COCQUEBERT Benjamin

Date de cration : 01.06.2005

Date de dpt : 20.06.2005
Niveau : BAC + 3
Pourquoi la discrimination l'embauche : Existe -t-il une
tte pour l'emploi?

COCQUEBERT Benjamin
Date de cration : 01.06.2005
Date de dpt : 20.06.2005
Niveau : BAC + 3
Pourquoi la discrimination l'embauche : Existe -t-il une
tte pour l'emploi?

1
SOMMAIRE

INTRODUCTION p 3

I/ Dfinitions : p 4 8

1 11 1- Dfinitions p 4 5
1 11 1- -- -1 11 1 : Selon le GED p 4
1 11 1- -- -2 22 2 : Loi du 30 juillet 1981 p 4
1 11 1- -- -3 33 3 : En entreprise p 5

2 22 2- Formes de discrimination p 6 8
2 22 2- -- -1 11 1 : Discrimination raciale p 6
2 22 2- -- -2 22 2 : Discrimination sexuelle p 6
2 22 2- -- -3 33 3 : Discrimination sur lorientation sexuelle p 7
2 22 2- -- -4 44 4 : Discrimination physique p 7
2 22 2- -- -5 55 5 : Discrimination fonde sur le handicap p 7
2 22 2- -- -6 66 6 : Discrimination fonde sur lge p 7
2 22 2- -- -7 77 7 : Discrimination fonde sur les croyances p 7
et les opinions politiques
2 22 2- -- -8 88 8 : Discrimination sur ltat de sant p 8

II/ Etat de la discrimination en France : p 9 17

1- La mthode du testing p 9
2- Mise en pratique du testing p 10
3- Une tte pour lemploi ? p 13
4- Evolutions sociales et discriminatoires p 13
5- Exemples de discrimination en France p 15








2
III/ Causes de la discrimination lembauche : p 17 19

1 11 1- -- - Le Strotype p17
2 22 2- -- - Les Prjugs p 17
2 22 2- -- -1 11 1 : Le racisme p 17
2 22 2- -- -2 22 2 : Le sexisme p 18
2 22 2- -- -3 33 3 : Lhomo phobie p 18
3 33 3- -- - Discrimination non intentionnelle p 18
4 44 4- -- - Les acteurs qui peuvent influencer lemployeur p 18
dans la discrimination
5 55 5- -- - La loi p19

IV/ Consquences : p 20 23

1 11 1- -- - Pour les candidats p 20
1 11 1- -- -1 11 1 : Tmoignages p 20
1 11 1- -- -2 22 2 : Le repli social p 21
1 11 1- -- -3 33 3 : Lauto-censure p 22
2 22 2- -- - Pour lemployeur p 22
2 22 2- -- -1 11 1 : Recours pnal p 22
2 22 2- -- -2 22 2 : Recours civil p 23
2 22 2- -- -3 33 3 : Sanction p 23

V/ Les moyens de lutte : p 24 26

1 11 1- -- - Le CV anonyme p 24
2 22 2- -- - Initiatives et partenariats avec les entreprises p 24
3 33 3- -- - Actions des associations p 25
4 44 4- -- - La HALDE p 26
5 55 5- -- - Les lois p 26
CONCLUSION p 27
SOURCES p 28
ANNEXES p 29 31

3
INTRODUCTION

Des passages tlviss remarqus, de nombreux procs, la discrimination
lembauche se fait de plus en plus remarquer en France.
Beaucoup de personnes prennent conscience de lampleur du phnomne et le
dnoncent.
Ce traitement, inacceptable, remet en cause un sicle de construction du
principe dgalit qui a pourtant contribu en grande partie le masquer.
Malgr ladoption de plusieurs mesures, les discriminations en tous genres sur
le march de lemploi demeurent.
De nombreuses associations trs rcentes essayent de contenir, faire prendre
en considration ltendue du problme.
Les pouvoirs publics, eux aussi, luttent activement contre la discrimination
avec la cration de la HALDE (haute administration de lutte contre les
discriminations et pour lgalit), les plans de cohsion sociale, de nouvelles
mesures restrictives
Les entreprises, de leur cot, sensibilisent leur personnel, mettent en place des
plans de lutte

Mais pourquoi la discrimination lembauche : existe -t-il une tte pour
lemploi ?

Cest ce que nous essaierons de comprendre au travers de cinq parties.
Aprs avoir dfini la discrimination lembauche, identifi la perception en
entreprise de cette notion, son volution en France, nous tudierons ses
causes et ses consquences.
Puis enfin, les moyens mis en uvre pour parer ce phnomne.





4
I/ Dfinitions et formes de discrimination :


1 11 1- -- - Dfinitions :

1-1 : Dfinition selon le GED (groupe dtudes sur les
discriminations) :

On parle de discrimination lorsque la diffrence de traitement est
directement fonde sur le sexe, une prtendue race, la couleur,
lascendance, lorigine nationale ou ethnique, lorientation
sexuelle, ltat civil, la naissance, la fortune, lge, la conviction
religieuse ou philosophique, ltat de sant actuel ou futur, un
handicap ou une caractristique physique.


1-2 : Loi du 30 juillet 1981 :

Constitue une discrimination toute distinction opre entre les
personnes physiques raison de leur origine, de leur sexe, de leur
situation de famille, de leur apparence physique, de leur
patronyme, de leur tat de sant, de leur handicap, de leurs
caractristiques gntiques, de leurs moeurs, de leur orientation
sexuelle, de leur ge, de leurs opinions politiques, de leurs
activits syndicales, de leur appartenance ou de leur non
appartenance, vraie ou suppose, une ethnie, une nation, une
race ou une religion dtermine.

Constitue galement une discrimination toute distinction opre
entre les personnes morales raison de l'origine, du sexe, de la
situation de famille, de l'apparence physique, du patronyme, de
l'tat de sant, du handicap, des caractristiques gntiques, des
moeurs, de l'orientation sexuelle, de l'ge, des opinions politiques,
des activits syndicales, de l'appartenance ou de la non
appartenance, vraie ou suppose, une ethnie, une nation, une
race ou une religion dtermine des membres ou de certains
membres de ces personnes morales.


5
Dans la prsente loi, il y a lieu dentendre par discrimination
toute distinction, exclusion, restriction ou prfrence ayant ou
pouvant avoir pour but ou pour effet de dtruire, de
compromettre ou de limiter la reconnaissance, la jouissance ou
lexercice, dans des conditions dgalit, des droits de lhomme et
des liberts fondamentales dans les domaines politiques,
conomiques, sociaux ou culturels ou dans tout autre domaine de
la vie sociale.


1-3 : Dfinition en entreprise :

Discriminer quelquun lembauche signifie, rejeter sa
candidature cause du physique, de son apparence, de son
origine. . Christine-vendeuse

La discrimination lembauche, cest appliquer une diffrence
de traitement entre deux candidats qui postulent pour une offre
demploi . Rmi-assistant

Faire de la discrimination lembauche signifie, rejeter la
candidature dune personne pour un emploi au motif de son
physique, de sa race, de son sexe. Loc-responsable

Aprs avoir interrog quelques personnes en entreprise, de tout
niveau hirarchique, avec des qualifications diffrentes, on peut
constater que la discrimination lembauche est mal assimile.
Pour beaucoup, la dfinition est incomplte, et se cantonne
seulement autour des discriminations raciales et physiques . Il
parat ainsi intressant dnoncer les diffrentes formes de la
discrimination lembauche, punies par la loi.




De ces dfinitions, nous pouvons retenir que la discrimination lembauche
est, tout comportement refusant aux individus l'galit de traitement
laquelle ils aspirent ou ont droit.
Ce traitement est dautant plus inacceptable dans notre pays qu'il contredit,
un sicle de construction du principe d'galit en tant que principe de non-
discrimination.

6
2 22 2- -- - Formes de discrimination :

2-1 : Discrimination raciale :

Constitue une discrimination raciale, toute prfrence, fonde sur
lorigine, la couleur de peau, et qui a pour but de porter atteinte
au principe fondamental de lgalit.
Larticle 1 de la Convention de lONU du 7 mars 1966 donne une
dfinition prcise de la discrimination raciale.

Toute discrimination l'embauche d'un candidat raison de son
origine est strictement interdite.
art.L. 122-45, Code. travail.


2-2 : Discrimination sexuelle :

La discrimination sexuelle dcoule dun traitement diffrenci en
fonction du sexe dun individu.
Les femmes sont beaucoup touches par la discrimination. Elles
ont du mal sinsrer dans la vie professionnelle bien que, en
gnral, plus qualifies que les hommes. Elles souffrent beaucoup
du chmage.

Aucune personne ne peut tre carte d'une procdure de
recrutement en raison de son sexe.
art. L. 122-45, Code. travail.

Une annonce ne peut mentionner directement ou indirectement
une exigence relative au sexe du candidat recherch.


2-3 : Discrimination sur lorientation sexuelle :

Cette forme de discrimination na t interdite en France que
depuis la loi du 16 novembre 2001. Elle vise protger tous les
hommes et les femmes homosexuelles.




7
2-4 : Discrimination physique :

Dans une socit fonde sur limage, la discrimination physique
est importante. Elle constitue une ingalit de traitement fond
sur lapparence. Les personnes les plus touches par cette
discrimination sont les personnes obses.


2-5 : Discrimination fonde sur le handicap :

Constitue une discrimination sur le handicap, tout traitement
diffrenci entre individus handicaps et non handicaps.


2-6 : Discrimination fonde sur lge :

Une discrimination sur lge se fonde sur un traitement
ingalitaire en fonction de lge. Comme on pourrait le croire, se
ne sont pas les plus gs qui sont les plus touchs. En effet, les
jeunes entrant sur le march du travail, manquant dexprience
sont frquemment pnaliss.

L'insertion d'une offre d'emploi comportant la mention d'une
limite d'ge suprieure exige du postulant un emploi est
interdite et peut tre sanctionne pnalement par une amende.
art. L. 311-4, Code. travail. art. R. 361-1,Code. travail.


2-7 : Discrimination fonde sur les croyances, les opinions
politiques :

Lemployeur na nullement le droit dinterroger un candidat sur
ses croyances, ses opinions politiques. Ce type de questions est
constitutif d'une discrimination.
Ce dernier est alors passible dune peine demprisonnement et
dune amende.
art. 225-2-3 et 225-2-5, Code. Pnal.





8
2-8 : Discrimination sur ltat de sant :

Une candidature ne peut tre rejete compte tenu de ltat de
sant du candidat.
Il sagit ici encore dune discrimination prohibe.
art. L. 122-45, Code. travail.

9
II/ Etat de la discrimination lembauche en France :


Des tudes menes par SOS Racisme et par le groupe dtudes sur les
discriminations (GED) montrent que la premire des discriminations
concerne lemploi (avec prs de 40% des cas), suivi par lingalit de
traitement par la police et la gendarmerie (17%), laccs aux loisirs et aux
logements.

La discrimination lembauche est donc belle et bien prsente en France.
Beaucoup demployeurs la pratiquent bien quelle soit svrement punie.
Mais quelle est exactement son ampleur en France ? Il est impossible de la
connatre. Des mthodes ont cependant t inventes afin de la mettre en
vidence.

Existe -t-il une tte pour lemploi ?


1 11 1- -- - La mthode du testing :

Afin de mesurer prcisment lampleur de cette discrimination, plusieurs
associations ont rcemment adopt la pratique du testing .


Mais quest-ce que le testing ?

Le testing , mot emprunt langlais, a pour but de percevoir lattitude
adopte par le personnel dune entreprise envers une ou plusieurs personnes
qui prsentent leur candidature par exemple, pour un emploi, un logement...

Cette mthode consiste simplement rpondre des offres demploi en
renvoyant des candidatures plutt semblables et qui ne diffrent que par une
variable tester, qui peut constituer un motif de discrimination.







10
Le testing reconnu comme preuve :
Le testing assure la neutralit complte de lopration. En effet, les
personnes participantes nappartiennent pas tous lorganisme organisateur.
De plus, tout le long du processus, un huissier de justice ou un officier de
police judiciaire, est charg de constater le motif du refus
Cest ainsi, quen 2002, la Cour de Cassation a t amene se prononcer sur
un pourvoi form par lassociation SOS Racisme contre un arrt de la cour
de Montpellier qui refusait la mthode du testing comme preuve des
discriminations. La Cour a estim, que les juges ne pouvaient pas carter les
preuves fournies par les parties sur le seul motif quelles auraient t obtenues
de faon illicite ou dloyale.
Il leur appartient seulement den apprcier la valeur probante aprs les
avoir soumises discussion contradictoire . Et de ce fait, la Cour de
Cassation a reconnu la validit du testing comme moyen de preuve.

2 22 2- -- - Mise en pratique du testing :

Une tude relativement rcente a t mene en mai 2004 avec le soutien
dAdia (agence dintrim) par le professeur J-Franois Amadieu de
lobservatoire des discriminations.
Elle a mme t diffus le 14 avril 2005 sur France 2 au cours d Envoy
Spcial , et atteste que la discrimination est bien prsente en France.

Les rsultats de cette enqute sont aberrants et confirment les dires de
chercheurs demplois qui, comptences gales, se voient carts du fait de
leur origine ethnique, leur couleur de peau, leur age, leur orientation
sexuelle...

Pour cette dmarche, 7 candidats avaient t recruts sur casting avec laide
dentreprises spcialises dans le recrutement :

1- Candidat de rfrence - Homme - nom et prnom franais - blanc de
peau - rsident parisien- 33 ans.


11
2- Candidat g - Homme - nom et prnom franais - blanc de peau -
rsident parisien - 50 ans.

3- Candidat originaire des Antilles - Homme - nom et prnom de souche
franaise - noir de peau - rsident parisien
.
4- Candidat avec un handicap visible sur simple photo - Homme - nom
et prnom franais - blanc de peau - rsident parisien - handicap.

5- Candidat dapparence obse - Homme - nom et prnom franais -
blanc de peau - rsident parisien.

6- Candidate dorigine maghrbine - Femme -nom et prnom trangers
(maghrbins) - mate de peau - rsidente parisienne.

7- Candidat avec un visage disgracieux - Homme - nom et prnom
franais - blanc de peau - rsident parisien - visage disgracieux.

Des Curriculum Vitae et des lettres de motivation, en rponse 325 offres
demploi au cours de fvrier et mars 2005, on t envoys. Simplement,
lhandicap de la personne handicape nest pas stipul sur le CV et le CV de la
candidate maghrbine a t toff.


Les rsultats sont stupfiants : (voir annexe 1)

Certains candidats sont fortement discrimins et ce malgr leurs comptences.
Ce sont les candidats gs, maghrbins et obses qui sont les plus touchs.

- En effet, la discrimination cause de lge qui est la plus prononce
dans ce testing , rside certainement dans ltendue du phnomne de
jeunisme qui touche nos entreprises.

- Le candidat obse, lui, est nettement discrimin cause de sa photo
jointe au CV qui tmoigne dune surcharge pondrale.

- Enfin, la candidate maghrbine bien quayant un CV amlior est
fortement discrimine. On peut donc en dduire que les recruteurs nont pas
pris ici en compte ses comptences mais plus certainement son nom et son
prnom.


12
- Le candidat antillais, quant lui, est moins discrimin que les trois
prcdents mais toutefois, obtient des rsultats nettement infrieurs que le
candidat de rfrence.

- Le candidat handicap dont le handicap ntait pas mentionn sur le
CV apparat alors pour les recruteurs comme un candidat de rfrence. De ce
fait, il comptabilise peu prs le mme nombre de rponses positives que le
candidat de rfrence : A eux deux, ils cumulent plus de 50% des rponses
positives.



Pour la suite de lenqute, les candidats doivent passer des entretiens.
Ils sont donc entrans pour ces preuves qui se drouleront pour la plupart
trs bien.

Le candidat de rfrence enregistre un taux de russite trs lev de plus de
90%. Le candidat handicap qui avait jusque l obtenu des rponses positives
puisque son handicap avait t dissimul, obtient quand mme un taux de
succs convenable de prs de 50%.
Le candidat le plus fortement discrimin reste encore le plus g qui ne
comptabilise finalement que 20% de rponses positives.
Les candidats antillais et maghrbins enregistrent des scores de plus de 50%.
Le candidat obse enfin, na pas t en mesure de participer cette phase de
lenqute.

De cette enqute, nous pouvons conclure que le relatif succs acquis par les
candidats au cours des entretiens, dmontre que ltude des CV reprsente le
rempart essentiel et constitue un frein lembauche.

De plus, lattitude des employeurs varie selon le profil de chaque candidat.
En effet, il nest pas rare que les candidats discrimins doivent faire face des
annulations de rendez-vous, une attente longue

Enfin, certains candidats ont d remplir des questionnaires qui ntaient pas
forcment en rapport avec lemploi mais sur la vie prive.

Des solutions peuvent tre apportes pour rsoudre ce problme cest ce que
nous verrons ultrieurement.



13
3 33 3- -- - Une tte pour lemploi ?

Il nest pas rare dentendre tu as vraiment la tte de lemploi . Ceci est un
strotype courant qui dcoule dune culture, dune exprience.
Lorsque lon rencontre un cuisinier, on sattend voir quelquun en
embonpoint.

Il ny a, en ralit, pas de tte spcifique avoir pour un poste ou un
autre mais plutt une apparence gnrale, une tenue adquate, un profil de
poste parfait

En interrogeant quelques responsables dentreprises, il na pas t rare
dentendre par exemple dire que lon ne pouvait pas mettre laccueil une
personne obse ou avec un visage disgracieux. Pour eux, laccueil est une
place stratgique. Lhte(sse) doit renvoyer limage de la socit.
Tous taient conscients des propos discriminatoires quils tenaient mais
assuraient quils agissaient dans lintrt de leur entreprise.

Les entreprises ne sont pas encore assez sensibilises la discrimination
lembauche. Ils sont rticents embaucher des personnes diffrentes. La peur
de la raction des clients, de se mlanger est belle et bien prsente.
Il est peut tre encore trop tt, les volutions sont lentes mais ncessaires.


4 44 4- -- - Evolutions sociales et discriminatoires :

Au ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarit, des tudes
sont menes pour mieux arriver percevoir les discriminations et leur
volution.
Selon un sondage ralis, un tiers des personnes interroges dclarent avoir
dj t confrontes des attitudes discriminatoires.

Parmi les motifs de discrimination les plus frquemment cits : lapparence
physique est prdominante, le sexe mais aussi lge

Des rapports nous permettent galement de constater la difficile rsorption de
la discrimination fonde sur le sexe malgr les nombreuses campagnes lances
pour rtablir ce malaise. On saperoit tout de mme que les femmes sont plus
nombreuses que les hommes parmi les cadres de la fonction publique. Mais

14
cependant, elles noccupent que 13% des postes de direction. Ainsi, un
nombre croissant de femmes continuent occuper des postes qui ncessitent
une qualification peu leve.


Evolution de la fminisation des mtiers de cadres (1992-2002)

INSEE
Famille professionnelle
Taux
de
fminisation
en 2002 (%)
Variation du
taux
de fminisation
1992-2002 (%)
Enseignant 64 2
Professionnel de la communication et de la
documentation
58 9
Formateur, recruteur 49 -1
Professionnel du droit 45 9
Cadre administratif, comptable et financier 43 12
Mdecin et assimil 43 4
Professionnel des arts et des spectacles 39 4
Cadre de la fonction publique 37 9
Cadre de la banque et des assurances 33 5
Cadre commercial et technico-commercial 25 10
Informaticien 20 -4
Personnel tudes et recherches 20 6


Certaines statistiques font ressortir les ingalits de traitement relatives
lemploi envers des personnes handicapes. Le taux de chmage chez les
handicaps dont la capacit de travail est intacte slve 27% contre 11%
pour la moyenne nationale. On constate galement, quelles occupent pour la
plupart des emplois plus prcaires que les personnes valides.

Il nexiste malheureusement pas de statistiques permettant de relater la
discrimination dont souffrent dautres personnes prsentant dautres critres
de discrimination que le sexe, lage, le handicap.

15
Ainsi il parat intressant dtudier par exemple la diversit ethnique dans les
entreprises


5 55 5- -- - Exemples de discrimination en France :

Les exemples de discriminations en France ne sont pas rares, les noms de
grandes entreprises comme Ika , Adecco , Monoprix , apparaissent
dans les rapports de SOS Racisme aux cots de PME.

- Chez Ika , par exemple, un e-mail interne a circul, recommandant
dviter dembaucher des noirs pour la distribution du catalogue chez les
particuliers.

Les responsables de la socit mis en cause ici, se sont totalement dchargs
sur leurs subordonns. Cest ainsi quil sont parvenus sacquitter et faire
inculper les salaris de la socit.

- Monoprix de son cot, confront un mme problme de discrimination
lembauche, a cherch rparer le prjudice subi par la personne carte
pour ses origines en lindemnisant.

- Lexemple d Adecco : leader sur le secteur de lintrim est un des plus
connu.
Des codes taient utilisaient ainsi, les clients pouvaient demander
embaucher un BBR (pour bleu blanc rouge ), ou un non PRIV
(pour pas de noirs ).

Dnonc par SOS Racisme, condamn par la justice, Adecco a dcid dun
plan daction de 4 ans pour se racheter. La socit a envoy une lettre tous
ses clients rappelant ainsi que la discrimination tait contraire ses mthodes
de travail et son thique.
De plus, le personnel est rcemment sensibilis grce une formation
juridique sur la question.


- Mais aussi, le responsable du Moulin Rouge avait indiqu quil ne
recrutait pas de noirs pour le service en salle.



16
- Et si certaines entreprises veulent viter le scandale, nient les accusations,
engagent des plans de lutte, certaines autres revendiquent ouvertement leurs
actes.


17
III/ Causes de la discrimination lembauche :


Pourquoi les entreprises discriminent ?

Il existe diffrentes attitudes, comportements qui peuvent dterminer un acte
de discrimination : les prjugs, les strotypes. Mais cette thorie ne se
vrifie pas toujours. En effet, beaucoup de personnes ont des prjugs sans
pour autant discriminer.


1 11 1- -- - Le strotype :

Un strotype est une opinion simplifie, un jugement dpourvu de sens
critique.
Il dcoule de notre culture, notre exprience, celle de nos proches.
User dun strotype, revient gnraliser un comportementon peut
arriver penser par exemple que toutes les personnes dun mme groupe,
agissent de la mme manire


2 22 2- -- - Les prjugs :

Un prjug est une opinion htive, fonde par une exprience personnelle ou
induite par un milieu, une ducation. Les diffrentes formes de prjugs
comme le racisme, le sexisme, lhomo phobie peuvent constituer des freins
considrables lembauche.


2-1 : Le racisme :

Le racisme est une idologie ou une pratique fonde sur la
croyance quil existe une hirarchie entre les groupes humains.
Lattitude hostile, systmatique quil dcoule de cette croyance
envers une catgorie de personnes, rend les barrires
insurmontables et accentue le besoin de rester spar.



18
2-2 : Le sexisme :

Le sexisme est une attitude discriminatoire, fonde sur le sexe,
lorientation sexuelle, aux rles sociaux de lhomme et de la
femme. Ce sont les femmes qui sont le plus souvent victimes de
cette forme de prjugs.


2-3 : Lhomo phobie :

Cest un rejet systmatique de lhomosexualit, qui peut se
traduire galement par une hostilit envers les personnes
homosexuelles.


Toutes les formes de prjugs qui visent discriminer des
personnes en fonction de leur ge, leur appartenance religieuse,
leur couleur de peau, leur sexe sont une atteinte lindividu et
au principe fondamental dgalit.


3 33 3- -- - La discrimination non intentionnelle :

Certaines discriminations sont dites non intentionnelles.
Ce phnomne rside dans lindiffrence de prjugs induit par une coutume,
un mode
Bien que involontaires, ces absences de prise en compte, entranent des
ingalits de traitement et sont tout de mme sanctionnes.


4 44 4- -- - Les acteurs qui peuvent influencer lemployeur
dans la discrimination :

On peut penser que lemployeur est le seul responsable de la discrimination
lembauche. Mais il est trs frquent dans les affaires qui sont juges, que le
chef dentreprise rejette les tors sur des tiers. Il justifie ainsi ses actes en
dnonant linfluence des ses salaris, de ses clients dans ses choix et alors se
dculpabilise.


19
4-1 : Les employs :

Certains employeurs se disculpent de leurs actions en dnonant
leurs salaris comme tant la cause de leur agissement.
En effet, certains salaris pourraient exprimer le souhait de ne
pas travailler avec des gens diffrents, dun autre groupe
ethnique par exemple.
Lemployeur alors dans le souci de garder un quilibre, une
stabilit interne, justifierait sa discrimination.
Mais laction nest pas pour le moins lgale.


4-2 : Les clients :

Les clients sont aussi voqus par les employeurs comme tant le
facteur essentiel qui les a pouss discriminer.
La seule volont ne pas se faire servir, ngocier avec certains
groupes dindividus... Mais galement, limportance des clients
pour une entreprise, leur qualification dorgane vital, peuvent
tre des arguments essentiels et tre un motif de discrimination
dont lemployeur peut se servir.

La force des clients nest pas ngligeable, on constate notamment
la difficult de linsertion dans les secteurs de la vente, de la
restauration de personnes issues de minorits.


5 55 5- -- - La loi :

La loi bien que dans la plupart des cas lutte contre la discrimination
lembauche, elle est pour des raisons conomiques et historiques une cause de
discrimination.
En effet, de nombreuses professions voient leur accs restreint des personnes
de nationalit franaise.
A lpoque, ces mesures taient une forme de protectionnisme et visaient donc
protger notre conomie de la concurrence trangre.
(liste des entreprises annexe2)




20
IV/ Consquences :


Les consquences de la discrimination lembauche si elles sont continuelles,
peuvent fortement lser la personne qui en est victime.
Suivant sa personnalit, chacun ragit diffremment. Certains se plient,
renient leurs origines et changent de nom, dautres se replient,
sautocensurent


1 11 1- -- - Pour les candidats :

1-1 : Tmoignages :

SOS Racisme :

Depuis quil se prnomme Thomas, Abdelatif, 25 ans, DEUG
dallemand et BTS daction commerciale, collectionne les entretiens
dembauche : Enfin des propositions de rendez-vous aprs plus de deux
annes de chmage et exactement 93 lettres de candidature toujours
restes infructueuses !

Cest triste dire, mais il a suffi que je change de prnom pour que,
subitement, on me propose enfin des entretiens. Comme je ne suis pas trs
typ et que mon nom de famille ne fait pas trop arabe, les rendez-vous se
passent assez bien. Mais aprs, quand je rentre chez moi, jai honte, car jai
limpression davoir reni ma vritable identit pour exister socialement. .

Moins de deux mois seulement aprs son changement de prnom,
entrin par une dcision du juge aux affaires familiales du tribunal de
grande instance de Lille, Thomas est sur le point dtre embauch
comme assistant du directeur marketing dune grosse PME rgionale
spcialise dans la restauration collective. Abdelatif naurait
probablement eu aucune chance de dcrocher ce poste. Il sagit pourtant
du mme homme...
Le Monde Diplomatique - Mars 2000


21
A Toulouse, Nedjma, vingt-six ans, titulaire dune matrise de droit
et dun DEA de management, est toujours au chmage deux ans aprs la
fin de ses tudes.
La plupart de ses camarades de promotion ont, eux, trouv un emploi.
Pourtant, elle ne changera pas de nom. En arabe, Nedjma veut dire
"toile". Vous ne trouvez pas a beau, vous ? Jamais je ne changerai de nom.
Cela signifierait que nous sommes dans un pays de non-droit qui intgre les
gens non pas en fonction de leurs comptences et talents, mais en fonction de
leur facis ! Cest la remise en cause totale des fondements de la Rpublique,
de lEtat de droit et de toutes ces valeurs dgalit et de justice que jai
apprises depuis lcole primaire , sindigne la jeune femme.

En attendant de trouver un emploi en rapport avec sa formation, cette
Toulousaine aux longs cheveux boucls confectionne des hamburgers
pour une grande chane de restauration rapide pendant la journe et
garde des enfants plusieurs soirs par semaine.
Le Monde Diplomatique - Mars 2000

Autre dfaite de lintgration la franaise Vitry-sur-Seine, dans le
Val-de-Marne. Yazid, vingt-sept ans, licence dconomie et diplme de
maintenance des rseaux informatiques acquis au cours du soir, a d se
reconvertir dans la scurit pour chapper au chmage. Cest le seul
secteur o les Noirs et les Arabes sont bien vus ! Les directeurs des
hypermarchs, des discothques ou mme les responsables des collectivits
locales misent sur les jeunes issus de limmigration parce quils pensent que
nous sommes plus aptes faire face aux situations de tension qui impliquent
les jeunes des cits. .

Pour en finir avec la prcarit sociale, Yazid a exploit sa matrise de la
boxe thalandaise et son exprience des quartiers sensibles de la banlieue
parisienne.
Le Monde Diplomatique - Mars 2000


1-2 : Le Repli social

Certaines personnes sujettes une discrimination prolonge peuvent arriver
un repli social. Cest un sentiment qui se traduit chez lindividu par une
sensation de vide, dennui, mais aussi par un dsintressement profond pour
les activits habituelles.
Lindividu se laisse driver, et est en qute de solitude, de calme.

22

La mauvaise estime de soi est un signe important, le sujet se dcrivant en
termes essentiellement ngatifs. Cette faible estime de soi est souvent
complte par une culpabilit exagre voire pathologique.


1-3 : Lauto-censure :

Ne voyant pas dans leur environnement une prolifration de cadres un haut
niveau hirarchique, certains dsesprent et vont alors jusqu' l'auto-censure.

Ainsi, ils n'osent plus postuler un niveau qui est celui de leurs comptences,
alors qu'ils sont souvent en tte de leur promotion. Ils prfrent postuler un
emploi sous qualifi.


2 22 2- -- - Pour lemployeur :

Si un employeur demande des informations sans rapport direct avec
l'emploi propos ;
Si il carte un candidat d'une procdure de recrutement pour des
raisons discriminatoires.
Si il soumet des personnes des techniques et des mthodes de
recrutement irrgulires ;
On peut alors engager sa responsabilit devant le juge civil sur les moyens
ayant conduit la dcision.
Si l'utilisation de ces moyens illicites est reconnue, lemployeur engage alors
sa responsabilit dlictuelle, il sera condamn pnalement.


2-1 : Recours pnal :

Si une personne a fait l'objet d'une discrimination, elle peut
dposer une plainte auprs du procureur de la Rpublique, du
commissariat de police ou de la gendarmerie afin que les
agissements dont elle a t victime soient pnalement
sanctionns.


23
2-2 : Recours civil :

Elle dispose galement d'un recours devant le conseil de
Prud'hommes, afin de faire annuler la dcision fonde sur un
motif discriminatoire et demander rparation du prjudice subi.
Il appartient la personne faisant l'objet d'une discrimination de
prsenter au juge les lments de fait laissant supposer l'existence
d'une telle discrimination.


2-3 : Sanctions :

Pour discrimination interdite, un employeur encourt des
sanctions pnales. Soit une amende de 3750 et un an
demprisonnement.
En cas de rcidive, les sanctions sont doubles.

Le plus dur faire est de prouver lexistence de la discrimination. On ne peut
pas engager la responsabilit de l'employeur sur sa dcision d'embauche d'un
candidat plutt quun autre, puisque l'employeur est souverain dans son
choix.

24
V/ Les moyens de lutte :

Au niveau de la lutte contre la discrimination lembauche, les initiatives ne
manquent pas, quelles viennent des entreprises, des associations, des
pouvoirs publics elles contribuent chacune avec leur porte contenir ce
vritable problme de socit.


1 11 1- -- - Le CV anonyme :

Il est clair que des jeunes diplms ne trouvent pas de travail cause de leur
origine ou de leur lieu de domicile. Lorsque certains quartiers connaissent des
taux de chmage proches de 30-40 % depuis des annes, ce ne peut pas tre
uniquement un problme de comptences." assure Didier Leschi, sous-prfet
charg de mission pour la politique de la ville, l'origine de l'initiative, Le
sous-prfet estime en outre que ces chiffres dmontrent les limites des
dpenses engages dans les formations d'aide la recherche d'emploi.
Yves Le Corre , 02 dcembre 2004 - Le Figaro tudiant

Ainsi, pour parer ce problme, trs rcemment, depuis janvier 2005, les
candidats rpondant des offres demploi via le site Internet de lANPE
peuvent le faire anonymement.

Le CV anonyme contribue donner les mmes chances tous les candidats.
Mais il nest pas pour le moins la solution miracle. En effet, rien nempche
certains candidats denvoyer des CV non anonymes.
Et alors, lemployeur prfrera de loin ces derniers.


2 22 2- -- - Initiatives et partenariats avec les entreprises :

Les initiatives des entreprises ne sont pas des moindres. En effet pour afficher
une bonne image de marque, elles sengagent en faveur de la diversit.

Des accords sans prcdent sur la diversit et la cohsion sociale sont mis en
application. SNCF, AXA, RATP, Groupe Casino mais aussi, Ika ,
Adecco tous deux condamns pour discrimination lembauche, se
rachtent.


25
Ika dveloppe la mthode des habilets qui privilgie lvaluation
factuelle des habilets cognitives, physiques et relationnelles des candidats.
Elle ne sattache donc pas aux critres potentiellement discriminatoires que
peuvent constituer le sexe, lorigine, les qualifications scolaires etc.
Adecco a diffus dans tout le rseau une affiche dont le slogan tait :
Nos diffrences sont une richesse. Face aux discriminations, Adecco
sengage .

Cette campagne raffirmait lengagement de lentreprise et ouvrait le
dialogue pour les intrimaires.

En 2004, cette dmarche de lutte contre les discriminations lemploi a t
consolide par la rdaction dune liste dengagements, parmi lesquels figure
celui de recruter sans discriminer pour les engagements intrimaires.

AXA a sign fin 2002, un partenariat avec SOS Racisme et sest engag
recevoir des jeunes diplms (en majorit BAC+5) et leur faire une offre
dembauche en cas dopportunit de poste (CDD ou CDI).
Cest alors que SOS Racisme a transmis lentreprise 113 curriculum vitae.
Les CV taient de tous domaines de formation, de tout ge et de toutes
nationalits.

Dautres entreprises se sont jointes lassociation : Schneider Electric, Suez,
Mac Donald, Pierre et Vacances, SEMIE.


3 33 3- -- - Actions des associations :

De nombreuses associations luttent contre les discriminations et notamment
SOS Racisme, qui depuis plus de 3 ans, mne des enqutes et dnoncent les
entreprises en faute.

Mais aussi depuis peu grce un partenariat avec plusieurs entreprises en
France, lassociation collectent les CV de leurs adhrents afin de les
administrer auprs de ces entreprises qui sengagent embaucher.





26
4 44 4- -- - La Haute Autorit de lutte contre les discriminations et pour
lgalit (HALDE) :

La mise en place depuis le 1
er
janvier 2005 d'une autorit administrative
indpendante charge de combattre toutes les discriminations, permet
dassurer un meilleur respect du principe d'galit, en garantissant aux
victimes un soutien pour engager des procdures, en prconisant de bonnes
pratiques.

Elle va permettre la France de satisfaire aux exigences des directives
communautaires qui prvoient la dsignation par les Etats membres
d'organismes chargs de promouvoir l'galit de traitement.

La cration de la Haute autorit de lutte contre les discriminations et pour
l'galit contribue en outre la mobilisation des pouvoirs publics en faveur
d'un renforcement de la cohsion sociale.

Elle en constitue le volet institutionnel.

Le Gouvernement met par ailleurs en oeuvre des moyens juridiques et
matriels particulirement importants, avec le projet de loi pour l'galit des
droits et des chances, la participation et la citoyennet des personnes
handicapes, le projet de loi de programmation pour la cohsion sociale et le
projet de loi relatif la lutte contre les propos discriminatoires caractre
sexiste ou homophobe.


5 55 5- -- - Les lois :

La loi du 16 novembre 2001, relative la lutte contre les discriminations,
rsulte de la transposition de la directive europenne du 29 juin 2000.
Elle largit la liste des discriminations, qui concernent dsormais l'origine, le
sexe, les murs, la situation de famille, l'appartenance une ethnie, une
nation ou une race, les opinions politiques, les activits syndicales ou
mutualistes, les convictions religieuses, les orientation sexuelles, l'ge,
l'apparence physique (taille, poids...) et le patronyme.

La nouvelle loi stipule aussi que toute discrimination est galement interdite
pour l'accs un stage ou une priode de formation en entreprise.

27
CONCLUSION CONCLUSION CONCLUSION CONCLUSION : :: :

Ainsi, certains aspects de la discrimination restent mconnus en France. Les
moyens de lutte qui peuvent paratre consquents, restent drisoires.
Les mesures prises dans ce domaine sont toujours de nature dfensive. Les
entreprises sont encore trs loin du concept de gestion de la diversit .

Certains secteurs sont beaucoup plus affects par les pratiques
discriminatoires.
De nombreux employeurs se laissent soit disant influencer pour le choix de
nouveaux employs. par les salaris, les clients, pour prserver lquilibre de
leur entreprise, prenniser leur activit.
Les strotypes, les prjugs induits par leur culture, leurs acquis, les
conduisent refuser la diversit. Lvolution est lente, le pas est dur
franchir mais pour le moins ncessaire.

Il nexiste pas vraiment de tte pour lemploi, mais les patrons sont exigeant,
ils recherchent la personne au profil de poste parfait dautant plus que les
candidatures sont nombreuses.
Comme on a pu le dire prcdemment, les employeurs sont rticents
embaucher des personnes diffrentes. La peur de la raction des clients est
omniprsente.

Il semble alors intressant de se demander si lon peut arriver supprimer la
discrimination lembauche grce la discrimination positive.

28
SOURCES SOURCES SOURCES SOURCES

Bibliographie

- Mmoire de Claire Girard sur la Discrimination lembauche -
Universit de Lille 2 - DEA de droit social 2002-2003.
- Dossier de Hlne Garner-Moyer sur DISCRIMINATION ET
EMPLOI : REVUE DE LA LITTERATURE


Cinmatographie :

- M6 - Capital - France : La Discrimination lEmbauche
- France 2 - Envoy spcial - Discrimination lembauche


Internet

- www.sos-racisme.org
- www.premier-ministre.gouv.fr
- cergors.univ-paris1.fr/ observatoiredesdiscriminationsfd.htm
- www.novethic.fr
- www.france5.fr
- citoyen.eu.org/index.php/discrimination/embauche
- www.orbem.be/Fr/Chercheur/ Services/services_discrimination_fr.htm
- http://vosdroits.service-public.fr/particuliers/F11123.xhtmltitre10031
- http://www.social.gouv.fr
- http://www.unhchr.ch/french/html/menu3/b/d_ilo111_fr.htm
- www.monde-diplomatique.fr
- www.lesechos.fr
- www.lemonde.fr
- www.figaroetudiant.com




29
ANNEXE 1 ANNEXE 1 ANNEXE 1 ANNEXE 1 : :: :




30
ANNEXE 2 ANNEXE 2 ANNEXE 2 ANNEXE 2 : : : : Liste des emplois interdit Liste des emplois interdit Liste des emplois interdit Liste des emplois interdits aux trangers s aux trangers s aux trangers s aux trangers
Source : Rapport 1999 - Bernard Bruhnes

Activits commerciales spcialises Activits commerciales spcialises Activits commerciales spcialises Activits commerciales spcialises
Dbitants de boisson
Dbitants de tabac

Agriculture Agriculture Agriculture Agriculture
Collecteurs agrs de crales

Communication Communication Communication Communication
Directeurs et co-directeurs de publication de presse
Directeurs et co-directeurs de la publication d'un service de communication
audiovisuelle
Directeurs d'une socit cooprative de messagerie de presse
Membres du comit de rdaction d'entreprises ditant des publications
priodiques
destines la jeunesse

Comptabilit, courtage, finances Comptabilit, courtage, finances Comptabilit, courtage, finances Comptabilit, courtage, finances
Agents gnraux et courtiers d'assurance
Commissaires aux comptes de socits
Commissionnaires usagers des marchs d'intrt national
Courtiers de marchandises asserments
Courtiers maritimes (courtiers interprtes et conducteurs de navire)
Experts-comptables

Concessions Concessions Concessions Concessions
Concessions de service public
Concessions et permissions d'nergie hydraulique

Entreprises publiques ou nationalises statut Entreprises publiques ou nationalises statut Entreprises publiques ou nationalises statut Entreprises publiques ou nationalises statut
Personnel des industries lectriques et gazires
Personnel SNCF
Personnel RATP

Fonction publique / Justice Fonction publique / Justice Fonction publique / Justice Fonction publique / Justice
Administrateurs judiciaires
Avocats
Avous auprs des Cour d'Appel
Commissaires-priseurs
Conseillers du travail

31
Mandataires judiciaires la liquidation des entreprises (ancien syndic de
faillite)
Notaires

Pompes funbres Pompes funbres Pompes funbres Pompes funbres
Dirigeants d'une rgie, entreprise, association ou tablissement des pompes
funbres

Sant Sant Sant Sant
Mdecins, chirurgiens dentistes, sages-femmes, directeurs et directeurs
adjoints de
laboratoire d'analyse de biologie mdicale
Pharmaciens
Vtrinaires

Scurit sociale Scurit sociale Scurit sociale Scurit sociale
Agents de droit public des Caisses nationales et ACOSS
Personnel de droit priv des autres caisses de scurit sociale
(U.N.C.A.N.S.S.)

Scurit et surveillance Scurit et surveillance Scurit et surveillance Scurit et surveillance
Dirigeants ou collaborateurs d'une agence prive de recherches
Dirigeants ou grants d'une entreprise de surveillance, de gardiennage ou de
transports
de fonds
Fonction de dlgus mineurs
Gardes de la chasse et de la faune sauvage
Lieutenants de louveterie

Tourisme, loisirs, transp Tourisme, loisirs, transp Tourisme, loisirs, transp Tourisme, loisirs, transports orts orts orts
Guides interprtes de tourisme et confrenciers nationaux
Commissionnaires de transport
Directeurs ou membres du comit de direction et du personnel dans un
casino

Transports Transports Transports Transports
Capitaines, officiers et membres de l'quipage de navires franais
Personnel naviguant professionnels de l'aronautique civile

Urbanisme Urbanisme Urbanisme Urbanisme
Architectes
Gomtres experts


Licences Creative Commons
Quelle est la qualification juridique des documents-type Creative Commons ?
Les documents Creative Commons sont des contrats-type qui permettent lauteur de
communiquer au public les conditions dutilisation de son uvre.
Ce sont des offres ou pollicitations, loffre tant dfinie comme la manifestation de volont
() par laquelle une personne propose une ou plusieurs autres (dtermines ou
indtermines) la conclusion dun contrat certaines conditions (1).
On peut qualifier ces offres de contrats excution successive et de concession de droit
dusage. Elles sont fournies titre dinformation gratuitement par Creative Commons et
nimpliquent aucun transfert des droits de proprit intellectuelle (2). Elles ne peuvent donc
pas tre qualifies de vente ou de cession.
La qualification de prt usage ou de commodat adresse les biens qui doivent tre restitus,
ce qui na gure de sens dans le cas de biens immatriels.
Le louage de chose incorporelle ou licence (location dun meuble incorporel en droit de la
proprit intellectuelle) est dfini larticle 1709 du Code Civil comme un contrat par
lequel l'une des parties s'oblige faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps, et
moyennant un certain prix que celle-ci s'oblige de lui payer . Le prix payer nentrane ici
aucune rmunration, mais les obligations qui psent sur lAcceptant laissent penser que la
personne qui offre une uvre sous de telles conditions en retire des avantages.
Le respect de la destination et lusage de la chose loue en bon pre de famille fait partie des
rgles communes aux baux des maisons et des biens ruraux.
La qualification de licence, sous-catgorie de contrats, est traditionnellement rserve la
proprit industrielle (licence de brevet ou de marque) et aux logiciels, et nest pas employe
en proprit littraire et artistique. Cependant, ce terme est communment utilis pour
nommer les Creative Commons licenses, sous l'influence du terme amricain et du concept de
"licences libres" : licence GNU GPL, Licence Art Libre...
La nouveaut de ce type doffre peut enfin amener la qualification de contrat innomm.

Quelle est la validit des licences Creative Commons au regard du formalisme
franais des contrats de droit dauteur ?

Le formalisme des contrats de cession de droits de proprit littraire et artistique (CPI L.
131-3) peut sappliquer aux licences ou autorisations dutilisation (3). Celles-ci doivent
dcrire de manire prcise le domaine d'exploitation, soit ltendue, la destination, le lieu et la
dure des droits concds.
Larticle 3 des licences Creative Commons numre ltendue des droits proposs :
la reproduction de luvre seule ou incorpore dans une uvre dite collective, comme une
publication priodique, une anthologie ou une encyclopdie , au sens de larticle L. 121.8 du
CPI, voire modifie en vue de former certaines uvres dites drives : traductions, les
arrangements musicaux, les adaptations thtrales, littraires ou cinmatographiques, les
enregistrements sonores, les reproductions par un art ou un procd quelconque, les rsums,
la distribution dexemplaires ou denregistrements desdites uvres, au sens du CPI, article
L. 122-4, seconde phrase.
La dure (toute la dure lgale de protection de luvre, telle quelle est dfinie aux articles
L. 123, L. 132-19, L. 211-4) et ltendue (le monde entier) sont galement identifies.
Quant la destination, elle est clairement reprable dans lintention de lauteur de contribuer
un fonds commun en autorisant certaines utilisations gratuites de son uvre.
La cession des droits de reproduction et de reprsentation titre gratuit est permise larticle
L. 122-7 du CPI.
On prcisera que les sous-licences sont explicitement interdites dans les documents Creative
Commons, tre titulaire dun droit dusage ne confre pas au bnficiaire dune licence
Creative Commons le droit de cder ces droits. Le bnficiaire ne pourra distribuer l'oeuvre
ou la communiquer au public que sous les mmes conditions sous lesquelles il l'a reue.
Le terme bnficiaire et non pas le terme licenci a t retenu pour dsigner dans la
traduction franaise la personne qui accepte loffre. Ce choix marque une volont de
confirmer cette interdiction et peut ainsi favoriser ainsi le consentement clair de lacceptant.
Larticle 3 de la version originale prvoit que Les droits mentionns ci-dessus peuvent tre
exercs sur tous les supports, mdias, procds techniques et formats, quils soient connus
aujourdhui ou mis au point dans le futur.
Larticle L. 131-6 accepte la clause d'une cession qui tend confrer le droit d'exploiter
l'oeuvre sous une forme non prvisible ou non prvue la date du contrat. . Elle doit tre
expresse , ce qui est le cas dans la version originale des licences. Mais tant donn quelle
doit galement stipuler une participation corrlative aux profits d'exploitation , la phrase a
t carte de la version franaise, linstar de la solution retenue par les traducteurs
allemands conformment larticle 31.4 de la loi allemande sur le droit dauteur de 1965, plus
stricte, qui interdit lexploitation sous une forme non prvisible.
Si les cessions peuvent tre consenties titre gratuit, larticle L131-3 du CPI prvoit que les
adaptations audiovisuelles doivent prvoir une rmunration.
Cependant, la jurisprudence (4) a admis la validit dune cession des droits dadaptation
audiovisuelle mme si aucune rmunration ntait stipule, la contrepartie tant fournie par
la publicit faite louvrage, uvre prexistante. Lintention de lauteur dobtenir une
diffusion et une distribution de son oeuvre sous Creative Commons plus large peut tre
interprte comme le souhait d'une plus grande notorit grce aux copies et aux diffusions
qu'effectueront les Acceptants, sans exiger une exploitation conforme aux rgles spcifiques
dun contrat ddition, ni tre li par un contrat d'exclusivit avec un producteur.

Lautorisation dadaptation audiovisuelle ne doit-elle pas figurer dans un contrat crit distinct
de celui qui autorise les autres actes ?
Daprs larticle L113-4, luvre composite est la proprit de lauteur qui la ralise,
sous rserve des droits de lauteur de luvre prexistante .
Larticle L131-4 alina 3 stipule que les cessions portant sur les droits dadaptation
audiovisuelle doivent faire lobjet dun contrat crit sur un document distinct du contrat
relatif ldition proprement dite de luvre imprime . On peut se demander si le choix de
loption qui autorise les modifications ne contraindrait pas recourir deux contrats Creative
Commons spares, de manire respecter cette disposition qui vise protger lauteur en lui
faisant prendre conscience du fait quil sagit de deux actes de cession bien diffrents.
La rponse est non car les licences Creative Commons ne sont pas assimilables des contrats
ddition au sens de larticle L132-1 du CPI : elles ne prvoient pas dobligation pour le
bnficiaire correspondant la charge pour lditeur dassurer la publication et la diffusion
des exemplaires dont la fabrication est autorise.

Quelle est la validit des offres Creative Commons vis--vis du droit gnral des
obligations ?

Labsence de signature nest pas le signe dune absence de consentement ou dinformation sur
lobjet et la nature de lengagement contractuel. Il est en effet obligatoire daccompagner
toute reproduction ou communication de luvre dune copie ou dun lien vers le texte
Creative Commons qui la gouverne. Il est prcis dans lobjet du contrat que lexercice sur
luvre de tout droit propos dans ladite offre vaut acceptation tacite de celle-ci, limage
des licences dutilisation de logiciels qui prennent effet louverture de lemballage du disque
dinstallation. On peut infrer de larticle 1985 du Code Civil relatif au mandat que le
commencement de lexcution du contrat propos par le destinataire de loffre rvle son
acceptation (5).
La personne qui propose de contracter, lauteur au sens de larticle 113 du CPI, garantit dans
larticle 5a quelle a bien obtenu tous les droits ncessaires sur luvre pour tre en mesure
dautoriser lexercice des droits confrs par loffre. Elle sengage ne pas transmettre une
uvre constitutive de contrefaon ou datteinte tout autre droit de tiers (autres titulaires de
droits ou socits de gestion collective qui auraient pu tre mandates, ou tout autre tiers), et
permettre une jouissance paisible ceux qui en accepteront les termes.
Cependant, la version originale 2.0 des textes Creative Commons (notre travail de traduction
et dadaptation portait jusquen mai 2004 sur la version originale 1.0) prvoit que cette clause
de garantie deviendra optionnelle. Une telle exclusion de garantie pourrait tre juge sans
valeur en cas de dommage. La responsabilit dlictuelle tant dordre public, elle aura
vocation sappliquer par dfaut, mme sans mention explicite : la responsabilit de loffrant
est alors dfinie par la lgislation applicable.
Enfin, proposer des textes en langue franaise nest pas seulement plus commode pour les
utilisateurs franais, mais rpond galement limpratif dutiliser la langue franaise dans le
cadre de relations avec des salaris ou des consommateurs (6) dans un contexte professionnel
priv ou public.

Les contrats Creative Commons sont-ils compatibles avec le droit moral, norme
imprative ?


Droit la paternit

Nest-il pas obligatoire de choisir loption Paternit ? (On notera que loption Paternit
devient obligatoire partir de la version 2.0.)
On pourrait en effet penser que loption Non Attribution, qui nimposait pas dindiquer la
paternit de luvre, ne pouvait pas tre choisie en droit franais car le droit la paternit,
prrogative de droit moral, est inalinable. La mme question est souleve par larticle 4.a qui
permet lOffrant de demander lAcceptant de retirer de luvre dite Collective ou Drive
toute rfrence au dit Offrant.
Effectivement, un contrat qui imposerait lauteur de renoncer dfinitivement son droit au
nom, en change dune contrepartie financire ou non, serait nul. La jurisprudence relative
aux contrats dits de ngre o lauteur rel crit un ouvrage pour autrui, et sengage
renoncer tre identifi comme auteur auprs du public, est stable : lauteur rel pourra
toujours se faire reconnatre comme auteur (7).
Les documents Creative Commons nimposent pas une renonciation dfinitive, mais
permettent une renonciation provisoire et une clarification (8). Lauteur pourra toujours faire
reconnatre sa paternit.
En revanche, ce droit lanonymat ne doit pas donner lieu de fausses attributions de
paternit, notamment dans le cas o lutilisateur-auteur indiquerait un autre nom que le sien,
ou sapproprierait indment la paternit dune uvre. Le principe gnral tant la
prsomption de titularit au bnfice de celui sous le nom duquel est divulgue luvre, le
systme Creative Commons ne permet pas plus que le cas gnral dauthentifier la paternit
des uvres. La paternit indique dans une offre Creative Commons reste soumise la bonne
foi des utilisateurs.


Droit au respect

Autoriser lavance les modifications nquivaut pas aliner le droit au respect. Le droit
dadaptation, traditionnellement cd lavance, nimplique pas dautoriser les modifications
qui porteraient atteinte lintgrit de luvre ou lhonneur et la rputation de son auteur.
Lauteur qui aurait mis disposition son uvre sous une offre Creative Commons autorisant
les modifications et la cration duvres dites drives, se rserve toujours la possibilit dun
recours fond sur droit au respect, en cas dutilisation ou de dnaturation de son uvre telle
quelles lui porteraient prjudice.


Droit de retrait

Le droit de retrait, lui aussi dordre public, pourra toujours tre exerc, mme si le parcours de
luvre rend son application encore plus difficile sur les rseaux. Celui qui propose loffre de
mise disposition se rserve tout moment le droit de proposer luvre des conditions
diffrentes ou den cesser la diffusion (article 7.b), dans le respect des offres prcdemment
consenties. Lauteur qui met fin au contrat Creative Commons devra respecter la bonne foi (9)
des personnes qui auront dans lintervalle appliqu le contrat quil proposait.


Droit de divulgation

Le titulaire des droits sur luvre conserve le contrle du moment et des conditions de sa
divulgation et de sa communication au public, non pour sassurer de la rservation des droits
exclusifs, mais pour rendre luvre libre de certains droits.
Certains pourraient se demander si la condition de Partage lIdentique des Conditions
Initiales ou ShareAlike ne constitue pas une atteinte au droit de divulgation de la personne
qui, ayant accept une uvre sous de telles conditions contractuelles, la modifie en apportant
une contribution originale, et acquiert elle-mme le statut dauteur de la nouvelle uvre dite
drive.
Le nouvel auteur conserve ses prrogatives et dcide du moment de la divulgation de la
nouvelle uvre. Il ne lui est pas interdit de la divulguer sous des conditions diffrentes, mais
cest la condition dobtenir une autorisation crite de la part de lauteur de luvre
prexistante, comme dans le systme juridique classique, hors Creative Commons.
Le contrle de lutilisation aprs divulgation en vertu des options Partage des Conditions
Initiales lIdentique (Share Alike) et Pas dUtilisation Commerciale (Non Commercial)
nest-il pas incompatible avec le principe dpuisement des droits ?
Lpuisement du droit de distribution prvu en droit communautaire tablit quune fois
loriginal de luvre ou sa copie mise en circulation sur le territoire communautaire avec le
consentement du titulaire de ce droit, par exemple aprs la premire vente, il ne peut plus
exercer ledit droit. Le titulaire ne peut donc exercer ce droit de proprit intellectuelle quune
seule fois, il ne peut pas lexercer nouveau dans un autre Etat-membre. Lpuisement ne
concerne que la distribution physique dexemplaires matriels, de supports, lexclusion des
services en ligne et des copies licites en dcoulant (Directive 2001/29/CE sur lharmonisation
de certains aspects du droit dauteur et des droits voisins dans la socit de linformation,
article 4.2 et considrant 29). Le titulaire conserve ses autres droits patrimoniaux.
Larticle 2 des contrats Creative Commons stipule bien quils sappliquent sans prjudice du
droit applicable, et ne visent donc en aucun cas restreindre ce type de prrogatives. On peut
toutefois se demander si le fait de restreindre les conditions dutilisation aprs la premire
mise disposition respecte lpuisement.
Tout dabord, les options Partage des Conditions Initiales lIdentique (Share Alike) et Pas
dUtilisation Commerciale (Non Commercial) ne conduisent pas interdire formellement
toute modification qui ne serait pas propose aux mmes conditions ou toute utilisation
commerciale, ce qui reviendrait imposer des conditions de distribution. Elles se contentent
simplement de rserver les droits non proposs, qui continuent requrir lautorisation du
titulaire des droits, linstar du droit dauteur classique.
Enfin, on peut rappeler que la notion dpuisement est utilise en droit communautaire des
fins de rgulation conomique. Elle est utile dans les situations o un ayant-droit abuse de son
monopole pour affecter le commerce et la concurrence en interdisant la commercialisation ou
en imposant des restrictions quantitatives limportation ou des mesures deffet quivalent.
Les objectifs du Trait de Rome sont de lutter contre le cloisonnement du march intrieur et
les abus de position dominante. Sont vises dun ct les entraves la libre circulation des
marchandises constitutives dobstacles la commercialisation sur le territoire national de
produits rgulirement mis en circulation sur le territoire dun autre Etat membre, et de lautre
la facult de contrler les actes ultrieurs de commercialisation et dinterdire les
rimportations. Certaines restrictions ont dailleurs t admises par la Cour de Justice des
Communauts Europennes ; ainsi, larrt Cinthque (10) valide comme conforme au droit
communautaire la loi franaise sur la chronologie des mdias (11) qui impose un dlai entre
lexploitation des films en salle et la vente ou la location de supports.

Quelle sera la loi applicable en cas de conflit ?
Il ny a pas de clause dterminant la loi applicable et la juridiction comptente dans les
contrats Creative Commons. Les rgles de droit international priv prvalent, et, pour choisir
la loi applicable, le juge saisi dterminera le lieu dexcution de la prestation caractristique
du contrat, ou le lieu du dommage ou du dpt de la plainte.
Les contrats Creative Commons prvoient larticle 8c que si un article savre invalide ou
inapplicable au regard de la loi en vigueur, cela nentrane pas linapplicabilit ou la nullit
des autres dispositions, larticle en question devant tre interprt de manire le rendre
valide et applicable.
Les clauses abusives sont rputes non crites si le contrat conduit tablir des rapports
dsquilibrs entre les droits et obligations entre un professionnel et un consommateur (12).
Un raisonnement a fortiori permet de dduire que les offres Creative Commons satisfont ces
exigences, ainsi que les exigences de prudence et dinformation.
Un auteur peut se retourner contre la personne qui utilise son uvre sans respecter les
conditions qui lui sont attaches. Lauteur qui estimerait quil y a eu atteinte ses
prrogatives patrimoniales pourrait toujours demander au juge une rvision du contrat.
Le bnficiaire du contrat pourrait galement se retourner contre le donneur de contrat qui a
transmis une uvre contrefaisante.

Notes
1. Dir. Grard Cornu, Vocabulaire Juridique Association Henri Capitant, PUF Quadrige 4me
d. 2003.
2. Voir Christophe Caron, Les licences de logiciels dites libres lpreuve du droit
dauteur franais, Dalloz 2003, n 23, p. 1556 et Melanie Clment-Fontaine, La licence GPL,
mmoire de DEA, Universit de Montpellier, 1999. http://crao.net/gpl/
Contra en faveur de la qualification de cession, Cyril Rojinsky et Vincent Grynbaum, Les
licences libres et le droit franais, Proprits Intellectuelles, juillet 2002/4, p. 28.
3. Cass.1re civ. 23/01/2001, Communication Commerce Electronique avril 2001 & A. et H.-
J. Lucas, Trait de la Proprit Littraire et Artistique, Litec, 2me d. 2001, n 482.
4. CA Paris, 1re ch. B, 21-09-1990 : Jurisdata n. 023403, in Lucas, Trait de la Proprit
Littraire et Artistique, note 280.
5. Dir. Michel Vivant, Lamy Droit de lInformatique et des rseaux, par. 875.
6. Loi n 94-665 du 4 aot 1994 relative l'emploi de la langue franaise dite loi Toubon.
7. Cour de cassation, Civ.1, 4 avril 1991, affaire Bart, Revue Internationale du Droit
d'Auteur, octobre 1991, p. 125 (cassation de larrt dappel ayant admis que lauteur de
thmes musicaux renonce, par contrat, tre identifi comme tel auprs du public).
8. Hubert Guillaud, http://lists.ibiblio.org/pipermail/cc-fr/2004-January/000039.html
9. Comportement loyal que requiert notamment lexcution dune obligation (Vocabulaire
Capitant, op cit)
10. Arrt de la CJCE du 11 juillet 1985, Cinthque SA et autres contre Fdration nationale
des cinmas franais, Aff. jointes 60/84 et 61/84, Rec. 1985 p. 2605.
11. Loi n82-652 du 29/07/1982 sur la communication audiovisuelle, JORF du 20/07/1982, p.
2431, article 89.
12. L132-1 Code de la Consommation


Licences Creative Commons
Quelle est la qualification juridique des documents-type Creative Commons ?
Les documents Creative Commons sont des contrats-type qui permettent lauteur de
communiquer au public les conditions dutilisation de son uvre.
Ce sont des offres ou pollicitations, loffre tant dfinie comme la manifestation de volont
() par laquelle une personne propose une ou plusieurs autres (dtermines ou
indtermines) la conclusion dun contrat certaines conditions (1).
On peut qualifier ces offres de contrats excution successive et de concession de droit
dusage. Elles sont fournies titre dinformation gratuitement par Creative Commons et
nimpliquent aucun transfert des droits de proprit intellectuelle (2). Elles ne peuvent donc
pas tre qualifies de vente ou de cession.
La qualification de prt usage ou de commodat adresse les biens qui doivent tre restitus,
ce qui na gure de sens dans le cas de biens immatriels.
Le louage de chose incorporelle ou licence (location dun meuble incorporel en droit de la
proprit intellectuelle) est dfini larticle 1709 du Code Civil comme un contrat par
lequel l'une des parties s'oblige faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps, et
moyennant un certain prix que celle-ci s'oblige de lui payer . Le prix payer nentrane ici
aucune rmunration, mais les obligations qui psent sur lAcceptant laissent penser que la
personne qui offre une uvre sous de telles conditions en retire des avantages.
Le respect de la destination et lusage de la chose loue en bon pre de famille fait partie des
rgles communes aux baux des maisons et des biens ruraux.
La qualification de licence, sous-catgorie de contrats, est traditionnellement rserve la
proprit industrielle (licence de brevet ou de marque) et aux logiciels, et nest pas employe
en proprit littraire et artistique. Cependant, ce terme est communment utilis pour
nommer les Creative Commons licenses, sous l'influence du terme amricain et du concept de
"licences libres" : licence GNU GPL, Licence Art Libre...
La nouveaut de ce type doffre peut enfin amener la qualification de contrat innomm.

Quelle est la validit des licences Creative Commons au regard du formalisme
franais des contrats de droit dauteur ?

Le formalisme des contrats de cession de droits de proprit littraire et artistique (CPI L.
131-3) peut sappliquer aux licences ou autorisations dutilisation (3). Celles-ci doivent
dcrire de manire prcise le domaine d'exploitation, soit ltendue, la destination, le lieu et la
dure des droits concds.
Larticle 3 des licences Creative Commons numre ltendue des droits proposs :
la reproduction de luvre seule ou incorpore dans une uvre dite collective, comme une
publication priodique, une anthologie ou une encyclopdie , au sens de larticle L. 121.8 du
CPI, voire modifie en vue de former certaines uvres dites drives : traductions, les
arrangements musicaux, les adaptations thtrales, littraires ou cinmatographiques, les
enregistrements sonores, les reproductions par un art ou un procd quelconque, les rsums,
la distribution dexemplaires ou denregistrements desdites uvres, au sens du CPI, article
L. 122-4, seconde phrase.
La dure (toute la dure lgale de protection de luvre, telle quelle est dfinie aux articles
L. 123, L. 132-19, L. 211-4) et ltendue (le monde entier) sont galement identifies.
Quant la destination, elle est clairement reprable dans lintention de lauteur de contribuer
un fonds commun en autorisant certaines utilisations gratuites de son uvre.
La cession des droits de reproduction et de reprsentation titre gratuit est permise larticle
L. 122-7 du CPI.
On prcisera que les sous-licences sont explicitement interdites dans les documents Creative
Commons, tre titulaire dun droit dusage ne confre pas au bnficiaire dune licence
Creative Commons le droit de cder ces droits. Le bnficiaire ne pourra distribuer l'oeuvre
ou la communiquer au public que sous les mmes conditions sous lesquelles il l'a reue.
Le terme bnficiaire et non pas le terme licenci a t retenu pour dsigner dans la
traduction franaise la personne qui accepte loffre. Ce choix marque une volont de
confirmer cette interdiction et peut ainsi favoriser ainsi le consentement clair de lacceptant.
Larticle 3 de la version originale prvoit que Les droits mentionns ci-dessus peuvent tre
exercs sur tous les supports, mdias, procds techniques et formats, quils soient connus
aujourdhui ou mis au point dans le futur.
Larticle L. 131-6 accepte la clause d'une cession qui tend confrer le droit d'exploiter
l'oeuvre sous une forme non prvisible ou non prvue la date du contrat. . Elle doit tre
expresse , ce qui est le cas dans la version originale des licences. Mais tant donn quelle
doit galement stipuler une participation corrlative aux profits d'exploitation , la phrase a
t carte de la version franaise, linstar de la solution retenue par les traducteurs
allemands conformment larticle 31.4 de la loi allemande sur le droit dauteur de 1965, plus
stricte, qui interdit lexploitation sous une forme non prvisible.
Si les cessions peuvent tre consenties titre gratuit, larticle L131-3 du CPI prvoit que les
adaptations audiovisuelles doivent prvoir une rmunration.
Cependant, la jurisprudence (4) a admis la validit dune cession des droits dadaptation
audiovisuelle mme si aucune rmunration ntait stipule, la contrepartie tant fournie par
la publicit faite louvrage, uvre prexistante. Lintention de lauteur dobtenir une
diffusion et une distribution de son oeuvre sous Creative Commons plus large peut tre
interprte comme le souhait d'une plus grande notorit grce aux copies et aux diffusions
qu'effectueront les Acceptants, sans exiger une exploitation conforme aux rgles spcifiques
dun contrat ddition, ni tre li par un contrat d'exclusivit avec un producteur.

Lautorisation dadaptation audiovisuelle ne doit-elle pas figurer dans un contrat crit distinct
de celui qui autorise les autres actes ?
Daprs larticle L113-4, luvre composite est la proprit de lauteur qui la ralise,
sous rserve des droits de lauteur de luvre prexistante .
Larticle L131-4 alina 3 stipule que les cessions portant sur les droits dadaptation
audiovisuelle doivent faire lobjet dun contrat crit sur un document distinct du contrat
relatif ldition proprement dite de luvre imprime . On peut se demander si le choix de
loption qui autorise les modifications ne contraindrait pas recourir deux contrats Creative
Commons spares, de manire respecter cette disposition qui vise protger lauteur en lui
faisant prendre conscience du fait quil sagit de deux actes de cession bien diffrents.
La rponse est non car les licences Creative Commons ne sont pas assimilables des contrats
ddition au sens de larticle L132-1 du CPI : elles ne prvoient pas dobligation pour le
bnficiaire correspondant la charge pour lditeur dassurer la publication et la diffusion
des exemplaires dont la fabrication est autorise.

Quelle est la validit des offres Creative Commons vis--vis du droit gnral des
obligations ?

Labsence de signature nest pas le signe dune absence de consentement ou dinformation sur
lobjet et la nature de lengagement contractuel. Il est en effet obligatoire daccompagner
toute reproduction ou communication de luvre dune copie ou dun lien vers le texte
Creative Commons qui la gouverne. Il est prcis dans lobjet du contrat que lexercice sur
luvre de tout droit propos dans ladite offre vaut acceptation tacite de celle-ci, limage
des licences dutilisation de logiciels qui prennent effet louverture de lemballage du disque
dinstallation. On peut infrer de larticle 1985 du Code Civil relatif au mandat que le
commencement de lexcution du contrat propos par le destinataire de loffre rvle son
acceptation (5).
La personne qui propose de contracter, lauteur au sens de larticle 113 du CPI, garantit dans
larticle 5a quelle a bien obtenu tous les droits ncessaires sur luvre pour tre en mesure
dautoriser lexercice des droits confrs par loffre. Elle sengage ne pas transmettre une
uvre constitutive de contrefaon ou datteinte tout autre droit de tiers (autres titulaires de
droits ou socits de gestion collective qui auraient pu tre mandates, ou tout autre tiers), et
permettre une jouissance paisible ceux qui en accepteront les termes.
Cependant, la version originale 2.0 des textes Creative Commons (notre travail de traduction
et dadaptation portait jusquen mai 2004 sur la version originale 1.0) prvoit que cette clause
de garantie deviendra optionnelle. Une telle exclusion de garantie pourrait tre juge sans
valeur en cas de dommage. La responsabilit dlictuelle tant dordre public, elle aura
vocation sappliquer par dfaut, mme sans mention explicite : la responsabilit de loffrant
est alors dfinie par la lgislation applicable.
Enfin, proposer des textes en langue franaise nest pas seulement plus commode pour les
utilisateurs franais, mais rpond galement limpratif dutiliser la langue franaise dans le
cadre de relations avec des salaris ou des consommateurs (6) dans un contexte professionnel
priv ou public.

Les contrats Creative Commons sont-ils compatibles avec le droit moral, norme
imprative ?


Droit la paternit

Nest-il pas obligatoire de choisir loption Paternit ? (On notera que loption Paternit
devient obligatoire partir de la version 2.0.)
On pourrait en effet penser que loption Non Attribution, qui nimposait pas dindiquer la
paternit de luvre, ne pouvait pas tre choisie en droit franais car le droit la paternit,
prrogative de droit moral, est inalinable. La mme question est souleve par larticle 4.a qui
permet lOffrant de demander lAcceptant de retirer de luvre dite Collective ou Drive
toute rfrence au dit Offrant.
Effectivement, un contrat qui imposerait lauteur de renoncer dfinitivement son droit au
nom, en change dune contrepartie financire ou non, serait nul. La jurisprudence relative
aux contrats dits de ngre o lauteur rel crit un ouvrage pour autrui, et sengage
renoncer tre identifi comme auteur auprs du public, est stable : lauteur rel pourra
toujours se faire reconnatre comme auteur (7).
Les documents Creative Commons nimposent pas une renonciation dfinitive, mais
permettent une renonciation provisoire et une clarification (8). Lauteur pourra toujours faire
reconnatre sa paternit.
En revanche, ce droit lanonymat ne doit pas donner lieu de fausses attributions de
paternit, notamment dans le cas o lutilisateur-auteur indiquerait un autre nom que le sien,
ou sapproprierait indment la paternit dune uvre. Le principe gnral tant la
prsomption de titularit au bnfice de celui sous le nom duquel est divulgue luvre, le
systme Creative Commons ne permet pas plus que le cas gnral dauthentifier la paternit
des uvres. La paternit indique dans une offre Creative Commons reste soumise la bonne
foi des utilisateurs.


Droit au respect

Autoriser lavance les modifications nquivaut pas aliner le droit au respect. Le droit
dadaptation, traditionnellement cd lavance, nimplique pas dautoriser les modifications
qui porteraient atteinte lintgrit de luvre ou lhonneur et la rputation de son auteur.
Lauteur qui aurait mis disposition son uvre sous une offre Creative Commons autorisant
les modifications et la cration duvres dites drives, se rserve toujours la possibilit dun
recours fond sur droit au respect, en cas dutilisation ou de dnaturation de son uvre telle
quelles lui porteraient prjudice.


Droit de retrait

Le droit de retrait, lui aussi dordre public, pourra toujours tre exerc, mme si le parcours de
luvre rend son application encore plus difficile sur les rseaux. Celui qui propose loffre de
mise disposition se rserve tout moment le droit de proposer luvre des conditions
diffrentes ou den cesser la diffusion (article 7.b), dans le respect des offres prcdemment
consenties. Lauteur qui met fin au contrat Creative Commons devra respecter la bonne foi (9)
des personnes qui auront dans lintervalle appliqu le contrat quil proposait.


Droit de divulgation

Le titulaire des droits sur luvre conserve le contrle du moment et des conditions de sa
divulgation et de sa communication au public, non pour sassurer de la rservation des droits
exclusifs, mais pour rendre luvre libre de certains droits.
Certains pourraient se demander si la condition de Partage lIdentique des Conditions
Initiales ou ShareAlike ne constitue pas une atteinte au droit de divulgation de la personne
qui, ayant accept une uvre sous de telles conditions contractuelles, la modifie en apportant
une contribution originale, et acquiert elle-mme le statut dauteur de la nouvelle uvre dite
drive.
Le nouvel auteur conserve ses prrogatives et dcide du moment de la divulgation de la
nouvelle uvre. Il ne lui est pas interdit de la divulguer sous des conditions diffrentes, mais
cest la condition dobtenir une autorisation crite de la part de lauteur de luvre
prexistante, comme dans le systme juridique classique, hors Creative Commons.
Le contrle de lutilisation aprs divulgation en vertu des options Partage des Conditions
Initiales lIdentique (Share Alike) et Pas dUtilisation Commerciale (Non Commercial)
nest-il pas incompatible avec le principe dpuisement des droits ?
Lpuisement du droit de distribution prvu en droit communautaire tablit quune fois
loriginal de luvre ou sa copie mise en circulation sur le territoire communautaire avec le
consentement du titulaire de ce droit, par exemple aprs la premire vente, il ne peut plus
exercer ledit droit. Le titulaire ne peut donc exercer ce droit de proprit intellectuelle quune
seule fois, il ne peut pas lexercer nouveau dans un autre Etat-membre. Lpuisement ne
concerne que la distribution physique dexemplaires matriels, de supports, lexclusion des
services en ligne et des copies licites en dcoulant (Directive 2001/29/CE sur lharmonisation
de certains aspects du droit dauteur et des droits voisins dans la socit de linformation,
article 4.2 et considrant 29). Le titulaire conserve ses autres droits patrimoniaux.
Larticle 2 des contrats Creative Commons stipule bien quils sappliquent sans prjudice du
droit applicable, et ne visent donc en aucun cas restreindre ce type de prrogatives. On peut
toutefois se demander si le fait de restreindre les conditions dutilisation aprs la premire
mise disposition respecte lpuisement.
Tout dabord, les options Partage des Conditions Initiales lIdentique (Share Alike) et Pas
dUtilisation Commerciale (Non Commercial) ne conduisent pas interdire formellement
toute modification qui ne serait pas propose aux mmes conditions ou toute utilisation
commerciale, ce qui reviendrait imposer des conditions de distribution. Elles se contentent
simplement de rserver les droits non proposs, qui continuent requrir lautorisation du
titulaire des droits, linstar du droit dauteur classique.
Enfin, on peut rappeler que la notion dpuisement est utilise en droit communautaire des
fins de rgulation conomique. Elle est utile dans les situations o un ayant-droit abuse de son
monopole pour affecter le commerce et la concurrence en interdisant la commercialisation ou
en imposant des restrictions quantitatives limportation ou des mesures deffet quivalent.
Les objectifs du Trait de Rome sont de lutter contre le cloisonnement du march intrieur et
les abus de position dominante. Sont vises dun ct les entraves la libre circulation des
marchandises constitutives dobstacles la commercialisation sur le territoire national de
produits rgulirement mis en circulation sur le territoire dun autre Etat membre, et de lautre
la facult de contrler les actes ultrieurs de commercialisation et dinterdire les
rimportations. Certaines restrictions ont dailleurs t admises par la Cour de Justice des
Communauts Europennes ; ainsi, larrt Cinthque (10) valide comme conforme au droit
communautaire la loi franaise sur la chronologie des mdias (11) qui impose un dlai entre
lexploitation des films en salle et la vente ou la location de supports.

Quelle sera la loi applicable en cas de conflit ?
Il ny a pas de clause dterminant la loi applicable et la juridiction comptente dans les
contrats Creative Commons. Les rgles de droit international priv prvalent, et, pour choisir
la loi applicable, le juge saisi dterminera le lieu dexcution de la prestation caractristique
du contrat, ou le lieu du dommage ou du dpt de la plainte.
Les contrats Creative Commons prvoient larticle 8c que si un article savre invalide ou
inapplicable au regard de la loi en vigueur, cela nentrane pas linapplicabilit ou la nullit
des autres dispositions, larticle en question devant tre interprt de manire le rendre
valide et applicable.
Les clauses abusives sont rputes non crites si le contrat conduit tablir des rapports
dsquilibrs entre les droits et obligations entre un professionnel et un consommateur (12).
Un raisonnement a fortiori permet de dduire que les offres Creative Commons satisfont ces
exigences, ainsi que les exigences de prudence et dinformation.
Un auteur peut se retourner contre la personne qui utilise son uvre sans respecter les
conditions qui lui sont attaches. Lauteur qui estimerait quil y a eu atteinte ses
prrogatives patrimoniales pourrait toujours demander au juge une rvision du contrat.
Le bnficiaire du contrat pourrait galement se retourner contre le donneur de contrat qui a
transmis une uvre contrefaisante.

Notes
1. Dir. Grard Cornu, Vocabulaire Juridique Association Henri Capitant, PUF Quadrige 4me
d. 2003.
2. Voir Christophe Caron, Les licences de logiciels dites libres lpreuve du droit
dauteur franais, Dalloz 2003, n 23, p. 1556 et Melanie Clment-Fontaine, La licence GPL,
mmoire de DEA, Universit de Montpellier, 1999. http://crao.net/gpl/
Contra en faveur de la qualification de cession, Cyril Rojinsky et Vincent Grynbaum, Les
licences libres et le droit franais, Proprits Intellectuelles, juillet 2002/4, p. 28.
3. Cass.1re civ. 23/01/2001, Communication Commerce Electronique avril 2001 & A. et H.-
J. Lucas, Trait de la Proprit Littraire et Artistique, Litec, 2me d. 2001, n 482.
4. CA Paris, 1re ch. B, 21-09-1990 : Jurisdata n. 023403, in Lucas, Trait de la Proprit
Littraire et Artistique, note 280.
5. Dir. Michel Vivant, Lamy Droit de lInformatique et des rseaux, par. 875.
6. Loi n 94-665 du 4 aot 1994 relative l'emploi de la langue franaise dite loi Toubon.
7. Cour de cassation, Civ.1, 4 avril 1991, affaire Bart, Revue Internationale du Droit
d'Auteur, octobre 1991, p. 125 (cassation de larrt dappel ayant admis que lauteur de
thmes musicaux renonce, par contrat, tre identifi comme tel auprs du public).
8. Hubert Guillaud, http://lists.ibiblio.org/pipermail/cc-fr/2004-January/000039.html
9. Comportement loyal que requiert notamment lexcution dune obligation (Vocabulaire
Capitant, op cit)
10. Arrt de la CJCE du 11 juillet 1985, Cinthque SA et autres contre Fdration nationale
des cinmas franais, Aff. jointes 60/84 et 61/84, Rec. 1985 p. 2605.
11. Loi n82-652 du 29/07/1982 sur la communication audiovisuelle, JORF du 20/07/1982, p.
2431, article 89.
12. L132-1 Code de la Consommation