D o c t r i n a

uuu
Aspectos problemticos de la decisin de confi rmacin de cargos
de la Corte Penal Internacional en el caso Bemba
Kai Ambo
Revista Penal, n. 25. Enero 2010
RESUMEN La Corte Penal Internacional ha emitido su tercera decisin de confirmacin de cargos contra Jean
Pierre Bemba Gombo, ex presidente del grupo rebelde Mouvement de Libration du Congo (MLC) y comandante en
jefe de su ala militar, la Arme de Liberation du Congo (ALC). La decisin, genera nuevos puntos de discusin en
cuestiones importantes como, por ejemplo, los crmenes contra la humanidad (art. 7 del Estatuto de la CPI) y la
responsabilidad del superior (art. 28). Para un observador externo, pareciera que la Sala tom la decisin correcta
al cambiar, fundndose en la prueba disponible (divulgada), el cargo de coautora presentado por el Fiscal (art. 25
(3) a)) por el de responsabilidad del superior. Sin embargo, existen algunos puntos tcnico jurdicos muy especficos
con respecto a los cuales la Sala no ahond en profundidad, incurri en errores conceptuales o sac conclusiones
ilgicas. Estas cuestiones sern someramente analizadas aqu, no con espritu destructivo, sino para contribuir
efectivamente a la mejora de la futura jurisprudencia
PALABRAS CLAVE Caso Bemba, responsabilidad del superior, confirmacin de cargos, acumulacin de cargos,
elemento subjetivo, formas de participacin
ABSTRACT The ICC has issued its third confirmation decision against Jean-Pierre Bemba Gombo, the former
president of the rebel group Mouvement de Libration du Congo (MLC) and commander in chief of its military wing,
the Arme de Libration du Congo (ALC). The decision is, in principle, to be welcomed since it constitutes a further
consolidation of the ICC case law and breaks new ground in some important areas, e.g. the law of crimes against
humanity (article 7 ICC Statute) and command responsibility (article 28). From an outsiders perspective it also
seems that the Chamber, on the basis of the available (disclosed) evidence, took the right decision when it changed
the Prosecutors liability from (co-)perpetration (article 25 (3)(a)) to command responsibility. Yet, there are some fine
legal-technical points where the Chamber did not dig deep enough, incurred in conceptual errors or drew some
illogical conclusions. These ssues shall be briefly discussed here, not in a destructive mood but to constructively
contribute to the improvement of he future case law.
KEY WORDS Bemba case, command responsibility, confirmation procedure, cumulative charging, mental element,
modes of liability
* Catedrtico de Derecho Penal, Procesal Penal, Derecho Comparado y Derecho Penal Internacional en la Universidad Georg-
August de Gttingen !ue" del #ri$unal de Distrito %Landgericht& de Gttingen '(am$os)g*dg+de,+ #raducci-n del ingl.s de /oelia
/01e", 2uenos Aires, para el li$ro homena3e al Dr+ 4$erhard 5truensee %6aier75ancinetti75chne, eds+, Ad 8oc, 2uenos Aires& origi-
nalmente pu$licado en 9eiden !ournal o: International 9a*, vol, ;; %;<<=& n> ?
2
D o c t r i n a
Introd
uccin
La
Corte
Penal
Interna
cional
(en
adelant
e:
CPI)
ha
emitido
su
tercera
decisi
n de
confi
rmaci
n de
cargos
contra
Jean-
Pierre
Bemba
Gombo
ex
preside
nte del
gru po
rebelde
Mouve
ment
de
Librat
ion du
Congo
(MLC)
y
comand
ante en
jefe de
su ala
militar,
la
Arme
de
Libera
ion du
Congo
(ALC
La
decisi
n, en
principi
o, ha de
er
bienvenid
a, ya que
consolida
la
jurisprude
ncia de la
CPI y
genera
nuevos
puntos de
discusin
en
cuestiones
importante
s como,
por
ejemplo,
los
crmenes
contra la
humanida
d (art. 7
del
Estatuto
de la CPI
y la
responsa
bilidad del
superior
(art. 28
Para un
observado
r externo,
pareciera
que la
Sala tom
la decisin
correcta al
cambiar,
fundndos
e en la
prueba
disponible
(divulgada
), el cargo
de
coautora
presentado
por el
Fiscal (art.
25 (3) (a))
por el de
responsabi
lidad del
superior.
Sin
embargo,
existen
algu nos
puntos
tcnico
jurdicos
muy
especfi
cos con
respecto
los
cuales la
Sala no
ahond
en
profundid
ad,
incurri
en errores
conceptua
les o sac
conclusio
nes
ilgicas.
Es tas
cuestione
s sern
someram
ente
analizada
s aqu, no
con
espritu
destructiv
o, sino
para
contribuir
efectivam
ente a la
mejora de
la futura
jurisprude
ncia
La
Sala
interpreta
el trmino
intencion
almente
en el
crimen
contra la
humanida
d de
tortura
(art. 7 (2)
e)) como
excluyente
del
conocimi
ento en
el sentido
del rtculo
30 (3
Adems,
entiende
que
resulta
innecesari
o
demostrar
que el
autor era
concien
te de la
severid
ad del
dao
causad
o
Consid
era que
esta
interpre
tacin
es co
herente
con el
pargra
fo 4 de
la
Introdu
ccin
General
a los
Eleme
ntos de
los
Crmen
es en
cuanto
estable
ce que
respect
o a los
eleme
ntos
que
entraa
n juicio
de
valor
no es
necesar
io que
el autor
proceda
persona
lmente
a hacer
el
respecti
vo
juicio
de
valor
Con
estas
afi
rmacio
nes, la
ala,
quizs
inconci
enteme
nte,
abre
una
caja de
Pandor
a.
El primer
interrogan
te es qu
quiere
decir la
Sala
cuando
establece
que el
trmino
intencion
almente
excluye el
conocimie
nto en el
sentido
del
artculo 30
(3).
Entiende
el trmino
intencion
almente
en un
sentido
puramente
volitivo,
ya sea,
como
voluntad,
deseo o
propsito?
O lo
pretende
excluir la
conciencia
con
respecto a
una
ircunstanc
ia
requerida
por la defi
nicin del
crimen?
La
primera
interpretac
in
colisiona
con el
segundo
supuesto
del
artculo 30
(2) (b),
conforme
al cual el
elemento
subje tivo
(mental
element
o
intent
),
tambi
n
abarca
la con
ciencia
de que
una
onsecu
encia
se
produci
r en el
curso
normal
de los
acontec
imiento
s. Si
la Sala
hubiese
querido
excluir
el
element
o
cogniti
vo del
dolo
habra
tenido
que
excluir,
no slo
el 3
pargra
fo, sino
tambi
n el
segund
o
upuesto
del 2
pargra
fo (b)
del
artculo
30.
Adem
s, la
concien
cia con
respect
o a una
consec
uencia,
plasma
da en el
2
pargra
fo (b),
est
contempla
da de la
misma
forma
tambin
en el 3
pargrafo,
lo que
torna an
ms
confusa la
decisin
de la Sala.
Pues, si
hubiese
querido
excluir
nica
mente la
conciencia
con
respecto a
las
circunstan
cias debe
ra haberlo
dicho
expresame
nte. Si,
por otro
lado,
hubiese
querido
excluir la
conciencia
en general
(el aspecto
cogni tivo
del dolo),
debera
haber
excluido
tambin el
segundo
upuesto
del 2
pargrafo
(b). De
todos
modos, las
siguien tes
afi
rmaciones
de la Sala
con
respecto a
la
ausencia
de
conocimie
nto sobre
la
severidad
del dao
parecen
indicar
que lo que
realmente
quera era
excluir el
requisito
de co
nocimient
o sobre
una
circunstan
cia, n
concret
sobre la
severidad
como
elemento
(circunsta
ncia)
normativo
. Sin
embargo,
la
referencia
a los
Elemento
s de los
Crmenes
en este
punto
genera la
impresin
de que la
Sala
confunde
el
requisito
general
del
conocimie
nto
(elemento
cognitivo
del dolo)
con el
problema
especfi co
del
conocimie
nto en
relacin
con los
elementos
normativo
s del
crimen
(deno
minados
elemento
s que
requieren
un juicio
de valor
en
@ 5o$re
esta
:ase
proc
esal
inter
med
ia y
sus
:unc
ione
s,
ver
A+
Am
$os,
Inte
rnat
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les
Stra
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%;B
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C&, D
C,
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s
mar
-
gina
les
%en
adel
ante
E
Fnm
G&
;H y
ss+
A+
Am
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er
Stru
ctur
e
and
func
tion
of
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ced
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Pro
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rges
of
the
Pro
sec
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Jea
n-
Pier
re
Be
mba
o
mbo
, @J
de
3uni
o de
;<<
=
%De
cisi-
n de
con:
ormi
dad
con
lo
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el
artKc
ulo
L@%I
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ci-n
con
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gos
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m$
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n
de
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rma
ci-n
de
car
gos
en
el
cas
o
Be
mba
&+
H
4l
A9C
ingres- a la
Mep0$lica
Centroa:ricana
%MCA& desde la
Mep0$lica
Democrtica del
Congo %MDC&,
aproNimadamen
te el ;L de
octu$re de
;<<;, para
apoyar al eN
presidente de la
Mep0$lica
Centroa:ricana,
Ange-O.liN
Patass., contra
los grupos
insurgentes y
se retir- el @J
de mar"o de
;<<H, ver
Decisi-n de
con:i rmaci-n
de cargos en el
caso Bemba
upra nota ;,
pargs+ @<@,
@;L en lo Pue
respecta al rol
de 2em$a en el
69C, ver ibid ,
parg+ ?J@ y ss+
?
9as disposiciones sin indicaci-n de :uente pertenecen al 4statuto %de Moma& de la Corte Penal Internacional %F4statuto de
la
C
PI
G&
J
Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso
Bemba upra nota ;, parg+ I@ y ss
L
Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso
Bemba upra nota ;, parg+ ?<; y ss
I
Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso
Bemba upra nota ;, parg+ @=?
C
Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso
Bemba upra nota ;, parg+ @=?
=
In:orme de la Comisi-n Preparatoria de la CPI, Ad+, II Parte+ Proyecto de teNto de:i nitivo de los 4lementos de los
CrKmenes,
PC/ICC7;<<<7@7Add+ ;, ; de noviem$re de ;<<<+
@< Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso
Bemba upra nota ;, parg+ @=?
Revista Pena
Aspectos problemticos de la decisin de confi rmacin de cargos de la Corte Penal Internacional ...
los Elementos de los Crmenes). La Sala parece pasar
por alto que una cosa es exigir, como nter alia lo hace el
rtculo 30 (3), la conciencia en relacin con las circuns
tancias y otra, bastante diferente, es redefi nir este requisito
de conciencia en relacin con los elementos normativos.
En otras palabras, el problema especfi co del
conocimiento en relacin con estos elementos no puede dar
lugar a la ex clusin general del requisito de conocimiento
con respecto todos los elementos (incluyendo los
descriptivos)
Es ms, si la Sala quiso interpretar el trmino ntencio
nalmente en un sentido puramente volitivo con base en
su ignifi cado literal, ha de decirse que este signifi cado
es, al ambiguo Aunque e common law tradicional co
noce delitos de intencin specifi c intent crimes
exigiendo
una especial fi nalidad y un propsito, por ejemplo, burgla
2
los conceptos de intent or intention siempre fue ron
entendidos tanto en sentido volitivo como cognitivo El
derecho ingls moderno todava incluye en la defi nicin
de la intention, adems del propsito, la previsin de lo
virtualmente seguro (foresight of virtual certainty); so
lamente el signifi cado
central de intent or
intention est reservado
al deseo, al propsito, etc
El Cdigo Pe nal Modelo
norteamericano, que en
muchos aspectos sir vi
de referencia al Estatuto
de la CPI, aunque
reconoce una diferencia
entre el propsito y el
conocimiento art. 2.02
(a)), tambin defi ne al
primero en sentido cog
nitivo al hacer referencia
al objeto conciente
(conscio us object) de
la conducta y del
resultado del autor Del
mismo modo, en el
mbito del civil law la
distincin entre propsito
y conocimiento, y por lo
tanto, el signifi cado de
intention, no siempre
estuvo delimitado con
precisin. En el derecho
francs, la expresin
intention criminelle nunca
fue defi nida en el Code
Pnal En la doctrina, la
intention es defi nida
tanto en sentido volitivo
6

cognitivo Sobre esta base
est trazada la distincin
entre el dolus directus
volitivo y el dolus
indirectus cognitivo En el
derecho alemn y en el
espaol, aunque la
tendencia volitiva del
dolus directus de primer
grado (dolus specia lis,
intencin, Absicht
aparenta ser clara, no est
libre de controversia
11 Para una discusi-n en
relaci-n con la Fintenci-n de destruirG
del crimen de genocidio, ver A+ Am$os,
Some Preliminar( Re-fl ections on the
)ens Rea Re*uirements of the Crimes
of the ICC Statute and of the +lements
of Crimes, enE 9+C+ Qohrah et. al %eds+&,
)an,s Inhumanit( to )an. +ssa(s in
-onour of "ntonio Cassese %;<<H&, @@,
p+ @= y ss+
@; G+ Rilliams, Criminal Law. /he
eneral Part %@=L@&, p+ H?+ 4l delito de
F$urglaryG se re:i ere, en su :orma $sica,
al hecho de en-trar ilegalmente en un edi:i
cio con la intenci-n de cometer un hurto
%c:+ 5ec+ = del F#he:t Act @=LCGE enters
an( building or part of a build-ing as a
trespasser and with intent to commit an(
such offence ...0 disponi$le en
***+statutela*+gov+u( Sresaltado por el
autorS&
@H Qer G+ Rilliams, /he )ental
+lement in Crime %@=LJ&, p+ ;< %F9a
intenci-n es un estado de la conciencia
Pue consiste en el conocimiento de
cualPuiera de las circunstancias
rePueridas, sumado al deseo de Pue el
resultado rePuerido se producir como
consecuencia de la conducta o a la
previsi-n de Pue el resultado ocurrir con
seguridadG& %1Intention is a state of mind
consisting of 2nowledge of an( re*uisite
circumstances plus desire that an(
re*uisite result shall follow from one,s
conduct3 or else of foresight that the result
will certainl( follow0' Qer tam$i.n G+P+
Oletcher, Rethin2ing Criminal Law %@=IC,
reimpresi-n ;<<<&, p+ ??< 6+ 4le*a
2adar,
/he mental element in the Rome
Statute of the ICC. a commentar( from
a comparative criminal law perspective
%;<<C&, @= Criminal
Law 4orum %C9O&, ?IH, p+ ?I=
@? A+ Ash*orth, Principles of
Criminal Law %LB ed+, ;<<=&, p+ @I< ( ss
%@I@& A+P+ 5imester7G+M+ 5ullivan,
Criminal law. theor( and doctrine %HB
ed+, ;<<I&, p+ @;< ( ss %@;@&+ 4n el
mismo sentido, tam$i.n I+ Augler,
!irect and obli*ue intention in the
criminal law %;<<;&, p+ ? ( ss distingue
entre dolo directo de primer grado y
dolo directo de segundo grado+
@J 9a parte correspondiente del
artKculo ;+<; %;& %a& enunciaE FUn
individuo act0a con el prop-sito de
reali"ar un elemento mate-rial de un
delito cuandoE %i& si el elemento material
contiene la conducta reali"ada o un
resultado dirigido a su producci-n, es el
ob5eto conciente del autor involucrarse
en una conducta de esa naturale"a o
producir dicho
resultadoG %1"
person acts
purposel( with
respect to a
material element
of an offense
when6 %i' if the
element involves
the nature of his
conduct or a
result thereof3 it
is his conscious
ob5ect to engage
in conduct of that
nature or to
cause such a
result ... 1& S
resaltado por el
autorS+ Qer
tam$i.n Oletcher,
upra nota @H, p+
??< y ss+
16 2+
2ouloc, !roit
p7nal g7n7ral et
proc7dure
p7nale %@LB ed+,
;<<L&, p+ ;HCE
Fvolont. tendue
T dessein vers
un $ut interdit par
la loi p.naleG
%Fvoluntad
dirigida a reali"ar
un acto prohi$ido
por la leyG&+
17 C:+
Crim+ I 3anvier
;<<H, 2ull+ nB @E
Fla connaissance
ou la conscience
che8 l,agent *u,il
accomplit un acte
illiciteG %Fel cono-
cimiento o la
conciencia del
agente de Pue
comete un acto
ilegalG&+ Qer
tam$i.n 4+
GarUon, Code
p7nal annot7, art+
@, nB II M+ 6er-
le7A+ Qitu, /rait7
de droit criminal,
vol+ @ %IB ed+,
@==I&, nB JI=
18 !+
Pradel,
!roit
p7nal g7
7ral %@LB
ed+,
;<<L&, p+
?LH C+
8ennau7!
+
Qerhaege
n, !roit
p7nal g7
7ral %HB
ed+,
;<<H&, nB
HJ< y ss
19 C+
MoNin,
Strafrecht
-
"llgemein
er /eil.
rundlag
en. !er
"ufbau
der
9erbreche
nslehre3
Qol+ @ %?B
ed+,
;<<L&, D
@;, nm+ I
y ss+ 5+
6ir Puig,
!erecho penal
parte general %IB
ed+, ;<<L&, p+
;??, nm+ C;-CH+
20 Para
una parte de la
doctrina
espa1ola la
Fintenci-nG de$e
ser entendida
como dolus en
un sentido
general o como
compren-siva de
am$as :ormas de
dolus directus
%deseo y
conocimiento&+
Qer, por un lado,
!+ Cere"o 6ir,
Curso de
derecho penal
espa:ol3 parte
general II. /eor;a
5ur;dica del delito
%@==C&, p+ @JH,
por el otro, D+6+
9u"on Pe1a,
Curso de
derecho penal.
parte general
%;<<?&, p+ ?@L+
D o c t r i n a
2
Similar
es
inconsi
stencia
s o
imprec
isiones
concep
tua les
pueden
encontr
arse en
el
anlisis
que
hace la
Sala
del
elemento subjetivo de acuerdo con el artculo 3
mer lugar, su defi nicin de la
tado de
mente
culpabl
e (a
certain
state of
guilty
mind)
o los
element
os
subjetiv
os
2
es
purame
nte
naturali
sta,
pues
limita
la l
estado
psicol
gico de
la
mente
del
autor al
momen
to del
acto.
No
parece
haber
lugar para
considerac
iones de
tipo
normativa
s ligadas a
la
reprochabi
lidad (en
el sentido
de
orwerfbar
keit
blamewor
thiness y,
sobre esta
base, a la
culpabilid
ad del
autor (en
el sentido
de Schuld
o
culpabilit
y . De
hecho,
ms
adelante la
Sala
parece
utilizar el
trmino
culpabili
dad en
un sentido
pu
ramente
psicolgic
o-
naturalista
2
Por lo
tanto,
dara la im
presin de
que la
Sala
desconoce
la
distincin
terica
entre un
concepto
normativo
y un
concepto
psicolgic
o de la
culpabilid
ad
(guilt),
que es tan
esencial
en una
moderna y
razonable
(fair)
teora del
derecho
pena En
segundo
lugar, la
referencia
de la Sala
al
concepto
de dolus
en rela
cin con
el artculo
3
2
es,
cuanto
menos,
desafortun
ada, desde
que este
concepto
incluye,
como
acertadam
ente lo
dvierte la
Sala
26
el
dolus
eventualis
y este
mismo
estn dar
(junto con
la
recklessne
ss
N. del T
y
otros
estndares
ms bajos)
es luego
rechazado
En
efecto,
esta es
la
esencia
del
anlisis
de la
Sala en
re
lacin
con el
artculo
30. Si
bien
coincid
o, en el
resulta
do con
la
exclusi
n del
dolus
eventu
alis (a
diferen
cia de
la ala
de
Cuestio
nes
Prelimi
nares
en el
caso
Lubang
a y la
reckles
sness
del
artculo
30
de
hecho,
he
sosteni
do an
teriorm
ente
que en
el caso
del
dolus
eventu
alis el
autor
no es
concien
te, como
exige el
artculo 30
(2) (b), de
que una
determina
da
consecuen
cia
ocurrir
en el curso
normal de
los
acontecim
iento y
que esto
se
correspon
de, a
fortiori,
ms bien
con la
recklessne
ss que
tambin
exige
concien
cia en
cuanto al
riesgo de
una
consecuen
cia
negativa
estimo
que
algunas
aclaracion
es son
necesarias
. Aunque
lo
respaldan
un
enfoque
restrictivo
del
artculo
slo
son
me
dios
de
inter
pret
aci
n
com
ple
men
ta
rios (cfr.
art. 32 de
la
Convenci
n de Viena
sobre
Derecho
de los
Tratados)
y, por lo
tanto, no
prevalecen
cuando la
interpretac
in literal
es clara o
diferente.
A su vez,
la inter
pretacin
literal se
basa en la
comprensi
n del
concepto
de dolus
eventualis
Con
respecto a
esto, no
debe
pasarse
por lto
que el
estndar
comnm
ente
acordado
(common
ly
agreed)
al que se
refi ere la
Sala
2
no
es, en
absoluto,
el nico.
De hecho,
existen
otras
nociones
ms
cognitivas
del dolus
eventualis
que
exigen
conciencia
o
seguridad
en
relacin
con una
consecuen
cia y
stas,
tambin
podran
;@ Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso
Bemba
;
;
;
H
dol
us
;
?
resp
ecto
al
dere
cho
pen
al
inter
naci
onal
, ver
A+
Am
$os,
Re
mar
2s
on
the
en
eral
Part
of
Inte
rnat
iona
l
Cri
min
al
Law
%;<<
L&, ?
Jou
rnal
of
Inte
rnat
iona
l
Cri
min
al
Just
ice
%!IC
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LL<,
pp+
LLI-
LC
para
una
eNpl
icaci
-n
so$r
e la
estr
uctu
ra y
teorK
a
del
delit
o,
ver
A+
Am$
os,
/ow
ard
a
univ
ersa
l
s(st
em
of
crim
e.
Co
mm
ents
of
eo
rge
4let
cher
,s
ra
mm
ar of
Cri
min
al
Law
%;<<
I&,
;C
Car
do8
o
Law
Revi
ew
;L?
I,
p+ ;L?C y ss+
;J
Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso
Bemba
;L
Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso
Bemba
/
+ del
# 9a
rec2
less
nes
s no
tien
e un
eNa
cto
ePui
vale
nte
en
nue
stra
tradi
ci-n
3urKd
ica+
4s
un
est
ndar
del
ele
men
to
su$3
etiv
o
Pue
se
u$ic
a
entr
e el
dolo
y la
impr
ude
ncia
y
Pue,
en
lKne
as
gen
eral
es,
alud
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des
aten
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cien
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go
%ver,
en
este
sent
ido
A+
Am$
os
La
part
e
gen
eral
del
der
ech
o
pen
al
internacional,
ed+ #emis,
Uruguay, ;<<?,
p+ H;=, el autor
en este caso
reporta el signi:i
cado de G+ P+
Oletcher, enE
Basic Concepts
of Criminal Law
%@==C&, /ueva
Vor(7WN:ord
%Inglaterra&, p+
@@J&
;I Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso Bemba upra nota ;, parg+ HL< y ss
;C
Qer Prosecutor v. /homas Lubanga !(ilo, ICC-<@7<?-<@7<L, !ecision on the confi rmation of charges
;<<I,
parg+ H?= ( ss %HJ;& %Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos&+
;=
A+ Am$os, eneral principles of criminal law in the Rome Statute %@===&, @<
CL4
!er "llgemeine
/eil des
9<l2erstrafrecht
s %;<<;7;<<?&,
p+ II@ id La
parte general
del derecho
penal
internacional
%;<<J7;<<L&,
pp+
H=C-== id
Internationales
Strafrecht upra
nota @, D I, nm+
LI, con ms
re:erencias en la
nota ;=I+ Para
una
interpretaci-n
similar, ver
Decisi-n de con:i
rmaci-n de
cargos en el
caso Bemba
upra nota ;,
parg+ HL; %la
pala$ra
FocurrirG leKda
3unto con Fen el
curso
normal de los acontecimientosG indica un estndar cercano a la seguridad&+
H< A+ Am$os, eneral principles upra nota ;=, p+ ;@
id
"llgemeiner
/eil
;=, pp+ H=C-==+
H Qer anlisis en detalle enE Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso
H
;
Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso
Bemba upra nota ;, parg+ HLH
H
H
5o$re la discusi-n en /oruega y Oinlandia, ver la re:erencia en A+
Am$os,
id "llgemeiner
/eil upra nota
;=, p+ II@+
Acerca de las
di:erentes
teorKas del
dolus
eventualis ver
MoNi
n,
upr
a
nota
@=,
D @;, nm+
HJ y ss
Revista Pena
Aspectos problemticos de la decisin de confi rmacin de cargos de la Corte Penal Internacional ...
caer bajo la rbita del artculo 30. Por este motivo, es una
petitio principii que la Sala justifi que su lectura restrictiva
del artculo 30 con la regla de la ex stricta del artculo 22
12
4
ya que al invocar esta regla, en contra de
una lectura
mplia del artculo 30, presupone lo que debe ser demos
trado, es decir, que el artculo 30 debe ser entendido en
un entido restringido (y por tanto: estricto)
Por el contrario, en el caso de la recklessness en general
hay acuerdo en que sta se ubica entre el dolus eventualis y
la imprudencia conciente bewu te Fahrlssigkeit trminos
cognitivos, el autor que acta en el sentido de la
recklessness posee, a lo sumo, conciencia del riesgo, lo
cual, por un lado, delimita claramente la recklessness de la
imprudencia
6
pero, por el otro, no debe ser confundi da
con el requisito de conciencia en las teoras cognitivas del
dolus eventualis Por este motivo, no es correcto que
la Sala equipare la llamada recklessness ubjetiva un
ningham recklessness del derecho
ingls
con el
dolus
eventualis ella puede estar ms cerca de ste que de la
imprudencia conciente, pero ellos no pueden ubicarse
en un pie de igualdad
3. La otra cuestin, tal vez la ms importante de la deci
in, se refi ere a la forma correcta de responsabilidad ha
de aplicarse. La sustitucin del cargo de coautora entado
por el Fiscal, por el de responsabilidad del supe
rior es convincente en el resultado, pero su argumentacin
no es completamente satisfactoria. En lo que respecta a la
coautora, la Sala sigue la teora del dominio del hecho
pero luego, asombrosamente, slo se concentra en los re
quisitos subjetivos y sostiene que como en el caso stos no
e encuentran satisfechos, no resulta necesario examinar los
requisitos objetivo
4
Tal prescindencia del anlisis de los
requisitos objetivos de una forma de responsabilidad o
mutatis mutandi de la defi nicin del crimen) slo se
justifi ca si los requisitos
subjetivos, sin lugar a
dudas, estn usentes.
Claramente, aqu ste no es
el caso; de hecho, como se
ver ms adelante, los
requisitos subjetivos de la
coautora resultan bastante
controvertidos. La Sala
distin gue tres requisitos
subjetivos que deben ser
satisfechos de manera
acumulativa, a saber, (i) la
intencin y el conoci
miento del coautor en
cuanto a los crmenes
cometidos, ii) su conciencia
y aceptacin en cuanto a la
realizacin de los
elementos materiales
mediante la ejecucin del
plan comn y (iii) su
conciencia en cuanto a las
circunstancias de hecho que
requiere el control
conjunto
4
Aunque el pri
mer requisito no es
problemtico claramente,
el coautor, l ser un autor, de
acuerdo con el artculo 30
debe actuar por s mismo
con intencin y
conocimiento en cuanto a
los crmenes subyacentes
, los otros dos requisitos
me recen ser estudiados con
mayor atencin. Mientras
que el egundo requisito
al igual que el primero se
deriva tanto de la decisin
de confi rmacin de cargos
del caso Lubanga, como de
la del caso Katanga/Chui
42

el tercero es reconocido
inequvocamente en
Lubanga
4
Katanga/Chu
4
En
esta decisin dicho
requisito nica mente se
analiza en relacin con la
coautora por conducto de
otro es decir, en relacin
con la autora mediata o la
comisin por medio de otra
persona, en tanto que la
Sala de Cuestiones
Preliminares I claramente
lo excluye de la simple
coautora
4
Este enfoque es
correcto, ya que este tercer)
requisito exige demasiado
del coautor, cuya for ma de
control es estructuralmente
diferente de la del au tor
mediato: mientras que el
ltimo ejerce control sobre
os autores materiales y
debe ser conciente de su
posicin jerrquica, el
coautor slo ejerce control
sobre el crimen junto con
otro(s) coautor(es). Por lo
tanto, en el primer caso
existe una relacin vertical
entre el autor mediato y el
autor material, mientras que
en el ltimo esta relacin
H? Decisi-n de con:i rmaci-n de
cargos en el caso Bemba upra
nota ;, parg+ HL=
35 Qer el trascendente artKculo
de #+ Reigend, =wischen 9orsat8 und
4ahrl>ssig2eit %@=C@&, =H =eitschrift f?r
die gesamte Strafre-chtswissenschaft
%X5tR&, pp+ LJI, LIH y ss+
36 C:r+ A+ Am$os, "llgemeiner
/eil upra nota ;=, pp+ I<<-<@, con ms
re:erencias tam$i.n A+ Am$os,
Superior
responsibilit( en
A+ Cassese7P+
Gaeta7!+ !ones
%eds+&, /he Rome
Statute of the
International
Criminal Court. "
Commentar(, HB
vol+ %;<<;&, C;H,
pp+
CLI-LC
HI Para una discusi-n ms amplia y otras re:erencias, ver Reigend,
nd
+ntschuldigung i
38 Decisi
-n de con:i
rmaci-n de
cargos en el caso
Bemba upra nota
;, parg+ HJI,
incluida la nota
??C+ 9a 5ala, en
este punto, s-lo repite las imprecisiones
de la 3urisprudencia del #ri$unal Penal
Internacional para eN Vugoslavia, ver
re:erencias ibid
39 Decisi-n de con:i rmaci-n de
cargos en el caso Bemba upra nota ;,
parg+ H?C+ 4n e:ecto, en este punto la
5ala sigui- la Decisi-n de con:i rmaci-n
de cargos en el caso Lubanga upra nota
;C, parg+ HH< y ss+ y Prosecutor v.
ermain @atanga and )athieu
Agud5oloBChui, ICC-<@7<?-<@7<I, !ecision
on the confi rmation of charges H< de
septiem$re de ;<<C parg+ ?C< y ss+
%Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos&+
?
<
Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso
Bemba upra nota ;, parg+ HJ<
?
Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso
Bemba upra nota ;, parg+ HJ@
?
;
Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso
Lubanga
upra nota ;C, pargs+ H?= y ss+, HL< %ii& Decisi-n de con:i
rmaci-n
de cargos en el caso @atanga upra nota H=, parg+ JHH+ 9a 5ala cita estas decisiones con indicaci-n de la pgina %Y&+
?
H
Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso
Lubanga upra nota ;C, pargs+ HLL-LI
?
?
Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso
@atanga upra nota H=, parg+ JH?-HJ
?
J
Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso
@atanga upra nota H=, parg+ JHJ %Fel 0ltimo rePuisito no se aplicaZG&+
6
D o c t r i n a
hori
zontal
Puede
haber
una
combin
acin
en el
caso de
un
control
conjunt
o sobre
los
autores
materia
les, por
ejem
plo,
una
relaci
n
horizo
ntal-
vertical
mixta
cuando
dos o
ms
superio
res
ejercen
el
control
conjunt
o de
los
autores
materia
les. En
efecto,
ste ha
sido el
caso en
la
decisi
n de
Katang
a/Chui
(se
consid
er que
Katang
a y
Chui
fueron
coautor
es por
conducto
de los
autores
materiales
) y es tam
bin,
estructura
lmente, la
situacin
en
Bemba,
desde que
es posible
considera
r que
Bemba y
Patass,
como
coauto
res,
actuaron
conjunta
mente a
travs de
sus
subordina
dos,
como
autores
directo
46
En el
caso, la
Sala
concluye
que
Bemba ni
siquiera
rene el
primer
requisito
subjetivo,
es decir,
que no era
conciente
de que los
crmenes
seran
cometido
4
Aunque
sta
podra er
la decisin
correcta
en funcin
del
estndar
probatorio
del
artculo 61
(7)
(motivos
fundados
para
creer) y
los hechos
conocidos
en
efecto, no
ha sido
apelada
por el
Fisca
4
,
ella es
difcil de
reconciliar
con las
conclusio
nes
posteriore
s de la
Sala en
cuanto a la
responsabi
lidad del
uperior, es
decir, que
Bemba
saba o
incluso
realment
e aba
(actually
knew)
que sus
tropas
estaban
cometien
do o se
proponan
cometer
los
respectivo
s crmene
4
Uno
podra
preguntars
e cmo es
posible
que la
misma
persona
pueda
actuar, por
un lado,
sin
conocimie
nto (como
coau tor)
y, por el
otro, con
conocimie
nto (como
superior)
con
respecto a
los
mismos
crmenes.
La Sala no
ignora
este
mpass
lgico,
pero su
intento
por
superar
lo,
proponi
endo
categor
as de
conoci
miento
diferent
es para
la
coautor
a y la
respons
abilida
d del
superio
r, con
base en
que el
element
o
cogniti
vo tal
como
se defi
ne en el
artculo
30 slo
se
aplica l
artculo
2
5
es
clarame
nte
incorre
cta y no
tiene
sus
tento
alguno en
ninguna
autoridad
(judicial o
doctrinari
a). En
efecto, el
artculo
30
establece
una defi
nicin
general
de los
aspectos
cognitivo
y volitivo
del
elemento
subjetivo
mental
element)
que es
aplicable
a todos
los
crmenes
del
Estatuto
de la CPI
salvo
disposici
n en
contrario
, es decir,
salvo que
est
prevista
una
categora
diferente
(ms
baja)
(como,
por
ejemplo,
para el
artculo
28 el
estndar
hubiere
debido
saber
shoul
d have
known

5
El
hecho de
que en
virtud del
artculo
28 el
aspecto
subje tivo
de la
responsab
ilidad del
superior
sea
distinto al
del rtculo
25 (3),
por
cuanto se
refi ere a
los
crmenes
de los
ubordinad
os (y no a
sus
propios
crmenes
52
carece
de
trascende
ncia en
este
punto.
Por otra
parte, las
afi rmacio
nes de la
Sala en
este
contexto,
en cuanto
a que en
el caso
del
artculo
28 el
superior
no
participa
en la
comisin
del
crimen
5
son muy
controver
tidas y
presupon
en un
profun do
anlisis
de la
estructura
dogmtic
a del
artculo
28 que la
Sala no
realiza
54
Aunque
el tercero
de los
requisitos
de la Sala,
como se
explic
anteriorme
nte, ni
siquiera
encuent
ra
sustent
o in
equvoc
o en la
propia
jurispru
dencia
de la
CPI y
parece
estable
cer un
estnda
r
demasi
ado alto
para la
coautor
a, el
segund
o
requisit
o
concien
cia y
aceptacin
en cuanto
a la
realizaci
n de los
elementos
materiales
mediante
la eje
cucin del
plan
comn,
en efecto,
es una
consecuen
cia de la
combinaci
n de los
contenidos
objetivos-
subjetivos
requeridos
por el plan
comn.
Aunque la
jurisprude
ncia de la
CPI, hasta
el
momento,
le ha dado
a este
requisito
un ignifi
cado
bastante
objetivo
5
clarament
e tambin
posee una
tendencia
subjetiva,
desde que
el plan
comn
nica
mente
constituye
una
decisin
potencial
de los
coautores
?L
%Fautor mediatoG&+
?I
?C
purs
uan
t to
artic
le
#$%
&'
%a'
and
%b'
on
the
cha
rge
s
agai
nst
Jea
n-
Pier
re
Be
mb
a
o
mb
o,
;;
de
3uni
o de
;<<
=
%5oli
citu
d de
auto
ri"a
ci-n
para
apel
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deci
si-n
de
con:
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artKc
ulo
L@%I
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en
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ci-n
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ra
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n-
Pier
re
2em
$a
Go
m$o
pres
enta
da
por
la
Oisc
alKa,
en
adel
ante
E
5oli
citu
d de
auto
ri"a
ci-n
para
apel
ar
pres
enta
da
por
la
Oisc
alKa&
+
?=
J<
de
con:ormidad
con el artKculo
H< %H& 'es decir,
aplica$le al
artKculo ;J, y el
artKculo ;C %a&
ZG&+
J C:r+ G+
Rerle7O+
!ess$erger,
Cnless
otherwise
provided,.
"rticle DE
of the ICC
Statute and
the mental
element of
crimes
under
International
criminal law
%;<<J&, H JICJ
HJ
J; C:r+
Decisi-n de con:i
rmaci-n de
cargos en el
caso Bemba
upra nota ;,
parg+ ?I=E FDe
con:ormidad con
lo dispuesto en
el artKculo H< del
4statuto la
persona es
conciente de Pue
su propia
conducta
producir un
resultado %Z&
mien
tras
Pue
.ste
no
es el
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del
artKc
ulo
;C,
don
de la
pers
ona
no
parti
cipa
en la
comi
si-n
del
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en
%es
decir
, el
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en
no
es
un
resul
tado
direc
to
de
su
prop
ia
con
duct
a&G
%F
Cnd
er
artic
le
DE
of
the
Stat
ute
the
pers
on
is
awa
re of
the
occ
urre
nce
of a
resu
lt of
his
own
act
%F'
whil
e
this
is
not
the
case
with
articl
e
GH3
whe
re
the
pers
on
doe
s
not
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cipat
e in
the
com
miss
ion
of
the
crim
e
%i.e.3
the
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e is
not
a
dire
ct
resu
lt of
his
own
actG& Sresaltado por el autorS+
J
H Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso Bemba upra nota ;, parg+ ?I= %ver upra nota J;&
J
?
9a 5ala se limita a una $reve y pro:unda a:i rmaci-n en el parg+ ?<J+ Para mi opini-n, ver A+ Am$os, en Cassese
et al
nota HL, p+ CJ< y ss+ id.3 "llgemeiner /eil upra nota ;=, p+ LLL y ss+ id Parte general upra nota ;=, p+ ;=J y ss
J
J
Qer Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso Lubanga upra nota ;C, parg+ H?H y ss+ %aunPue se eNige conciencia
riesgo de Pue mediante la e3ecuci-n del plan se cometer el crimen& Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso
@atanga
nota H=, pargs+ J;;-;H %estrictamente o$3etivo&+
Revista Pena
Aspectos problemticos de la decisin de confi rmacin de cargos de la Corte Penal Internacional ...
atentschlu de cometer conjuntamente el crimen. Esta
decisin slo se manifi esta en el mundo externo mediante
la implementacin del plan, es decir, la ejecucin conjunta
funcional) del crimen planeado. Antes de esta ejecucin
conjunta, que constituye, de hecho, el segundo requisito
objetivo) de la coautora
56
el plan comn slo pertenece a
la esfera interna de las personas y, por lo tanto, constituye
un estadio previo a la lesin del bien jurdico (un delito
incompleto en el sentido de la inchoate offence) cuya
punibilidad presupone una codifi cacin especfi ca, por
ejemplo, como la conspiracin o el acuerdo para cometer
un crimen erbrechensverabredung, 30 inc. 2, 3 su puesto,
del Strafgesetzburch lemn).
4. En cuanto la responsabilidad del superior
las consideraciones de la Sala en general resultan convin
centes, tengo dos pequeas objeciones. En primer lugar, la
Sala afi rma convincentemente en explcita contradic
cin con la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacio nal
para ex Yugoslavia
5
que debe existir algn tipo de
causalidad entre la falta de supervisin del superior y los
crmenes subyacentes de los subordinado
5
La Sala, en el
resultado, sigue la Risikoerhhungstheorie (teora del
incremento del riesgo, Theory of risk aggravation or in
crease, Thorie du risqu aggrav, en adelante: teora
del riesgo), segn la cual es sufi ciente que la falta de in
tervencin del superior haya incrementado el riesgo de que
los subordinados cometan los crmene
5
La Sala llega a
esta conclusin despus de reconocer los problemas de la
causalidad en los casos de omisin
6
De hecho, al parecer,
vislumbra en la teora del riesgo la solucin aparentemen
te lgica (Por lo tanto, [T]herefore ) a estos proble mas.
Adems, parece ver a la teora del riesgo como algo
completamente diferente de una teora de la causalidad
6
En este punto puedo estar
realizando una lectura
equivoca da de las
consideraciones de la Sala,
pero creo que habra ido
menos confuso si hubiese
separado con ms claridad
us (breves) consideraciones
sobre la demostracin de la
causalidad en los casos de
omisin de la solucin que
fi nal mente adopta. Dado
que las omisiones no
pueden originar energa
causal, y, por lo tanto,
deben determinarse a par tir
de un concepto normativo
(en lugar de naturalista) de
la causalidad
62
no
predeterminan el concepto
de causalidad plicado en
ltima instancia en estos
casos. En efecto, es
lgicamente posible aplicar
un examen estricto de
condi io sine qua non
invertida o el but for test;
de hecho, la ala realiza este
test, pero parece
considerarlo inaplicable
6
No
obstante, en ltima
instancia es una cuestin
de poltica si uno prefi ere
la teora del riesgo o el
test de la causalidad ms
estricto
64
En cualquier
caso, la teora del riesgo
tambin constituye un test
de la causa lidad, en el
sentido de que supone que
el incremento del riesgo
fue, al menos, una de las
causas del resultado lesi
6
Sin embargo,
claramente es ms
sencillo demostrar que
una determinada conducta
ya sea una accin o una
omisin aument el
riesgo con vistas a la
produccin de un
resultado lesivo, que
demostrar que ese
resultado fue causado
directamente por aqulla.
Mi segunda inquietud
se refi ere a la afi rmacin
de la ala, a modo de
obiter de que el criterio
tena razones para saber
had reason to know
plasmado en los Esta tutos
del Tribunal Penal
Internacional para ex
Yugoslavia, del Tribunal
Penal Internacional para
Ruanda y de la Corte
Especial para Sierra
Leona es diferente del
estndar hu biere debido
saber should have
known del artculo
66
De hecho, con
bastante claridad
se desprende de
los referidos a
las disposiciones
sobre la
responsa
JL Qer Decisi-n de con:i rmaci-n
de cargos en el caso Lubanga upra
nota ;C, parg+ H?L y ss+ %Fcontri$uci-n
esencial de cada uno de los
coautoresG& Decisi-n de con:i rmaci-n
de cargos en el caso @atanga upra
nota H=, parg+ J;? y ss+
57 Decisi-n de con:i rmaci-n de
cargos en el caso Bemba upra
nota ;, parg+ ?;H, con ms
re:erencias en la nota JJ<+
58 Decisi-n de con:i rmaci-n de
cargos en el caso Bemba upra nota ;,
parg+ ?;< y ss+ %?;H&+ Para una regla
de derecho con-
suetudinario en
este sentido, ver
el tra$a3o
reciente de G+
6ettrauN, /he
law of command
responsibilit(
%;<<=&, pp+ CH y
ss+ %CI&, ;LH+
J
= Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso
L
<
Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso
ser
determinado empKricamente con seguridad Z no resulta apropiado para predecir eNactamente lo Pue ha$rKa sucedido si ZG&+
L
Antes de su conclusi-n %FPor lo tantoG SF
ser
demostrado ZG %Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso
L
; A+ Am$os, en Cassese
63 Decisi
-n de con:i
rmaci-n de
cargos en el caso
Bemba upra nota
;, parg+ ?;J
%FZ ha de
aplicarse [$ut :or
test\, de :orma
Pue, si no
hu$iese sido
porPue el
superior no
cumpli- con su
de$er de tomar
todas las
medidas
necesarias y
ra"ona$les para
prevenir los
crKmenes, esos
crKmenes no
ha$rKan sido cometidos por sus :uer"asG&+
64 Qer, por e3emplo, so$re la FteorKa
de la pro$a$ilidadG M+ Arnold, enE W+
#ri::terer, Commentar( on the Rome Statute
of the ICC %;B ed+, ;<<C&, artKculo ;C, nm+
@<= so$re una Fcausalidad hipot.ticaG
estricta %h(pothetische
9ermeidungs2ausalit>t& #+ Reigend, I J
9erantwortlich2eit milit>rischer Befehlshaber
und anderer 9orgeset8ter, enE R+ !oec(s7A+
6ie$ach %eds+&, )?nchener @ommentar 8um
Strafgeset8buch. Band #BG Aebenstrafrecht
IIIB9<l2erstrafgeset8buch 'Q5tG2, %;<<=&, D ?
Q5tG2, nm+ JH %pp+ J;C-;=&
65 Qer el tra$a3o reciente de
6ettrauN, upra nota JC, p+ CI, de:i ne la
causalidad como Fun :actor Pue
contri$uye signi:i cativa-mente SaunPue
no es necesariamente el 0nicoS ZG
LL Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso Bemba upra nota ;, parg+ ?H?
D o c t r i n a
bilidad de mando (desde el Protocolo Adicional I de 1976
test de Celibici del Tribunal Penal Internacional para
ex
las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949) que am
Yugoslavi
a
7
cuando existen crmenes diferentes,
esto
bas formulaciones constituyen esencialmente categoras
es, si cada uno de los crmenes en cuestin
requiere
de
imprudencia
6
Por ejemplo, el Informe del Secretario l menos un elemento material adicional que no est con
General de la ONU sobre el establecimiento del Tribunal
tenido en el otro
7
A su vez, en los trminos de la
teora
Penal Internacional para ex Yugoslavia describe el estn del concurso de delitos concursus delictorum
7
dar tena razones para saber como imprudencia crimi
de qualifi
cations/dinfractions
concurrence of
offences
na
l
6
y el Cdigo Penal Modelo norteamericano se refi
ere
Konkurrenzen
76
esto signifi
ca que la acumulacin de
l hubiere debido saber en el marco de la imprudencia
6
cargos slo es admisible cuando existe una
verdadera
i realmente se encontrara una diferencia entre estas dos
concurrencia concours idal; concurso ideal,
Idealkonku
categoras, considerando que el estndar hubiere debido , es decir, una situacin donde la misma conducta
a
b
e
r est un paso ms abajo del estndar tena razo
realice varios delitos distinto
7
esto ha de ser
distinguido
nes para saber
7
la CPI debera hacer una interpretacin
de una fusin o de una aparente o falsa
concurrencia
restrictiva para ubicar al primero en lnea con el ltimo
7
rrenz/-
einheit
Gesetzeskonku
. En relacin con la prctica de acumulacin de car donde un delito (el delito menor) est
72
es decir, la acusacin mltiple por la misma
conduc contenido completamente en otro (el delito mayor),
ta, la Sala lo considera nicamente posible, siguiendo el
es decir, est subsumido en un delito mayor o este
delito
LI Para una discusi-n y ms re:erencias, ver A+ Am$os, en Cassese et al upra nota HL, p+ CLJ y ss+ Para un tra$a3o ms reci-
ente, ver Arnold, upra nota L?, nm+ =I+ Concluye Pue Fsin per3uicio de una redacci-n ligeramente distinta, la :-rmula aplica$le sigue
siendo, si un individuo con $ase en la in:ormaci-n disponi$le ten;a ra8ones para saber en el sentido del Prot+ Ad+ IG
%1notwithstanding a slightl( different wording3 the applicable test is still whether someone3 on the basis of the available information3
had reason to 2now in the sense of "dd.Prot. I0& Sel resaltado pertenece al originaS+
68 57M45 C;I %@==H&, ;J de mayo de @==H, reimpreso en H; I96 @;<H %@==H&, parg+ JL
69 De acuerdo con el artKculo ;+<; %;& %d& del C-digo Penal 6odelo, una persona act0a imprudentemente Fcuando de$i- ser
conciente de un riesgo sustancial e in3usti:i ca$le ZG %1when he should be aware of a substantial and un5ustifi able ris2 F0&
70 6ettrauN, upra nota JC, p+ ;@< %Fgoes one step below0&
I
C:r+ 6ettrauN, upra nota JC, p+ ;@; ver tam$i.n
Arnold, upra nota LI
I;
Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso
Bemba upra nota ;, parg+ @== y ss
IH
Prosecutor v. !elalic et al "pp. Judgment, ;< de :e$rero de ;<<@, Causa /o+ I#-=L-;@-A, parg+ ?@; %5entencia de la
5ala
de Apelaciones&, citada en la Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso Bemba upra nota ;, en la nota ;II+ Para un anlisis de
la cuesti-n, ver A+ 2ogdan, Cumulative charges3 convictions and sentencing at the "d -oc International /ribunals for the 4ormer
Kugoslavia and Rwanda %;<<;&, H )elbourne Journal of International Law @, p+ ;< y ss+ /+ Qala$h3i, Cumulative convictions based
on the same acts under the Statute of the IC/K %;<<;&, @< /ulane Journal of International and Comparative Law @CJ, p+ @=@ y ss+ 8+
A"ari, Le critLre Celebici du cumul des d7clarations de culpabilit7 en droit p7nal international %;<<I&, @ Revue de Science Criminelle
et de droit penal compar7, @, p+ ? y ss+
I? Prosecutor v. !elalic et al upra nota IH, parg+ ;<;+ 4l mismo test, conocido en el common law como ]test de Bloc2burger
%ver 5+ Ralther, Cumulation of offences, enE A+ Cassese et al upra nota HL, ?IJ, p+ ?=< C+-O+ 5tuc(en$erg, )ultiplicit( of offences.
concursus delictorum, enE 8+ Oischer7C+ Are^75+M+ 9_der %eds+&, International and national prosecutions under international law
%;<<@&, JJ=, p+ JC@ 2ogdan, upra nota IH, p+ @;
A"ari,
upra nota IH previamente ha$Ka sido aplicado por el #ri$unal Penal
Inter-
nacional para eN Vugoslavia en Prosecutor v.
@upres2ic
/rial Judgment, @? de enero de ;<<<, I#-=J-@L-#, parg+ LLC y ss+
%Decisi-n
de la 5ala de Primera Instancia& y por el #ri$unal Penal Internacional para Muanda en Prosecutor v. @a(ishema and Ru8indana
/rial
Judgment ;@ de mayo de @===, IC#M =J-@-#, parg+ LHL y ss+ %Decisi-n de la 5ala de Primera Instancia&, ver Ralther, op. cit p+
?C= y ss+ 5tuc(en$erg, op. cit , p+ JI= y ss+ 2ogdan, upra nota IH, pp+ = y ss+, @I y ss+ Qala$h3i, upra nota IH, pp+ @CC-C= y ss+
so$re la decisi-n de la 5ala de Apelaciones en el caso @upres2ic3 verE O+6+ Palom$ino, Should genocide subsume crimes against
humanit( H JICJ IIC %;<<J& so$re la decisi-n en el caso @a(ishemaBRu8indana, ver A+ Am$os75+ Rirth, Commentar(, enE A+Alip7
G+5luiter %eds+&, "nnotated leading cases of International Criminal /ribunals3 vol. G3 /he International Criminal /ribunal for Rwanda
@==?-@=== %;<<@&, p+ I<@ y ss+&+
IJ FDelictorumG no Fdelict orumG %genitivo plural de ]delictum\, lat+ ` delito& como incorrectamente se lo cita en 2ogdan, upra
nota IH, p+ @ y passim %adems, se re:i ere a Fpoen G en lugar de Fpoen G, p+ H@&
IL Para la estructura principal, ver Am$os7Rirth, upra nota I?, p+ I<@ y ss+ Para un eNtraordinario anlisis estructural y pro:undo, ver
5tuc(en$erg, upra nota I?, p+ JJ= y ss+ so$re los di:erentes tipos de oncours desde una perspectiva comparativa, ver I+ 8_-ner$ein,
Straftat2on2urren8en im 9<l2erstrafrecht %;<<J&, p+ H< y ss+ %alemn y common law& 5+ Ralther, upra nota I?, p+ ?IC y ss+
%perspectivas alemana y angloamericana& A"ari, upra nota IH, p+ @? y ss+ %Orancia y 44+UU+&
II 4l concours id7al de$e ser distinguido del ainaplica$le aPuK- concours r7el %concurso rea 3 Real2on2urren8& donde varias
con-ductas independientes entre sK encuadran en %di:erentes& tipos penales, ver Am$os7Rirth, upra nota I?, p+ I<H
Revista Pena
Aspectos problemticos de la decisin de confi rmacin de cargos de la Corte Penal Internacional ...
consume al delito menor (consuncin o
inclusin/espe cialidad
7
Este paralelismo con la
doctrina de los
lo fue trazado implcitamente por la Sala al
consi derar que la tortura (como crimen contra la
humanidad) y los ultrajes contra la dignidad de la
persona (como crimen de guerra) se encuentran
completamente subsumidos en la violacin (como
crimen contra la humanidad
7
que este acto requiere, en comparacin con la tortura,
slo un elemento adicional, a saber, el acto de
penetracin
en comparacin con los ultrajes, en esencia los elementos
constitutivos de la fuerza o coercin Aunque en prin cipio
esto es correcto
2
la Sala habra sido ms clara si hubiera
explicado que la teora del concurso es la otra cara de la
moneda de la acumulacin de cargo De cualquier modo,
aunque la violacin pueda ser la califi cacin jur dica
ms apropiada en los casos de tortura en los que existe un
acto (adicional) de penetracin, cuando este ele mento falta
el Fiscal debe imputar esas conductas como
El enfoque restrictivo de la Sala sobre la acumulacin de
cargos ha de ser bienvenido. La acumulacin de cargos,
que constituye uno de los legados del common law aplica
do por los Tribunales Ad Hoc
6
ampla innecesariamente la
acusacin fi scal y genera una situacin compleja para la
defensa. De hecho, es incompatible con las funciones de
informacin y delimitacin de las reglas para acusar
charging puesto que implica una sobrecarga im
precisa que torna difcil, si no imposible, la preparacin
decuada del caso (cul?) para la defensa. Aunque la
cumulacin de cargos puede considerarse indispensa ble
desde la perspectiva de la Fiscala si corre el riesgo de
perder los crmenes por los que no ha acusado (ade
cuadamente), tal riesgo no
existe si el juez tiene la
ltima palabra sobre la
califi cacin jurdica
correcta, es decir, en un
sistema gobernado por el
principio ura novit curia.
Como se explicar en el
siguiente apartado este es
el caso del procedimiento
de la CPI
6. En cuanto al cambio
de la forma de
responsabilidad urgen dos
interrogantes relacionados
con la autoridad en
funcin de lo dispuesto por
el artculo 61 (7) (c) (ii).
En primer lugar, tiene la
Sala de Cuestiones
Preliminares lgn tipo de
atribucin para modifi car
proprio motu cargo
presentado por el fi scal?
En segundo lugar, y en caso
fi rmativo, esa atribucin
puede extenderse, ms all
de un cambio en el crimen,
tambin al cambio de la
forma de responsabilidad?
Desafortunadamente, la
Sala pasa por lto estos
interrogantes y modifi ca la
forma de responsabi lidad a
travs de judicial fi at Es
interesante destacar que la
ala de Cuestiones
Preliminares III (dos de
cuyos jueces, Trendafi lova
y Kaul, tambin
conformaron la Sala de
Cues tiones Preliminares II
que decidi en Bemba) con
acierto, reconoci
anteriormente que el
artculo 61 (7) (c) (ii) que
utoriza a la Sala de
Cuestiones Preliminares
nicamente a pedirle al
Fiscal que considere la
posibilidad de modifi car un
cargo est formulado de
una manera que le con cede
discrecin al Fiscal para
decidir si modifi ca o no un
cargo relevante (sub-
parg. (ii) Adems, la Sala
dej en claro que no
pretende afectar las
funciones del Fiscal en lo
que respecta a la
formulacin de los cargos
apropiados ni sesorar a la
Fiscala sobre la mejor
manera de preparar el
documento que contiene los
cargos Aunque estas pala
bras son claras, lo que no
resulta claro es si la Sala de
Cues tiones Preliminares III
se refi ere exclusivamente a
la base fctica de los cargos
o si, tambin se refi ere a la
califi cacin
IC Para una discusi-n conceptual
pro:unda, ver 5tuc(en$erg, upra nota
I?, p+ JCL y ss+ ver tam$i.n A"ari, upra
nota IH, p+ ?, donde el test Celibici se
identi:i ca con el principio de Fspecialit.
r.ciproPueG so$re este principio, ver
tam$i.n Palom$ino, upra nota
I?, p+ IC; y ss
I
=
Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso
Bemba
C
<
Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso
Bemba
C
Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso
Bemba
82 Para un punto de vista
di:erente %a0n sin un anlisis en
detalle&, ver 5olicitud de autori"aci-n
para apelar presentada por la OiscalKa,
upra nota ?C, pargs+ @L, @I %en
relaci-n con la violaci-n y la tortura&+
83 5o$re
la
interdependencia,
ver tam$i.n
5tuc(en$erg, upra
nota I?, pp+ JC=-
=<, J=?, L<? %JC=E
F'D,onde no es
posi$le aplicar
condenas
acumulativas, no
tiene sentido
permitir la
acumulaci-n de
cargosG 1MNOhere
cumulative
convictions cannot
be had3 it ma2es
no sense to allow
cumulative
charges0&&
Ralther, upra
nota I?, p+ ?=H
2ogdan, upra
nota IH, p+ H+ 9a
solicitud de
autori"aci-n para
apelar
presentada por la
OiscalKa pasa por
alto esta
interdependencia
, upra nota ?C,
parg+ @L,
argumenta Pue la
autoridad
invocada por la
5ala de
Cuestiones
Preliminares no
prohK$e la
acumulaci-n de
cargos, sino de
condenas+
C? Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso Bemba
CJ
Qer in
casu Decisi-n de con:i rmaci-n de cargos en el caso
CL
5o$re el origen del common law ver 2ogdan, upra nota IH, pp+ ;-H, H@ %Fel en:oPue pragmtico del common la* so$re la
acu-
mulaci-n de cargosG&+ Qale la pena
recordar Pue incluso la 5ala de
Apelaciones en el caso Celibici apro$- la
prctica %c:r+ Prosecutor v. !elalic et al
upra nota IH, parg+ ?<<&+
CI 5o$re estas :unciones, ver
Ralther, upra nota I?, pp+ ?II-IC
88 Prosecutor v. Bemba3 !ecision
ad5ourning the hearing pursuant to
article #& %&' %c' %ii' of the Rome
Statute, H de mar"o de ;<<=,
%ICC-<@7<J-<@7<C-HCC&, parg+ HC
%Decisi-n so$re el apla"amiento de la
audiencia de con:ormidad con lo
dispuesto en el artKculo LI
(7) %c& %ii& del 4statuto de Moma&+
89 Ibid , parg+ H=
D o c t r i n a
jurdica
de
estos
hechos.
Si este
ltimo
fuera el
caso,
no
podra
haber
modifi
cado la
forma
de
respons
abilida
d como
lo hizo
en la
decisi
n bajo
anlisis
. Sera
demasi
ado for
malista
argume
ntar
que la
Sala, en
efecto,
no
modifi
c los
cargos
en el
sentido
del
artculo
61 (7)
(c) (ii),
sino
que
slo e
neg a
confi
rmar
(sub-
parg.
(b)) el
cargo
de
coautor
a y, en
su
lugar,
confi rm
el cargo
de
responsabi
lidad del
su perior
(sub-
parg.
(a)). En
ltima
instancia,
con esta
doble
operacin
la Sala
cambi la
forma de
responsabi
lidad y,
por lo
tanto,
modifi c
el cargo
respectivo
.
De
todos
modos, la
autoridad
de la Sala
de
Cuestione
s
Prelimina
res segn
lo
dispuesto
en el
artculo
61 (7)
debe er
analizada
desde la
perspectiv
a de la
relacin
entre el
Fiscal y
las Salas
de
acuerdo
con el
sistema
procesal
de la CPI.
En otras
oportunid
ades he
sostenido
que el
principio
ura novit
curia
plasmado
en la
norma 55
del
Reglamen
to de la
Corte,
que
brinda a
la Sala de
Primera
Instancia
una mplia
compete
ncia para
modifi
car la
califi
cacin ju
rdica
durante la
fase del
juicio,
tambin
debera
aplicarse
durante la
etapa
prelimina
r Los
derechos
de la
defensa
podran
ser
resguarda
dos por
una nueva
disposici
n de la
regla 128
(4) de las
Reglas de
Procedim
iento y
Prueba
que
garantice
a la
defensa
una notifi
cacin
adecuada
y la
posibilida
d de
aplazar la
audiencia
a los fi
nes de
contar
con
tiempo
sufi
ciente
para
preparar
el caso
2
La
alusin
prueba
sufi
ciente en
diversa
s
partes
del
pargra
fo 7 no
habla
en
contra
a
diferen
cia de
la
opini
n del
Fis ca
9
de esa
compet
encia
judicial
para
modifi
car, ya
que
qulla
no se
encuen
tra sola
y, por
lo
tanto,
ha de
ser
leda
junto
con las
referen
cias a
los
crme
nes
imputa
dos y
los
cargo
s que
abarca
n los
hechos
(prueb
as) y
su cali
cacin
jurdic
a. Es
evident
e que
la Sala
de
Cuesti
ones
Prelimi
nares
no
puede
valorar
la
prueba
en s
misma
o n
abstracto
sino
nicamen
te con
vistas a
una
determina
da califi
cacin
jurdica
(crmenes
, formas
de
responsab
ili
dad). Es
ms, el
sub-
pargrafo
(c) (ii) del
artculo
61 (7)
relaciona
la prueba
con un
crimen
distinto
Por lo
tanto, si se
acepta
esta
competenc
ia judicial
para
modifi car
la califi
cacin
jurdica, el
segundo
interrogan
te en
relacin
con su
alcance
debe ser
respondid
o en fa vor
de una
amplia
autoridad
de la Sala
de
Cuestione
s Pre
liminares.
Aunque,
una vez
ms, el
texto de la
disposici
n art. 61
(7) (ii):
crimen
distinto)
parece
requerir
una in
terpretaci
n
restrictiva
que
excluya
cualquier
modifi
cacin
que
e
x
ce
d
a
u
n
ca
m
bi
o
e
n
el
cr
i
m
e
n
re
sp
ec
ti
v
o
y
lo
s
g
u
ar
d
a
n
si
le
n
ci
o
so
br
e
el
p
u
nt
o
u
n
a
in
te
rp
re
ta
ci

n
istemti
ca y
teleol
gica
sugiere
un
enfoqu
e ms
amplio.
Pues, si se
sostiene
que el
principio
ura novit
curia y la
correspon
diente
norma 55
tambin
deben
aplicarse
en la etapa
previa al
juicio,
entonces
debe
seguirse
de
hecho,
partir del
texto
mismo de
la norma
55 que
la Sala de
Cuestione
s
Preliminar
es tambin
puede
modifi car
la califi
cacin
jurdica en
cuanto a
la forma
de
participaci
n del
cusado de
acuerdo
con los
artculos
25 y 28.
Es intere
ante
destacar
que la
Sala de
Cuestione
s
Preliminar
es III ya
haba
adoptado
previamen
te el
mismo
punto de
vista con
el
rgumento
de que la
forma de
responsabi
lidad tiene
una infl
uencia
sobre la
estructura
del
crimen y
que ambos
se
correlacio
nan entre
s
9
Sin
embargo,
aunque es
evidente
que existe
una
relacin
entre las
formas de
responsabi
lidad
como
comprensi
vas de la
Parte
General)
y los
crmenes
de la
Parte
Especial)
y que las
primeras
no pueden
ser
interpretad
as sin los
segundo
96
esto no
permite
necesaria
mente
extender
una norma
de
procedimi
ento como
la del
rtculo 61
(7) (ii)
ms all
de su
redaccin.
Una
lectura tan
mplia, en
mi
opinin,
slo puede
ampararse
en una
inter
pretacin
del
procedimi
ento como
la
indicad
a
previa
men te.
En
ltima
instanci
a, la
cuestin
reposa en
la
aceptacin
del
principio
ura novit
curia por
la CPI y
ello debi
haber
ido
discutido
por la
Sala
90
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so$re la
cuesti-n
vinculada a la
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pro:undi
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Oinc(e,
!as 9erh>ltnis
des
"llgemeinen
8um
Besonderen
/eil des
Strafrechts
%@=IJ&