Gesualdi-Fecteau, Dalia (XX Conf. Juristes)

Les droits au travail des
travailleurs trangers
temporaires peu spcialiss :
(petit) voyage linterface
du droit du travail et du
droit de limmigration
Dalia Gesualdi-Fecteau*
INTRODUCTION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
I- LENCADREMENT DES FLUX MIGRATOIRES. . . . . . 226
A. Politiques, programmes et mobilit de la main-
duvre en Amrique du Nord : (trs bref)
retour historique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
B. Les programmes de travail temporaire au Canada :
tat des lieux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
1. Le Programme des aides familiaux rsidants
(PAFR) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
2. Le Programme des travailleurs agricoles
saisonniers (PTAS) . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
219
* Professeure, Dpartement des sciences juridiques, UQAM. Ce texte est tir de notre
thse de doctorat, actuellement en rdaction, qui sintitule Les travailleurs tran-
gers temporaires peu spcialiss : une tude de leffectivit du droit du travail,
Facult de droit, Universit de Montral. Le recours au masculin est utilis pour
allger le texte. Lorsque la ralit dmographique de la main-duvre limpose,
lauteure aura recours au fminin.
3. Le Programme des travailleurs trangers
temporaires (PTET) . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
II- Interventions de la Commission des normes du travail
auprs des travailleurs trangers temporaires entre
2009 et 2012 : quelques constats . . . . . . . . . . . . . . . 251
A. Retour sur une intervention novatrice
et singulire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
B. Constats et tendances constates . . . . . . . . . . . . 256
III- La mise en uvre des droits au travail des travailleurs
trangers temporaires : une analyse lintersection
du droit du travail et du droit de limmigration . . . . . . . 258
A. Mise en uvre des droits et recours prvus
la Loi sur les normes du travail . . . . . . . . . . . . 259
B. Effectivit des normes et des recours visant
la protection de lemploi . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
CONCLUSION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
220 XX
e
CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT
INTRODUCTION
Depuis ladoption du GATT
1
, en 1947, et la mise en place
dinstitutions internationales commerciales, suite aux accords de
BrettonWoods, il est loisible de constater que la plupart des pays sont
favorables labaissement des obstacles au commerce international
et la mise en place dun cadre juridique et institutionnel pour la
mise en uvre et le suivi de ces accords commerciaux, mais quils
maintiennent des restrictions sur les mouvements de main-duvre
2
.
Qui plus est, dans la majorit des tats, les politiques visant la mobi-
lit de la main-duvre dite faiblement spcialise sont plus restricti-
ves que celles concernant les travailleurs migrants qualifis qui
pourront gnralement choisir entre plusieurs destinations, et ce,
entre autres, compte tenude lasymtrie entre loffre et la demande
3
.
Au niveau international, malgr ladoption par lONU et lOIT
de certains instruments internationaux destins la protection des
travailleurs migrants
4
, certains constatent que la gouvernance et la
libralisation de flux internationaux de main-duvre ne reoivent
pas le mme degr de soutien institutionnel international que celui
221
1. Accord gnral sur les tarifs douaniers et le commerce, 30 octobre 1947, 58 R.T.N.U.
187, R.T. Can. 27.
2. Martin RUHS, Potentiel des programmes de migration temporaire dans lorga-
nisationdes migrations internationales (2006) 145(2) Revue internationale dutra-
vail 7, 23. Voir galement Michael J. TREBILCOCK, The Law and Economics of
Immigration Policy , (2003) 5(2) American Law and Economics Review 271.
3. MartinRUHSet PhilipMARTIN, Numbers vs. Rights: Trade-Offs andGuest Wor-
ker Program , (2008) 42(1) International Migration Review 249, 254.
4. Notamment, la Convention n
o
97 sur les travailleurs migrants, adopte le 1
er
juillet
1949, 32
e
session de la Confrence internationale du Travail, OIT, Genve (entre
en vigueur le 22 janvier 1952) et la Convention internationale sur la protection des
droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille, 18 dcembre
1990, Res. A.G. 45/158 (Annexe) 30 I.L.M. 1521 (1991). Voir galement, OIT, Princi-
pes et lignes directrices non contraignants pour une approche des migrations de
main-duvre fonde sur les droits, Adopte par la Runion tripartite dexperts sur
le cadre multilatral de lOIT pour les migrations de main-duvre, Genve, 31
octobre 2005. Sur cet instrument, voir Leah F. VOSKO, Out of the Shadows? The
Non-Binding Multilateral Framework on Migration, (2006) and Prospects for
Using International Labour Regulation to Forge Global Labour Market Members-
hip , dans Guy DAVIDOV et Brian LANGILLE (dir.), The Idea of Labour Law,
Oxford, Oxford University Press, 2011, p. 365.
accord, par exemple, la libralisation des capitaux internatio-
naux
5
.
Lencadrement de ces flux migratoires demeure une prrogative
des tats qui dterminent selon quelles conditions certaines person-
nes peuvent accder leur territoire. Les travailleurs migrants dont
le statut est rgularis relvent de diffrents rgimes dadmission
dans le pays daccueil. Ils peuvent sinstaller de faon dfinitive dans
le pays daccueil ; cette forme dimmigration est gnralement rser-
ve aux travailleurs dits qualifis ou intervient des fins de regrou-
pement familial ou de rinstallation des rfugis
6
. Par ailleurs, les
travailleurs migrants rpondent des besoins de main-duvre qua-
lifie de temporaire par les tats daccueil. Ces migrants ne seront
autoriss sinstaller dans le pays que pour occuper un emploi dter-
min, et ce, pour une dure limite aprs quoi ils devront gnrale-
ment quitter le territoire. Ces distinctions ne sont pas uniquement de
nature smantique : elles caractriseront la nature et la porte des
droits des migrants dans le pays daccueil et la faon dont le compor-
tement de ceux-ci sera modlis par les politiques dimmigration
7
.
AuCanada, untravailleur peut accder aumarch dutravail en
fonction dune multiplicit de statuts qui relvent des catgories
cres par la Loi sur limmigrationet laprotectiondes rfugis
8
. Ainsi,
un travailleur migrant pourra accder au territoire par le biais de
limmigration permanente : il sagira des travailleurs qui bnficient
de tous les avantages de la citoyennet oude la rsidence permanente
quant la mobilit professionnelle
9
. Par ailleurs, certains travail-
leurs migrants accderont au march du travail canadien par le biais
de limmigration temporaire. Ceux-ci, qualifis de travailleurs tran-
gers temporaires, partagent comme caractristique commune le fait
de ne pas disposer des mmes privilges que les rsidents perma-
nents ou les citoyens en matire de mobilit professionnelle et de
dure du sjour.
222 XX
e
5. Martin RUHS, Potentiel des programmes de migration temporaire dans lorga-
nisation des migrations internationales , (2006) 145(2) Revue internationale du
travail 7, 23.
6. BIT, Une approche quitable pour les travailleurs migrants dans une conomique
mondialise, OIT, Genve, 92
e
sess., 2004, p. 10.
7. Martin RUHS et Bridget ANDERSON(dir.), Who Needs Migrant Workers? Labour
Shortages, Immigration, and Public Policy, Oxford, Oxford University Press, 2010,
p. 13.
8. Loi sur limmigrationet laprotectiondes rfugis, L.C. 2001, c. 27 (ci-aprs L.I.P.R.).
9. Sur la slectiondes rsidents permanents, voir art. 12 et s. L.I.P.R. et Rglement sur
limmigration et la protection des rfugis, DORS/2002-227, art. 53 et s. [ci-aprs
RIPR ].
Il importe de souligner quil existe tout un dbat dans la littra-
ture quant lusage de cette expression ; plusieurs auteurs estiment
que le recours lexpression travailleurs trangers temporaires
obscurcirait leur importance structurelle sur le march du travail et
prfrent la locution travailleurs migrants
10
. Nous prconiserons
le recours lexpression travailleurs trangers temporaires pour
deux raisons. Dune part, les programmes qui seront ci-envisags
rfrent cette formulation et dautre part, nous estimons que la
locution travailleurs migrants vise plusieurs catgories de travail-
leurs qui ne seront pas vises dans cette recherche. Ces distinctions
ne sont pas uniquement de nature smantique : elles caractriseront
la nature et la porte des droits des migrants dans le pays daccueil et
la faon dont le comportement de ceux-ci sera modlis par les politi-
ques dimmigration
11
. titre illustratif, la Convention n
o
97 sur
les travailleurs migrants
12
de lOIT dsigne le travailleur migrant
comme une personne qui migre dun pays vers un autre pays en
vue doccuper un emploi autrement que pour son propre compte ; il
inclut toute personne admise rgulirement en qualit de travailleur
migrant
13
. En plus de certaines catgories spcifiques de travail-
leurs, sont exclus de cette dfinition statutaire les travailleurs dont
la situation sur le territoire du pays daccueil nest pas rgularise.
La Convention internationale sur la protection des droits de tous les
travailleurs migrants et des membres de leur famille
14
adopte par
lAssemble gnrale de lONU en 1990 souligne que lexpression
travailleur migrant dsigne les personnes qui vont exercer, exer-
cent ou ont exerc une activit rmunre dans un tat dont elles ne
sont pas ressortissantes
15
. Ainsi, cet instrument normatif vise gale-
ment les travailleurs sans statut lgal pour travailler, et ce, sans
gard aux motifs subjectifs qui sont lorigine de cette situation
dirrgularit. La dfinition prvue la Convention de lONU envi-
sage les travailleurs migrants en tant que groupe htrogne com-
pos de personnes ayant pour caractristique commune le fait de
sexiler afin de travailler, et ce, sans gard au statut lgal dont elles
disposent dans le pays daccueil. Ainsi, il existe des disparits en
LES DROITS AU TRAVAIL DES TRAVAILLEURS TRANGERS... 223
10. Sur cette question, voir notamment Fay FARADAY, Made in Canada: How the
Law Constructs Migrant Workers Insecurity, Metcalf Foundation, 2012, p. 16.
11. Ibid.
12. Conventionn
o
97 sur les travailleurs migrants, adopte le 1
er
juillet 1949, 32
e
sess.
de la Confrence internationale du Travail, OIT, Genve (entre en vigueur le 22
janvier 1952).
13. Ibid., art. 11.
14. Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs
migrants et des membres de leur famille, 18 dcembre 1990, Res. A.G. 45/158
(Annexe) 30 I.L.M. 1521 (1991).
15. Ibid., art. 2.
matire de conditions de travail et de traitement entre les diffrents
groupes de migrants
16
: certaines de ces disparits tiendraient des
diffrences qui dcoulent du statut des migrants, de leurs qualifica-
tions, de la nature de lemploi, du secteur, mais dautres rsul-
[teraient] de pratiques dlibres de traitement diffrenci
17
.
Les politiques dimmigration sont dtermines par les autorits
fdrales, et ce, bien que le droit de limmigration fasse lobjet dune
comptence lgislative partage entre les gouvernements provin-
ciaux et fdral
18
. Les conditions de travail des travailleurs trangers
temporaires, quant elles, sont encadres par les lois provinciales.
En vertu du partage de la comptence lgislative qui prvaut au
Canada, le droit du travail est de comptence provinciale. Bien que le
pouvoir de lgifrer en matire de travail ne soit pas expressment
prvu dans les articles 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867 qui
numrent les comptences respectives du Parlement et des lgisla-
tures provinciales, les tribunaux eurent le privilge den prciser
lattribution
19
.
224 XX
e
16. Jacqueline OXMAN-MARTINEZ, Jill HANLEY et Leslie CHEUNG, Another
Look at the Live-In Caregivers Program, Centre de recherch interuniversitaire
de Montral sur limmigration, lintgration et la dynamique urbaine, Montral,
2004. Kerry L. PREIBISCH, Migrant Agriculture Workers and Processes of
Social InclusioninRural Canada : Encuentros and Desencuentros , (2004) 57(29)
Canadian Journal of Latin American and Caribbean Studies 2004 ; Ricardo
TRUMPER et Lloyd L. WONG, Canadas Guest Workers: Racialized, Gendered
and Flexible , dans Sean P. HIER et Bolaria SINGH, Race and Racism in 21
st
Century Canada : Continuity, Complexity and Change, Peterborough, Broadview
Press, 2004.
17. BIT, Une approche quitable pour les travailleurs migrants dans une conomique
mondialise, OIT, Genve, 92
e
sess., 2004, p. 48.
18. En matire dimmigration, larticle 95 de la Loi constitutionnelle de 1867 confre
chaque gouvernement provincial et au gouvernement fdral des comptences
concurrentes en matire dtablissement de lois relatives limmigration. Il y est
toutefois prvu que toute loi provinciale lie limmigration naura deffet dans
une province quaussi longtemps et que dans la mesure oelle ne sera pas incom-
patible avec une loi du Parlement du Canada . Ainsi, une disposition dune loi
provinciale qui aurait pour effet de contredire expressment une loi fdrale
serait sans effet, Loi constitutionnelle de 1867, 30 et 31 Vict., R.-U., c. 3.
19. Ce fut le Conseil priv, qui, en 1925 dans laffaire Toronto Electric Commissioners
c. Snider, dgagea le principe leffet que les relations de travail relvent de la
comptence exclusive des provinces en raison du lien qui les rattache la pro-
prit et aux droits civils, ce domaine relevant de la juridiction exclusive des pro-
vinces envertuduparagraphe 92(13) de la @not10 = Loi constitutionnelle de 1867.
Voir Toronto Electric Commissioners c. Snider, [1925] A.C. 396. Le Parlement dis-
pose toutefois dune comptence dexceptionenmatire de relations demploi dans
les entreprises relevant de sa comptence. cet gard, larticle 2 du Code cana-
dien du travail dfinit lexpression entreprise fdrale comme tant les instal-
lations, ouvrages, entreprises ou secteurs dactivit qui relvent de la comptence
lgislative du Parlement, notamment :
Il importe de souligner que du point de vue formel, les lois du
travail sappliquent intgralement ces travailleurs. Or, diffrentes
tensions mergent de larticulation entre les rgles affrentes
ladmission des travailleurs trangers temporaires peu spcialiss et
les normes qui encadrent leur prestation de travail. En effet, ces dif-
frents cadres normatifs ne visent pas les mmes finalits et ne sont
pas dvelopps et mis en uvre par les mmes acteurs. En outre, le
statut temporaire et les barrires linguistiques vcues par certains
de ces travailleurs peuvent rendre plus ardue la mise en relation de
ceux-ci avec les diffrents intervenants chargs de mettre en uvre
les lois du travail.
Compte tenu de la pluralit et de la complexit des enjeux
dcoulant de linterface entre la mise en uvre des droits au travail
des travailleurs trangers temporaires et les conditions poses par
les diffrents programmes de travail temporaire, les ambitions de la
prsente communication ne peuvent tre que modestes. Un bref rap-
pel historique sur le plan national et international de lvolution
des politiques publiques visant encadrer les flux de travailleurs
migrants prcdera la prsentation des diffrents programmes de
travail temporaire posant les conditions en vertu desquelles les
travailleurs trangers temporaires pourront occuper un emploi au
Canada (I). Afin de contribuer une rflexion quant aux enjeux lis
la mise en uvre des instruments normatifs composant le droit du
a) celles qui se rapportent la navigation et aux transports par eau, entre autres
ce qui touche lexploitation de navires et le transport par navire partout au
Canada ;
b) les installations ou ouvrages, entre autres, chemins de fer, canaux ou liaisons
tlgraphiques, reliant une province une ou plusieurs autres, ou dbordant les
limites dune province, et les entreprises correspondantes ;
c) les lignes de transport par bateaux vapeur ou autres navires, reliant une pro-
vince une ou plusieurs autres, ou dbordant les limites dune province ;
d) les passages par eaux entre deux provinces ou entre une province et un pays
tranger ;
e) les aroports, aronefs ou lignes de transport arien ;
f) les stations de radiodiffusion ;
g) les banques et les banques trangres autorises, au sens de larticle 2 de la Loi
sur les banques ;
[...]
Cet article nest pas exhaustif, le Parlement disposant galement dune comp-
tence exclusive lgard des entreprises uvrant dans ses champs de comptence
constitutionnelle. titre dexemple, voir notamment Lelivre c. 9048-0609 Qubec
inc. (Pcheries Marius Lelivre), D.T.E. 2000T-392 (C.T.) (Requte en rvision
judiciaire rejete, (C.S., 2000-12-19), 105-05-000401-006) : si le Parlement du
Canada possde une comptence exclusive en matire de lgislation pour la pro-
tection et la prservation des pcheries titre de ressource publique, cette comp-
tence ne stendtoutefois pas la gestiondes entreprises de pche commerciale.
travail, nous survolerons les rsultats dune intervention toute sin-
gulire conduite par la Commission des normes du travail auprs
des aides familiales rsidantes et des travailleurs agricoles saison-
niers (II). Finalement, nous prsenterons, titre illustratif, quelques
exemples de problmatiques concrtes de mise enuvre des droits au
travail pour cette catgorie de travailleurs et travailleuses (III).
I- Lencadrement des flux migratoires
Le phnomne de migration li au travail nest pas rcent. Pour
certains, les ententes intertatiques visant encadrer les flux de tra-
vailleurs migrants reprsentent la forme la plus ancienne de rgle-
mentation internationale des questions de travail
20
. En Europe, la
multiplication de programmes visant ladmission dtrangers sacc-
lra de faon significative au lendemain de la Deuxime Guerre mon-
diale afin de pallier les besoins immdiats de main-duvre des pays
en reconstruction
21
. Aux tats-Unis, un premier programme fut mis
en place en 1917 dans la foule de la Premire Guerre mondiale. Au
Canada, cest partir des annes 1960 qumergrent les anctres
des programmes de travail temporaire tels que nous les connaissons
aujourdhui. Nous nous permettrons un bref retour historique per-
mettant de situer lapparition de ces programmes en contexte nord-
amricain(a) avant de plonger dans lanalyse de la nature et la porte
des programmes canadiens, dans leur forme actuelle (b).
A. Politiques, programmes et mobilit de la main-
duvre en Amrique du Nord : (trs bref) retour
historique
Aux tats-Unis, cest en 1917 que fut mis en place pour la pre-
mire fois un programme de travail temporaire pour les employeurs
du secteur agricole. Ce programme autorisa ladmission de travail-
226 XX
e
20. Nicolas VALTICOS, Droit international du travail, 2
e
d., Dalloz, Paris, 1983,
p. 164. En Europe, plusieurs dispositions accessoires sur limmigrationet lemploi
furent intgrs diffrents traits de paix et de commerce ds le milieu du
XIX
e
sicle.
21. Pour une analyse des diffrents programmes mis en place en Europe, voir notam-
ment Stephen CASTLES, Guest-Worker in Western Europe: An Obituary ,
(1986) 20(4) International Migration Review 761 ; Stephen CASTLES, Guest-
Worker in Western Europe: A Resurrection? , (2006) 40(4) International Migra-
tion Review 741 ; Nicole JACOBY, Americas De Facto Guest Workers: Lessons
from Germanys Gastarbeiter for U.S. Immigration Reform , (2003) 27(4) Ford-
ham International Law Journal 1567 ; Renus PENNINX, International Migra-
tion in Western Europe Since 1973: Developments, Mechanisms and Controls ,
(1986) 20(4) International Migration Review 951.
leurs agricoles, principalement du Mexique, embauchs par des
employeurs ayant dmontr linsuffisance de la main-duvre locale
et qui devait offrir le mme salaire que celui gnralement propos
dans ce secteur enplus dannoncer la dure ducontrat de travail ainsi
que les conditions de logement proposes ; les familles des travail-
leurs pouvaient galement les accompagner
22
.
Dans la foule dukrachboursier de 1929 et de la dpression co-
nomique qui sensuivit, le Mexique dut rapatrier un grand nombre de
ses ressortissants ayant perdu leur emploi et se retrouvant dans
limpossibilit de rentrer au pays. Ainsi, dans le contexte conomique
qui prvalait alors, le programme, tel quil fut mis place en 1917,
tomba en dsutude et ce nest quau dbut des annes 1940 que les
employeurs agricoles amricains rclamrent la mise en place dun
nouveau programme Bracero
23
.
Or, face au cot astronomique de lopration de rapatriement
auquel il dut procder dans les annes 1930, le gouvernement mexi-
cain exigea des garanties supplmentaires de son vis--vis amricain
et lentente entre ces deux gouvernements intervenue en 1942 reflte
les exigences que posa le Mexique
24
. En vertu de cette entente, il fut
entre autres dtermin que lemployeur dsign serait une agence du
ministre de lAgriculture des tats-Unis et que le sous-employeur
tait le producteur agricole. Il fut galement entendu que les frais de
transport laller comme au retour devaient tre assums par le gou-
vernement amricain. De plus, les employeurs devaient offrir le
mme salaire que celui gnralement propos dans ce secteur sans
quil ne soit tabli ende duncertainseuil. Le Mexique sopposa tou-
tefois aux mesures permettant la runification familiale, craignant
un exode permanent de ses ressortissants. La dure des contrats,
lidentification de lemployeur, les rgles affrentes la mobilit de la
main-duvre et les conditions salariales octroyes aux travailleurs
et prvues dans le programme furent lobjet damendements succes-
sifs
25
.
22. United States, Committee on the Judiciary, Temporary Worker Programs: Back-
groundandIssues, Congressionnal ResearchService, 1980, p. 10 [US, Committee
on the Judiciary].
23. Aux tats-Unis, on traduit lexpression Bracero par strong arms en rf-
rence aux ouvriers agricoles embauchs par le biais de ce programme.
24. Quelques annes plus tard, un programme similaire intervint avec le gouverne-
ment des Antilles du Commonwealth.
25. US, Committee on the Judiciary, supra, note 22, p. 25 et s.
Ce programme prit fin en 1964 aprs le dpt dun rapport qui
dnonait ses effets pervers sur le march du travail local. En effet,
alors que le programme permettant ladmission des Braceros tablis-
sait des conditions minimales en vertu desquelles taient embauchs
les travailleurs agricoles du Mexique, les lois du travail excluaient,
de faon gnrale, les travailleurs agricoles de leur application. Or,
ltablissement de conditions de travail dont bnficiaient les travail-
leurs trangers rsultait du programme et non des lois du travail,
ce qui crait un corpus normatif deux vitesses et avait pour effet
de dsavantager la main-duvre locale
26
. Cette ralit sajoutait
au constat formul par les auteurs du rapport leffet que les
employeurs ne dployaient pas de rels efforts de recrutement au
niveau local
27
. De plus, ce programme navait pas eu pour effet de
limiter les flux de migrants stablissant aux tats-Unis sans dispo-
ser dun statut rgularis, ce qui, du point de vue des analystes des
politiques publiques, constituait un chec. Ces proccupations, de
nature essentiellement protectionniste, sajoutaient aux problmati-
ques de discrimination subies par les Braceros et maintes fois dnon-
ces par une pluralit dobservateurs
28
. Entre 1942 et 1964, cest prs
de 4,6 millions de Mexicains qui auront t admis aux tats-Unis
titre de travailleurs agricoles
29
.
Au Canada, contrairement aux tats-Unis o lon favorisa
lintroduction de programmes destins embaucher des travailleurs
trangers temporaires ds 1917, lapparition de programmes visant
ladmissiontemporaire de ressortissants trangers dans certains sec-
teurs ne dbuta que dans les annes 1960. Cest en 1967 que fut intro-
duit le systme de pointage, qui rendit les critres dvaluation de la
candidature dun immigrant plus explicites, qui fit place une plus
grande transparence et permit un meilleur encadrement de la discr-
tion administrative
30
. Ce systme donnera toutefois une prsance
228 XX
e
26. US, Committee on the Judiciary, supra, note 22, p. 47 et s.
27. U.S. Department of Labor, Mexican Farm Labor Program, Consultants Report,
1959 tel que cit dans US, Committee on the Judiciary, supra, note 22, p. 47.
28. Sur les autres facteurs ayant men la fin du programme des Braceros, voir
notamment Richard B. CRAIG, The Bracero Program: Interest Groups and
Foreign Policy, Austin, University of Texas Press, 1971 ; Philip MARTIN, Does
the Us Need a New Bracero Program? , (2002) 9 University of California Davis
Journal of International Law and Policy 127. Voir galement Philip MARTIN,
MexicanWorkers andU.S. Agriculture: The RevolvingDoor , (2002) 36(2) Inter-
national MigrationReview1124 ; Piote PLEWA, The Rise and Fall of Temporary
Foreign Worker Policies: Lessons for Poland , (2007) 45(2) International Migra-
tion Review 3.
29. US, Committee on the Judiciary, supra, note 23, p. 15.
30. Michael TREBILCOCKet Ninette KILEY, The Making of the Mosaic: AHistory of
Canadian Immigration Policy, Toronto, University of Toronto Press, 2010, 2
e
d.,
p. 357 [Trebilcock et Kiley].
presque absolue aux immigrants qualifis et scolariss et favorisera
lintroduction des programmes visant le recrutement de travail-
leurs trangers temporaires
31
. Une premire entente fut ratifie en
1966 entre la Jamaque et le Canada
32
; ce programme autorisa les
employeurs combler leurs besoins en main-duvre en recrutant,
pour une priode limite et prdtermine, des travailleurs agricoles
saisonniers. Ce programme fut tendu la Barbade et Trinidad et
Tobago en 1967, puis au Mexique en 1974
33
.
Le Programme des travailleurs agricoles saisonniers, introduit
en 1966, sadressait aux employeurs de ce seul secteur dactivits.
Lintroduction, en 1973, du Non-Immigrant Employment Author-
ization Program, permit aux employeurs dune pluralit de sec-
teurs dactivits de recourir aux services de travailleurs trangers
temporaires ; ce programme permettait ladmission de travailleurs
qui venaient occuper diffrents emplois exigeant plus ou moins de
qualifications. Il appert quune majorit de personnes accdant au
territoire canadien par le biais de ce programme tait employe
dans le secteur des services ou de lindustrie manufacturire. Les
employeurs dsirant recourir ce programme devaient dmontrer
que la main-duvre locale ntait pas disponible pour combler le
poste ; ceux-ci pouvaient alors procder au recrutement de travail-
leurs trangers qui se voyaient dlivrer un permis de travail leur
permettant doccuper un emploi au Canada, et ce, pour une dure
maximale dune anne.
La dure du contrat de travail, le nom de lemployeur ainsi que
la fonction occupe par le travailleur taient prtablis par lem-
ployeur et figuraient sur le permis de travail des travailleurs qui
furent admis au Canada par le biais de ces programmes. Ceux-ci
devaient sy conformer dfaut de quoi les agents dimmigration pou-
vaient exiger quils quittent le pays. Le permis de travail tait dlivr
pour une dure dun an aprs quoi ils ne disposaient plus de lautori-
sation de poursuivre leur emploi et devaient quitter. En effet, la
dure de sjour au Canada tait gnralement associe la dure du
31. Pour une lecture critique des changements apports au systme dimmigration
dans les annes 1960, voir Nandita SHARMA, Home Economics: Nationalismand
the Making of Migrant Workers in Canada, Toronto, University of Toronto Press,
2006.
32. Il sagit, essentiellement, duProgramme des travailleurs agricoles saisonniers tel
que nous le connaissons aujourdhui.
33. Une pluralit dtats caribens sajoutrent en 1976, voir Fay FARADAY, Made
inCanada: Howthe LawConstructs Migrant Workers Insecurity, Metcalf Founda-
tion, 2012, p. 37.
contrat de travail
34
: dj en vertu de ces programmes, les conditions
de lemploi excut par le travailleur tranger temporaire taient
poses par des rgles dcoulant du droit de limmigration.
Le premier programme de travail temporaire visant ladmission
de travailleuses domestiques fut le programme demploys de mai-
son , mis en place en 1981
35
. Or, lmergence de programme-cadre
visant, de faon spcifique, le recrutement de travailleuses domes-
tiques remonte aux annes 1950. Un programme dimmigration
sadressant spcifiquement aux travailleuses domestiques prove-
nant des Antilles avait alors t mis en place ; cette dcision fut
motive par lincapacit de rpondre la demande de domestiques
provenant de pays europens
36
. Ce programme permit prs de 2 690
femmes provenant de plusieurs pays des Antilles de stablir de faon
permanente au Canada
37
. Ce programme se termina en 1967 alors
que le gouvernement introduisit un systme de pointage, les travail-
leuses domestiques ayant alors beaucoup de peine se qualifier
comme immigrantes indpendantes
38
.
Le programme mis en place en 1981 permettait aux travailleu-
ses domestiques de formuler une demande de rsidence permanente
si elles rpondaient aux conditions prfixes par ce programme. En
effet, pour esprer immigrer au Canada en vertu de ce programme,
elles devaient avoir travaill au Canada pendant deux ans et dmon-
tr quelles seraient en mesure de stablir avec succs au Canada.
Or, ce programme fut remplac par le Programme des aides familiaux
rsidants en1992. Le gouvernement fdral apporta alors des modifi-
cations qui avaient pour but de resserrer les conditions permettant
aux travailleuses dimmigrer ; celles-ci taient lies la scolarit
complte, lexprience, la capacit de lire, de parler et dcrire
langlais et le franais
39
.
230 XX
e
34. Nandita RANI SHARMA, Home Economics: Nationalism and the Making of
Migrant Workers in Canada, Toronto, University of Toronto Press, 2006,
p. 104.
35. Pour une analyse sociohistorique de la migration des travailleuses domestiques,
voir Andrew MACKLIN, Foreign Domestic Worker: Surrogate Housewife or
Mail Order Servant? , (1992) 37 Revue de droit McGill 681.
36. Marilyn BARBER, Les domestiques immigrantes au Canada , (1991) 16 Les
Groupes Ethniques au Canada 26.
37. Ibid.
38. Certaines travailleuses domestiques avaient toutefois accd des emplois au
Canada par le biais du NIEAP partir de 1973.
39. Ce programme fut lobjet dimportantes transformations en 1992 suite la dci-
sion dans laffaire Pinto v. Minister of Employment and Immigration, 12 Imm.
L.R. 194, 2nd (F.C.T.D.), sur cette question, voir TREBILCOCKet KILEY, supra,
note 30, p. 392.
Bien que ces programmes aient fait lobjet dimportantes trans-
formations successives au cours des annes, les principes qui gouver-
nent leur mise en uvre nont gure chang. En effet, les premires
gnrations de programme de travail temporaire et ceux permettant
aujourdhui ladmission de travailleurs trangers temporaires dispo-
sent de plusieurs dnominateurs communs : ceux-ci viennent au
Canada pour une priode prdtermine et doivent offrir leurs servi-
ces un employeur prdsign. En outre, ces travailleurs dispo-
sent dune mobilit professionnelle fort limite et contingente de la
volont des employeurs de recourir leurs services. De plus,
lexception des aides familiales rsidantes qui, depuis 1981, peuvent,
en vertu du Programme des aides familiaux rsidants, formuler une
demande de rsidence permanente aprs avoir rempli certaines
conditions, ces programmes ne sont pas destins permettre ces
travailleurs dimmigrer de faon permanente au Canada.
B. Les programmes de travail temporaire au Canada :
tat des lieux
AuCanada, la mise sur pied des programmes visant ladmission
de travailleurs trangers temporaires sinscrit dans une stratgie
plus globale dencadrement des flux migratoires et dont les grandes
orientations sont consignes dans la Loi sur limmigration et la pro-
tection des rfugis. En matire dadmission des travailleurs tran-
gers temporaires au Qubec, cest lAccord Canada-Qubec relatif
ladmission temporaire des aubains qui, depuis 1991, dfinit le par-
tage des responsabilits entre le Qubec et le gouvernement fd-
ral
40
. Selon les rgles en vigueur, il appartient au gouvernement
fdral de dterminer les situations o un ressortissant tranger
peut travailler au Canada
41
. En matire dadmission de travailleurs
temporaires, le rle du Qubec consiste analyser, conjointement
avec le gouvernement fdral, les effets sur le march du travail de
lembauche dun travailleur temporaire
42
. En outre, il incombera aux
autorits provinciales dvaluer la capacit dutravailleur temporaire
exercer lemploi et, le cas chant, de lui dlivrer un certificat
dacceptation du Qubec
43
.
40. Accord Canada-Qubec relatif ladmission temporaire des aubains, mis en
vigueur par D.61-91, 23 fvrier 1991, G.O.Q. 1991.II.1250 (sign le 5 fvrier 1991
et entr en vigueur le 1
er
avril 1991).
41. Art. 30 L.I.P.R. et art. 194 et s. RIPR.
42. Rglement sur la slection des ressortissants trangers, RLRQ, c. I-0.2, r. 4,
art. 50.3 [ci-aprs RSRE ].
43. Art. 5.01, 50 RSRE et RIPR, art. 200.
Au fdral, divers acteurs tatiques interviennent pour assurer
la mise en uvre administrative de ce rgime rgulatoire. Ainsi, le
ministre de Citoyennet et Immigration Canada (CIC) est charg de
la mise enuvre de la L.I.P.R.
44
et le ministre de la Scurit publique
et de la Protection civile est responsable ducontrle aux divers points
dentre
45
. Cest le ministre des Ressources humaines et du Dvelop-
pement des comptences Canada (RHDCC), par le biais de sa division
oprationnelle, Service Canada, qui est lautorit responsable de la
dtermination des effets sur le march du travail de lembauche dun
travailleur temporaire. Au Qubec, cette fonction est assure par le
ministre de lImmigrationet des Communauts culturelles (MICC).
Au Canada, outre le ressortissant tranger ayant obtenu le sta-
tut dimmigrant ou de rsident permanent, une personne ne peut
entrer pour y travailler que si elle a pralablement obtenu un permis
de travail
46
. Or, compte tenu de la nature de leurs fonctions, certains
travailleurs se voient dispenss de lobligation de dtenir un permis
de travail
47
. Par ailleurs, grce certains accords bilatraux ouinter-
nationaux et des ententes de rciprocit, certains ressortissants
trangers correspondent une catgorie fdrale dispense de confir-
mationde loffre demploi ; la confirmationde loffre demploi sobtient
par la dmonstration que lexcution de lemploi par le travailleur
tranger est susceptible davoir des effets positifs ou neutres sur le
march du travail
48
. Finalement, certains travailleurs trangers
temporaires accderont au territoire canadien par le biais de pro-
grammes de travail temporaire gnraux ou spcifiques certaines
professions. Ceux-ci verront la dlivrance du permis de travail sou-
mise la confirmation de loffre demploi
49
; le permis de travail sera
mis pour une dure prdtermine et lgard dun employeur
prdsign
50
. Les participants ce type de programme ne sont pas
232 XX
e
44. Art. 4 L.I.P.R. Essentiellement, cest CIC qui est responsable de dvelopper les
lignes directrices en matire de travailleurs trangers temporaires et de dtermi-
ner les conditions daccs de ceux-ci au territoire.
45. Ibid. Ces fonctions sont, dans les faits, assures par lAgence des services fronta-
liers.
46. Art. 8 L.I.P.R.
47. titre dexemples, les artistes, les athltes, le personnel militaire et les tudiants
employs sur le campus sont compris dans cette catgorie. Art. 186 et 187 RIPR.
48. titre dexemples, il sagit des professionnels et des investisseurs accdant auter-
ritoire canadien sous lgide de lALNA. Il sagit galement, par exemple, de per-
sonnes travaillant au Canada par le biais de programmes vacances-travail.
Art. 204 205 RIPR.
49. Art. 203 RIPR.
50. Les travailleurs migrants peuvent galement accder des emplois dans un
contexte o leur statut titre de travailleur nest pas rgularis. Les situa-
tions dirrgularit peuvent dcouler de diffrents contextes factuels, mais il est
tenus de remplir les critres de slection des immigrants de la compo-
sante conomique ence qui a trait la connaissance dune langue offi-
cielle, au niveau de scolarit ou au mtier exerc
51
.
Alors que le nombre dimmigrants admis est relativement sta-
ble depuis 20 ans, le nombre de travailleurs admis sur le territoire
canadien dtenant un permis de travail temporaire augmente de
faon constante, et ce, depuis 2003. En 2011, prs de 39 650 travail-
leurs trangers temporaires ont t admis au Qubec par linterm-
diaire de diffrents programmes-cadres fdraux qui visent rgle-
menter larrive des travailleurs trangers
52
. Il sagit dune augmen-
tation de plus de 60 % depuis 2006. Alors quau dpart ces program-
mes visaient de rares cas de vritable pnurie, le Comit permanent
sur limmigration et la citoyennet de la Chambre des communes
notait rcemment que ceux-ci sont devenus le moyen le plus rapide et
le plus efficace de faire entrer des travailleurs au Canada pour com-
bler des pnuries persistantes de main-duvre
53
. Il devient alors
opportun de sinterroger sur le caractre temporaire de lemploi
combl par le migrant.
Au Canada, on distingue deux grandes sous-catgories de tra-
vailleurs trangers temporaires : les travailleurs qualifis et ceux
occupant des postes peu spcialiss. Les travailleurs spcialiss cor-
respondent aux comptences O, A ou B (postes de gestion, emplois
professionnels ou emplois techniques et spcialiss) de la Classifica-
tion nationale des professions
54
. Les travailleurs dits peu spcialiss,
ncessaire de souligner que le travailleur migrant peut avoir t admis rgulire-
ment sur le territoire de ltat daccueil, mais que cette admission ne lui confre
pas le droit doccuper un emploi. Par ailleurs, il importe de noter que dans certai-
nes circonstances, les rfugis peuvent galement tre autoriss travailler.
Ainsi, un permis de travail peut tre dlivr ltranger au Canada si celui-ci ne
peut subvenir ses besoins autrement quen travaillant et si sa demande dasile a
t dfre la Section de la protection des rfugis mais na pas encore t rgle
ousil fait lobjet dune mesure de renvoi qui naputre excute, RIPR, art. 202.
51. Rapport du Comit permanent de la citoyennet et limmigration, Chambre des
communes, 40
e
lgis., 2
e
sess., mai 2009, p. 5.
52. Citoyennet et Immigration Canada, Faits et chiffres 2011 Aperu de limmi-
gration : Rsidents permanents et temporaires, Effectif au 1
er
dcembre 2011 des
travailleurs trangers selon la province ou le territoire et la rgion urbaine,
<http://www.cic.gc.ca/francais/ressources/statistiques/faits2011/index.asp>
[Consult le 15.12.2013].
communes, 40
e
lgis., 2
e
sess., mai 2009, p. 6.
54. La Classification Nationale des professions (CNP) est la rfrence reconnue des
professions au Canada. Elle rpartie plus de 40 000 appellations demplois en 500
profils de groupes professionnels. La CNP est utilise quotidiennement par de
milliers dindividus pour compiler, analyser et communiquer de linformation sur
quant eux, comblent des emplois qui, habituellement, rclament
tout au plus quun diplme dtudes secondaires ou un maximum de
deux ans de formation durant le cours de lemploi
55
.
Il importe de noter quil sera gnralement plus ardu, voire
impossible, pour un travailleur peu qualifi dtre slectionn titre
de rsident permanent
56
. En outre, seuls les travailleurs qualifis
pourront bnficier des rgles affrentes la runification familiale
et jouir de la Catgorie de lexprience canadienne, ce qui facilite la
transitionentre le statut temporaire celui de rsident permanent
57
.
Les travailleurs trangers qui viennent au Canada pour y tra-
vailler temporairement le font dans le cadre dun programme gnral
ousectoriel ; chacunde ces programmes dispose de particularits pro-
pres et impose des obligations diffrentes aux parties la relation de
travail
58
. Il importe de souligner que tous les programmes favorisant
la venue des travailleurs trangers disposent dun dnominateur
234 XX
e
les professions et pour prendre connaissance des emplois lchelle du march du
travail canadien. La CNP constitue un cadre normalis pour organiser le monde
du travail de manire cohrente. Elle est utilise pour recueillir et organiser les
statistiques sur les professions et pour fournir de linformation sur le march du
travail. La structure et le contenu de la CNP sont galement implants dans plu-
sieurs services et produits de premier plandans les secteurs privs et public , tir
du site de Ressources humaines et Dveloppement des comptences Canada, voir
<http://www5.hrsdc.gc.ca/noc/Francais/CNP/2011/AProposCNP.aspx>[Consult
le 15.12.2012].
55. Ces emplois sont classes dans les niveaux de comptence C ou D de la CNP.
56. Marilyn EMERY, Anne-Claire GAYET et France HOULE, Laccs au statut de
rsident permanent pour les travailleurs temporaires uvrant sur le territoire
qubcois , (2011) 62 University of New Brunswick Law Journal 87.
57. La catgorie de lexprience canadienne a t annonce dans le budget de 2007 et
tablie en aot 2008. Elle permet certains travailleurs trangers temporaires
qualifis et des tudiants trangers qui ont un diplme canadien et une exp-
rience de travail acquise au Canada de demander le statut de rsident permanent
partir du Canada. En 2008, on a confirm que cette voie daccs la rsidence
permanente tait offerte aux travailleurs trangers temporaires ayant lexp-
rience dun travail qualifi au Canada. Lexprience de travail qualifi sapplique
aux travailleurs spcialiss. Les travailleurs trangers temporaires peu spciali-
ss nont pas le droit de demander le statut de rsident permanent dans le cadre de
la catgorie de lexprience canadienne. Voir Judy FUDGEet Fiona MACPHAIL,
The TemporaryForeignWorker PrograminCanada: Low-SklliedWorkers as an
Extreme Form of Flexible Labor , (2009) 31 Comparative Labor Law and Policy
Journal 5, 23 [FUDGE et MACPHAIL]. Les auteurs notent toutefois que les tra-
vailleurs trangers peuspcialiss pourraient, certaines conditions, se prvaloir
du Provincial Nominee Program. Or, ce programme nest pas mis en uvre au
Qubec.
58. Sandra ELGERSMA, Les travailleurs trangers temporaires , Division des
affaires politiques, Service dinformation et de recherche parlementaires, sep-
tembre, 2007, p. 7.
commun : les travailleurs qui obtiennent un permis de travail tempo-
raire en vertu de lun de ces mcanismes sont contraints de travailler
pour lunique employeur qui apparat sur le permis de travail, et ce,
pour une dure prdtermine. Enoutre, le Rglement sur limmigra-
tion et la protection des rfugis
59
prvoit que la priode de sjour
autorise, le genre de travail et lemployeur peuvent tre modifis par
les autorits fdrales. Dans tous les cas, la mobilit professionnelle
de ces travailleurs sen trouve dautant rduite que tout changement
demployeur devra gnralement tre formalis par lmission dun
nouveau permis de travail et lemployeur embauchant ce travailleur
devra stre acquitt des formalits affrentes lAvis relatif au mar-
ch du travail au pralable
60
. En effet, les employeurs qui souhaitent
embaucher des travailleurs trangers doivent tout dabord prsenter
une demande dAvis relatif au march du travail auprs de Service
Canada. LAvis a pour objectif de dterminer lincidence du travail-
leur tranger sur le march du travail canadien, cest--dire linci-
dence probable dune offre demploi sur les emplois canadiens. Un
employeur doit obtenir un Avis relatif au march du travail favorable
pour embaucher un travailleur tranger temporaire. Au Qubec,
cette analyse est effectue conjointement par Service Canada et le
MICC
61
.
Nous envisagerons dabord les programmes spcifiques certai-
nes professions, soit le Programme des aides familiaux rsidants
(PAFR) (a) ainsi que le Programme des travailleurs agricoles saison-
niers (PTAS) (b). Ces programmes existent depuis plusieurs annes
et visent rpondre des pnuries de main-duvre rcurrentes
dans certains secteurs. Nous examinerons galement le Programme
des travailleurs trangers temporaires (c). Ce programme, disponible
aux employeurs dune pluralit de secteurs dactivits, permet le
recrutement de travailleurs spcialiss, mais galement celui de tra-
vailleurs qui iront pourvoir des emplois exigeant un niveau rduit de
formation
62
. Or, les conditions dans lesquelles ces travailleurs effec-
tuent leur prestation de travail sont dabord structures par les
rgles en matire dimmigration adoptes par la lgislature fdrale,
59. Art. 185 RIPR.
60. Il importe toutefois de souligner quen vertu de certaines rgles administratives
appliques par les autorits fdrales, les travailleurs agricoles pourront tre
lemploi de plus dun producteur agricole, voir infra, p. 239 et s.
61. On parlera aussi de confirmation de loffre demploi lorsque lAvis relatif au
march du travail est obtenu.
62. Il sagit demploi, qui, normalement, nexigeant quun diplme dtudes secondai-
res ou un maximum de deux ans de formation professionnelle. Avant 2011, on
rfrait ce programme comme tant le Projet pilote relatif aux professions
exigeant un niveau rduit de formation (niveaux C et D de la CNP).
et ce, bien que leurs conditions de travail soient dtermines par les
instruments normatifs adopts par chacune des provinces. Ce pro-
gramme dispose dun Volet des professions peu spcialises (i) et
dun Volet agricole (ii) que nous envisagerons successivement.
Comme ladministration de ces programmes est assure par les
autorits provinciales et fdrales, les rgles qui structurent la mise
en uvre de ceux-ci sont de nature lgislative, rglementaire, mais
aussi administrative
63
.
1. Le Programme des aides familiaux rsidants (PAFR)
Dans sa forme actuelle, le PAFRsadresse aux personnes physi-
ques qui dsirent embaucher une aide familiale
64
pour assurer des
soins aux personnes ges, handicapes ou malades et aux enfants
65
.
Or, ces personnes ne sont pas des employeurs au sens commun du
terme car ils nexploitent pas une entreprise. Il sagit de personnes
physiques sollicitant les services dune aide familiale mais agissant
comme employeurs au sens juridique.
Afin de recourir ce programme, un employeur devra obtenir
un avis sur le march du travail des autorits fdrales et provincia-
les. Pour ce faire, il devrait dposer une offre demploi auprs des
autorits fdrales et auprs du MICC
66
. Lemployeur devra alors
dmontrer quil a fait des efforts raisonnables pour embaucher locale-
ment
67
. Les autorits charges de vrifier ces informations doivent
tre en mesure de conclure que lembauche de travailleurs trangers
temporaires entranera vraisemblablement des effets positifs ouneu-
tres sur le march du travail au Qubec
68
. Pour ce faire, lemployeur
devra dmontrer quil a fait ou accepte de faire des efforts raisonna-
bles pour employer ou former des rsidents du Qubec. En outre, il
236 XX
e
63. Pour certains ladoption, en 2002, de la Loi sur limmigration et la protection des
rfugis, mit en place un cadre normatif squelettique qui laisse dsormais au pou-
voir excutif le soindchafauder et de mettre enuvre les politiques publiques en
matire dimmigration et ce, loin du regard scrutateur du Parlement. Voir notam-
ment TREBILCOCK et KILEY, supra, note 30, p. 425 et s.
64. Bienque le programme aie recours aumasculin, nous dsignerons les aides fami-
liales au fminin, et ce, comme une majorit daides familiaux sont des femmes.
Nous utiliserons galement lexpression travailleuse domestique en rfrence
aux instruments internationaux.
65. Art. 110 et s. RIPR. Ce programme ne permet pas lembauche par des entreprises
ou institutions du systme public de sant daides familiales.
66. Art. 204(4) RIPR et art. 50.1 RSRE.
67. Art. 203(3)e) RIPR.
68. Art. 50.1f) et art. 50.3 RSRE.
devra dmontrer que les conditions de travail et le salaire offert sont
conformes aux exigences de la Loi sur les normes du travail
69
. Finale-
ment, lemployeur doit dmontrer que le salaire offert au travailleur
tranger temporaire correspond autaux de salaire courant pour cette
profession et que les conditions de travail qui lui sont offertes satis-
font aux normes canadiennes gnralement acceptes
70
. Il importe
de souligner que depuis le 1
er
avril 2011, le contrat-type propos par
Service Canada prvoit que lemployeur devra assumer les frais de
transport de laide familiale
71
. Au Qubec, le Rglement sur la slec-
tion des ressortissants trangers prvoit explicitement le contenu de
ce contrat et le MICC propose un contrat-type aux employeurs
72
.
Une fois que lemployeur obtient la confirmation de son offre
demploi, il devra procder lui-mme lembauche dune aide fami-
liale. Certains employeurs transigent par le biais dune agence de
placement ou de recrutement se spcialisant dans le recrutement de
cette main-duvre
73
. Une fois laide familiale recrute, lemployeur
69. Art. 50.3 b) RSRE. Il importe de souligner que la Loi sur les normes du travail pr-
voit que les gardiens sont exclus de la dure de la semaine normale pour le calcul
des heures supplmentaires aux fins de la majoration du salaire horaire habituel.
Les gardiens protgs par la Loi sur les normes dutravail sont les salaris dont la
fonction exclusive est dassumer la garde ou de prendre soin dun enfant, dun
malade, dune personne handicape ou dune personne ge, dans le logement de
cette personne, y compris, le cas chant, deffectuer des travaux mnagers qui
sont directement relis aux besoins immdiats de cette personne, sauf si lem-
ployeur poursuit au moyende ce travail des fins lucratives , Loi sur les normes du
travail, L.R.Q., c. N.1-1, art. 54 (9) [ci-aprs L.N.T. ]. Par ailleurs, un domesti-
ques, soit un salari employ par une personne physique et dont la fonctionprin-
cipale est deffectuer des travaux mnagers dans le logement de cette personne, y
compris le salari dont la fonction principale est dassumer la garde ou de prendre
soin dun enfant, dun malade, dune personne handicape ou dune personne ge
et deffectuer dans le logement des travaux mnagers qui ne sont pas directement
relis aux besoins immdiats de la personne garde nest pas exclude la dure de
la semaine normale de travail, art. 1(6) L.N.T.
70. Art. 203 (3) d) RIPR.
71. Voir <http://www.cic.gc.ca/francais/travailler/aides/exemple-contrat.asp>, sec-
tion 8 [Consult le 15.12.2012].
72. Art. 50.1 f) et art. 50.3 RSRE. Le contrat-type est disponible ladresse suivante,
consult le 15.12.2012 : <http://www.immigration-quebec.gouv.qc.ca/publica-
tions/fr/form/contrat-travail-dynamique.pdf>.
73. Sur les problmatiques dcoulant du recours des agences de recrutement, voir
notamment, Judy FUDGE, Global Care Chains, Employment Agencies and the
Conundrum of Jurisdiction: Decent Work for Domestic Workers in Canada ,
(2011) 23 Canadian Journal of Women and Law235 ; Abigail B. BAKANet Daiva
K. STASIULIS, Making the Match: Domestic Placement Agencies and the
Racialization of Womens Household Work , (1995) 20(2) Signs: Journal of
WomeninCulture andSociety 321 ; Geraldine PRATT, Stereotypes and Ambiva-
lence : the construction of domestic workers in Vancouver, British Columbia ,
(1997) 4(2) Gender, Place and Culture 162.
devra formuler une demande de permis de travail et de visa de sjour
auprs des autorits fdrales ainsi quune demande de Certificat
dacceptation du Qubec
74
. CIC mettra un permis de sjour dont la
dure ne devra pas excder 48 mois. Le permis de travail, quant lui,
permettra laide familiale de travailler pour le seul employeur qui y
sera identifi.
Bien que cette fonction soit considre comme tant peu spcia-
lise au sens de la CNP, laide familiale doit dtenir un diplme
dtudes secondaires sanctionnant au moins 11 annes dtudes pri-
maires et secondaires temps plein ; elle doit avoir exerc pendant
une anne, au cours des trois annes prcdant la prsentation de sa
demande de certificat dacceptation, un emploi rmunr temps
plein dans ce domaine demploi, dont au moins six mois sans inter-
ruption auprs dun mme employeur, ou elle doit avoir termin avec
succs, dans le mme domaine, une formation professionnelle
temps plein dau moins six mois dans une cole professionnelle
75
.
Contrairement aux autres catgories de travailleurs trangers tem-
poraires qui aucune exigence linguistique nest impose, laide
familiale doit comprendre et parler le franais ou langlais
76
.
Contrairement tous les autres programmes de travail tempo-
raire visant le recrutement de travailleurs dits non spcialiss, le
PAFRpermet laide familiale daccder la rsidence permanente
certaines conditions. Ainsi, si laide familiale a accompli une priode
de 24 mois de travail autoris temps plein ou a cumul 3 900 heures
de travail autoris temps plein (comprises dans une priode mini-
male de 22 mois pouvant inclure un maximumde 390 heures suppl-
mentaires), elle pourra se prvaloir de la possibilit de formuler une
demande de rsidence permanente
77
. Laccession ce statut permet-
tra laide familiale dobtenir unpermis de travail qui lui confrera la
possibilit de travailler pour lemployeur de son choix dans le secteur
238 XX
e
74. Pour les conditions lies au Certificat dacceptation du Qubec, RSRE, art. 50.5 et
celles lies au permis de travail, art. 200 RIPR. Une demande de permis de travail
doit tre achemine par le travailleur Citoyennet et Immigration Canada
(CIC). Avant de dlivrer un permis de travail, CIC vrifie :
sil y a des raisons de croire que le travailleur ne peut effectuer le travail recher-
ch ;
la bonne foi du travailleur ;
les aspects relis la sant, la criminalit et la scurit.
75. Sur cette question, voir les critiques de Daiva K. STASIULIS et Abigail B.
BAKAN, Negotiating Citizenship: The Case of Foreign Domestic Workers in
Canada , (1997) 57(1) Feminist Review 112.
76. Art. 50.4 RSRE.
77. En plus de cette condition essentielle, laide familiale doit galement rpondre
une foule de conditions, art. 113 RIPR.
de son choix. En tout tat de cause, pour comptabiliser la priode tra-
vaille, les agents prendront enconsidration les retenues la source
perues sur le salaire de laide familiale : ces retenues seront le seul
facteur pris en considration pour le calcul de la priode travaille.
En outre, laide familiale rsidante devra travailler, temps plein,
dans une maison prive et vivre avec lemployeur. cet effet, le pro-
gramme exige que le travailleur ait sa disposition une chambre
prive et meuble.
Il est ncessaire de souligner que tous les travailleurs domesti-
ques sont exclus du rgime universel prvu la Loi sur les accidents
du travail et les maladies professionnelles
78
.
2. Le Programme des travailleurs agricoles
saisonniers (PTAS)
Le PTAS permet aux employeurs dembaucher des travailleurs
agricoles du Mexique et des Carabes. Comme mentionn, ce pro-
gramme dcoule dun accord intertatique entre le Canada et ces
tats. Le PTAS est actuellement mis en uvre en Colombie-Britan-
nique, en Alberta, en Saskatchewan, au Manitoba, en Ontario, au
Qubec, au Nouveau-Brunswick, en Nouvelle-cosse et lle-du-
Prince-douard. En vertu de ce programme, Citoyennet et Immi-
gration Canada dlivrera ces travailleurs un permis de travail dont
la dure ne dpassera pas huit mois. En 2011, prs de 3 345 postes de
travailleurs agricoles saisonniers ont t confirms au Qubec
79
.
Au Qubec, lemployeur qui dsire embaucher un travailleur
agricole en vertu du PTAS doit faire approuver sa demande par Ser-
vice Canada et le MICC. Or, ceux-ci peuvent choisir davoir recours
aux services du Centre demploi agricole (CEA) de lUnion des pro-
ducteurs agricoles (UPA) de leur rgion. Les employeurs qui utilisent
78. Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles, RLRQ, c. A-3.001,
art. 2 (dfinition de travailleur et de domestique) [ci-aprs L.A.T.M.P.]. Depuis
2010, le Rglement sur la slection des ressortissants trangers a galement prvu
que lemployeur doit sengager verser les cotisations requises pour que lemploy
bnficie de la protection accorde par la Loi sur les accidents du travail et les
maladies professionnelles dans la mesure prvue par celle-ci, et ce, advenant que
le travailleur ne soit pas couvert par le rgime universel prvu par cette loi. Au
Qubec, lemployeur devra payer les cotisations la Commission de la sant et de
la scurit au travail afin que laide familiale jouisse de la protection personnelle :
ce rgime est prvu aux articles 18 24 L.A.T.M.P., RSRE, art. 50.2 c).
79. Ressources humaines et Dveloppement des comptences Canada, Systme des
travailleurs trangers, <http://www.rhdcc.gc.ca/fra/competence/travailleurs_
etrangers/stats/index.shtml> [Consult le 15.12.2012].
ces services doivent cependant informer le CEA-UPAde leurs besoins
en main-duvre pour la saison agricole au moins 12 semaines avant
la date prvue de larrive du travailleur tranger temporaire
80
. En
outre, lemployeur fournira au CEA-UPA une liste des noms de tous
les travailleurs agricoles saisonniers quil dsire rembaucher
81
;
prs de 70 %des travailleurs sont rembauchs titre de participants
dsigns . Les travailleurs sont gnralement rembauchs pen-
dant plusieurs saisons, la moyenne tant de sept ans
82
.
Au Qubec, plusieurs employeurs choisissent de recourir aux
services dun organisme de liaison qui pourra les accompagner tra-
vers toutes les tapes de leurs dmarches visant recruter des tra-
vailleurs saisonniers. Au Qubec, lorganisme de liaison le plus
important est la Fondation des entreprises de recrutement en main-
duvre trangre
83
. FERME offre ses membres un service de
gestion des mouvements de main-duvre et propose des services
de gestion des ressources humaines afin daider les employeurs
identifier des solutions aux divers problmes rencontrs par les
employeurs avec leurs travailleurs (maladie, comportement, adapta-
tion, accident de travail, etc.)
84
. FERME agit galement titre de
reprsentant officiel de ses membres dans toutes les relations avec
les mdias, et lors des rencontres organises avec ses partenaires
85
.
FERME participe galement aux sances de ngociations organi-
ses avec les diffrents pays impliqus dans les programmes de recru-
tement de main-duvre trangre
86
. Finalement, soulignons que
FERME a fond sa propre agence de voyages, connue sous le nom de
240 XX
e
80. Voir <http://www.rhdcc.gc.ca/fra/competence/travailleurs_etrangers/ptas/recru-
tement.shtml> et MICC, Guide des procdures dimmigration, Composante 4 :
les sjours temporaires au Qubec , Qubec, mis jour en aot 2012, p. 53 [Con-
sult le 15.12.2012].
81. Il est important de noter que selon le processus en place, lemployeur, la fin de la
saison, valuera par crit le travailleur et aura indiquer sil dsire rembaucher
le travailleur la saison suivante. Voir Travailleuses et travailleurs unis de lali-
mentation et du commerce, section locale 501 c. Lcuyer, D.T.E. 2010T-295
(C.R.T.) (Requte en rvision judiciaire (C.S., 2010-06-10), 500-17-058367-106),
par. 112 et s.
82. Nelson FERGUSON, Le programme de travailleurs agricoles saisonniers : consi-
drations pour lavenir de lagriculture et incidences de la gestion des migrations,
(2007) Nos diverses cits Collectivits rurales 207, p. 209.
83. Ci-aprs FERME .
84. Il sagit des transferts de travailleurs, les demandes de rapatriement, les annu-
lations de demandes, les remplacements, les ajouts de travailleurs, etc. ,
FERME, La Consultation gnrale sur le Livre vert pour une politique bioali-
mentaire : Donner le got du Qubec , Mmoire, 22.8.2011, p. 6 [FERME,
mmoire].
85. Ibid., p. 7.
86. Ibid.
FERME-Voyages, qui lui permet, dans le cadre des services offerts
ses membres, dexercer un meilleur contrle sur le droulement des
arrives et des dparts [des travailleurs]
87
. Or, si un employeur
dsirait mandater FERME ou un autre organisme de liaison pour
agir en son nom auprs de Service Canada, il devra le dsigner for-
mellement au moment de sa demande dAvis relatif au march du
travail
88
.
Afin daccder au PTAS, lemployeur doit tre en mesure de
dmontrer quil a fait des efforts raisonnables et suffisants pour
recruter de la main-duvre locale, ce qui devrait se traduire par des
actions telles que le rappel des travailleurs locaux embauchs la sai-
son prcdente, la publication des offres demploi dans les journaux
locaux, etc. Le CEA-UPA transmet au MICC sa recommandation sur
le nombre de travailleurs agricoles saisonniers devant tre recruts
ltranger par un employeur. Une fois que le MICC approuve cette
demande, il transmettra la demande Service Canada. Une fois que
Service Canada aura son tour approuv loffre demploi, il incom-
bera aux autorits mexicaines et antillaises de recruter des travail-
leurs agricoles qui viendront au Canada
89
. Les travailleurs devront
ensuite faire une demande de permis de travail CIC qui dlivrera
un permis dont la dure ne dpassera pas les 8 mois. Les travailleurs
agricoles saisonniers disposent dun permis de travail sectoriel ;
ils peuvent donc travailler pour tout employeur ligible au PTAS et
ayant reu un avis du march du travail favorable. Or, les travail-
leurs ne peuvent pas changer demployeur leur guise : larchitecture
des transferts sera orchestre par les employeurs en tout dbut de
saison, avec lappui du CEA-UPA de leur rgion et de lorganisme de
liaison, et tout changement survenant en cours de saison devra tre
dnonc Service Canada.
Le PTAS prvoit explicitement que lemployeur doit offrir aux
travailleurs trangers les mmes salaires que ceux qui sont verss
aux travailleurs agricoles canadiens faisant le mme travail. Il doit
payer le billet davion aller-retour des travailleurs trangers ; une
partie de ce cot peut tre recouvr grce aux retenues la source. En
outre, lemployeur doit fournir un logement saisonnier, et ce, gratui-
tement. Les employeurs doivent galement assumer les cots du visa
dimmigration pour le travailleur mais ceux-ci peuvent tre recou-
87. Ibid.
88. Voir <http://www.rhdcc.gc.ca/fra/competence/travailleurs_etrangers/amtdir/
amtdir-3.shtml> [Consult le 15.12.2012].
89. Rien nempche formellement ces tats de confier ce rle un tiers.
vrs grce aux retenues la source perues sur le salaire des travail-
leurs agricoles.
En vertu de ce programme, les employeurs doivent prendre les
dispositions ncessaires pour que le travailleur tranger soit protg
par des mesures dindemnisation des accidents du travail et veiller
ce que le travailleur tranger soit protg par une assurance maladie
prive ou provinciale pendant son sjour au Canada. Un contrat de
travail sera sign entre les parties. Le contrat est prtabli par
les autorits fdrales qui imposent le recours ce contrat-type
90
.
Ltablissement des conditions minimales tant du ressort des pro-
vinces, le texte du contrat procde par renvoi au droit du travail de
chacune des provinces
91
.
lexception dune minorit de travailleurs provenant de la
Jamaque, la majorit de ces travailleurs proviennent du Mexique et
ne parlent ni langlais, ni le franais. Bien que les femmes soient
admissibles auprogramme depuis 1989, leur nombre demeure faible.
En 2004, moins de 3 % des participants au programme taient des
femmes
92
.
3. Le Programme des travailleurs trangers
temporaires (PTET)
Outre les programmes spcifiques certaines professions, les
employeurs dune pluralit de secteurs dactivits peuvent avoir
recours au PTETpour combler leur besoin en main-duvre qualifie
et peu spcialise . Ce programme, introduit en 2002 aumoment de
ladoption de la Loi sur limmigration et la protection des rfugis, prit
diffrentes formes et son architecture fut lobjet dune succession de
modifications de nature administrative.
En matire de recrutement de travailleurs occupant des profes-
sions ncessitant un niveau rduit de formation, certaines conditions
simposent. Ainsi, les employeurs doivent assumer lentiret du bil-
let davion des travailleurs ainsi que tous les cots lis au recru-
tement de ceux-ci. linstar de la procdure prvue aux autres
programmes, un employeur (ou un groupe demployeurs) qui dsire
242 XX
e
90. Voir le contrat de travail, Consult le 15.12.2012 : <http://www.hrsdc.gc.ca/fra/
competence/travailleurs_etrangers/formulaires/ptasmc2011.pdf>.
91. Ibid.
tembre, 2007, p. 4.
recourir ce programme devra dposer une offre demploi (ou un
ensemble doffres demploi) auprs des autorits fdrales et auprs
du ministre de lImmigration et des Communauts culturelles et
suivre les procdures de confirmation de loffre demploi
93
. En tout
tat de cause, il est explicitement prvu que lembauche de travail-
leurs trangers temporaires ne doit pas tre susceptible de nuire au
rglement dun conflit de travail qui svit au lieu de travail o
sexercerait lemploi. Cette mesure sajoute aux dispositions anti-bri-
seurs de grve prvues au Code du travail
94
.
Si loffre demploi prsente par lemployeur est accepte, lem-
ployeur devra se charger de recruter les salaris quil dsire embau-
cher ; ceux-ci devront obtenir un Certificat dacceptation du Qubec
et un permis de travail des autorits fdrales. Le recrutement
pourra tre assur par un tiers mandat par lemployeur qui, dans ce
cas figure, ninterviendra pas directement. Ces documents seront
mis pour une dure maximale de 24 mois. Chaque travailleur peut
cumuler des permis de sjour, conscutifs ou interrompus, dune
dure maximale de quatre ans. Une fois que le travailleur aura
cumul des permis de sjour dune dure totale de quatre ans, il se
verra imposer une priode de carence de quatre ans pendant laquelle
il ne pourra revenir au Canada
95
.
Le Rglement sur la slection des ressortissants trangers pr-
voit que lemploi offert requiert du ressortissant tranger un niveau
de comptence qui soit infrieur B au sens de la Classification
nationale des professions. De plus, il est stipul que la priode de
sjour temporaire pour travailler au Qubec doit tre de plus de
30 jours et le contrat de travail avec lemployeur doit tre formalis
par crit. Cette entente doit prvoir la dure du contrat, le lieu o
lemploi sera exerc, la description des tches du ressortissant tran-
ger, sonsalaire horaire, sonhoraire de travail, ses vacances et congs,
les dlais que lui et lemployeur doivent respecter quant aux avis de
dmission et de rupture de contrat et un engagement de lemployeur
effectuer le paiement des redevances prvues la loi
96
. De plus, le
contrat doit stipuler que les normes tablies par la Loi sur les normes
du travail relatives aux modalits de versement du salaire, au calcul
93. Il importe de mentionner que lorsque les employeurs recrutent leur main-duvre
agricole par le biais de ce programme, la procdure sera la mme que celle prvue
pour le PTAS, voir MICC, Guide des procdures dimmigration, Composante 4 :
les sjours temporaires au Qubec , Qubec, mis jour en juillet 2010, p. 53.
94. Art. 203(3)f) RIPR et art. 50.1a) RSRE, Code du travail, RLRQ, c. C-27 (Ci-aprs
C.t. ).
95. Art. 203(3)g) RIPR.
96. Art. 50.2a) RSRE.
des heures supplmentaires, aux priodes de repas, aux jours fris
et chms, aux absences et congs pour raisons familiales ou paren-
tales, aux absences pour cause de maladie, daccident ou dacte cri-
minel, aux indemnits et aux recours en vertu de cette loi sont
applicables au ressortissant tranger dans la mesure prvue par
celle-ci
97
.
Au Rglement sur la slection des ressortissants trangers est
galement prvu que lemployeur doit sengager verser les cotisa-
tions requises pour que lemploy bnficie de la protection accorde
par la Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles
dans la mesure prvue par celle-ci, et ce, advenant que le travailleur
ne soit pas couvert par le rgime universel prvu par cette loi
98
. Fina-
lement, lemployeur doit statuer, le cas chant, sur les avantages
sociaux offerts, telles une assurance maladie et hospitalisation, les
conditions de la rsidence offerte par lemployeur et les modalits de
paiement par lemployeur des frais de transport laller et au retour
entre le pays de rsidence et le lieu de travail du ressortissant tran-
ger
99
.
Il est utile de noter que le PTET complte aujourdhui le PTAS
en matire de recrutement de travailleurs agricoles. En effet, en
terme de recrutement de travailleurs occupant des emplois exigeant
un niveau rduit de formation, on distingue deux volets
100
: le Volet
agricole ainsi que le Volet des professions peu spcialises . En
vertu du Volet agricole , les employeurs, directement oupar le biais
dintermdiaires de recrutement, peuvent embaucher des travail-
leurs agricoles provenant, notamment, du Guatemala et du Hondu-
ras. Ainsi, les employeurs du secteur agricole peuvent avoir recours
ces deux programmes pour combler leurs besoins de main-duvre.
Il importe de distinguer certaines conditions qui sont propres
chacun de ces volets ; il sagit de mesures administratives qui ne
dcoulent pas directement de normes lgislatives ou rglementaires.
Ainsi, en matire de logement, lemployeur a lobligation daider le
travailleur recrut en vertu du Volet des professions peu spciali-
ses se trouver un logement convenable. En vertu du Volet agri-
cole , lemployeur doit fournir aux travailleurs de professions peu
spcialises, un logement convenable et abordable sur la ferme ou
244 XX
e
97. Art. 50.2b) RSRE.
98. Art. 50.2c) RSRE.
99. Art. 50.2d) RSRE.
100. Cette distinction entre les deux volets, de nature administrative, fut introduite
en 2011.
hors-site. Toujours en ce qui a trait au logement, lemployeur peut
dduire un maximum de 30 $ par semaine du salaire du travailleur
tranger, moins que les normes du travail provinciales ou territo-
riales requirent un montant infrieur. Ce montant peut faire lobjet
dune hausse de 1 % applicable le 1
er
janvier de chaque anne
101
.
Ainsi, les conditions associes au PTAS et au Volet agricole
du PTETdiffrent. Contrairement au Volet agricole , dans le cadre
duquel lemployeur est autoris dduire un montant pour le loge-
ment, lemployeur doit, en vertu du PTAS, fournir au travailleur
tranger un logement saisonnier gratuit. Inversement, lemployeur
doit, en vertu du Volet agricole , assumer le cot du billet davion
aller-retour dutravailleur alors quenvertuduPTASil peut enrecou-
vrer une partie mme le prlvement de retenues salariales. En
outre, les travailleurs provenant de pays viss par le PTAS seront
gnralement recruts par leur pays de provenance
102
. Pour les tra-
vailleurs provenant du Guatemala, ou dautres pays dAmrique cen-
trale, embauchs par le biais du Volet agricole , il semble que le
recrutement soit assur par des agences prives sises dans ces diff-
rents pays. Comme mentionn, au Qubec, lorganisme FERMEoffre
aux employeurs agricoles de lassistance dans leurs dmarches de
recrutement de main-duvre trangre. Depuis 2010, il appert que
cest lorganisme Amigo Laboral qui, au Guatemala et au Honduras,
se charge de recevoir les demandes de travailleurs transmises par
FERMEet coordonne les dparts des travailleurs nouvellement dsi-
gns et ceux prslectionns
103
. Il importe toutefois de souligner que
le mandat et les services offerts par Amigo Laboral sont fort peudocu-
ments, mais quil semble entretenir des liens institutionnels trs
forts avec FERME
104
.
Il apparat utile de souligner que, depuis le 1
er
avril 2011,
un employeur ne pourra embaucher un travailleur tranger qui
occupera une fonction peu spcialise de la CNP, si, au cours des
101. ce sujet, <http://www.rhdcc.gc.ca/fra/competence/travailleurs_etrangers/
agriculture/exigences.shtml> [Consult le 15.12.2012].
102. Travailleuses et travailleurs unis de lalimentation et du commerce, section
locale 501 c. Lcuyer, D.T.E. 2010T-295 (C.R.T.) (Requte en rvision judiciaire
(C.S., 2010-06-10), 500-17-058367-106), par. 119 et s.
103. Avant 2011, ctait lorganisme OIM qui se chargeait de ces fonctions au Guate-
mala et qui appuyait techniquement larrive de travailleurs agricoles. Cre en
1951, lOIM tait alors une organisation intergouvernementale. Bien quelle ne
soit plus une organisation de nature supranationale telle que lONU ou lOIT,
elle se veut une organisation cooprant avec diffrents partenaires gouverne-
mentaux, intergouvernementaux et non gouvernementaux.
104. Sur cette question, voir FERME, mmoire, supra, note 84.
deux annes prcdant la demande de certificat dacceptation du
Qubec dlivr par le MICC, il a t condamn par une dcision finale
duTribunal des droits de la personne pour une plainte relative de la
discrimination ou des reprsailles en matire demploi ou a t
dclar coupable dune infraction pnale en vertu de diffrentes lois
du travail, soit la Loi sur les accidents du travail et les maladies pro-
fessionnelles, le Code du travail, la Loi sur les dcrets de convention
collective, la Loi sur lquit salariale, la Loi sur les normes du travail,
la Loi sur les relations du travail, la formation professionnelle et la
gestion de la main-duvre dans lindustrie de la construction ou la
Loi sur la sant et la scurit du travail
105
.
Il importe galement de noter que lemployeur ne pourra
embaucher de travailleurs migrants sil a offert tout travailleur
tranger temporaire son emploi des conditions de travail qui
ntaient pas essentiellement les mmes que celles quil lui avait
offertes tout en lui confiant un emploi qui tait essentiellement le
mme que celui prcis dans son offre demploi
106
. Lintroduction de
cette mesure vise dissuader les employeurs de ne pas offrir un
salaire, des conditions de travail et un poste similaires ceux qui
figurent dans loffre demploi initiale
107
. Or, lorsquil ny a aucun
renseignement dfavorable au sujet de lemployeur, il est improbable
que ce dernier doive prsenter des documents supplmentaires
108
.
Lanalyse des conditions de travail proposes aux travailleurs
trangers temporaires par le pass procde en deux tapes. Dans un
premier temps, au moment de prsenter sa demande dAvis relatif au
march du travail, lemployeur devra remplir une auto-dclaration
dans laquelle il doit confirmer avoir offert aux travailleurs trangers
temporaires prcdemment embauchs essentiellement les mmes
conditions de travail que celles promises au moment de la confirma-
tion de loffre demploi par Service Canada
109
.
246 XX
e
105. Art. 200(5) RIPR. Cette exigence sapplique galement aux employeurs dsirant
recruter des aides familiales rsidantes.
106. Art. 203 (5) RIPR.
107. Voir <http://www.cic.gc.ca/francais/ministere/media/documents-info/2011/
2011-03-24a.asp>. [Consult le 15.12.2012].
2011-03-24a.asp>. [Consult le 15.12.2012].
109. Dans le formulaire dAvis relatif au march du travail, on demande lem-
ployeur, dans la mesure o il a embauch un travailleur tranger au cours des
deux dernires annes, sil a offert essentiellement les mmes salaires, les
mmes conditions de travail ainsi que le mme poste que ceux qui furent dcrits
dans loffre ou les offres demploi tous les travailleurs trangers que vous avez
embauchs . Voir <http://www.rhdcc.gc.ca/fra/competence/travailleurs_etran-
gers/brochure/cde_brochure.shtml>. [Consult le 15.12.2012].
Enoutre, les agents de Service Canada pourront galement pro-
cder une vrification alatoire si une information dfavorable
concernant lemployeur, dcoulant par exemple dune dnonciation
par un tiers ou dun reportage dans les mdias, est rapporte. Ainsi,
si lagent a accs des renseignements dfavorables au sujet dun
employeur donn et que les renseignements semblent mener vers
une valuation dfavorable, lemployeur aura la possibilit de se jus-
tifier de manire raisonnable
110
.
Dans la mesure o lemployeur dclare ne pas avoir donn
essentiellement les mmes conditions de travail ou quune vrifica-
tion alatoire est dclenche, un agent de Service Canada exigera
lemployeur de dmontrer, par la production de documents, que les
conditions de travail offertes aux travailleurs trangers sont confor-
mes ce qui fut annonc dans loffre demploi ou de justifier cette
disparit.
Les employeurs auront loccasion de samender en indemnisant
a posteriori les travailleurs trangers dont le contrat de travail na
pas t respect ; ils auront galement loccasionde se justifier auprs
de Service Canada. Les exemples de justifications raisonnables com-
prennent une modification apporte aux lois fdrales, provinciales
ou territoriales ou lentre en vigueur nouvelle dune convention col-
lective sur le lieu de travail. Service Canada prvoit galement que
des changements considrables dans la conjoncture conomique, les-
quels touchent le milieu de travail, peuvent tre considrs comme
tant raisonnables
111
. Cette justification nest toutefois pas balise
par un texte rglementaire et lvaluation de celle-ci est une discr-
tion administrative confre Service Canada.
Si, tout vnement, lemployeur ne donnait pas suite aux
demandes de Service Canada ou que les explications fournies
ntaient pas satisfaisantes, ou quil na pas rectifi la situation en
indemnisant les employs prcdents de faon approprie, lem-
ployeur pourrait voir son Avis relatif au march du travail refus et
donc tre empch dembaucher des travailleurs trangers temporai-
res. De plus, cette mesure pourrait avoir des consquences sur les tra-
vailleurs dj embauchs par cet employeur : ceux-ci ne seront pas
autoriss prolonger ou renouveler un contrat de travail avec un
2011-03-24a.asp>. [Consult le 15.12.2012].
111. Ces explications sont tires du site web de Service Canada : voir <http://
www.rhdcc.gc.ca/fra/competence/travailleurs_etrangers/brochure/cde_bro-
chure.shtml>. [Consult le 15.12.2012].
employeur qui a t dclar non admissible
112
. Lemployeur pourrait
galement se retrouver sur une liste dinadmissibilit pour une
priode de deux ans et voir son nomapparatre sur le site web de CIC.
ce jour, aucun employeur napparat sur cette liste
113
.
Il est intressant de noter que par ces modifications rgle-
mentaires, les employeurs qui ne respectent pas un certain corpus
normatif en matire de conditions de travail se verront privs de
main-duvre trangre. Or, la mise enuvre de ces mesures est tout
fait exogne aux mcanismes mis en place par le droit du travail ;
elle nest pas le fait de ses acteurs traditionnels (parties au contrat de
travail, syndicats, organismes administratifs oujuridictionnels char-
gs de lapplication du droit du travail) et les finalits auxquelles
rpondent ces mesures ne sont pas comparables celles vises par les
normes composant le droit du travail.
Les programmes de travail temporaire dcrits prcdemment
constituent larchitecture structurant les conditions en vertu des-
quelles les travailleurs trangers temporaires peu spcialiss acc-
dent un emploi sur le territoire canadien. Ceux-ci sont labors par
les autorits fdrales, mais leur mise en uvre est assure gale-
ment par des agents provinciaux ; celle-ci est galement appuye
techniquement par plusieurs agences et organismes privs. Comme
mentionn, les conditions de travail des travailleurs trangers doi-
vent correspondre aux minima fixs par les lois du travail de chacune
des provinces o sont embauchs ces travailleurs. En effet, contraire-
ment dautres catgories de travailleurs prcaires ou vulnrables
lgard desquels les instruments normatifs en place sont inad-
quats
114
, le droit du travail, du point de vue de sa validit formelle,
sapplique intgralement ces travailleurs. Or, compte tenu de leur
extranit, la prestation de travail effectue par les travailleurs
trangers temporaires est donc assujettie au dialogue entre deux
corpus normatifs, le droit du travail et de limmigration, ne disposant
pas des mmes fonctions
115
.
248 XX
e
2011-03-24a.asp>. [Consult le 15.12.2012].
113. Site consult le 15 dcembre 2012 : <http://www.cic.gc.ca/francais/travailler/
liste.asp>. [Consult le 15.12.2012].
114. Sur cette question, voir Jean BERNIER, Guylaine VALLE et Carol JOBIN,
Les besoins de protectionsociale des personnes ensituation de travail nontradi-
tionnelle, Rapport final duComit dexperts charg de se pencher sur les besoins
de protectionsociale des personnes vivant une situationde travail nontradition-
nelle, Gouvernement du Qubec, 2003, p. 66 106.
115. Pour illustrer notre propos, en matire de dtermination des conditions de tra-
vail, il importe de souligner que les programmes de travail temporaire ci-envisa-
gs et les rgles mises en place par les instruments normatifs issus du droit de
Cest dans ce contexte quau fil des ans, certaines voix se sont
leves pour dnoncer la situation de vulnrabilit et de prcarit
dans laquelle peuvent se retrouver les travailleurs trangers tempo-
raires peu spcialiss
116
. Le rapport de Harry Arthurs portant sur la
rvision de la Partie III du Code canadien du travail mentionnait
explicitement le besoin accru de protection des travailleurs agricoles
saisonniers et des aides familiales rsidantes
117
. Dans ce rapport,
lauteur Arthurs signale que bien que le gouvernement fdral nait
pas le pouvoir de lgifrer quant aux conditions de travail de ces tra-
vailleurs, le gouvernement fdral a le pouvoir ou non doctroyer le
permis de travail aux travailleurs trangers temporaires, de les
affecter ou non chez des employeurs particuliers, dimposer des
conditions aux employeurs qui engagent ces travailleurs et de faire
appliquer ces conditions en retirant les permis existants ou en refu-
sant les permis venir si lemployeur ne traite pas ses employs de
faon approprie
118
.
En 2009, dans son rapport la Chambre des communes, la
vrificatrice gnrale du Canada consacra un chapitre entier la
slection des travailleurs trangers en vertu du programme dimmi-
gration. Ainsi, dans son rapport, la vrificatrice Fraser souligne
limmigration obligent lemployeur assortir son offre demploi dun contrat de
travail dont le contenu est prvu, notamment, au Rglement sur la slection des
ressortissants trangers. En effet, il est stipul que dans le cas o lemploi offert
requiert du ressortissant tranger un niveau rduit de formation et que la
priode de sjour temporaire pour travailler au Qubec est de plus de 30 jours,
cet emploi doit tre assorti dun contrat de travail crit avec lemployeur. Ce con-
trat doit notamment comporter la dure du contrat, le lieu o lemploi sera
exerc, la description des tches du ressortissant tranger, son salaire horaire,
son horaire de travail, ses vacances et congs et les dlais que lui et lemployeur
doivent respecter quant aux avis de dmissionet de rupture de contrat. Bienque
les conditions de travail proposes au travailleur tranger se doivent de respec-
ter les lois du travail dont le contenu est largement dordre public, il demeure
important de souligner que les clauses que le contrat de travail doit contenir
sont prescrites par le Rglement sur la slection des ressortissants trangers. Le
contenu du contrat de travail, qui pour certains na quune valeur symbolique
(voir FUDGEet MACPHAIL, supra, note 57, p. 29), nest pas dtermin unique-
ment par les parties au contrat de travail mais plutt par un instrument qui
nappartient pas, dans une perspective normative, lensemble quest le droit du
travail.
116. Voir cet effet, les loquentes illustrations suggres par Michle RIVET, Le
travailleur tranger au Canada : lavant-poste de la prcarit ? , (1998)
43 R.D. McGill 181.
117. Commission sur lexamen des normes fdrales du travail, quit au travail :
Des normes du travail fdrales pour le XXI
e
sicle, rapport prsent par Harry
W. Arthurs, Commission sur lexamen des normes fdrales du travail, Ottawa,
2006, p. 261 263.
118. Ibid., p. 262.
lexistence de plusieurs rapports et tudes qui tablissent que les tra-
vailleurs trangers temporaires peu spcialiss sont plus vulnra-
bles lexploitation et aux mauvais traitements, et ce, gnrale-
ment en raison de leur situation conomique, leur isolement linguis-
tique et leur comprhension limite de leurs droits
119
. Dans un
rapport rendu par le Comit permanent de la citoyennet et de
limmigration de la Chambre des communes, les membres dudit
comit notrent que bien que les parcours, les statuts et les perspecti-
ves de participationconomique et sociale la vie canadienne des tra-
vailleurs trangers temporaires peuvent diffrer, ils ont en commun
leur statut non permanent et leur vulnrabilit lexploitation
120
.
Au surplus, un rapport du Service canadien dinformation et de
recherche parlementaires formulait en ces termes les proccupations
gnres par ces programmes :
Plusieurs dplorent les risques dexploitation qui dcoulent du statut
de travailleur temporaire. Ils sinquitent en particulier de la mobilit
restreinte des travailleurs (le permis de travail nest gnralement
valide que pour un emploi, un employeur et une priode donns),
propre crer une situation de dpendance qui rend difficile labandon
dun emploi aux conditions insatisfaisantes. La barrire de langue et le
manque dinformation empchent aussi les travailleurs de se prvaloir
des mesures de protection existantes.
121
Au Qubec, le Comit de travail sur les besoins de protection
sociale des personnes en situation de travail non traditionnelle mis
sur pied en 2002 par le ministre du Travail remarquait que ces deux
catgories de travailleurs taient exclues, en totalit ou en partie, du
champdapplicationde la Loi sur les normes dutravail
122
. Les experts
se prononaient alors en faveur du principe daccessibilit la plus
large possible eu gard ces travailleurs
123
. Les auteures Fudge et
250 XX
e
119. Bureauduvrificateur gnral duCanada, La slectiondes travailleurs tran-
gers en vertu du programme dimmigration , dans Rapport de la vrificatrice
gnrale la Chambre des Communes, chap. 2, 2009, p. 38 [Rapport vrifica-
trice, 2009].
communes, 40
e
lgis., 2
e
sess., mai 2009, p. ix.
tembre, 2007, p. 6.
122. Jean BERNIER, Guylaine VALLE et Carol JOBIN, Les besoins de protection
sociale des personnes ensituationde travail nontraditionnelle, Rapport final du
Comit dexperts charg de se pencher sur les besoins de protection sociale des
personnes vivant une situation de travail non traditionnelle, Gouvernement du
Qubec, 2003, p. 553.
123. Ibid. En 2002, plusieurs modifications lgislatives furent apportes la Loi sur
les normes du travail faisant en sorte que ces catgories de travailleurs taient
MacPhail soulignent, quant elles, que le Projet pilote relatif aux pro-
fessions exigeant un niveau rduit de formation met en place une
forme extrme de travail flexible
124
. Les auteures notent gale-
ment quen Ontario et en Alberta, les deux provinces recevant le plus
grand nombre de travailleurs trangers temporaires, on constate un
nombre ngligeable de recours institus par cette main-duvre
125
.
Il convient de sinterroger sur les consquences pratiques
dcoulant de linterface entre les rgles en matire dimmigration et
les instruments normatifs composant le droit du travail. Ainsi, de
notre point de vue, les conditions poses par les programmes de tra-
vail temporaire ont un impact sur la mobilisation par ces travailleurs
des protections prvues aux lois du travail et sur leffectivit des
recours visant, par exemple, la protection de lemploi. Avant dabor-
der quelques exemples tayant ces prtentions, nous jugeons oppor-
tun de signaler une intervention conduite par la Commission des
normes du travail auprs des travailleurs trangers temporaires. En
effet, dans le cadre de sa Planification stratgique 2008-2012, la
Commission des normes du travail a choisi de cibler, en tant que prio-
rit organisationnelle, les travailleurs trangers temporaires ; elle
mena auprs de ceux-ci, entre 2009 et 2012, des interventions dont
les rsultats ont lavantage dalimenter les rflexions quant aux
consquences dcoulant de linterface entre les rgles propres au
droit du travail et celles poses par le droit de limmigration.
II- Interventions de la Commission des normes du travail
auprs des travailleurs trangers temporaires entre
2009 et 2012 : quelques constats
La Commission des normes du travail
126
est un organisme
charg de la surveillance et de la mise en uvre de la Loi sur les nor-
mes du travail. Cre en 1980, elle dispose du mandat lgislatif de
surveiller lapplication des dispositions contenues la Loi sur les nor-
mes du travail
127
. Pour ce faire, elle pourra intenter, en son propre
nom et pour le compte dun salari, une poursuite visant recouvrer
des sommes dues par lemployeur en vertu de la L.N.T.
128
. Or, depuis
plus adquatement protges par cet instrument normatif dimportance en
milieu non-syndiqu. Voir Loi modifiant la Loi sur les normes du travail et
dautres dispositions lgislatives, L.Q. 2002, c. 80.
124. FUDGE et MACPHAIL, supra, note 57, p. 43.
125. Ibid., p. 31.
126. Ci-aprs CNT .
127. Art. 5 L.N.T.
128. Art. 39(8) L.N.T.
sa crationen1980, le mandat de la CNTna cess de saccrotre : il lui
permet dsormais de reprsenter devant la Commissiondes relations
du travail des salaris sestimant congdis sans cause juste et suffi-
sante
129
ou se croyant victimes dune pratique interdite
130
. De plus,
depuis le 1
er
juin 2004, le lgislateur a galement confi la CNT le
mandat de recevoir des plaintes en harclement psychologique de
salaris non syndiqus
131
.
En plus dun mandat sarticulant autour dune mise en uvre
coercitive de la L.N.T., la CNT doit veiller informer les salaris et
les employeurs des droits et obligations prvus la L.N.T. Pour ce
faire, la CNT a choisi, en 2008, de se doter dun plan stratgique par
lequel les interventions prventives seraient dsormais la pierre
angulaire de ses activits
132
. Pour raliser cet objectif, elle dploiera
un ensemble de stratgies et dactions ralises au bnfice de la
population, des salaris et des employeurs visant amliorer la
connaissance des normes dutravail, viter le risque et ltendue des
infractions en cette matire et, au besoin, en limiter les consquen-
ces et cela, dans la perspective dune plus grande responsabilisation
des acteurs concerns, au regard de leurs droits et de leurs obliga-
tions
133
. Ce faisant, la CNT vise amliorer la connaissance des
normes du travail et [...] sensibiliser la population de mme que les
salaris et les employeurs leurs droits et obligations
134
.
Les axes de la prvention privilgis par la CNT se dclinent en
trois types de stratgies ou dactions complmentaires qui interpel-
lent et impliquent lensemble des activits de la Commission ; ceux-ci
visent viter le risque ou les infractions la loi. La prvention dite
primaire veillera audveloppement dune approche informationnelle
qui mobilise le personnel de premire ligne de la CNT autour dobjec-
tifs de prvention
135
. De plus, on cherchera galement viter le
252 XX
e
129. Art. 126.1 L.N.T.
130. Art. 123.5 L.N.T.
131. Art. 123.6 L.N.T.
132. Commission des normes du travail, Programme de prvention, Travail ralis
par le groupe de travail multisectoriel de la prvention prsent au comit de
coordination de la prvention, mars 2009 (disponible en ligne, <http://www.cnt.
gouv.qc.ca/a-propos-de-nous/prevention/index.html>) [Consult le 15.12.2012]
[CNT, prvention].
133. On retrouve sur le site de la CNT une dfinition de la prvention privilgie par
lorganisme : <http://www.cnt.gouv.qc.ca/a-propos-de-nous/prevention/index.
html>. [Consult le 15.12.2012].
134. <http://www.cnt.gouv.qc.ca/a-propos-de-nous/prevention/index.html> [Con-
sult le 15.12.2012].
135. Le personnel de premire ligne est compos des diffrents agents (prposs aux
renseignements, inspecteurs-enquteurs) qui ont uncontact direct avec les sala-
ris et les employeurs du Qubec.
dommage caus par une infraction, par la prvention secondaire :
il sagira deffectuer des activits de rapprochement des parties et de
raliser des activits de surveillance et de conformit des entreprises.
Ultimement, par le biais dactivits dissuasives et de rparation,
la CNT tentera de limiter de nouvelles infractions ou le risque de
rcidive ; il sagit de prvention qualifie par lorganisme de ter-
tiaire
136
.
Comme le souligne la CNT, lapproche de prvention implique
donc une cohrence organisationnelle qui se manifeste par un par-
tage des responsabilits, une large concertation, des engagements
communs et la dtermination de priorits daction
137
. Afin de dter-
miner les priorits organisationnelles en matire de prvention, la
CNT, pour la priode 2008-2012, procda une analyse croise de dif-
frents outils, tels que les rsultats de lenqute sur le taux de respect
de la loi ralise pour la premire fois en2004
138
, divers sondages ra-
liss auprs de la clientle mais galement de donnes colliges sur
les plaintes et des connaissances terrain du personnel de premire
ligne
139
. Ainsi, pour la priode 2008-2012, la CNT a retenu cinq pro-
blmatiques dont celle des travailleurs migrants
140
. Les interven-
tions prventives effectues par la CNT, au caractre novateur et
tout fait singulires, furent effectues entre 2009 et 2012 auprs
des travailleurs agricoles saisonniers et auprs des aides familiales
rsidantes (a). Le bilande ces interventions permet de tracer certains
constats et dobserver certaines tendances quant la mise en uvre
de la L.N.T. auprs de cette main duvre (b).
136. Commissiondes normes dutravail, Politique de prvention, Dcembre 2009 (dis-
ponible en ligne, <http://www.cnt.gouv.qc.ca/a-propos-de-nous/prevention/
index.html>) [Consult le 15.12.2012].
137. CNT, prvention, note 136, p. 13.
138. Commission des normes du travail, valuation de lapplication de certaines dis-
positions de la Loi sur les normes du travail. Analyse des rsultats de lenqute
auprs des salaris non syndiqus, mars 2005. Cette enqute fut reconduite une
seconde fois en2010 ; pour une analyse des rsultats de cette enqute, voir Cathy
BELZILE et Maxime PERREAULT, valuation de lapplication de certaines
dispositions de la Loi sur les normes du travail , (2012) 8(1) Regards sur le tra-
vail 1.
139. CNT, prvention, supra, note 136, p. 14.
140. Les travailleurs migrants sont dfinis par la CNT comme des trangers qui
lon accorde un permis de travail temporaire en vertu de certains programmes
fdraux et qui doivent retourner dans leur pays dorigine lexpiration de leur
contrat de travail , CNT, prvention, supra, note 136, p. 20. Les autres probl-
matiques retenues dans le programme de prvention de la CNT 2008-2012
sarticulaient autour des normes pcuniaires dans certains secteurs cibles, du
licenciement collectif, du harclement psychologique, des conditions de travail
dans le secteur agricole.
A. Retour sur une intervention novatrice et singulire
Afin de justifier le choix des travailleurs migrants comme prio-
rit organisationnelle, la CNTsouligne que les employeurs qubcois
ont recours de faon croissante une main-duvre trangre
141
.
Pour la CNT, les travailleurs trangers temporaires constituent
une clientle vulnrable quant lapplication des normes du travail
[car] les diffrences culturelles et linguistiques auxquelles ces tra-
vailleurs sont confronts [ leur arrive au Qubec] rendent souvent
difficile lexercice de leurs droits au travail
142
. Tant pour les travail-
leurs agricoles que pour les aides familiales rsidantes, la CNT
note que les craintes de reprsailles que pourraient exercer les
employeurs leur gard sont particulirement vives chez les tra-
vailleurs migrants
143
. En effet, comme le souligne la Commission,
ces derniers hsitent souvent faire valoir leurs droits pour viter
de nuire leur cheminement visant obtenir un visa de rsident
permanent ou de compromettre leurs chances dtre rappels par
lemployeur lanne suivante
144
. Du ct des employeurs, qui, du
point de vue de la CNT, noprent pas des entreprises traditionnel-
les
145
, la CNTestime quune mconnaissance de la loi peut galement
conduire des infractions au regard des normes du travail
146
.
Lintgration de cette problmatique dans le programme de pr-
vention visait comprendre dans quelle mesure les travailleurs
trangers connaissent leurs droits et les font valoir. La CNT cher-
chait galement mieux comprendre les effets de larticulation entre
les divers programmes fdraux permettant ladmission de travail-
leurs trangers temporaires et des prdications de la Loi sur les nor-
mes du travail
147
. Ce faisant, la CNT cherchait soutiller afin de
mieux adapter ses stratgies daction concernant cette main-duvre
afin de promouvoir le respect des normes du travail leur gard
148
.
Or, contrairement aux stratgies dintervention usuelles prco-
nises par lorganisme, les interventions effectues auprs des tra-
vailleurs trangers temporaires et leurs employeurs sont effectues
254 XX
e
141. CNT, prvention, supra, note 136, p. 20.
142. Ibid.
143. Ibid.
144. Ibid.
145. On rfre ici aux entreprises du secteur agricole ainsi quaux employeurs qui
sont des personnes physiques embauchant une aide familiale rsidante.
146. CNT, prvention, supra, note 136, la p. 20.
147. Ibid., p. 21.
148. Ibid.
in situ, cest--dire sur les lieux du travail. Celles-ci sont effectues
simultanment, mais de faon distincte, auprs des employeurs et
de leurs salaris par une quipe compose de deux intervenants.
Alors que le premier intervenant informe lemployeur du contenu de
la Loi sur les normes du travail et consulte le registre de salaire, le
second rencontre le ou les travailleurs afin de les informer sur leurs
droits au travail, les recours disponibles et les services de la CNT.
Entre 2009 et 2012, la CNTrencontra prs de 2 805 travailleurs
agricoles saisonniers et 174 employeurs du secteur agricole ayant
recours aux travailleurs trangers temporaires pour combler leur
besoin de main-duvre
149
. Les interventions, gnralement rali-
ses en soire, visaient tablir un contact direct avec les parties la
relation de travail ; lintervenant en charge de la rencontre avec
les salaris sadressait ceux-ci dans leur langue maternelle. En
2009-2010, lapproche de la CNT visait effectuer des interventions
de nature strictement prventive. Entre 2010 et 2012, les interven-
tions visaient des objectifs de prvention mais constituaient gale-
ment des activits de surveillance et de conformit. Ainsi, entre 2010
et 2012, si les intervenants constataient une violation une norme
pcuniaire contenue la L.N.T., ils devaient amorcer un processus
denqute quant cette violation pouvant mener des poursuites
judiciaires visant rclamer pour le compte des salaris des avanta-
ges impays par lemployeur
150
. Entre 2010 et 2012, la CNT rencon-
tra prs de 100 aides familiales rsidantes et autant demployeurs les
embauchant. La formule duo prconise auprs des travailleurs
agricoles saisonniers fut galement retenue.
149. Les rsultats prsents dans le cadre de cette portionproviennent dune analyse
croise des rapports annuels de gestion soumis par la CNT mais galement des
rsultats de ces interventions prsentes lors du Colloque Normes du travail :
enjeux et pistes de solutionorganis par la CNT: Commission des normes du tra-
vail, Rapport annuel de gestion 2009-2010 ; Commission des normes du travail,
Rapport annuel de gestion 2010-2011 ; Commission des normes du travail, Rap-
port annuel de gestion 2011-2012 ; Commission des normes du travail, Projet
dintervention auprs des travailleurs agricoles trangers : bilan dune premire
exprience, 2010 ; Dalia GESUALDI-FECTEAU, Travailleurs trangers tem-
poraires : tat des lieux et perspectives davenir , Colloque de la Commission
des normes du travail, Normes du travail : enjeux et pistes de solution, 1
er
novembre 2011.
150. Art. 105 L.N.T. Cette disposition prvoit que la CNT peut faire enqute de sa
propre initiative.
B. Constats et tendances constates
151
Les interventions menes par la CNTont permis de dresser cer-
tains constats et de dgager diffrentes tendances quant la percep-
tion quentretiennent certaines catgories de travailleurs trangers
temporaires face aux normes dictes par la L.N.T. Plus largement,
ces interventions ont permis de mieux connatre les proccupations
de ces travailleurs eu gard leurs conditions de travail mais gale-
ment quant au contexte de leur sjour au Qubec.
Sans surprise, une forte majorit de travailleurs agricoles sai-
sonniers sont des hommes (78,1 %) alors que la quasi-totalit des
aides familiales rsidantes sont des femmes (98 %). Les travailleurs
agricoles proviennent principalement duMexique (52,4 %) et duGua-
temala (47,4 %) alors que les aides familiales sont, pour la plupart,
originaires des Philippines (87,8 %). Soixante et onze pour cent des
travailleurs agricoles saisonniers nont complt que des tudes pri-
maires alors que 78,7 % des aides familiales ont complt plus de
14 ans de scolarit. La dure moyenne dune journe de travail dun
travailleur agricole saisonnier est de 10 12 heures alors que prs du
quart des aides familiales rsidantes affirment avoir un horaire
bris ; 86,5 % des aides familiales sont arrives au Qubec au cours
des trois dernires annes mais la vaste majorit dentre elles (90 %)
dispose de moins de deux ans de service continu auprs de leur
employeur actuel et 40 % des rpondantes ont travaill pour deux
employeurs ou plus titre daides familiales depuis leur arrive au
Qubec.
la question pensez-vous revenir lanne prochaine ? , 64,9 %
des travailleurs agricoles saisonniers ont rpondu par laffirmative,
4,1 % ont rpondu par la ngative et 30,9 % ont rpondu quils ne le
savaient pas. Il est intressant de noter que prs de 95 %des travail-
leurs agricoles saisonniers qui ont rpondu soit par la ngative ou
affirmant ne pas le savoir justifient leur rponse en indiquant que
leur retour dpendait de la volont de lemployeur.
Diffrents constats furent dresss en fonction des ralits des
deux groupes de travailleurs trangers temporaires. Ainsi, il appert
que, bien que la majorit des employeurs respectent les normes de
nature pcuniaire fixes par la L.N.T., plusieurs travailleurs agrico-
256 XX
e
151. Les donnes statistiques prsentes proviennent dunquestionnaire administr
525 travailleurs agricoles saisonniers lors des interventions entre 2009 et
2011 et 70 aides familiales rsidantes loccasionde linterventioneffectue en
2010-2011 ; ce portrait statistique fut prsent lors du Colloque Normes du tra-
vail : enjeux et pistes de solution organis par la CNT, supra note 149.
les saisonniers affirment se sentir isols compte tenu de la bar-
rire linguistique. Incidemment, il appert que plusieurs voudraient
apprendre le franais afin de remdier cette situation. Selon les
informations rapportes par les intervenants, il semble que les sala-
ris ont, de manire gnrale, une connaissance floue et trs par-
cellaire de leurs droits. Faute de temps et prouvant parfois des
difficults apprhender les informations transmises, trs peu den-
tre eux prennent connaissance du contenu de la documentation pr-
pare par la CNT leur attention : la plupart ny auront pas recours
pour mieux connatre leurs droits au travail. Ils craignent galement
de compromettre la possibilit de revenir travailler auCanada sils se
plaignaient de certaines de leurs conditions de travail. Finalement,
plusieurs salaris adressaient des questions affrentes lappli-
cabilit de certains rgimes de remplacement du revenu (assurance-
emploi, rgime dassurance-parentale, etc.) et comprenaient difficile-
ment les conditions et critres pour y accder.
Les interventions faites auprs des aides familiales rsidantes
ont permis de mettre au jour certaines infractions la L.N.T. En
gnral, les infractions portent sur labsence de bulletin de paie, sur
le dfaut de payer taux major les heures supplmentaires au-del
de la semaine normale de 40 heures ou encore sur ltalement
des heures de travail sur deux semaines pour viter de payer le temps
supplmentaire taux major. Les intervenants rapportent gale-
ment qu certaines occasions, les aides familiales hsitent aborder
la question du paiement des heures supplmentaires de travail. Il
appert galement que la vaste majorit des salaris ont pour princi-
pale proccupation la question de laccession au statut de rsident
permanent et la computation de la dure de leur prestation de tra-
vail. cet effet, il est intressant de noter que seulement une aide
familiale sur cinq sest prvalue dune absence sans traitement
prvue par la L.N.T. depuis son arrive au Qubec.
Ces interventions mettent en lumire limportance de pour-
suivre auprs des travailleurs trangers temporaires les activits de
sensibilisation et dinformation quant leurs droits au travail. La
complexit de larchitecture normative, administrative et juridiction-
nelle du droit du travail au Qubec impose aux acteurs chargs de
lapplication et de la surveillance de ce corpus normatif dassurer une
prsence soutenue auprs de ces travailleurs.
Les constats poss par lintervention de la CNT nous invitent
poursuivre la rflexion ; nous proposons, dans lespace qui nous est
imparti, de mettre au jour quelques exemples concrets des difficults
que peuvent rencontrer les travailleurs trangers temporaires lors de
la mise en uvre de leurs droits au travail ; il ne serait toutefois pas
raisonnable daffirmer que la prsente communication envisagera
lensemble des facteurs y contribuant ou quelle recensera lensemble
des problmatiques de mise en uvre du droit du travail eu gard
cette main-duvre. Nous tenterons, plus modestement, de prsenter
certaines situations pratiques qui, de notre point de vue, gnrent
des problmatiques deffectivit des droits et recours prvus aux lois
du travail qui, de notre point de vue, dcoulent gnralement de
larticulation entre les conditions poses par les programmes de tra-
vail temporaire et les mcanismes de mise en uvre prvus aux lois
du travail.
III- La mise en uvre des droits au travail des travailleurs
trangers temporaires : une analyse lintersection du
droit du travail et du droit de limmigration
De notre point de vue, le statut temporaire du sjour et de
lemploi de ces salaris, en plus du contexte dinscurit associ au
fait que leur embauche ou le renouvellement de leur contrat de tra-
vail dpendent, entre autres, des dmarches entreprises par lem-
ployeur, peuvent tre de puissants facteurs limitant la volont ou la
possibilit pour le travailleur de mobiliser ses droits au travail. De
plus, la formation du contrat de travail entre un travailleur tranger
et son employeur est assujettie la ralisation dune pluralit de for-
malits administratives qui ne dcoule pas dune rencontre de la
volont entre les parties la relation demploi. Il semble donc raison-
nable daffirmer, qua priori, la ralit ci-dcrite et dans laquelle
sinscrit la prestation de travail du salari peut tre gnratrice de
prcarit.
De faongnrique, la prcarit dcoule de linstabilit, des dfi-
cits de protection, de linscurit et de la vulnrabilit conomique et
sociale
152
. En matire demploi, la prcarit se traduit par un fort
degr dincertitude quant lemploi occup, un degr ngligeable de
contrle sur les conditions de travail associes celui-ci, un faible
degr de protection dcoulant du cadre rgulatoire en place et un
258 XX
e
152. Gerry RODGERS et Janine RODGERS, Precarious Jobs in Labour Market
Regulation: The Growth of Atypical Emplyment in Western Europe, Genve,
OIT, 1989, p. 5 tel que cit par Bridget ANDERSON, Migration, Immigration
Controls and the Fashioning of Precarious Workers , (2010) 24(2) Work,
Employment and Society 300.
faible revenu gnr par lemploi
153
. La prcarit sinscrit au cur du
phnomne social de loffre et la demande
154
. Ainsi, il semble plau-
sible de statuer que le caractre prcaire de leur statut et de leur
emploi peut freiner ces travailleurs dans leur volont de mobiliser
leurs droits au travail.
Nous tenterons dillustrer concrtement cette hypothse en pr-
sentant quelques exemples o les conditions imposes par les pro-
grammes de travail temporaire peuvent avoir une incidence sur la
mise en uvre de certains droits et recours mis en place par le droit
du travail ; nos exemples seront tirs de la Loi sur les normes du
travail (a). Dans un deuxime temps, nous nous attarderons sur les
difficults techniques que peuvent rencontrer les travailleurs tran-
gers temporaires qui dsirent mobiliser les recours de protection de
lemploi prvus aux lois du travail (b).
A. Mise en uvre des droits et recours prvus la
Loi sur les normes du travail
Les programmes de travail temporaire, dans leur forme
actuelle, crent une pluralit de catgories de travailleurs trangers
qui disposent dun dnominateur commun : les conditions de leur
emploi sont gnralement surdtermines par les rgles mises en
place par les programmes de travail temporaire. Larticulation de ces
cadres rgulatoires a des consquences concrtes sur la mise en
uvre dune pluralit dinstruments normatifs composant le droit du
travail
155
.
153. Gerry RODGERS, Precarious Work in Western Europe: The State of the
Debate , dans Gerry RODGERS et Janine RODGERS (dir.), Gerry RODGERS
et Janine RODGERS, Precarious Jobs in Labour Market Regulation: The
Growth of Atypical Emplyment in Western Europe, Genve, OIT, 1989. Voir ga-
lement Judy FUDGE.
154. Judy FUDGE, Labour as Fictive Commodity: Radically Reconceptualizing
Labour Law , dans Guy DAVIDOV et Brian LANGILLE (dir.), The Idea of
Labour Law, Oxford, Oxford University Press, 2011, p. 120.
155. Nous ne traiterons pas des problmatiques particulires dcoulant des limites
au droit dassociation des travailleurs agricoles poses explicitement par larti-
cle 21(5) du Code du travail ou des enjeux en matire dindemnisation des victi-
mes daccident du travail ou de maladie professionnelle ou de sant et de
scurit au travail. Sur cette question, voir notamment Julie BOURGAULT,
Larrt Fraser : unrecul pour les droits des syndiqus ? , dans Service de la for-
mation continue du Barreau du Qubec, vol. 348, Dveloppements rcents en
droit dutravail, Cowansville, ditions YvonBlais, 2012 ; Annie GAGNON, Les
travailleurs trangers et la L.A.T.M.P. , dans Service de la formation continue
du Barreau du Qubec, vol. 346, Dveloppements rcents en droit de la sant et
scurit au travail, Cowansville, ditions Yvon Blais, 2012, p. 3 ; Commission
Le droit du travail et le droit de limmigration, en tant quen-
sembles normatifs, ne disposent pas des mmes fonctions et les rgles
qui y sont consignes ne visent pas les mmes finalits. En effet, la
Loi sur limmigration et la protection des rfugis a notamment pour
objet de permettre au Canada de retirer de limmigration le maxi-
mum davantages sociaux, culturels et conomiques et de promou-
voir, lchelle internationale, la justice et la scurit par le respect
des droits de la personne et linterdiction de territoire aux personnes
qui sont des criminels ou constituent un danger pour la scurit
156
.
Linterprtation et la mise en uvre de la L.I.P.R. doivent avoir pour
effet, entre autres, de promouvoir les intrts du Canada sur les
plans intrieur et international, dencourager la responsabilisation
et la transparence par une meilleure connaissance des programmes
dimmigration et de ceux pour les rfugis, de faciliter la coopration
entre le gouvernement fdral, les gouvernements provinciaux, les
tats trangers, les organisations internationales et les organismes
non gouvernementaux
157
. Les dcisions prises en vertu de la loi doi-
vent tre conformes la Charte canadienne des droits et liberts,
notamment en ce qui touche les principes dgalit et de protec-
tion contre la discrimination ; ces dcisions doivent galement se
conformer aux instruments internationaux portant sur les droits de
lhomme dont le Canada est signataire
158
.
Par ailleurs, deux principales catgories de fonctions peuvent
tre associes au droit du travail : une premire affrente aux fonc-
tions protectrices du travailleur et une seconde aux fonctions rgu-
latrices qui assurent le fonctionnement de lconomie
159
. Le rle
protecteur du droit du travail se manifeste par la scurit dans le
travail et par le travail pour le salari
160
. Cet ensemble normatif
dit de protection stend donc la scurit physique du travailleur,
260 XX
e
des droits de la personne et des droits de la jeunesse, La discrimination syst-
mique lgard des travailleuses et travailleurs migrants, Document adopt la
574
e
sance de la Commission des droits de la personne et des droits de la
jeunesse tenue le 9 dcembre 2011, par sa rsolution COM-574-5.1.1.
156. Art. 3(1) L.I.P.R.
157. Art. 3(3) L.I.P.R.
158. Ibid. Pour plus de dtails concernant la mise en uvre des principes dcoulant
de la L.I.P.R., voir Stephanie BERNSTEIN, Au carrefour des ordres publics :
lapplicationdes lois dutravail aux travailleuses et aux travailleurs ne dtenant
pas de permis de travail valide en vertu de la Loi sur limmigration et la protec-
tion des rfugis , dans Service de la formation continue du Barreau du Qubec,
Dveloppements rcents en droit du travail, Cowansville, dition Yvon Blais,
2009, p. 237.
159. Pierre VERGE et Guylaine VALLE, Un droit du travail ? : essai sur la spcifi-
cit du droit du travail, Cowansville, ditions Yvon Blais, 1997, p. 31 et s.
160. Alain SUPIOT, Critique du droit du travail, Paris, P.U.F., 1994, p. 67.
mais aussi sa dignit et sa scurit financire : [c]e droit rgula-
teur rend supportable le rapport de domination
161
. Dautres consi-
drent que le droit du travail, dans son ensemble, attnue le conflit
social et est primordial dans lorganisation de la cellule sociale quest
lentreprise
162
. Ultimement, lamnagement juridique de lordre des
rapports collectifs du travail, favorise gnralement le fonctionne-
ment de lconomie, en limitant, par exemple, le recours la grve
163
.
Les fonctions du droit du travail se manifestent notamment par la
mise enplace dinstitutions. Il importe toutefois de considrer que le
droit nest toutefois pas cantonn dans une superstructure du tout
social mais cest enreprsentant les rapports sociaux quil contribue
l[a] constitution, [au] fonctionnement et [ la] reproduction de ses
institutions
164
. Les fonctions du droit du travail se manifestent par
la mise en uvre des divers instruments normatifs, aux finalits
propres, qui composent ce corpus normatif.
De faonplus spcifique, les dispositions de la Loi sur les normes
du travail fixent des conditions minimales ende desquelles les par-
ties au contrat de travail ne peuvent valablement contracter. Or, mis
part certaines exceptions
165
, il importe de considrer que la mise
en uvre du droit repose gnralement sur la mobilisation par les
destinataires de la rgle, cest--dire, les travailleurs eux-mmes.
Lanalyse de la jurisprudence rvle, dun point de vue quantitatif,
une faible mobilisation des recours mis en place par ce corpus norma-
tif par les travailleurs trangers temporaires ; ce constat ne signifie
pas pour autant que les finalits de la L.N.T. soient totalement
ralises auprs de cette main-duvre.
Les conditions mises en place par les diffrents programmes
sont fort similaires, et ce, plusieurs gards
166
. Il importe toutefois
161. Antoine JEAMMAUD, Les principes dans le droit franais du travail , (1982)
Droit Social 618, 627.
162. Pierre VERGE et Guylaine VALLE, Un droit du travail ? : essai sur la spcifi-
cit du droit du travail, Cowansville, ditions Yvon Blais, 1997, p. 40.
163. Ibid., p. 49. Ou encore, on envisage galement lamnagement des rapports col-
lectifs pour assurer une continuit dans les services publics, en veillant, par
exemple, ce que les services essentiels soient assurs. cet gard, voir La
Laurence FONTAINE, Des services publics toujours essentiels au Qubec ? ,
(2008) 63(4) Relations industrielles 719.
164. Franois COLLIN et al., Le droit capitaliste du travail, Grenoble, Presses uni-
versitaires de Grenoble, 1980, p. 154.
165. Celles-ci sont illustres, notamment, par les activits de surveillance rcem-
ment mises en uvre par la Commission des normes du travail auprs des tra-
vailleurs agricoles et des aides familiales rsidantes ou encore, par le fait de
mcanismes de dnonciation confidentielle mis en place par la CNT.
166. Voir supra, p. 236 et s.
de souligner ce qui constitue, de notre point de vue, la dmarcation
fondamentale entre les PAFRet les autres programmes : il sagit de la
possibilit pour les travailleuses domestiques accdant un emploi
par le biais du PAFR de formuler, terme
167
, une demande de rsi-
dence permanente. En effet, cette possibilit de passage du statut de
travailleur temporaire celui de statut rsident permanent nest pas
prvue pour les travailleurs agricoles oules travailleurs occupant des
emplois exigeant un niveau de formation
168
et embauchs par le
biais des deux autres programmes.
Bien que cette possibilit daccs au statut permanent puisse
paratre comme tant un avantage confr aux aides familiales
rsidantes, il existe unrisque tangible que ces travailleuses tolrent
des abus ou de mauvaises conditions de travail ou de logement pour
ne pas perdre la possibilit dobtenir le statut de rsident perma-
nent
169
. Rappelons que laide familiale devra dmontrer quelle a
complt une priode de 24 mois de travail autoris temps pleinoua
cumul 3 900 heures de travail autoris temps plein
170
. Or, pour ce
faire, lagent dimmigration aura recours une mthode fort singu-
lire pour calculer la priode effectivement travaille : il comptabili-
sera les retenues la source perues du salaire de laide familiale.
Cette forme de computationde la priode travaille, auprs dun
ou plusieurs employeurs, augmente de faon importante le risque
que la travailleuse se soumette des conditions de travail insatisfai-
santes, et ce, afin daccder le plus rapidement possible au statut tant
convoit de rsident permanent
171
. En effet, la mthode de calcul de
la dure du service peut galement tre prjudiciable laide fami-
liale qui voit son emploi prendre fin parce que ses services ne sont
plus requis ou qui choisit de quitter un milieu de travail qui nest pas
adquat
172
. Bien que dans de telles situations, laide familiale pourra
tre embauche par un nouvel employeur, le temps ncessaire aux
262 XX
e
167. Voir supra, p. 238-239.
168. Cest ainsi que Ressources humaines et Dveloppement des comptences
Canadaqualifie les emplois combls par le Volet des professions peuspcialises
du Programme des travailleurs trangers temporaires. Voir : <http://www.
rhdcc.gc.ca/fra/competence/travailleurs_etrangers/ae_tet/penrf_tet.shtml>.
169. Rapport vrificatrice, 2009, supra, note 119, p. 38.
170. Nous rappelons que ce total doit tre compris dans une priode minimale de 22
mois pouvant inclure un maximum de 390 heures supplmentaires.
171. Luis GOLDRING, Carolina BERINSTEIN et Judith K. BERNHARD, Institu-
tionalizing Precarious Migratory Statut in Canada , (2009) 13(3) Citizenship
Studies 239, 251. Voir galement Rapport, Chambre des communes, supra,
note 120, p. 11 et 12.
172. Sur cette question, voir Rapport, Chambre des communes, supra, note 120, p. 11
et s.
dmarches de recherche demploi et lmission par Citoyennet
Immigration Canada dun permis de travail modifi pourrait retar-
der le moment o la demande de rsidence permanente sera pr-
sente
173
. Dans cette mme optique, laide familiale pourrait viter
de se prvaloir des dispositions autorisant certains congs sociaux
sans salaire prvus aux lois du travail et ne pas sabsenter, par
exemple, alors quelle est malade
174
. Rappelons quen vertu de la
L.N.T., le service continu dun salari nest pas interrompu lorsque le
salari se prvaut dun tel cong
175
.
Par ailleurs, certaines conditions poses par ces programmes
sont communes aux deux groupes de travailleurs. titre dexemple,
linstar du PAFR, les employeurs ayant recours au Volet agricole
ou au PTAS doivent fournir un logement aux travailleurs embau-
chs
176
. Ainsi, dans la grande majorit des cas, les salaris seront
hbergs sur les lieux du travail ou proximit de ceux-ci dans
un logement fourni par lemployeur. Cette mesure peut galement
accentuer la vulnrabilit de ces travailleurs
177
. Dpendants de leur
employeur pour se loger, disposant de peu de temps et despace pour
173. Louise BOIVIN et Rolande PINARD, Les femmes dans lengrenage mondialis
de la concurrence, tude de cas sur les travailleuses des services daide domicile
au Qubec, Montral, Conseil dintervention pour laccs des femmes au travail,
2007, p. 66.
174. titre dexemple, cong de maternit, cong de maladie, etc. : Loi sur les normes
du travail, RLRQ, c. N.1-1, 79(1) et s.
175. Rappelons quen vertu de la Loi sur les normes du travail, le service continu est
la priode au cours de laquelle le salari est considr comme tant au service de
son employeur. Il y a donc service continu mme si le salari sabsente par
exemple loccasion dun cong pay, dun cong sans solde, dun cong de
maladie, dune grve, dun lock-out ou dun accident de travail. Sur cette ques-
tion, voir notamment Restaurant Dunns inc. c. Jeanson, D.T.E. 90T-1029 (T.A.).
La dfinition du service continu est prvue larticle 1(12) L.N.T. ; cette disposi-
tion prvoit que le service continu rfre la dure ininterrompue pendant
laquelle le salari est li lemployeur par un contrat de travail, mme si
lexcution du travail a t interrompue sans quil y ait rsiliation du contrat, et
la priode pendant laquelle se succdent des contrats dure dtermine sans
une interruption qui, dans les circonstances, permettent de conclure un non-
renouvellement de contrat . Ainsi, les travailleurs saisonniers qui cumulent les
contrats dure dtermine peuvent prtendre cumuler un service continu.
176. Certaines distinctions simposent quant au prix de logement, voir supra, p. 239
et s.
177. Sur cette question, voir Sedef ARAT-KOC, From Mothers of the Nation to
Migrant Workers , dans Abigail BAKANet Daiva STASILIUS (dir.), Not One of
the Family: Foreign Domestic Workers in Canada, Toronto, Toronto University
Press, 53 et Daiva K. STASIULIS et Abigail B. BAKAN, Negotiating Citizens-
hip, Migrant Women in Canada and the Global System, Palgrave Macmillan :
Hampshire et NewYork, 2003, p. 65. Ce constat est galement voqu lgard
des travailleurs agricoles, voir Travailleurs unis de lalimentation et du com-
merce, section locale 501 c. Johanne Lcuyer et Pierre Locas, D.T.E. 2010T-295
dvelopper un rseau, ces travailleurs pourraient tarder dnoncer
de mauvaises conditions de travail
178
. Sajoutent cela leur manque
de ressources, financires ou sociales et lisolement gographique et
parfois social dont font lobjet ces travailleurs ; la conjonction de ces
facteurs peut gnrer une mconnaissance des droits et des organis-
mes chargs de la mise en uvre de ceux-ci ainsi quune crainte de
reprsailles en cas de mobilisation de ces instances.
Ainsi, il est donc fond de prsumer que les travailleurs tran-
gers temporaires, compte tenu, entre autres, ducaractre temporaire
de leur sjour, des limites imposes leur mobilit professionnelle et
du caractre singulier des formalits administratives mises en place
par ces programmes seront moins enclins adresser leurs dolances,
craignant un impact sur leur scurit demploi
179
. En effet, pour les
aides familiales, les priodes de chmage peuvent avoir un effet
dvastateur
180
, mettant en pril la possibilit daccder au statut de
rsident permanent et les confrontant galement la perte de leur
logement. Les travailleurs agricoles ouceux occupant des emplois qui
exigent un niveau rduit de formation sont lis des contrats de tra-
vail dune dure prdtermine lissue de laquelle ils devront quit-
ter le Canada. Dans la mesure o ces travailleurs manifestent la
volont de revenir au Canada en vertu de lun de ces programmes,
leur retour est tributaire de la volont dun employeur de les embau-
cher et de la ralisation dune pluralit de conditions administratives
sur lesquelles ils disposent gnralement de peu de contrle. Dans la
mesure o un travailleur nest pas dsign, il retournera dans le
bassin des travailleurs disponibles et devra esprer tre recrut
par unnouvel employeur. Alors que cette possibilit pour lemployeur
264 XX
e
(C.R.T.) (Requte en rvision judiciaire, 2010-05-14 (C.S.), 500-17-058367-106),
par. 172.
178. Louise DIONNE, Les aides familiales rsidantes : Discriminations et protec-
tions sociales , Document de travail (2005) cit par Louise BOIVIN et Rolande
PINARD, Les femmes dans lengrenage mondialis de la concurrence, tude de
cas sur les travailleuses des services daide domicile auQubec, Montral , Con-
seil dintervention pour laccs des femmes au travail, 2007, p. 69.
179. Nous rfrons les lecteurs laffaire Commission des normes du travail c.
Damour, 2011 QCCS 12060. Bien que cette affaire traite dune rclamation
de salaire impay initie par la CNT pour le compte dune aide familiale, le
jugement nous apprend que le contrat demploi fut termin prmaturment.
Lemployeur avait opr compensation entre les sommes dues la salarie et le
prix du billet davion dbours pour la salarie, et ce, compte tenu du fait que la
salarie se serait engage rembourser le prix de ce billet si elle ne demeurait
pas leur emploi pendant toute la dure du contrat. Or, la preuve rvla plutt
que la salarie stait engage simplement honorer son contrat moins
quune raison srieuse ne lincite le terminer et le tribunal condamna
lemployeur rembourser les sommes rclames.
180. Rapport, Chambre des communes, supra, note 120, p. 12.
de dsigner les travailleurs quil souhaite recruter peut conf-
rer une certaine scurit demploi aux travailleurs et donner accs
aux protections gnres par la compltion dun certain service
continu
181
, cette discrtion unilatrale de lemployeur peut gale-
ment tre gnratrice dune forme de dpendance dutravailleur son
employeur
182
.
De plus, les travailleurs trangers temporaires embauchs par
le biais de lun de ces programmes ne sont pas autoriss migrer avec
leur famille. Limpossibilit de bnficier de la runification familiale
rend donc ces travailleurs plus disponibles et gnralement plus
enclins travailler de plus longues heures que les salaris qui doi-
vent vaquer des obligations personnelles ou familiales
183
. De plus,
le fait que le travailleur loge dans le logement fourni par lemployeur
oumme dans sa rsidence peut avoir pour effet daugmenter le degr
de contrle que peut exercer lemployeur, et ce, lextrieur des prio-
des de disponibilit formelle des salaris
184
. Eneffet, le fait de rsider
chez lemployeur ou proximit du lieu o sexcute le travail peut
avoir pour effet de brouiller
185
la frontire entre les priodes de tra-
vail et le temps de repos
186
.
181. titre dexemple, les normes affrentes la dure des vacances et lindemnit
de cong annuel (art. 69 L.N.T.), le droit de sabsenter pour cause de maladie ou
daccident (art.79.2 L.N.T.) ou la protection contre le congdiement sans cause
juste et suffisante (art. 124 L.N.T.) sont toutes assujetties des conditions de
service continu auprs du mme employeur.
182. Cette hypothse est notamment souleve par Fay FARADAY, Made in Canada:
Howthe LawConstructs Migrant Workers Insecurity, Metcalf Foundation, 2012,
p. 75.
183. Kerry PREIBISCH, Pick Your Own Labour: Migrant Workers and Canadian
Agriculture , (2010) 44(2) International Migration Review 404, 434. Sur cette
question, voir notamment Kerry PREIBISCH et Leigh BINFORD, Interroga-
ting Racialized Global Labour Supply: An Exploration of the Ethnic Replace-
ment of Foreign Agricultural Workers in Canada (2007) 44(1) The Canadian
Review of Sociology and Anthropology et Tanya BASOK, Tortillas and Toma-
toes: Transmigrant Mexican Harvesters in Canada, Montral, McGill-Queens
University Presss, 2007. linstar de tous les travailleurs, les travailleurs
migrants peuvent refuser de travailler aprs un certain nombre dheures effec-
tu quotidiennement ou hebdomadairement, art. 59.01.1 L.N.T.
184. Kerry PREBISCH, Pick-Your-Own Labor: Migrant Workers and Flexibility in
Canadian Agriculture , (2010) 44(2) International Migration Review 404, 415.
Voir galement Tanya BASOK, Tortillas and Tomatoes: Transmigrant Mexican
Harvesters in Canada, Montral, McGill-Queens University Press, 2002.
185. Nous empruntons cette expression Guylaine VALLE, Les nouvelles formes
demploi et le brouillage de la frontire entre la vie de travail et la vie prive :
jusquo va lobligation de disponibilit des salaris ? , (2010) 15(2) Lex Electro-
nica 1.
186. Il est utile de souligner que la Loi sur les normes du travail prvoit quun sala-
ri est rput au travail lorsquil est la disposition de son employeur sur les
Dans une dcision denvergure rendue par la C.R.T. et portant
sur la syndicalisation des travailleurs agricoles, la C.R.T. cerne bien
les difficults que peuvent rencontrer ces travailleurs, notamment
en regard de lexercice de leurs droits. Nous estimons que lextrait
ci-reproduit, avec les adaptations ncessaires, vaut toutefois autant
pour les aides familiales que pour les travailleurs agricoles et pour
ceux occupant un emploi exigeant un niveau rduit de formation :
[170] Lexercice de ces droits est cependant plus difficile. Cela sexpli-
que dabord par leur mconnaissance de ces droits. [...]
[171] Il y a tout dabord linvitable barrire que constitue labsence ou
la faible connaissance de la langue franaise de mme que la barrire
culturelle qui limitent la capacit de ces travailleurs de comprendre la
nature et ltendue de leurs droits et leur difficult les exercer, le cas
chant.
[172] Ensuite, lobligation de rsider lendroit dsign par lem-
ployeur et dpendre de ce dernier quant laccs un tlphone, le con-
trle qui peut tre exerc sur la possibilit de recevoir des visiteurs,
laccs restreint un moyen de transport et enfin les longues heures de
travail, sont des contraintes additionnelles qui dfavorisent lexercice
des droits confrs ces travailleurs.
[...]
[176] Il ressort que le rapatriement dans leur pays dorigine implique
pour les travailleurs migrants des difficults certaines exercer leurs
droits, malgr les technologies de communication existantes. Parmi les
facteurs encore plus importants, figure linscurit qui dcoule de
labsence de recours en cas de rupture de contrat par lemployeur et le
rapatriement forc au Mexique que cette dcision peut entraner. Il en
est de mme de labsence de garantie de retour au travail lanne sui-
vante. Ces derniers facteurs rendent plus que vraisemblable quun
salari puisse craindre de perdre son emploi ou de ne pas tre rappel
lanne suivante en raison de lexercice de ses droits.
187
Bien que, de faongnrale, la mobilisation des droits et recours
prvus aux lois du travail puisse savrer problmatique pour les tra-
vailleurs trangers, ceux-ci pourraient tre davantage ports le
faire lorsquils font lobjet dun congdiement. Bien que la protection
266 XX
e
lieux du travail et quil est oblig dattendre quon lui donne du travail , art.
57(1) L.N.T.
187. Travailleurs unis de lalimentationet ducommerce, sectionlocale 501 c. Johanne
Lcuyer et Pierre Locas, D.T.E. 2010T-295 (C.R.T.) (Requte en rvision judi-
ciaire, 2010-05-14 (C.S.), 500-17-058367-106), par. 171 et 172.
de lemploi soit soumise lexercice du droit de grance de lem-
ployeur, le droit du travail amnagea, au fil du temps, une srie de
normes et de recours permettant dassurer que lexercice de ce droit
de grance soit mis en balance avec le droit des salaris de conserver
leur emploi. Cest dans ce contexte que nous envisagerons spcifique-
ment les enjeux lis la mise en uvre des recours de protection de
lemploi prvus notamment la L.N.T.
B. Effectivit des normes et des recours visant la
protection de lemploi
linstar du droit du travail dans son entiret, les rgles aff-
rentes la protection de lemploi, et la mise en balance de celles-ci
avec les droits de direction de lemployeur, dcoulent dune multipli-
cit de rgles appartenant diffrentes sphres du droit tatique :
quil sagisse du droit civil, du droit lgifr du travail ou des instru-
ments daffirmation des droits fondamentaux de la personne. La pro-
tection de lemploi est galement rgie par les rgles manant des
acteurs du milieu du travail, cest--dire les rgles que lon retrouve
dans les conventions collectives ou dans les contrats individuels de
travail.
La L.N.T. prvoit, depuis son entre en vigueur le 16 avril 1980,
unrecours lencontre duncongdiement fait sans une cause juste et
suffisante. Cette protection, prvue larticle 124 L.N.T., constitue
lune des principales innovations apportes par la L.N.T., et ce, ds
son adoption. ce jour, une telle protection nexiste au Canada que
dans le Code canadien du travail
188
et dans la lgislation de la Nou-
velle-cosse
189
. Comme le rappelait rcemment la Cour suprme
dans laffaire SFPQ, bien que larticle 124 L.N.T. se prsente sous
forme de procdure, cet article cre non seulement une voie de
recours, mais aussi une norme substantielle du travail qui interdit le
congdiement ou la cessation demploi dun salari, en labsence de
cause juste et suffisante, pourvu que celui-ci dispose de deux ans de
188. Code canadien du travail, L.R.C. (1985), c. L-2, art. 204-246. Le salari doit jus-
tifier dau moins un an de service continu auprs du mme employeur (art.
240(1)a)
189. Labour Standards Code, R.S., c. 246, s. 1, art. 71. Le salari doit justifier dau
moins 10 ans de service continupour le mme employeur. Plusieurs auteurs sou-
lignent que cette norme est directement inspire ducontenudes conventions col-
lectives, lobligation de justifier le congdiement dun travailleur syndiqu par
une cause juste et suffisante bnficiant dune reconnaissance gnralise dans
ces conventions. ce sujet, voir Gilles TRUDEAU, Les normes minimales dutra-
vail au Canada et au Qubec, Cowansville, ditions Yvon Blais, 1987, p. 160.
service continu. En effet, cette norme simpose tout contrat indivi-
duel dure dtermine ou indtermine et aux conventions collecti-
ves de travail. Elle droge ainsi aux principes traditionnels de la
libert contractuelle et restreint le pouvoir discrtionnaire de lem-
ployeur de mettre fin, son gr, tout contrat de travail dure ind-
termine sous rserve dun avis suffisant
190
.
Ainsi, la protection contre le congdiement sans cause juste et
suffisante est assortie dun recours qui permet aux salaris disposant
de deux ans de service continuauprs dumme employeur de dposer
une plainte la Commission des normes du travail. Celle-ci pourra
reprsenter, devant la Commissiondes relations dutravail, unsala-
ri qui ne fait pas partie dun groupe de salaris vis par une accrdi-
tation accorde en vertu du Code du travail
191
. Ce recours est
disponible tous les salaris qui ne disposent pas dune autre mesure
de rparation
192
. Auchapitre des remdes, la C.R.T. pourra imposer
lemployeur la rintgration du salari, ordonner le paiement dune
indemnit jusqu un maximum quivalant au salaire quil aurait
normalement gagn sil navait pas t congdi et rendre toute autre
dcision qui lui parat juste et raisonnable, compte tenu de toutes les
circonstances de laffaire
193
. Comme le souligne lauteur Dominic
Roux, la garantie effective dudroit autravail qui enrsulte se mani-
feste, encore ici, dans les mesures de rparation que le travailleur
peut obtenir en cas de congdiement injustifi, lesquelles compren-
nent une ordonnance de rintgration
194
.
En plus de la protection contre le congdiement sans cause juste
et suffisante confre par larticle 124 L.N.T., la Loi sur les normes du
travail prvoit galement quun salari peut exercer un recours sil
est congdi, suspendu, dplac ousi lemployeur exerce sonendroit
des mesures discriminatoires ou des reprsailles ou sil lui impose
toute autre sanction en raison, par exemple, de lexercice dun droit
268 XX
e
190. SFPQ c. Qubec, [2010] 2 R.C.S. 61, par. 10.
191. Art. 126.1 L.N.T.
192. Art. 124 L.N.T. Cette autre procdure de rparation doit revtir un caractre
obligatoire, en ce sens que lune des parties doit pouvoir contraindre lautre sy
soumettre, elle doit respecter les principes de justice naturelle, notamment le
droit dtre entendu par un tribunal indpendant et impartial, et la dcision
rendue dans le cadre de cette procdure doit tre excutoire. Voir Malo c.
Ct-Desbiolles, [1995] R.J.Q. 1686 (C.A.). Requte pour autorisation de pourvoi
la Cour suprme rejete (C.S. Can., 1996-02-01), 24899.
193. Art. 128 L.N.T.
194. Dominic ROUX, Le principe de droit au travail : juridicit, signification et nor-
mativit, Montral, ditions Wilson & Lafleur, 2005, p. 327.
confr par la L.N.T.
195
. Or, la rintgration ainsi quune indemnit
quivalant au salaire et autres avantages dont le salari a t priv
par la sanction pourront alors tre accordes si la plainte dpose par
le salari est accueillie
196
.
Dans ces deux cas de figure, le salari devra dposer une plainte
dans les 45 jours de son congdiement ; le dlai commence courir
le jour o le salari prend connaissance du fait quil a t congdi
197
.
Pour les travailleurs saisonniers, ce nest qu partir du moment o
un salari apprend quil ne sera pas rappel au travail que le dlai de
45 jours commence courir et non, par exemple, au moment o il
reoit, comme chaque automne, un avis de cessation demploi ne
mentionnant aucune date de retour au travail
198
. Le dlai prvu de
45 jours est un dlai de rigueur. Toutefois, limpossibilit dagir est
une cause de suspension de ce dlai
199
et le salari devra tablir quil
est dans limpossibilit en fait dagir [et que c]est cette impuissance
totale, cette incapacit ou force majeure qui [l]empche de poser un
acte un moment donn
200
. Il fut toutefois dj dcid quune per-
sonne mal informe de ses droits, ne se trouve pas dans limpossibilit
en fait dagir, soit par elle-mme, soit en se faisant reprsenter
201
.
Ainsi, bien que le travailleur tranger, compte tenu de sa situation
singulire, puisse mconnatre les protections prvues aux lois du
travail, il ne pourra voquer cet tat de faits afin de prolonger le dlai
pour dposer une telle plainte.
Il importe toutefois de prciser que les enjeux quant la mobili-
sation des recours de protection de lemploi diffrent de faon impor-
tante dune catgorie de travailleurs trangers lautre. En effet,
bien que le permis de travail octroy laide familiale spcifie explici-
195. Art. 122 L.N.T. Dautres situations sont galement envisages par larticle 122
L.N.T. Plusieurs lois du travail envisagent des recours en cas de reprsailles,
voir notamment Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles,
RLRQ, c. A3-000.1, art, 32 ; Loi sur la sant et la scurit du travail, RLRQ,
c. S-2.1, art. 30 ; Code du travail, RLRQ, c. C-27, art. 15 ; Charte des droits et
liberts de la personne, RLRQ, c. C-12, art. 82 et 134.
196. Art. 123.4 L.N.T. linstar de ce qui prvaut pour un recours dpos en vertu de
larticle 124 L.N.T., larticle 123.5 prvoit que la Commission des normes du tra-
vail pourra reprsenter un salari ayant dpos une plainte en vertu de larticle
122 L.N.T. sil ne fait pas partie dun groupe de salaris vis par une accrdita-
tion accorde en vertu du Code du travail.
197. Voir notamment Garage Montplaisir lte c. Couture, D.T.E. 2001T-1090 (C.S.) et
LHeureux c. Maxinet enr., D.T.E. 2000T-60 (C.T.).
198. Voir Jean-Franois c. L.V.M. Tech inc., D.T.E. 96T-1377 (C.T.).
199. Art. 2904 C.c.Q.
200. Parent c. cole secondaire Franois- Bourrin, D.T.E. 99T-610 (C.T.), p. 8.
201. Abinader et Collge Dawson, D.T.E. 2008T-681 (C.R.T.).
tement quelle peut travailler pour le seul employeur mentionn sur
ce document, son permis de sjour est dune dure de 48 mois. En cas
de fin demploi, elle pourra se faire recruter par un nouvel employeur
mais ce changement doit tre formalis auprs des autorits concer-
nes et un nouveau permis de travail devra tre mis
202
. Ainsi, lors-
que la travailleuse domestique mobilisera unrecours de protectionde
lemploi, elle sera gnralement toujours au Qubec. Cela pourrait,
prima facie, nous permettre de conclure que les aides familiales peu-
vent plus facilement, dunstrict point de vue procdural, saisir les tri-
bunaux. Or, une recherche jurisprudentielle rapporte une seule
dcision, en vertu de la L.N.T., dans laquelle une aide familiale rsi-
dante aurait dpos une plainte de congdiement, allguant avoir t
congdie aprs avoir exig de lemployeur que celui-ci lui mette des
bulletins de paye, conformment aux prdications de la L.N.T.
203
.
Dans cette affaire, la preuve rvla que la salarie exigea ses bulle-
tins de paye en prvision dune rencontre avec un agent dimmi-
gration et que lemployeur, qui lui versait un montant net cha-
que semaine, refusa dobtemprer. Selon ce jugement, lemployeur ne
faisait aucune dclaration relative au salaire de la plaignante auprs
des autorits concernes
204
.
Le tribunal accueillit la plainte et ordonna que lemployeur
verse la salarie lquivalent du salaire et des autres avantages
dont la priv le congdiement ; le tribunal ne put toutefois ordonner
la rintgration. En effet, les aides familiales accdant un emploi
par le biais du PAFRtant considres comme des gardiennes ou des
domestiques au sens de la L.N.T.
205
, cette loi prvoit quelles ne pour-
ront demander la rintgration suite une dcision favorable en
270 XX
e
202. Nous avons dj voqu les problmatiques qui peuvent dcouler dun tel chan-
gement. Voir supra, p. 235.
203. Art. 46 L.N.T. Helancha Dian David c. Stephan Shinder et Johanne Nadeau,
D.T.E. 2002T-281 (C.T.).
204. Ibid., par. 20.
205. La Loi sur les normes du travail prvoit quune domestique est un salari
employ par une personne physique et dont la fonction principale est deffectuer
des travaux mnagers dans le logement de cette personne, y compris le salari
dont la fonctionprincipale est dassumer la garde oude prendre soindunenfant,
dun malade, dune personne handicape ou dune personne ge et deffectuer
dans le logement des travaux mnagers qui ne sont pas directement relis aux
besoins immdiats de la personne garde , art. 1(6) L.N.T. Cette mme loi dis-
tingue le domestiques du gardien qui est un salari dont la fonction exclusive
est dassumer la garde ou de prendre soin dun enfant, dun malade, dune per-
sonne handicape ou dune personne ge, dans le logement de cette personne, y
compris, le cas chant, deffectuer des travaux mnagers qui sont directement
relis aux besoins immdiats de cette personne, sauf si lemployeur poursuit au
moyen de ce travail des fins lucratives , art. 54(9) L.N.T.
vertu des articles 122 ou 124
206
. Lensemble des salaris qualifis de
domestique ou de gardien au sens de la L.N.T. sont viss par
cette exception et non seulement les aides familiales rsidantes
embauches par le biais du PAFR.
Cest le caractre singulier de la prestation de travail effectue
par le gardien ou le domestique qui justifia, historique-
ment, cette exception. Qui plus est, pour laide familiale rsidante,
un congdiement rime galement avec la perte de son logement.
En effet, en vertu du PAFR, celle-ci se doit de rsider chez son
employeur. Dans ce contexte et du point de vue de la travailleuse, la
rintgration dans lemploi et incidemment, dans le logement de
lemployeur, serait-elle souhaite ou souhaitable ? Il est permis den
douter.
En ce sens, lorsque la C.R.T. dispose dun recours lencontre
duncongdiement sans cause juste et suffisante, dans la foule dune
plainte en vertu de larticle 124 L.N.T., elle peut rendre toute autre
dcision qui lui parat juste et raisonnable, compte tenu de toutes les
circonstances de laffaire
207
. Or, dans certaines circonstances, la
C.R.T. aura recours ce pouvoir que lui confre la L.N.T. et pourra,
par exemple, remplacer la rintgration juge inapproprie par une
indemnit de perte demploi. Or, la rintgration nest pas disponible
en vertu de larticle 122 L.N.T. En effet, lorsque la C.R.T. constate
que lemployeur a impos une mesure de reprsailles suite lexer-
cice dun droit confr, elle ne pourra quannuler la mesure impose
au salari, imposer la rintgration en cas de congdiement et ordon-
ner le versement dune indemnit compensant le salaire et autres
avantages perdus. Ne serait-il pas envisageable que la C.R.T. dispose
des mmes remdes lorsquelle accueille une plainte de congdie-
ment, et ce, que ce soit en vertu de larticle 122 ou 124 L.N.T., lorsque
la rintgration, comme cest le cas pour les domestiques et les gar-
diens, nest pas disponible ? Nous jugeons quune telle intervention
du lgislateur serait opportune. En effet, les travailleuses domesti-
ques, prives du remde de la rintgration, sont en droit de
sattendre ce que leur lien demploi, si prcaire soit-il, ne prenne pas
fin pour des motifs illgaux et quun remde appropri, cest--dire
adapt leur situation, puisse tre impos si tel tait le cas
208
.
206. Art. 128, al. 2 et 123.4, al. 3 L.N.T.
207. Art. 128 L.N.T.
208. Jean BERNIER, Guylaine VALLE et Carol JOBIN, Les besoins de protection
sociale des personnes ensituationde travail nontraditionnelle, Rapport final du
Comit dexperts charg de se pencher sur les besoins de protection sociale des
personnes vivant une situation de travail non traditionnelle, Gouvernement du
La situation est tout autre pour un travailleur accdant un
emploi par le biais du PTASou du PTETet qui apprend son congdie-
ment ou son non-rappel une fois quil aura quitt le Qubec. La mobi-
lisation des recours disponibles dans ces circonstances savrera
alors plus difficile, et ce, tant au niveau du processus affrent au
dpt de sa plainte quau niveau de ladministration de la preuve
devant les tribunaux. Dans la mesure o le congdiement est connu
du salari lorsquil se retrouve ltranger, celui-ci devra tout de
mme dposer sa plainte dans les 45 jours qui suivent. Or, le dpt
dune plainte auprs de la Commissiondes normes dutravail suppose
que le salari connaisse lexistence des recours mis sa disposition
dans la Loi sur les normes du travail et quil matrise suffisamment
langlais oule franais afindinterpeller personnellement la Commis-
siondes normes dutravail ou, tout le moins, quil puisse tre appuy
techniquement par des ressources disponibles l o il se trouve.
Il nous apparat important dillustrer les difficults que peuvent
rencontrer ces salaris dans la mise en uvre des recours de protec-
tion de lemploi laide dune dcision jurisprudentielle. Dans la dci-
sion Chamale c. Potager Riendeau
209
, lensemble des problmatiques
ci-voques sont illustres.
Dans cette affaire, le plaignant, Edye Geovani Santizo Cha-
male, dposa une plainte en vertu de larticle 122 L.N.T., allguant
avoir t congdi suite un cong de maladie. En effet, aprs
avoir travaill pendant deux saisons conscutives auprs du mme
employeur titre de travailleur dsign , le plaignant avait d
sabsenter suite de vives douleurs ressenties au dos. Suite une
visite mdicale intervenue le 4 septembre 2007, le plaignant reut un
diagnostic de cervico-brachialgie et obtint un arrt de travail
loccasion duquel il dut suivre des traitements de physiothrapie
210
.
Or, le 3 octobre 2007, le plaignant consulta nouveau le mdecin et
lui fit part de son dsir de reprendre le travail puisque la fin de la sai-
son ainsi que la date prvue de son retour au Guatemala appro-
chaient. Or, un billet de retour au travail fut mis pour le jour mme.
Le plaignant travailla donc jusquau 13 octobre 2007 et repartit le
lendemain pour le Guatemala
211
. La preuve prsente lors de laudi-
272 XX
e
Qubec, 2003, p. 475. Ces experts proposent dailleurs cette solution pour
dautres catgories de salaris en situation de travail non-traditionnelle.
209. Edye Geovani Chamale Santizo c. Potager Riendeau, 2009 QCCRT 0438 [San-
tizo, C.R.T. 1] (Requte en rvision judiciaire accueillie 2011 QCCS 2990,
Requte pour permission den appeler rejete, 2011QCCA 2011-10-12).
210. Santizo, C.R.T. 1, par. 9.
tion rvla que la reprsentante de lemployeur lui remit une enve-
loppe scelle remettre lOrganisation internationale de migration
(OIM) son arrive au Guatemala. Dans ce jugement, la C.R.T. rap-
pelle que lOIMest ainsi charge, au nomdu gouvernement du Gua-
temala, de procder la slection des travailleurs guatmaltques et
de les assister dans leurs dmarches administratives afin quils puis-
sent venir travailler au Qubec
212
.
son retour au Guatemala, le reprsentant de lOIM, rencontr
son retour au Guatemala en octobre 2007, linforme du contenu de
lavis de lemployeur. Celui-ci, rdig en franais, indiquait que le
plaignant ne rpondait plus aux exigences du poste car, toujours
selon lavis, il ne peut plus couper de salade cause de son bras, [car
il] ne doit pas faire de mouvement rptitif
213
.
Selon la mandataire du plaignant prsente laudience, le plai-
gnant aurait attendu, sur les conseils du reprsentant de lOIM, pour
voir sil serait rappel
214
. Cest loccasion dune deuxime rencontre
avec lOIM, la fin du mois de mars 2008, que lOIM aurait annonc
au salari quil ntait pas rappel ; il communiqua avec sa manda-
taire qui dposa, le 1
er
mai 2008, une plainte en vertu de larticle 122
L.N.T., allguant que celui-ci avait t victime dune mesure de
reprsailles, le congdiement, suite lexercice dun droit, soit le
cong de maladie
215
. La C.R.T., dans sonjugement, souligne toutefois
que les propos du plaignant leffet quun reprsentant de lOIM lui
aurait demand dattendre au printemps pour voir sil serait rappel
ne sont pas tablis
216
.
Cette dcision a galement pour avantage de clarifier les forma-
lits administratives affrentes lembauche de travailleurs recru-
ts en vertu du Volet agricole du PTET
217
. Ainsi, afin de faire partie
du bassin de main-duvre susceptible dtre embauche par un pro-
ducteur agricole, les travailleurs guatmaltques doivent soumettre
Requte pour permissiondenappeler rejete, 2011QCCA2011-10-12), par. 16.
215. Art. 79.1 L.N.T. Cette disposition prvoit quun salari qui justifie de 3 mois de
service continu auprs du mme employeur peut sabsenter du travail pendant
une priode dau plus 26 semaines sur une priode de 12 mois pour cause de
maladie, de don dorganes ou de tissus des fins de greffe ou daccident.
217. lpoque des faits de ce dossier, le Volet agricole du PTET se nommait Projet
pilote relatif aux professions exigeant un niveau rduit de formation.
un certificat de bonne conduite, avoir un passeport valide et russir
un examen mdical. La C.R.T. souligne que ces formalits doivent
tre remplies chaque renouvellement du contrat de travail. Compte
tenu des dates o les embauches sont faites, le travailleur doit initier
ces dmarches avant de savoir sil sera effectivement appel travail-
ler ltranger. Par ailleurs, il appert, selon ce jugement, que le pro-
ducteur agricole doit, pour sa part, au plus tard huit semaines avant
le dbut de la date dembauche, acheminer sa demande de main-
duvre trangre au Centre demploi agricole, qui les transmet
Service-Canada et FERME
218
. Dans son jugement, la C.R.T. con-
firme que lemployeur peut requrir des travailleurs de trois catgo-
ries, soit des travailleurs dsigns , qui ont dj travaill dans le
cadre de lentente et qui sont nommment demands par lui (ce qui
est le cas de la grande majorit), des travailleurs de slection , qui
ont dj travaill dans le cadre de lentente, mais pas dans son entre-
prise, et des travailleurs de premire fois , qui font partie du bassin
de main-duvre de lOIM et qui ont donc russi toutes les tapes de
slection
219
.
Dans sa premire dcision, la C.R.T. devait dabord dterminer
si le plaignant pouvait tre dispens de tmoigner en personne ; le
plaignant demandait dtre entendu par vidoconfrence
220
. Celle-ci
avait t organise en collaboration avec le Consulat du Guatemala
Montral et le ministre des Affaires trangres du Guatemala qui
avaient offert leur soutien technique. Or, la date prvue de laudi-
tion qui devait se tenir par vidoconfrence, le ministre des Affaires
trangres du Guatemala annona aux procureurs du plaignant
que la vidoconfrence devait tre annule car les personnes res-
sources du Ministre taient occupes des runions de trs haut
niveau
221
.
Dans sa dcision, la C.R.T. dtermina que bien que la compa-
rution par visioconfrence soit plus apte assurer le droit au contre-
interrogatoire et lapprciation de la crdibilit, elle nquivaut pas
ce qui est requis en linstance. Le tmoin demeure derrire un cran.
La transmissiondes images et dusonna pas la prcision et la fluidit
souhaites pour recevoir untmoignage qui risque de prendre uncer-
tain temps et qui ne porte pas sur des lments secondaires ou peu
274 XX
e
220. Il tait galement suggr que le tmoignage se fasse par dclaration asser-
mente oupar le biais dune confrence tlphonique. La C.R.T. rejeta ces modes
alternatifs, Santizo, C.R.T. 1, par. 68 70.
litigieux, surtout dans un contexte o la traduction du tmoignage
devra tre faite. Outre limpact que cela peut avoir sur le contre-inter-
rogatoire et sur lapprciation de la crdibilit, cela pose aussi des
problmes dorganisation, dans la mesure ole plaignant na pas faci-
lement accs un systme fiable de visioconfrence. Il revient donc
auplaignant de dmontrer pourquoi il devrait tre dispens de tmoi-
gner en personne et la fiabilit dune visioconfrence
222
.
La C.R.T. ajouta galement que la preuve quant linsuffisance
des moyens financiers du plaignant pour se procurer un billet davion
tait demeure gnrale, voir lacunaire
223
et que le plaignant dis-
posait vraisemblablement des sommes requises pour lachat dun tel
billet. En effet, la dcision souligne que les salaris doivent dposer
500 $ US pour venir travailler au Qubec et assumer des cots pour
lobtention de divers documents totalisant 150 $
224
. Or, selon la
C.R.T., le versement lui a t rendu son retour en 2007 et il devait
normalement lavoir pour venir travailler en 2008
225
.
Finalement, la C.R.T. retient quelle ne peut faire reposer la res-
ponsabilit de lorganisation de la vidoconfrence sur un tiers, la
C.R.T. ne pouvant siger ou annuler ses audiences la dernire
minute selon les disponibilits du Consulat ou du Ministre
226
.
La C.R.T. reproche galement au plaignant de ne pas avoir fait de
dmarches significatives pour revenir au Qubec
227
. La rvision
interne loge la C.R.T. lencontre de cette dcisionfut rejete
228
.
Cest donc en labsence du plaignant que se droula le dbat sur
la prescription de la plainte, lemployeur plaidant que le salari
navait pas log sa plainte dans les 45 jours de la connaissance de son
congdiement. La C.R.T. accueillit cette objection prliminaire en
soulignant que cest en dcembre 2007, au moment de sa premire
visite lOIM, que le plaignant fut inform du contenu de lavis de
lemployeur et quen somme, celui-ci ne souhaitait pas le reprendre
Requte pour permission den appeler rejete, 2011QCCA 2011-10-12).
sonservice
229
. La C.R.T. souligne galement que la dclaration asser-
mente dpose par le travailleur est au mme effet
230
.
Fait intressant, la C.R.T. mentionne que lOIM est le manda-
taire du gouvernement du Guatemala et non de lemployeur et que
peu importe les propos tenus par le reprsentant, ceux-ci ne modi-
fient pas la dcision de lemployeur. La C.R.T. explique que le plai-
gnant a pu entretenir lespoir dtre appel travailler pour un autre
producteur, ce qui est possible selon le programme. Enfin, mme sil a
pens que lemployeur pouvait changer dide et le rappeler, cela ne
modifie pas le point de dpart pour contester la dcision de lem-
ployeur, soit en dcembre 2007, quand le plaignant en a eu connais-
sance
231
. Il est toutefois utile de rappeler que, dans cette affaire, la
preuve rvla que lOIMrecrutait au Guatemala des travailleurs qui
seraient embauchs par des employeurs qubcois et que cette mme
organisation se chargeait dadministrer les listes de travailleurs
dsigns par les employeurs
232
; cest cette mme organisation qui
annona la fin demploi au plaignant.
La Cour suprieure rvisa lensemble de ces dcisions et
ordonna la C.R.T. de convoquer les parties une nouvelle audition ;
la Cour jugea que la C.R.T. avait ni au salari le droit dtre entendu
et de faire valoir ses droits de faonjuste et quitable
233
. Elle souligne
que compte tenu de la condition socioconomique du plaignant, la
visioconfrence lui aurait permis dexercer ses droits
234
. En effet,
pour la Cour, cest le refus dentendre le plaignant par visioconf-
rence qui menaaurejet de saplainte envertude larticle 122 L.N.T.
Dans sa dcision, la Cour suprieure mentionne que cest en
labsence de toute preuve que la C.R.T. dtermina que la transmis-
sion des images et du son par visioconfrence navait pas la prcision
et la fluidit souhaites pour recevoir un tmoignage. En effet, elle
rappelle quaucun test nayant t effectu, la conclusion sur la fiabi-
lit de la visioconfrence tait prmature
235
. De plus, elle rappelle
quaucune preuve na dmontr les difficults structurelles recourir
un tiers pour organiser cette visioconfrence et que finalement, la
276 XX
e
232. Santizo, C.R.T. 1, par. 30 34.
233. Edye Geovani Chamale Santizo c. Commission des relations du travail, 2011
QCCS 2990 [Santizo, C.S. 1] (Requte pour permission den appeler rejete,
2011QCCA 2011-10-12), par. 38.
234. Santizo, C.S. 1, par. 37.
lumire des faits, la C.R.T. ne pouvait valablement conclure que le
plaignant avait vraisemblablement une partie significative des som-
mes requises pour lachat dun billet davion pour venir au Qubec
236
.
La Cour souligne que la preuve a plutt dmontr que le requrant
gagne [au Guatemala] au maximum 400 $ CAN par mois et quil
supporte financirement son fils, sa femme et sa mre
237
et quil lui
tait donc impossible de se procurer un billet davion.
Bien quil soit incontestable que les travailleurs trangers tem-
poraires, au mme titre que tous les salaris viss par la L.N.T., ont
droit de contester leur congdiement conformment aux prdications
de la Loi sur les normes du travail, cette affaire illustre bien les diffi-
cults que peuvent rencontrer certaines catgories de travailleurs
trangers temporaires lorsquils veulent mobiliser les recours de pro-
tection de lemploi. Il importe de considrer le nombre important
dintermdiaires, autant auQubec qu ltranger, intervenant dans
le processus de recrutement et dembauche. Ce contexte peut rendre
la date de la connaissance du congdiement plus difficile dtermi-
ner et transformer ladministration de la preuve quant la prescrip-
tion de la plainte en une tche trs ardue. Comme voqu, il appert
que lemployeur value le salari et que cette valuation sera trans-
mise lorganisme charg du recrutement ltranger ; cest donc un
agent de cet organisme qui aura la tche de faire connatre la dcision
de lemployeur au salari alors que celui-ci a dj quitt le Qubec.
Il est galement possible que le travailleur tranger temporaire
fasse lobjet duncongdiement alors quil est auCanada. Une telle fin
demploi peut alors conduire au rapatriement du travailleur qui ne
disposera pas ncessairement du temps ncessaire pour faire valoir
ses droits auprs de la Commission des normes du travail, et ce, alors
quil est encore au Qubec
238
. La preuve administre dans le cadre
dune plainte en vertu de larticle 15 C.t. rendue par la C.R.T. illustre
236. Santizo, C.S. 1, par. 35 et 36.
238. Dans le dossier portant sur la syndicalisation des travailleurs agricoles, la
C.R.T. souligna que cette possibilit dtre lobjet dun rapatriement unilatral
sans possibilit dappel, de mme que labsence de garantie de retour lanne sui-
vante, bien quen pratique les employeurs rappellent la majorit des travail-
leurs qui ont t leur service lanne prcdente, est un autre lment qui est
de nature contribuer linscurit des travailleurs concerns et leur
dpendance envers leur employeur , Travailleuses et travailleurs unis de lali-
mentation et du commerce, section locale 501 c. Lcuyer, D.T.E. 2010T-295
(C.R.T.) (Requte en rvision judiciaire (C.S., 2010-06-10), 500-17-058367-106),
par. 176.
fort bien les procdures qui doivent tre prises lorsque le travailleur
agricole se fait annoncer sa fin demploi et son rapatriement
239
.
Dans cette affaire, le syndicat requrant demandait la C.R.T.
dordonner la rintgration provisoire de lorganisateur et promoteur
principal de la campagne de syndicalisation chez lemployeur, et ce,
jusqu ce quune dcision sur sa plainte en vertu de larticle 15 C.t.
soit rendue. Le salari, embauch en vertu du PTAS, tait au service
de lemployeur depuis cinq ans lorsquil fut congdi. Le salari esti-
mait avoir fait lobjet de reprsailles : peu de temps aprs le dpt
dune requte en accrditation, il refusa de fournir au contrematre
les noms de travailleurs ayant adhr au syndicat. Le salari, ainsi
que deux autres de ses collgues, fut congdi quelques jours plus
tard : lemployeur invoqua avoir d procder au licenciement de trois
travailleurs cause dune mauvaise rcolte. Lemployeur annona
aussitt quil navait plus besoin deux et quils devaient rentrer au
Mexique ds le lendemain. Comme le plaignant, conformment au
PTAS, habitait au logement fourni par lemployeur, il quitta la ferme
durant la nuit pour viter de se faire rapatrier si promptement
240
.
La C.R.T. dcida quil y eut effectivement tentative dun repr-
sentant de lemployeur de simmiscer dans les affaires syndicales,
couple lintimidation et des menaces non voiles, le tout en fla-
grante violation des articles 12 et 13 du Code du travail
241
. De plus,
la C.R.T. jugea quil apparaissait galement clairement de la preuve
que le plaignant avait t la cible de prdilection du reprsentant de
lemployeur
242
. En effet, en faisant en sorte quun leader soit rapa-
tri au Mexique ds le lendemain, il avait pour objectif de miner la
campagne de syndicalisation en cours
243
.
Ainsi, la C.R.T. rintgra provisoirement le plaignant dans son
emploi en attendant lissue de laudience relative sa plainte en sou-
lignant que si ce ntait pas le cas, le syndicat, requrant en lespce,
sexposerait subir un prjudice irrparable :
Comme les requrants lont fait valoir, lintime a selon toute vraisem-
blance voulu envoyer un message clair ses collgues de travail,
dautant plus susceptible de porter que ces derniers sont en bonne
278 XX
e
239. Travailleuses et travailleurs unis de lalimentation et du commerce, section
locale 501 c. Lgumire Y.C. inc, D.T.E. 2006T-916 (C.R.T.).
240. Ibid., par. 7.
241. Ibid., par. 18.
242. Ibid., par. 19.
243. Ibid., par. 19.
partie sa merci, si lon peut dire. Dans ce contexte, pour rtablir
lquilibre rompu par un comportement aussi cavalier, il importe de
leur signifier clairement quune entorse la libert dassociation ne
reste pas lettre morte et que ses victimes ne sont pas menaces
dpuisement par des procdures interminables.
244
Bien quaucune dcision quant au fond nait apparemment t
rendue dans cette affaire, il importe de souligner quun travailleur
tranger temporaire qui fait lobjet duncongdiement et qui apprend
quil sera rapatri rapidement peut demander la C.R.T. une ordon-
nance de rintgration provisoire, et ce, conformment aux pouvoirs
confrs ce tribunal par les articles 118 et 119 C.t.
245
. Cela prsup-
pose que le travailleur puisse satisfaire les critres de la C.R.T. en
matire dordonnance de sauvegarde provisoire, cest--dire tablir
une apparence de droit obtenir le remde demand, subir un prju-
dice srieux ou irrparable et, dans certains cas, dmontrer que la
balance des inconvnients justifie que lordonnance soit mise
246
.
Compte tenu des conditions et formalits en vertu desquelles ces tra-
vailleurs sont embauchs au Canada et des difficults pour ces tra-
vailleurs se faire entendre une fois ltranger, la balance des
inconvnients penche certainement du ct du salari.
Or, pour que le travailleur, la CNTou le reprsentant du salari
amorce ce processus durgence, il est impratif que le travailleur
puisse mobiliser trs rapidement les ressources qui sont sa dispo-
sition et prsuppose que celui-ci, ou un collgue len informant,
connaisse lexistence des recours de protectionde lemploi et des orga-
nismes chargs de leur mise en uvre ou pouvant lappuyer. La bar-
rire linguistique ainsi que lisolement gographique de certains de
ces groupes de travailleurs peuvent constituer autant dobstacles
supplmentaires la mise en marche dune telle procdure.
CONCLUSION
Cette communication fut loccasion de rappeler les conditions
des programmes en vertu desquels les travailleurs trangers tempo-
raires accdent un emploi au Canada ; ces programmes, dont les
244. Ibid., par. 20.
245. Et ce, que ce soit en milieu syndiqu ou non syndiqu.
246. Syndicat national des employs de garage du Qubec inc. c. Association patro-
nale des concessionnaires dautomobiles inc. et al., 2003 QCCRT 0053, par. 74
76 tel que cit par la C.R.T. dans lafffaire Travailleuses et travailleurs unis de
lalimentation et du commerce, section locale 501 c. Lgumire Y.C. inc., D.T.E.
2006T-916 (C.R.T.).
formalits procdurales sont tablies par les diffrentes autorits
administratives canadiennes
247
, relvent ducorpus normatif dudroit
de limmigration. Or, les rgles ainsi mises en place gouvernent ga-
lement, certains gards, la relation demploi entre le travailleur
tranger et son employeur. En effet, il nous semble exact daffirmer
que celle-ci est encadre par linterface entre les lois du travail mais
galement les lois en matire dimmigration. Larticulation entre
deux ensembles normatifs distincts, aux fonctions et aux finalits
fort diffrentes, a des rpercussions sur la ralisationdes fonctions de
protection du droit du travail. Nous esprons que les quelques exem-
ples ci-prsents illustrent comment le statut temporaire de lemploi
et du sjour des travailleurs trangers ainsi que les limites poses
leur mobilit professionnelle peuvent avoir des consquences sur leur
volont de mobiliser leurs droits au travail et sur leffectivit des
recours de protection de lemploi.
Compte tenu de la porte de la prsente communication, nous
navons pas adress, de faon directe, quels changements pourraient
ou devraient tre apports aux programmes temporaires afin dam-
liorer cet tat des faits. Nous nous permettrons toutefois de soulever
quelques considrations pratiques qui favoriseraient, concrtement,
leffectivit des droits au travail des travailleurs trangers temporai-
res. Dune part, il apparat indispensable damliorer la connaissance
des travailleurs de leurs droits et recours. ce chapitre, notons les
initiatives mises de lavant par la Commission des normes du travail
dans le cadre des interventions de prvention et de surveillance effec-
tues auprs des travailleurs agricoles et des aides familiales rsi-
dantes. En plus dinformer les salaris quant leurs droits, ces
interventions permettent de faire connatre la CNT et ses services
cette main-duvre plus vulnrable. Ces interventions devraient se
poursuivre et slargir dautres catgories de travailleurs dont
lemploi requiert un niveau rduit de formation . De plus, dautres
organismes et ministres, aux mandats lgislatifs divers, devraient
sy joindre. Cela permettrait de dmystifier lappareil gouvernemen-
tal auprs de ces salaris dont la comprhension de la culture
juridique et institutionnelle canadienne peut savrer limite.
Dautre part, il importe galement de mettre en place un mca-
nisme pratique et accessible leur assurant la possibilit de mobiliser
les recours prvus aux lois du travail et daccder aux remdes
280 XX
e
247. Sur cette question, voir notamment Idil ATAKet France HOULE, Perspectives
institutionnelles sur la consultation lors du processus rglementaire fdral au
Canada , (2011) 26(2) Revue Canadienne droit et socit 397.
confrs par ceux-ci, et ce, que les travailleurs soient au Qubec ou
ltranger. Cette priorit interpelle au premier titre les tribunaux et
les dcideurs qui doivent faire preuve douverture et de souplesse
quant au processus mettre en place afin de permettre au salari de
tmoigner. Pour ce faire, les reprsentants des gouvernements do
proviennent les travailleurs ainsi que les diffrentes autorits cana-
diennes intervenant dans ce dossier doivent contribuer rendre pos-
sible cette forme de tmoignage en offrant, par exemple, du soutien
technique systmatique et prorganis lorsque la visioconfrence
simpose. lissue de ces litiges, il importe galement de sassurer que
les remdes ordonns par les tribunaux puissent effectivement tre
mis en uvre. Bien que ces recours dcoulent du droit du travail,
limportance qualitative et quantitative des conditions poses par les
programmes de travail temporaire sur la faon dont se droule la
relation demploi, oblige une articulation entre ces corpus rgulatoi-
res en matire de mobilisation des recours qui dcoulent du droit du
travail. En effet, lintgrit
248
de ces programmes en dpend.
Finalement, il est utile de mentionner les diffrentes mesures
introduites en 2011 dans le Rglement sur la slection des ressortis-
sants trangers et le Rglement sur limmigration et la protection des
rfugis ; celles-ci visent, entre autres, imposer une priode de
carence loccasion de laquelle les employeurs ne pourront embau-
cher de la main-duvre trangre lorsque reconnus coupables de
certaines infractions aux lois du travail. Une telle carence sera gale-
ment impose lemployeur qui na pas octroy essentiellement les
mmes conditions de travail que celles proposes au travailleur
tranger temporaire prcdemment embauch
249
. Il importe toute-
fois que, dans la mise en uvre des pouvoirs rglementaires qui leur
furent confrs, le MICC et RHDCC sassurent que ces mesures
naient pas pour effet de faire subir aux travailleurs les contrecoups
dune telle rforme en les privant dun emploi. En effet, dans la
mesure o ces travailleurs ne pourront tre dsigns par lemployeur
fautif, il serait indispensable quils puissent jouir dune mesure de
replacement auprs dun autre employeur et que, pour ce faire, ils
reoivent lappui institutionnel de ces agences gouvernementales.
248. Nous empruntons cette expression la Vrificatrice gnrale Fraser, Rapport
vrificatrice, 2009, supra, note 119.
249. Sur cette question, voir supra, p. 245 et s.

Gesualdi-Fecteau, Dalia (XX Conf. Juristes)

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