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Roj: STSJ ICAN 5348/2009

Id Cendoj: 35016340012009101531
rgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Palmas de Gran Canaria (Las)
Seccin: 1
N de Recurso: 701/2009
N de Resolucin: 1653/2009
Procedimiento: Recurso de suplicacin
Ponente: EDUARDO JESUS RAMOS REAL
Tipo de Resolucin: Sentencia
Ilmos. Sres:
D. HUMBERTO GUADALUPE HERNNDEZ
D MARA JESS GARCA HERNNDEZ
D. EDUARDO RAMOS REAL
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En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de Noviembre de 2009.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el rollo de suplicacin interpuesto por la empresa "JANDA RESORT, SA" contra la sentencia de
fecha 19 de mayo de 2008, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL N 2 de los de Arrecife de Lanzarote en
los autos de juicio 6/2008 sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Segn consta en autos se present demanda por D. Ovidio contra la empresa "JANDA
RESORT, SA" y el Fondo de Garanta Salarial (FOGASA) y que en su da se celebr la vista, dictndose
sentencia con fecha 19 de mayo de 2008 por el JUZGADO de lo SOCIAL N 2 de los de Arrecife de Lanzarote.
SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
Primero.- D. Ovidio , mayor de edad, con NIE NUM000 , vena trabajando por cuenta y bajo la
dependencia de la empresa demandada, en el sector de la hostelera, con antigedad 13.09.07, categora
profesional de ayudante de camarero y un salario de 40,83 #/da brutos, con p.p. extras, en virtud de contrato
celebrado en aqulla fecha, bajo la modalidad de eventual por circunstancias de la produccin a tiempo
completo, siendo el objeto del mismo la acumulacin de tareas consistentes en "se justifica dada la experiencia
del ao anterior, para hacer frente al incremento de ocupacin que se produce en las fechas, objeto de la
presente contratacin, motivadas por las campaas promocionales que se van a efectuar, y que no se detallan
en el presente contrato por motivos de confidencialidad, pero que estn detalladas en los contratos con los
touroperadores que la empresa elabora por temporadas", con una duracin inicial pactada hasta el 12.12.07,
con centro de trabajo en el Hotel Fuerteventura Princess. Segundo.- Con fecha 30.11.07 la empresa notific
al trabajador carta con el siguiente contenido: "De conformidad con la duracin establecida en el contrato que
tiene suscrito con esta empresa, se le comunica que, al trmino de la jornada laboral del da 12 de diciembre
de 2007 dar por finalizado el mismo, cesando en las actividades que vena realizando. Una vez producido el
cese, se le abonar la correspondiente liquidacin por saldo y finiquito". Tercero.- El Hotel tuvo una ocupacin
media entre el 01.09.07 y el 12.12.07 superior al 60%, descendiendo por debajo de dicho porcentaje a partir de
mediados de 2007. Estos porcentajes de ocupacin se repiten anualmente. Cuarto.- El trabajador no ostenta
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ni lo ha hecho en el ao anterior la condicin de miembro de Comit de Personal de la empresa ni Delegado
de Personal ni Delegado de Accin Sindical. Quinto.- Con fecha 31.01.08 se celebr acto de conciliacin ante
el SEMAC en virtud de papeleta presentada el 28.12.07 con el resultado de sin avenencia.
TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:
ESTIMO la demanda interpuesta por D. Ovidio , frente a la empresa "JANDA RESORT, SA" y el FONDO
DE GARANTA SALARIAL, y DECLARO que el trabajador fue objeto de un DESPIDO IMPROCEDENTE a
fecha 12.12.07, CONDENANDO a la empresa demandada a que readmita al trabajador en el mismo puesto
y condiciones de trabajo que regan antes del despido, o bien, a su eleccin, lo indemnice en la cantidad
de 459,34 # brutos; esta opcin deber ser ejercitada en el plazo de cinco das desde la notificacin de la
sentencia, mediante escrito presentado ante este juzgado o comparecencia. Adems deber indemnizar en
todo caso al trabajador con los salarios dejados de percibir desde el da siguiente al despido y hasta el de
notificacin de la sentencia, ambos incluidos, a razn de 40,83 # brutos/da, debiendo el FOGASA estar y
pasar por esta declaracin.
CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicacin por la empresa demandada, no
siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se seal fecha para la votacin y fallo de la
resolucin, habindose cumplido con las formalidades legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensin ejercitada por el actor, D. Ovidio , trabajador
que ha venido prestando servicios para la empresa del sector de la hostelera denominada "JANDA RESORT,
SA" con la categora profesional de Ayudante de Camarero, en virtud de contrato de trabajo temporal eventual
por circunstancias de la produccin de tres meses de duracin suscrito el da 13 de septiembre de 2007, y
califica como despido improcedente su cese en la referida empresa, acaecido el da 12 de diciembre de 2007,
por considerar que el vnculo contractual fue concertado en fraude de ley.
Frente a la misma se alza la empresa demandada mediante el presente recurso de suplicacin articulado
a travs de dos motivos de revisin fctica y uno de censura jurdica a fin de que, revocada la sentencia de
instancia, sea declarado ajustado a derecho el referido cese, al no haberse celebrado el contrato de trabajo
temporal que una las partes con intenciones fraudulentas.
SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artculo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende
la empresa demandada:
- A) Sustituir la actual redaccin del ordinal primero, expresivo de las circunstancias profesionales del
actor, por la siguiente:
"D. Ovidio , mayor de edad, con NIE NUM000 , vena trabajando por cuenta y bajo la dependencia
de la empresa demandada, en el sector de la hostelera, con antigedad 13.09.07, categora profesional de
ayudante de camarero y un salario de 40,83 #/da brutos, con p.p. extras, en virtud de contrato celebrado en
aqulla fecha, bajo la modalidad de eventual por circunstancias de la produccin a tiempo completo, siendo el
objeto del mismo la acumulacin de tareas consistentes en "se justifica dada la experiencia del ao anterior,
para hacer frente al incremento de ocupacin que se produce en las fechas, objeto de la presente contratacin,
motivadas por las campaas promocionales que se van a efectuar, y que no se detallan en el presente contrato
por motivos de confidencialidad, pero que estn detalladas en los contratos con los touroperadores que la
empresa elabora por temporadas", con una duracin inicial pactada hasta el 12.12.07, con centro de trabajo
en el Hotel Fuerteventura Princesa. El contrato se realiz al amparo del Acuerdo alcanzado por la Comisin
Negociadora del Convenio de Hostelera de la Provincia de Las Palmas de 8 de marzo de 2006(BOP de
30/06/06), en base al carcter del trabajo en el sector y en el mbito territorial del Convenio, disponiendo
la empresa informacin que prev una ocupacin superior al 60%. De conformidad con lo dispuesto con el
artculo 3.1 del RD 2.720/1998 que desarrolla el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores en lo que se refiere
a la contratacin eventual por circunstancias de la produccin se establece la adecuada relacin entre la
plantilla fija, superior al 60%, y la eventual, explicando y justificando la eventualidad necesaria para atender
las necesidades del servicio en base a la fluctuacin de la ocupacin del Hotel. La ocupacin de trabajadores
fijos en el periodo septiembre 2007 a febrero 2008 era superior al 60% de la plantilla total".
Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 65 y 86 a 287 de las
actuaciones, consistentes en fotocopia del contrato de trabajo del actor y de impresiones informticas relativas
a la evolucin de la empresa entre los meses de septiembre de 2007 y febrero de 2008.
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- B) Sustituir la actual redaccin del ordinal tercero, expresivo del nivel de ocupacin del hotel, por la
siguiente:
"El Hotel tuvo una ocupacin media entre el 01.09.07 y el 12.12.07 superior al 60%, descendiendo
por debajo de dicho porcentaje a partir de mediados de diciembre 2007. Estos porcentajes de ocupacin se
repitieron el ao anterior".
Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 64 y 76 a 85 de las
actuaciones, consistentes en fotocopia de tablas de ocupacin del Hotel.
Con carcter previo, la Sala, a la vista de la fundamentacin del recurso, realizar las siguientes
precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisin mediante este proceso
extraordinario de impugnacin (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes
circunstancias:
- a) que se concrete con precisin y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia
fctica que contenga la sentencia recurrida;
- b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en
autos, sin necesidad de argumentaciones ms o menos lgicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal
naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que
el Juzgador ha elaborado apoyndose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la
"prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de
forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986)
y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990: "...sin necesidad de conjeturas, suposiciones
o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que
respalde las afirmaciones del juzgador...");
- c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narracin que se tilda de equivocada, bien
sustituyendo alguno de sus puntos, bien completndola;
- d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificacin del fallo recurrido, pues, aun en la
hiptesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;
- e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten
conclusiones plurales divergentes, slo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron
de base al establecimiento de la narracin fctica y,
- f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoracin global de la prueba incorporada al
proceso.
La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que las dos pretensiones
revisorias articuladas por la empresa recurrente han de ser rechazadas.
En cuanto a la redaccin propuesta para el nuevo prrafo 2 del ordinal primero pues, sin necesidad de
entrar en el anlisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados,
los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestin que nos ocupa y en nada afectaran al sentido
de la presente resolucin, como veremos ms detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de
censura jurdica.
En cuanto a la redaccin propuesta para el nuevo ltimo prrafo del ordinal primero y las adiciones al
ordinal tercero, pues de los documentos invocados por la parte demandada no se desprende de manera clara,
evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas ms o menos lgicas los
datos que se pretenden introducir en la resultancia de hechos probados.
La valoracin de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidi el juicio y consiste
en determinar si los hechos alegados por las partes han resultado efectivamente acreditados y se traduce en
la sentencia en la declaracin de hechos probados. En nuestro sistema procesal, como no poda ser de otra
manera, el rgano judicial valorar libremente la prueba practicada ante l, en su conjunto, sin otro lmite que
atender al principio de la sana crtica que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil en los artculos 316, 348,
376 y 382 y constante y reiterada jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1992). La
necesaria incorporacin a los fundamentos de derecho de la sentencia de las razones en las que se apoya la
declaracin de hechos probados no contradice el principio de libre valoracin de la prueba que corresponde
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al juzgador, sino que implica la necesidad de explicar los elementos de este juicio ( sentencia del Tribunal
Constitucional 44/1989, de 20 de febrero).
Dicho lo anterior, nos encontramos con que los documentos privados en los que la empresa demandada
basa su pretensin revisoria ya han sido valorados libremente por la juzgadora de instancia, que extrajo de
ellos las consecuencias que tuvo por oportunas conforme a las reglas de la sana crtica.
Pretendiendo la recurrente sustituir el juicio de evaluacin objetivo realizado por la Magistrada de
instancia por el suyo personal e interesado, se han de desestimar los dos motivos de revisin fctica, quedando
los hechos probados firmes e inalterados.
TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artculo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia
la empresa recurrente la infraccin del artculo 15 prrafo 1 letra b) del Estatuto de los Trabajadores y del
artculo 3 del Real Decreto 2.720/1998. Argumenta en su discurso impugnatorio, en sntesis, que el contrato de
trabajo temporal por razones de eventualidad suscrito entre la empresa demandada y el trabajador recurrente
fue concertado para atender a necesidades extraordinarias de mano de obra de la empresa demandada, por
lo que el cese en el trabajo del actor ha de ser considerado ajustado a derecho.
Conforme a los artculos 15 prrafo 1 letra b) del Estatuto de los Trabajadores y 3 del Real Decreto
2.720/1998, el contrato de trabajo temporal por razones de eventualidad puede celebrarse cuando las
circunstancias del mercado, acumulacin de tareas o exceso de pedidos as lo exigieren, aun tratndose de
la actividad normal de la empresa. As pues, la eventualidad no se define en atencin a un criterio cualitativo,
la naturaleza o tipo de trabajo a realizar, ya que este puede ser el mismo que el de los trabajadores fijos
de plantilla, sino a un criterio cuantitativo, el aumento temporal de trabajo por circunstancias del mercado,
acumulacin de tareas o exceso de pedidos, al que la ley fija una duracin mxima por encima e la cual
la eventualidad se transforma en normalidad, lo que exige ya una contratacin por tiempo indefinido (Lpez
Ganda, "Derecho del Trabajo").
Los requisitos de sta modalidad contractual sern, por tanto:
- la naturaleza extraordinaria de la necesidad de trabajo a atender, y
- el carcter transitorio o temporal de esta necesidad.
Los contratos temporales eventuales debern formalizarse por escrito cuando su duracin sea superior
a cuatro semanas y en el mismo debe expresarse con claridad y precisin la causa o la circunstancia de la
eventualidad y determinar la duracin del mismo ( artculo 3 prrafo 2 letra a. del Real Decreto 2.720/1998),
no bastando una mera reproduccin literal del artculo 15 prrafo 1 letra b) del Estatuto de los Trabajadores
( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1993, 5 de mayo de 1997 y 18 de noviembre de 1998),
todo ello con la finalidad de evitar situaciones de indefensin en el polo ms dbil de la relacin laboral, el
trabajador. El incumplimiento de esta obligacin genera la presuncin de que el contrato se ha celebrado por
tiempo indefinido, salvo prueba en contrario de su naturaleza temporal ( sentencias del Tribunal Supremo de
11 y 14 de marzo y 2 de diciembre de 1997), siempre que se den las causas justificadoras de la temporalidad.
Adems, en el caso de que se demuestre la existencia de fraude de ley en la contratacin temporal no
se admite prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestacin.
Adaptando la normativa estatutaria al mbito sectorial, el artculo 36 del Convenio Colectivo Provincial
de Hostelera de las Palmas establece literalmente que:
"1. Se pacta expresamente que la duracin mxima de los contratos temporales para atender
circunstancias del mercado, acumulacin de tareas o excesos de pedidos ( artculo 15.1.b de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores) ser de doce meses, dentro de un perodo de referencia de diecisis meses. La
duracin mxima se puede alcanzar a travs de exclusivamente una prrroga. La empresa no podr contratar
al mismo trabajador hasta que transcurra ntegramente el citado perodo de referencia. Es decir, en el plazo
de tiempo transcurrido entre la finalizacin del contrato y el perodo mximo de diecisis meses. Del mismo
modo, aquellos contratos eventuales que sean sometidos a ms de una prrroga se entendern hechos en
fraude de ley.
Las partes manifiestan expresamente que el pacto de duracin mxima de tales contratos se ajusta
al carcter del trabajo en el sector y en el mbito territorial del convenio. Pactan expresamente que se
entender causa vlida para que las empresas puedan contratar bajo esta frmula, adems de cualquiera
otra que pudiera acontecer, el hecho de que el establecimiento hotelero o centro de que se trate, disponga
de informacin y razonablemente prevea que va a tener una ocupacin del sesenta por ciento (60%) de su
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capacidad. Si la realidad no llegase a configurar estas expectativas, los contratos suscritos conservarn su
naturaleza y duracin".
De los hechos constatados como probados en la resolucin recurrida se evidencia que en el contrato
de trabajo temporal eventual por circunstancias de la produccin celebrado entre las partes no se consignan
validamente las causas de la contratacin pues se menciona como tal la de "...se justifica dada la experiencia
del ao anterior, para hacer frente al incremento de ocupacin que se produce en las fechas objeto de la
presente contratacin, motivadas por las campaas promocionales que se van a efectuar, y que no se detallan
en el presente contrato por motivos de confidencialidad, pero que estn detalladas en los contratos con los
touroperadores que la empresa elabora por temporadas", redaccin espesa y reiterativa a la que no se le
puede atribuir la suficiente sustantividad jurdica a la hora de identificar las causas de la temporalidad de
la contratacin, dado que no se especifican cuales son las campaas promocionales efectuadas, duracin,
comienzo, finalizacin, etc. Con ello se genera la presuncin de que el contrato se ha celebrado por tiempo
indefinido, salvo prueba en contrario de su naturaleza temporal.
De la misma forma en que lo entendi la Magistrada de instancia en la sentencia recurrida, la Sala
considera que esa presuncin no ha sido destruida por la empresa demandada, pues no ha acreditado
la realidad y las causas de que la produccin hubiera aumentado precisamente en esas fechas, haciendo
necesaria la contratacin de ms Ayudantes de Camarero en el Hotel donde el actor prestaba servicios. Ni ha
quedado acreditado por la empresa recurrente que realmente dispusiera de informacin sobre previsiones de
ocupacin superior al 60% en las fechas de vigencia del contrato de trabajo del actor (del mes de septiembre al
de diciembre de 2007) ni que efectivamente se produjera un aumento de estancias de viajeros en las mismas
(desde luego, los documentos obrantes a los folios 76 a 287 de las actuaciones, elaborados unilateralmente
por la empresa demandada ad hoc para surtir efectos probatorios en el presente procedimiento, carecen de
fehaciencia en tal sentido).
Ello demuestra que la empleadora acudi en el caso del actor a esta figura de contratacin temporal por
razones de eventualidad para cubrir necesidades de mano de obra que se derivan de su actividad ordinaria,
producindose una desnaturalizacin de la figura contractual prevista en el artculo 15 prrafo 1 letra b) del
Estatuto de los Trabajadores, contraria al principio de causalidad imperante en la contratacin temporal en
nuestro ordenamiento jurdico. Acudir, como hace la empresa demandada, a modalidades de contratacin
temporal que perjudican la estabilidad en el empleo de los trabajadores e implican un menor contenido
obligacional para el empleador, constituye un autntico fraude de ley, pues al amparo formal de una norma
en vigor, se persigue y consigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico laboral o contrario a l, lo
que conforme al artculo 6 prrafo 4 del Cdigo Civil y 15 prrafo 3 del Estatuto de los Trabajadores, nunca
puede impedir la aplicacin de la norma que se hubiera tratado de eludir. Por lo tanto, hemos de considerar
al actor como trabajador fijo de plantilla de la empresa demandada y, en consecuencia, indefinido desde el
momento en que se inici la relacin, con todos los efectos inherentes a tal calificacin.
Sentado lo anterior y teniendo en cuenta que la calificacin de despido improcedente no es exclusiva
del despido disciplinario, sino que es aplicable a cualquier despido causal, aunque la causa no consista en
un incumplimiento contractual, siempre que dicha causa carezca de validez, vigencia, operatividad o eficacia
( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1993 y 14 de marzo de 1994), el cese del actor en
la empresa ha de ser calificado como despido improcedente al carecer de causa que lo justifique.
Tales razonamientos, al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, conducen
a la Sala a la desestimacin del motivo de censura jurdica y, por su efecto, a la del recurso de suplicacin
interpuesto por la empresa demandada, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus
pronunciamientos.
CUARTO.- En aplicacin de lo dispuesto en el artculo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral procede
hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depsito efectuado para recurrir y del aseguramiento de
la cantidad objeto de condena.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y dems disposiciones de pertinente y general
aplicacin,
FALLO
Desestimamos el recurso de suplicacin interpuesto por la empresa "JANDA RESORT, SA" contra la
sentencia de fecha 19 de mayo de 2008, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL N 2 de los de Arrecife de
Lanzarote en los autos de juicio 6/2008, la cual confirmamos ntegramente.
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Se decreta la prdida del depsito efectuado para recurrir, al que se dar el destino previsto legalmente.
Se mantiene el aseguramiento de la cantidad objeto de condena para ser realizado, en su caso, en
ejecucin de sentencia.
Notifquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casacin para la unificacin de doctrina ante la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo, que necesariamente deber prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta
Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 das hbiles siguientes al de su notificacin.
Adems, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deber acompaar, al preparar el
recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depsitos y Consignaciones abierta en el BANESTO
cuenta nmero: 3537/0000660701/09 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario
en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere
en constituir el capital-coste de una pensin de Seguridad Social, el ingreso de ste habr de hacerlo en la
Tesorera General de la Seguridad Social y una vez se determine por stos su importe, lo que se le comunicar
por esta Sala.
El recurrente deber acreditar mediante resguardo entregado en la Secretara de la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo al tiempo de la personacin, la consignacin de un depsito de 300,51 # en la entidad de
crdito de BANESTO cuenta corriente nmero 2410000066 0701/09, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.
Estn exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Pblicas, quienes ya tengan
expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razn de su condicin de trabajador
o beneficiario del rgimen pblico de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente
fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestacin de Seguridad Social de
pago peridico, al anunciar el recurso deber acompaar certificacin acreditativa de que comienza el abono
de la misma y que lo proseguir puntualmente mientras dure su tramitacin.
Una vez firme lo acordado, devulvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el
oportuno cumplimiento.
As, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.