III. NORMA OBJETO DEL JUICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD
IV. ANTECEDENTES A. DEMANDA B. CONTESTACIN C. ALEGATOS DE LOS PARTCIPES
V. MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES
VI. FUNDAMENTOS
A.EXCEPCIONES PROPUESTAS 1. LEGITIMIDAD PARA OBRAR DE LOS DEMANDANTES 2. EXCEPCIN DE COSA JUZGADA 3. EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LOS PARTCIPES
B.ANLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICIN IMPUGNADA
1. EL DERECHO DE ACCESO A LA FUNCIN PBLICA EN CONDICIONES DE IGUALDAD 1.1. TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS Y SU RANGO CONSTITUCIONAL 1.2. SU CONDICIN DE DERECHO CONSTITUCIONAL EN EL ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO 1.3. CONTENIDO O MBITO DE PROTECCIN 1.3.1 ACCESO A LA FUNCIN PBLICA 1.3.2. LAS CONDICIONES IGUALES DE ACCESO 1.4. LA INFRACCIN DE ESTE DERECHO
2.ANLISIS DE LA INFRACCIN DEL DERECHO DE ACCESO A LA FUNCIN PBLICA EN CONDICIONES DE IGUALDAD 2.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 2.2. ANLISIS BAJO EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 2.2.1 LA INTERVENCIN EN LA IGUALDAD 2.2.2 LA INTENSIDAD DE LA INTERVENCIN 2.2.3 LA FINALIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE 2.2.4 EXAMEN DE LA IDONEIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE 2.2.5. EXAMEN DE LA NECESIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE 3. EL ARTCULO 151 DE LA CONSTITUCIN
C. CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD DEL REGLAMENTO EXPEDIDO POR EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA
D. CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA Y EXHORTACIN AL CONGRESO
FALLO
Exp. N. 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC Lima Colegio de Abogados de Arequipa y otro
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 25 das del mes de abril de 2006, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la presencia de los magistrados Garca Toma, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Arequipa y el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, contra el artculo 22, inciso c), de la Ley N. 26397, Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura.
II. DATOS GENERALES
Demandante: Colegio de Abogados de Arequipa y Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima
Norma impugnada: Artculo 22, inciso c), de la Ley N. 26397, Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura.
Vicio de inconstitucionalidad: Inconstitucionalidad por el fondo. Infraccin del derecho de acceso a la funcin pblica en condiciones de igualdad (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: artculo 25, inciso c; Convencin Americana de Derechos Humanos: artculo 23, numeral 1, literal c).
Petitorio: Se declare la inconstitucionalidad de la disposicin impugnada.
III. NORMA OBJETO DEL JUICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD
Artculo 22, inciso c), de la Ley N. 26397, Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura
Artculo 22.- El nombramiento de Jueces y Fiscales se sujeta a las siguientes normas: () c) Para ser considerado candidato y someterse al respectivo concurso, los postulantes debern acreditar haber aprobado satisfactoriamente los programas de formacin acadmica para aspirantes al cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del Ministerio Pblico organizados e impartidos por la Academia de la Magistratura.
IV. ANTECEDENTES
A. Demandas
El Colegio de Abogados de Arequipa considera que la norma impugnada, al establecer como requisito para postular a la magistratura el haber aprobado el programa de formacin acadmica (en adelante PROFA), es inconstitucional. Sostiene que dicha norma contraviene el principio de igualdad en tanto ocasiona una discriminacin con respecto a abogados que no han llevado los cursos impartidos por la Academia de la Magistratura y brinda un tratamiento preferencial a quienes s lo han efectuado, an cuando aqullos tengan los grados de magster o doctor en Derecho o hayan llevado cursos de perfeccionamiento en universidades nacionales o extranjeras. El artculo 151 de la Constitucin establece como funcin de la Academia de la Magistratura la formacin y capacitacin de jueces y fiscales, pero no la de abogados que aspiran a dicho cargo. La intencin de dicha norma sera capacitar a los integrantes del Poder Judicial y del Ministerio Pblico con el fin de mejorar su imagen institucional, no resultando congruente el propsito de capacitar a abogados que no son jueces o fiscales y que no forman parte de tal organismo. El requisito cuestionado contraviene tambin el principio de unidad de la Constitucin, dado que si se interpreta aisladamente el artculo 151 en el sentido que establece el cuestionado requisito, tal interpretacin sera contraria al artculo 147, el cual no contempla un requisito de tal gnero dentro de los que establece para ser Magistrado de la Corte Suprema. El trmino seleccin, contenido en el artculo 151, es diferente al de postular debido a que aqul significa escoger por medio de una seleccin, mientras que postular significa pretender. De esto se concluye que dicha norma no establece que el curso de la Academia de la Magistratura constituye un requisito para postular o pretender al cargo de Magistrado. La norma cuestionada limita las facultades del Consejo Nacional de la Magistratura en cuanto circunscribe la funcin de seleccin y nombramiento de magistrados nicamente a quienes han aprobado el curso de la Academia. La exigencia de determinadas calificaciones para ocupar un cargo pblico no constituye en s misma una afectacin al principio de igualdad, pero deviene contraria a la Constitucin en tanto impone un requisito no contemplado por el artculo 147 de la Constitucin y, por tanto, contraria al principio de igualdad y a lo establecido en la clusula 1.2 de la Convencin sobre la Discriminacin de la Organizacin Internacional del Trabajo. La infraccin constitucional mencionada se ha materializado con la Convocatoria N. 02-2005-CNM, realizada por el Consejo Nacional de la Magistratura, en cuyo punto 7, inciso O, se requiere la certificacin expedida por la Academia de la Magistratura de haber aprobado los estudios del programa de formacin de aspirantes. Asimismo, otro acto que representa la materializacin de la inconstitucionalidad expuesta es la Resolucin N. 079-2001-AMAG- CD/P, expedida por la Academia de la Magistratura, por la que se aprueba el concurso pblico de mritos para la admisin al Sptimo Curso de Formacin de Aspirantes a Magistrados, debido a que la Academia ha ofrecido 480 vacantes a nivel nacional, correspondiendo a Arequipa 60 para el primer nivel, 20 para el segundo, pero ninguna para el tercer nivel correspondiente al de Vocal y Fiscal Supremo, verificndose lo mismo en otras sedes y habindose previsto vacantes para este nivel nicamente en la sede de Lima. Esto implica, por un lado, la previsin de un nmero de vacantes mnimo que no cubre las expectativas de los aspirantes y, por otro, la necesidad de los postulantes para Vocal y Fiscal Supremo de tener que trasladarse a la ciudad de Lima y dejar su centro laboral durante el periodo que dure el curso.
El Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima considera que la disposicin impugnada es inconstitucional debido a que los artculos 150 y 151 no establecen un requisito como el impugnado para postular al cargo de magistrado. Asimismo, porque limita y resulta contrario al derecho que tienen los abogados de acceder a la magistratura, ocasionando, as, un trato discriminatorio.
B. Contestacin
El Congreso plantea las excepciones de falta de legitimidad activa para obrar de ambos demandantes y de cosa juzgada. Sostiene que la sentencia recada en el Exp. N. 0003-2001-AI/TC y N. 0006-2001- AI/TC, en la que se declar infundada la demanda de inconstitucionalidad contra la disposicin impugnada en el presente proceso, ha configurado cosa juzgada que impide que ella sea examinada nuevamente. El Congreso solicita, asimismo, se declare infundada la demanda de inconstitucionalidad. Afirma que la posible infraccin del artculo 151 de la Constitucin por parte de la disposicin impugnada ya fue analizada en el fundamento 3 de la citada sentencia, en el sentido que el requisito establecido por sta no resulta contrario a dicha disposicin. Sostiene, adems, que la alegada infraccin del principio de igualdad tambin ya fue examinada en el fundamento 6 de la citada sentencia, en el sentido de que dicho principio no resulta infringido y tampoco el artculo 1.2 del Convenio N. 111 sobre discriminacin. Arguye, tambin, que la igualdad no se encuentra infringida dado que el requisito cuestionado se impone para cualquiera que desee alcanzar una plaza para juez o fiscal; es decir, de modo general. Manifiesta que la infraccin del derecho de acceso de los cargos pblicos en condiciones de igualdad, reconocido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 25, inciso c), as como por la Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo 23, numeral 1, literal c), tampoco podra ser objeto de anlisis debido a que ello ya se habra efectuado en el fundamento 6 de la citada sentencia. Sin perjuicio de ello, seala que en la medida que el requisito cuestionado es de carcter general, no puede considerarse que l contravenga el mencionado derecho, conclusin a la que se arriba aun sometindolo al principio de proporcionalidad. Precisa que confirma la idoneidad de la medida el que, incluso en el derecho comparado, escuelas judiciales como las de Mxico, Chile, Costa Rica, etc., exijan un requisito de tal tipo. No resulta contrario al principio de unidad que el legislador establezca requisitos adicionales a los contemplados al artculo 147 para el cargo de Magistrado de la Corte Suprema. Por el contrario, dicho principio orienta a interpretarlo en concordancia con otras disposiciones constitucionales donde se enuncia que los magistrados deben aprobar estudios especiales en la Academia para el ascenso (artculo 151, segundo prrafo) y que el nombramiento y seleccin de magistrados ha de efectuarse de conformidad con la Ley Orgnica del Consejo de la Magistratura (artculo 150) (sic), norma que desarrolla las disposiciones constitucionales respecto a la eleccin de magistrados. Asimismo, conforme al principio de unidad, los requisitos del artculo 147 no pueden interpretarse aisladamente, sin considerar que aqullos son complementados por otras normas de desarrollo, tal como el caso del artculo 177 de la Ley Orgnica del Poder Judicial donde se contempla requisitos adicionales, comunes para todo magistrado. Por ltimo, sostiene que no cabe cuestionar la constitucionalidad del Reglamento del Concurso para la admisin al PROFA por tratarse de una norma que, al carecer de rango de ley, no puede ser objeto del proceso de inconstitucionalidad.
C. Alegatos de los Partcipes
El Consejo Nacional de la Magistratura, en condicin de Partcipe en el proceso de inconstitucionalidad, considera que la demanda debe ser declarada infundada. Afirma que el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre la norma impugnada en la sentencia recada en el Exp. N. 0003-2001-AI/TC y N. 0006-2001-AI/TC, afirmando su constitucionalidad. Sin perjuicio de ello, sostiene que la disposicin impugnada no contraviene el derecho de acceso a la funcin pblica reconocida por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana de Derechos Humanos, dado que aqul admite la restriccin de este derecho siempre y cuando no se trate de una restriccin indebida y este ltimo admite la reglamentacin de ese derecho, entre otras, por razones de instruccin. Sostiene que las universidades no forman profesionales orientados especficamente para la funcin jurisdiccional, la que, debido a sus especiales caractersticas, requiere de una formacin especfica, que viene a ser justamente la prevista por la disposicin impugnada. La finalidad de la formacin previa en la Academia es promover el acceso a la funcin judicial de profesionales que han obtenido una formacin especializada, ello con la finalidad ltima de mejorar la administracin de justicia. Por otra parte, el cuestionado requisito no es discriminatorio si se atiende a que la Recomendacin N. 11 de la OIT, relativa a discriminacin en materia de empleo y ocupacin, establece que las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en calificaciones exigidas no son consideradas discriminatorias.
La Academia de la Magistratura, tambin en condicin de Partcipe, postula las excepciones de falta de legitimidad para obrar y representacin defectuosa de los demandantes, as como la excepcin de cosa juzgada. Considera, adems, que la demanda debe ser declarada infundada. Alega argumentos anlogos al Congreso, pero enfatiza en que la constitucionalidad de la norma cuestionada se fundamenta sobre todo en la voluntas legislatoris del Constituyente plasmada en el artculo 151 de la Constitucin, consistente en la exigencia de una formacin previa para los aspirantes a la magistratura, y en que el propsito del PROFA es formar abogados listos para acceder a la carrera judicial o fiscal dotados de caractersticas necesarias para el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
V. MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES
La controversia constitucional en el presente proceso plantea los siguientes problemas: - Detentan legitimidad para obrar los Colegios de Abogados demandantes? - Constituye cosa juzgada la sentencia que declar infundada una demanda anterior contra la misma disposicin impugnada? - Forma parte del ordenamiento constitucional el derecho de acceso a la funcin pblica en igualdad de condiciones? - Es contrario al derecho de acceso a la funcin pblica el requisito legal impugnado? - Es contrario al principio-derecho igualdad el requisito legal impugnado a la luz del principio de proporcionalidad?
VI. FUNDAMENTOS
A. EXCEPCIONES PROPUESTAS
1. LEGITIMIDAD PARA OBRAR DE LOS DEMANDANTES
1. El Congreso ha propuesto la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandante Colegio de Abogados de Arequipa al no haber adjuntado a la demanda el acuerdo de la Junta Directiva para interponer la demanda. 2. Aun cuando dicho documento no se adjunt a la demanda, l fue presentado el 21 de setiembre de 2005 y obra en autos a fojas 92 y siguientes, luego de que la demanda fuera presentada el 17 de octubre de ese mismo ao. Se advierte que el Acuerdo data del 5 de octubre de 2005; esto es, en fecha anterior al 21 de octubre en que fue presentada la demanda. Conforme a esto, se tiene que aun cuando la demanda no adjunt el Acuerdo de la Junta Directiva, l preexisti a la fecha de la presentacin de la demanda y dicha omisin fue subsanada antes del 28 de octubre de ese mismo ao, fecha del correspondiente auto admisorio. 3. El Congreso ha propuesto la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandante Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima. Sostiene que, al no haber sido creado por Ley, se trata simplemente de una asociacin de abogados y no de un colegio profesional cuya creacin precisa de una Ley. 4. Sobre este extremo, el Tribunal ya ha afirmado con respecto a otra demanda de inconstitucionalidad interpuesta tambin por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, en la sentencia dictada en el Exp. N. 0045-2004-PI/TC, confirmando, a su vez, el criterio ya establecido en su resolucin de fecha 31 de marzo de 2005 (Fundamento N. 3) recada en el mismo expediente, que la exigencia de precisar la ley de creacin del Colegio de Abogados demandante, no se configura como un impedimento de admisibilidad nacido de la voluntad expresa del Cdigo Procesal Constitucional. (Fundamento N. 1, tercer prrafo).
2. EXCEPCIN DE COSA JUZGADA
5. El Congreso considera que la sentencia recada en el Exp. N. 0003-2001-AI/TC y N. 0006-2001-AI/TC (acumulados), en la que se declar infundada la demanda de inconstitucionalidad contra la disposicin impugnada en el presente proceso, ha configurado cosa juzgada que impide que ella sea examinada nuevamente. Afirma que la posible infraccin del artculo 151 de la Constitucin por la disposicin impugnada ya fue analizada en el fundamento 3 de la citada sentencia en sentido desestimatorio y que, asimismo, la infraccin del principio de igualdad (artculo 2, inciso 2, Constitucin) ya fue examinada en el fundamento 6 de la citada sentencia, tambin en sentido desestimatorio. 6. El Tribunal Constitucional ha establecido en su doctrina que, a efectos de examinar cundo un nuevo pronunciamiento puede afectar la cosa juzgada de una sentencia desestimatoria de inconstitucionalidad ya expedida, anteriormente, por el mismo, corresponde examinar los lmites de tal cosa juzgada. En tal sentido, se ha dicho que (...) a efectos de examinar cundo una nueva demanda de inconstitucionalidad afecta el lmite objetivo de la cosa juzgada de la sentencia desestimatoria de inconstitucionalidad, se ha de analizar: a) Si la norma constitucional que ha sido empleada como parmetro de juicio es la misma o es otra distinta. b) Si la norma constitucional parmetro de juicio ha variado en su sentido. c) Si la norma legal impugnada, objeto de control, ha variado en el sentido por el cual se dict la sentencia desestimatoria. d) Si la conclusin a que conduce la aplicacin de un principio interpretativo distinto es sustancialmente diferente a la que se aplic en la sentencia desestimatoria. [1]
Conforme se apreciar, en la presente sentencia no se afecta la cosa juzgada de la mencionada sentencia de inconstitucionalidad debido a que se producen los supuestos comprendidos en el supuesto a) y d). En efecto, en el presente caso la norma constitucional parmetro de juicio es otra, distinta a la empleada en la sentencia anterior (supuesto a)), asimismo, el principio interpretativo que ha de ser aplicado en el presente caso es diferente al que se aplic en la sentencia anterior (supuesto d)).
La sentencia recada en el Exp. N. 0003-2001-AI/TC y N. 0006-2001- AI/TC
7. La sentencia recada en el Exp. N. 0003-2001-AI/TC y N. 0006- 2001-AI/TC, de 13 de julio de 2001, declar infundada la demanda de inconstitucionalidad por la que se solicit la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 22, inciso c) de la Ley N. 26397, Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura. De la lectura de los Fundamentos de esta sentencia se advierte que en ella se examin la constitucionalidad de la disposicin impugnada con respecto a dos disposiciones de la Constitucin: el artculo 151 y el artculo 2, inciso 2. Con respecto al artculo 151 en el Fundamento 3 de dicha sentencia y, con respecto al artculo 2, inciso 2, en los Fundamentos N. 5 y 6. 8. En la sentencia glosada, el parmetro de juicio, esto es, las normas constitucionales a cuya luz se ha examinado la validez de la norma impugnada, ha sido el artculo 151 y el artculo 2, inciso 2, es decir, el principio de igualdad. En el presente proceso, el Tribunal Constitucional no ha de examinar la validez de la disposicin impugnada con respecto a dichos dispositivos, sino con relacin a un parmetro distinto: el derecho de acceso a la funcin pblica en condiciones de igualdad. En tal sentido, en tanto el parmetro de juicio a emplearse en la presente sentencia es distinto al utilizado en la sentencia del Exp. N. 0003-2001-AI/TC y N. 0006-2001-AI/TC, se concluye que no se infringe el lmite objetivo de la cosa juzgada. 9. A este respecto, el Congreso ha alegado que en la sentencia recada en el Exp. N. 0003-2001-AI/TC y N. 0006-2001-AI/TC, tambin se habra empleado como parmetro de juicio el derecho de acceso a la funcin pblica en condiciones de igualdad. Tal afirmacin, empero, no es exacta. 10. En el Fundamento N. 6 de la referida sentencia se menciona que: La exigencia de ciertas calificaciones para ocupar un cargo pblico de jueces y fiscales- por s misma no constituye una afectacin del inciso 2) del artculo 2 de la Constitucin, pues dicho precepto debe interpretarse, tratndose del acceso al trabajo, y fundamentalmente del acceso a un cargo pblico, de acuerdo con la clusula 1.2 de la Convencin sobre la Discriminacin de la Organizacin Internacional del Trabajo, por cuya virtud, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no sern consideradas como discriminatorias entendindose por los trminos de empleo y ocupacin, tanto el acceso a los medios de formacin profesional y la admisin en el empleo y en las diversas ocupaciones como tambin las condiciones de trabajo, segn expresa el apartado 3 de la misma clusula primera de la Convencin antes referida. Desde esta perspectiva, debe sealarse que si bien la imposicin de tal condicin coloca en una mejor posicin a los que lo han seguido, tal tratamiento no carece de base objetiva, puesto que no obedece a ninguna de las circunstancias del artculo 2 de la Carta Magna. La remisin efectuada al Convenio sobre la Discriminacin, al constituir un tratado internacional en materia de derechos humanos que el Estado peruano ha ratificado mediante Decreto Ley N. 17687, es una exigencia que la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin impone como obligatoria, cada vez que se confronte una ley o norma con rango de ley con los derechos y libertades fundamentales reconocidas por la Ley Suprema del Estado. En consecuencia, la acreditacin de haber aprobado satisfactoriamente los programas de formacin acadmica para aspirantes al cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del Ministerio Pblico organizados e impartidos por la Academia de la Magistratura no supone una afectacin del derecho de igualdad, en tanto que se trata de una calificacin cuya exigibilidad, en principio, se sustenta en la propia naturaleza del cargo de juez del Poder Judicial o de Fiscal del Ministerio Pblico al que postula. 11. Esta sentencia analiza la infraccin del principio de igualdad establecido en el artculo 2, inciso 2) de la Constitucin. Aqu, ha sido el principio de igualdad el parmetro de juicio, mas no el derecho de acceso a la funcin pblica en condiciones de igualdad. Como oportunamente se apreciar, este derecho es autnomo y diferente al de igualdad. Aunque relacionados, son muy diferentes los objetos de proteccin de cada uno de estos derechos. En un caso es la igualdad el bien protegido, en el otro, es el acceso a la funcin pblica. El nico vnculo del derecho de acceso a la funcin pblica con el de igualdad es la exigencia de que tal acceso lo sea en condiciones de igualdad; pero este particular reforzamiento de este aspecto no puede llevar a confundir una parte del derecho con el objeto o bien protegido del mismo. La diferencia entre el derecho a la igualdad y el de acceso a la funcin pblica se aborda con detenimiento en los fundamentos N. 39 a 41 de la presente sentencia, a cuyo desarrollo debe aqu remitirse. Lo expuesto es suficiente para advertir que el derecho a la igualdad y el derecho de acceso a la funcin pblica constituyen dos derechos con objetos de proteccin diferentes. Por esta razn, no es admisible la afirmacin de la demandada en el sentido de que el examen de la constitucionalidad de la norma impugnada a la luz del parmetro del derecho de igualdad implica que aquella ya ha sido examinada a la luz del parmetro del derecho de acceso a la funcin pblica. 12. De la lectura de los Fundamentos de la citada sentencia se advierte que en ningn extremo de la misma se refiere al derecho de acceso a la funcin pblica en condiciones de igualdad. El nico extremo donde menciona algo anlogo es cuando se dice: La exigencia de ciertas calificaciones para ocupar un cargo pblico de jueces y fiscales- por s misma no constituye una afectacin del inciso 2) del artculo 2 de la Constitucin, pues dicho precepto debe interpretarse, tratndose del acceso al trabajo, y fundamentalmente del acceso a un cargo pblico, de acuerdo con la clusula 1.2 de la Convencin sobre la Discriminacin de la Organizacin Internacional del Trabajo, () [2] . 13. Una primera diferencia es que la mencin del acceso a un cargo pblico se efecta slo tangencialmente, sin considerar si se trata de un derecho constitucional o no. La cita de la Convencin sobre Discriminacin se efecta con el objeto de afirmar que la exigencia de calificaciones para acceder a un trabajo, a un cargo pblico, no resulta contraria al derecho de igualdad. Sin embargo, resulta evidente que en dicha sentencia este acceder al trabajo, al cargo pblico, no se configura como un derecho constitucional, pues de haber sido tal el caso, el primer paso que hubiere dado habra sido fundamentar el por qu se emplea como parmetro de juicio un derecho no enunciado como tal en el texto de la Constitucin. Sin embargo, ello no se efectu. En definitiva, en la presente sentencia el parmetro es el acceso a la funcin pblica en cuanto derecho constitucional, en aquella no lo es. No debe omitirse que la mencin del acceder al trabajo, al cargo pblico se efecta con motivo de la referencia que a ella hace la Convencin sobre Discriminacin, pero no con respecto al derecho de acceso, en cuyo caso, la referencia al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos seran indispensables. 14. Por otra parte, en la sentencia anterior se cita la Convencin sobre Discriminacin en el extremo que establece que las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no sern consideradas como discriminatorias con el objeto de sustentar su afirmacin de que La exigencia de ciertas calificaciones para ocupar un cargo pblico de jueces y fiscales- por s misma no constituye una afectacin del inciso 2) del artculo 2 de la Constitucin. Sin embargo, el problema constitucional no reside en la admisibilidad o no del establecimiento de requisitos especiales para el acceso a una funcin pblica, sino en dilucidar si tales requisitos se justifican constitucionalmente o no, lo cual exige examinar el cuestionado requisito bajo el principio de proporcionalidad. Esta operacin no se ha efectuado en la sentencia anterior. 15. Cuando en la sentencia anterior el Tribunal examina la infraccin del principio de igualdad, concluye en que tal infraccin no tiene lugar dado que el requisito cuestionado no carece de base objetiva, puesto que no obedece a ninguna de las circunstancias del artculo 2 de la Carta Magna. [3] Como se aprecia, en la sentencia se concluye en la no infraccin del derecho de igualdad debido a que el requisito impugnado no se halla ausente de base objetiva en tanto no se sustenta en ninguno de los motivos proscritos por la Constitucin es decir, origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica-. En sntesis, en la sentencia anterior, el requisito cuestionado no infringe el derecho a la igualdad porque (1) el establecimiento de requisitos especiales no es en s mismo inconstitucional y (2) porque l no se sustenta en ninguno de los motivos proscritos por la Constitucin. 16. En el presente caso no se analizar si el requisito cuestionado se sustenta o no en los motivos proscritos por la Constitucin, sino el de si aqul es o no discriminatorio con respecto al derecho de acceso a la funcin pblica, en atencin al principio de proporcionalidad. La variacin del mtodo interpretativo puede generar un resultado diferente y tal supuesto, como se afirm en al Auto Admisorio de la demanda en este proceso, es uno de los que se hallan fuera del lmite objetivo de la cosa juzgada. 17. Entre la sentencia anterior y la presente hay un aspecto comn: el problema de la discriminacin, pero hay una diferencia respecto a la norma parmetro y al mtodo interpretativo. En cuanto al parmetro, en la sentencia anterior el parmetro es el derecho a la igualdad y en la presente es el derecho de acceso a la funcin pblica; en cuanto al mtodo, en la sentencia anterior no se aplica el principio de proporcionalidad, en la presente s. 18. En consecuencia, dado que en la presente sentencia el parmetro de control y el principio interpretativo empleados para examinar la constitucionalidad de la norma impugnada son distintos a los empleados en la sentencia anterior, se concluye que en la presente sentencia se respeta el lmite objetivo de la cosa juzgada de la sentencia anterior, ello en observancia de la doctrina que a este respecto el Tribunal Constitucional desarroll en el Auto Admisorio de la demanda [4] .
3. EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LOS PARTCIPES
19. La Academia de la Magistratura, en su condicin de Partcipe del presente proceso, ha propuesto las excepciones de falta de legitimidad para obrar activa y de cosa juzgada, as como la excepcin de representacin defectuosa de los demandantes. Dado que las dos primeras excepciones ya fueron planteadas por la parte demandada, ha de considerarse como excepcin propuesta por la Academia de la Magistratura nicamente la excepcin de representacin defectuosa de los demandantes. 20. Para este Tribunal, la razn y propsito de la intervencin del Partcipe en el proceso de inconstitucionalidad es enriquecer el proceso interpretativo en la controversia [5] o aportar una tesis interpretativa en la controversia constitucional que contribuya al procedimiento interpretativo [6] . Por esta razn es su intervencin en la vista de la causa el momento estelar y trascendental de su actuacin [7] , pues de esta forma el carcter democrtico del proceso de inconstitucionalidad se pone de manifiesto, en una pluralidad de tesis interpretativas de la Constitucin que se concretiza en un mbito de publicidad: la Audiencia Pblica. As las cosas, el Partcipe tiene la oportunidad de exponer sus argumentos en la vista de la causa a modo de un dilogo constitucional, democrtico, plural y abierto. [8]
21. Esclarecida la naturaleza del Partcipe, ha de precisarse que l es un sujeto procesal de proceso de inconstitucionalidad, pero no constituye parte [9] . Por ello, incorporado en el proceso, l debe ser notificado de la demanda y de la contestacin, pudiendo presentar informe escrito [10] , y, desde luego, deber ser notificado para su intervencin en la vista de la causa. La intervencin del Partcipe se circunscribe as estrictamente a los actos sealados, no pudiendo plantear nulidades o excepciones, pretensiones que slo pueden proponerlas quienes detentan la condicin de Parte en el proceso de inconstitucionalidad, mas no quienes intervienen en la condicin de Partcipes. [11]
22. En este orden de consideraciones, la excepcin propuesta por la Academia de la Magistratura en su condicin de Partcipe en el presente proceso debe ser declarada improcedente.
B. ANLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA IMPUGNADA
23. El anlisis sobre la constitucionalidad de la norma impugnada requiere la determinacin del parmetro de control, constituido en el caso por el derecho de acceso a la funcin pblica en condiciones de igualdad, y luego propiamente el anlisis de la constitucionalidad de la norma impugnada a la luz de aquel derecho, debindose emplear para tal efecto el principio de proporcionalidad.
1. EL DERECHO DE ACCESO A LA FUNCIN PBLICA EN CONDICIONES DE IGUALDAD
24. Como es sabido, la Constitucin no contiene enunciado en su catlogo de derechos el derecho de acceso a la funcin pblica en condiciones de igualdad. No obstante, este derecho conforma nuestro ordenamiento constitucional y, concretamente, el sistema de derechos constitucionales, porque est reconocido por elDerecho Internacional de los Derechos Humanos de los que el Estado peruano es parte.
1.1 Tratados internacionales sobre derechos humanos y su rango constitucional
25. Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurdico. En efecto, conforme al artculo 55 de la Constitucin, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. En tal sentido, el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurdico y, por tal razn, este Tribunal ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, son Derecho vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado [12] . Esto significa en un plano ms concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes pblicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador. 26. Los tratados internacionales sobre derechos humanos no slo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, detentan rango constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que dentro de las normas con rango constitucional se encuentran los Tratados de derechos humanos [13] . 27. La Constitucin vigente no contiene una disposicin parecida al artculo 105 de la Constitucin de 1979, en la cual se reconoca jerarqua constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos; sin embargo, a la misma conclusin puede arribarse desde una interpretacin sistemtica de algunas de sus disposiciones. 28. Por un lado, la Constitucin, en el artculo 3, acoge un sistema de numerus apertus de derechos constitucionales. En efecto, segn esta disposicin: La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno. 29. Conforme a esta disposicin el catlogo de derechos constitucionales no excluye otros de naturaleza anloga o que se fundan en determinados principios fundamentales del ordenamiento constitucional. Es decir, existe otro conjunto de derechos constitucionales que est comprendido tanto por derechos de naturaleza anloga como por los que se infieren de los principios fundamentales. 30. Los derechos de naturaleza anloga pueden estar comprendidos en cualquier otra fuente distinta a la Constitucin, pero que ya conforma el ordenamiento jurdico. Dentro de las que pudiera identificarse como tal no cabe duda que se encuentran los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte. En efecto, si en las fuentes de nuestro ordenamiento jurdico se indaga por aquella donde se pueda identificar derechos que ostenten naturaleza anloga a los derechos que la Constitucin enuncia en su texto, resulta indudable que tal fuente reside, por antonomasia, en los tratados internacionales sobre derechos humanos que conforman nuestro ordenamiento jurdico. En consecuencia, dichos tratados, todos ellos de consuno, enuncian derechos de naturaleza constitucional. 31. Por otro lado, el artculo 57, segundo prrafo, establece que Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por el Presidente de la Repblica. Esta norma regula la fuente constitucional de produccin, admisin y/o control de los tratados en la medida que de afectar la Constitucin por el fondo se establece una forma agraviada de su incorporacin al orden jurdico nacional, siguiendo el proceso de la reforma constitucional. Si bien todo tratado que verse sobre materia constitucional no significa una afectacin constitucional, por cuanto podra solamente complementarla o desarrollarla, en cambio se deriva de dicha norma suprema la constitucionalizacin de determinados tratados internacionales. Dentro de ellas es fcilmente reconocible los tratados de derechos humanos establecidos analgicamente en el artculo 3 y reforzados en su ejecucin en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria. 32. En consecuencia, debe descartarse la tesis segn la cual los tratados internacionales sobre derechos humanos detentan jerarqua de ley debido a que la Constitucin, al haber enumerado las normas objeto de control a travs de la accin de inconstitucionalidad (artculo 200, inciso 4), ha adjudicado jerarqua de ley a los tratados en general. Tal argumento debe ser desestimado debido a que dicha enumeracin tiene como nico efecto el enunciar las normas que constituyen objeto de control a travs de la accin de inconstitucionalidad. 33. Si conforme a lo anterior, los derechos reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional, debe concluirse que dichos tratados detentan rango constitucional. El rango constitucional que detentan trae consigo que dichos tratados estn dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurdico incorporando a ste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condicin, sino a ttulo de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitucin que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido lmites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitucin. En lo que concierne al caso, importa resaltar su fuerza de resistencia frente a las normas de rango legal. stas no pueden ser contrarias a los derechos enunciados en los tratados sobre derechos humanos. Si estos derechos detentan rango constitucional, el legislador est vedado de establecer estipulaciones contrarias a los mismos. 34. El que los tratados sobre derechos humanos detenten rango constitucional no implica sustraerlos en cuanto objeto de control del proceso de inconstitucionalidad. El rango constitucional de una norma no es bice para que, de ser el caso, tales sean objeto de control a travs del mencionado proceso. Tal es el caso de las normas de reforma constitucional tal como este Tribunal ya ha tenido ocasin de esclarecer [14] . La jerarqua constitucional de una Ley de Reforma Constitucional no lo sustrae en cuanto objeto de control de constitucionalidad. Del mismo modo, el rango constitucional de un tratado internacional, como el caso de un tratado sobre derechos humanos, no lo sustrae del control de constitucionalidad, tanto en cuanto al fondo como respecto a la forma. Esto es vlido tambin para el caso de los tratados que han sido incorporados a travs del procedimiento de reforma constitucional (Art. 57, 2 prrafo).
1.2 Su condicin de derecho constitucional en el ordenamiento jurdico peruano
35. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos conforman el ordenamiento jurdico peruano. Tanto uno y otro reconocen el derecho de acceso a la funcin pblica en igualdad de condiciones. 36. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece en el artculo 25, inciso c):
Artculo 25 Todos los ciudadanos gozarn, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artculo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: () c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas.
En la parte que concierne, el mencionado artculo 2 establece el compromiso de los Estados partes del Pacto de garantizar los derechos reconocidos sin distincin de raza, color, sexo, idioma, religin opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier condicin social.
37. Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en el artculo 23, numeral 1, literal c), establece que:
Artculo 23. Derechos Polticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: () c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.
1.3 Contenido o mbito de proteccin
38. En una primera aproximacin, el contenido de este derecho puede desmembrarse como sigue: a) acceso a la funcin pblica, b) condiciones de igualdad en el acceso. Por un lado, se reconoce en cuanto derecho subjetivo el acceso a la funcin pblica, esto es, la facultad de incorporarse a la funcin pblica por parte de cualquier ciudadano. Se trata aqu del bien jurdico como objeto de proteccin (acceso a la funcin pblica). Por otro, en cambio, se establece una exigencia particular del acceso: la igualdad de condiciones. 39. Cabe advertir que el mbito de proteccin o contenido de este derecho fundamental no se reduce a la exigencia de condiciones iguales en el acceso a la funcin pblica; el acceso a la funcin representa en s mismo el bien jurdico protegido por este derecho fundamental. El derecho-principio de igualdad enunciado en el art. 2, inc. 2) de la Constitucin establece una prohibicin de discriminacin que implica que ningn grupo destinatarios de la norma se vean excluidos del ejercicio o goce de un derecho fundamental, constitucional, legal, frente a otro grupo al que, por el contrario, s se le permita. Desde esta perspectiva, todo derecho cuyo contenido protegido sea la participacin o el acceso a un bien, respecto del cual un grupo resulte excluido, trae consigo el problema de si acaso tal exclusin resulte o no discriminatoria. Desde una perspectiva general, puede afirmarse que, prima facie, tal problema se plantea con los derechos de participacin y los derechos de proteccin, entendidos aqu, en sentido restringido, como derechos sociales, econmicos y culturales. Esta constatacin permite advertir que todo derecho de participacin y de proteccin lleva anexa una prohibicin de discriminacin que se deriva del art. 2, inc. 2) de la Constitucin o, si se prefiere, a la inversa, que la prohibicin de discriminacin se proyecta horizontalmente sobre todos los derechos de participacin y los derechos de proteccin. 40. Si esto es as, habra que concluir que el mandato de igualdad en el derecho de acceso a la funcin pblica es una proyeccin especfica del enunciado en el art. 2, inc. 2) de la Constitucin. Tal ha sido justamente la interpretacin del acceso a la funcin pblica enunciado en el art. 33, numeral 2 de la Ley Fundamental [15] y en el art. 51 de la Constitucin italiana [16] . Ahora bien, se trata de una proyeccin pero justamente sobre un derecho en particular: el derecho de acceso a la funcin pblica. 41. Sin embargo, ello no debe conducir a omitir que el derecho de acceso a la funcin pblica detenta un bien jurdico autnomo de proteccin: el acceso a la funcin pblica, la participacin en la funcin pblica. La igualdad de las condiciones del acceso representa, as, slo un contenido, una parte, mas no el todo, de este derecho fundamental. 42. Para entender el contenido de este derecho ha menester esclarecer su naturaleza [17] . El derecho de acceso a la funcin pblica constituye un derecho de participacin. Constituye as manifestacin del status activae civitatis. No se trata de un derecho de defensa o de libertad, tampoco se trata de un derecho de proteccin o de prestacin porque no posibilita el acceso a bienes protegidos por los derechos econmicos, sociales y culturales. El derecho de acceso a la funcin pblica pertenece al mbito de derechos que implican una intervencin en la cosa pblica de las personas en tanto miembros de una comunidad poltica. En tal sentido, el bien protegido por este derecho fundamental es la intervencin o participacin en la funcin pblica. Por ello, el contenido por antonomasia de este derecho es la facultad de acceder o intervenir en la gestin de la cosa pblica, esto es, en el ejercicio de una funcin pblica. 43. Este Tribunal entiende que los contenidos de este derecho son los siguientes: a) Acceder o ingresar a la funcin pblica. b) Ejercerla plenamente. c) Ascender en la funcin pblica. d) Condiciones iguales de acceso. 44. La razn por la que este derecho comprende tambin el ejercicio pleno y sin perturbacin de la funcin pblica y el ascenso en ella es que, siendo la participacin en la funcin pblica el bien protegido de este derecho, el menoscabo, restriccin o limitacin ilegtima del pleno desenvolvimiento de la funcin pblica o del ascenso en la misma, pueden conducir a una afectacin del bien protegido por este derecho. La participacin en la funcin pblica tiene que ser entendida como un bien cuya concretizacin debe desarrollarse en toda su magnitud, es decir, con todas las implicancias que su pleno desarrollo lo exija. Ello se debe a que los derechos fundamentales deben ser comprendidos como mandatos de optimizacin, lo cual significa, precisamente, que su contenido protegido alcanza a todos los aspectos que contribuyen a un mayor grado de realizacin del bien jurdico que protege. 45. El acceso a la funcin pblica, en cuanto derecho constitucional, vincula a los poderes pblicos. Por una parte, respecto al legislador, la vinculacin negativa le prohbe afectar el contenido del derecho en su labor de configuracin, delimitacin y limitacin de este derecho; por otra, la vinculacin positiva le impone un mandato de desarrollar normas y procedimientos orientados a su pleno ejercicio. Respecto a la administracin y los jueces, lo anterior tiene como consecuencia que, tratndose de un derecho constitucional, se da la apertura de la va judicial correspondiente para su correspondiente proteccin.
1.3.1 Acceso a la funcin pblica
46. En cuanto al acceso a la funcin pblica, cabe sealar que el contenido de este derecho no comprende ingresar sin ms al ejercicio de la funcin pblica. El Tribunal Constitucional alemn ha dicho al respecto que este derecho no garantiza una pretensin a ser admitido en una funcin pblica [18] . l garantiza la participacin en la funcin pblica, pero de conformidad con los requisitos que el legislador ha determinado, requisitos cuya validez est condicionada a su constitucionalidad. 47. El ejercicio de una funcin pblica est condicionado a los requisitos que el legislador ha establecido. Se trata, como seala el Tribunal Constitucional alemn, de que el acceso a la funcin pblica puede ser restringido en especial por requisitos subjetivos de admisin, cuyo cumplimiento depende de la capacidad laboral de la persona del aspirante, y por requisitos objetivos de admisin, los cuales, prescindiendo de la capacidad laboral del postulante, aparecen necesarios por razones obligatorias de inters pblico (Gemeinwohl). [19] Tal restriccin, empero, habr de respetar los derechos fundamentales [20] . 48. Cabe sealar que el acceso a la funcin pblica no representativa est regido por el principio de acceso por mrito a travs de oposicin. En el Estado Constitucional de derecho, tal como se halla configurado el Estado peruano, es el principio basilar que ha de regir la regulacin de las condiciones de acceso a la funcin pblica. 49. A este respecto, resulta pertinente citar el artculo 6 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia, de agosto de 1789, segn el cual:
() Tous les Citoyens () sont galement admissibles toutes dignits, places et emplois publics, selon leur capacit, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents.
Esto es:
() Todos los ciudadanos () son igualmente admisibles a toda dignidad, cargo o empleo pblico, segn su capacidad y sin otra distincin que aquella de sus virtudes y de sus talentos.
Segn esto, desde los albores del derecho de acceso a la funcin pblica, ha sido un principio consustancial a este derecho, dirase un lmite inmanente o interno, que el mrito es el nico criterio selectivo para acceder a la funcin pblica. El Consejo Constitucional francs, interpretando esta disposicin, ha sostenido (...) que se deriva de estas disposiciones, (), en primer lugar, que no se tengan en cuenta sino capacidades, virtudes y talentos; en segundo lugar, que las capacidades, virtudes y talentos as tomados en cuenta estn en relacin con las funciones () [21] . Esto sin perjuicio de tener en cuenta tanto la variedad de los mritos a tomar en consideracin como los de la necesidad del servicio pblico. [22]
La Ley Fundamental alemana de 1949 establece en su artculo 33, numeral 2:
Todo alemn tiene igual acceso a toda funcin pblica segn su aptitud, capacidad y competencia profesional.
El Tribunal Constitucional alemn ha interpretado esta norma en el sentido que ella (...) vincula la admisin de los postulantes a una funcin pblica a exigencias especiales de aptitud y exige su igual tratamiento. Idneo en el sentido del art. 33, prrafo 2, es slo quien est preparado a la funcin pblica en condiciones fsicas, psquicas y de carcter. Pertenecen a ellas la capacidad y la disposicin interna a efectuar las funciones administrativas conforme a los principios de la Constitucin, en especial garantizar los derechos de libertad del ciudadano y observar las reglas del Estado de Derecho (). [23]
50. En resumen, el derecho de acceso a la funcin pblica tiene como principio consustancial el principio de mrito, el cual vincula plenamente al Estado y toda entidad pblica en general. Esto significa que este principio vincula positivamente al legislador a que la regulacin sobre el acceso a toda funcin pblica observe irrestrictamente el principio basilar del acceso por mrito; asimismo, que toda actuacin de la administracin del Estado y de toda entidad pblica, en general, observe tal principio en todos sus actos en relacin al acceso a la funcin pblica de las personas. 51. El concepto funcin pblica en este derecho comprende dos tipos de funcin que suele distinguirse: la funcin pblica representativa y la funcin pblica no representativa [24] . La funcin pblica representativa est formada por funciones de representacin poltica y la no representativa alude a la funcin pblica profesionalizada. La funcin pblica representativa a la que se designa especficamente como cargo- ya se encuentra comprendida en nuestro ordenamiento de alguna forma en el derecho a ser elegido (art. 31, Const.), es decir, en el denominado derecho de sufragio pasivo. No obstante, ello no es bice para que el derecho de acceso a la funcin pblica comprenda tambin este tipo de funcin pblica. Como ejemplos tpicos de l se encuentran los cargos polticos desde las ms altas magistraturas, como las de congresista o la de Presidente de la Repblica, hasta las de alcalde o regidor de las municipalidades. En el caso de la funcin pblica no representativa, son ejemplos tpicos los servidores pblicos de la administracin, estatal, regional, o municipal, y desde luego, los de los poderes del Estado y, en general, de toda entidad pblica. Tanto la funcin pblica representativa como la no representativa deben ser interpretados de la manera ms amplia posible. 52. Una interpretacin constitucionalmente adecuada del concepto funcin pblica exige entenderlo de manera amplia, esto es, desde el punto de vista material como el desempeo de funciones en las entidades pblicas del Estado. La determinacin de este aspecto ha de efectuarse casusticamente. No obstante, en va de principio, pueden ser considerados como tales cargos el de los servidores pblicos, en general, de conformidad con la Ley de la materia, de los profesores universitarios, los profesores de los distintos niveles de formacin escolar preuniversitaria, servidores de la salud, servidores del cuerpo diplomtico y, ciertamente, jueces y fiscales.
1.3.2 Las condiciones iguales de acceso
53. El acceso a la funcin pblica debe estar regulado. La previsin de una funcin pblica por parte de cualquier norma del ordenamiento jurdico trae consigo la configuracin del bien jurdico que es objeto de este derecho fundamental. Ahora bien, los requisitos y procedimientos para acceder a la funcin pblica constituyen precisamente las condiciones a las que se aluden. 54. Las condiciones para acceder han de ser iguales. Se configura un mandato de igualdad en la determinacin de las condiciones, lo que significa, correspondientemente, la institucin de una prohibicin de discriminacin. As, condiciones iguales significa condiciones no discriminatorias. 55. El acceso en igualdad de condiciones implica, en principio, la lectura sistemtica de la exclusin de motivos constitucionalmente prohibidos de discriminacin impuesta por el derecho-principio de igualdad (art. 2, inc. 2 de la Constitucin). Con ello, ha de concluirse que la igualdad de condiciones supone una prohibicin de establecer discriminaciones en motivos de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica, o de cualquier otra ndole. De esta forma, prima facie, ninguno de estos motivos podran ser considerados razones para el establecimiento de un requisito o procedimiento para el acceso a la funcin pblica.
2. ANLISIS DE LA INFRACCIN DEL DERECHO DE ACCESO A LA FUNCIN PBLICA EN CONDICIONES DE IGUALDAD
2.1 Planteamiento del problema
59. El cargo de magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, juez o fiscal, hace parte de la funcin pblica; por lo tanto, en los supuestos como el caso donde se examina el acceso al cargo de Juez o de Fiscal, se halla en debate el derecho de acceso a la funcin de la magistratura. 60. La disposicin cuya inconstitucionalidad se demanda establece: Artculo 22.- El nombramiento de Jueces y Fiscales se sujeta a las siguientes normas: () c) Para ser considerado candidato y someterse al respectivo concurso, los postulantes debern acreditar haber aprobado satisfactoriamente los programas de formacin acadmica para aspirantes al cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del Ministerio Pblico organizados e impartidos por la Academia de la Magistratura. 61. Conforme a esta disposicin, se tiene como presupuesto que el nombramiento de magistrados (jueces y fiscales) esta precedido de un concurso. Ahora, el postulante que pretende intervenir o, como dice la norma, que desea someterse al respectivo concurso, debe acreditar haber aprobado satisfactoriamente el programa de formacin acadmica impartido por la Academia de la Magistratura. En sntesis, la norma impugnada establece como requisito para postular a la funcin pblica de magistrado (juez o fiscal) la aprobacin del programa de formacin acadmica (PROFA). 62. La alusin al cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del Ministerio Pblico comprende los diversos niveles de la carrera judicial o del desempeo de la magistratura en el Ministerio Pblico. En el primer caso, se comprende el de Juez, Vocales Superior y el de Vocal Supremo; en el segundo, se tiene el de Fiscal Provincial, Fiscal Superior y el de Fiscal Supremo. 63. Debe advertirse sobre un aspecto sutil de relevancia en el caso. El Tribunal no examina si los destinatarios del PROFA deben ser los postulantes a todos los grados de la magistratura o slo algunos de ellos. Lo que se plantea como debate es si la exigencia del PROFA, como tal, para intervenir en el concurso de seleccin de magistrados, es constitucional o no. 64. Ahora bien, es contrario a la igualdad de condiciones en el acceso a la funcin pblica de juez o fiscal el requisito de la aprobacin previa del programa de formacin acadmica (PROFA)?
2.2 Anlisis bajo el principio de proporcionalidad
65. Como ya se tuvo ocasin de explicitar en sentencia anterior [26] , el anlisis de la norma impugnada bajo el principio de proporcionalidad debe efectuarse realizando los siguientes pasos:
a) Determinacin del tratamiento legislativo diferente: la intervencin en la prohibicin de discriminacin. b) Determinacin de la intensidad de la intervencin en la igualdad. c) Determinacin de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin). d) Examen de idoneidad. e) Examen de necesidad. f) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin.
2.2.1 LA INTERVENCIN EN LA IGUALDAD
66. La intervencin en la igualdad consiste en la introduccin de un trato diferenciado a los destinatarios de la norma que, en cuanto medio, est orientada a la consecucin de un fin y que, prima facie, aparece como contraria a la prohibicin de discriminacin. [27] En este contexto, el tratamiento diferente constituye el medio por cual el legislador pretende alcanzar una finalidad. Esto implica determinar por separado dos aspectos: los destinatarios de la norma y el tratamiento diferente. 67. La introduccin del tratamiento diferente por la norma impugnada da lugar a la configuracin de dos grupos de destinatarios de la norma: abogados que han aprobado el PROFA y abogados que carecen de tal requisito. Designaremos al primero como Grupo A (con PROFA) y, al segundo, como Grupo B (sin PROFA). 68. El tratamiento diferente consiste en el establecimiento de un requisito para la postulacin a la funcin de magistrado (juez o fiscal), requisito cuya introduccin trae consigo que slo los abogados del Grupo A pueden postular a la funcin pblica de magistrado (juez o fiscal), mientras que, por el contrario, los del Grupo B no pueden efectuarlo. 69. La intervencin se produce aqu sobre el derecho de acceso a la funcin pblica. Es decir, el tratamiento diferente la introduccin del requisito cuestionado- ocasiona que las personas del Grupo B no pueden ejercer el derecho de acceso a la funcin pblica, mientras que las personas del Grupo A s pueden efectuarlo. La intervencin se produce en la imposibilidad de intervenir o participar en el concurso para acceder a la funcin de magistrado (juez o fiscal) como consecuencia del citado requisito.
2.2.2 LA INTENSIDAD DE LA INTERVENCIN
70. La intensidad de la intervencin en la igualdad de condiciones del acceso a la funcin pblica puede tambin representarse en tres niveles, tal como tal como este Tribunal ha representado la intensidad de la intervencin del derecho-principio de igualdad [28] . Desde tal perspectiva, la intervencin en la igualdad de condiciones puede revestir tres niveles: - Intensidad grave. - Intensidad media. - Intensidad leve. 71. La intervencin en el mandato de igualdad de condiciones en el acceso a la funcin pblica, puede ser calificada como una intervencin de intensidad grave debido a que incide en un derecho constitucional. A diferencia de la intervencin en el derecho-principio igualdad enunciado en el art. 2, inc. 2) de la Constitucin donde ella puede ser grave, media o leve, la intervencin en el mandato de igualdad en el acceso a la funcin pblica representar, siempre, por definicin, una intervencin de intensidad grave. En la intervencin en el mandato de igualdad de condiciones de acceso a la funcin pblica no hay intervenciones de intensidad media, ni de intensidad leve; en consecuencia, tal intervencin ser siempre de intensidad grave. 72. Ahora bien, una intervencin grave- puede ser, a su vez, de dos tipos. El primero se tiene cuando la intervencin se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la Constitucin (origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica), como el caso de condiciones que refieren directa o indirectamente al origen, raza o religin. El otro supuesto tiene lugar cuando las condiciones de acceso a la funcin pblica se sustentan en motivos distintos a los proscritos por la propia Constitucin. 73. En el presente caso, el requisito de aprobacin del PROFA representa una intervencin de intensidad grave sustentada en motivos distintos a los proscritos por la Constitucin.
2.2.3 LA FINALIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE
74. La finalidad del tratamiento es una variable compleja que comprende dos aspectos: objetivo y fin. El objetivo es el estado de cosas o situacin jurdica que el legislador pretende conformar a travs del tratamiento diferenciado. La finalidad o fin viene a ser el derecho, principio o bien jurdico cuya realizacin u optimizacin se logra con la conformacin del objetivo. La finalidad justifica normativamente la legitimidad del objetivo del tratamiento diferenciado. [29]
75. En el Proyecto de Ley donde se incorpora la disposicin cuestionada no se advierte ninguna consideracin respecto a la finalidad de la intervencin [30] ; por lo tanto, para la deteccin de tal variable habr de acudirse a la argumentacin del Congreso.
El objetivo 76. El Congreso ha sostenido que la finalidad del requisito cuestionado (...) es optimizar y promover las mejores condiciones para la eleccin de los jueces y fiscales, y procurar garantizar el acceso a dichos cargos por quienes se encuentren debidamente preparados para desempearse en la carrera judicial. Aade que (...) si los jueces y fiscales no estuviesen instruidos y no fuesen especialistas en temas de funcin jurisdiccional no podran ejercer dichos cargos en forma idnea. Sostiene que, en resumen, la finalidad de la norma impugnada es que los aspirantes a la magistratura (...) estn adecuadamente capacitados para cumplir sus funciones (fojas 165), Nada de esto se promovera si es que no se exige el requisito del adiestramiento proporcionado por el rgano especializado: la Academia de la Magistratura.. En definitiva, la finalidad de la norma cuestionada es (...) garantizar que los jueces y fiscales desempeen sus () cargos de manera idnea (fojas 166), procurar la eleccin de jueces y fiscales idneos para el ejercicio de dichos cargos (fojas 170 y 168). 77. Por su parte, el Consejo Nacional de la Magistratura, en condicin de Partcipe, ha sostenido que la finalidad de la formacin previa en la Academia es promover el acceso a la funcin judicial de profesionales que han obtenido una formacin especializada, ello con la finalidad ltima de mejorar la administracin de justicia. 78. El objetivo pretendido por el legislador constituye, entonces, la conformacin de un estado de cosas: la conformacin de magistrados (jueces y fiscales) idneos. Ciertamente, la idoneidad del ejercicio de la funcin de magistrado viene a ser un valor suma a cuya concretizacin han de contribuir diversos factores:especializacin en la funcin de magistrado, adiestramiento prctico en el ejercicio de las funciones inherentes a la funcin, formacin personal. En tal sentido, la formacin del postulante en el programa de formacin profesional, en tanto garantiza la especializacin, adiestramiento prctico y formacin del magistrado, implican o significan una magistratura idnea.
La finalidad 79. Como se dijo, la finalidad del tratamiento diferenciado viene a ser el principio, valor o derecho constitucional, en cuya prosecucin se justifica el objetivo de la intervencin. De los alegatos del Congreso se advierte que tal variable puede ser identificada en el principio constitucional de idoneidad de la administracin de justicia. 80. El Congreso ha sostenido que la pretensin de la conformacin de jueces y fiscales debidamente preparados se justifica en que de ese modo ejerzan la carrera judicial con pleno respeto y cumplimiento de las garantas establecidas por la Constitucin, principalmente, el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, para llevar a cabo los fines constitucionales del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva (fojas 165). 81. La argumentacin del Congreso justifica el establecimiento del requisito cuestionado en que resulta una exigencia derivada del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional. Lo que se quiere expresar es, en realidad, que la plena concretizacin de estos derechos implica una ptima calidad de la tutela jurisdiccional. Ciertamente, el principio calidad ptima de la tutela jurisdiccional implica o exige diversos principios que se proyectan sobre diversos mbitos (logsticos, institucionales y humanos). Tratndose del aspecto humano, la calidad se entiende referida al principio de idoneidad de los magistrados. 82. Como ya se tuvo ocasin de expresarlo en anterior sentencia [31] , la idoneidad de la magistratura constituye un principio implcito de nuestro ordenamiento constitucional. Tal carcter implcito se deriva de que l es inherente al derecho a la tutela jurisdiccional (artculo 139, inciso 3, Const.) y a la potestad de administrar justicia encomendada al Poder Judicial (artculo 138, 1er prrafo). En efecto, el derecho a la tutela jurisdiccional no slo significa el acceso a la proteccin jurisdiccional, sino adems a una calidad ptima de sta, condicin que, entre otros aspectos, presupone, como elemento fundamental, la idoneidad de la magistratura. Desde el aspecto objetivo, la potestad de administrar justicia, la funcin jurisdiccional, tiene como elemento bsico la idoneidad de jueces y de otros funcionarios, como el caso de Fiscales, que colaboran desde sus respectivas atribuciones, en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. 83. La deteccin de una finalidad constitucional en la intervencin en el mandato de igualdad analizada permite advertir que ella se sustenta en una razn que la justifica; es decir, la intervencin en la igualdad de condiciones en el acceso a la funcin pblica se justifica en un principio constitucional. 84. Sintetizando lo anterior se tiene que, en el caso, el objetivo de la intervencin ha sido la conformacin de magistratura idnea, mientras que la finalidad ha sido el principio constitucional de idoneidad de la administracin de justicia.
2.2.4 EXAMEN DE LA IDONEIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE
85. Establecidos el objetivo y la finalidad de la intervencin, corresponde ahora examinar la idoneidad o adecuacin de la misma. Conduce el requisito del PROFA a la conformacin de una magistratura (jueces y fiscales) idnea? En otros trminos: es la intervencin introducida por el legislador un medio adecuado para la prosecucin del objetivo propuesto? 86. No cabe duda que la formacin especializada del futuro magistrado conduce a la conformacin de una magistratura idnea. Precisamente, un medio contemporneo para la formacin de profesionales en derecho que han de ejercer la magistratura judicial o fiscal- es la formacin especializada en centros especficos para tal propsito, como el propio derecho comparado lo evidencia, tal como el caso de la Escuelas Judiciales, Institutos de la Judicatura, Academias Judiciales. Al margen de las particularidades de cada uno de estos sistemas, es claro que tienen un rasgo y propsito comn. El rasgo es que a travs de este tipo de centros se imparte cursos de formacin especializada para quienes han de ejercer la magistratura o, mejor expresado an, se trata de escuelas de formacin de magistrados; el propsito comn es proveer magistrados de profesin con elevada idoneidad. El entendimiento de la magistratura como un cuerpo profesional constituye as un presupuesto de la concepcin de las escuelas judiciales [32] . En este orden de consideraciones, puede concluirse en que la formacin especializada de profesionales que han de ejercer la magistratura es una medida adecuada para la conformacin de una magistratura idnea. 87. En este contexto puede concluirse en que la exigencia de la aprobacin del PROFA extendido por la Academia de la Magistratura es conducente a la consecucin de una magistratura idnea. Es decir, ello posibilita que sean nombrados como magistrados abogados con formacin especializada y de elevado nivel para la magistratura y, de esa forma, se pueda conformar una magistratura idnea. Si se exige la aprobacin del PROFA como requisito para la postulacin al concurso para la magistratura, los abogados que sean nombrados magistrados sern magistrados idneos. Es decir, el requisito del PROFA constituye un medio adecuado para la conformacin de una magistratura idnea. 88. Ahora bien, no puede omitirse que si bien, en va de principio, la formacin especializada del futuro magistrado conduce a la conformacin de una magistratura idnea, el mayor o menor xito de tal cometido depende en gran medida del nivel de la formacin que en concreto preste la Academia de la Magistratura. Esto significa que la plena satisfaccin del vnculo de idoneidad est supeditado en gran medida al nivel y caractersticas de la preparacin que en ella se provea. Esta variable es importante, ya que si la formacin no fuera del nivel requerido, no podra afirmarse que el PROFA sea un medio adecuado para la conformacin de una magistratura idnea. 89. Este matiz sobre la idoneidad del PROFA no enerva que l represente, en principio, una medida idnea; sin embargo, tal matiz permite advertir que en el caso el nexo entre medio y fin no es absoluto, sino ms bien relativo, condicionado a las caractersticas y nivel del PROFA. Dicho en otros trminos, la idoneidad del PROFA no depende slo de su exigencia, de su condicin de requisito en s mismo, sino del nivel y caractersticas de la formacin que provea.
2.2.5 EXAMEN DE LA NECESIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE
90. Superado el test de idoneidad, corresponde examinar la intervencin a la luz del test de necesidad. El examen segn el principio de necesidad importa el anlisis de dos aspectos: (1) la deteccin de si hay medios hipotticos alternativos idneos y (2) la determinacin de, (2.1) si tales medios -idneos- no intervienen en la prohibicin de discriminacin, o, (2.2) si, intervinindolo, tal intervencin reviste menor intensidad. El anlisis de los medios alternativos se efecta con relacin al objetivo del trato diferenciado, no con respecto a su finalidad. El medio alternativo hipottico debe ser idneo para la consecucin del objetivo del trato diferenciado. [33]
91. Planteado en otros trminos: Conforme se precis, dos aspectos han de analizarse bajo este principio: a) si existen medios alternativos igualmente idneos para la realizacin el objetivo y, b), si tales medios no afectan el principio de igualdad o, de hacerlo, la afectacin reviste menor intensidad que la del cuestionado. [34]
92. Los medios alternativos. La realizacin del objetivo puede ser efectuado tambin a travs medios hipotticos alternativos. El objetivo de conformacin de una magistratura idnea puede alcanzarse proveyendo formacin especializada a travs del programa de formacin acadmica a abogados antes de iniciar el ejercicio de la magistratura. En tal supuesto, el concurso para el ingreso a la magistratura queda abierto para todos los abogados y, luego, slo aquellos que han ganado en el concurso y que han de desenvolverse en la magistratura reciben el curso del PROFA, condicionado su nombramiento como juez a la superacin de tal curso. En este caso, la formacin especializada se ocupa del aprestamiento, adiestramiento de abogados que, al cabo de un periodo de formacin y luego de haberlo superado satisfactoriamente, han de realizar de sus funciones de magistrado. La formacin no se extiende a todos quienes pretendan ser magistrados, sino nicamente a quienes estn prximos a ser magistrados. La formacin extendida a todo abogado que pretenda ser magistrado carece de sentido dado que del conjunto de los que reciban tal formacin, slo un restringido grupo acceder a la magistratura, de modo que se llega al contrasentido de formar como magistrados a personas que, en definitiva y por definicin, no han de ser magistrados. 93. Por otra parte, a diferencia del medio optado por el legislador en la norma impugnada, el que se describe aqu no ocasiona afectacin en el derecho de acceso a la funcin pblica de quienes carecen del PROFA. En efecto, conforme a este medio, la totalidad de abogados que deseen intervenir en el concurso para el cargo de magistrado, pueden efectuarlo; pero, a la vez, este medio posibilita la realizacin del objetivo del legislador: la conformacin de una judicatura idnea. En suma, se concretiza el objetivo sin afectar el derecho de acceso a la funcin pblica. 94. Un medio hipottico alternativo como el descrito en el fundamento anterior al precedente puede apreciarse en derecho comparado. Esto sucede en el caso del modelo espaol, [35] donde el ingreso en la carrera judicial exige la superacin de una oposicin y de un curso terico y prctico de seleccin [36] impartido por la Escuela Judicial. La oposicin puede ser de dos clases: oposicin libre, que exige como requisito slo ser Licenciado en Derecho y concurso-oposicin, que requiere adems seis aos de ejercicio profesional [37] . Como se aprecia, para poder intervenir en la oposicin de ingreso en la carrera judicial no se requiere haber superado el curso terico-prctico. Ahora bien, el curso terico prctico tiene lugar posteriormente al concurso-oposicin [38] y tiene una duracin no menor de dos aos uno terico y otro prctico- [39] ; quienes hayan superado la oposicin o el concurso-oposicin, como aspirantes al ingreso en la Carrera Judicial, tendrn la consideracin de funcionarios en prcticas [40] . Finalmente, quienes superen el curso terico y prctico sern nombrados como jueces [41] . 95. Esto no desconoce la existencia de modelos distintos al descrito, como el Congreso tambin ha sealado, la referencia al modelo espaol slo tiene por propsito argumentar la existencia de modelos idneos o adecuados a la consecucin de la finalidad de una magistratura idnea, sin que ello comporte un tratamiento contrario al acceso a la funcin pblica en igualdad de condiciones. 96. El derecho de acceso a la funcin pblica en condiciones iguales constituye un derecho de participacin, por ello parte sustancial de su contenido es la facultad de todo ciudadano de participar o intervenir en los procesos para acceder a la funcin pblica. Por lo tanto, una restriccin innecesaria del ejercicio del mismo constituye una restriccin inconstitucional. La restriccin innecesaria tiene lugar aqu en el establecimiento de una prohibicin de la facultad de intervenir en un proceso como consecuencia de un requisito optado por el legislador para la prosecucin de un objetivo, el cual, no obstante, podra ser alcanzado a travs de otro medio que tambin es idneo para realizar el mismo objetivo, pero sin ocasionar la mencionada prohibicin de intervenir en el proceso para acceder a la funcin pblica. La restriccin innecesaria se produce, en otros trminos, cuando el legislador adopta un medio que restringe el ejercicio de un derecho, no obstante la existencia de otro medio que tambin es idneo para realizar el objetivo, pero que, a diferencia del optado por el legislador, no restringe el ejercicio del derecho de acceso a la funcin pblica. 97. El legislador detenta en el ejercicio de su funcin una libertad de configuracin que le habilita adoptar cualquier medio para alcanzar el objetivo propuesto. La adopcin de los medios que considere conveniente es, as, consustancial a su funcin legisferante, mxime en el contexto de una Constitucin abierta y de unaConstitucin como proceso pblico [42] . Sin embargo, el lmite de tal marco de eleccin de fines est representado por los dems principios y bienes constitucionales, pero, sobre todo, por los derechos fundamentales. A este respecto, el Tribunal Constitucional alemn ha afirmado, en el reciente y conocido caso del Velo de Ludin [43] y, con referencia especfica al derecho de acceso a la funcin pblica, que: El legislador detenta, en principio, una amplia libertad de configuracin, en la determinacin de los criterios de aptitud para la respectiva funcin y la conformacin de los deberes funcionales conforme a los cuales ha de juzgarse la aptitud de los postulantes para el servicio pblico.; sin embargo, aade seguidamente que: Los lmites de tal libertad de conformacin se deducen de las decisiones fundamentales en otras normas constitucionales, en especial, los derechos fundamentales establecen lmites a la libertad de configuracin del legislador. En lnea anloga de razonamiento, la Corte Constitucional italiana ha afirmado que El uso de la discrecionalidad del legislador en la determinacin de los requisitos para el acceso a las funciones pblicas debe ser objeto de escrutinio ms estricto de constitucionalidad cuando no est en discusin slo la genrica razonabilidad de las opciones legislativas en relacin al carcter de la funcin, sino la admisibilidad de un requisito cuya imposicin se traduce indirectamente en una limitacin al ejercicio de un derecho fundamental [44] . En definitiva, la libertad de configuracin del legislador terminar donde el derecho de acceso resulte afectado. 98. Lo anterior significa que el legislador dispona al menos de un medio alternativo para alcanzar el objetivo propuesto, sin afectar el derecho de acceso a la funcin pblica; sin embargo, contrariamente, adopt un medio el requisito del PROFA- que alcanza el objetivo pero que afecta aquel derecho. En consecuencia, en tanto la exigencia del requisito del PROFA para postular a la magistratura no supera el test de necesidad, ella es inconstitucional. Por consiguiente, no hay ya menester de examinar el requisito cuestionado a la luz del subprincipio de ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto.
3. EL ARTCULO 151 DE LA CONSTITUCIN
99. La sentencia recada en el Exp. N. 003-2001-AI/TC y Exp. N. 006- 2001-AI/TC (acumulados) consider infundada la demanda por estimar que el requisito del PROFA no es incompatible con lo establecido por el art. 151 de la Constitucin. El Tribunal Constitucional, tal como ya dej establecido en auto admisorio de la demanda, en la presente sentencia no tiene como parmetro de examen la posible infraccin de la citada disposicin constitucional, sino la infraccin del derecho de acceso a la funcin pblica. 100. La sentencia anterior concluy en que el art. 151 de la Constitucin haba de ser interpretado, siguiendo la voluntas legislatoris del Constituyente, en el sentido de que la formacin en la Academia de la Magistratura tiene como destinatarios profesionales del derecho que, o bien no tuvieran ttulo de jueces o fiscales, o tenindolo, su ejercicio se efecte de cualquier modo, menos en la condicin de titular [45] , todo ello para los efectos de su seleccin [46] . En sntesis, conforme a la interpretacin efectuada, para la seleccin de abogados que han de ejercer el cargo de juez o fiscal se requiere previamente la formacin provista por la Academia de la Magistratura. 101. Habindose concluido en la presente sentencia que la norma impugnada infringe el derecho de acceso a la funcin pblica, la interpretacin del art. 151 de la Constitucin debe, ahora, efectuarse sistemticamente con el derecho de acceso a la funcin pblica. En esta lectura sistemtica debe atenderse a que ah donde una opcin interpretativa de una norma constitucional resulte contraria a un derecho constitucional, ella debe ser descartada para privilegiar aquella otra opcin que resulta compatible u optimiza un derecho constitucional.
C. CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD DEL REGLAMENTO EXPEDIDO POR EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA
102. El Consejo Nacional de la Magistratura ha expedido un Reglamento de Concurso para la seleccin y nombramiento de jueces y fiscales y balotario, por Resolucin N. 989-2005-CNM, publicada el 5 de junio de 2005. El artculo 8, literal o), de dicho Reglamento establece lo siguiente:
Artculo 8.- El postulante anexa a la solicitud su currculum vitae documentado, en formato nico aprobado por el CNM y para efectos de la verificacin de aptitud debe incluir la siguiente documentacin: () o) Certificacin expedida por la Academia de la Magistratura de haber aprobado los estudios del Programa de Formacin para Aspirantes o de capacitacin para el ascenso, segn corresponda. ().
103. El Tribunal ya ha establecido que detenta potestad para efectuar el control abstracto de constitucionalidad de normas infralegales [47] . Ha sostenido al respecto que l (...) puede efectuar el control abstracto de constitucionalidad de una norma de jerarqua infralegal y, as, pronunciarse sobre su validez constitucional, cuando ella es tambin inconstitucional por conexin o consecuencia con la norma de jerarqua legal que el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional. [48] , ello en aplicacin de lo establecido en el artculo 78 del CPConst, y, adems, como supuesto adicional, cuando una disposicin reproduce el contenido de la norma declarada inconstitucional [49] . 104. En el caso, el artculo 8 del citado Reglamento establece la documentacin que el postulante para el cargo de magistrado debe adjuntar a su solicitud y a su currculum vitae a efectos de participar en el Concurso para la seleccin y nombramiento de jueces y fiscales. Dentro de dicha documentacin, el literal o) exige la presentacin de la Certificacin expedida por la Academia de la Magistratura de haber aprobado los estudios del Programa de Formacin para Aspirantes en el caso de postulantes que aspiran a integrarse a la magistratura y del certificado de haber aprobado los programas de capacitacin para el ascenso, en el caso de postulantes que ya son magistrados y pretenden ms bien un ascenso. La exigencia de acreditacin de la certificacin de capacitacin para el ascenso no es relevante en el caso y, por ello, tal extremo de la disposicin no ser objeto de control de constitucionalidad. 105. As delimitado, el objeto de control de constitucionalidad viene a ser el citado literal o) del artculo 8, nicamente en cuanto exige al postulante que pretende integrarse a la magistratura adjuntar a su solicitud la certificacin de la Academia de la Magistratura de haber aprobado el Programa de Formacin de Aspirantes (PROFA). El mandato de adjuntar tal certificado aparece como condicin para admitirse la solicitud de postulacin. Se trata de una exigencia de carcter instrumental a efectos de verificar que el requisito exigido por la Ley haya sido cumplido, y desenvuelve, en tal sentido, el rol de norma-medio de la norma-fin, que viene a ser el requisito exigido por la Ley. As las cosas, en tanto la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma-fin trae como consecuencia la inconstitucionalidad de la norma-medio [50] , la citada exigencia establecida por el artculo 8, literal o) de la mencionada Resolucin, tambin es inconstitucional y, por lo tanto, debe ser declarada inconstitucional.
D. PREVISIN DE LAS CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA
106. La declaracin de inconstitucionalidad de la norma impugnada plantea el problema de la consecuencia o efecto que ha de adjudicarse a la aprobacin del Programa de Formacin de Aspirantes por parte del conjunto de personas que lo han efectuado con el propsito de postular a la magistratura. Dado que ahora no es requisito para la postulacin la acreditacin del PROFA, cmo queda o cul es el efecto de dichos estudios realizados por algunas personas? El problema se plantea respecto a las personas que hayan logrado su ingreso a la magistratura. Dado que el PROFA ha de impartirse despus de que el postulante haya ingresado a la magistratura, significa ello que las personas con PROFA tienen que efectuarlo nuevamente? 107. El proceso de inconstitucionalidad tiene un doble carcter: objetivo y subjetivo. En tal sentido, el Tribunal no puede omitir que la controversia constitucional involucra los derechos de concretos y determinados colectivos y que, por tanto, el Tribunal no puede pasar por alto las consecuencias que sus decisiones podran ocasionar en el mbito de los derechos e intereses de tales personas. En el presente proceso de inconstitucionalidad, tras la controversia de si la norma impugnada es o no constitucional (dimensin objetiva) se halla el problema del derecho de acceso a la magistratura de un concreto colectivo de profesionales (dimensin subjetiva) de nuestro pas. Por ello, la consideracin de las implicancias o consecuencias de la sentencia no puede ser omitida. 108. El principio de previsibilidad de las consecuencias de una sentencia constitucional impone al Tribunal disponer que se adopten determinadas medidas para el tratamiento de una consecuencia ocasionada por la sentencia constitucional, as como los principios o parmetros constitucionales que han de regirlas. Ello tiene lugar slo en el caso de que la consecuencia pueda ser eventualmente lesiva de derechos o principios constitucionales, de modo que las medidas ordenadas estarn orientadas a evitar tales consecuencias. 109. Las personas que logren ingresar a la magistratura y que ya han llevado a cabo el PROFA podrn ser eximidas del mismo y asumir sus funciones; en cambio, las personas que no lo han cursado, en el supuesto que ingresen, no podrn ejercer el cargo, sino hasta despus de llevar el citado curso. En la hiptesis de que el PROFA fuese reestructurado y tuviese mayor extensin, ser la Academia de la Magistratura la que determine si las personas que ya han llevado dicho curso deban completar o no el ciclo de formacin exigido. En todo caso, para tal efecto, la Academia deber observar, por un lado, que se evite una duplicidad del curso a quienes ya lo han llevado, pero por otro, que ello no implique desatender la plena y elevadsima formacin que impone la idoneidad de la magistratura. Desde luego, esta situacin es temporal y se justifica slo para mitigar las consecuencias del cambio la no necesidad del PROFA para postular a la magistratura- respecto a personas que ya lo han efectuado, situacin que, una vez superada, no requerir excepcin alguna a la realizacin de dicho curso antes del ejercicio de funciones de quienes han ingresado a la magistratura.
VI. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia:
2. Declarar INCONSTITUCIONAL el artculo 22, inciso c), de la Ley N. 26397, Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura.
3. Declarar INCONSTITUCIONAL el artculo 8, literal o), del Reglamento de Concurso para la seleccin y nombramiento de jueces y fiscales y balotario, Resolucin N. 989-2005-CNM, nicamente en la siguiente frase: de Formacin para Aspirantes o.
4. Declarar INFUNDADAS las excepciones de falta de legitimidad activa para de los demandantes y de cosa juzgada, e IMPROCEDENTE la excepcin de representacin defectuosa de los demandantes.
Dispone la notificacin a las partes y su publicacin en el diario oficial El Peruano.
[1] Auto del Tribunal Constitucional Auto Admisorio de la demanda del presente proceso- de fecha 28 de octubre de 2005, Exp. N. 0025- 2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, Fundamento N. 9. [2] Sentencia recada en el Exp. N. 003-2001-AI/TC y Exp. N. 006-2001- AI/TC (acumulados), Fundamento N. 6, primer prrafo, cursiva aadida. [3] Sentencia recada en el Exp. N. 003-2001-AI/TC y Exp. N. 006-2001- AI/TC (acumulados), Fundamento N. 6, penltimo prrafo. [4] Auto del Tribunal Constitucional Auto Admisorio de la demanda del presente proceso- de fecha 28 de octubre de 2005, Exp. N. 0025- 2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, Fundamento N. 9. [5] Auto del Tribunal Constitucional de fecha 13 de febrero de 2006, en el Exp. N. 0033-2005-PI/TC, Fundamento N. 3. [6] Auto del Tribunal Constitucional Auto Admisorio de la demanda del presente proceso- de fecha 28 de octubre de 2005, Exp. N. 0025- 2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, Fundamento N. 23, 4 prrafo, in fine. [7] Auto del Tribunal Constitucional de fecha 13 de febrero de 2006, en el Exp. N. 0033-2005-PI/TC, Fundamento N. 3. [8] Auto del Tribunal Constitucional de fecha 19 de abril de 2006, en el Exp. N. 0033-2005-PI/TC. [9] Auto del Tribunal Constitucional de fecha 19 de abril de 2006, en el Exp. N. 0033-2005-PI/TC, Fundamento N. 5. [10] Auto del Tribunal Constitucional de fecha 13 de febrero de 2006, en el Exp. N. 0033-2005-PI/TC, Fundamento N. 3. [11] Auto del Tribunal Constitucional de fecha 19 de abril de 2006, en el Exp. N. 0033-2005-PI/TC, Fundamento N. 5. [12] Sentencia recada en el Exp. N. 5854-2005-PA/TC, fundamento N. 22, cursiva aadida. [13] Sentencia recada en el Exp. N. 047-2004-AI/TC, de 24 de abril de 2006, fundamento N. 61. [14] Sentencia recada en el Exp. N. 050-2004-AI/TC y otros (acumulados), Fundamentos N. 1 a 5. [15] Sobre el art. 33.2 acceso igual a la funcin pblica- de la Ley Fundamental, como derecho especial de igualdad, frente al principio general de igualdad del art. 3.1. Vid. Hesse, KonradGrundzge des Verfassungsrechts der Bunsdesrepublik Deutchlands, 20. Auflage, C.F. Mller, Heidelberg, 1995, p. 188. [16] V. por ejemplo la sentencia de la Corte Constitucional italiana: Sentenza 166/1972, Fundamento N. 2, ltimo prrafo. [17] Sobre este derecho V. Terranova, Salvatore Funzionario (diritto pubblico), en Enciclopedia del Diritto, Giuffr Editore, Milano, 1969, Vol. XVIII, pp. 280 y ss.; Giannini, Mximo Severo Impiego pubblico (profili storici e teorici), en Enciclopedia del Diritto, Giuffr Editore, Milano, 1970, Vol. XX, pp. 293 y ss.; Garca Torres, J. Derecho de acceso a los cargos pblicos, en Enciclopedia Jurdica Bsica, Edit. Civitas, Madrid, 1995, Vol. II, pp. 2208 y ss.; Pulido Quecedo, Manuel El acceso a los cargos y funciones pblicas, Edit. Civitas S.A., Madrid, 1992; Garca-Trevijano Garnica, Ernesto. Consideraciones en torno al derecho de igualdad en el acceso a la funcin pblica, en Revista de Administracin Pblica, Nm. 121, 1990, pp. 247 y ss; Pulido Quecedo, Manuel Algunas consideraciones sobre el acceso a cargos y funciones pblicas, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 10, Nm. 30, Madrid, 1990, pp. 161 y ss. [18] BVerfGE 39, 334 (p. 354), Caso de los Extremistas (Extremistenbeschlu). Sentencia de 22 de mayo de 1975, expedida por la Segunda Sala. [19] BVerfGE 39, 334 (p. 370), cursiva aadida. [20] BVerfGE 108, 282 (p. 296), Sentencia de 24 de setiembre de 2003, expedida por la Segunda Sala. [21] Dcision N. 98-396, de 14 de febrero de 1998, tercer prrafo de los Considerandos. [22] Dcision N 82-153, de 14 de junio de 1983, tercer prrafo de los Considerandos. [23] BVerfGE 92, 140 (p. 151), Caso Despido especial (Sonderkndigung). Sentencia de 21 de febrero de 1995, expedida por la Primera Sala, cursiva aadida. Tambin: BVerfGE 96, 152 (p. 163); BVerfGE 96, 189 (p. 198) [24] Pulido Quecedo, Manuel El acceso a los cargos y funciones pblicas, cit., pp. 71 y sgte. 177, 351 y ss. [25] Sentencia recada en el Exp. N. 0045-2004-PI/TC, Fundamentos N. 31 y 32. [26] Exp. N.1 0045-2004-PI/TC, Fundamento N. 33. [27] Exp. N.1 0045-2004-PI/TC, Fundamento N. 34. [28] Exp. N.1 0045-2004-PI/TC, Fundamento N. 35. [29] Exp. N.1 0045-2004-PI/TC, Fundamento N. 37. [30] Cfr. Proyecto de Ley N. 685/2000-CR, en: Expediente Pblico de la Ley N. 27368. [31] Exp. N. 0045-2004-PI/TC, Fundamento N. 53, tercer prrafo. [32] Sags, Nstor Pedro Reforma judicial. Los sistemas de designacin de magistrados y la escuela judicial en el derecho argentino y comparado, Edit. Astrea, Bs.As., 1978, p. 73. [33] Exp. N.1 0045-2004-PI/TC, Fundamento N. 39, tercer prrafo. [34] Exp. N.1 0045-2004-PI/TC, Fundamento N. 60. [35] Adems del modelo espaol, esto mismo sucede en el colombiano y chileno. Cfr. Gonzales Mantilla, Gorki La carrera judicial en el Per: estudio analtico y comparativo, enPensamiento Constitucional, Ao VIII, N. 8, PUCP, Lima, 2001, pp. 307 y sete. [36] Ley Orgnica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, artculo 301.1. El texto de la esta disposicin se toma de: http://www.juridicas.com. [37] Ley Orgnica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, artculo 302. [38] Ley Orgnica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, artculo 306.1. [39] Ley Orgnica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, artculo 307.2, primer prrafo. [40] Ley Orgnica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, artculo 306.4. [41] Ley Orgnica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, artculo 307.3. [42] V. Hberle, Peter: Verfassung als ffentlicher Prozess, Duncker & Humblot, 1978, Berlin, en especial, los estudios de la parte I (pp. 17- 151) y algunos de la parte II (pp. 155 y ss). [43] BVerfGE 108, 282 (p. 296), Caso Turbante (Velo islmico) Ludin (Kopftuch Ludin). Sentencia de 24 de setiembre de 2003, expedida por la Segunda Sala. [44] Sentenza N. 445/2002, Fundamento 3, tercer prrafo. [45] Sentencia recada en el Exp. N. 003-2001-AI/TC y Exp. N. 006- 2001-AI/TC (acumulados), Fundamento N. 3, literal a), primer prrafo. [46] Sentencia recada en el Exp. N. 003-2001-AI/TC y Exp. N. 006- 2001-AI/TC (acumulados), Fundamento N. 3, literal b), tercer prrafo. [47] Sentencia recada en el Exp. N. 0045-2004-PI/TC, Fundamento N. 74 y ss. [48] Sentencia recada en el Exp. N. 0045-2004-PI/TC, Fundamento N. 74. [49] Sentencia recada en el Exp. N. 0045-2004-PI/TC, Fundamentos N. 78 a 83. [50] Sentencia recada en el Exp. N. 0045-2004-PI/TC, Fundamento N. 77.
Robert Custodio Huaynalaya Camposano, en representacin de 7,355 ciudadanos (demandante) c. Congreso de la Repblica (demandado)
Resolucin del 4 de setiembre de 2009
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Robert Custodio Huaynalaya Camposano, en representacin de 7,355 ciudadanos, contra la Ley N. 28988 Ley que declara a la Educacin Bsica Regular como Servicio Pblico Esencial y la Ley N.29062 Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera Pblica Magisterial.
Magistrados presentes:
VERGARA GOTELLI MESA RAMREZ LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ LVAREZ MIRANDA
EXP. 00005-2008-PI/TC LIMA ROBERT CUSTODIO HUAYNALAYA CAMPOSANO EN REPRESENTACIN DE 7,355 CIUDADANOS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima (Arequipa), a los 4 das del mes de setiembre de 2009, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Mesa Ramrez, Presidente; Vergara Gotelli, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Calle Hayen, que se agrega
I. ASUNTO
Proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por don Robert Custodio Huaynalaya Camposano, en representacin de 7355 ciudadanos, contra la Ley N.28988 Ley que declara a la Educacin Bsica Regular como Servicio Pblico Esencial y la Ley N. 29062 - Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera Pblica Magisterial, por vulnerar los derechos a la educacin pblica gratuita, al trabajo, a la estabilidad laboral, a la igualdad ante la ley, al debido proceso, a la irretroactividad de la ley, a la sindicacin y a la huelga.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad Demandante : Robert Custodio Huaynalaya Camposano, en representacin de 7355 ciudadanos. Norma sometida a control : La Ley N. 28988 Ley que declara a la Educacin Bsica Regular como Servicio Pblico Esencial y la Ley N. 29062 Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera Pblica Magisterial. Derechos invocados : El derecho a la integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar (artculo 2, numeral 1) de la Constitucin); el derecho a la igualdad ante la ley (artculo 2, numeral 2) de la Constitucin); el derecho al honor y a la buena reputacin (artculo 2, numeral 7) de la Constitucin); el derecho a trabajar libremente (artculo 2, numeral 15) de la Constitucin); el derecho a participar en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin (artculo 2, numeral 17) de la Constitucin); el derecho a mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas o de cualquier otra ndole (artculo 2, numeral 18) de la Constitucin); el derecho al disfrute del tiempo libre y al descanso (artculo 2, numeral 22) de la Constitucin); el derecho a la legtima defensa (artculo 2, numeral 23) de la Constitucin); el derecho a la presuncin de inocencia (artculo 2, numeral 24), inciso e. de la Constitucin); el derecho a la educacin pblica gratuita (artculo 17 de la Constitucin); el derecho al trabajo (artculo 22 de la Constitucin); el derecho a una remuneracin equitativa y suficiente (artculo 24 de la Constitucin); los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga (artculo 28 de la Constitucin); los derechos de los servidores pblicos (artculo 42 de la Constitucin); lo establecido respecto al Estado y la Poltica Educativa (artculo 16 de la Constitucin); la prohibicin de ser sometido a tratos inhumanos o humillantes (artculo 2, numeral 24), inciso h. de la Constitucin); el profesorado y el derecho del educando (artculo 15 de la Constitucin); el rgimen universitario (artculo 18 de la Constitucin); la obligacin del Estado de promocin del trabajo (artculo 23 de la Constitucin); la jornada de trabajo y descanso (artculo 25 de la Constitucin); los principios de la relacin laboral (artculo 26 de la Constitucin); la proteccin al trabajador contra el despido arbitrario (artculo 27 de la Constitucin); el principio de irretroactividad de la ley (artculo 103 de la Constitucin). Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de la Ley N. 28988 Ley que declara a la Educacin Bsica Regular como Servicio Pblico Esencial y la Ley N. 29062 Ley que modifica la Ley de Profesorado en lo referido a la Carrera PblicaMagisterial.
III. NORMAS SUJETAS A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Artculo 1 de la Ley N. 28988, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 1.- La educacin como servicio pblico esencial Constituyese la Educacin Bsica Regular como un servicio pblico esencial, a fin de garantizar el pleno ejercicio del derecho fundamental de la persona a la educacin, derecho reconocido en la Constitucin Poltica del Per, en la Ley General de Educacin y en los Pactos Internacionales suscritos por el Estado peruano. La administracin dispondr las acciones orientadas a asegurar los servicios correspondientes.
Ley N. 29062: El demandante refiere que en cuanto a qu dispositivos de la Ley 29062 son los agraviantes, sostenemos que la Ley cuestionada con inconstitucionalidad es un todo que deroga la anterior Ley del Profesorado bajo el subterfugio de su modificacin, estableciendo una nueva carrera pblica magisterial ().
IV. ANTECEDENTES
1. Argumentos de la demanda
Don Robert Custodio Huaynalaya Camposano, en representacin de 7,355 ciudadanos, plantea la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N. 28988 Ley que declara a la Educacin Bsica Regular como Servicio Pblico Esencial y la Ley N. 29062 Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera Pblica Magisterial. Sustenta la demanda manifestando que en la formacin y aprobacin de la Ley N. 29062 no se ha observado lo dispuesto por el artculo 73 del Reglamento del Congreso de la Repblica, al haber exonerado el trmite de segunda votacin de los miembros de la Comisin Permanentesustituyndola por votacin representativa porcentual de los partidos. Asimismo, seala que dicha ley afecta la gratuidad de la enseanza pues las rentas destinadas a la Educacin Pblica Gratuita que brinda el Estado no se destinarn con preferencia a mejorar econmicamente al profesorado, siendo que la cuestionada ley tiene como objetivo central reducir la educacin pblica gratuita a niveles de mnimo presupuesto.
De igual manera refiere que se afecta el derecho al trabajo y la estabilidad laboral del profesorado nacional, pues la referida ley afecta la remuneracin por el trabajo estableciendo un rgimen de sobreexplotacin de los docentes, siendo adems que la Constitucin protege la estabilidad laboral y se encuentra interdicto el despido arbitrario como el que pretende realizar la cuestionada ley mediante la modalidad de evaluaciones, con base a la falacia de que as se garantiza una educacin de calidad.
Del mismo modo, alega que dicha ley afecta los derechos de igualdad ante la ley -por cuanto sita a los maestros en una situacin inferior respecto a los dems trabajadores estatales al introducir en el ordenamiento la figura del cese por excelencia-, el debido proceso pues la primera prueba aplicable a los maestros tiene carcter nacional por lo que no tiene derecho de defensa-, la presuncin de inocencia al prohibir la postulacin a la Carrera Pblica Magisterial del procesado por un delito doloso-, y la rehabilitacin del penado al establecer que los penados por delito doloso no podrn ingresar a la Carrera Pblica Magisterial-. Por lo dems, alega que se vulnera su derecho a la irretroactividad de la ley, por cuanto se establece que los profesores que se hallan bajo el Rgimen de la Ley del Profesorado y su modificatoria se encuentran obligados a ser incorporados a la nueva Carrera Pblica Magisterial, sin reconocerles sus derechos. Finalmente, seala que se afecta los derechos de sindicacin y huelga.
Por otro lado, respecto a la acusada inconstitucionalidad de la Ley N. 28988 Ley que declara a la Educacin Pblica Regular como Servicio Pblico Esencial, la cuestionada ley declara esencial el servicio pblico de educacin para prohibir la huelga o para que se reemplace temporalmente al magisterio en huelga y, al ser declara ilegal la misma, consecuentemente disponer el no pago del tiempo bajo la huelga.
2. Contestacin de la demanda
El apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda sealando que, respecto a la presunta inconstitucionalidad por la forma de la Ley N.29062, el artculo 73 del Reglamento del Congreso faculta a la Junta de Portavoces para exonerar del trmite de segunda votacin la proposicin legislativa que dio origen a la ley cuestionada, pues en su ltimo prrafo seala que se encuentran exceptuados de cumplir con todas las etapas del procedimiento legislativo los proyectos que expresamente hubieran sido exonerados del mismo por acuerdo de la Junta de Portavoces, con el voto que represente no menos de tres quintos de los miembros del Congreso, requisito que se cumpli como consta en el Acta de la sesin celebrada el lunes 9 de julio de 2007, siendo adems que el trmite de la segunda votacin es una opcin legislativa y no un requisito constitucional, siendo que el Congreso tiene la potestad de establecer los mecanismos de exoneracin de dicho requisito para la aprobacin de un proyecto de ley.
De igual manera refiere que ninguno de los argumentos esgrimidos por la parte demandante para sustentar la supuesta vulneracin del derecho a la gratuidad de la educacin pblica por parte de la ley cuestionada guarda relacin en modo alguno con dicho derecho, pues ninguno de los artculos de la referida ley transgrede el artculo 17 de la Constitucin, pues la ley tiene como materia de regulacin la carrera pblica magisterial y no la gratuidad de la educacin pblica. Asimismo, en relacin a la supuesta vulneracin a la igualdad, si bien el artculo 65 de la norma cuestionada establece un tratamiento diferente respecto a los docentes que no han aprobado la evaluacin de desempeo laboral en tres oportunidades y en el mismo Nivel Magisterial, negndoles el reingreso al servicio pblico docente, aplicando el test de igualdad se observa que si bien es grave la intensidad de la intervencin en la igualdad, el grado de realizacin u optimizacin del fin constitucional legtimo no es menor, pues se trata de lograr implementar un servicio pblico docente compuesto por profesores capacitados y que se esforzaron de manera oportuna para aprovechar la capacitacin que les fue brindada por el Estado, siendo que dicho fin es de mucha ms trascendencia que el evitar el reingreso de aquellos profesores que fueron separados por no estar capacitados para la docencia.
De la misma forma, respecto a la presunta vulneracin del derecho al debido proceso, afirma que cada una de las etapas del concurso para el ingreso a la Carrera Pblica Magisterial est revestida de las garantas formales y materiales y cuenta con la participacin de diversas instituciones e instancias, identificndose como un proceso justo, puesto que es necesario que sea el Ministerio de Educacin sea el encargado de la primera etapa del concurso pblico por razones de carcter tcnico, participando con la UGEL y con un Comit de Evaluacin. Asimismo, respecto a la presunta vulneracin a la presuncin de inocencia en la medida que no se permite participar en el concurso pblico de acceso a la Carrera Pblica Magisterial a quien se encuentre incurso en un proceso penal por delito doloso, seala que se trata de una medida provisional, la cual slo tiene efectos hasta que se dicte la sentencia en el respectivo proceso penal, en el que si la sentencia es absolutoria, el sujeto absuelto podr participar en dicho concurso pblico, por lo que la medida cuestionada no constituye una sancin sino nicamente una limitacin temporal y provisional, debido a la naturaleza de la funcin pblica, en especial, quienes ejercen la Carrera Pblica Magisterial, el cual constituye servicio pblico esencial de la educacin, por lo que la medida resulta razonable y proporcional.
Asimismo, respecto a la presunta vulneracin del principio de resocializacin y reincorporacin del penado a la sociedad, corresponde de manera exclusiva al mbito del legislador determinar los requisitos negativos para el ingreso a la Carrera Pblica Magisterial, por lo que la medida dispuesta por la ley cuestionada guarda relacin con la bsqueda de la plena vigencia del derecho a la educacin. Por dems, expresa que no se presenta la supuesta afectacin de derechos adquiridos alegada por el demandante, dado que en nuestro pas la teora de los derechos adquiridos tiene una aplicacin restringida en el mbito constitucional, limitndose exclusivamente a los casos que de manera expresa seale la Constitucin, por lo que, tratndose de sucesin normativa, la teora de los derechos adquiridos se restringe nicamente a los derechos pensionarios y no a otra clase de derechos, siendo que nuestro ordenamiento adopta la teora de los hechos cumplidos.
Finalmente, respecto a la presunta aplicacin retroactiva de la norma cuestionada, en base a la teora de los hechos cumplidos, un rgimen laboral regulado en una norma anterior puede ser modificado por una norma posterior, por lo que la Ley N. 29062 puede variar vlidamente el rgimen de las Leyes N. 24029 y 25212, por lo que, en virtud del artculo 103 de la Constitucin, la nueva norma se aplica de manera inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. De la misma forma, seala que mediante la accin de inconstitucionalidad el demandante no puede pretender cuestionar la validez del Decreto Supremo 004-08-ED, puesto que en un proceso de inconstitucionalidad las normas objeto de control son aquellas que tienen rango de ley.
Por ltimo, respecto a la presunta inconstitucionalidad de la Ley N. 28988, la declaracin de la Educacin Bsica regular como Servicio Pblico Esencial se sustenta en el deber del Estado de garantizar la continuidad de los servicios educativos, el cual no podr cumplirse si es que el ejercicio del derecho de huelga de los profesores vulnera el derecho de los estudiantes a educarse, siendo que la norma cuestionada no ha eliminado su derecho de huelga, sino nicamente precisa que cuando los profesores ejerzan el mismo se debe garantizar la continuidad del servicio educativo, estableciendo una modulacin al derecho de huelga en aplicacin del inciso 3 del artculo 28 de la Constitucin, por lo que se debe priorizar el derecho a la educacin por la trascendental importancia que tiene la educacin bsica en la etapa formativa de los estudiantes.
V. FUNDAMENTOS
1. Respecto a la acusada inconstitucionalidad de la Ley N. 28988 Ley que declara a la Educacin Bsica Regular como Servicio Pblico Esencial.
1. El demandante manifiesta que el artculo 1 de la Ley N. 28988 resulta inconstitucional por cuanto considera a la educacin como un servicio pblico esencial, atentando contra el ejercicio del derecho a la huelga de los profesores.
1.1 Proteccin constitucional del derecho de huelga
2. El derecho a la huelga se encuentra previsto en el inciso 3) del artculo 28 de la Constitucin, que dispone que El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico. () 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armona con el inters social. Seala sus excepciones y limitaciones.
3. Sobre el particular, ha dicho este Tribunal que la huelga es un derecho que
consiste en la suspensin colectiva de la actividad laboral, la misma que debe ser previamente acordada por la mayora de los trabajadores y debe efectuarse en forma voluntaria y pacfica sin violencia sobre las personas o bienes- y con abandono del centro de trabajo (Cfr. STC N. 00008-2005-PI/TC, fundamento N. 40).
4. Se trata, en resumidas cuentas, del derecho que tienen los trabajadores para suspender sus labores como un mecanismo destinado a obtener algn tipo de mejora, y que se ejerce cuando se ha agotado previamente la negociacin directa con el empleador.
5. En efecto mediante el ejercicio del derecho a la huelga los trabajadores se encuentran pues facultados para desligarse de manera temporal de sus obligaciones jurdico-contractuales, a efectos de lograr la obtencin de algn tipo de mejora por parte de sus empleadores, en relacin a ciertas condiciones socioeconmicas o laborales. La huelga no tiene una finalidad en s misma, sino que es un medio para la realizacin de determinados fines ligados a las expectativas e intereses de los trabajadores.
6. Sin embargo el derecho de huelga, como todos los derechos, no puede ser considerado como un derecho absoluto, sino que puede ser limitado por la legislacin vigente, razn por la cual resulta admisible que mediante una ley el Estado module su ejercicio, dado que la huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por ende, debe efectivizarse en armona con los dems derechos (Cfr. STC. N. 0008-2005-PI/TC, fundamento N. 41).
7. En ese sentido el derecho de huelga supone que su ejercicio es condicionado, en tanto no debe colisionar con los intereses de la colectividad que pudiesen verse afectados ante un eventual abuso de su ejercicio, lo que supone que el derecho de huelga debe ejercerse en armona con el inters pblico y con los dems derechos.
8. Quiere decir que en el presente caso y a criterio del demandante, se presenta una presunta colisin entre el derecho de huelga de los trabajadores, supuestamente vulnerado por la ley cuestionada, y el derecho a la educacin bsica de millones de escolares, entre nios y adolescentes, que veran paralizados sus estudios por perodos indeterminados en caso de realizarse una de las innumerables huelgas de profesores a nivel nacional.
1.2 La educacin como derecho fundamental y como servicio pblico
9. El derecho a la educacin se encuentra garantizado por diversos artculos de nuestra Carta Magna. Las principales manifestaciones del derecho a la educacin que emanan del propio texto constitucional son las siguientes: a) el acceder a una educacin; b) la permanencia y el respeto a la dignidad del escolar; y, c) la calidad de la educacin.
10. Sobre el particular y, como tambin ya ha sido establecido por este Tribunal,
() en un Estado Social y Democrtico de Derecho el derecho a la educacin adquiere un carcter significativo. As, del texto constitucional se desprende una preocupacin sobre la calidad de la educacin, la cual se manifiesta en la obligacin que tiene el Estado de supervisarla (segundo prrafo del artculo 16 de la Constitucin). Tambin se pone de manifiesto al guardar un especial cuidado respecto al magisterio, a quienes la sociedad y el Estado evalan y, a su vez, le brindan capacitacin, profesionalizacin y promocin permanente (Art. 15, primer prrafo, de la Constitucin). Asimismo, se incide firmemente en la obligacin de brindar una educacin tica y cvica, siendo imperativa la enseanza de la Constitucin y los derechos fundamentales (art. 14, tercer prrafo) (subrayado agregado). (Cfr. STC N. 04646-2007-PA/TC).
11. Pero adems, la educacin posee un carcter binario, pues no slo constituye un derecho fundamental, sino tambin un servicio pblico. As lo ha sealado este Tribunal al establecer que,
la educacin se configura tambin como un servicio pblico, en la medida que se trata de una prestacin pblica que explicita una de las funciones-fines del Estado, de ejecucin per se o por terceros bajo fiscalizacin estatal. Por ende, el Estado tiene la obligacin de garantizar la continuidad de los servicios educativos () (subrayado agregado). (Cfr. STC N. 04232-2004-PA/TC).
12. De igual manera, y ya en el plano legal, la Ley General de Educacin N. 28044 establece en su artculo 4 que La educacin es un servicio pblico; cuando lo provee el Estado es gratuita en todos sus niveles y modalidades, de acuerdo con lo establecido en la Constitucin Poltica y en la presente ley. En la educacin inicial y primaria se complementa obligatoriamente con programas de alimentacin, salud y entrega de materiales educativos. 1.3 Contenido esencial del derecho de huelga
13. En consecuencia, corresponde verificar si el artculo 1 de la Ley N. 28988 vulnera el contenido esencial del derecho de huelga, consagrado en el artculo 28, inciso 3), de la Constitucin: El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico: () 3) Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armona con el inters social. Seala sus excepciones y limitaciones.
14. De un anlisis previo de los derechos colectivos de los trabajadores segn la Ley Fundamental se derivan principios constitucionales para la delimitacin del contenido esencial del derecho de huelga. En tal sentido, siguiendo lo establecido mediante STC N. 0008-2005-PI (fundamento 41), considera este Colegiado emitir pronunciamiento a fin de establecer que son garantas o facultades del contenido esencial del derecho de huelga las siguientes:
(i) Ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga. (ii) Convocar dentro del marco de la Constitucin y la ley. En ese contexto, tambin cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria. (iii) Establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses socio-econmicos o profesionales de los trabajadores involucrados en la huelga. (iv) Adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marco previsto en la Constitucin y la ley. (v) Determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazo determinado o indeterminado.
1.4 Lmites al derecho de huelga
15. Por su parte, la Constitucin peruana reconoce lmites al ejercicio del derecho de huelga [artculo 28, inciso 3), de la Constitucin], en la medida que en principio no existen derechos fundamentales absolutos, debiendo protegerse o preservarse no slo otros derechos fundamentales, sino tambin otros bienes constitucionalmente protegidos.
16. Derivado de ello, por razn de la persona, se encuentran excluidos del goce de libertad sindical y del derecho de huelga, los siguientes: a) Los funcionarios del Estado con poder de decisin y los que desempean cargos de confianza o de direccin (artculo 42 de la Constitucin). b) Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional (artculo 42 de la Constitucin). c) Los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico (artculo 153 de la Constitucin).
17. Por otro lado, tambin a nivel legislativo se establecen lmites al ejercicio del derecho de huelga, por razn de la naturaleza del servicio. As, el Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo N. 010-2003-TR, prev que
Artculo 82.- Cuando la huelga afecte los servicios pblicos esenciales o se requiera garantizar el cumplimiento de actividades indispensables, los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupcin total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que as lo exijan. (nfasis nuestro).
En la determinacin legal de los servicios pblicos esenciales, la misma norma determina un listado (artculo 83), a saber: a) Los sanitarios y de salubridad; b) Los de limpieza y saneamiento; c) Los de electricidad, agua y desage, gas y combustible; d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias; e) Los de establecimientos penales; f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones; g) Los de transporte; h) Los de naturaleza estratgica o que se vinculen con la defensa o seguridad nacional; i) Los de administracin de justicia por declaracin de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; y, j) Otros que sean determinados por Ley.
18. A partir de la habilitacin legal prevista en el ltimo inciso de la norma bajo comentario, es que el artculo 1 de la Ley N. 28988 dispone de manera expresa que
Artculo 1.- La educacin como servicio pblico esencial Constituyese la Educacin Bsica Regular como un servicio pblico esencial, a fin de garantizar el pleno ejercicio del derecho fundamental de la persona a la educacin, derecho reconocido en la Constitucin Poltica del Per, en la Ley General de Educacin y en los Pactos Internacionales suscritos por el Estado peruano. La administracin dispondr las acciones orientadas a asegurar los servicios correspondientes.
As, de lo establecido por la Ley N. 28988, que declara expresamente a la educacin bsica regular como servicio pblico esencial, no se deriva una situacin que comprometa ilegtimamente el derecho de huelga, pues esta calificacin como servicio pblico esencial no afecta los derechos constitucionales, ni los reconocidos por los Convenios y Tratados internacionales a los trabajadores.
19. De all que, en lo que respecta al derecho de huelga debemos considerar que el Per ha ratificado el Convenio sobre la Libertad Sindical y la Proteccindel Derecho de Sindicacin de 1948 (Convenio OIT N. 87) y el Convenio sobre el Derecho de Sindicacin y de Negociacin Colectiva de 1949(Convenio OIT N. 98), los cuales forman parte del derecho nacional (artculo 55 de la Constitucin), y constituyen clusulas hermenuticas conforme a los cuales deben ser interpretados los derechos y libertades que la Constitucin reconoce (Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin).
20. En consecuencia, a partir de la interpretacin dada a lo dispuesto en los referidos convenios por el Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT, la misma que reviste el carcter de soft law para el derecho interno; en materia de la relacin entre el derecho de huelga y los servicios pblicos esenciales, se ha configurado que
el establecimiento de servicios mnimos en el caso de huelga slo debera poder ser posible en: 1) aquellos servicios cuya interrupcin pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la poblacin (servicios esenciales en el sentido estricto del trmino); 2) en aquellos servicios no esenciales en el sentido estricto del trmino en los que huelgas de una cierta extensin y duracin podran provocar una situacin de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la poblacin podran estar en peligro, y 3) en servicios pblicos de importancia trascendentales. (Recopilacin de decisiones y principios sobre la Libertad Sindical del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT Prrafo 606).
1.5 El ejercicio del derecho de huelga y la Carrera Pblica Magisterial
21. Estos lmites propios al derecho de huelga, en el caso de los profesores a servicio del Estado (artculo 1 de la Ley N. 29062), requiere especial referencia a las posibles situaciones de colisin que podran presentarse respecto al derecho a la educacin, cuya proteccin ha buscado tutelar el legislador. Con estos elementos, se esboza una interpretacin acorde con la proteccin debida al derecho fundamental a la huelga, como una realidad no contradictoria y coherente con los otros bienes constitucionales consagrados en la Constitucin, y para una plena realizacin de la persona humana y su dignidad (artculo 1 de la Constitucin).
22. Al respecto, podramos derivar como lmites especficos al derecho de huelga para los profesores que integran la Carrera Pblica Magisterial, los siguientes:
(i) Garantizar el contenido esencial del derecho de educacin, conforme lo ha establecido este Tribunal mediante STC N. 0091-2005-PA (fundamento 6), a partir de lo establecido por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, creado en virtud del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que entr en vigor el 3 de enero de 1976, y que fue ratificado por el Per el 28 de abril de 1978, la educacin, en todas sus formas y en todos los niveles, debe tener las siguientes cuatro caractersticas interrelacionadas y fundamentales: disponibilidad, accesibilidad (no discriminacin, accesibilidad material, accesibilidad econmica), aceptabilidad, adaptabilidad. (Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General E/C. 12/1999/10 de fecha 8 de diciembre de 1999).
(ii) El ejercicio del derecho a la huelga por parte de los profesores no podra conllevar la cesacin total de las actividades vinculadas al servicio pblico esencial de la educacin, ms an considerando que, tal como hemos mencionado previamente, constituye una obligacin del Estado el garantizar la continuidad de los servicios educativos.
(iii) En caso de huelga de larga duracin se podra requerir el establecimiento de servicios mnimos en consulta plena con los interlocutores sociales al igual que ocurre en aquellos servicios cuya interrupcin pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la poblacin. (Recopilacin de decisiones y principios sobre la Libertad Sindical del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT. Prrafo 625. Vase el 330. Informe, caso N. 2173, Queja contra el Gobierno de Canad relativa a la provincia de Columbia Britnica presentada por el Congreso del Trabajo de Canad (CLC), el Sindicato de Enfermeras de Columbia Britnica (BCNU), la Federacin de Docentes de Canad (FDC), la Federacin de Docentes de Columbia Britnica (BCTF), el Sindicato Canadiense de Trabajadores del Sector Pblico (CUPE), Seccin Columbia Britnica, la Confederacin Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL) y la Internacional de la Educacin (EI); prrafo 297).
(iv) La huelga debe ejercerse en armona con el orden pblico constitucional, que hace referencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad en su conjunto [STC N. 0008- 2005-PI (fundamento 42)].
23. Por todo ello, cabe concluir que el artculo 1. de la Ley N. 28988 al disponer que la educacin bsica regular constituye un servicio pblico esencial, no se afecta el contenido esencial del derecho de huelga de los profesores, tal como ha sido establecido supra, debiendo determinarse las concretas lesiones casusticamente con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, (STC N. 00019-2005-AI (fundamentos 43 al 50), STC N. 06089-2006-PA (fundamento 46), STC N. 0050-2004-AI/TC (fundamento 109), STC N. 0045-2004-AI (fundamentos 33 al 41), STC N. 0024-2005-AI (fundamentos 29 al 32),pudiendo recurrirse, en dichos supuestos a la proteccin ordinaria, y subsidiariamente al amparo constitucional, y del cual este Colegiado es el garante en ltima instancia. De esta forma, el Tribunal valida la constitucionalidad del artculo 3 de la Ley N. 29062, siempre que su ejercicio se produzca en los trminos planteados.
2. Respecto a la invocada inconstitucionalidad originada en el procedimiento de la formacin de la Ley N. 29062
24. El demandante alega que para la expedicin de la Ley N. 29062 se incumpli con el procedimiento legislativo establecido en el artculo 73 del Reglamento del Congreso de la Repblica, por cuanto para su aprobacin no se observ la segunda votacin, y que la Junta de Portavoces no tiene la facultad para exceptuar de este procedimiento.
25. En principio, cabe precisar, respecto a las etapas del procedimiento legislativo para la dacin de leyes, que el artculo 73 del Reglamento del Congreso de la Repblica establece lo siguiente:
Artculo 73: El procedimiento legislativo se desarrolla por lo menos en las siguientes etapas: a) Iniciativa Legislativa; b) Estudio en comisiones; c) Publicacin de los dictmenes en el Portal del Congreso, o en la Gaceta del Congreso en el Diario Oficial El Peruano; d) Debate en el Pleno; e) Aprobacin por doble votacin; y, f) Promulgacin. Estn exceptuados de este procedimiento los proyectos con trmite distinto, previsto en el presente Reglamento o los que hubieran sido expresamente exonerados del mismo, por acuerdo de la Junta de Portavoces, con el voto que represente no menos de tres quintos de los miembros del Congreso.
26. Del texto del Reglamento se colige que el procedimiento legislativo debe estar compuesto de seis etapas, y que se encuentran exceptuados de este procedimiento los proyectos con trmite distinto, previstos en el mismo Reglamento, o los que hubieran sido exonerados de manera expresa por acuerdo de la Junta de Portavoces con la votacin calificada establecida.
27. Por ende, se aprecia que la exoneracin de segunda votacin de la ley cuestionada se realiz de conformidad a lo establecido en el Reglamento del Congreso, toda vez que se cont con la exoneracin expresa por acuerdo de la Junta de Portavoces con el voto de ms de tres quintos de los miembros del Congreso, como consta del Acta de la Sesin del 9 de Julio de 2007, donde un total de 75 Congresistas votaron a favor de la exoneracin de segunda votacin.
28. Adems, resulta pertinente establecer que resulta legtimo que la Junta de Portavoces pueda exonerar del trmite de segunda votacin con el objeto de agilizar el procedimiento legislativo, pues constituye el rgano de representacin de los Grupos Parlamentarios, es decir, expresa la voluntad general de los parlamentarios integrantes de dichos grupos, debiendo tenerse presente que, adems, se exige una votacin de mayora calificada que represente no menos de los tres quintos de los miembros del Congreso de la Repblica.
29. Sobre el particular, este Tribunal Constitucional ya considerado constitucional la exoneracin del trmite de segunda votacin por acuerdo de la Junta de Portavoces en el procedimiento legislativo para la aprobacin de un proyecto de ley, al establecer que:
El proceso legislativo de la Ley 28374 El proyecto de ley 11733, Ley que regula la distribucin de los recursos en el caso de la adjudicacin directa de predios en el mbito de desarrollo de proyectos de inters nacional, se transform en la ley materia de inconstitucionalidad gracias a la votacin de ochenta y siete de los noventids congresistas presentes en la Sesin del 28 de octubre del 2004, a horas 01:01:14 p.m. De otro lado, en la Junta de Portavoces realizada el 2 de noviembre del mismo ao, se acord, por unanimidad, la exoneracin del trmite de doble votacin a que se refiere el artculo 73 del Reglamento del Congreso.
Entonces, ms all de la forma correcta en que se aprob la ley materia de la inconstitucionalidad, el tema que se encuentra regulando, al tratarse de un mbito constitucional, requiere obligatoriamente una ley orgnica tal como ha venido a suceder. (),(resaltado agregado). (Cfr. STC N. 002-2005-AI/TC, fundamento N. 98).
30. De igual manera, se debe tener presente que el trmite de segunda votacin para la aprobacin de los proyectos de ley establecido en el Reglamento del Congreso, constituye una opcin legislativa y no un requisito constitucional, es decir, se trata de una disposicin contenida en una norma con rango de ley, (Artculo 94 de la Constitucin: El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley (), mas no de un requisito contenido en el procedimiento legislativo previsto en la Constitucin para su aprobacin, dado que la Carta Magna no establece la segunda votacin como requisito para la aprobacin de una ley.
31. En ese sentido, los argumentos del demandante carecen de fundamento, puesto que la exoneracin de segunda votacin se realiz en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 73 del Reglamento del Congreso de la Repblica, por lo que no transgrede ninguna norma constitucional.
32. En consecuencia, la demanda debe ser desestimada respecto a este extremo, por cuanto se sigui el procedimiento preestablecido tanto en el Reglamento del Congreso como en la Carta Magna para la promulgacin de las leyes.
3. Respecto a la invocada vulneracin del derecho a la gratuidad de la educacin pblica
33. El demandante alega que la ley cuestionada es inconstitucional por cuanto vulnera el derecho a la gratuidad de la educacin pblica, pues se incrementa el nmero de horas en el nivel de secundaria para cada docente, lo que supone que previsiblemente habr un 25% de profesores excedentes; asimismo, porque las rentas destinadas a la educacin pblica gratuita que brinda el Estado no sern destinadas a mejorar econmicamente al profesorado.
3.1 El derecho a la gratuidad de la educacin pblica
34. El derecho a la gratuidad de la educacin pblica se encuentra previsto en el artculo 17 de la Constitucin, que dispone que: La educacin inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones del Estado, la educacin es gratuita. En las universidades pblicas el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos econmicos necesarios para cubrir los costos de educacin ().
35. Al respecto, este Tribunal ha establecido que queda claro que la educacin debe ser accesible a todos en trminos universales sin discriminacin alguna; menos an, por razones de ndole econmica, que duda cabe, es deber del Estado garantizar que el acceso a la educacin no tenga barreras, y preste atencin a los alumnos en los diversos contextos culturales y sociales. Debe garantizarse, por lo menos, la gratuidad de la educacin en el nivel primario (Cfr. STC N. 04646-2007-AA/TC, fundamento N. 34).
36. De igual manera, el derecho a la gratuidad de la educacin pblica se encuentra protegido por el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, cuyo artculo 16 establece que: Todo nio tiene derecho a la educacin gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formacin en niveles ms elevados del sistema educativo (Cfr.STC N. 04646-2007-AA/TC, fundamento N. 36).
37. En el mismo sentido, el artculo 28 de la Convencin sobre los Derechos del Nio ha reconocido de manera expresa el derecho del nio a la educacin en forma progresiva y en condiciones de igualdad, siendo que para tal fin se detallan una serie de obligaciones que deben ser implementadas por los Estados partes, entre ellas, implantar la enseanza primaria obligatoria y gratuita para todos.
38. Por tanto, el derecho a la gratuidad de la educacin pblica puede entenderse como el derecho de los estudiantes a que el Estado les garantice la gratuidad de la educacin en las instituciones educativas estatales.
39. En el presente caso, se aprecia que las afirmaciones realizadas por la parte demandante respecto a la supuesta vulneracin del derecho a la educacin pblica gratuita, no guardan relacin lgica-jurdica con dicho derecho ni con su contenido constitucionalmente protegido, pues se basan en argumentos de carcter subjetivo y especulativo que no tienen ninguna base constitucional.
40. En efecto, el demandante afirma que al incrementarse el nmero de horas en el nivel secundaria para cada docente, habr un 25% de profesores excedentes, lo cual es una afirmacin meramente especulativa, que no tiene ningn sustento. De igual manera, cuestiona la inversin en activos y en tecnologa, critica la aplicacin de la evaluacin y censura la inversin privada en la educacin. Sin embargo, cabe sealar que ninguno de los mencionados argumentos guardan relacin con una presunta contravencin del derecho a la gratuidad de la educacin bsica.
41. En consecuencia, se aprecia que ninguno de los alegatos del demandante para sustentar la supuesta vulneracin del derecho a la gratuidad de la educacin pblica por parte de la ley cuestionada guardan relacin con la proteccin constitucional que se le brinda a dicho derecho. Adems, cabe sealar que la ley tiene como materia de regulacin la Carrera Pblica Magisterial, ms no la gratuidad de la educacin pblica.
42. Por ende, la demanda debe ser desestimada respecto a este extremo, por cuanto no se presenta la supuesta vulneracin del derecho a la gratuidad de la educacin pblica.
4. Respecto a la invocada vulneracin del derecho al trabajo y a la estabilidad laboral
43. El demandante manifiesta que la ley cuestionada vulnera el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, pues se afecta la remuneracin por el trabajo estableciendo un rgimen de sobreexplotacin de los docentes. Asimismo, refiere que se establece el despido arbitrario para quienes no aprueben la evaluacin docente, contraviniendo a la Constitucin, que protege la estabilidad laboral.
44. El derecho al trabajo se encuentra reconocido por el artculo 22 de la Constitucin, conforme al cual, el trabajo es un deber y un derecho (); su contenido esencial implica dos aspectos: por un lado, el de acceder a un puesto de trabajo; y, por otro, el derecho a no ser despedido sino por causa justa.
45. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopcin por parte del Estado de una poltica orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo, debiendo precisarse que la satisfaccin de este aspecto implica un desarrollo progresivo y segn las posibilidades del Estado. El segundo aspecto se trata del derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser despedido salvo que medie una motivacin justificada o se indemnice. Este mbito de proteccin no es sino la manifestacin de la especial proteccin que la Constitucin confiere a los trabajadores frente a las eventuales decisiones arbitrarias por parte de los empleadores de dar por finalizada una relacin jurdico-laboral. De ah que la Constitucin, en su artculo 27, establezca que la ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario (Cfr. STC N. 3330-2004- AA/TC, fundamento N. 30).
46. En el presente caso, el demandante alega una supuesta vulneracin del derecho al trabajo en el segundo aspecto, referido al despido arbitrario que contravendra el derecho constitucional a la estabilidad laboral, por cuanto se les despide como consecuencia de haber sido desaprobados en la evaluacin docente.
47. En ese sentido, el inciso a) del artculo 13 de la Ley del Profesorado Ley N. 24029, modificado mediante Ley N. 25212, seala que los profesores al servicio del Estado tienen derecho a la estabilidad laboral en la plaza, nivel, cargo, lugar y centro de trabajo. De la misma manera, como ya se ha mencionado en los fundamentos anteriores, el artculo 27 de la Constitucin garantiza a los trabajadores la estabilidad laboral y los protege contra el despido arbitrario.
48. La doctrina laboralista ha sealado que el derecho a la estabilidad laboral comprende dos aspectos: por un lado, la estabilidad laboral de entrada, referido a la preferencia por la contratacin de duracin indefinida sobre la temporal, reflejada en la autorizacin de celebrar contratos temporales nicamente cuando la labor a cumplir sea de tal naturaleza; por el otro, la estabilidad laboral de salida, referida a la prohibicin de despido arbitrario o injustificado. (La Constitucin Comentada, Tomo I. Lima: Ed. Gaceta Jurdica, 2005, p. 560).
49. Sin embargo, el derecho a la estabilidad laboral, como todos los derechos fundamentales, no puede ser considerado como un derecho absoluto, sino que puede ser limitado mediante una ley, siempre que no se vulnere su contenido esencial. As, respecto a la proteccin constitucional al derecho a la estabilidad laboral, el Tribunal Constitucional ha determinado que mediante dicho precepto constitucional no se consagra el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho a no ser despedido arbitrariamente. Slo reconoce el derecho del trabajador a la proteccin adecuada contra el despido arbitrario (Cfr. STC N. 0976-2001-AA/TC, fundamento N. 11).
50. Por ende, el derecho a la estabilidad laboral no tiene carcter ilimitado, por lo que mediante ley se pueden establecer ciertas modulaciones a su ejercicio. En el presente caso, la estabilidad laboral de los profesores se encuentra sujeta a que aprueben la evaluacin de desempeo, lo cual resulta acorde con lo dispuesto en el artculo 15 de la Carta Magna que dispone que () El Estado y la sociedad procuran su [del profesor] evaluacin, capacitacin, profesionalizacin y promocin permanentes.
51. Al respecto, cabe sealar que, como se ha dicho en prrafos anteriores, la educacin constituye un servicio pblico esencial, por lo que en un Estado Social y Democrtico de Derecho, el derecho a la educacin adquiere un carcter significativo. As, del Texto Constitucional se desprende una preocupacin sobre la calidad de la educacin, la cual se manifiesta en la obligacin que tiene el Estado de supervisarla (segundo prrafo del artculo 16 de la Constitucin).
52. De igual manera se pone de manifiesto al guardar un especial cuidado respecto al magisterio, a quienes la sociedad y el Estado evalan y, a su vez, le brindan capacitacin, profesionalizacin y promocin permanente (Art. 15, primer prrafo, de la Constitucin). Asimismo, se incide firmemente en la obligacin de brindar una educacin tica y cvica, siendo imperativa la enseanza de la Constitucin y los derechos fundamentales (art. 14, tercer prrafo), (Cfr. STC N. 04646-2007-PA/TC).
53. Por tanto, debido a la importancia que tiene el servicio de educacin en nuestra sociedad, es necesario que los profesores se encuentren sometidos a evaluacin, en aras de garantizar la provisin y permanencia en el servicio de profesores idneos y capacitados, para as resguardar la calidad de la educacin que tiene por objetivo el pleno desarrollo de la personalidad humana, para que los educandos logren el desarrollo integral de sus habilidades y potencialidades.
54. Con ese objetivo, el artculo 28 de la ley cuestionada estipula que cada tres aos se realice una evaluacin ordinaria de desempeo del profesor, la cual tiene el carcter de permanente, integral y obligatoria. Dicha evaluacin no puede ser considerada inconstitucional pues garantiza la idoneidad de los profesores en el servicio educativo, es decir, garantiza el derecho de los estudiantes de recibir una educacin de calidad.
55. Asimismo, el hecho que los profesores que han desaprobado por segunda oportunidad la evaluacin y que han sido capacitados y asistidos, y luego de dicha capacitacin vuelven a desaprobar la evaluacin son retirados de la Carrera Pblica Magisterial, no puede ser considerado como vulneratorio del derecho a la estabilidad laboral, puesto que, como se ha mencionado anteriormente, este derecho no tiene la calidad de derecho absoluto.
56. As, el derecho de permanecer en la carrera pblica magisterial se mantiene mientras los profesores presenten capacidad e idoneidad para el cargo, es decir, mientras se encuentren capacitados para ejercer como docentes. De igual manera, existe un lmite temporal fijado en la ley, esto es, se ejerce por tres aos, tiempo en el cual su permanencia en la carrera pblica magisterial se encuentra sujeta a la aprobacin de la evaluacin, tal como se ha establecido en el artculo 28 de la Ley N. 29062.
57. De manera que establecer como causal de retiro de la Carrera Pblica Magisterial el haber desaprobado la evaluacin de desempeo en tres oportunidades no puede ser considerado como una vulneracin del derecho a la estabilidad laboral ni al trabajo, puesto que configura una causa justificada de despido, dado que el profesor retirado de la carrera pblica magisterial est demostrando que no cuenta con capacidad e idoneidad para el ejercicio del cargo de profesor.
58. En consecuencia, la demanda tambin debe ser desestimada respecto a este extremo.
5. Respecto a la invocada vulneracin de los derechos de sindicacin y huelga
59. El demandante manifiesta que la ley cuestionada vulnera sus derechos de sindicacin y huelga, por cuanto elimina las licencias sindicales y, establece de modo fijo la magnitud remunerativa, de tal modo que queda legalmente imposibilitada la reclamacin salarial de aumento pues sta slo podra darse por nueva Ley.
60. Respecto a la presunta vulneracin del derecho a la huelga, y como ha quedado expuesto con meridiana claridad supra, la cuestionada ley no vulnera el aludido derecho.
61. Sin embargo, en cuanto a la supuesta trasgresin del derecho de sindicacin, cabe sealar que el demandante afirma errneamente que la ley cuestionada establece de modo fijo la magnitud remunerativa impidiendo un reclamo de aumento salarial. Al respecto, la referida ley nicamente establece los criterios sobre los cuales se deber fijar la remuneracin de los profesores de acuerdo a su nivel magisterial, sin transgredir de manera alguna el ejercicio del derecho de sindicacin.
62. Es ms, cabe sealar que el artculo 31 de la cuestionada ley reconoce el derecho de sindicacin de los profesores, al establecer lo siguiente:
Artculo 31.- Derechos Los profesores tienen derecho a: () l) Gozar de libre asociacin y sindicalizacin () o) Reconocimiento del tiempo de servicios ininterrumpidos por motivos de representacin poltica y sindical, segn el caso ().
63. De igual manera, el artculo 61, inciso a) de la referida ley reconoce el goce de remuneracin de los profesores que se encuentran con licencia por representacin sindical, al establecer que la licencia es el derecho y la autorizacin que tiene el profesor para no asistir a la Institucin Educativa por uno (1) o ms das. Se formaliza mediante resolucin de la autoridad competente. Los profesores tienen derecho a licencias, con goce de remuneraciones, por representacin sindical. Por lo tanto, resulta errnea y falsa la afirmacin de la parte demandante respecto a que la cuestionada ley elimina las licencias sindicales.
64. En consecuencia, la demanda tambin deber ser desestimada respecto a este extremo, al no verificarse la alegada vulneracin del derecho de sindicacin.
6. Respecto a la invocada vulneracin del derecho al debido proceso
65. El demandante refiere que debido al carcter nacional de la primera prueba aplicable a los maestros durante la evaluacin, se vulnera su derecho de defensa agraviando as el derecho al debido proceso. De igual manera, aduce que la segunda evaluacin ser ante una Comisin evaluadora local, la cual tendr como integrantes a profesores del mismo nivel quienes no necesariamente sern la Defensa del Profesor evaluado pues se ha eliminado la participacin del Sindicato al que pertenece. Igualmente se vulnera el Debido Proceso.
66. Sobre el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin, este Tribunal ha sealado que es un derecho cuyo mbito de irradiacin no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y proteccin, sobre todo rgano, pblico o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales, (Cfr. STC N. 7289-2005-AA/TC, fundamento N. 4).
67. Igualmente se ha establecido que dicho derecho comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal y que, en ese sentido, se trata de un derecho continente. En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantas, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre comprendida una persona, pueda considerarse como justo (Cfr. N. 06149-2006-AA/TC, fundamento N. 37).
68. En ese sentido, corresponde verificar si el proceso de concurso pblico para el ingreso a la Carrera Pblica Magisterial se encuentra investido de las garantas formales y materiales necesarias para reconocerlo como un proceso justo.
69. En principio, conviene precisar que el segundo prrafo del artculo 16 de la Constitucin establece que el Estado es el ente encargado de coordinar la poltica educativa as como formular los lineamientos generales de los planes de estudio y requisitos mnimos de la organizacin de los centros educativos, es decir, disea las polticas nacionales y sectoriales referentes a la educacin, las cuales son de cumplimiento obligatorio para todos los niveles de gobierno.
70. Para ello, el Estado ejerce dichas atribuciones constitucionales a travs del Ministerio de Educacin, quien se encarga de formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la poltica nacional y sectorial bajo su competencia, aplicable a todos los niveles de gobierno. As lo ha establecido este Tribunal al establecer que al Gobierno Nacional, mediante el Ministerio de Educacin, le corresponde fijar las polticas sectoriales en matera de personal (incluido el personal docente), as como implementar la carrera pblica magisterial (Cfr. STC N. 0047-2004-AI/TC, fundamento N. 148).
71. Por ende, la labor que desarrolla el Ministerio de Educacin referida a la conduccin y desarrollo de la evaluacin de los docentes en la primera etapa de la prueba para el ingreso a la carrera magisterial, as como su respectiva capacitacin, no contraviene norma constitucional alguna, dado que es el propio artculo 16 de la Carta Magna el que faculta al Estado, a travs del Ministerio correspondiente, a coordinar la poltica educativa aplicable a la nacin, as como supervisar el cumplimiento y la calidad de la educacin.
72. No obstante, el Tribunal Constitucional ha sealado que el nombramiento de profesores para la prestacin del servicio pblico de educacin es una competencia compartida entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales, pues al respecto ha establecido que una revisin del marco legal en materia de reparto competencial entre gobierno nacional y gobiernos regionales en materia de nombramiento de profesores de colegios estatales, demuestra que la gestin de los servicios educativos, entre los cuales se encuentra la provisin de profesores para la prestacin del servicio pblico de educacin, es una competencia compartida que debe realizarse en forma coordinada entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales() De esta forma, entonces, el nombramiento de profesores en los colegios estatales est sujeto a un procedimiento, por llamarlo as a cascadas, en el que cada uno de sus gestores desde el Ministerio de Educacin, pasando por el Gobierno Regional y culminando en la Unidad de Gestin Educativa Local- tienen participacin y tareas especficas, que deben ejecutar en forma coordinada (subrayado agregado). (Cfr. STC N. 0047-2004-AI/TC, fundamento N. 148).
73. Por tanto, se aprecia que el Estado a travs del Ministerio de Educacin- no monopoliza el proceso de evaluacin docente, sino que realiza sus funciones en coordinacin con las Unidades de Gestin Educativa Local (UGEL), las cuales son instancias de ejecucin descentralizada del Gobierno Regional con autonoma en el mbito de su competencia, tal como se encuentra establecido en el artculo 73 de la Ley N. 28044 Ley General de Educacin.
74. De igual manera, se aprecia que el Ministerio de Educacin y la UGEL no son los nicos entes que participan en el proceso de evaluacin para el ingreso a la Carrera Pblica Magisterial, pues como lo seala el artculo 13 de la ley cuestionada y como lo afirma el propio demandante- en el referido proceso participa un Comit de Evaluacin integrado por profesores, e incluso representantes de padres de familia, el cual realiza la evaluacin en la Institucin Educativa.
75. Por tanto, se aprecia que existen una serie de instituciones e instancias que participan del proceso de evaluacin docente para el ingreso a la carrera Pblica Magisterial, garantizando de esta manera la efectividad, objetividad y transparencia de dicho proceso.
76. En consecuencia, la demanda debe ser desestimada respecto a este extremo, por cuanto ha quedado desvirtuado lo alegado por el demandante respecto a la supuesta vulneracin del derecho al debido proceso.
7. Respecto a la invocada supuesta vulneracin del principio de presuncin de inocencia
77. El demandante alega que la ley cuestionada vulnera el principio de presuncin de inocencia, al no permitir la postulacin a la Carrera Pblica Magisterial al procesado por delito doloso.
7.1 El principio de presuncin de inocencia y su proteccin constitucional
78. El derecho a la presuncin de inocencia, como derecho constitucional, se encuentra reconocido en el ordinal e, inciso 24 del artculo 2 de la Carta Magna, que seala que: Toda persona tiene derecho: () 24. A la libertad y a la seguridad personal. En consecuencia: () e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.
79. As, () el constituyente ha reconocido la presuncin de inocencia como un derecho fundamental. El fundamento del derecho a la presuncin de inocencia se halla tanto en el principio-derecho de dignidad humana (La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, artculo 1 de la Constitucin), as como en el principio pro hmine (Cfr. STC N. 10107-2005-HC/TC, fundamento N. 3).
80. De igual manera, el derecho a la presuncin de inocencia se encuentra amparado en el Sistema Internacional de Proteccin de los Derechos Humanos, pues aparece considerado en el artculo 11.1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en el sentido que Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa (). Del mismo modo, este derecho se encuentra protegido por el artculo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
81. En ese sentido, y como ha quedado establecido por este Colegiado por esta presuncin iuris tantum, a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisin de un delito, quedando el acusado en condicin de sospechoso durante toda la tramitacin del proceso, hasta que se expida sentencia definitiva (Cfr. STC N. 0618-2005- HC/TC, fundamento N. 21). Por tanto, al constituir una presuncin iuris tantum, la presuncin de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mnima actividad probatoria.
82. Sin embargo, el derecho a la presuncin de inocencia, como todos los derechos, no puede ser considerado como absoluto sino que tiene un carcter relativo. As lo ha determinado este Tribunal al establecer que
() no es un derecho absoluto sino relativo. De ah que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares personales como la detencin preventiva o detencin provisional-, sin que ello signifique su afectacin; siempre, claro est, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad (Cfr. STC 9943-2005-PHC/TC, fundamento N. 3).
83. Por tanto, las medidas restrictivas del derecho a la presuncin de inocencia quedan justificadas si las mismas resultan razonables y proporcionales al fin que se busca lograr o proteger. En esa lnea, corresponde determinar si la medida de no permitir el ingreso a la Carrera Pblica Magisterial a aquellos que se encuentran incursos en proceso penal por delito doloso se encuentra justificada.
7.2 Requisitos para el acceso a la funcin pblica
84. El Tribunal Constitucional encuentra que el cuestionado requisito para postular a la Carrera Pblica Magisterial, de no estar incurso en proceso penal por delito doloso, guarda directa vinculacin con el derecho de acceso a la funcin pblica y, en ese sentido, ser en conjuncin con l que se analizar la constitucionalidad del mismo.
85. El derecho de acceso a la funcin pblica consiste en la facultad de las personas para acceder o intervenir en la gestin de la cosa pblica, es decir, en el ejercicio de una funcin pblica. Este Tribunal Constitucional ya ha establecido que, () los contenidos de este derecho son los siguientes: a) Acceder o ingresar a la funcin pblica, b) Ejercerla plenamente, c) Ascender en la funcin pblica y d) Condiciones iguales de acceso (Cfr. N. 00025-2005-PI/TC y N. 00026-2005-PI/TC).
86. As, el concepto de funcin pblica en este derecho comprende dos tipos de funcin que suele distinguirse: la funcin pblica representativa y la funcin pblica no representativa. La funcin pblica representativa est formada por funciones de representacin poltica y la no representativa aluda a la funcin pblica profesionalizada (Cfr. STC N. 00025-2005-PI/TC y N. 00026-206- PI/TC)..
87. En el presente caso, se aprecia que la labor que desempean los profesores se encuentra comprendida dentro de la funcin pblica no representativa, pues se trata de profesionales que cuentan con ttulo a nombre de la nacin, tanto es as que la propia ley cuestionada les reconoce dicha calidad al establecer, en su artculo 3, que El profesor es un profesional de la educacin, con ttulo de profesor o licenciado en educacin, con calificaciones y competencias debidamente certificadas ().
88. As tambin se encuentra establecido en la Constitucin, cuyo artculo 15 dispone que el profesorado en la enseanza oficial es carrera pblica. Lo que es lo mismo, reconoce al profesorado la calidad de funcin pblica, por lo que su acceso a la misma debe encontrarse garantizado.
89. No obstante, el contenido del derecho de acceso a la funcin pblica no comprende el ingreso, sin ms, al ejercicio de la funcin pblica, puesto que, si bien se garantiza la participacin de los ciudadanos en la funcin pblica, sta debe desarrollarse de conformidad con los requisitos que el legislador ha establecido, y cuya validez est condicionada a su constitucionalidad.
90. De esta manera, el legislador se encuentra facultado para establecer los requisitos que considere convenientes para el acceso al ejercicio de una funcin pblica, siempre y cuando los mismos no contravengan lo dispuesto en el Texto Constitucional.
91. En el presente caso, el legislador ha establecido como requisito para el acceso a la carrera pblica magisterial que el postulante no se encuentre incurso en proceso penal por delito doloso, lo cual, a juicio del demandante, vulnerara el derecho a la presuncin de inocencia.
92. Sin embargo, se aprecia que el hecho de establecer un requisito de tal naturaleza para acceder a la carrera pblica magisterial no vulnera, per se, el derecho a la presuncin de inocencia, por cuanto ste es un derecho relativo, que admite ciertas restricciones en su ejercicio, siempre que las mismas sean razonables y proporcionales.
93. En ese sentido, a criterio de este Colegiado, el referido requisito resulta razonable con el fin constitucionalmente vlido que se pretende lograr, esto es, la eficiencia plena en la prestacin del servicio pblico esencial y especial de la educacin, as como garantizar la plena vigencia del derecho a la educacin que constituye uno de los deberes primordiales del Estado, pues la restriccin a la presuncin de inocencia se justifica debido a la importancia que tiene la educacin la cual tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana, Artculo 13 de la Constitucin Poltica: La educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana, (Artculo 13 de la Constitucin Poltica: La educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana), as como prepararlos para la vida y el trabajo, adems que la mayora de los educandos son nios y adolescentes, a quienes el Estado debe proteger, tal como lo seala el artculo 4 de la Norma Fundamental.
94. Por otro lado, el cuestionado requisito tambin resulta proporcional, pues constituye una medida idnea para lograr el fin que se pretende, esto es, mediante el establecimiento del referido requisito se impide el ingreso a la carrera pblica magisterial a quien se encuentre incurso en un proceso penal por delito doloso, con el objeto de asegurar que el servicio pblico docente se encuentre compuesto por profesores con una conducta idnea, mas aun cuando se trata de brindar el servicio pblico especial y esencial de educacin, para as lograr garantizar la plena vigencia del derecho a la educacin de los estudiantes.
95. De igual manera, cabe sealar que el cuestionado requisito no impide totalmente el acceso a la carrera pblica magisterial, sino que, nicamente, se trata de un impedimento provisional, esto es, que slo tendr efectos hasta que se dicte sentencia en el respectivo proceso penal. Por tanto, si el postulante obtiene una sentencia absolutoria, no existir impedimento alguno para que participe en dicho concurso pblico.
96. Asimismo, el referido requisito no vulnera el derecho a la presuncin de inocencia por cuanto no se est adelantando opinin respecto a la culpabilidad del imputado en el ilcito materia del proceso penal, sino que, se trata de una restriccin temporal y provisional al acceso a la carrera pblica magisterial, en tanto se dicte sentencia en el proceso penal en el que se encuentre incurso el postulante.
97. En consecuencia, a juicio del Tribunal Constitucional, el cuestionado requisito de no permitir el acceso a la carrera pblica magisterial a aquellos que se encuentren incursos en un proceso penal por delito doloso no cuenta con las caractersticas necesarias para considerarlo vulneratorio del derecho fundamental a la presuncin de inocencia, razn por la que la demanda tambin debe ser desestimada en este extremo.
8. Respecto a la invocada supuesta vulneracin del principio de resocializacin y reincorporacin del penado a la sociedad
98. El demandante alega que la ley cuestionada vulnera el principio de resocializacin y reincorporacin del penado a la sociedad, al no permitir el ingreso a la Carrera Pblica Magisterial al condenado por delito doloso.
8.1 Principio de resocializacin y rehabilitacin del penado
99. El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la resocializacin y rehabilitacin del penado a la sociedad se encuentra reconocido en el inciso 22) del artculo 139 de la Constitucin Poltica, que establece que: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: () 22. El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad.
100. As, nuestro ordenamiento ha constitucionalizado la denominada teora de la funcin de prevencin especial positiva, al consagrar el principio segn el cual, el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad, en armona con el artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que dispone que el rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y readaptacin social de los penados (Cfr. SRC N. 0010- 2002-AI/TC, fundamento N. 179).
101. Por tanto, la pena tiene como finalidad lograr la readaptacin del penado en la sociedad, a fin de que no vuelva a delinquir. En el presente caso, corresponde analizar si el hecho de restringir el acceso a la Carrera Magisterial Pblica a aquellos que han sido condenados por delito doloso contraviene la funcin resocializadora de la pena y de reincorporacin del penado a la sociedad.
102. Como ya ha sido establecido en los fundamentos precedentes, si bien el derecho de acceso la funcin pblica garantiza la participacin de los ciudadanos en la funcin pblica, el legislador se encuentra facultado para establecer los requisitos necesarios para el acceso al ejercicio de dicha funcin, siempre que los mismos no transgredan lo dispuesto en el Texto Constitucional.
103. Por ello, dada la naturaleza especial y esencial del servicio pblico educativo, resulta razonable que el legislador plantee la restriccin para el acceso a aquellos que han sido condenados por delito doloso, es decir, aquellos que no han presentado una conducta idnea e intachable, dado que la educacin tiene como fin lograr el desarrollo integral de la persona humana, mas an cuando se trata de medidas relacionadas con la preparacin para la vida de nios y adolescentes, que son protegidos de manera especial por el Estado.
104. Por tanto, dado el rol garante del Estado respecto a la educacin nacional, y en especial, a la proteccin especial que se le brinda a los nios y adolescentes, resulta razonable que se requiera para el ingreso a la Carrera Pblica Magisterial a profesores con una idoneidad profesional y calidad moral intachables como condiciones bsicas e indispensables para prestar el servicio pblico docente.
105. En consecuencia, la demanda tambin debe ser desestimada respecto a este extremo.
9. Respecto a la invocada vulneracin de derechos adquiridos y la consecuente vulneracin del derecho al trabajo
106. El demandante manifiesta que la ley cuestionada resulta inconstitucional porque desconoce y disminuye derechos adquiridos, afectando de esta manera el derecho al trabajo as como los derechos reconocidos o que deban reconocerse por hechos cumplidos bajo las previsiones de la Ley del Profesorado.
107. En primer lugar, es necesario sealar que el demandante parte de la proposicin errnea de considerar que nuestro ordenamiento jurdico se rige bajo la teora de los derechos adquiridos, cuando nuestra propia Carta Magna en su artculo 103 dispone que () La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo ().
108. En ese sentido, este Tribunal ha pronunciado en reiterada jurisprudencia que nuestro ordenamiento jurdico se rige por la teora de los hechos cumplidos, estableciendo que () nuestro ordenamiento adopta la teora de los hechos cumplidos (excepto en materia penal cuando favorece al reo), de modo que la norma se aplica a las consecuencias y situaciones jurdicas existentes (STC 0606-2004-AA/TC, FJ 2). Por tanto, para aplicar una norma () en el tiempo debe considerarse la teora de los hechos cumplidos y, consecuentemente, el principio de aplicacin inmediata de las normas. (subrayado agregado) (Cfr. STC N. 0002-2006-PI/TC, fundamento N. 12).
109. Por tanto, se colige que toda norma jurdica desde su entrada en vigencia es de aplicacin a las situaciones jurdicas existentes, siendo que la teora de los derechos adquiridos tiene una aplicacin excepcional y restringida en nuestro ordenamiento jurdico, pues nicamente es aplicada a los casos que de manera expresa seala la Constitucin, tal como ya lo ha establecido el Tribunal Constitucional cuando determin que () la aplicacin ultractiva o retroactiva de una norma slo es posible si el ordenamiento lo reconoce expresamente a un grupo determinado de personas- que mantendrn los derechos nacidos al amparo de la ley anterior porque as lo dispuso el Constituyente permitiendo que la norma bajo la cual naci el derecho surta efectos, aunque en el trayecto la norma sea derogada o sustituida-; no significando, en modo alguno, que se desconozca que por mandato constitucional las leyes son obligatorias desde el da siguiente de su publicacin en el Diario oficial (). (subrayado agregado) (Cfr. STC N. 0008-1996-PI/TC, fundamento N. 17).
110. Por ende, slo es de aplicacin la teora de los derechos adquiridos a los casos expresamente sealados en la Constitucin. En ese sentido, en nuestra Carta Magna no se encuentra disposicin alguna que ordene la aplicacin de la teora de los derechos adquiridos a los casos referidos a la sucesin normativa en materia laboral, por lo que no existe sustento constitucional alguno que ampare lo alegado por el demandante respecto a la supuesta vulneracin de sus derechos adquiridos, resultando inconsistentes sus alegatos.
111. De igual manera, cabe sealar que la Dcima Primera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la ley cuestionada dispone derogar o dejar sin efecto todas aquellas disposiciones que se opongan a la aludida Ley, de lo que se colige que los artculos de la Ley del Profesorado Ley N. 24029 relativos a las asignaciones, subsidios y compensaciones por tiempo de servicio quedan automticamente derogados con la entrada en vigencia de la Ley N. 29062, conforme a lo dispuesto por el artculo 103 de la Constitucin que seala que la ley se deroga slo por otra ley.
112. Adems, resulta necesario sealar que la ley cuestionada no desconoce derechos, como lo ha manifestado el demandante, sino que nicamente establece una variacin en el monto de las asignaciones, subsidios y compensaciones, lo cual no resulta contrario a las normas jurdicas ni a la Constitucin.
113. En consecuencia, la demanda tambin debe ser desestimada respecto a este extremo, al no presentarse la supuesta vulneracin de derechos alegada por el demandante.
10. Respecto a la invocada vulneracin del principio de irretroactividad de la ley
114. Inicialmente, cabe sealar que el demandante parte de la premisa errnea de considerar que las Leyes N. os 24029 y 25212 no pueden ser modificadas ni derogadas, por lo que concluye equivocadamente que la aplicacin inmediata de la ley cuestionada resulta una aplicacin retroactiva, cuando como se ha visto, el artculo 103 de la Constitucin consagra la teora de los hechos cumplidos, por lo que la ley, desde su entrada en vigencia, es aplicable para todas las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. En el presente caso, la Ley N. 29062 objeto de control se limita a desplegar sus efectos desde la fecha en la que entr en vigencia hacia delante, lo que cual resulta plenamente conforme a lo dispuesto en la Constitucin.
115. Por tanto, el argumento del demandante respecto que la norma cuestionada tiene efectos retroactivos y vulnera los derechos adquiridos resulta totalmente errnea, dado que el Congreso, en ejercicio de su funcin legislativa contenida en el inciso 1) del artculo 102 de la Constitucin, tiene la facultad de dar leyes as como modificar las existentes, resultando constitucionalmente vlido que la Ley N. 29062 modifique el rgimen establecido en la Ley N. 24029 y que, en virtud de la teora de los hechos cumplidos consagrada en el artculo 103 de la Carta Magna, sus efectos se apliquen de manera inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes.
116. En consecuencia, resulta constitucional y legtimamente vlido la aplicacin de la ley cuestionada a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes, por lo que tambin resulta vlido la aplicacin de los artculos 28 y 65 de la ley cuestionada a los profesores que se encuentren incursos bajo la Ley N. 24062, cuya vigencia fue prorrogada mediante la Ley N. 25212. Por lo mismo, la demanda tambin debe ser desestimada respecto a este extremo.
11. Respecto a la invocada vulneracin del derecho a la igualdad
117. El demandante refiere que la ley cuestionada vulnera el derecho a la igualdad, por cuanto introduce la causal de cese por excedencia por no aprobar la evaluacin, situando a los docentes en una situacin inferior frente a los dems trabajadores estatales. Asimismo, porque los despedidos no podrn reingresar de ninguna manera al servicio educativo y no podrn ser contratados por cinco aos en otras reparticiones por hallarse infamados de esa manera (sic).
118. La Constitucin ha reconocido al principio-derecho a la igualdad en el inciso 2) del artculo 2 en los siguientes trminos: Toda persona tiene derecho: () A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole.
119. El Tribunal Constitucional ha afirmado que la igualdad, consagrada constitucionalmente, detenta una doble condicin de principio y de derecho fundamental. En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiolgico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un autntico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata de underecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitucin (origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica) o por otras (motivo de cualquier otra ndole) que, jurdicamente, resulten relevantes. (Cfr. STC N. 00045-2004-AI/TC, fundamento 20).
120. De esta manera, el mandato correlativo derivado del derecho a la igualdad ser la prohibicin de discriminacin, es decir, la configuracin de una prohibicin de intervencin en el mandato de igualdad.
121. As, este Colegiado ha sealado en reiterada jurisprudencia que la igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relacin intersubjetiva para las personas sujetas a idnticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminacin jurdica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situacin, salvo que exista una justificacin objetiva y razonable para esa diferencia de trato. (Cfr. STC N. 02510-2002- AA/TC).
122. En el presente caso el demandante sostiene que la norma objeto de control sita a los profesores en una situacin inferior en relacin a los dems trabajadores de la carrera pblica, al establecer la causal de despido por desaprobar la evaluacin docente, por lo que se debe analizar si ello constituye una violacin del derecho a la igualdad.
123. Al respecto cabe sealar que el hecho que los profesores que no aprueben la evaluacin hasta en tres oportunidades sean retirados de la Carrera PblicaMagisterial no resulta inconstitucional, dado que garantiza la idoneidad de los profesores en el servicio educativo, esto es, garantiza el derecho de los estudiantes de recibir una educacin de calidad.
124. De igual manera la evaluacin a los docentes no puede ser considerada inconstitucional, puesto que es la propia Constitucin la que en su artculo 15 establece que el Estado procura la evaluacin docente de manera permanente. Adems, el hecho que los docentes sean evaluados cada tres aos no los coloca en una situacin de desigualdad con respecto a los dems servidores pblicos, dado que todos los servidores pblicos se encuentran sujetos a evaluacin de acuerdo a lo establecido en los reglamentos de cada entidad pblica, siendo retirados de la entidad a la que pertenecen en caso de no aprobar la respectiva evaluacin.
125. En consecuencia, los docentes en ejercicio de la Carrera Pblica Magisterial no se encuentran en una situacin de desventaja frente a los dems trabajadores del sector pblico, puesto que todos se encuentran sujetos a evaluacin, permaneciendo en el cargo nicamente aquellos que demuestran idoneidad y capacidad. Por ende, la demanda debe ser desestimada respecto a este extremo.
FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
Publquese y notifquese.
SS.
VERGARA GOTELLI MESA RAMREZ LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ LVAREZ MIRANDA
EXP. N. 00005-2008-PI/TC LIMA ROBERT CUSTODIO HUAYNALAYA CAMPOSANO
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN
Con el debido respeto por la opinin de mis colegas magistrados discrepo de los fundamentos 48 a 97 de la presente sentencia, por las razones que expongo a continuacin.
1. Los demandantes alegan que la ley objeto de cuestionamiento vulnera el principio de presuncin de inocencia, al no permitir la postulacin a la carrera pblica magisterial al procesado por delito doloso. El artculo 11-12 de la Ley 29062 establece como requisito para postular a la Carrera Pblica Magisterial el [n]o haber sido condenado ni estar incurso en proceso penal por delito doloso. En esta disposicin hay dos normas que deben distinguirse claramente: (1) el impedimento de acceder a la carrera pblica magisterial de quien ha sido condenado por delito doloso y (2) el impedimento de acceder a la carrera pblica magisterial de quien est siendo procesado por delito doloso. En este voto nos referimos nicamente al segundo supuesto.
2. La presuncin de inocencia, como derecho fundamental, se encuentra reconocido en el artculo 2-24-e de la Constitucin: [t]oda persona tiene derecho: () 24. A la libertad y a la seguridad personal. En consecuencia: () e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. Como ha sealado este Tribunal () el constituyente ha reconocido la presuncin de inocencia como un derecho fundamental. El fundamento del derecho a la presuncin de inocencia se halla tanto en el principio-derecho de dignidad humana ([l]a defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, artculo 1 de la Constitucin), as como en el principio pro homine [1] .
3. Desde el parmetro de la Constitucin es que debe evaluarse si el artculo 11-d de la Ley 29062 es compatible con el derecho a la presuncin de inocencia. En el trasfondo de esta controversia est el tema de la vinculacin del Legislador a los derechos fundamentales, que no es sino una relacin de subordinacin de aqul con respecto a stos. El Legislador est vinculado a los derechos fundamentales en dos sentidos: (1) desde la perspectiva de la vinculacin positiva el legislador debe propender a que los derechos fundamentales gocen de eficacia plena; (2) desde el prisma de la vinculacin negativa, al legislador le est prohibido intervenir en un derecho fundamental sin un fundamento constitucionalmente admisible (proporcional).
4. Es verdad que los derechos fundamentales, desde una perspectiva institucional, son considerados con un carcter relativo y no absoluto. Pero de ah no se deriva que el legislador pueda realizar cualquier tipo de intervencin legislativa. Lo que debe quedar claro es si bien los derechos fundamentales son relativos, tal relatividad no autoriza al legislador a establecer cualquier clase de limitacin. De ah que el Tribunal Constitucional no puede concluir, como se hace en el proyecto de la mayora (FJ 92), que la intervencin del legislador es constitucional porque es razonable, sin aplicar previamente el principio de proporcionalidad.
5. El Tribunal Constitucional ha establecido en la STC 00025-2005-AI/TC (FJ 65) la estructura del principio de proporcionalidad que comprende, en trminos generales: (a) la determinacin de la intervencin legislativa; (b) la determinacin de la intensidad de la intervencin en el derecho fundamental; (c) la determinacin de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin); (d) el examen de idoneidad; e) el examen de necesidad y (f) el examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin.
6. Con respecto a (a) la determinacin de la intervencin legislativa, en el presente caso se trata de una intervencin por parte del Congreso de la Repblica, a travs del artculo 11-d de la Ley 29062, en el derecho fundamental a la presuncin de inocencia garantizado por el artculo 2-24-e de la Constitucin.
7. En relacin con (b) la determinacin de la intensidad de la intervencin en el derecho fundamental a la presuncin de inocencia, desde la perspectiva de lavinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales, es claro que estamos ante una intervencin de intensidad grave por cuanto, al prohibir el acceso a la carrera pblica magisterial de quien est siendo procesado por delito doloso, contrasta con lo establecido en el artculo 2.24.e de la Constitucin:toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.
8. Es decir, la gravedad se deriva del hecho de que, no mediando an una sentencia judicial firme que declare la responsabilidad penal de quien pretende acceder a la carrera pblica magisterial, se impone ya un requisito que, de configurarse, se torna de un impedimento para acceder a la carrera pblica magisterial. Ahora, que se haya afirmado que se est ante una intervencin de intensidad grave no significa que la intervencin del legislador sea ya inconstitucional. A esta conclusin slo puede llegarse luego de aplicarse el respetivo principio de proporcionalidad.
9. En lo que se refiere a (c) la determinacin de la finalidad del tratamiento diferente debe precisarse el objetivo y el fin de la intervencin legislativa. El objetivoes el estado de cosas o situacin jurdica que el legislador pretende conformar a travs de la intervencin legislativa. La finalidad o fin viene a ser el derecho, principio o bien jurdico cuya realizacin u optimizacin se logra con la conformacin del objetivo. En el Proyecto de Ley N. 1225-2006- CR que luego se aprob como la Ley 29062 no se advierte una consideracin especfica con respecto a la finalidad de la intervencin legislativa en el derecho a la presuncin de inocencia; por lo tanto, para la deteccin de tal variable habr que acudir a la contestacin de la demanda del Congreso de la Repblica.
10. De la contestacin de la demanda se advierte, en relacin con el objetivo que ste consiste en que el legislador pretende conformar un estado de cosas tal como () lograr tanto la eficiencia plena en la prestacin del servicio pblico esencial y especialsimo de la educacin (); y en relacin con el fin se seala que se busca la plena vigencia del artculo 13 de la Constitucin, esto es, que la educacin permita el desarrollo integral de la persona humana, especialmente del nio y del adolescente (artculo 4 de la Constitucin). 11. Resumiendo entonces ahora lo anterior se tiene que el objetivo es la eficiencia plena de la educacin como servicio pblico esencial, mientras que el fin es el desarrollo integral de la persona humana, a travs de la educacin, especialmente del nio y del adolescente. Determinado esto corresponde ahora aplicar (d)el examen de idoneidad, bajo la siguiente pregunta: es conducente (idnea) el impedir a un procesado por delito doloso el acceso a la carrera pblica magisterial, al objetivo que es la eficiencia plena de la educacin como servicio pblico esencial? Desde mi punto de vista no, pues ello depende en realidad de las polticas pblicas de educacin, de la infraestructura que debe proveer el Estado, de la preparacin profesional y pedaggica de los docentes, etc. Pero no parece evidente que el impedimento antes sealado sea idneo para el objetivo y fin antes establecidos. 12. El que tal intervencin legislativa en el derecho fundamental a la presuncin de inocencia no supere el examen de idoneidad nos lleva a concluir que tal intervencin es constitucionalmente inadmisible y, en consecuencia, no le hace al caso seguir con la aplicacin del principio del proporcionalidad. Por lo tanto, debera declararse la inconstitucionalidad del artculo 11-d de la Ley 29062. La inconsistencia de esta intervencin por parte del legislador tambin se aprecia del artculo 18-d de dicha ley que no exige este requisito para acceder al cargo de Director: [p]ara postular a una plaza orgnica presupuestada de Director de una Institucin Educativa, se requiere: () [n]o encontrarse inhabilitado por motivos de destitucin, despido o resolucin judicial debidamente consentida y ejecutoriada. 13. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha asumido el principio de interpretacin de la ley conforme con la Constitucin, segn el cual una ley no debe ser declarada inconstitucional en tanto sta contenga una norma que la haga compatible con la Constitucin. Cabe preguntarse entonces, contiene el artculo 11-d de la Ley 29062 una norma que la haga compatible con la Constitucin? A mi juicio, si a diferencia de lo que se ha consignado en la contestacin de la demanda por parte del Congreso de la Repblica se estimara que dicha disposicin tuviera como objetivo evitar un supuesto de abuso o acoso sexual por parte de un docente y con ello se persigue la finalidad de proteger la integridad personal y la libertad sexual (artculo 2 inciso 1 de la Constitucin) de los nios y adolescentes (artculo 4 de la Constitucin), entonces el anlisis cambia y, por tanto, el artculo 11- d debera ser interpretado desde otra perspectiva. 14. Tal como aparece redactado el artculo 11-d el impedimento de acceso a la carrera pblica es bastante abierto y, en estricto, vaca de contenido el derecho a la presuncin de inocencia que la Constitucin garantiza. Porque se restringe el acceso a la carrera pblica magisterial de una persona cuya responsabilidad penal an no ha sido declarada judicialmente. S parece ms razonable si es que esta restriccin se pondera con el bien constitucional de proteger a los nios y adolescentes de cualquier supuesto de abuso sexual, en el entendido que de ocurrir ello genera afectaciones fsicas y sicolgicas gravsimas para la vctima como para el entorno familiar. Esto exige que el artculo 11-d sea interpretado en el sentido que: para participar en el concurso pblico de acceso a una plaza vacante se requiere cumplir con los siguientes requisitos: no estar incurso en proceso penal por delitos contra la libertad sexual. Es en este sentido normativo que, desde mi punto de vista, debe ser interpretado el artculo 11-d de la Ley 29062.
ngel Agustn Salazar Piscoya y Sandrita Najar Kokally, en representacin de 10,388 ciudadanos (demandante) c. Congreso de la Repblica(demandado)
Resolucin del 22 de abril de 2009
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don ngel Agustn Salazar Piscoya y doa Sandrita Najar Kokally, en representacin de 10 388 ciudadanos, contra los artculos 3, 11 inciso d), 12, 17, 29 segundo prrafo, 40, 41, 51, 53, 54, 63, 65 inciso c), as como la Sexta y la Dcimo Tercera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N. 29062 Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera Pblica Magisterial.
Magistrados presentes:
VERGARA GOTELLI MESA RAMREZ LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ LVAREZ MIRANDA
EXP. N. 00008-2008-PI/TC LIMA NGEL AGUSTN SALAZAR PISCOYA Y OTRA EN REPRESENTACIN DE 10 388 CIUDADANOS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima (Arequipa), a los 22 das del mes de abril de 2009, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Vergara Gotelli, Presidente; Mesa Ramrez, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia.
I. ASUNTO
Proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por don ngel Agustn Salazar Piscoya y doa Sandrita Najar Kokally, en representacin de 10 388 ciudadanos, contra los artculos 3, 11 inciso d), 12, 17, 29 segundo prrafo, 40, 41, 51, 53, 54, 63, 65 inciso c), as como la Sexta y la Dcimo Tercera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N. 29062 Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera Pblica Magisterial, por vulnerar los derechos a la igualdad, al trabajo, a una remuneracin equitativa y suficiente, y a la huelga, as como los principios a la presuncin de inocencia, a la jerarqua de normas, a la irretroactividad de las leyes, a los principios de la relacin laboral, a lo establecido respecto al Estado y la Poltica Educativa, y a la obligacin del Estado de promocin del trabajo.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad Demandante :ngel Agustn Salazar Piscoya y Sandrita Najar Kokally, en representacin de 10 388 ciudadanos. Normas sometidas a control : Los artculos 3, 11 inciso d), 12, 17, 29 segundo prrafo, 40, 41, 51, 53, 54, 63, 65 inciso c), as como la Sexta y la Dcimo Tercera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N. 29062 Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera Pblica Magisterial. Derechos invocados : El derecho a la igualdad ante la ley (artculo 2, numeral 2) de la Constitucin); el derecho a trabajar libremente (artculo 2 numeral 15) de la Constitucin); el principio a la presuncin de inocencia (artculo 2, numeral 24) inciso e. de la Constitucin); lo establecido respecto al Estado y la Poltica Educativa (art. 16 de la Constitucin); el derecho al trabajo (artculo 22 de la Constitucin); la obligacin del Estado de promocin del trabajo (artculo 23 de la Constitucin); el derecho a una remuneracin equitativa y suficiente (artculo 24 de la Constitucin); los principios de la relacin laboral (artculo 26 de la Constitucin); el derecho a la huelga (artculo 28 numeral 3 de la Constitucin); el principio de jerarqua de normas (artculo 51 de la Constitucin); y el principio de irretroactividad de las leyes (art. 103 de la Constitucin). Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de la Ley N. 29062 Ley que modifica la Ley de Profesorado en lo referido a la Carrera Pblica Magisterial.
III. NORMAS SUJETAS A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Artculo 3 de la Ley N. 29062, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 3.- El profesor El profesor es un profesional de la educacin, con ttulo de profesor o licenciado en educacin, con calificaciones y competencias debidamente certificadas que, en su calidad de agente fundamental del proceso educativo, presta un servicio pblico esencial dirigido a concretar el derecho de los estudiantes y de la comunidad a una enseanza de calidad, equidad y pertinencia. Requiere de desarrollo integral y de una formacin continua e intercultural.
Artculo 11 inciso d) de la Ley N. 29062, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 11.- Requisitos para postular a la Carrera Pblica Magisterial El ingreso a la Carrera Pblica Magisterial es por concurso pblico. Para participar en el concurso pblico de acceso a una plaza vacante se requiere cumplir con los siguientes requisitos: () d. No haber sido condenado ni estar incurso en proceso penal por delito doloso.
Artculo 12 de la Ley N. 29062, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 12.- Concurso pblico para el ingreso a la Carrera Pblica Magisterial El Ministerio de Educacin es el responsable de planificar, conducir, monitorear y evaluar el proceso de ingreso a la Carrera Pblica Magisterial. Autoriza anualmente la convocatoria a concurso pblico para acceder a plazas vacantes.
El concurso pblico se caracteriza por ser objetivo, transparente, imparcial y confiable. Se realiza en dos etapas:
a) La primera a cargo del Ministerio de Educacin para acreditar las capacidades y competencias del docente, a travs de una prueba nacional. Esta comprende adems la evaluacin psicolgica. b) La segunda se desarrolla en la Institucin Educativa entre quienes hayan aprobado la primera etapa. En sta se evala la capacidad didctica del docente, as como su conocimiento de la cultura y lengua materna de los educandos.
El Ministerio de Educacin elabora, en coordinacin con el rgano operador correspondiente del Sistema Nacional de Evaluacin, Acreditacin y Certificacin de la Calidad Educativa - SINEACE, los indicadores e instrumentos de evaluacin, teniendo en cuenta la pluriculturalidad y diversidad regional.
La relacin de plazas vacantes por institucin educativa es elaborada por la Unidad de Gestin Educativa Local y refrendada a nivel regional y nacional, en funcin de las necesidades de los servicios educativos y teniendo en consideracin lo dispuesto en el artculo 36 de la Ley N. 27050 y su modificatoria, la Ley N. 28164.
Artculo 17 de la Ley N. 29062, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 17.- Concurso pblico para cubrir cargos directivos El Ministerio de Educacin convoca a concurso pblico para cubrir plazas de Director y Subdirector de las Instituciones y Programas Educativos. El concurso est a cargo de la Unidad de Gestin Educativa Local y se realiza en funcin de las necesidades del servicio educativo. Se caracteriza por ser objetivo, transparente, imparcial y confiable.
Artculo 29 segundo prrafo de la Ley N. 29062, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 29.- Factores de evaluacin del desempeo () Los profesores que no aprueben la evaluacin en una primera y segunda oportunidad, son capacitados y asistidos para el fortalecimiento de sus capacidades pedaggicas. Si despus de esta capacitacin vuelven a desaprobar son retirados de la Carrera Pblica Magisterial.
Artculo 40 de la Ley N. 29062, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 40.- Gestin de las actividades del Programa Las actividades del Programa de Formacin y Capacitacin Permanente son normadas por el Ministerio de Educacin dentro de un Sistema de Formacin Continua. Son organizadas y gestionadas por el Ministerio de Educacin, por las otras instancias de gestin educativa descentralizadas o por las Instituciones Educativas, respetando la poltica nacional, regional y local de formacin continua.
Artculo 41 de la Ley N. 29062, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 41.- Formacin y capacitacin de Directores y Subdirectores El Ministerio de Educacin normar y organizar un Programa Nacional de Formacin y Capacitacin de Directores y Subdirectores de Instituciones Educativas.
Artculo 51 de la Ley N. 29062, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 51.- Asignacin por tiempo de servicios El profesor tiene derecho a percibir una remuneracin ntegra al cumplir veinte (20) aos de servicios la mujer; y veinticinco (25) aos de servicio el varn; asimismo, dos (2) remuneraciones ntegras, al cumplir veinticinco (25) aos de servicio la mujer y treinta (30) aos de servicio el varn.
Artculo 53 de la Ley N. 29062, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 53.- Subsidio por luto y sepelio El profesor tiene derecho a subsidio por luto y sepelio al fallecer su cnyuge. Este es equivalente a una remuneracin ntegra o a una pensin. Tambin tiene derecho a un subsidio equivalente a una remuneracin ntegra o a una pensin por fallecimiento del padre o la madre. Al fallecer el profesor, activo o pensionista, el cnyuge, hijos, padres o hermanos, en esa prelacin y en forma excluyente, tienen derecho al subsidio de dos (2) remuneraciones ntegras o pensiones.
Artculo 54 de la Ley N. 29062, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 54.- Compensacin por Tiempo de Servicios y remuneracin personal El profesor recibe remuneracin compensatoria por tiempo de servicios, la que se otorga al momento de su cese a razn de dos (2) remuneraciones totales permanentes por ao o fraccin mayor a seis (6) meses de servicios oficiales. Percibe, adems, una remuneracin personal del dos por ciento (2%) de su remuneracin por cada ao de servicios cumplidos.
Artculo 63 de la Ley N. 29062, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 63: Jornada de trabajo del Profesor, Subdirector y Director La jornada ordinaria de trabajo de los profesores es de treinta (30) horas cronolgicas semanales. Comprende horas de docencia de aula, de preparacin de clases, de actividades extracurriculares complementarias, de proyeccin social y de apoyo al desarrollo de la Institucin Educativa. En los casos en que el profesor trabaje un nmero de horas diferente al de la jornada laboral ordinaria, por razones de nivel educativo, modalidad, especialidad o disponibilidad de horas en la Institucin Educativa, el pago de su remuneracin est en funcin de las horas de trabajo. No gozan de esa remuneracin adicional aquellos profesores que perciben una asignacin al cargo por su trabajo directivo, administrativo o pedaggico. Los Directores de Instituciones Educativas, con la opinin del Consejo Acadmico, fijan los horarios de trabajo de los profesores de aula, teniendo en cuenta la disponibilidad presupuestaria. La jornada de trabajo para los Directores y Subdirectores es de cuarenta (40) horas cronolgicas semanales.
Artculo 65 inciso c) de la Ley N. 29062, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 65.- Trmino de la relacin laboral El retiro de la Carrera Pblica Magisterial de los profesores se produce en los siguientes casos: () c. No haber aprobado la evaluacin de desempeo laboral en tres oportunidades y en el mismo Nivel Magisterial. () El profesor comprendido en los alcances del literal a. puede solicitar su reingreso a la Carrera Pblica Magisterial. El reingreso se produce en el mismo Nivel Magisterial que tena al momento de su retiro de la Carrera. El reglamento de la presente Ley establece las condiciones y procedimientos de reingreso. El profesor comprendido en los alcances del literal b. no puede reingresar a cualquier entidad pblica por un plazo de cinco (5) aos, a excepcin de aquel que estuvo incurso en las causales establecidas en los literales b. y c. del artculo 36 de la presente Ley, los que no podrn reingresar al servicio pblico. El profesor comprendido en los alcances del literal c. no puede reingresar al servicio pblico docente.
Sexta Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N. 29062, cuyo texto es el siguiente:
SEXTA.- Los profesores que estn bajo el rgimen de la Ley N. 24029, Ley del Profesorado, se encuentran comprendidos en los alcances de los artculos 28 y 65 de la presente Ley.
Dcima Tercera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N. 29062, cuyo texto es el siguiente:
DCIMA TERCERA.- Entindase por remuneracin ntegra a los conceptos de carcter regular y permanente que de manera continua percibe el profesor.
IV. ANTECEDENTES
1. Argumentos de la demanda
Don ngel Agustn Salazar Piscoya y doa Sandrita Najar Kokally, en representacin de 10 388 ciudadanos, plantean la demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 3, 11 inciso d), 12, 17, 29 segundo prrafo, 40, 41, 51, 53, 54, 63, 65 inciso c), as como la Sexta y la Dcimo Tercera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N. 29062 Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera Pblica Magisterial. Sustenta la demanda manifestando que en la formacin y aprobacin de la cuestionada ley no se ha observado lo dispuesto por los artculos 73 y 94 del Reglamento del Congreso de la Repblica, as como el artculo 102 de la Constitucin, por cuanto la mencionada ley fue publicada el da 12 de julio de 2007 sin que haya sido aprobada por segunda votacin, tal como se encuentra establecido en el procedimiento legislativo.
Asimismo, la cuestionada ley considera a la educacin como un servicio pblico esencial, lo cual atenta contra el derecho de huelga reconocido en el artculo 28 de la Constitucin por cuanto la huelga es el derecho que tienen los trabajadores para autodefenderse ante el desequilibrio producido por el incumplimiento de los derechos de los trabajadores por parte del empleador, por lo que tienen el derecho de suspender las labores como forma de presin para obtener la restitucin de un derecho conculcado o la mejora o creacin de un derecho, siendo adems que los servicios esenciales nicamente son aquellos cuya interrupcin podra poner en peligro la vida, seguridad o salud de la persona o parte de la poblacin, por lo que la educacin no puede ser considerada como tal. De la misma forma, seala que el requisito de no haber sido condenado ni estar incurso en proceso penal por delito doloso para poder postular a la Carrera Pblica Magisterial deviene en inconstitucional, al vulnerar el principio de presuncin de inocencia consagrado en el artculo 2 numeral 24. inciso e) de nuestra Carta Magna, por cuanto toda persona es considerada inocente hasta que haya sido condenada mediante sentencia penal expresa.
De igual manera, la norma impugnada establece una disminucin respecto al monto de las remuneraciones, subsidios, asignaciones y compensacin por tiempo de servicios, desconociendo derechos adquiridos, pues se incrementa la jornada pedaggica de 18 a 30 horas cronolgicas sin que ello suponga un aumento de remuneracin; ms an cuando se equipara la remuneracin ntegra a la remuneracin total permanente. Del mismo modo, la disposicin que establece el retiro dela Carrera Pblica Magisterial por desaprobar por tercera vez la evaluacin, luego de la respectiva capacitacin, vulnera los derechos adquiridos y los principios de la relacin laboral, contraviniendo el artculo 26 de la Constitucin; ms an cuando seala que el profesor retirado por dicha causal no podr reingresar al servicio docente, en evidente discriminacin y limitacin del ejercicio de los derechos constitucionales establecidos en el tercer prrafo del artculo 23 de la Constitucin, al desconocer los ttulos profesionales e impedir el ejercicio de la profesin docente a perpetuidad, prohibiendo el reingreso a la Carrera Pblica Magisterial.
Por lo dems, alega que dicha ley contraviene el artculo 16 de la Carta Magna, por cuanto tanto el sistema como el rgimen educativos son descentralizados, siendo que no se puede designar al Ministerio de Educacin como el nico ente responsable de la gestin y desarrollo del proceso de ingreso a la Carrera Magisterial as como del Programa de Formacin y Capacitacin Permanente. Finalmente, menciona que se estara cometiendo un abuso de derecho, toda vez que se aplica los artculos 28 y 65 de la cuestionada norma a docentes que ingresaron y desarrollan su carrera profesional bajo el marco de las Leyes N. 24069 y 25212, contraviniendo el artculo 103 de la Constitucin.
2. Contestacin de la demanda
El apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda sealando que el artculo 73 del Reglamento del Congreso faculta a la Junta de Portavoces para exonerar del trmite de segunda votacin la proposicin legislativa que dio origen a la ley cuestionada, pues en su ltimo prrafo seala que se encuentran exceptuados de cumplir con todas las etapas del procedimiento legislativo los proyectos que expresamente hubieran sido exonerados del mismo por acuerdo de la Junta de Portavoces, con el voto que represente no menos de tres quintos de los miembros del Congreso, requisito que se cumpli como consta en el Acta de la sesin celebrada el lunes 9 de julio de 2007, siendo adems que el trmite de la segunda votacin es una opcin legislativa y no un requisito constitucional, siendo que el Congreso tiene la potestad de establecer los mecanismos de exoneracin de dicho requisito para la aprobacin de un proyecto de ley.
Por otro lado, refiere que la educacin debe ser considerada como un servicio pblico esencial en concordancia con el artculo 1 de la Ley N. 28988 Ley que declara a la Educacin Bsica Regular como servicio pblico esencial, por lo que el Estado tiene el deber de garantizar la continuidad de los servicios educativos, el cual no podr cumplirse si es que el ejercicio del derecho de huelga de los profesores vulnera el derecho de los estudiantes a educarse, siendo que la norma cuestionada no ha eliminado su derecho de huelga, sino nicamente precisa que cuando los profesores ejerzan el mismo se debe garantizar la continuidad del servicio educativo, estableciendo una modulacin al derecho de huelga en aplicacin del inciso 3 del artculo 28 de la Constitucin, por lo que se debe priorizar el derecho a la educacin por la trascendental importancia que tiene la educacin bsica en la etapa formativa de los estudiantes.
Del mismo modo, respecto a la presunta vulneracin a la presuncin de inocencia en la medida que no se permite participar en el concurso pblico de acceso a la Carrera Pblica Magisterial a quien se encuentre incurso en un proceso penal por delito doloso, seala que se trata de una medida provisional, la cual slo tiene efectos hasta que se dicte la sentencia en el respectivo proceso penal, en el que si la sentencia es absolutoria, el sujeto absuelto podr participar en dicho concurso pblico, por lo que la medida cuestionada no constituye una sancin sino nicamente una limitacin temporal y provisional, debido a la naturaleza de la funcin pblica, en especial, quienes ejercen la Carrera Pblica Magisterial, el cual constituye servicio pblico esencial de la educacin, por lo que la medida resulta razonable y proporcional.
Asimismo, expresa que no se presenta la supuesta afectacin de derechos adquiridos alegada por el demandante, dado que en nuestro pas la teora de los derechos adquiridos tiene una aplicacin restringida en el mbito constitucional, limitndose exclusivamente a los casos que de manera expresa seale la Constitucin, por lo que, tratndose de sucesin normativa, la teora de los derechos adquiridos se restringe nicamente a los derechos pensionarios y no a otra clase de derechos, siendo que nuestro ordenamiento adopta la teora de los hechos cumplidos.
De igual manera, sobre la presunta afectacin del principio de irrenunciabilidad de derechos en la relacin laboral, se aprecia que dicho principio tiene porratio prohibir la renuncia de derechos laborales por parte del trabajador, en aras de resguardar los intereses del mismo en la relacin laboral, por lo que cuando acontece una sucesin normativa en materia laboral no es de aplicacin el principio de irrenunciabilidad de derechos puesto que el trabajador no est disponiendo de ningn derecho vigente. Asimismo, en relacin a la supuesta vulneracin a la igualdad, si bien el artculo 65 de la norma cuestionada establece un tratamiento diferente respecto a los docentes que no han aprobado la evaluacin de desempeo laboral en tres oportunidades y en el mismo Nivel Magisterial, negndoles el reingreso al servicio pblico docente, aplicando el test de igualdad se observa que si bien es grave la intensidad de la intervencin en la igualdad, el grado de realizacin u optimizacin del fin constitucional legtimo no es menor, pues se trata de lograr implementar un servicio pblico docente compuesto por profesores capacitados y que se esforzaron de manera oportuna para aprovechar la capacitacin que les fue brindada por el Estado, siendo que dicho fin es de mucha ms trascendencia que el evitar el reingreso de aquellos profesores que fueron separados por no estar capacitados para la docencia.
Finalmente, manifiesta que no se afecta las competencias de los Gobiernos Regionales en materia educativa, por cuanto el Ministerio de Educacin no monopoliza la realizacin del concurso pblico, sino que realiza sus funciones en coordinacin con las Unidades de Gestin Educativa Local (UGEL). Finalmente, respecto a la presunta aplicacin retroactiva de la norma cuestionada, en base a la teora de los hechos cumplidos, un rgimen laboral regulado en una norma anterior puede ser modificado por una norma posterior, por lo que la Ley N. 29062 puede variar vlidamente el rgimen de las Leyes N. 24029 y 25212, por lo que, en virtud del artculo 103 de la Constitucin, la nueva norma se aplica de manera inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. Por ltimo, sobre el supuesto abuso de derecho, la dacin de leyes por parte del Poder Legislativo, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales consagradas en el artculo 102 de la Carta Magna, no puede oponerse la figura del abuso del derecho, puesto que el Congreso no acta ejerciendo un derecho subjetivo, sino en cumplimiento de la funcin legislativa que la Constitucin le ha asignado.
V. FUNDAMENTOS
1. Sobre la supuesta inconstitucionalidad originada en el procedimiento de la formacin de la Ley N. 29062
1. El demandante alega que para la expedicin de la Ley N. 29062 no se ha observado lo dispuesto en el Reglamento del Congreso de la Repblica, contraviniendo de esta manera el artculo 94 de la Constitucin que dispone que el Reglamento del Congreso tiene fuerza de ley. As, refiere que se incumpli con el procedimiento legislativo establecido en el artculo 73 del Reglamento del Congreso, por cuanto para su aprobacin no se observ la segunda votacin. Adems, la Junta de Portavoces no tiene la facultad para exceptuar de este procedimiento, dado que slo se encuentran exoneradas de tal requisito las proposiciones legislativas sealadas de manera expresa en el artculo 78 del referido Reglamento.
2. En principio, cabe precisar, respecto a las etapas del procedimiento legislativo para la dacin de leyes, que el artculo 73 del Reglamento del Congreso de la Repblica establece lo siguiente:
Artculo 73: El procedimiento legislativo se desarrolla por lo menos en las siguientes etapas: a) Iniciativa Legislativa; b) Estudio en comisiones; c) Publicacin de los dictmenes en el Portal del Congreso, o en la Gaceta del Congreso en el Diario Oficial El Peruano; d) Debate en el Pleno; e) Aprobacin por doble votacin; y, f) Promulgacin. Estn exceptuados de este procedimiento los proyectos con trmite distinto, previsto en el presente Reglamento o los que hubieran sido expresamente exonerados del mismo, por acuerdo de la Junta de Portavoces, con el voto que represente no menos de tres quintos de los miembros del Congreso.
3. Del texto del Reglamento se colige que el procedimiento legislativo debe estar compuesto de seis etapas, y que se encuentran exceptuados de este procedimiento los proyectos con trmite distinto, previstos en el mismo Reglamento, o los que hubieran sido exonerados de manera expresa por acuerdo de la Junta de Portavoces con la votacin calificada establecida.
4. Por otro lado, el artculo 31-A del Reglamento del Congreso, seala que a la Junta de Portavoces le corresponde, entre otras atribuciones mencionadas de manera expresa, aquellas que le seale el Reglamento del Congreso [1] .
5. De esta manera, si bien el artculo 78 del Reglamento del Congreso seala de manera expresa las proposiciones legislativas que se encuentran exoneradas del trmite de segunda votacin, el artculo 73 del referido Reglamento le otorga a la Junta de Portavoces la facultad de exonerar de dicho trmite con el voto que represente no menos de tres quintos de los miembros del Congreso, en concordancia con lo establecido en el artculo 31-A del mencionado Reglamento.
6. Por ende, se aprecia que la exoneracin de segunda votacin de la ley cuestionada se realiz de conformidad a lo establecido en el Reglamento del Congreso, toda vez que se cont con la exoneracin expresa por acuerdo de la Junta de Portavoces con el voto de ms de tres quintos de los miembros del Congreso.
7. Adems, resulta pertinente establecer que resulta legtimo que la Junta de Portavoces pueda exonerar del trmite de segunda votacin, con el objeto de agilizar el procedimiento legislativo, pues constituye el rgano de representacin de los Grupos Parlamentarios, es decir, expresa la voluntad general de los parlamentarios integrantes de dichos grupos, debiendo tenerse presente que, adems, se exige una votacin de mayora calificada que represente no menos de los tres quintos de los miembros del Congreso de la Repblica.
8. Sobre el particular, este Tribunal Constitucional ya ha considerado constitucional la exoneracin del trmite de segunda votacin por acuerdo de la Junta de Portavoces en el procedimiento legislativo para la aprobacin de un proyecto de ley, al establecer que:
El proceso legislativo de la Ley 28374 El proyecto de ley 11733, Ley que regula la distribucin de los recursos en el caso de la adjudicacin directa de predios en el mbito de desarrollo de proyectos de inters nacional, se transform en la ley materia de inconstitucionalidad gracias a la votacin de ochenta y siete de los noventidscongresistas presentes en la Sesin del 28 de octubre del 2004, a horas 01:01:14 p.m. De otro lado, en la Junta de Portavoces realizada el 2 de noviembre del mismo ao, se acord, por unanimidad, la exoneracin del trmite de doble votacin a que se refiere el artculo 73 del Reglamento del Congreso.
Entonces, ms all de la forma correcta en que se aprob la ley materia de la inconstitucionalidad, el tema que se encuentra regulando, al tratarse de un mbito constitucional, requiere obligatoriamente una ley orgnica tal como ha venido a suceder. () [2] .
9. De igual manera, se debe tener presente que el trmite de segunda votacin para la aprobacin de los proyectos de ley establecido en el Reglamento del Congreso, constituye una opcin legislativa y no un requisito constitucional, es decir, se trata de una disposicin contenida en una norma con rango de ley [3] , mas no de un requisito contenido en el procedimiento legislativo previsto en la Constitucin para su aprobacin, dado que la Carta Magna no establece la segunda votacin como requisito para la aprobacin de una ley. Asimismo, de lo expuesto en los fundamentos anteriores se observa que la formacin de la ley cuestionada no contraviene el Reglamento del Congreso.
10. Es por ello que los argumentos del demandante carecen de fundamento, puesto que la exoneracin de segunda votacin se realiz en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 73 del Reglamento del Congreso de la Repblica, por lo que no transgrede ninguna norma constitucional.
11. En consecuencia la demanda debe ser desestimada respecto a este extremo, por cuanto se sigui el procedimiento preestablecido tanto en el Reglamento del Congreso como en la Norma Fundamental para la promulgacin de las leyes.
2. Anlisis de constitucionalidad del artculo 3 de la Ley N. 29062
12. El demandante manifiesta que el artculo 3 de la Ley N. 29062 resulta inconstitucional por cuanto le confiere a la educacin como un servicio pblico esencial, atentando contra el ejercicio del derecho a la huelga de los profesores.
2.1 Proteccin constitucional del derecho de huelga
13. El derecho a la huelga se encuentra previsto en el inciso 3) del artculo 28 de la Constitucin, que dispone que El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico. () 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armona con el inters social. Seala sus excepciones y limitaciones.
14. Sobre el particular, ha dicho este Tribunal que la huelga es un derecho que
consiste en la suspensin colectiva de la actividad laboral, la misma que debe ser previamente acordada por la mayora de los trabajadores y debe efectuarse en forma voluntaria y pacfica sin violencia sobre las personas o bienes- y con abandono del centro de trabajo [4] .
15. Se trata, en resumidas cuentas, del derecho que tienen los trabajadores para suspender sus labores como un mecanismo destinado a obtener algn tipo de mejora en ellas, y que se ejerce cuando se ha agotado previamente la negociacin directa con el empleador.
16. En efecto, mediante el ejercicio del derecho a la huelga los trabajadores se encuentran facultados para desligarse de manera temporal de sus obligaciones jurdico-contractuales, a efectos de lograr la obtencin de algn tipo de mejora por parte de sus empleadores, en relacin a ciertas condiciones socioeconmicas o laborales. La huelga no tiene una finalidad en s misma, sino que es un medio para la realizacin de determinados fines ligados a las expectativas e intereses de los trabajadores.
17. Sin embargo, el derecho de huelga, como todos los derechos, no puede ser considerado como un derecho absoluto, sino que puede ser limitado por la legislacin vigente, razn por la cual resulta admisible que mediante una ley el Estado module su ejercicio, dado que la huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por ende, debe efectivizarse en armona con los dems derechos [5] .
18. En ese sentido, el derecho de huelga supone que su ejercicio es condicionado, en tanto no debe colisionar con los intereses de la colectividad que pudiesen verse afectados ante un eventual abuso de su ejercicio, lo que en buena cuenta significa que el derecho de huelga debe ejercerse en armona con el inters pblico y con los dems derechos.
19. As, en el presente caso, y a criterio del demandante, se configurara una colisin entre el derecho de huelga de los trabajadores, supuestamente vulnerado por la ley cuestionada, y el derecho a la educacin bsica de millones de escolares, entre nios y adolescentes, que veran paralizados sus estudios por perodos indeterminados en caso de realizarse una de las innumerables huelgas de profesores a nivel nacional.
2.2 La educacin como derecho fundamental y como servicio pblico
20. El derecho a la educacin se encuentra garantizado por diversos artculos de nuestra Carta Magna. Las principales manifestaciones del derecho a la educacin que emanan del propio texto constitucional son las siguientes: a) el acceder a una educacin; b) la permanencia y el respeto a la dignidad del escolar; y, c) la calidad de la educacin.
21. Sobre el particular y, como tambin ya ha sido establecido por este Tribunal,
() en un Estado Social y Democrtico de Derecho el derecho a la educacin adquiere un carcter significativo. As, del texto constitucional se desprende una preocupacin sobre la calidad de la educacin, la cual se manifiesta en la obligacin que tiene el Estado de supervisarla (segundo prrafo del artculo 16 de la Constitucin). Tambin se pone de manifiesto al guardar un especial cuidado respecto al magisterio, a quienes la sociedad y el Estado evalan y, a su vez, le brindan capacitacin, profesionalizacin y promocin permanente (Art. 15, primer prrafo, de la Constitucin). Asimismo, se incide firmemente en la obligacin de brindar una educacin tica y cvica, siendo imperativa la enseanza de la Constitucin y los derechos fundamentales (art. 14, tercer prrafo) [6] . (subrayado agregado)
22. Pero adems, la educacin posee un carcter binario, pues no slo constituye un derecho fundamental, sino tambin un servicio pblico. As lo ha sealado este Tribunal al establecer que,
la educacin se configura tambin como un servicio pblico, en la medida que se trata de una prestacin pblica que explicita una de las funciones-fines del Estado, de ejecucin per se o por terceros bajo fiscalizacin estatal. Por ende, el Estado tiene la obligacin de garantizar la continuidad de los servicios educativos () [7] .(subrayado agregado)
23. De igual manera, y ya en el plano legal, la Ley General de Educacin N. 28044 establece en su artculo 4 que La educacin es un servicio pblico; cuando lo provee el Estado es gratuita en todos sus niveles y modalidades, de acuerdo con lo establecido en la Constitucin Poltica y en la presente ley. En la educacin inicial y primaria se complementa obligatoriamente con programas de alimentacin, salud y entrega de materiales educativos.
2.3 Contenido esencial del derecho de huelga
24. En consecuencia, corresponde verificar si el artculo 3 de la Ley N. 29062 vulnera el contenido esencial del derecho de huelga, consagrado en el artculo 28, inciso 3), de la Constitucin: El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico: () 3) Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armona con el inters social. Seala sus excepciones y limitaciones.
25. De un anlisis previo de los derechos colectivos de los trabajadores segn la Ley Fundamental se derivan principios constitucionales para la delimitacin del contenido esencial del derecho de huelga. En tal sentido, siguiendo lo establecido mediante STC N. 0008-2005-PI (fundamento 41), considera este Colegiado emitir pronunciamiento a fin de establecer que son garantas o facultades del contenido esencial del derecho de huelga las siguientes:
(i) Ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga. (ii) Convocar dentro del marco de la Constitucin y la ley. En ese contexto, tambin cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria. (iii) Establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses socio- econmicos o profesionales de los trabajadores involucrados en la huelga. (iv) Adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marco previsto en la Constitucin y la ley. (v) Determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazo determinado o indeterminado.
2.4 Lmites al derecho de huelga
26. Por su parte, la Constitucin peruana reconoce lmites al ejercicio del derecho de huelga [artculo 28, inciso 3), de la Constitucin], en la medida que en principio no existen derechos fundamentales absolutos, debiendo protegerse o preservarse no slo otros derechos fundamentales, sino tambin otros bienes constitucionalmente protegidos.
27. Derivado de ello, por razn de la persona, se encuentran excluidos del goce de libertad sindical y del derecho de huelga, los siguientes:
a) Los funcionarios del Estado con poder de decisin y los que desempean cargos de confianza o de direccin (artculo 42 de la Constitucin). b) Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional (artculo 42 de la Constitucin). c) Los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico (artculo 153 de la Constitucin).
28. Por otro lado, tambin a nivel legislativo se establecen lmites al ejercicio del derecho de huelga, por razn de la naturaleza del servicio. As, el Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo N. 010-2003-TR, prev que
Artculo 82.- Cuando la huelga afecte los servicios pblicos esenciales o se requiera garantizar el cumplimiento de actividades indispensables, los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupcin total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que as lo exijan. (nfasis nuestro)
En la determinacin legal de los servicios pblicos esenciales, la misma norma determina un listado (artculo 83), a saber: a) Los sanitarios y de salubridad; b) Los de limpieza y saneamiento; c) Los de electricidad, agua y desage, gas y combustible; d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias; e) Los de establecimientos penales; f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones; g) Los de transporte; h) Los de naturaleza estratgica o que se vinculen con la defensa o seguridad nacional; i) Los de administracin de justicia por declaracin de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; y, j) Otros que sean determinados por Ley.
29. A partir de la habilitacin legal prevista en el ltimo inciso de la norma bajo comentario, es que el artculo 1 de la Ley N. 28988 dispone de manera expresa que
Artculo 1.- La educacin como servicio pblico esencial Constituyese la Educacin Bsica Regular como un servicio pblico esencial, a fin de garantizar el pleno ejercicio del derecho fundamental de la persona a la educacin, derecho reconocido en la Constitucin Poltica del Per, en la Ley General de Educacin y en los Pactos Internacionales suscritos por el Estado peruano. La administracin dispondr las acciones orientadas a asegurar los servicios correspondientes.
As, el artculo 3 de la Ley N. 29062 impugnada a travs del presente proceso de inconstitucionalidad, se encuentra conforme a lo establecido por la Ley N. 28988, que declara expresamente a la educacin bsica regular como servicio pblico esencial. Sin embargo, de ello no se deriva una situacin que comprometa ilegtimamente el derecho de huelga, pues esta calificacin como servicio pblico esencial no afecta los derechos constitucionales, ni los reconocidos por los Convenios y Tratados internacionales a los trabajadores.
30. De all que, en lo que respecta al derecho de huelga debemos considerar que el Per ha ratificado el Convenio sobre la Libertad Sindical y la Proteccin del Derecho de Sindicacin de 1948 (Convenio OIT N. 87) y el Convenio sobre el Derecho de Sindicacin y de Negociacin Colectiva de 1949 (Convenio OIT N. 98), los cuales forman parte del derecho nacional (artculo 55 de la Constitucin), y constituyen clusulas hermenuticas conforme a los cuales deben ser interpretados los derechos y libertades que la Constitucin reconoce (Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin).
31. En consecuencia, a partir de la interpretacin dada a lo dispuesto en los referidos convenios por el Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT, la misma que reviste el carcter de soft law para el derecho interno; en materia de la relacin entre el derecho de huelga y los servicios pblicos esenciales, se ha configurado que
el establecimiento de servicios mnimos en el caso de huelga slo debera poder ser posible en: 1) aquellos servicios cuya interrupcin pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la poblacin (servicios esenciales en el sentido estricto del trmino); 2) en aquellos servicios no esenciales en el sentido estricto del trmino en los que huelgas de una cierta extensin y duracin podran provocar una situacin de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la poblacin podran estar en peligro, y 3) en servicios pblicos de importancia trascendentales [8] .
2.5 El ejercicio del derecho de huelga y la Carrera Pblica Magisterial
32. Estos lmites propios al derecho de huelga, en el caso de los profesores a servicio del Estado (artculo 1 de la Ley N. 29062), requiere especial referencia a las posibles situaciones de colisin que podran presentarse respecto al derecho a la educacin, cuya proteccin ha buscado tutelar el legislador. Con estos elementos, se esboza una interpretacin acorde con la proteccin debida al derecho fundamental a la huelga, como una realidad no contradictoria y coherente con los otros bienes constitucionales consagrados en la Constitucin, y para una plena realizacin de la persona humana y su dignidad (artculo 1 de la Constitucin).
33. Al respecto, podramos derivar como lmites especficos al derecho de huelga para los profesores que integran la Carrera Pblica Magisterial , los siguientes:
(i) Garantizar el contenido esencial del derecho de educacin, conforme lo ha establecido este Tribunal mediante STC N. 0091-2005-PA (fundamento 6), a partir de lo establecido por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, creado en virtud del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que entr en vigor el 3 de enero de 1976, y que fue ratificado por el Per el 28 de abril de 1978, la educacin, en todas sus formas y en todos los niveles, debe tener las siguientes cuatro caractersticas interrelacionadas y fundamentales: disponibilidad, accesibilidad (no discriminacin, accesibilidad material, accesibilidad econmica), aceptabilidad, adaptabilidad [9] .
(ii) El ejercicio del derecho a la huelga por parte de los profesores no podra conllevar la cesacin total de las actividades vinculadas al servicio pblico esencial de la educacin, ms an considerando que, tal como hemos mencionado previamente, constituye una obligacin del Estado el garantizar la continuidad de los servicios educativos.
(iii) En caso de huelga de larga duracin se podra requerir el establecimiento de servicios mnimos en consulta plena con los interlocutores sociales [10] , al igual que ocurre en aquellos servicios cuya interrupcin pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la poblacin.
(iv) La huelga debe ejercerse en armona con el orden pblico constitucional, que hace referencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad en su conjunto [STC N. 0008- 2005-PI (fundamento 42)].
34. Por todo ello, cabe concluir que el artculo 3. de la Ley N. 29062 al disponer que los profesores prestan un servicio pblico esencial, no se afecta el contenido esencial del derecho de huelga, tal como ha sido establecido supra, debiendo determinarse las concretas lesiones casusticamente con criterios de razonabilidady proporcionalidad [11] , pudiendo recurrirse, en dichos supuestos a la proteccin ordinaria, y subsidiariamente al amparo constitucional, y del cual este Colegiado es el garante en ltima instancia. De esta forma, el Tribunal valida la constitucionalidad del artculo 3 de la Ley N. 29062, siempre que su ejercicio se produzca en los trminos planteados.
3. Anlisis de constitucionalidad del inciso d) del artculo 11 de la Ley N. 29062
35. El demandante alega que el inciso d) del artculo 11 de la ley cuestionada vulnera el principio a la presuncin de inocencia al establecer como uno de los requisitos para postular a la Carrera Pblica Magisterial el no estar incurso en proceso penal por delito doloso.
3.1 El principio de presuncin de inocencia y su proteccin constitucional
36. El derecho a la presuncin de inocencia, como derecho constitucional, se encuentra reconocido en el ordinal e, inciso 24 del artculo 2 de la Carta Magna, que dispone que: Toda persona tiene derecho: () 24. A la libertad y a la seguridad personal. En consecuencia: () e). Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.
37. As, () el constituyente ha reconocido la presuncin de inocencia como un derecho fundamental. El fundamento del derecho a la presuncin de inocencia se halla tanto en el principio-derecho de dignidad humana (La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, artculo 1 de la Constitucin), as como en el principio pro hmine [12] .
38. De igual manera, el derecho a la presuncin de inocencia se encuentra amparado en el Sistema Internacional de Proteccin de los Derechos Humanos, estando previsto en el artculo 11.1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos al establecer que Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa (). Del mismo modo, tambin se encuentra protegido por el artculo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y por el artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
39. En ese sentido, y como ha quedado establecido por este Colegiado, por esta presuncin iuris tantum, a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisin de un delito, quedando el acusado en condicin de sospechoso durante toda la tramitacin del proceso, hasta que se expida sentencia definitiva [13] . Por tanto, al constituir una presuncin iuris tantum, la presuncin de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mnima actividad probatoria.
40. Sin embargo, el derecho a la presuncin de inocencia, como todos los derechos, no puede ser considerado como absoluto sino que tiene un carcter relativo. As lo ha determinado este Tribunal al establecer que tal derecho
() no es un derecho absoluto sino relativo. De ah que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares personales como la detencin preventiva o detencin provisional-, sin que ello signifique su afectacin; siempre, claro est, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad [14] .
41. Por tanto, las medidas restrictivas del derecho a la presuncin de inocencia quedan justificadas si resultan razonables y proporcionales al fin que se busca lograr o proteger. En esa lnea, en el presente caso corresponde verificar si la medida de no permitir el ingreso a la Carrera Pblica Magisterial a aquellas personas que se encuentran incursas en proceso penal por delito doloso se encuentra justificada.
3.2 Requisitos para el acceso a la funcin pblica
42. El Tribunal Constitucional encuentra que el cuestionado requisito para postular a la Carrera Pblica Magisterial, de no estar incurso en proceso penal por delito doloso, guarda directa vinculacin con el derecho de acceso a la funcin pblica y, en ese sentido, ser en conjuncin con l que se analizar su constitucionalidad.
43. El derecho de acceso a la funcin pblica consiste en la facultad de las personas para acceder o intervenir en la gestin de la cosa pblica, es decir, en el ejercicio de una funcin pblica. Este Tribunal Constitucional ya ha establecido que () los contenidos de este derecho son los siguientes: a) Acceder o ingresar a la funcin pblica, b) Ejercerla plenamente, c) Ascender en la funcin pblica y d) Condiciones iguales de acceso [15] .
44. As, el concepto de funcin pblica en este derecho comprende dos tipos de funcin que suele distinguirse: la funcin pblica representativa y la funcin pblica no representativa. La funcin pblica representativa est formada por funciones de representacin poltica y la no representativa aluda a la funcin pblica profesionalizada [16] .
45. En el presente caso, se aprecia que la labor que desempean los profesores se encuentra comprendida dentro de la funcin pblica no representativa, pues se trata de profesionales que cuentan con ttulo a nombre de la nacin, tanto es as que la propia ley cuestionada les reconoce dicha calidad al establecer, en su artculo 3, que El profesor es un profesional de la educacin, con ttulo de profesor o licenciado en educacin, con calificaciones y competencias debidamente certificadas ().
46. As tambin se encuentra establecido en la Constitucin, cuyo artculo 15 dispone que el profesorado en la enseanza oficial es carrera pblica. Lo que es lo mismo, reconoce al profesorado la calidad de funcin pblica, por lo que su acceso debe encontrarse garantizado.
47. No obstante, el contenido del derecho de acceso a la funcin pblica no comprende el ingreso, sin ms, al ejercicio de la funcin pblica, puesto que, si bien se garantiza la participacin de los ciudadanos en la funcin pblica, sta debe desarrollarse de conformidad con los requisitos que el legislador ha establecido, y cuya validez est condicionada a su constitucionalidad.
48. De esta manera, el legislador se encuentra facultado para establecer los requisitos que considere convenientes para el acceso al ejercicio de una funcin pblica, siempre y cuando los mismos no contravengan lo dispuesto en el Texto Constitucional.
49. En el presente caso, el legislador ha establecido como requisito para el acceso a la carrera pblica magisterial que el postulante no se encuentre incurso en proceso penal por delito doloso, lo cual, supuestamente, vulnerara el derecho a la presuncin de inocencia.
50. Sin embargo, se aprecia que el hecho de establecer un requisito de tal naturaleza para acceder a la carrera pblica magisterial no vulnera, per se, el derecho a la presuncin de inocencia, por cuanto ste es un derecho relativo que admite ciertas restricciones en su ejercicio, siempre que stas sean razonables y proporcionales.
51. Este Colegiado, aprecia que el referido requisito resulta razonable respecto al fin constitucionalmente vlido que se pretende lograr, esto es, la eficiencia plena en la prestacin del servicio pblico esencial y especial de la educacin, as como garantizar la plena vigencia del derecho a la educacin que constituye uno de los deberes primordiales del Estado, pues la restriccin a la presuncin de inocencia se justifica debido a la importancia que tiene la educacin, la cual tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana [17] y prepararla para la vida y el trabajo, adems que la mayora de los educandos son nios y adolescentes, a quienes el Estado debe proteger, tal como lo seala el artculo 4 de la Norma Fundamental.
52. Por otro lado el cuestionado requisito tambin resulta proporcional, pues constituye una medida idnea para lograr el fin que se pretende, esto es, impedir el ingreso a la carrera pblica magisterial a quien se encuentre incurso en un proceso penal por delito doloso, con el objeto de asegurar que el servicio pblico docente se encuentre compuesto por profesores con una conducta idnea, ms an cuando se trata de brindar el servicio pblico especial y esencial de educacin, para as garantizar la plena vigencia del derecho a la educacin de los estudiantes.
53. De igual manera, cabe sealar que el cuestionado requisito no impide totalmente el acceso a la carrera pblica magisterial, sino que nicamente se trata de un impedimento provisional, esto es, que slo tendr efectos hasta que se dicte sentencia en el respectivo proceso penal. Por tanto, si el profesor obtiene una sentencia absolutoria, no existir impedimento alguno para que participe en cualquier concurso pblico.
54. Asimismo, el referido requisito no vulnera el derecho a la presuncin de inocencia por cuanto no se est adelantando opinin respecto a la culpabilidad del imputado en el ilcito materia del proceso penal, sino que se trata de una restriccin temporal y provisional del acceso a la carrera pblica magisterial, hasta que se dicte sentencia en el proceso penal en el que se encuentre incurso el postulante.
55. En consecuencia, a juicio del Tribunal Constitucional, el cuestionado requisito de no permitir el acceso a la carrera pblica magisterial a aquellos docentes que se encuentren incursos en un proceso penal por delito doloso no vulnera el derecho fundamental a la presuncin de inocencia, razn por la que la demanda tambin debe ser desestimada en este extremo.
4. Anlisis de constitucionalidad de los artculos 12, 17, 40 y 41 de la Ley N. 29062
56. El demandante alega que los artculos 12, 17, 40 y 41 de la cuestionada ley resultan inconstitucionales porque contravienen lo establecido en el artculo 16 de la Constitucin respecto al Estado y la Poltica Educativa conforme al cual, tanto el sistema como el rgimen educativo son descentralizados as como los artculos 197 y 198 de la Carta Magna que consagran la autonoma de las Regiones, contraviniendo adems la Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales y la Ley Orgnica de Bases de la Descentralizacin.
57. Los cuestionados artculos establecen que el Ministerio de Educacin es el ente encargado de planificar y conducir el proceso de ingreso a la Carrera Magisterial, as como de convocar a concurso pblico para cubrir las plazas de Director y Subdirector de las instituciones educativas; igualmente, se encarga de normar las actividades del Programa de Formacin y Capacitacin Permanente de Docentes, as como normas y organizar el Programa de Formacin y Capacitacin de Directores y Subdirectores.
58. Al respecto conviene precisar que cuando el artculo 16 de la Carta Magna dispone que Tanto el sistema como el rgimen educativo son descentralizados (), ello no quiere decir que cada regin tiene autonoma para desarrollar su propia poltica educativa, sino que la educacin y los centros educativos deben descentralizarse, esto es, deben ser accesibles para todos, para que de esta manera todos los nios y adolescentes de las distintas regiones del pas tengan la posibilidad de acceder a una institucin educativa y educarse. De ah que el mismo artculo seala en su tercer prrafo que () es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educacin adecuada por razn de su situacin econmica o de limitaciones mentales o fsicas ().
59. En el mismo sentido, el tercer prrafo del artculo 17 de la Constitucin seala que el Estado tiene el deber de promover la creacin de centros educativos donde la poblacin los requiera. Lo que es lo mismo, el Estado tiene como una de sus funciones principales ejercer un rol garante de la educacin nacional, garantizando oportunidades de acceso y permanencia en el sistema educativo que favorezcan el aprendizaje.
60. Por otro lado, si bien es cierto el Estado tiene el deber de garantizar que la educacin sea descentralizada, conforme al artculo 16 de la Constitucin, el segundo prrafo del mismo artculo dispone, adems, que el Estado es el encargado de coordinar la poltica educativa as como formular los lineamientos generales de los planes de estudios y requisitos mnimos de la organizacin de los centros educativos, esto es, disear las polticas nacionales y sectoriales referentes a la educacin, las cuales son de obligatorio cumplimiento para todos los niveles de gobierno.
61. Si conforme al artculo 16 de la Constitucin, el Estado es el encargado de coordinar la poltica educativa as como formular los lineamientos generales de los planes de estudios y requisitos mnimos de la organizacin de los centros educativos, es evidente que ejerce dichas atribuciones constitucionales a travs del Ministerio de Educacin, quien se encarga de formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la poltica nacional y sectorial bajo su competencia, aplicable a todos los niveles de gobierno. As lo ha establecido este Tribunal al sealar que,
al Gobierno Nacional, mediante el Ministerio de Educacin, le corresponde fijar las polticas sectoriales en matera de personal (incluido el personal docente), as como implementar la carrera pblica magisterial [18] .
62. Por tanto, la labor que desarrolla el Ministerio de Educacin relacionada con la conduccin y desarrollo de la evaluacin de los docentes para el ingreso a la carrera magisterial, as como su respectiva capacitacin, no contraviene el artculo 16 de la Carta Magna. Por el contrario, es precisamente el referido dispositivo el que faculta al Estado, a travs del Ministerio correspondiente, a coordinar la poltica educativa aplicable a la nacin, as como supervisar el cumplimiento y la calidad de la educacin.
63. No obstante, el Tribunal Constitucional ha sealado que el nombramiento de profesores para la prestacin del servicio pblico de educacin es una competencia compartida entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales, precisando que una revisin del marco legal en materia de reparto competencial entre gobierno nacional y gobiernos regionales en materia de nombramiento de profesores de colegios estatales, demuestra que la gestin de los servicios educativos, entre los cuales se encuentra la provisin de profesores para la prestacin del servicio pblico de educacin, es una competencia compartida que debe realizarse en forma coordinada entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales(). De esta forma, entonces, el nombramiento de profesores en los colegios estatales est sujeto a un procedimiento, por llamarlo as a cascadas, en el que cada uno de sus gestores desde el Ministerio de Educacin, pasando por el Gobierno Regional y culminando en la Unidad de Gestin Educativa Local- tienen participacin y tareas especficas, que deben ejecutar en forma coordinada [19] (subrayado agregado).
64. En ese sentido, si bien es cierto los Gobiernos Regionales gozan de autonoma en el ejercicio de sus competencias y, conforme al inciso 7) del artculo 192 de la Constitucin tienen facultad para promover y regular actividades y/o servicios en materia de educacin, dicha competencia debe ser ejercida en concordancia con las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo. De ah que las competencias previstas en el artculo 192 no pueden llevar a obstaculizar o poner en una situacin de detrimento () las competencias del Gobierno Nacional [20] .
65. Por ello, respecto al ejercicio de las competencias de los Gobiernos Regionales, este Colegiado ha establecido que La Constitucin garantiza a los gobiernos locales una autonoma plena para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas con la satisfaccin de los intereses locales. Pero no podr ser de igual magnitud respecto al ejercicio de aquellas atribuciones competenciales que los excedan, como los intereses supralocacles, donde esa autonoma tiene que necesariamente graduarse en intensidad, debido a que en ocasiones de esas competencias tambin participan otros rganos estatales [21] .
66. Por tanto, si bien los gobiernos regionales gozan de autonoma, deben de ejercerla sin contravenir las competencias que le han sido otorgadas al Estado y, en el presente caso, al Ministerio de Educacin, teniendo en cuenta que la educacin es una materia de inters supralocal y que las competencias atribuidas al Ministerio de Educacin tienen por finalidad asegurar la unidad de criterio en el contenido y forma de la prueba de evaluacin, as como asegurar la eficiencia en el proceso de implementacin de la Carrera Pblica Magisterial y la adecuada provisin del servicio educativo.
67. Asimismo, cabe sealar que si bien tanto el artculo 13 de la Ley de Bases de la Descentralizacin como el artculo 10 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales establecen que la educacin es una competencia compartida en la que pueden intervenir dos o ms niveles de gobierno, ello se refiere nicamente respecto a la gestin de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria y superior no universitaria, y no para materias que son de exclusiva competencia del Gobierno Central, a travs del Ministerio de Educacin.
68. Finalmente, respecto a este extremo de la demanda, en el que el recurrente alega la contravencin de los artculos 197 y 198 de la Constitucin, se aprecia que estos dispositivos no guardan relacin alguna con la autonoma regional, sino ms bien se encuentran referidos a la participacin vecinal y ciudadana y a la capital de la Repblica, por lo que la demanda tambin debe ser desestimada respecto a este extremo.
5. Anlisis de constitucionalidad de los artculos 51, 53 y 54 de la Ley N. 29062
69. El demandante manifiesta que los artculos 51, 53 y 54 de la ley cuestionada resultan inconstitucionales porque desconocen y disminuyen derechos adquiridos respecto a las asignaciones, subsidios y compensacin por tiempo de servicio otorgadas a los profesores.
70. Al respecto, el demandante considera vulneratorios dichos artculos porque reducen el monto que se otorga a los profesores por concepto de asignaciones, subsidios y compensacin por tiempo de servicios, desconociendo as lo dispuesto en la Ley del Profesorado Ley N. 24029.
71. En primer lugar es necesario sealar que el demandante parte de la proposicin errnea de considerar que nuestro ordenamiento jurdico se rige bajo la teora de los derechos adquiridos, cuando nuestra propia Carta Magna en su artculo 103 dispone que () La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo ().
72. En ese sentido, este Tribunal ha pronunciado en reiterada jurisprudencia que nuestro ordenamiento jurdico se rige por la teora de los hechos cumplidos, estableciendo que () nuestro ordenamiento adopta la teora de los hechos cumplidos (excepto en materia penal cuando favorece al reo), de modo que la norma se aplica a las consecuencias y situaciones jurdicas existentes (STC 0606-2004-AA/TC, FJ 2). Por tanto, para aplicar una norma () en el tiempo debe considerarse la teora de los hechos cumplidos y, consecuentemente, el principio de aplicacin inmediata de las normas [22] . (subrayado agregado)
73. Se colige de ello que toda norma jurdica desde su entrada en vigencia es de aplicacin a las situaciones jurdicas existentes, y que la teora de los derechos adquiridos tiene una aplicacin excepcional y restringida en nuestro ordenamiento jurdico, pues nicamente se utiliza para los casos que de manera expresa seala la Constitucin, tal como ya lo ha establecido el Tribunal Constitucional cuando determin que () la aplicacin ultractiva o retroactiva de una norma slo es posible si el ordenamiento lo reconoce expresamente a un grupo determinado de personas que mantendrn los derechos nacidos al amparo de la ley anterior porque as lo dispuso el Constituyente permitiendo que la norma bajo la cual naci el derecho surta efectos, aunque en el trayecto la norma sea derogada o sustituida-; no significando, en modo alguno, que se desconozca que por mandato constitucional las leyes son obligatorias desde el da siguiente de su publicacin en el Diario oficial () [23] . (subrayado agregado)
74. Por ende, slo es de aplicacin la teora de los derechos adquiridos a los casos expresamente sealados en la Constitucin. En nuestra Carta Magna no se encuentra disposicin alguna que ordene la aplicacin de la teora de los derechos adquiridos a los casos referidos a la sucesin normativa en materia laboral, por lo que no existe sustento constitucional alguno que ampare lo alegado por el demandante respecto a la supuesta vulneracin de sus derechos adquiridos, resultando inconsistentes sus alegatos.
75. De igual manera cabe sealar que la Dcima Primera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la ley cuestionada dispone derogar o dejar sin efecto todas aquellas disposiciones que se opongan a la aludida ley, de lo que se concluye que los artculos de la Ley del Profesorado Ley N. 24029 relativos a las asignaciones, subsidios y compensaciones por tiempo de servicio, quedan automticamente derogados con la entrada en vigencia de la Ley N. 29062, conforme a lo dispuesto por el artculo 103 de la Constitucin que seala que la ley se deroga slo por otra ley.
76. Adems, resulta necesario sealar que la ley cuestionada no desconoce derechos, como lo ha manifestado el demandante, sino que nicamente establece una variacin en el monto de las asignaciones, subsidios y compensaciones, lo cual no resulta contrario a las normas jurdicas ni a la Constitucin.
77. En consecuencia, la demanda tambin debe ser desestimada respecto a este extremo, al no presentarse la supuesta vulneracin de derechos alegada por el demandante.
6. Anlisis de constitucionalidad del artculo 63 de la Ley N. 29062
78. El demandante manifiesta que el artculo 63 de la cuestionada ley vulnera el derecho al trabajo y a percibir una remuneracin equitativa y suficiente, as como los principios laborales, por cuanto se incrementa el nmero de horas de trabajo sin que ello suponga el incremento de la remuneracin.
79. Al respecto el artculo mencionado incrementa la jornada pedaggica de 18 horas cronolgicas a 30 horas cronolgicas, lo que el demandante consideravulneratorio de sus derechos. Sin embargo, cabe sealar que el artculo 25 de la Constitucin establece que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como mximo.
80. De este simple cotejo se concluye que, la ley cuestionada no vulnera los derechos constitucionales de los profesores, pues el incremento de la jornada pedaggica a 30 horas cronolgicas semanales es factible y acorde con lo establecido en el artculo 25 de la Carta Magna, ya que se encuentra dentro del margen de la jornada ordinaria de trabajo que es como mximo de 48 horas semanales.
81. As, los alegatos del demandante carecen de sustento, pues el nmero de horas trabajadas por los profesores no rebasa el lmite de lo permitido, siendo que para ello reciben una remuneracin, sin que se vulnere, de modo alguno, su derecho al trabajo y a percibir, precisamente, una remuneracin por ello.
82. En consecuencia, la demanda tambin debe ser desestimada respecto de este extremo.
7. Anlisis de constitucionalidad de la Sexta Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N. 29062
83. El demandante alega que la Sexta Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la ley cuestionada contraviene los derechos adquiridos, producindose un abuso del derecho al imponer la vigencia de los artculos 28 y 65 de la Ley N. 29062 a los profesores que se encuentran bajo el rgimen de la Ley N.24029, cuya vigencia fue prorrogada mediante la Ley N. 25212.
84. As, el demandante refiere que la cuestionada disposicin transitoria desconoce derechos adquiridos, as como contraviene el artculo 103 de la Constitucin en tanto no ampara el abuso del derecho, cuando se aplican los artculos 28 y 65 de la ley cuestionada a docentes que ingresaron y desarrollaron su carrera profesional bajo otro marco legal, contraviniendo adems al propio artculo 103 en la parte que dispone que: () Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo(), as como el derecho al trabajo, el deber de promocin del trabajo y los principios de la relacin laboral.
7.1. Respecto al alegado abuso del derecho
85. En principio, en cuanto al supuesto abuso del derecho cabe precisar que el mandato constitucional de proscripcin del abuso del derecho () se configura en el campo del ejercicio de los derechos subjetivos, una de cuyas caractersticas es que [es] de aplicacin ante el ejercicio de los derechos subjetivos, siendo ms propio hablar del abuso en el ejercicio de los derechos, antes que del abuso del derecho. [24]
86. El atributo del Congreso de la Repblica de dictar leyes no puede ser considerado como el ejercicio de un derecho subjetivo, pues ms bien, se trata de una facultad constitucional consagrada en el inciso 1) del artculo 102 de la Constitucin, conforme al cual, Son atribuciones del Congreso: 1. Dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar o derogar las existentes. Se trata del ejercicio soberano de una funcin legislativa otorgada al Congreso, de carcter constitucional.
87. La expedicin de leyes por parte del Poder Legislativo, por tanto, no puede implicar el ejercicio de un derecho sino el ejercicio de una funcin legislativa, por lo que no se le puede oponer la institucin del abuso del derecho. As lo ha establecido este Tribunal al sealar que () Una de las atribuciones del Congreso es el dar leyes (artculo 102.1 de la Constitucin), y en ese sentido, la funcin legislativa que ejerce se expresa en la produccin de un derecho objetivo; as, tal atribucin no puede ser calificada como derecho subjetivo () Al ejercicio soberano de la funcin legislativa, no se le puede oponer la institucin del abuso del derecho, puesto que el Congreso no acta ejerciendo un derecho subjetivo, sino cumpliendo una funcin legislativa que la Constitucin le asigna [25] .
88. En consecuencia, el argumento alegado por la parte demandante sobre que el Congreso ha incurrido en abuso del derecho al expedir la ley cuestionada carece de sustento jurdico, dado que no es oponible la institucin del abuso del derecho al ejercicio de la funcin legislativa asignada por la Constitucin.
7.2. Sobre la presunta vulneracin de los derechos adquiridos
89. Por otro lado, respecto a la supuesta contravencin de los derechos adquiridos, como ya se ha sealado con meridiana claridad supra, el Tribunal Constitucional ha pronunciado en reiteradas ocasiones que nuestro ordenamiento jurdico se rige por la teora de los hechos cumplidos, consagrada en el artculo 103 de nuestra Carta Magna, por lo que una norma posterior puede modificar una norma anterior que regula un determinado rgimen laboral. As por ejemplo ha sealado que () conforme a la reforma del artculo 103 de la Constitucin, la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. En ese sentido, la Constitucin consagra la tesis de los hechos cumplidos para la aplicacin de las normas [26] .
90. As, el demandante parte de la premisa errnea de considerar que las Leyes N. os 24029 y 25212 no pueden ser modificadas ni derogadas, por lo que concluye equivocadamente que la aplicacin inmediata de la ley cuestionada resulta una aplicacin retroactiva. Sin embargo, como ha quedado dicho, el artculo 103 dela Constitucin consagra la teora de los hechos cumplidos por lo que la ley, desde su entrada en vigencia, es aplicable para todas las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. En el presente caso, la Ley N. 29062 objeto de control se limita a desplegar sus efectos desde la fecha en la que entr en vigencia hacia delante, lo que cual resulta plenamente conforme a lo dispuesto en la Constitucin.
91. Por tanto este Colegiado no comparte el argumento del demandante respecto a que la norma cuestionada tiene efectos retroactivos y vulnera los derechos adquiridos, dado que el Congreso, en ejercicio de su funcin legislativa prevista en el inciso 1) del artculo 102 de la Constitucin, tiene la facultad de dar leyes as como modificar las existentes, por lo que resulta constitucionalmente vlido que la Ley N. 29062 modifique el rgimen establecido en la Ley N. 24029 y que, en virtud de la teora de los hechos cumplidos consagrada en el artculo 103 de la Carta Magna, sus efectos se apliquen de manera inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes.
92. En consecuencia resulta constitucional y legtimamente vlida la aplicacin de los artculos 28 y 65 de la ley cuestionada a los profesores que se encuentren comprendidos en la Ley N. 24062, cuya vigencia fue prorrogada mediante la Ley N. 25212, por lo que lo dispuesto en la Sexta Disposicin Transitoria de la ley cuestionada resulta plenamente conforme a la Constitucin, debiendo desestimarse la demanda respecto de este extremo.
8. Anlisis de constitucionalidad de la Dcimo Tercera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N. 29062
93. El demandante alega que la Dcima Tercera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la ley cuestionada vulnera el principio de irrenunciabilidad de derechos en la relacin laboral, por cuanto equipara la remuneracin ntegra a la remuneracin total permanente, desconociendo los derechos adquiridos por los profesores.
8.1. El principio de irrenunciabilidad de derechos laborales
94. El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales se encuentra consagrado en el inciso 2) del artculo 26 de la Carta Magna, que dispone que En la relacin laboral se respetan los siguientes principios: () 2. Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley. As, supone la imposibilidad de que los trabajadores renuncien por propia decisin a los derechos laborales que la Constitucin y la ley les reconocen.
95. Este principio se fundamenta en el carcter protector del Derecho Laboral en la medida que presume la nulidad de todo acto del trabajador que disponga de un derecho reconocido en una norma imperativa [27] . Del mismo modo, el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohbe que los actos de disposicin del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y sanciona con la invalidez la transgresin de esta pauta basilar [28] .
96. En el mismo sentido se ha pronunciado este Colegiado en la STC N. 008-2005-PI/TC, al establecer que () para que sea posible la aplicacin del artculo 26 de la Constitucin, debe existir una relacin laboral y que el trabajador no podr renunciar, o disponer, cualquiera sea el motivo, de los derechos y libertades que la Constitucin y leyes vigentes al momento de la relacin laboral le reconocen.
97. El principio de irrenunciabilidad de derechos laborales tiene por objetivo proscribir que el trabajador renuncie a sus derechos laborales reconocidos por la Constitucin y leyes vigentes en su propio perjuicio, en aras de resguardar sus intereses en la relacin laboral, dado que al trabajador se le considera la parte dbil de la relacin laboral.
98. En el presente caso se advierte que el Congreso de la Repblica, en el ejercicio de su funcin legislativa consagrada en el inciso 1) del artculo 102 de la Constitucin, modifica normas en materia laboral, las cuales son de aplicacin inmediata a las situaciones jurdicas existentes, lo que resulta constitucionalmente vlido, pues el Poder Legislativo acta en ejercicio de su funcin atribuida por la Carta Magna.
99. Por tanto los profesores (trabajadores) no estn disponiendo de ningn derecho vigente, sino que se trata de una sucesin normativa en materia laboral, por lo que no resulta aplicable el principio de irrenunciabilidad de derechos laborales.
100. Al respecto este Colegiado ha sealado que en efecto, dicho artculo constitucional [refirindose al artculo 26 inciso 2)] reconoce que en la relacin laboral se respetar tal principio que consagra, con carcter general, no slo el respeto de los derechos de carcter laboral, sino de otros derechos y libertades reconocidos por la Constitucin y la ley. A su turno, el artculo 103 de la Constitucin dispone que la ley se deroga por otra ley y que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes [29] .
101. As, las normas laborales no resultan inderogables ni inmodificables, pues el Poder Legislativo en ejercicio de su funcin constitucional puede modificarlas sin que ello suponga una vulneracin de los derechos de los trabajadores. En ese sentido tambin se ha pronunciado la Corte Constitucional de Colombia, en criterio que este Tribunal comparte, al establecer que,
la ley podr siempre modificar, adicionar, interpretar o derogar la normatividad legal precedente, sin que sea admisible afirmar que en el ordenamiento jurdico existen estatutos legales ptreos o sustrados al poder reformador o derogatorio del propio legislador. () [Por tanto] no se sigue que las normas legales de carcter laboral sean inmodificables [30] .
102. Por consiguiente el hecho de que se produzca una sucesin normativa en materia laboral no puede ser considerado como una vulneracin del principio deirrenunciabilidad de derechos en materia laboral, pues dicho principio tiene por finalidad evitar que el trabajador renuncie a sus derechos laborales reconocidos por la Constitucin y la ley.
103. En consecuencia la demanda tambin debe ser desestimada en este extremo, al no presentarse la alegada vulneracin del principio de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral.
9. Anlisis de constitucionalidad del segundo prrafo del artculo 29 de la Ley N. 29062
104. El demandante alega que el segundo prrafo del artculo 29 de la ley cuestionada vulnera los derechos adquiridos por los profesores mediante la Ley N.24029 al sealar que los profesores que no aprueben la evaluacin por tercera vez, luego de haber sido capacitados, sern retirados de la carrera pblica magisterial, lo que tambin contraviene los principios de la relacin laboral y la proteccin contra el despido arbitrario, as como el derecho al trabajo y la dignidad del trabajador, amparados en nuestra Carta Magna.
105. Como ya se ha mencionado en los fundamentos anteriores respecto a la supuesta contravencin de los derechos adquiridos, nuestro ordenamiento jurdico se rige por la teora de los hechos cumplidos, consagrada en el artculo 103 de nuestra Carta Magna, por lo que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo. En ese sentido la Constitucin consagra la tesis de los hechos cumplidos para la aplicacin de las normas.
106. Por tanto carece de asidero el argumento del demandante respecto a que la norma cuestionada vulnera los derechos adquiridos de los profesores, puesto que el Congreso tiene la facultad de dictar normas as como modificar las existentes, sin que ello suponga una violacin de los derechos de los trabajadores regulados por la norma anterior.
107. Por otro lado el demandante tambin alega que el cuestionado artculo vulnera sus derechos a la igualdad de oportunidades, al carcter irrenunciable de los derechos laborales, a la estabilidad laboral y al trabajo.
108. En ese sentido, el inciso a) del artculo 13 de la Ley del Profesorado Ley N 24029, modificado mediante Ley N. 25212, seala que los profesores al servicio del Estado tienen derecho a la estabilidad laboral en la plaza, nivel, cargo, lugar y centro de trabajo. De la misma manera, el artculo 27 de la Constitucin garantiza a los trabajadores la estabilidad laboral y los protege contra el despido arbitrario al sealar que la ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario.
109. La doctrina laboralista ha sealado que el derecho a la estabilidad laboral comprende dos aspectos: por un lado, la estabilidad laboral de entrada, referido a la preferencia por la contratacin de duracin indefinida sobre la temporal, reflejada en la autorizacin de celebrar contratos temporales nicamente cuando la labor a cumplir sea de tal naturaleza; y, por otro, la estabilidad laboral de salida, referida a la prohibicin de despido arbitrario o injustificado. [31]
110. Sin embargo el derecho a la estabilidad laboral, como todos los derechos fundamentales, no puede ser considerado como un derecho absoluto, sino que puede ser limitado mediante una ley, siempre que no se vulnere su contenido esencial. As, respecto a la proteccin constitucional del derecho a la estabilidad laboral, el Tribunal Constitucional ha determinado que mediante dicho precepto constitucional no se consagra el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho a no ser despedido arbitrariamente. Slo reconoce el derecho del trabajador a la proteccin adecuada contra el despido arbitrario [32] .
111. Por ende, el derecho a la estabilidad laboral no tiene carcter ilimitado, por lo que mediante ley se pueden establecer ciertas modulaciones a su ejercicio. En el presente caso la estabilidad laboral de los profesores se encuentra sujeta a que aprueben la evaluacin de desempeo, lo cual resulta acorde con lo dispuesto en el artculo 15 de la Carta Magna que dispone que () El Estado y la sociedad procuran su [del profesor] evaluacin, capacitacin, profesionalizacin y promocin permanentes.
112. Al respecto cabe sealar que, como se ha dicho en prrafos anteriores, la educacin constituye un servicio pblico esencial, por lo que en un Estado Social y Democrtico de Derecho el derecho a la educacin adquiere un carcter significativo. Del Texto Constitucional se desprende la trascendencia de la calidad de la educacin, la cual se manifiesta en la obligacin que tiene el Estado de supervisarla (segundo prrafo del artculo 16 de la Constitucin).
113. De igual manera se pone de manifiesto el que se guarde un especial cuidado respecto los docentes, a quienes la sociedad y el Estado evalan y, a su vez, le brindan capacitacin, profesionalizacin y promocin permanente (art. 15, primer prrafo, de la Constitucin). Asimismo, se incide firmemente en la obligacin de brindar una educacin tica y cvica, siendo imperativa la enseanza de la Constitucin y los derechos fundamentales (art. 14, tercer prrafo) [33] .
114. Por tanto, debido a la importancia que tiene el servicio de educacin en nuestra sociedad, es necesario que los profesores se encuentren sometidos a evaluacin, en aras de garantizar la provisin y permanencia en el servicio de profesores idneos y capacitados, para as resguardar la calidad de la educacin que tiene por objetivo el pleno desarrollo de la personalidad humana, y que los educandos logren el desarrollo integral de sus habilidades y potencialidades.
115. Con ese objetivo el artculo 28 de la ley cuestionada estipula que cada tres aos se realice una evaluacin ordinaria de desempeo del profesor, la cual tiene el carcter de permanente, integral y obligatoria. Dicha evaluacin no puede ser considerada inconstitucional pues garantiza la idoneidad de los profesores en el servicio educativo, es decir, garantiza el derecho de los estudiantes de recibir una educacin de calidad.
116. Asimismo, el supuesto en que son retirados de la carrera pblica magisterial los profesores que no aprueben la evaluacin por tercera vez luego de haber sido capacitados, no puede ser considerado como vulneratorio del derecho a la estabilidad laboral, puesto que, como se ha mencionado anteriormente, este derecho no tiene la calidad de derecho absoluto.
117. As, el derecho de permanecer en la carrera pblica magisterial se mantiene mientras los profesores presenten capacidad e idoneidad para el cargo, es decir, mientras se encuentren capacitados para ejercer como docentes. De igual manera existe un lmite temporal fijado en la ley, esto es, se ejerce por tres aos, tiempo en el cual su permanencia en la carrera pblica magisterial se encuentra sujeta a la aprobacin de la evaluacin, tal como se ha establecido en el artculo 28 de la Ley N. 29062.
118. Por tanto, el establecer como causal de retiro de la Carrera Pblica Magisterial el haber desaprobado la evaluacin de desempeo en tres oportunidades no puede ser considerado como una vulneracin del derecho a la estabilidad laboral ni al trabajo, puesto que configura una causa justificada de despido, dado que el profesor retirado de la carrera pblica magisterial est demostrando con ello que no cuenta con capacidad e idoneidad para el ejercicio del cargo de profesor.
119. En consecuencia la demanda tambin debe ser desestimada respecto a este extremo.
10. Anlisis de constitucionalidad del inciso c) del artculo 65 de la Ley N. 29062
120. El demandante alega que el inciso c) del artculo 65 de la ley cuestionada vulnera sus derechos a la igualdad de oportunidades, a la igualdad ante la ley y al trabajo, y limita el ejercicio de los derechos constitucionales, al no permitir su reingreso a la carrera pblica magisterial si el profesor fue retirado por no haber aprobado la evaluacin de desempeo laboral en tres oportunidades y en el mismo nivel magisterial, desconociendo los ttulos profesionales e impidiendo el ejercicio de la profesin docente a perpetuidad.
121. Si bien el demandante solicita que se declare la inconstitucionalidad del inciso c) del artculo 65 de la Ley N. 29062, de lo alegado en la demanda se aprecia que, en realidad, el demandante pretende que se declare la inconstitucionalidad del ltimo prrafo del cuestionado artculo 65, que establece la prohibicin de reingreso a la Carrera Pblica Magisterial a aquellos profesores que hubieran desaprobado en tres oportunidades la evaluacin de desempeo profesional.
10.1. Respecto al desconocimiento de los ttulos profesionales e impedimento del ejercicio de la profesin de docente
122. En principio, el establecer que los profesores que hayan desaprobado la evaluacin de desempeo en tres oportunidades sean retirados de la carrera pblica magisterial no puede ser considerado como un desconocimiento de los ttulos profesionales, puesto que ellos mantienen su vigencia y eficacia, por lo que el profesor retirado puede seguir ejerciendo su carrera de profesor en el sector privado si alguna entidad educativa requiere y acepta sus servicios.
123. As, el hecho que el profesor sea separado de la carrera pblica magisterial no significa que se desconozca su ttulo de docente, sino nicamente que dicho profesor no se encuentra apto para ejercer su carrera en el marco de la educacin pblica por no haber aprobado en tres oportunidades la evaluacin de desempeo, no encontrando impedimento alguno para que pueda ejercer en el mbito privado.
124. De igual manera cabe sealar que precisamente la ley cuestionada reconoce los ttulos de docentes, cuando en su artculo 3 dispone que: El profesor es un profesional de la educacin, con ttulo de profesor o licenciado en educacin, con calificaciones y competencias debidamente certificadas (), no existiendo disposicin alguna que disponga la cancelacin de los ttulos profesionales a quienes hayan desaprobado la evaluacin hasta en tres oportunidades.
125. Por tanto carece de sustento la afirmacin del demandante en el sentido de que el artculo cuestionado desconoce los ttulos profesionales, puesto que es la propia ley cuestionada la que los reconoce, siendo que nicamente restringe ejercer la carrera de docente en el mbito de la educacin pblica a los profesores que no aprueben, por tercera vez, la evaluacin de desempeo.
10.2. Principio de no discriminacin
126. La Constitucin ha reconocido al principio-derecho a la igualdad en el inciso 2) del artculo 2 en los siguientes trminos: Toda persona tiene derecho: () A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole.
127. El Tribunal Constitucional ha afirmado que la igualdad, consagrada constitucionalmente, detenta una doble condicin de principio y de derecho fundamental. En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiolgico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un autntico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitucin (origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica) o por otras (motivo de cualquier otra ndole) que, jurdicamente, resulten relevantes [34] .
128. De esta manera el mandato correlativo derivado del derecho a la igualdad ser la prohibicin de discriminacin, es decir, la configuracin de una prohibicin de intervencin en el mandato de igualdad.
129. Este Colegiado ha sealado en reiterada jurisprudencia que la igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relacin intersubjetiva para las personas sujetas a idnticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminacin jurdica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situacin, salvo que exista una justificacin objetiva y razonable para esa diferencia de trato [35] .
130. Segn qued dicho, el demandante considera que el ltimo prrafo del artculo 65 de la ley impugnada resulta violatorio del derecho fundamental a la igualdad, al prohibir el reingreso a la carrera pblica magisterial del profesor que ha desaprobado por tercera vez la evaluacin de desempeo.
131. Tal como ha sido establecido por este Tribunal Constitucional a travs de su jurisprudencia [36] , para ingresar a evaluar una eventual afectacin del derecho de igualdad, corresponde que se proponga un trmino de comparacin (tertium comparationis) vlido. Ello significa que es preciso que las dos situaciones de hecho que han merecido un trato desigual por parte del legislador, deben ser vlidas constitucionalmente y compartir una esencial identidad en sus propiedades relevantes. Slo entonces cabe ingresar a valorar las razones que podran justificar o no la diferencia de trato, en el correcto entendido de que la ausencia de objetividad o necesidad en tales razones harn del tratamiento dismil, un trato, a su vez, discriminatorio, y por ende, inconstitucional.
132. Aunque el recurrente no ha realizado alusin expresa a ese trmino de comparacin, del tenor de su demanda puede colegirse que ste se encuentra constituido por el hecho de que, de conformidad con el penltimo prrafo del artculo 65 de la ley, los profesores que han sido sujetos de destitucin (con excepcin de aquellos que hayan incurrido en las causales previstas en los literales b y c del artculo 36 [37] ), s pueden reingresar a las entidades pblicas luego de transcurridos 5 aos. En otras palabras, consideran contrario al derecho a la igualdad que mientras en estos casos estara permitido el reingreso luego de un tiempo determinado, en el caso de no haber aprobado la evaluacin de desempeo laboral en tres oportunidades, no hay lugar a reingreso.
133. El Tribunal Constitucional slo podra compartir este planteamiento si, tal como ha pretendido sostenerse, la posibilidad de reingreso a una entidad pblica por parte de un ex profesor destituido, regulada por el penltimo prrafo del artculo 65, incluyese entidades que prestan servicio pblico docente. Y es que slo bajo este supuesto existira un trato injustificadamente desigualitario, a saber, la posibilidad de retorno a la carrera pblica magisterial de quien ha incurrido en una falta grave pasible de destitucin, y la imposibilidad de retorno de quien ha incurrido en una causal de retiro tambin importante, aunque de menor entidad, como es haber desaprobado en tres ocasiones la evaluacin de desempeo laboral
134. Sucede, sin embargo, que una interpretacin del penltimo prrafo del artculo 65 de la ley impugnada de conformidad con el derecho fundamental a la educacin, reconocido en los artculos 13 y 14 de la Constitucin, impide considerar que entre las entidades pblicas a las que puede reingresar quien ha sido destituido de la Carrera Pblica Magisterial, se encuentran aqullas que prestan servicio pblico docente.
En efecto, analizadas las distintas causas que, segn el artculo 38 de la ley, dan lugar a la sancin de destitucin (causar perjuicio grave al estudiante y/o a la Institucin Educativa; maltratar fsica o psicolgicamente al estudiante causando dao grave; realizar conductas de hostigamiento sexual y actos que atenten contra la integridad y libertad sexual, debidamente tipificados como delitos en las leyes correspondientes; concurrir al centro de trabajo en estado de ebriedad o bajo los efectos de drogas; abandonar injustificadamente el cargo; haber sido condenado por delito doloso; falsificar documentos relacionados con el ejercicio de su actividad profesional; reincidir en faltas por las que se recibi sancin de suspensin), puede concluirse que, sin perjuicio de sus distintas caractersticas propias, todas denotan una ausencia absoluta de compromiso con el derecho fundamental a la educacin y con su condicin de presupuesto axiolgico para alcanzar el desarrollo integral de la persona humana, segn reza el artculo 13 constitucional, situacin que, como es evidente, se torna singularmente grave habindose tratado de supuestos profesionales de la docencia.
En tal sentido, la efectiva vigencia del deber del Estado de proteger y promover el referido derecho fundamental (artculo 14 de la Constitucin), exige no volver a situar en riesgo la estabilidad psquica y somtica del educando, ni la imagen e idneo funcionamiento de las instituciones educativas, siendo preciso, en consecuencia, que personas cuya conducta ha resultado manifiestamente incompatible con estos valores constitucionales, no tengan oportunidad de ejercer nuevamente el cargo de profesores. Una interpretacin discordante con este planteamiento, en definitiva, violara el contenido esencial del derecho fundamental a la educacin, quedando, por consiguiente, proscrita constitucionalmente.
135. Son dos las consecuencias que derivan de lo expuesto. En primer trmino, que debe interpretarse el penltimo prrafo del artculo 65 de la ley impugnada en el sentido de que entre las entidades pblicas a las que puede retornar, despus de 5 aos, el docente destituido por las causales previstas en los literales a), d), e), f), g) y h) del artculo 36 de la referida ley, no se encuentran las que prestan servicio pblico docente. El destituido por las causales previstas en los literales b) y c) del artculo 36, segn establece la propia ley, no pueden regresar al servicio pblico, en general. Este criterio de interpretacin tiene alcance general y resulta vinculante para todos los poderes pblicos, de conformidad con los artculos 81 y 82 del Cdigo Procesal Constitucional.
Y, en segundo lugar, que la supuesta afectacin del derecho fundamental a la igualdad alegada por el recurrente, debe ser desestimada. Ello en vista de que el sentido interpretativo del penltimo prrafo del artculo 65 que pretenda ser utilizado como trmino de comparacin, no es constitucionalmente vlido.
FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda.
2. De conformidad con los fundamentos 134 y 135 supra, interprtese el penltimo prrafo del artculo 65 de la Ley N. 29062 en el sentido de que entre las entidades pblicas a las que puede retornar, despus de 5 aos, el docente destituido por las causales previstas en los literales a), d), e), f), g) y h) del artculo 36 de la misma ley, no se encuentran las que prestan servicio pblico docente. Este criterio de interpretacin tiene alcance general y resulta vinculante para todos los poderes pblicos, de conformidad con los artculos 81 y 82 del Cdigo Procesal Constitucional.
Publquese y notifquese.
SS.
VERGARA GOTELLI MESA RAMREZ LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ LVAREZ MIRANDA
[1] Artculo 31-A del Reglamento del Congreso: La Junta de Portavoces est compuesta por la Mesa Directiva y por un Portavoz de cada Grupo Parlamentario, quien tiene un voto proporcional al nmero de miembros que componen su bancada. Le corresponde: () 4. Las dems atribuciones que le seale el presente Reglamento. [2] Cfr. STC N. 002-2005-AI/TC, Fundamento N. 98 [3] Artculo 94 de la Constitucin: El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley (). [4] Cfr. STC N. 0008-2005-PI/TC, Fundamento N. 40. [5] Cfr. STC N. 0008-2005-PI/TC, Fundamento N. 41. [6] Cfr. STC N. 04646-2007-PA/TC [7] Cfr. STC N. 4232-2004-AA/TC [8] Recopilacin de decisiones y principios sobre la Libertad Sindical del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT Prrafo 606. 9 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Observacin General E/C.12/1999/10 de fecha 8 de diciembre de 1999. 10 Recopilacin de decisiones y principios sobre la Libertad Sindical del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT. Prrafo 625. Vase el 330. Informe, caso N. 2173, Queja contra el Gobierno de Canad relativa a la provincia de Columbia Britnica presentada por el Congreso del Trabajo de Canad (CLC), el Sindicato de Enfermeras deColumbia Britnica (BCNU), la Federacin de Docentes de Canad (FDC), la Federacin de Docentes de Columbia Britnica (BCTF), el Sindicato Canadiense de Trabajadores del Sector Pblico (CUPE), Seccin Columbia Britnica, la Confederacin Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL) y la Internacional de la Educacin (EI); prrafo 297. [11] STC N. 00019-2005-AI (fundamentos 43 al 50), STC N. 06089- 2006-PA (fundamento 46), STC N. 0050-2004 AI/TC (fundamento 109), STC N. 0045-2004-AI (fundamentos 33 al 41), STC N. 0024- 2005-AI (fundamentos 29 al 32). [12] Cfr. STC N. 10107-2005-HC/TC, Fundamento N. 3 [13] Cfr. STC N. 0618-2005-HC/TC, Fundamento N. 21 [14] Cfr. STC N. 9943-2005-PHC/TC, Fundamento N. 3 [15] Cfr. STC N. 00025-2005-PI/TC y N. 00026-2005-PI/TC [16] Cfr. STC N. 00025-2005-PI/TC y N. 00026-2005-PI/TC 17 Artculo 13 de la Constitucin Poltica: La educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana (...) [18] Cfr. STC N. 047-2004-AI/TC, Fundamento N. 148 [19] Cfr. STC N. 047-2004-AI/TC, Fundamentos N. 147-149 [20] Cfr. STC N. 0031-2005-PI/TC, Fundamento N. 26 [21] Cfr. STC N. 0007-2002-AI/TC, Fundamento N. 9 [22] Cfr. STC N. 0002-2006-PI/TC, Fundamento N. 12 [23] Cfr. STC N. 008-96-I/TC, Fundamento N. 17 [24] Cfr. STC N. 005-2002-AI/TC y acumulados, Fundamento N. 6. [25] Cfr. STC N. 005-2002-AI/TC y acumulados, Fundamento N. 6. [26] Cfr. STC N. 01875-2006-PA/TC, Fundamento N. 28. [27] La Constitucin Comentada, Tomo I. Lima: Ed. Gaceta Jurdica, 2005, p. 550 [28] NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al derecho laboral. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2003, p. 103. [29] Cfr. STC N. 008-2005-PI/TC, Fundamento N 58. [30] Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia recada en el Expediente N C-529/94. [31] La Constitucin Comentada, Tomo I. Lima: Ed. Gaceta Jurdica, 2005, p. 560. [32] Cfr. STC N. 0976-2001-AA/TC, Fundamento N. 11. [33] Cfr. STC N. 04646-2007-PA/TC. [34] Cfr. STC N. 00045-2004-AI/TC, Fundamento 20. [35] Cfr. STC N. 2510-2002-AA/TC. 36 Cfr. STCs N. os 0183-2002-PA, F. J. 1; 0015-2002-PI, F. J. 3; 0031- 2004-PI, F. J. 22; 0435-2004-PA, F. J. 3; 1337- 2004-PA, F. J. 2; 4587-2004-PA, F. J. 22; 1211-2006-PA, F. J. 6519-2006-PA, FF. JJ. 6 y 7; entre otras. [37] Art. 36 de la Ley N. 29062: Son causales del trmino de la relacin laboral por destitucin, si son debidamente comprobadas: () b. Maltratar fsica o psicolgicamente al estudiante causando dao grave. c. Realizar conductas de hostigamiento sexual y actos que atenten contra la integridad y libertad sexual, debidamente tipificados como delitos en las leyes correspondientes. ().
EXP. N. 04331-2008-PA/TC LIMA RAL ALFREDO SALAZAR COSIO Y OTROS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 12 das del mes de setiembre de 2008, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Ral Alfredo Salazar Cosio y otros contra la sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superiorde Justicia de Lima, de fojas 254, su fecha 18 de junio de 2008, que, confirmando la apelada, declar improcedente, in limine, la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 6 de marzo de 2008, los demandantes interponen demanda de amparo contra el Ministerio de Relaciones Exteriores del Per, solicitando que se declaren nulas la Resolucin Ministerial N. 057- 2008-RE, publicada en el diario oficial El Peruano el 18 de enero de 2008, por no haberlos promovido a la categora de Ministro en el Servicio Diplomtico de la Repblica, y la Resolucin Ministerial N. 028-2008-RE, de fecha 14 de enero de 2008, en cuanto declara que ningn Ministro Consejero se encuentra apto para el proceso de ascensos del ao 2007 de acuerdo a los requisitos establecidos en la Ley N. 28091 y los Decretos Supremos N. os 130-2003-RE y 072-2007- RE; y que, en consecuencia, se ordene que se reabra y contine el proceso de ascensos del ao 2007 para la categora de Ministro y que no se les exija los requisitos de ascenso previstos en el artculo 37. de la Ley N. 28091, por cuanto su exigencia vulnera su derechofundamental a la promocin en el empleo en igualdad de condiciones.
Refieren que, en su categora de Ministros Consejeros participaron en el proceso de ascensos del ao 2007 para ser promovidos a la categora de Ministro y que fueron declarados no aptos debido a que se les exigi el cumplimiento de los requisitos de ascenso previstos en el artculo 37. de la Ley N. 28091. Sostienen que el Ministerio de Relaciones Exteriores no les deba exigir el cumplimiento de los requisitos de ascenso a la categora de Ministro establecidos en el artculo referido, pues estos, de una parte, constituyen obligaciones que no han sido cumplidas ni implementadas por el Ministerio, razn por la cual su cumplimiento resulta materialmente imposible y su exigencia arbitraria e inconstitucional, pues el requisito previsto en el inciso a) del artculo 37. de Ley N. 28091 consistente en haber aprobado el curso de Altos Estudios de la Academia Diplomtica, no poda ser cumplido porque la Academia a la fecha de realizacin del proceso de ascensos del ao 2007 no haba realizado el curso referido, a pesar de que los artculos 64., 65. y 68. de la Ley N. 28091 le imponen dicha obligacin; y el requisito previsto en el inciso b) del artculo 37. de Ley N. 28091, consistente en haber servido en una misin en condiciones de trabajo y de vida difciles, el cual tampoco poda ser cumplido debido a que el Ministerio no ha cumplido con su obligacin de establecer peridicamente mediante resolucin ministerial el listado de clasificacin de las misiones ni el cuadro anual de traslados y rotaciones, a pesar de que los artculos 32. y 42. de la Ley N. 28091 le imponen dicha obligacin. Asimismo, refieren que la exigencia de los requisitos previstos en los inciso c) y d) del artculo 37. de Ley N. 28091 es inconstitucional por cuanto la acreditacin de un ttulo diferente al otorgado por el centro de formacin acadmica del Estado resulta una exigencia extraa y porque servir ocho aos en el exterior no es una decisin ni una potestad de los funcionarios diplomticos. Finalmente, sealan que se ha vulnerado su derecho a la igualdad y no discriminacin porque a los Ministros Consejeros que participaron en el proceso de ascensos del ao 2006 no se les exigi los requisitos de ascenso previstos en el artculo 37. de Ley N. 28091, sino los requisitos de ascenso previstos en el artculo 25. del Decreto Legislativo N. 894.
El Vigsimo Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 10 de marzo de 2008, declar improcedente, in limine, la demanda, por considerar que existe una va procedimental especfica, igualmente satisfactoria, para la proteccin del derecho constitucional vulnerado, conforme lo establece el inciso 2) del artculo 5. del Cdigo Procesal Constitucional.
Con fecha 22 de abril de 2008, el Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Relaciones Exteriores se apersona al proceso, y con fecha 18 de junio de 2008, expone sus fundamentos sobre la demanda, aduciendo que mediante la Resolucin Ministerial N. 028-2008-RE, se declar que ningn Ministro Consejero se encontraba apto para el proceso de ascensos del ao 2007 no solo porque no acreditaban cumplir los requisitos establecidos en los incisos a) y b) del artculo 37. de la Ley N. 28091, sino tambin porque no cumplan los dems requisitos de ascenso previstos en el artculo referido. Asimismo, seala que la supuesta agresin se ha convertido en irreparable porque el proceso de ascensos del ao 2007 ha concluido con la expedicin de la Resolucin Ministerial N. 057- 2008-RE, que declara quines son los funcionarios diplomticos promovidos.
La recurrida confirma la apelada, por estimar que los hechos y el petitorio no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. FUNDAMENTOS
.1. Procedencia de la demanda
1. Antes de ingresar a evaluar el fondo de la controversia constitucional, es preciso examinar el rechazo in lmine dictado por las instancias precedentes, pues tanto en primera como en segunda instancia la demanda fue rechazada liminarmente, argumentndose, por un lado, que existiendo vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, debe recurrirse a la va contencioso- administrativa, y, por otro, que los hechos y el petitorio no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.
2. Sobre el particular, debe tenerse presente que en la STC 0206- 2005-PA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005, se ha precisado, con carcter vinculante, los lineamientos jurdicos que permiten delimitar las pretensiones que merecen proteccin a travs del proceso de amparo en materia laboral del rgimen privado y pblico. De acuerdo con el criterio de procedencia establecido en el fundamento 23 de la sentencia precitada, los ascensos de los trabajadores sujetos al rgimen laboral pblico deben ser dilucidados en el proceso contencioso administrativo; nicamente, atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va contencioso-administrativa no es la idnea, proceder el proceso de amparo.
3. En el presente caso, este Tribunal considera que la urgencia de tutela se encuentra demostrada por los derechos fundamentales que supuestamente habran sido afectados con las resoluciones cuestionadas, como son el derecho a la promocin en el empleo y el derecho a la igualdad, pues los demandantes habran sido objeto de un tratamiento discriminatorio, por lo que la pretensin demandada y las afectaciones alegadas deben ser dilucidadas mediante el proceso de amparo y no mediante el proceso contencioso administrativo.
4. Por lo tanto, las instancias inferiores han incurrido en un error al momento de calificar la demanda, debiendo revocarse el auto de rechazo liminar y ordenarse que se admita a trmite la demanda. No obstante ello, y en atencin a los principios de celeridad y economa procesal, este Tribunal considera pertinente no hacer uso de la mencionada facultad, toda vez que en autos aparecen elementos de prueba suficientes que posibilitan un pronunciamiento de fondo, ms an si el Ministerio de Relaciones Exteriores ha sido notificado del concesorio del recurso de apelacin y se ha apersonado y expuesto sus fundamentos sobre la pretensin demandada, lo que implica que su derecho de defensa est absolutamente garantizado.
.2. Delimitacin del petitorio y de la controversia
5. Los recurrentes aducen que las Resoluciones Ministeriales N. os 028-2008-RE y 057-2008-RE vulneran su derecho fundamental a la promocin en el empleo en igualdad de condiciones, por cuanto el Ministerio de Relaciones Exteriores en el proceso de ascensos del ao 2007 les exigi el cumplimiento de los requisitos de ascenso a la categora de Ministro previstos en el artculo 37. de la Ley N. 28091.
Sealan que los requisitos de ascenso previstos en los incisos a) y b) del artculo 37. de la Ley N. 28091 presuponen que, previamente, el Ministerio de Relaciones Exteriores haya cumplido e implementado sus obligaciones establecidas en la Ley N. 28091 y en el Decreto Supremo N. 130-2003-RE, las cuales no han sido cumplidas ni implementadas, por lo que su exigencia resulta inconstitucional y materialmente imposible su realizacin.
Afirman que han sido objeto de un trato desigual para ascender, porque a los Ministros Consejeros que participaron en el proceso de ascensos del ao 2006 solo se les exigi los requisitos de ascenso previstos en el artculo 25. del Decreto Legislativo N. 894, mientras que a los Ministros Consejeros que participaron en el proceso de ascensos del ao 2007 se les exigi los requisitos de ascenso previstos en los artculos 34. y 37. de la Ley N. 28091.
6. Sobre la base de estos alegatos, este Tribunal considera que la controversia debe centrarse en analizar, en primer lugar, si los requisitos de ascenso para la categora de Ministro previstos en el artculo 37. de Ley N. 28091 presuponen obligaciones que el Ministerio de Relaciones Exteriores debi cumplir antes de la realizacin del proceso de ascensos del ao 2007. Ello con la finalidad de poder determinar si la exigencia de los requisitos de ascenso era razonable o arbitraria y si se ha vulnerado o no su derecho a la promocin en el empleo.
En segundo lugar, corresponde analizar si a los Ministros Consejeros que participaron en el proceso de ascensos del ao 2006 se les exigi diferentes requisitos de ascenso que a los Ministros Consejeros que participaron en el proceso de ascensos del ao 2007. Ello con la finalidad de poder determinar si los demandantes han sido objeto de un tratamiento diferenciado que ha vulnerado su derecho a la igualdad, debido a que la diferencia de trato no tiene una justificacin objetiva y razonable.
.3. Derecho a la promocin o ascenso en el empleo
7. La promocin en el empleo en igualdad de condiciones es un derecho fundamental que se encuentra reconocido en el Sistema Universal de Proteccin de los Derechos Humanos. As, en virtud del inciso c) del artculo 7. del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el Estado peruano reconoce el derecho de todas las personas al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren la igual oportunidad para ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categora superior que les corresponda, sin ms consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad.
En sentido similar, el inciso c) del artculo 7. del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) reconoce que el trabajador tiene derecho a la promocin o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrn en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio.
8. El derecho a la promocin en el empleo en igualdad de condiciones tiene su fundamento constitucional en el derecho al trabajo, entendido como un medio de realizacin de la persona (artculo 22) y en el principio-derecho de igualdad de trato y de oportunidades en la relacin laboral (artculo 26). Mediante este derecho se trata de dar opcin, sin preferencias ni discriminaciones, a los trabajadores que se encuentran en una misma situacin para que puedan acceder en igualdad de condiciones a la promocin profesional, contribuyndose de este modo a la realizacin y el desarrollo del trabajador, y a la configuracin del trabajo decente.
De este modo, el derecho a la promocin en el empleo se vulnera cuando se imponen restricciones que impiden o dificultan a los trabajadores ascender en base a sus mritos, o cuando se les exige requisitos irrazonables o imposibles de cumplir, o cuando no se les promueve por razn de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social, a pesar de que cuentan con los mritos suficientes y han aprobado el concurso para ser promovidos.
9. La promocin o ascenso en el empleo se vincula con una actividad previa la capacitacin o formacin profesional y una garanta de igualdad y de no discriminacin para el conjunto del resto de los trabajadores. Por ello, el PIDESC y el Protocolo de San Salvador exigen como requisito objetivo de la promocin la acreditacin de un conjunto de aptitudes, conocimientos tericos y prcticos y experiencia que permitan ejercer una ocupacin determinada.
Y es que la promocin en el empleo se consolida con la formacin profesional continua de los trabajadores. En la carrera administrativa, el concurso de mritos para ingresar constituye un mecanismo de promocin de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto garantizan que a la Administracin Pblicaaccedan los mejores y los ms capaces funcionarios, descartndose de manera definitiva la inclusin de otros factores de valoracin que repugnan a la esencia misma del Estado social de derecho, tales como el favoritismo y el nepotismo.
Por su parte, el ascenso busca seleccionar para un nivel superior a quien, ya estando incorporado, muestre de manera comprobada mritos suficientes para subir en la escala jerrquica de la entidad de la Administracin Pblica a la que pertenece, imponindose por sus calidades, aptitudes y preparacin sobre otros aspirantes tambin incorporados a la carrera administrativa dentro de la entidad de la Administracin Pblica.
10. Por tanto, el ascenso a los niveles o los grupos ocupacionales de la carrera administrativa se fundamenta en el mrito y la capacidad de los postulantes y el concurso de mritos es de carcter cerrado, es decir, comprende solo a quienes, estando en niveles inferiores, en la organizacin de la entidad de la Administracin Pblica pretendan acceder a niveles o grupos ocupacionales de grado superior.
Ello debido a que la carrera administrativa es un sistema tcnico de administracin de personal de las entidades de la Administracin Pblica, cuyo fin es, adems de la preservacin de la estabilidad y del derecho de promocin de los trabajadores, garantizar la excelencia en la calidad del servicio y la eficiencia dela Administracin Pblica, y en general de las actividades estatales, ofreciendo igualdad de oportunidades para el ingreso, capacitacin, permanencia y ascenso al empleo pblico, con base exclusiva en el mrito, la capacidad y en las calidades.
.4. Los requisitos de ascenso como obligaciones previas del Ministerio de Relaciones Exteriores
11. En cuanto a los requisitos de ascenso que deben cumplir los Ministros Consejeros para ser promovidos a la categora de Ministro, debe reiterarse que los demandantes han manifestado que los requisitos previstos en los incisos a) y b) del artculo 37. de la Ley N. 28091 presuponen obligaciones que el Ministerio de Relaciones Exteriores debi haber cumplido previamente para haber podido exigirlos en el proceso de ascensos del ao 2007; y que estas no han sido cumplidas, por lo que resulta inconstitucional que se les haya exigido la acreditacin de su cumplimiento para concursar en el proceso de ascensos del ao 2007.
12. Teniendo en cuenta ello, corresponde determinar si efectivamente los requisitos de ascenso previstos en los incisos a) y b) del artculo 37. de la Ley N. 28091 presuponen obligaciones que debi cumplir el Ministerio de Relaciones Exteriores antes del proceso de ascensos del ao 2007.
Segn los incisos a) y b) del artculo 37. de la Ley N. 28091, a fin de estar aptos para ser promovidos a la categora de Ministro, los Ministros Consejeros deben, adems del plazo de permanencia en la categora, cumplir los siguientes requisitos:
a) Haber aprobado el Curso de Altos Estudios de la Academia Diplomtica. b) Haber servido en una misin en condiciones de trabajo y de vida difciles, de acuerdo con la clasificacin establecida por el Reglamento.
13. Pues bien, con relacin al requisito de ascenso consistente en aprobar el Curso de Altos Estudios de la Academia Diplomtica, este Tribunal considera que dicho requisito constituye una manifestacin del derecho fundamental del trabajador y obligacin del empleador a la formacin profesional, que comprende el conjunto de actividades destinadas a proporcionar los conocimientos tericos y prcticos y la capacidad que se requieren para ejercer una ocupacin o diversas funciones con competencia y eficacia profesionales.
14. El derecho de los diplomticos a la formacin profesional y, por ende, la obligacin de parte del Ministerio de Relaciones Exteriores de brindrsela, se encuentran reconocidas en la Ley del Servicio Diplomtico de la Repblica y en su Reglamento. As, la Ley N. 28091 destaca que la capacitacin, la formacin y el perfeccionamiento son de carcter permanente y se orientarn por el plan de carrera de los funcionarios diplomticos y los requerimientos del Ministerio de Relaciones Exteriores (artculo 68); que la formacin debe ser integral, multidisciplinaria y propender a la especializacin, y le corresponde a la Academia Diplomtica del Per (artculo 64); y que el Ministerio de Relaciones Exteriores fija anualmente el nmero de vacantes y participa en la evaluacin de los participantes en el Curso Superior y en el Curso de Altos Estudios (artculo 65).
Asimismo, resulta pertinente precisar que la obligacin de formacin profesional se encuentra reiterada en el Decreto Supremo N. 130- 2003-RE. As, conviene sealar que el Ministerio de Relaciones Exteriores, a travs de la Academia Diplomtica, asegura la formacin y especializacin de los funcionarios del Servicio Diplomtico (artculo 8) y que la capacitacin, el perfeccionamiento y la especializacin de los miembros del Servicio Diplomtico deben ser un proceso continuo y permanente a lo largo de la carrera del funcionario diplomtico (artculo 10).
15. Por tanto, la realizacin del curso de Altos Estudios constituye una obligacin que la Ley N. 28091 le ha impuesto al Ministerio de Relaciones Exteriores, y que este la cumple por intermedio de la Academia Diplomtica. Por ello, la exigencia de haber aprobado el curso de Altos Estudios solo resulta legtima si este ha sido realizado y dictado por la Academia Diplomtica, pues, en caso contrario, resulta arbitrario e irrazonable exigir la aprobacin del curso de Altos Estudios cuando previamente este no ha sido realizado ni dictado.
Sobre el particular, debemos destacar que en la demanda se ha afirmado que hasta diciembre de 2007 la Academia Diplomtica no habra implementado ni dictado el curso de Altos Estudios, y que en el escrito de fundamentos del Procurador Pblico del Ministerio de Relaciones Exteriores, este no ha contradicho ni negado dicho hecho afirmado. Por lo tanto, queda corroborada la afirmacin de los demandantes respecto de que el curso de Altos Estudios no se realiz hasta diciembre de 2007.
Es ms, dicho hecho afirmado queda corroborado con lo manifestado en el quinto considerando del derogado Decreto Supremo N. 065-2007- RE, publicado en el diario oficial El Peruano el 17 de diciembre de 2007, en tanto que en l se seala que el Curso de Altos Estudios de la Academia Diplomtica no se ha implementado en forma integral hasta la fecha.
16. Con relacin al requisito de ascenso previsto en el inciso b) del artculo 37. de la Ley N. 28091, debemos sealar que para su realizacin este presupone que el Ministerio de Relaciones Exteriores previamente haya cumplido una obligacin, pues consiste en haber servido en una misin en condiciones de trabajo y de vida difciles.
Al respecto, este Tribunal considera que dicho requisito de ascenso tambin presupone el previo cumplimiento de una obligacin por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores, pues el artculo 32. de la Ley N. 28091 dispone que este peridicamente establece mediante resolucin ministerial, y por recomendacin de la Comisin de Personal, el listado de las misiones en el exterior con sus respectivas clasificaciones, y los incisos c) y d) del artculo 42. disponen que es funcin de la Comisin de Personal proponer el cuadro anual de traslados y rotaciones y el listado de clasificacin de las misiones.
17. En lo referente al cumplimiento de esta obligacin, debemos sealar que en el presente caso no es un hecho controvertido que hasta diciembre de 2007 la Comisin de Personal no haya elevado sus recomendaciones al Ministro de Relaciones Exteriores con la relacin de las misiones clasificadas, ni que ste ltimo no haya aprobado por resolucin ministerial el cuadro de clasificacin de misiones en el exterior. Por lo tanto, este requisito de ascenso tampoco resulta exigible a los demandantes, pues el Ministerio de Relaciones Exteriores previamente no haba cumplido con su obligacin de aprobar el cuadro de clasificacin de misiones.
En igual sentido, dicha afirmacin queda corroborada con lo expresado en el sexto considerando del derogado Decreto Supremo N. 065- 2007-RE, en tanto seala que la clasificacin establecida en el Reglamento no ha sido desarrollada e implementada en forma integral hasta la fecha.
18. Consecuentemente, la exigencia de acreditacin de los requisitos de ascenso previstos en los incisos a) y b) del artculo 37. de la Ley N. 28091 resulta inconstitucional y vulneratoria del derecho a la promocin en el empleo de los demandantes, pues fueron declarados no aptos para el proceso de ascensos del ao 2007, bajo el argumento de que no cumplan los requisitos referidos. Y si bien es cierto que los demandantes no cumplan los requisitos referidos, el dato objetivo es que el incumplimiento de dichos requisitos no les era imputable a ellos, sino al Ministerio de Relaciones Exteriores, pues la realizacin efectiva de estos presupona el previo cumplimiento de obligaciones y funciones de este ltimo.
19. Es ms, el Ministerio de Relaciones Exteriores antes de que expidiera las resoluciones ministeriales cuestionadas tena pleno conocimiento de que los requisitos de ascenso previstos en los incisos a) y b) del artculo 37. de la Ley N. 28091 no haban sido implementados, pues en el tercer considerando del Decreto Supremo N. 065-2007-RE seal que los requisitos dispuestos por los literales a) y b) del artculo 37 aludido no podran ser cumplidos por ninguno de los funcionarios que se presenten a esta categora, por cuanto los mismos requeran de actos de administracin y de gestin previos a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores, que por motivos de ndole de austeridad presupuestal y tcnica, se ha visto imposibilitado de implementar lo necesario para poder exigir su cumplimiento en forma absoluta.
20. Teniendo en cuenta ello, puede concluirse que materialmente resultaba imposible acreditar el cumplimiento de los requisitos de ascenso previstos en los incisos a) y b) del artculo 37. de la Ley N. 28091, pues con la publicacin del Decreto Supremo N. 065- 2007-RE era un hecho de pblica evidencia que los mismos requeran de actos de administracin y de gestin previos a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores, que por motivos de ndole de austeridad presupuestal y tcnica, no fueron implementados.
21. Sentado todo lo anterior es vlido concluir que el Ministerio de Relaciones Exteriores al exigirles arbitrariamente a los demandantes el cumplimiento de los requisitos de ascenso previstos en los incisos a) y b) del artculo 37. de la Ley N. 28091 en el proceso de ascensos del ao 2007 ha vulnerado su derecho a la promocin en el empleo, debido a que el cumplimiento de estos requisitos de ascenso presupona que este previamente haya cumplido con sus obligaciones de implementarlos. Por lo tanto, la Resolucin Ministerial N. 028-2008-RE, que los declara no aptos, constituye un acto lesivo que vulnera el derecho de los demandantes a la promocin en el empleo, por lo que deviene en nula.
.5. Tratamiento desigual en la exigencia de los requisitos de ascenso
22. De otra parte, los demandantes alegan que el Ministerio de Relaciones Exteriores ha vulnerado su derecho a la igualdad, porque a los Ministros Consejeros que participaron en el proceso de ascensos del ao 2006 solo se les exigi el requisito de permanencia en el cargo previsto en el artculo 25. del Decreto Legislativo N. 894, mientras que a los funcionarios diplomticos que participaron en el proceso de ascensos del ao 2007 se les exigi, adems del requisito de permanencia en el cargo, los nuevos requisitos de ascenso previstos en el artculo 37. de la Ley N. 28091.
23. Pues bien, para resolver este extremo, debemos precisar que cuando se aduce ser objeto de un trato desigual se exige la existencia de un trmino de comparacin sobre el que articular un eventual juicio de igualdad. En el presente caso, dicha exigencia se cumple, pues el trmino de comparacin est compuesto por los Ministros Consejeros que participaron en el proceso de ascensos del ao 2006. Asimismo, debe tenerse presente que para efectos de establecer si un trato desigual constituye un acto discriminatorio se requiere determinar si dicho trato es injustificado, esto es, carente de razonabilidad y causante de un perjuicio.
24. Para determinar si ha existido una diferencia de trato al momento de exigir los requisitos de ascensos, debe tenerse presente que de conformidad con la Segunda Disposicin Transitoria del Decreto Supremo N. 130-2003-RE, en los procesos de ascensos para la categora de Ministro de los aos 2003, 2004, 2005 y 2006, no se exigir a los Ministros Consejeros los requisitos establecidos en el artculo 37. de la Ley N. 28091, debiendo cumplir solo con los plazos mnimos de permanencia en su categora a que se refiere el artculo 34. de la Ley N. 28091, que reproduce textualmente el artculo 25. del Decreto Legislativo N. 894.
25. De la lectura de la Segunda Disposicin Transitoria del Decreto Supremo N. 130-2003-RE queda claro que existe un tratamiento desigual en el momento de exigirles a los Ministros Consejeros los requisitos de ascenso para la categora de Ministro; y que no existe una razn objetiva que justifique que a los Ministros Consejeros para los procesos de ascensos para la categora de Ministro de los aos 2003, 2004, 2005 y 2006 solo se les exija los requisitos de ascenso del artculo 34. de la Ley N. 28091 y nos los requisitos de ascenso previstos en el artculo 37., los cuales, mirados en conjunto, muestran una clara diferenciacin en el trato de los dos grupos, pues a los Ministros Consejeros para los procesos de ascensos para la categora de Ministro de los aos 2003, 2004, 2005 y 2006 solo se les exigi el plazo mnimo de permanencia de 3 aos, mientras que a los Ministros Consejeros para el proceso de ascenso para la categora de Ministro del ao 2007 se les exigi no solo el requisito del plazo mnimo de permanencia de 3 aos, sino tambin haber cumplido los requisitos siguientes: a) haber aprobado el Curso de Altos Estudios de la Academia Diplomtica; b) haber servido en una misin en condiciones de trabajo y de vida difciles, de acuerdo con la clasificacin establecida por el Reglamento; c) haber acreditado un ttulo profesional diferente del que otorga la Academia Diplomtica o uno de posgrado, y d) haber servido ocho aos en el exterior.
26. Al respecto, este Tribunal considera que dicho trato desigual se justificara en el hecho de que los requisitos de ascenso previstos en el artculo 37. de la Ley N. 28091 eran requisitos nuevos de ascenso que requeran de actos de administracin y de gestin previos a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores para que sean implementados y resultasen exigibles, razn por la cual se estableci que a los Ministros Consejeros en los procesos de ascensos para la categora de Ministro de los aos 2003, 2004, 2005 y 2006 solo se les exigiera el requisito de permanencia mnima en la categora previsto en el artculo 34. dela Ley N. 28091.
27. No obstante ello, en autos ha quedado demostrado que dichos actos de administracin y gestin previos a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores para implementar los nuevos requisitos de ascenso previstos en el artculo 37. de la Ley N. 28091 nunca fueron realizados por motivos de ndole de austeridad presupuestal y tcnica. Por tanto, los nuevos requisitos de ascenso previstos en el artculo 37. de la Ley N. 28091 para la categora de Ministros devienen en inexigibles mientras el Ministerio de Relaciones Exteriores no cumpla sus obligaciones de implementarlos integralmente, mantenindose subsistente lo establecido por la Segunda Disposicin Transitoria del Decreto Supremo N. 130- 2003-RE.
28. Por ello, debe precisarse que a los demandantes en el proceso de ascenso para la categora de Ministro del ao 2007 no les resultaba exigible la acreditacin de los nuevos requisitos de ascenso previstos en el artculo 37. de la Ley N. 28091 pues su exigencia genera un tratamiento desigual respecto a los Ministros Consejeros que participaron en los procesos de ascensos para la categora de Ministro de los aos 2003, 2004, 2005 y 2006, exigencia que vulnera su derecho a la igualdad, porque la razn objetiva que justifica la diferencia de tratamiento no ha sido cumplida ni implementada por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
29. Por otra parte, este Tribunal considera que en el presente caso no existe sustraccin de materia por irreparabilidad de los derechos reclamados, pues si bien el proceso de ascensos del ao 2007 ya concluy con la expedicin de la Resolucin Ministerial N. 028-2008- RE, ello no impide ni exime al Ministerio de Relaciones Exteriores que evale nuevamente a los demandantes sin que les exija los requisitos de ascenso previstos en el artculo 37. de La Ley N. 28091. Siendo as, lo irreparable es la reapertura del proceso de ascensos del ao 2007, pues este ya concluy, razn por la cual se debe ordenar al Ministerio de Relaciones Exteriores que evale nuevamente a los demandantes para promoverlos a la categora de Ministro sin que les exija los requisitos de ascenso previsto en el artculo 37. de la Ley N. 28091.
30. En la medida en que, en este caso, se ha acreditado que el Ministerio de Relaciones Exteriores ha vulnerado los derechos a la promocin en el empleo y a la igualdad de los demandantes, corresponde, de conformidad con el artculo 56. del Cdigo Procesal Constitucional, ordenar a dicha entidad que asuma los costos procesales, los cuales debern ser liquidados en la etapa de ejecucin de la presente sentencia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, NULA para los demandantes la Resolucin Ministerial N. 028-2008-RE, en tanto los declara no aptos para el proceso de ascensos del ao 2007.
2. Ordenar que el Ministerio de Relaciones Exteriores, en el plazo de 30 das, cumpla con evaluar nuevamente a los demandantes para efectos de promoverlos a la categora de Ministro sin que les exija los requisitos de ascenso previstos en el artculo 37. de la Ley N. 28091, bajo apercibimiento de que el juez de ejecucin imponga las medidas coercitivas previstas en el artculo 22. del Cdigo Procesal Constitucional, con el abono de los costos procesales.
Publquese y notifquese.
SS.
MESA RAMREZ BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ
EXP. N. 0025-2004-AI/TC MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a 2 de agosto de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Accin de inconstitucionalidad interpuesta por el Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima, seor scar Luis Castaeda Lossio, contra la Ordenanza Municipal N. 000011, de fecha 28 de agosto de 2003, emitida por la Municipalidad Provincial de Huarochir del departamento de Lima.
ANTECEDENTES
Con fecha 14 de abril de 2004, el recurrente interpone accin de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Municipal N. 000011, publicada en el diario oficial El Peruano el 6 de setiembre de 2003, emitida por la Municipalidad Provincial de Huarochir, alegando que ella es contraria al orden competencial establecido por la Constitucin. Afirma que mediante dicha ordenanza la Municipalidad de Huarochir ratifica en todos sus extremos el ordenamiento territorial del distrito de Santo Domingo de los Olleros de la provincia de Huarochir, aprobado por Acuerdo de Concejo N. 009-2000- MDSDLO, del 21 de diciembre de 2000, y ratificado por Ordenanza Municipal N. 004-2003-MDSDLO, del 31 de mayo de 2003; y tambin el ordenamiento territorial del distrito de San Antonio de la provincia de Huarochir, aprobado por Acuerdo de Concejo N. 007- 2003-MDSA, del 15 de agosto de 2003, ratificado por Ordenanza Municipal N. 07-2003-MDSA, del 15 de agosto de 2003; agregando que en virtud de la cuestionada ordenanza la municipalidad demandada ha graficado en la cartografa de la provincia de Lima la delimitacin aprobada, incorporando a su jurisdiccin territorios de la provincia de Lima, tales como los distritos de Carabayllo, San Juan de Lurigancho, Lurn, Pachacmac, Punta Hermosa, Punta Negra, San Bartolo y otros de menor rea, evidencindose con ello que la emplazada pretende limitar la demarcacin territorial de sus distritos recortando la jurisdiccin de los mencionados distritos de la provincia de Lima.
De otro lado, sostiene que el Concejo de la Municipalidad Distrital de Lurn, mediante el Acuerdo de Concejo N. 103-2003-/ML, rechaz y desconoci la cuestionada ordenanza; que la Municipalidad de Santa Rosa de Quives declar inaplicable en la jurisdiccin de la provincia de Canta el artculo 2 de la misma ordenanza, y que la Municipalidad Distrital de Pachacmac resolvi censurarla y desconocerla; aadiendo que la Municipalidad Distrital de LuriganchoChosica le solicit interponer las acciones judiciales contra la Ordenanza N. 00001; que el Instituto de Planificacin de la Municipalidad Metropolitana de Lima emiti un informe indicando que la citada ordenanza era inconstitucional, porque vulneraba lo dispuesto por la Constitucin en materia de demarcacin territorial, y que no cumpla el procedimiento regulado en la Ley de Demarcacin y Organizacin Territorial, y su Reglamento. Por ltimo, aduce que del artculo 102, inciso 7) de la Constitucin Poltica del Estado se desprende que es competencia exclusiva del Poder Ejecutivo el proceso de demarcacin territorial, y que su aprobacin corresponde al Congreso. Asimismo, argumenta que si bien el artculo 79 de la Ley Orgnica de Municipalidades seala que es funcin de las municipalidades provinciales pronunciarse sobre las acciones de demarcacin territorial en la provincia, ello no las faculta para realizar actos de fijacin, modificacin o recorte de lmites territoriales o provinciales.
El Procurador Pblico de la Municipalidad Provincial de Huarochir Matucana contesta la demanda sealando que es falso que su representada haya expedido, en forma temeraria, la Ordenanza Municipal N. 000011, ni que haya incorporado a la jurisdiccin de Huarochir territorios de la provincia de Lima, pues esta ordenanza es conforme al artculo 191 de la Constitucin, al inciso 1.3) del artculo 79 y a los artculos 39 y 40 de la Ley Orgnica de Municipalidades; agregando que ella se ha limitado a dar un trmite regular a los Acuerdos de Concejo N. 009-2000-MDSDLO, de fecha 21 de diciembre de 2000, de la Municipalidad Distrital de Santo Domingo de Olleros, y al Acuerdo de Concejo N. 008-2003-AL/MASA, de fecha 15 de agosto de 2003, de la Municipalidad Distrital de San Antonio, distritos que pertenecen a la provincia de Huarochir; que los acuerdos, a su vez, aprobaron el plano perimtrico y la memoria descriptiva de su territorio segn los lmites de las comunidades campesinas que integran dichos distritos y que, consecuentemente, la Ordenanza Municipal N. 000011 ha sido emitida sin haber transgredido normas legales y sin haberse introducido en jurisdicciones que no son de su competencia.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que se declare inconstitucional la Ordenanza Municipal N. 000011, expedida por la Municipalidad Provincial de Huarochir, publicada en el diario oficial El Peruano el 6 de setiembre de 2003, mediante la cual se ratifica, en todos sus extremos, el ordenamiento territorial del distrito de Santo Domingo de los Olleros de la provincia de Huarochir y del distrito de San Antonio de la misma provincia.
2. En concreto, el vicio denunciado sobre la Ordenanza Municipal impugnada es que ella no es competente para demarcar territorialmente sus provincias si es que estas comprometen el mbito territorial de otras, como las de Lima y Canta, sino el Congreso de la Repblica, mediante ley, a propuesta del Poder Ejecutivo, conforme al artculo 102, inciso 7) de la Constitucin.
3. Sobre el particular, este Tribunal ha dejado sentado que la declaracin de inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de ley puede deberse a la infraccin de los lmites competenciales previstos por la Constitucin. En la STC 0017-2003-AI/TC sostuvo que dicho vicio poda asumir la siguiente tipologa:
a. Objetivo: cuando la Constitucin establece que una determinada fuente es apta o no para regular ciertas materias; esto es, cuando establece una reserva de competencia a favor de una fuente, de modo tal que una ley o norma con rango de ley sera invlida si es que esta regulase una materia que la Constitucin reservara a otra fuente.
b. Subjetivo: cuando la Constitucin establece que un determinado rgano es competente para expedir una fuente o ejercer una competencia.
4. En ese sentido, este Tribunal considera que los artculos 1 y 2 de la Ordenanza Municipal N. 000011 son inconstitucionales, pues, so pretexto de pronunciarse respecto de las acciones de demarcacin territorial en la Provincia, se ha comprometido el mbito territorial de otras provincias del departamento de Lima y, en particular, de las provincias de Canta y de Lima.
De conformidad con el artculo 102, inciso 7), de la Constitucin, la demarcacin territorial, que al final de cuentas es lo que ha realizado la Municipalidad Provincial de Huarochir, es una atribucin del Congreso de la Repblica, la cual solo puede establecerse en virtud de una ley ordinaria, a propuesta del Poder Ejecutivo.
Por tanto, y dado que los siguientes artculos de la misma Ordenanza Municipal N. 000011 tienen relacin con los dos primeros, por conexin, tambin deben declararse inconstitucionales.
5. Finalmente, en vista del serio problema que se ha suscitado en torno a la delimitacin territorial de los lmites entre las provincias de Huarochir, Canta y Lima, este Tribunal, en ejercicio de su funcin pacificadora, exhorta al Poder Ejecutivo y al Congreso de la Repblica a poner fin a dichas controversias, ejerciendo sus competencias de acuerdo con la Constitucin.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar INCONSTITUCIONAL la Ordenanza Municipal N. 000011, publicada el 6 de setiembre de 2003, expedida por la Municipalidad Provincial de Huarochir. 2. Exhorta a las autoridades competentes y a los poderes del Estado involucrados a asumir las funciones que, conforme al artculo 102, inciso 7, de la Constitucin Poltica del Per y a las normas de desarrollo, les corresponde en materia de delimitacin territorial, especialmente por lo que respecta a la controversia suscitada en relacin con los lmites entre las provincias de Huarochir, Canta y Lima.
Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Comentada y con jurisprudencia. 2017