1

O CONCEITO DE EFICCIA COMO FUNDAMENTO DO SISTEMA PENAL

THE CONCEPT OF EFFECTIVENESS AS BACKGROUND OF CRIMINAL SYSTEM

Ana Gabriela Souza Ferreira
*


Sumrio: Introduo. 1. Uma viso sobre as perspectivas crticas do sistema de aplicao penal
funcionalismo e labeling approach na anlise da eficcia penal. 2. Fundamentos x
finalidades variaes histricas nas perspectivas do punir. 2.1. Contratualistas clssicos e
positivistas. 2.2. Teorias psicanalticas e teorias sociolgicas. 3. A preocupao com a
eficincia da sano luz do pensamento jurdico moderno. 3.1. Das teorias prtica
funcionalidade e o resultado eficaz. 3.2. A eficcia do resultado penal como soma de valores.
Consideraes finais. Referncias.

Resumo: O presente artigo visa esboar um panorama sobre o desenvolvimento do conceito
de eficcia no direito penal ao longo das mais diversas teorias penais e criminolgicas.
Objetiva-se o questionamento das noes sancionatrias sob a tica da eficcia como preceito
norteador da resposta jurisdicional estatal. Por meio da anlise da dogmtica jurdica atual,
questiona-se a aplicabilidade real e a (des)preocupao com a eficcia na criao e aplicao
da sistemtica penal. Parte-se da anlise das mais diversas escolas e acepes crticas do
sistema e buscando encontrar ao menos um referencial seguro nas ideias embrionrias de um
novo modelo de viso criminal, a partir de perspectiva construtivista.

Palavras-Chave: Eficcia; Direito Penal; Sano; Paradigma; Nova Dogmtica Jurdica.

Abstract: The present article aims to outline an overview of the development of the concept of
effectiveness in criminal law on several punishment and criminological theories. Its intent is
to question the sanctionative notions from the perspective of effectiveness as a guiding
precept of the state jurisdictional response. Through analysis of current legal doctrine, it is

*
Universidade Federal da Bahia.
2

questioned the real applicability and the (mis)concern with the effectiveness in the creation
and application of criminal law. It starts of the analysis of the most diverse schools and
critical understandings of the system, trying to find at least one safe referential in embryonic
ideas for a new model of criminal view, from a constructivist perspective.

Keywords: Efficiency; Criminal Law; Sanction; Paradigm; New Legal Doctrine.

INTRODUO
A quebra de paradigmas penais uma das muitas dimenses de ruptura aceleradas pelo
ritmo ps-global de convvio intersubjetivo.
1
Dentre as muitas perspectivas revistas, pode-se
perceber uma crescente sensao de inabilitao dos paradigmas punitivos atuais face s
premissas de contraestmulo, exemplo e ressocializao do indivduo ofensor.
A anlise de incapacidade e insuficincia dos sistemas penais quanto facilitao da
estabilidade social - preveno e minorao do conflito, alm da atenuao de seus efeitos - tem
fomentado a rediscusso, em maior ou mais intensa e divulgada escala, de qual a real
funcionalidade da pena. sobre a anlise da eficcia
2
da pena como seu fundamento e finalidade
precpuos que se intenta tratar neste trabalho.
Para tanto, inicia-se uma reviso conceitual quanto a finalidades e fundamentos da sano,
desde a sistemtica perspectiva da Escola Clssica, at os debates calorosos no mbito de estudos
penalsticos relacionados ao poder punitivo e sano dos dias atuais. Das perspectivas
retribucionistas originrias ao abolicionismo, inmeros fatores se agregam viso doutrinria
sobre a pena.
Num primeiro momento, os escritores clssicos apegavam-se aos conceitos contratualistas,
vendo na pena uma reafirmao do poder estatal e desestmulo conduta criminosa,
considerando o crime um ato de livre vontade que violava o pacto social numa maior busca por
um fim pena que por uma razo do crime. Tal acepo de ato de livre vontade, notoriamente
vinculada ascenso de uma burguesia
3
, equiparava formalmente (e de modo surreal) as

1
Sobre o tema, cf. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do
sistema penal. Traduo: Vania Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceio. Rio de Janeiro: Revans, 1991.
2
Eficcia, neste trabalho, um conceito multidimensional, que ser devidamente explicitado e justificado em
captulo prprio.
3
Sobre a situao de marginalizao desigual j no incio do processo de expanso burguesa, cf. HOBSBAWM,
Eric. A Era do Capital - 1848-1875. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1982.
3

condies concedidas a todos, no as considerando na anlise dos fatores de propenso leso
dos bens jurdicos.
No entanto, o sistema originalmente pensado demonstrou-se incapaz de evitar a prtica de
crimes. A contramotivao pautada no temor, pura e simplesmente, no foi capaz de
desestimular suficientemente o comportamento lesivo. Passamos, ento, anlise de teorias
subsequentes. Sob influncia do cientificismo, vieram os positivistas, mudando o enfoque,
observando pela primeira vez as caractersticas do criminoso em si considerado como relevantes
no cometimento do crime.
Se, por um lado, pecaram ao criar um sofisma partindo da premissa de relao atvica
entre caractersticas biopsquicas ou sociolgicas que determinavam a conduta ofensiva por
outro foram os responsveis pela primeira grande modificao na viso da funcionalidade da
pena em correlao com o indivduo que praticou o crime. Ainda assim, contudo, a viso era
limitada.
Das doutrinas psicanalticas e sociolgicas seguintes ao positivismo, surgiram novos
horizontes na busca de explicaes para a criminalidade. No entanto, o paradigma punitivo
continuou pautado em retribuio e preveno, somente aprimorando os elementos
caracterizadores do indivduo, sem que fosse capaz de lhe dar um retorno efetivo de restaurao.
A crise de legitimidade dos paradigmas
4
penais atuais culminou em reaes diversas. Da
ratificao do pensamento Law and Order como premissa de funcionamento do sistema penal
em determinados pases, a exemplo dos Estados Unidos da Amrica
5
, pretenso abolicionista
de alguns autores, tem-se buscado as mais diversas formas de alternativas ao sistema atual, que
se no so capazes de solucionar os problemas existentes, servem de comprovao da
incapacidade da viso atual de poltica criminal e sistemtica penal para promover modificaes
realmente eficazes.
Neste nterim, prope-se uma perspectiva distinta, amplificada, de pensamento voltado
para a busca de solues que demonstrem real capacidade na minorao e reparao de conflitos

4
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal.
Traduo: Vania Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceio. Rio de Janeiro: Revans, 1991.
5
Neste pas, tornou-se comum a prtica do plea bargaining, uma negociao de antessalas, em que o
Ministrio Pblico oferta um benefcio ao ru, desde que este se declare culpado. O objetivo limitar a
necessidade de comprovao, muitas vezes difcil, dos fatos aduzidos pela acusao e dar um retorno social de
pretensa efetividade do Estado na persecuo criminal. Nesse sentido, posiciona-se Selma Pereira de Santana:
O guilty plea (confisso) constitui a forma de resoluo da maioria dos casos, exatamente porque muitos dos
infratores negociam as suas culpabilidades, implicando essa negociao na admisso de todos os elementos de
prova do fato de que se acusado, e na circunstncia de que o Estado no se encontra diante da necessidade de
provar que os infratores sejam culpados. SANTANA, Selma Pereira de. Justia Restaurativa. A Reparao
como consequncia jurdico-penal autnoma do delito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 174.

4

no seio social. Da se origina a propositura de um conceito mais desenvolvido e extenso de
resultado eficaz para a sano penal, com base em fundamentos de uma nova perspectiva da
sano.

1. UMA VISO SOBRE AS PERSPECTIVAS CRTICAS DO SISTEMA DE
APLICAO PENAL FUNCIONALISMO E LABELING APPROACH NA ANLISE
DA EFICCIA PENAL

Na persecuo do real sentido da aplicao penal, preciso observar que h pontos de
partida j bem estruturados em termos dogmticos, que se apresentam como verdadeiras
potncias na construo da noo de eficcia. Dentre as mais diversas teorias, algumas possuem
carter notoriamente questionador dos parmetros utilizados para a definio e aplicabilidade das
penas utilizam-se da poltica criminal, anlise factual, portanto, como ngulo por meio do qual
se busca definir um escopo sistemtica penal.
No vis criminolgico, o Labeling Approach
6
questionou a fundamentao e aplicao do
sistema por meio de um vis prtico. Partindo do plano real, a Teoria do Etiquetamento, como
conhecida, observa que o criminoso seria criado por meio do estigma no pelo ato que pratica
em si, mas pela pr-definio do comportamento do grupo a que pertence como um perigo
social. Assim, defende-se que no h sequer busca de eficcia no sistema penal. O que ocorreria
a predefinio de quais cidados segregar e, a partir de ento, a mcula a determinadas formas
de expresso cultural padres de tais grupos. A ao somente ser vista como perigosa se e
quando praticada por esses pr-selecionados. Nos dizeres de Augusto Thompson
7
:

Idnticas caractersticas, apresentadas como negativas ao se ligarem a um criminoso,
ganharo sentido positivo se estiverem vinculadas a uma pessoa prestigiada pela
ordem vigente.

Eficiente como crtica ao sistema atual, o Labeling ainda parece insuficiente quanto
definio de solues que confiram possibilidades de um maior xito na aplicao das penas.
Isso porque, busca uma anlise da fundamentao do sistema penal, no demonstrando uma real
preocupao com seu fim. Concentrando-se na possvel causa de muitas falhas na aplicao das

6
Cf. BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: introduo sociologia do
Direito Penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan, Instituto Carioca de Criminologia,
2002.
7 THOMPSON, Augusto. Quem so os criminosos? O crime e o criminoso: entes polticos. 2. ed. Rio de
Janeiro: Lmen Jris, 2007.
5

penas, pouco se demora em analisar os momentos nos quais efetivamente a conduta gravosa ao
meio e se faz necessria a reprimenda. Deste modo, muito embora seja til como ponto de
partida, no a resposta final busca a que se destina a presente pesquisa.
Tambm questionando a sistemtica penal, sua fundamentao e aplicabilidade, deparamo-
nos com o funcionalismo. A partir de uma associao entre direito penal e poltica criminal,
exsurgindo da escola alem numa associao entre a perspectiva do direito relacionada e o vis
sociolgico, o funcionalismo busca uma espcie de adequao entre a sistemtica penal e a
realidade, com nfase na finalidade jurdico-penal.

Numa sntese: o finalista pensa que a realidade unvoca (primeiro engano), e que
basta conhec-la para resolver os problemas jurdicos (segundo engano
falcia naturalista); o funcionalismoadmite serem vrias as interpretaes possveis
da realidade, de modo que o problema jurdico s pode ser resolvido atravs de
consideraes axiolgicas, isto , que digam respeito eficcia e a legitimidade da
atuao do direito penal.
8


Trata-se de perspectiva tambm crtica, que confronta a viso meramente ontolgica do
finalismo vigente at ento, buscando uma soluo vivel s falhas do sistema de penas e o real
fundamento da punio, com um embasamento axiolgico e pautado no plano de adequao
realidade. No h sistema penal apenas terico para o funcionalismo, de modo que a justificao
do sistema tambm no poderia se dar apenas no plano lgico-jurdico. Consoante explana Vives
Antn
9
:

De ese modo, el aseguramiento de expectativas por medio de normas, si bien puede
ser descrito como definicin de valores, no es ms que un procedimiento
de estabilizacin que puede fracasar. El sistema social y tambin el propio sistema
jurdico han de poder dar una respuesta a ese fracaso. Cmo puede la dogmtica
jurdica (orientada en principio, al pasado) afrontar esa exigencia es un problema al
que Luhmann ha dedicado importantes reflexiones. Pero, lo que importa destacar
aqu es que la relacin del sistema jurdico con su entorno comporta un reto para
la dogmtica conceptual, que atiente, para determinar el sentido de la norma al
significado de las palabras. El sentido ltimo de la norma vendr, ms bien, dado en
ltima instancia por esa relacin sistema-entorno, por naturaleza variable, y no podr
resolverse sino apelando a una racionalidad estratgica, consustancial a la idea de
autopoiesis.

No plano crtico, tambm o funcionalismo serve de esteio busca pela eficcia. Em
verdade, a prpria perspectiva de autores como Claus Roxin corrobora com o entendimento de
que a viso (ao menos teleolgica) de tal corrente objetiva de certo modo a estruturao de um

8
GRECO, Luis. Introduo dogmtica funcionalista do delito. Revista Jurdica. Porto Alegre, julho 2002, p.
39.
9
VIVES ANTN, Toms S. Fundamentos Del sistema penal. Accin Significativa y Derechos Constitucionales.
2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011, p. 442.
6

direito penal mais voltado ao plano de efetivao das normas na realidade.
10
Contudo, se neste
estudo opta-se pela no adequao total aos parmetros funcionalistas, explica-se a razo de ser
muito embora haja preocupao terica em efetivar a norma penal, o funcionalismo volta-se a
uma perspectiva mais atada justificao do sistema que sua aplicao. Ora, neste ponto,
aproxima-se de tantas outras teses que no propem uma soluo, mas um fundamento.
Cumpre, pois, buscar neste projeto no a resposta pronta, mas um esboo razoavelmente
slido do conceito de eficcia com base nos mais diversos fundamentos dogmticos a que se teve
acesso.


2. FUNDAMENTOS X FINALIDADES VARIAES HISTRICAS NAS
PERSPECTIVAS DO PUNIR

A percepo de que os sistemas jurdicos possuem um comportamento anacrnico quanto
produo e aplicao de sanes no recente. Apesar de o fenmeno global ter
macrodimensionado a repercusso das falhas oriundas de reprimendas do poder Estatal diante
das ofensas perpetradas por indivduos em suas sociedades, j se poderia notar uma inclinao
crtica e sobreposio dos preceitos utilizados na forma de punir
11
desde as variaes iniciais
dentro da Escola Clssica de pensamento penal, que foi precursora na anlise crtica aos
paradigmas punitivos.
No de se estranhar o caminhar continuado de confrontamentos. Ora, a marcha moral
que vivencia o indivduo, esta contnua, influencia na acepo individual e global de fatos-
problema e na acepo da melhor maneira de desenred-los em benefcio comum. E se verdade
que moral e direito no se confundem, no se pode dizer que no se influenciem
reciprocamente
12
.

10
Nesse sentido, Roxin e Jackobs encontram-se em suas distintas perspectivas do funcionalismo. Mesmo que por
vieses distintos, ambos os autores funcionalistas preocupam-se com a efetivao da norma no plano prtico,
realando a certo modo a busca do funcionalismo por um direito eficaz.
11
Sobre consideraes crticas iniciais acerca do poder punitivo, cf. BECCARIA, Cesare Bonesana Marchesi di.
Dos delitos e das penas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
12
Selma Santana, sobre a seleo e proteo de bens jurdicos na seara penal, afirma: Desse princpio
(subsidiariedade) decorre a concluso sobre o papel do Direito Penal, no sentido de que ele pode, e deve, intervir
para a proteo de bens jurdicos, e no para a tutela de normas morais ou de uma qualquer moral. Nessa
acepo, tem-se do bem jurdico uma viso funcional que o identifica como unidade de aspectos nticos e
axiolgicos, atravs da qual se exprime o interesse da pessoa ou da comunidade, na manuteno ou
integridade de um certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso valioso.
SANTANA, Selma Pereira de. Justia Restaurativa. A Reparao como consequncia jurdico-penal autnoma
do delito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 184, grifos insertos.
7

As concepes dos indivduos dentro de uma sociedade, embora permeadas por
peculiaridades relacionadas aos grupos que a compem, formam sensos comuns capazes de
provocar modificaes legislativas sensveis.
Logicamente, havendo modificaes culturais aceleradas, como as vivenciadas em plano
hodierno, podemos notar um maior florescimento de conscincias crticas distintas quanto ao
sistema punitivo medida que se tem maior comunicao de informaes distintas sobre um
mesmo tema.
Se, num plano inicial, na Escola Clssica buscou-se a caracterizao criminolgica por
meio de anlise dos efeitos do crime, de forma ostensiva, portanto, no momento atual de choques
culturais e distintos sistemas de funcionamento sociais, h uma ampliao do campo de anlise
quando se intenta verificar por que, para que e como punir, sob a perspectiva de anlise
intensiva, mediata e multidimensional
13
.
perceptvel a variao entre os vislumbres primordiais de questionamento penal e as
noes a que se caminha atualmente. No entanto, advirta-se, o caminhar das percepes cclico,
revolve acepes comuns de tempos em tempos, e baseia-se, via de regra, em caminhos
alternativos sados da mesma origem, maculados dos mesmos preceitos.
14


2.1 Contratualistas Clssicos e Positivistas
Dos primrdios contratualistas aos atuais paradigmas de justia ainda se afigura presente o
imperativo sancionatrio pautado em valores essencialmente relacionados retribuio e ao
exemplo, bem como ratificao do poder estatal de reprimenda.
O castigo foi e ainda uma espcie de purificao no ver comum, indispensvel como
meio de assegurar o retorno do sofrimento imputado pela ofensa e a criao do bode expiatrio

13
GONALVES, Vanessa Chiari. Dilemas e Utopias quanto aos Fundamentos da Pena: Uma Reflexo A Patir
do Debate entre Carlos Santiago Nino e Eugenio Raul Zafaronni. Anais do XVII Congresso Nacional do
CONPEDI. Braslia, 20, 21 e 22 de novembro de 2008, p. 3094.
14
Sobre o tema, percepo interessante marcou os estudos para o embasamento terico deste trabalho. Percebeu-
se que a nova criminologia retoma e renova preceitos do vis liberal clssico dos estudos sobre o crime. Isso
porque, a escola clssica deteve-se particularmente sobre o delito entendido como violao ao direito - ou ao
pacto social que lhe servia de base entendendo que o direito penal e a pena tinham a funo de instrumento de
defesa da sociedade quanto ao crime, no de correcionalismo individual. O delito era encarado com um ente
jurdico, no ftico, porque se tratava de violao ao direito. Do mesmo modo, os ideais modernos de preveno
concebem a pena como instrumento de preveno seja geral ou especial tendo uma viso mais elaborada dos
mesmos preceitos-base j visualizados desde o Iluminismo ps-abolicionista, o direito penal como proteo
norma e ao sistema jurdico.
8

que reprimir os desejos de potenciais ofensores pela ratificao do poder de supresso dos
desvios de comportamento causadores de ofensas. Nos dizeres de Baratta
15
:

De fato, a escola liberal clssica no considerava o delinquente como um ser
diferente dos outros, no partia da hiptese de um rgido determinismo, sobre a base
do qual a cincia tivesse por tarefa uma pesquisa etiolgica sobre a criminalidade, e
se detinha principalmente sobre o delito, entendido como conceito jurdico, isto ,
como violao do direito e, tambm, daquele pacto social que estava, segundo a
filosofia poltica do liberalismo clssico na base do Estado e do direito. Como
comportamento, o delito surgia da livre vontade do indivduo, no de causas
patolgicas, e por isso, do ponto de vista da liberdade e da responsabilidade moral
pelas prprias aes, o delinquente no era diferente, segundo a Escola clssica, do
indivduo normal. Em consequncia, o direito penal e a pena eram considerados pela
Escola clssica no tanto como meio para intervir sobre o delinquente, modificando-
o, mas sobretudo como instrumento legal para defender a sociedade do crime,
criando, onde fosse necessrio, um dissuasivo, ou seja, uma contramotivao em
face do crime.

Esta ratificao perceptvel quando se analisa pontualmente alguns dos conceitos
basilares correlacionados finalidade da pena. Das primeiras abordagens analticas aos
fundamentos da sano, partidas da Escola Clssica, temos a percepo de autores como
Beccaria
16
e Romagnosi
17
, para os quais o fim da pena seria a defesa social.
Tratava-se de um contraestmulo ao impulso criminoso, cuja existncia asseguraria a
coadunao de interesses distintos, uma ratificao do contrato social, desencorajando a conduta
criminosa. Francesco Carrara
18
, por sua vez, corrobora com este entendimento, entendendo o
delito como violao ao direito, ente jurdico, no ftico.
At este momento, no se verifica uma fundamentao claramente delineada do sistema
punitivo. Muito embora se possa definir com clareza a finalidade da pena neste momento a
defesa social a explicao sobre o porqu do crime, que tem vnculo lgico imprescindvel
anlise de porqu e como punir, vaga e superficial
19
. O contratualismo clssico, por si s, no
foi capaz de minorar os fatores de ecloso criminolgica.
Com um sistema punitivo que no controlava o boom crimingeno, mostrava-se inbil
a simples observao do resultado final penal para a aplicao de penas eficazes. A ecloso do
cientificismo do sculo XIX repercutiu no campo jurdico. E a Escola Positivista exsurge,
propiciando o enfoque s causas da ofensa.

15
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: introduo sociologia do Direito
Penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan, Instituto Carioca de Criminologia, 2002, p.
31.
16
BECCARIA, Cesare, Op. Cit.
17
ROMAGNOSI, apud BARATTA, op. cit., p. 33-36.
18
CARRARA, Francesco. Programa do Curso de Direito Criminal: Parte Geral. v. I. Traduo de Jos Luiz V.
de A. Franceschini e J. R. Prestes Barra. So Paulo: Saraiva, 1956.
19
BARATTA, Alessandro. Op. Cit, p. 38-39.
9


O mtodo sancionatrio utilizado para realizar o controle social na fase pr-moderna
tinha total influencia eclesistica. A principal pena utilizada era a de banimento e as
execues sumrias em praa pblica. Com o advento da revoluo burguesa e da
centralizao dos Estados na Europa o banimento tornou-se uma espcie de pena
contraproducente, pois banidos comeam paulatinamente a galgar de Estado
Centralizado para estado e essa regulamentao vai ser um dos primeiros objetos de
tratados aps a paz de Westflia(1648).A pena privativa de liberdade tornou-se o
modelo prioritrio de controle social neste contexto. As execues sumrias traziam
muita revolta da populao e o banimento acabava por gerar o incomodo de aparecer
banidos de outros estados em territrio de terceiros. A sociedade necessitava de uma
mudana nos seus padres sociais. Mtodos dedutivos Universais precisavam ser
impostos ao controle social. A sociedade precisava se precaver da delinquncia.
Nesse momento mdicos, psiquiatras, engenheiros, estatsticos comeam a se ocupar
de formular teorias para o controle social. Surge o brao do positivismo de
influencia Comtiana, Sperciana, Darwiniana, no que tange o controle social: A
escola criminolgica positivista cujos principais representantes na segunda metade
do sculo XIX foram, Ferri, Lombroso, e Garofalo.
20


No se estava, com isso, negando a funo finalstica de controle que os ideais clssicos
atribuam pena, j que esta era pr-constituda ao crime e, portanto, fugiria, sob as perspectiva
positivista, do mbito de estudos criminolgicos
21
. No obstante, a lente dos positivistas estava
voltada com afinco s origens do problema.
Em sua busca, a Escola Positivista debruou-se sobre a punio por meio da tica
cientfica etiolgica, seja na anlise de caracteres biofsicos, psquicos ou sociolgicos do
ofensor. Se, de um lado, os vislumbres lombrosianos resultaram num temor posterior ao
determinismo criminolgico, de outro, a escola positivista foi essencial para a percepo do
ofensor na anlise da causa do crime e contribuiu, assim, para um novo vis na anlise funcional
da pena.
22


A pena, de acordo com os positivistas, tinha como objetivo inicial a preveno da
sociedade contra o individuo anormal responsvel pela violao dos valores
sociais. Assim, o carter preventista, ainda presente no direito penal hodierno, era
uma caracterstica bsica do positivismo. No bastava que o direito penal servisse
como um instrumento retribuio do mal que o indivduo fez sociedade, mas que
contribusse para a no ocorrncia de um delito futuro. A preveno dos atos
criminosos consistia justamente na anlise dos fatores realmente determinantes para
que o criminoso delinqisse. O sistema penal deveria atua com eficincia justamente
na represso destes fatores e conter previamente os impulsos dos indivduos
potencialmente criminosos para que a ordem orgnica no fosse abalada.


20
MAIA, Fbio Fernandes. A Dimenso Epistemolgica do Discurso da Doutrina da Segurana Nacional no
Contexto das Ditaduras da Amrica Latina. Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI. Fortaleza, 09, 10, 11
e 12 de junho de 2010, p. 5637-5638.
21
Sobre o tema: RIBEIRO, Homero Bezerra. A necessidade de Superao do Paradigma Criminolgico
Tradicional: A Criminologia Crtica como Alternativa Ideologia da Lei e Ordem. Anais do XIX Encontro
nacional do CONPEDI. Fortaleza, 09, 10, 11 e 12 de junho de 2010, p. 956.
22
Idem, p. 955-956.
10

Apesar de abrir espao para a discusso sobre a origem do fato ofensivo, conformando
em conjunto com o ideal clssico uma teoria pautada na ideia de defesa social, cujos frutos se
percebem at nas modernas teorias de estudo da sano, as teorias deterministas pecavam pelo
atavismo e tambm se demonstraram insuficientes para a resoluo do conflito social criminoso.
Ao qualificar os indivduos criminosos como defeituosos e concentrar as possveis
solues numa tentativa de conserto bio-psicolgico, como meio de tratamento da pretensa
patologia crimingena, olvidou-se fatores de relevncia notria percepo do fato criminoso no
plano real. O erro original da escola clssica se repetiu neste plano, pois a premissa anterior, de
pretensa igualdade de condies, manteve-se fiel, destoando apenas a busca pelos caracteres
especficos do indivduo ofensor, analisado isoladamente.
E tais falhas culminaram em novas buscas, agregando aos olhares anteriores elementos
trazidos pela modificao de panorama vivenciada poca a poca.

2.2 Teorias Psicanalticas e Teorias Sociolgicas

Na senda de evoluo dos estudos acerca do conflito, seguindo o curso das teorias que
buscavam a funcionalidade da sano, e sob influncia da profuso de cincias pautadas no
estudo das relaes humanas seja sob o vis intra ou intersubjetivo - aprofunda-se o
movimento interdisciplinar que agrega outras reas do conhecimento como fontes dogmticas
acerca da origem do sistema punitivo e da melhor forma de punir.
No decorrer das descobertas relacionadas ao mundo interior do indivduo, capitaneadas
pelos estudos de Freud
23
, as teorias psicanalticas do crime tiveram a ateno de diversos autores,
dentre os quais Reik, Alexander e Staub. Tratam essencialmente do crime como um impulso
incontido para o qual a pena exerce um efeito racionalizante
24
uma satisfao inconsciente da
necessidade de punio que evita a prtica do impulso criminoso seja pela presena masoquista
do id de cada indivduo, que necessita da punio como instrumento de satisfao, seja pelo
desejo coletivo de punio que satisfaz, tambm de forma neurtica, a represso identificao
com o delinquente.

23
Cf. FREUD, Sigmund. Totem And Taboo. Translated by James Strachey. London: Routledge and Kegan Paul,
1950.
24
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: introduo sociologia do Direito
Penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan, Instituto Carioca de Criminologia, 2002, p.
51.
11

Juarez Cirino dos Santos
25
descreve as teorias psicanalticas da seguinte maneira:

As explicaes psicanalticas da agressividade humana
apontam distrbios no desenvolvimento da libido, com projees destrutivas do
instinto de morte, nas seguintes situaes:
a) por falhas a identificao com o pai na experincia do dipo, que continu
a como rival (e no modelo) objeto de agresso e prottipo de agressividade
social;
b) por represso excessiva da experincia edipiana, produzindo
inconsciente sentimento de
culpa e necessidade de punio para reduzir ou excluir o sentimento de culpa
, com liberao de agressividade pela prtica de crimes (o chamado
criminoso por sentimento de culpa).

No obstante a tentativa de compreenso do conflito interno individual que culminaria no
crime, as teorias psicanalticas continuaram devendo quanto possibilidade concreta de uma
noo global do crime. Tal viso requereria uma anlise mais extensa, no voltada somente s
labaredas interiores do ser humano, mas por meio de visualizao da realidade de conjunto na
qual o indivduo se encontra inserido. Neste sentido, mais uma vez se pronuncia Juarez Cirino
dos Santos
26
:
As explicaes psicanalticas podem ser importantes em casos individuais,
mas so incapazes de explicar a criminalidade como fenmeno de massa,
ou a criminalizao como programa poltico nas sociedades de classes sociais
antagnicas do capitalismo contemporneo.

Na busca por uma viso geral do comportamento do indivduo criminoso, sob a
influncia dos movimentos sociais classistas e de um adensamento dos estudos sociais,
eclodem as teorias sociolgicas da criminalidade, com bases originrias estabelecidas pelas
obras de Durkheim
27
e Merton
28
. Para estas teses, que seguiram caminhos voltados a
diferentes aspectos mesmo se atrelando base sociolgica como cerne, a criminalidade tem
vnculo direto com as disparidades entre camadas sociais.
As desestruturas que culminam no crime, num vis sociolgico, ensejam as mais distintas
interpretaes, que se sobrepem compondo um esteio lgico para a quebra de paradigmas
jurdico-penais diante da ineficcia da ideologia de defesa social.

25
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Os Discursos Sobre Crime e Criminalidade. p. 13. Disponvel em: <
http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/os_discursos_sobre_crime_e_criminalidade.pdf >. Acesso em 30 de mar. de
2013.
26
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Op. Cit. p. 13.
27
Cf. DURKHEIM, mile. As regras do mtodo sociolgico. 3. ed. Trad. Paulo Neves. So Paulo: Martins
Fontes, 2007.
28
Cf. MERTON, Robert K. Social theory and social structure. New York: The Free Press, 1968.
12

A priori, Durkheim
29
entende que o desvio fato comum a toda estrutura, mas seu
crescimento exponencial denotaria a disfuno no convvio dos indivduos naquela sociedade. A
disfuno decorre no da superexpanso do conflito, mas de sua capacidade de demonstrar que o
sistema de conteno em voga j no capaz de resolv-lo e ainda no vigora outro sistema
capaz de resolver a expanso de leses uma anacronia clssica. este o modelo que apresenta:

Ora, no h sociedade conhecida em que, sob formas diferentes, no se observe uma
criminalidade mais ou menos desenvolvida. No h povo cuja moral no seja
cotidianamente violada. Devemos dizer, portanto, que o crime necessrio, que ele
no pode deixar de existir, que as condies fundamentais da organizao social,
tais como so conhecidas, o implicam logicamente. Por conseguinte, ele normal.
intil invocar aqui as imperfeies inevitveis da natureza humana e sustentar que o
mal, embora no possa ser impedido, no deixa de ser o mal; isso linguagem de
pregador, no de cientista. Uma imperfeio necessria no doena; caso
contrrio, deveramos colocar doena em toda parte, porque a imperfeio existe
em toda parte. [...] O que condio indispensvel da vida no pode deixar de ser
til, a menos que a vida no seja til. No h como escapar disso. [...] Contudo ele
s til se reprovado e reprimido. Acreditou-se erroneamente que o simples fato de
o catalogar entre os fenmenos de sociologia normal implicaria sua absolvio. Se
normal que haja crimes, normal que sejam punidos. A penalidade e o crime so os
dois termos de um par inseparvel. Um no pode faltar mais do que o outro.
Qualquer afrouxamento anormal do sistema repressivo tem por efeito estimular a
criminalidade e lhe conferir um grau de intensidade anormal.


Robert Merton aprofunda os estudos de Durkheim e chega a compreenses que serviram
de base a uma grande revoluo do pensamento criminolgico. Da anlise cultural associada aos
fatores econmicos, observa que a discrepncia entre os valores propostos e os meios de alcance
destas finalidades enseja o surgimento de vias alternativas de acesso. Nos dizeres do autor:

30
[...] it appears from our analysis that the greatest pressures toward deviation are
exerted upon the lower strata. Cases in point permit us to detect the sociological
mechanisms involved in producing these pressures. Several researches have shown
that specialized areas of vice and crime constitute a normal response to a situation
where the cultural emphasis upon pecuniary success has been absorbed, but where
there is little access to conventional and legitimate means for becoming successful.
The occupational opportunities of people in these areas are largely confined to
manual labor and the lesser white-collar jobs. Given the American stigmatization of

29
DURKHEIM, mile. O suicdio: estudo de sociologia. Traduo de Monica Stahel. So Paulo: Martins
Fontes, 2000. p. 472-473, grifos aditados.
30
[...] parece, pela nossa anlise, que as maiores presses no sentido do desvio so exercidas sobre as camadas
inferiores. Casos em questo nos permitem detectar os mecanismos sociolgicos envolvidos na produo destas
presses. Vrias pesquisas tm mostrado que reas especializadas de conduta imoral e crime constituem uma
resposta normal para uma situao onde a nfase cultural no sucesso pecunirio foi absorvida, mas onde h
pouco acesso aos meios convencionais e legtimos para tornar-se bem sucedido. As oportunidades ocupacionais
das pessoas nestas reas esto em grande parte confinadas ao trabalho manual e aos empregos inferiores de
colarinho branco. Dadas a estigmatizao americana do trabalho manual, que tem sido vista como permanecendo
disseminada antes uniformemente em todas as classes sociais, e a ausncia de oportunidades realistas para o
progresso alm deste nvel, o resultado uma tendncia manifesta no sentido do comportamento desviante.
MERTON, Robert K. Social theory and social structure. New York: The Free Press, 1968, p. 198-199. Traduo
livre.
13

manual labor which has been found to hold rather uniformly in all social classes, and
the absence of realistic opportunities for advancement beyond this level, the result is
a marked tendency toward deviant behavior.

No obstante o grande avano em termos de percepo global da criminalidade, num
esboo capaz de captar as disfunes entre cultura e meios de acesso como fundamentos de
determinados crimes, a teoria funcionalista, capitaneada por Durkheim e desenvolvida por
Merton, manteve em aberto os questionamentos relativos criminalidade de colarinho branco
e demonstrou-se incapaz de observar as cifras negras do sistema.
Partindo de um posicionamento crtico destas lacunas, aprofunda-se um estudo
funcionalista mais compatvel com os problemas da moderna sistemtica penal, culminando
numa verdadeira ruptura do conceito de eficcia da pena diante do surgimento de um novo
paradigma punitivo.
Isso porque, com o aprofundamento de estudos sociolgicos, ascende-se noo de
subculturas os espaos de legitimao inseridos em microestruturas sociais, nos quais as
finalidades so similares, mas os meios de alcance ao fim estabelecido culturalmente so
baseados em legitimaes internas, certas vezes em conflito com a macrolegitimao.
A teoria das subculturas abre espao para a discusso sobre o pluralismo diante de
teses de penalizao que presumem haver consenso de valores. Nem mesmo numa
comunidade especfica se poderia falar, observando as subculturas, num imperativo moral,
tampouco num estudo global de referenciais penais. Deste modo, h uma deslegitimizao do
discurso de que a codificao penal refletiria valores sociais consensuais.
A demonstrao factual desta deslegitimao teve por pice o surgimento de uma nova
perspectiva denominada labeling approach. O modelo denominado Teoria do
Etiquetamento inverte os conceitos de fundamento e finalidade da sano. A partir da
perspectiva do etiquetamento, no o desvio em si que faz ser necessria uma norma
caracterizadora da conduta ilcita e, a seguir, incide na necessidade da sano como forma de
reprimenda. Antes pelo contrrio pautada numa necessidade de manuteno do status quo
estratificado, a norma que torna o comportamento ilcito, e a sano meio de corroborar
com o rechao social conduta a marginalizao, portanto, acontece de fora para dentro dos
microssistemas.
Deste modo, o poder que determina o objeto e a finalidade da sano, no o intento de
preveno da criminalidade ou proteo do bem jurdico. Trata-se de um sistema formalmente
forjado para manuteno do status quo estrutural. O impacto desta percepo absurdo. Se j
havia questionamentos quanto ineficincia dos sistemas paradigmticos, a noo de um
14

ciclo de cancelas
31
torna ainda mais gravosos os questionamentos quanto urgncia de se
aprimorar a sano de forma efetivamente capaz de cumprir suas finalidades tericas.
A crise paradigmtica se amplia com tal percepo, pois alm de visivelmente falho
quanto aos crimes de poder, ostensivos na modernidade, o sistema demonstra-se vinculado
ineficcia como meio de sobrevida das estruturas sociais de acordo com os parmetros atuais.
O questionamento da eficincia da pena eclode como pedra fundamental da construo de
sanes modernas. No se trata, aqui, de buscar a eliminao do fato crimingeno nas
sociedades, mas da busca de uma soluo to eficaz quanto seja possvel. Nos dizeres de
Durkheim
32
:
se o crime uma doena, a pena seu remdio e no pode ser concebida de outro
modo; assim, todas as discusses que ela suscita tem por objeto saber o que ela deve
ser para cumprir seu papel de remdio. Mas, se o crime nada tem de mrbido, a pena
no poderia ter por objeto cur-lo e sua verdadeira funo deve ser buscada em outra
parte.

Havendo um delineamento da crise de legitimidade
33
, surge espao para o
questionamento frontal quanto ao prprio conceito de eficincia das sanes. Indispensvel
caracterizao da base terica de punies e prpria execuo das penas, a busca pelo
resultado eficaz da sano, mais do que necessria, imprescindvel ao paradigma que
pretende se firmar em detrimento do anterior, notoriamente falido.

3. A PREOCUPAO COM A EFICINCIA DA SANO LUZ DO
PENSAMENTO JURDICO MODERNO
A insuficincia
34
dos parmetros atuais para sanar de forma os conflitos advindos da
expanso delitiva ps-globalizao cristalina. Essencialmente baseado em ideais revanchistas
35

e fundado no ideal clssico de crime, o sistema punitivo convive agora com novos protagonistas

31
Perceba-se que a sistemtica penal, nos moldes atuais, atua como cancela a determinadas classes, impedindo a
coadunao de culturas distintas que ameacem as relaes de poderio. O labeling approach explica tambm a
relutncia quase inconsciente da criminologia em aprofundar os estudos face aos crimes de colarinho branco e de
empresas o sistema no foi pensado para lidar com a criminalidade de poder.
32
DURKHEIM, mile. As regras do mtodo sociolgico. Traduo de Paulo Neves. 3. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2007, p. 73.
33
Sobre o tema, explica Zaffaroni que apesar de formalmente vigentes, pautadas num dever jurdico, as sanes
penais no possuem o condo realstico que as legitimaria. A existncia do dever-ser no seria um escopo
suficientemente forte para legitimar um sistema que se demonstra aplicado seletiva e esporadicamente e os
prprios fundamentos de represso e disciplina vertical. Deste modo, h uma verdadeira crise de legitimidade
do sistema penal. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do
sistema penal. Traduo: Vania Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceio. Rio de Janeiro: Revans, 1991, p.
107.
34
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Op. Cit., p. 15. Neste estudo, o sentido de crise refere-se a uma brusca
acelerao do descrdito do discurso jurdico-penal.
35
SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. O novo modelo de Justia Criminal e de Gesto do
Crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 66.
15

no delito e novos objetos de leso, necessitando da reviso
36
de seus conceitos como via de
revitalizao.
O enunciado da fundamentao
37
da sano, carente de solidez, frontalmente aoitado
pela moderna concepo de seu servio manuteno estrutural
38
, que denota a absoluta
disfuno quanto ao pretenso intento de reinsero do ofensor e, bem assim, de ratificao da
disciplina individual face sociedade (representada pelo poder estatal).
Ao mesmo tempo, tambm aquele paradigma revanchista da finalidade da sano, seja de
defesa ou preveno, como fim e embasamento da resoluo conflitual demonstrou-se incapaz de
lidar de forma eficaz com a criminalidade em expanso.
39
A mudana de perspectiva quanto
criminalidade, com o surgimento de novas figuras delitivas, requereu uma sistemtica moderna
mais resolutiva que terica, sob pena de absoluta insatisfao das pretenses penais. Nos dizeres
de Jess Mara Silva Snchez
40
:

Isso significa que a reflexo jurdico-penal tem pela primeira vez como objeto
essencial de estudo delitos claramente diversos do paradigma clssico (o homicdio
ou a delinquncia patrimonial tradicional). Trata-se de delitos qualificados
criminologicamente como crimes of the powerful; de delitos que tm uma regulao
legal insuficientemente assentada; e de delitos cuja dogmtica se acha parcialmente
pendente de elaborao. E tudo isso h de redundar em uma configurao dos
mesmos sobre bases significativamente diversas daquelas do Direito Penal clssico(
da delinquncia passional ou dos crimes of the powerless)

Os fundamentos jurdico-penais correntes, essencialmente baseados na sano imediata
como finalidade precpua
41
, no acometem as outras possibilidades de alcance do sistema penal,
que poderia atuar no somente na sano, mas tambm na formao do preceito
42
jurdico
aplicvel a mdio e longo prazo.

36
Sobre a reviso de paradigmas por meio do rompimento com conceitos anteriores e releituras de elementares,
um dos cernes deste projeto, cf. KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. Traduo de Beatriz
Viana Boeira e Nelson Boeira. 5. ed. So Paulo: Perspectiva, 1998.
37
Cf. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal.
Traduo: Vania Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceio. Rio de Janeiro: Revans, 1991.
38
Nesse sentido, COPETTI, Andr. Direito Penal e Estado Democrtico de Direito. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000, p. 91-105.
39
SANTANA, Selma Pereira de. Justia Restaurativa. A Reparao como consequncia jurdico-penal
autnoma do delito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 5.
40
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. A expanso do Direito Penal. Aspectos da poltica criminal nas sociedades
ps-industriais. Traduo de Luiz Otavio de Oliveira Rocha. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 99.
41
Neste sentido, Guadalupe Sanzberro afirma que a concentrao do discurso penal no aspecto punitivo tem
atingido como consequncia que expressado simbolicamente a ateno s rvores(as penas) no permite
ver o bosque( o sistema penal em sua complexidade)[...]. SANZBERRO, Guadalupe Prez. Reparacin y
conciliacin en el sistema penal. Apertura de una nueva va? Granada: Comares, 1999, p. 338.
42
EUSEBI apud SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. O novo modelo de Justia Criminal e
de Gesto do Crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 128.
16

Esta atuao, mais que uma pretenso idlica, uma necessidade para a quebra do ciclo
vicioso ofensa-punio-reincidncia-punio... que no somente no cumpre seu
micropotencial reforma da conduta do ofensor e resposta social mas tambm olvida em
absoluto da necessidade de retorno vtima.
Em conjunto com as disfunes de fundamentao e finalidade, a aplicabilidade das
sanes altamente questionada, quando se percebe que tm efeito nulo ou, pior, negativo sobre
o indivduo e o seio social em que este se encontra. No se est a discutir somente a necessidade
de modificao cultural, mas a ineficcia do prprio sistema processual penal atual. necessria,
mais do que a simples modificao instrumental, a modificao do conceito de eficcia da
sano. Sobre a percepo desta falha, Selma Pereira de Santana
43
aduz:

Sabe-se que ultimamente diversos ordenamentos jurdicos tm introduzido formas
de simplificao e de diversificao nas reformas das suas legislaes processuais
penais, em razo da verificao da perda de eficincia desse setor. Paradoxalmente,
contudo, permanece pouco tratada a relevante questo de apurar se essas formas de
diverso seriam compatveis com a necessidade de garantia.

A busca primordial do sistema jurdico-penal no pode se confundir com a pena ou mesmo
com a preveno muito alm disso, mister que se analise o intento de efetivao da finalidade
estatal, constitucionalmente designada, em mbito ainda mais aprofundado, da integrao dos
entes cerne do conflito( paz jurdica
44
), da reparao do dano e da efetivao das garantias
constitucionais.

3.1 Das Teorias Prtica Funcionalidade e o Resultado Eficaz
Percebidas as disfunes quanto aplicao da sistemtica penal, que culminam na
deslegitimao de seus meios e na insuficincia de suas proposies, cumpre tentar um esboo
do que poderia ser, em tempos hodiernos, o resultado eficaz da sistemtica em estudo. Para tanto,
indispensvel a observao de conceitos alavancados por estudiosos do tema. Nos dizeres de
Paulo Queiroz
45
:
A misso do direito penal a misso de todo o direito: possibilitar a vivncia social,
assegurar nveis minimamente tolerveis de violncia, resolver, enfim, conflitos de
interesses de modo pacfico, segundo normas e processo previamente conhecidos. No
obstante seja esta a sua misso, de cujos demais ramos somente se distingue pelo maior
rigor das sanes que adota para fazer em face dos comportamentos declarados

43
SANTANA, Selma Pereira de. Justia Restaurativa. A Reparao como consequncia jurdico-penal
autnoma do delito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 138.
44
BAUMANN, APUD SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. O novo modelo de Justia
Criminal e de Gesto do Crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
45
QUEIROZ, Paulo de Souza. Para alm da filosofia do castigo. Disponvel em: < http://pauloqueiroz.net/para-
alem-da-filosofia-do-castigo/ >. Acesso em 03 de abril de 2013.
17

criminosos, o direito penal, porque preso ainda, fortemente, idia de retribuio,
responde aos conflitos de forma sensivelmente menos racional que os demais ramos.
No sem razo, tem se afirmado que a justia criminal decide conflitos, mas no os
resolve.

O estudo isolado de uma nica vertente de observao da estruturao penal demonstra-se,
via de regra, incapaz de habilitar uma ou outra cincia em separado percepo adensada de
solues eficazes face ao crime. A prpria observao do caminhar de estudos sobre o tema
demonstra a soma de percepes cientficas distintas como trajeto evolutivo do pensamento
sistemtico penal.
Numa busca de correlaes dogmticas, traz-se tona a conceituao de Robert Alexy
46
e
Andre Copetti
47
, para os quais a sistemtica penal uma esfera de efetivao de garantias
fundamentais. Tal acepo uma das muitas elementares de compreenso do que seria e eficcia
de resultado da sano.
Entende-se, neste estudo, que imprescindvel que se tornem efetivas as possibilidades
normativas e polticas que possui o Direito Penal, em seu mbito de atuao, para a
instrumentalizao de garantias fundamentais. Aqui, abre-se espao especialmente para a
efetivao de dois preceitos mximos que norteiam o processo enquanto instrumento de resposta
social a dignidade da pessoa humana e o acesso justia. dizer, prope-se que o direito seja,
de fato, um instrumento til para a qualificao da vida humana em sociedade.
Trata-se de uma modificao conceitual que encontra vozes reverberantes na doutrina
moderna. Claus Roxin
48
afirma que o estabelecimento da paz jurdica o nico que legitima a
pena. Pautado nos preceitos de legalidade e dignidade da pessoa humana
49
, se estende tambm
tal acepo efetivao da potencialidade da sano de garantir ao indivduo a utilidade de um
processo penal, muito alm da simples formalizao procedimental que culmina numa restrio.
Ora, uma restrio disfuncional, ainda que aplicada e cumprida por inteiro, no repara,
minora os danos, restaura ou ressocializa. absolutamente disfuncional, portanto. E aqui se
verifica uma complementaridade indispensvel somente correto conceber o pleno acesso
justia se, muito alm do processo formalizado, h um resultado que modifique a estrutura
lesada.

46
Para Robert Alexy, a tutela penal configura-se um direito prestacional. Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos
Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 450-470.
47
COPETTI, Andr. Direito Penal e Estado Democrtico de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000,
p. 90.
48
ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal. Traduo de Ana Paula dos Santos e Luis
Natscheradetz. Lisboa: Veja, 1993, p. 32.
49
SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. O novo modelo de Justia Criminal e de Gesto do
Crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 162.
18

Tal modificao no pode significar - e isso se percebe de mera cognio emprica - apenas
o resultado sancionatrio, quando este incapaz de trazer vtima uma restaurao ou
minorao plena da leso, ao ofensor a reviso conceitual sobre seu ato lesivo e potencialidade
de reinsero aprimorada no seio social e ao Estado a maior garantia possvel do refrear de
leses repetitivas.

3.2 A Eficcia do Resultado Penal como Soma de Valores

Numa anlise breve da correlao entre a histria do pensamento penal e as distintas vises
da funcionalidade da punio, pode-se observar que da escola clssica s modernas concepes
do labeling approach, a soma de diferentes acepes cientficas
50
tem-se demonstrado o caminho
idneo resoluo mais vasta e efetiva do conflito.
A sociologia jurdico-criminal, a criminologia, a dogmtica penal, a poltica criminal e o
direito processual penal caminham, ao que parece, em paralelo, mas de mos dadas
51
. E a linha
que une as diferentes perspectivas de estudos a busca por uma sistemtica mais eficaz de
penalizao. nesta soma de instrumentos em busca de uma melhor aplicao da pena que se
verifica a atual noo de acesso justia na prtica penal. O resultado eficaz, instrumentalizado
pela soma dos meios mais assertivos de alcance de um objetivo reparatrio na sano,
Muito embora no se possa afirmar que j h um panorama bem estruturado capaz de
noticiar com preciso qual a noo prtica de pena eficaz, se que se poder algum dia falar em
precisa da subjetiva cincia da punio, neste estudo se entende possvel compreender e delinear
em carter de esboo uma noo de eficcia para a sano, como lume na busca de prticas e
procedimentos que alcancem um resultado satisfatrio na aplicao da sano.
Diz-se eficcia, neste estudo, da capacidade multifacetada que tem a poltica criminal
adotada por um sistema penal de reparar danos, minorar efeitos e evitar a renovao da prtica
ofensiva no seio social. Trata-se da potencialidade de harmonizao do ncleo atingido pela
ofensa, se no em busca de um status quo ante dificilmente alcanvel, ao menos a um estado de
conformao entre a medida adotada e reparao das dimenses afetadas, no somente no vis
formalista da proporcionalidade gravosa.

50
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: introduo sociologia do Direito
Penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan, Instituto Carioca de Criminologia, 2002, p.
219.
51
FERNANDES, Fernando. O Processo Penal como Instrumento de Poltica Criminal. Coimbra: Almedina,
2007.
19

Esta reparao de dimenses lesadas pelo ato ofensivo perpassa distintos aspectos a
atenuao dos efeitos lesivos vtima; a renovao de confiana social na segurana que o
Estado busca proporcionar quanto diminuio de conflitos; a tentativa de conscientizao e
reforma de potencialidades do ofensor. No se est a afirmar a possibilidade de reforma da
personalidade, eivada de peculiaridades explicveis somente em mbito supramaterial. Contudo,
acredita-se na possibilidade de, em muitos casos, revigorar na vtima e no agressor, ambos
relacionados leso criminal, seu potencial construtivo.
O resultado eficaz seria, portanto, uma soma de potencialidades da sano, num aspecto
muito mais positivo e abrangente que a simples represso da conduta danosa e da perpetuao da
reprimenda social. Ora, se possvel observar no ofensor a capacidade de reconhecer seu erro, a
razo de ser da sano pode ir muito alm de simples afastamento da sociedade e supresso
temporria do potencial agressivo do indivduo.
certo que haver uma inicial resistncia observao da pena com um vis positivo. De
suas origens de clausura e expiao, a sano herdou a imagem de penitncia devida por
qualquer um que extrapolar sua liberdade e originar uma leso ao bem jurdico alheio. Contudo,
o resultado eficaz no se limita explorao do potencial positivo de modificao do indivduo
ofensor. A acepo de resultado eficaz aqui buscada envolve a uma soma de fatores.
A reparao do dano, ou minorao de seus efeitos, que se estende para alm da noo
material de reparao, mas pode englobar a responsabilidade pelo quantum lesivo; a anlise da
tica da vtima no processo sancionatrio, que envolve muito alm do que a simples condenao
do ofensor; a busca pela maior proximidade possvel com o status quo ante o ofensor e a
vtima aproximando-se da qualidade de indivduos normais; a possibilidade de qualificao do
ofensor para melhorar a comunidade na qual gerou o dano, sempre que possvel reinseri-lo.
Por oportuno, deve-se ressaltar que nem toda espcie de crime ou de criminoso alcanar a
eficcia plena dos moldes penais positivos a que se intenta neste trabalho. Para casos especficos
necessria uma moldagem especfica. A saber, o psicopata clinicamente identificado no pode
ser enquadrado em mesma sano do indivduo consciencioso
52
. O sexualmente disfuncional no
pode ser submetido ao mesmo tratamento daquele capaz de refrear seus impulsos. A eficcia da
sano tem por pressuposto a especificidade do tratamento dado qualidade do ofensor e
necessidade da vtima.

52
Sobre o tema, cf. CAVALHEIRO, Brbara Lazzari. A (in)eficcia da sano penal aplicada ao deliquente
psicopata no ordenamento jurdico brasileiro. Monografia apresentada UNIJU Universidade Regional do
Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul, 2012.
20

Defende-se, portanto, uma nova moldagem de sanes que agregue em si as diversas
percepes galgadas no decorrer dos estudos do crime, nas mais diversas cincias, de um modo
sistemtico, que permita uma normatizao capaz de dar sociedade um retorno no somente
formal de penalizao, mas efetivamente capaz de promover a resoluo conflitual que originou
a problemtica vigente.
No haveria, a priori, um molde de sano eficaz a todo e qualquer crime. Ora, se a
proposio de um resultado eficaz envolve a busca pela reparao efetiva e ampla,
multidimensional, dos efeitos da ofensa, no se poderia estabelecer, ao menos de incio, uma
frmula penal indistinta que abarcasse a profuso de crimes da modernidade. Mas as bases para
o traado preciso da sano agrupada pelo potencial de dano causado, pela natureza da ofensa e
do ofensor, estes sim podem e devem ser observados na construo de um novo modelo penal.

CONSIDERAES FINAIS
Diante da pesquisa elaborada e dos argumentos trazidos tela, pode-se concluir que:
a) No decorrer histrico, tanto fundamentao quanto funcionalidades da pena
demonstraram-se conceitos fluidos, questionados e complementados pelas mais diversas cincias
circundantes, num ciclo de expanso ou retrao influenciado pelo momento scio-poltico do
Estado;
b) no obstante a constante modificao de vises acerca do direito de punir, os ideais
retribucionistas continuaram a permear a viso sistemtica penal at as mais modernas teorias;
c) num panorama de modificaes sociais densas e surgimento de novos conflitos aos quais
no houve resposta eficaz, inicia-se um movimento de questionamento da prpria legitimidade
do sistema penal, em funo da incapacidade da sano de cumprir os objetivos a que se props;
d) com a inverso da percepo das origens do crime e da fundamentao das penas,
iniciada pelos movimentos finalsticos e aprofundada pela acepo do labeling approach, a
legitimidade j questionada demonstra-se mais formal que material, exigindo-se um novo
paradigma de justia;
e) diante da ecloso de novos paradigmas punitivos, faz-se necessrio questionar qual a real
fundamentao e finalidade da pena.
f) o resultado eficaz pelo qual se clama no somente um elemento, mas uma soma
multidimensional de fatores, que compreendem desde a reparao e minorao dos efeitos da
leso vtima, reinstrumentalizao de potencialidades positivas do ofensor, quando possvel, e
sua resposta sociedade na qual se originou o conflito;
21

g) sendo o resultado eficaz esta soma, no se pode conformar uma frmula una de sano
aplicvel a todo e qualquer crime, necessrio que se utilize o delineamento da eficcia para
encontrar uma sistemtica por meio do agrupamento das ofensas de acordo com suas
caractersticas prprias, e as caractersticas do agressor.

REFERNCIAS

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Submisso: 15/10/2013
Aceito para Publicao: 26/12/2013