MDULO TEORIA GERAL DO ESTADO E DIREITO CONSTITUCIONAL
Data: 14/03/2014 Professor: Alexandre de Moraes
Material pr-aula
a. Tema
Direitos e Garantias Fundamentais na Constituio de 1988
b. Noes Gerais
Segundo Alexandre de Moraes:
Na viso ocidental de democracia, governo pelo povo e limitao de poder esto indissoluvelmente combinados. O povo escolhe seus representantes, que, agindo coo mandatrios, decidem os destinos da nao. O poder delegado pelo povo a seus representantes, porm, no absoluto, conhecendo vrias limitaes, inclusive com a previso de direitos e garantias individuais e coletivas, do cidado relativamente aos demais cidados e ao prprio Estado. Assim, os direitos fundamentais cumprem, no dizer de Canotilho, funo de direitos de defesa dos cidados sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurdico-objectivo, normas de competncia negativa para os poderes pblicos, proibindo fundamentalmente as ingerncias destes na esfera jurdica individual; (2) implicam, num plano jurdico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdades positivas) e de exigir omisses dos poderes pblicos, de forma a evitar agresses lesivas por parte dos mesmos (liberdades negativas) (MORAES p. 59).
Acrescenta Pedro Lenza que a Constituio de 1988 em seu ttulo II, classifica o gnero direitos e garantias fundamentais em importantes grupos, a saber: direitos e deveres individuais e coletivos; direitos sociais; direito de nacionalidade; direitos polticos; partidos polticos. (LENZA p. 1027).
Desdobramentos do tema: Dimenses ou geraes dos direitos fundamentais.
c. Legislao e Smulas
- Constituio Federal Ttulo II.
- Smula Vinculante n 11 (algemas) - com seus precedentes RHC 56465, HC 71195 e HC 89952.
- Smula Vinculante n 13 (nepotismo) - com seus precedentes ADI 1521 MC, MS 23780, ADC 12 MC, ADC 12 e RE 579951.
- Smula Vinculante n 25 (depositrio infiel) - com seus precedentes RE 562051, RE 349703, RE 466343, HC 87585, HC 95967, HC 91950, HC 93435, HC 96687 MC, HC 96582, HC 90172, HC 95170 MC.
d. Julgados e/ou Informativos (ntegra dos respectivos acrdos em: http://stf.jus.br/portal/inteiroTeor/pesquisarInteiroTeor.asp.
Programa Universidade para Todos (PROUNI). Aes afirmativas do Estado. Cumprimento do princpio constitucional da isonomia. (...) A educao, notadamente a escolar ou formal, direito social que a todos deve alcanar. Por isso mesmo, dever do Estado e uma de suas polticas pblicas de primeirssima prioridade. A Lei 11.096/2005 no laborou no campo material reservado lei complementar. Tratou, to somente, de erigir um critrio objetivo de contabilidade compensatria da aplicao financeira em gratuidade por parte das instituies educacionais. Critrio que, se atendido, possibilita o gozo integral da iseno quanto aos impostos e contribuies mencionados no art. 8 do texto impugnado. No h outro modo de concretizar o valor constitucional da igualdade seno pelo decidido combate aos fatores reais de desigualdade. O desvalor da desigualdade a proceder e justificar a imposio do valor da igualdade. A imperiosa luta contra as relaes desigualitrias muito raro se d pela via do descenso ou do rebaixamento puro e simples dos sujeitos favorecidos. Geralmente se verifica pela ascenso das pessoas at ento sob a hegemonia de outras. Que para tal viagem de verticalidade so compensadas com esse ou aquele fator de supremacia formal. No toda superioridade juridicamente conferida que implica negao ao princpio da igualdade. O tpico da lei fazer distines. Diferenciaes. Desigualaes. E fazer desigualaes para contrabater renitentes desigualaes. A lei existe para, diante dessa ou daquela desigualao que se
revele densamente perturbadora da harmonia ou do equilbrio social, impor uma outra desigualao compensatria. A lei como instrumento de reequilbrio social. Toda a axiologia constitucional tutelar de segmentos sociais brasileiros historicamente desfavorecidos, culturalmente sacrificados e at perseguidos, como, verbi gratia, o segmento dos negros e dos ndios. No por coincidncia os que mais se alocam nos patamares patrimonialmente inferiores da pirmide social. A desigualao em favor dos estudantes que cursaram o ensino mdio em escolas pblicas e os egressos de escolas privadas que hajam sido contemplados com bolsa integral no ofende a Constituio ptria, porquanto se trata de um descrmen que acompanha a toada da compensao de uma anterior e factual inferioridade (ciclos cumulativos de desvantagens competitivas). Com o que se homenageia a insupervel mxima aristotlica de que a verdadeira igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, mxima que Ruy Barbosa interpretou como o ideal de tratar igualmente os iguais, porm na medida em que se igualem; e tratar desigualmente os desiguais, tambm na medida em que se desigualem." (ADI 3.330, rel. min. Ayres Britto, julgamento em 3-5-2012, Plenrio, DJE de 22-3-2013.)
Controle e constitucionalidade das leis penais. Mandatos constitucionais de criminalizao: A Constituio de 1988 contm um significativo elenco de normas que, em princpio, no outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalizao de condutas (CF, art. 5, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7, X; art. 227, 4). Em todas essas normas possvel identificar um mandato de criminalizao expresso, tendo em vista os vens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais no podem ser considerados apenas como proibies de interveno (Eingriffsverbote), expressando tambm um postulado de proteo (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam no apenas uma proibio do excesso (bermassverbote), como tambm podem ser traduzidos como proibies de proteo insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalizao, portanto, impem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observncia do princpio da proporcionalidade como proibio de excesso e como proibio de proteo insuficiente. (HC 104.410, Rel. Min. Gilmar Mendes,
julgamento em 6-3-2012, Segunda Turma, DJE de 27-3- 2012.)
Proibio de discriminao das pessoas em razo do sexo, seja no plano da dicotomia homem/mulher (gnero), seja no plano da orientao sexual de cada qual deles. A proibio do preconceito como captulo do constitucionalismo fraternal. Homenagem ao pluralismo como valor scio-poltico-cultural. Liberdade para dispor da prpria sexualidade, inserida na categoria dos direitos fundamentais do indivduo, expresso que da autonomia de vontade. Direito intimidade e vida privada. Clusula ptrea. O sexo das pessoas, salvo disposio constitucional expressa ou implcita em sentido contrrio, no se presta como fator de desigualao jurdica. Proibio de preconceito, luz do inciso IV do art. 3 da CF, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de promover o bem de todos. Silncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivduos como saque da kelseniana norma geral negativa, segundo a qual o que no estiver juridicamente proibido, ou obrigado, est juridicamente permitido. Reconhecimento do direito preferncia sexual como direta emanao do princpio da dignidade da pessoa humana: direito a autoestima no mais elevado ponto da conscincia do indivduo. Direito busca da felicidade. Salto normativo da proibio do preconceito para a proclamao do direito liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Emprico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Clusula ptrea. (...) Ante a possibilidade de interpretao em sentido preconceituoso ou discriminatrio do art. 1.723 do CC, no resolvel luz dele prprio, faz-se necessria a utilizao da tcnica de interpretao conforme Constituio. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como famlia. Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequncias da unio estvel heteroafetiva. (ADI 4.277 e ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 5-5-2011, Plenrio, DJE de 14-10-2011.) No mesmo sentido: RE 687.432-AgR, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 18-9-2012, Primeira Turma, DJE de 2-10-2012; RE 477.554-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-8-2011,Segunda Turma, DJE de 26-8-2011.
O Plenrio julgou procedente ao declaratria, ajuizada pelo presidente da Repblica, para assentar a constitucionalidade dos arts. 1, 33 e 41 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). (...) No mrito, rememorou-se posicionamento da Corte que, ao julgar o HC 106.212/MS (DJE de 13-6-2011), declarara a constitucionalidade do art. 41 da Lei Maria da Penha (...). Reiterou-se a ideia de que a aludida lei viera balha para conferir efetividade ao art. 226, 8, da CF. Consignou-se que o dispositivo legal em comento coadunar- se-ia com o princpio da igualdade e atenderia ordem jurdico-constitucional, no que concerne ao necessrio combate ao desprezo s famlias, considerada a mulher como sua clula bsica. Aplicou-se o mesmo raciocnio ao afirmar- se a constitucionalidade do art. 1 da aludida lei (...). Asseverou-se que, ao criar mecanismos especficos para coibir e prevenir a violncia domstica contra a mulher e estabelecer medidas especiais de proteo, assistncia e punio, tomando como base o gnero da vtima, o legislador teria utilizado meio adequado e necessrio para fomentar o fim traado pelo referido preceito constitucional. Aduziu-se no ser desproporcional ou ilegtimo o uso do sexo como critrio de diferenciao, visto que a mulher seria eminentemente vulnervel no tocante a constrangimentos fsicos, morais e psicolgicos sofridos em mbito privado. Frisou-se que, na seara internacional, a Lei Maria da Penha seria harmnica com o que disposto no art. 7, item c, da Conveno de Belm do Par (...) e com outros tratados ratificados pelo pas. Sob o enfoque constitucional, consignou-se que a norma seria corolrio da incidncia do princpio da proibio de proteo insuficiente dos direitos fundamentais. Sublinhou-se que a lei em comento representaria movimento legislativo claro no sentido de assegurar s mulheres agredidas o acesso efetivo reparao, proteo e justia. Discorreu-se que, com o objetivo de proteger direitos fundamentais, luz do princpio da igualdade, o legislador editara microssistemas prprios, a fim de conferir tratamento distinto e proteo especial a outros sujeitos de direito em situao de hipossuficincia, como o Estatuto do Idoso e o da Criana e do Adolescente (ECA)." (ADC 19, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 9- 2-2012, Plenrio, Informativo 654.)
Concurso pblico da Polcia Militar. Teste de esforo fsico por faixa etria: exigncia desarrazoada, no caso. Ofensa aos
princpios da igualdade e legalidade. O STF entende que a restrio da admisso a cargos pblicos a partir da idade somente se justifica se previsto em lei e quando situaes concretas exigem um limite razovel, tendo em conta o grau de esforo a ser desenvolvido pelo ocupante do cargo ou funo. No caso, se mostra desarrazoada a exigncia de teste de esforo fsico com critrios diferenciados em razo da faixa etria. (RE 523.737-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 22-6-2010, Segunda Turma, DJE de 6-8- 2010.)
ADPF 54 Aborto do feto anencfalo http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=4843 00
ADPF 130 Liberdade de Imprensa http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=6054 11
ADPF 132 e ADI 4277 Igualdade e unio estvel homoafetiva. http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=6286 33
ADPF 187 Liberdade de reunio marcha da maconha. http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero =187&classe=ADPF&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M
HC 82.424-2/RS - Racismo http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=7905 2
________________. Direitos Humanos Fundamentais. 10 ed. So Paulo: Atlas, 2013 (Parte I ttulo 1 e Parte II).
________________. Supremo Tribunal Federal em Defesa dos Direitos Fundamentais. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_32/artigos/stf.htm
- SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35 ed. So Paulo: Malheiros 2011 (Segunda parte).
f. Leitura complementar
- CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4 Ed. Coimbra Portugal: Livraria Almedina (Ttulo 3).
- FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 38 ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
- MIRANDA, Pontes de. Independncia e harmonia dos poderes. In: BARROSO, Luis Roberto; CLVE, Clmerson Merlin (Organizadores). Direito constitucional. Vol 4. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
- SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado 2009.
- SILVA, Virglio Afonso. Direitos Fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2009.
- TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 11 ed. So Paulo: Saraiva 2013.