DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA

1. Funcin y Etapas de la determinacin judicial de la pena.

749. Una vez establecida la existencia de un hecho delictivo y estando vigente el
inters del Estado por castigar este hecho resulta necesario determinar la
consecuencia jurdicopenal que le corresponde al delitocometido1157. La
determinacin judicial de la pena tiene por funcin, identificar y decidir la calidad e
intensidad de las consecuencias jurdicas que corresponden aplicar al autor o partcipe
de un delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento tcnico y valorativo de
individualizacin desanciones penales1158.
Corresponde hacerlo al rgano jurisdiccional debido a que la conminacin abstracta
que tiene la pena en la ley se expresa, generalmente, en magnitudes abiertas o semi
abiertas donde slo se asigna a aqulla una extensin mnima o mxima. En el caso
de nuestra legislacin penal esa es la tcnica legislativa utilizada. Al respecto, el
sptimo fundamento jurdico del Acuerdo Plenario nmero 12008/CJ116 de las
Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, ha precisado: Con
ello se deja al Juez un arbitrio relativo que debe incidir en la tarea funcional de
individualizar, en el caso concreto, la pena aplicable al condenado. Lo cual se har en
coherencia con los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad
(artculos II, IV, V, VII yVIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal), bajo la estricta
observancia del debe constitucional de fundamentacin de las resoluciones
judiciales1159.
Cada delito tipificado en la Parte Especial del Cdigo Penal o enLeyes especiales o
accesorias a l tiene sealada, por regla general, una oms penas a partir de
extremos de duracin o realizacin mnimos omximos. En consecuencia, la
realizacin culpable y comprobadajudicialmente de un delito, conlleva la determinacin
de la pena entreambos lmites punitivos.
750. La determinacin judicial de la pena se estructura y desarrolla en basea etapas o
fases. Tradicionalmente, la doctrina y la legislacin hanidentificado en este
procedimiento dos etapas secuenciales.
En la primera etapa se deben definir los lmites de la pena o penas aplicables. Se trata
de la identificacin de la pena bsica, en cuya virtud corresponde establecer un
espacio punitivo que tiene un mnimo o lmite inicial y un mximo o lmite final. En
aquellos delitos donde slo se ha considerado en la pena conminada uno de tales
lmites, se debe de
integrar el lmite faltante en base a los que corresponden genricamente para cada
pena y que aparecen regulados en la Parte General del Cdigo Penal, al configurarse
el catlogo o precisarse las caractersticas especficas de cada pena. En tal supuesto
es de recurrir a los lmites genricos que establece el artculo 29 que trata de las
penas privativas de libertad.
751. En la segunda etapa se debe identificar la pena concreta dentro del espacio y
lmite prefijados por la pena bsica en la etapa precedente. Se realiza en funcin a la
presencia de circunstancias legalmente relevantes y que estn presentes en el caso.
Las circunstancias son factores o indicadores de carcter objetivo o subjetivo que
ayudan a la medicin de la intensidad de un delito, cuya esencia permanece intacta.
Es decir, posibilitan apreciar la mayor o menor desvaloracin de la conducta ilcita
antijuridicidad del hecho o el mayor o menor grado de reproche que cabe formular al
autor de dicha conductaculpabilidad del agente, permitiendo de este modo ponderar
el alcance cualitativo y cuantitativo de la pena que debe imponerse a su autor o
partcipe1160.
752. Si bien las circunstancias pueden ser objeto de varias clasificaciones, para el
caso que es materia del presente juzgamiento resulta pertinente aludir, solamente, a
aquellas que utilizan como criterio clasificador su naturaleza y su efectividad.
1. Por su naturaleza las circunstancias pueden ser comunes o genricas y especiales
o especficas. Son comunes o genricaslas circunstancias que seregulan en la Parte
General del Cdigo Penal y que pueden operar en ladeterminacin de la penaconcreta
de cualquier tipo de delito. En lalegislacin nacional tales circunstancias se encuentran
reunidas,principalmente, en el artculo 46 del Cdigo Penal. En cambio,
lascircunstancias especiales o especficas se regulan en la Parte Especial y
enconexin funcional slo con determinados delitos. Ese es el caso de
lascircunstancias previstas en los incisos del artculo 108 y que sirven tambinpara la
tipicidad del delito de asesinato, o de aquellas que enumera elprrafo segundo del
artculo152 que estn consideradas para el delito desecuestro.
2. Por su efectividad las circunstancias pueden ser atenuantes o agravantes.
Son atenuantes aquellas que por sealar un menor desvalor de la conductailcita
realizada o un menor reproche de culpabilidad sobre el agente de lamisma, producen
como efecto la consideracin o aplicacin de una penamenor. Son agravantes las que
por indicar un mayor desvalor delcomportamiento antijurdico ejecutado o un mayor
reproche deculpabilidad sobre su autor, generan como efecto la conminacin
oimposicin de una pena ms grave.
3. Sin embargo, es frecuente encontrar en un caso penal complejo, comoel que es
objeto de anlisis judicial, la presencia conjunta de variascircunstancias de igual o
distinta naturaleza y efectividad. La determinacinde la pena concreta en estos casos
de concurrencia de circunstancias,operativamente implica, como regla general, que no
se puede dejar deapreciar y valorar cada circunstancia concurrente. En tal virtud, i) a
mayornmero de circunstancias agravantes la posibilidad de alcanzar el
extremomximo de la pena bsica es tambin mayor; igualmente, ii) la pluralidadde
circunstancias atenuantes llevar el resultado de la cuantificacinpunitiva hacia el
extremo mnimo de la pena prevista para el delitocometido; por ltimo, iii) frente a la
existencia simultnea de circunstanciasagravantes y atenuantes, la posibilidad
cuantitativa de la pena deberreflejar un proceso de compensacin entre factores de
aumento ydisminucin de la sancin, pudiendo, de esta manera, ubicarse lapenalidad
concreta en el espacio intermedio entre los lmites inicial y finalde la pena bsica.
Sobre esta ltima opcin resulta importante lo expuestopor GONZLEZ CUSSAC:
dicha compensacin deber ajustarse a uncorrecto uso del arbitrio judicial, que
deber ser motivado en la sentencia.
[] En tales supuestos, el Tribunal est capacitado para recorrer toda laextensin de
la pena, imponindola en el grado que estime oportuno segnla compensacin
racional de unas y otras
753. La eficacia de las circunstancias concurrentes est limitada por laimposibilidad
de realizar una doble valoracin sobre un mismo indicador ofactor de agravacin o
atenuacin. La proyeccin, pues, de principiosrectores o de garantas penales como el
ne bis in idem exige, en estoscasos, que se aplique un test de compatibilidad a todas
las circunstanciasque concurren1162. Esto es, que cada circunstancia se refiera
siempre a unfactor o indicador diferente.Si las circunstancias, luego de dicho examen,
resultan compatiblesentre s, se valorarn en conjunto y se extraern de ellas los
efectoscorrespondientes que abonen a la configuracin de la pena concreta.
Encambio, si las circunstancias aluden a un mismo factor devienen enincompatibles y
deben excluirse en funcin de su especialidad. Es decir, lacircunstancia especfica
excluye a la genrica.
2. Las circunstancias genricas en el artculo 46 del Cdigo Penal:
clasificacin, caractersticas y efectividad.
754. Para el presente caso, como es obvio, slo van a considerarsecircunstancias
genricas o comunes, las cuales se encuentran sealadas demodo enunciativo en el
texto original del artculo 46 del Cdigo Penal demil novecientos noventa y uno1163.
Estas circunstancias genricas no hansido calificadas por el legislador como
agravantes o atenuantes, por lo que,segn destaca GARCA CAVERO, ser del
caso decidir si en el casoconcreto le da a dichas circunstancias especficas un peso
agravatorio oatenuatorio. Se trata de aspectos cuya relevancia penal slo
puededecidirse en un hecho particular y que, por lo tanto, el legislador no puededefinir
su direccin de valoracin1164.
En consecuencia, ser del caso, en orden a la presencia y naturalezade
lascircunstancias concurrentes, fijar razonada y razonablemente surelevancia en el
caso concreto a los efectos del aumento o disminucin dela penalidad, a fin de
establecer la pena concreta aplicable al imputado.
Desde esta perspectiva es posible, y til, agrupar las circunstanciaslegalmente
previstas en razn de su vinculacin con la gravedad del hechopunible
oconlapersonalidad del autor. Corresponden al primer grupo: i) lanaturaleza de la
accin; ii) los medios empleados; iii) la importancia de losdeberes infringidos; iv) la
extensin de dao o del peligro causados; y, v) lascircunstancias de tiempo, lugar,
modo y ocasin. Se relacionan con elsegundo grupo: i) los mviles y fines; ii) la unidad
o pluralidad de agentes; iii)la edad, educacin, costumbres, situacin econmica y
medio social; iv) la
conducta anterior y posterior al hecho; v) la reparacin espontnea quehubiera hecho
del dao; vi) la confesin sincera antes de haber sidodescubierto; y, vii) los dems
antecedentes, condiciones personales ycircunstancias que conduzcan al conocimiento
de la personalidad delinfractor. Como indica CARO CORIA, De esa forma, el art. 46
establecerados pautas genricas de tasacin de la pena, el grado de injusto y el
gradode culpabilidad1165.