Sanciones civiles que se derivan del incumplimiento de la obligacin de alimentos

Voces: CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS ~ ALIMENTOS ~ CREDITO ALIMENTARIO ~ PENSION

ALIMENTICIA ~ FILIACION ~ SEPARACION DE BIENES ~ DERECHO DE FAMILIA ~
EMANCIPACION
Ttulo: Sanciones civiles que se derivan del incumplimiento de la obligacin de alimentos
Autor: Schmidt Hott, Claudia
Publicado en: Puntolex Santiago,Chile 2009-08-13 14:56:34.383048-04
Sumario: SUMARIO: La autora afronta el estudio de las siguientes sanciones civiles contenidas en el
ordenamiento jurdico y que derivan del incumplimiento de la obligacin de alimentos:1) La oposicin a la
demanda reclamatoria de filiacin2) La separacin judicial de bienes como sancin civil3) Salida de los nios y
adolescentes del pas sin el consentimiento del alimentante incumplidor4) Anlisis de la falta de contribucin
del deber asistencial para los efectos de atribuir judicialmente la tuicin o cuidado personal de los hijos5) La
emancipacin judicial por abandono
Cita Westlaw Chile: CL/DOC/1988/2009
Constituye esta temtica, tal vez la cuestin ms compleja de resolver, pues estando frente a un derecho
esencial, cual es la responsabilidad parental ineludible, cmo y por qu tener que recurrir a sanciones civiles,
aparte de otras de diferente carcter? Nos hacemos esta pregunta, porque cualquier sancin civil no reparar
jams el dao psicolgico y el abandono de los hijos, que importa un dao que va ms all que el moral.
En efecto, se trata en la especie de un dao a la persona y, por qu no decir, a su proyecto de vida. (Vase
sobre el particular a FERNNDEZ SESSAREGO, CARLOS en: Derecho y Persona, Introduccin a la Teora
del Derecho, Cuarta Edicin, Editora Jurdica Grijley, Lima Per, 2001. Vase adems del mismo autor el
ensayo "Hacia una sistematizacin del Dao a la Persona" en: Cuadernos de Derecho nmero tres, rgano del
Centro de Investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, septiembre de 1993.) (Dao
recogido en la Jurisprudencia extranjera. As en CAS. N 1529-2007, Lima, Per, la Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de Justicia, sent la siguiente doctrina: "El dao moral es uno de los mltiples daos
sicosomticos que pueden lesionar a la persona por lo que se le debe considerar como un dao que afecta la
esfera sentimental del sujeto, resultando as una modalidad squica del genrico dao a la persona.
En tanto que el dao al proyecto de vida, incide sobre la libertad del sujeto a realizarse segn su propia libre
decisin, siendo un dao radical, continuado, que acompaa al sujeto durante toda su vida en la medida que
compromete, para siempre, su "manera de ser". El llamado dao moral, no compromete la libertad del sujeto,
pues, como se ha anotado es un dao sicosomtico que afecta la esfera sentimental del sujeto en cuanto su
expresin es el dolor, el sufrimiento, siendo un dao que no se proyecta al futuro, pues no est vigente durante
la vida de la persona, tendiendo a disiparse, generalmente, con el transcurso del tiempo").
A la luz de estas interrogantes, afrontaremos el estudio de algunas sanciones civiles contenidas en el
ordenamiento jurdico.
1) La oposicin a la demanda reclamatoria de filiacin.
En esta temtica, y entendiendo siempre que el ordenamiento jurdico es un todo unitario y coherente, no
basta el anlisis de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, N 14.908, sino que es
necesario dentro del sistema legal disperso, dado el proceso de descodificacin, mirar el tema sancionatorio
como un todo.
Aparece all el artculo 324 inciso final parte final, prescribiendo que, "quedarn privados del derecho a
pedir alimentos al hijo el padre o la madre cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de
sentencia judicial contra su oposicin".
La pregunta que surge respecto de esta sancin civil, es si en miras al inters superior del nio, nia o
adolescente es una sancin que contribuye al ejercicio responsable de la responsabilidad parental y por sobre
todo, al apego filial o, por el contrario, es una sancin perversa que slo da lugar al desapego?.
La temtica es relevante especialmente para las relaciones sexuales casuales, cuyo resultado es la
concepcin de un hijo. Es posible, que el supuesto padre tenga dudas fundadas acerca de su paternidad, pero que
una vez determinada sta especialmente por la prueba pericial biolgica, est llano a asumir su paternidad en
plenitud.
La instauracin de una norma legal que para este caso en particular, sin mayor anlisis lo priva de derechos,
fomenta el desapego, que es un efecto no deseado para el libre desenvolvimiento de la personalidad del hijo con
miras a su autodeterminacin.
Desgraciadamente, nuestro legislador sigue la legislacin fornea, que ya va en camino de vuelta impulsada
por una buena y acertada jurisprudencia en la materia.
En efecto, el Tribunal Supremo a propsito de similar sancin civil consagrada en el Cdigo Civil (dispone
el artculo reseado: "Quedar excluido de la patria potestad y dems funciones tuitivas y no ostentar derechos
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por ministerio de la Ley respecto del hijo o de sus descendientes, o en su herencias, el progenitor:
1 Cuando haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generacin, segn sentencia
penal firme;
2 Cuando la filiacin haya sido judicialmente determinada contra su oposicin.
En ambos supuestos el hijo no ostentar el apellido del progenitor en cuestin ms que si lo solicita l
mismo o su representante legal.
Dejarn de producir efecto estas restricciones por determinacin del representante legal del hijo aprobada
judicialmente, o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad. Quedarn siempre a salvo
las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos. Consultado en: Cdigo Civil, Edicin preparada
por Francisco Javier Fernndez Urzainqui, 14 Edicin, Thomson, Aranzadi, Espaa, 2004, pgs. 99-100.) ha
sealado que, "el artculo 39 de la Constitucin espaola, en su prrafo segundo asegura la "proteccin integral"
de los hijos por parte de los poderes pblicos "con independencia de la filiacin de los hijos y por ende, con
independencia del modo y manera con que dicha filiacin quede determinada legalmente." Garanta (concluye)
sta de la "proteccin indiscriminada" al hijo, que no es sino un corolario del precedente principio fundamental
del artculo 14 en su proclamacin de la "igualdad ante la Ley, sin discriminaciones", segn en seguida hemos
de ver." Las alegaciones que se dejan extractadas ceden ante lo razonado en el precedente fundamento de
derecho.
Debe aadirse ahora, a nivel de preceptos constitucionales, que ms bien cabra de tachar de inconstitucional
el precepto del artculo 111 por cuya aplicacin se pugna, ya que indiscriminadamente relega graves efectos
sancionatorios a la mera oposicin de la accin de filiacin, sin acepcin de los progenitores que
razonablemente abrigaron dudas sobre su paternidad y, disipadas por pruebas del juicio, acataron lo
pronunciado aquietndose con la sentencia de primer grado". (Sentencia del Tribunal Supremo Espaol (Sala 1)
de 23 de julio de 1987 consultada en: O"CALLAGAHN, XAVIER, Investigacin de la Paternidad. Acciones de
Filiacin. Accin de Investigacin de la Paternidad. Prueba Biolgica. Doctrina y Jurisprudencia. Actualidad
Editorial, S.A., Madrid, Espaa, 1993).
Semejante jurisprudencia no conocemos en Chile. Sin embargo, en una futura reforma dentro de un proceso
recodificador y, para evitar el sistema de parches, sugerimos que en este caso se revise esta sancin con miras a
su eliminacin, pues rompe la coparentalidad consagrada en el artculo 7 N 1 de la Convencin sobre los
derechos del Nio, y que nace de un derecho esencial, cual es, el de la identidad esttica en su aspecto
biolgico, del cual derivan otros derechos esenciales de las personas tales como: el derecho al apellido, a que no
se les cambie su fecha de nacimiento, ni aun en un proceso de adopcin ni su cdigo gentico, su huella digital,
entre otros.
2) La separacin judicial de bienes como sancin civil.
Si el progenitor incumplidor ha sido apremiado con arresto nocturno, (apremio que se justifica a la luz de lo
prescrito por el artculo 7 N 7 del Pacto de San Jos de Costa Rica, conforme al cual, "nadie ser detenido por
deudas". Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial dictados por cumplimiento de deberes
alimentarios) la retencin de la devolucin anual de impuestos a la renta, o la suspensin de la licencia de
conducir por dos veces (la Ley N 20.152, publicada en el Diario Oficial del 9 de enero de 2007, estableci en
su artculo 16 N 2, como medida de apremio, que existiendo una o ms pensiones insolutas, el juez adoptar, a
peticin de parte, la suspensin de la licencia de conducir vehculos motorizados por un plazo de hasta seis
meses, prorrogables hasta por igual perodo, si el alimentante persiste en el incumplimiento de su obligacin.
Agrega que, "dicho trmino se contar desde que se ponga a disposicin del administrador del Tribunal la
licencia respectiva. En el evento de que la licencia de conducir sea necesaria para el ejercicio de la actividad o
empleo que genera ingresos al alimentante, ste podr solicitar la interrupcin de este apremio, siempre que
garantice el pago de lo adeudado y se obligue a solucionar, dentro de un plazo que no podr exceder de quince
das corridos, la cantidad que fije el juez, en relacin con los ingresos mensuales ordinarios y extraordinarios
que perciba el alimentante".
Constituye este apremio una medida no ajena en el Derecho Comparado. As seala al respecto, Alejandro
Ossola, Camarista del Fuero de Familia de la Justicia de Crdoba, Repblica Argentina que, "ante la gravedad
que el problema ha adquirido en estos tiempos el ordenamiento legal en nuestro pas, hacindose eco del
Derecho Comparado, apunta a proponer otras medidas tendientes a que, quien adeuda alimentos, decline su
actitud renuente. Tales son: registro de deudores alimentarios, prohibicin de salir del pas, retiro la licencia de
conducir, comunicacin judicial de la situacin al colegio o entidad profesional a que pertenece el obligado
incumpliente, etc. En: Doctrina y Jurisprudencia -FAM- Federacin Argentina de la Magistratura. Consulta
electrnica: Diciembre 31, 2007) y ello constare en el proceso, puede el Tribunal decretar la separacin de
bienes de los cnyuges. (as lo dispone el artculo 19 N 1 de la Ley N 14.908 que debe relacionarse con los
artculos 14 y 16 de la misma Ley).
Esta sancin civil de la que conoce el Tribunal de Familia correspondiente, (as lo prescribe el artculo 8 N
15 a) de la Ley de Tribunales de Familia) nos merece serios reparos en relacin a varios puntos. En primer
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lugar, se encuentra dada para los progenitores casados y dentro de stos, a lo que lo estn bajo el rgimen legal
supletorio de ganancias y bienes muebles, llamado "sociedad conyugal", por lo cual, quedan fuera de esta
posibilidad sancionatoria todos los hijos de progenitores no casados o de progenitores casados que a esta fecha
en que escribimos este texto, lo estn en separacin total de bienes o en participacin crediticia o en
compensacin.
En segundo lugar, se advierte con esta sancin civil, que nuevamente el legislador se preocupa
fundamentalmente de la familia matrimonial, dando lugar adems a una sancin que en caso alguno creemos,
cambiar la actitud del progenitor que no cumple con su deber asistencial, pues, la cuestin, sobrepasa la esfera
de la ley, pues se trata de un deber fundamental. Quien no asiste estando casado o casada en rgimen de
sociedad conyugal, tampoco lo har en rgimen de separacin total de bienes de origen judicial.
Criterio semejante utiliza el legislador frente al incumplimiento de los derechos-deberes entre cnyuges, lo
que nos llama la atencin porque si, por ejemplo, los cnyuges no se protegen ni se ayudan mutuamente, estn
faltando a deberes de la esencia del matrimonio y no cambiarn su actitud a este respecto, slo por una
sustitucin judicial de los regmenes de sociedad conyugal o de participacin crediticia en su caso. (Vanse a
este respecto los artculos 155 y 158 del Cdigo Civil en la redaccin actual).
Ello ocurre, porque en este plano tambin nos alejamos del Derecho Patrimonial, para adentrarnos en la
esfera de los derechos y deberes de la esencia del matrimonio, lo que queda ratificado, pues su incomprensin al
momento de contraerse el vnculo conyugal, constituye incluso una causal de nulidad matrimonial, (consltese
sobre el particular los artculos 44 a) en relacin al 5 N 4 de la Ley N 19.947 que establece la Nueva Ley de
Matrimonio Civil) sino, de inexistencia del vnculo conyugal por falta de affectio maritales.
No nos queda ms que concluir que ste no es el camino sancionatorio, pues el deber alimentario se origina
en la identidad biolgica, en la coparentalidad, en el apego, en el amor filial, en definitiva.
3) Salida de los nios y adolescentes del pas sin el consentimiento del alimentante incumplidor.
Si se hubiere decretado por dos veces arresto nocturno, retencin de la devolucin anual de impuestos a la
renta o suspensin de la licencia de conducir, el Tribunal de Familia a peticin de parte, puede autorizar la
salida de los hijos nios o adolescentes fuera del pas, sin necesidad del consentimiento del alimentante.
En este supuesto, los hijos slo podrn salir de Chile previa autorizacin judicial. As resulta del artculo 19
N 3 de la Ley N 14.908 en relacin al artculo 49 inciso 6 de la Ley N 16.618, (Consultada en: Familia,
Legislacin y Jurisprudencia, Departamento de Estudios Jurdicos de PuntoLEX, Editorial PuntoLEX S.A.,
pgs. 158-159, Santiago de Chile, 2007) o de lo que va quedando de ella, que estatuye que la autorizacin es de
competencia de los jueces de menores, pero como stos estn en vas de desaparicin, (Vase Ley N 20.222,
Diario Oficial de 29 de septiembre de 2007, que prorrog la existencia de algunos juzgados de menores hasta la
fecha mxima del 31 de diciembre de 2008). entendemos que la referencia en general es a los jueces de familia,
conforme lo dispone el artculo 8 N 11 de la Ley de Tribunales de Familia.
Esta sancin civil tampoco nos parece adecuada desde el punto de vista del inters superior del nio,
concepto ya definido por el artculo 16 de la Ley que cre los Tribunales de Familia, que prescribe al respecto
como principio rector en todos los asuntos de familia que corresponda conocer a dichos tribunales en que
existan nios o adolescentes involucrados que, "tiene por objeto garantizar a todos los nios, nias y
adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y
garantas", aclarando que el inters superior del nio no es otra cosa que el entender que ste es sujeto de
derecho.
Desde el punto de vista de este principio contemplado en el artculo 3 apartado N 1 de la Convencin sobre
los derechos del Nio y legalizado por el artculo 222 inciso 2 del Cdigo Civil despus de la reforma
producida por el Estatuto Filiativo, la sancin en anlisis pareciera contradictoria a l, pues de este
metaprincipio nacen varios otros, como el de la identidad biolgica, del cual deriva, a su vez, el de la
coparentalidad. (as resulta del artculo 7 de dicha Convencin, conforme al cual, en lo pertinente, dispone que
el nio tiene el derecho esencial de conocer en la medida de lo posible a sus padres y ser cuidado por ellos).
Siguiendo esta reflexin, la norma que comentamos se aleja de la coparentalidad, y fomenta el desapego
filial.
4) Anlisis de la falta de contribucin del deber asistencial para los efectos de atribuir judicialmente la
tuicin o cuidado personal de los hijos.
El haber sido apremiado el alimentante por dos veces, ya sea con arresto nocturno, retencin de la
devolucin del impuesto anual de la renta o suspensin de la licencia de conducir, importa conforme a la Ley
sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias una circunstancia a considerar para los efectos
del artculo 225 del Cdigo Civil, conforme al cual, el juez no puede atribuir la tuicin o cuidado personal
-llamado tambin unidad de domicilio o residencia- al progenitor que no hubiere contribuido a la mantencin
del hijo, mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. (Vase artculo 19 inciso 2, L. a) de
la Ley N 14.908).
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Esta norma legal nos llama la atencin, pues debe recordarse que desde la dictacin de la Nueva Ley de
Matrimonio Civil, la atribucin de la tuicin est regulada por un doble estatuto jurdico, esto es, por esta ltima
y por el Cdigo Civil, generndose una nueva discriminacin, siendo ms acorde con el inters superior del nio
y su derecho a ser odo, la primera. Conforme a la Nueva Ley de Matrimonio Civil, ya sea en separacin de
hecho, separacin judicial, divorcio, nulidad, mediacin o conciliacin, se abandona la atribucin legal, lo que
nos parece del todo atingente, y se opta por la atribucin convencional refrendada por el Tribunal de Familia
slo en cuanto sea completa y suficiente, entendindose por este ltimo concepto, aquel que no violenta los
derechos esenciales irrenunciables de los hijos, como es el de la coparentalidad. (Vanse los artculos 21, 27, 31,
55, 67, 70, 71, 73, 74, 76 y 85 de la Ley N 19.947, Diario Oficial del 17 de mayo de 2004, vigente desde el 18
de noviembre de 2004.)
Sin embargo, esta normativa slo es aplicable a los progenitores casados en proceso de ruptura matrimonial
regulada por la Ley de Matrimonio Civil, en tanto que la atribucin de la tuicin de los progenitores no casados,
o casados en simple separacin de hecho, quedan regidos por el artculo 225 del Cdigo Civil, que distingue
entre atribucin legal, convencional y judicial de la tuicin o cuidado personal, presentando las dos primeras
soluciones serias falencias a la luz del inters superior del nio y su derecho a ser odo, por lo cual derivan en
inconstitucionalidad, pues se quebrantan entre otros, los artculos 9 Ns. 1 y 2, y 12 de la Convencin sobre los
derechos del Nio en relacin al artculo 5 inciso 2 de la Carta Fundamental. (Consltese SCHMIDT HOTT,
CLAUDIA, "Las Relaciones Filiales Personales y Patrimoniales" en: La Filiacin en el Nuevo Derecho de
Familia de Paulina Veloso Valenzuela y Claudia Schmidt Hott, Editorial Jurdica ConoSur LexisNexis-Chile,
2001, pgs. 245 y ss).
Por lo tanto, y sin perjuicio de los severos reparos que nos merece el artculo 225 del Cdigo Civil, la norma
en anlisis slo se remite a ste, lo que demuestra una antinomia necesaria de corregir a la brevedad.
Si bien, la problemtica anterior pareciera ms formal que sustancial, nos merece una crtica de fondo ya
advertida a lo largo de todo este trabajo, esto es, que en materia de manutencin "no es que se pueda o no", sino
que se "debe" asistir a los hijos, pues aquel deber no lo genera la ley, sino que nace de la procreacin, que una
vez determinada genera efectos retroactivos a la poca de la concepcin. (Perentoriamente as lo ordena el
artculo 181 del Cdigo Civil, procediendo la prescripcin extintiva slo en materias patrimoniales, pues en
Derecho de Familia a lo ms, y excepcionalmente procede la caducidad).
Aqu la ley slo puede recoger y asegurar el goce a una manutencin digna a favor de los hijos en su
infancia y adolescencia y mientras se encuentren estudiando una profesin u oficio. (Deber que se extiende en
Chile en relacin al factor edad hasta los 28 aos segn resulta de aplicar los artculos 323 inciso 2 y 332 inciso
2, salvo que sobreviniera al hijo una incapacidad fsica o mental que le impida su manutencin. Cabe agregar
que, a nuestro juicio, la edad mxima de 28 aos nos parece excesiva, por lo cual sugerimos su rebaja a los 25
aos de edad).
5) La emancipacin judicial por abandono.
El haber sido apremiado el alimentante por dos veces con arresto nocturno, retencin de la devolucin anual
del impuesto a la renta o suspensin de la licencia de conducir, importa abandono para los efectos de la
emancipacin judicial.
En efecto, as lo prescribe el artculo 19 inciso 2 b) de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias, el cual se remite al artculo 271 N 2 del Cdigo Civil, norma legal que dispone "la
emancipacin judicial se efecta por decreto del juez, cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo
que corresponda ejercer la patria potestad al otro padre".
De esta norma viene a ratificarse una de las ideas que hemos reiterado en esta obra, cual es que el
cumplimiento del deber de asistencia es a todo evento, salvo que al progenitor o progenitora le asista una
incapacidad fsica o psquica que le impida trabajar, caso en el cual concurren los abuelos, y para la ley el
incumplimiento asistencial es considerado una causal de abandono.
As tambin lo ha entendido el legislador en materia de adopcin, al modificar recientemente el artculo 12,
que pas a disponer en su N 2 que proceder la declaracin judicial de que el menor es susceptible de ser
adoptado, sea que su filiacin est o no determinada, cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya
confiado su cuidado se encuentren en una o ms de las siguientes situaciones: no le proporcionen atencin
personal o econmica durante el plazo de dos meses. Si el menor tuviera una edad inferior a un ao, este plazo
ser de treinta das." (Vase Ley N 20.203 que Modific las normas relativas al Subsidio Familiar y a la
Adopcin, Diario Oficial de 3 de agosto de 2007, ley que entr en vigencia el da de su publicacin).
La jurisprudencia ha sido proclive en orden a no considerar como causal de susceptibilidad para la adopcin
la falta de atencin econmica, doctrina que estaramos por aceptarla en tanto la sociedad y el Estado asumiera
un rol subsidiario en la materia, lo que en muchas familias no ocurre, especialmente si hablamos de la poblacin
media.
As la Corte de Apelaciones de Valparaso, seal que "legalmente, el objeto de la adopcin es subsidiaria,
en cuanto la familia de origen del menor no est en condiciones de procurarle la satisfaccin de sus necesidades
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espirituales y materiales.
A mayor abundamiento, es un principio consagrado en la Convencin sobre los derechos del Nio D.S. N
830/90 el que ste no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos. En armona con este precepto, el
artculo 27 N 3 de dicho Tratado, obliga a los Estados partes a tomar medidas apropiadas para ayudar a los
padres a dar efectividad a este derecho (a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual,
moral y social) y, en caso necesario, proporcionar asistencia.
En consecuencia, no existe fundamento legal suficiente para declarar al menor susceptible de ser adoptado,
de modo que para asegurarle un mejor nivel de vida y proporcionar a sus padres asistencia psicolgica, social y
econmica, que le permitan acceder a un fuente laboral estable". (Causa Rol N 845-2006 de 6 de abril de 2006
consultada en: Familia, Legislacin y Jurisprudencia, Editorial PuntoLex S.A., Santiago de Chile 2006, pg.
65).
Es de nuestro parecer, que la Corte razona por una parte bien, en tanto conforme al artculo 9 Ns 1 y 2 de la
Convencin sobre los derechos del Nio, ste no puede ser separado de sus padres, salvo que medien razones
importantes para ello, como es el maltrato o la separacin de sus progenitores.
Sin embargo, la Corte olvida que el deber asistencial nace de la procreacin, de la identidad biolgica, de la
responsabilidad parental, que, en caso de incumplimiento, genera graves daos, no slo para los nios y/o
adolescentes, sino que tambin para el progenitor que en caso de separacin asume la tuicin o cuidado personal
y, en definitiva, la totalidad de la autoridad parental.
Ese dao no slo es material y psicolgico, sino que puede configurar adems un dao al proyecto de vida,
que a diferencia del primero, permanece en el tiempo.
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