As Geraes dos Direitos e as Novas Tendncias

AS GERAES DOS DIREITOS E AS NOVAS TENDNCIAS

I. INTRODUO

interessante analisar, em retrospectiva, o homem
civilizado, a partir do momento em que se organizou em sociedade e
estabeleceu uma ordem jurdica para a sua existncia, criando regras
cogentes como nica forma possvel de preservar a vida.
A exposio que fao vem a propsito das mais ldimas
preocupaes dos analistas jurdicos e polticos, com especial destaque
rea jurdica, cujos profissionais so os ltimos a perceberem e
absorverem as mudanas da sociedade, exatamente por trabalharem com
o direito posto.
Sob esta tica, em rememorar histrico, interessante
observar a velocidade da superao dos valores estabelecidos como
dogmas, impondo o precoce envelhecimento dos conceitos tico-jurdicos.
Basta lembrar a amargura que abateu a elite intelectual
da minha gerao, ao viver os grandes momentos polticos das dcadas
de 60 e 70, que saudaram, na metade da dcada de 80, o triunfo da
poltica democrtica, como o fim da histria do homem.
Acreditou-se no esgotamento das formas autoritrias de
governo e apostou-se na democracia liberal como porto seguro. Dali para
frente, pensaram, seria o aperfeioamento das instituies democrticas.
Pouco durou a euforia. As fraturas e os fragmentos
provocados pela globalizao fizeram nascer a democracia poltica e, por
conseguinte, as mazelas com as quais est o mundo a lutar: excluso
social, relativismo cultural, proliferao descontrolada de armas nucleares,
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atuao de grupos terroristas e o preocupante rumo da cincia da vida (a
biotecnologia e a gentica), aoitada pelos grupos econmicos que, ao
tempo, financiam e propiciam os avanos movidos pela ganncia do lucro.
Portanto, a histria do homem no acabou. Estamos
apenas deixando para trs uma era, uma gerao, e imperceptivelmente j
entramos em uma nova fase, na qual devemos nos organizar para
enfrentar os novos desafios que surgiro.
Da a importncia da retrospectiva histrica, para bem
interpretarmos o presente e, com ele, sedimentarmos as bases para o
futuro.
II. DIREITOS NATURAIS (1 GERAO)

A histria do homem civilizado, ser gregrio e social,
parte da era dos chamados direitos naturais, poucos e essenciais, tais
como direito vida, sobrevivncia, propriedade e liberdade.
No h defesa possvel, se o Direito Natural violado
pelo Estado, a no ser pela resistncia, quando o sdito rebela-se contra a
supremacia do soberano que no respeita os direitos indispensveis
sobrevivncia, resistindo e pressionando a ordem constituda pelo
Prncipe.
Nesse diapaso, no estgio de conscincia de que os
direitos so conquistados e no outorgados, parte o homem, com
resistncia e presso, para ampliar os direitos fundamentais,
ultrapassando a esfera do natural, para chegar aos direitos polticos.
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III. DIREITOS POLTICOS (2 GERAO)

Nesta fase imprescindvel o estabelecimento de ordem
nas relaes entre governantes e governados, dominantes e dominados,
prncipe e povo, soberano e sditos, Estado e cidados.
A era dos direitos polticos tem incio com a Revoluo
Francesa e com a aprovao, em 26 de agosto de 1789, da primeira
Declarao dos Direitos do Homem.
A marca registrada dessa era est na conscincia da
imperiosa necessidade de se estabelecerem limites ao superpoder do
Estado. Da a preocupao com a garantia da liberdade pessoal: ningum
pode ser acusado, preso ou detido, seno nos casos determinados em lei.
Esse cuidado, no entanto, no foi capaz de frear a
tendncia de, partindo-se do individualismo jurdico, chegar-se aos estados
totalitrios que, acelerando o processo de evoluo do Direito,
inauguraram uma terceira gerao.
O individualismo jurdico demonstrou claramente a sua
disfuno, porque passou a traduzir os interesses de uma classe
determinada, deixando margem um grupo de pessoas desiguais.
A Revoluo Industrial deixou s claras o desamparo
das mulheres, das crianas e dos idosos.
O amadurecimento de novas exigncias ou de novos
valores, tais como o bem-estar, a eqidade real e no apenas formal, e o
interesse na manuteno de uma igualdade que transcende a fronteira do
Estado, fez explodir uma nova era.
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IV. DIREITOS SOCIAIS (3 GERAO)

Tm incio com uma viso ainda individual: a igualdade
real de cada um, merecedora de proteo do Estado - direito educao,
ao pleno emprego, segurana etc.
Em um segundo momento, passa-se a visualizar o
homem integrado em um grupo.
Da preocupao com o indivduo, passou-se, ento, a
proteger indivduos identificados por laos comuns, famlia, minorias
tnicas, religiosas etc.
Surge um interessante fenmeno, provocado
principalmente pela tragdia do nazismo, cujo ponto de partida foi o
Tribunal de Nuremberg: um direito supranacional, sob o consenso de que,
em foro internacional, deve-se discutir muitas questes ligadas aos direitos
fundamentais.
a terceira fase dos direitos sociais, voltada para a
comunidade internacional, cujo problema maior o de fornecer garantias
vlidas e eficcia para os direitos fundamentais, ao tempo em que se
empenha para aperfeio-los continuamente, de modo a no deix-los
engessados em frmulas solenes e vazias.
Surgem os entes quase pblicos, representados por
segmentos no governamentais da sociedade civil organizada, as ONGs,
incumbidas de lutar por interesses coletivos e difusos, direitos estes que
dificilmente poderiam merecer a tutela estatal, por ausncia de
representao poltica adequada e em face da excessiva exposio
daquele indivduo que decidia enfrentar o Estado.
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Forjamos a nossa Carta Poltica, a Constituio
Cidad, sob a gide dos direitos de terceira gerao, com o que de mais
moderno tinha o mundo em termos de viso jurdico-institucional, ao
trmino da Guerra Fria.
De l para c, entretanto, o mundo mudou radicalmente.
Caiu o muro de Berlim e, com ele, toda a poltica
comunista do Leste Europeu.
A economia mundial se realinha para enfrentar os
grandes grupos econmicos e aptridas.
As ameaas estabilidade nacional no mais vm dos
pases vizinhos mas de grupos econmicos sem nacionalidade, fronteira
ou ideologia, que varrem o mundo com a velocidade proporcionada pelos
novos meios de comunicao.
Chega, ento, a hora de comporem-se os Estados em
blocos, cedendo s exigncias da cultura nacional para, fortalecidos pela
unio, enfrentarem a ganncia pelo lucro rpido e fcil, dentro de uma
poltica que sugere o novo laissez faire, laissez passer: o neoliberalismo.
Dentro deste quadro, passados mais de dez anos da
reestruturao do Estado Brasileiro pela Constituio Federal de 1988,
temos um modelo j superado.
O mundo parece estar bem menor e a velocidade da
mudana no Planeta teve como conseqncia o rpido envelhecimento da
capacidade de ordenar a sociedade, afora os gravssimos problemas
scio-econmicos, soterrando o sonho de um Estado do bem-estar
social.
Sem condies de ver implementadas as polticas
sociais e ambientalistas propostas constitucionalmente, sem poder
fortalecer e proteger os grupos minoritrios, surge como complicador a
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excluso social provocada pelo apartheid econmico: os desempregados,
os subempregados e a economia marginal ou informal.
Estes so os reais problemas do mundo atual,
especialmente dos pases como o Brasil, que enfrentam as mazelas da
globalizao sem ter tido tempo de cumprir seus compromissos sociais.
V. DIREITOS DA ERA DIGITAL (4 GERAO)

As descobertas cientficas e os avanos tecnolgicos
praticamente colocam o mundo em perplexidade com os valores sociais e
ticos das trs geraes de direito at aqui delineadas.
As exigncias sociais chegaram a um nvel de
sofisticao tal que o regramento da vida do indivduo e da sociedade na
qual ele se insere tornou-se insuficiente, sendo necessrio ordenar, regrar
e disciplinar o espao fsico e o meio ambiente. Assim, a preocupao
apresentada no mais pela vida, mas pela qualidade de vida.
A taxa de mortalidade diminui e a longevidade se
estende medida que avana a cincia, fazendo com que o homem tenha
praticamente o poder sobre a vida, determinando o nascimento e a morte.
A biodiversidade, como variedade de formas de vida
existentes no planeta, est provocando diversos debates, haja vista que se
tornou possvel alterar no-somente a constituio do ser vivo, mas
tambm o equilbrio ecolgico.
A transformao do cdigo gentico de plantas, animais
ou microorganismos por meio da engenharia j uma realidade.
Mediante um comando qumico na cadeia gentica,
possvel obter um organismo modificado, de melhor resistncia e adaptado
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s reais necessidades do homem, como tambm possvel que se faa a
reproduo de espcies a partir de clulas outras, que no os gametas, o
que d origem a espcimes idnticas, os chamados clones.
Esse poder cientfico do homem e a rapidez das
descobertas biolgicas alcanada pela biotecnologia levam a uma grande
questo: qual o comportamento a ser adotado pelos profissionais das
diversas reas, ao enfrentarem os desafios decorrentes dessa evoluo?
Como tratar questes extremamente polmicas, dentro de um universo de
valores ainda envelhecidos? Qual ser o limite para a vida e para a morte?
VI. NOVAS TENDNCIAS

Dentro desse quadro, na perspectiva da sociedade
brasileira, traaram os Professores Jos Eduardo Faria e Campilongo as
novas tendncias da vida jurdica nacional.
A primeira mudana far-se- no Direito Processual para
atender s novas solicitaes, preconizando-se para tanto:
reduo do nmero de recursos;
adoo abundante do princpio da oralidade;
finalizao do processo nas instncias inferiores;
adoo de smulas vinculantes;
transformao dos tribunais de cpula em cortes
constitucionais; e
atos de comunicao processual por meios
modernizados;
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Reduo da coercibilidade do direito positivo, pelos
processos de desregulamentao, deslegalizao e
desconstitucionalizao.
Incentivam-se as negociaes, os entendimentos e as
solues especficas para cada situao, com grande flexibilidade,
pautados em uma nova racionalidade, com renncia de supremacia e
universalidade, dando nfase e preponderncia para as decises
articuladas e prevenidoras de conflitos;
o retorno privatizao do Direito, aps a expanso
do Direito Pblico e das constituies dirigentes. Temos uma volta ao
Direito Civil, em razo da nfase livre negociao, com modernos
contratos firmados a distncia, sem a documentao tradicional, porque
forjados via internet so os chamados contratos desmaterializados.
A tutela governamental substituda pela livre
negociao, com expanso das relaes contratuais em redes de
empresas e cadeias produtivas.
Surge, em conseqncia, neste final de sculo, um
Direito Civil novo, forjado na dinmica da transnacionalizao dos
mercados e concentrao de capitais.
No Brasil temos, como exemplo, as privatizaes de
setores bsicos da economia, criando o Estado, nesta fase transacional,
as chamadas agncias reguladoras.
Aumenta o nmero de contratos a termo, subcontratos,
trabalho em domiclio, e surgem novas formas de remunerao, com base
na produtividade, exercidas as tarefas por microempresrios, deixando-se
livre a negociao, sem a preocupao de proteger o hipossuficiente.
Destaca-se a importncia assumida pelo Direito
Internacional Pblico, que passa a ser progressivamente relativizado ou
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at mesmo desfigurado, na medida em que os acordos, as convenes e
os tratados vo inserindo dispositivos de natureza privada, com vista a
atender s leis de mercado, pela transnacionalizao das avenas.
Expande-se o Direito Comunitrio, com o surgimento de
zonas de preferncia tarifria, zonas de livre comrcio, unio aduaneira e
unio monetria, bases para o surgimento de mercados comuns.
Temos a regresso dos direitos sociais, nascidos contra
o Estado para barrar a sua arbitrria interferncia.
As aes coletivas vo perdendo a razo de existir, pela
ineficincia quanto exeqibilidade das decises nela proferidas. H uma
tendncia para o enfraquecimento dos Direitos Humanos, diante do
enxugamento do Estado-Nao.
Transforma-se o Direito Penal, seja pela expanso do
crime organizado, terrorismo, contrabando, lavagem de dinheiro, fraudes
financeiras e migraes ilegais, cometidas por meio de infovias, em
portentosas redes de transgresso.
Rompe-se, assim, com o princpio da territorialidade, as
normas probatrias, o prprio conceito de sujeito ativo.
Vivenciando as tendncias listadas, duas importantes
questes no podem ser ignoradas por estarem interligadas.
A primeira diz respeito ao alcance das competncias do
Judicirio, em uma sociedade complexa, com instituies polticas
representativas.
A segunda est na avaliao das tendncias do Poder
Judicirio nos julgamentos dos processos de interesse para o poder
pblico, como parte.
Na lio do Professor Jos Eduardo Faria, em uma
sociedade complexa temos sistemas especializados, com atuao
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autnoma, exercendo funes especficas. Todo sistema atua com
valores, lgicas, tcnicas, procedimentos e linguagem adequados.
No Sistema Poltico, o valor a representatividade,
enquanto a lgica o sufrgio, cujo procedimento o da maioria, em
linguagem sempre voltada para a legitimidade.
Por seu turno, o Sistema Econmico tem como valor
maior a eficincia, como lgica a produtividade obtida pelo procedimento,
que a alocao de recursos, expresso na linguagem da acumulao.
Por fim, o Sistema Jurdico tem como valor bsico a
segurana jurdica, cuja lgica a legalidade, expressa por um
procedimento formal, em linguagem que pode ser traduzida no binmio
dado A deve ser B.
Os elementos prprios de cada sistema no podem
sofrer superposio de lgicas, confuso de procedimentos, poluio de
linguagem ou corrupo de valores.
Por exemplo, no pode o Judicirio exercer o seu mister
tomando como valor a eficincia de recursos, porque o seu valor bsico
a segurana jurdica ou a coerncia sistmica, logicizada pela legalidade.
Todas as vezes que a Justia incorpora elementos
estranhos sua lgica legalidade , temos um esvaziamento das
garantias, dos direitos fundamentais e da liberdade, e o sistema jurdico
entra em crise.
Nesta tica, o Poder Judicirio, epicentro do Sistema
Jurdico, deve exercer trs funes bsicas, concebidas para uma
sociedade estvel, com normas padronizadas, claras e hierarquizadas:
funo instrumental, pela qual so dirimidos os conflitos; funo poltica,
atravs da qual exercido o controle social; e, por fim, uma funo
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simblica, com a qual socializam-se as expectativas quanto interpretao
das leis.
Dentro desse entendimento, em traduo prtica,
podemos exemplificar, como o fez o prprio Professor Jos Eduardo Faria,
dizendo que, historicamente, o Judicirio foi concebido no Brasil para
preservar a propriedade privada, inserido este como um direito individual,
digno de proteo at mesmo contra o Estado, o fiador da ordem jurdica.
Contudo, em um segundo momento, o Judicirio passou
a implementar direitos sociais, com propsitos compensatrios e
distributivos. Enfim, vai o Judicirio direcionando-se de acordo com o
modelo poltico traado pelo conjunto sistmico: poltico, econmico e
jurdico.
A globalizao e os avanos tecnolgicos diminuram
distncias, aceleraram o tempo, dinamizaram a vida, mobilizando os
capitais em tal velocidade que resultou na impossibilidade de
acompanhamento pela nossa compreenso, disciplinada para um tempo e
um espao que se tornou inadequado.
O mundo inteiro ressente-se com o fenmeno, eis que
as normas jurdicas vm perdendo, gradativamente, a capacidade de
ordenar e moldar a sociedade.
O reflexo imediato desse descompasso est no Poder
Judicirio, desguarnecido dos padres que constituem a sua lgica e a sua
fora: a efetividade da lei, aplicada ao caso concreto.
Os mecanismos processuais de controle dos conflitos
no mais conseguem exercer o papel de absorver tenses, dirimir
conflitos, administrar disputas e neutralizar a violncia.
O fenmeno atinge a todos: pases da common law, que
adotam para o Judicirio o sistema de precedentes, como tambm naes
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que, como o Brasil, pautam-se no sistema da legalidade ou da segurana
jurdica, a civil law.
As instituies judiciais parecem minsculas para
enfrentar a nova onda de demandas e, pela lentido e ineficincia, vo
perdendo parte da jurisdio. Afinal, o tempo do Judicirio tornou-se
incompatvel com a velocidade da vida.
As mais significativas conquistas da sociedade
civilizada, obtidas, durante sculos, com sangue, lgrimas e sacrifcios
pessoais enormes, como o devido processo legal, o contraditrio e a
ampla defesa, parecem atrapalhar a produo do direito pretoriano, pelo
tempo que demandam na obteno do resultado.
Vem o Judicirio perdendo a batalha para o tempo, e os
tribunais esto sendo substitudos por novos mecanismos de controle,
forjados em espaos infra e supra-estatais.
So preocupantes os controles infra-estatais, tais como
milcias protetoras de grupos e reas, justiceiros comunitrios, grupos
organizados para a realizao de delitos.
Tambm encontra a sociedade acalento nas solues
alternativas de conflito: os rgos que do assistncia aos consumidores,
o juzo arbitral, a mediao ou as estruturas jurisdicionais menos
complexas, como os juizados especiais.
VII. O PAPEL DA TICA E DA MORAL

Quando se fala nas tendncias dos direitos de quarta
gerao, temos de, necessariamente, enfocar a questo da tica e da
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moralidade como princpios norteadores da vida em sociedade, at por
uma questo de sobrevivncia.
E isto ocorre porque as cifras espetaculares que medem
o desenvolvimento tecnolgico do homem servem tambm para mascarar
uma desigualdade gritante entre os que tm acesso s invenes
tecnolgicas e os que no tm. Da ter dito o Professor Newton Santos,
com sabedoria, que no basta ter a sociedade uma estrutura normativa
moderna e prdiga na outorga de direitos.
imperioso que se conduza a sociedade a um patamar
de cidadania, dando a ela condies de acesso aos direitos outorgados.
Ora, na medida em que o Estado deixa livre a
contratao, que segue as regras de mercado, preciso que se tenham
presentes as regras ticas de responsabilidade, a fim de que no se volte
s iniqidades j vividas na poca do lassez fair lassez pass.
O Cdigo de Defesa do Consumidor diploma
legislativo que j se amolda aos novos postulados, inscritos como
princpios ticos, tais como, boa-f, lealdade, cooperao, equilbrio e
harmonia das relaes.
Temos, j na atualidade, o incio de uma nova tendncia
legislativa, em que a preocupao maior com a harmonia das relaes.