A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia violncia do controle penal Andrade

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia violncia do controle penal. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2003.
Introduo
Essa obra trata da Dogmtica Jurdico-Penal ou Penal, concebida como um dos paradigmas cientficos que entegra o projeto e a
trajetria da modernidade no marco cultural onde o paradigma se originou no sculo XIX (a Europa continental) e naquele para o
qual foi posteriormente transnacionalizado (como a Amrica Latina) e permanece at hoje em vigor. E seu eixo de gravitao radica
na anlise das funes cumpridas e no cumpridas pela Dogmtica no mbito do moderno sistema da justia penal (ou sistema
penal).
Consolidando-se historicamente na Europa continental desde a segunda metade do sculo XIX como um dedobramente disciplinar
da Dogmtica Jurdica, ela assim concebida, pelos penalistas que protagonizaram e compartilham do seu paradigma, como a
Cincia do Direito Penal que, tendo por objeto o Direito Penal positivo vigente em um dado tempo e espao e por tarefa metdi ca
(imanente) a construo de um sistema de conceitos elaborados a partir da interpretao do material normativo, segundo
procedimentos intelectuais (lgico-formais) de coerncia interna, tem uma funo essencialmente prtica: racionalizar a aplicao
do Direito Penal, A esta funo que consideramos oficialmente declarada e perseguida pelo paradigma denominaremos de funo
instrumental ravionalizadora/garantidora. Deste modo, a Dogmtica, em sua funo tcnico-jurdica do Direito Penal, partindo da
interpretao das normas penais produzidas pelo legislador, teria a funo de garantir a maior uniformizao e previsibilidade
possvel das decises judiciais e, conseqentemente, uma aplicao igualitria do Direito Penal.
Revisitar as promessas da Dogmtica Penal significa ento indagar: mas, em que medida tm sido cumpridas as funes declaradas
por ela na trajetria da modernidade? Tem A Dogmtica penal conseguido garantir os Direitos Humanos individuais contra a
violncia punitiva? Tem sido possvel controlar o delito com igualdade e segurana jurdica? Encontra congruncia na prxis do
sistema penal o discurso garantidor secular em nome do qual a Dogmtica Penal fala e pretende legitimar o seu prprio ideal de
Cincia? E pelo cumprimento da funo racionalizadora/garantidora declarada que se explica sua marcada vigncia histrica ou
ela potencializa e cumpre funes distintas das prometidas?
Tais so as questes centrais que a autora tenta responder nesta obra, cujas respostas implicam exercer o chamado controle
funcional da Dogmtica Penal.

Captulo I O Moderno Saber Penal

1. Introduo
A Dogmtica Jurdica se identifica com a idia de Cincia do Direito que, tendo por objeto o Direito Positivo vigente em um dado
tempo e espao, tem por funo ser til aplicao do Direito. Porm, segundo Thomas Kuhn, inexiste a Cincia como atividade
unvoca para todas as pocas e sociedades, uma vez que o entendimento sobre o que fazer Cincia sempre relativo a um
consenso ou conjunto de compromissos tericos bsicos existentes num dado grupo humano: a comunidade cientfica. sempre
definido pela existncia de um paradigma, o que relativiza a definio do que cientfico.
Nesse captulo, ento, a autora pretende consolidar historicamente a Dogmtica Jurdico-Penal e sua relao com a Criminologia,
isso porque a consolidao do paradigma dogmtico na Cincia Penal ocorre paralela ao surgimento e afirmao do primeiro
paradigma de Criminologia, o paradigma etiolgico.

2. A Escola Clssica
A Escola Clssica se originou no marco histrico do Iluminismo, cobrindo um perodo de quase cem anos, que vai de meados do
sculo XVIII a meados do sculo XIX. A obra Dos Delitos e das Penas de Beccaria (1764) constitui o marco mais autorizado do incio
da Escola e a expresso mais fidedigna do seu primeiro perodo; da mesma forma que a obra Programa do Curso de Direito
Criminal de Carrara (1859) constitui o marco mais importante da culminao daquele segundo perodo e do pleno
desenvolvimento da prpria Escola Clssica.
Tal Escola empreender uma vigorosa racionalizao do poder punitivo em nome, precisamente, da necessidade de garantir o
indivduo contra toda interveno estatal arbitrria. Da por que a denominao de garantismo seja talvez a que melhor espelhe o
seu projeto racionalizador. A Escola Clssica , ento, tributria do mtodo racionalista, lgico-abstrato ou dedutivo de anlise do
seu objeto, o qual condiciona, associado aos seus demais pressupostos, a sua produo jusfilosfica.
Segundo os Clssicos, a justia penal vigente atentava, em todos os sentidos, contra a necessria certeza do Direito e a segurana
individual. Eles baseavam suas idias na teoria do contrato social, devido a isso, como primeira conseqncia do poder
punitivo contratualmente fundado, Beccaria deduz a exigncia de Legalidade, algo que Feuerbach consubstanciou, mais tarde, na
frmula nullun crimen nulla poena sine lege. Segundo eles, apenas o legislador poderia estabelecer leis penais, as quais indicariam,
por si s, as penas de cada delito. Como segunda conseqncia, as leis deveriam ser gerais e escritas em linguagem comum e como
terceira conseqncia, a pena deve ter como funo prevenir o delito.
A Escola Clssica ocupou-se ainda em circunscrever do modo mais claro possvel as diversas figuras de crime, para que no houvesse
a esse respeito incertezas sobre o significado penal da ao humana. Segundo Carrara, crime a infrao da Lei do Estado,
promulgada para proteger a segurana dos cidados, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente
imputvel e politicamente danoso. O classicismo penal no se deteve na anlise da pessoa do criminoso, porque nele no visualizou
nenhuma anormalidade em relao aos demais homens. Portanto, no centro das anlises da Escola Clssica no est o autor, mas
sim o fato: a objetividade do fato-crime.
O Direito Penal Estava ento construdo, aps trs quartos de sculo de doutrina, como uma tcnica jurdica extremamente
avanada, vista como uma espcie de lgebra, em que o raciocnio abstrato se mantinha em primeiro plano e segundo o qual o
delito permanecia, antes de tudo, uma entidade jurdica, objetivamente considerada como tal. contra esse sistema que reagiria o
movimento de idias do final do sculo XIX.

3. A Escola Positiva
A Escola Positiva surge na Itlia no sculo XIX, na dcada de 70, sob o predomnio de uma concepo positivista de Cincia e declnio
do jusnaturalismo. Neste horizonte histrico e sob novos pressupostos ideolgicos e tericos, a crtica do positivismo ao classicismo
centrada em duas grandes dicotomias: individual x social e razo x realidade (racionalismo x empirismo).
A Escola Positiva assumia, ento, a tarefa de resgatar o social e os direitos da sociedade e, ao contrrio da Escola Clssi ca, de
diminuir os delitos, e no mais as penas. O mtodo utilizado era o mtodo cientfico, experimental ou emprico-indutivo de anlise
de seu objeto, que condiciona, associado aos seus demais pressupostos, a sua produo cientfica.
A Escola Positiva considerava crime o fato natural e social, praticado pelo homem e causalmente determinado, que expressa a
conduta anti-social de uma dada personalidade perigosa do delinqente. Diferentes foram as respostas dadas por Lombroso e Ferri
a respeito da causa do crime.
A primeira clebre resposta foi dada pelo mdico italiano Lombroso, em seu O Homem Delinqente publicada em 1876, em cuja
obra sustenta a tese do criminoso nato. A causa do crime identificada no prprio criminoso. Partindo do determinismo orgni co
(anatmico-fisiolgico) e psquico do crime, Lombroso, valendo-se do mtodo de investigao e analise das cincias naturais
(observao e experimentao) procurou comprovar sua hiptese atravs da confrontao de grupos no-criminosos com
criminosos dos hospitais psiquitricos e prises sobretudo do sul da Itlia, pesquisa na qual contou com o auxlio de Ferri, que
sugeriu, inclusive, a denominao criminoso nato. A obra lombrosiana marca o nascimento da Criminologia como Cincia causal -
explicativa.
A segunda resposta veio de Ferri, considerado o maior expoente da Escola Positiva. Desenvolvendo a antropologia lambrosiana e
orientando-se por uma perspectiva sociolgica, admitiu uma trplice srie de causas ligadas etiologia do crime: individuais
(psquicas e orgnicas), fsicas (ambiente telrico) e sociais (ambiente social) e, com elas, ampliou a originria tipificao
lombrosiana da delinqncia. Ferri deu origem Sociologia Criminal que representa o desenvolvimento da Criminologia etiolgi ca.
Segundo Ferri, o crime o resultado previsvel determinado por mltiplos fatores (biolgicos, psicolgicos, fsicos e sociais que
conformam a personalidade de uma minoria de indivduos como socialmente perigosos. O criminoso, ao contrrio da Escola
Clssica, passa a ser o objeto de estudos central da Escola Positiva. Quanto responsabilidade penal, Ferri afirma que ela deriva da
responsabilidade social, pois, vivendo em sociedade, o homem recebe dela as vantagens da proteo e do auxlio telectual e moral.
Portanto deve tambm suportar-lhe as restries e respectivas sanes, que asseguram o mnimo de disciplina social, sem o que
no possvel nenhuma consorcio civilizado. E quanto pena, a Escola Positiva a considera um meio de defesa social, na defesa da
sociedade contra a criminalidade. Ferri preconizava os chamados substitutivos penais, vistos como um conjunto de providncias
consistentes em reformas prticas destinadas a atuar na eliminao ou atenuao das suas causas. Porm, como a preveno
(indireta e direta) no pode impedir que os crimes cometam, sobrevem a necessidade da represso.
neste momento que entra em cena Garofalo, insistindo no aspecto jurdico das inovaes necessrias na Justia Penal e
projetando as concepes criminolgicas do positivismo para o Direito Penal. Formula o conceito de temibilidade do delinqente,
significando a perversidade constante e ativa do delinqente e a quantidade do mal previsto que h que se temer por parte dele,
depois substitudo pelo termo mais expressivo de periculosidade.

4. Implicaes Legislativas das Escolas
Enquanto a Escola Clssica sentou as bases ideolgicas da reforma e das codificaes penais que se seguiram ao longo do sculo XIX
e modelou o programa para a maturao jurdica do Direito Penal do fato-crime, a Escola Positiva senta, por sua vez, as bases
ideolgicas e programticas para a reforma do Direito Penal clssico, no sentido intervencionista e para a sua maturao.
As legislaes penais do sculo XX sero, sobretudo, legislaes sob o imprio da fundamentao preventivo-especial e da
necessidade de individualizao da pena, mas convivendo com as concepes herdadas do classicismo, como a Legalidade, o
retribucionismo e a responsabilidade moral. Sero legislaes geralmente conciliadoras e de compromisso (como o Cdigo Penal
brasileiro de 1940) e, portanto, cindidas entre as exigncias de objetividade, certeza e segurana jurdica e de valorizao da
concreta individualidade perigosa do criminoso.

5. Implicaes Tericas das Escolas
No universo terico, especialmente na Itlia do final do sculo XIX, percebia-se a convivncia contraditria entre um modelo
jusnaturalista, liberalmente inspirado de Cincia Penal e um modelo criminolgico-positivista, de inspirao social. A Escola Clssica,
porque condicionada pelo jusracionalismo, estava ainda distante das exigncias que o paradigma dogmtico imps no Direito
privado e iria impor no Direito Penal. Mas, por empenhar-se na construo jurdica dos limites do poder punitivo em face da
liberdade individual, constitui a herana mais prxima em cuja linha sucessria, enraizada no Iluminismo, o paradigma dogmtico
vir a se consolidar. Bem diversa a especificidade da Escola Positiva que, modelando o paradigma etiolgico segundo o qual a
Criminologia, definida como Cincia causal-explicativa do fenmeno da criminalidade, assume a tarefa de explicar as causas do
crime e de prever os remdios para evit-lo.
Num primeiro momento, na medida em que a nica atividade que merecia legitimamente o rtulo de cientfica era a que se baseava
nos fatos que podiam ser apreendidos com um mtodo puramente causal-explicativo, a nica Cincia possvel, dentro desde marco,
era a Criminologia. Negava-se o carter de Cincia atividade jurdica, por no satisfazer s exigncias da concepo positivista
ento operante. Portanto, a considerao jurdica do delito deveria ser substituda ou ficar subordinada criminolgica, a nica a
garantir resultados seguros e autenticamente cientficos.
nesse contexto de visvel hegemonia do positivismo criminolgico que Ferri formula, em resposta ao problema das relaes entre
o enfoque jurdico e o criminolgico, o seu modelo de Sociologia Criminal, em obra do mesmo nome e por ele confirmado nos
seus Princpios de Direito Criminal. O modelo ferriano postula uma unificao disciplinar sob os princpios das Cincias causal-
explicativas em que a autonomia metodolgica da Cincia Jurdico-Penal se anula e se substitui pelo chamado mtodo cientfico.
Mais do que procurar uma alternativa no normativa para a Cincia do Direito Penal postula, em realidade, uma reduo sociolgica
dela. que, diferentemente do interesse primrio do jurista pela aplicao do Direito, a Sociologia Criminal de Ferri tem em vista
e privilegia a reforma do Direito Penal.
Frente esta concepo de que a verdadeira Cincia do Direito Penal era a Sociologia Criminal (Criminologia) surge outra tendncia,
enraizada na atividade jurdica tradicional, mas paradoxalmente muito influenciada pelo positivismo. a afirmao, no campo
penal, do juspositivismo. Assim, diante desse positivismo criminolgico, manifestou-se concomitantemente um positivismo jurdico
centrado na idia de resgatar, para a Cincia Penal, sua identidade propriamente jurdica, postulando a excluso, do seu mbito, dos
fatores antropolgicos e sociolgicos e ainda jusnaturalistas, como latente herana das Escolas Clssicas e Positiva. Arturo Rocco foi
quem produziu a sistematizao mais significativa, acabada e clebre do Tecnicismo jurdico.
Se a Escola Positiva teve o mrito de liberar a velha Cincia Penal das incrustaes metafsicas que a recobriam (Escola Clssica),
logo frustrou a expectativa de uma nova construo cientfica, cuja edificao todos esperavam, pois, destruindo sem reconstruir
chegou, em ltima instncia, a um Direito Penal sem direito! Da o estado de ansiedade, incerteza e permanente perplexidade
que caracterizava a produo cientfica do Direito Penal. Cabia indagar, assim, se uma Cincia chamada Direito Penal era ou no
uma Cincia Jurdica, pois continha Antropologia, Psicologia, Estatstica, Sociologia, Filosofia, Poltica; ou seja, de tudo, menos de
Direito. (citaes de Rocco). O Tecnicismo jurdico criticava, ento, tanto o jusracionalismo da Escola Clssica, quanto a herana
puramente criminolgica da Escola Positiva.
Segundo o paradigma dogmtico de Cincia Penal, o objeto da Cincia Penal era inteiramente circunscrito ao Direito Penal Positivo
vigente. E o mtodo de elaborao tcnico-jurdica do Direito Penal positivo, por sua vez, dava-se em trs etapas: 1) uma
investigao exegtica; 2) uma investigao dogmtica e sistemtica; 3) uma investigao crtica do direito. Enquanto a exegese e
a dogmtica do a conhecer o sistema do Direito vigente, a crtica, como terceira e ltima etapa do mtodo tcnico-jurdico,
investiga o Direito que deve ser ou o Direito ideal, adquirindo legitimidade unicamente aps se esgotar aquelas duas etapas
metdicas.
Em definitivo, aparecendo como o nico capacitado a superar a incerteza terica que dominava a Cincia Penal, o paradigma
dogmtico, a exemplo do Direito Privado, aparecia tambm como o nico apto a fornecer a certeza e a segurana requeridas pela
administrao da Justia Penal, da qual encontrava-se privada justamente por aquela incerteza. O modelo de Rocco centraliza a
funo do jurista na aplicao judicial do Direito.
Em concluso, apesar da reao que empreendeu contra o positivismo criminolgico, o Tecnicismo Jurdico no transcendeu o
horizonte positivista, pois no se tratava de super-lo, mas desloc-lo, tornando hegemnica uma determinada verso: a do
positivismo jurdico.
Passando-se para a Cincia Penal alem, em que, da primeira metade do sculo XIX, de Feuerbach at aproximadamente 1840, o
Direito Positivo que predomina como seu objeto (ao contrrio do que ocorreu na Itlia na mesma poca). E, apesar de uma pequena
retomada do Direito Natural entre 1840 e 1870, foi mesmo o positivismo jurdico que se afirmou como objeto da Cincia Penal. Vale
constar que, apesar de tratar-se da Dogmtica Penal alem depois, foi nela que a reao tecnicista na Itlia se inspirou como matriz.
O primeiro grande representante do positivismo, sem influncias jusnaturalistas e sociolgicas, foi Binding. Ele dizia que a Cincia
Penal, como Cincia Jurdica, deve seguir prtica presente e futura, mas, essencialmente, em ambos os casos, deve ser e seguir
sendo uma Cincia do Direito Positivo. Mas quanto tarefa dogmtica, Binding no exclui juzos de valor ou referncias realidade
metajurdica, pois, no tendo deduzido seus dogmas direta ou indiretamente da letra da lei, mas da natureza das coisas, que se
situa o limite do seu juspositivismo. No terreno dogmtico, portanto, Binding representa a continuidade da herana iluminista, de
forma que com ele se consuma a configurao da Escola Clssica do Direito Penal e se d a base de sustentao de todo o
pensamento Dogmtico Penal at nossos dias. Com ele se completa o trabalho racionalista iniciado por Guerbach ao interior do
Estado de Direito.
Von Liszt, fundador e maior expoente da Escola Sociolgica alem tambm representa uma das matrizes fundacionrias do
paradigma dogmtico em Cincia Penal. O modelo formulado por ele um modelo nitidamente conciliador das relaes entre o
positivismo jurdico e criminolgico; entre a Dogmtica Penal e a Criminologia, tratando de fixar o objeto, o mtodo e os fins de
ambas as disciplinas. Liszt caracteriza a Cincia Integral do Direito Penal, a um s tempo, como Cincia Social e como Cincia
Jurdica. Enquanto corresponde Poltica Criminal desempenhar a chamada misso social do Direito Penal, compete Dogmtica
Penal desempenhar a funo liberal do Estado de Direito, assegurando a igualdade na aplicao do Direito e a liberdade indivi dual
frente ao ataque do Leviathan. Em definitivo, portanto, Liszt no renuncia herana liberal de maximizao da segurana do
cidado, mas fortalece-a, acreditando que ela compatvel com um Direito Penal que intervenha ativamente na vida social.

6. Consolidao do Paradigma Dogmtico de Cincia Penal e sua Relao com o Paradigma Etiolgico de Criminologia
Aps uma breve hegemonia do positivismo criminolgico, foi a Dogmtica Penal que hegemonizou a disputa e o universo das
Cincias Penais. Porm, no modelo oficial que ento se consolidou no sculo XX e perdura at nossos dias, no houve uma reduo
sociolgica da Dogmtica penal nem um abandono da Criminologia, mais uma relativa autonomia metodolgica de cada
paradigma e uma relao de auxiliariedade da Criminologia em relao Dogmtica Penal.
Enquanto a Dogmtica Penal, Cincia normativa, ter por objeto as normas jurdico-penais e por mtodo o tcnico-jurdico
(dedutivo), a Criminologia, Cincia causal-explicativa, ter por objeto o fenmeno da criminalidade estudado segundo o mtodo
experimental (indutivo), cabendo-lhe desempenhar uma funo auxiliar tanto do Direito Penal como da Poltica Criminal oficial.
Compartilha-se desde ento na comunidade cientfica a opinio de que a Criminologia, a Poltica Criminal e o Direito Penal
dogmtico so os trs pilares do sistema das Cincias criminais, reciprocamente independentes. A Criminologia est chamada a
aportar o substrato emprico do mesmo, seu fundamento cientfico. A Poltica Criminal, a transformar a experincia criminolgica
em opes e estratgias concretas assumveis pelo legislador e os poderes pblicos. O Direito Penal, a converter em proposies
jurdicas, gerais e obrigatrias, o saber criminolgico esgrimido pela Poltica Criminal com estrito respeito das garantias individuais e
dos princpios de segurana e igualdade prprios de um estado de Direito.

7. Do Saber Filosfico e Totalizador Especializao e Neutralidade das Cincias Penais
O moderno saber penal se constitui e demarca, portanto, na esteira da herana iluminista herana positivista em suas diferentes
expresses e nesta trajetria secular, em que se constituem os paradigmas penais fundamentais da modernidade e as duas grandes
linhas que vimos denominando Direito Penal do fato e Direito Penal do autor, vai mudando de estatuto ao mesmo tempo em
que resguardando uma certa continuidade.
Portanto, se h redefinies no estatuto do saber que a constri (j que descodificada desde a Filosofia, passando pelo
jusracionalismo e o juspositivismo) ela mantm um ethos garantidor materializado numa promessa de segurana jurdica
ininterruptamente reiterada: eis a sua continuidade ideolgica.

Captulo II Especfica identidade da dogmtica jurdico-penal

1. Introduo
A Dogmtica Penal se constitui como um desdobramento disciplinar da Dogmtica Jurdica, compartilhando estruturalmente de sua
identidade bsica. marcada, nesta perspectiva, por uma dependncia paradigmtica ao mesmo tempo em que por uma relativa
autonomia decorrente do campo e da problemtica penal especfica em que se inscreve e no interior da qual adquire seu sentido
pleno.
A especifidade da Dogmtica Penal em relao ao seu paradigma geral traduz-se em quatro aspectos fundamentais: a) numa
complementar fundamentao epistemolgica neokantiana; b) numa inspirao ideolgica liberal; c) numa especfica projeo do
mtodo; d) numa ideologia especificamente penal.

2. A Recepo do Neokantismo de Baden pela Dogmtica Penal
Com a inteno de superar o conceito positivista de Cincia, o neokantismo tratou de distinguir entre as Cincias da Natureza e as
Cincias da Cultura, possibilitando inserir dentre estas ltimas a Cincia Jurdica e fundamentar seu carter cientfico com um
arsenal distinto do positivista. Em seu marco, j no se trata de aproximar a atividade jurdica das Cincias Naturais, mas de
diferenci-la delas e reencontrar sua especificidade cultural.
O dualismo metodolgico no afirma que as valoraes, os juzos de valor, sejam independentes dos fatos, mas sim que os fatos no
podem servir de fundamento s valoraes. este dualismo metodolgico que est na base da distino entre as Cincias Naturais
(relativas ao mundo do ser) e as Cincias Culturais (relativas ao mundo do dever ser), entre as quais se insere a Cincia Jurdica.
A filosofia do Direito neokantiana no foi uma teoria superadora, mas complementar do positivismo jurdico, na medida em que no
modificou o objetivo, mas to-somente aduziu-lhe o subjetivo.
Portanto, a recepo do neokantismo no implicou uma mudana na estrutura do paradigma dogmtico de Cincia Penal, que
seguiu ancorado num approach juspositivista e supervalorizando os aspectos lgico-formais e tcnicos na sua tarefa de construo
jurdico-penal, no obstante o complemento de elementos subjetivo-valorativos na construo da teoria do delito. Por isso, tal
recepo pelo paradigma dogmtico de Cincia Penal s ps fim discusso de sua cientificidade e ao problema de sua identidade
epistemolgica.

3. A Auto-imagem da Dogmtica Jurdico-penal
Pode-se afirmar que a auto-imagem da Dogmtica Jurdico-Penal , estruturalmente, a mesma de seu paradigma genrico com a
especialidade que o Penal encerra e complementada, s vezes, por uma roupagem neokantiana culturalista.
Trata-se de uma cincia normativa, e no causal-explicativa. Tem por objeto no o ser, mas o dever ser, que so os mandamentos ou
preceitos legais. Seu mtodo o tcnico-jurdico, ou lgico abstrato. Seu processo o mesmo de todas as cincias jurdicas: o
estudo das relaes jurdicas, construo lgica dos institutos jurdicos e, finalmente, a formulao do sistema, que a mais perfeita
forma do conhecimento cientfico.
O Direito Penal no , contudo, pura cincia de conceitos, mas completa e fecunda os seus conceitos com uma orientao
teleolgica inspirada nos dados naturalistas e na realidade social onde a norma tem de atuar; pe-se em contato com a vida, para
que nela o Direito realize seus fins, com a vida, que sugere novos problemas, quando a dogmtica j tem encerrado os seus. Mas a
construo da Cincia do Direito Penal sempre um trabalho de lgica, de tcnica jurdica.
Em resumo, a auto-imagem (transnacionalizada) da Dogmtica Penal a de uma Cincia do dever ser, que tem por objeto o
Direito Penal positivo vigente em dado tempo e espao e por tarefa metdica (tcnico jurdica, de natureza lgico-abstrata) a
construo de um sistema de conceitos elaborados a partir da interpretao do material normativo, segundo procedimentos
intelectuais de coerncia interna, tendo por finalidadeser til vida, isto , aplicao do Direito.
Os penalistas dogmticos definem, portanto, o conhecimento por eles produzido, como um conhecimento cientfico normativo,
autnomo e sistemtico, que encontra explicao em si mesmo atravs de uma postura metdica imanente, que no remete a
consideraes de ndole social, econmica, poltica ou moral.

4. A auto-imagem funcional
A Dogmtica afirma-se desde sua gnese histrica, como uma Cincia sistemtica e eminentemente prtica ao servio de uma
administrao racional da justia penal que teria como subproduto a segurana jurdica e a justia das decises judiciais.
Da Dogmtica Penal brasileira, a promessa funcional pode ser ilustrada na fala de Fragoso, ao afirmar que a Dogmtica Jurdica a
Cincia da norma jurdica, que visa ao seu conhecimento sistemtico, para permitir a aplicao igualitria e justa do Direito, Mas isto
alcanado, superando-se a simples atividade dos glosadores, atravs da reconstruo cientfica do direito vigente.

5. Dogmtica Penal e Estado de Direito
A matria-prima do discurso dogmtico racionalizador/garantidor a dicotomia liberal Estado (poder punitivo) x indivduo
(liberdade individual), sob o signo dos limites, pois a questo central que o condiciona como racionalizar, em concreto, o poder
punitivo (violncia fsica) face aos direitos individuais (segurana); como punir, em concreto, com segurana, no marco de uma
luta racional contra o delito.
visvel, portanto, que a promessa funcional da Dogmtica condicionada e expressa as exigncias do Estado de Direito e do
Direito Penal liberal e neste sentido tanto o Direito Penal como programao, quanto a Dogmtica como metaprogramao penal
nascem, por um lado, negativamente; ou seja como reao contra o arbtrio da antiga Justia Penal.
So duas, nesta perspectiva, as grandes promessas da Dogmtica Penal na e para a modernidade, estreitamente relacionadas. que
na sua promessa epistemolgica de constituir-se na Cincia do Direito Penal est contida uma promessa funcional que, mais do que
condicionar o seu modelo de Cincia pretende tambm justific-lo. Trata-se de uma promessa bifronte que, orientada por uma
matriz liberal, credita Cincia Penal uma instrumentalizao racionalizadora/garantidora.

6. A promessa de Segurana Jurdica na Trilha do Direito Penal do Fato
A idia de segurana jurdica o ponto de convergncia que melhor sintetiza a funo declarada da Dogmtica Penal. O Direi to
Penal do fato-crime e a promessa de segurana jurdica a ele vinculada no nascem com a Dogmtica Penal, mas com a Filosofia
iluminista e a Escola Clssica, mas a Dogmtica Penal a herdeira ltima que, recolocando a teoria do delito no marco de um
sistema conceitual e vinculando-o ao princpio da legalidade, procurar conferir-lhe um estatuto de cientificidade, operando o
trnsito, por assim dizer, da legalidade legalidade cientificamente decodificada.
A Dogmtica Penal pode ser lida, nesta perspectiva, como uma longa e complexa tentativa de conferir promessa iluminista de
segurana uma formulao cientfica, no marco de uma razo prtica.
O crime era, anteriormente, conceituado por uma conduta antijurdica e culpvel ou, na clssica definio de Liszt um ato culpvel,
contrrio ao Direito e sancionado com uma pena. Beling, porm, foi quem, com inteno de otimizar a definio liszteana de crime
at ento imperante, procede, em 1906, formulao do conceito de tipicidade como elemento categorial do crime e do tipo legal
como seu necessrio antecedente para aplic-lo ao punvel e concluir que no pode haver crime sem tipo.
A tipicidade , portanto, a mera adequao entre o fato-crime cometido e o tipo penal. Mas embora no tendo, em si, um
significado valorativo, a subsuno da conduta num tipo penal erigia-se no ponto de referncia das sucessivas valoraes. Assim
surgiu o novo sistema clssico do crime com sua diviso em trs diferentes graus de juzo e valorao doravante definido como
conduta tpica, antijurdica e culpvel, sancionada com uma pena.
Quanto ao princpio da legalidade, a Dogmtica Penal o trata segundo a sua interpretao enquanto norma, enunciado doutrinrio e
enunciado metajurdico.
Enquanto norma, a legalidade classificada como uma norma penal no incriminadora onde funcionaria como uma norma diretiva,
isto , disciplinadora dos princpios a serem observados em matria de interpretao e aplicao da lei penal.

Enquanto princpio doutrinrio, a legalidade cumpriria duas funes fundamentais, ambas associadas explicitao do seu valor de
garantia: A) uma funo hermenutica, relacionada com o modo de interpretao da lei penal e b) uma funo metodolgica ou
sistemtica, referida produo dos conceitos jurdico-penais.
Enfim, tratando o princpio da legalidade como postulado metajurdico, a Dogmtica salienta seu valor de garantia poltica de
carter liberal, impedindo o arbtrio na aplicao da lei penal e assegurando o exerccio regular e democrtico da Justia.

7. Da Hermenutica-Analtica Propedutica
evidente que no campo penal a Dogmtica serviu ao propsito de construir uma teoria exclusivamente tcnico-jurdica do delito, o
contedo do Direito Penal no se esgota com a dogmtica da estrutura do delito, e o discurso dogmtico mais abrangente que o
discurso do crime.
Com efeito, ele engloba uma dimenso propedutica que na estrutura dos manuais dogmticos antecede o discurso analtico do
crime, sendo integrada por um discurso relativo evoluo histrica, conceito do Direito e da Cincia Penal e sua relao com as
demais Cincias; fontes do Direito Penal, norma penal e sua interpretao, ordenamento jurdico, etc. que correspondem, em suas
linhas gerais, s teorias juspositivistas e onde situa-se a prpria interpretao do princpio da legalidade. O discurso dogmtico
integrado, ainda, por um discurso dos bens jurdicos e da pena.

8. Da Ideologia Liberal Ideologia da Defesa Social
A Ideologia da Defesa Social foi construda desde a Escola Clssica, passando pela Escola Positiva e chegando Tcnico-Jurdica, e foi
reconstruda por Baratta, que define analiticamente o seu ncleo mediante os seguintes princpios: a) Princpio do bem e do mal; b)
Princpio de culpabilidade; c) Princpio de legitimidade; d) Princpio de igualdade; e) Princpio do interesse social e do delito natural;
f) Princpio do fim ou da preveno.
A identidade ideolgica da Dogmtica Penal reside assim na dialetizao do discurso liberal com o discurso da ideologia da defesa
social em cujo universo deve ser inserida e compreendida a sua funo declarada.

9. Segurana Jurdica para quem?
O Direito Penal pretende tutelar, num primeiro momento, a universalidade dos cidados, isto , a maioria no transgressora; a
segunda tutela diz respeito proteo dos cidados efetivamente sujeitos Justia Penal, isto , minoria transgressora. Da a
moderna conexo de um Direito Penal garantidor dos cidados no-delinqentes e dos cidados delinqentes e cujas origens
Baratta atribui Escola Clssica e escola social do Direito Penal.
Neste sentido, a tutela de bens jurdicos assume um significado bifronte. Se o delito, por um lado, lesiona bens jurdicos que a
legislao penal objetiva; a pena implica necessariamente uma leso de bens jurdicos do autor do delito. Esta privao de bens
jurdicos do autor tem por objeto garantir os bens jurdicos do resto dos cidados. Mas no pode exceder certos limites.

10. Da Racionalidade do Legislador Racionalidade do Juiz Mediadas pela Racionalidade do Sistema Dogmtico
A ideologia da defesa social explicitada por Baratta evidencia, enfim, que a Dogmtica Penal pressupe no apenas a racionalidade
do legislador e do juiz, mas tambm a legitimidade do poder punitivo do Estado Moderno. Ela parte de uma determinada idia de
legitimidade do exerccio do poder penal do Estado que se expressa na formulao de princpios jurdico-penais.
O vigoroso esforo racionalizador da Dogmtica Penal , assim um vigoroso esforo neutralizador do exerccio do poder punitivo
mediante o qual a Dogmtica Penal no apenas esgota-o no trnsito lgico do legislador ao juiz, mas incide no pensamento mgico
de afirmar que a simples institucionalizao formal realiza o programa, quando simplesmente o enuncia.

11. Problematizao da Dogmtica Penal no Passado e no Presente
possvel identificar trs grandes eixos de argumentos recorrentes no universo da crtica histrica Dogmtica Jurdica: a) o
argumento de sua falta de cientificidade; b) o argumento de sua ruptura ou divrcio com a realidade social; c) o argumento de sua
instrumentalizao poltica legitimadora do status quo.
Desta forma, a crtica externa Dogmtica Penal tambm tem acentuado sua debilidade epistemolgica, seu formalismo
metodolgico (incluindo a incapacidade para dialogar com as Cincias Sociais, especialmente com a nova Criminologia) e seu
conservadorismo poltico.
Alm desta crtica externa, a Dogmtica Penal tem sido objeto, tambm, de uma crtica interna, isto , desde o seu interior e nos
limites do prprio paradigma, circunscrita ao sistema da teoria do crime.
Dado que a construo de uma teoria do crime centraliza os esforos da Dogmtica Penal, nesta teoria se centralizou,
historicamente, sua crtica interna que, desenvolvida ao longo do sculo XX sobretudo pela Dogmtica Germnica, encontra seu
aspecto mais marcante na reviso sucessiva do contedo do sistema do delito, implicando alteraes internas nas suas categorias
constitutivas: tipicidade, ilicitude e culpabilidade.
Quanto crtica externa, a crtica poltica afirma que a Dogmtica Penal se declara como um paradigma garantidor do indivduo
numa visvel expresso da matriz liberal que a condiciona, a crtica de matriz marxista mais ortodoxa acusa a sua instrumentalidade
na legitimao das relaes de dominao capitalista em que o Direito Penal se insere, reduzindo-a a mero epifenmeno da
estrutura socioeconmica e negando-lhe qualquer autonomia. A Dogmtica Penal percebida, ento, como uma filosofia da
dominao.
Nenhum argumento crtico parece ter sido to recorrente, contudo, quanto o da separao, divrcio ou ruptura da Dogmtica com
a realidade social, por seu aprisionamento sistemtico e lgico-formal no mundo do dever-ser. Pois a realidade social, da qual se
acusa a Dogmtica de ter se divorciado aparece como uma idia que, geralmente no explicitada, acaba por se converter numa
frmula vazia.
Nesta perspectiva, se o argumento da separao entre Dogmtica e realidade social verossmel relativamente sua dimenso de
conhecimento ou metodolgica, ele insustentvel relativamente sua dimenso prtica ou funcional, pois a Dogmtica Penal est
presente nas Escolas de Direito, nas reformas legislativas e nos Tribunais, e suas teorias, conceitos e princpios instrumentalizando a
educao jurdica, a criao legislativa ou a aplicao judicial da lei penal, isto , sendo usadas na argumentao decisria.
Nesta esteira, a crtica do divrcio entre Dogmtica Penal e realidade social necessita ser recolocada no marco da ambigidade que
metodologicamente separa e funcionalmente insere (e sustenta) a Dogmtica Penal na realidade. Que marca, simultaneamente, sua
debilidade analtica e a fora de sua sobrevivncia histrica. E a partir desta percepo faz-se necessrio investigar as funes
latentes e reais da Dogmtica Penal para alm de duas funes declaradas e cuja perspectiva permite reconduzir a crtica
metodolgica prpria crtica poltica, que assinala precisamente uma funo legitimadora latente cumprida pela Dogmtica Penal.

12. Tendncias Contemporneas no Sistema do Delito
A situao presente da Dogmtica Penal pode ser sumariada como a de convivncia entre a continuidade do pensamento
sistemtico, que representa a conexo com o passado e a recepo de tendncias poltico-criminais funcionalistas e criminolgicas
crticas, que representa a caracterstica do presente.
a recepo dos resultados desta crtica, que a Dogmtica tambm est a experimentar, que pode possibilitar, efetivamente, a sua
abertura cognoscitiva para a realidade social.

Captulo III O impulso desestruturador do moderno sistema penal e a mudana de paradigma em Criminologia

1. Introduo
At aqui, a autora falou substancialmente do saber, ainda que em perspectiva histrica. No primeiro captulo, enfatizou que a
consolidao da Dogmtica no campo penal se d, por um lado, na esteira de um paradigma genrico de Dogmtica Jurdica, mas,
simultaneamente, na esteira da constituio do moderno saber penal em sentido amplo, o que marca sua insero numa
problemtica penal especfica e da sua especfica identidade e relativa autonomia que a autora abordou no segundo captulo.
Tendo demarcado, portanto, o campo do saber em cujo universo se enraza e consolida a Dogmtica Penal e assinalado o seu
prprio horizonte de projeo e funes declaradas, aduzimos, enfim, que a Dogmtica Penal encontra-se cognoscitivamente
distanciada da realidade social, mas funcionalmente no. E que sua sobrevivncia histrica somente pode ser explicada a partir das
funes realmente cumpridas na realidade social.

A autora est, pois, em condies de interrogar: em que medida tm sido cumpridas as promessas da Dogmtica Penal conseguido
garantir, com sua metaprogramao, os direitos humanos individuais contra a violncia punitiva? Tem sido possvel controlar o
delito com igualdade e segurana jurdica? Encontra congruncia na prxis do sistema penal o discurso garantidor secular em nome
do qual a Dogmtica Penal fala e pretende legitimar o seu prprio ideal de Cincia? O sistema penal opera com base na conduta do
autor? E pelo cumprimento da funo racionalizadora/garantidora declarada que se explica sua marcada vigncia histrica ou ela
potencializa e cumpre funes distintas das prometidas?

2. Caracterizao do Moderno Sistema Penal
Na passagem do antigo para o moderno controle do delito situam-se assim quatro mudanas chaves que, cumulativamente
fornecidas pela literatura crtica, fornecem o desenho dos modelos fundamentais que o caracterizam nas sociedades ocidentais: a)
controle centralizado, racionalizado e burocratizado; b) categorizao (classificao dos desviantes) e profissionalizao
(especializaes); c) a segregao como resposta penal hegemnica; d) a mente como objeto do poder de punir;
O moderno controle do delito caracteriza-se como estatalmente centralizado no sistema de justia penal, racionalizado,
burocratizado e profissionalizado, tendo a priso como resposta penal bsica e a mente como objeto de controle.
Na estrutura organizacional do moderno sistema penal, podem-se distinguir, pois, duas dimenses e nveis de abordagem: a) uma
dimenso definicional ou programadora do controle penal que define as regras para as suas aes e decises e os prprios fins
perseguidos, que define, portanto, o seu horizonte de projeo; b) uma dimenso operacional que deve realizar o controle penal
com base naquela programao. O sistema , pois, um conceito bidimensional que inclui normas e saberes (enquanto programas de
ao ou decisrios), por um lado, e aes e decises, em princpio racionalizadas, por outro.

3. O Discurso Oficial de Autolegitimao do Poder e do Sistema Penal
O sistema penal um exerccio de poder e de funes acionando um tpico controle social punitivo institucionalizado, que na prtica
abarca desde que se detecta ou supe detectar uma suspeita de delito at que se impe e executa uma pena, pressupondo uma
atividade normatizadora que gera a lei que institucionaliza o procedimento, a atuao dos funcionrios e assinala os casos e
condies para atuar.
Enquanto a Dogmtica Penal, na esteira do saber penal clssico, se projeta no horizonte da racionalizao garantidora do sistema; a
Criminologia se projeta no universo da racionalizao utilitarista, vinculada concentrao da resposta penal na pessoa (alma) do
criminoso e diretamente relacionada com a instituio da priso. Tratam-se de saberes fundamentais na justificao do sistema.
A produo de uma ideologia legitimadora do poder penal, baseada no princpio da legalidade, acompanha desde o comeo a
histria do Direito Penal e a autolimitao do uso da represso fsica na funo punitiva por parte do poder central, mediante as
definies legais dos crimes e das penas, forma parte da nova ideologia legitimadora que, a partir do sculo XVIII, se encontra no
centro do pensamento liberal clssico e das doutrinas liberais do direito penal.
Esta discursividade legitimadora vai, assim, da afirmao e explicitao do princpio da legalidade pelo saber clssico sua
decodificao pela Dogmtica Penal em cujo mbito o princpio exerce tambm uma funo hermenutica e sistemtica na
construo da teoria do delito, apresentada ento como uma metodologia garantidora de uma correta Justia Penal. Trata-se,
portanto, da legitimao vinculada ao retribucionismo, construo do Direito Penal liberal do fato e segurana jurdica que
gestada pela Filosofia e chegando Cincia Dogmtica do Direito Penal como ideologia j consolidada, dela recebe uma base
cientfica (legalidade cientfica ou cientificamente decodificada).
O repertrio da ideologia da defesa social integrado, sob o princpio do fim e da preveno, pelas teorias absolutas (retri buio),
da preveno geral negativa (intimidao) e da preveno especial positiva (ressocializao), numa viso polifuncional da pena que
corresponde, de resto, opo dominantemente positivada pelas legislaes penais contemporneas que, sem abandonar a
atribuio de funes retributivas e intimidativas pena, acentuam a funo reeducativa ou ressocializadora que se encontra no
centro das estratgias legitimadoras do poder punitivo. Pode-se constatar, neste sentido, que o direito penal contemporneo se
autodefine como direito penal de tratamento, e que a legislao mais recente atribui ao tratamento a finalidade de reeducar e
reincorporar o delinqente sociedade.
Nesta dupla linha de legitimao pode-se ver convergir, pois, a ideologia liberal e a ideologia da defesa social. Pode-se dizer, neste
sentido, que a ideologia da defesa social sintetiza uma viso global legitimamente do exerccio de poder do sistema penal, medida
em que sintetiza o conjunto das representaes oficiais sobre sua identidade e fins que, dando sustentculos s funes utili trias
atribudas pena, se dialetiza, por sua vez, com a legitimao liberal pela legalidade. E que em princpio, h um concurso de
discursos na legitimao do sistema que no obedecem a uma coerncia interna.
Desta forma, como diz Cirino dos Santos: o sistema penal, constitudo pelos aparelhos judicial, policial e prisional, e
operacionalizado nos limites das matrizes legais, aparece como sistema garantidor de uma ordem social justa, protegendo bens
jurdicos gerais, e, assim, promovendo o bem comum. Essa concepo legitimada pela teoria jurdica do crime (extrada da lei
penal vigente), que funciona como metodologia garantidora de uma correta justia, e pela teoria jurdica da pena, estruturada na
dupla finalidade de retribuio (equivalente) e de preveno (geral e especial) do crime.
A legitimidade do sistema penal requer, desta forma, uma congruncia da sua dimenso operacional em relao sua dimenso
programadora em nome da qual pretende justific-lo; ou seja, requer no apenas sua operacionalizao no marco da programao
normativa (exerccio racionalizado de poder), mas tambm o cumprimento dos fins socialmente teis atribudos ao Direito Penal e
pena (programao teleolgica).
Nesta perspectiva, uma crise ou perda de legitimidade do sistema que tem lugar na medida em que o sistema no opera no marco
da programao ou no cumpre as funes declaradas no necessariamente acompanhada da perda de sua autolegitimao
oficial.

4. Da Construo (Legitimadora) Desconstruo (Deslegitimadora) do Moderno Sistema Penal
Desta forma, se de finais do sculo XVIII ao longo do sculo XIX, assistimos construo do moderno sistema penal e seus
paradigmas fundamentais de sustentao, a partir da dcada de 60 de nosso sculo assistimos a um processo aparentemente
inverso de desconstruo e deslegitimao terica deste mesmo sistema e seus paradigmas que conforma aquilo que Cohen
denominou, com propriedade, de impulso desestruturador ou a desconstruo dos modelos penais fundamentais, e Zaffaroni,
de marcos tericos fundamentais da deslegitimao do sistema penal. Esta desconstruo, tal como aquela construo, enraza-se
no capitalismo central.
Na primeira dimenso, pode-se aludir a pelo menos cinco descontrues fundamentais que, embora superpostas e convergentes,
estruturam-se a partir de diferentes perspectivas analticas: a desconstruo marxista, a desconstruo foucauldiana, a
desconstruo interacionista do labelling approach, a desconstruo abolicionista e a descontruo feminista.
Nesta converso, transforma-se o prprio estatuto do saber criminolgico, pos ela se d atravs da desconstruo e superao do
paradigma etiolgico pelo paradigma da reao social, o que tem sido considerado uma revoluo de paradigma em Criminologia,
processo este que culmina na construo da Criminologia crtica.
Assim, a Criminologia contempornea experimenta uma troca de paradigmas mediante a qual est a se deslocar e transformar de
uma Cincia das causas da criminalidade (paradigma etiolgico) que caracterizou seu estatuto desde o sculo XIX, em uma Cincia
das condies da criminalizao (paradigma da reao social), ocupando-se hoje, especialmente, do controle sociopenal e da anlise
da estrutura, operacionalidade e reais funes do sistema de penal, que veio ocupar um lugar cada vez mais central no interior do
objeto da investigao criminolgica.
O impulso desestruturador atinge assim tambm o domnio da Poltica Criminal que, at ento reduzida Poltica da Pena e da
reforma do Direito e do sistema penal oficial, tem seu horizonte pluralizado e aberto para o dilogo sobre Polticas Criminais
alternativas. De certo modo, a Poltica Criminal respondeu na prxis e desde o seu interior, aos resultados desconstrutores
experimentando-se, no capitalismo central, alternativas poltico-criminais concretas.
Em linhas gerais, os grandes eixos de alternativas poltico-Criminais ento em curso, fundamentam-se na necessidade da mnima e
redefinida interveno penal ou na abolio do sistema penal e sua substituio por formas alternativas de resoluo de conflitos
como mediao e conciliao. De forma que se distribuem, centralmente, entre posturas minimalistas e abolicionistas ou posturas
que, sem recusar a utopia abolicionista a longo prazo reivindicam um Direito Penal mnimo baseado na reconstruo crtica e
fortalecimento das garantias liberais a curto e mdio prazo.

5. Da Histria Oficial s Histrias Revisionistas da Gnese do Moderno Sistema Penal
A histria oficial da emergncia do moderno sistema da justia penal precisamente a representada pelo discurso jurdico
declarado que, desde uma viso linear e idealista da histria a contou como produto de uma evoluo progressiva da barbrie ao
humanismo, comandada pela evoluo das idias pelo e para o homem.
As histrias revisionistas so tais precisamente porque, desde um enfoque materialista-marxista, materialista poltico-econmico,
ou funcionalista recontaram a histria oficial da tica do poder, do controle e da dominao mostrando, por um lado, o ideali smo
do discurso jurdico, embora s vezes, em direo oposta, custa da negao estrutural do homem e do humanismo.

A trilogia representada pelas j clssicas historiografias de Rusche e Kircheimer, Foucault, Melossi e Pavarini oferece em seu
conjunto no obstante as diferenas internas que as separam entre si as seguintes indicaes epistemolgicas:
a) O sistema penal no pode ser compreendido como realidade autnoma, mas como parte do sistema social concreto no qual se
insere e a partir da conexo funcional que guarda com ele; ou seja, de suas funes reais, Da a necessidade de fundamentar o
estudo das suas funes declaradas na base das funes latentes e reais;
b) A reforma iluminista e a fundao do sistema penal moderno que dela decorreu no resultam unicamente de transformaes das
idias, mas de transformaes no sistema social, e suas funes declaradas ocultam exigncias e funes latentes. O discurso
declarado ideolgico;
c) O desenvolvimento histrico e a situao presente da priso e do sistema penal s podem ser compreendidos em relao
fundao do sistema e da unidade do Direito, isto , entre a programao normativa e a sua aplicao.
Assim, uma tese comum desta historiografia que a emergncia da pena de priso e do moderno sistema penal somente pode ser
compreendida no marco das transformaes sociais, econmicas e polticas concretas que presidem consolidao da sociedade
capitalista, pois expressa suas exigncias de dominao classista antes que a exigncia de humanizao da pena. O processo de
industrializao e o impacto racionalizador do mercado, a necessidade de regular a fora de trabalho, o medo ao proletariado
nascente, a necessidade de substituir a autoridade tradicional e os conceitos pr-modernos; todos estes fatores, em diversificadas
combinaes, faziam da violncia fsica aberta um castigo penal anacrnico e ineficaz. Era necessrio um novo sistema de
dominao e disciplina para socializar a produo e criar uma fora de trabalho submissa e perfeitamente regulada. Assim, no
apenas a priso, mas todo o sistema penal forma parte de uma extensa racionalizao das relaes sociais no capitalismo nascente.
Destaca-se inicialmente a historiografia dos autores da Escola de Frankfurt, Rusche e Kircheimer, que, como seu ttulo Pena e
Estrutura Social est a indicar, constitui uma abordagem do sistema penal luz de categorias do materialismo histrico, segundo a
qual o sistema penal de uma sociedade determinada no constitui um fenmeno isolado sujeito somente a suas regulaes
normativas, seno que parte integral da totalidade do sistema social com o qual compartilha suas aspiraes e defeitos.
Partindo assim da indicao epistemolgica bsica de que a pena como tal no existe; existem somente sistemas punitivos
concretos e prticas determinadas para o tratamento dos criminosos conhecida a tese central formulada e desenvolvida nesta
historiografia: Cada sistema de produo tende ao descobrimento de mtodos punitivos que correspondem a suas relaes
produtivas. Resulta, por conseguinte, necessrio investigar a origem e o destino dos sistemas penais, o uso ou a eluso de castigos
especficos e a intensidade das prticas penais em sua determinao por foras scias, sobretudo no que diz respeito influncia
econmica e fiscal (Rusche e Kircheimer, 1984).
A historiografia de Foucault objetiva caracterizar a disciplina (incorporada na estrutura pantica das relaes sociais) como a
modalidade especfica de poder que coloniza a gnese da instituio carcerria, explicando-a pela produo e reproduo de uma
ilegalidade fechada, separada e til (a delinqncia) e, simultaneamente, de corpos dceis, garantindo e reproduzindo as relaes
de poder (e a estrutura de classe) da sociedade. Trata-se de aumentar a eficcia produtiva do homem e diminuir sua fora poltica
(maximizao da fora econmica e minimizao da fora poltica).
O sistema penal assim um instrumento para gerir diferencialmente as ilegalidades, no para suprimi-las a todas na medida em que
os castigos universais das leis vm aplicar-se seletivamente a certos indivduos e sempre aos mesmos.
Tratava-se, portanto, no apenas de uma reduo quantitativa das punies, mas de um deslocamento qualitativo do seu objeto: do
corpo para a alma.
Na esteira da investigao de Rusche e Kircheimer e de M. Foucault, situa-se, por seu turno, a historiografia de Melossi & pavarini
que investiga as origens do sistema penitencirio na Europa (em especial na Itlia) e Estados unidos dos sculos XVI a XIX para
demonstrar a relao existente entre crcere e fbrica; entre interao e adestramento para a disciplina fabril. Para eles, a conexo
funcional entre crcere e sociedade reside no conceito de disciplina.
O crcere e as demais instituies de confinamento so lugares fechados, e portanto esto isolados e separados da sociedade livre,
mas esta separao resulta mais aparente que real, j que o crcere no faz mais do que levar ao paroxismo modelos sociais ou
econmicos de organizao que se tentam impor ou que j existem na sociedade. Foucault por uma parte, e Melossi e Pavarini por
outra, seguindo mtodos e projetos ideolgicos muito diferentes. Chegam mesma concluso, que se pode considerar j como o
ponto de partida da investigao histrica atual das instituies penitencirias.



6. O Labelling Approach e o Paradigma da Reao Social
Ao longo do sculo XX desenvolveram-se nos Estados Unidos novas formas de conhecimento criminolgico dirigidas a compreender,
explicar e atuar sobre os problemas sociais de uma comunidade culturalmente to diversa como aquela. A partir de ento, a
produo criminolgica norte-americana comeou a distanciar-se da europia e a tomar a dianteira terica da disciplina.
Influenciado pelo interacionismo simblico, o labelling mantm com ele extensas reas de contato e superposio. Assim sucede,
por exemplo com o recurso ao modelo e ao vocabulrio da dramaturgia e com a utilizao de tcnicas de investigao prprias da
microssociologia. Por outro lado, tal como o interacionismo simblico, tambm o labelling approachrejeita o pensamento
determinista e os modelos estruturais e estticos, tanto no que respeita abordagem do comportamento como no que toca
compreenso da prpria identidade individual.
Modelado pelo interacionismo simblico e o construtivismo social como esquema explicativo da conduta humana, olabelling parte
dos conceitos de conduta desviada e reao social, como termos reciprocamente interdependentes, para formular sua tese central:
a de que o desvio e a criminalidade no uma qualidade intrnseca da conduta ou uma entidade ontolgica preconstituda
reao (ou controle) social, mas uma qualidade (etiqueta) atribuda a determinados sujeitos atravs de complexos processos de
interao social; isto , de processos formais e informais de definio e seleo.
Relativizando e problematizando a definio da criminalidade do paradigma etiolgico, o labbeling desloca o interesse cognoscitivo
e a investigao das causas do crime para a reao social da conduta desviada, em especial para o sistema penal, como conjunto
articulado de processos de definio e de seleo e para o impacto que produz o etiquetamento na identidade do desviante.
Desta forma, ao invs de indagar como a Criminologia tradicional, quem criminoso?, por que que o criminoso comete crime?
o labelling passa a indagar quem definido como desviante? por que determinados indivduos so definidos como tais?, quem
define quem? e, enfim, com base em que leis sociais se distribui e concentra o poder de definio?
Em decorrncia, pois, de sua rejeio ao determinismo e aos modelos estticos de comportamento, o labelling supera uma viso e
abordagem esttica e descontnua por uma viso e abordagem dinmica e contnua do sistema penal, conduzindo ao
reconhecimento de que, do ponto de vista do processo de criminalizao seletiva, a investigao das agncias formais de controle
no pode consider-las como agncias isoladas umas das outras, auto-suficientes e auto-reguladas mas requer, no mais alto grau,
um approach integrado que permita dar uma maior consistncia ao funcionamento do sistema como um todo.
A introduo do labelling approach, sobretudo devido influncia de correntes de origem fenomenolgica, na sociologia da
desvincia e do controle social, e de outros desenvolvimentos da reflexo sociolgica e histrica sobre o fenmeno criminal e sobre
o direito penal, determinaram, no seio da Criminologia contempornea, uma troca de paradigmas mediante a qual esses
mecanismos de definio e de reao social vieram ocupar um lugar cada vez mais central no interior do objeto da investigao
criminolgica. Constitui-se, assim, um paradigma alternativo relativamente ao paradigma etiolgico, que se chama justamente, o
paradigma da reao social.
Com o ento paradigma da reao social, do controle ou da definio e a polarizao da anlise criminolgica em torno da natureza,
estrutura e funes do controle social e suas diversas instncias, considera-se inaugurada a terceira grande fase no
desenvolvimento do conhecimento criminolgico, depois da ruptura um sculo antes a Escola Positiva realizou relativamente ao
pensamento criminolgico clssico.

7. De um Modelo Pluralista a um Modelo Conflitivo
So as teorias conflituais (COSER, SIMMEL, TURK, QUINNEY), contudo, que iro desenvolver a dimenso do poltico no interior do
paradigma da reao social, reconduzindo-a das estruturas paritrias dos pequenos grupos e dos processos informais de interaes
que se desenvolvem no seu interior s estruturas gerais da sociedade e aos seus conflitos de interesse e hegemonia que aparecem
como princpio explicativo fundamental dos processos de criminalizao.
So assim elementos peculiares das teorias conflitivas baseadas no paradigma da reao social: a) a antecipao lgica do processo
de criminalizao relativamente ao comportamento criminal; b) a dependncia funcional do processo de criminalizao (e, em
conseqncia do comportamento criminal) das dinmicas conflitivas presentes na sociedade; c) a natureza poltica de todo o
fenmeno criminal.

8. Do Labelling Approach Criminologia Crtica
Por isto mesmo, com o labelling approach e com as teorias sociolgicas do conflito, tem lugar, no mbito da sociologia criminal
contempornea, a passagem da Criminologia liberal Criminologia crtica. Uma passagem que acontece sem uma verdadeira e
prpria soluo de continuidade. A recepo alem do labelling approach, em particular, um momento importante desta
passagem.
Baratta assinala, neste sentido, que atravs do desenvolvimento da Criminologia dos anos quarenta em diante so duas as etapas
principais que conduziram aos umbrais da Criminologia crtica: Em primeiro lugar, o deslocamento do enfoque terico do autor s
condies objetivas, estruturais e funcionais, que se encontram na origem dos fenmenos do desvio. Em segundo lugar, o
deslocamento do interesse cognoscitivo desde as causas do desvio criminal at os mecanismos sociais e institucionais mediante os
quais se elabora a 'realidade social' do desvio (...). Opondo ao enfoque biopsicolgico o enfoque macrosociolgico,a Criminol ogia
crtica historia a realidade do comportamento desviante e pe em evidncia sua relao funcional ou disfuncional com as estruturas
sociais, com o desenvolvimento das relaes de produo e distribuio. O salto qualitativo que separa a nova da velha Criminologia
consiste, todavia, sobretudo na superao do paradigma etiolgico, que era o paradigma fundamental de uma cincia entendida
naturalisticamente como teoria das 'causas' da criminalidade. A superao deste paradigma comporta tambm a de suas
implicaes ideolgicas: a concepo da desvio e da criminalidade como realidade social e institucional e a aceitao acrticas das
definies legais como princpio de individualizao daquela pretendida realidade ontolgica; duas atitudes, alm de tudo,
contraditrias entre si.
De qualquer modo, quando o enfoque macrosociolgico se desloca do comportamento desviante para os mecanismos de controle
social dele, em especial para o processo de criminalizao, que o momento crtico atinge sua maturao na Criminologia e ela tende
a transformar-se de uma teoria da criminalidade em uma teoria crtica e sociolgica do sistema penal. De modo que deixando de
lado possveis diferenciaes no seu interior ela se ocupa hoje em dia, fundamentalmente, da anlise dos sistemas penais vigentes.
No trnsito da anlise da operacionalidade do sistema penal descrio da desigualdade - para a sua interpretao estrutural a
Criminologia crtica chega, assim, investigao das funes simblicas e reais do sistema penal e a uma desconstruo unitria e
mais elaborada da ideologia da defesa social.

9. O Controle Epistemolgico do Paradigma Etiolgico
Em sntese, pois, a aporia desta Criminologia consiste em que ela declara-se como uma Cincia causal-explicativa da criminalidade,
exclui a reao social de seu objeto, quando dela inteiramente dependente; ao mesmo tempo em que se apia, aprioristicamente,
numa noo ontolgica da criminalidade. Assim, ao invs de investigar, fenomenicamente, o objeto criminalidade, este aparece j
dado pela clientela das prises e dos manicmios que constitui ento a matriaprima para a elaborao de suas teorias
criminolgicas. Afirmando que este atributo criminalidade, sendo uma realidade ontolgica, diferencia tais sujeitos dos que esto
fora do muros do crcere e dos manicmios, pode passar investigao de suas causas e ao seu combate cientfico em defesa da
sociedade.

10. O Controle Funcional do Paradigma Etiolgico
Ao definir-se como Cincia causal-explicativa a Criminologia positivista oculta que na verdade foi sempre controle social e, como tal,
poder.
Ela nasce, portanto, como um ramo especfico da cincia positiva para aplicar e legitimar o controle. A teoria da defesa soci al, como
uma teoria com pretenses cientficas e sociolgicas, a nova ideologia do controle do intervencionismo, justamente para
submeter a toda outra ideologia. Com mais nitidez que nunca o Estado aparece ligado intrinsecamente a uma ideologia do controle
para o controle da ideologia e sob o manto da neutralidade e objetividade cientfica, que lhe permite abjurar de toda ideologia,
salvo a prpria.
E na esteira desta interpretao passa a ser reavaliado o prprio lugar que corresponde Escola Clssica na histria da Criminologia,
discutindo-se se ela representa apenas uma "pr-Criminologia" ou se constitui, j, uma primeira Criminologia e um captulo, no
menos importante, da sua histria. Passa a falar-se de Escola Clssica de Criminologia e no mais unicamente de Escola Clssica do
Direito Penal.

11. Do Controle Epistemolgico e Funcional do Paradigma Etiolgico de Criminologia ao Controle Funcional do
Paradigma Dogmtico de Cincia Penal
Nesta redefinio temtica em relao ao objeto de ambas as disciplinas o Direito Penal converte-se, diretamente, em objeto
criminolgico e a relao Criminologia-direito penal, se faz, pois, uma relao de cincia-objeto.
E, diferena de objeto da Dogmtica, pela qual definido como normatividade abstrata, protetora de bens jurdicos universais
(princpio do interesse social) e, com a sua mediao cientfica, igualitria e mecanicamente aplicada (princpio da igualdade); na
condio de objeto criminolgico criticamente recolocado e funcionalmente redimensionado no marco e na dinmica do sistema
penal. Na mesma medida em que a explicao da criminalidade passa a ser referenciada e explicada a partir da reao social, vista
como constitutiva da sua "construo seletiva" o Direito Penal tambm passa a ser explicado como instrumento do controle scio-
penal. Neste sentido o novo paradigma comporta no apenas uma superao da concepo ontolgica da criminalidade mas,
simultaneamente, uma superao da concepo normativista e despolitizada do Direito Penal, prpria dos paradigmas etiolgico e
dogmtico e da ideologia da defesa social que os conforma. Desde sua redefinio criminolgica no marco do sistema penal e do
processo de criminalizao seletiva por ele acionado que o Direito Penal adquire sua significao plena.
Contrariamente Criminologia tradicional que, na condio de instncia interna do sistema penal desempenha uma funo, auxiliar
e legitimadora relativamente a este e Poltica Criminal Oficial, a Criminologia contempornea, ao resgatar sua autonomia
cientfica, situa-se como uma instncia crtica externa do Direito e do sistema penal.
Neste sentido, a Criminologia crtica coloca-se numa relao radicalmente diferente com a prtica. Para a Criminologia tradicional o
sistema positivo e a prtica oficial so os destinatrios, os beneficirios do seu saber, o prncipe que ela chamada a aconselhar.
Para a Criminologia crtica o sistema positivo e a prtica oficial so, antes de mais, o objeto do seu saber. A relao com o sistema
crtica: a sua tarefa imediata no consiste em fornecer receitas de poltica criminal mas sim em examinar de maneira cientfica a
gnese do sistema, a sua estrutura, os seu mecanismos de seleo, as funes que ele realmente exerce, os seus custos econmi cos
e sociais.

12. Marco Terico e Bases do Controle Dogmtico
Em definitivo, portanto, com seu novo e autnomo estatuto e objeto a Criminologia fundada no paradigma da reao social, desde
o seu momento gentico, com a matriz interacionista at seu desenvolvimento com a Criminologia crtica, em cujo marco chega-se
ao direto questionamento de uma nova forma de relao com a Dogmtica Penal, o saber que potencializa e assumimos, sob a
indicada tica do garantismo, para o seu controle epistemolgico-funcional. Neste sentido consideramos fundamental e recebemos
tanto a contribuio dos criminlogos quanto a dos penalistas crticos, nos termos j aludidos. Por sua vez, a historiografia
foucaultiana, apresentando fortes pontos de interseco e convergncia com a crtica criminolgica que dela recebe, inclusive,
algumas indicaes epistemolgicas fundamentais, concorre com uma contribuio fundamental para este controle.
que um controle epistemolgico-funcional no pode se limitar contrastao direta entre funes declaradas da Dogmtica Penal
e operacionalidade do sistema penal, partindo dos prprios pressupostos dogmticos. Mas deve partir de uma reinterpretao
global do paradigma que, acorde com as indicaes do saber eleito, chegue ao controle de sua autoimagem funcional (funes
declaradas) desde o controle de sua auto-imagem genrica. Nesta perspectiva, a primeira indicao fundamental que retemos a
necessidade de insero analtica da Dogmtica no mbito do sistema penal, o que conduz a ressignificar sua auto-imagem como
Cincia (neutra) do Direito Penal. Pois, para alm de uma instncia cientfica externa, isto , sobre o Direito Penal, trata-se de uma
instncia funcional interna181 ao sistema penal.
Em segundo lugar , enquanto instncia do sistema penal, a Dogmtica co-participa, conseqentemente, de seu real funcionamento.
Por isto mesmo, ao explicit-lo, a crtica social fornece dados decisivos para responder no apenas s indagaes sobre o
(des)cumprimento das funes declaradas do paradigma mas para a constatao do cumprimento de outras funes que, embora
no declaradas e assumidas, tem latentemente potencializado, como a j afirmada, de legitimao do sistema penal. Permite assim
perquirir sua real funcionalidade para alm da sua auto-imagem funcional.
Em terceiro lugar, inserir a Dogmtica Penal no mbito do sistema de controle e criminalizao inseri-la como instncia do poder
concreto que ele representa no Estado moderno: ser instncia do sistema ser instncia do poder. Em quarto lugar, a insero da
Dogmtica Penal como instncia do sistema penal - ponto de partida do seu controle - conduz a retomar a relao funcional entre
Dogmtica e realidade social para alm da relao funcional, dogmaticamente imaginada, entre seu modelo cientfico e a aplicao
judicial do Direito Penal, abstratamente considerada.
Por ltimo, os dados historiogrficos, sociolgicos e criminolgicos crticos sobre o sistema penal e sobre a ideologia da defesa social
permitem refundamentar o atraso terico da Dogmtica Penal o seu dficit cognoscitivo. Pois, se a fundamentao deste atraso no
nova, tendo vindo a se materializar no interior de disciplinas como a Semiologia, a Sociologia Jurdica, as Teorias crticas do Direito
e outras, com estes dados acumulam-se as perspectivas para se concluir que a Dogmtica Penal se apia em crenas e fundamentos
tericos totalmente desacreditados pelo conhecimento contemporneo.