Procedimentos Especiais

Conceito
O procedimento o aspecto extrnseco do processo, uma sequncia ordenada de
atos processuais.
Procedimento = Modo e a forma pelo qual a relao jurdica processual (processo
enquanto contedo) se desenvolve.
Classificao dos Procedimentos
1) Procedimentos regulados pelo Cdigo de Processo Civil: a) comum ordinrio; b)
comum sumrio (arts. 275-281 e 282-475); e, c) especiais (Livro IV, arts. 890-1210).
2) Procedimentos especiais regulados por leis extravagantes. Exemplos:
consignao de aluguis e acessrios da locao (art. 67 da Lei n 8.245/1991);
aes relativas aos registros pblicos (Lei n 6.015/1973); ao de busca e
apreenso decorrente de alienao fiduciria (Decreto-lei n 911/1969); mandado de
segurana (Lei n 1.533/1951, Lei n 2.770/1956, Lei n 4.348/1964, Lei n 5.021/
1966, Lei n 6.014/1974); ao popular (Lei n 4.717/65); ao de desapropriao
(Decreto-lei n 3.465/1941, Decreto-lei n 1.075/1970); ao de alimentos (Lei n
5.478/1968); ao civil pblica (Lei n 7.347/1985 e Lei n 8.078/1990); etc.
Roteiro prtico para se encontrar o procedimento correto:
1) H procedimento especial previsto no CPC para a hiptese?
Ver arts. 890-1210 do CPC.
2) H procedimento especial previsto em leis extravagantes?
Neste caso de bom alvitre procurar nos ndices alfabtico-remissivos dos Cdigos,
j que so muitas as leis extravagantes que regulam procedimentos.
3) A hiptese se enquadra entre as de utilizao do procedimento sumrio?
Ver art. 275 do CPC.
4) No sendo caso de procedimentos especiais regulados pelo CPC ou em leis
extravagantes, nem do procedimento comum sumrio, deve-se processar a hiptese
pelo procedimento comum ordinrio.
Princpio da Indisponibilidade do procedimento pelo autor
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As normas de determinao do procedimento so cogentes, isto , no podem ser
objeto de disposio por quaisquer dos sujeitos processuais, sendo ilcito (ou ao
menos irregular) a opo por procedimento diverso do prescrito em lei.
EXCEES: 1) Procedimento sumarssimo dos juizados especiais cveis da
Justia Comum Estadual e do DF (art. 3, 3, da Lei n 9.099/1995); 2)
Procedimento monitrio (arts. 1.102A e segs. do CPC); 3) mandado de
segurana e ao ordinria contra ato ilegal ou abusivo de autoridade
pblica; e, 4) cumulao de pedidos (ver art. 292 do CPC).
"...O procedimento monitrio, tambm conhecido como
injuntivo, introduzido no atual processo civil brasileiro,
largamente difundido e utilizado na Europa, com amplo
sucesso, tem por objetivo abreviar a formao do ttulo
executivo, encurtando a via procedimental do processo de
conhecimento. II - A ao monitria tem a natureza de
processo cognitivo sumrio e a finalidade de agilizar a
prestao jurisdicional, sendo facultada a sua utilizao,
em nosso sistema, ao credor que possuir prova escrita do
dbito, sem fora de ttulo executivo, nos termos do art.
1.102a, CPC..." (STJ, REsp 220887/MG, Rel. Ministro
SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA,
julgado em 14/09/1999, DJ 03/11/1999 p. 118)
"...a prova, na via mandamental, deve vir pr-constituda,
no podendo ocorrer a chamada dilao probatria, j que
o direito que se visa a proteger deve ser lquido e certo e,
de plano demonstrado. In casu, no restou demonstrado
ser tcnico o cargo exercido pela impetrante na Autarquia.
Ausncia de direito lquido e certo a ser amparado. 4 -
Ressalvadas as vias ordinrias, para que possa a
impetrante obter a persecuo de seu eventual
direito..." (STJ, MS 8.251/DF, Rel. Ministro JORGE
SCARTEZZINI, TERCEIRA SEO, julgado em 26/03/
2003, DJ 14/04/2003 p. 177)
Na prtica h o costume de seguir-se o procedimento comum ordinrio, que
teoricamente no provocaria prejuzo a quaisquer das partes (pela
instrumentalidade das formas, ou pas de nullit sans grief, arts. 244 e 249, 1, do
Cdigo de Processo Civil).
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...A jurisprudncia do STJ acolhe entendimento no sentido
de que, inexistindo prejuzo para a parte adversa,
admissvel a converso do rito sumrio para o ordinrio. -
No h nulidade na adoo do rito ordinrio ao invs do
sumrio, salvo se demonstrado prejuzo, notadamente
porque o ordinrio mais amplo do que o sumrio e
propicia maior dilao probatria... (STJ, AgRg no REsp
918.888/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 28/06/2007, DJ 01/08/2007 p. 487)
Ao de consignao em pagamento
Regem a ao de consignao em pagamento os arts. 890 e seguintes do CPC.
A consignao de aluguel ou acessrios da locao de imvel urbano obedece ao
disposto nos arts. 67 e seguintes da Lei n 8.245/1991.
Conceito
...A ao de consignao em pagamento uma demanda do devedor contra o
credor, fundada na pretenso que ao primeiro corresponde, de liberar-se
extrajudicialmente pelo pagamento, que a forma natural, prevista por lei, para
soluo da obrigao... (DA SILVA, Ovdio Baptista. Procedimentos especiais. Rio
de Janeiro: Aide, 1993, p. 7).
Regime do pagamento no direito material
Para sabermos manejar o procedimento da consignao temos que conhecer o
regime do pagamento tal qual est regulado pelo direito material.
Diz o Cdigo Civil sobre o assunto:
A) Quando cabvel a consignao? Resposta no art. 335 do Cdigo Civil = em
virtude da mora ("...I- se o credor no puder, ou, sem justa causa, recusar receber o
pagamento, ou dar quitao na devida forma; II- se o credor no for, nem mandar
receber a coisa no lugar, tempo e condio devidos...") ou em virtude de razes de
ordem objetiva que impeam a realizao do pagamento ou a regularidade da
quitao ("...III- se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado
ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil; IV- se ocorrer
dvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; V- se
pender litgio sobre o objeto do pagamento...).
O devedor, ainda que em mora, pode consignar em pagamento, havendo recusa do
credor!
3
O princpio o de que o devedor no pode ser mantido, mau grado seu, na relao
de obrigao.
preciso, porm, distinguir a simples mora do inadimplemento contratual.
H casos em que o simples retardamento implica a inexecuo da obrigao. Ovdio
Baptista d os seguintes exemplos: ...a) a orquestra que fora contratada para o
baile de Ano Novo, no comparecendo na data aprazada para cumprir a obrigao;
b) algum tomou em locao a casa de praia, para a temporada que se iniciava,
mas as chaves s lhe foram entregues depois de terminado o vero; c) o agricultor
contrata a colheita de sua lavoura de trigo com o proprietrio da mquina ceifadora
que no comparece para cumprir a obrigao no tempo exigido, sendo o agricultor
obrigado a valer-se do servio de outrem....
Incide, nesses casos, o artigo 395, pargrafo nico, do CC: ...Se a prestao,
devido mora, se tornar intil ao credor, este poder enjeit-la, e exigir a satisfao
das perdas e danos....
NESTES CASOS NO VIVEL O PROCEDIMENTO DE CONSIGNAO EM
PAGAMENTO.
B) Quem deve pagar? Resposta nos arts. 304-307 do CC.
Ento, ser legitimado a figurar no plo ativo do procedimento consignatrio a
pessoa que deve ou que pode pagar.
Terceiro interessado , por exemplo, o arrendatrio que paga a dvida do arrendante
para evitar a penhora do imvel arrendado; o credor hipotecrio que paga a dvida
de seu devedor, para que a execuo no recaia sobre o imvel hipotecado.
Terceiro no interessado , por exemplo, o pai que se prope a pagar dvida do
filho.
C) A quem se deve pagar? Resposta nos arts. 308-312 do CC.
O credor, a quem se deve pagar, o legitimado adequado para figurar no plo
passivo do procedimento consignatrio.
D) O que se deve pagar? Resposta nos arts. 313-326 do CC.
E) Onde se deve pagar? Resposta nos arts. 327-330 do CC.
F) Quando se deve pagar? Resposta nos arts. 331-333 do CC.
Procedimento extrajudicial de consignao
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Os pargrafos 1 e 2 do artigo 890 do CPC, acrescentados pela Lei 8.951/1994,
regulam o procedimento extrajudicial de consignao.
Segundo Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, tais normas tm natureza
de direito material.
ATENO, por este motivo, somente foram modificados os dispositivos de direito
material sobre a consignao, pelo princpio de que lex posteriori derogat legi priori.
Logo, o procedimento extrajudicial no vlido para as consignaes de dbitos
fiscais (arts. 156, VIII e 164 do CTN), nem de depsitos oriundos de relao
locatcia (art. 67 da Lei n 8.245/1991)
Estes pargrafos so restritos s obrigaes em dinheiro e visam soluo
extrajudicial do conflito.
A recusa do credor obriga propositura da ao, instruda a inicial com a prova do
depsito e da recusa (CPC, art. 890, 3). No sendo proposta a ao, fica sem
efeito o depsito, que poder ser levantado pelo depositante (4).
Competncia para processar julgar a consignatria judicial
Competente o foro do lugar do pagamento (art. 891 do CPC).
Mas trata-se de competncia relativa, que pode ser afastada por clusula de eleio
de foro. Ainda que existindo foro de eleio, pode a ao pode ser proposta no lugar
do pagamento, com invocao do artigo 891, nico, sendo a coisa devida corpo
que deva ser entregue no lugar em que est.
Efeitos do ajuizamento da consignao
Art. 891 do CPC.
Desde a data do depsito, cessa a fluncia dos juros e os riscos de perecimento ou
deteriorao da coisa correm por conta do credor, salvo se julgada improcedente a
ao.
o que dispe o art. 891 do CPC, em consonncia com o disposto no art. 337 do
Cdigo Civil: ...O depsito requerer-se- no lugar do pagamento, cessando, tanto
que se efetue, para o depositante, os juros da dvida e os riscos, salvo se for julgado
improcedente....
Requisitos da petio inicial
Na petio inicial, que deve atender aos requisitos do artigo 282 c/c art. 893 do
CPC.
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O autor, se no tiver efetuado o depsito em banco oficial, requer o depsito da
quantia ou da coisa devida, bem como a citao do ru para levantar o depsito ou
oferecer resposta.
Regularidade do depsito
O depsito deve ser efetivado no prazo de 5 dias, sob pena de extino do
processo, sem resoluo de mrito (art. 267, XI, do CPC).
Levantamento do depsito
Para levantar o depsito, o credor no precisa constituir advogado.
O levantamento implica reconhecimento da procedncia do pedido, cabendo a
condenao do ru nas custas e em honorrios advocatcios, assim como no caso
de falta de contestao (art. 897, pargrafo nico).
Insuficincia do depsito em obrigaes ilquidas
Era da tradio de nosso direito o cabimento de ao consignatria de quantia em
dinheiro apenas quando lquido o montante devido. No se admitia, por exemplo,
que devedor por ato ilcito propusesse ao para consignar o valor que entendesse
justo.
Essa tradio, porm, foi quebrada pelo pargrafo 2 do artigo 899 do CPC,
acrescentado pela Lei 8951/1994: A sentena que concluir pela insuficincia do
depsito determinar, sempre que possvel, o montante devido, e, neste caso,
valer como ttulo executivo, facultado ao credor promover-lhe a execuo nos
mesmos autos.
Nesse caso, a sentena que julga improcedente a ao, por insuficincia da quantia
depositada, condena o autor no pagamento de quantia maior, declarada devida pelo
juiz.
Assim, adquiriu a consignatria natureza de ao dplice.
Depsito de prestaes peridicas
O artigo 892 faculta o depsito de prestaes peridicas, medida que se forem
vencendo, para que no se imponha ao devedor o nus de propor outra ao, cada
vez que se vena uma prestao.
De prestaes peridicas somente cabe falar quando referidas do mesmo contrato
ou relao jurdica!
O depsito de uma prestao supe que se haja efetuado o da anterior, mantendo-
se continuidade.
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Trata-se de faculdade do devedor!
At quando possvel o depsito das prestaes peridicas? Pode o ru
continuar consignando prestaes prestaes vincendas aps ter sido
proferida sentena?
Misael Montenegro Filho: Deve-se entrar com nova ao, por fora do art. 463 do
CPC.
Precedente contrrio do STJ:
"...Processo civil. Recurso especial. Ao de consignao em
pagamento. Procedncia do pedido reconhecida em sentena.
Recurso de apelao recebido em duplo efeito. Continuidade de
consignao em juzo das parcelas aps a prolao da sentena.
Possibilidade. Conferncia a ser realizada aps o trnsito em
julgado. - Nas aes em que a controvrsia se limita adoo de
ndice de reajuste das prestaes, deve ser admitida a
consignao de prestaes aps a publicao da sentena,
porquanto tal soluo privilegia, de um lado, a efetividade do
princpio da economia processual, e, de outro, a natureza eficacial
da sentena que dirime conflito acerca de obrigaes que
envolvam prestaes peridicas. - A conferncia das prestaes
consignadas aps a publicao da sentena dever ser realizada
pelo Juzo de primeiro grau, aps o trnsito em julgado da
deciso..." (REsp 439489/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO
MENEZES DIREITO, Rel. p/ Acrdo Ministra NANCY ANDRIGHI,
SEGUNDA SEO, julgado em 10/12/2003, DJ 19/04/2004 p. 151)
E se no for efetuado o depsito da prestao peridica no prazo de 5
(cinco) dias, como exigido pelo art. 892 do CPC?
No se perde o direito material de consignar, apenas a oportunidade de faz-lo no
processo j ajuizado.
A recusa do credor autoriza a consignao em pagamento, mediante outra ao,
que poder ser reunida primeira, dada a existncia de conexo.
Complementado o depsito, nos termos do art. 899, 1, do CPC, o devedor libera-
se, mas condenado nos nus da sucumbncia, por haver praticado ato que
implicou reconhecimento de que era justa a recusa do credor, por insuficincia da
quantia oferecida.
Defesas do ru
O rol do art. 896 taxativo?
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No, ele indica apenas possveis defesas, o que no exclui o oferecimento de
defesas ou excees processuais do art. 297 do CPC.
nus da prova e seus efeitos
Sobre a recusa do recebimento incide a regra do art. 333 do CPC.
Incumbe ao devedor-autor a prova da recusa do credor, se portable a dvida (art.
335, I, do CC/2002); se qurable, ao credor-ru incumbe a prova de que o devedor
se recusou a pagar, quando exigido o pagamento (art. 335, II, do CC/2002).
Sobre a insuficincia do depsito o credor-ru quem tem o nus de indicar o
montante devido (art. 896, pargrafo nico), a fim de que se propicie ao autor-
devedor sua complementao, na forma do artigo 899.
O art. 897 trata dos efeitos da revelia na ao de consignao em pagamento.
Mas observa Adroaldo Furtado Fabrcio que ...mesmo na ausncia de contestao,
o juiz pode determinar complementao de prova, ou dar pela extino do processo
sem julgamento do mrito, ou mesmo julg-lo desfavoravelmente ao autor pelos
mesmos motivos e nos mesmos casos em que o faria nas causas submetidas ao
procedimento ordinrio. No est no esprito da lei obrigar o juiz a abdicar de sua
racionalidade e julgar contra a evidncia, ainda que esta lhe tenha anteriormente
passado despercebida....
Qual o recurso cabvel do ato judicial que, na consignao fundada em
dvida sobre quem deva receber, julga extinta a obrigao, continuando o
processo a correr entre os pretendentes que a ele acorreram?
Ernane Fidelis dos Santos e Vicente Greco Filho: Apelao.
Adroaldo Furtado Fabrcio: Agravo.
STJ: Entende que a relao jurdica de direito processual continua, logo, de se
supor que acolheria a tese do Agravo (ilao do Professor).
"...PROCESSO CIVIL - AO DE CONSIGNAO EM
PAGAMENTO - DVIDA QUANTO AO CREDOR: AO
BIFSICA - HONORRIOS. 1. Na especialssima ao de
consignao abre-se ensejo hiptese em que a demanda se
bifurca, para extinguir-se a relao entre o autor e os credores
chamados para receberem a obrigao e uma segunda relao,
quando ambos os credores no se entendem. 2. Ao ser extinta a
relao com o autor, vitorioso e desonerado da obrigao, tem
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direito a receber as custas desembolsadas e os honorrios. 3.
Encargos debitados a ambos os rus, os credores sero de logo
pagos com o depsito, para posterior ressarcimento ao vencedor
da segunda fase. 4. Recurso especial provido..." (REsp 325.140/
ES, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado
em 16/05/2002, DJ 30/09/2002 p. 220)
Natureza jurdica da sentena no procedimento consignatrio
Natureza declaratria = reconhecer e validar o depsito, liberando o devedor da
obrigao que o atava ao credor.
Ao de depsito
Art. 901 do CPC.
A ao de depsito tem por fim a restituio da coisa depositada.
Depsito voluntrio
O depsito pode decorrer de um contrato tpico ou nominado do direito civil.
Ver art. 627 do CC.
Trata-se do chamado depsito voluntrio, qualificado doutrinariamente pelas
seguintes circunstncias:
1) Pelo fato de ser contrato real, que s se aperfeioa com a tradio da coisa;
2) Pela responsabilidade do depositrio de guardar o bem;
3) Pela natureza da coisa, que deve ser bem mvel;
4) Pela obrigao do depositante de restituir a coisa.
Depsito necessrio
Decorre de uma obrigao legal (p. ex. 659, 5, do CPC) ou de uma circunstncia
extraordinria, com se verifica quando efetuado por ocasio de uma calamidade
(p.ex.: incndio, inundao, saque).
Priso civil prevista no art. 902, 2 c/c art. 904, pargrafo nico, ambos
do CPC
O pedido de priso do art. 902 do CPC requisito essencial da ao de depsito?
Ainda subsiste este tipo de priso?
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Ver Smula 619/STF:
"...A PRISO DO DEPOSITRIO JUDICIAL PODE SER
DECRETADA NO PRPRIO PROCESSO EM QUE SE
CONSTITUIU O ENCARGO, INDEPENDENTEMENTE DA
PROPOSITURA DE AO DE DEPSITO..." (Data de Aprovao:
Sesso Plenria de 17/10/1984)
Mas tal entendimento foi revisto pelo prprio STF (Informativo n 531, de 1 a 5 de
dezembro de 2008):
Priso Civil e Depositrio Infiel - 3
Em concluso de julgamento, o Tribunal concedeu habeas
corpus em que se questionava a legitimidade da ordem de priso,
por 60 dias, decretada em desfavor do paciente que, intimado a
entregar o bem do qual depositrio, no adimplira a obrigao
contratual v. Informativos 471, 477 e 498. Entendeu-se que a
circunstncia de o Brasil haver subscrito o Pacto de So Jos da
Costa Rica, que restringe a priso civil por dvida ao
descumprimento inescusvel de prestao alimentcia (art. 7, 7),
conduz inexistncia de balizas visando eficcia do que previsto
no art. 5, LXVII, da CF (no haver priso civil por dvida, salvo a
do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de
obrigao alimentcia e a do depositrio infiel;). Concluiu-se,
assim, que, com a introduo do aludido Pacto no ordenamento
jurdico nacional, restaram derrogadas as normas estritamente
legais definidoras da custdia do depositrio infiel. Prevaleceu, no
julgamento, por fim, a tese do status de supralegalidade da referida
Conveno, inicialmente defendida pelo Min. Gilmar Mendes no
julgamento do RE 466343/SP, abaixo relatado. Vencidos, no ponto,
os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros
Grau, que a ela davam a qualificao constitucional, perfilhando o
entendimento expendido pelo primeiro no voto que proferira nesse
recurso. O Min. Marco Aurlio, relativamente a essa questo, se
absteve de pronunciamento.
HC 87585/TO, rel. Min. Marco Aurlio, 3.12.2008. (HC-87585)
Alienao Fiduciria e Depositrio Infiel - 8
Na linha do entendimento acima fixado, o Tribunal, por maioria,
desproveu recurso extraordinrio no qual se discutia a
constitucionalidade da priso civil do depositrio infiel nos casos de
alienao fiduciria em garantia (DL 911/69: Art. 4 Se o bem
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alienado fiduciariamente no for encontrado ou no se achar na
posse do devedor, o credor poder requerer a converso do pedido
de busca e apreenso, nos mesmos autos, em ao de depsito,
na forma prevista no Captulo II, do Ttulo I, do Livro IV, do Cdigo
de Processo Civil.) v. Informativos 304, 449 e 498. Vencidos os
Ministros Moreira Alves e Sydney Sanches, que davam provimento
ao recurso.
RE 349703/RS, rel. orig. Min. Ilmar Galvo, rel. p/ o acrdo Min.
Gilmar Mendes, 3.12.2008. (RE-34703)
Alienao Fiduciria e Depositrio Infiel - 9
Seguindo a mesma orientao firmada nos casos supra relatados,
o Tribunal negou provimento a recurso extraordinrio no qual se
discutia tambm a constitucionalidade da priso civil do depositrio
infiel nos casos de alienao fiduciria em garantia v.
Informativos 449, 450 e 498.
RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 3.12.2008. (RE-466343)
Priso de Depositrio Judicial Infiel e Revogao da Smula
619 do STF
Na linha do entendimento acima sufragado, o Tribunal, por maioria,
concedeu habeas corpus, impetrado em favor de depositrio
judicial, e averbou expressamente a revogao da Smula 619 do
STF (A priso do depositrio judicial pode ser decretada no prprio
processo em que se constituiu o encargo, independentemente da
propositura de ao de depsito). Vencido o Min. Menezes Direito
que denegava a ordem por considerar que o depositrio judicial
teria outra natureza jurdica, apartada da priso civil prpria do
regime dos contratos de depsitos, e que sua priso no seria
decretada com fundamento no descumprimento de uma obrigao
civil, mas no desrespeito ao mnus pblico.
HC 92566/SP, rel. Min. Marco Aurlio, 3.12.2008. (HC-92566)
Assim, o autor deve satisfazer-se com a busca e apreenso da coisa, hiptese em
que a esta ao deve ser classificada como executiva lato sensu, j que haver
execuo no mesmo processo em que se proferiu a condenao.
O depsito irregular pode ser restitudo atravs deste procedimento
especial?
O que o depsito irregular?
Art. 645 do CC/2002, ou seja, o depositrio se obriga a restituir objetos do mesmo
gnero, qualidade e quantidade.
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Pode ser restitudo atravs deste procedimento especial?
No.
J que a ao de depsito visa restituio da mesma coisa depositada, e o
depsito irregular regulado como ser fosse um mtuo.
"...DEPOSITO - COISAS FUNGIVEIS. O DEPOSITO IRREGULAR
NO SE CONFUNDE COM MUTUO, TENDO CADA UM
FINALIDADES ESPECIFICAS. APLICAM-SE-LHE, ENTRETANTO,
AS REGRAS DESTE, NO SENDO POSSIVEL O USO DA AO
DE DEPOSITO PARA OBTER O CUMPRIMENTO DA
OBRIGAO DE DEVOLVER AS COISAS DEPOSITADAS, CUJA
PROPRIEDADE TRANSFERIU-SE AO DEPOSITARIO. O
ADIMPLEMENTO DA OBRIGAO DE DEVOLVER O
EQUIVALENTE HA DE BUSCAR-SE EM AO ORDINRIA, NO
SE PODENDO PRETENDER A PRISO DO
DEPOSITRIO..." (STJ, REsp 3013/SP, Rel. Min. EDUARDO
RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/11/1990, DJU 19/08/
1991, p. 322)
Prova literal do depsito
Conforme art. 902, exige-se prova literal, ou prova escrita do depsito.
Mas, segundo Pontes de Miranda, "...O escrito no de modo nenhum sujeito a
formalidades...". Uma ficha, um carto ou um simples recibo de depsito atendem
exigncia.
Alienao fiduciria e a ao de depsito
A alienao fiduciria um contrato de direito real, consistente na alienao da
coisa, que se transfere ao financiador em garantia do cumprimento da obrigao de
pagar toda a importncia final do financiamento.
Tem por caracterstica o fato de ao credor ou financiador ser transferido o domnio
resolvel e a posse indireta da coisa mvel alienada, independentemente da
tradio efetiva do bem. Este ficar em poder do devedor ou fiduciante, que passa a
ser o possuidor direto e depositrio do bem, com todas as responsabilidades e
todos os encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.
Est processualmente regulada pelo Decreto-lei n 911/1969.
O mais importante a saber que, havendo inadimplncia do devedor na alienao
fiduciria, o credor pode ingressar em juzo com ao de busca e apreenso, na
forma do art 3 do Decreto.
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A busca e apreenso deve ser concedida liminarmente, mostrando-se como
verdadeira providncia prejudicial citao do ru.
Se a coisa no for apreendida, por no ter sido o bem localizado pelo Oficial de
Justia, haver converso em procedimento especial de depsito.
Ao de prestao de contas
A ao de prestao de contas "...pressupe divergncia entre as partes, seja
quanto existncia mesma da obrigao de dar contas, seja sobre o estado delas,
vale dizer, sobre a existncia, o sentido ou o montante do saldo..." (Adroaldo
Furtado Fabrcio).
Ou seja, qual o objetivo da prestao de contas?
A prestao de contas tem duplo objetivo, sob dupla perspectiva ou duplo aspecto:
Aspecto jurdico: liquidar o relacionamento jurdico existente entre as partes, para
que o administrador preste as contas conforme determina o direito material.
Aspecto econmico: determinar com exatido a existncia ou no de um saldo
que, se for positivo, ser contedo de ttulo executivo judicial.
Cabimento e diferena entre ao para exigir e ao para dar contas
O cabimento da prestao de contas est regulado pelo art. 914 do CPC.
Distinguem-se a ao para exigir prestao de contas e a ao para dar contas,
cabvel a segunda na hiptese de recusa do obrigado a receb-las.
A ao para exigir contas tem duas sentenas!
A ao para exigir contas compreende duas fases, que se encerram uma e outra
por sentena apelvel: a primeira, destinada ao exame da obrigao de prestar
contas e a segunda, prestao de contas propriamente dita.
Se o ru, citado, desde logo apresenta suas contas, fica suprimida a primeira fase.
"...AO DE PRESTAO DE CONTAS. ALEGAO DE
SUPRESSO DA PRIMEIRA FASE, PORM SEM PREJUZO
DEFESA DIANTE DA PERCIA PRODUZIDA. 1. NO CASO EM
QUE A AO PROPOSTA PELA PARTE QUE INVOCA PARA
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SI O DIREITO DE EXIGIR CONTAS, DESDOBRA-SE ELA EM
DUAS FASES DISTINTAS. NA PRIMEIRA, TER-SE- QUE
SOLUCIONAR A QUESTO PREJUDICIAL SOBRE A
EXISTNCIA OU NO DO DEVER DE PRESTAR CONTAS, POR
PARTE DO RU. SOMENTE QUANDO FOR POSITIVA A
SENTENA QUANTO A ESSA PRIMEIRA QUESTO QUE O
PROCEDIMENTO PROSSEGUIR COM A CONDENAO DO
DEMANDADO A CUMPRIR UMA OBRIGAO DE FAZER, QUAL
SEJA, A DE ELABORAR AS CONTAS A QUE TEM DIREITO O
AUTOR. EXIBIDAS AS CONTAS, ABRE-SE UMA NOVA FASE
PROCEDIMENTAL DESTINADA DISCUSSO DE SUAS
VERBAS E FIXAO DO SALDO FINAL DO
RELACIONAMENTO PATRIMONIAL EXISTENTE ENTRE OS
LITIGANTES. DESCUMPRIDA A CONDENAO, INCIDE UM
EFEITO COMINATRIO QUE TRANSFERE O RU PARA O
AUTOR A FACULDADE DE ELABORAR AS CONTAS, FICANDO
O INADIMPLENTE DA OBRIGAO DE DAR CONTAS PRIVADO
DO DIREITO DE DISCUTIR AS QUE O AUTOR ORGANIZOU
(CPC, ART. 915, 2) (JUNIOR, HUMBERTO THEODORO.
CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, VOL III, PG. 86, 26
EDIO). 2. NEGADA PELO RU A OBRIGAO DE PRESTAR
CONTAS, OU NO APRESENTADAS DESDE LOGO COM A
CONTESTAO, INCUMBE AO MAGISTRADO DECIDIR, NUMA
PRIMEIRA FASE, SE EST ELE OBRIGADO OU NO, A
PREST-LAS. SOMENTE DEPOIS DE RECONHECIDA TAL
OBRIGAO, QUE SE PROCEDE AO EXAME DO CONTEDO
DAS CONTAS OFERECIDAS, VISANDO APURAO DA
EXISTNCIA DE SALDO EM FAVOR DE UMA OU DE OUTRA
PARTE. 3. AGIU CORRETAMENTE O TRIBUNAL DE ORIGEM
AO APLICAR O ART. 915, 2, CPC, DETERMINANDO QUE, SE
O RU NO CONTESTAR A AO OU NO NEGAR A
OBRIGAO DE PRESTAR CONTAS, OBSERVAR-SE- O
DISPOSTO NO ART. 330; A SENTENA, QUE JULGAR
PROCEDENTE A AO, CONDENAR O RU A PRESTAR AS
CONTAS NO PRAZO DE 48 (QUARENTA E OITO) HORAS, SOB
PENA DE NO LHE SER LCITO IMPUGNAR AS QUE O AUTOR
APRESENTAR." 4. DISSDIO JURISPRUDENCIAL QUE NO SE
APERFEIOOU, EM FACE DA DIVERSIDADE FTICA ENTRE
OS JULGADOS. RECURSO ESPECIAL NO
CONHECIDO..." (STJ, REsp 182.246/SP, Rel. Ministro LUIS
FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 12/08/2008,
DJe 25/08/2008)
Legitimidade ativa e passiva
14
"...O titular do bem ou interesse gerido ou administrado por outrem, assim como se
legitima propositura da ao para exigir contas, tambm legitimado passivo
ao para dar contas; em contrapartida, o que administrou ou geriu tem legitimao
ativa para esta ao e passiva para aquela outra..." (Adroaldo Furtado Fabrcio).
O juiz pode, de ofcio, exigir contas, em casos como os de tutela,
curatela e depsito judicial, inclusive sob pena de remoo ou
destituio.
Art. 919 do CPC.
Posturas do ru em relao pretenso do autor, aps a citao vlida
Art. 915 do CPC.
"...PROCESSUAL CIVIL. AO DE PRESTAO DE CONTAS.
DEPSITOS DO FGTS. CONTESTAO EM QUE SE
APRESENTA DE PRONTO A PRESTAO DE CONTAS.
AUSNCIA DE LITGIO QUANTO AO DEVER DE PRESTAR AS
DITAS CONTAS. DISCUSSO CINGIDA EXATIDO DAS
CONTAS APRESENTADAS. INTELIGNCIA DO 1 DO ART.
915 DO CPC. SUPOSTO CERCEAMENTO DE DEFESA.
AVERIGUAO. INVIABILIDADE. SMULA 7/STJ. I - A ao de
prestao de contas, como cedio, possui rito prprio, constitudo
de duas fases em que, na primeira, discute-se o dever de prestar
as contas e, na segunda, analisa-se a exatido das contas
apresentadas se reconhecido aquele dever. II - Se o ru, na
contestao, no se escusa a prestar as contas e desde logo as
apresenta, de se seguir o procedimento previsto no 1 do art.
915 do CPC, devendo o Juiz Singular proferir sentena acerca da
exatido das contas apresentadas, visto que inexistiu questo
litigiosa a dirimir acerca do dever de prestar as ditas contas. III -
certo que, em casos tais, em que se no questiona a respeito da
existncia ou no da obrigao de prestar contas, em face de
inequvoco reconhecimento em relao a tanto, h como que uma
supresso da primeira fase, restrito que se apresenta o litgio e, via
de conseqncia, o mbito da controvrsia apenas exatido ou
no das contas extrajudicialmente oferecidas (REsp n 12.393/SP,
Rel. Min. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ de 28.03.1994).
IV - Resta invivel averiguar, nesta estreita via especial, a tese do
recorrente de que cerceado o seu direito de defesa, em face do
bice sumular n 7 deste STJ, haja vista que o Colegiado de origem
atestou a observncia aos princpios constitucionais do devido
processo legal e da ampla defesa, uma vez que oportunizada
15
parte autora a manifestao acerca dos argumentos e documentos
apresentados pela CEF. V - Recurso especial improvido..." (STJ,
REsp 1010176/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/08/2008, DJe 27/08/2008)
Como devem ser apresentadas as contas?
As contas devem ser apresentadas na forma contbil, com lanamentos em ordem
cronolgica, crditos e dbitos com seus respectivos histricos e comprovantes.
E se o ru no presta as contas?
Presta-as o autor: art. 915, 3, do CPC.
No est o juiz, porm, obrigado a aceit-las!
Tendo dvidas, pode determinar, de ofcio, a realizao de percia contbil, inclusive
com participao do ru (Adroaldo Furtado Fabrcio).
"...Resp 961439 - desnecessria a intimao pessoal do ru na
segunda fase de ao de prestao de contas
Em ao de prestao de contas, a intimao do ru para a
segunda fase do processo no precisa ser pessoal. Alm disso, se
o ru comparece, ainda que atrasado, e no contesta, no primeiro
momento, a intimao realizada, perde o direito de question-la
posteriormente. Com esses entendimentos, o Superior Tribunal de
Justia (STJ) deixou de apreciar recurso de gerente de imobiliria
condenado a pagar R$ 103 mil (em valores da poca) a scios da
empresa.
O juiz entendeu a ao inicial procedente, condenando o ru a
prestar contas no prazo de 48 horas. Como o gerente o fez com um
dia de atraso, sua manifestao foi desconsiderada. O juiz baseou-
se, ento, nas contas apresentadas pelas autoras conforme
determina o Cdigo de Processo Civil (CPC). No recurso ao STJ, o
gerente alegou que a intimao deveria ter sido feita pessoalmente
e que a falta desse ato constituiria nulidade absoluta, passvel de
correo em qualquer instncia.
Para o ministro Luis Felipe Salomo, relator do recurso na Quarta
Turma, eventuais irregularidades na intimao so causa de
nulidade relativa. Por isso, a parte prejudicada precisa protestar
16
contra elas na primeira oportunidade em que se manifestar no
processo.
No caso, o ru teve cincia inequvoca da deciso que determinou
a prestao de contas, visto que as apresentou um dia alm do
prazo estabelecido, explicou o relator. Nessa situao, a intimao
teria atingido sua finalidade, o que leva aplicao do princpio da
instrumentalidade das formas.
O ministro reafirmou tambm o entendimento do STJ de que o
processo de prestao de contas nico, apenas composto de
duas fases: o ru j integra a relao processual desde a citao
inicial, no sendo necessria a intimao pessoal para
apresentao de contas a que foi condenado na primeira etapa.
Para o relator, a intimao s deveria ser pessoal se houvesse
previso legal especfica.
Coordenadoria de Editoria e Imprensa..."
E se autor e ru no apresentam as contas?
Se tambm o autor no apresenta contas, aplica-se o disposto no artigo 267, 1,
do CPC (intimao pessoal do autor, para suprir a falta, em 48 horas, sob pena de
extino do processo).
Contagem do prazo de 48 horas do 2 do art. 915
Conta-se o prazo, de 48 horas, para a apresentao das contas, no da data da
publicao da sentena, mas da intimao pessoal do condenado.
Honorrios
Condenado o ru a prestar contas, tambm condenado nas custas e em
honorrios.
"...Ao de prestao de contas, primeira fase. Honorrios de
advogado. Precedente da Corte. 1. Vencida a parte r, que
apresentou vigorosa resistncia, cabvel a fixao de honorrios de
advogado na primeira fase da ao de prestao de contas. 2.
Recurso especial conhecido e provido..." (REsp 258.964/PR, Rel.
Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA
TURMA, julgado em 01/03/2001, DJ 11/06/2001 p. 205)
17
A dvida surge se, na segunda fase, prestadas as contas pelo ru, e aprovadas pelo
juiz, resulta saldo devedor do autor.
Humberto Theodoro Junior: a circunstncia de o saldo apurado na fase final ser
contrrio ao autor no implica necessariamente sucumbncia de sua parte. A vitria,
no caso, decorre da acolhida do pedido de condenao do ru a prestar contas,
pouco importando que o saldo lhe seja favorvel ou desfavorvel.
STJ:
"...AO DE PRESTAO DE CONTAS. Honorrios. Segunda
fase. Estabelecido o contraditrio na segunda fase da ao de
prestao de contas, por ter o autor impugnado as contas
oferecidas pelo ru, a exigir a produo de prova, inclusive pericial,
no viola o art. 20 do CPC a sentena que condena o autor ao
pagamento de honorrios advocatcios pela sucumbncia nessa
segunda etapa, considerando-se que os da primeira foram
compensados. Precedentes (REsp's ns 154.925/SP, 10.147/SP,
37.681/SP). Divergncia indemonstrada. Recurso no conhecido..."
(STJ, REsp 174.814/RS, Rel. Ministro RUY ROSADO DE
AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 03/09/1998, DJ 26/10/
1998 p. 124)
Recursos
Sempre cabe apelao, tanto da sentena que condena o ru a prestar contas,
quanto da que julga as contas apresentadas, nas aes propostas para exigir ou
para dar contas.
Execuo
As aes de prestao de contas so dplices, podendo executar a sentena, pelo
saldo, tanto o autor quanto o ru!
Logo, o ru no precisa apresentar reconveno para ter ttulo executivo contra o
autor, no caso de o saldo apurado operar-se em seu favor.
Aes Possessrias
Autotutela
A posse admite autotutela. O artigo 1.210, 1, do CC/2002 o declara: ...O
possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria
fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir
alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse...".
18
Objetivo
As aes possessrias visam tutela jurisdicional da posse, tanto de imveis
quanto de mveis.
Classificao
O Cdigo de Processo Civil arrola como possessrias: o interdito proibitrio, a
manuteno e a reintegrao na posse.
So as aes possessrias stricto sensu, voltadas exclusivamente tutela da
posse.
O interdito proibitrio defende o possuidor de ameaa sua posse, mediante
mandado proibitrio, dirigido ao ru, com a cominao de pena pecuria, caso
transgrida o preceito (CPC, art. 932).
As aes de manuteno e de reintegrao de posse visam, respectivamente, a
manter a posse, no caso de turbao, e nela reintegrar o possuidor, no caso de
esbulho (CPC, art. 926).
O Cdigo Civil estabelece: ...Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na
posse em caso de turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de violncia
iminente, se tiver justo receio de ser molestado....
Natureza jurdica material da posse
Savigny, Chiovenda, Pontes de Miranda e Adroaldo Furtado Fabrcio: A posse
fato, que somente tem relevncia jurdica quando violada ou ameaada de violao.
Moreira Alves: tem a natureza de direito pessoal.
Caio Mrio da Silva Pereira e Orlando Gomes: trata-se de direito real.
A tutela jurisdicional da posse o principal efeito da posse.
Mas so tambm efeitos da posse: o direito aos frutos percebidos, assegurado ao
possuidor de boa-f (art. 1.214 do CC/2002); o direito ao reembolso das despesas
da produo e custeio dos frutos, assegurado mesmo ao possuidor de m-f (art.
1.216 do CC/2002); o direito indenizao das benfeitorias necessrias, ainda que
de m-f (art. 1.220 do CC/2002) e tambm s teis, se de boa-f (art. 1.219 do CC/
2002).
Ademais, prolongando-se no tempo, a posse pode conduzir aquisio da
propriedade, por usucapio.
Fungibilidade
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Nos termos do artigo 920 do CPC, a propositura de uma em vez de outra dessas
aes no obsta a que o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal
correspondente quele, cujos requisitos sejam provados.
Essa norma particularmente importante em casos como o de perda parcial, tida
por uns como hiptese de turbao e, por outros, como de esbulho.
Justifica-se essa regra com a afirmao de que, qualquer que seja a ao
possessria, o pedido o mesmo, qual seja, o de tutela possessria.
Carter dplice
So aes dplices, porque a proteo possessria pode ser concedida ao ru,
independentemente de reconveno, como dispe o artigo 922 do CPC: ... lcito
ao ru, na contestao, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a
proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou do
esbulho cometido pelo autor....
H outras aes de natureza possessria?
A nunciao de obra nova e os embargos de terceiro so tambm aes
possessrias?
Sim, mas no so exclusivamente voltados para a tutela possessria.
Assim, so aes possessrias lato sensu, havendo autores (Joel Figueira Dias)
que lhes negam natureza possessria, limitada, assim, s possessrias stricto
sensu.
Litisconsrcio necessrio entre cnjuges
Seja como for - fato, direito real ou direito real -, ...nas aes possessrias, a
participao do cnjuge do autor ou do ru somente indispensvel nos casos de
composse ou de ato por ambos praticados... (CPC, art. 10, 4, acrescentado pela
Lei 8.952/1994).
Cumulao de pedidos
Art. 921 do CPC.
As aes possessrias comportam os pedidos cumulados de tutela possessria,
condenao em perdas e danos, cominao de pena para o caso de nova turbao
ou esbulho; desfazimento de construo ou plantao feita em detrimento do
possuidor.
Competncia para julgamento
20
Foro do domiclio do ru, versando a ao sobre coisas mveis (art. 94 do CPC)
Foro da situao da coisa, em se tratando de imvel (art. 95 do CPC).
Aes de manuteno e de reintegrao de posse
Ao de manuteno de posse compete ao possuidor, no caso de turbao; a de
reintegrao, no de esbulho (CPC, art. 926).
O rito o especial, dos artigos 926 e seguintes do CPC, quando intentada a ao no
prazo de ano e dia da turbao ou do esbulho (art. 924).
Observa-se o rito comum, ultrapassado esse prazo, sem que por isso perca a ao
seu carter possessrio (CPC, art. 924, in fine).
O que turbao e alguns exemplos
A turbao no implica perda, mas perturbao da posse, como no caso do vizinho
que, sem autorizao, transita pelas terras. Tambm turba a posse o anncio de
venda da coisa possuda. Esbulho, diz Maria Helena Diniz, ... ato pelo qual o
possuidor se v despojado da posse, injustamente, por violncia, por
clandestinidade e por abuso de confiana. De maneira que esbulhador: estranho
que invade casa deixada por inquilino; o comodatrio que deixa de entregar a coisa
dada em comodato findo o prazo contratual; o locador de servio, dispensado pelo
patro, que no restitui a casa que recebera para morar....
E se ultrapassado o prazo de ano e dia, como fica a execuo pelo rito
comum ordinrio?
Ovdio Baptista da Silva: ...sem fundamento a opinio dos que afirmam que as
aes possessrias, quando se tenham transformado em ordinrias, pela
consumao do prazo de ano e dia do ato da agresso possessria, passam a ser
condenatrias, de tal modo que a execuo de sentena deva obedecer s regras
do processo de execuo para entrega de coisa certa, se a demanda possessria
for de reintegrao; ou do processo executivo para cumprimento das obrigaes de
fazer ou no fazer, se a possessria ordinria tiver por objeto da tutela contra a
simples turbao da posse....
Contagem do prazo de ano e dia em caso de cadeia de turbaes
No caso de turbao, conta-se o prazo do primeiro ato turbativo ou do ltimo?
Caio Mrio da Silva Pereira: ...Se, na cadeia de fatos, um houver que importe em
privao da posse, da correr o prazo; se houver vrios atos distintos, sem
nenhuma relao de causalidade, cada um constitui turbao autnoma para efeito
da contagem; se, ao contrrio, forem ligados entre si pela mesma causao,
21
formar toda a cadeia uma s molstia, e do ltimo eles contar-se- o lapso para
efeito de ser admitido o rito sumrio....
Contagem do prazo para o ausente
Para o ausente, o prazo de ano e dia somente passa a correr quando, retornando,
toma cincia do esbulho.
Nos termos do artigo 1.224 do Cdigo Civil, s se considera perdida a posse para
quem no presenciou o esbulho, quando, tendo notcia dele, se abstm de retornar
a coisa, ou, tentando recuper-la, violentamente repelido.
Legitimidade ativa
As aes de manuteno e de reintegrao de posse podem ser propostas pelo
possuidor direto contra o possuidor indireto; por exemplo, pelo locatrio contra o
locador. O possuidor indireto pode propor a ao, a benefcio prprio e do possuidor
direto; por exemplo, ao do locador contra terceiro, para assegurar a posse do
locatrio.
Legitimidade passiva
Legitimado passivo para a ao de esbulho no apenas o esbulhador, mas
tambm o terceiro de m-f, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era
(Cd. Civil, art. 1.212).
Observao importante
V-se, pois, que, alienada a coisa a terceiro de boa-f, j no cabe a ao de
reintegrao de posse. Cabe, ento, ao de perdas e danos contra o esbulhador e,
contra o terceiro, a reivindicatria, com fundamento no mais na posse perdida, mas
no domnio subsistente.
Liminares possessrias
Art. 928 do CPC.
O juiz concede liminarmente mandado de manuteno ou de reintegrao, se
instruda a inicial com prova suficiente da posse e da turbao ou do esbulho.
Basta a prova da posse e da turbao ou do esbulho.
Audincia preliminar
Art. 928 do CPC.
Insuficientes as provas para a proteo liminar da posse, o juiz designa audincia
de justificao, com citao do ru.
22
Nessa audincia, so ouvidas as testemunhas arroladas pelo autor, podendo o ru
contradit-las, argindo-lhes a incapacidade o impedimento ou a suspeio (art.
414, 1), bem como lhes formular perguntas.
No so ouvidas testemunhas indicadas pelo ru!
Concluda a audincia, o juiz concede ou nega a liminar, deciso interlocutria de
que cabe agravo de instrumento.
O prazo para a contestao para o ru, que de quinze dias (art. 931), corre da
intimao dessa deciso, que Cdigo chama de despacho (art. 930, pargrafo
nico).
Observa-se, da por diante, o rito ordinrio (art. 931).
Alegao de domnio
impertinente a alegao de domnio, pelo ru, em ao possessria.
O direito material assim estatui sobre o assunto (artigo 1.210, 2, CC/2002): ...No
obsta manuteno ou reintegrao na posse a alegao de propriedade ou de
outro direito sobre a coisa....
O artigo 923 do CPC vai alm e, em dispositivo de duvidosa constitucionalidade,
veda, assim ao autor como ru, intentar ao de reconhecimento do domnio, na
pendncia do possessrio.
Smula 487/STF:
"...SER DEFERIDA A POSSE A QUEM, EVIDENTEMENTE,
TIVER O DOMNIO, SE COM BASE NESTE FOR ELA
DISPUTADA..." (Data de Aprovao: Sesso Plenria de 03/12/
1969)
Acolhida pela jurisprudncia do STJ:
"...DIREITO CIVIL. INTERDITO PROIBITRIO. EXCEO DE
DOMNIO. ART. 505, SEGUNDA PARTE, CC/1916. ENUNCIADO
SUMULAR N. 487/STF. INCIDNCIA. PRECEDENTES DO STJ.
LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTE. AGRAVO. SENTENA
DEFINITIVA. PENDNCIA DE JULGAMENTO DA APELAO.
RECURSO ESPECIAL DESACOLHIDO. I - A proteo possessria
23
independe da alegao de domnio e pode ser exercitada at
mesmo contra o proprietrio que no tem posse efetiva, mas
apenas civil, oriunda de ttulo. II - Na linha da jurisprudncia do
Superior Tribunal de Justia e do verbete sumular n. 487/STF,
firmada na vigncia do Cdigo de 1916, cabe a exceo de
domnio nas aes possessrias se com base nele a posse for
disputada. III - Entre o juzo de indcios prprio da liminar sem
audincia da parte contrria e o juzo definitivo da sentena, de
prestigiar-se este ltimo, em que o magistrado firma seu
convencimento com base no conjunto dos autos. IV - A pendncia
de julgamento da apelao sobre o mesmo tema versado no
agravo contra a liminar, nos mesmos autos de interdito proibitrio,
no recomenda a este Superior Tribunal de Justia o exame do
recurso especial interposto no agravo, o que acabaria por suprimir
a competncia da instncia revisora sobre o mrito da
demanda..." (STJ, REsp 327.214/PR, Rel. Ministro SLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 04/09/
2003, DJ 24/11/2003 p. 308)
Hiptese de nomeao autoria
Se o ru, citado, mero detentor, deve nomear autoria o possuidor, como dispe
o artigo 62 do CPC.
O possuidor direto, demandado, pode denunciar a lide ao possuidor indireto, com
fundamento no art. 70, II, do CPC.
forma, por exemplo, de o arrendatrio, vencido, obter, no mesmo processo, a
condenao de quem lhe arrendou coisa esbulhada.
Executividade
A ao de reintegrao de posse executiva lato sensu, porque a execuo se
processa independentemente da propositura de autnoma ao de execuo.
Como se deve alegar o direito de reteno por benfeitorias?
Uma vez que a natureza jurdica da sentena da ao de reintegrao de posse
de executiva lato sensu, a reteno por benfeitorias constitui matria que deve ser
alegada na contestao, observados os requisitos do art. 745, 1, do CPC.
"...RECURSO ESPECIAL EMBARGOS DE DECLARAO
APRECIAO DE TODOS OS TEMAS SUSCITADOS
INEXISTNCIA DE VIOLAO AO ARTIGO 535 DO CDIGO DE
24
PROCESSO CIVIL - PESSOA JURDICA REPRESENTAO
EM JUZO APRESENTAO DOS ATOS CONSTITUTIVOS
DESNECESSIDADE, SALVO FUNDADA DVIDA SMULA 07/
STJ GARANTIA PRVIA DO JUZO CERCEAMENTO DE
DEFESA NECESSIDADE DE ESPECIFICAO DE
BENFEITORIAS PREQUESTIONAMENTO EMBARGOS DE
RETENO POR BENFEITORIAS EM AO POSSESSRIA
PRAZO PARA OPOSIO PRECLUSO. [...] III O prazo para
oposio dos embargos de reteno deve ser contado a partir da
juntada aos autos do mandado devidamente cumprido. A cincia
prvia pela parte no tem o condo de sobrepujar segurana
jurdica imposta pela regra processual, que deve prevalecer.
Todavia, tendo em vista a natureza da ao possessria, o direito
de reteno por benfeitorias deve ser pleiteado j na resposta ao
pedido inicial, sob pena de precluso. Recurso especial provido..."
(STJ, REsp 424.300/MA, Rel. Ministro CASTRO FILHO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2005, DJ 04/12/2006 p. 294)
Como terceiro pode se defender contra violao da posse em razo de
mandado judicial?
Terceiro eventualmente ofendido em sua posse pela execuo do mandado de
manuteno ou de reintegrao na posse defende-se por embargos, nos termos do
art. 1.046 do CPC.
Interdito Proibitrio
ao de natureza preventiva, do possuidor que, tendo justo receito de ser
molestado ou esbulhado em sua posse, pede mandado proibitrio, com a
cominao de pena pecuniria, para o caso de transgresso do preceito.
Atende ao comando constitucional do art. 5, XXXV: ameaa a direito.
E se a leso se consuma no curso da ao de interdito? Deve-se ajuizar
nova ao de manuteno ou reintegrao?
Consumando-se a leso, no curso do processo, expede-se mandado de
manuteno ou de reintegrao, sem prejuzo da multa.
No autoriza a ao simples manifestao do propsito de usar de medidas judiciais
contra o possuidor.
Valor da pena pecuniria
O valor da pena pecuniria indicado pelo autor, mas quem decide o juiz.
Deve ser suficientemente grave para dissuadir o ru.
25
devida pela infrao do preceito, independentemente das perdas e danos
cabveis.
Efeitos da Apelao
A apelao da sentena que julga ao possessria tem efeito suspensivo:
permanecem, pois, na pendncia do recurso, os efeitos da deciso liminar,
concessiva ou denegatria da tutela possessria imediata.
"...RMS. REINTEGRAO DE POSSE. LIMINAR.
IMPROCEDNCIA DA AO. CONSEQNCIA. 1. No h direito,
muito menos lquido e certo, a manuteno de liminar concedida
em ao de reintegrao de posse julgada improcedente, mesmo
no caso de interposio de apelao recebida no efeito suspensivo,
pois a hiptese obviamente no comporta execuo provisria. A
improcedncia da ao acarreta si et in quantum a revogao da
liminar. 2. Recurso ordinrio desprovido..." (STJ, RMS 19.169/SP,
Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, QUARTA TURMA,
julgado em 11/09/2007, DJ 24/09/2007 p. 309)
"...MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO JUDICIAL
CONCESSIVO DE LIMINAR, EM DEMANDA REINTEGRATORIA
DE POSSE. APELAO DA SENTENA DE PROCEDENCIA DA
AO. LIMINAR MANTIDA. CONCEDIDA A PROTEO
PROVISORIA DA POSSE, ATRAVS MANDADO LIMINAR, A
SENTENA DE PROCEDENCIA CONFIRMA TAL MANDADO. A
ATRIBUIO DE EFEITO SUSPENSIVO A APELAO
MANIFESTADA PELO DEMANDADO, APENAS MANTM A
PROTEO POSSESSORIA NO MESMO CARATER DE TUTELA
PROVISIONAL. RECURSO ORDINARIO NO PROVIDO..." (STJ,
RMS 2.541/SP, Rel. Ministro ATHOS CARNEIRO, QUARTA
TURMA, julgado em 28/06/1993, DJ 02/08/1993 p. 14247)
Adroaldo Furtado Fabrcio:
"...O efeito suspensivo conferido apelao implica no ser ainda a
sentena, sujeita a recurso, o julgamento da lide no mais exato
sentido da expresso.
Ela integra o complexo de atos formativos do julgamento, que s se
completar ao tornar-se irrecorrvel. Partindo desse raciocnio, e
26
aplicando-o s diversas situaes possveis em tema de aes
possessrias, temos as seguintes variantes:
a) No houve mandado liminar de manuteno ou reintegrao e a
sentena deu pela improcedncia da demanda. Nenhum problema
se apresenta: tanto a cognio limitada e
inicial como a final e completa levaram o juiz a concluso
desfavorvel ao autor, e o eventual recurso apenas buscar um
resultado que ainda no se produziu em nenhum momento, nvel
ou grau.
b) Concedida a tutela provisria, a sentena de procedncia
completa e confirma o mandado inicial. Nulla quaestio, tambm: os
dois pronunciamentos judiciais so entre si concordes, e a
atribuio de efeito suspensivo apelao mantm a proteo
possessria no mesmo plano e carter de tutela provisional.
c) O autor fora mantido ou reintegrado liminarmente e a sentena
lhe desfavorvel, revogando explcita ou implicitamente o
mandado liminar. Essa revogao s se pode tornar efetiva aps o
trnsito em julgado, porque at ento permanece suspensa a
eficcia da sentena. sofstico o argumento contrrio segundo o
qual a sentena, sendo a declaratria negativa, nada tem que
possa ser suspenso: em relao medida liminar, ela no
meramente declaratria, mas constitutiva negativa. Suspende-se a
revogao.
d) O autor, que no alcanara mandado liminar, obtm sentena de
procedncia da demanda. A eficcia da sentena, que consistiria
em reintegrar ou manter, permanece suspensa at o julgamento da
apelao. Nada importa se o juiz poderia ter deferido liminarmente
a proteo possessria, e 'quem pode o mais pode o menos': trata-
se de momentos processuais distintos, e de atos judiciais com
contedos diversos. No se pode raciocinar como se o juiz
conservasse, ao longo de todo o procedimento, o poder de
outorgar tutela possessria provisional quando bem lhe parecesse,
e o fizesse na sentena final: as premissas so falsas, seja porque
inexiste essa permanncia da faculdade judicial, seja porque a
tutela dispensada na sentena seria definitiva e no provisional..."
Ao de nunciaco de obra nova
Conceito
Nunciao = embargo.
27
Obra nova = obra iniciada, mas ainda no terminada.
Logo, com a ao de nunciao de obra nova impede-se a concluso de obra em
imvel vizinho, que prejudique o prdio do autor.
Exemplos de cabimento
Cabe a ao, por exemplo, no caso de obras que prejudiquem o exerccio de
servido de passagem.
Enquanto no concluda a obra, cabe a ao de nunciao de obra nova, para
impedir que o vizinho abra janela, eirado, terrao ou varanda, a menos de metro e
meio (art. 1.301 do CC/2002).
Depois de concluda a obra, cabe "ao demolitria", no prazo de ano e dia (art.
1.302 do CC/2002).
Significado correto de "prdio vizinho" (art. 934, I, do CPC)
Prdio vizinho no significa necessariamente prdio contguo. Relevante o
prejuzo decorrente da obra embargada.
E se existir dvida ou disputa quanto propriedade ou posse do local
onde se realizam as obras?
Ernane Fidelis dos Santos: ao de nunciao imprpria para dirimir a
controvrsia, cabendo, conforme o caso, ao possessria, reivindicatria ou de
demarcao. O caso seria, ento, de extino do processo sem julgamento de
mrito.
Mas o STJ fez importante ressalva:
"...AO DE NUNCIAO DE OBRA NOVA. Dvida sobre a
propriedade. Construo j concluda. A dvida sobre a
propriedade do terreno onde estaria ocorrendo a construo deve
ser examinada depois de instrudo o feito, e no causa de imediata
extino do processo por carncia de ao. A concluso da obra,
que poderia ter ocorrido no curso da ao em que se denegou o
pedido liminar, tambm no motivo para a extino do processo,
que tem pedidos alternativos. Recurso conhecido e provido em
parte..." (STJ, REsp 440167/MA, Rel. Ministro RUY ROSADO DE
AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 03/10/2002, DJ 25/11/
2002 p. 244)
28
Como bem observou o Ministro Relator, Ruy Rosado de Aguiar, isso implicaria a
remessa das partes a outra via processual, sempre que o demandado alegasse
dvida sobre o ttulo da propriedade. Na verdade, ...os ttulos apresentados
devero ser examinados na prpria ao de nunciao, a fim de que se verifique a
existncia de um de seus pressupostos. Afastar desde logo o pedido apenas porque
h dvida sobre o ponto significa remeter as partes a uma prvia ao
reivindicatria, ou de demarcao ou diviso, sempre que o demandado alegar
dvida sobre o ttulo de propriedade; as dvidas podem e devem ser apreciadas na
prpria ao de nunciao...".
Legitimao
Art. 934 do CPC.
A ao pode ser proposta por possuidor direto, como o locatrio, ainda que contra o
possuidor indireto (Ernani Fidelis dos Santos).
O que se entende da alternativa "ou" do art. 943, II, in fine, do CPC?
Pinto Ferreira e Ovdio Baptista da Silva: infere-se a desnecessidade de alegao
de prejuzo na ao proposta por condmino para impedir a alterao da coisa
comum.
A legitimao do Municpio do art. 934, III, excluia a do particular para
intentar a ao de nunciao?
Vicente Greco Filho: legitimidade exclusiva do Municpio.
STJ: no exclui a do particular, precisando este, porm, alegar prejuzo.
"...Direito de vizinhana. Nunciao de obra nova. Lcito se
determine que, em lugar de ser a obra demolida, se proceda aos
reparos para eliminar o que contravenha as normas que regulam
as relaes de vizinhana. Regulamentos administrativos. Podem
ser invocados pelo particular, na medida em que de sua
contrariedade lhe resulte algum dano. No lhe dado, entretanto,
substituir-se Administrao, apenas porque houve a infrao, de
que no derivou prejuzo para si, salvo, eventualmente, em ao
popular, acaso cabvel..." (STJ, REsp 85806/MG, Rel. Ministro
EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/
2000, DJ 05/03/2001 p. 152)
"...PROCESSUAL CIVIL. NUNCIAO DE OBRA NOVA.
VIOLAO DE NORMAS MUNICIPAIS. AJUIZAMENTO DA AO
PELO PARTICULAR. POSSIBILIDADE. ART. 934, CPC.
DOUTRINA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. RECURSO DESACOLHIDO. - A ao de nunciao de
29
obra nova disposio do proprietrio ou do possuidor tem por
escopo evitar que a obra em construo prejudique o prdio j
existente. Esse prejuzo, que constitui o fundamento maior da
referida demanda, pode se dar tanto pelo descumprimento das
normas do direito da vizinhana quanto das normas municipais de
uso e ocupao do solo urbano, haja vista a inexistncia de
restrio no inciso I do art. 934 do Cdigo de Processo Civil..."
(STJ, REsp 126281/PB, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO
TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 23/09/1998, DJ 18/12/
1998 p. 361)
A ao pode ser proposta por particular contra obra realizada pela
Administrao pblica?
STJ: sim, ante o princpio da submisso de todos lei.
"...PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO DE
NUNCIAO DE OBRA NOVA CUMULADA COM PEDIDO
INDENIZATRIO. EMPRESA CONCESSIONRIA DE SERVIO
PBLICO. POSSIBILIDADE. 1. Elevao do leito carrovel da
Rodovia Anchieta em So Paulo com o objetivo de eliminar
alagamento da pista. 2. Construo que se transformou num
verdadeiro dique, permitindo a inundao de instalaes industriais
vizinhas na poca das chuvas, conforme proclamado pelas
instncias locais. 3. Admissibilidade de aforamento de ao de
nunciao por particular contra obra realizada pela Administrao
Pblica, ante o princpio da submisso de todos lei. 4. Pedido
indenizatrio decorrente de fato superveniente, expressamente
anunciado na inicial. 5. Recurso especial do DERSA de que no se
conheceu. 6. Recurso especial de Indstria Autometalrgica
conhecido e provido..." (STJ, REsp 92115/SP, Rel. Ministro
BUENO DE SOUZA, QUARTA TURMA, julgado em 06/04/1999,
DJ 16/08/1999 p. 71)
Legitimidade passiva
Rita Gianesini: Legitimado passivo o dono da obra, aquele que determinou a
construo. Pode ser o proprietrio, o possuidor, o titular de direito real, o locatrio,
o condomnio, o arrendatrio.
Embora o embargo extrajudicial possa ser notificado ao construtor (CPC, art. 935).
Pertencendo a obra a vrios, todos devem ser citados (litisconsrcio
passivo necessrio)?
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Adroaldo Furtado Fabrcio, Pinto Ferreira e Ernane Fidlis dos Santos: Sim.
Rita Gianesini: contra, admitindo ao contra qualquer deles.
Embargo extrajudicial
Art. 935 do CPC.
Qual a utilidade prtica do embargo extrajudicial?
Comete atentado o ru que desatende ao embargo extrajudicial ratificado na forma
do pargrafo nico do art. 935. No fora assim, no faria sentido a previso do
embargo extrajudicial.
Ernane Fidelis dos Santos: ...Para tal ratificao, embora a lei no fale, h mister
que o autor descreva o estado em que se encontrava a obra, como o faria o oficial
de justia, no caso do art. 938, j que tal circunstncia essencial para a prpria
preveno desobedincia....
Recomenda-se a descrio do estado da obra, com fotografias, sempre que
possvel, para comprovao de eventual atentado.
Desobedincia ao embargo
Ernane Fidelis dos Santos: ...A continuao na obra, seja por quem for, importar
em desobedincia, inclusive com priso em flagrante, se for o caso....
Petio inicial
Art. 936 do CPC.
1) pedido liminar de suspenso da obra, ou de ratificao do embargo extrajudicial
(sem o que se descaracteriza a especialidade do procedimento);
2) pedido principal de reconstituio, modificao ou demolio (art. 936, I).
3) pedido de cominao de pena (art. 936, II) que decorre da circunstncia de se
tratar de obrigao de fazer.
4) pedido facultativo de perdas e danos (art. 936, III) facultativo, mas em geral
conveniente.
Este pedido sobretudo importante nos casos em que o autor embarga obra que
invadiu minimamente terreno seu, dada a probabilidade de deciso em favor da
edificao. Abre-se, assim, a via para que a sentena condene o ru a indenizar a
poro de terreno de que indevidamente se apropriou, em lugar de simples
julgamento de improcedncia da ao.
Ainda que j no caiba o embargo, porque praticamente concluda a obra, no se
extingue o processo, por carncia de ao, havendo pedido de indenizao, sobre o
qual deva se pronunciar o juiz:
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"...AO DE NUNCIAO DE OBRA NOVA. OBRA
PRATICAMENTE CONCLUIDA. PEDIDO INDENIZATORIO.
PRECEDENTE DA CORTE. AUSENCIA DE
PREQUESTIONAMENTO QUANTO AO PONTO DA
LEGITIMIDADE. 1. NA CONFORMIDADE DE PRECEDENTE DA
CORTE, MESMO QUE SE ADMITA ESTAR A OBRA
PRATICAMENTE CONCLUIDA, NO CASO, O REQUERIMENTO
DE EMBARGO E CUMULADO COM O PEDIDO INDENIZATORIO,
COM O QUE NO DEVE SER RECONHECIDA A CARENCIA DE
AO..." (STJ, REsp 96685/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO
MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/11/1997,
DJ 19/12/1997 p. 67491)
Justificao prvia
Art. 937 do CPC.
Ernane Fidelis dos Santos: No h previa citao ou intimao do ru para a
audincia de justificao eventualmente determinada pelo juiz.
Reconveno
STJ: Para a condenao do autor em perdas e danos, exige-se reconveno.
"...RECURSO ESPECIAL. MATERIA DE FATO. SUM. 7/STJ.
NUNCIAO DE OBRA NOVA. NECESSIDADE DE
RECONVENO PARA CONDENAO DO AUTOR EM PERDAS
E DANOS. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE
PROVIDO..." (STJ, REsp 152036/MG, Rel. Ministro RUY ROSADO
DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 24/03/1998, DJ 01/06/
1998 p. 129)
Continuao da obra, prestada cauo
Art. 940 do CPC.
O pedido de prestao de cauo tem natureza jurdica cautelar.
Logo, obedece ao procedimento dos processos cautelares.
Ele autuado em apartado e apenso ao processo principal, que no se suspende.
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A cauo deve ser suficiente para as obras de retorno ao estado anterior, bem como
para garantir o pagamento das perdas e danos.
Interposta apelao, o pedido deve ser formulado ao relator (CPC, art. 800, nico).
Ao de usucapio
Os artigos 941 e seguintes regulam a ao de usucapio de terras. A usucapio de
bens mveis obedece ao procedimento comum, com citao por edital de eventuais
interessados.
Usucapio de coisa mvel
H duas modalidades de usucapio de coisa mvel: a ordinria, que supe posse
por um trinio, justo ttulo e boa-f (Cd. Civil, art. 1.260); a extraordinria, que
supe posse qinqenria, independentemente de justo ttulo e boa-f (Cd. Civil,
art. 1.261). Em qualquer dos casos, para a contagem do tempo, o possuidor pode
acrescentar sua posse dos antecessores, contanto que contnuas, pacficas e,
no caso da usucapio ordinria, igualmente com justo ttulo e boa-f.
Por usucapio extraordinria, at o ladro pode adquirir a propriedade da coisa
furtada. No pode, contudo, adquiri-la por usucapio ordinria, por lhe faltar justo
ttulo. J quem adquire do ladro, justo ttulo tem, porquanto como tal se define
aquele que seria apto transferncia da propriedade, se proviesse do verdadeiro
dono. O adquirente no pode, porm, somar o tempo de sua posse do ladro
(Cd. Civil, arts. 1.262 e 1.243, segunda parte, combinados). Precisar de posse
trienal para adquirir a propriedade da coisa furtada.
No Resp. 21467.345-MG [1] , houve confuso de conceitos. Ao contrrio do
afirmado no acrdo, o ladro tem posse prpria; tem justo ttulo quem, de boa-f,
adquire do ladro; o fato de o bem ser objeto de furto no impede que sobre ele se
exera posse pacfica.
Usucapio de imveis
Usucapio ordinria (Cd. Civil, art. 1.242). Adquire a propriedade do imvel aquele
que, contnua e incontestadamente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por dez
anos. de cinco anos o prazo,se o imvel houver sido adquirido, onerosamente,
com base no registro constante do respectivo cartrio, cancelada posteriormente,
desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado
investimentos de interesse social e econmico.
Ter justo ttulo ser portador de documento capaz de transferir-lhe o domnio, se
proviesse do verdadeiro dono (Slvio Rodrigues [2] ). A promessa de compra e
venda, registrada, constitui justo ttulo, dada sua natureza de direito real aquisio
(Cd. Civil, art. 1.225, VII).
33
de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que impede a
aquisio da coisa (Cd. Civil, art. 1.201).
Incontestadamente tem sentido processual. No configuram contestao atos
extrajudiciais de turbao da posse.
A ao de anulao de escritura pblica, ajuizada contra os possuidores, antes que
se completasse o lapso para a prescrio aquisitiva, torna evidente o intuito do
proprietrio em molestar a ocupao mansa e pacfica do imvel (STJ, 1999 [3] ).
A oposio posse, manifestada em ao de reivindicao, desqualifica o tempo de
durao do respectivo processo para os efeitos do usucapio (STJ, 1999 [4] ).
Posse.
Nada impede que o carter originrio da posse se modifique, motivo pelo qual o fato
de ter havido no incio da posse da autora um vnculo locatcio, no embarao ao
reconhecimento de que, a partir de um determinado momento, essa mesma mudou
de natureza e assumiu a feio de posse em nome prprio, sem subordinao ao
antigo dono e, por isso mesmo, com fora ad usucapionem (STJ, 2000 [5] ).
O tempo decorrido entre o ajuizamento da ao e a sentena no pode ser
computado para o efeito do usucapio (STJ, 2002 [6] ). Para reputar-se interrompida
a prescrio aquisitiva com a citao, de rigor que a ao proposta, de modo
direto ou virtual, vise defesa do direito material sujeito prescrio (STJ, 2001 [7]
).
Objeto da ao. Bem pertencente a sociedade de economia mista pode ser objeto
de
usucapio (STJ, 2001 [8] ). O Estado no adquire a propriedade dos bens que
integram a herana jacente, at que seja declarada a vacncia, de modo que, nesse
interregno, esto sujeitos usucapio (STJ, 2001 [9] ). Clusula de inalienabilidade
no impede a aquisio da propriedade, por usucapio, pelo promitente comprador
(STJ, 2001 [10] ).
A ausncia de transcrio no Ofcio Imobilirio no induz a presuno de que o
imvel se inclui no rol das terras devolutas, devendo o Estado provar essa alegao
(STJ, 2000 [11] ).
Usucapio extraordinria (Cd. Civil, art. 1.238). Aquele que, por quinze anos, sem
interrupo, nem oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade,
independentemente de ttulo e boa-f; podendo requerer ao juiz que assim o declare
por sentena, a qual servir de ttulo para o registro no Cartrio de Registro de
Imveis. O prazo reduz-se a dez anos, se o possuidor houver estabelecido no
imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter
produtivo.
34
Usucapio pro labore (Cdigo Civil, art. 1.239). Aquele que, no sendo proprietrio
de imvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem
oposio, rea de terra em zona rural no superior a cinqenta hectares, tornando-a
produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-
a propriedade.
Por regular inteiramente a matria, o Cdigo Civil revogou a Lei 6.969/1981 [12] ,
que tinha a particularidade de permitir que essa espcie de usucapio tivesse por
objeto terras pblicas (devolutas). Ademais, a Constituio expressa: Os imveis
pblicos no sero adquiridos por usucapio (art. 191, pargrafo nico).
Usucapio urbana especial (Cd. Civil, art. 1.240). Aquele que possuir, como sua,
rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos
ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia,
adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou
rural [13] .
Legitimao
Smula 263 do STF: O possuidor deve ser citado, pessoalmente, para a ao de
usucapio. Portanto, a usucapio no supe, necessariamente, posse atual. Basta
que o usucapiente, antes de perder a posse, haja completado o tempo necessrio
para a aquisio da propriedade.
Composse. Assim como qualquer condmino pode reivindicar a coisa comum (Cd.
Civil, art. 1.314), pode qualquer dos possuidores propor a ao de usucapio em
nome da compossesso (Ernane Fidelis dos Santos [14] ).
Trata-se de ao real. Para propor a ao, exige-se a outorga do outro cnjuge
(CPC, art. 10).
A propositura da ao de usucapio, pelo varo, depende do consentimento da
mulher, sob pena de nulidade do processo. O suprimento da inicial, aps a citao
dos confrontantes, para aditar-lhe memorial descritivo da rea usucapienda, implica
a renovao da citao (STJ, 1999 [15] ).
cabvel a ao de usucapio por titular de domnio que encontra dificuldade, em
razo de circunstncia pondervel, para unificar as transcries ou precisar rea
adquirida escrituralmente (STJ, 2001 [16] ).
"Admissvel o usucapio quando o imvel j era foreiro e a constituio da enfiteuse
em favor do usucapiente se faz contra o particular at ento enfiteuta e no contra a
pessoa jurdica de direito pblico que continua na mesma situao em que se
achava, ou seja, como nua-proprietria" (STJ, 2001 [17] ).
35
Pago o preo, o promitente comprador possui a coisa como dono, podendo
usucapir, ainda que no registrado o contrato de promessa de compra e venda, no
prevalecendo a tese de que se trataria de mera posse contratual (STJ, 2002 [18] ).
Competncia.
Excluda do processo a Unio, pelo Juiz Federal, compete Justia Estadual
processar e julgar o feito (STJ, 2003 [19] ).
A Justia Estadual competente para processar e julgar usucapio cujo objeto
bem imvel hipotecado Caixa Econmica Federal, enquanto a empresa pblica
no manifestar expressamente seu interesse na lide (STJ, 2002 [20] ).
A jurisprudncia do STJ e do Supremo Tribunal Federal tm reiteradamente negado
o interesse da Unio nas aes de usucapio de imveis compreendidos em antigos
aldeamentos indgenas, restando rejeitada a tese da existncia do domnio da Unio
sobre esses imveis (STJ, 2000 [21] ).
Se a Unio manifesta interesse na ao, alegadamente porque o imvel
usucapiendo confronta com bem integrante do seu patrimnio, cessa a competncia
da Justia Estadual - que s ser restabelecida se, e quando, a Justia Federal
excluir a Unio do processo, com regular intimao do seu representante judicial
(STJ, 2000 [22] ).
Petio inicial. O imvel usucapiendo deve ser devidamente individuado:
localizao, rea e confrontaes.
No exigvel certido positiva ou negativa do Registro de Imveis (Ernane Fidelis
dos Santos [23] ), mas h decises exigindo-a, para verificao da existncia de
pessoas cuja citao pessoal se imponha.
Contestao. Para contestar ao, exige-se interesse (CPC, art. 3). Por isso,
Ernane Fidelis assevera que o terceiro, citado por edital, no pode contestar a ao,
simplesmente por saber que o autor no tem o tempo de posse que alega [24] , o
que se choca, a nosso ver, com o interesse pblico, que envolve a ao de
usucapio.
O prazo de contestao da Fazenda Pblica no computado em qudruplo, salvo
se citada como proprietria do imvel (Ernane Fidelis dos Santos [25] ).
Imposto de transmisso de bens. A usucapio constitui forma originria de aquisio
de propriedade. No h transmisso. Por isso, no incide o imposto de transmisso
de bens (Ernane Fidelis dos Santos [26] ).
36
[1] STJ, 3 Turma, Resp. 247.345-MG, Min. Nancy Andrighi, relatora, j. 4.12.2001.
[2] Direito Civil. Direito das coisas. 16. ed. So Paulo, Saraiva, 1987. p. 108).
[3] STJ, 3 Turma, RESP 144330/AC, Min. Waldemar Zveiter, relator, j. 18.10.1999.
[4] STJ, 3 Turma, RESP 57645/RS, Min. Ari Pargendler, relator, j. 17.6.1999.
[5] STJ, 4 Turma, RESP 154733/DF, Min. Csar Asfor Rocha, j. 5.12.2000.
[6] STJ, 3 Turma, Resp. 30325/SP, Min. Ari Pargendler, relator, j. 16.05.2002.
[7] STJ, 2 Seo, AR 386/SP, Min. Barros Monteiro, relator, j. 12.09.2001.
[8] STJ, 4 Turma, RESP 120702/DF, Min. Ruy Rosado de Aguiar, relator, j.
28.06.2001)
[9] STJ, 3 Turma, RESP 36959/SP, Min. Ari Pargendler, relator, j. 24.04.2001.
[10] STJ, 4 Turma, RESP 207167/RJ, Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, relator, j.
3.9.2001.
[11] STJ, 3 Turma, RESP 113255/MT, Min. Ari Pargendler, relator, j. 10.4.2000.
[12] LEI N 6.969, DE 10 DE DEZEMBRO DE 1981
Dispe sobre a aquisio, por usucapio especial, de imveis rurais, altera a
redao do 2 do art. 589 do Cdigo Civil, e d outras providncias.
Art 1 Todo aquele que, no sendo proprietrio rural nem urbano, possuir como sua,
por 05 (cinco) anos ininterruptos, sem oposio, rea rural contnua, no excedente
de 25 (vinte e cinco) hectares, e a houver tornado produtiva com seu trabalho e nela
tiver sua morada, adquirir-lhe- o domnio, independentemente de justo ttulo e boa
f, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de
ttulo para transcrio no Registro de Imveis.
Pargrafo nico. Prevalecer a rea do mdulo rural aplicvel espcie, na forma
da legislao especfica, se aquele for superior a 25 (vinte e cinco) hectares.
Art 2 A usucapio especial, a que se refere esta Lei, abrange as terras particulares
e as terras devolutas, em geral, sem prejuzo de outros direitos conferidos ao
posseiro, pelo Estatuto da Terra ou pelas leis que dispem sobre processo
discriminatrio de terras devolutas.
37
Art 3 A usucapio especial no ocorrer nas reas indispensveis segurana
nacional, nas terras habitadas por silvcolas, nem nas reas de interesse ecolgico,
consideradas como tais as reservas biolgicas ou florestais e os parques nacionais,
estaduais ou municipais, assim declarados pelo Poder Executivo, assegurada aos
atuais ocupantes a preferncia para assentamento em outras regies, pelo rgo
competente.
Pargrafo nico. O Poder Executivo, ouvido o Conselho de Segurana Nacional,
especificar, mediante decreto, no prazo de 90 (noventa) dias, contados da
publicao desta Lei, as reas indispensveis segurana nacional, insuscetveis
de usucapio.
Art 4 A ao de usucapio especial ser processada e julgada na comarca da
situao do imvel.
1 Observado o disposto no art. 126 da Constituio Federal, no caso de
usucapio especial em terras devolutas federais, a ao ser promovida na
comarca da situao do imvel, perante a justia do Estado, com recurso para o
Tribunal Federal de Recursos, cabendo ao Ministrio Pblico local, na primeira
instncia, a representao judicial da Unio.
2 No caso de terras devolutas, em geral, a usucapio especial poder ser
reconhecida administrativamente, com a conseqente expedio do ttulo definitivo
de domnio, para transcrio no Registro de Imveis.
3 O Poder Executivo, dentro de 90 (noventa) dias, contados da publicao desta
Lei, estabelecer, por decreto, a forma do procedimento administrativo a que se
refere o pargrafo anterior.
4 Se, decorridos 90 (noventa) dias do pedido ao rgo administrativo, no houver
a expedio do ttulo de domnio, o interessado poder ingressar com a ao de
usucapio especial, na forma prevista nesta Lei, vedada a concomitncia dos
pedidos administrativo e judicial.
Art 5 Adotar-se-, na ao de usucapio especial, o procedimento sumarssimo,
assegurada a preferncia sua instruo e julgamento.
1 O autor, expondo o fundamento do pedido e individualizando o imvel, com
dispensa da juntada da respectiva planta, poder requerer, na petio inicial,
designao de audincia preliminar, a fim de justificar a posse, e, se comprovada
esta, ser nela mantido, liminarmente, at a deciso final da causa.
2 O autor requerer tambm a citao pessoal daquele em cujo nome esteja
transcrito o imvel usucapiendo, bem como dos confinantes e, por edital, dos rus
ausentes, incertos e desconhecidos, na forma do art. 232 do Cdigo de Processo
Civil, valendo a citao para todos os atos do processo.
38
3 Sero cientificados por carta, para que manifestem interesse na causa, os
representantes da Fazenda Pblica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Territrios e dos Municpios, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.
4 O prazo para contestar a ao correr da intimao da deciso que declarar
justificada a posse.
5 Intervir, obrigatoriamente, em todos os atos do processo, o Ministrio Pblico.
Art 6 O autor da ao de usucapio especial ter, se o pedir, o benefcio da
assistncia judiciria gratuita, inclusive para o Registro de Imveis.
Pargrafo nico. Provado que o autor tinha situao econmica bastante para pagar
as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento
prprio e da famlia, o juiz lhe ordenar que pague, com correo monetria, o valor
das sanes concedidas, ficando suspensa a transcrio da sentena at o
pagamento devido.
Art 7 A usucapio especial poder ser invocada como matria de defesa, valendo a
sentena que a reconhecer como ttulo para transcrio no Registro de Imveis.
Art 8 Observar-se-, quanto ao imvel usucapido, a imunidade especfica,
estabelecida no 6 do art. 21 da Constituio Federal.
Pargrafo nico. Quando prevalecer a rea do mdulo rural, de acordo com o
previsto no pargrafo nico do art. 1 desta Lei, o Imposto Territorial Rural no
incidir sobre o imvel usucapido.
Art 9 O juiz de causa, a requerimento do autor da ao de usucapio especial,
determinar que a autoridade policial garanta a permanncia no imvel e a
integridade fsica de seus ocupantes, sempre que necessrio.
Art 10. O 2 do art. 589 do Cdigo Civil passa a vigorar com a seguinte redao:
"Art. 589. ................................................................................ ......................................
2 O imvel abandonado arrecadar-se- como bem vago e passar ao domnio do
Estado, do Territrio, ou do Distrito Federal, se se achar nas respectivas
circunscries:
a) 10 (dez) anos depois, quando se tratar de imvel localizado em zona urbana;
b) 03 (trs) anos depois, quando se tratar de imvel localizado em zona rural."
Art 11. Esta Lei entrar em vigor 45 (quarenta e cinco) dias aps sua publicao.
Art 12. Revogam-se as disposies em contrrio.
39
Braslia, 10 de dezembro de 1981; 160 da Independncia e 93 da Repblica.
[13] Estatuto da Cidade, Lei 10.257/2001, art. 9o : Aquele que possuir como sua
rea ou edificao urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco
anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua
famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel
urbano ou rural.
[14] Dos procedimentos especiais do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro,
Forense, 1999. v. VI, p. 167).
[15] STJ, 3 Turma, Ari Pargendler, relator, j. 29.6.1999.
[16] STJ, 3 Turma, RESP 292356/ SP, Min. Carlos Alberto Menezes Direito, relator,
j. 27.8.2001.
[17] STJ, 4 Turma, RESP 149445/ PE, Min. Barros Monteiro, relator, j. 7.6.2001.
[18] STJ, 3 Turma, RESP 188956/PE, Min. Ari Pargendler, relator, j. 10.9.2002.
[19] STJ, 2 Seo, CC 17101 / CE, Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, relator, j.
24.02.2003.
[20] STJ, 2 Seo, AGRCC 21309/RS, Min. Nancy Andrighi, relatora, j. 8.5.2002.
[21] STJ, 4 Turma, RESP 263995/SP, Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, relator, j.
5.10.2000.
[22] STJ, 2 Seo, CC 28169/GO, Min. Ari Pargendler, relator, j. 12.04.2000.
[23] Ibidem, p. 176.
[24] Ibidem, p. 172.
[25] Ibidem, p. 179.
[26] Ibidem, p. 186.
Inventrios e partilhas
Leia mais
Chama-se esplio o conjunto dos bens que constitui a herana, desde a morte do
de cujus at a partilha.
40
O inventrio constitui processo contencioso, ainda que as partes sejam capazes e
estejam de acordo (CPC, art. 982). A partilha, porm, entre maiores e capazes,
pode constituir procedimento de jurisdio voluntria, com homologao judicial da
vontade dos interessados (CPC, arts. 1.029 e1.031; Cd. Civil, art. 2.015).
H adjudicao, em vez de partilha, no caso de herdeiro nico. H transmisso da
herana, falecendo um dos herdeiros, antes da partilha [1] .
Dispensa de inventrio (CPC, art. 1.037 c/c Lei 6.858/1980) [2] .
Inventrio negativo. Adotado, embora sem previso legal, quando necessrio, em
casos como o de vivo que deseje contrair novas npcias (Cd. Civil, art. 1.523, I),
ou de herdeiro que receie responsabilidade alm das foras da herana (Cd. Civil,
art. 1.792).
Prazo para a abertura e ultimao do inventrio e partilha: 30 dias e 6 meses,
respectivamente (CPC, art. 983). de multa a sano para a inobservncia desses
prazos. No inconstitucional a multa instituda pelo Estado-membro, como sano
pelo retardamento do incio ou da ultimao do inventrio (Sm. 542 do STF).
Questes de alta indagao. Entendem-se como tais as que demandam a produo
de prova oral. No so decididas no inventrio, mas em processo prprio (CPC, art.
984).
Administrador provisrio. Compete-lhe a administrao da herana, at que o
inventariante preste o respectivo compromisso (Cd. Civil, art. 1.797).
Inventariante. Intimado da nomeao, deve prestar o respectivo compromisso, no
prazo de 5 dias (CPC, art. 991), incumbindo-lhe, desde ento, a administrao do
esplio (CPC, art. 991, II). O inventariante pode ser removido, nos casos do artigo
995 do CPC.
Procedimento do inventrio. Requerimento de abertura, por quem tenha legitimidade
(CPC, arts. 987-8). Nomeao do inventariante (CPC, art. 990). Prestao do
compromisso de inventariante (CPC, art. 990, pargrafo nico). Primeiras
declaraes (CPC, art. 993). Citao dos interessados (CPC, art. 999). Possvel
impugnao das primeiras declaraes, no prazo comum de dez dias (CPC, art.
1.000). Nomeao de perito para avaliar os bens do esplio, no havendo na
comarca avaliador judicial (CPC, art. 1.003); dispensa-se a avaliao no caso do art.
1.007 do CPC. Entregue o laudo, vista s partes, pelo prazo de 10 dias (CPC, art.
1.009). Aceito o laudo ou resolvidas as impugnaes, seguem-se as declaraes
finais (CPC, art. 1.012). Clculo do imposto (CPC, art. 1.012). Vista s partes e
Fazenda Pblica (CPC, art. 1.013). Julgamento do clculo (CPC, art. 1.013).
Procedimento da partilha (judicial). Vista s partes, pelo prazo de dez dias, para
formularem seus pedidos de quinho (CPC, art. 1.002). Despacho de deliberao da
partilha e determinao, ao partidor, para organizar o esboo da partilha (CPC, art.
41
1.023). Vista do esboo s partes (CPC, art. 1.024). Lanamento da partilha (CPC,
arts. 1.024 e 1.025). Pagos os impostos, o juiz julga, por sentena, a partilha (CPC,
art. 1.026). Segue-se, aps o transito em julgado, a entrega, aos herdeiros, dos
formais de partilha (CPC, art. 1.027). No caso de haver um nico herdeiro, expede-
se carta de adjudicao.
Partilha amigvel nos autos de inventrio. Sendo capazes todos os herdeiros,
possvel partilha amigvel, por escritura pblica, termo nos autos do inventrio, ou
escrito particular, (Cd. Civil, art. 2.015). Apresentadas as negativas de impostos, o
juiz homologa a partilha, seguindo-se, aps seu trnsito em julgado, a entrega, aos
herdeiros, dos formais de partilha (CPC, art. 1.027). Havendo um nico herdeiro,
expede-se carta de adjudicao.
Arrolamento (forma simplificada de inventrio e partilha)
Duas so as modalidades de arrolamento previstas no Cdigo: o sumrio (assim
denominado pela prpria lei CPC, art. 1.032) e o do art. 1.036.
Arrolamento sumrio. Cabe somente havendo acordo entre todos os herdeiros,
maiores e capazes (CPC, art. 1.031). Na petio inicial os herdeiros indicam o
inventariante, declaram os ttulos dos herdeiros e os bens do esplio, com o valor
respectivo (CPC, art. 1.032), bem como o quinho de cada herdeiro.
Independentemente de termo de compromisso pelo inventariante [3] e de avaliao,
paga a taxa judiciria e o imposto de transmisso, e juntas aos autos as negativas
fiscais, o juiz homologa a partilha. Segue-se a entrega dos formais de partilha aos
herdeiros, ou da carta de adjudicao, havendo um nico herdeiro.
Arrolamento do art. 1.036. Petio inicial. Nomeao do inventariante.
Independentemente de compromisso, o inventariante presta as declaraes
cabveis, com indicao dos bens do esplio, seu valor e plano de partilha (CPC,
art.. 1.036). Vista s partes, ao Ministrio Pblico e Fazenda Pblica, os quais
podero impugnar a estimativa (CPC, art. 1.031, 1). Havendo impugnao, o juiz
nomeia avaliador, seguindo-se a apresentao do laudo, com vista s partes (CPC,
art. 1.036, 2). Audincia, em que o juiz delibera sobre a partilha, decide de plano
todas as reclamaes e manda pagar as dvidas no impugnadas (CPC, art. 1.036,
2). Pagos os tributos devidos e juntas aos autos as negativas fiscais, o juiz julga,
por sentena, a partilha (CPC, art. 1.036, 5).
Dvidas do esplio. O Cdigo Civil dispe: Art. 1.997. A herana responde pelo
pagamento das dvidas do falecido; mas, feita a partilha, s respondem os
herdeiros, cada qual em proporo da parte que na herana lhe coube. 1 o
Quando, antes da partilha, for requerido no inventrio o pagamento de dvidas
constantes de documentos, revestidos de formalidades legais, constituindo prova
bastante da obrigao, e houver impugnao, que no se funde na alegao de
pagamento, acompanhada de prova valiosa, o juiz mandar reservar, em poder do
inventariante, bens suficientes para soluo do dbito, sobre os quais venha a recair
42
oportunamente a execuo. 2 o No caso previsto no pargrafo antecedente, o
credor ser obrigado a iniciar a ao de cobrana no prazo de trinta dias, sob pena
de se tornar de nenhum efeito a providncia indicada. Art. 1.998. As despesas
funerrias, haja ou no herdeiros legtimos, sairo do monte da herana; mas as de
sufrgios por alma do falecido s obrigaro a herana quando ordenadas em
testamento ou codicilo. Sobre a habilitao de crditos no inventrio dispem os
artigos 1.017 do CPC. No havendo concordncia de todas as partes sobre o
pedido de pagamento, o credor remetido para as vias ordinrias (CPC, art. 1.018).
Emenda da partilha. Cabe, mesmo depois do trnsito em julgado da sentena, tendo
havido erro de fato na descrio dos bens (CPC, art. 1.028).
Sobrepartilha. a partilha de bens do esplio que, por alguma razo, no foram
includos em inventrio (ou arrolamento) j concludo. Vejam-se os artigos 2.021-2
do Cdigo Civil e 1.040 e seguintes do CPC.
Colaes. A colao tem por finalidade igualar as legtimas dos descendentes e do
cnjuge sobrevivente (Cd. Civil, art. 2.003). O obrigado colao deve conferir, por
termo nos autos, os bens que recebeu ou o respectivo valor, no prazo do artigo
1.000 do CPC, ou seja, no prazo de dez dias, contado da concluso das citaes no
processo de inventrio.
Ao de sonegados. Sonegao a ocultao dolosa de bens do esplio. O Cdigo
Civil dispe: Art. 1.992. O herdeiro que sonegar bens da herana, no os
descrevendo no inventrio quando estejam em seu poder, ou, com o seu
conhecimento, no de outrem, ou que os omitir na colao, a que os deva levar, ou
que deixar de restitu-los, perder o direito que sobre eles lhe cabia. Art. 1.993.
Alm da pena cominada no artigo antecedente, se o sonegador for o prprio
inventariante, remover-se-, em se provando a sonegao, ou negando ele a
existncia dos bens, quando indicados. Art. 1.994. A pena de sonegados s se pode
requerer e impor em ao movida pelos herdeiros ou pelos credores da herana.
Pargrafo nico. A sentena que se proferir na ao de sonegados, movida por
qualquer dos herdeiros ou credores, aproveita aos demais interessados. Art. 1.995.
Se no se restiturem os bens sonegados, por j no os ter o sonegador em seu
poder, pagar ele a importncia dos valores que ocultou, mais as perdas e danos.
Art. 1.996. S se pode argir de sonegao o inventariante depois de encerrada a
descrio dos bens, com a declarao, por ele feita, de no existirem outros por
inventariar e partir, assim como argir o herdeiro, depois de declarar-se no
inventrio que no os possui.
Ao anulatria de partilha amigvel. A partilha amigvel tem a natureza de negcio
jurdico, sendo, por isso mesmo, anulvel nos mesmos casos em que o so os
negcios jurdicos em geral, ou seja, nos casos de erro substancial, dolo, coao,
estado de perigo, leso e fraude contra credores. A ao anulatria de partilha
amigvel sujeita-se ao prazo decadencial de 1 ano (Cd. Civil, art. 2.027). Quanto
ao relativamente incapaz, conta-se o prazo do dia em que cessar sua incapacidade.
Assim dispe o CPC (art. 1.029, pargrafo nico, inciso III), sem, contudo, fazer
43
distino entre o relativamente e o absolutamente incapaz). bem de ver, porm,
que negcio jurdico celebrado por absolutamente incapaz no anulvel, mas nulo.
Partilha amigvel nula. nula a partilha nos casos do artigo 166 do Cdigo Civil. A
nulidade pode ser decretada por ao prpria, ou incidentemente, a requerimento
de qualquer interessado ou do Ministrio Pblico (Cd. Civil, art. 168). O negcio
jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do
tempo (Cd. Civil, art. 169) [4] .
Ao rescisria de sentena de partilha. Julgada a partilha por sentena, cabe ao
rescisria, no prazo de 2 anos, nos casos do artigo 1.030, do CPC. Supe-se, no
caso do inciso III, que o herdeiro preterido tenha sido parte no processo.
Ao de petio de herana e nulidade da partilha. A sentena proferida em
processo de inventrio e partilha no oponvel ao herdeiro que nele no foi parte.
Assim, as aes cumuladas, de investigao de paternidade e de petio de
herana, julgadas procedentes, acarretam, ipso jure, a nulidade da partilha
anteriormente realizada, salvo se, nos termos da Smula 149 do STF [5] , decorreu
o prazo prescricional para a propositura da ao de petio de herana, que de 10
anos, nos termos do artigo 205 do Cdigo Civil.
Se o herdeiro no participou do inventrio, parte nele no foi; logo, contra ele no
h coisa julgada. E, inexistindo coisa julgada em relao a ele, no se pode cogitar
de ao rescisria. Em tal situao, prpria a ao de petio de herana ou de
nulidade, com prescrio em vinte anos. (Slvio de Figueiredo Teixeira. Ao
Rescisria: Apontamentos. Ajuris, Porto Alegre, (46): 212-35, jul. 89).
Decidiu o Superior Tribunal que Justia que, julgada procedente ao de
investigao de paternidade, cumulada com petio de herana, disso resulta,
automaticamente, a nulidade da partilha realizada sem a presena e participao do
autor vitorioso, executando-se a deciso por meio de simples retificao de partilha,
uma vez que a sentena homologatria de partilha no faz coisa julgada em relao
ao herdeiro no convocado ao processo de inventrio. Com apoio em lio de
Humberto Theodoro Jnior, afirmou que, havendo anteriormente sido contemplados
na partilha vrios herdeiros ou sendo vrios os bens componentes da herana
partilhada, a sentena da petitio hereditatis ser cumprida mediante reabertura do
processo sucessrio, para que toda a universalidade seja devolvida ao monte que,
por sua vez, se submeter novamente a toda a tramitao do inventrio e partilha, j
agora com a presena e participao do herdeiro vitorioso na ao de vindicao da
cota ideal da herana comum. Para a renovao do procedimento sucessrio, no
h necessidade de ajuizar-se uma ao especial para anular a sentena que
homologou a partilha anterior j que proferida sem a presena do herdeiro real,
jamais produziu contra ele a res iudicata. (Braslia, STJ, 4 Turma, Recurso Especial
n 16.137-0-SP, Ministro Slvio de Figueiredo, relator, 21.2.95. RSTJ - Vol. 74 -
Outubro 1995 - Ano 7 - p.204).
[1] Antnio Carlos Marcato. Procedimentos especiais. 2. ed. So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1988. p. 123-162.
44
[2] LEI N 6.858, DE 24 DE NOVEMBRO DE 1980
Dispe sobre o pagamento, aos dependentes ou sucessores, de valores no
recebidos em vida pelos respectivos titulares.
Art 1 Os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das
contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Servio e do Fundo de
Participao PIS-PASEP, no recebidos, em vida pelos respectivos titulares, sero
pagos, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdncia Social
ou na forma da legislao especfica dos servidores civis e militares, e, na sua falta,
aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvar judicial,
independentemente de inventrio ou arrolamento.
1 As quotas atribudas a menores ficaro depositadas em caderneta de
poupana, rendendo juros e correo monetria, e s sero disponveis aps o
menor completar 18 (dezoito) anos, salvo autorizao do Juiz para aquisio de
imvel destinado residncia do menor e de sua famlia ou para dispndio
necessrio subsistncia e educao do menor.
2 Inexistindo dependentes ou sucessores, os valores de que trata este artigo
revertero em favor, respectivamente, do Fundo de Previdncia e Assistncia
Social, do Fundo de Garantia do Tempo de Servio ou do Fundo de Participao
PIS-PASEP, conforme se tratar de quantias devidas pelo empregador ou de contas
de F.G.T.S. e do Fundo PIS-PASEP.
Art 2 O disposto nesta Lei se aplica s restituies relativas ao imposto de renda e
outros tributos, recolhidos por pessoa fsica, e, no existindo outros bens sujeitos a
inventrio, aos saldos bancrios e de contas de cadernetas de poupana e fundos
de investimento de valor at 500 (quinhentas) Obrigaes Reajustveis do Tesouro
Nacional.
Pargrafo nico. Na hiptese de inexistirem dependentes sucessores do titular, os
valores referidos neste artigo revertero em favor do Fundo de Previdncia e
Assistncia Social.
Art 3 Esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao.
Art 4 Revogam-se as disposies em contrrio.
[3] Antnio Carlos Marcato, ibidem, p. 149.
[4] Antnio Carlos Marcato (op. cit.) sustenta, a meu ver equivocadamente, o
cabimento de ao rescisria, no caso de partilha amigvel celebrada por
absolutamente incapaz. Haveria, ento, convalidao do ato pelo decurso do prazo
para a propositura dessa ao, o que no se compatibiliza, a meu ver, com a
natureza do negcio jurdico celebrado, que nulo, e no apenas anulvel (ou
rescindvel).
45
[5] imprescritvel a ao de investigao de paternidade, mas no o a de petio
de herana.
Leia mais:
Imposto de transmisso. Dvidas que oneram o bem, diminuindo-lhe o valor.
Inconstitucionalidade da que determinam sejam desconsideradas. Acrdo do
TJRGS.
Arrolamento. Petio inicial autenticada pelo rgo fazendrio. Memorando n. 5 da
5 Vara Cvel da comarca de Canoas/RS
EMBARGOS DE TERCEIRO
Jurisprudncia
Veja tambm
Conceito: "Ao autnoma, especial e de procedimento sumrio, destinada a excluir
de constrio judicial, bens de que terceiro tem a posse ou a posse e o domnio"
(Luiz Felipe Silveira Difini [1] ); "ao constitutiva, que busca desconstituir o ato
judicial abusivo, restituindo as partes ao estado anterior apreenso impugnada"
(Humberto Theodoro Jnior [2] ); "ao especial de procedimento sumrio,
destinada a excluir bens de terceiro que esto sendo, ilegitimamente, objeto de
aes alheias (Hamilton de Moraes e Barros [3] ).
"S o domnio no basta: o titular do domnio sem posse no pode se utilizar dos
embargos de terceiro, mesmo que se dirija contra ato judicial. Tem que se valer da
ao reivindicatria, diante do ato judicial constritivo ou da ao negatria diante da
possibilidade de futura leso prpriedade" (Luiz Felipe Silveira Difini [4] ).
A simples "possibilidade futura e iminente" de apreenso de bens autoriza a ao de
embargos de terceiro, que tm, ento, a natureza de "embargos proibitrios" [1].
Em ao de despejo, cabem embargos de terceiros, nada importando que haja
transitado em julgado a sentena que o decretou. Pode ocorrer que os embargos
sejam opostos por sublocatrio sem direito oponvel sentena, porque rompida a
locao, rompe-se a sub-locao. Nessa caso, os embargos so manifestamente
improcedentes, podendo ser rejeitados liminarmente.
O credor hipotecrio, assim como o pignoratcio, podem opor embargos de terceiro
penhora que recaia sobre o objeto da garantia; pondervel jurisprudncia tem
entendido caber ao embargante o nus de provar a existncia de outros bens
46
penhorveis [2], porque a garantia real no obsta, por si s, penhora do bem,
tendo o credor hipotecrio e o pignoratcio apenas direito de preferncia sobre o
produto da alienao.
Terceiro, com direito de reteno, pode opor embargar para garantir-se na posse,
quando ameaado por deciso judicial oriunda de processo alheio [3].
Embargos de terceiro opostos pela Unio, autarquias ou empresas pblicas
federais, so processados e julgados pela Justia Federal, por aplicao do artigo
109, I, da Constituio, mas se a apreenso foi ordenada pela Justia do Trabalho,
a competncia do juiz que emitiu a ordem [4]. Havendo a apreenso sido
determinada originariamente pelo Tribunal, dele , tambm originariamente, a
competncia para processar e julgar os embargos de terceiro.
O decurso do prazo para a ao de embargos no acarreta a perda do direito
material do embargante, que poder faz-lo valer pelas via ordinria [5].
Autor e ru so partes passivas na ao de embargos de terceiro [6]. Prevalece,
porm, o entendimento de que basta a citao do credor, com a afirmao de que o
objeto dos embargos de terceiro limita-se liberao da constrio judicial, no
havendo declarao do direito do embargante coisa.
A citao do(s) embargado(s) pessoal, pois no h dispositivo excluindo a
aplicao da regra.
Competente para processar e julgar os embargos de terceiro o juizo que ordenou
a apreenso (CPC, art. 1.049), ainda que o processo principal se encontre em
superior instncia, em grau de recurso, por no se poder suprimir um grau de
jurisdio (Ernani Fidelis dos Santos [5] ). Gerson Fishmann, porm, com apoio em
Pontes de Miranda, sustenta a competncia do tribunal, por j haver o juzo de
primeiro grau cumprido seu ofcio jurisidicional [6] .
Cabe apelao da sentena que rejeita liminarmente os embargos, assim como da
que os julga a final. Cabe agravo da deciso que rejeita a liminar ou que negue a
suspenso do feito principal.
Veja tambm
Embargos de terceiro senhor
(12.08.03)
Embargos de terceiro e intempestividade
(Edio de 02.10.02)
47
[1] Clvis do Couto e Silva. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo,
Revista dos Tribunais, 1982. v. XI, t. II. P. 458.
[2] Luiz Felipe Silveira Difini. Embargos de terceiro. Rio de Janeiro, Aide, 1992. p.
68-9.
[3] Ruy Rosado de Aguiar Jr. Embargos de terceiro. Revista dos Tribunais, So
Paulo (636): 17-24.
[4] Araken de Assis. Manual do processo de execuo. 5. ed. So Paulo, Revista
dos Tribunais. 1998. p. 1055.
[5] Vicente Greco Filho. Interveno de terceiros. 3. ed. So Paulo, Saraiva, 1991. p.
106.
[6] Donaldo Armelin. Dos embargos de terceiro. Revista de Processo, So Paulo
(62): 40-60.
[1] Luiz Felipe Silveira Difini. Embargos de terceiro. Rio de Janeiro, Aide, 1992. p.
21.
[2] Humberto Theodoro Jnior. Processo de Execuo. So Paulo, Leud, 1986. p.
368.
[3] Hamilton de Moraes e Barros. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. ed.
Rio de Janeiro, Forense, 1977. v. IX, p. 358.
[4] Luiz Felipe Silveira Difini. Embargos de terceiro. Rio de Janeiro, Aide, 1992. p.
59.
[5] Ernane Fidelis dos Santos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de
Janeiro, Forense, 1978. v. VI. p. 500.
[6] Gerson Fischmann. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo,
Revista dos Tribunais, 2000. v. 14. p. 258.
Habilitao
Legislao
Conceito: "processo em que os sucessores das partes ingressam em juzo, para
demonstrar sua qualidade de legtimos continuadores das partes originais, isto ,
daquelas que iniciaram a causa ou nela vieram a entrar, para integrar ou compor a
relao processul" (Hamilton de Moraes e Barros [1]); "procedimento atravs do
qual os sucessores das partes ingressam em juzo para recompor a relao
processual afetada pela morte de um dos sujeitos que a integram em sua formao
inicial" (Humberto Theodoro Jnior [2]).
48
Denomina-se habilitao ativa a que promovida pelos sucessores da parte
falecida; passiva, a promovida pela parte sobrevivente.
Recorde-se que o falecimento de qualquer das partes determina a suspenso do
processo, salvo se j iniciada a audincia de instruo e julgamento (CPC, art. 267,
1).
A morte do assistente no determina a suspenso do processo (pelo menos a do
assistente simples); a do litisconsorte sim, porque parte.
invocvel o artigo 267, II, do Cdigo de Processo Civil, na hiptese de o autor no
requer a habilitao em relao aos sucesores do ru falecido: se, intimado
pessoalmente, no supre a falta em 48 horas, decreta-se a extino do processo.
Recorde-se que o esplio representado pelo inventariante, salvo se dativo.
Partilhados os bens, cessam as atribuies do inventariante, sendo necessria a
presena, no processo, dos herdeiros. H entendimento no sentido de que, nas
aes de investigao de paternidade, falecendo o investigado, devem apresentar-
se os herdeiros, e no o esplio representado pelo inventariante [3].
O reconhecimento do pedido (CPC, art. 1.060, V) deve ser expresso, motivo por que
o silncio da parte no dispensa a sentena.
Da sentena que julga a habilitao cabe apelao com efeito suspensivo, motivo
por que permanece suspenso o processo principal. Todavia, no caso do artigo
1.060, o recurso cabvel o de agravo, sem efeito suspensivo, motivo por que o
processo principal retoma desde logo retoma seu curso.
Legislao
Cdigo de Processo Civil:
DA HABILITAO
Art. 1.055 - A habilitao tem lugar quando, por falecimento de qualquer das partes,
os interessados houverem de suceder-lhe no processo.
Art. 1.056 - A habilitao pode ser requerida:
I - pela parte, em relao aos sucessores do falecido;
II - pelos sucessores do falecido, em relao parte.
Art. 1.057 - Recebida a petio inicial, ordenar o juiz a citao dos requeridos para
contestar a ao no prazo de 5 (cinco) dias.
Pargrafo nico - A citao ser pessoal, se a parte no tiver procurador constitudo
na causa.
49
Art. 1.058 - Findo o prazo da contestao, observar-se- o disposto nos arts. 802 e
803.
Art. 1.059 - Achando-se a causa no tribunal, a habilitao processar-se- perante o
relator e ser julgada conforme o disposto no regimento interno.
Art. 1.060 - Proceder-se- habilitao nos autos da causa principal e
independentemente de sentena quando:
I - promovida pelo cnjuge e herdeiros necessrios, desde que provem por
documento o bito do falecido e a sua qualidade;
II - em outra causa, sentena passada em julgado houver atribudo ao habilitando a
qualidade de herdeiro ou sucessor;
III - o herdeiro for includo sem qualquer oposio no inventrio;
IV - estiver declarada a ausncia ou determinada a arrecadao da herana jacente;
V - oferecidos os artigos de habilitao, a parte reconhecer a procedncia do pedido
e no houver oposio de terceiros.
Art. 1.061 - Falecendo o alienante ou o cedente, poder o adquirente ou o
cessionrio prosseguir na causa, juntando aos autos o respectivo ttulo e provando a
sua identidade.
Art. 1.062 - Passada em julgado a sentena de habilitao, ou admitida a habilitao
nos casos em que independer de sentena, a causa principal retomar o seu curso.
[1] Hamilton de Moraes e Barros. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de
Janeiro - So Paulo: Forense, 1974. v. IX, p. 318.
[2] Humberto Theodoro Jnior. Curso de Direito Processual Civil. 17 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1998. p. 339. v. III.
[3] NERY JNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria. Cdigo de Processo
Civil comentado. 3 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 1.021.
vol. I; GONALVES, Marcus Vincios Rios. Procedimentos especiais. So Paulo:
Saraiva, 1999, p. 143. SANTOS, Ernane Fidelis dos. Dos procedimentos especiais
no Cdigo de Processo Civil, p. 410.
Restaurao de autos[1]
(25.10.03)
50
O Cdigo de Processo Civil insere a restaurao de autos entre os processos de
jurisdio contenciosa, regulando-a nos artigos 1.063 a 1.069.
Diz a Lei que, verificado o desaparecimento dos autos, pode qualquer das partes
promover-lhe a restaurao (art. 1.063). A parte contrria citada para contestar o
pedido. Concordando, lavra-se auto que, homologado pelo juiz, supre o processo
desaparecido. Revel, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pelo requerente
(art. 1.065 e pargrafos). Se for o caso, reinquirem-se as testemunhas e renova-se
a percia (art. 1.066). Julgada a restaurao, seguir o processo os seus termos (art.
1.067). Responde pelas custas da restaurao e honorrios de advogado quem
houver dado causa ao desaparecimento dos autos (art. 1.069). Eis a,
resumidamente, as disposies que regem a matria.
Pode o juiz agir de ofcio? A legitimao ativa e passiva exclusivamente das
partes? Pode ser condenado nas custas e em honorrios o juiz, o escrivo ou o
advogado que haja dado causa ao desaparecimento, ainda que no seja parte?
Para responder, comeamos determinando o significado da sentena a ser
proferida, em outras palavras, qual o significado de julgar restaurados os autos.
Eles documentam o desenvolvimento da relao processual, desde o ato que a
constituiu at o seu estgio atual. Neles se inserem os documentos da causa que,
perdidos juntamente com os autos, so reconstitudos mediante cpias e, na falta,
pelos meios ordinrios de prova.
Evidentemente, ao julgar restaurados os autos, no estar o juiz a declarar que
foram reconstitudos tais como se achavam no estado em que desapareceram.
Documentos tero sido irremediavelmente perdidos, sem possibilidade de
reconstituio. As testemunhas, reinquiridas, no tero reproduzido exatamente
suas declaraes anteriores. A nova percia ter encontrado uma situao de fato
que, pelo decurso do tempo, j no ser a mesma da percia anterior. Poder haver
controvrsia, que o juiz haja de dirimir, uma das partes afirmando, por exemplo, que
a cpia da petio inicial ou da contestao, apresentada pela outra, no
corresponde ao original.
Ao julgar a restaurao, o juiz profere uma declarao de fato: afirma que os autos
da restaurao correspondem, na medida possvel, aos autos desaparecidos,
dirimindo eventual controvrsia sobre o contedo de documentos ou declaraes
duvidosamente reconstitudos.
A Lei concebe a restaurao de autos como ao de uma das partes contra a outra,
com condenao nas custas e em honorrios daquela que haja dado causa ao
desaparecimento. uma ao declaratria de fato, necessria, porque
indispensvel sentena para que a restaurao produza seus efeitos prprios,
permitindo o prosseguimento do processo, como previsto no artigo 1.067.
Constitui exerccio de direito pblico subjetivo, mais do que em outras aes, porque
o pedido somente pode ser atendido pelo juiz. O ru, embora deva colaborar,
51
exibindo as cpias, contrafs e mais reprodues dos atos e documentos que
estiverem em seu poder (art. 1.065), no tem obrigao alguma em face do autor.
Trata-se de pura ao [2], porque atravs dela no se veicula qualquer direito
subjetivo do autor contra o ru, mas apenas um direito contra o Estado-juiz, este sim
obrigado a proceder restaurao dos autos.
Determina a Lei que, na sentena, o juiz condene nas custas e honorrios a parte
que deu causa ao desaparecimento (art. 1.069. Pode ocorrer, pois, condenao do
autor nos nus da sucumbncia, embora acolhido seu pedido, por se haver
constatado que ele prprio, ou seu procurador, deu causa ao desaparecimento dos
autos.
Quem paga as custas do processo e os honorrios de advogado, no se apurando
quem deu causa ao desaparecimento ou constatando-se que a culpa foi de terceiro?
No se pode condenar o ru, porque vencido, porque expressamente afastado o
princpio da sucumbncia pelo artigo 1.069. O mais razovel que suporte cada
parte os honorrios de seu patrono e metade das custas.
A concepo da restaurao de autos como processo de jurisdio contenciosa, de
ao proposta por uma das partes, no contra mas em face da outra, atende ao
caso mais comum: aquele em que uma delas tem mais interesse do que a outra no
prosseguimento do processo principal.
No se deve excluir, porm, a possibilidade de as partes, de comum acordo,
requererem a restaurao dos autos, qui oferecendo desde logo as cpias que
cada uma tinha em seu poder, pedindo ao juiz que julgue restaurados os autos. O
procedimento, nesse caso, ser de jurisdio voluntria, semelhana do que
ocorre na separao e no divrcio, que podem ter natureza contenciosa ou
voluntria, conforme haja ou no acordo entre as partes. Observe-se que, em
qualquer dos casos, a vontade das partes insuficiente, sendo necessria sentena
do juiz, ainda que meramente homologatria.
H que se analisar, ainda, uma terceira hiptese, a de o juiz determinar, de ofcio, a
restaurao de autos, no exerccio de uma atividade que teria natureza
administrativa. Por documentarem o desenvolvimento de uma relao processual,
necessariamente pblica, os autos tm a natureza de documento pblico.
Constituem instrumento para o exerccio da jurisdio. O juiz precisa dos autos at
mesmo para decretar a extino do processo. No se poderia, por isso, negar ao
juiz o poder de determinar a restaurao, ainda que, e especialmente se, ele prprio
deu causa ao desaparecimento dos autos. Mas o juiz no poderia julgar restaurados
os autos sem citao das partes. Haveria, assim, um processo iniciado de ofcio,
contra o que dispe o artigo 1.063 do Cdigo de Processo Civil e, especialmente,
contra o disposto em seu artigo 2: Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional
seno quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais. O
processo moderno no comporta iniciativa judicial [3] [4]. O interesse pblico
atendido por outra forma, qual seja, pela atribuio do poder de agir ao Ministrio
Pblico. A natureza pblica dos autos deve, pois, levar, no afirmao da
possibilidade da iniciativa judicial, mas da legitimidade do Ministrio Pblico,
52
qualquer que seja a natureza da ao a que se refiram os autos que se devam
restaurar.
Segue-se, como corolrio, que a propositura da ao de restaurao de autos no
compete apenas s partes, mas a qualquer interessado, ou seja, a quem quer que
possa ter algum direito dependente do processo principal, como o credor com
penhora no rosto dos autos extraviados.
A sentena que julga restaurados os autos, ainda que proferida em processo de
jurisdio contenciosa, no faz coisa julgada, pois aparecendo os autos originais,
nestes se prosseguir.
Da sentena cabe apelao, com efeito suspensivo.
O responsvel pelo desaparecimento dos autos, seja uma das partes, seja o juiz, o
escrivo ou um terceiro, responde por perdas e danos, como decorre do artigo
1.069, mas em ao prpria, inconfundvel com a de restaurao de autos.
[1] As presentes reflexes resultaram de um debate, realizado no dia 23.10.2002, no
Curso de Mestrado da PUCRS, com base em texto elaborado e apresentado pelo
mestrando Jlio Csar Goulart Lanes.
[2] Refiro-me, aqui, s meras aes da doutrina de Chiovenda.
[3] H, contudo, a exceo do artigo 989 do CPC: O juiz determinar, de ofcio, que
se inicie o inventrio, se nenhuma das pessoas mencionadas nos artigos
antecedentes o requerer no prazo legal.
[4] Pontes de Miranda, todavia, sustenta que o juiz pode, de ofcio, determinar que
se restaurem os autos. Comentrios ao novo Cdigo de Processo Civil. Rio de
Janeiro: Forense, 1977. v. 15, p. 156.
Ao monitria
arts. 1102-A at 1102-C do CPC
A ao monitria destina-se constituio de ttulo executivo e, se for o caso, sua
posterior execuo.
Compete a quem pretenda, com base em prova escrita, mas sem eficcia de ttulo
executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de bem
mvel determinado (art. 1.102.a).
A Lei no exige que a prova escrita seja documento firmado pelo devedor!
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Alm de documentos emanados do devedor (vales, cartas, etc), constituem prova
escrita, para os fins do art. 1.102, os provenientes de terceiros (guias de internao
em hospitais para fins de cobrana de honorrios mdicos, extratos contbeis
regulares, requisies de exames laboratoriais ou servios protticos, etc).
Tambm ttulos de crdito prescritos ou imperfeitos, saques automticos,
documentos comprobatrios de consumo de gua, luz e servio telefnico, prova
emprestada de outro processo, acordos no homologados, sentena declaratria de
existncia de dvida, etc.
Segundo Paulo Eduardo Campanella Eugnio, o escrito deve traduzir, no certeza
da existncia do direito alegado, mas razovel grau de probabilidade de sua
existncia, entendendo-se como razoavelmente provada a alegao, quando, em
ao de conhecimento, simples negativa do ru no bastaria para julgamento de
improcedncia (A certeza do crdito e a causa de pedir na ao monitria. RePro
112/33-42).
No cabe ao monitria, por falta de interesse, existindo ttulo executivo que
autorize desde logo a execuo!
Pergunta-se: a causa de pedir, na ao monitria, o documento apresentado pela
parte ou a relao jurdica cuja existncia ele comprova? Informa Paulo Eduardo
Campanella Eugnio que se formaram, a respeito do tema, duas correntes,
contrrias e cheias de poderesos argumentos. H os que afirmam prescindvel a
indicao da origem do crdito, constituda a causa de pedir unicamente pelo ttulo
monitrio. H os que afirmam a obrigatoriedade de se indicar o fato do qual emana
o direito alegado. Posiciona-se ele no sentido da indispensabilidade da indicao da
relao jurdica subjacente, sob pena de inpcia da inicial, com ressalva, porm, da
ao monitria fundada em cheque prescrito, enquanto no decorrido o prazo para
o exerccio da ao de locupletamento (Revista de Processo, So Paulo, 112:
33-42, out-dez/2003).
Obrigaes de fazer e de no fazer esto fora do mbito da ao monitria.
Tambm no cabe essa ao se o credor no pede o pagamento de quantia certa
em dinheiro.
Recebendo a inicial, o juiz determina a expedio de mandado de pagamento de
soma determinada em dinheiro ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias (art.
1102-B).
Quanto forma da citao, h divergncia doutrinria:
Vicente Greco Filho admite seja feita segundo a regra geral, ou seja, pelo correio
(art. 222 do CPC)
Elaine Harzhein Macedo exige citao pessoal (art. 222, d, do CPC, por analogia).
54
Cabe a citao por edital em ao monitria (Smula 282/STJ).
A deciso que recebe a inicial, deferindo a expedio do mandado monitrio,
recorrvel?
No: Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery. Justificativa: falta de
interesse processual, dada a previso dos embargos monitria como meio de
defesa do citado.
Sim: Carreira Alvim.
Equivocadamente, porque o contedo decisrio contido no despacho que ordena a
citao em ao monitria no essencialmente diverso do lanado em outras
aes.
Citado o ru, desenham-se trs cenrios:
1) O ru cumpre o mandado monitrio, caso em que fica isento do pagamento de
custas e honorrios advocatcios (art. 1.102-C, 1).
2) O ru oferece embargos, que so ento processados nos prprios autos,
segundo o rito ordinrio (art. 1.102-C, 2). A rejeio dos embargos implica a
constituio de ttulo executivo judicial, intimando-se, ento o devedor, para a
execuo. O devedor intimado para, no prazo de 24 horas, pagar ou nomear bens
penhora (art. 652) ou para entregar a coisa, no prazo de dez dias (art. 621).
3) O ru no paga nem embarga, o que implica, de pleno direito, a constituio de
ttulo executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo
(art. 1102-C).
Sem dvida, h coisa julgada material, se acolhidos ou rejeitados os embargos, com
a prolao de sentena de mrito.
H divergncia, porm, quanto produo de coisa julgada, nos casos em
que se constitui de pleno direito o ttulo judicial, por no oferecidos
embargos, ou de serem eles desacolhidos, sem a prolao de sentena de
mrito (art. 1102-C)
Ada Pellegrini Grinover e Rogrio Cruz e Tucci: pode o devedor embargar a
execuo, suscitando, alm das matrias previstas no art. 741, qualquer outra que
lhe seria lcito deduzir como defesa em processo de conhecimento.
Vicente Greco Filho: afirma aplicar-se ao caso o art. 474 do CPC, que dispe
sobre a eficcia preclusiva da sentena, motivo por que eventuais embargos do
devedor somente podero versar sobre as matrias do art. 741 do CPC.
Invoca dois fortes argumentos: 1 A lei clara no sentido de que o ttulo executivo
constitudo decorrente da omisso do ru judicial, motivo porque os embargos
55
opostos atacam execuo fundada em sentena, e no em ttulo executivo
extrajudicial. A diferena quanto impugnabilidade de ttulos constitudos em
processo com contraditrio efetivo ou contraditrio ficto prpria dos pases que
adotam a figura do processo contumacial; no o caso do Brasil, em que os
motivos de impugnao do ttulo so os mesmos, tenha ou no havido contraditrio
efetivo, bastando que ao ru se tenha dado oportunidade para se defender.
Cabe agravo da deciso que rejeita liminarmente os embargos que, no caso,
constituem defesa, e no ao autnoma de impugnao.
Cabe apelao da sentena que acolhe os embargos. E da sentena que os
rejeita? A dvida decorre da circunstncia de que, nesse caso, o processo no se
extingue, mas prossegue com a execuo. Esta no constitui novo processo, tanto
que a lei determina a intimao, e no a citao, do devedor. Tem-se, contudo,
admitido apelao, com efeito suspensivo.
possvel a ao monitria contra a Fazenda Pblica?
STJ entende que sim!
"...AO MONITRIA CONTRA A FAZENDA PBLICA.
POSSIBILIDADE. 1. O procedimento monitrio no colide com o
rito executivo especfico da execuo contra Fazenda Pblica
previsto no art. 730 do CPC. O rito monitrio, tanto quanto o
ordinrio, possibilita a cognio plena, desde que a parte r oferea
embargos. No caso de inrcia na impugnao via embargos,
forma-se o ttulo executivo judicial, convertendo-se o mandado
inicial em mandado executivo, prosseguindo-se na forma do Livro
II, Ttulo II, Captulo II e IV (execuo stritu sensu), propiciando
Fazenda, mais uma vez, o direito de oferecer embargos
execuo de forma ampla, sem malferir princpios do duplo grau de
jurisdio; da imperiosidade do precatrio; da penhorabilidade dos
bens pblicos; da inexistncia de confisso ficta; da
indisponibilidade do direito e no-incidncia dos efeitos da revelia.
2. O propsito da ao monitria exclusivamente encurtar o
caminho at a formao de um ttulo executivo. A execuo deste
ttulo contra Fazenda Pblica deve seguir normalmente os trmites
do art. 730, que explicita o cnone do art.100, da Carta
Constitucional vigente. 3. Os procedimentos executivo e monitrio
tm natureza diversa. O monitrio processo de conhecimento. A
deciso 'liminar' que nele se emite e determina a expedio do
mandado de pagamento no assegura ao autor a prtica de atos
de constrio patrimonial, nem provimento satisfativo, uma vez que
a defesa (embargos) tempestiva do ru instaura a fase cognitiva e
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impede a formao do ttulo. 4. Deveras, a Fazenda cumpre as
suas obrigaes, independente de precatrio quando o faz
voluntariamente, consigna, etc, sem prejuzo de que os bices
monitria so equiparveis execuo admissvel pela smula 279
do STJ. 5. Considere-se, por fim, que a rejeio da monitria contra
a Fazenda Pblica implica em postergar o direito do credor de
crdito fazendrio em face da entidade pblica, impondo-se a via
crucis do processo de conhecimento, gerando odiosa situao anti-
isonmica em relao aos demais titulares de crditos
semelhantes. 6. Recurso especial desprovido..." (STJ, REsp
434571/SP, Rel. Min. ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEO,
julgado em 08/06/2005, DJU 20/03/2006, p. 181)
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