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Fabiane Simioni
INTRODUÇÃO................................................................................1
judiciais.
contemporâneo.
entre eles essa rotina não seja mais possível, a menos que essa
proposta brasileira.
5
FAMILIARES
estrutura.
1
FREUD, S. O estranho. In: Obras completas. Rio de Janeiro: Imago, 1976, v.XVII. Apud
BARROS, Fernanda Otoni. Interdisciplinaridade: uma visita ao Tribunal de Família – pelo olhar
da psicanálise. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Direito de família contemporâneo. Belo
Horizonte: Del Rey, 1997, p. 793.
7
ideal.
dos sujeitos. Parece que o ser humano não suporta ficar só, sempre
2
Trata-se de uma tentativa de conciliação de um conceito técnico-jurídico com elementos da
psicanálise. O elemento descendência, para tanto, não é o preponderante, uma vez que registramos
a possibilidade de formação de outras formas de vínculos afetivos. As funções paterna e materna
são decorrentes de uma relação de desejo, muito maior que a simples contingência dada pelo
“natural”, pelo biológico.
8
Não existe lei que garanta um modelo ideal, mas a lei pode e
questões paterno-filiais.
9
3
A categoria gênero adotada ao longo desta monografia tem como marco teórico o pensamento de
Joan Wallach Scott. Segunda esta autora, quando fala-se em gênero, a referência que se faz é ao
discurso da diferença dos sexos. Este termo não se refere apenas às idéias, mas também às
instituições, às estruturas, às práticas cotidianas, como também aos rituais e a tudo que constitui as
relações sociais. Portanto, o gênero é a organização social da diferença entre os sexos. Ele não
reflete a realidade biológica primeira, mas constrói o sentido dessa realidade.(GROSSI, Mirian;
HEILBORN, Maria Luiza; RIAL, Carmem. Entrevista com Joan W. Scott. Revista Estudos
Feministas, Rio de Janeiro (IFCS/UFRJ), v.8, n.1, 1998, p. 115)
10
sentido, havia uma pressão social intensa que não permitia espaço
femininas.
4
A paternidade, portanto, era representada pela dureza no trato com os filhos/filhas, o que impedia
a demonstração da emotividade ou da sensibilidade. Sentimentos esses que estão vinculados a
representação do gênero feminino.
5
BADINTER, Elisabeth. Um amor conquistado: o mito do amor materno. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1985, p. 294.
6
NOLASCO, Sócrates. O mito da masculinidade. Rio de Janeiro: Rocco, 1993, p. 17.
11
consolidados.7
7
MARQUES, Claudia Lima et. al. Igualdade entre filhos no direito brasileiro atual – Direito pós-
moderno? Revista dos Tribunais, São Paulo, a.88, v.764, p. 13-14, jun. 1999.
8
RIDENTI, Sandra. A desigualdade de gênero nas relações parentais: o exemplo da custódia dos
filhos. In: ARILHA, M., RIDENTI, S. G. U., MEDRADO, B. (Orgs.). Homens e masculinidade:
atrás da palavra. São Paulo: ECOS/ED. 34, 1998, p. 163.
12
familiares.
população.10
relações familiares.
9
Nesse sentido alguns trabalhos destacam as transformações estruturais na formação e
desenvolvimento da família: BADINTER, Elisabeth. Um amor conquistado: o mito do amor
materno. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1985; BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. Novos
contornos do direito da filiação: a dimensão afetiva das relações parentais. Revista da Ajuris, Porto
Alegre, a.XXVI, n.78, p. 193-216, jun. 2000; DOLTO, Françoise. Quando os pais se separam. Rio
de Janeiro: J. Zahar, 1989; RAMIRES, Vera Regina. O exercício da paternidade hoje. Rio de
Janeiro: Record/Rosa dos Tempos, 1997.
10
RAMIRES, Vera Regina. Op. cit., p. 24.
14
do século XX, início do século XXI, uma vez que o padrão antigo não
estariam reagindo dessa forma haja visto que foram premiados através
11
Sobre projetos e pesquisas relacionados à temática da masculinidade e paternidade ver: Projeto
Homens, Saúde e Vida Cotidiana, desenvolvido pelo NESC (Núcleo de Estudos de Saúde
Coletiva/UFRJ) em parceria com a ENSP (Escola Nacional de Saúde Pública/FIOCRUZ), PAPAI
– Programa de Apoio ao Pai, com sede na Universidade Federal de Pernambuco e apoio da
Fundação MacArthur, GESMAP - Grupo de Estudos sobre Sexualidade Masculina e Paternidade,
formado pela organização não-governamental Estudos e Comunicação em Sexualidade e
Reprodução Humana (ECOS) e CES – Centro de Educação para a Saúde, que trabalha com a
capacitação de agentes multiplicadores de saúde na região do ABC paulista.
15
próprios pais.
lacuna.
cada sociedade.
14
O silêncio sobre a história da paternidade implica uma ignorância sobre as representações de
homem e de pai. Alguns autores lastimam a falta de um movimento comparável ao feminismo
moderno que estimulasse o estudo dos varões. (RAMIRES, Vera Regina. Op. cit., p. 25.)
15
Idem, p. 27.
17
planejamento familiar.17
16
NOLASCO, Sócrates. Op. cit., p. 22-23.
17
A Conferência Internacional de População e Desenvolvimento de 1994 e a IV Conferência da
Mulher em Beijin/China de 1995 definiu como uma de suas propostas a promoção da igualdade de
oportunidades entre homens e mulheres em todos os âmbitos, inclusive na vida familiar e
comunitária. O relatório do seminário sobre a participação do homem na família, elaborado para o
UNICEF por Patrice Engle (1995), aponta como principal resultado das discussões a emergência
do papel do pai para a promoção da igualdade entre os gêneros. (RIDENTI, Sandra. Op. cit., p.
165).
18
inverter os papéis.
18
Este desejo masculino se traduz no interesse em rever conhecimentos sobre o papel dos homens
na família, sobre sua sexualidade e vida reprodutiva. Embora os homens, ainda hoje, tragam uma
consciência sobre eles mesmos produzida por conceitos vagos de autoridade e tradição como
referência para definição do papel masculino, há uma busca por formas alternativas de
masculinidade, de relações entre os sexos, de ruptura com os estereótipos vigentes, situação
evidenciada pelo crescimento de projetos que discutem os atributos da masculinidade.
19
RIDENTI, Sandra. Op. cit., p. 166.
20
Idem, p. 167.
19
que, até então, não se considerava, uma vez que a díade mãe-
mulher.
cuidados que requer uma criança, não raro observamos uma rivalidade
Quando a mãe perde seu papel preeminente, ela tem uma grande
estabelecimento de uma autêntica relação pai e filho/filha, uma vez que esta é percebida em
relação a subjetividade dos laços afetivos. (BRAUNER, Maria Cláudia C. Novos contornos do
direito da filiação: a dimensão afetiva das relações parentais. Revista da Ajuris, Porto Alegre,
a.XXVI, n.78, p. 193-216, jun. 2000.)
24
ABERASTURY, Arminda; SALAS, Eduardo J. Op. cit., p.80.
21
25
A expressão “igualdade” utilizada neste contexto refere-se às hipóteses formais de
possibilidade jurídica de um pedido de guarda de filhos/filhas requerido pelo pai. Na verdade, a
magistratura brasileira, embasada em um discurso psicanalítico já ultrapassado, reforça uma
compreensão de que os filhos/filhas devam permanecer com a mãe dada a “natureza” peculiar da
condição feminina para o manejo destas questões. Nesse sentido Sérgio Gischkow Pereira assim
afirma: “[...] a preferência de guarda dos filhos menores deve continuar com a mãe, pois as regras
correspondentes não visam desigualar marido e mulher, mas sim e só a proteção dos filhos.”
(PEREIRA, Sérgio Gischkow. Algumas reflexões sobre a igualdade dos cônjuges. In: TEIXEIRA,
Sálvio de Figueiredo (Coord.). Direitos de família e do menor. Belo Horizonte: Del Rey, 1992, p.
121).
26
Badinter observa que, embora esteja crescendo o número de pais que educam sozinhos seus
filhos/filhas, no Ocidente, a maioria dos pais divorciados não tem a guarda dos filho/filha e
somente uma minoria reivindica, quando da separação. (BADINTER, Elizabeth. XY: Sobre a
identidade masculina. Op. cit., p. 173.)
27
BADINTER, Elisabeth. Um amor conquistado. Op. cit., p. 146.
22
que a qualidade paterna poderia ser medida mais pela sua capacidade
mulheres maternam30?
30
Maternar define o cuidado e o atendimento necessários no trato com os filhos/filhas.
24
necessidades destes.
contexto histórico-social.
31
SCOTT, Joan W. Gênero: uma categoria útil de análise histórica. Educação e realidade. Porto
Alegre, 16(2):5-22, 1990.
25
32
O termo maternagem foi cunhado por D. W. Winicott para descrever os cuidados maternos
dispensados ao bebê e à criança. (NICK, Sergio Eduardo. Guarda compartilhada: um novo enfoque
no cuidado aos filhos de pais separados ou divorciados. In: BARRETO, Vicente (Coord.). A nova
família: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 136 – nota 3). Encontramos
no dicionário a seguinte definição: “Maternagem traduz a relação calorosa e amiga com a mãe ou
com aquela que a substitui”. (FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século
XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3.ed., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 1298). Na
linguagem psicanalítica, o termo é utilizado para designar o comportamento de proporcionar
cuidados e atender às necessidades das crianças e está vinculado às figuras da mãe e da mulher.
(RAMIRES, Vera Regina. Op. cit., p. 100). Entretanto, para Badinter, ao contrário, a
“maternagem” não tem sexo. Constitui-se numa experiência pedagógica tanto para homens quanto
para mulheres, a qual se aprende fazendo. (BADINTER, Elizabeth. XY: Sobre a identidade
masculina. Op. cit., p. 178.) Estabelecer um conceito de maternagem atrelado aos cuidados
dedicados por figuras femininas significa limitar seu conteúdo engendrando, assim, mais uma
forma de exclusão do homem sobre a possibilidade de se tornar, desde logo, tão próximo e
responsável por sua cria quanto a mulher. A linguagem utilizada nesse sentido torna-se um forte
argumento de consolidação da expressão de um pensamento dominante: mulheres maternam
porque assim sua constituição determina não havendo espaço, portanto para tentativas e erros. Os
pais poderão melhor auxiliar quanto menos atrapalharem.
26
33
RAMIRES, Vera Regina. Op. cit., p. 46.
34
Embora saibamos que a anatomia não confere sentido e significado aos gêneros, Nolasco
constatou em sua pesquisa para a dissertação de mestrado que os homens não conseguem ainda
perceber ou compreender o significado das diferenças individuais entre os sexos caso elas não
estejam definidas biologicamente. (Identidade masculina: um estudo sobre o homem de classe
média. Departamento de Psicologia. PUC- RJ, 1988. Apud NOLASCO, Sócrates. Op. cit., p. 25.)
27
sociais.35
experiência pedagógica.
35
RAMIRES, Vera Regina. Op. cit., p. 50-51.
28
com os bebês, mostrando para tal uma grande habilidade, embora sua
revelou que os pais maternam tão bem quanto as mães, ou quase como
de que essa relação possa ser simbiótica: o pai deverá adormecer sua
Cotidiana: “Aproveito este espaço para sonhar. Pelo menos aqui a gente pode sonhar”, p. 18.
38
Nesse sentido ver AMANN-GAINOTTI, M.; BADOLATO, G. e CUDINI, S. “La paternité:
nouvelles perspectives de la recherche”, Enfance, n.2, p. 121-129, 1984; LEBOVICI, Serge. O
bebê, a mãe e o psicanalista. Porto Alegre: Artes Médicas, 1987; BRAZELTON, T., CRAMER,
B. As primeiras relações. São Paulo: Martins Fontes, 1992; PARSEVAL, Geneviève D. A parte
do pai. Porto Alegre: L&PM, 1986; OLIVIER, Christiane. Los hijos de Orestes. O la cuestión Del
padre. Bueno Aires: Nueva Visión, 1995.
39
RAMIRES, Vera Regina. Op. cit., p. 72.
40
BADINTER, Elizabeth. XY: Sobre a identidade masculina. Op. cit., p. 179.
30
e social da criança.
um ou outro sexo.
41
RAMIRES, Vera Regina. Op. cit., p. 77.
31
função natural da mulher e, por sua vez, o bom pai é aquele que
socialmente.
42
RIDENTI, Sandra. Op. cit., p. 169.
43
Nesse sentido Ramires descreve a família burguesa do início do século XIX: “Os papéis
sexuais, claramente divididos, atribuíam ao homem a função de prover materialmente a família e à
mulher, a responsabilidade pelo cuidado da casa e a educação dos filhos/filhas. A equação homem
↔ espaço público e mulher ↔ espaço privado é tida como a mais natural organização de papéis,
consagrando a dependência da mulher ao homem”. (Op. cit., p. 22.)
44
RIDENTI, Sandra. Op. cit., p. 170.
32
45
RAMIRES, Vera Regina. Op. cit., p. 95.
33
46
Idem, p. 99.
47
Sobre esses índices ver BERQUÓ, Elza. A família no século XXI: um enfoque demográfico.
Revista Brasileira de Estudos de População,v.6, n.2, p.1-10, jul. dez. 1989 e OLIVEIRA, Mara C.
A família brasileira do ano 2000. Revista Estudos Feministas, Rio de janeiro (IFCS/UFRJ), v.4,
n.1, p.55-64, 1996.
48
RIDENTI, Sandra. Op. cit., p. 171.
49
Essa pesquisa foi realizada por Ramires e está publicada em sua obra já referida (Op. cit., p. 79-
106.). Foram entrevistados 12 homens, todos eles pais, com idades entre 30 e 46 anos. Entre os
entrevistados, 7 vivem em famílias nucleares e 5 em famílias monoparentais, sendo que os
filhos/filhas destes últimos residem com suas mães. A tabela e análise dos dados dessa pesquisa
podem ser verificados em sua obra já referida.
34
econômicos e políticos.
Ser pai e ser mãe, no entanto, é uma experiência que vai além
51
RAMIRES, Vera Regina. Op. cit., p. 103.
36
relacionamento que tiveram com seus próprios pais, são fatores que
públicas.
54
Idem, p. 175.
55
Ramires refere-se tanto às famílias nucleares como monoparentais, ventilando a hipótese de
guarda compartilhada.
56
RAMIRES, Vera Regina. Op. cit., p. 115.
38
atribuída ao pai, a não ser nos casos em que a mãe for considerada
família.
material ou substancial.63
sociais.64
dividir espaço com uma legislação melhor ajustada aos contornos das
64
Idem, p. 06-07.
65
A relativização e a historicidade dos conceitos jurídicos favorecem uma compreensão do
momento presente, entretanto, nos impõem uma análise diferenciada das categorias jurídicas.
(TEPEDINO, Gustavo. As relações de consumo e a nova teoria contratual. In: ________. Temas
de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 202.) De fato, o modelo ideal de uma relação
jurídica contemplada nos nossos códigos não condiz com a diversidade fática.
43
diversas ordens.66
66
RAMOS, Carmem Lucia Silveira. Op. cit., p. 13.
67
Segundo Ramos, um dos meios a partir dos quais se assumiu formalmente o esgotamento e
insuficiência do modelo codificado para trabalhar a realidade foi a edição dos estatutos especiais,
regulamentadores de temas específicos, típicos da realidade do século XX. Estes estatutos,
anteriormente designados de leis extravagantes, foram editados em razão de pressões sociais, para
atendimento das mais diversas necessidades [...]. (Idem, p. 07.)
44
origem.69
estatal.
68
CARBONERA, Silvana M. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Op. cit., p. 34.
69
RAMOS, Carmem Lucia Silveira. Op. cit., p. 10-11.
70
TEPEDINO, Gustavo. As relações de consumo e a nova teoria contratual. Op. cit., p.203.
45
ordenamento jurídico.71
Tepedino.72
71
Nesse mesmo sentido, temos o exemplo da divisão dos papéis conjugais fundados em critérios
sexuais. (CARBONERA, Silvana M. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Op. cit.,
p.35.)
72
TEPEDINO, Gustavo. As relações de consumo e a nova teoria contratual. Op. cit., p.206.
46
73
CARBONERA, Silvana M. O papel jurídico do afeto nas relações jurídicas. In: FACHIN, Luiz
Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro:
Renovar, 1998, p. 283.
47
Direito”.74
princípios orientadores.
74
Idem, p. 290.
48
Federal de 1988.
compartilhada.
protetivo do instituto.80
77
A expressão utilizada tem o sentido dado por José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco
José Ferreira Muniz, que descrevem a concepção supra-individual e hierarquizada de família, tanto
nas relações conjugais como nas paterno-filiais. (OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ,
Francisco José Ferreira. Direito de família: direito matrimonial. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris
Editor, 1990, p. 16).
78
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos. São Paulo: Universitária de Direito,
1981, p. 01.
79
CARBONERA, Silvana M. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Op. cit., p. 45.
80
Fachin afirma que “[...] tal como modelada no âmbito do Código Civil brasileiro, a guarda
caminha em direção à proteção, sob a égide da prestação de assistência material, moral e
educacional à criança ou adolescente, na esteira do Estatuto da Criança e do Adolescente.”
(FACHIN, Luiz Edson. Em nome do pai: Estudo sobre o sentido e o alcance do lugar jurídico
ocupado no pátrio dever, na tutela e na curatela. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.).
Direito de família contemporâneo. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 590.)
51
81
CARBONERA, Silvana M. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Op. cit., p. 47-48.
52
pode nascer por força de lei, neste caso tem a denominação de guarda
82
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Op. cit., p. 19.
83
CARBONERA, Silvana M. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Op. cit., p. 50.
84
A classificação dos elementos geradores da guarda elaborada por Carbonera, especialmente no
segundo aspecto, não menciona a possibilidade de sua atribuição na espécie compartilhada.
Entretanto, é necessário destacar que sua compreensão se presta à uma divisão didática do tema, o
que impõe o registro das inferências que foram realizadas tendo como base seu texto.
53
um direito ou um dever.
em relação à prole.86
numa tentativa de eleger a proteção das crianças como a primeira das prioridades apontadas no
texto constitucional. É como se houvesse a necessidade de se estabelecer uma ordem entre as
prioridades e, neste caso, não parece lógica tal estratégia, uma vez que não podemos estabelecer
critérios para a enumeração de várias prioridades sob pena de não se propugnar por nenhuma
delas.
89
Tratam do princípio do interesse da criança: PEREIRA, Tânia da Silva. Op. cit.; BRUÑOL,
Miguel Cillero. El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño. Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina,
Florianópolis, a.IV, v.5, p.43-62, p. 43-62.
90
Carbonera afirma que a noção de dever pode ser deduzida do art. 22 do ECA, Lei 8.069/90:
“Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes, no
interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.”
(CARBONERA, Silvana M. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Op. cit., p. 60.)
91
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. 25. ed. São Paulo: Saraiva, v. 6, 2000, p.
347.
55
guarda para que possa ser exercida a vigilância, eis que o genitor é
92
GOMES, Orlando. Direito de família. 8.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 374.
93
Strenger sugere que a guarda dos filhos/filhas é um poder-dever. (STRENGER, Guilherme
Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: LTr, 1998, p. 31.)
94
CARBONERA, Silvana M. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Op. cit., p.65.
56
familiares
cônjuges.
Adolescente para indicar a tutela sobre a pessoa dos filhos/filhas, bem como em relação aos seus
bens patrimoniais. Dolto, critica até mesmo a referência a “autoridade parental”. Em suas palavras,
“mais valeria empregar o termo “responsabilidade parental”, uma vez que o termo autoridade já
não corresponde à realidade da personalidade dos pais de hoje”. A autora afirma que as crianças
percebem as carências de autoridade dos pais, no entanto, sabem que os pais são responsáveis por
elas. (DOLTO, Françoise. Op. cit., p. 44) Fachin, explica que, com a supremacia das regras
constitucionais, não há legitimidade para a expressão “pátrio poder”, pois esta remeteria a uma
função não mais restrita ao pai, e sim diluída aos pais conjuntamente, por força do princípio da
igualdade. Portanto, “falar-se-ia, um pouco melhor, em poderes e deveres parentais, expressão
neutra, não discriminatória”. (FACHIN, Luiz Edson. Em nome do pai – estudo sobre o sentido e o
alcance do lugar jurídico ocupado no pátrio dever, na tutela e na curatela. Op. cit., p. 593). Para
Eduardo de Oliveira Leite, o termo pátrio poder mantém a conotação de “potestas” masculina, de
origem romana. Em verdade, o pátrio poder seria muito mais um pátrio dever, não só pátrio, mas
“parental”. (LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais – a situação jurídica de pais e
mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 192 – nota 17).
58
“instinto natural”.97
96
CARBONERA, Silvana M. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Op. cit., p. 181.
97
A expressão utilizada destaca-se num contexto específico: sociedade patriarcal, na qual o valor
dominante era expressado através de um discurso sobre a maternidade como destino inarredável
das mulheres.
98
Tepedino infere que a unidade formal da família, como um valor em si, justificava inicialmente
o sacrifício individual da mulher em favor da paz doméstica e da coesão formal da entidade
familiar. Da mesma forma, os filhos/filhas deviam se sujeitar ao poder paterno, normalmente
expressado através do castigo físico severo. (TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-
constitucional das relações familiares. Op. cit., p. 49-50.)
59
especificidades e necessidades.
103
MARRACCINI, Eliane M.; MOTTA, Maria A. Guarda de filhos: algumas diretrizes
psicanalíticas. Revista dos Tribunais, São Paulo, a.84, v.716, jun. 1995, p. 354-355. Destacamos
que existem outras formas de organizações familiares para as quais a separação dos pais não é
sentida como uma perda.
61
terrível para eles. Trata-se de uma culpa por haver nascido daquele
casal.
104
DOLTO, Françoise. Op. cit., p. 35-36. Para Rodrigo da Cunha Pereira, “não se sabe, ou pelo
menos não se escreveu ainda, se é o Direito que legisla sobre o desejo, ou se é o desejo que legisla
sobre o Direito”. Conclui que enquanto houver desejo, ele sempre escapará ao normatizável.
(PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A família – estruturação jurídica e psíquica. In: ________
(Coord.). Direito de família contemporâneo. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 30-31).
62
os dois pais.106
105
DOLTO, Françoise. Op. cit., p. 95.
106
POLAKIEWICZ, Marta. El derecho de los hijos a la parentalidad. Anais do X Congreso
Internacional de Derecho de Familia: El derecho de familia y los nuevos paradigmas. Mendoza
(AR), 20 a 24 de setembro de 1998, p. 297.
63
ruptura conjugal.
107
“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente,
com absoluta prioridade, direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão.”
108
“Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família
e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em
ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes”. (Lei 8.069/90 -
ECA)
65
109
PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente: a convivência familiar e
comunitária como um direito fundamental. Op. cit., p. 649. Tal doutrina é adotada em todos os
documentos internacionais de proteção à criança da atualidade, conforme assegura a mesma autora
em outro trabalho. (PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente: uma proposta
interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 14). A doutrina da Proteção Integral consagra o
princípio de que os direitos das crianças e adolescentes possuem características específicas em
virtude dos seus sujeitos acharem-se em condição de pessoas em desenvolvimento.
110
PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente: uma proposta interdisciplinar.
Op. cit., p. 25. É possível que o leitor pondere sobre algumas questões controvertidas em matéria
de internacionalização de direitos humanos. Há um conflito entre direitos humanos universais e o
padrão estereotipado de sujeito desses direitos. Na verdade, estamos falando de que humanos?
Cabe destacar que tais questões serão propositadamente negligenciadas nesta monografia, por
hora.
111
PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente: a convivência familiar e
comunitária como um direito fundamental. Op. cit., p. 649.
66
112
MARRACCINI, Eliane M.; MOTTA, Maria A. Op. cit., p. 353.
67
lugar, uma função. Lugar do pai, lugar da mãe, lugar dos filhos/filhas,
116
Ver artigos 3º ao 5º do ECA. (Lei 8.069/90).
117
Incorporação da Convenção Internacional sobre os Direitos das Crianças no ordenamento
jurídico brasileiro.
118
MARQUES, Claudia Lima et. al. Op. cit., p. 22.
119
Há controvérsias sobre a origem do pós-modernismo. Encontramos um dos seus significados
com Erik Jayme, professor da Universidade de Heidelberg, na Alemanha, demonstrando o caráter
de mudança, de crise, de variabilidade do tempo e do direito. (MARQUES, Claudia Lima et. al.
Op. cit., p. 12). Ver do próprio: JAYME, Erik. Visões para uma teoria pós-moderna do direito
comparado. Revista dos Tribunais, São Paulo, a.88, v.759, p. 24-40, jan. 1999.
69
120
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 31.
70
dessa relação.
121
Lei 4.121, de 27 de agosto de 1962 que deu nova redação ao dispositivo do Código Civil
brasileiro: “Art. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido
com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores passará o outro a
exerce-lo com exclusividade.”
122
“Art. 226, § 5º. Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente
pelo homem e pela mulher.”
123
CARBONERA, Silvana M. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Op. cit., p.67.
124
Idem, p. 68.
71
parental.125
patrimonial.
125
Fachin afirma que: “Os filhos não são (nem poderiam ser) objeto da autoridade parental. Em
verdade se constituem em um dos sujeitos da relação derivada da autoridade parental, mas não são
sujeitos passivos, e sim no sentido de serem destinatários do exercício deste direito subjetivo, na
modalidade de uma dupla realização de interesses dos filhos e dos pais.” (FACHIN, Luiz Edson.
Elementos críticos do direito de família: curso de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.
23.)
126
CARBONERA, Silvana M. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Op. cit., p. 71.
Sobre a questão do afeto nas relações jurídicas e familiares ver artigo da referida autora: “O papel
jurídico do afeto nas relações de família. In: Repensando fundamentos do direito civil brasileiro
contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 273-313.
72
das crianças.
filhos/filhas.127
lhe acompanham por força de lei”.131 Desta forma, o modo por que os
separado direitos e deveres. (OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José
Ferreira. Op. cit., p. 33.)
130
“Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa
humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta lei [...].” (Lei 8.069/90 – ECA)
131
CARBONERA, Silvana M. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Op. cit., p. 78.
74
concretiza.
social.135 Entretanto, a ruptura dos laços que uniam o casal não contém
parental.
135
MARRACCINI, Eliane M.; MOTTA, Maria A. Op. cit., p. 347.
76
que detém a guarda mantém o filho junto de si, para educá-lo, mantê-
legal”.136
136
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. Op. cit., p. 192.
137
Idem, p. 221.
77
genitores é decisiva, pois será muito difícil que uma só pessoa possa
a adultez.138
138
MARRACCINI, Eliane M.; MOTTA, Maria A. Op. cit., p. 348.
139
CARBONERA, Silvana M. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Op. cit., p. 90.
78
descontínuo”.140
a qual se esconde.141
Existem autores que relatam que para alguns homens o divórcio está
140
Dolto enfatiza que toda a terminologia relativa ao divórcio é uma terminologia de adultos, não
implicando uma linguagem acessível à criança. Dessa forma, a autora cria uma terminologia
própria, na qual o “genitor contínuo”, representa a figura que assegura um permanência cotidiana,
em oposição, o “genitor descontínuo”, que aparece em datas fixas e desaparece. Tais termos não
remetem às imagens e funções internalizadas pelas crianças. (DOLTO, Françoise. Op. cit., p. 42)
O dado referente ao número de crianças que perdem o contato com o não-guardião é referido por
Elisabeth Badinter, na obra XY: sobre a identidade masculina. Op. cit., p. 174.
141
RAMIRES, Vera Regina. Op. cit., p. 25.
142
BARROS, Fernanda Otoni de. Op. cit., p. 806.
79
guarda da mãe.143
guarda seja feita tendo por base unicamente a Lei 6.515/77. Tal
143
CARBONERA, Silvana M. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Op. cit., p. 182.
144
Conforme o dicionário, a expressão eudemonista significa a “doutrina que admite ser a
felicidade individual ou coletiva o fundamento da conduta humana mora, isto é, que são
moralmente boas as condutas que levam à felicidade”. (FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda.
Op. cit., p. 851.)
80
crianças.145
visita146 e de supervisão.
deve ser contestada. Até certo ponto justificava-se pela idéia de que,
guarda materna. Quem não exercia atividade fora do lar, teria mais
148
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. Op. cit., p. 253.
82
“migalhas” que lhes são atribuídas por uma titularidade que encontra
149
Sobre o “novo pai” ver, desta monografia, o ponto 1.1- Os papéis socialmente construídos e a
desigualdade de gênero nas relações parentais.
150
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. Op. cit., p. 254.
151
POLAKIEWICZ, Marta. Op. cit., p. 297.
83
crianças.154
prática.155
152
Trataremos desta possibilidade no segundo capítulo desta monografia, que destaca a
elaboração de um plano de projeção da parentalidade através da mediação.
153
Neste ponto concordam Eduardo de Oliveira Leite, op. cit., p. 255 e Eliane Marraccini e Maria
A. Motta, op. cit., p. 354.
154
CARBONERA, Silvana M. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Op. cit., p. 196.
“A legislação brasileira referente ao tratamento jurídico da guarda submete os filhos/filhas ao
papel de meros espectadores”. (Op. cit., p. 195)
155
MARQUES, Claudia Lima et. al. Op. cit., p. 20.
84
constitucional.
156
Ver art. 21 do ECA – Lei 8.069/90.
85
autoridade parental.158
157
PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente: a convivência familiar e
comunitária como um direito fundamental. Op. cit., p. 665.
158
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. Op. cit., p. 255.
86
DOS FILHOS/FILHAS
parentais.
159
Essa expressão é utilizada por Grisard Filho como sinônimo de qualquer das formas de
desfazimento da conjugalidade. (GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo
modelo de responsabilidade parental. Op. cit., p. 60)
88
e os cuidados.
têm cada vez menos seus olhares arejados para pensar outras formas
guarda.
melhor condição.
parâmetros.163
163
CARBONERA, Silvana M. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Op. cit., p. 117.
92
comuns.166
164
Questionamos sobre a finalidade de regulamentação dessa espécie de família. Se os indivíduos
livremente optaram pela informalidade da relação, poderia o legislador cercá-la de regras a fim de
torná-la o mais próxima possível de um casamento? Em contrapartida, poderia negar os efeitos de
suas relações no mundo jurídico, relegando-os ao mundo dos fatos? Após a Constituição Federal
de 1988, as Leis 8.971/94 e 9.278/96 certamente aproximaram as duas formas de construção
familiar.
165
A Lei 6.515/77 regula os casos de dissolução da sociedade conjugal, pela separação ou
divórcio. Da mesma forma, o exercício da autoridade parental na vigência do casamento é
conjunta por exigência de determinação da Constituição Federal de 1988.
166
“Art. 2º. São direitos e deveres iguais dos conviventes: III- guarda, sustento e educação dos
filhos comuns.” (Lei 9.278/96)
93
necessidades e desejos.
nuclear.
167
POLAKIEWICZ, Marta. Op. cit., p. 315.
94
unilateralmente.
matrimonial.
ou não de uma união para decidir qual o destino dos filhos/filhas nela
de qualquer natureza.
atribuição da guarda.
determina respeito e consideração mútuos”. (Op. cit., p.119). Em sentido contrário, outros autores
afirmam que a guarda decorrente de disputa entre os pais, em virtude de separação judicial ou
divórcio e regulada pela Lei n. 6.515/77, deve ser aplicada por analogia à guarda dos filhos de
conviventes. (Op. cit., p. 120). Compartilhando com esse mesmo entendimento, Strenger afirma
que o regime de guarda dos filhos/filhas naturais - filiação decorrente de união estável - na falta de
acordo entre os pais aplicam-se as regras da Lei do Divórcio. (STRENGER, Guilherme. Op. cit., p.
67).
169
Segundo Bruñol: “La evolución del pensamiento jurídico, permite afirmar que tras la noción de
derechos humanos subyace la idea que todas las personas, incluidos los niños, gozam de los
derechos consagrados para los seres humanos y que es deber de los Estados promover y garantizar
su efectiva proteción igualitaria. Por su parte, en virtud del citado principio de igualdad, se
reconoce la existencia de protecciones jurídicas y derechos específicos de ciertos grupos de
personas, entre los que están los niños”. (Op. cit., p. 43.)
170
No Brasil, a idéia de igualdade, adotada como princípio de interpretação às normas
infraconstitucionais em matéria de família, está intimamente relacionado ao princípio da isonomia
previsto pela jurisprudência alemã. A partir de 1945, o Tribunal Constitucional Federal alemão
passou a interpretar o princípio da isonomia como um “postulado de igualdade”, no qual “viola-se
o princípio da igualdade quando não se pode encontrar para a diferenciação ou equiparação legais
um argumento razoável, que surja da natureza das coisas e seja materialmente evidente, em
resumo, quando a determinação há de ser qualificada como arbitrariedade”.(REIS, Carlos David S.
Aarão. Família e igualdade. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p. 44.)
171
Referindo-se à pós-modernidade no direito de família, questiona-se se o direito de família que
nasce do texto constitucional é ou não pós-moderno. A igualdade de tratamento jurídico é uma
característica da modernidade. O direito pós-moderno procura garantir o direito à diferença na
busca da manutenção da identidade cultural dos grupos, utilizando-se do princípio da igualdade no
sentido de que situações diferentes sejam tratadas diferentemente, com clara referência ao
princípio de justiça comutativa de Aristóteles. (MARQUES, Claudia Lima et. al. Op. cit., p. 29.)
96
diferenças.
específico.
situações.
175
O artigo 155 do Código Civil italiano, bem como o artigo 6º, comma 2, da Lei 898/70 tratam
da família e do casamento, especificamente sobre as providências a serem tomadas quanto aos
filhos nascidos daquela união na hipótese de ruptura da conjugalidade dos genitores.
98
filhos/filhas.176
família matrimonial.
176
CARBONERA, Silvana M. Guarda de filhos na família constitucionalizada .Op. cit., p. 123.
99
e ao que “ganha”.178
embora esta se redesenhe com outros contornos, uma vez que houve a
177
POLAKIEWICZ, Marta. Op. cit., p. 300. Neste caso a autora refere-se à hipótese de guarda
exclusiva. A proposta desta monografia é apresentar uma nova abordagem possível que viabilize
uma co-responsabilidade entre os pais no interesse dos filhos/filhas.
178
As expressões em destaque reforçam uma noção de que esses valores são produções culturais
percebidas pelos sujeitos como uma realidade concreta. Marraccini e Motta inferem que as
questões relativas à separação do casal muitas vezes não guardam nenhuma relação com a
capacidade de qualquer dos genitores em deter a guarda de seus filhos/filhas. O que deve
efetivamente ter prioridade na atribuição da guarda são as necessidades e interesses destes.
(MARRACCINI, Eliane M., MOTTA, Maria A. Op. cit., p. 354).
179
A guarda unilateral é deferida a um dos pais, no entanto se mantém a autoridade parental, sua
titularidade e o seu exercício, conjuntamente.
100
este, por sua vez, é exigido no seu dever de cumprir com a obrigação
alimentícia.
180
POLAKIEWICZ, Marta. Op. cit., p. 300.
101
parentalidade. 182
182
POLAKIEWICZ, Marta. Op. cit., p. 301.
183
Para contribuir com os fundamentos da guarda unilateral existe um princípio pacífico e
unânime na doutrina e na jurisprudência de que se deve primordialmente assegurar o status quo da
criança. O discurso psicanalítico também foi bastante colaborador desta proposição.
103
família não fazem coisa julgada material, podendo ser revistas sempre
da guarda.
seu filho/filha, uma vez que não detém a guarda. Dessa forma, se
185
Idem, p. 303.
106
controle e solução
preciso que ela seja apoiada na sua autonomia mais depressa que os
186
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. Op. cit., p. 193.
107
extrajurídico.189
pessoas.
Convenção Internacional.190
190
Idem, p. 45.
109
191
Idem, p. 53.
110
cultural.192
192
CARBONERA, Silvana M. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Op. cit., p. 126.
111
validade universal.
Adolescente.
tenra idade são quase sempre deixadas com a mãe), o sexo (as filhas
em concreto.
qualquer circunstância.196
195
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. Op. cit., p. 197.
196
Continuando seu raciocínio a autora conclui: “Trata-se de um repensar o direito no contexto de
uma ordem capaz de vincular lei e realidade. Este modelo epistemológico significa, por via de
conseqüência, que os resultados apontados jamais poderão ser únicos, devendo ser adequados,
para a situação, momento e local específicos a que se dirigem, à pena de criar-se uma nova ficção,
divorciada da realidade e sem condição de atender com sucesso aos reclamos daquela determinada
tensão ou emergência social”. (RAMOS, Carmem Lucia Silveira. Op. cit., p. 14).
114
não permitir que esta seja utilizada como meio de vendetta particular
197
MARRACCINI, Eliane M.; MOTTA, Maria A. Op. cit., p. 354.
198
Oliveira assevera que o discurso verbalizado pelos protagonistas de uma separação traz em seu
bojo conteúdos complexos. O pedido latente de ressarcimento emocional produz disputas
deslocadas para a disputa de bens materiais e relações coisificadas, desde quem vai ficar com os
copos, com a casa, até mesmo em relação aos amigos e os filhos/filhas. Entretanto, conclui a
autora, por mais que se receba, nunca será o suficiente para quitar dívidas afetivas. (OLIVEIRA,
Ângela. Aspectos psicológicos relacionados à situação de separação do casal. In: NAZARETH,
Eliana R. (Coord.) Direito de Família e Ciências Humanas. Cadernos de estudos n.1, São Paulo:
Jurídica Brasileira, 1997, p. 51).
115
em qualquer situação.201
199
CARBONERA, Silvana M. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Op. cit., p. 134.
200
MARRACCINI, Eliane M.; MOTTA, Maria A. Op. cit., p. 355.
201
Carbonera aponta para a carência de uma atenção especial na esfera processual sobre a questão
da possibilidade de não concretização do real interesse das crianças e adolescentes quando da
ruptura da união de seus pais causada pela demora da prestação jurisdicional. Afirma, também que
116
eles/elas dizem coisas importantes que, muitas vezes, não constam nos
autos do processo.
trata-se de duas relações jurídicas autônomas, cuja dependência entre a paterno-filial e a conjugal
não encontra respaldo no modelo jurídico constitucionalizado de família. (Guarda de filhos na
família constitucionalizada. Op. cit., p. 134-135 - nota 385).
117
destes.203
202
“Art. 168. Apresentado o relatório social ou o laudo pericial, e ouvida, sempre que possível, a
criança ou adolescente, dar-se-á vista dos autos ao Ministério Público, pelo prazo de cinco dias,
decidindo a autoridade judiciária em igual prazo”.
203
POLAKIEWICZ, Marta. Op. cit., p. 309.
204
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. Op. cit., p. 204.
118
envolvidos.
que lhes diga respeito. O que se observa é uma coerência entre a fase
205
MARRACCINI, Eliane M.; MOTTA, Maria A. Op. cit., p. 355. Embora haja correntes
favoráveis e contrárias à oportunidade de escuta dos filhos/filhas no processo de definição da
guarda, há uma unanimidade quanto à restrição de que crianças menores de treze anos somente
deverão ser ouvidas se não comportar nenhum inconveniente. (LEITE, Eduardo de Oliveira.
Famílias monoparentais. Op. cit., p. 05.)
119
relação conjugal.209
paterno-filial.
209
BARROS, Fernanda Otoni. Op. cit., p. 85-786.
121
sobre a guarda.
apresentado nas mais variadas formas, o juiz poderá tirar desta noção
autoridade parental. Por outro lado, esse interesse pode ser utilizado
paterno, divisão esta a que recorrem grande parte dos autores, quando
210
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. Op. cit., p. 194-195.
122
situações individuais.
totalmente subjetiva.
preconceitos.
gênero.216
216
VERUCCI, Florisa. A eficácia do direito igualitário nas relações de gênero. Revista Brasileira
de Estudos Políticos, Belo Horizonte, n.72, jan. 1991, p. 149.
126
217
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. Op. cit., p. 210.
127
Assim, o que funciona bem para uma família pode causar problemas
218
A expressão destacada sugere a contradição entre os símbolos que o sistema jurídico produz no
imaginário social e seu efetivo alcance para a superação das necessidades e efetiva garantia dos
direitos dos sujeitos.
219
Nesse sentido: “A aplicação mecânica da norma jurídica e a solução dos problemas objetivos
com referência exclusiva ao estrito âmbito legal faz com que os aspectos emotivos ou sejam
desconsiderados e reprimidos, ou então se expressem de forma desordenada em ações judiciais que
muitas vezes representam não exatamente um meio de solucionar controvérsias, mas antes a
canalização de uma agressividade ou mal-estar isto quando não se traduzem na danosa escolha de
renúncia aos próprios direitos”. (MARRACCINI, Eliane M.; MOTTA, Maria A. Op. cit., p. 346.)
220
TEYBER, Edward. Ajudando as crianças a conviver com o divórcio. São Paulo: Nobel, 1995,
p. 119.
128
entre estes e os pais para uma real avaliação sobre o que determinaria
comprometimento e cooperação.
221
Schiffrin afirma que: “La vida se ha “complejizado”, los cambios sociales de los últimos años
obligan a repensar esquemas que fueron operativos pero que ya no lo son tanto. Esto se evidencia
en todas las organizaciones, desde el Estado hasta la familia, su célula. La clave es la
participación, no se toleran los autoritarismos ni las soluciones impuestas.[...] Como contrapartida
a esa realidad compleja y, a veces, inasible, necesitamos recuperar la capacitad de decidir por
nosotros mismos los conflictos en que estamos inmersos, sentir que mantenemos el control sobre
nuestra vida.” (SCHIFFRIN, Adriana. Mediacion en casos de familia. Revista Interdisciplinaria y
Doctrina y Jurisprudencia, Bueno Aires, v.12, 1998, p. 99-100.)
129
adotada. Além disso, a criança que vivencia seus pais unidos em torno
222
LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. cit., p. 255, MARRACCINI, Eliane M.; MOTTA, Maria A.
Op. cit., p. 354.
223
SCHIFFRIN, Adriana. Op. cit., p. 104.
130
ruptura.
pais irão propiciar este convívio. A maneira como será elaborado este
conflitos.
224
NICK, Sergio Eduardo. Op. cit., p. 153. Na reorganização da família, após a separação, alguns
países exigem um plano parental: “Certains Etats exigent une planification parentale, d’autres
imposent ou organisent des conseils et des médiations pour l’élaboration de ces plans et pour la
solution des conflits antérieurs à la mise en oeuvrede la joint custody. Les résultats scolaires, les
bulletins de santé etc., doinvent être communiqués aux deux parents. Le parent n’ayant pas la
garde physique de l’enfant doit être informé de tout ce qui le concerne.” (POUSSON, Jacqueline e
Alain. L’affection et le droit. Paris: Editions du Centre de la Recherche Scientifique, 1990, p. 105.)
131
225
SCHIFFRIN, Adriana. Op. cit., p. 105.
226
HIGHTON, Elena Inês; ÁLVAREZ, Gladys Stella. A mediação no cenário jurídico: seus
limites – a tentação de exercer o poder e o poder do mediador segundo sua profissão de origem. In:
SCHNITMAN, Dora F.; LITLEJOHN, S. (Orgs.). Novos paradigmas em mediação. Porto Alegre:
Artes Médicas Sul, 1999, p. 190-191.
132
comunicação, mas esta não tomará, nem imporá uma decisão. Sua
sobre a conduta a ser seguida acabe por ficar nas mãos dos
atuam é incipiente.
controvérsia.228
227
HIGHTON, Elena Inês; ÁLVAREZ, Gladys Stella. Op. cit., p. 191.
228
Idem, p. 189.
135
232
NICK, Sergio Eduardo. Op. cit., p. 157.
137
não deve moldar sua ótica no acordo e obter o que para ele é o melhor
234
HIGHTON, Elena Inês; ÁLVAREZ, Gladys Stella. Op. cit., p. 191.
235
Para Schiffrin o mediador/mediadora deve estar atento para distinguir seus valores pessoais
dos valores dos seus clientes. Nem sempre estará de acordo com o que as partes propõem,
entretanto se para elas tal solução é possível, não viola os direitos dos filhos/filhas, nem fere a
ordem pública, deverá aceitá-lo. (SCHIFFRIN, Adriana. Op. cit., p. 106.)
236
NICK, Sergio Eduardo. Op. cit., p. 160.
139
237
Sergio Eduardo Nick, enquanto inscrito na visão subjetivista, pondera sobre a dificuldade que
os práticos têm em lidar com questões subjetivas. Cabe perguntar se os subjetivistas, por sua vez,
não negligenciam questões também importantes como a pensão alimentícia para os filhos/filhas e a
divisão do patrimônio adquirido por esforço conjunto.
238
HIGHTON, Elena Inês; ÁLVAREZ, Gladys Stella. Op. cit., p. 193.
140
239
Idem, p. 194. Em perspectiva pós-moderna, o mito da neutralidade se desfaz, uma vez que o
mediador/mediadora, enquanto sujeito, é incapaz de desvincular-se de sua subjetividade. A
convicção da inexistência de neutralidade não pode servir de pretexto, entretanto, para
comportamentos parciais.
141
240
BARBOSA, Águida Arruda. Op. cit., p. 26.
142
241
Idem, p. 29.
143
242
Idem, p. 30.
243
HAYNES, John M., MARODIN, Marilene. Fundamentos da mediação familiar. Porto Alegre:
Artes Médicas, 1996, p. 99.
144
244
No entendimento de Schiffrin a eleição da mediação sobre outras formas de intervenção
implica uma mudança de atitude. Primeiro porque implica desinstitucionalizar a família, uma vez
que há sempre a possibilidade de recorrer-se ao Judiciário para colocar ordem na momentânea
desordem. Em segundo, porque implica reconhecer autonomia ao núcleo familiar para dizer sobre
suas normas internas. (Op. cit., p. 103.)
145
a mãe.
compartilhada.
Até o fim dos anos 60, era quase impossível para um pai obter a
245
O termo outorgar vem da natureza adversarial do sistema judicial. Os filhos/filhas eram
considerados como prêmios a serem outorgados ao “melhor” ou ao genitor vencedor. (HAYNES,
John M., MARODIN, Marilene. Op. cit., p. 99 - nota 3.)
146
parentalidade.246
246
Idem, p. 100.
147
parentalidade.
de cada opção. Ele/ela não decide pelos pais qual é a melhor opção.
tempo em que o genitor tiver seu filho/filha sob sua guarda, ele a
exercerá exclusivamente.248
casas separadas.249
247
Idem, p. 105.
248
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. Op. cit., p. 106.
249
As possíveis definições sobre a guarda compartilhada serão melhor examinadas no terceiro
capítulo desta monografia. Por hora, o leitor deve ater-se à essência do acordo sobre esta
modalidade de guarda: trata-se do compromisso dos pais de manter dois lares para seus
filhos/filhas e de continuarem a cooperar um com o outro na tomada das decisões.
149
250
HAYNES, John M., MARODIN, Marilene. Op. cit., p. 112.
150
PARENTAL
da subsistência.251
251
Embora muitas das questões sobre a reorganização do pacto conjugal tenham encontrado
desdobramentos significativos, sobretudo entre casais de classe média e intelectualizados, outras
tantas encontram-se em estado de latência, não raro sufocados por modelos estereotipados
“naturalmente” aceitos por homens e mulheres. O exemplo clássico da admissão das mulheres no
mercado de trabalho nos remete à discussão sobre qual o seu significado para as próprias mulheres
e para a sociedade em geral. Dessa forma, podemos nos questionar até que ponto a participação da
mulher em atividades remuneradas se deve a uma mudança de paradigmas que atesta sua
competência e plena capacidade, ou à necessidade de complemento e incremento na composição
dos rendimentos para a manutenção da sobrevivência dos sujeitos, revelada por uma circunstância
econômica que impôs sua “aceitação” por parte de uma fatia expressiva dos homens que
compunham quase exclusivamente este mercado. Embora esta monografia não se preste a explicar
em quais bases as questões de gênero estão sendo ressignificadas, impõe-se destacar que a
discussão sobre uma possibilidade diferenciada de guarda que propugna pelo compartilhamento
das responsabilidades parentais revela um passo importante no enfrentamento de pontos
significativos referentes às desigualdades nas relações de gênero.
252
NAZARETH, Eliana R. Com quem fico, com papai ou com mamãe? Considerações sobre a
guarda compartilhada. Contribuições da psicanálise ao direito de família. In: ________ (Coord.).
Direito de família e ciências humanas. Cadernos de estudos n.1. São Paulo: Jurídica Brasileira,
1997, p. 78.
153
filhos/filhas.
nos moldes anteriores, tanto mãe quanto pai podem conduzir, ainda
membros.253
253
NAZARETH, Eliana R. Op. cit., p. 81. Segundo a autora, esse processo de revisão dos papéis
parentais após a ruptura da conjugalidade, com vistas a uma co-responsabilidade, pode se
converter no que, em psicanálise, denomina-se “experiência emocional corretiva”.
154
254
Eduardo de Oliveira Leite assegura que, de todas as mudanças sentidas, a que provoca impacto
maior na questão da responsabilidade parental é a redescoberta do “amor paterno”. Os “novos
pais”, mais envolvidos numa paternidade mais próxima dos filhos/filhas, reivindicam seu papel
quando ocorre a ruptura, e não se contentam com as “migalhas” que lhe são atribuídas pela guarda
exclusiva, que não contempla um exercício cotidiano da paternidade. (LEITE, Eduardo de
Oliveira. Famílias monoparentais. Op. cit., p. 254.)
155
integral.255
autoridade parental.
255
Os profissionais do direito, apercebendo-se de uma composição mais elaborada desse sujeito
integral, começam a agregar outros elementos àqueles já relacionados à clássica noção jurídica de
família, indicando que, somente a formalidade do vínculo jurídico não é capaz de dar conta de
aspectos e motivações subjetivas que chegam aos escritórios e salas de audiências.
(CARBONERA, Silvana M. O papel jurídico do afeto nas relações jurídicas. Op. cit., p. 277.)
Dessa forma, a idéia de sujeito integral pressupõe um indivíduo dotado de racionalidade e
subjetividade, com que estes profissionais, em geral, não estão preparados para trabalhar.
256
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. Op. cit., p. 255.
156
257
NICK, Sergio Eduardo. Op. cit., p. 136.
157
guarda compartilhada
os genitores.258
Eduardo. Op. cit., p. 133) É por isso que os profissionais do direito devem conhecer e aprofundar
seus estudos sobre as teorias que se dedicam ao fenômeno da família e do comportamento
humano. A técnica jurídica isolada já não basta. É preciso aliar-se com outras ciências a fim de
que se possa ter um maior aporte teórico para as reflexões dessas questões.
260
Para Grisard Filho, quando o modelo vigente não mais atende às expectativas sociais, quando a
realidade prioriza a maternidade em detrimento da paternidade, quando é inevitável o processo de
isonomia, criando uma simetria dos papéis familiares, é chegada a oportunidade de se rever a
questão da autoridade parental. (Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. Op. cit., p. 137)
160
Argentina.262
criança.263
263
Ademais, a tendência de se perquirir sobre a culpa pela separação ou divórcio, - tendente a
realçar as figuras de “mocinho(a)” e “bandido(a)” – passa a ser substituída pela noção de falta de
entendimento, não mais instigando as partes a imputarem responsabilidades pelo desfazimento da
união, mas favorecendo um acordo. “Não existe um culpado pelo desencontro amoroso, pois o
desencontro já estava lá na singular forma de amar. A conjugalidade é um exercício, confronto de
diferenças, estruturado em torno da ficção de amor que cada um construiu, de forma ímpar.”
(BARROS, Fernanda Otoni. Op. cit., p. 792.)
264
Até a conclusão desta monografia não foi encontrada nenhuma jurisprudência sobre o assunto
nos tribunais brasileiros, o que nos leva a afirmar que a referência dada pelo autor seja de cortes e
tribunais internacionais. Segundo o autor, a literatura jurídica favorável a essa nova modalidade de
guarda se manifestara tanto na Europa, quanto nos Estados Unidos e Canadá, impulsionando os
tribunais a admitirem a viabilidade dessa proposta. (LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias
monoparentais. Op. cit., p. 262.)
162
parental e a guarda.
eles deve ser encorajada no que tange aos assuntos a ela relacionados.
265
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Op. cit., p. 19.
163
outro.266
quando o diálogo não é tão bom entre as partes, desde que estas sejam
da parentalidade.267
266
NICK, Sergio Eduardo. Op. cit., p. 135-136.
267
Nazareth indica algumas circunstâncias em que a guarda compartilhada pode ser indicada,
entre elas quando o casal souber discriminar entre os conflitos na área da conjugalidade e o
exercício da parentalidade. Nesta hipótese as questões controvertidas ficam restritas à questão da
guarda, acordando em relação a todos os outros termos da separação. (NAZARETH, Eliana R. Op.
cit., p. 79.)
268
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Op. cit., p. 19.
164
vezes ocorre.269
autoridade parental.270
269
Da mesma forma, Nazareth aponta algumas situações em que seria contra-indicada a guarda
compartilhada, como, por exemplo, quando os filhos/filhas são usados como moeda entre o casal,
isto é, nas situações em que a disputa pela guarda é um espaço para o desenvolvimento de
conflitos deslocados entre os pais. As crianças são usadas e manipuladas com a intenção de ferir,
magoar ou vingar-se do outro genitor que é sentido e percebido como adversário a ser derrotado.
Nessas situações, mais comuns do que se possa imaginar, é contra-indicada a guarda
compartilhada, porque as crianças transformar-se-iam em instrumentos de investidas perversas.
(NAZARETH, Eliana R. Op. cit., p. 83.)
270
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. Op. cit., p. 438. Na Suécia, a lei dispõe
que se existe uma guarda conjunta durante o casamento, esta deverá permanecer mesmo após o
divórcio automaticamente, na hipótese de não haver uma demanda pela guarda exclusiva,
requerida por um ou por ambos os pais. Se aceitam a guarda conjunta, seu acordo deverá ser
interpretado como representativo do melhor interesse do filho. (POUSSON, Jacqueline e Alain.
Op. cit., p. 105.)
165
conveniência.271
levando a crer que não basta a decisão dos pais para que o juiz aprove
sentido.272
271
PEREIRA, Sérgio Gischkow. A guarda conjunta de menores no direito brasileiro. Op. cit., p.
60.
272
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. Op. cit., p. 268.
166
273
Idem, p. 269.
167
seu conteúdo.
274
NICK, Sergio Eduardo. Op. cit., p. 135.
168
275
PEREIRA, Sérgio Gischkow. A guarda conjunta de menores no direito brasileiro. Op. cit., p.
54.
276
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. Op. cit., p. 111.
277
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. Op. cit., p. 271.
169
filhos/filhas.278
guarda.
278
O atributo da autoridade paterna exclusiva é rejeitado, tornando o interesse da criança
fundamento para o ordenamento jurídico. Num primeiro momento, os partidários do divórcio
incentivavam o estabelecimento do matriarcado, conferindo à mãe o privilégio do “cuidar e
guardar a criança”. (BARROS, Fernanda Otoni. Op. cit., p. 801) Modernamente, percebe-se que
essa exclusividade materna também não responde aos interesses dos filhos/filhas, o que nos leva a
projetar uma perspectiva de conciliação e responsabilização de ambos os pais para com seus
filhos/filhas.
279
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. Op. cit., p. 261.
171
atribui-se.283
282
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. Op. cit., p. 441.
283
PEREIRA, Sérgio Gischkow. A guarda conjunta de menores no direito brasileiro. Op. cit., p.
56-57.
173
284
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. Op. cit., p. 142.
285
PEREIRA, Sérgio Gischkow. A guarda conjunta de menores no direito brasileiro. Op. cit., p.
61.
174
exclusiva.
divórcio.
287
NAZARETH, Eliana R. Op. cit., p. 78.
177
288
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. Op. cit., p. 143.
178
filhos/filhas.
289
Talvez esse modelo de exclusividade não só atendesse aos interesses dos genitores, mas
também a uma hipótese ideal de constituição dos sujeitos na família e na sociedade, calcada na
consagração dos papéis sociais destinados aos personagens: à mulher a função materna, ao homem
a função de garantidor material. Tais funções poderiam continuar sendo exercidas nos mesmos
moldes, sem prejuízo para quaisquer das partes, mesmo após a ruptura, pois uma não interferia no
exercício da outra. Em outras palavras, ao homem que pouco ou nenhum contato mantinha com
sua prole, garantia-se a permanência no papel de mantenedor, sem qualquer subversão da ordem
“natural” das coisas. Do mesmo modo, a mulher continuava dominando o espaço que lhe era
destinado: o “reino do lar”.
179
propiciar.290
dos filhos/filhas.
único.291
Caso não seja possível esse acordo, os pais poderão recorrer ao auxílio
293
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. Op. cit., p. 148.
294
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. Op. cit., p. 273.
182
unida.295
nem todas as situações poderão ser antecipadas pelo roteiro diário das
crianças.
295
Idem, p. 274.
183
interesses em questão.
decisão judicial.296
296
Idem, p. 275.
184
coloquial.297
exima de seus deveres. Por outro lado, a mãe, que tem no ex-parceiro
filhos/filhas.
300
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. Op. cit., p. 152.
301
Nestes termos concordam Grisard Filho (Op. cit., p. 155) e Eduardo de Oliveira Leite (Op. cit.,
p. 276).
186
pelos danos causados pelos filhos/filhas menores que estão sob o seu
Civil Brasileiro.303
pais, uma vez que “as decisões relativas à educação são tomadas em
302
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. Op. cit., p. 155.
303
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. Op. cit., p. 277. “Art. 1.521. São
também responsáveis pela reparação civil: I- os pais, pelos filhos menores que estiverem sob seu
poder e em sua companhia; [...]”
187
304
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. Op. cit., p. 277. A doutrina e a
jurisprudência, em matéria de responsabilidade civil, têm admitido a alegação, em sede de defesa,
de que o filho/filha que causa o dano estaria em companhia do outro genitor, na ocasião do evento,
a fim de que o presumível responsável – aquele que detém a guarda jurídica – exima-se da
responsabilidade, transferindo-a para o genitor não-guardião.
188
clássico.305
possibilidade.
filhos/filhas.”
305
Idem, p. 278.
189
manifesta contundente.
filhos/filhas.307
306
MARRACCINI, Eliane M.; MOTTA, Maria A. Op. cit., p. 347.
307
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. Op. cit., p. 157.
308
Idem, p. 159. Os autores Jacqueline e Alain Pousson, analisando os recentes estudos sobre o
divórcio nos Estados Unidos, questionam o significado de tal fenômeno: “Aux U.S.A., de
nombreuses études ont été faites depuis longtemps sur cette question brûlante d’actualité. Les
résultats de ces recherches n’y sont pas convergents. L’antinomie s’explique par les différentes
approches et analyses du divorce et de l’après-divorce: ou bien le divorce est conçu comme
destructeur de la famille, ou bien il constitue une nouvelle dynamique familiale, le divorce dans
cette optique est analysé comme une série de transitions impliquant le passage de la nucléarité à la
binucléarité.” Por fim, concluem: “Les travaux de Constance Ahrons, d’Hetherington, de Cox et
Cox, de Wallerstein et Kelly, aboutissent à la conclusion que l’enfant a un besoin vital de
maintenir des relations avec ses deux parents.” (POUSSON, Jacqueline e Alain. Op. cit., p. 97.)
191
concreto.311
309
Mesmo durante a vigência da união ou casamento não podemos afirmar que, de fato, haja uma
harmonia tal que assegure um equilíbrio no cumprimento das obrigações entre os membros da
família. No universo de famílias com que convivemos, seguramente, não podemos garantir que
numa hipótese de ruptura haveria a possibilidade de compartilhar a guarda, uma vez que durante a
união já não se vislumbrava tal entendimento e cooperação. Em outros termos, sabe-se que a
proposta de uma guarda compartilhada talvez tenha um âmbito de aplicação restrito, tendo em
vista que a constituição e as práticas das famílias, de uma maneira geral, não revelam uma
disposição para questionamentos referentes aos papéis desempenhados entre os gêneros, bem
como perspectivas de mudanças na atuação dos sujeitos.
310
A competência desta equipe interprofissional se expressa no artigo 151 do mesmo diploma
legal.
311
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. Op. cit., p. 159.
192
prejuízos para a criança, uma vez que a tríade formadora dos vínculos
criança.312
três circunstâncias.315
314
CURY, Munir; SILVA, Antônio Fernando do. Amaral.; MENDEZ, Emílio Garcia. (Coords.).
Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado – Comentário jurídicos e sociais. São Paulo:
Malheiros, 1992, p. 91-92. Mais uma vez presenciamos uma pseudo-modernidade que garante uma
igualdade formal para todos, sem distinção de sexo ou classe social. Entretanto, a realidade é mais
crua. Se, para fins acadêmicos, temos um período histórico de redefinições dos papéis e
observamos a afirmação da capacidade de maternagem em homens-pais, em contrapartida,
expressiva camada da população não tem acesso a tais códigos de individualidades, eis que vemos,
cada vez mais, mulheres em busca de alternativas para a negativa de seus companheiros em
responsabilizar-se pela paternidade.
315
NAZARETH, Eliana R. Op. cit., p. 78-80.
194
exclusiva ou unilateral.
la.
seus filhos/filhas.
só para si.
Por outro lado, quando um genitor não quer, ou não pode, por
seus filhos/filhas.
pais.
convencimento do juiz.
guarda compartilhada.
e expectativas.321
321
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. Op. cit., p. 166. Da mesma forma deduz os Pousson: “L’enfant ne peut que bénéficier de
la perception que ses deux parents continuent à être responsables de lui, pour autant qu’un
dialogue existe entre eux et dans la mesure où son intérêt prime sur toute autre considération. Le
concept de stabilité psychologique est mis en exergue.” (POUSSON, Jacqueline e Alain. Op. cit.,
p. 97.)
199
exercício da parentalidade.
que timidamente.
322
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. Op. cit., p. 289.
200
323
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. Op. cit., p. 167-168.
324
As autoras Wallerstein e Kelly constataram que trinta e sete por cento de todas as crianças e
adolescentes entrevistadas em sua pesquisa, de famílias monoparentais, estavam de moderada a
severamente deprimidas, no período de cinco anos após a separação ou divórcio dos pais.
(WALLERSTEIN, Judith S.; KELLY, Joan B. Sobrevivendo à separação: como pais e filhos
lidam com o divórcio. Porto Alegre: Artes Médicas. 1998, p. 238.) De outra forma, nesse mesmo
período, consideraram bons resultados em todas as idades, como bom funcionamento do ego, auto-
estima adequada ou elevada e nenhuma depressão, na avaliação das crianças e adolescentes que
tinham um relacionamento estável e íntimo com o progenitor que ficara com a guarda e com o que
não ficara. (Op. cit., p. 225)
201
compartilhada:
325
ARDITTI, J. A. Differences between fathers with joint custody and noncustodial fathers. Amer
J. Orthopsychiat., vol. 62(2), april/1992. Apud NICK, Sergio Eduardo. Op. cit., p. 137.
202
59% dos homens. Enquanto 45% das mulheres e 43,6% dos homens
decorrentes da paternidade.328
criança. Este lugar será o centro de referência, o que não impedirá que
329
Na Bélgica, a guarda alternada não é aceita pela jurisprudência. “Précisons toutefois que la
jurisprudence belge dominante treste défavorable à cette solution de garde alternée parce qu’en
instituant um nomadisme permanent elle paraît sacrifier à l’intérêt personnel des parents le besoin
fondamental de stabilité du cadre de cie des enfants. En outre, elle offre peu de garantie du point
de vue éducatif parce qu’elle est difficilment conciliable avec la nécessaire unité de direction qui
est un élément sécurisant pour de jeunes enfants.” (POUSSON, Jacqueline e Alain. Op. cit., p.
102-103.)
204
contemple momentos com o pai e com a mãe e que após, retorne a sua
única residência.
argumento, eis que tal risco existe, da mesma maneira, seja em relação
330
Neste ponto concordam Grisard Filho (Op. cit., p. 175) e Eduardo de Oliveira Leite (Op. cit.,
p. 286).
205
arranjo de guarda.
333
ARDITTI, J. A. Op. cit.. Apud NICK, Sergio Eduardo. Op. cit., p. 137.
334
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. Op. cit., p. 289.
207
CONSIDERAÇÕES FINAIS
restava inalterada.
unilateral.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS