LA TEORlA DE JUEGOS ES UNA RAMA DE LAS MATEMATlCAS QUE TRATA DE

EXPLlCAR ANALlTlCAMENTE CMO ES LA TOMA DE DEClSlONES DE LOS

lNDlVlDUOS lNMERSOS EN UN CONFLlCTO ESTRATGlCO. SU CAMPO DE
ESTUDlO REBASA EL AMBlTO MATEMATlCO PARA APLlCARSE A LAS ClENClAS
SOClALES. ASl POR EJEMPLO, EN ECONOMlA RESULTA TlL PARA COMPRENDER
EL FUNClONAMlENTO DE LOS MERCADOS EN COMPETENClA lMPERFECTA Y LOS
PROBLEMAS DE lNFORMAClN ASlMTRlCA. EN ClENClA POLlTlCA OFRECE UN
SOPORTE TERlCO PARA ANALlZAR CONFLlCTOS lNTERNAClONALES O TRATOS
PARTlDlSTAS. EL DERECHO ES UN CAMPO RELATlVAMENTE REClENTE DE
EXPLORAClN DE LA TEORlA DE JUEGOS. EN L SE ESTUDlA UNA AMPLlA GAMA
DE TEMAS APLlCADOS, lNCLUYENDO LA DlNAMlCA EN REFORMAS
CONSTlTUClONALES, LA PLANEAClN FlSCAL, LA NEGOClAClN DE CONTRATOS,
LAS ESTRATEGlAS EN LlTlGlOS JURlSDlCClONALES Y ARBlTRAJES, ETC. TEORlA
DE JUEGOS Y DERECHO CONTEMPORANEO ES UN, LlBRO PlONERO EN AMRlCA
LATlNA, TODA VEZ QUE LA APLlCAClN DE LA REFERlDA TEORlA ECONMlCA A
LOS SlSTEMAS JURlDlCOS DE LA REGlN ES UN NlCHO QUE SE ENCUENTRA,
TODAVlA, EN lNClPlENTE DESARROLLO. LA OBRA: ES COMENTADA POR LOS
PROFESORES FRANCESCO PARlSl Y ENRlCO BAFFl Y COMPlLADA POR MAURlClO
CANO, CARLOS MENA Y JOYCE SADKA. SU PARTlClPAClN, AUNADA A LA DE
AUTORES PRESTlGlOSOS DE SlETE JURlSDlCClONES CONTRlBUYE A LA
DlSCUSlN SERlA, lNCLUYENTE Y GLOBAL, CON LA CUAL EL lTAM Y LA
UNlVERSlDAD GEORGE MASN SE ENCUENTRAN COMPROMETlDAS.
TEORlA DE JUEGOS Y DERECHO CONTEMPORANEO TEMAS SELECTOS
De: ALlL ALVAREZ ALCALA
Seccin: derecho teoria y practica
EAN: 97860790003l8
Editorial: PORRUA
lSBN: 97860790003l8
Otros autores:
Edicin: l
Formato: RUSTlCO
Ao: 2009
No. de pginas:
ldioma: ESPAOL
Pas: MEXlCO
http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESlS02.pdf
Hace algn tiempo me caus curiosidad un pequeo libro llamado "El Arte de la Guerra"
[l]escrito por un estratega militar chino llamado Sun Tzu y que condensa un conjunto de
postulados desarrollados en forma alegrica, conteniendo reglas y procedimientos para
alcanzar la victoria en el campo de batalla.
El texto original de Sun Tzu (plasmado en ms de trece mil ideogramas) fue traducido por
primera vez a una lengua occidental en el ao l772. A partir de ese momento, dicho
trabajo ha sido publicado en innumerables ediciones y ms de 60 idiomas, convirtindose
en uno de los libros ms difundidos hasta la actualidad. De la misma forma, a partir de
este best seller de singular xito en el mercado, proliferaron diversos textos que aplicaban
los consejos de Sun Tzu a las ms variadas disciplinas relativas al mbito de los
negocios[2] en muchos de los cuales se hace una antojadiza y sesgada extrapolacin de
sus paradigmas, como receta infalible para el xito y la dominacin. Ello ocurre porque "El
Arte de la Guerra" es considerado dentro de los tratados ms notables de estrategia
militar, comparable con el famoso "De la Guerra" de Carl Philipp von Clausewitz quien es,
sin duda alguna, una de los ms influyentes pensadores en el mbito militar moderno.
Esta inusitada difusin de los preceptos de Sun Tzu despert mi inters en evaluar si
podramos aplicar exitosamente sus conceptos estratgicos en el campo del Derecho y,
puntualmente, en el escenario de la negociacin moderna.
En relacin al libro "El Arte de la Guerra" atribuido a Sun Tzu hay muchas cuestiones
previas que anotar. Desde el punto de vista histrico, no hay acuerdo respecto de la
autoria del texto, el cual se identifica a una composicin de ideogramas conocida como
"Trece Captulos" y que habra sido escrito probablemente hacia el siglo 500 a.C. no
existiendo acuerdo tampoco respecto de la cronologa exacta de su elaboracin- y, an
ms, ni siquiera se ha podido determinar si efectivamente existi alguna vez el personaje
de Sun Tzu, SunZi o Sun Wu como lo llaman sus bigrafos, o se trata de una recopilacin
de textos elaborados por diversos autores en la antigua China durante el Perodo de los
Estados Combatientes[3]. Lo cierto es que el texto en cuestin contiene un conjunto de
recomendaciones estratgicas que apuntan a derrotar al enemigo y que involucran
aspectos intelectuales, fsicos, logsticos y circunstanciales.
No es materia de este artculo hacer un anlisis detenido del pensamiento estratgico de
Sun Tzu; sin embargo me gustara reflexionar respecto de la conveniencia de seguir los
postulados principales del estratega chino a los efectos de encarar las negociaciones en
las cuales nos vemos involucrados los abogados que participamos principalmente en el
mbito corporativo.
Una primera aproximacin intuitiva me sugiere que la asuncin de una negociacin como
una guerra nos conduce inexorablemente a un resultado inestable e ineficiente. En efecto,
si partimos de la premisa que toda guerra, por definicin, supone la maximizacin de una
ventaja para los vencedores a costa de los perdedores, podemos concluir que ese no es
ni debera ser el eje central para encarar una negociacin. An cuando a priori pareciera
que aquellas negociaciones "blindadas" en los cuales existe una gran asimetra entre las
ventajas y desventajas de cada una de las partes involucradas, puede resultar "un buen
negocio" para alguna de ellas, la evidencia emprica revela que los contratos resultantes
son altamente inestables en el tiempo pues no generan incentivos adecuados para su
internalizacin y cumplimiento, transitando inexorablemente hacia el conflicto y,
contrariamente a lo que se piensa, incrementa significativamente los costos de
transaccin, puntualmente aquellos derivados del cumplimiento de los acuerdos.
An as, muchos abogados en nuestro pas tienen la falaz idea que el rol del abogado
consiste nicamente en maximizar cuando menos, formalmente- el beneficio de su
cliente a cualquier precio, para lo cual no tienen mayores escrpulos para atropellar a la
contraparte y convertirse en una suerte de justiciero o mercenario dispuesto a "exprimir" a
quien se le pone en frente, para lo cual recurren a diversas maas y artilugios que
deterioran la imagen de los abogados, satanizndose su intervencin al punto de
asumirse que son los llamados a contaminar y entorpecer la posibilidad de un acuerdo.
Como es obvio, este perfil profesional debera ser desterrado de la prctica responsable
del Derecho, al tiempo de tomar atencin de otras perspectivas y medios que pueden
coadyuvar a resultados provechosos que contribuyen a la estabilidad econmica y el
bienestar general.
En este orden de ideas, una herramienta valiosa que est a disposicin de los
profesionales del Derecho para entender a cabalidad la forma en que puede abordarse
con criterios estratgicos y de eficiencia la interaccin en el marco de la negociacin
moderna lo constituye la Teora de los Juegos[4].
La Teora de los Juegos es una disciplina que tiene su origen en las Matemticas y la
Economa, desarrollada a partir de contribuciones de Von Neumann y Morgenstern en
l948 y que en la actualidad tiene un singular protagonismo que trasciende la Economa y
se extiende a otras disciplinas como la Ciencia Poltica, Sociologa, Filosofa y, por cierto,
el Derecho Empresarial y Corporativo. La Teora de los Juegos tiene como objeto de
estudio las situaciones de interdependencia en las cuales los individuos adoptamos
decisiones como reacciones estratgicas a las decisiones de los dems. Este
pensamiento estratgico puede perfectamente modelizarse y determinar a partir de una
metodologa muy precisa, situaciones en las que los "jugadores", vale decir, aquellos
quienes interactan en una situacin concreta, alcanzan el mejor resultado dada las
estrategia de su contraparte. En este contexto, la estrategia es entendida como un
conjunto de pasos, sucesivos o simultneos que se orientan hacia la consecucin de un
fin; en otras palabras, se trata de un plan de accin completo que contempla un conjunto
de acciones que un jugador tomara en todas y cada una de las ocasiones en las que le
corresponde actuar[5]. La estrategia no es ajena al campo del Derecho y, por el contrario,
muchas veces advertimos que una inadecuada preparacin de una estrategia legal
conlleva al fracaso en la consecucin de los fines propuestos, particularmente en el
mbito de los negocios.
La Teora de los Juegos identifica una dicotoma inicial entre aquellos Juegos No
Cooperativos, en los cuales los individuos actan nicamente buscando la maximizacin
de su propio beneficio, y los Juegos Cooperativos en los que los jugadores pueden
alcanzar resultados ms eficientes a partir de la colaboracin, de modo tal de alcanzar
una situacin estable, esto es, aquella en la cual ninguna de las partes encuentre
beneficioso desviarse. Contextualizando estas estructuras al mbito de la negociacin,
tendremos negociaciones distributivas o tambin denominadas de "suma cero" en las
cuales la ventaja obtenida por una de las partes es correspondiente a la prdida de la
otra; y negociaciones integrativas, en las que se obtiene un resultado maximizador del
beneficio global y satisfactorio para todos los intervinientes a partir de la generacin de
valor. Por cierto, en la experiencia prctica no encontraremos negociaciones puramente
distributivas o puramente integrativas, sino que se marcarn tendencias hacia un modelo
u otro y que pueden estar influenciadas por un conjunto de variables que tienen que hacer
con el tiempo para negociar, la relacin entre las partes, el nivel de informacin y
alternativas disponibles, la complejidad de la materia, entre otras consideraciones.
Dentro del contexto antes descrito, las exigencias de las relaciones comerciales dentro de
un mundo globalizado y el rol principal de los abogados en la estructuracin de modelos
contractuales eficientes y estables en el tiempo, plantean imperativamente orientar los
esfuerzos legales hacia la configuracin de escenarios cooperativos que promuevan
soluciones en las que las partes puedan colaborar entre s e instrumentar a plenitud los
fines y objetivos de sus iniciativas empresariales. En este extremo la Teora de los Juegos
puede ser particularmente ilustrativa para reflejar tal conveniencia a travs del modelo
conocido como el Dilema del prisionero.
El Dilema del Prisionero constituye el modelo terico ms famoso y conocido de la Teora
de los Juegos razn por la cual ha merecido innumerables trabajos acadmicos, toda vez
que presenta a primera vista una situacin de conflicto entre los intereses individuales de
los individuos y el resultado colectivo. La idea del juego est planteada en una situacin
hipottica en la que dos delincuentes son capturados luego de robar un establecimiento
comercial. El fiscal sabe que ambos son culpables pero requiere de la confesin de
cuando menos uno de ellos para encarcelarlos por dicho delito. En ese contexto y en
forma separada, se le formula un ofrecimiento a cada uno de los ladrones, consistente en
que, si confiesa, obtendr una pena benigna y todo el rigor caer en su cmplice por la
comisin del robo. Por el contrario, si no confiesa podra aplicrsele una pena por evasin
fiscal o posesin de armas al no haber una declaracin incriminatorias del robo.
As planteado el caso, el dilema que fluye en este contexto consiste en la decisin de
colaborar o no colaborar con la justicia. Y el problema surge en el hecho que, si ambos
colaborasen -en el entendimiento que ello les generara un beneficio individual-, el
resultado final podra ser exactamente todo lo contrario generndose as un efecto
perverso, pues obtendran el peor resultado colectivo. La razn para que ello ocurra
estriba en el hecho que ninguno de los dos tiene incentivos para adoptar una estrategia
cooperativa entre s en la medida que teme la "traicin" de la otra parte, si es que este no
acta de la misma manera.
Es fcil advertir que este modelo terico cuya matriz de pagos puede representarse en
formas distintas- puede variar sustancialmente si nosotros incorporamos al anlisis ciertas
variables que permitieran mitigar la posibilidad de "traicin" entre los jugadores. De la
misma forma, es obvio que este resultado se desencadena frente a la imposibilidad de
que los individuos puedan coordinar, esto es, intercambiar informacin confiable que
pudieran tener en cuenta al momento de adoptar la decisin de colaborar o no con la
justicia. De hecho, si existiera un nivel de confianza o de compromiso mayor entre las
partes o, por ejemplo, si las partes conocieran anticipadamente las consecuencias que
originara su traicin en el resultado colectivo, las consideraciones seran otras. A mayor
abundamiento, si la situacin se formulara como un juego repetido, las partes podran
adoptar una mejor decisin en la medida que tomaran en cuenta los movimientos
pasados, afectando ello la eleccin de la estrategia a seguir.
En todos los casos, el elemento fundamental que subyace es la necesidad de
informacin, bien sea a travs de la disponibilidad directa de esta o, fundamentalmente, a
travs de la informacin que entre las partes pueda intercambiarse. Como es obvio, los
problemas de informacin pueden alterar significativamente las reglas legales que
gobiernan la negociacin as como el enfoque que las partes puedan proponer frente a
sta, bien sea desde una perspectiva cooperativa o no cooperativa[6].
El Dilema del Prisionero inicialmente fue adoptado como un modelo terico que permita
deducir la paradoja segn la cual la decisin racional individual (entendindose esta como
la eleccin puramente maximizadora y egoista) nos conduca inexorablemente al peor
resultado colectivo. Sin embargo, el desarrollo moderno de la Teora de los Juegos ha
evolucionado hacia el convencimiento que la cooperacin racional exige el cumplimiento
de ciertas condiciones que, en el caso del Dilema del Prisionero se encuentran
ausentes[7]. Segn Axelrod[8], estas seran:
- Que los jugadores no tienen mecanismos para consumar sus amenazas u obligar a los
dems a cumplir los acuerdos.
- Que no es seguro estar de acuerdo del comportamiento del otro jugador.
- Que no hay forma de huir de la interaccin con el otro jugador, ni tampoco de eliminarlo
- Que no se pueden cambiar los "pagos" del otro jugador.
Debemos llamar la atencin en cuanto a que la Teora de los Juegos no supone
necesariamente que los individuos son egostas. Lo que s nos permite evidenciar el uso
instrumental de la Teora de los Juegos es que ya sean egostas o altruistas, la
interaccin de los jugadores puede ocasionar dilemas cuya solucin es compleja si no se
llega a algn tipo de acuerdo. En otras palabras, el acuerdo es la va a travs de la cual
las partes operativamente advierten la mejor solucin -independientemente de las
preferencias individuales- y, an cuando la Teora de los Juegos es una disciplina formal,
en muchos casos la solucin que propone genera una coincidencia entre la solucin
racional y la solucin moral, entendida esta ltima como la solucin ms "justa" en
trminos redistributivos.
Todo lo anterior tiene directa implicancia con los procesos de negociacin que tienen que
hacer en el mbito del Derecho. La negociacin moderna no se explica en trminos de
eficiencia sin un esfuerzo estratgico que genere las condiciones idoneas para el
suministro de informacin adecuada y/o para la generacin de condiciones de confianza y
de compromiso que permitan un trabajo ms creativo por parte de los abogados. La
informacin nos va a permitir principalmente develar los intereses de las partes y el valor
que cada una de ellas le asigna a los distintos aspectos puestos en la mesa de
negociacin y no ser sino a travs de la identificacin de las diferencias en cuanto al
valor asignado que las partes atribuyan a stos, que podrn formalizarse las relaciones de
intercambio que permitan que las tareas recaigan en quienes pueden atenderlas a un
costo menor y los bienes en quienes le asignan un mayor valor. En suma, este
intercambio nos lleva a una asignacin que maximiza el excedente total, coadyuvando a
la eficiencia y a la creacin de valor.
La informacin constituye entonces un tpico determinante para el comportamiento
estratgico, y la Teora de los Juegos ha abundado respecto de este tema. Desde una
concepcin inicial en la cual encontramos trabajos relativos a juegos con lnformacin
Perfecta, esta disciplina ha concentrado su estudio hacia las situaciones estratgicas con
lnformacin lncompleta, vale decir, aquellas en las que alguno de los jugadores
desconoce la funcin de pagos de su contraparte[9]. Los trabajos de John Harsanyi
Premio Nobel de Economa l994- sobre el particular, han permitido modelizar dichas
estructuras en la cual se combina diversas situaciones acerca de la informacin que
disponen los jugadores, asociada a una probabilidad determinada. De la misma forma,
George Akerlof a travs de su famoso trabajo "The Markets for Lemon: Quality Uncertainty
and the Market Mechanism" ya haba acentuado en l970 los problemas de asimetra de
informacin y su efecto en el mercado, conocido como seleccin adversa, y que en el
mbito de la negociacin se traduce en un "oportunismo precontractual", ya que el agente
tiende a mentir y/o a no revelar toda la informacin que tiene disponible. Esto conlleva a
que el agente que elabora el contrato tome en cuenta esta posibilidad previamente,
restringiendo las condiciones del contrato o invirtiendo tiempo (con su correspondiente
costo de oportunidad) en intentar observar las acciones de la contraparte. Como es
objetivamente comprobable, todo ello deviene en asignaciones que no son Pareto-
eficientes, al tiempo de incrementar los costos de transaccin. En suma, la Teora de los
Juegos tambin nos ofrece importantes instrumentos para representar y estudiar los
problemas de incentivos inherentes a situaciones con informacin asimtrica que cobra
particular inters en el mbito jurdico moderno, puntualmente en aspectos relevantes de
la contratacin masiva y la las normas de proteccin al consumidor.
Las reflexiones antes desarrolladas son ntidamente contradictorias con las tesis de Sun
Tzu. An cuando el postulado principal del estratega chino puede resumirse en que "el
arte supremo de la guerra consiste en dominar al enemigo sin combate" lo que pudiera
sugerir cierto nivel de eficiencia en reducir los costos derivados de hacer prevalecer una
determinada posicin-, los medios a travs de los cuales se instrumenta este objetivo, a la
luz del pensamiento de Sun Tzu, resultan manifiestamente impropios en el contexto y la
coyuntura que la realidad globalizada de los negocios exige en los tiempos actuales.
Como bien describe Samuel Griffith[l0] las doctrinas estratgicas y tcticas expuestas en
"El Arte de la Guerra" se basan en el engao, la traicin, la creacin de falsas apariencias,
la infiltracin, acciones que desconciertan y enredan al enemigo, al acercamiento
indirecto, la adaptabilidad fcil e interesada a la situacin del enemigo, el inters
permanente de debilitarlo y escindirlo y la veloz concertacin en los puntos de debilidad,
todo ello para finalmente derrotarlo y someterlo.
No podemos desdear sin embargo algunas cuestiones puntuales del pensamiento de
Sun Tzu que, sin duda, son perfectamente aplicables al mbito de la negociacin
moderna. En efecto, la planificacin y el desarrollo previo de una estrategia constituyen
presupuestos que, en los tiempos actuales, mantienen un valor protagnico. De la misma
forma como Sun Tzu consideraba que una guerra nunca poda emprenderse en forma
irreflexiva o torpe, sino que deba estar precedida de una estrategia destinada a alcanzar
los fines propuestos, modernamente la necesidad de privilegiar la etapa de la
prenegociacin surge como una exigencia para alcanzar un resultado eficiente. Pinkas
Flint[ll] establece tres niveles de planificacin, a saber:
- Planificacin estratgica; orientada a alcanzar las metas de largo plazo (Business Plan).
- Planificacin Tctica; aplicaciones de corto alcance y tcnicas para alcanzar los
objetivos de largo plazo previstos en la Planificacin Estratgica.
- Planificacin Administrativa; que involucra aspectos relativos a la coordinacin de
recursos humanos y financieros, asignacin de funciones, aspectos logsticos y
operativos, fuentes de informacin, etc.
Un segundo aspecto relevante del pensamiento de Sun Tzu tiene que hacer con la
importancia de obtener clara informacin respecto de la contraparte para contribuir a una
rpida accin. Como hemos visto, la informacin tiene que hacer no solamente con
aspectos cuantitativos sino, fundamentalmente con la calidad de la informacin disponible
que comprende sobretodo la estructura de intereses y valores de las partes a partir de lo
cual se formularn las relaciones de intercambio que apuntan hacia una maximizacin del
resultado colectivo. No es sino a partir de la identificacin de intereses que, podremos
definir prelaciones para el intercambio o, como bien expresan Lax y Sebenius, entender
las secuencias y las preferencias del proceso bsico[l2].
En suma, las ideas de Sun Tzu no son del todo eficientes para ser aplicadas "mutatis
mutandis" al mbito del Derecho y, por ende, no deberan ser asumidas como una receta
infalible para intervenir exitosamente en un proceso negociador. Por el contrario,
considero impostergable incorporar en el desarrollo estratgico cada da ms
determinante en la actividad legal- el concurso de herramientas valiosas como la Teora
de los Juegos, que nos procurar una dimensin novedosa que nos ofrece datos
relevantes en cuanto a la predictibilidad de las conductas de los agentes que interactan
en un proceso negociador y, fundamentalmente, articulndose adecuadamente con la
dimensin econmica de los fenmenos jurdicos a partir del AED. El desafo est
propuesto.
[l] A los efectos del presente artculo nos hemos basado en el texto Sun Tzu: The Art of
War traducido y publicado originalmente en l963 por Oxford University Press lnc. y
editado en espaol por Panamericana Editorial Ltda.
[2] As tenemos "El Arte de la Guerra para Ejecutivos" (Donald Krause) "Sun Tzu:
Estrategias de Marketing" (Mc Graw-Hill) "El Arte de la Guerra para la Mujer en el Trabajo.
De las Zapatillas de Cristal a las Botas de Combate (Chin-Ning Chu) "El Arte de la Guerra
para Ejecutivos y Directivos" (Jack Lawson) "El Arte de la Guerra para Directivos,
Directores Y Dirigentes" (Guillem Bou Bauza), "El Arte de la Guerra para nuevos Lderes.
Una visin creativa Y moderna" (Enrique Mariscal) "Sun Tzu: Estrategias para
Vendedores" (Gerald Michaelson) El Arte de la Guerra para Mujeres: Milenarias armas de
Mujer para hacer que el Enemigo se rinda a tus pies (Adriana Ortemberg) "Sun Tzu: el
arte de la guerra para directivos" (Gerald Michaelson), entre otros.
[3] Ver GRlFFlTH Samuel "Sun Tzu- El Arte de la Guerra" traducido por Jaime Barrera
Parra a partir de la traduccin del autor. Bogot. Panamericana Editorial Ltda. l999 p. 23.
[4] Es llamativo que, pese al auge que ha cobrado en los ltimos aos la Teora de los
Juegos en el mbito regulatorio, de los negocios y de diseo de polticas pblicas, existen
muy poca bibliografa aplicada al Derecho y an ms, su difusin y enseanza an no se
extiende en las facultades de Derecho de nuestro pas, siendo el caso que slo una de
ellas la incorpora regularmente como curso dentro de su Plan de Estudios.
[5] AGUADO FRANCO Juan Carlos "Teora de la Decisin y de los Juegos" Madrid: Delta
Publicaciones 2007 p. 52
[6] Es particularmente valioso el anlisis practico contenido en BAlRD Douglas & Robert
GERTNER "Game Theory and The Law". Cambridge. Harvard University Press l998 p.
244-267.
[7] Ver BlNMORE, Ken "La teora de los Juegos. Una breve introduccin" Madrid: Alianza
editorial 2007. p. 36.
[8] AXELROD, Robert "La evolucin de la Cooperacin" citado por AGUADO FRANCO,
Juan Carlos. Op. Cit. P.78-79.
[9] AGUlAR, Fernando, Julia BARRAGAN y Nelson LARA "Economa, sociedad y Teora
de los Juegos" . Madrid. Mc Graw Hill. 2008. p. l0.
[l0] GRlFFlTH, Samuel. Op cit p.33
[ll] FLlNT Pinkas "Negociacin lntegral - Herramienta eficaz para la Resolucin de
Conflictos y la Creacin de Valor" Lima: Editora Jurdica Grijley. 2003. p.l32-l33.
[l2] Este tema est ampliamente desarrollado en LAX, David y James K. SEBENlUS ""3D
Negotiation". Boston: Harvard Business School Press. 2006 p. l4l-l72.
PUBLlCADO POR CSAR A. GUZMAN HALBERSTADT EN ll:07
LlMA, LlMA, PERU
Abogado (PUCP) Estudios de Maestra en Derecho de Competencia y de la Propiedad
lntelectual (PUCP) Post Grado en Anlisis Econmico del Derecho (Universidad
Complutense de Madrid). Harvard Courses in Law & Economics (Harvard Law School
Cambridge-USA) Board Member de Latin American and lberian Law and Economics
Association (ALACDE) Profesor de Anlisis Econmico del Derecho en la Seccin de Post
Grado de la Universidad de San Martn de Porres y de Contratos Atpicos y Teora de los
Juegos Aplicado al Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn
de Porres. Socio de Guzmn Halberstadt & Asociados Abogados
cguzman@guzmanlawfirm.com @CGuzmanl967
ESTRATEGlAS Y TEORlA DE LOS JUEGOS APLlCADOS A CASOS DE LlTlGlOS DE
FAMlLlA EN DlVORClO CON HlJOS
Por Cdor. Ricardo A. Billene Julio de 20l0
l. lntroduccin a los equilibrios y a los juegos simples
"Si conoces a tu enemigo y te conoces a ti mismo, puedes librar l00 batallas sin peligro
de ser derrotado. Cuando ignoras al enemigo pero te conoces a ti mismo, tus esperanzas
de ganar y perder se igualan. Si no conoces a tu enemigo o no te conoces a ti mismo,
ests abocado a perecer e todas las batallas." Sun Tzu The art of war (El arte de la
guerra)
En los equilibrios simples, o en los juegos simples, un estratega piensa que el mercado, la
oferta y la demanda, los competidores y los consumidores, etc., son variables dadas e
inamovibles del escenario, por lo que el "participante" puede elegir una estrategia que
maximice su valor, aplicarla de acuerdo a las condiciones dadas del mercado, y obtener
un "equilibrio" (una estrategia o un conjunto de acciones de la que no vale la pena
cambiar o salir) en el cul permanecer para obtener el mayor valor posible perdurable en
el tiempo.
Corresponde a un pensamiento de la economa clsica de mercado (microeconoma en
mercados oligoplicos o fragmentados) en el que el supuesto de base es que ningn
competidor reacciona a la estrategia que implemente el "participante" o las reacciones son
conocidas y esperadas y se dan en el "supuesto base".
En los casos de familia, cuando un demandante y su abogado van a presentar una
demanda (por cuota alimentaria, por divorcio contencioso, por visitas, por tenencia, etc.)
piensan en trminos de "juegos simples" cuando dan por supuestos inamovibles la forma
en que funciona la Justicia, especficamente el Juzgado en el que entr su caso, la
jurisprudencia, las pruebas que tienen y lo que conocen de su oponente (el otro cnyuge).
Con toda esta informacin disponible o conocida se presenta la demanda la cual genera
el efecto "esperado", dado que las reacciones de la justicia y del oponente son conocidas
de antemano.
Y los nios?
2. Juegos dinmicos
"La teora de los juegos es el estudio de las interacciones entre actores cuyos resultados
dependen de las decisiones de cada uno de los dems y que conocen la
interdependencia al tratar de maximizar sus resultados"[l] (pgina 99)
En los litigios destructivos de familia la maximizacin de resultados se entiende como:
Quedarse con la tenencia de los hijos,
Quedarse con la mayor cantidad de bienes posibles,
Obtener la mayor cuota alimentaria posible de la otra parte,
Limitar lo que ms se pueda el contacto del otro progenitor y su familia con los hijos,
Obtener el divorcio lo ms rpido posible, si se puede culpando al otro,
Ser el nico que fije las pautas de cmo, dnde, etc., se van a criar y educar los hijos,
Tratar de sacarle lo ms posible al otro,
Etc.
Sigamos con la "teora de los juegos" ahora que conocemos los "beneficios" que cada
oponente trata de maximizar en un litigio de familia.
En este artculo nos centramos en la parte de la teora de los "juegos no cooperativos", es
decir, en donde los rivales u oponentes no cooperan entre s, sino por el contrario,
compiten con sus estrategias sin cooperar ni ayudar a su rival.
Veamos el desarrollo de los juegos dinmicos:
"Por decir lo obvio, la toma de decisiones estratgicas se produce a lo largo del tiempo y
no se toman todas a la vez. La teora de los juegos nos permite tambin estructurar y
estudiar las interacciones estratgicas a lo largo del tiempo, como juegos dinmicos en
los que los movimientos son secuenciales y la incertidumbre sobre el comportamiento del
competidor u otros elementos del entorno se revelan a lo largo del camino" (pgina l05
op. cit.)
El principio cardinal de la teora de los juegos dinmicos es mirar hacia adelante y razonar
hacia atrs.
Esto es pensar en el final o en el equilibrio deseado en el futuro, y desde aquella imagen
empezar a desandar el posible camino (desde el futuro hacia el presente) pensando las
posibles estrategias que harn los competidores.
La diferencia con los juegos simples es que en la teora de los juegos se supone que el
competidor (o rival) no slo responde a nuestros cambios de estrategias, sino que realiza
y piensa igual que nosotros desarrollando estrategias en funcin de lo que supone que
nosotros haremos.
Volvamos a los litigios de familia y supongamos que un cnyuge con su abogado/a ha
presentado una demanda por "divorcio contencioso" y para ello ha recurrido a denuncias
falsas, exageraciones de hechos cotidianos o eventuales, testigos falsos (no son testigos),
pruebas falsas armadas ad-hoc, etc.
El otro cnyuge tiene tres grandes estrategias posibles (siempre pensando en juegos no
cooperativos): una) entrar en el mismo grado de litigiosidad y contratar un abogado/a que
sea tan o ms bravo que el anterior y redoblar las amenazas, las denuncias falsas, las
exageraciones de hechos especiales, las coimas, etc.; o dos) no entrar en ese tipo de
conducta desleales y redoblar las denuncias reales, los testigos reales, las pruebas
reales, los informes psicolgicos, etc.; o tres) si ve que la fuerza de su enemigo es tan
poderosa que lo va a destruir de cualquier forma, entonces trata de negociar y perder lo
menos posible en un panorama en el que ya se dio por vencido.
Pero el primer atacante que comenz con toda la serie de "denuncias falsas y acciones
desleales" tiene dos grandes expectativas opuestas: una) est muy convencido que va a
ganar el juego por eso apuesta todo; o dos) no est convencido pero trata de "meter
miedo" dando seales de guerra para que el otro se "asuste" y negocie lo ms rpido.
La combinacin de resultados o encuentros posibles de estos dos oponentes se muestra
en el cuadro siguiente:

Demandante Falso
Oponente Leal
Estrategia de guerra sucia en donde est seguro que gana
Estrategia de guerra sucia para negociar
Estrategia de guerra sucia para contrarrestar
Gana el ms fuerte
(l)
Se termina negociando en algn punto
(2)
Estrategia de guerra limpia para evidenciar la deslealtad del oponente
Gana el ms fuerte
(3)
Gana el oponente leal
(4)
Estrategia de negociacin rpida
Gana el oponente desleal
(5)
Se termina negociando a favor del oponente desleal
(6)

Como puede observarse en el cuadro anterior, hay seis resultados posibles del "juego
dinmico" anterior, resultados que pueden ir cambiando sobre la marcha.
Supongamos que Ud. es el oponente "leal" y conoce muy bien su honestidad y su
transparencia, y tiene un abogado decente y aguerrido en defender la moral y la tica y
dispuesto a luchar contra la inmoralidad. Si Ud. tiene estas creencias, optar por arriesgar
el resultado cuatro, es decir, desarrollar la estrategia de "guerra limpia" para quedarse con
todo. Ante esta "seal suya" el oponente intentar "ensuciar lo ms posible la cancha"
cuando vea su posicin firme para medir su fuerza y, si no se tiene fe, tratar de llevar el
resultado al tipo (5) (6) de negociacin. En algn momento le va a pedir negociar.
Cada vez que un "jugador" define una estrategia y la aplica, durante un tiempo se da un
"equilibrio dinmico", pues cada jugador mantiene su estrategia en firme esperando que le
de los resultados esperados sin intencin de cambiar de estrategias. Cuando ambos
jugadores estn aplicando estrategias y no piensan en el corto plazo en cambiarlas, se da
un "equilibrio dinmico de Nash".
Y los nios?
3. El equilibrio dinmico de Nash (fuente: Wikipedia)
"En teora de juegos, se define el equilibrio de Nash (formulado por John Forbes Nash)
como un modo de obtener una estrategia ptima para juegos que involucren a dos o ms
jugadores. lntuitivamente, si hay un conjunto de estrategias tal que ningn jugador se
beneficia cambiando su estrategia mientras los otros no cambien la suya, entonces ese
conjunto de estrategias constituye un equilibrio de Nash.
El concepto de equilibrio de Nash apareci por primera vez en su disertacin Non-
cooperative games (l950). John Forbes Nash demostr que las distintas soluciones que
haban sido propuestas anteriormente para juegos tienen la propiedad de producir un
equilibrio de Nash.
En las llamadas estrategias puras, un juego puede no tener equilibrios de Nash o tener
uno o varios. Nash fue capaz de demostrar que si permitimos estrategias mixtas (en las
que los jugadores pueden escoger estrategias al azar con una probabilidad predefinida),
entonces todos los juegos de n jugadores en los que cada jugador puede escoger entre
un nmero finito de estrategias tienen al menos un equilibrio de Nash con estrategias
mixtas.
Si un juego tiene un nico equilibrio de Nash y los jugadores son completamente
racionales, los jugadores escogern las estrategias que forman el equilibrio." Fuente
Wikipedia[2]
En nuestro caso de "divorcio contencioso" en que ambos jugadores no cooperan y han
lanzado su estrategia, stas se mantendrn en equilibrio "mientras cada jugador crea que
si se mueve de estrategia puede perder mucho terreno, o perder la guerra, y a su vez cree
que tiene chances de ganar". Es decir si los jugadores, cada uno por su lado, piensan que
con la estrategia que estn llevando adelante pueden ganar lo ms posible y si cambian
de estrategias pueden perder mucho, entonces sostendrn las estrategias (principalmente
por miedo a perder mucho terreno) y se dar un "equilibrio de Nash".
Si el juego de estrategias es "guerra sucia vs guerra sucia" los divorcios sern sumamente
largos y destructivos, en lo que se destruir "todo lo posible" de ambos cnyuges, de los
bienes gananciales, y de los HlJOS, pues las estrategias son de "guerra sucia", y si
alguien aflojara o cambiara de estrategia supone que el otro "aumentar la agresin" y lo
destruir totalmente.
POR EL BlEN DE SUS HlJOS TRATE DE NO ENTRAR NUNCA EN ESTE TlPO DE
DlVORClOS. EN LUGAR DE EQUlLlBRlOS NO COOPERATlVOS BUSQUE
EQUlLlBRlOS COOPERATlVOS.
Muchas veces, por ms buenas intenciones que se tenga, es casi imposible lograr
estrategias cooperativas, no teniendo ms chances que ir a estrategias no cooperativas.
TRATE DE QUE ESTAS NO SEAN SUClAS Nl DESTRUCTlVAS PORQUE LO QUE MAS
VA A DESTRUlR ES A SUS PROPlOS HlJOS.
4. La tragedia de los comunes (Fuente: Wikipedia)
La tragedia de los comunes es una generalizacin del dilema del prisionero ideada por
Garrett James Hardin y publicada por primera vez en su artculo "the tragedy of the
commons" (l968). En este juego existen n jugadores que hacen uso de un bien comn
(como por ejemplo, un terreno comunal). Aunque cada jugador puede participar en el
cuidado de ste bien (lo que conlleva un costo para el que lo hace), todos los jugadores
tienen derecho a usarlo, lo cuiden o no. De este modo tenemos un juego n-personal
donde cada jugador tiene dos estrategias: egosta o solidario, y donde la estrategia
egosta es dominante estricta, es decir, para cualquier perfil de estrategias puras el
jugador j puede mejorar su pago si elige la estrategia egosta en lugar de la solidaria. De
este modo, el juego slo tiene un equilibrio de Nash en estrategias puras y es (egosta,
egosta, ... , egosta) a pesar de que, como en el dilema del prisionero, el beneficio para
cada jugador termina siendo mucho menor que si todos hubieran elegido ser solidarios.
ste juego ha encontrado diversas aplicaciones en la vida diaria. Consideremos por
ejemplo una ciudad, con caminos libres de transito y contaminacin baja como un bien
comn que todos debemos cuidar. Siempre existe la tentacin de ser egosta (usar
automvil particular para mejorar nuestro propio transporte por la ciudad, ignorar
semforos en rojo, etc) a pesar de que si todos siguen la misma estrategia las vialidades
sufren congestionamientos extremos y surge el serio problema de la contaminacin
ambiental. Debido a que la ruina comn es el nico equilibrio de Nash, los gobiernos
recurren a medidas externas para intentar cambiar los pagos por ser egosta y llevar a
nuevos equilibrios. As el poner multas a los que no obedecen los reglamentos y
encarecer el uso del transporte privado a la vez que se mejora el transporte pblico es
una forma de conseguir que la estrategia egosta deje de ser dominante estricta y que
todas las personas puedan seguir una estrategia solidaria. (Fuente: Wikipedia)
En efecto, volviendo a nuestro caso de "divorcio contencioso", cada jugador cree que ser
solidario no tiene sentido, pues el otro se aprovechar de su "bien comn" y desarrollar
una estrategia "egosta" para quedarse con lo mayor posible. Si ambos colaboraran el
"divorcio" podra acordarse y llevarse a un bien comn, pero alcanza con que uno de los
dos sea egosta o que piense que el otro ser "egosta", para que ambos desarrollen
estrategias "egostas" en las que se alcanzar un equilibrio de Nash.
El problema es que al romperse la pareja alcanza con que uno de los cnyuges piense en
forma egosta o crea que el otro actuar en trminos egosta para que no se pueda dar un
conjunto de estrategias solidarias y, desafortunadamente, el nico camino que queda es
el de estrategias egostas en la que "se destruye lo ms posible" y la peor parte se la
llevan los hijos.
lNTENTE DE NO CAER EN ESTRATEGlAS EGOlSTAS Y TRATAR DE COOPERAR Y
CONVENCER A LA OTRA PARTE DE QUE SEAN "SOLlDARlOS" EN EL DlVORClO
PARA QUE LA DESTRUCClN SEA LO MENOR POSlBLE. Si no se puede dado que la
otra parte acta en forma egosta y aguerrida, no le quedarn muchas alternativas ms
que defenderse. Si llega a este caso ELlJA UNA ESTRATEGlA LlMPlA Y SEA LO MAS
RAPlDO POSlBLE, PUES EN TODA CRlSlS NO SLO ES lMPORTANTE LA
MAGNlTUD DE LA CAlDA SlNO LA DURAClN DE LA MlSMA. TRATE, POR EL BlEN
DE SUS HlJOS, QUE LA DURAClN SEA LO MAS CORTA POSlBLE.
5. Conclusiones y aportes
Cuando el divorcio, la demanda por visitas o tenencia, la demanda por cuota alimentaria,
etc., se presenta en forma "no cooperativa", es decir, sin haber aceptado una mediacin
armnica y constructiva previa, uno de los "oponentes" est presentando una estrategia
"egosta no cooperativa". Dado que es aplicable la "teora de los juegos", una de las
pocas formas de reaccionar ante una estrategia "egosta y no cooperativa" del oponente
es con otra estrategia (respuesta) "egosta y no cooperativa", pues no habr ningn otro
equilibrio posible de estrategias que no sean estas "estrategias egostas" (equilibrio de
Nash). No sea iluso si la otra parte present una demanda "no cooperativa" en que pueda
alcanzar prontamente un equilibrio "sin perder todo". Si quiere recuperar algo razonable
de lo que le estn demandando o sacando injustamente deber responder, por teora de
los juegos, con una estrategia "egosta y no cooperativa", para:
En el mejor de los casos forzar la situacin para llegar pronto a un acuerdo en el que se
destruya lo menos posible; o
En el peor de los casos se dar la batalla hasta que gane el ms fuerte mientras se
destruye todo.
PROTEJA SlEMPRE A SUS HlJOS PRlMERO.
lNTENTE LLEGAR A ACUERDOS EN QUE SE PONGA A LOS HlJOS PRlMERO A
SALVO. LUEGO LUCHE POR LA CASA, POR LOS BlENES, POR LA CUOTA, ETC.
PERO PONGA A LOS HlJOS A SALVO PRlMERO.
Sl LA OTRA PARTE ESTA TOTALMENTE DEClDlDA A ATACAR DESTRUCTlVA Y
DESLEAMENTE, UD. REDOBLE SU MORAL, PROTEJA A SUS HlJOS Y VAYA LO MAS
RAPlDAMENTE POSlBLE AL JUEZ (O A LOS MEDlOS DE COMUNlCAClN, ETC.)
PARA QUE PROTEJAN RAPlDAMENTE A SUS HlJOS DE UN ATAQUE DESLEAL.
Sl UD. SlENTE QUE "NO ES NADlE PARA QUE LE DEN ATENClN" RECUERDE QUE
"LA UNlN HACE LA FUERZA". BUSQUE OTRAS MADRES Y PADRES QUE ESTN
SUFRlENDO ATAQUES DE LA MlSMA FORMA, HAGA UN GRUPO, BUSQUE UN
REPRESENTANTE EN COMN Y JUNTOS HAGAN FUERZAS POR SUS CASOS PARA
SALlR DEL "EQUlLlBRlO EGOlSTA NO COOPERATlVO" (que se va a dar por ser un
equilibrio de Nash) Y PONER A SALVO A SUS HlJOS. REDOBLE LA TlCA Y LA
MORAL, Y NO ENTRE EN EL JUEGO DESTRUCTlVO, PUES HAY "UNA FORMA DE
ESCAPARLE AL EQUlLlBRlO NO COOPERATlVO DE NASH EN LA TEORlA DE LOS
JUEGOS", QUE ES NO ENTRAR EN EL JUEGO DESTRUCTlVO.
Esperamos que le sea de utilidad.