LASK, Emil. Rechtsphilosophie

Rechtsphilosophie - Filosofia do direito
Emil Lask
Traduo: Jos de Resende Jnior
DOI 10.12957/dep.2013.7090

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Revista Direito e Prxis
Vol. 4, n. 7, 2013, pp. 391-429.
Rechtsphilosophie

Filosofia do direito

Emil Lask
12

O texto da Filosofia do Direito de Lask possui trs verses diferentes:

Rechtsphilosophie. In: Die Philosophie im Beginn des zwanzigsten Jahrhunderts. Festschrift
fr Kono Fischer unter Mitwirkung von B. Bauch, K. Groos, E. Lask, O. Liebmann, H. Rickert, E.
Troeltsch, W. Wundt. Herausgegeben von W. Windelband. II. Band. Heidelberg: Carl Winter's
Universittsbuchhandlung, 1905. S. 1-50.

Rechtsphilosophie. In: Die Philosophie im Beginn des zwanzigsten Jahrhunderts. Festschrift
fr Kono Fischer unter Mitwirkung von O. Liebmann, W. Wundt, Th. Lipps, B. Bauch, E. Lask,
H. Rickert, E. Troeltsch, K. Groos. Herausgegeben von W. Windelband. Zweite verbesserte
und um das Kapitel Naturphilosophie erweiterte Auflage. Heidelberg: Carl Winter's
Universittsbuchhandlung, 1907. S. 269-320.

Rechtsphilosophie. In: Emil Lask. Gesammelte Schriften Band I. Tbingen: J. C. B. Mohr (Paul
Siebeck), 1923. S. 275-331.

A verso utilizada na presente traduo a ltima, publicada postumamente em 1923 no primeiro
volume das Obras Completas de Lask. A paginao original est marcada no corpo do texto, entre
colchetes. No final do texto h uma lista de termos utilizados na traduo acompanhados de seus
equivalentes em alemo. O texto encontra-se em domnio pblico.

1
Traduo recebida em 8 de agosto de 2013 e aceita em 1 de outubro de 2013.
2
Professor de Filosofia do Direito da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Email:
zelotze@gmail.com.
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[277]
Introduo

Apesar da viva preocupao contempornea com os problemas da vida social, as mais importantes
especulaes do presente, no mbito da filosofia do direito e social, continuam mostrando apenas
uma escassa autonomia e uma forte dependncia das grandes construes sistmicas do Idealismo
Alemo. Isso pode explicar por que na exposio das modernas teorias filosficas do direito, que
de modo geral continuam conectadas com questes ltimas de uma concepo de mundo
(Weltanschauung) (Captulo primeiro), frequentemente remete-se a Kant e Hegel. No obstante
uma tal falta de originalidade em relao aos problemas fundamentais, a situao da filosofia do
direito no incio do sculo vinte no to triste assim. Pois precisamente o movimento
metodolgico, que em tempos recentes energicamente comea a se desenvolver, com um rico e
promissor futuro (Captulo segundo), obrigar a filosofia do direito a reconhecer novamente que
toda disputa acerca do mtodo das cincias culturais ultrapassa a mera metodologia e espera a sua
definitiva soluo em um sistema de valor supra emprico.

[278]
Seo I.
A Filosofia do Direito

a) O mtodo

Somente no sculo dezenove a cincia do direito adquire plena autonomia e, aparentemente,
definitiva libertao da especulao metafsica. O sculo dezenove com razo se orgulha da
emancipao das cincias culturais empricas em relao filosofia, valendo o sentido histrico
(historische Sinn) como o seu ttulo de honra; todos os importantes juristas das ltimas geraes
declaram-se partidrios da Escola Histrica; o mtodo histrico tornou-se o slogan geral da
moderna jurisprudncia. Principalmente os juristas puro-sangue (Vollblutjuristen) se
perguntam: haveria ainda uma filosofia do direito ao lado e diferente da cincia emprica do
direito? Haveria, a princpio, alguma questo legtima no direito, que a cincia jurdica no pudesse
responder? Em funo desse ceticismo o modo de ver (Anschauungsweise) da teoria histrica do
direito transforma-se facilmente num empirismo filosfico-metodolgico geral. Com isso se visa
no apenas a autonomia, mas o predomnio do mtodo emprico. Eminentes juristas como Merkel
e Bergbohm exigem no apenas uma filosofia do direito positivo, mas uma filosofia empirista,
positiva, do direito. E o que eles visam com isso desemboca em uma teoria geral do direito.
Porm, essa disciplina s geral porque ela no deixa o direito isolado, mas o incorpora num
conjunto com outros fatores culturais, como o costume, a moral, a economia; alm disso,
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enquanto cincia comparada do direito, ela busca extrair o que comum aos contextos jurdicos
de diferentes tempos e povos, [279] tratando, afinal, apenas dos conceitos mais gerais sob os quais
se fundam as disciplinas jurdicas especiais, e desconsiderando os contrastes entre estas mesmas
disciplinas. A filosofia do direito seria, portanto, apenas um ponto de confluncia de errantes
conceitos e doutrinas gerais do direito, uma parte geral ou generalssima, elaborada por induo
ou abstrao, da tolidade da cincia do direito.

Quem no se contenta com tais sublimaes generalizantes de resultados da cincia emprica, mas
ousa exigir da filosofia do direito a investigao de um significado (Bedeutung) absoluto do direito
e de sua relao com outros valores incondicionados, estar desde o incio sob a grave suspeita de
heresia jusnaturalista. Ser que efetivamente assim tem-se colocado desde sempre a questo
vital da moderna filosofia do direito deve toda filosofia jurdica no empirista coincidir com a
antiga metafsica naturalista do direito, desacreditada pela esplndida evoluo da cincia
positiva?

O direito natural era a pergunta sobre o sentido (Sinn) absoluto do direito e da justia, tendo se
transformado com isso em princpio histrico-universal e histrico-problemtico, cujo significado
essencial imperecvel no pode ser obscurecido, mesmo considerando-se as retificaes
metodologicamente indispensveis. Toda possvel especulao sobre o valor, incluindo a
especulao crtica, tem em comum com o jusnaturalismo essa tendncia absoluta, filosfico
transcendental.

A metafsica jusnaturalista e a filosofia crtica do direito definem de modo fundamentalmente
diverso a relao entre o valor que reivindica validade (Geltung) absoluta e a efetividade
(Wirklichkeit) emprica, e esta diferena, que por tocar imediatamente na vida remete a profundas
oposies na filosofia terica, abre a possibilidade de se operar uma rigorosa delimitao entre o
jusnaturalismo e uma filosofia do direito no metafsica.

Para a doutrina crtica do valor, diferente de toda teoria platonizante dos dois mundos, a
efetividade emprica e, de modo correspondente, a efetividade da vida histrica, o nico tipo
[280] de realidade (Realitt) e, ao mesmo tempo, o palco ou substrato dos valores supra-
empricos, das significaes de validez universal. Por isso ela s admite uma teoria jurdica de um
nico mundo, para a qual h apenas um nico tipo de direito: a efetividade jurdica emprica que se
desenvolve historicamente. Mas da necessria separao entre valor e substrato emprico de valor
segue-se a bidimensionalidade fundamental do modo de considerao, a dualidade entre mtodo
filosfico e mtodo emprico. A filosofia considera a efetividade somente a partir do ponto de vista
de seus contedos absolutos de valor, a empiria apenas a partir de seus contedos fticos. Uma tal
doutrina crtica do valor, que j no admite um direito supra-emprico, mas quer unicamente
refletir sobre a significao supra-emprica do direito emprico, no somente permite, mas
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pressupe uma considerao puramente empirista da efetividade histrica do direito,
completamente livre de especulao. Este mesmo mbito material, isto , o direito, que as
disciplinas empricas se limitam a expor e a esboar em sua consistncia ftica (faktischen
Bestande), em seu desenvolvimento efetivo (tatschlichen Entwicklung) e em sua relao com
outros fatores culturais empricos, sem que a filosofia tenha que intervir, este mesmo material
ftico simplesmente dado , de alguma maneira, esclarecido, julgado, valorado, examinado em sua
legitimidade ltima, em suma, colocado no contexto de uma concepo de mundo. Segundo este
modo de ver, a filosofia do direito uma considerao do valor jurdico e a cincia emprica do
direito uma considerao da efetividade jurdica, e uma no pode ser obstculo para a outra.

A diferena entre a especulao crtica do valor e o direito natural orientado metafisicamente
deriva do fato de que toda metafsica tende a hipostasiar o valor supra-emprico numa fora vital e
real autnoma e, portanto, sobrepor e confundir valor e realidade. Para os meta-[281]fsicos o
valor vale, no s como o que d sentido e significado aos fatos empricos psicolgicos-histricos,
mas tambm como algo investido de uma eficcia real que se esfora na direo dos nexos
histricos.

Neste sentido todo direito natural racionalismo metafsico; valores jurdicos so hipostasiados
em efetividades jurdicas. Mas para se compreender este ncleo de todo direito natural preciso
antes entender o que significa realidade emprica no mbito do direito, em oposio ao simples
valor, significao puramente ideal e, por conseguinte, em que consiste aqui a hipostasiao.
Sem precisar entrar em uma investigao metodolgica sobre o conceito de efetividade da cincia
da cultura, por enquanto pode-se limitar a anlise do complicado conceito de efetividade aos
subtipos da positividade formal e da positividade material, tal como na exposio de Bergbohm,
que neste ponto havia sido precedido, por exemplo, por Hegel, Stahl e Bruns. Seguindo essa
classificao, pode-se distinguir entre uma confuso formal e uma confuso material que faz o
direito natural entre valor e efetividade.

A positividade formal do direito nada mais do que um tipo de validade. Um tipo de validade que
aparece aqui como realidade emprica e, portanto, como um produto de reificao
jusnaturalista. Neste caso, a hipostasiao opera transformando uma espcie de validez em outra,
uma normatividade absoluta em uma normatividade emprica, em resumo, transformando a
racionalidade do direito em uma obrigatoriedade (Verbindlichkeit) externa. Com isso, a essncia da
norma jurdica positiva passa a consistir na obrigatoriedade externa e incondicionada dos rgos e
membros da comunidade. Vinculada a isso, a tese do positivismo jurdico formal estabelece que
toda normatividade positiva encontra o fundamento de seu carter vinculante unicamente na
autoridade de uma comunidade humana; quer dizer, a norma jurdica vigente no representa algo
vlido por sua significao ftica (sachlichen Bedeutung), nem por sua racionalidade intrnseca,
mas simplesmente obrigatria por ser efetivamente desejada. Justamente essa conexo entre
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[282] a proeminncia exterior da autoridade da comunidade e a obrigatoriedade, constitui o
critrio formal de direito, o qual decomposto pelo direito natural. O direito natural deriva
emanatisticamente a vinculao externa dos membros da comunidade imediatamente a partir da
significao absoluta de um postulado jurdico, isto , de sua dignidade puramente ideal. Certos
postulados da razo valem para ele como imperativos incondicionalmente obrigatrios,
estabelecidos por um legislador ideal, dirigidos imediatamente aos sditos do direito e, ao mesmo
tempo, como preceitos formais obrigatrios e limites para o poder legislativo. Desse modo, o
critrio de autoridade da comunidade completamente eliminado e se pe em seu lugar, como
suprema fonte formal do direito, a razo, a partir da qual o direito emana independente ou
contra todo ordenamento humano; de modo que o direito que no est de acordo com a razo
formalmente nulo, no merecendo mais ser considerado como direito, mas apenas como brutal
arbtrio e violncia. Falta a representao, bvia na concepo positivista, de um direito que pode
ser irracional e imoral, e no obstante, vinculante. A partir disso segue-se que, para a doutrina do
direito natural, o princpio que legitima a revoluo no simplesmente tico e poltico, mas
jurdico formal; o que significa que o direito natural prevalece sobre o direito positivo, da mesma
maneira que, por exemplo, o direito imperial (Reichrecht) prevalece sobre o direito territorial
(Landesrecht). Em sua formulao extrema mais consequente, o direito natural aparece como um
direito transcendente absolutamente comum, diante do qual todo ordenamento jurdico positivo
rebaixado ao papel de direito particular subsidirio.

Por isso, apenas para aqueles que advogam o ponto de vista do direito natural formal como
ainda mostraremos no segundo captulo pode a cincia jurdica, enquanto cincia da norma,
ser coordenada metodicamente com as cincias normativas filosficas.

mrito de Bergbohms haver levantado os traos de direito natural formal na cincia jurdica
contempornea, inclusive nas abordagens mais insuspeitas de jusnaturalismo. Mesmo porque,
atualmente, uma adeso explcita ao direito natural formal s encontrada na filosofia jurdica
catlica, por exemplo, em Catherein, v. Hertling, Gutberlet e outros.

[283]
claro que existem, no passado e no presente, teorias jusfilosficas que, sem dvida, podem ser
caracterizadas como jusnaturalistas, mesmo que elas expressamente neguem a doutrina
metafsica das fontes do direito. Se no se quer confundir toda crena em um parmetro absoluto
de direito, o que inclui todo tipo de considerao de valores, com o direito natural, deve-se
colocar, ao lado do direito natural formal, um direito natural material, o qual, junto com o
primeiro, opem-se crtica especulativa do valor. Como o direito natural formal consistia num
ofuscamento da forma de efetividade do direito, de seu carter normativo especfico, assim
tambm o direito natural em sentido material deve mostrar-se funesto ao momento da
positividade material ou dos contedos empricos do direito, historicamente desenvolvidos. Neste
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caso, a realidade, hipostasiada metafisicamente, s pode ser a plenitude dos contedos
individuais e a concretude histrico condicionada das disposies jurdicas positivas, ou seja,
justamente aquele momento que, para a concepo crtica, a prerrogativa transcendental da
efetividade emprica, inacessvel racionalizao (Raisonnement) abstrata. O direito natural em
sentido material a crena, fundada nos pressupostos histricos filosficos mais gerais de carter
racionalista, de que toda a realidade, todo o contedo do direito, pode ser simplesmente
construdo at os seus ltimos resduos a partir de ideias de validade geral sobre o direito; de que
se pode deduzir de um sistema de formulas abstratas de valor um complexo de normas jurdicas,
que em seu contedo no precisa de individualizao ulterior, e que adequado para ser
introduzido como direito em qualquer lugar, sem considerao de qualquer nexo histrico
concreto. bem possvel que os representantes deste ponto de vista considerem tal complexo de
preceitos como completo e exaustivo, mas exclusivamente com respeito a seu contedo, e no
com respeito a sua validade. H, portanto, completa clareza quanto ao fato de que se trata apenas
de um esboo de uma legislao ideal, de um simples complexo de postulados, de preceitos de
razo dignos de codificao, mas que em si ainda no so direito vlido e s podem adquirir [284]
qualidade jurdica formal quando introduzidos explicitamente por meio da legislao positiva.
Aqui, portanto, o direito natural seria exclusivamente material, enquanto que o direito natural em
sentido formal, ao contrrio, envolveria sempre tambm o momento material. Normalmente, no
sentido material que se pensa quando se censura o direito natural por formular um cdigo ideal
(Idealkodex) vlido para todos os tempos e povos.

Contra esse tipo de a-historicidade jusnaturalista, que quer eliminar a multiplicidade do histrico
atravs de esquemas jurdicos racionais, luta principalmente a Escola Histrica. A resistncia
histrico-filosfica de sua polmica se funda sobre o fato de que o contedo de valor do mundo
considerado apenas em seu contedo , ainda que se pense poder apreend-lo sem deixar
resduos, infinitamente inferior inesgotvel riqueza de contedo da realidade histrica. O erro
do jusnaturalismo apriorista foi no ter respeitado o excedente obscuro e insondvel da
facticidade (Faktizitt), sempre impenetrvel ao valor, e assim no ter limitado os postulados da
razo funo de princpios de ordenao meramente formais que agem sobre uma dada matria
(gegebenen Stoff). Diante das contingncias, indiferenas e deficincias que se apresentam
imediatamente na efetividade, este racionalismo apela a uma razo originria; esta tendncia
supra-histrica s se transforma em uma tendncia a-histrica porque descarta completamente de
suas consideraes as realidades histricas, s quais no apenas nega significao, mas tambm
ignora a existncia. Ao invs de reconhecer as exigncias da razo apenas como aquela fora que
torna compreensvel a totalidade da efetividade a partir de um nico lado (ou mais exatamente,
como aquele momento formal de valor que para se efetivar e se integrar concretamente precisa de
um substrato emprico, o qual se move autonomamente e geralmente em direo contrria, e ao
qual o momento de valor limita-se a adequar-se), ela hipostasiada numa realidade consistente
em si. Essa coisificao (Verdinglichung) confere autonomia a algo que, enquanto contedo parcial,
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s pode ser fixado em um outro contedo parcial, isto , enquanto mera forma adaptvel a um
material; com isso, [285] a razo pura, ao invs de submeter a si toda a efetividade, erigi-se como a
prpria efetividade total e, assim, facilmente se coloca no lugar de toda consistncia. Tem sido um
trao marcante de tais construes utpicas que, se por um lado elas se mostram muito pobres e
procedem muito abstratamente quando se pensa que querem representar suficientemente uma
efetividade, independente de uma base emprica , por outro lado, descem demais ao concreto ao
se enredarem na fantasia construtiva de uma imagem autnoma, pois, olhando apenas a partir do
absoluto pleno valor (absolut Wertvollen), e no da efetividade, abarcam demasiado contedo ao
descrever seu ideal, como se sabe, at a singularidade e o detalhe, carregando com
inessencialidades e, assim, absolutizando o efmero, o emprico. Esta a estrutura da maioria das
utopias: muito abstratas para uma efetividade, muito concretas para uma ideia.

O direito natural sempre racionalismo a-histrico e metafsica; mas isso, de maneira alguma,
precisa coincidir com uma metafsica naturalista. Melhor compreender a sub-correte naturalista,
que to frequentemente aparece na histria das teorias do direito natural, como uma variedade
do pensamento do direito natural material. Da mesma forma que o valor racional imutvel, a
sempre igual natureza pode fornecer o princpio especulativo para extrair e isolar, da plenitude
concreta do dado, contedos parciais abstratos. Ento, as abstraes de legalidades naturais so
condensadas, no em frmulas de valor, mas em realidades autnomas. No termo direito natural
esto contidos vrios significados de natureza, que s raramente so suficientemente
distinguidos. Em primeiro lugar, natureza significa especialmente no conceito formal de direito
natural a validez universal ou a absolutidade (Absolutheit), em oposio simples validez relativa
das normas (Satzung) humanas, e em segundo lugar, a generalidade conteudstica, seja da razo
ou da natureza, em oposio particularidade individual.

Existe um estreito paralelismo na refutao do direito natural formal e do material. Em ambos os
casos a [286] polmica da doutrina crtica do valor se dirige contra uma hipostasiao do supra-
emprico em uma fora que destri o emprico. As vezes, com a aniquilao da normatividade
positiva, simples exigncias ticas dirigidas ao direito se tornam normas com fora jurdica, outras
vezes, com a eliminao da concretude emprica, princpios formais de valor, meramente
regulativos, so condensados em contedos auto-suficientes. Contudo, evidente que, com a
rejeio do direito natural, no se exclui conjuntamente o tratamento especulativo do direito em
geral. Pois s a hipostasiao do valor numa realidade conduz a uma maneira hostil de ver a
empiria. Limitando-se a tarefa da filosofia a estabelecer simples formulas e simples postulados, e a
fazer afirmaes sobre as caractersticas relevantes do direito tendo como parmetro uma
concepo de mundo, elimina-se o perigo de um apriorismo que afeta a empiria. Assim como a
teoria geral do direito chega a um conceito unitrio e emprico de direito para delimitar de modo
geral o seu mbito, a filosofia do direito precisa apenas examinar os momentos contidos nesse
conceito emprico de direito, em sua relao com o problema geral do valor e da concepo de
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mundo. , portanto, demasiado ambguo definir a filosofia do direito como a doutrina do conceito
de direito. Ela fornece antes somente um conceito filosfico de direito, ou seja, a forma filosfica
de valor ou de significado para a frmula emprica do conceito. Ela investiga as metas formais
ltimas do direito, sua posio no reino dos valores culturais, sua influncia no modo de vida; ela
determina o lugar transcendental do direito.

necessrio dar ao direito natural a significao mais estrita de uma metafsica hipostasiante,
diferenciando-o de modo geral da considerao absoluta do valor. Somente a partir desse ponto de
vista pode-se justificar a unanime revolta da cincia positiva contra o direito natural, j em seus
fundamentos gnoseolgicos mais gerais. No h dvida, como recentemente Bergbohm outra vez
mostrou, de que toda a polmica contra a a-historicidade do direito natural padece de uma
insuficiente distino entre os momentos formal e material. Todavia, [287] mesmo a doutrina
positivo-formal da fonte do direito, sobre a qual Bergbohm queria fundar com exclusividade o
critrio do mtodo histrico, s tem uma certa conexo com o princpio da historicidade na
medida em que o conceito positivo de fonte do direito termina na exigncia de um processo de
formao do direito externamente compreensvel e historicamente comprovvel. Alm disso, o
interesse que prevalece em toda essa oposio contra o direito natural, to formalista e to
dirigida a manter puro o conceito de direito ainda que empirista , pode em sua totalidade ser
resumido terminologicamente muito mais como empirista ou positivista, do que puramente
histrico.

Quase todos os defensores de princpios absolutos de valor jusfilosficos no sculo XIX como, por
exemplo, Stahl, Trendelenburg, Lasson deixaram-se influenciar pelo empirismo e procuraram,
pelo menos, uma reconciliao da especulao com a cincia positiva do direito. Nos ltimos
tempos foi sobretudo Stammler quem procurou conciliar o direito no contexto de metas absolutas
com a ideia de que a legalidade formal ou justeza objetiva (gegenstndliche Richtigkeit)
poderiam ser simplesmente um parmetro ou uma exigncia incondicional para o direito, uma
finalidade para o legislador, mas no uma norma exterior vinculante para a vida social do homem.

Uma compreenso mais clara das finalidades da investigao filosfica jurdica se delineia agora
sobretudo porque o princpio fundamental de toda reflexo filosfica, colocado em vigncia na
atualidade principalmente por Windelband, qual seja, a distino entre a considerao do valor e a
considerao da efetividade, ganha reconhecimento cada vez maior por parte dos representantes
da filosofia jurdica e social. Quase todo o direito natural pr-kantiano no soube se libertar da
confuso tpica do naturalismo, que atribui furtivamente legalidade geral da natureza uma
significao de valor. Hegel e vrios outros depois dele, como Stahl e Lasson, censuraram a falta de
orientao e a arbitrariedade dos princpios naturalistas de seleo, que necessariamente dela
derivam. [288] Em tempos recentes o naturalismo marxista tem provocado um metdico retorno
a Kant no campo da filosofia social. Este movimento neokantiano, como o chama Vorlnder,
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dirigido por Cohen, Natorp, Stammler e Staudinger, comea agora a se estender tambm dentro
do socialismo, contando-se entre seus partidrios, marxistas como Struve e Woltmann. Ele luta
contra o predomnio da explicao gentica, procurando no suplant-la, mas complement-la
atravs de uma considerao sistemtica sobre a absoluta legitimidade disso que surge
causalmente. No grupo dos neokantianos nota-se um forte intelectualismo em relao
problemtica filosfica, uma inclinao para tomar todo problema de valor como puramente
epistemolgico ou metodolgico. Nas discusses sobre a legalidade e a unidade ltima do
social, a significao do mtodo filosfico social, do sentido absoluto do prprio social e da forma
metodolgica da cincia social emprica, se mostram geralmente indistinguveis entre si. Apenas a
linha de fronteira entre filosofia e empiria universalmente observada com rigor.

Em estreita relao metodolgica com o conceito de filosofia crtica do direito est, do mesmo
modo, a questo recentemente levantada por Stammler acerca da legitimidade de uma poltica
regulada com parmetros absolutos e, por isso, distinta da disciplina emprica de mesmo nome.
Toda teoria sistemtica do valor admite duas possibilidades de operar com o valor formal: uma
sistematizao pura dos significados entre si, a qual permanece simplesmente no reino dos
valores, e tambm uma considerao das efetivaes singulares (einzelnen) dos valores, isto , da
efetividade como substrato determinado a receber os valores. Dessa maneira, torna-se
compreensvel a posio da poltica do direito, que s em ltima instncia interessa a Stammler,
em face da filosofia jurdica puramente sistemtica. Na poltica o valor considerado do ponto de
vista de sua efetivao; o valor torna-se norma ou postulado. O conceito de valor o prius objetivo
(sachliche Prius) do conceito de norma. No obstante, uma vez que imanente a toda
considerao jusfilosfica [289] a ideia de uma introduo de valores de vida, realizada atravs da
vontade humana, no de se espantar que, neste mbito, o pano de fundo normativo do conceito
de valor esteja antecipadamente presente. Diferente da sistemtica pura, o procedimento da
poltica tem o significado de uma confrontao do caso particular com o valor formal, um exame
do dado individual em sua conformidade com o fim formal ltimo. Em sua Lehre von dem
richtigen Rechte, Stammler reivindica um procedimento de validade universal, pelo qual a
determinao do direito justo no caso particular no deixada ao arbtrio e tato pessoal, mas se
efetua simplesmente acordando o supremo critrio de valor jusfilosfico (comunidade de vontade
livre dos homens) com o caso jurdico concreto colocado para a deciso do juiz treinado numa
concepo de mundo.

A comparao da filosofia do direito com a metafsica do direito mostrou que a especulao crtica
do valor, longe de rejeitar o empirismo, antes de tudo o funda e o confirma. Entretanto, deve-se
energicamente enfatizar o outro lado da moeda: a especulao precisou defender-se
imediatamente contra o prprio empirismo, em particular conta o empirismo histrico, na medida
em que ele mesmo se apresentava como filosofia. uma iluso amplamente difundida na
atualidade, de que seja possvel, justamente no mbito da filosofia social e jurdica, alcanar uma
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concepo de mundo a partir das ideias fundamentais da Escola Histrica.

primeira vista parece que o parmetro de valor pode ser extrado da histria, e que o dualismo
entre a considerao valorativa e a considerao no valorativa rompido em funo da existncia
das cincias culturais histricas, quando se pensa que nessas disciplinas a efetividade elaborada
tendo em conta as significaes culturais objetivas. Todavia, para colocar em evidncia, do modo
mais claro possvel, todo o complexo carter empirista destas, Rickert tem enfatizado que no se
deve conceber as consideraes de significaes culturais como juzos diretos de valor, mas
simplesmente como uma relao puramente terica de valor, [290] isto , como simples meio de
formatao da efetividade (Wirklichkeitsumformung). A tarefa das cincias culturais no consiste
em sondar a validade absoluta das significaes culturais, mas em dar relevo manifestao da
facticidade (Tatschlichkeit) emprica e temporal, a qual, frente ao material originrio da
efetividade (Wirklichkeit), se apresenta j como produto de uma seleo metodolgica. Quem quer
extrair critrio de valor da histria precisa, de modo consequente, considerar como carregado de
valor tudo o que aparece como significativo ao cientista historiador na sua exposio dos nexos
histricos; em termos metodolgicos, ele precisa simplesmente absolutizar o produto de uma
tendncia empirista da cincia particular. O historicismo, de fato, nada mais do que um mtodo
cientfico emprico que, enquanto concepo de mundo, se manifesta como uma forma
inconsequente, incontrolada e dogmtica de valorizao. Nisso ele se equipara exatamente ao
naturalismo.

A facticidade histrica, como sempre apreendida na simples temporalidade, e permanecendo
sempre invarivel em sua estrutura ftica formal, no fornece por si nenhum princpio para uma
extrao do valor absoluto, mas apenas oferece um palco para o valor: a facticidade histrica pode
servir como meio de orientao na busca do valor absoluto. Nessa relao entre a massa total
histrica e o quanto de valor supra-emprico, nada se altera, mesmo quando h incomparveis
formaes de valor de significao supra-histrica, como so as grandes personalidades e as obras
de arte, as quais representam individualidades de valor no sentido de que contm um excedente
de valor e no meramente um excedente de efetividade sobre os elementos que compem o
sistema de valor, mostrando que se trata de uma irracionalidade que no deve ser confundida com
a impenetrabilidade da nica realidade espao-temporal, mas que se funda, antes, sobre a
indissolubilidade de um contedo de valor no sistema de valor. Do mesmo modo, a apreenso
especulativa de tais grandezas de valor no sistematizveis, que emergem uma nica vez e
historicamente, um processo criativo, [291] um mostrar o valor fora da temporalidade, um
destacar de grandes momentos incondicionados da totalidade do mundo cultural concebido
cientfica-empiricamente. Disso se segue que tais valores individuais no podem ser
simplesmente extrados da realidade histrica. O que importa aqui apenas esta relao principal
e metdico-formal. Num linguajar popular e impreciso pode-se falar de valores histricos
absolutos. Mas o dever do filsofo penetrar no quaternio ternorum de tais expresses.
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Materialmente o significado da pesquisa histrico cientfica em nada afetado por estas distines
formais. possvel admitir, apesar de toda rejeio por parte do historicismo, que aquilo que em
ltima instncia regula a historiografia emprica reside na crena em um significado supra-emprico
fruto de uma histria universal. Mas exatamente por isso confirma-se que no se pode extrair a
concepo de mundo da histria, mas, ao contrrio, a histria da concepo de mundo.

O historicismo exatamente o contrrio do direito natural, e isto constitui sua significao
principal. O direito natural quer tirar magicamente o substrato emprico da absolutidade do valor,
o historicismo a absolutidade do valor do substrato emprico. Na verdade, o direito natural destri
a autonomia do emprico atravs da hipostasiao do valor e, com isso, incorre, como se viu, no
erro da a-historicidade. Contudo, o fato de haver acreditado de algum modo em normas
atemporais, supra-histricas, no foi, como pensam muitos, um erro refutado pelo esclarecimento
do presente, mas sim o seu mrito imortal. Por outro lado, o historicismo e no a histria ou a
prpria concepo histrica do direito destri toda filosofia e concepo de mundo. Ele constitui
a forma mais moderna, difundida e perigosa de relativismo, a nivelao de todos os valores. O
direito natural e o historicismo so os dois precipcios com os quais a filosofia do direito deve
tomar cuidado.

[292]
b) As distintas escolas

O ponto de partida de toda especulao jusfilosfica recente constituda pela determinao
conceitual, tambm aceita por Kant, de que o direito a regulao do comportamento externo
humano para a consecuo de uma situao conteudisticamente carregada de valor. Sobre esta
base comum emergiram duas possibilidades de integrar o direito em contextos de valor. Ou se
buscava seu fim ltimo exclusivamente na perfeio da personalidade tica, de modo que o
sentido da vida em comunidade se media unicamente pela realizao desse ideal. Ou predominava
o ponto de vista de que seria inerente ao ordenamento e s instituies humanas de existncia
coletiva uma excelncia prpria, um valor especfico que no se derivaria de alguma maneira da
individualidade tica. O contraste entre essas duas concepes de mundo parecia ter um
significado decisivo para a filosofia jurdica. Por sua posio emprica o direito pertence, sem
dvida, ao mbito das instituies sociais. somente se existe um tipo de valor especificamente
social ao lado do tico-individual, que a indiscutida significao emprico-social do direito pode
obter tambm um correlato na esfera do valor absoluto. Somente neste caso no estar o direito
simplesmente numa relao instrumental com um tipo de valor tico-individual, estranho sua
prpria estrutura social. Somente recentemente se pde fundamentalmente compreender que o
direito, enquanto estrutura social em si mesmo, pode encontrar-se na esfera do pleno valor.
Portanto, se existem fins sociais ltimos, cujo meio o direito, ento o direito no mais um
simples meio, mas deve ser ao mesmo tempo membro ou componente de uma estrutura
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articulada do esprito objetivo.

O hegelianismo jusfilosfico, como se pode definir a especulao que supera o individualismo de
Kant e do sculo dezoito, acreditou poder caracterizar o individualismo tico como um atomismo
filosfico-social. Se o valor, como em Kant, apesar de sua validade supra-individual, aderisse
exclusivamente personalidade individual, [293] ento se excluiria de plano da regio do valor
absoluto todas as relaes que se encontram mais alm dos pontos de valor isolados. Em oposio
a um tal sistema personalista de valor, a nova concepo de mundo se caracteriza antes de tudo
como uma anunciao de valores transpessoais; ela ope ao valor de tipo pessoal um valor, por
assim dizer, objetivo. A exigncia absoluta no se dirige vontade e personalidade de fato, mas
ao prprio ordenamento objetivo do mundo moral, tal como em Plato. O aperfeioamento
deste ordenamento objetivo, e no do homem individual, o fim ltimo da existncia social
(gesellschaftlichen Daseins). Com essa antiga ideia de uma eticidade substancial (substanziellen
Sittlichkeit) Hegel procurou conciliar, numa sntese suprema, o individualismo do cristianismo com
os novos tempos. Para ele o direito de liberdade individual deve ser reconhecido, mas apenas
como um momento suprassumvel (aufgehobenes Moment), como um membro
necessariamente articulado na estrutura do todo. Toda a filosofia do direito do sculo dezenove se
esfora para afirmar um sentido absoluto prprio das relaes sociais, sem ter que renunciar com
isso ao reconhecimento do indivduo como absoluto fim em si mesmo (Selbstzwekkes),
conquistado no sculo dezoito. At o presente a luta dessas concepes de mundo no deram
nenhum passo na direo de sua soluo. Permanecem especialmente insolveis todas as
questes relativas a se os valores transpessoais da vida social devem ser agregados como um
subtipo de valor tico, ou se devem ser coordenados com os demais valores, ou finalmente,
inseridos num grupo especfico de valores culturais. Todas as discusses sobre a tica individual e
sobre a tica social, sobre a questo social, sobre Estado e direito, sobre nacionalismo e
cosmopolitismo, todo esboo de uma filosofia da cultura gira, no fundo, em torno do problema de
se h um lugar prprio no sistema geral de valores para o valor de tipo social.

Como paradigma de um kantismo jusfilosfico pode-se considerar atualmente Stammler. Ainda
que reforce a possibilidade de conceber a convivncia social humana como um objeto peculiar,
dotado de categorias metodolgicas especficas, [294] ele procura colocar o ideal social e a tarefa
absoluta do ordenamento jurdico exclusivamente a servio da norma tico-individual. Com ele
encontra-se o argumento decisivo do kantismo: uma vez que a vontade livre, motivada unicamente
pela conscincia do dever, a lei incondicional para o homem, ento o fim ltimo da vida social s
pode consistir na unificao do dever da vontade de todos, ou seja, na comunidade dos homens
de vontade livre (Gemainschaft frei wollender Menschen). A comunidade vale como o
absoluto em todas as instituies sociais, isto , no sentido de uma simples coexistncia da
eticidade individual, uma fuso daquilo que na aspirao dos membros da comunidade pode ser
considerado como universalmente vlido. Aqui prevalece a mesma concepo com base na qual a
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filosofia individualista do direito de todas as pocas eleva o contrato, como acordo de vontade de
seres eticamente autnomos, a princpio nico de justificao de todas as instituies sociais.
estrutura emprica do social, cuja peculiaridade Stammler tanto enfatiza em funo de interesse
metodolgico, no corresponde nenhuma estrutura particular de valor.

Essa diferenciao no social, entre a estrutura emprica e a estrutura de valor, lana luz s
tentativas recentes de vincular o socialismo com a ideia de comunidade da tica kantiana. Isso s
pode suceder porque a concepo de mundo que se toma por socialista no ultrapassa em
nenhum aspecto o crculo das ideias individualistas. Humanidade no significa em Kant a
comunidade humana concreta, mas o valor humano abstrato. A tica kantiana no exige que
respeitemos o prximo como membro da humanidade, mas sim como representante da
humanidade. Disso no se segue nenhuma outra ideia de comunidade, seno aquela de
Stammler. Do mesmo modo, toda a controvrsia sobre o ordenamento econmico individualista e
socialista pode ser desenvolvida como uma questo interna de uma concepo de mundo
puramente individualista. Ademais, existem tambm sistemas socialistas nos quais a exigncia por
uma organizao centralista da economia entra como consequncia [295] de uma concepo de
mundo social, inclusive no sentido dos valores. Lassalle e Rotbertus, apoiados em Fichte e Hegel,
fundamentam a interveno do Estado na vida econmica justificando que a humanidade como
um todo deve cumprir sua tarefa apenas como gnero, e no atravs do individual. Tem-se aqui a
crena num arqutipo autnomo da vida social, uma aspirao a um peculiar esplendor e
perfeio da existncia social humana.

Particularmente importante para uma renovao da filosofia do direito o fato de que o sistema
dos fins sociais ltimos alcanou, com o hegelianismo, uma forma muito mais concreta. J em
Schelling, Hegel, Schleiermacher, Stahl, Trendelenburg e na escola de Krause se enfatiza
continuamente a descoberta de uma profuso de fins especficos e modelos (Vorbilder), de um
novo mundo de tarefas vitais e determinaes, que correspondem no ao indivduo considerado
isoladamente, mas que so prprios das relaes vitais da comunidade humana enquanto tal.
rica estrutura destes fins e bens, nos quais as ideias econmicas mundiais se expressam, deve
a ordem jurdica adaptar-se de modo a fundi-se num todo orgnico ou num organismo. A
determinao (telov) inerente s relaes particulares da vida, tais como propriedade, famlia,
classe, Estado, deve ser o princpio objetivo e real da filosofia do direito.

A esta concepo se vincula a polmica contra a derivao exclusiva do mundo social a partir do
conceito de personalidade e de vontade, polmica esta, entretanto, que de nenhuma maneira
deveria afetar a tica kantiana. No se trata s de uma co-predicabilidade (Komprdikabilitt), uma
necessria integrao mtua, entre o modo de valorar de Kant e Hegel, mas segundo o prprio
modo de ver do hegelianismo jusfilosfico, a ideia de personalidade como o telov supremo do
ordenamento jurdico deve ser includa no patrimnio do ethos comunitrio (Gemeinethos).
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A reao contra a reduo filosfica de todas as figuras jurdicas ao complexo de liberdade e
vontade constitui um [296] interessante paralelo da luta conduzida em meados do sculo
dezenove principalmente por Jhering da cincia positiva contra o formalismo jurdico da vontade.
O prprio Jhering menciona a escola de Krause como uma precursora certamente muito pouco
influente da luta contra a chamada teoria da vontade. De maior influncia, entretanto, sobre a
cincia positiva so as especulaes de Schelling, Hegel e, se podemos acreditar em Ahrens,
tambm de Stahls. Estas contribuem, junto atuao em primeira linha da Escola Histrica, para
uma concepo mais vivaz e para um tratamento mais concreto do direito. Por outro lado tem sido
universalmente reconhecido o forte efeito da concepo abstrata de Rousseau, Kant e Hegel sobre
a jurisprudncia positiva.

Uma outra prova de como a especulao sobre a estrutura do mundo social conduz da pura
considerao dos valores at problemas metodolgicos de formao de conceitos, fornecida
sobretudo pelo desenvolvimento do conceito de corporao (Korporationsbegriffs). Gierke
demonstrou exaustivamente que, tambm no mbito da doutrina do direito, o esprito
individualista-atomizante do Iluminismo provou sua eficcia na destruio conceitual de toda
figura jurdica (Rechtgebilde) corporativa. Inversamente, a cincia do direito, especialmente a
doutrina de direito constitucional (Staatsrechtslehre), tem procurado insistentemente fundar a sua
refutao do predomnio do princpio jurdico individualista atravs da concepo de mundo do
hegelianismo. Na medida em que de modo geral o problema metodolgico se conecta a questes
de concepo de mundo, o conceito jurdico de corporao, como o representa por exemplo
Gierke, no pode ser fundado especulativamente por uma tica individualista, mas apenas atravs
da ideia de um tipo de valor especificamente social. Pois somente a adoo de um sistema social
especfico de fins torna possvel, em ltima instncia, a construo de totalidades de valor auto-
consistentes, diferentes da soma de figuras individuais.

Apesar da profunda conexo entre problemas metodolgicos e de valor puro, por outra parte no
se deve nunca passar por cima da discrepncia formal que sempre existe entre as formaes de
conceitos emprica e filosfica, em decorrncia [297] da diferena fundamental de suas
finalidades. Por isso, a mais concreta teoria da finalidade, iniciada por Stahl e outros, deve ser
claramente delimitada frente teoria emprico-teleolgica da funo social do direito e de sua
dependncia dos interesses da sociedade, atualmente tomada como bem comum. Nenhum
individualista tico nega estas conexes empricas. O que ele nega apenas que a elas
correspondam conexes absolutas de valor. Aqui, ou ele negar de modo geral uma relao que
penetre na regio do valor, ou s admitir tal relao entre o direito e o valor da personalidade
individual, entretanto, em ambos os casos, rejeitar o ponto de vista contrrio como uma
absolutizao de simples fenmenos empricos de validade meramente relativa. Mas essa censura
no assusta em si o hegelianismo jusfilosfico. Pois, em seu aspecto formal-metdico ele ameaa
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um campo de valor no menos que o outro. Ao dualismo dos modos de considerao filosfico e
emprico se submete, a princpio, a totalidade dos objetos experienciveis (erfahrbaren
Gegenstnde): mesmo os processo da vontade, que constituem o material da tica individualista,
apresentam um lado emprico. Mas a determinao inequvoca da linha de fronteira entre a parte
meramente emprica da efetividade e aquela da qual ainda se pode extrair um momento de valor,
algo que pertence j deciso axiomtica e irrefutvel de toda concepo de mundo fechada em
si.

Junto com o dogma filosfico da vontade, o hegelianismo elimina ao mesmo tempo uma outra
consequncia da filosofia do direito de Kant. Em funo de sua concepo individualista, a
estrutura social do direito precisa escapar completamente da esfera do valor. A rigor, s pode ser
concebido como um mecanismo em si emprico para a preservao supra-emprica da finalidade
da liberdade. Quando deve, de modo geral, ser caracterizado transcendentalmente, s pode ser
expresso atravs de predicados negativos, em sua totalidade extrados de um simples contraste
como a moral. verdade que, de modo estritamente consequente, nunca foi a inteno kantiana
se limitar [298] a conceber a essncia substancial do direito como mera oposio contrria
interioridade tica, como mera exterioridade e coercibilidade (Erzwingbarkeit). Aqui prevalece a
convico de que o prprio direito participa dos fins sagrados a que serve. Isso pode ser observado
com particular clareza em Kant, cuja dissoluo de toda relao e instituto de direito emprico em
meras relaes de liberdade inteligveis, dificilmente pode se conciliar com a afirmao simultnea
da exterioridade do direito. Diante da vacilao de Kant no h dvida sobre o mrito de Fichte,
muito mais coerente e rigoroso, na deduo do conceito de direito a partir de uma anlise lgica
da essncia sensvel da razo, do eu material determinado. Tambm em Hegel e Stahl, tal como
antes em Fichte, encontra-se a colorao emprica de alguns conceitos jurdicos deduzidos
transcendentalmente, especialmente o conceito de personalidade. Na atualidade sobretudo
Schppe que, em acordo com o idealismo imanente de Fichte, tem procurado encontrar o a priori
meta-jurdico do direito. Para ele o ponto de vista jurdico se limita afirmao da concretude da
conscincia espao-temporal singular, sem passar avaliao (Wertschtzung) tica do bem-em-si
(An-sich-Guten), da conscincia em geral. Com isso Schuppe, nas construes jusfilosficas
fundamentais, no abandona o esquema caracterstico do kantianismo, isto , a oposio entre a
generalidade abstrata do valor e os exemplares empricos-concretos singulares, assim como o
esclarecimento do jurdico exclusivamente atravs da comparao com o tico.

Somente recentemente com a introduo de um tipo de valor social adentrou o prprio direito,
enquanto fenmeno social, no mbito dos valores. Tambm a sua caracterizao transcendental
lhe fornece agora uma significao positiva embora eventualmente pequena , reconhecendo
nele as estruturas carregadas de valor (wertvollen Gestaltungen) da vida comunitria humana,
ainda que na forma mais primitiva e exteriorizada. Nesse sentido o direito foi descrito por Jellinek
em verdade num contexto mais emprico-sociolgico como mnimo tico, [299] com a
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observao explcita de que uma tal apreciao permanecer vedada para o ponto de vista da tica
individual. Analogamente, hegelianos como Lasson tm descrito o direito como o esprito ainda
imerso na natureza, como um primeiro nvel da razo e da eticidade (Sittlichkeit). Esta concepo
foi brilhantemente representada por Stahl, sendo ainda agora muito influente.

Para mostrar a necessidade de regulamentao jurdica da vida em comunidade pode-se
inicialmente forjar a ideia de uma total interpenetrao (Wechseldurchdringung) da atividade tica
individual e do ethos objetivo. Numa tal situao ideal de perfeito equilbrio da existncia humana
em comum, os indivduos precisariam a todo instante reconhecer intuitivamente o fim ltimo da
coletividade (Gesamtheit) e cumpri-lo espontaneamente com invarivel ateno na conformidade
com o dever. Na filosofia terica a comparao crtica de uma tal fico do entendimento intuitivo
serve para trazer tona, de modo ntido, o nico modo de que dispomos para a consecuo dos
fins tericos, qual seja, a diviso do conhecimento em conceitos gerais e percepes concretas.
Analogamente, a imagem de um ideal prtico pode nos lembrar que todo ordenamento
comunitrio emprico s pode se manter atravs do estabelecimento de disposies formais, que
no tomem em considerao a complicao tica do caso individual. Ademais, a garantia da
consistncia do mundo tico exige a coercibilidade e exterioridade dos imperativos jurdicos,
sendo que destas caractersticas, juntamente com sua abstratalidade, resulta o tradicional carter
rgido do direito, que se realiza como uma estrutura vital (Lebensgestaltung) e permanece ao longo
das geraes e mudanas histricas de um povo. Dessa abstratalidade (Abstraktheit) segue-se
imediatamente tambm que o ordenamento jurdico no pode expressar o contedo das ideias do
ethos coletivo em toda a sua consistncia concreta, mas apenas em seus contornos externos mais
pobres.

O fato de que direito deve representar sempre um mnimo do ethos coletivo, apesar de ser uma
estrutura abstrata e formal dentro dos tipos sociais de valor, o passo decisivo para ultrapassar a
caracterizao meramente negativa [300] da filosofia do direito kantiana.

A primeira tentativa, ainda no seculo dezenove na medida em que tais especulaes eram
acessveis , de assinalar o lugar transcendental do direito num sistema de tipos de valores sociais,
partiu da filosofia de Hegel. Nela o ordenamento jurdico recebe o seu lugar preciso na srie
sempre mais concreta dos fins culturais objetivos, sendo concebido como um nvel especfico de
desenvolvimento do esprito. Hegel, em sua concepo do mais concreto direito, o direito do
esprito mundano (Weltgeistes), que ultrapassa com absoluta soberania todas as regras e
autorizaes (Berechtigungen) abstratas, apesar de sua deificao das instituies objetivas
transpessoais, est muito longe de absolutizar as simples formas jurdicas da vida cultural. Muito
antes, poderia se lhe acusar de um dio injustificado contra toda legislao (Gesetzgebung)
formal, o que o leva de incio a considerar o sistemtico e o tpico de valor como um nvel prvio
imperfeito e necessitado de auxlio da totalidade absolutamente saturada e da homogeneidade
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dos valores. Isso mostra-se tambm na sua caracterizao da pessoa em sentido jurdico como
um tomo arrancado de seus nexos espirituais substanciais, na qual o elemento abstrato e sempre
idntico da personalidade ou capacidade jurdica isolado da individualidade vital do homem.
Com isso, ele s pode avaliar o abstrato como algo estranho ao infinito concreto, e afetado pelo
momento da negatividade por causa de sua vacuidade. Ele compara o ponto de vista do direito
com a concepo de mundo do helenismo tardio, na qual o orgulhoso e vaidoso si (Selbst), a
individualidade satisfeita consigo, em desafiadora autoconscincia, emerge da vida da substncia
tica. Aquilo que para o estoicismo estava apenas na reflexo do em-si (Ansich), torna-se
efetividade com o direito. Foi tarefa histrico-mundial da romanidade submeter a individualidade
concreta ao poder da liberdade abstrata e do Estado abstrato, bem como incorporar as estruturas
concretas das individualidades populares ao [301] conceito abstrato de Estado, esmagando-as
sob essa generalidade, alm de reunir todos os deuses e espritos no Panteo do domnio
universal.

Neste ponto deve-se observar que tambm na doutrina de Hegel encontra-se arraigada a
formulao metodolgica do formalismo jurdico encontrado frequentemente na jurisprudncia do
sculo dezenove, mas do qual deve-se falar somente na prxima seo.

Especialmente com os pensadores que postulam um arqutipo concreto da vida comunitria,
houve sempre a tendncia de se considerar o ordenamento jurdico, em funo de seu carter
meramente regulativo e organizador, como um mero substituto do ideal social. Com que
frequncia se tem citado o dito de Plato de que a lei abstrata, sempre absolutamente igual a si
mesma, insuficiente para regular com justia a desigualdade e o desassossego (Niemals-Ruhe-
Halten) das coisas humanas. Todas as revolues e golpes de Estado tm sido defendidos com o
argumento de Fichte, segundo o qual a forma racional e sistematizvel do ordenamento social, os
bens na posse dos quais as pocas seguem com f pela estrada empreendida,
3
so apenas meios,
condies e andaimes daquilo que o amor da ptria quer verdadeiramente, do florescimento do
eterno e divino no mundo.
4
Geralmente de acordo com Fichte, Largade tem procurado ver na
fora impessoal da lei, no domnio das instituies e constituies estatais, este caput mortuum
da humanidade, o mal do presente, que paralisa a energia criativa do homem e da nao.

Em nosso tempo Tnnies tem tratado a abstratalidade do direito no simplesmente como um
problema metodolgico, mas procurando configur-la (einzuzeichnen) no quadro geral do mundo
social. Ele descreve a Roma tardia de modo similar a Hegel: o domnio sobre toda a Terra aproxima

3
Nota do tradutor: trecho extrado dos Discursos Nao Alem de Fichte: ... glubig fortgehen auf der angetretenen
Bahn FICHTE, Johann Gottlieb. Reden an Die Deutsche Nation. Berlin, 1808, p. 261.
4
Nota do tradutor: trecho extrado dos Discursos Nao Alem de Fichte: ... was die Vaterlandsliebe eigentlich will,
des Aufblhens des Ewigen und Gttlichen in der Welt FICHTE, Johann Gottlieb. Reden an Die Deutsche Nation.
Berlin, 1808, p. 257.
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todas as cidades numa nica cidade, abranda todas as diferenas e desnveis, d a todos o mesmo
pensar, dinheiro, formao, ganncia. O direito gera o conceito de pessoa jurdica, uma fico e
construo do pensamento cientfico, uma unidade mecnica que no est para a multiplicidade
concreta como uma unidade [302] de essncia orgnica, mas para alm desta como uma unidade
conceitual genrica, uma universitas post rem e extra res. Nos ltimos sculos o direito cada vez
mais perde o seu carter orgnico, e cada vez mais serve unicamente ao princpio da sociedade
(Gesellschaft), isto , a uma situao na qual os indivduos, desligados de todos os seus vnculos
originais e naturais, entram em relao entre si unicamente em virtude de abstratas consideraes
racionais de vantagens e remunerao. Atravs desta construo do racionalismo social o conceito
de sociedade da economia poltica clssica o qual atravs do exame especulativo de Hegel
tambm se tornou influente na filosofia , recebe sua formulao filosfica mais radical. Ao
sistema de abstraes sociais Tnnies contrape a comunidade (Gemeinschaft) como tipo
orgnico do social. Em sua estrutura ela anloga aos conceitos de Hegel de esprito substancial e
totalidade tica, diferenciando-se, entretanto, da forte tendncia cultural-filosfica de Hegel
atravs de um matiz muito mais naturalista, com nfase no natural e originrio. Enquanto toda
vida comunitria est baseada na universalidade da inquebrantvel unidade dos interesses vitais, o
direito cria as formas tcnicas para o isolamento e para a persecuo de fins separados e
unilaterais, por exemplo, aqueles puramente econmicos, que s constituem a base para a unio
de esferas de vontade essencialmente separadas atravs desse nico ponto. A emancipao do
indivduo de todos os vnculos comunitrios originrios, a dissoluo e o nivelamento gerais, cujo
direito principalmente o romano foi o instrumento dentro da cultura crist, encontrou,
segundo Tnnies, a sua mais alta encarnao no Estado moderno, o qual, partindo de uma
comunidade verdadeira, se transformou numa organizao societrio-capitalista (gesellschaftlich-
kapitalistische Vereinigung).

Tambm Simmel, que s ocasionalmente se refere ao direito, o considera, como Tnnies, um
sintoma da racionalizao da vida, que precisamente no presente se expande cada vez mais.
Comparvel de um lado com a [303] intelectualidade e de outro com o dinheiro, [o direito] mostra-
se indiferente ao peculiarmente individual e extrai, da totalidade concreta das vivncias, um fator
geral e abstrato. Entretanto, Simmel acredita que o processo moderno de despersonalizao
alcana apenas aspectos exteriores da vida; mesmo que pequenas partes essenciais da
personalidade se subordinem cada vez mais a organizaes impessoais, tanto mais nitidamente um
ncleo no reificvel (verdinglichender) da personalidade se diferencia das partes destacveis,
mantendo-se inatacvel.

Ao lado dessa tendncia, que v no direito a encarnao de um formalismo hostil a toda
originalidade individual e cultural, tem-se mantido o reconhecimento especulativo de uma peculiar
significao positiva de valor do direito, e na ideia de justia tem-se encontrado a sua expresso
mais geral. Contudo, seria intil procurar uma definio nica de justia. Dado que com este termo
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quer-se simplesmente expressar a absolutidade e aprioridade do direito enquanto tal, nele seria
preciso reunir todos os requisitos de como seria o direito em cada uma das diferentes concepes
de mundo.

Nas doutrinas de direito penal o conceito de justia adquire uma significao mais estrita. A
concepo, uma vez to influente, de que a punio dos criminosos restabelece a majestade da lei,
remete a Kant e a Hegel. Estas teorias absolutas do direito penal jamais podem ser substitudas
pelas relativas. Mesmo no direito penal as questes referentes ao sentido ltimo e aos fins
empricos das instituies sociais no precisam se contrapor uma a outra.

Se a justia deve efetivamente expressar uma ideia peculiar e em si carregada de valor, j em
princpio, com a introduo desse conceito, rompe-se a exclusividade de valorao personalstica
em favor de uma idealizao da vida comunitria. Por isso, toda filosofia jurdica kantiana
inclusive a do prprio Kant contm o incio da superao do personalismo social-filosfico. [304]
Isto mostra-se claramente com o kantiano Cohen. Como o direito est faticamente fundado na
tica, para ele a tica deve ser metodicamente orientada na cincia do direito. As cincias do
direito e do Estado fornecem o modelo metdico (methodische Vorbild) para o conceito tico da
pura unidade do valor, da unidade da ao e da pessoa, da autntica unidade da vontade. Tendo
em conta que na pessoa jurdica a unio com o substrato sensvel (que consiste numa
multiplicidade de indivduos) mais difcil que na personalidade individual, ela pode servir como
modelo (Muster) para um ideal puro de totalidade, que como unidade autnoma se destaca de
sua discreta base efetiva (Wirklichkeitsunterlage) divisvel em unidades sensveis. No mesmo
sentido de Hegel, as particularidades de raa e classe, como representao da simples maioria
social ou da coletividade (em ltima instncia elementos meramente naturais), devem ser
submetidas unidade dominante do Estado. Cohen vai to longe ao ponto de querer construir os
conceitos ticos fundamentais com exclusiva considerao do direito e do Estado. As aes ticas
do Estado se realizam nas leis, as quais, em sua santidade e generalidade exclusiva, valem como
conceitos vitais insubstituveis para a autoconscincia da vontade pura. O formalismo do direito
torna-se em Cohen o sintoma de sua absoluta valiosidade (Werthaftigkeit), de sua pureza, de seu
apriorismo. Direito e justia constituem o autntico reino dos fins (Zwecke) supra-empricos, eles
possibilitam a salvao da vontade de sua ambiguidade e imprevisibilidade, das barreiras de sua
teimosia e egosmo. Direito e Estado so estruturas do esprito, conceitos culturais ticos, o povo,
por outro lado, um produto da natureza e, por isso, o patriotismo, apesar da dignidade
(Erhabenheit) do conceito cultural de ptria, conserva o sabor naturalstico de mero efeito
estendido (Affekterweiterung). Cohen rechaa o conceito cultural puro de povo de Hegel. Com ele
a ideia formal de justia triunfa sobre os valores concretos.

Atualmente as vises sobre o valor absoluto do direito so amplamente divergentes, o que deixa
em aberto para a filosofia do futuro a sua integra[305]o em um sistema de valores culturais.
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Para deixar mostrar uma vez mais o carter sistemtico de valor da filosofia do direito, pode-se
observar que o conceito hegeliano de mundo social, ainda que compreendido de modo concreto,
tem um sentido puramente formal em dois aspectos. Em primeiro lugar, o esprito objetivo
precisa, enquanto conceito de valor, prescindir de toda concretude do emprico: a palavra
concreto, usada para o valor, apenas uma metfora, indica apenas simbolicamente uma certa
colorao do valor, o que implica igualmente que do valor concreto no se pode construir
racionalmente a particularidade emprica. Mas o social, em segundo lugar, tambm se distingue da
individualidade de valor anteriormente mencionada, precisamente porque pretende valer, por
causa de seu carter sistemtico, como o eptome (Inbegriff) de exigncia ideal de toda vida
comunitria possvel, de qualquer efetividade social. O social, portanto, formal em face do
substrato emprico de valor e formal em face da individualidade de valor. O social tem uma
peculiar posio intermediria no reino dos valores. Ele parece concreto como um mundo de
novos valores transpessoais em relao com a uniformidade exclusiva de tipo pessoal individual, e
abstrato ou formal enquanto valor sistemtico na diferena com a individualidade de valor. Desta
posio intermediria segue-se, tal como Windelband havia destacado, que o valor social visto
como contedo do ponto de vista do dever individual, mas, ao contrrio, como formal em relao
determinao geral da sociedade mesma em dado momento. O mais ilustre exemplo histrico
para esta mesma relao fornecido pela tica social platnica. Como um modelo de concepo
concreta de Estado, ela permanece, contudo, nos limites do mundo grego, sem chegar
representao de uma revelao nica de efetivos valores absolutos, algo que foi identificado
primeiramente por Schelling como especfico da especulao crist.

Com a concretidade (Konkretheit) do valor de tipo social retorna a mesma complicao que se
apresentava com a fuso entre a individuali[306]dade de valor e historicismo, tornando-se agora
compreensvel porque o historicismo, que de fato vive apenas da confuso entre concretidade
emprica e concretidade do valor, chegou a ser to sedutor no domnio filosfico jurdico e social.
O que o historicismo tinha em mente como uma forma irrefletida de valorao, emerge
explicitamente e formulado em dogmas como filosofia da restaurao. Segundo esta, as formas
legtimas de organizao estatal surgidas empiricamente constituem as barreiras imutveis, frente
as quais toda crtica e avaliao com parmetros absolutos de valor devem silenciar-se. A oposio
mais ntida a esta absolutizao do dado (Gegebenheit) poltico colocada pela doutrina de Hegel,
em sua luta implacvel contra a vacuidade da simples finitude, contra a irracionalidade emprico
singular da isticidade (Diesheit)
5
; por isso no se deve esquecer as palavras de Kuno Fischer na
concluso de sua obra sobre Hegel, que demonstraram que durante o sculo dezenove no se
podia opor s tendncias polticas da restaurao nada mais profundo do que a filosofia hegeliana,

5
Nota do tradutor: Diesheit um termo tcnico que significa a propriedade de ser isto. Sua elaborao em alemo
visava traduzir o termo latino ecceitas criado por Duns Scotus para traduzir o tode ti de Aristteles. Em ingls
traduzido por this-ness, em italiano por ecceit, em francs por eccit ou haeccit.
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ou seja, o desenvolvimento do esprito do mundo em sua forma consciente, logicamente
desdobrada.

Seo II.
A metodologia da cincia do direito.

Na primeira seo discorreu-se sobre a constituio do conceito jusfilosfico e sobre o conceito de
valor de direito. Para esclarecer o mtodo filosfico em contraste com o emprico preciso
comparar a filosofia com a empiria e, a partir de ambas, chegar a um denominador comum, sob o
qual subsumi-se o ponto de vista da contemplao, da doutrina, do conhecimento ou da cincia. A
metodologia da filosofia a questo sobre o valor de cincia da filosofia. A doutrina da forma da
cincia filosfica torna-se, assim, comparvel com a doutrina das formas especiais das cincias
empricas, ou seja, com a metodologia em sentido estrito.

A metodologia da cincia emprica do direito, vista de um ponto de vista rigorosamente metdico,
no pertence filosofia do direito, [307] mas filosofia da cincia. Ela, de fato, no trata
diretamente do tipo de valor direito, mas do tipo de valor cincia. Todavia, no necessrio
demonstrar o quanto este setor especial da doutrina da cincia se adapta faticamente ao quadro
da filosofia do direito. A lgica da cincia do direito atualmente o mbito mais cultivado da
filosofia do direito, e a jurisprudncia positiva tem fornecido valiosas contribuies para este fim.

Assim, toda a matria da filosofia do direito se subordina ao conceito unitrio de filosofia
entendido como doutrina crtica do valor. Ela se divide em doutrina do valor cientfico da filosofia
do direito (seo I a), em doutrina do valor do prprio direito (seo I b) e, finalmente, em
doutrina do valor cientfico da empiria do direito (seo II).

A filosofia do direito um ramo das cincias culturais empricas. Por isso, as investigaes
recentemente desenvolvidas sobre este grupo de cincias podem constituir um fundamento geral
para uma crtica metodolgica da cincia do direito. J na primeira seo partiu-se da concepo
de Rickert de que o mundo, visto do ponto de vista cientifico cultural, surge de uma relao
puramente terica da efetividade imediata com as significaes culturais. Para preparar
gradualmente as linhas de orientao vinculantes entre a lgica da cincia do direito e os conceitos
cientficos culturais fundamentais, precisamos antes distinguir entre uma tendncia histrica e
outra sistemtica dentro das cincias culturais. As disciplinas sistematizantes extraem da
complexidade do dado os momentos culturais tpicos, no para exp-los numa sequncia temporal
nica de desenvolvimento como significaes incomparveis e indecomponveis do individual, tal
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como faz a histria, mas para elev-los expressamente a sua estrutura formal isolada enquanto
conceitos-chave das distintas disciplinas culturais. Para prevenir mal-entendidos deve-se observar
que esta cincia construtora de conceitos gerais se distingue adequadamente do princpio de
abstrao e sistematizao cientfico-[308]natural, pois este prescinde totalmente da significao
cultural.

A compreenso do paralelismo j citado entre problemas metodolgico e problemas de valor puro
que tambm se encontra analogamente tanto entre a individualidade do valor e o mtodo
histrico quanto entre a sistemtica filosfica e a sistemtica emprico-cientfico-cultural , pode
mais uma vez nos preservar de confundir os conceitos culturais emprico enquanto princpios de
seleo cientficos particulares com as concepes conceituais absolutas, de valor e de mundo, da
cultura. Tal como consideramos reciprocamente compatveis, a afirmao de uma estrutura
especfica das cincias culturais com a negao de uma estrutura autnoma de valor social por
exemplo, em Stammler , tambm pode-se pensar de modo geral uma separao, de interesse
puramente metodolgico, do mtodo da cincia da cultural daquele da cincia natural, sem ao
mesmo tempo reconhecer valores culturais absolutos. Com isso ser necessrio distinguir, pelo
menos do ponto de vista metdico-formal, o significado cultural emprico-metodolgico e o
valor cultural absoluto, mesmo quando este ltimo possa constituir-se em princpio regulativo
de todas as cincias empricas culturais, no mesmo sentido anteriormente admitido para a
individualidade do valor em relao historiografia emprica.

Do ponto de vista epistemolgico a efetividade vale como o produto de snteses categoriais. A
metodologia estende este ponto de vista copernicano para os processos de seleo cientficos
particulares, e v, por exemplo, no tomo e na lei natural, produtos de construes conceituais
cientfico naturais, e nos acontecimentos da histria universal, nos fenmenos jurdicos, polticos e
econmicos, produtos de construes conceituais cientfico culturais. Para a vista inexperiente no
fcil apreender rigorosamente a tese fundamental copernicana. Imediatamente coloca-se a
objeo de que no apenas o historiador que impe aos grandes acontecimentos histricos o seu
papel histrico universal, que no apenas a cincia que delimita reciprocamente as significaes
tpicas da cultura tais como eco[309]nomia, direito, linguagem etc. Tambm o metodlogo pouco
poder fazer seno reconhecer que na disciplinao primria dos materiais j se encontram
trabalhos preliminares de atividade cientfica. Mas ainda que esta construo conceitual pr-
cientfica, como Rickert a denomina, possa progredir nos casos particulares, lhe falta sempre a
acuidade conceitual e o rigor cientfico. Em todo caso, caber continuamente cincia a tarefa de
aperfeioar as tentativas imprecisas, de fixar conceitualmente os resultados, por exemplo,
distinguir uns dos outros de modo exato os tipos de cultura e model-los em disciplinas
particulares at ramificaes sistemticas mais sutis. Desse modo, a vocao copernicana da
cincia pode efetivamente ser restringida e ofuscada, mas isso no significa coloc-la em xeque
pela circunstncia de que no pensamento pr-cientfico j se eleva um mundo cultural especfico.
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O fato de que h uma elaborao pr-cientfica impede que se considere sem mais a efetividade
imediatamente dada como o material das cincias culturais. Entre esta [efetividade imediatamente
dada] e a meta final almejada pela cincia coloca-se, na maioria dos casos, um mundo
semielaborado referido a significaes culturais, sendo esta realidade cultural complexa aquilo que
constitui o material das verdadeiras cincias culturais, e no a efetividade originria livre de todo
tipo de relao de valor. Com isso borra-se a fronteira entre elaborao pr-cientfica e a cientfica,
alm do que, muito frequentemente, a atividade intermitente da conscincia pr-cientfica de
fato retificada e aperfeioada pela cincia, mas sempre mantendo a mesma direo. Por esse
motivo, o ponto de vista da crtica metodolgica deixa-se transladar da funo cientfica para a
funo pr-cientfica, e assim, de um ponto de vista unicamente metodolgico, no apenas as
cincias culturais, mas tambm os prprios domnios culturais, podem ser vistos como
condensaes [310] da razo terica, como encarnaes de formaes conceituais
(Begriffsbildungen) ainda que pr-cientficas. Isso leva a um estranho e aparentemente
contraditrio resultado, pelo qual a metodologia, em certas circunstncias, tem como objeto de
pesquisa algo diferente das formas cientficas, podendo se referir no somente s cincias
culturais, mas ocasionalmente tambm diretamente efetividade cultural, no apenas s
cincias sociais, mas tambm ao prprio social e, por correspondncia, ao direito etc. No
obstante, naturalmente h uma oposio inconfundvel, considerando um mesmo objeto, entre o
modo como a pesquisa metodolgica investiga as foras culturais (Kulturmchte) e o modo de
tratamento das cincias particulares; de modo distinto destas, h um intento claramente diferente,
que se resume ao levantamento unilateral de questes sobre problemas de formaes de
conceitos. Como se mostrar mais adiante, especialmente entre a metodologia dos conceitos
jurdicos pr-cientficos e a dos conceitos jurdicos cientficos, no se deve realizar nenhuma
separao fundamental.

Em relao articulao entre as cincias culturais sistemticas, neste ponto deve-se fornecer
apenas uma indicao geral de que os diferentes tipos culturais, que enquanto princpios
orientadores (Leitbegriff) constituem as disciplinas particulares, podem se encontrar no apenas
em relao de coordenao, mas tambm de super-ordenao e de subordinao (ber- und
Unterordnung). Assim, por exemplo, na totalidade dos tipos culturais deveria estar inserido o
momento social, o qual somente uma anlise ltima e abstrata poderia compreender em sua
completa isolao e incontaminada pureza tal como postula uma sociologia, como aquela
proposta por Simmel, que toma como ponto de partida os resultados das outras disciplinas e se
comporta em relao a elas como uma parte geral.

Atravs da ideia formalista de disciplina cultural torna-se compreensvel, mesmo em vagas linhas
gerais, a estrutura metodolgica de todo tipo de cincia do direito. A separao de partes parciais
homogneas do complexo material da cultura, os quais esto integrados em contextos concretos,
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nos mostra o esquema mais geral da classe de cincia da qual faz parte, entre outras, a cincia do
direito. O isolamento do mbito do direito e alm disso a sua hipostasiao em uma fora de vida
(Lebensmacht) realmente independente, so j realizados pela conscincia pr-cientfica. E aqui
tarefa da cincia fornecer acuidade conceitual para o processo de seleo pr-cientfico, tarefa
da metodologia destacar o ponto de vista copernicano em face da hipostasiao, compreender a
demarcao de um mbito especfico do direito como resultado de uma elaborao em parte
pr-cientfica, em parte cientfica da efetividade terico cognoscitiva em um mundo abstrato
referido a significaes culturais de determinado tipo.

Aqui no se pode avanar nenhum passo na metodologia do direito sem antes considerar o
dualismo metdico a que est subordinada toda pesquisa jurdica, que com razo pode ser
denominado de ABC da metodologia do direito. Atualmente principalmente Jellinek, seguido por
Kistiakowski, Hold v. Ferneck e outros, que tem insistido na distino entre jurisprudncia e teoria
social do direito, contraposio esta muito frutfera, mas que havia sido abordada apenas
introdutoriamente por autores anteriores como Knapp, Jhering e o jurista russo Pachmann. Atravs
de teorias lgicas do conceito e do juzo, Kistiakowski tem apoiado a luta conta o sincretismo
metodolgico, valorizando os conceitos cientficos sociais como sedimentaes das diferentes
finalidades do conhecimento.

O dualismo metodolgico da cincia do direito baseia-se no fato de que o direito pode ser visto
como um fator cultural real, como um processo da vida social, ou como um complexo de
significaes, mais precisamente, como significaes de normas em seu contedo dogmtico. Em
verdade, j a teoria social do direito, tal como todas as cincias culturais formalistas, isola da
totalidade concreta social um abstractum, o qual no tem existncia em tal isolamento do [312]
ambiente real extrajurdico. Mas apenas de ser uma clara e obvia abstrao, o direito pensado
social e cientificamente projetado sobre o plano da realidade, tal como todo fenmeno cultural
real, de modo que simplesmente necessrio, podemos assim argumentar, que se conecte com
outras realidades parciais determinadas, para imediatamente se apresentar como realidade viva.
Exatamente do mesmo modo, enquanto refletimos metodologicamente a respeito, observamos a
distncia que ainda separa a complexa e supostamente concreta efetividade cultural do
concretssimo (Konkretissimum) da efetividade terico cognoscitiva. Apesar disso, no paramos de
considerar este mundo cultural metodicamente elaborado como efetividade, apesar de sua perda
de contedo e apesar de sua igualmente desfigurante referenciabilidade (Bezogenheit) a
significaes culturais, algo que se deve imediatamente admitir em relao a realidades histrico
concretas.

Mas tambm no nos constrangemos em considerar como realidades os objetos das simples
disciplinas culturais formalistas, nas quais a alienao artificial do substrato efetivo
(Wirklichkeitssubstrat) original, em sentido epistemolgico, vai muito mais longe. Ns construmos
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o conceito peculiar de realidade cultural e a tambm o de realidade parcial abstrata, ao qual
opomos a realidade cultural concreta da histria. Neste ponto a lgica das disciplinas culturais
formalistas encontra-se diante de sua tarefa mais difcil. Ela ter sempre que se perguntar at que
ponto a elaborao cientfico cultural se limita s realidades referidas significaes culturais, e
at que ponto ela se coloca como sua meta final um reino mesmo de puras significaes isoladas.
Aqui, a distino reconhecida j por Plato entre realidade e significao, tal como acredita Lotze,
deve se mostrar frutfera para a metodologia em um sentido emprico restrito.

Num mbito especfico tem-se alcanado grande sucesso, qual seja, na cincia do direito por meio
da separao entre teoria social e jurisprudncia. O direito [313] em sentido social vale como fator
cultural real, j o direito em sentido jurdico vale como eptome (Inbegriff) de significados
meramente pensados. A abstratividade do mundo jurdico deve, portanto, ser considerada em um
sentido mais complexo do que a abstratividade dos objetos explorveis pela teoria social. O terico
social ou ainda o historiador do direito promovem uma distino real do direito frente aos
costumes, hbitos e a outras manifestaes da vida de um povo. No entanto, no h nenhum
sentido em se pensar uma norma, que simplesmente vale, que possa integrar-se com outros
aspectos isolados da vida cultural em uma realidade autnoma. Pois para o jurista a delimitao
sociolgica ou histrico jurdica , conceitualmente, um mero pressuposto e um trabalho
preliminar, do qual ele mesmo, por razes tcnico cientficas, pode se ocupar. Pois a ele importa
apenas colocar em um contexto sistemtico o contedo pensado das normas, que com base em
juzos scio tericos so reconhecidas como direito. Assim, a tese jurdica do formalismo do
direito s pode se referir a uma comparao ideal entre significaes jurdicas e o substrato pr-
jurdico do direito, o qual jaz sempre tanto na realidade cultural concreta e abstrata quanto na
realidade da vida ordinria. Por isso a tendncia jurdica de isolao e sistematizao se
distingue do mtodo tpico da maioria das outras cincias sociais, podendo ser caracterizada mais
propriamente na sequncia.

Entre as mais conhecidas teorias scio cientficas do direito est a doutrina marxista.
Recentemente, o marxista Karner
6
declarou que o enquadramento do direito nos nexos causais de
todo fenmeno no jurdico, a pesquisa de sua eficcia social, constitui o nico tema digno da
cincia, em oposio a toda operao puramente tcnico dogmtica das matrias jurdicas. Na
segunda metade do sculo dezenove comeou uma rebelio geral, apoiada pelos economistas
polticos (Nationalkonomen), contra a autocracia de uma dogmtica que se acreditava
independente das relaes reais da vida, [314] um animado movimento na cincia do direito que
se reflete claramente na paulatina evoluo dos escritos de Jhering. A metodologia das teorias
sociolgicas do direito entra to profundamente na lgica geral das disciplinas cientfico sociais da
cultura, que no pode mais ser considerada em nossa exposio, a qual se limita metodologia da

6
Nota do tradutor: Karner o pseudnimo de Karl Renner.
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jurisprudncia.

Na contraposio entre a pesquisa da realidade e a pesquisa da significao, o paralelismo entre a
tendncia cientfica filosfica e a tendncia cientfica emprica revela-se em sua mais confusa
configurao. De modo muito prximo encontra-se a ideia de uma oposio especulativa ltima
entre o dever e o ser, norma e lei natural, abordagem normativa e gentica, e muitas vezes esse
dualismo metodolgico geral tem sido utilizado na caracterizao da jurisprudncia por exemplo,
em jellinek, Kistiakowski, Kohlrausch, Eltzbacher. Todavia, no h confuso mais perniciosa para a
delimitao metodolgica do que ignorar a ambiguidade do conceito de norma e, por meio de
supostas analogias indubitveis, colocar um abismo entre o seu sentido filosfico e o seu sentido
emprico, o que leva de modo quase imperceptvel a uma oposio entre a jurisprudncia como
cincia normativa e as disciplina empricas puras. Certamente a jurisprudncia, tal como a
filosofia, tem por objeto no um existente (Existierendes), mas um simples significante
(Bedeutendes), no um ente (Seiendes), mas um dever ser (Seinsollendes), uma exigncia de
obedincia (Befolgung Heischendes). Mas enquanto este carter de dever decorre na filosofia de
uma valiosidade (Werthaftigkeit) absoluta, para o qual no h nenhuma autoridade emprica, na
jurisprudncia ele tem o seu fundamento formal numa ordenao positiva atravs da vontade da
comunidade. O momento do dado emprico, da consistncia ftica (algo com razo destacado
nesse contexto por Stammler e Eltzbacher), no algo relevante apenas para a doutrina do ser
social (como s vezes parece ser o caso em Jellinek e Kistiakowski), mas tambm para a doutrina
jurdica do dever do direito. No mximo a teoria formal do direito natural, a qual deduz [315] o
dever jurdico diretamente do valor absoluto, tem motivo para alinhar a jurisprudncia com as
cincias normativas da lgica e da tica, tal como j observado na seo anterior. Para ns,
entretanto, a cincia jurdica s pode ser apresentada como o mtodo, absolutamente
incomparvel, de um operar puramente empirista com um mundo de significaes pensadas.

Para uma considerao mais exata do mtodo jurdico preciso antes observar que a existncia de
uma conceitualizao pr-cientfica em nenhum lugar desempenha um papel mais importante do
que no mbito jurdico. Com exceo da prpria cincia, no h nenhum fenmeno cultural que,
enquanto fator de constituio de conceitos, possa se comparar ao direito, nem mesmo
aproximadamente. O direito em si delimita-se amplamente em relao s efetividades
extrajurdicas, e constri conceitos de to alta perfeio tcnica que geralmente somente em grau
se distinguem daqueles da cincia, e elaborao cientfica, por vezes, nada mais resta seno a
simples continuao do processo de formao iniciado pela lei. Alm disso, inversamente, a todo
momento os resultados da cincia so convertidos em direito codificado. De Jhering at o
presente, todas as tentativas de se elaborar uma metodologia jurdica tm reconhecido esse
esprito conceitualizador intrnseco do direito, mas, por isso tambm, geralmente no tm sequer
distinguido terminologicamente entre uma lgica do direito e uma lgica da cincia do direito. -

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Em sentido amplo, a metodologia jurdica, enquanto crtica da formao de conceitos tanto
jurdicos quanto cientficos jurdicos, tem dois temas principais: ela investiga, em primeiro lugar, a
peculiar e singular tomada de posio do direito e da jurisprudncia frente ao substrato pr-
jurdico da vida e da cultura, ou seja, a transformao do material pr-jurdico em conceitos
jurdicos, em segundo lugar, ela investiga as conexes sistemticas entre os conceitos jurdicos ou a
forma de sistema da jurisprudncia.

As novas abordagens para uma lgica da cincia do direito tem tido como principal resultado
trazer expressamente conscincia, [316] na reflexo metodolgica, o princpio teleolgico
sempre aplicado pela jurisprudncia. Especialmente Jellinek tem procurado usar, para uma crtica
da faculdade do juzo jurdico, as contribuies de Sigwart sobre princpios teleolgicos unitrios.
Mesmo o substrato do direito quase nunca coincide com o dado psicofsico originrio. As reas da
vida prtica, tanto as sociais e econmicas quanto as de mbito cooperativo superior, so
completamente infiltradas por momentos teleolgicos. Usando as ideias de Jhering, Rickert
estabelece a finalidade do direito como o princpio que essencialmente caracteriza os conceitos
em sentido jurdico e, tanto G. Rmelin quanto Zitelmanni, apontam que a cincia tem, como
sempre, a tarefa de superar a generalidade indeterminada do pensamento pr-cientfico. No
futuro, a metodologia dever explorar mais detalhadamente como a jurisprudncia, da qual louva
a exatido conceitual, alcana esse processo de preciso exatamente nos limites do mtodo
relativo a valor e finalidade. De todo modo, a maioria dos juristas e filsofos do direito, desde
Savigny, Puchta e Stahl, reconhece que se deve diferenciar os conceitos que o direito mantm
inalterado, os modificados e, finalmente, os recm-criados, e que tudo o que entra na esfera do
direito perde seu carter naturalista, livre da relao a valores. Mesmo os objetos fsicos no caem
sob o domnio do direito na totalidade de suas caractersticas, mas apenas no conjunto de suas
faces suscetveis ao domnio da vontade tal como energicamente sublinhado por Gierke por
ocasio da comparao entre conceitos jurdicos romanos e germnicos. A coisa to pouco
idntica ao corpo quanto a pessoa ao homem. Do mesmo modo algo que aqui no se poder
esclarecer mais precisamente a totalidade dos objetos acessveis ao direito so revestidos por
um tecido teleolgico. O que significativo metodologicamente aqui, que o mundo conformado
juridicamente [317] conhece possibilidades de estruturao sem precedente, novas snteses, novas
unidades e princpios de individualizao, as quais so totalmente diferentes da considerao
cognitivo terica e naturalista, e geralmente tambm da concepo de vida. O que
naturalisticamente um continuum, juridicamente pode ser um discretum, o que
naturalisticamente apenas uma multiplicidade coletiva, juridicamente pode ser uma unidade
diferente de uma simples soma. A pr-condio indispensvel para a compreenso do princpio de
unidade jurdica, at pouco tempo completamente negligenciado, a anlise dos conceitos
cientficos sociais de coisa e coletivo, os quais s recentemente chegaram a um novo estgio com
os instrutivos aportes de Kistiakowski.

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Dois momentos interpenetrados constituem a conduta especificamente jurdica em oposio
efetividade: a transposio, guiada por relaes de finalidade, do substrato real em um reino de
pensamentos de puras significaes e, conectada a esta, o destrinchamento (Herausfaserung) de
contedos parciais da totalidade do vivencivel (Erlebbaren). J Jhering, de modo brilhante,
descreveu essa funo decompositora do direito e da cincia do direito. Sua obra O esprito do
direito romano, que tem o mrito de ser a primeira investigao abrangente sobre o formalismo
jurdico, pode ser considerada uma mediao entre alguns componentes da especulao juridico-
filosfica de Hegel e a cincia positiva do sculo dezenove. Desde a reduo operada por Kant e
Hegel das relaes jurdicas a relaes de vontade (especialmente no direito privado), foi a
primeira tentativa, indo alm de sua finalidade, de determinar conceitualmente a peculiaridade do
abstrair e do isolar jurdicos. J na primeira seo analisou-se o dogma amplamente aceito e
aprofundado por Lassalle da descoberta da personalidade abstrata pela romanidade (Rmertum).
Mas alm disso, encontra-se espalhado em Hegel o reconhecimento do formalismo e da
praticidade (Praktikabilitt) (Jhering), da adequabilidade tcnica do direito, de modo a ser fcil
e uniformemente realizado. Tal como Hegel, Jhering descreve a posio histrico-universal de
Roma, o conflito entre [318] o princpio da nacionalidade e o princpio abstrato do estado e do
direito, por meio dos quais os povos daquele tempo forma esmagados e pulverizados. De Jhering
provem a mais detalhada apresentao, que complementa as excelentes e concisas observaes
de Puchta, da tendncia de generalizao e nivelao do direito e sua decomposio das
impresses totais imediatas, com a qual se relaciona sua certeza e uniformidade, assim como a sua
elevao acima do ponto de vista meramente emocional.

At aqui a nossa apresentao poderia, talvez, dar a impresso de que apenas o direito em sua
configurao mais acabada, concentrada, formulvel em codificaes, como complexo de normas
ou como direito em sentido objetivo, entraria em considerao para a metodologia. O direito e a
efetividade pr-jurdica aparentemente se oporiam como reinos que nunca entram em contato, e
que s seriam comparveis in abstrato, segundo as relaes lgicas de seu contedo. De fato, at
agora no foi mencionado que o direito, enquanto direito em sentido subjetivo, a saber, na
forma de relaes jurdicas singulares, concretas e demais relaes jurdicas subjetivas, , por
assim dizer, arrastado pela diversidade e singularidade da vida real. A metodologia crtica tambm
deve iluminar esse aspecto da relao entre direito e efetividade, levantando, assim, o novo
problema do entrelaamento da significao jurdica com o substrato real do caso particular.
Mesmo o direito em seu estado individualizado e concreto, em sua temporalidade, deve ser
considerado em seu valer como um reino puro de significaes e separado da base real sobre a
qual deve se fixar. Atravs dessa pesquisa revela-se um fenmeno geral ainda pouco estudado em
sua exata estrutura e s detectvel para o esprito analtico do metodlogo: a confuso entre
contedos abstratos e bases reais, a qual nos ilude com a aparncia de uma consistncia real em si
daqueles, alm de sempre provocar na conscincia ingnua a sua hipostasiao. Tal simulao de
uma existncia autnoma se repete em todas [319] as esferas do conhecimento: na realidade
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cultural concreta em oposio efetividade em sentido epistemolgico, na realidade parcial
abstrata em oposio realidade cultural complexa e, finalmente, nas significaes por exemplo,
jurdicas em oposio s realidades psicofsicas ou culturais e vitais que lhes servem como
substrato. Marx toca em pontos conexos em suas observaes sobre o carter fetichista da
mercadoria, e Simmel trata extensamente das abstraes reais da objetivao, de certo modo
simblicas, de funes sociais abstratas e instituies objetivas. No mbito cientfico natural os
objetos astronmicos, por exemplo, representam cristalizaes anlogas de simples relaes
quantitativas de estruturas concretas, e, de modo similar, se comportam as representaes grficas
de figuras geomtricas em relao s relaes matemticas puras nelas expressas. Exatamente
este ltimo exemplo serve de ilustrao para o nosso problema jurdico. Assim como na
individualidade sensvel real, por exemplo, de um crculo, preciso abstrair os meios empricos
auxiliares do desenho, como papel, tinta, lousa, giz etc, para se alcanar a individualidade
matemtica da figura, tambm na conjuntura (Gesamtbestande) real, por exemplo, de uma
simples venda, preciso abstrair a singularidade dos eventos fsicos, os fenmenos psquicos
concomitantes, a peculiaridade da situao histrica etc, para se penetrar na individualidade
jurdica desse negcio jurdico. Brodmann explicitou claramente o carter complexo dos fatos e
tipos jurdicos (juristischen Tatsachen und Tatbestnde), a interconexo constante entre a
efetividade viva e a significao jurdica, sempre presente nos s aparentemente concretos atos
jurdicos, exerccios de direito, consequncias jurdicas, violaes de direito etc. Schlomann, Thon,
Zitelmann e outros tambm se mostram atentos a esta estranha amlgama entre o mundo do ser e
o mundo do valer o que quase uma reminiscncia da metafsica do ocasionalismo
(Okkasionalismus) , procurando apreender as formas de pensamento do constituir, do transgredir,
da condio [320] recproca, em suma, das relaes do mundo do direito. Zitelmann declara-se
favorvel a uma conexo causal dos fenmenos jurdicos, entretanto, como ele mesmo acrescenta,
trata-se apenas de uma causalidade jurdica especfica, criada to somente por analogia com a
natural, que no se identifica com nenhuma outra configurao de princpio de razo
suficiente. Schuppe, por outro lado, quer aplicar indistintamente as categorias de coisidade e de
causalidade ao mundo psicofsico e ao mundo jurdico, pois, segundo a sua lgica, basta apenas a
possibilidade de uma sntese unitria de qualquer tipo de contedo de conscincia. Tambm no
mbito do direito penal se inicia agora uma reviso metodolgica do conceito de fato tpico
(Tatbestandbegriffs); Kohlrausch e Hold v. Ferneck polemizam contra a confuso entre o processo
ftico enquanto substrato real e seu lado jurdico, o qual, como acertadamente aponta Hold v.
Ferneck, nunca perde seu carter abstrato apesar de sua concretizao.

A referncia a este entrelaamento entre o mundo jurdico concreto e a efetividade viva, o qual
interessa imediatamente atividade jurdica (Rechtsprechung) e mediatamente cincia do
direito, visa sobretudo evitar o mal-entendido, segundo o qual a brusca separao dos mundos do
ser e do valer pudesse ser unilateralmente adaptada ao direito em sentido objetivo e a uma
identificao do direito e da significao da norma, ou que, de modo geral, dependa de qualquer
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teoria pertencente teoria geral do direito sobre as relaes entre direito objetivo e subjetivo.

A colorao teleolgica de todos os conceitos jurdicos pode ser melhor estudada em suas
variaes e de um ponto de vista puramente psicolgico naturalista introjees imprprias, as
quais o ordenamento jurdico est obrigado a fazer em relao s realidades psquicas. Para o
modo de considerao jurdico, o ser psquico tem exatamente o mesmo sentido de um simples
material do mundo dos corpos, o qual deve ser previamente elaborado para entrar no mundo
prtico da ao. Exatamente por isso, a jurisprudncia eminentemente adequada para mostrar
que as disciplinas, equivocamente chamadas de cincias do esprito, de modo algum [321]
consistem na anlise de fenmenos psquicos. Jellinek tem chamado a ateno de que para a
determinao dos conceitos jurdicos fundamentais indispensvel uma investigao sobre o uso
que a ordem jurdica pode fazer do ato de vontade do indivduo. De fato, no h um nico
problema jurdico cuja apreciao metodolgica no tenha at agora sofrido com a falta de
ateno em relao diferena entre o conceito de vontade puramente psicolgico e o altamente
varivel conceito de vontade jurdico.

Aqui a metodologia do futuro encontrar um vasto campo para a sua atividade. Na elaborao
jurdica de conceitos psicolgicos falta ainda toda tentativa de distinguir os elementos
verdadeiramente psicolgico naturalistas daqueles teleolgicos. Efetivamente, da jurisprudncia se
pode esperar to pouco numa tal empreitada, como at o momento da lgica da psicologia e da
prpria psicologia em relao ao reconhecimento geral de seus resultados. Talvez atravs do
conflito entre componentes psicolgicos e teleolgicos ambas as cincias pudessem ganhar em
seu autoconhecimento metodolgico, dado que na jurisprudncia o momento prtico encontra-se
fundido com conceitos psicolgico (momento do qual a psicologia naturalista procura justamente
abster-se) alcanado o mais alto grau possvel de preciso conceitual.

Pode-se ainda indicar que a controvrsia entre o dogma da vontade e o dogma da finalidade s
pode ser decidida atravs de uma detalhada considerao da formao teleolgica do conceito,
que aqui tambm desempenha o seu papel. Esta controvrsia, que se tornou famosa com Jhering,
foi lanada numa tal confuso que at o momento, apensar de todas as tentativas, nenhuma
responta clara foi dada questo de saber se a finalidade est alm dos conceitos jurdicos
dogmticos, encontrando-se assim apenas no campo da teoria social, tal como enfatizado por
Laband com grande acuidade, ou se trata aqui de uma intruso de fatores sociais metajurdicos na
constituio dos conceitos jurdicos.

Sinais positivos de que a compreenso sobre a insuficincia do psicologismo metodolgico
comeam gradualmente [322] a se espalhar, tendo emergido recentemente no mbito do direito
penal. Liepmann da opinio de que a soluo do problema da causalidade penal depende do
conhecimento de princpios de seleo (Ausleseprinzipien) especificamente jurdicos, e Kohlrausch
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procura tornar frutfero o princpio postulado por Jellinek da constituio teleolgica dos
conceitos, especialmente para o conceito de resultado (Erfolges) (como uma parte da srie de
consequncias sensveis sob um ponto de vista jurdico relevante). Aqui j se coloca em
andamento por todos os lados o correto entendimento de que a significatividade de adequao
jurdica de uma causao (da die rechtlich bedeutsame "Adquatheit" einer Verursachung) s
pode ser estabelecida a partir de critrios prticos fundados em consideraes de convenincia e
justia, por exemplo, como muitas vezes acontece na literatura civil e criminal sobre a
previsibilidade ou calculabilidade de um resultado determinado por um prognstico objetivo
posterior. Mesmo a controvrsia muito debatida sobre a aplicabilidade do conceito filosfico de
causa na jurisprudncia poderia ser resolvida com a compreenso de que um conceito
epistemolgico preciso de causa, embora seja o ponto de partida, no pode ser o alvo exclusivo
das investigaes criminais. M. E. Mayer tem se oposto nitidamente contra a ditadura do
naturalismo criminalista; baseando-se na classificao das cincias de Windelband e Rickert, ele
concebe a jurisprudncia como um tipo de relao a valor cientfico cultural, procurando, alm
disso, aproximar decididamente do mtodo ideogrfico alguns componentes da cincia penal
sistemtica.

Por fim, a relao entre tica e jurisprudncia tambm submete-se crtica metodolgica. Basta
lembrar de conceitos como atividade volitiva ilegal (pflichtwidrige Willensbettigung), dolo
(Vorsatz), responsabilidade (Verantwortlichkeit), liberdade de vontade (Willensfreiheit). Neste
caso, o pr-jurdico se encontraria na regio do valor e a delimitao metodolgica conduziria a
uma comparao entre a construo de conceitos filosfica e emprica.

Conectado ao problema da psicologia teleolgica encontramos a antiga controvrsia sobre a
pessoa jurdica e a relao [323] entre personalidade individual e personalidade coletiva. Aqui a
soluo encontrada por Jellinek parece prometer um esclarecimento. Segundo ele, o substrato,
tanto da personalidade individual quanto da personalidade coletiva, considerados do ponto de
vista naturalista, parecem um agregado ou amontoado de realidades desconexas, por outro lado,
do ponto de vista teleolgico-pr-jurdico, parecem unidades independentes, pensadas como
complexos de relaes a fins, isto , como um indivduo unitrio e como uma associao unitria.
Com razo o direito se apoia nessas configuraes teleolgicas de realidades pr-jurdicas, as quais
caracterizam no mesmo sentido os conceitos de personalidade individual e coletiva no reino das
significaes jurdicas. Em nenhum caso pessoa significa uma fico, mas sim, em ambos os
casos, uma abstrao cientfica. Para o direito s h pessoas jurdicas. Em lugar da contraposio
entre pessoa jurdica e fsica, a qual implica uma meta/basiv eiv allo ge/nov, deve-se opor a
pessoa jurdica individual e a coletiva. Ao se utilizar simultaneamente, no problema da
personalidade, o conceito de unidade teleolgica da vontade, j no se encontrar mais nenhuma
personificao mitolgica, pois na unidade da pessoa, distinta da soma de seus componentes,
pode haver uma vontade unitria em sentido teleolgico.
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Como a controvrsia da cincia positiva considerada em nosso contexto apenas como ilustrao
de concepes metodolgicas gerais, somente menciona-se ainda neste lugar a polmica entre
Gierke e Laband sobre o tema da pessoa jurdica. Consideradas de um ponto de vista puramente
metodolgico, as pesquisas de Gierke tm principalmente o significado de reconhecer
expressamente o carter abstrato do mundo do direito, de tomar conhecimento do problema do
grau de formalismo do direito, ou seja, da difcil questo do amoldamento do conceito de direito
ao substrato pr-jurdico. Apesar de toda modificao e nivelamento que o ordenamento jurdico
realiza na estrutura do mundo pr-jurdico, at certo grau, entretanto, [324] as peculiaridades e
diferenas deste so transportadas para a esfera da significao jurdica. Este amoldamento do
direito ao seu substrato pode ser observado em duas direes: como manuteno de um certo
ncleo do dado psicofsico quando, por exemplo, distines naturais das coisas ou dos
fenmenos psquicos de algum modo penetram eficazmente no mundo dos pensamentos jurdicos
ou, em segundo lugar, como referncia realidade da vida e da cultura j conformadas
teleologicamente. O importante aqui tal como observado por Jhering, Jellinek e Lasson , que
as relaes de vida j fornecem um material tipicamente formado e, portanto, preparado para a
regulao jurdica. Como exemplo de que o direito pode se construir numa adaptao das formas
de riqueza da vida em diferentes graus de intensidade, podem ser mencionadas as oposies entre
os princpios de generalizao romansticos e germansticos, civilistas e publicistas. Rosin e Stoerk
consideram a maior ou menor homogeneidade e uniformidade da finalidade como o indicador do
formalismo.

Tambm na polmica entre Laband e Gierke contrapem-se em ltima instncia as tendncias
romansticas e germansticas. Apesar de certa roupagem metafsica, Gierke acusa a jurisprudncia
romanstica de proceder como se no houvesse nenhum outro substrato do conceito de
personalidade que os indivduos desvinculados e simplesmente coordenados entre si, desprezando
assim completamente, dentro da esfera jurdica, a ordenao social dos indivduos em associaes
(Genossenschaften). Em oposio, Lanband objeta que a peculiar relao de incluso dos
indivduos em associaes deve ser includa entre os momentos que pertencem exclusivamente
vida, mas que no h nenhuma expresso correspondente no conceito de personalidade jurdica.
No imediatamente compreensvel porque o substrato social e a estrutura jurdica da
personalidade precisam ser totalmente separados exatamente no ponto de interseco; porque
no podem ser construdas relaes jurdicas pessoais entre a pessoa [325] e as pessoas
individuais, as quais se distinguam das possveis relaes jurdicas entre indivduos desvinculados.
Quando Gierke exige da construo jurdica uma adaptabilidade mais fina, e com isso deixa aberta
a possibilidade para o influxo de novos pensamentos na formao do direito, ele no procura
transpor o abismo entre direito e realidade, pois ele mesmo expressamente diferencia a base
ftica da personalidade jurdica, formada por centros sociais de vida, de sua emergncia como
associao de pessoas (Vermandpersonen) no mbito jurdico.
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Mesmo a questo sobre o quo longe o formalismo jurdico pode ser levado sem prejuzo, poderia
ser compreendida de modo mais unitrio se a metodologia mantivesse sempre contato com a
epistemologia e tivesse como ponto de apoio um conceito de efetividade teortico cognoscitivo, a
partir do qual as estratificaes conceituais particulares, por assim dizer, pudessem ser examinadas
inequivocamente em suas diferentes distncias em relao base comum da efetividade. Somente
ento se alcanaria clareza tambm sobre a construo das snteses cientficas interdeterminadas,
em particular sobre a objetividade e a subjetividade.

Apesar de prevalecer um certo acordo na relao entre o mundo dos conceitos jurdicos e o
substrato pr-jurdico, as opinies sobre a forma de cincia e de sistema da jurisprudncia so
amplamente divergentes. Que a prpria tcnica do direito j produz sistematizaes do material
jurdico com grande perfeio, isso no poder ser visto como uma peculiaridade exclusiva da
cincia do direito, e no deve surpreender que sempre dvidas so levantadas contra a
cientificidade da jurisprudncia.

Qualquer que seja a soluo que esta questo possa encontrar atravs da fixao de um conceito
cientfico cultural unitrio de conhecimento, pode-se considerar como estabelecido que a
jurisprudncia, em funo de sua autonomia, leva em todo caso uma vantagem essencial em face
das outras tcnicas. En[326]quanto estas tomam de outros lugares, especificamente das cincias
naturais, os conhecimentos tericos puros que so postos a servio de suas finalidades prticas, a
jurisprudncia produz tudo o que necessrio para realizar a sua tarefa prtica atravs de um
mundo de conceitos que lhe so peculiares, o que vale a pena ser esclarecido metodologicamente.
Sem dvida, a metodologia deve sobretudo reconhecer a vocao prtica do direito na vida como
fator sistematizante, alm disso no deve compreender o lgico no direito de outra forma que no
seja em sua interpenetrao com o prtico. Com a exigncia de uma investigao exata da cincia
do direito, no se defende de maneira alguma a com razo ridicularizada Jusrisprudncia dos
Conceitos.

jurisprudncia pode-se atribuir antes de tudo uma significao autnoma em sentido formal, isto
, uma autonomia em oposio ao direito e, mais propriamente, em oposio lei. A lei, no
obstante seu carter de regulao para a cincia, em certos aspectos ocupa apenas o lugar de
simples material, sujeita ainda interpretao e ao exame de sua legibilidade (Zuverlssgkeit).
Existe uma discrepncia entre o direito e a lei. No a lei, mas sim o direito constitui o objeto da
cincia do direito. A lei , junto com o direito consuetudinrio, a aplicao legal jurdica e outros
pontos de referncia, apenas um dos ndices atravs dos quais a jurisprudncia deve alcanar, em
parte graas a um trabalho criativo, o sistema que em verdade vale em uma determinada poca
e em uma determinada comunidade, o qual se encontra por trs das normas jurdicas queridas
pelo legislador e inteiramente positivas. Est fora do escopo deste esboo apresentar um
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quadro, mesmo que apenas alusivo, de todas as investigaes atuais sobre interpretao da lei,
analogia, lacunas no direito, lei e direito consuetudinrio, lei e magistratura, livre criao do direito
etc.

Pouco produtiva se mostra a metodologia contempornea quando dela se espera explicaes
sobre a autonomia material da jurisprudncia, sobre a peculiaridade de seu contedo, em sua
forma jurdica especfica de sistematizao, em oposio s [327] construes sistemtica das
demais cincias. As observaes de Jhering sobre a precipitao das proposies jurdicas em
conceitos jurdicos so, ainda hoje, uma das caracterizaes mais bem sucedidas do pensamento
jurdico, apesar de todas as legtimas objees levantadas contra a sua terminologia rica de
imagens cientfico naturalistas. Sobre a converso das formas imperativas originais em formas
cientficas de juzos e conceitos, sobre a decomposio dos complexos em seus elementos mais
simples, sobre a construo jurdica etc, existe um nmero valioso de estudos. Todavia, como
se o verdadeiro segredo da forma do sistema jurdico no tivesse sido ainda objetivado numa
expresso lgica, sendo, entretanto, imediatamente percebido pelo especialista com ele
familiarizado em sua prtica cientfica. Do mesmo modo, os esquemas lgicos gerais vlidos para
todas as cincias, como deduo, reduo, induo, classificao, foram expostos em sua aplicao
jurisprudncia por G. Rmelin, por Wundt e, mais recentemente, por Radbruch. Mesmo sendo
indubitavelmente muito instrutivas tais tentativas de um controle primrio lgico do material
jurdico, a nuance jurdico individual desses princpios lgicos formais no sempre marcada com
clareza suficiente. Tambm aqui, a orientao at agora unilateral da lgica pelas cincias naturais
tem sido o grande mal da metodologia. Frequentemente se esquece de que as operaes que
continuamente modelam o material jurdico conformado em construes sistemticas superiores,
so permeadas, de modo anlogo mas de uma maneira mais complicada, pelo carter teleolgico
fundamental do direito, tal como as originrias funes jurdicas de elaborao que atuam sobre o
substrato pr-jurdico.

Complicada o lugar metodolgico da histria do direito. Para determin-lo exatamente, ser
preciso construir o conceito da disciplina histrico cultural com componentes relativamente
sistemticos, algo anlogo ao conceito buscado por Rickert de uma cincia histrica com
componentes relativamente cientfico naturais. Contudo, logo surgem [328] dificuldades especiais,
pois esta disciplina pode ser concebida como histria da efetividade social do direito ou como
histria da efetividade jurdica do direito e, por fim, como histria dos dogmas, quando
considerada como ramo da histria da cincia. Tem sido frequentemente observado, por exemplo,
por Jhering e Arnold, que a histria do direito, quando no est exclusivamente a servio da
dogmtica, tem a tendncia a compreender a abstrao jurdica em conexo com a totalidade da
vida.

Finalmente, a lgica da jurisprudncia tambm tem que analisar metodologicamente a demanda
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atual por uma teoria geral do direito, exigncia esta de que a totalidade da cincia do direito
tenha a sua parte geral (allgemeinen Teil). Aqui deve-se opor ao erro, mencionado j no incio
deste ensaio e combatido especialmente por Stammler, de que a pesquisa emprica possa
transforma-se de repente em filosofia atravs do simples incremento e generalizao da
sistematizao.

O dualismo entre os modos cientfico social e jurdico de proceder, alcana tambm os mais altos
conceitos da doutrina dos princpios cientficos jurdicos, e produz a separao entre uma teoria
social geral do direito e uma jurisprudncia geral, as quais, at agora, permanecem indiferenciadas
e misturadas com uma srie de fragmentos de outras cincias na teoria geral do direito.
disposio da jurisprudncia geral se encontram dois meios que se complementam mutuamente: a
considerao comparativa dogmtica, que abarca todos os ordenamentos jurdicos histricos, e a
elaborao dos conceitos jurdicos fundamentais a partir de uma anlise de conceitos especiais. A
comparao jurdica pode proceder no apenas jurdico dogmaticamente, mas tambm etnolgica
e sociologicamente, e com esta oposio se cruzam as diferenas do mtodo sistemtico e do
mtodo histrico.

Principalmente, no pertence cincia jurdica comparada, que agrupa isto que racionalmente
anlogo, como observou Leist acertadamente, a investigao de conexes eventuais entre
diferentes ordenamentos jurdicos, ou de relaes exclusivamente histricas, por exemplo, [329] a
histria jurdica da tribo ariana.

Considerando-se a teoria geral do direito simplesmente como objeto de investigao da
metodologia, como o caso aqui, exclui-se da filosofia no s o tratamento cientfico social e
histrico cultural das conexes vivenciais do direito com outras foras da vida, mas tambm deixa-
se a cargo da cincia emprica os mais gerais problemas jurdicos concernentes relao entre
direito e estado, direito e coao, direito objetivo e direito subjetivo etc.

Disso no se procurou tratar nas linhas precedentes, mas apenas da investigao puramente
metodolgica da jurisprudncia em compreender a sua prpria essncia. Pois a metodologia da
cincia do direito consiste apenas numa srie dispersa de observaes. Contudo, o atualmente
forte e proeminente impulso na jurisprudncia para uma autocompreenso lgica, justifica a
expectativa de que futuramente elas sejam reunidas num todo.

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Glossrio de traduo
Rechtsphilosophie - filosofia do direito
Philosophie des Rechts - filosofia do direito
Rechtswissenschaft - cincia do direito
juristische Wissenschaft - cincia jurdica
Kulturwissenschaften - cincias culturais
Wert - valor
Geltung - validade
Geltens - valer
Wirklichkeit - efetividade
Realitt - realidade
berempirischer - supra-empricos
juristische Einweltentheorie - teoria jurdica de um nico mundo
tatschlichen - fticos
Tatschlichkeit - facticidade
Verbindlichkeit - obrigatoriedade
rechtsphilosophische - jusfilosfica
naturrechtlich - jusnaturalistas
Faktizitt / Tatschlichkeit - facticidade
gegebenen Stoff - matria dada
Material - material
Satzung, Norm - norma
Weltanschauung - concepo de mundo
Mastben - parmetros
sachliche - objetivo
Wirklichkeitsumformung - formatao da efetividade
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Vol. 4, n. 7, 2013, pp. 391-429.
allgemeine Rechtslehre - teoria geral do direito
Wertvollen - pleno valor
einzelnen - singular
individuel - individual
Gemeinlebens - vida comunitria
Gemeinschaftslebens - vida em comidade
Gemeinschaft - comunidade
Gesellschaft - sociedade
Gebit - mbito
Begriffsbildungen - formao conceitual
Verdinglichung - coisificao
Sittlichkeit - eticidade

LASK, Emil. Rechtsphilosophie

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