Notas sobre el delito de contrato simulado en el Cdigo Penal

Voces: SIMULACION ~ DELITOS DE ENRIQUECIMIENTO POR DEFRAUDACION ~ DERECHO

PENAL
Ttulo: Notas sobre el delito de contrato simulado en el Cdigo Penal
Autor: Moreno Santander, Carlos L.
Publicado en: Puntolex Santiago,Chile 2009-05-28 17:42:50.35867-04
Sumario: SUMARIO: En este artculo el autor se refiere brevemente al delito de contrato simulado previsto en
el Cdigo Penal chileno, explica cmo ha sido su tratamiento en la doctrina y legislacin, nacional y comparada,
y entrega su visin de especialista en el tema penal
Cita Westlaw Chile: CL/DOC/300/2009
A continuacin se sealan algunas breves notas sobre del delito de contrato simulado en el Cdigo Penal
, que dan cuenta de su tratamiento en la doctrina y legislacin nacional y comparada (particularmente
espaola), adems de algunas opiniones personales, provisorias, por cierto, como deben ser siempre las de quien
se solo se acerca a un tema.
El artculo 471 N 2 del Cdigo Penal castiga al que "otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado".
Trtase sta de una figura autnoma, que se encuentra entre aquellas denominadas por la doctrina fraudes
impropios, pues pese a estar incluidas en el prrafo "De las estafas y otros engaos" (prrafo 8, Ttulo IX, Libro
II del Cdigo Penal), como seala Etcheberry, "no encontramos en ellas ni el engao, ni el abuso de confianza,
que son los elementos clsicos de la defraudacin en la doctrina y en la legislacin."
Segn Garrido, por tal razn se trata de figuras anmalas, "que presentan dudosa relacin con las que se
enuncian en el subttulo ..."
del prrafo aludido.
Por otra parte, en el artculo 466 inciso 2 del Cdigo Penal, se castiga, esta vez con una pena sensiblemente
mayor, al deudor no calificado que "otorgare en perjuicio de dichos acreedores, contratos simulados." Para
Etcheberry, la nica circunstancia que permite diferenciar este delito de la figura del artculo 471 N 2 es que el
otorgamiento de contratos simulados es "un antecedente que ha provocado la insolvencia y la consiguiente
declaratoria de quiebra."
Por el contrario, Garrido estima que "no es necesario que el agente se ponga en situacin de insolvencia ni,
menos an, que haya sido declarado en quiebra ..."
Sin embargo, siguiendo este ltimo criterio, en verdad no habra ninguna diferencia entre ambas figuras, por
lo que su establecimiento en disposiciones distintas sera slo una tautologa. Estimo que lo que las diferencia
es, precisamente, que la del artculo 466 inciso 2 est vinculada a un caso de insolvencia punible
y es esa la razn, adems, de su mayor penalidad, que a su turno, no se explica sino en razn del mayor
disvalor de resultado que llevan aparejadas las hiptesis de insolvencias punibles respecto de los meros engaos.
El bien jurdico protegido en ambas figuras es distinto. En la del artculo 471 N 1 del Cdigo Penal es la
propiedad, concepto que, segn Garrido, "debe entenderse en un sentido normativo muy amplio y flexible,
comprensivo de aquellas relaciones jurdicamente reconocidas por el sistema y que existen entre una persona y
una cosa, relacin que le confiere a esa persona algunas facultades sobre la cosa, que son susceptibles de
apreciacin pecuniaria."
Por la amplitud que se da al trmino propiedad, parece ms acertado hablar de patrimonio como el bien
jurdico protegido.
Por su parte, respecto de las insolvencias punibles, a la que se encuentra vinculada la figura del artculo 466
inc. 2 del Cdigo Penal, para algunos el bien jurdico "es la facultad de los acreedores para exigir que el deudor
mantenga bienes suficientes donde hacer efectivos sus crditos cuando corresponda "
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, y que "se halla constituido por el derecho de los acreedores a la satisfaccin de sus crditos con el
patrimonio del deudor"
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; empero, segn Bustos, "este planeamiento lleva al absurdo, ya que se considera ilcito contraer deudas"
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. Segn este autor lo afectado aqu es el sistema crediticio, y por lo tanto un bien jurdico macrosocial y no
microsocial, como en el caso del patrimonio.
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Con todo, hay que reconocer que en las insolvencias punibles se integran en el bien jurdico elementos
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patrimoniales, pero stos trascienden lo puramente patrimonial en cuanto son esenciales para el funcionamiento
del sistema econmico crediticio.
En cuanto a la conducta, en el caso de la figura del artculo 472 N 2 se trata de un delito de accin, ya que
como sealan Politoff et al, "puesto que la simulacin contractual no es en s misma ilcita y ni los contratantes
ni otras personas conocedoras de la simulacin estn obligadas a sacar de su error a los terceros potenciales
perjudicados, se excluye la comisin por omisin de este delito."
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Otro tanto ocurre con el tipo del artculo 466 inciso 2, pues, como seala Garrido, "la omisin no puede ser
medio de ejecucin de este delito, que supone un comportamiento activo del deudor; otorgar un contrato
simulado."
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En cuanto al tipo objetivo, tanto en la figura del artculo 471 N 2 como en la del artculo 466 del Cdigo
Penal la accin consiste en otorgar un contrato simulado. Atendido que el verbo rector del tipo es otorgar un
contrato simulado, "el contrato objeto del tipo penal requiere escrituracin porque el legislador castiga su
otorgamiento, que es algo diferente a su mera celebracin, y esa primera expresin -otorgar- en el mbito
jurdico hace referencia normalmente a la intervencin de una solemnidad, en la especie su escrituracin."
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Por tanto, quedan descartadas las hiptesis de contratos consensuales.
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Por contrato simulado, seala Etcheberry, "debe entender aquel que contiene una declaracin de voluntad no
real, hecha en forma consciente y de acuerdo entre los contratantes, para producir la apariencia de un acto
jurdico que no existe o que es distinto del que realmente se ha llevado a cabo."
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Por tanto, puede tratarse tanto de una simulacin absoluta como de una relativa.
En relacin con la figura del artculo 466 del Cdigo Penal, Garrido estima que se trata de un delito "de
mera actividad y no requiere de un resultado o de que realmente provoque un perjuicio a los acreedores"
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y "que el perjuicio real del acreedor tampoco es un elemento del delito, el que se perfecciona con el mero
otorgamiento del contrato"
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, pues se tratara de un delito de peligro. Sin embargo, ello implicara que respecto de este tipo seran
sancionables la tentativa y la frustracin, que como infra se indica no son punibles precisamente porque para la
consumacin del delito se requiere que el perjuicio efectivamente se produzca. Tampoco cabe confundir, como
se seala luego, que el tipo subjetivo requiera como elemento subjetivo especfico la finalidad de perjudicar al o
los acreedores con el hecho que la efectiva causacin del perjuicio sea tambin elemento integrante del tipo
objetivo. Por tanto, estimo que se trata de un delito de dao y por tanto de resultado: si no hay perjuicio, la
conducta es atpica.
Por otra parte, se ha discutido si respecto de la figura del artculo 471 N 2 integran el tipo objetivo el
engao, el error y la disposicin patrimonial. Garrido estima que "la mentira en cuanto al contenido del acto
llevado a cabo es lo que constituye el ardid inherente a los fraudes por engao, que induce a error a la vctima al
creer que se ha realizado algo que en el hecho la perjudica, pero que en realidad es slo aparente."
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Sin embargo, si as fuera, se tratara de un fraude por engao (estafa lisa y llanamente) y no de un tipo
autnomo. Por ello, la posicin correcta resulta ser la de Etcheberry, para quien "esta figura no requiere
necesariamente que se engae a nadie. Se trata slo de crear una apariencia de negocio jurdico que en la
realidad de las cosas no existe o es diferente. Pero las partes no buscan provocar un error en nadie en particular,
ni determinar a travs de ello una prestacin patrimonial."
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Por ltimo, respecto de la figura del artculo 466 del Cdigo Penal, debe tenerse presente que se trata de un
delito especial impropio, pues se requiere que el sujeto activo tenga la calidad de deudor y el sujeto pasivo la de
acreedor, siendo estas calidades elementos cofundantes del injusto, a diferencia del tipo del artculo 471 N 2,
que es un delito comn, pues puede ser cometido por cualquiera y por tanto una figura residual en relacin con
la anterior.
Respecto del tipo subjetivo, tanto la figura del artculo 471 N 2 como la del artculo 466 del Cdigo Penal
son delitos de accin dolosa, que por su naturaleza, adems, requieren dolo directo.
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Esta ltima figura, adems, seala Garrido, requiere un elemento subjetivo especfico: la finalidad de
perjudicar al o los acreedores, "ese es el alcance de la expresin en perjuicio de los acreedores".
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Estimo que de la misma manera puede entenderse la expresin "en perjuicio de otro" respecto de la figura
del artculo 471 N 2, que por lo mismo tambin requerira como elemento subjetivo especfico la finalidad de
perjudicar a terceros.
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En ambos casos, por tanto, de una parte queda excluida la comisin culposa; y, de otra, si no hay dolo
directo y el elemento subjetivo especfico sealado, la conducta es atpica subjetivamente. Bullemore y
Mackinnon destacan que en los fraudes del deudor "el perjuicio juega un rol esencial" ya que "es el resultado de
estos delitos y, por ende, debe ser abarcado por el dolo."
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En cuanto a la autora, para Politoff et al la figura del artculo 471 N 2 del Cdigo Penal es de participacin
necesaria, en el que al menos dos personas comparten la calidad de coautores.
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En contra, Garrido estima que "como la conducta consiste en celebrar un contrato falso, por exigencia del
tipo han de concurrir por lo menos dos personas en la comisin del delito, pero no se trata de una coautora,
como equivocadamente algunos sealan, sino de autoras complementarias y necesarias."
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Sin embargo, ninguna de las dos tesis es precisa. En efecto, coautor es es quien, teniendo dominio
compartido sobre la realizacin del hecho, lo lleva a cabo conjuntamente con otros autores con los cuales ha
acordado un plan comn y una distribucin funcional en la realizacin del hecho punible. Por ello, la coatora
surge directamente de los tipos legales (y por tanto no implica una extensin de la punibilidad). Con todo, existe
similitud con las hiptesis de participacin necesaria, en que uno de los intervinientes queda impune, porque el
delito est tipificado para defenderlo (vgr. usura); y las de participacin necesaria impropia, en los delitos de
convergencia, que slo pueden cometerse con la participacin de varias personas (vgr. rebelin). El
ortogamiento de contratos simulados sera, entonces, una hiptesis de participacin necesaria, mas no de
coautora.
Atendida la licitud inicial de la simulacin, Politoff et al estiman que "la ley ha puesto como condicin
objetiva de punibilidad, la efectiva produccin de un perjuicio patrimonial en otro. Se excluye, por tanto, la
posibilidad de castigo de este delito a ttulo de tentativa o frustracin"
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; opinin que, con todo, resulta minoritaria.
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Por mi parte, estimo que si no comparece el perjuicio, se trata ms bien de un caso de atipicidad objetiva
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, puesto que tal perjuicio es uno de los elementos de la faz objetiva del tipo, por lo que en este caso
obviamente quedan excluidas las hiptesis de tentativa y frustracin.
Concorde con lo anterior, como seala Garrido, "para que se consume el delito, debe efectivamente causarse
un perjuicio a terceros ..."
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, quedando excluidos en estos casos, por lo mismo, la tentativa y la frustracin. La causacin del perjuicio,
entonces, remite a una cuestin de iter criminis.
Entre los tipos del Artculo 471 N 2 y 466 del Cdigo Penal no hay concurso aparente de leyes penales,
pues esta ltima figura requiere de un sujeto cualificado, no as la primera.
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Para Labatut ambas figuras estaran en una relacin de gnero a especie.
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Como en todos los delitos contra la propiedad sin violencia, es aplicable tanto a la figura del artculo 471 N
2 como a la del 466 del Cdigo Penal la excusa legal absolutoria contemplada en el articulo 489 del mismo en
cuanto declara "exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil por los hurtos,
defraudaciones o daos que recprocamente se causaren ..." los cnyuges y ciertos parientes.
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Respecto de su penalidad, el delito del artculo 471 N 2 se castiga con presidio o relegacin menores (61 a
541 das) en sus grados mnimos o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
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Se trata de una figura privilegiada, pues a diferencia de la estafa, su pena abstracta no vara, pues la
magnitud del perjuicio no influye sobre la penalidad.
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En cambio, la figura del artculo 466 inc. 2 tiene el carcter de calificada respecto de la del artculo 471 N
2, ya que se castiga con presidio menor en cualquiera de sus grados (61 das a 5 aos)
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y no contempla la relegacin.
En derecho comparado, la figura exista en forma autnoma en el Cdigo Penal espaol anterior a la reforma
de 1995, que la mantuvo en los mismos trminos, idnticos, por lo dems, a los del Cdigo Chileno, excepto
respecto de la pena: "Ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos: 3) El que otorgare en perjuicio
de otro un contrato simulado." (artculo 251). La doctrina espaola estaba dividida entre quienes consideraban la
figura una estafa impropia
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y los que la estimaban una subespecie del delito de estafa.
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Actualmente, parte de ella lo considera una estafa especfica, pues el "artculo 251 tipifica expresamente una
serie de estafas, que obedecen al mismo concepto general de estafa (. . .) pero que tienen un marco penal
especfico (. . .) sustrado al rgimen de penalidad, bsico y cualificado, previsto para las dems estafas ..." por
lo que "la inclusin de este precepto entre las estafas slo puede comprenderse si se considera que el
otorgamiento del contrato simulado es una conducta engaosa que de algn modo va dirigida a alguien (otro),
ajeno a los contratantes, que, fiado en la apariencia contractual, realice una disposicin patrimonial que le
perjudique."
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Como se observa, para esta posicin lo nico que vara aqu respecto del tipo base de estafa es el medio por
el que se fragua el engao: el otorgamiento del contrato simulado.
Otra parte de la doctrina ubica la figura dentro de la categora de otros engaos, pues "la naturaleza del
'otorgamiento en perjuicio de terceros de contrato simulado' (. . .) es la de un engao defraudatorio tipificado
especficamente porque no rene los requisitos esenciales a la estafa . . ."; y est dirigida a penalizar "los
supuestos de colusin entre los otorgantes del contrato para perjudicar a personas ajenas a tal operacin que, ni
tienen por qu resultar engaados, ni realizan acto de disposicin alguno."
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Esta posicin se asemeja a la sostenida por la doctrina nacional, en la medida que al prescindir del engao y
la disposicin patrimonial centra la figura absolutamente en el perjuicio causado a terceros.
En el Cdigo Penal Alemn, por una parte, la figura no existe en forma autnoma, por lo que habra que
subsumirla dentro de la de estafa
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, y, por otra, tampoco se contempla una excusa legal absolutoria respecto de los delitos contra el patrimonio
sin violencia cometidos entre cnyuges y ciertos parientes, sino que se establece que stos son de accin penal
privada, pues deben iniciarse por querella del afectado.
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A su turno, el Cdigo Penal italiano tampoco tipifica el otorgamiento de contrato simulado como figura
autnoma distinta de la estafa
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, pero s reconoce una excusa legal absolutoria para el cnyuge y ciertos parientes que cometen entre si estos
delitos, aunque con algunas restricciones y sin abarcar, como es natural, los delitos cometidos mediante
violencia en las personas.
Finalmente, desde un punto de vista poltico criminal, estimo ninguna de las figuras en estudio parecen
justificarse, pues bastara la proteccin civil del patrimonio en relacin con el otorgamiento de contratos
simulados ilcitos en perjuicio de terceros (aunque sean acreedores de un deudor insolvente, pues se trata en este
caso de uno no calificado), sobre todo si estimamos que, segn la opinin mayoritaria, no hay aqu engao, error
ni necesariamente disposicin patrimonial. Significativo me parece, sobre el particular, que Diez opine que
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"nuestra legislacin penal reconoce que, en general, el contrato simulado es lcito y, adems, que no constituye
delito penal, salvo en el caso especial que este contrato se haya celebrado en perjuicio de terceros ..." y que
reconozca que "el contrato simulado ilcito civil es fuente de responsabilidad contractual entre los simuladores y
que constituye responsabilidad extracontractual respecto de los terceros perjudicados, conforme lo seala el
artculo 1707 del Cdigo Civil, y respecto de los acreedores perjudicados, conforme lo seala el artculo 2468
del Cdigo Civil ..." , por lo que no nos debe extraar que el Cdigo Penal slo se limite a elevar la sancin que
consigna el Cdigo Civil ..." en estos casos.
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Las afirmaciones de Diez dejan en claro que la legislacin civil contempla medios suficientes para la
proteccin de los terceros perjudicados y que la penal slo se limita a elevar la sancin correspondiente, lo que
prima facie, no se compadece con el carcter de ltima ratio del Derecho penal, limitado a proteger bienes
jurdicos importantes de afecciones graves.
Por anterior, tampoco comparto la opinin de Bustos, para quien no hay fundamento para la consideracin
aparte del tipo legal de otorgamiento de contratos simulados en perjuicio de terceros, por lo que la figura
debera comprenderse dentro de la estafa, ya que lo afectado es siempre el patrimonio
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. Por el contrario, estimo que lo nico que justifica la mantencin del tipo contemplado en el artculo 471 N
2 del Cdigo Penal es que sea uno privilegiado respecto de la estafa, precisamente porque en l no comparecen
la mayora de los elementos de sta. Y respecto de la figura del artculo 466 tampoco cabe subsumirla dentro de
la estafa, porque est relacionada con las insolvencias punibles.
De mantenerse estas figuras, la hiptesis del artculo 471 N 2 del Cdigo Penal es mejor tratarla
autnomamente, para mantener as su marco penal privilegiado, ya que el disvalor de la conducta es menor que
en la estafa (no hay engao), aunque flexible en relacin con el perjuicio causado, en la medida que aumente el
disvalor de resultado de la conducta. En cuanto al tipo del artculo 466 inciso 2, la situacin es ms dudosa, ya
que aunque no se trata ms que de una de las hiptesis posibles de insolvencias punibles de un deudor no
calificado, la figura exige dolo directo, por lo que excluye las hiptesis de delitos culposos, lo que, prima facie,
parece razonable por la naturaleza del sujeto activo, lo que redunda en que su actuar lleva nsito un menor
peligro para el orden socioeconmico. En todo caso, la pena resulta excesiva, al menos en cuanto a su mximo.
Por Carlos Leandro Moreno Santander Profesor de Derecho Penal - Universidad La Repblica - Universidad
Miguel de Cervantes
Notas
(1) No se analiza, en cambio, la causal de quiebra fraudulenta (dolosa) contemplada por la Ley de Quiebras
en su artculo 220 N 3, que tipifica como una de las causales de quiebra de un deudor calificado cuando ste
"hubiere supuesto enajenaciones, en perjuicio de los acreedores."
(2) ETCHEBERRY, ALFREDO. 1999. Derecho penal. Parte Especial. Tomo III. Santiago. Editorial
Jurdica de Chile, reimpresin de la tercera edicin revisada y actualizada a 1997, p. 440. Cfr., en igual sentido,
y GARRIDO MONTT, MARIO. 1997. Derecho Penal, Parte General T. IV. Santiago. Editorial Jurdica de
Chile. p. 382.
(3) GARRIDO MONTT, MARIO. IV, id.
(4) Oo. en DIEZ DUARTE, RAL, ob. cit., p. 223, quien estima que el delito de contrato simulado ilcito se
encuentra bien ubicado en el Cdigo Penal, "geogrficamente hablando", en atencin a que al ubicarse dentro
del ttulo de las defraudaciones estara reconociendo que "el delito de contrato simulado ilcito tiene como
funcin relevante conceder proteccin a terceros ante todo contrato."
(5) ETCHEBERRY, ALFREDO. III, ob. cit., p. 390. En igual sentido, BULLEMORE, VIVIAN y
MACKINNON, JOHN. 2005, Curso de Derecho Penal. Tomo III. Parte Especial. Santiago, LexisNexis, p. 147.
(6) GARRIDO MONTT, MARIO. IV, ob. cit., p. 295.
(7) Aunque stas ya no estn reguladas en el Cdigo Penal sino que en la Ley de Quiebras respecto de un
deudor calificado.
(8) GARRIDO MONTT, MARIO. IV, ob. cit., pp. 140-141. Cfr., en sentido similar, ETCHEBERRY,
ALFREDO. III, p. 287.
(9) La determinacin del bien jurdico protegido por Ttulo IX del Libro II, del Cdigo Penal, que se titula
"delitos contra la propiedad" es difcil, adems de restrictiva. Por eso, en derecho comparado se agrupan estos
delitos entre aquellos contra el "patrimonio y el orden socioeconmico" (aunque tambin es arduo delimitar qu
se entiende por ambos bienes jurdicos). Cfr. GARRIDO MONTT, MARIO. 1997. Derecho Penal, Parte
General T. IV. Santiago. Editorial Jurdica de Chile, pp: 139-143.
(10) GARRIDO MONTT, MARIO. IV, ob. cit., p. 296.
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(11) VIVES ANTON, T.S. y GONZLEZ CUSSAC, J.L., en VIVES, ANTN, et al. 1996. Derecho Penal.
Parte Especial. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch, 2 Ed., "Leccin XXVI. Delitos contra el patrimonio y el
orden socioeconmico: Insolvencias punibles", p. 440.
(12) BUSTOS R., JUAN., 1991, ob. cit., p. 268.
(13) BUSTOS R., JUAN., 1991, ob. cit., p. 269.
(14) POLITOFF, SERGIO, MATUS, JEAN y RAMREZ M CECILIA. 2004. Lecciones de Derecho Penal.
Parte Especial. Santiago. Editorial Jurdica de Chile, p. 441. (cursivas en el original) Ms bien habra que decir
que no se trata de un delito de omisin impropia.
(15) GARRIDO MONTT, MARIO. IV, ob. cit., p. 296.
(16) GARRIDO MONTT, MARIO. IV, ob. cit., p. 297, a propsito del tipo del artculo 466.
(17) Cfr. GARRIDO MONTT, MARIO. IV, ob. cit., p. 385, que respecto de la figura del artculo 471 N 2
estima que en ciertos casos podra tratarse de un contrato consensual, lo que claramente resulta incongruente
con el tenor literal del tipo, que tambin es otorgar un contrato simulado, por lo que no hay ninguna razn para
que respecto de esta figura pueda admitirse la mera celebracin del contrato.
(18) ETCHEBERRY, ALFREDO. III, ob. cit., p. 390, en relacin con la figura del artculo 466; y en los
mismos trminos respecto de la figura del artculo 471 N 2 (p. 443). En igual sentido, GARRIDO MONTT,
MARIO. IV, ob. cit., p. 296 respecto de la figura del artculo 466 y p. 385 respecto de la figura del art. 471 N 2,
BULLEMORE, VIVIAN y MACKINNON, JOHN, ob. cit, p. 147; y LABATUT, GUSTAVO. Derecho Penal.
Tomo II. Santiago. Editorial Jurdica de Chile, 7 ed. actualizada por Julio Zenteno Vargas, pp. 223-224, citando
a Georgi.
(19) GARRIDO MONTT, MARIO. IV, ob. cit., p. 295.
(20) GARRIDO MONTT, MARIO. IV, ob. cit., p. 296.
(21) GARRIDO MONTT, MARIO. IV, ob. cit., p. 385.
(22) ETCHEBERRY, ALFREDO. III, ob. cit., p. 442.
(23) GARRIDO MONTT, MARIO. IV, ob. cit., p. 297 respecto de la figura del artculo 466 y p. 386
respecto de la figura del art. 471 N 2; y POLITOFF, SERGIO, MATUS, JEAN y RAMREZ M CECILIA.
2004, ob. cit., p. 441, en relacin con el tipo del artculo 471 N 2.
(24) GARRIDO MONTT, MARIO. IV, ob. cit., p. 297.
(25) En igual sentido, BULLEMORE, VIVIAN y MACKINNON, JOHN, ob. cit, p. 147 y p. 153.
(26) En igual sentido, BULLEMORE, VIVIAN y MACKINNON, JOHN, ob. cit, p 148, quienes, adems,
sealan esta exigencia respecto del deudor calificado sancionado en la Ley de Quiebras.
(27) POLITOFF, SERGIO, MATUS, JEAN y RAMREZ M CECILIA. 2004, ob. cit., p. 441. Cfr., en igual
sentido, ETCHEBERRY, ALFREDO. III, ob. cit., p. 443.
(28) GARRIDO MONTT, MARIO. IV, ob. cit., pp. 385-386.
(29) POLITOFF, SERGIO, MATUS, JEAN y RAMREZ M CECILIA. 2004, ob. cit., p. 441.
(30) Cfr. GARRIDO MONTT, MARIO. IV, ob. cit., pp: 385-386, y ETCHEBERRY, ALFREDO. III, ob.
cit., pp: 442-443, quienes no indican que la existencia del perjuicio constituya una condicin objetiva de
punibilidad.
(31) O de atipicidad subjetiva, si el dolo del autor no abarca el perjuicio.
(32) GARRIDO MONTT, MARIO. IV, ob. cit., p. 386.
(33) En sentido similar, GARRIDO MONTT, MARIO. IV, ob. cit., p. 297.
(34) LABATUT, GUSTAVO, ob. cit., p. 224.
(35) La pena de relegacin est absolutamente en desuso, por lo que debe entenderse que, en la prctica, la
pena abstracta a aplicar a este delito es la de presidio.
(36) ETCHEBERRY, ALFREDO. III, ob. cit., p. 442, quien precisa que ello ocurre "salvo dentro del mbito
general del Art. 69 (extensin del mal producido por el delito)."
(37) Respecto de la estafa y la apropiacin indebida es difcil determinar si se trata de una figura calificada o
privilegiada, pues si bien su marco penal alcanza el presidio mayor en su grado mximo, como en algunas de las
hiptesis de stos, no lleva aparejada la pena accesoria de multa.
(38) BUSTOS RAMREZ, JUAN. 1984. Manual de Derecho penal espaol. Parte Especial. Madrid.
Editorial Ariel Derecho, p. 203.
(39) Muoz Conde, Francisco, citado en id.
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(40) MUOZ CONDE, FRANCISCO. 1996. Derecho Penal. Parte Especial. Valencia. Editorial Tirant lo
Blanch, 11 edicin, p. 374.
(41) VIVES ANTON, T.S. y GONZLEZ CUSSAC, J.L., en VIVES, ANTN, et al. 1996. Derecho Penal.
Parte Especial. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch, 2 Ed., "Leccin XXIV. Delitos contra el patrimonio y el
orden socioeconmico.", p. 374.
MUOZ CONDE, FRANCISCO. 1996. Derecho Penal. Parte Especial. Valencia. Editorial Tirant lo
Blanch, 11 edicin, p. 422.
(42) Que en el pargrafo 243 tipifica como sigue: "Quien con la intencin de obtener para s o para un
tercero una ventaja patrimonial antijurdica, perjudique el patrimonio de otro por medio de simulacin de falsos
hechos, suscite o mantenga un error, la desfiguracin o la supresin de hechos verdicos, ser castigado con
pena privativa de libertad de hasta cinco aos o con multa." (Cursivas mas) parece evidente que la voz
simulacin est tomada en este precepto como engao, y no referida a un negocio simulado, por lo que el
otorgamiento de ste slo podra consistir en un medio para consumar la estafa. En cuanto a la pena, si bien en
principio parece alta, debe considerarse que en el sistema alemn de determinacin de penas el juez tiene un alto
poder de discrecin y que siempre debe verificar si se trata de "casos especialmente graves", por lo que la
efectiva lesin del bien jurdico determinar en buena medida la pena aplicable.
(43) Pargrafo 263 en relacin con pargrafo 247 del Cdigo Penal.
(44) Tipificada en su artculo 640.
(45) DIEZ DUARTE, RAL, ob. cit., pp. 217-218.
(46) BUSTOS RAMREZ, JUAN. 1984, ob. cit., p. 203.
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