Posner. El An - Lisis Econ - Mico Del Derecho

El a n l i s i s econmico d e l
der ech o
R i c h a r d A , P o s n e r
La e c o n o m a e s u n a v a l i o s a h e r r a m i e n t a p a r a a n a l i z a r u n a m p l i o a b a n i c o d e c u e s t i o n e s l e g a l e s ,
p e r o la m a y o r a d e l o s a b o g a d o s y e s t u d i a n t e s d e d e r e c h o t i e n e d i f i c u l t a d e s p a r a r e l a c i o n a r l o s p r i n c i p i o s
e c o n m i c o s c o n p r o b l e m a s l e g a l e s e s p e c f i c o s . E ste m a n u a l e s t p e n s a d o p a r a e l l o s .
La o b r a e s t o r g a n i z a d a e n t o m o a c o n c e p t o s l e g a l e s , lo q u e p e r m i t e c a p t a r y e s t u d i a r e l d e r e c h o
c o m o u n s i s t e m a c u y a c o h e r e n c i a e l a n l i s i s e c o n m i c o p u e d e m o s t r a r y a v e c e s p e r f e c c i o n a r . En c u a n t o
a la e x p l i c a c i n d e la e c o n o m a e n e s t e l i b r o s e I n s i s t e e n la u n i d a d , s i m p l i c i d a d y f u e r z a , p e r o t a m b i n
e n la s u t i l e z a , d e l o s p r i n c i p i o s e c o n m i c o s . R ic h a r d A. P o s n e r n o r e q u i e r e d e s u s l e c t o r e s n i n g u n a f a m i l i a r i d a d
c o n la c i e n c i a e c o n m i c a ; e s t u d i a e l s i s t e m a l e g a l h a c i e n d o h i n c a p i e n la r e g u l a c i n d e l a s a c t i v i d a d e s
q u e n o t i e n e n r e l a c i n c o n e l m e r c a d o y s c o n la le y , la j u r i s p r u d e n c i a y la s c u e s t i o n e s p b l i c a s y p r i v a d a s ,
p o r l o q u e n o s l o c e n t r a s u a t e n c i n e n a s p e c t o s f a m i l i a r e s p a r a l o s e c o n o m i s t a s , c o m o d e l i t o s , a c c i d e n t e s
y l i t i g i o s , s in o t a m b i n e n o t r o s c o m o la d r o g a d l c c i n y la r e l i g i n ,
La r e l a c i n e n t r e d e r e c h o y e c o n o m a e s e l c a m p o i n t e r d i s c i p l i n a r i o m s d e s t a c a d o d e l o s e s t u d i o s
l e g a l e s c o n t e m p o r n e o s . L as l t i m a s a p o r t a c i o n e s e n e s t a m a t e r i a s e v e n c a b a l m e n t e r e f l e j a d a s
e n e s t a n u e v a e d i c i n e n e s p a o l .
R i c h a r d A, P o s n e r e s t u d i l e y e s e n H a r v a r d y h a s i d o p r o f e s o r e n S t a n f o r d y e n la U n i v e r s i d a d d e C h i c a g o ,
d e c u y a E s c u e l a d e D e r e c h o e s c a t e d r t i c o e m r i t o . D o c t o r h o n o r i s c a u s a p o r v a r i a s u n i v e r s i d a d e s , e n t r e e l l a s Y ale
e s u n o d e l o s t e r i c o s d e l d e r e c h o m s i n f l u y e n t e s d e n u e s t r o s d a s y la s u y a s e c u e n t a e n t r e l a s p r i n c i p a l e s v o c e s
d e l e n f o q u e e c o n m i c o d e l d e r e c h o , m o v i m i e n t o q u e l c o n t r i b u y a c r e a r . D e s d e 1 9 8 1 e s j u e z d e l T r i b u n a l d e
Ap e l a c i o n e s d e l o s E s t a d o s U n i d o s p a r a e l S p t i m o C i r c u i t o , q u e p r e s i d i d e 1 9 9 3 a 2 0 0 0 , [ I a n l i s i s e c o n m i c o
d e l d e r e c h o e s e l m s l e d o d e s u s c e r c a d e 4 0 l i b r o s p u b l i c a d o s .
Traduccin
EDUARDO L. SUREZ
( <- *-> RICHARD A. POSNER
EL ANLISIS ECONMICO
DEL DERECHO
^
f
FONDO DE CULTURA ECONMICA
Primera edicin en ingls, 1992
Sexta edicin en ingls, 2002
Primera edicin en espaol, 1998
Segunda edicin en espaol, 2007
Posner, Richard A.
El anlisis econmico del derecho / Richard A. Pos-
ner ; trad. de Eduardo L. Surez. 2
a
ed. Mxico :
FCE, 2007
1120 pp. ; 23 x 17 cm (Colee. Poltica y Derecho)
Ttulo original Economic Analysis of Law
ISBN 978-968-16-8572-0
Derecho Economa I. Surez, Eduardo L., tr. II.
Ser. III. t.
Distribucin mundial
Ttulo original: Economic Analysis ofLaw
D. R. 1992, Richard A. Posner
D. R. 2002, Aspen Publishers, Inc., Nueva York, N. Y., EUA
Comentarios y sugerencias: editorial@fondodeculturaeconomica.com
www. fondodeculturaeconomica.com
Tel. (55) 5227-4672 Fax (55) 5227-4694
^ Emp r e s a certificada ISO 9001: 2000
Diseo de portada: Pablo Rulfo
D. R. 1998, FONDO DE CULTURA ECONMICA
Carretera Picacho-Ajusco, 227; 14738 Mxico, D. F.
Se prohibe la reproduccin total o parcial de esta obra
incluido el diseo tipogrfico y de portada,
sea cual fuere el medio, electrnico o mecnico,
sin el consentimiento por escrito del editor
^-SBN 978-968-16-8572-0
Impreso en Mxico Printed in Mxico
NDICE GENERAL
Prefacio 19
Primera Parte
EL DERECHO Y LA ECONOMA: INTRODUCCIN
I. La naturaleza del razonamiento econmico 25
i.i. Conceptos fundamentales 25
1.2. Valor, utilidad, eficiencia 36
i.3. El realismo de los supuestos del economista 45
i.4. Irracionalidad e hiperracionalidad; la teora de los juegos 48
Lecturas recomendadas 53
Problemas 54
II. El enfoque econmico del derecho 55
II. I. Su historia 55
II.2. El anlisis econmico positivo y normativo del derecho 57
H.3. Crticas del enfoque econmico 60
Segunda Parte
EL DERECHO COMN
III. La propiedad 67
m.i. La teora econmica de los derechos de propiedad: aspectos estti-
cos y dinmicos 68
ni.2. Problemas de la creacin y aplicacin de los derechos de propiedad . 72
m.3. Propiedad intelectual: patentes, copyrights, marcas comerciales,
secretos comerciales y privacidad 77
ni.4. Derechos de propiedad en el derecho y en la economa: frecuencias
radiales y subastas de ondas areas 90
HI.5. Derechos al uso futuro 93
7
8 NDICE
m.6. Usos incompatibles 95
IH.7. El allanamiento y el dominio eminente 103
in.8. Cont ami naci n: enfoques del perjuicio y la servi dumbre 112
IH.9. Otras soluciones para el probl ema de los usos incompatibles de
la tierra: convenios de fusin y restriccin 118
m. 10. Prohibiciones en comparacin con el pago de daos como mto-
dos de proteccin de los derechos de propiedad 124
I I I . I I . La propiedad dividida: los derechos "divididos" sobre las tierras
o bienes races 130
ni. 12. Problemas en la transferencia de los derechos de propiedad 135
ni.13. La posesin 144
ni. 14. Los efectos distributivos de las asignaciones del derecho de pro-
piedad 150
ni. 15. Las tierras pblicas 153
Problemas 156
IV. Derechos y remedios contractuales 160
iv. i. El proceso del intercambio y los papeles econmicos del derecho
de los contratos 160
rv.2. La consideracin 169
iv.3. Problemas de formacin; el asentimiento mut uo y los contratos
unilaterales 173
iv.4. El error mut uo 176
rv.5. Los contratos como seguros: las doctrinas de la imposibilidad y
otras relacionadas, y la interpretacin de los contratos de seguros 178
iv.6. El fraude 187
iv.7. El derecho de la agencia 192
rv.8. Dureza, poder de negociacin e inconsciencia 193
rv.9. Principios fundamentales de los daos contractuales 199
iv.io. Daos consecuenciales 212
iv.ii. Castigos, daos lquidos y secuestros 214
iv.i2. El cumplimiento especfico 218
iv.i3. Autoayuda, condiciones contractuales y cumplimiento sustancial 220
iv.i4. Contratos implcitos 225
rv.i5. Los tratados y otros acuerdos internacionales 226
Problemas 234
NDICE 9
El derecho familiar y el derecho sexual 238
v.i. La teora de la produccin domstica 238
v.2. Formacin y disolucin del mat ri moni o 242
v.3. Consecuencias de la disolucin 247
v.4. La proteccin legal de los hijos 252
v.5. La mat erni dad subrogada 258
v.6. La ley y la poblacin 261
v.7. Por qu regular el comport ami ent o sexual? 263
Problemas 268
El derecho de los cuasidelitos 271
vi.i. La economa de los accidentes y la frmula de Learned Hand de
la responsabilidad por la negligencia 271
vi.2. La norma de la persona razonable 276
vi.3. La cost umbre como una defensa 277
vi.4. Falta de la vctima: negligencia contribuyente y comparativa, asun-
cin del riesgo y obligaciones para con los allanadores 279
vi.5. La responsabilidad estricta 287
vi.6. La responsabilidad por los product os 294
vi.7. Causacin y previsibilidad 297
vi.8. Cuasidelitos conjuntos, contribucin, indemnizacin; aplicacin
de la regla de que el superior responde y el hostigamiento sexual 303
vi.9. Rescate: responsabilidad contra restitucin 307
vi.o. La funcin de las indemnizaciones por cuasidelitos 309
vi.11. Indemni zaci ones por prdi da de la capaci dad de ganar ingresos 310
vi. 12. Indemnizaciones por el dolor y el sufrimiento, el probl ema de la
valuacin de la vida humana, y el riesgo de la compensacin ex-
cesiva 316
vi. 13. La regla de los beneficios colaterales (fuente colateral) 321
vi.i4. Negligencia con seguro de responsabilidad y seguro contra acci-
dentes; compensacin por accidente automovilstico sin falta . . . . 322
vi.i5. Los cuasidelitos intencionales 328
vi.16. La difamacin 335
vi.i7. La responsabilidad del sucesor 337
Problemas 340
10 NDICE
VIL El derecho penal 343
VII.I. La nat ural eza y la funcin econmi cas del derecho penal . . . 343
VII.2. Sanciones penales ptimas 349
VII.3. Prevencin del delito: leyes de infractores mltiples. Tentativa y
conspiracin, ayuda y apoyo, reincidencia, entrampamiento . . . 362
VII.4. Los perdones 369
VIL5. La intencin criminal 371
VII.6. Los delitos de odio 376
VII.7. Descuido, negligencia y responsabilidad estricta 377
VII.8. La defensa de la necesidad (compulsin) 380
VIL9. Precauciones de las vctimas; acerca de la provocacin y el con-
trol de armas 381
VII.IO. La economa del crimen organizado 383
VILn. La guerra contra las drogas 386
Problemas 390
VIII. El derecho comn, la historia legal y la jurisprudencia 393
viii.i. La lgica econmica implcita del derecho comn 393
VIII.2. El derecho comn, el crecimiento econmico y la historia
legal 399
VIII.3. El derecho primitivo; la venganza; Islandia 404
VIII.4. El derecho y la modernizacin 407
VIII.5. El derecho y las normas 412
viii.6. El contenido moral del derecho comn 416
VIII.7. La forma moral del derecho: el origen de la regla del derecho 420
Problemas 424
Tercera Parte
REGULACIN PBLICA DEL MERCADO
IX. La teora del monopolio 429
ix. i. El precio y la produccin del monopolista 429
ix.2. Efecto de los cambios del costo o de la demanda sobre el precio
de monopolio 433
ix.3. Consecuencias de eficiencia del monopolio; la prdida de peso
muert o y la bsqueda de renta 434
NDICE 11
ix.4. Otras objeciones econmicas contra el monopolio; origen de la
innovacin y la minimizacin del costo 439
ix.5. Discriminacin de precios 442
ix.6. Impedi ment os a la monopolizacin: competencia por el merca-
do, durabilidad, nueva ent rada 444
Problemas 447
X. Las leyes antimonoplicas 448
x.i. Los crteles y la ley Sherman 448
x.2. Acuerdos horizontales de frontera; acuerdos de patentes y las li-
cencias en blanco de BMI-ASCAP 462
x.3. Mantenimiento del precio de reventa 466
x.4. Fusiones que crean monopolios u oligopolios 469
x.5. El poder monoplico 471
x.6. Definicin del mercado y participaciones en el mercado 473
x.7. La competencia potencial 478
x.8. La depredacin 480
x.9. El dumping y la cuestin del libre comercio 489
x.io. Exclusin, ataduras y agolpamientos, barreras a la entrada 492
x. n. El antimonopolio y la "Nueva Economa" 503
x.12. Boicoteos; origen del monopsoni o 509
x. n. Los daos antimonoplicos 511
Problemas 517
XI. La regulacin de la relacin del empleo 518
xi.i. El t rat ami ent o especial de los monopolios laborales 518
xi.2. La lgica econmica de la Ley Nacional de Relaciones Laborales 522
xi.3. Los sindicatos y la productividad 527
xi.4. Empl eo a voluntad 529
xi.5. La falla del mercado laboral: el caso de los secretarios legales
judiciales 531
xi.6. Los trabajadores y el derecho antimonoplico 532
xi.7. La legislacin del salario m ni mo y de la "proteccin del traba-
jador" 534
xi.8. Beneficios ordenados 539
xi.9. Discriminacin en el empleo en razn de la raza, el gnero, la
edad y la incapacidad 540
12 NDICE
xi.io. La Ley Federal de Pensiones 550
Problemas 555
XII. El servicio pblico y la regulacin del medio de transporte colectivo.... 556
XII.i. El monopolio natural 556
XII.2. El control de las ganancias y el probl ema del rendi mi ent o
razonable 560
XII.3. Otros probl emas causados por el intento de limitar las ganan-
cias de una empresa regulada 563
XII.4. La regulacin de los incentivos 568
XII.5. Regulacin de la estructura tarifaria y de la ent rada 569
XII.6. La televisin de paga 576
XII.7. Tributacin por regulacin (subsidio interno o subsidio cruzado) 577
XII.8. La demanda de regulacin 580
xii.9. El movimiento de desregulacin; la privatizacin 581
Problemas 587
XIII. La eleccin entre la regulacin y el derecho comn 590
XIII.I. La regulacin pt i ma 590
XIII.2. Una revisin del fraude al consumi dor 593
XIII.3. La revelacin obligatoria 597
XIII.4. Seguridad y salud 599
XIII.5. Una revisin de la contaminacin 601
XIII.6. Depsitos por recipientes obligatorios 608
XIII.7. El anlisis de costo-beneficio como una herramienta reguladora 609
XIII.8. Televisin por cable: problemas de copyright y del monopolio
local 615
Problemas 621
Cuarta Parte
EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES
Y LOS MERCADOS FINANCIEROS
XIV. Corporaciones, financiamiento asegurado y no asegurado, quiebra . . . 625
xiv.i. La naturaleza de la empresa 625
NDICE 13
xrv.2. Las diferentes clases de empresas 626
xiv. 3. La corporacin como un cont rat o convencional 630
xiv.4. Deuda corporativa y deuda con respaldo especfico 635
xiv.5. La quiebra: personal y corporativa 641
xrv.6. Tras el velo corporativo 651
xiv.7. La separacin de la propiedad y el control 655
xiv.8. La transferencia del control corporativo 658
xiv.9. Expulsiones corporativas y la competencia en la laxitud 663
xrv.io. La negociacin de los que estn dent ro de la empresa y el pro-
blema de la recompensa empresarial 665
xiv.n. La discrecin gerencial y las responsabilidades sociales de la
corporacin 668
xiv.12. La criminalidad corporativa 671
xiv.i3. La corporacin cerrada 674
xrv.14. Una revaluacin de la regulacin del servicio pblico 676
Problemas 678
XV. Los mercados financieros 681
xv.i. El diseo de la cartera 681
xv.2. Diversificacin, apal ancami ent o y la razn de deuda-capital
accionario 687
xv.3. Por qu compran seguros las corporaciones? 689
xv.4. La seleccin de acciones y la hiptesis del mercado eficiente 690
xv.5. Implicaciones para el monopolio 692
xv.6. La Ley de la Inversin en Fideicomisos y los fondos de ndices 694
xv.7. Inversin social por los admi ni st radores fiduciarios 698
xv.8. La regulacin de los mercados de valores 699
xv.9. La regulacin bancari a y la crisis de savings & loans (asocia-
ciones de ahorros y prstamos) 705
Problemas 709
Quinta Parte
EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA
XVI. Las desigualdades del ingreso, la justicia distributiva y la pobreza 713
xvi.i. La medicin de la desigualdad 713
14 NDICE
xvi.2. Es ineficiente la desigualdad? 717
xvi.3. La teora contractual de la justicia distributiva y su aplica-
cin a la seguridad social 721
xvi.4. Los costos de la pobreza y las limitaciones de la caridad
privada 725
xvi.5. Transferencias irrestrictas en efectivo versus beneficios en
especie 730
xvi.6. Redistribucin de la riqueza por reglas de responsabilidad:
el caso del cumplimiento del cdigo de vivienda 734
xvi.7. Beneficios abiertos en especie 739
Problemas 741
XVII. La tributacin 744
xvii.i. Tributacin y eficiencia 744
xvii.2. La conscripcin 746
xvii.3. Impuestos especficos 752
xvii.4. Impuestos prediales 752
XVII.5. La tributacin del ingreso corporativo 754
XVII.6. Impuestos al ingreso contra impuestos al consumo 757
XVII.7. La definicin del ingreso 760
XVII.8. Deducciones del impuesto al ingreso 766
XVII.9. El t rat ami ent o especial de las ganancias de capital 770
XVII. 10. El principio del impuesto progresivo 773
Problemas 779
XVIII. La transmisin de la riqueza con la muerte 782
XVIII.i. Impuestos a la sucesin (y las donaciones) 782
xvm.2. El heredero asesino 786
XVIII.3. La mano muert a 787
XVIII.4. La doctrina de la aproximacin 790
XVIII.5. Los incentivos de las fundaciones caritativas 790
XVIII.6. Legados para propsitos 792
XVIII.7. Condiciones de los fideicomisos privados: origen del fideico-
miso contra el dispendio 792
XVIII.8. La porcin de la viuda 795
Problemas 797
NDICE 15
Sexta Parte
EL PROCESO LEGAL
XIX. El mercado, el sistema adversario y el proceso legislativo como mtodos
de la asignacin de recursos 801
xix.i. Comparacin de la asignacin legal y la del mercado 801
xix.2. Comparacin de la asignacin judicial y la legislativa 806
xix.3. La teora econmica de la legislacin 809
xix.4. La interpretacin estatutaria en un mundo de poltica de
grupos de inters 815
xix.5. El poder judicial independiente y la poltica de los grupos de
inters 817
xix.6. Qu maxi mi zan los jueces? 821
xix.7. La teora econmica de la democracia 825
xix.8. Un enfoque antimonoplico de la democracia 831
Problemas 835
XX. El proceso de elaboracin de las reglas legales 836
xx.i. El cuerpo de precedentes como un acervo de capital 836
xx.2. La produccin de precedentes 837
xx.3. Produccin estatutaria. Reglas contra normas 839
xx.4. Stare decisis 846
Problemas 849
XXI. Procedimiento civil y penal 850
xxi. i. Las metas econmicas del procedimiento. Origen del proce-
so debido y de las reglas de la prueba 850
xxi.2. Los costos del error en los casos civiles 852
xxi.3. La adjudicacin anticipatoria. Origen de las rdenes preli-
mi nares, los fallos decl arat ori os y las opi ni ones de con-
sejo 853
xxi.4. La decisin de transigir o ir a juicio 855
xxi.5. Cmo afectan al arreglo las reglas del procedimiento 862
xxi.6. La decisin de llegar a un arreglo y la evolucin del derecho
comn 866
xxi.7. La mediacin como un auxiliar del arreglo 868
xxi.8. Una revisin de las reglas de la responsabilidad 871
16 NDICE
xxi.9. Negociacin de la declaracin de culpabilidad, la reforma
del procedimiento penal y la tesis de la inutilidad 872
xxi. 10. Los gastos en litigacin y la bsqueda del procedimiento
eficiente 877
xxi.n. El acceso a los remedios legales: honorarios contingentes,
acciones clasistas, indemnizacin de los honorari os legales
y la regla 11 881
xxi.i2. La regla 68 y la indemnizacin unilateral 894
xxi. o. La res judicata y la excepcin colateral 897
xxi. 14. La demora judicial y la crisis de la carga de trabajo 900
xxi.i5. Jurados y arbitros 904
xxi.i. Las apelaciones . 907
xxi.i7. La eleccin de la ley 910
xxi. 18. Demasiados abogados? Demasiados juicios? 912
Problemas 918
XXII. La prueba 921
xxii. i. La prueba como bsqueda y como minimizacin del error . 921
xxii.2. Comparacin de los modelos adversarial e i nqui si t ori al . . . 924
xxii.3. Una revisin del juicio por j urados 928
xxii.4. La carga de la prueba 931
xxii.5. El error inocuo 939
xxii.6. La prueba del balanceo de la regla 403 940
XXII.7. La prueba del carcter 942
XXII.8. El privilegio 944
XXII.9. Los testigos expertos 946
Problemas 949
XXIII. La aplicacin de la ley y el proceso administrativo 951
xxni.i. Aplicacin pblica de la ley cont ra aplicacin privada: los
dilemas 951
xxin.2. Ejecucin pblica versas ejecucin privada: implicaciones
positivas 955
XXIII.3. Eleccin de casos por la dependencia pblica 960
XXIII.4. La estructura de la dependencia administrativa 965
XXIII.5. El comport ami ent o de las dependencias administrativas . . 969
XXIII.6. La revisin judicial de la accin de las dependencias 971
NDICE 17
Problemas 974
Sptima Parte
LA CONSTITUCIN Y EL SISTEMA FEDERAL
XXIV. La naturaleza y las funciones de la Constitucin 977
xxiv.i. La economa del constitucionalismo: una introduccin 977
xxrv.2. La separacin de poderes 981
xxrv.3. La proteccin de los derechos 983
xxiv.4. Revisin de la racionalidad 986
Problema 988
XXV. El proceso debido econmico 989
xxv.i. La libertad cont ract ual como un principio constitucional 989
xxv.2. El resurgimiento del proceso debido econmico: los pobres
como una clase constitucionalmente protegida 994
xxv. 3. Los derechos del proceso debido de los consumidores y los
empleados pblicos 997
Lecturas recomendadas : 999
Problemas 999
XXVI. La economa del federalismo 1000
xxvi.i. La asignacin de responsabilidades entre el gobierno fe-
deral y los estados 1000
xxvi.2. Los t ri bunal es federales y la aplicacin de la ley federal 1002
xxvi.3. Tributacin estatal: impuestos especficos 1004
xxvi.4. Tributacin estatal: impuestos prediales y al ingreso cor-
porativo 1011
xxvi.5. Limitaciones a la jurisdiccin personal por el proceso de-
bido 1012
xxvi.6. Transferencias de agua entre cuencas 1013
xxvi.7. La exportacin de la pobreza 1015
xxvi.8. Revisin del conflicto de leyes. Revisin de la contamina-
cin 1017
xxvi.9. El poder del comercio 1019
18 NDICE
Problemas 1022
XXVII. La discriminacin racial 1024
XXVII.i. El gusto por la discriminacin 1024
XXVII.2. La segregacin escolar 1027
XXVII.3. Los requerimientos de la accin estatal 1029
XXVII.4. Las leyes contra la discriminacin 1032
XXVII.5. La discriminacin en sentido inverso 1036
Problemas 1039
XXVIII. La proteccin de los mercados libres en las ideas y en la religin . . . 1041
xxvm.i. La base econmica de la libertad de expresin 1041
xxvm.2. El alcance de la actividad protegida: incitacin, amena-
zas, difamacin, obscenidad y quema de bandera 1042
XXVIH.3. Restricciones previas, restricciones a la opinin y el dere-
cho de los foros 1051
xxvm.4. Anlisis de costo-beneficio de la libertad de expresin: el
enfoque por categoras 1053
xxvm.5. La regulacin de la radio 1055
xxvm.6. La publicidad falsa y la relacin existente entre los dere-
chos polticos y los econmicos 1058
xxvm.7. El subsidio del discurso 1061
xxvm.8. La economa de la libertad de religin 1062
Problemas 1065
XXIX. Cteos, confiscaciones e interrogatorios 1067
xxix. i. Revisin del derecho a la privacidad 1067
xxix.2. Los remedios de la Cuarta Enmienda 1069
xxix.3. El enigma de las confesiones autoincriminatorias y de las
obtenidas por la coercin 1072
Problemas 1075
ndice de casos 1077
ndice onomstico 1081
ndice analtico 1093
PREFACIO
sta es la sexta edicin de un libro de texto-tratado que se public por pri-
mera vez en 1973. Su t ema es el anlisis econmico de las reglas y las insti-
tuciones legales, o, como se le llama ms comnment e, "el derecho y la eco-
noma". ste es el campo interdisciplinario ms destacado de los estudios
legales. El decano de la Escuela de Derecho de Yale, un crtico del movimien-
to del derecho y la economa, lo llama, sin embargo, "una fuerza enorme
que aviva el pensami ent o legal estadunidense", y afirma que este movimien-
to "sigue siendo la escuela jurisprudencial ms influyente en este pas".
1
Este libro difiere de otros libros de texto sobre el tema (todava no hay
ningn tratado)
2
por lo que toca al alcance de su cobertura {casi todo el sis-
t ema legal) y al hincapi que se hace en la regulacin legal de comporta-
mi ent os fuera del mercado: no slo ejemplos familiares como los delitos
y los accidentes y los juicios, sino t ambi n ejemplos menos comunes (para
los economistas) como la drogadiccin, los robos de obras de arte, los actos
sexuales, la mat erni dad subrogada, los rescates en el mar, la profanacin de
la bandera, el derecho internacional pblico, los perdones presidenciales, la
teora democrtica y las observancias religiosas. Difiere t ambi n en el prin-
cipio de la organizacin, pues se organiza alrededor de los conceptos lega-
les antes que de los econmicos. Este enfoque permite que el derecho se
vea, se entienda y se estudie como un sistema: un sistema que el anlisis
econmico puede iluminar, revelar como coherente y mejorar en algunos
punt os. Asimismo, hace posible que la economa se vea como una herra-
mienta para el entendimiento y la reforma de las prcticas sociales, ms
que slo como un sistema formal de complejidad mat emt i ca atemorizan-
te. La explicacin de la economa que se hace en este libro destaca la uni-
dad, la sencillez y la fuerza de los principios econmicos, pero t ambi n su
sutileza. La presentacin es informal, y no supone en el lector ni nguna fa-
miliaridad previa con la economa o la competencia matemtica.
1
Anthony T. Kronman, "Remarks at the Second Driker Forum for Excellence in the Law",
42 Wayne L. Rev., 115, 160 (1995).
2
Sin embargo, hay dos enciclopedias del anlisis econmico del derecho: The New Palgrave
Dictionary of Economics and the Law (Peter Newman [corap.], 1998) (3 vols.); Encyclopedia of
Law and Economics (Boudewijn Bouckaert y Gerrit De Geest [comps.], 2000) (5 vols.).
19
20 PREFACIO
No se puede aprender economa en un solo libro: ni en este libro ni en
ningn otro. Una intuicin y una habilidad para la economa y una sensa-
cin de comodidad con ella crecen gradualmente, justo como ocurre con el
derecho. Este libro olvida el lado formal, sistemtico, de la teora econmi-
ca en favor del lado de las aplicaciones y es, por tanto, complemento de un
libro de texto de economa ms convencional antes que un sustituto. Cubre
un campo ms extenso que un texto ordinario de microeconoma o de teo-
ra de los precios, porque su campo se define por el derecho ms que por
algn campo predeterminado de la economa, de modo que incluye temas
que se estudian ms a menudo en cursos sobre la economa del bienestar, la
economa laboral, la teora de las finanzas, las finanzas pblicas, la demo-
grafa y la economa de la familia, la eleccin pblica, la teora de los jue-
gos, la economa pblica y la organizacin industrial, as como los temas
tradicionales de la teora de los precios. Esta extensin se alcanza en detri-
mento de la profundidad en muchas de estas reas. Incluso en los campos
centrales del anlisis econmico del derecho derechos de propiedad, con-
tratos, cuasidelitos y la corporacin, el avance de la investigacin ha sido
tan rpido
3
en los ltimos aos que en algunos puntos slo he podido ara-
ar la superficie. Las referencias que se encuentran en las notas de pie y al
final de los captulos son ilustrativas ms que exhaustivas, pero guiarn
al lector que desee rastrear ms ampliamente en la literatura acadmica
cualquiera de los temas abordados.
El rpido y continuo crecimiento del anlisis econmico, desde julio de
1997, cuando se envi a la imprenta la edicin anterior, se refleja en un
gran nmero de cambios en sta, en su mayor parte agregados que toman
en cuenta la nueva investigacin de los analistas econmicos del derecho,
3
Lo que refuta el pronstico de Morton Horwitz, el conocido historiador legal de Harvard,
quien escribi en 1980: "Tengo la clara impresin de que el anlisis econmico del derecho 'se
ha desbarrancado' como la ltima moda de la investigacin legal". Morton J. Horwitz, "Law
and Economics: Science or Politics?", 8 Hofstra L. Rev., 905 (1980). Nueve aos ms tarde, otro
jurista conocido, Owen Fiss, se aventur con mayor cautela, pero todava errneamente: "El
derecho y la economa [...] parece haber llegado a su final". Owen M. Fiss, "The Law Regained",
74 Cornell L. Rev., 245 (1989). He aqu una evaluacin ms equilibrada, hecha por otro cient-
fico que est fuera del movimiento: "El derecho y la economa representa el ejemplo tpico de
una ciencia social que ha logrado encontrar un lugar en el centro de los argumentos legales
formulados en los tribunales, las dependencias administrativas y otros ambientes legales".
Bryant G. Garth, "Strategic Research in Law and Society", 18 Fia. State U. L. Rev., 57, 59 (1990).
Por lo que toca al crecimiento continuo del anlisis econmico del derecho, vase William
M. Landes y Richard A. Posner, "The Influence of Economics on Law: A Quantitative Study",
367. Law & Econ., 385 (1993). El nmero de los cambios (especialmente las adiciones) hechos
en esta sexta edicin testimonia el crecimiento de la literatura acadmica en slo los ltimos
cinco aos.
PREFACIO 21
tanto de este autor como de otros. Los principales agregados son un trata-
miento ampliado del derecho antimonoplico y de la propiedad intelectual;
un captulo sobre el derecho de las pruebas; una discusin ampliada de la
importancia de la posesin en el derecho de la propiedad; un captulo revi-
sado sobre la tributacin, y secciones nuevas sobre la modernizacin legal,
los perdones presidenciales, la mediacin, el derecho internacional pbli-
co, la normatividad de la economa, los empleados judiciales y la teora eco-
nmica de la democracia. Muchas otras cosas son nuevas tambin. Todos
los captulos de la edicin anterior (es decir, todos los captulos del libro, a
excepcin, por supuesto, del captulo sobre las pruebas) han sido revisados
para esta nueva edicin, algunos de ellos extensamente.
Agradezco los numerosos comentarios y sugerencias de Adam Hirsch,
Eric Kades, Katharine Silbaugh y David Weisbach, as como la excelente
asistencia de investigacin de William Baude, Brian Grill, Carolyn Chong y
David Kitchen.
RICHARD A. POSNER
Noviembre de 2002
PRIMERA PARTE
EL DERECHO Y LA ECONOMA:
INTRODUCCIN
I. LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONMICO
ESTE libro se ha escrito con la conviccin de que la economa es una herra-
mienta poderosa para el anlisis de un gran conjunto de cuestiones legales,
pero que la mayora de los abogados y los estudiantes de derecho incluso
algunos muy brillantes tienen dificultad para conectar los principios eco-
nmicos con problemas legales concretos. Un estudiante toma un curso de
teora de los precios y aprende lo que ocurre con el precio del trigo cuando
baja el precio del maz, y con el precio de la tierra de pastos cuando aumen-
ta el precio de la carne, pero no entiende qu tienen que ver estas cosas con
el derecho de libre expresin o los accidentes o los delitos o la Regla Contra
las Perpetuidades o las escrituras de una gran empresa. Este libro se propo-
ne fijar la discusin de la teora econmica en cuestiones legales concretas,
numerosas y variadas; la discusin de la teora econmica en abstracto se
limita a este captulo.
1. 1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES
Muchos abogados creen todava que la economa es el estudio de la infla-
cin, el desempleo, los ciclos econmicos y otros fenmenos macroecon-
micos misteriosos alejados de las preocupaciones diarias del sistema legal.
En realidad, el campo de la economa es mucho ms amplio. Tal como se
concibe en este libro, la economa es la ciencia de la eleccin racional en un
mundo nuestro mundo donde los recursos son limitados en relacin
con las necesidades humanas.
1
La tarea de la economa, as definida, con-
siste en la exploracin de las implicaciones de suponer que el hombre
2
pro-
cura en forma racional aumentar al mximo sus fines en la vida, sus satis-
facciones: lo que llamaremos su "inters propio". La maxirhizacin racional
no debe confundirse con el clculo consciente. La economa no es una teo-
1
Vase Gary S. Becker, The Economic Approach to Human Behavior (1976), y una crtica de
una definicin tan amplia de la economa en Ronald H. Coase, "Economics and Contiguous
Disciplines", 7 7. Leg. Stud., 201 (1978).
2
Y tambin las mujeres, por supuesto. A lo largo de este libro se usan los pronombres "mas-
culinos" en un sentido de especie ms bien que de gnero. El libro dedica ms espacio a cues-
tiones que interesan particularmente a las mujeres (vase, por ejemplo, el captulo v) que lo
acostumbrado en los anlisis econmicos del derecho.
25
26 EL DERECHO Y LA ECONOMA: INTRODUCCIN
$ D
GRFICA I. I
ra de la conciencia. El comport ami ent o es racional cuando se conforma al
modelo de la eleccin racional, cualquiera que sea el estado mental de quien
escoge (vase ms adelante el 1.3, por lo que toca al significado de "racional"
en economa). Y el inters propio no debe confundirse con el egosmo; la
felicidad (o la miseria) de otra persona puede formar part e de nuest ras
satisfacciones. A fin de evitar esta confusin, los economistas prefieren hablar
de "utilidad" (que se discutir en la siguiente seccin de este captulo) antes
que de inters propio. Para este libro es fundamental el supuesto adicional
de que el hombre se esfuerza por aument ar racionalmente al mxi mo la
utilidad en todas las reas de la vida, no slo en sus asunt os "econmicos";
es decir, no slo cuando se ocupa de la compra y la venta en mercados expl-
citos. sta es una idea que proviene de Jeremy Bent ham en el siglo XVIII,
pero que recibi poca atencin de los economistas hast a la obra de Gary
Becker en los decenios de 1950 y 1960.
3
El concepto del hombre como un ser racional que t rat ar de aument ar
al mxi mo su inters propio implica que la gente responde a los incentivos;
que si cambi an las circunstancias de una persona en forma tal que podr a
aument ar sus satisfacciones alterando su comport ami ent o, lo har as. De
esta proposicin derivan los tres principios fundamentales de la economa.
El pri mero es la relacin inversa entre el precio cobrado y la cantidad
demandada (la ley de la demanda). Si el precio de la carne de res aument a
en 10 centavos por libra, y otros precios permanecen constantes, una libra
de carne de res le costar ahora ms que ant es al consumidor, relativa-
ment e. Ya que es racional e interesado en s mi smo, el consumi dor reaccio-
nar investigando la posibilidad de sustituir los bienes que prefera menos
3
Vase Becker, nota 1 anterior, cap. 1 (1976); Richard A. Posner, Frontiers of Legal Theory,
54-57(2001).
LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONMICO 27
cuando la carne de res estaba a su antiguo precio pero que ahora resultan
ms atractivos porque son ms baratos en relacin con la carne de res.
Muchos consumidores cont i nuarn comprando tanta carne de res como
antes; para ellos, otros bienes son sustitutos pobres aunque tengan precios
relativos algo menores. Pero algunos compradores reducirn sus compras
de carne de res y las sustituirn con otros tipos de carnes (u otros alimen-
tos, o productos ent erament e diferentes), con el resultado de que la can-
tidad total demandada por los compradores, y por ende la cantidad pro-
ducida, disminuir. Esto se muest ra en la grfica 1.1. En el eje vertical se
representan dlares y en el eje horizontal se representan unidades de pro-
duccin. Un aument o del precio, de/?, a/?2, se traduce en una disminucin
de la cantidad demandada, de qx a qr Igualmente podr amos imaginar que
la cantidad ofrecida baja de qx a qv y observar que el efecto fue la elevacin
del precio del bien de px a pr Puede ent ender por qu la causalidad opera
en ambas direcciones?
Este anlisis supone que el ni co cambi o que ocurre en el sistema es el
cambio del precio relativo
4
o de la cantidad. Pero si, por ejemplo, la deman-
da estuviera aument ando al mi smo tiempo que aument a el precio, es posi-
ble que no bajara la cantidad demandada y ofrecida; incluso podra aumen-
tar. (Puede granear un aument o de la demanda? Si no puede hacerlo, vea
la grfica ix.5 en el captulo ix.)
El anlisis ignora t ambi n el posible impacto de un cambio del precio
relativo sobre los ingresos. Tal cambi o podra tener un efecto de retroali-
mentacin sobre la cantidad demandada. Supongamos que una disminu-
cin del ingreso de una persona la llevar a comprar ms de algn bien.
5
Entonces un aument o del precio de ese bien t endr dos efectos inmediatos
sobre los consumidores del bien: 1) los sustitutos se volvern ms atracti-
vos; 2) la riqueza de los consumidores disminuir porque el mi smo ingreso
compra ahora menos bienes. El pri mer efecto disminuye la demanda del
bien, pero el segundo (bajo el supuesto de que se trata de un bien inferior)
aument a su demanda y podra superar al pri mer efecto, lo que es concebi-
4
Si el nivel de los precios est aument ando para todos los bienes (es decir, si hay inflacin),
no habr ningn efecto sobre la cantidad (por qu no?).
5
ste sera lo que los economistas llaman un bien "inferior". Tcnicamente, un bien es infe-
rior si una disminucin en el ingreso del consumi dor no tendr un efecto proporcionalmente
negativo sobre su compra del bien. Un consumi dor puede cambi ar la composicin de sus ali-
ment os en favor de las papas y en contra del caviar si su ingreso baja; pero, especialmente si
su ingreso baja mucho, es posible que no compre efectivamente ms papas que antes. Un bien
"normal" es aquel cuya demanda es proporcional al ingreso, y un bien es "superior" si una dis-
minucin (un aument o) del ingreso causa una disminucin (un aument o) proporcionalmente
mayor en el consumo del bien.
ble aunque poco probable.
6
Es improbable que los efectos sobre la riqueza
de un cambio en el precio de un solo bien sean t an grandes que tengan un
impacto de retroalimentacin ms que insignificante sobre la demanda; en
otras palabras, los efectos de sustitucin de un cambio del precio superan
de ordinario a los efectos sobre el ingreso o la riqueza. En consecuencia,
estos ltimos pueden por lo general ignorarse.
La ley de la demanda no opera slo en los bienes que tienen precios
explcitos. Los maestros impopulares tratan a veces de aument ar el nmer o
de sus al umnos elevando la calificacin media en sus cursos, con lo que
reducen el precio del curso para los estudiantes. Se dice que el delincuente
condenado que ha purgado su sentencia "ha pagado su deuda a la socie-
dad", y esta metfora le parecera adecuada a un economista. Por lo menos
desde el punt o de vista del delincuente (por qu no desde el punt o de vista
de la sociedad, a menos que el castigo asuma la forma de una multa?), el
castigo es el precio que cobra la sociedad por una ofensa criminal. El eco-
nomista pronostica que un aument o de la severidad del castigo o de la pro-
babilidad de su imposicin elevar el precio del delito y por lo t ant o reduci-
r su incidencia. El delincuente se sentir estimulado para realizar otra
actividad en lugar del delito. Los economistas llaman a los precios no pecu-
niarios "precios de sombra".
Supusimos que los consumidores de nuest ro ejemplo de la carne de res
y el delincuente estaban t rat ando de maximizar su utilidad (felicidad,
placer, satisfacciones).
7
Lo mi smo ocurre presumiblemente con los produc-
tores de carne de res, aunque en el caso de los vendedores habl amos de ordi-
nario de la maximizacin de la ganancia antes que del aument o al mxi mo
de la utilidad. Los vendedores t rat an de aument ar al mxi mo la diferencia
existente entre sus costos y sus ingresos por ventas; pero por el moment o
slo nos interesa el precio ms bajo que cobrara un vendedor racional in-
teresado en s mi smo. Ese m ni mo es el precio que t endr an los recursos
consumidos en la elaboracin (y la venta) del product o del vendedor en su
siguiente uso mejor: el precio alternativo. Eso es lo que los economistas
entienden por el costo de un bien, y sugiere la razn por la que (sujeto a al-
gunas excepciones que no nos interesan aqu) un vendedor racional no ven-
dera por debajo de su costo. Por ejemplo, el costo de fabricacin de una
podadora de csped es el precio que el fabricante debe pagar por el capital,
la mano de obra, los materiales y otros recursos consumidos en su fabrica-
6
sta es la paradoja de Giffen; pero no se ha encont rado ningn ejemplo del mundo real,
bien document ado, de un "bien de Giffen".
7
En la siguiente seccin examinaremos el concepto de utilidad ms crticamente.
cin. Ese precio debe superar el precio al que podr an haberse vendido los
recursos a quien pague ms por ellos en segundo trmino, porque si el fa-
bricante no hubiese estado dispuesto a pagar ese precio no habr a sido el
mayor postor y no habr a obtenido los recursos. Pospondremos la compli-
cacin que se introduce cuando los vendedores de un recurso le asignan un
precio mayor que su precio alternativo.
Un corolario de la nocin del costo como un precio alternativo es que
se incurre en un costo slo cuando se le niega a alguien el uso de un recur-
so. Dado que puedo respirar cuant o aire desee sin privar a nadie de nada
del aire que desee, nadie me pagar por renunci ar a mi aire en su favor, de
modo que el aire no tiene ni ngn costo.
8
Lo mi smo ocurre con un bien que
tenga slo un uso. (Puede entender por qu?) Para el economista, el costo
es "costo de oportunidad": el beneficio sacrificado al emplear un recurso en
una forma que impide su uso por alguien ms. He aqu otros dos ejemplos
del costo de oportunidad: 1) El costo mayor de la educacin superior son
los ingresos sacrificados que el estudiante tendra si estuviera trabajando
en lugar de asistir a la escuela; este costo supera al costo de la colegiatura.
2) Supongamos que los costos de la mano de obra, el capital y los materia-
les de un barril de petrleo ascienden a slo dos dlares, pero en virtud de
que el petrleo de bajo costo se est agotando rpidamente, se espera que
la produccin de un barril de petrleo cueste 20 dlares dentro de 10 aos.
El product or que pueda conservar su petrleo durant e t ant o tiempo podr
venderlo entonces por 20 dlares. Esos 20 dlares son un costo de oportu-
nidad de la venta del petrleo ahora, aunque no un costo de oport uni dad
neto, pues si el productor espera para vender su petrleo perder el inters
que habra ganado vendiendo ahora e inviniendo el dinero. Pero suponga-
mos que el precio actual del petrleo es slo de cuatro dlares el barril, de
modo que si el productor vende ahora obtendr una ganancia de slo dos
dlares. Si invierte los dos dlares, es improbable que esa suma aument e a
20 dlares (menos el costo de produccin entonces) dentro de 10 aos. Por
lo tanto, el productor se encuentra en mejor situacin si deja el petrleo en
el subsuelo. Ent re ms escaso se espere que sea el petrleo en el futuro,
mayor ser el precio futuro y, por lo tanto, ms probable ser que el petrleo
se deje en el subsuelo, lo que tendr el efecto de aliviar una escasez futura.
Esta discusin del costo podra ayudar a despejar una de las falacias
ms tenaces acerca de la economa: que se ocupa del dinero. Por el contra-
rio, la economa se ocupa del uso de los recursos, siendo el dinero slo un
8
Eso no quiere decir que el aire limpio no tenga ningn costo: vase ms adelante el m.7.
derecho sobre los recursos.
9
El economista distingue entre las transaccio-
nes que afectan al uso de los recursos, independientemente de que el dinero
cambie de manos o no, y las transacciones puramente pecuniarias: los pa-
gos de transferencia. El trabajo domstico es una actividad econmica, aun-
que quien trabaje en la casa sea un cnyuge que no recibe ninguna com-
pensacin pecuniaria, si tal actividad implica un costo: primordialmente el
costo de oportunidad del tiempo de quien trabaja en la casa. El sexo es
tambin una actividad econmica. La bsqueda de una pareja sexual (as
como el acto sexual mismo) toma tiempo y as impone un costo medido por
el valor de ese tiempo en el siguiente mejor uso. El riesgo de una enferme-
dad de transmisin sexual o de un embarazo no deseado es tambin un
costo del sexo: un costo real, aunque no primordialmente pecuniario. En
cambio, la transferencia por la tributacin de 1000 dlares mos a una per-
sona pobre (o a una persona rica) no sera costosa en s misma; es decir,
independientemente de sus efectos secundarios sobre sus incentivos y los
mos, los (otros) costos de su ejecucin, o cualesquiera diferencias posibles
en el valor de un dlar entre nosotros. Esa transferencia no disminuira el
acervo de recursos. Disminuira mi poder de compra, pero aumentara en
la misma cantidad el poder de compra del receptor. Dicho de otro modo,
sera un costo privado, pero no un costo social. Un costo social disminuye
la riqueza de la sociedad; un costo privado reordena esa riqueza.
La competencia es una fuente abundante de externalidades "pecunia-
rias", por oposicin a las "tecnolgicas"; es decir, de transferencias de ri-
queza de los individuos sin su consentimiento por oposicin a la imposi-
cin de un costo a tales individuos. Supongamos que A abre una gasolinera
frente a la gasolinera de B y en consecuencia atrae ingresos de B. Dado que
la prdida de B es la ganancia de A, no hay ninguna disminucin de la ri-
queza global y, por ende, no hay ningn costo social, aunque B se vea perju-
dicado por la competencia de A e incurra por lo tanto en un costo privado.
La distincin entre los costos de oportunidad y los pagos de transferen-
cia o, en otras palabras, entre los costos econmicos y los contables, nos
ayuda a demostrar que el costo es para un economista un concepto orienta-
9
Quienes no son economistas otorgan al dinero una importancia mayor que los economis-
tas. Uno de los grandes logros de Adam Smith en La riqueza de las naciones fue la demostra-
cin de que el mercantilismo, la poltica de tratar de aumentar al mximo las reservas de oro
de un pas, empobrecera, en lugar de enriquecer, al pas que la aplicara. Otras concepciones
erradas acerca de la economa, que son comunes y que este libro tratar de corregir, son que
se ocupa primordialmente de los negocios o los mercados explcitos, que est a favor de los
empresarios, que es despiadada, que olvida los costos no cuantificables, y que es inherente-
mente conservadora.
do hacia adelante. Los costos "sembrados" (incurridos) no afectan las deci-
siones de un actor racional sobre el precio y la cantidad. Supongamos que
la fabricacin de un elefante de porcelana blanco de tamao natural cuesta
1000 dlares (siendo ste el costo alternativo de los insumos que absorbi
su produccin), pero, una vez fabricado, nadie pagar ms de 10 dlares
por el elefante. El hecho de que se hayan "sembrado" 1000 dlares en la fa-
bricacin no afectar el precio de su venta, siempre que el vendedor sea ra-
cional. Porque si el fabricante adopta la postura de que no debe vender el
elefante por menos de lo que le cost fabricarlo, el nico resultado ser que
en lugar de perder 990 dlares perder mil.
Esta discusin de los costos sembrados (sunk costs) debe ayudarnos a
explicar el nfasis que hacen los economistas en la perspectiva ex ante (an-
tes del hecho) en vez de la perspectiva ex post (despus del hecho). Las per-
sonas racionales basan sus decisiones en expectativas del futuro antes que
lamentarse del pasado. Estas personas tratan el pasado como pasado. Si se
permite que las lamentaciones deshagan las decisiones, se ver perjudicada
la capacidad de las personas para forjar sus destinos.
10
Si se permite que
una de las partes para quien result malo un contrato que celebr libre-
mente revise los trminos del contrato ex post, se harn pocos contratos.
La aplicacin ms famosa del concepto de costo de oportunidad en el
anlisis econmico del derecho es el teorema de Coase.
11
Este teorema, lige-
ramente simplificado por lo que toca a las precisiones necesarias, vase ms
adelante el in.6, dice que si las transacciones no cuestan nada, la asigna-
cin inicial de un derecho de propiedad no afectar el uso final de la pro-
piedad. Supongamos que un granjero es propietario de su tierra y que la
propiedad lo faculta para impedir la destruccin de los cultivos que siem-
bra en esa tierra a causa de las chispas que salen de las locomotoras de un
ferrocarril adyacente. El cultivo vale 100 dlares para l. El valor para el fe-
rrocarril: el uso expedito de su derecho de va, es mucho mayor, pero a un
costo de 110 dlares puede instalar bloqueadores de chispas que elimina-
rn el riesgo de incendios y entonces podr operar cuantos trenes desee sin
daar el cultivo del agricultor. Bajo estos supuestos, el valor real del cultivo
para el agricultor no es de 100 dlares, sino alguna suma entre 100 y 110
dlares, porque a cualquier precio por debajo de 110 el ferrocarril preferi-
ra comprar el derecho de propiedad del agricultor antes que instalar blo-
10
No es la emocin del lamento lo que es irracional, sino el hecho de actuar con base en
la emocin en lugar de dejar que lo pasado sea pasado. La lamentacin es una forma de la
autoevaluacin que resulta provechosa para mejorar la conducta futura ("no volver a hacer
esto porque ya s que lo lamentara").
11
Ronald H. Coase, "The Problem of Social Cost", 3 /. Law & Econ., 1 (1960).
queadores de chispas. El agricultor puede obtener el valor ms alto del cul-
tivo slo vendiendo su derecho de propiedad al ferrocarril; el agricultor
har esto y, en consecuencia, su tierra ser destinada a algn uso que no
sea daado por el fuego, justo como si el ferrocarril hubiese sido su propie-
tario. De igual modo, si el ferrocarril tiene inicialmente el derecho al uso
expedito de su derecho de va, pero el agricultor que cultiva un producto
genera ms valor que el costo de los bloqueadores de chispas, el agricultor
comprar el derecho de uso de su tierra libre del dao de las chispas y de
nuevo la tierra ser destinada a su uso ms productivo independientemente
de la asignacin inicial de los derechos.
Las fuerzas de la competencia tienden a hacer del costo de oportunidad
el precio mximo y tambin el precio mnimo. (Puede entender por qu
nuestro ejemplo del agricultor y el ferrocarril es una excepcin a esta gene-
ralizacin?) Un precio por encima del costo de oportunidad es un imn
que atrae recursos hacia la produccin del bien hasta que el aumento de la
produccin baje el precio, por la ley de la demanda, hasta el nivel del costo
(por qu la competencia no empujar el precio ms abajo del costo de
oportunidad?). Este proceso se ilustra en la grfica 1.2. D representa la lista
de la demanda del bien en cuestin y S representa el costo de oportunidad de
la provisin de una unidad del producto a diversos niveles de la produc-
cin. Otro nombre para S es el de curva del costo marginal de la industria.
El costo marginal es el cambio de los costos totales generado por un cam-
bio de la produccin en una unidad; en otras palabras, es el costo que se
evitar produciendo una unidad menos. (En los captulos DC y x se explora
ms a fondo el costo marginal.) Esta definicin deber ayudar a entender
por qu la interseccin de D y S es el precio de equilibrio y la cantidad de
equilibrio en condiciones de competencia. "Equilibrio" significa un punto
estable; es decir, un punto en el que, si no cambian las condiciones de la
GRFICA 1.2
demanda o de la oferta, no habr ningn incentivo para que los vendedores
alteren el precio o la produccin. Por qu cualquier punto situado a la iz-
quierda o a la derecha de la interseccin representara un nivel inestable,
de desequilibrio, del precio y la cantidad?
Aun en el equilibrio competitivo a largo plazo no hay seguridad de que
se realizarn todas las ventas a precios iguales a los costos de oportunidad
de los bienes vendidos. Esto est implcito en la pendiente positiva de la cur-
va de oferta en la grfica 1.2. El hecho de que el costo de produccin del bien
aumente con la cantidad producida implica que su produccin requiere al-
gn recurso que es inherentemente muy escaso en relacin con la deman-
da, como ocurre con la tierra frtil o bien ubicada. Supongamos, por ejem-
plo, que la mejor tierra puede producir maz a un costo de un dlar por
bushel, consistiendo el costo total en los costos directos de la produccin
del maz (mano de obra, fertilizantes, etc.) y el valor de la tierra en su si-
guiente mejor uso, y que el precio de mercado del maz producido en esa
tierra sera igual a 10 dlares el bushel si no se produjera ms maz. Es claro
que habr incentivos para expandir la produccin, y dado que la tierra bue-
na no puede expandirse, la tierra inferior se desplazar hacia la produccin
de maz: la tierra que requiere mayores insumos de mano de obra, fertili-
zantes, etctera, para la produccin de la misma cantidad de maz. Este
proceso de reasignacin continuar hasta que el precio y el costo marginal
se igualen, como ocurre en la grfica 1.2. En este punto, el precio de mercado
ser igual al costo del productor marginal. Supongamos que el costo es 2.50
dlares. Todos los productores de maz estarn vendiendo el maz a 2.50 d-
lares el bushel, pero quienes exploten la tierra mejor estarn incurriendo en
un costo de oportunidad (social) de slo un dlar.
La diferencia existente entre los ingresos totales de la industria repre-
sentados en la grfica 1.2 (es decir, p x q) y el total de los costos de oportuni-
dad de la produccin (el rea bajo S a la izquierda de q se llama renta eco-
nmica) no debe confundirse con la renta pagada. Para nuestros propsitos,
la renta es una diferencia (positiva) entre los ingresos totales y el total de
los costos de oportunidad. Quin se queda con las rentas en la grfica 1.2?
No son los productores del maz, sino los propietarios de la tierra buena
(por supuesto, pueden ser la misma persona, pero los papeles de propieta-
rio y de productor son distintos): la competencia entre los productores eli-
minar todas las rentas del productor, dejando toda la renta en manos de
los propietarios de los recursos que las generan. Si la cantidad de tierra
ideal pudiera aumentarse sin costo, la competencia eliminara la escasez
que genera las rentas, y con ello las rentas mismas. As pues, bajo la compe-
tencia slo ganan rentas los propietarios de los recursos que no pueden au-
mentarse rpidamente y a bajo costo para satisfacer una demanda incre-
mentada de los bienes en cuya produccin se usan.
Los ingresos muy elevados que ganan unos cuantos cantantes, atletas y
abogados incluyen rentas econmicas generadas por la escasez inherente
de los recursos controlados por estas personas: una excelente voz de cantan-
te, la habilidad y determinacin atlticas, las habilidades analticas y foren-
ses del abogado exitoso. Sus ingresos pueden superar ampliamente a sus
mayores ingresos potenciales en una ocupacin alternativa aunque vendan
sus servicios en un mercado enteramente competitivo. Una clase diferente
de renta econmica, discutida en el captulo ix, es la que gana el monopo-
lista que crea una escasez artificial de su producto.
Volviendo al concepto de equilibrio, imaginemos que el gobierno ha es-
tablecido un precio tope para el bien representado en la grfica 1.2 y que el
tope se encuentra por debajo del precio de equilibrio (de otro modo sera
ineficaz), desplazando as forzadamente a la lnea de guiones p hacia abajo.
En consecuencia, p intersectar ahora a la curva de oferta a la izquierda de
la curva de demanda, lo que significa que la oferta ser menor que la deman-
da. La razn es que el precio menor reduce el incentivo de los productores
para fabricar el bien al mismo tiempo que aumenta el deseo de los consu-
midores de comprarlo. El resultado es una deficiencia. Cmo se restablece
el equilibrio? Utilizando otro mtodo que no sea el precio para repartir la
oferta entre la demanda. Por ejemplo, podra exigirse a los consumidores
que hagan cola por el producto; el costo de su tiempo determinar la longi-
tud de la cola. Las colas son comunes en los mercados donde estn regula-
dos los precios, y en este libro discutiremos algunos ejemplos. La elimina-
cin de la regulacin del precio reduce invariablemente y de ordinario
elimina las colas: como han aprendido en los ltimos aos los habitantes
de los antiguos pases comunistas de Europa central y oriental. (Como un
ejercicio, haga la grfica de una saturacin causada por un precio mnimo,
y discuta sus consecuencias.)
El tercer principio bsico de la economa es que los recursos tienden a
gravitar hacia sus usos ms valiosos si se permite el intercambio volunta-
rio: un mercado. Por qu el fabricante de podadoras de csped de un ejem-
plo anterior paga ms por la mano de obra y los materiales que los usuarios
rivales de estos recursos? La respuesta es que el fabricante pensaba que po-
dra usar tales recursos para obtener por su bien terminado un precio ma-
yor que el que podran obtener los demandantes rivales; los recursos valan
ms para l. Por qu el agricultor A ofrece comprar la granja de B a un pre-
ci mayor que el precio mnimo de B por la propiedad? Porque la propie-
dad vale ms para A que para B, lo que significa que A puede usarla para
producir un bien ms valioso medido por los precios que los consumidores
estn dispuestos a pagar. Mediante un proceso de intercambio voluntario,
se desplazan los recursos hacia los usos en los que su valor para los consu-
midores es el ms alto, medido por su disposicin a comprar. Cuando los
recursos se estn usando donde su valor es el ms alto, o lo que es lo mis-
mo, cuando ninguna reasignacin aumentara su valor, decimos que se es-
tn empleando eficientemente.
Un supuesto metodolgicamente til, aunque poco realista, es que no
hay oportunidades de ganancias (en el sentido de las rentas, no del costo
del capital social) inexplotadas. Una oportunidad de ganancia es un imn
que atrae recursos hacia una actividad. Si el imn no funciona, el econo-
mista toma esto como una indicacin no de que la gente es estpida o tie-
ne gustos raros o ha dejado de ser un maximizador racional, sino de que
hay algunas barreras para el libre flujo de los recursos. La barrera podra
ser la existencia de altos costos de informacin, las externalidades, las esca-
seces inherentes como en nuestro ejemplo de la renta de la tierra, u otras
condiciones econmicas que se discuten en este libro. Si no existen estas
barreras, entonces en el mercado representado en la grfica 1.2 cada vende-
dor confrontar una curva de demanda horizontal (como se muestra en la
grfica 1.3) igual a p, aunque el mercado en conjunto afronte una curva de
demanda de pendiente negativa (la que puede verse como la suma de un
nmero muy grande de curvas de demanda de empresas individuales, cada
una de las cuales tiene una pendiente slo trivialmente negativa; es decir, es
aproximadamente horizontal, pero cuya suma es marcadamente descen-
dente).
12
La significacin de una curva de demanda horizontal es que si el
vendedor aumenta su precio, por poco que sea, por encima del precio del
mercado, sus ventas bajarn a cero, porque al elevar su precio y abrir as
una brecha entre el precio y el costo marginal este vendedor crear una
oportunidad de ganancia que otro vendedor le arrebatar de inmediato.
12
Sin embargo, no es necesario suponer que haya un nmero infinitamente grande de ven-
dedores en el mercado, sino que la entrada es instantnea si el precio supera al costo margi-
nal. Este punto se explica en el captulo x. Advirtase en la grfica 1.3 que la curva del costo
marginal de la empresa aparece con una pendiente positiva, justo como la curva de la indus-
tria en la grfica 1.2. Las mismas cosas que hacen aumentar el costo marginal de la industria
harn aumentar el costo marginal de la empresa individual; una consideracin adicional es el
costo creciente de la informacin y el control a medida que una empresa se vuelve ms grande
y compleja. Vase ms adelante el xiv.i. Advirtase que si una empresa no encontrara costos
marginales crecientes en algn punto, su nivel de produccin sera indeterminado. La relacin
existente entre los costos y la demanda se discute ms extensamente en el captulo xn.
1.2. VALOR, UTILIDAD, EFICIENCIA
La seccin anterior reuni algunas palabras muy rimbombantes valor,
utilidad, eficiencia acerca de las cuales debemos ser ms precisos. El va-
lor econmico de algo es lo que alguien est dispuesto a pagar por ello o, si
ya lo tiene, la cantidad de dinero que pide para privarse de ese algo. stas
no son siempre las mismas cantidades, y esta circunstancia puede causar
algunas dificultades, las que consideraremos ms adelante.
La palabra utilidad se emplea en economa en dos sentidos muy diferen-
tes. Primero, se emplea en el anlisis del valor de un costo o un beneficio in-
ciertos por oposicin a uno seguro; la utilidad (ms precisamente la "utilidad
esperada") en este sentido se liga al concepto de riesgo. Supongamos que le
preguntan si preferira que le dieran un milln de dlares o una oportunidad
de 10% de tener 10 millones de dlares. Es probable que prefiriera lo primero,
aunque el valor esperado de las dos elecciones sea el mismo: un milln de
dlares (= .10 x 10 millones de dlares). Es probable entonces que sienta aver-
sin por el riesgo. La aversin por el riesgo es un corolario del principio de
la utilidad marginal decreciente del dinero, lo que significa simplemente que
entre ms dinero tenga obtendr menos felicidad adicional de otro dlar. La
utilidad marginal decreciente se ilustra ms claramente con bienes menos
verstiles que el dinero; es fcil representarla en el contexto de, digamos, las
sillas o las lmparas o las mascotas. Sin embargo, la reflexin debe hacer
evidente que otro dlar significar tambin menos para una persona a me-
dida que aumenta su riqueza. Supongamos que tiene un patrimonio neto de
un milln de dlares. Estara dispuesto a apostarlo con probabilidades
de 50-50 para ganar dos millones? Si no est dispuesto, ello significa que su
primer milln vale ms para usted de lo que valdra un segundo milln.
La aversin al riesgo no es un fenmeno universal; los juegos de azar
ilustran su opuesto, la preferencia por el riesgo (puede entender por qu?).
Pero los economistas creen, con ciertas pruebas (en particular la populari-
dad de los seguros y el premio de las acciones: el rendimiento esperado
mayor de las acciones comunes que de los bonos), que la mayor parte de la
gente siente aversin por el riesgo la mayor parte del tiempo, aunque vere-
mos que las respuestas institucionales a la aversin por el riesgo, tales como
el seguro y la corporacin, pueden hacer que la gente se vuelva efectiva-
mente neutral al riesgo en muchas situaciones.
El uso de las palabras valor y utilidad para distinguir entre 1) un costo o
beneficio esperados (es decir, el costo o el beneficio en dlares multiplicado
Cantidad
GRFICA I. 3
por la probabilidad de que se materialice efectivamente), y 2) lo que valen
el costo o el beneficio esperados para alguien que no es neutral al riesgo
oscurece una distincin ms dramtica. Tal es la distincin entre 1) el valor
en un sentido econmico amplio, que incluye la idea de que una persona
que siente aversin por el riesgo "vala" un dlar ms que una probabilidad
de 10% de obtener 10 dlares, y 2) la utilidad en el sentido usado por los fi-
lsofos del utilitarismo, que significa la felicidad (aproximadamente).
Supongamos que el extracto pituitario tiene una oferta muy escasa en
relacin con la demanda, de modo que es muy caro. Una familia pobre tie-
ne un hijo que ser enano si no obtiene algo del extracto, pero esta familia
no puede pagar el precio y ni siquiera podra pedir prestado con la garanta
de los ingresos futuros del nio como una persona de estatura normal, por-
que el valor presente de esos ingresos netos del consumo es menor que el
precio del extracto. Una familia rica tiene un hijo que crecer hasta una es-
tatura normal, pero el extracto aadir unos cuantos centmetros ms, y
sus padres deciden comprarlo para l. En el sentido del valor empleado en
este libro, el extracto pituitario es ms valioso para la familia rica que para
la familia pobre porque el valor se mide por la disposicin a pagar; pero el
extracto conferira mayor felicidad en las manos de la familia pobre que en
las manos de la familia rica.
Como lo demuestra este ejemplo, el trmino de "eficiencia", cuando se
emplea como en este libro para denotar la asignacin de recursos en la que
se maximiza el valor, tiene limitaciones como un criterio para la toma de
decisiones sociales. El concepto de utilidad en el sentido utilitario tiene
tambin graves limitaciones, y no slo porque sea difcil medir cuando se
abandona la "disposicin a pagar" como unidad de medida. Primero, la
mayora de la gente no cree y no hay manera de probar que no tenga ra-
zn que la maximizacin de la felicidad, o del contento, o de la alegra, o
de la satisfaccin de las preferencias, o del exceso de placer sobre el dolor, o
alguna otra versin de la utilidad, es o debiera ser nuestro objetivo en la
vida. La felicidad es importante para la mayora de la gente, pero no lo es
todo. Estara dispuesto a tomar una pildora que le pondra en un trance de
felicidad beatfica, como de ensueo por el resto de su vida, aunque estuvie-
se absolutamente convencido de la seguridad y la eficacia de la pildora y del
trance?
Segundo, al agregar la utilidad entre las personas, el utilitarismo trata a
las personas como clulas del organismo social general, antes que como in-
dividuos. sta es la fuente de muchos barbarismos bien conocidos de la ti-
ca utilitarista, como el sacrificio deliberado de los inocentes para maxi-
mizar la cantidad total de felicidad en la sociedad (o en el mundo, o en el
universo); o el "monstruo de la utilidad", cuya capacidad para el placer s-
dico excede tanto la capacidad de sus vctimas para experimentar dolor que
slo se maximizara la utilidad permitindole cometer violaciones y homi-
cidios. Los defensores del utilitarismo tratan de desviar tales crticas sea-
lando que la falta de confianza en los funcionarios derrotara cualquier es-
fuerzo para dotar al Estado de poder para intentar maximizar la utilidad
caso por caso. El nico rgimen que maximizara la utilidad en el mundo
real sera una forma de utilitarismo regulado que limitara el poder del go-
bierno. Pero las objeciones prcticas contra las implicaciones lgicas del
utilitarismo les parecen erradas a los crticos, quienes consideran repulsiva
a la lgica misma. Aun si se suponen inexistentes todos los problemas de la
aplicacin, resultados como la induccin de trances de beatitud por funcio-
narios totalmente benignos, democrticamente sensibles y el sacrificio de
inocentes en aras del mayor bien resultan profundamente inquietantes.
Por supuesto, es posible que las objeciones prcticas a las implicacio-
nes lgicas del utilitarismo sea lo que se encuentra detrs de la "repulsin"
de tales implicaciones; es decir, es posible que los sentimientos morales ten-
gan una base pragmtica, concebiblemente econmica.
Pero, en tercer lugar, el utilitarismo no tiene principios limitantes, ex-
cepto quiz la capacidad de sentir. Los animales sienten dolor, y con mayor
claridad lo sienten los extranjeros, de modo que el utilitarismo choca con
intuiciones poderosas en el sentido de que nuestras obligaciones sociales
son mayores para la gente de nuestra propia sociedad que para los foraste-
ros, y mayores para los seres humanos que para los (otros) animales.
Las objeciones contra el utilitarismo y, por ende, contra la atadura del
concepto de la eficiencia a la tica utilitaria han llevado a muchos econo-
mistas a una definicin de la eficiencia que confina el trmino a los resulta-
dos de las transacciones voluntarias. Supongamos que A vende a B un ador-
no de madera en 100 dlares, que ambas partes tienen informacin plena y
que la transaccin no afecta a nadie ms. Entonces se dice que la asigna-
cin de los recursos que se produce por la transaccin es superior en el
sentido de Pareto a la asignacin de recursos existente antes de la transac-
cin. Una transaccin superior en el sentido de Pareto (o "mejoramiento de
Pareto") es aquella que mejora la situacin de una persona por lo menos, y
que no empeora la situacin de nadie. (En nuestro ejemplo, la transaccin
mejora la situacin de A y de B y, por hiptesis, no empeora la situacin de
nadie.) En otras palabras, el criterio de la superioridad de Pareto es la una-
nimidad de todas las personas afectadas.
Quin podr disputar la unanimidad como un criterio de la eleccin
social? Bien, un liberal en el sentido del siglo xrx alguien que cree, como
John Stuart Mili, que toda persona debiera tener derecho a la mxima li-
bertad consistente con la no infraccin de la libertad de nadie ms podr
disputarla. El problema surge cuando la gente tiene preferencias acerca del
consumo de los dems. Imaginemos una sociedad integrada por dos indivi-
duos (o dos grupos homogneos, para volverla un poco ms realista). A, un
protestante, no quiere que B, un catlico, lea la Biblia catlica. A preferira
que la Biblia catlica fuera proscrita. Su segunda eleccin es que l, A, lea
la Biblia, ya que se considera suficientemente inoculado contra la hereja
catlica. Su ltima eleccin es que B lea el libro. La primera eleccin de B
es que se obligue a A a leer la Biblia catlica l la necesita ms que nadie,
siendo un protestante y su segunda eleccin es que slo se permita leerla
a l mismo, B. Su ltima eleccin, obviamente, es que el libro sea proscrito.
As que lo nico en que convienen A y B es en que es mejor que se permita a
A leer el libro y no que se permita a B leerlo.
13
Por lo tanto, sa es la elec-
cin superior en el sentido de Pareto. Pero es tambin una eleccin contra-
ria a la posicin liberal, porque implica la prohibicin de que B lea un libro
que desea leer.
14
Otra objecin contra la superioridad del criterio de Pareto s que tiene
pocas aplicaciones en el mundo real porque la mayora de las transacciones
(y si no una sola transaccin, entonces una serie de transacciones semejan-
tes) tiene efectos sobre terceros, aunque slo sea porque cambian los precios
de otros bienes (cmo?). En el concepto menos austero de la eficiencia
13
Si "a" significa que slo A lea el libro, "b" significa que slo B lo lea, y "n" significa que
ninguno de los dos lo lea, el orden de preferencia de A ser n-a-b, mientras que el de B ser a-
b-n; entonces ambos convienen y slo en eso convienen en que "a" es preferible a "b".
14
Vase Amartya Sen, "The Impossibility of a Paretian Liberal", 78 /. PoL Econ., 152 (1970).
empleado principalmente en este libro llamado el concepto de la eficien-
cia de Kaldor-Hicks, o de maximizacin de la riqueza, si A vala el ador-
no de madera en 50 dlares y B lo vala en 120 dlares, de modo que a
cualquier precio entre 50 y 120 dlares, la transaccin crear un beneficio
total de 70 dlares (a un precio de 100 dlares, por ejemplo, A se considera
50 dlares ms rico y B se considera 20 dlares ms rico), se tratar de una
transaccin eficiente, siempre que el dao (si hay alguno) causado a terce-
ros (menos cualquier beneficio otorgado a ellos) no exceda de 70 dlares.
La transaccin no sera superior en el sentido de Pareto, a menos que A y B
compensaran a los terceros por cualquier dao que sufrieran. El concepto
de Kaldor-Hicks se llama tambin, sugerentemente, la superioridad poten-
cial de Pareto. Los ganadores podran compensar a los perdedores, inde-
pendientemente de que lo hagan o no en realidad.
Las condiciones necesarias para la superioridad en el sentido de Pareto
no se satisfacen casi nunca en el mundo real, pero los economistas hablan mu-
cho acerca de la eficiencia; la definicin operativa de la eficiencia en la eco-
noma no debe ser una superioridad en el sentido de Pareto. Cuando un
economista dice que el libre comercio o la competencia o el control de la
contaminacin o cualquier otra poltica o Estado del mundo es eficiente,
nueve veces de cada diez se estar refiriendo a la eficiencia de Kaldor-Hicks.
La dependencia en la distribucin de la riqueza, incluso el concepto de
eficiencia de la superioridad en el sentido de Pareto, dado que la disposi-
cin a pagar, y por ende el valor, es una funcin de esa distribucin, limita
ms an a la eficiencia como un criterio final del bien social. Podemos ilus-
trar esto con el ejemplo anterior en el que A vende a B un adorno de ma-
dera. Es posible que A haya valuado el adorno en slo 70 dlares y B lo
haya valuado en 120 dlares, no porque a A le guste el adorno menos que a
B es posible que le guste mucho ms y no porque haya ningn concep-
to imperativo de merecimiento al que B pueda apelar para validar su dere-
cho a ser capaz de comprar el adorno. Es posible que simplemente A est
en la inopia y tenga que vender su adorno a fin de comer, y que B, aunque
no sea un apasionado de los adornos de madera supongamos que en efec-
to le son indiferentes desea diversificar su enorme riqueza manteniendo
una gama de colecciones. Estas circunstancias (una variante del ejemplo
anterior del mercado de extracto pituitario) no son en modo alguno incon-
sistentes con el hecho de que la venta mejore la situacin de A y de B; por el
contrario, explican por qu mejora la situacin de ambos. Pero tales cir-
cunstancias minan los fundamentos morales de un sistema social orientado
hacia la superioridad de Pareto, ya no digamos hacia la superioridad po-
tendal de Pareto. Aun despus de hacer que todas las instituciones de la
sociedad se conformen a los requerimientos de la eficiencia, el patrn del
consumo y de la produccin derivar de una distribucin de la riqueza sub-
yacente. Si esa distribucin es injusta, el patrn de las actividades econmi-
cas derivado de ella no tendr una fuerte justificacin para ser considerado
como justo tampoco. Y en la medida en que la distribucin de la riqueza se
determine ella misma por el mercado, la justicia del mercado no puede de-
rivar de alguna nocin independiente de la distribucin justa.
Gran parte de la desigualdad de la riqueza refleja indudablemente la
pura suerte, aun si nuestra dotacin natural de carcter e inteligencia se
considera un derecho antes que un producto de la seleccin aleatoria de los
genes. Existe la suerte de haber nacido en un pas rico y no en un pas po-
bre, la suerte de ser un beneficiario o una vctima de los cambios imprede-
cibles que ocurren en los mercados de demandas de los consumidores y de
la mano de obra, la suerte de la herencia, la suerte de los mercados financie-
ros, la suerte de conocer a ciertas personas, y la suerte de la capacidad y la
disposicin de tus padres para invertir en tu capital humano. Los determi-
nistas piensan que todo es suerte, que el merecimiento no tiene nada que
ver con la riqueza o la pobreza de nadie. Entre mayor sea el papel de la suer-
te en la distribucin de la riqueza y las oportunidades econmicas, ms di-
fcil ser defender la distribucin como justa en un sentido fuerte (cul
podra ser un sentido dbil defendible de lo "justo" en este contexto?).
Un sistema de mercado tiende efectivamente a magnificar las diferen-
cias existentes en materia de la capacidad innata, metiendo una cua entre
la lotera natural y el ingreso. La causa es el fenmeno de la "superestre-
lla".
15
Consideremos a dos pianistas concertistas, uno de los cuales (A) es
ligeramente mejor que el otro (B). Supongamos que la mayor parte del in-
greso de un pianista concertista no deriva ahora de la actuacin o la ense-
anza sino de la grabacin. Dado que las grabaciones de la misma pieza de
msica son sustitutos cercanos, un consumidor no tiene ninguna razn
para comprar las grabaciones hechas por B en lugar de las grabaciones de
A, a menos que haya una diferencia considerable en el precio, y esto no ocu-
rrir necesariamente; aun si A recibe una regala mayor que la de B por su
contrato con la compaa grabadora, el costo adicional para la compaa
grabadora puede ser contrarrestado por las economas de una produccin
mayor. Por lo tanto, A podra terminar con un ingreso muy sustancial deri-
vado de la grabacin, y B con un ingreso de cero derivado de la grabacin,
15
Vase Sherwin Rosen, "The Economics of Superstars", 71, Am. Econ. Rev., 845 (1981).
a pesar de que A podra ser un pianista slo 2% mejor que B y que la dife-
rencia de calidad slo podra ser percibida por un pequeo porcentaje del
pblico melmano. No tiene que haber nada "injusto" en este resultado,
pero tampoco puede imputarse a la diferencia existente en la calidad de los
individuos. Esto ejemplifica, ms bien, la arbitrariedad moral de muchas de
las diferencias de la riqueza entre los individuos.
El hecho importante es simplemente que, si el ingreso y la riqueza se
distribuyeran de un modo distinto, el patrn de las demandas podra ser di-
ferente tambin, y la eficiencia requerir una disposicin diferente de nues-
tros recursos econmicos. La economa no responde al interrogante de si la
distribucin del ingreso y la riqueza existente es buena o mala, justa o injus-
ta, aunque puede decirnos mucho acerca de los costos de una modificacin
de la distribucin existente, as como acerca de las consecuencias distribu-
tivas de diversas polticas. Tampoco responde al interrogante final acerca
de si una asignacin eficiente de los recursos sera social o ticamente desea-
ble. Ni puede tampoco decirnos el economista si, suponiendo que sea justa
la distribucin del ingreso y la riqueza existente, la satisfaccin del con-
sumidor debiera ser el valor social preeminente. Muchos filsofos y cientfi-
cos sociales, incluidos algunos economistas, dudan de la autenticidad de
muchas de las creencias y los deseos que determinan las elecciones de los
consumidores y de otros individuos. Estos conductistas sostienen que cier-
tas rarezas cognoscitivas impiden que la gente se comporte racionalmente
(vase ms adelante el 1.4); a lo largo de este libro consideraremos algu-
nos ejemplos.
Por todas estas razones, es limitada la competencia del economista en
una discusin del sistema legal. Puede pronosticar el efecto de las reglas le-
gales sobre el valor y la eficiencia en sus sentidos tcnicos estrictos, y sobre
la distribucin del ingreso y la riqueza existente, pero no puede expedir
prescripciones obligatorias para el cambio social. Pero esto resulta ser una
desventaja menor de lo que podra parecer para el uso normativo del anli-
sis econmico. Los economistas pueden apelar de ordinario a una meta ge-
neralmente aceptada, como la maximizacin del valor de la produccin, en
lugar de tener que defender esa meta. Al mostrar la forma en que un cam-
bio de una poltica econmica o de ciertos arreglos nos hara avanzar hacia
esa meta, los economistas pueden formular una declaracin normativa sin
tener que defender sus premisas fundamentales. Los economistas pueden
mantener el debate al nivel tcnico, en el que el razonamiento se ocupa de
los medios antes que de los fines. Pueden demostrar, por ejemplo, que la
creacin de crteles conduce a una disminucin del valor de la produccin
(vanse los captulos DC y x), y puesto que la maximizacin de ese valor es
una meta generalmente aceptada de una sociedad comercial, su demostra-
cin provee, si no otra cosa, una justificacin inicial para la prohibicin de
los crteles.
La calificacin de "inicial" es importante. Quienes se oponen a las pro-
puestas de reforma econmica estn prestos a postular metas rivales de la
eficiencia o la maximizacin del valor. As ocurre en particular cuando los
economistas incursionan en reas que no son tradicionalmente econmi-
cas, lo que ocurre a menudo en el anlisis econmico del derecho. Decir
que un rea no es tradicionalmente considerada "econmica" significa que
las sugerencias de orientacin hacia la eficiencia u otras variables econmi-
cas tendern a provocar discordancias, porque se supone que los valores no
econmicos dominan en las cuestiones que no son explcitamente econ-
micas. Y entonces qu deber hacer el economista? Podr decir algo ms
que simplemente demostrar que la poltica X aumentar la eficiencia pero que
no puede hablar acerca de su mrito final? sta es una cuestin que deber
tenerse en mente a lo largo de este libro.
Una cuestin importante en el anlisis econmico del derecho, a la que
ya hemos aludido, es si puede decirse con confianza que un intercambio in-
voluntario aumentar la eficiencia y en qu medida. Aun cuando no se de-
fina la eficiencia como algo que slo puede crear una transaccin voluntaria
aun si se utiliza en cambio el concepto de Kaldor-Hicks, la disposicin
a pagar puede determinarse confiadamente slo si se observa efectivamente
una transaccin voluntaria. Cuando los recursos se desplazan luego de tal
transaccin, podemos estar razonablemente seguros de que el desplazamien-
to implica un aumento de la eficiencia.
16
La transaccin no habra ocurrido
si ambas partes no hubiesen esperado que su situacin mejorara. Esto im-
plica que los recursos transferidos son ms valiosos en las manos de sus
nuevos dueos. Pero muchas de las transacciones afectadas o efectuadas
por el sistema legal son involuntarias. La mayora de los delitos y de los ac-
cidentes son transacciones involuntarias, y lo mismo ocurre con una sen-
tencia legal de pagar daos o una multa. Cmo podremos saber cundo
aumentan la eficiencia tales transacciones y cundo la disminuyen? Si in-
sistimos en que una transaccin sea verdaderamente voluntaria antes de
que pueda decirse que es eficiente verdaderamente voluntaria porque to-
dos los perdedores potenciales han sido plenamente compensados, ten-
16
Sin embargo, no podemos estar completamente seguros, porque ello requerira que todos
los afectados por la transaccin fueran parte de ella, y (repetimos) este requerimiento no se
satisface casi nunca.
dremos pocas ocasiones para formular juicios de eficiencia, porque pocas
transacciones son voluntarias en ese sentido. Un enfoque alternativo, utili-
zado abundantemente en este libro, consiste en tratar de adivinar si una
transaccin voluntaria habra ocurrido en caso de haber sido viable. Si, por
ejemplo, se tratara de saber si el agua limpia era ms valiosa como un in-
sumo en la produccin de papel que en la navegacin, podramos tratar de
determinar, empleando cualesquiera datos cuantitativos o de otra clase
que estuviesen disponibles para ayudarnos, si en un mundo de cero costos
de transaccin comprara la industria papelera a los navegantes el dere-
cho de usar el agua.
Este enfoque trata de reconstruir los trminos probables de una tran-
saccin de mercado en circunstancias en las que ocurri, por el contrario,
un intercambio forzado: en otras palabras, trata de imitar o simular al mer-
cado. Un intercambio forzado, con el sistema legal tratando posteriormen-
te de adivinar si el intercambio aument o disminuy la eficiencia, es un
mtodo menos eficiente para la asignacin de los recursos que una transac-
cin de mercado, cuando son viables las transacciones del mercado. Pero a
menudo no lo son, y entonces la eleccin se plantea entre un sistema in-
evitablemente burdo de intercambios forzados legalmente regulados y las
ineficiencias mayores an de la prohibicin de todos los intercambios for-
zados, lo que podra significar todos los intercambios, ya que todos ellos
tienen algunos efectos para terceros.
Las dos partes de una transaccin de mercado son compensadas para
que intervengan en ella; si una de las partes no fuese compensada, la tran-
saccin no sera voluntaria ni siquiera en un sentido laxo. Pero cuando, por
ejemplo, invocando el concepto de "perjuicio" el sistema legal ordena a
una persona que cese algn uso de su tierra porque crea menos valor que la
disminucin que genera en el valor de las tierras vecinas, no se compensa
al demandado. Una transaccin legalmente impuesta tiene menos probabi-
lidades de aumentar la felicidad que una transaccin de mercado porque
las miserias de los perdedores (no compensados) podra superar a la ale-
gra de los ganadores. Y si los esfuerzos legales para simular los resultados
del mercado no promueven la felicidad, cmo podrn defenderse? Cul
es, en suma, la base tica del concepto de Kaldor-Hicks, correspondiente al
utilitarista, o la base tica referente a la preferencia, de la superioridad de
Pareto? Nuestra respuesta es que las cosas que la riqueza vuelve posibles
no slo ni principalmente los bienes de lujo, sino tambin el ocio, la co-
modidad, la medicina moderna y las oportunidades para la autoexpresin y
la autorrealizacin son ingredientes de la felicidad de la mayora de las
personas, de modo que la maximizacin de la riqueza es instrumental para
la maximizacin de la utilidad. Esta respuesta conecta a la eficiencia con el
utilitarismo. En los captulos vin y xvi se discuten las respuestas que rela-
cionan la eficiencia con otros conceptos ticos.
El enfoque de Kaldor-Hicks o de maximizacin de la riqueza se enfrenta
a un problema especial de dependencia de la asignacin eficiente de los re-
cursos frente a la distribucin del ingreso y de la riqueza existente en aque-
llos casos en los que el objeto de la transaccin es una gran parte de la ri-
queza de una de las partes. Supongamos que rechazo una oferta de 100000
dlares por mi casa, pero luego el gobierno la confisca, pagndome 50000,
que es su valor de mercado. El gobierno estara feliz de venderme la casa
por 100000 dlares vale menos que eso para el gobierno, aunque ms de
50000, pero yo no tengo ni puedo obtener prestado 100000 dlares. En
las manos de quin vale ms la casa, en las mas o en las del gobierno? Al
considerar este enredo, recordemos que la riqueza, tal como la entienden
los economistas, no es un concepto contable; se mide por lo que la gente pa-
gara por las cosas (o por lo que pedira a cambio por renunciar a las cosas
que posee) no por lo que paga efectivamente por ellas. As, el ocio tiene va-
lor y forma parte de la riqueza, aunque no se compre ni se venda. Podemos
decir que el ocio tiene un precio implcito o de sombra (cmo se compu-
ta?). Aun los mercados explcitos crean valor por encima del precio de los
bienes que all se venden. Regrese a la grfica 1.2 y advierta que si la canti-
dad vendida fuese menor, el precio sera mayor; evidentemente, los consu-
midores estaran dispuestos a pagar ms por algunas unidades del produc-
to. Por lo tanto, los consumidores deben obtener valor por el hecho de ser
capaces de comprar tales unidades al precio competitivo. Este valor, llama-
do excedente del consumidor (vase ms adelante el ix.3), forma parte
tambin de la riqueza de la sociedad.
1.3. EL REALISMO DE LOS SUPUESTOS DEL ECONOMISTA
El lector que no est familiarizado con la economa podra tener problemas
con lo que parecen ser los supuestos gravemente poco realistas que se en-
cuentran detrs de la teora econmica. El supuesto bsico, que el compor-
tamiento humano es racional, parece refutado por las experiencias y las ob-
servaciones de la vida diaria. La contradiccin es menos aguda cuando
entendemos que el concepto de racionalidad empleado por el economista
es objetivo, antes que subjetivo, de modo que no sera una incongruencia
hablar de una rana racional. Racionalidad significa, para un economista,
una disposicin a escoger, consciente o inconscientemente, un medio apto
para cualesquiera fines que tenga quien escoge. En otras palabras, la racio-
nalidad es la capacidad y la inclinacin para usar el razonamiento instru-
mental a fin de desenvolverse en la vida. No supone la conciencia; cierta-
mente no supone la omnisciencia. A lo largo de este libro se suponen costos
de informacin positivos. (Estos costos son de dos clases: costos de adqui-
sicin de la informacin y costos de la absorcin o el procesamiento de la
informacin.)
17
Aun con estas reservas, los supuestos de la teora econ-
mica son unidimensionales y plidos cuando se contemplan como descrip-
ciones del comportamiento humano, especialmente el comportamiento de
"actores" econmicos tan poco convencionales como el juez, el litigante, el
padre, el violador y otros personajes que encontraremos en el anlisis del
derecho. Pero la abstraccin es la esencia de la investigacin cientfica, y la
economa aspira a ser cientfica. La ley de Newton de los cuerpos que caen
es poco realista en su supuesto bsico de que los cuerpos caen en el vaco,
pero sigue siendo una teora til porque pronostica con razonable precisin
el comportamiento de una gran variedad de cuerpos que caen en el mundo
real. De igual modo, una teora econmica del derecho no captar toda la
complejidad, la riqueza y la confusin de los fenmenos criminales o po-
lticos o maritales o lo que sea que trata de iluminar. Pero su falta de rea-
lismo en el sentido de la totalidad descriptiva lejos de invalidar la teora es
una condicin de la teora. Una teora que tratara de reproducir fielmente
la complejidad del mundo emprico en sus supuestos no sera una teora
una explicacin sino una descripcin.
Un peligro mayor para la economa positiva en general, y para la teora
positiva de la economa del derecho que se expone en muchos lugares de
este libro (especialmente en la segunda parte) en particular, es lo opuesto al
reduccionismo: llammosle complicacionismo. Cuando el analista econ-
mico trata de volver ms complejo un modelo econmico muy simple, por
ejemplo incluyendo la aversin al riesgo y los costos de la informacin (co-
mo lo haremos muchas veces en este libro), corre el riesgo de encontrarse
con demasiados grados de libertad; es decir, con un modelo tan flexible que
ninguna observacin emprica puede refutarlo, lo que significa que ningu-
na observacin puede apoyarlo tampoco.
Con todo esto no se quiere sugerir que el analista pueda elegir libre-
17
Algunos economistas utilizan el trmino "racionalidad constreida" para describir la
racionalidad de las personas racionales que afrontan costos positivos en el uso de la informa-
cin disponible para que ellas tomen decisiones.
mente sus supuestos. Una prueba importante de una teora es su capacidad
para explicar la realidad. Si hace un trabajo miserable, ello puede deberse
al hecho de que sus supuestos son insuficientemente realistas, pero no ne-
cesitamos tratar de evaluar los supuestos directamente a fin de evaluar la
teora. Juzgada por la prueba del poder explicativo, la teora econmica es
un xito significativo (aunque slo parcial), de modo que quiz el supuesto
de que los individuos son maximizadores racionales de sus satisfacciones
no es tan poco realista como podra creer a primera vista quien no es eco-
nomista. La teora econmica puede explicar un gran nmero de fenme-
nos del mercado y de fuera del mercado, tales como la correlacin inversa,
mencionada en la primera seccin de este captulo, entre los topes de pre-
cios y las colas; la correlacin inversa entre el control de rentas y el acervo
de viviendas; la correlacin positiva en los mercados financieros entre el
riesgo y el rendimiento esperado; la relacin existente entre los precios de
futuros y los precios de los mercados presentes; la dependencia de la ins-
cripcin universitaria frente a los rendimientos financieros de una edu-
cacin universitaria; el hecho de que los mejores bienes tiendan a enviarse
a lugares remotos, mientras que los peores bienes se consumen en casa, y
muchos otros. Gran parte de este libro se ocupa de la proposicin de ex-
plicaciones econmicas para fenmenos legales modelados en trminos
econmicos.
Otra prueba de una teora cientfica es su poder de prediccin, y tam-
bin aqu ha tenido algunos xitos la teora econmica, sobre todo en los
ltimos aos. Los efectos de la desregulacin, por ejemplo, de la industria
aeronutica en los Estados Unidos, y ms dramticamente la desregulacin
de las economas comunistas de Europa central y oriental, han tenido los
resultados pronosticados por los economistas. En particular, lo ocurrido
despus del comunismo ha producido repetidas confirmaciones de los pro-
nsticos del anlisis econmico, como que la regulacin de los precios ge-
nera la formacin de colas, mercados negros y escasez, mientras que la
competencia y el libre comercio promueven la productividad, y la propie-
dad privada estimula la inversin.
Otra prueba ms de una teora cientfica es su capacidad para apoyar
las intervenciones eficaces en el mundo de la accin. El ejemplo ms dra-
mtico es el de la bomba atmica, que demostr que la teora atmica
moderna no era simplemente una especulacin hbil ms acerca de las en-
tidades invisibles. Tambin en este sentido, la economa ha tenido algunos
xitos, aunque ms modestos que las ciencias naturales. Los economistas
han creado nuevos mtodos para la determinacin de los precios de pro-
ductos financieros y de otras clases, nuevas estrategias para la actividad
financiera, y mtodos nuevos para la compensacin de empleados y ejecuti-
vos, as como mtodos novedosos de regulacin como las subastas de las
ondas areas y los derechos de contaminacin vendibles. Estas intervencio-
nes han funcionado, lo que sugiere que la teora econmica es algo ms que
mera matemtica elegante.
1.4. IRRACIONALIDAD E HIPERRACIONALIDAD; LA TEORA DE LOS JUEGOS
El modelo de la eleccin racional que se encuentra detrs del anlisis econ-
mico ortodoxo ha sido cuestionado en varios puntos, adems de la observa-
cin superficial de que no describe cmo piensan los individuos acerca de
sus actividades o cmo las describen. Otra objecin superficial, como hemos
visto, es que los individuos carecen de la informacin necesaria para actuar
racionalmente. Los individuos no son omniscientes, pero las decisiones to-
madas con base en informacin incompleta son racionales cuando los cos-
tos de adquirir ms informacin superan los beneficios probables de la ca-
pacidad de tomar una decisin mejor. Una decisin plenamente informada
en tales circunstancias la clase de accin que realiza una persona que no
puede establecer prioridades entre sus tareas sera irracional! Otra obje-
cin superficial contra el modelo de la eleccin racional es que algunos in-
dividuos no son plenamente racionales y que todos nosotros nos alejamos
en ocasiones de la racionalidad. La economa se ocupa de explicar y pronos-
ticar tendencias y agregados, antes que el comportamiento de cada persona
individual, y en una muestra razonablemente grande las desviaciones alea-
torias del comportamiento racional normal se cancelarn recprocamente.
Una objecin ms seria es que, quiz porque nuestro cerebro evolucio-
n bajo condiciones sociales diferentes de las que existen en la vida moderna,
el comportamiento humano exhibe alejamientos sistemticos de la reali-
dad. Economistas como Richard Thaler,
18
as como algunos psiclogos, han
obtenido algunas pruebas de que la mayora de nosotros somos proclives a
la "falacia de los costos sembrados", o de echar dinero bueno al malo. Es
decir, al tomar decisiones no podemos olvidar los costos que, habindose
causado ya, no pueden ser modificados por la decisin. Observan estos au-
tores que nos inclinamos a sucumbir ante el "efecto de la dotacin"; o sea,
valuar lo que tenemos en ms de lo que valuaramos la misma cosa si no la
18
Vase Richard H. Thaler, Quasi Rational Economics (1991).
tuviramos. Por ejemplo, podramos negarnos a vender en 100 dlares un
reloj por el que no pagaramos ms de 90 dlares.
19
Tambin incurrimos en
un "descuento hiperblico"; es decir, ponderamos los dolores y los placeres
presentes en mayor medida que los futuros hasta un punto irracional, como
cuando comemos de ms (placer presente) sabiendo que pronto lo lamen-
taremos (dolor futuro).
20
Tambin otorgamos una ponderacin indebida a
las impresiones vividas inmediatas, por comparacin con las impresiones
acerca de lo que leemos (la "heurstica de la disponibilidad").
Algunos de estos alejamientos aparentes de la racionalidad pueden ex-
plicarse en trminos de la eleccin racional. El efecto de la dotacin podra
ser una consecuencia de alguna combinacin del) efectos de riqueza (nues-
tras preferencias cambian cuando cambia nuestra riqueza, y somos ms o
menos ricos dependiendo de que seamos o no dueos del bien en cuestin);
2) el excedente del consumidor (vase antes el 1.2) (una mirada a la grfica 1.2
har recordar al lector que todos quienes son dueos de un bien, excepto su
comprador marginal, lo vala por encima del precio de mercado; por lo
tanto, los propietarios del bien como una clase lo valan en promedio ms
que quienes no son sus propietarios); 3) la preferencia de adaptacin racio-
nal, el hecho de que nos adaptamos a lo que tenemos e incurriramos en
costos nuevos para adaptarnos a algo nuevo.
21
Una persona que queda cie-
ga en un accidente debe incurrir en ciertos costos para adaptarse a su ce-
guera; pero un ciego que por la negligencia de un mdico no puede reco-
19
Vase, por ejemplo, Elizabeth Hoffman y Matthew L. Spitzer, "Willingness to Pay Vs. Will-
ingness to Accept: Legal and Economic Implications", 71, Wash. U. L. Q., 59 (1993).
20
Ms sutilmente, nuestras tasas de descuento son excesivas en relacin con nuestro riesgo
de mortalidad. Un individuo racional escoge entre acciones posibles usando una tasa de des-
cuento para disminuir los costos y los beneficios futuros, siempre que se esperen, hasta un valor
presente, lo que permite una comparacin entre los estados futuros y entre esos estados y el pre-
sente. La imparcialidad entre el consumo presente y el futuro implica el descuento de los costos
y los beneficios futuros a una tasa igual a la probabilidad de estar vivo todava cuando llegue el
estado futuro en cuestin. Para la mayora de los individuos en casi todas las edades, esta proba-
bilidad es mucho mayor que la que est implcita en una tasa de descuento de 2 a 4%, el rango
comn de las estimaciones de la tasa de descuento real sin riesgos (esto es, ajustada por la infla-
cin). El valor presente de un dlar que se recibir dentro de 40 aos es de slo 21 a 45 centavos
a tasas de descuento de 2 a 4%. Esto implicara, bajo el supuesto de la imparcialidad entre el
consumo presente y el futuro, que el individuo tpico de 30 aos de edad tendra una probabili-
dad de slo 21a 45% de vivir hasta los 70 aos. Esta probabilidad es en realidad de 75%. Una
posible explicacin de esta discrepancia es que el yo de 40 aos de edad, orientado hacia el futu-
ro, es incapaz de dominar a su yo orientado hacia el presente, es incompletamente altruista
hacia el yo futuro del individuo de 70 aos de edad, o ambas cosas. Por lo que toca al individuo
como un sitio de diferentes yo, vase ms adelante este texto, y Richard A. Posner, "Are We One
Self or Mltiple Selfs? Implications for Law and Public Policy", 3 Leg. Theory, 23 (1997).
21
Vase en el ra.14 otra explicacin del efecto de la dotacin compatible con la racionalidad.
brar la vista se ha adaptado ya a su ceguera, de modo que su prdida de la
vista (en perspectiva) es menos costosa que la prdida de la vista para una
persona que no era ciega.
El descuento hiperblico podra explicarse postulando que la persona
es una sucesin de ."yo" separados, que "comparten por tiempo" el mismo
cuerpo; cada yo es racional, pero cada uno tiene sus propios intereses, los
que no son idnticos entre todos los "yo" (vase ms adelante el vi. 12). Sin
embargo, como en este ejemplo los alejamientos aparentemente sistemti-
cos de la racionalidad son, por lo menos, un reto para el terico de la elec-
cin racional, para que piense con ms cuidado acerca de la naturaleza del
comportamiento racional.
La economa tradicional supona generalmente (excepto cuando espe-
culaba acerca del comportamiento del crtel, y en otros pocos casos) que
los individuos toman decisiones sin considerar las reacciones de otros. Si el
precio de algn producto baja, los consumidores compran ms sin preocu-
parse de que al actuar as pueden hacer que el precio aumente de nuevo. La
razn por la que no se preocupan es que el efecto de la decisin de cada
consumidor sobre el precio es probablemente insignificante (el consumidor
es un "tomador de precios"), mientras que los costos para los consumidores
de la coordinacin de sus acciones seran prohibitivos. En algunas situacio-
nes, sin embargo, un individuo racional que decide cmo actuar considerar
las reacciones probables de otros; en otras palabras, actuar estratgica-
mente. ste es el dominio de la teora de los juegos que utilizan mucho los
economistas actuales a causa de la importancia del comportamiento estra-
tgico en muchas reas que interesan a los economistas, incluidos los ana-
listas econmicos del derecho.
La teora de los juegos exhibe un contraste notable con los retos al mo-
delo de la eleccin racional que examinamos antes, ya que supone, por lo
menos en su forma ms pura, un grado de racionalidad mayor incluso que
el postulado por la economa ortodoxa. Consideremos el "juego" siguiente
(es decir, una situacin estratgica). Un monopolista afronta la perspectiva
de la entrada de otra empresa. Si el monopolista cobra un precio por deba-
jo de su costo (y presumiblemente el costo de la empresa entrante), disuadi-
r esa entrada obligando al nuevo ingresante a perder dinero. Pero el mono-
polista perder mucho dinero en el proceso de repeler la entrada vendiendo
su producto por debajo de su costo. En efecto, es posible y supongamos
que as ocurre que pierda ms dinero que el que perdera si mantuviera el
precio de monopolio, disminuyera su produccin, y se repartiera efectiva-
mente el mercado con el recin ingresado.
VL
Supongamos que el mercado tiene lugar slo para dos empresas. Po-
dra el monopolista reducir su precio de todos modos, pensando: "si cobro
un precio por debajo del costo, el ingresante sabr que no estoy "Mofean-
do" (aparentando solamente), porque advertir que aunque perder dinero
a corto plazo estar haciendo una inversin rentable en el desarrollo de una
reputacin que desalentar a otros retadores de mi posicin monoplica"?
Resulta que sta puede no ser una preocupacin racional que el monopolis-
ta imputara a un posible ingresante. Supongamos que hay 10 ingresantes
posibles. Aunque los primeros nueve abandonaran toda idea de ingresar a
este mercado frente a la amenaza del monopolista de fijar su precio por de-
bajo del costo, el dcimo no lo hara porque advertira que cuando hay un
solo ingresante en perspectiva estar el monopolista en una situacin me-
jor compartiendo el mercado que cobrando un precio por debajo del costo.
Recordemos que el precio por debajo del costo tena sentido para el mono-
polista slo cuando estaba comprando una reputacin utilizable contra in-
gresantes futuros. Cuando ya no hay ms ingresantes futuros cuando el
nico ingresante posible ha entrado, el monopolista ya no tiene nada qu
ganar inviniendo en una reputacin para disuadir la entrada, de modo que no
cobrar un precio por debajo del costo. Sabiendo esto, el ltimo ingresante
posible entrar, pero lo mismo har el primero. Porque el primero sabe que
el monopolista, previendo el colapso de su plan cuando entra el ltimo, no
tendr ningn incentivo para emplear el plan contra el noveno (porque con
la entrada del dcimo garantizada, no hay nada qu ganar forjando una re-
putacin para batir al noveno), y por lo tanto contra el octavo, y as sucesi-
vamente hasta llegar al primero. (Esta manera de resolver un problema de
teora de los juegos, empezando con la ltima movida del juego, recibe el
nombre de "induccin hacia atrs".)
Lo notable de este ejemplo, algo comn en la teora de los juegos, es su
sensibilidad ante el supuesto de que cada uno de los participantes no slo
se comporta con una racionalidad completa sino que adems supone, co-
rrectamente, que todos los dems involucrados se comportarn igualmente
con una racionalidad completa. La teora econmica ortodoxa no depende
de tal hiperracionalidad. Pero tampoco lo hacen todas las aplicaciones de
la teora de los juegos. Consideremos este ejemplo familiar: la ley federal
prohibe que las universidades entreguen a un empleador potencial las cali-
ficaciones de un estudiante sin el permiso de ste. Tal permiso no se niega
casi nunca. La teora de los juegos puede ayudarnos a entender la razn.
Supongamos que ningn estudiante otorgara su permiso; entonces un em-
pleador que afrontara una solicitud de un estudiante universitario supon-, _
dra que tal estudiante tiene calificaciones medias qu otra cosa podra
suponer?. Cualquier estudiante con calificaciones por encima del prome-
dio se vera perjudicado por este supuesto, de modo que estos estudiantes
empezaran a otorgar su permiso para que las universidades entregaran su
registro de calificaciones. Finalmente, todos los estudiantes con calificacio-
nes por encima del punto medio otorgaran tal permiso. Por lo tanto, cuan-
do un empleador recibiera una solicitud de un estudiante que no hubiese
entregado sus calificaciones supondra que el estudiante se encontraba por
debajo del promedio de la mitad inferior de la distribucin de calificacio-
nes, porque todos los que se encontraran en la mitad superior habran reve-
lado sus calificaciones. As que todo estudiante en el tercer cuartil (es decir,
en la mitad superior de la mitad inferior de la distribucin de calificacio-
nes) estara en desventaja al no revelar, y revelara sus calificaciones. Final-
mente, slo el estudiante con las calificaciones ms bajas no tendra nada
qu ganar con la revelacin, y su ausencia de revelacin revelara su lugar
tan fehacientemente como si lo hubiera revelado. La teora simple de los
juegos indica as por qu la ley de privacidad de las calificaciones ha sido
ineficaz. Este ejemplo ilustra lo que los tericos de los juegos llaman un
"equilibrio combinado" en el que (por oposicin a un "equilibrio separa-
do") el comportamiento estratgico impide que los individuos con preferen-
cias diferentes acten de manera diferente. El proceso de razonamiento re-
querido para alcanzar un equilibrio combinado en el caso de la transcripcin
de las calificaciones del estudiante no es tan elaborado que requiera la hi-
perracionalidad.
Volvamos ahora al ejemplo del precio por debajo del costo y suponga-
mos que cada uno de los 10 ingresantes potenciales es igualmente capaz de
entrar en primer lugar. Cada uno de ellos tendr un incentivo para retraerse
sabiendo que el vendedor existente puede tener un incentivo para vender
por debajo del costo cuando entre el primer ingresante a fin de demostrar
que "est dispuesto a luchar". Esto es como el caso de una persona que tiene
seis balas en su pistola y se enfrenta a 10 asaltantes. Es posible que ninguno
de los asaltantes est dispuesto a atacar primero, de modo que es posible
que no haya ningn ataque, aunque el ataque triunfara seguramente. En
realidad, ste es un caso ms claro que el del precio por debajo del costo:
quien se defiende no tiene nada que perder si dispara contra los primeros
seis asaltantes, de modo que quienquiera que ataque primero sabe que el
atacado disparar.
Cuando definimos la economa como la teora de la eleccin racional,
y dado que la teora de los juegos es la teora del comportamiento estratgi-
co racional, la teora de los juegos pasa a formar parte de la teora econmi-
ca. Y es una parte con muchas aplicaciones potenciales al derecho, porque
gran parte del derecho se ocupa del comportamiento estratgico, no slo en
los ejemplos del combate al monopolio y la privacidad del estudiante que
acabamos de presentar, sino tambin en las negociaciones contractuales, el
litigio y el arreglo, y muchas otras reas. Sin embargo, este libro no preten-
de dar una instruccin sistemtica en la teora de los juegos. La teora de
los juegos implica mtodos analticos complejos y, como hemos empezado
a adivinar, un vocabulario especializado, de modo que requiere un libro de
texto propio.
22
Pero un libro de texto sobre la economa del derecho no pue-
de evitar los encuentros frecuentes con el comportamiento estratgico, y
cuando esto ocurra emplearemos conceptos simples de la teora de los jue-
gos para informar el anlisis y preparar al lector para un estudio ms siste- .
marico de esta tcnica analtica tan importante.
LECTURAS RECOMENDADAS
Becker, Gary S., "Nobel Lecture: The Economic Way of Looking at Behavior", 101
/. Pol Econ., 395 (1993).
Decisin Making: Descriptive, Normative, and Prescriptive Interactions (David E. Bell,
Howard Raiffa y Amos Tversky [comps.], 1988).
Demsetz, Harold, "Rationality, Evolution, and Acquisitiveness", 34 Econ. Inquiry,
484 (1996).
Friedman, Milton, "The Methodology of Positive Economics", en su Essays in Posi-
tive Economics, 3 (1953).
Harsanyi, John C, "Interpersonal Utility Comparisons", en The World of Economics:
The New Palgrave 361 (John Eatwell, Murray Milgate y Peter Newman [comps.],
1991).
Hausman, Daniel M., Essays on Philosophy and Economic Methodology (1992).
Posner, Richard A., The Problems ofJurisprudence, cap. 12 (1990).
Public Choice and Public Law: Readings and Commentary (Maxwell L. Stearns
[comp.], 1997).
Radin, Margaret Jane, Contested Commodities (1996).
Shafir, Eldar, y Robin A. Leboeuf, "Rationality", 53 Am. J. Psych., 491 (2002).
22
Un libro de texto excelente sobre la teora de los juegos para los abogados es el de Douglas
G. Baird, Robert H. Gertner y Randal C. Picker, Game Theory and the Law (1994).
PROBLEMAS
1. Valdra la pena estudiar econom a si los recursos no fuesen escasos? Podra des-
cribirse a la sociedad estadunidense actual como una sociedad de escasez? De tiem-
po en t i empo se afirma que hay escasez de mdicos, o de gasolina, o de alguna ot ra
cosa. En qu difieren estos episodios de la escasez de todos los bienes valiosos?
2. Qu det ermi na los deseos humanos? Es se un interrogante econmico?
Son insaciables los deseos humanos? Por qu es relevante este interrogante para
el anlisis econmico?
3. Supongamos que todos los individuos fuesen no egostas, benevolentes y altruis-
tas. Sera entonces el anlisis econmico menos relevante para el ordenami ent o
social? Cmo asigna sus recursos el individuo benevolente? Empleara al mercado
es decir, le vendera a quien pague ms en lugar de regalar sus bienes? Por qu?
4. El mercado es slo uno de los mtodos de determinacin de la asignacin de
los recursos entre diversos usos. Otro mt odo podra ser el de las decisiones admi-
nistrativas de un organi smo gubernament al . En qu esperara que difirieran estos
mtodos?
5. Uno de los costos del castigo del soborno es el de los salarios ms altos para
los empleados gubernamentales. Explique esto.
6. Explique cmo un bufet de alimentos en un rest aurant e ilustra el concepto
de costo marginal.
7. Se afirma a menudo que el litigio cuesta demasi ado y que hay demasi ados li-
tigios. Bajo cules supuestos pueden ser ciertas ambas proposiciones sin violar la
lgica econmica?
8. Hay 25 leones (racionales) y un cordero en una isla. Todos los leones conocen
el nmer o de leones y el nmero de corderos, pero no saben dnde se encuent ra el
cordero. Cualquier len que se coma al cordero se quedar dormi do durant e una
hora, en cuyo lapso puede ser devorado por cualquier len que lo encuentre. El pri-
mer len que encuent re al cordero se lo comer? Sera diferente t u respuesta si hu-
biese 11 leones en lugar de 25? Si hubi era 24 en lugar de 25?
9. Cont i nuando con interrogantes de animales, supongamos que le encant a el
lechn rostizado. Cierta noche, encuent ra un rest aurant e que sirve el lechn rosti-
zado y lo pide. El mesero le informa que hay varios lechones en la cocina, y le gusta-
ra que escogiera uno para que lo mat ar an y lo rostizaran par a usted. Supongamos
que el sacrificio y el rostizado se t ardan slo 20 mi nut os. Rechaza la invitacin, sa-
bi endo que si ve vivo al lechn no t endr corazn para comrselo. Est act uando
irracionalmente al estar dispuesto a comerse el cerdo siempre que no tenga que ver-
lo vivo? Sera irracional si, habi endo visto al cerdo, no pudi era comrselo?
II. EL ENFOQUE ECONMICO DEL DERECHO
H. l . SU HISTORIA
Hasta cerca de 1960, el anlisis econmico del derecho era casi sinnimo
del anlisis econmico del derecho antimonoplico, aunque ya se haba lle-
vado a cabo algn trabajo econmico sobre el derecho tributario (Henry
Simons), el derecho corporativo (Henry Manne), el derecho de las patentes
(Arnold Plant), el derecho de los contratos (Robert Hale), y la regulacin de
los servicios pblicos y los transportes comunales (Ronald Coase y otros).
Los registros de los juicios antimonoplicos proveyeron una rica mina de
informacin acerca de las prcticas empresariales, y los economistas, que
en esa poca se preocupaban por la cuestin del monopolio, se dieron a la
tarea de descubrir las justificaciones y las consecuencias econmicas de ta-
les prcticas. Por supuesto, sus descubrimientos tuvieron implicaciones pa-
ra la poltica legal, pero bsicamente lo que estaban haciendo no era di-
ferente de lo que han hecho tradicionalmente los economistas: tratar de
explicar el comportamiento de los mercados econmicos explcitos.
El anlisis econmico del derecho antimonoplico, y de otras regula-
ciones legales de los mercados econmicos explcitos, sigue siendo un cam-
po prspero que recibe una atencin considerable en este libro. Sin embar-
go, la marca distintiva del "nuevo derecho y economa" el derecho y la
economa que han surgido desde 1960 es la aplicacin del anlisis econ-
mico al sistema legal en su conjunto: a campos del derecho comn; como
los cuasidelitos, los contratos, la restitucin y la propiedad; a la teora y la
prctica del castigo; al proceso civil, penal y administrativo; a la teora de
la legislacin y la regulacin; a la aplicacin de la ley y la administracin
judicial, e incluso al derecho constitucional, el derecho primitivo, el dere-
cho del almirantazgo, el derecho familiar y la jurisprudencia.
El nuevo derecho y economa se inici con el primer artculo de Guido
Calabresi sobre los cuasidelitos y con el artculo de Ronald Coase sobre el
costo social.
1
stos fueron los primeros esfuerzos modernos
2
para aplicar
1
Guido Calabresi, "Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts", 70 Yak
L. 7., 499 (1961); Ronald H. Coase, "The Problem of Social Cost", 3 J. Law & Econ., 1 (1960).
2
En el siglo xvm y principios del xrx, Beccaria y Bentham realizaron algn trabajo impor-
55
sistemticamente el anlisis econmico a reas del derecho que no regulan
explcitamente las relaciones econmicas. Podemos encontrar asomos ante-
riores de un enfoque econmico a los problemas del derecho de los acciden-
tes y de los perjuicios que examinaron Calabresi y Coase,
3
especialmente en
la obra de Pigou,
4
quien provey un marco para el anlisis de Coase; pero el
trabajo inicial haba causado escaso impacto sobre el pensamiento legal.
El artculo de Coase introdujo el teorema de Coase que encontramos
en el captulo i y, ms ampliamente, estableci un marco para el anlisis de
la asignacin de los derechos de propiedad y la responsabilidad en trmi-
nos econmicos, abriendo as un vasto campo de la doctrina legal al an-
lisis econmico fructfero.
5
Una caracterstica importante del artculo de
Coase, aunque pas inadvertida durante cierto tiempo, era su implicacin
para el anlisis econmico positivo de la doctrina legal. Coase sugiri que
el derecho ingls de los perjuicios tena una lgica econmica implcita.
Algunos autores posteriores han generalizado esta idea y sostenido que mu-
chas de las doctrinas e instituciones del sistema legal se entienden y se ex-
plican mejor como esfuerzos de promocin de la asignacin eficiente de los
recursos, lo que constituye un tema principal de este libro.
Cualquier lista de los fundadores del "nuevo" derecho y economa es-
tara gravemente incompleta sin el nombre de Gary Becker. La insistencia
de Becker en la relevancia de la economa para un conjunto sorprendente de
comportamientos fuera del mercado (incluidos la caridad, el amor y la adic-
cin), as como sus contribuciones especficas al anlisis econmico del de-
tante sobre la economa del derecho penal, el que todava vale la pena leer. Cesare Beccaria,
On Crimes and punishments (Henry Paolucci [trad.], 1963); Jeremy Bentham, "An Introduction
to the Principies of Moris and Legislation", en Works of Jeremy Bentham 1, 81-154 (John
Bowring [comp.], 1843); Bentham, "Principies of Penal Law", en id., 365. Otros precursores se
estudian en Ian Ayres, "Discrediting the Free Market", 66 U. Chi. L. Rev., 273 (1999); Charles
K. Rowley, "Law-and-Economics From the Perspective of Economics", en The New Palgrave
Dictionary of Economics and the Law, vol. 2, 474-476 (Peter Newman [comp.], 1998); Barbara
Fried, The Progressive Assau.lt on Laissez Faire: Robert Hale and the First Law and Economics
Movement (1998); Neil Duxbury, "Robert Hale and the Economy of Legal Forc", 53 Modern
L. Rev., 421 (1990); Izhak Englard, "Vctor Mataja's Liability for Damages From an Economic
Viewpoint: A Centennial to an Ignored Economic Analysis of Tort", 10 Intl. Rev. Law & Econ.,
173 (1990), y Herbert Hovenkamp, "The First Great Law & Economics Movement", 42 Stan.
L. Rev., 992 (1990).
3
Vanse algunos ejemplos en William M. Landes y Richard A. Posner, The Economic Struc-
ture ofTort Law, cap. 1 (1987).
. * A. C. Pigou, The Economics ofWelfare, cap. 9 (4
a
ed., 1932).
5
Sin embargo, la bibliografa moderna sobre los derechos de propiedad refleja tambin la
influencia de la importante obra anterior de Frank Knight, Some Falhcies in the Interpretation
of Social Cost, 38 Q. J. Econ., 582 (1924); vase ms adelante el m.i.
EL ENFOQUE ECONMICO DEL DERECHO 57
lito, la discriminacin racial y el matrimonio y el divorcio, abrieron para el
anlisis econmico grandes reas del sistema legal no alcanzadas por los
estudios de Calabresi y de Coase sobre los derechos de propiedad y las re-
glas de la responsabilidad.
6
H.2. EL ANLISIS ECONMICO POSITIVO Y NORMATIVO DEL DERECHO
Los captulos subsecuentes mostrarn la forma en que las ideas de los pio-
neros han sido generalizadas, empricamente verificadas, e integradas a las
ideas del "antiguo" derecho y economa para crear una teora econmica
del derecho dotada de poder explicativo y apoyo emprico. La teora tiene
aspectos normativos y positivos. Aunque el economista no puede decir a la
sociedad si debe tratar de limitar el robo, s puede mostrar que sera inefi-
ciente permitir un robo ilimitado; as, puede aclarar un conflicto de valores
demostrando cunto de un valor la eficiencia debe sacrificarse para al-
canzar otro. O bien, tomando como dada una meta de limitacin del robo,
el economista debe ser capaz de demostrar que los medios por los cuales ha
tratado la sociedad de alcanzar dicha meta son ineficientes: que la sociedad
podra obtener mayor prevencin, a un costo menor, empleando mtodos
diferentes. Si los mtodos ms eficientes no perjudicaran a otros valores,
aqullos seran socialmente deseables, aunque la eficiencia ocupara un lu-
gar bajo en el ttem de los valores sociales.
Por lo que hace al papel positivo del anlisis econmico del derecho el
intento de explicar las reglas y los resultados legales tal como son, en lugar
de cambiarlos para volverlos mejores, veremos en los captulos subsecuen-
tes que muchas reas del derecho, sobre todo, pero no nicamente, los gran-
des campos del derecho comn de la propiedad, los cuasidelitos, los delitos
y los contratos, ostentan la marca del razonamiento econmico. Es cierto
que pocas opiniones judiciales contienen referencias explcitas a los concep-
tos econmicos. Pero es frecuente que las bases verdaderas de la decisin
6
Por lo que toca al carcter de las contribuciones de Becker a la economa, vase Gary S.
Becker, The Economic Approach to Human Behavior (1976); Becker, A Treatise on the Family
(ed. ampliada, 1991); Becker, Accounting for Tastes (1996).
El nuevo derecho y economa es ahora el tema de una bibliografa extensa; adems de las
porciones pertinentes de este libro, los libros que tratan de este tema incluyen a Robert Cooter
y Thomas Ulen, Law and Economics (4
a
ed., 2004); William M. Landes y Richard A. Posner,
The Economic Structure ofTort Law (1987); A. Mitchell Polinsky, An Introduction to Law and
Economics (2
a
ed., 1989); Richard A. Posner, The Economics ofJustice (1981); Steven Shavell,
Economic Analysis ofAccident Law (1987).
legal estn ocultas antes que iluminadas por la retrica caracterstica de las
opiniones. En efecto, la educacin legal consiste primordialmente en apren-
der a hurgar debajo de la superficie retrica para encontrar tales bases, mu-
chas de las cuales pueden tener un carcter econmico. (Recordemos cuan
ampliamente se defini la economa en el captulo i.) No sera sorprendente
descubrir que muchas doctrinas legales se fundamentan en acercamientos
inarticulados hacia la eficiencia. Muchas doctrinas legales datan del siglo
xix, cuando la corriente del laissez-faire basada en la economa clsica era
la ideologa dominante de las clases educadas. Con la cada del comunismo
ha habido un fuerte resurgimiento de la ideologa del libre mercado en los
Estados Unidos y en gran parte del mundo.
Lo que podramos llamar la teora de la eficiencia del derecho comn
no es que toda doctrina y decisin del derecho comn sea eficiente. Eso se-
ra muy improbable, dada la dificultad de las cuestiones a las que se en-
frenta el derecho y la naturaleza de los incentivos de los jueces. La teora es
que el derecho comn se explica mejor (no perfectamente) como un siste-
ma para la maximizacin de las riquezas de la sociedad. El derecho estatu-
tario y el constitucional, por oposicin a los campos del derecho comn,
tienen menores probabilidades de promover la eficiencia, pero aun ellos,
como veremos ms adelante, estn impregnados de preocupaciones eco-
nmicas e iluminados por el anlisis econmico. Tal anlisis es til tam-
bin para explicar las caractersticas institucionales del sistema legal, como
el papel del precedente y la reparticin de las responsabilidades del cum-
plimiento forzoso de la ley entre las personas privadas y las dependencias
pblicas.
Pero podramos preguntar: no es cierto que el abogado y el economis-
ta enfocan el mismo caso en formas tan diferentes que se garantiza una in-
compatibilidad bsica entre el derecho y la economa? X es baleado por un
cazador descuidado, Y, y demanda. Lo nico que interesa a las partes y a
sus abogados, y lo nico que el juez y el jurado decidirn, es si el costo de la
lesin debiera desplazarse de X a Y; es decir, si es "justo" o "equitativo" qu
X reciba una compensacin. El abogado de X alegar que es justo que X sea
compensado, puesto que Y incurri en falta y X no tuvo ninguna culpa. El
abogado de Y podra alegar que X tambin fue descuidado, de modo que
sera justo que la prdida permaneciera sobre X. No slo son la justicia y la
equidad trminos no econmicos, sino que al economista no le interesan
(segn creemos); la nica cuestin que interesa a la vctima y a su abogado
es quin deber solventar los costos de este accidente? Para el economista,
el accidente es un captulo cerrado. Los costos que inflige estn sembrados.
Al economista le interesa la prevencin de los accidentes futuros que no se
justifiquen por los costos y, por lo tanto, la reduccin de la suma de los cos-
tos de los accidentes y de su prevencin. Las partes del litigio pueden no
tener ningn inters por el futuro. Su nico inters puede ser el de las con-
secuencias financieras de un accidente pasado.
Sin embargo, esta dicotoma es exagerada. La decisin de este caso afec-
tar al futuro, de modo que deber interesar al economista porque estable-
cer o confirmar una regla para la orientacin de los individuos que reali-
zan actividades peligrosas. La decisin es una prevencin en el sentido de
que si nos comportamos de cierto modo y se produce un accidente, tendre-
mos que pagar una compensacin (o no podremos obtener una compen-
sacin, si somos la vctima). Al modificar as el precio de sombra (del com-
portamiento riesgoso) que afronta la gente, la prevencin podra afectar su
comportamiento y, por ende, los costos de los accidentes.
En cambio, el juez y, por ende, los abogados no pueden olvidarse del fu-
turo. La decisin legal ser un precedente que influya sobre la decisin de ca-
sos futuros. Por lo tanto, el juez debe considerar el impacto probable de
fallos alternativos sobre el comportamiento futuro de la gente que realiza
actividades que pueden originar la clase de accidentes que est conociendo.
Por ejemplo, si el fallo favorece al demandado porque es una persona "me-
ritoria", aunque descuidada, la decisin alentar a individuos similares a
ser descuidados, un tipo de comportamiento costoso. Por lo tanto, una vez
que se expande el marco de referencia ms all de las partes inmediatas del
caso, la justicia y la equidad asumen significados ms amplios de lo que es
simplemente justo y equitativo entre este demandante y este demandado.
El problema se convierte en la determinacin de lo que sea justo y equitati-
vo para una clase de actividades, y no puede resolverse sensatamente sin
tener en consideracin el efecto futuro de reglas alternativas sobre la fre-
cuencia de los accidentes y el costo de las precauciones. Despus de todo, la
perspectiva ex ante no es ajena al proceso legal.
No deben confundirse la "teora econmica del derecho" y la "teora de
la eficiencia del derecho comn".* La primera trata de explicar el mayor n-
mero posible de fenmenos legales mediante el uso de la economa. La se-
* La "ley comn", en Inglaterra y los pases anglosajones, es el cuerpo de leyes desarrolla-
do, en Inglaterra principalmente durante el siglo xvra, para tomar decisiones judiciales funda-
mentadas en la costumbre y en el precedente, y constituye tambin la base para todo el siste-
ma legal de los Estados Unidos; con excepcin del estado de Louisiana, que por su tradicin
francesa sigue en sus leyes estatales el sistema de derecho romano, adems de que su divisin
civil se basa en "parishes" o parroquias y no en "counties" o condados como en los dems esta-
dos (son el equivalente a nuestros municipios). [T]
gunda (que est incluida en la primera) postula una meta econmica espe-
cfica para un subconjunto limitado de reglas e instituciones legales. La
distincin ser clara en el captulo xi, donde se sostiene que la ley federal del
trabajo administrada por la Junta Nacional de Relaciones Laborales, aunque
es explicable en trminos econmicos, no es un sistema para la maximizacin
de la eficiencia; su meta, que es econmica pero no eficiente, es el aumento de
los ingresos de los miembros de los sindicatos mediante la conformacin
de un crtel de la oferta de mano de obra en mercados particulares.
11.3. CRTICAS DEL ENFOQUE ECONMICO
El anlisis econmico del derecho ha suscitado considerable antagonismo,
y no slo entre los abogados acadmicos a quienes no les gusta la idea de
que la lgica del derecho pudiera ser la economa. Ya hemos examinado las
crticas de que la economa es reduccionista (una crtica que no se limita
por supuesto al anlisis econmico del derecho) y que los abogados y los
jueces no hablan su lenguaje. Otra crtica comn es que los fundamentos
normativos del enfoque econmico son tan repulsivos que resulta inconce-
bible que el sistema legal pueda aceptarlos. Podra parecer que esta crtica
confunde el anlisis positivo y el normativo, pero no es as. El derecho re-
fleja y aplica normas sociales fundamentales, y cmo podran ser esas nor-
mas inconsistentes con el sistema tico de la sociedad? Pero es el concepto
de eficiencia de Kaldor-Hicks realmente tan diferente de dicho sistema?
Adems de lo que se dijo en el primer captulo, veremos en el captulo vm
que slo bajo la condicin de que este concepto sea un componente de nues-
tro sistema tico, aunque no necesariamente el nico ni el ms importante,
es posible que sea el que domine al derecho tal como lo administran los
tribunales, dada la incapacidad de estos ltimos para promover eficazmen^
te otras metas. Con la misma salvedad, dos usos normativos de la economa
ya mencionados la aclaracin de conflictos de valores y el sealamiento
de la va ms eficiente a seguir para lograr fines sociales determinados
quedan fuera del debate filosfico.
Adems, el anlisis econmico del derecho no debe rechazarse slo por-
que no estemos convencidos sobre la versin ms efectiva de ese anlisis.
Podramos creer que la economa explica slo unas cuantas reglas e institu-
ciones legales, y que podra usarse para mejorar o explicar muchas de ellas,
pero que eso es lamentable porque la economa es una gua inmoral para la
poltica legal, o pensar incluso que el anlisis econmico del derecho tiene
escasa importancia para explicar o mejorar, pero que resulta intelectual-
mente fascinante: en cualquiera de estos casos no desearamos cerrar este
libro todava!
Otra crtica recurrente del enfoque econmico del derecho aunque
se describe mejor como una razn del disgusto con el que se considera el
tema en algunos lugares es que manifiesta un sesgo poltico conserva-
dor.
7
Veremos ms adelante que sus practicantes han descubierto que la
pena capital disuade, que la legislacin diseada para proteger a los con-
sumidores acaba perjudicndolos con frecuencia, el seguro del auto sin
falta es ineficiente, y la regulacin de los valores puede ser quizs una pr-
dida de tiempo. Hallazgos como stos proveen municiones para quienes
apoyan la pena capital y para quienes se oponen a las otras polticas men-
cionadas. Pero raras veces se afirma que la investigacin econmica que
provee apoyo para las posiciones liberales exhiba un sesgo poltico. Por
ejemplo, la teora de los bienes pblicos (vase ms adelante el xvi.4) po-
dra verse como uno de los fundamentos ideolgicos del Estado benefac-
tor, pero no se la considera de esa manera; una vez que un punto de vista
se vuelve dominante, cesa de percibirse como dotado de un carcter ideo-
lgico. La crtica omite tambin varios hallazgos del anlisis econmico
del derecho que se discutirn en captulos subsecuentes de este libro los
que se ocupan del derecho a la asesora y de la norma probatoria en los jui-
cios penales, la fianza, la responsabilidad de los productos, la aplicacin
de la Primera Enmienda a la radiodifusin, los costos sociales del mo-
nopolio, los daos en los casos de lesiones personales, la regulacin del
sexo y muchos otros, los cuales apoyan posiciones liberales. Es posible
que la mejor prueba de que el anlisis econmico del derecho es ideolgi-
camente neutral, o balanceado, sea el considerable nmero de sus practi-
cantes prominentes que son decididamente liberales, tales como Ian Ayres,
Guido Calabresi, John Donohue, Gillian Hadfield, Jon Hanson, Christine
Jolls y Daniel Rubinfeld.
Se critica al enfoque econmico del derecho porque se olvida de la "jus-
ticia". Debemos distinguir entre los diferentes significados de esta palabra.
A veces significa la justicia distributiva; el grado apropiado de la igualdad
econmica. Aunque los economistas no pueden decirle a la sociedad cul es
ese grado, tienen mucho qu decir acerca de los grados efectivos de la des-
igualdad existentes en diferentes sociedades y pocas, acerca de la diferen-
7
Aunque no lo suficiente para algunos gustos! Vase, por ejemplo, James A. Buchanan,
"Good Economics-Bad Law", 60 Va. L. Rev., 483 (1974); Richard A. Epstein, "A Theory of Strict
Liability", 2 J. Legal Stud., 151, 189-204 (1973).
cia existente entre la desigualdad econmica real y las desigualdades del
ingreso pecuniario que slo contrarrestan las diferencias de los costos o re-
flejan posiciones diferentes en el ciclo vital, y acerca de los costos del logro
de una igualdad mayor. En el captulo xvi discutiremos estas cuestiones.
Otro significado de la justicia, quiz el ms comn, es el de la eficien-
cia. Veremos ms adelante, entre otros ejemplos, que cuando la gente des-
cribe como injusta la condena de una persona sin un juicio, la confiscacin
de la propiedad sin una compensacin justa, o el hecho de que el automovi-
lista negligente no pague los daos a la vctima de su negligencia, esto no
significa ms que esa conducta desperdicia recursos (vase ms adelante el
VIII.). Aun el principio del enriquecimiento injusto puede derivarse del
concepto de la eficiencia ( rv.i4, ms adelante). Y con un poco de reflexin,
no resultar sorprendente que en un mundo de recursos escasos se consi-
dere inmoral el desperdicio.
Pero las nociones de justicia son algo ms que una preocupacin por la
eficiencia. No es obviamente ineficiente que se permitan los pactos suici-
das; que se permita la discriminacin privada por razones raciales, religio-
sas o sexuales; que se permita matar y comerse al pasajero ms dbil del
salvavidas en circunstancias de desesperacin genuina; que se obligue a los
individuos a declarar en contra de s mismos; que se azote a los prisioneros;
que se permita la venta de bebs para adopcin; que se permita el uso de
fuerza mortal en defensa de un inters puramente propietario; que se lega-
lice el chantaje, o que se haga elegir a los delincuentes condenados entre la
prisin y la participacin en peligrosos experimentos mdicos. Pero todas
estas cosas ofenden el sentido de justicia de los estadunidenses modernos,
y todas son ilegales en mayor o menor (de ordinario mayor) medida. En
este libro trataremos de explicar algunas de estas prohibiciones en trmi-
nos econmicos, pero la mayora de ellas no pueden ser explicadas de ese
modo; la justicia es algo ms que economa, lo que el lector deber tener
presente al evaluar los juicios normativos de este libro.
La primera edicin de este libro se public hace tres decenios. Aun si se
considerara que esa fecha marca el inicio del anlisis econmico del dere-
cho lo que sera demasiado tarde, pues ya exista entonces una bibliogra-
fa acadmica considerable, el campo ha sobrevivido ahora al realismo
legal, al proceso legal y todos los dems campos nuevos del academismo le-
gal del siglo xx, excepto los que son demasiado recientes para haber alcan-
zado su apogeo. Y no da seales de abatirse. Como algunos de los otros
campos, es posible que algn da se entreteja tan estrechamente con la ur-
dimbre del derecho que deje de ser visible como un campo distinto. Por
ahora, sin embargo, convendr estudiarlo como un cuerpo de ideas y tcni-
cas de anlisis fructfero, interesante e influyente.
Chicago Lectures in Law and Economics (Eric A. Posner [comp.], 2000).
Coase, Ronald H., "The Problem of Social Cost", 3 J. Law & Econ., 1 (1960).
Coleman, Jules L., Markets, Moris, and the Law (1988).
Demsetz, Harold, "The Primacy of Economics: An Explanation of the Comparative
Success of Economics in the Social Sciences", 35 Econ. Inquiry, 1 (1997).
Duxbury, Neil, Patterns of American Jurisprudence, cap. 5 (1995).
"Ethics, Economics, and the Law", 24 Nomos (1982).
Friedman, David D., Law's Orden What Economics Has to Do with Law and Why It
Matters (2001).
Foundations ofthe Economic Approach to Law (Avery Wiener Katz [comp.], 1998).
Kennedy, Duncan, "Cost-Benefit Analysis of Entitlement Problems: A Critique", 33,
Stan. L Rev., 387 (1981).
Landes, William L., y Richard A. Posner, The Economic Structure ofTort Law, cap. 1
(1987).
Leff, Arthur Alien, "Economic Analysis of Law: Some Realism About Nominalism",
60 Va. LRev. 451(1974).
Miceli, Thomas J., Economics ofthe Law: Torts, Contracts, Property, Litigation (1997).
"Symposium on Efficiency as a Legal Concern", 8 Hofstra L. Rev., 485, 811 (1980).
"Symposium: Economists on the Bench", 50 Law & Contemp. Probs., 1 (otoo de
1987).
"Symposium on Post-Chicago Law and Economics", 65 Chicago-Kent L. Rev., 3 (1989).
SEGUNDA PARTE
EL DERECHO COMN
III. LA PROPIEDAD
1
ESTE captulo inicia nuestro examen del derecho comn, un trmino ambi-
guo, como muchos otros trminos legales. Se emplea para hacer referencia
al cuerpo de principios aplicados por los tribunales legales reales de Inglate-
rra en el siglo xvm (excluyendo as al derecho de la equidad y al derecho del
almirantazgo, pero incluyendo algo del derecho estatutario); los campos
del derecho que han sido creados en gran medida por los jueces como un
subproducto de la decisin de los juicios, antes que por las legislaturas; o
cualquier campo del derecho forjado en gran medida por los precedentes
judiciales. Esta parte del libro se ocupa del derecho comn principalmente
en su segundo sentido, pero excluye dos reas importantes: las leyes proce-
sales y el conflicto de leyes, que se discuten en el captulo xxi. Tambin se |
discutirn ms adelante algunos campos que podran considerarse parte
del derecho comn en el tercero y ms amplio de los sentidos de la palabra,
incluyendo reas importantes del derecho constitucional.
El derecho comn en el segundo sentido, cuando se contempla desde el
punto de vista econmico, tiene tres partes:
1. el derecho de la propiedad, que se ocupa de la creacin y la defini-
cin de los derechos de propiedad, que son derechos para el uso exclusivo
de recursos valiosos;
2. el derecho de los contratos, que se ocupa de la facilitacin del movi-
miento voluntario de los derechos de propiedad hacia aquellos que los va-
lan ms, y
3. el derecho de los cuasidelitos, que se ocupa de la proteccin de los
derechos de propiedad, incluido el derecho a la integridad corporal.
Campos tales como el almirantazgo, la restitucin, la propiedad inte-
lectual y el derecho mercantil, e incluso el derecho penal y el derecho fami-
liar, pueden concebirse como subcategoras especializadas de uno o ms de
1
John E. Cribbet y otros, Property Cases and Materials (8
a
ed., 2002); Robert C. Ellickson,
Carol M. Rose y Bruce A. Ackerman, Perspectives on Property Law (3
a
ed., 2002); Sheldon E
Kurtz y Herbert Hovenkamp, Cases and Materials on American Property Law (3
a
ed., 1999).
67
68 EL DERECHO COMN
los campos fundamentales.
2
Aunque el derecho no es tan ntido como sugie-
re esta tipologa (y aun en principio, como veremos ms adelante en el m.6,
el derecho de la propiedad y el de los cuasidelitos se traslapan), sta es til
para organizar las ideas y destacar el tema principal en esta parte del libro:
la congruencia existente entre las doctrinas del derecho comn y el prin-
cipio de la eficiencia econmica.
m.i. LA TEORA ECONMICA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD:
ASPECTOS ESTTICOS Y DINMICOS
Para entender la economa de los derechos de propiedad es necesario com-
prender primero la distincin que hace el economista entre el anlisis est-
tico y el anlisis dinmico. El anlisis esttico suprime la dimensin tempo-
ral de la actividad econmica. Se supone que todos los ajustes al cambio
ocurren simultneamente. Este supuesto es poco realista, pero a menudo
resulta fructfero; el lector atento del captulo i no se ver perturbado por
una falta de realismo en los supuestos.
El anlisis dinmico, en el que se relaja el supuesto del ajuste instant-
neo al cambio, es de ordinario ms complejo que el anlisis esttico. Es por
ello sorprendente que la base econmica de los derechos de propiedad se per-
cibiera al principio en trminos dinmicos. Imaginemos una sociedad en la
que han sido abolidos los derechos de propiedad. Un agricultor siembra
trigo, lo fertiliza e instala espantapjaros; pero cuando el trigo est maduro,
su vecino lo cosecha y se lo lleva para su propio uso. El agricultor no tiene
ningn remedio legal contra la conducta de su vecino porque no es propie-
tario de la tierra que sembr ni del cultivo. A menos que sean viables algu-
nas medidas defensivas (y supongamos por el momento que no las hay),
despus de unos cuantos incidentes como ste se abandonar el cultivo de
las tierras y la sociedad emplear mtodos de subsistencia (como la caza)
que implican menos inversin preparatoria.
Como lo sugiere este ejemplo, la proteccin legal de los derechos de pro-
piedad crea incentivos para explotar los recursos eficientemente. Aunque es
posible que el valor del cultivo en nuestro ejemplo, medido por la disposi-
cin de los consumidores a pagar, haya excedido ampliamente su costo en
trminos de la mano de obra, los materiales y los usos alternativos sacrifi-
cados de la tierra, sin derechos de propiedad no hay ningn incentivo para
2
En este captulo se trata de la propiedad intelectual.
LA PROPIEDAD 69
incurrir en estos costos porque no hay ninguna recompensa razonablemen-
te asegurada. Los incentivos apropiados se crean parcelando derechos mu-
tuamente excluyentes para el uso de recursos particulares entre los miem-
bros de la sociedad. Si cada parcela de tierra es propiedad de alguien si
hay siempre alguien que puede excluir a todos los dems del acceso a cual-
quier rea dada, los individuos tratarn de maximizar el valor de la tierra
mediante el cultivo u otros mejoramientos. La tierra es slo un ejemplo. El
principio se aplica a todos los recursos valiosos.
Todo esto ha sido bien sabido durante siglos.
3
En cambio, el anlisis es-
ttico de los derechos de propiedad tiene poco ms de 70 aos de antige-
dad.
4
Imaginemos que varios agricultores son propietarios de un pastizal
en comn; es decir, ninguno tiene el derecho de excluir a los otros y, por
ende, ninguno puede cobrar a los dems por el uso de los pastos. Podemos
olvidarnos de los aspectos dinmicos del problema suponiendo que el pasto
es natural (no cultivado), de modo que no hay manera de mejorarlo me-
diante la inversin. Aun as, el pastoreo de vacas adicionales impondr un
costo a todos los agricultores. Las vacas tendrn que caminar ms a fin de
comer la misma cantidad de zacate, y esto reducir su peso. Pero en virtud
de que ninguno de los agricultores paga por usar el pasto, ninguno tomar
en cuenta este costo al decidir cuntas vacas adicionales pastarn, de modo
que pastarn ms vacas de lo que sera eficiente. (Puede ver alguna analo-
ga con el congestionamiento carretero?)
El problema desaparecera si una persona fuera propietaria del pasto y
cobrara a cada agricultor por su uso (para los fines de este anlisis olvi-
demos el costo de la recaudacin de tal cobro). El cobro a cada agricultor
3
Vase, por ejemplo, 2 William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, 4, 7
(1766). Adems, los sistemas de derechos de propiedad tienen orgenes prehistricos; Vernon
L. Smith, "The Primitive Hunter Culture, Pleistocene Extinction, and the Rise of Agricultura'',
83 J. PolEcon., 727(1975).
La proposicin de que la aplicacin de los derechos de propiedad conducir a una produc-
cin mayor es cuestionada por Frank I. Michelman en "Ethics, Economics, and the Law of
Property", 24 Nomos, 3, 25 (1982). Sugiere Michelman que el agricultor que sabe que le roba-
rn la mitad de su cosecha simplemente sembrar el doble. Esta sugerencia olvida:
1. el incentivo adicional para el robo que se crear al sembrar ms y la probabilidad resul-
tante de que se roben ms de la mitad del cultivo incrementado;
2. la poca probabilidad de que la agricultura fuese mucho ms rentable que otras activida-
des que no impliquen una inversin preparatoria de modo que la gente siga dedicndose a la
agricultura, y
3. la probabilidad de que el agricultor que permanece en la agricultura desve algunos de
los recursos del cultivo a su proteccin con vallas, guardias, etc.
4
Vase Frank H. Knight, "Some Fallacies in the Interpretation of Social Cost", 38 C?. J.
Econ., 582 (1924).
70 EL DERECHO COMN
incluira el costo que ste impone a los otros agricultores al pastar vacas
adicionales, porque ese costo reduce el valor del pasto para los dems agri-
cultores y, por lo tanto, el precio que estn dispuestos a pagar al propietario
por el derecho de pastar.
La creacin de derechos de propiedad individuales (en oposicin a los
colectivos) es una condicin necesaria pero no suficiente para el uso eficien-
te de los recursos. Adems, los derechos deben ser transferibles. Suponga-
mos que el agricultor de nuestro ejemplo es propietario de la tierra que
siembra, pero un mal agricultor; su tierra sera ms productiva en las ma-
nos de otro. La eficiencia requiere un mecanismo por el que pueda inducir-
se al agricultor a transferir la propiedad a alguien que pueda trabajarla ms
productivamente. Un derecho de propiedad transferible es tal mecanismo.
Supongamos que el agricultor A es propietario de un terreno que, segn es-
pera, le dar 100 dlares al ao por encima de su trabajo y otros costos, por
un tiempo indefinido. As como el precio de una accin comn es igual al
valor presente de las ganancias esperadas a las que tiene derecho el accio-
nista, as puede calcularse el valor presente de un terreno que se espera
rinda un ingreso neto anual de 100 dlares, y ese valor ser el precio mni-
mo que aceptar A por su derecho de propiedad.
5
Supongamos que el agri-
cultor B cree que puede usar la tierra de A ms productivamente que A. Por
lo tanto, el valor presente de la corriente de ganancias esperada por B exce-
der el valor presente calculado por A. Supongamos que el valor presente
calculado por A es de 1000 dlares, mientras que el calculado por B es 1500
dlares. Entonces, a cualquier precio entre 1000 y 1500 dlares, tanto A
como B mejorarn su situacin por una venta. As, pues, hay fuertes incen-
tivos para un intercambio de la tierra de A por el dinero de B.
Podra parecer que la discusin de este punto implica que se maximiza
el valor si todos los recursos valiosos (es decir, escasos y deseados) son pro-
piedad de alguien (el criterio de la universalidad), la propiedad connota el
poder irrestricto para excluir a todos los dems del uso del recurso (la ex-
clusividad), as como para usarla uno mismo, y los derechos de propiedad
son libremente transferibles, o alienables como dicen los abogados (la trans-
feribilidad). Pero esto no toma en cuenta los costos de un sistema de dere-
chos de propiedad, tanto los obvios como los sutiles. Estos costos constitu-
yen uno de los intereses principales de este captulo.
5
Ms adelante, en el vi.i3, se discute con mayor detalle el descuento al valor presente. La
certeza con la que A espera continuar recibiendo este rendimiento, la tasa de inters prevale-
ciente, su preferencia o aversin por el riesgo y otros factores intervienen en su valuacin de la
propiedad. Vase ms adelante el iv.s. Por ahora podemos olvidarnos de estos refinamientos.
LA PROPIEDAD 71
Un ejemplo ilustrar un costo sutil de la exclusividad. Supongamos que
nuestro agricultor estima que puede criar un cerdo con un valor de merca-
do de 100 dlares a un costo de slo 50 dlares por concepto de mano de
obra y materiales, para una ganancia neta de 50 dlares, y que ningn otro
uso de la tierra le dara un valor neto mayor: en el siguiente uso mejor, su
ingreso derivado de la tierra sera slo de 20 dlares. El agricultor desear
criar el cerdo. Pero supongamos ahora que su derecho de propiedad est
restringido en dos sentidos. No tiene derecho /a impedir que la mquina de
un ferrocarril adyacente emita accidentalmente chispas que podran incen-
diar la pocilga del cerdo, matando a ste prematuramente; y un tribunal
podra decidir que la crianza de un cerdo en esta tierra es un perjuicio, en
cuyo caso tendr que vender el cerdo en trminos desventajosos (por qu
desventajosos?) antes de tiempo. En vista de estas contingencias, el agricul-
tor debe revaluar el rendimiento de su tierra. Debe descontar los 100 dla-
res para reflejar la probabilidad de que el rendimiento sea mucho menor,
quiz cero. Supongamos que, despus de este descuento, el ingreso espera-
do de la crianza del cerdo (el valor de mercado multiplicado por la probabi-
lidad de que llegue al mercado) es de slo 60 dlares. El agricultor no criar
al cerdo. La ganancia esperada de la crianza del cerdo es ahora de slo 10
dlares (los costos del agricultor ascienden a 50 dlares). Dijimos que el
mejor uso siguiente dara una ganancia de 20 dlares. El agricultor dara
ese uso a la tierra, aunque sea menos valioso (20 dlares contra 50 dlares),
de modo que bajara el valor de la tierra.
Pero el anlisis est incompleto. La eliminacin del cerdo podra au-
mentar el valor de la tierra residencial circundante en mayor medida que la
disminucin del valor de la parcela del agricultor; o el costo de la prevencin
de la emisin de las chispas de la mquina podra superar la disminucin del
valor de la tierra del agricultor, cuando ste cambia la crianza de cerdos
por el cultivo de rbanos a prueba de incendios, por ejemplo. Pero el lector
sagaz podra objetar que si el aumento del valor para otros, por un uso dife-
rente de la tierra del agricultor, supera a la disminucin del valor para l,
debieran estar facultados para comprar su derecho. El ferrocarril puede
comprar un derecho de servidumbre para emitir chispas; los propietarios
circundantes pueden comprarle al agricultor un convenio para que no cre
cerdos; no hay necesidad de limitar el derecho de propiedad del agricultor.
Sin embargo, como veremos en el ra.8, los costos de la realizacin de una
transferencia de derechos los costos de transaccin son a menudo prohi-
bitivos; cuando esto ocurre, el hecho de otorgar a alguien el derecho exclu-
sivo a un recurso puede reducir la eficiencia, en lugar de aumentarla.
72 EL DERECHO COMN
ni.2. PROBLEMAS DE LA CREACIN Y LA APLICACIN
DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD
Los derechos de propiedad no slo son menos exclusivos, sino tambin me-
nos universales de lo que seran si su cumplimiento forzoso no fuese costoso.
Imaginemos una sociedad primitiva en la que el uso principal de la tierra
fuera el pastoreo. La poblacin de la sociedad es pequea en relacin con la
cantidad de tierra, y sus hatos son pequeos tambin. No existe ninguna
tecnologa para aumentar el valor de la tierra mediante fertilizantes, obras
de riego u otras tcnicas. 1 costo de la madera u otros materiales para la
construccin de cercas es muy elevado, y siendo la sociedad analfabeta ni
pensar en un sistema de registro pblico de la propiedad de la tierra. En
esas circunstancias, los costos del cumplimiento forzoso de los derechos de
propiedad podran superar a los beneficios. Los costos seran los costos del
cercamiento para mantener fuera a los animales de pastoreo de otras per-
sonas y seran sustanciales. Los beneficios podran bajar a cero. Dado que
no hay ningn problema de hacinamiento, los derechos de propiedad no
conferiran beneficios estticos, y dado que no hay manera de mejorar la
tierra, no habr tampoco beneficios dinmicos. No es sorprendente, enton-
ces, que los derechos de propiedad sean menos extensos en las sociedades
primitivas que en las avanzadas, y que el patrn en el que surgen y crecen
los derechos de propiedad se relacione con los aumentos de la razn de los
beneficios de los derechos de propiedad a sus costos.
6
La distincin del derecho comn entre los animales domsticos y los
salvajes ilustra la observacin general. Los animales domsticos son pro-
piedad como cualquier otra propiedad personal; los animales salvajes no
6
Hay una extensa literatura econmica sobre el desarrollo histrico de los sistemas de de-
rechos de propiedad: por ejemplo, en el mundo prehistrico, primitivo y antiguo; vase el ar-
tculo de Smith en el ra.i anterior, nota 1; D. Bruce Johnsen, "The Formation and Protection
of Property Rights Among the Southern Kwakiutl Indians", 15 J. Legal Stud., 41 (1986); David
E. Ault y Gilbert L. Rutman, "Land Scarcity, Economic Efficiency, and African Common LaV,
12 Research in Law & Econ., 33 (1989); Martin J. Bailey, "Approximate Optimality of Aborigi-
nal Property Rights", 35 /. Law & Econ., 183 (1992). En la Edad Media; vase, por ejemplo,
Cari J. Dahlman, The Open Fietd System and Beyond: A Property Rights Analysis ofan Economic
Institution (1980). En el oeste norteamericano del siglo xrx; vanse, por ejemplo, Mark T. Ka-
nazawa, "Efficiency in Western Water Law: The Development of the California Doctrine, 1850-
1911", 27 J. Leg. Stud., 159 (1998); Terry I. Anderson y Peter J. Hill, "The Race for Property
Rights", 33 /. Law & Econ., 177 (1990); John R. Umbeck, A Theory of Property Rights with Appli-
cation to the California Gold Rush (1981). Vase una sntesis reciente en Robert C. Ellickson,
"Property in Land", 102 Yole L J., 1315 (1993).
LA PROPIEDAD 73
son propiedad hasta que no sean muertos o colocados bajo una restriccin
efectiva (como en un zoolgico). Por lo tanto, si su vaca se pasea fuera de
su tierra, sigue siendo su vaca; pero si una tuza cuya madriguera se encuen-
tra en su tierra vaga fuera de ella, no es de su propiedad, y quienquiera que
la desee puede capturarla o matarla, a menos que est domesticada a me-
nos que tenga un animus revertendi (el hbito de volver a su tierra). (Pue-
de imaginar un argumento econmico para justificar la doctrina del ani-
mus revertendi!) Sera difcil hacer valer un derecho de propiedad sobre un
animal salvaje y bastante intil; la mayora de los animales salvajes, como
en nuestro ejemplo de la tuza, no son valiosos, de modo que nada se gana
con crear incentivos para invertir en ellos.
Supongamos que los animales salvajes son valiosos. Si no hay derechos
de propiedad sobre animales valiosos por sus pieles, como la marta y el cas-
tor, los cazadores los atraparn hasta extinguirlos, aunque el valor presente
del recurso disminuir al actuar as. El cazador que perdona a un castor
madre para que pueda reproducirse sabe que los castores nacidos de ella
sern atrapados casi seguramente por otro cazador (mientras haya muchos
cazadores), y l no sacrificar un beneficio presente para conferir un bene-
ficio futuro a alguien ms. Los derechos de propiedad seran deseables en
estas circunstancias, pero resulta difcil imaginar un plan viable para otor-
gar al cazador que decidiera perdonar al castor madre un derecho de pro-
piedad sobre sus cras no nacidas. Los costos de la aplicacin de tal dere-
cho de propiedad superaran todava a los beneficios, aunque los beneficios
seran ahora sustanciales.
Hay dos soluciones posibles. La ms comn consiste en usar las faculta-
des reguladoras del Estado para reducir la caza al nivel aproximado que al-
canzara si los animales fueran cazados a una tasa ptima; ste es un ejem-
plo de la manera en que la regulacin puede ser un sustituto de los derechos
de propiedad para la correccin de una divergencia entre los costos o los
beneficios privados y sociales. La otra solucin consiste en que una persona
compre todo el habitat de los animales; cuando regule la caza en su propie-
dad en forma ptima obtendr todas las ganancias de tal accin.
7
Otro ejemplo de la correlacin existente entre los derechos de propie-
dad y la escasez es la diferencia en los sistemas de los derechos de aguas de
los estados orientales y occidentales de la Unin Americana. En los estados
7
Por lo que toca al comercio de pieles, vase Harold Demsetz, "Toward a Theory of Property
Rights", 57 Am. Econ. Rev. Papers & Proceedings, 347, 351-353 (mayo de 1967), uno de los ar-
tculos seeros del "nuevo" derecho y economa. Vase tambin Dean Lueck, "The Economic
Nature of Wildlife Law", 18/. Legal Stud., 291 (1989).
74 EL DERECHO COMN
orientales, donde el agua es abundante, los derechos de aguas se comercia-
lizan considerablemente, siendo la regla bsica que los propietarios ribereos
(es decir, los propietarios de la playa de un cuerpo de agua) tienen derecho
a hacer un uso razonable del agua: un uso que no interfiera indebidamente
con los de los otros propietarios ribereos. En los estados occidentales,
donde el agua es escasa, pueden obtenerse derechos exclusivos mediante la
apropiacin (el uso).
Consideremos ahora el ejemplo de cosas, a menudo muy valiosas como
el tesoro en un barco hundido, que fueron propiedad algn da pero han
sido abandonadas. Aqu la regla general es que quien las encuentre ser su
propietario. En cierto sentido, sta es la misma regla que para los animales
salvajes y para el agua en los estados occidentales. La propiedad de la cosa
se obtiene reducindola a una posesin efectiva. Hasta que ello no ocurra,
la cosa no tiene propietario (los castores no nacidos, el barco abandonado),
y es esta brecha de la propiedad el intervalo en el que nadie tiene un dere-
cho de propiedad lo que constituye la fuente del problema econmico.
Pero el problema es ligeramente diferente en el caso del animal y en el
del tesoro. En el primer caso, el problema es la explotacin demasiado rpida;
en el segundo caso, la explotacin demasiado costosa. Supongamos que el
tesoro del barco hundido vale un milln de dlares y que costar 250000
dlares la contratacin de un equipo de buzos para que lo rescate. En vir-
tud de que la ganancia esperada de la empresa es tan elevada, otro individuo
podra decidir la contratacin de su propio equipo y tratar de llegar antes
que el otro equipo. Un tercero y aun un cuarto podran intentarlo tambin,
porque si cada uno de ellos tiene la misma probabilidad (25%) de llegar pri-
mero al tesoro, el valor esperado de la empresa para cada uno (un milln de
dlares x .25) cubrir todava el costo esperado de cada uno. Pero si los
cuatro lo intentan, el costo de la obtencin del tesoro, un milln de dlares,
ser cuatro veces mayor de lo que sera si slo uno lo hubiese intentado.
8
La prdida social neta derivada de esta competencia ser menor de 750000
dlares, porque la competencia har que el tesoro sea encontrado ms
pronto (lo que aumenta su valor presente) que si slo un rescatador lo estu-
viese intentando. Pero el ahorro de tiempo podra ser demasiado pequeo
para contrarrestar los gastos adicionales que aceleraron la bsqueda.
8
La tendencia de una ganancia esperada a transmitirse en los costos mediante los esfuerzos
competitivos recibe el nombre de bsqueda de renta; se la encontrar muchas veces en este li-
bro, y es el tema de una bibliografa abundante. Vanse los ensayos reunidos en Toward a Theory
ofthe Rent-Seeking Society (James M. Buchanan, Robert D. Tollison y Gordon lullock [comps.],
1980). La revista Public Choice publica muchos artculos sobre la bsqueda de renta.
LA PROPIEDAD 75
No ocurrira tal desperdicio si el tesoro no hubiese sido abandonado; el
propietario habra contratado simplemente a uno de los cuatro rescatadores
por 250000 dlares. Pero cuando hablamos de una propiedad "abandonada"
en el sentido legal queremos decir que el costo de su rescate por el propieta-
rio original es prohibitivo, ya sea porque resulta imposible su encuentro a
un costo razonable o porque el propietario considera (quiz incorrectamen-
te) que la propiedad vale menos que el costo de encontrarla o usarla.
El problema de la optimizacin de la inversin para la obtencin de los
derechos de propiedad se ilustra por una comparacin de tres reglas para
la posesin legal de una ballena en el siglo XK.
9
Bajo una regla, si el primer
ballenero en acertar a la ballena con su arpn no logra detenerla, no tendr
derecho a la ballena si sta es finalmente matada por otro ballenero. Bajo
una segunda regla, el ballenero en cuestin tena derecho a la mitad de la
ballena, y bajo la tercera regla tena derecho a toda la ballena siempre que
la punta del arpn permaneciera en el animal aunque la cuerda hubiese
sido cortada. Si el derecho a la ballena le perteneciera al primer ballenero
que clavara su arpn en la ballena, aunque el arpn se desprendiera rpida-
mente (o la cuerda se hubiera cortado) sin frenar al animal, todo el ocano
podra llenarse de aficionados buenos para manejar los arpones pero no
para matar efectivamente a las ballenas. ste sera un ejemplo de una ca-
rrera socialmente dispendiosa para ser el primer "descubridor" de una pro-
piedad valiosa. Si, en cambio, la ley otorgara el derecho de propiedad sobre
la ballena al ballenero que la matara, esto podra desalentar la actividad
cooperativa, que es ms importante para la eficiencia en el caso de las ba-
llenas que en la mayora de las actividades de caza, en las que prevalece la
regla de que la propiedad puede obtenerse slo por la posesin. La solucin
de "la mitad de la ballena" puede entenderse como un mtodo para alentar
la cooperacin, y sugiere que un rgimen de propiedad ptimo combinar
a menudo los derechos posesorios con los no posesorios, una cuestin de la
que volveremos a ocuparnos en el 111.12.
Otra regla del derecho comn que disminuye la bsqueda de renta dis-
pendiosa en la indagacin de propiedades abandonadas es la regla de que
el tesoro abandonado (dinero y lingotes), si se encuentra, corresponde al
gobierno antes que convertirse en propiedad de quien lo encuentre. Esta
regla reduce la inversin en la bsqueda a cualquier nivel que el gobierno
considere conveniente; el gobierno determina ese nivel fijando el monto de
la recompensa que se entregar a quien encuentre el tesoro. En el caso del
9
Vase Robert C. Ellickson, Order without Law: How Neighbors Settle Disputes, 196-206
(1991).
76 EL DERECHO COMN
dinero (por oposicin al tesoro que tiene un valor histrico, esttico o de
coleccin), el nivel ptimo es muy bajo, quiz nulo. El hallazgo de dinero
no aumenta la riqueza de la sociedad; solamente permite que quien lo en-
cuentre tenga ms de los bienes de la sociedad que otros. Por lo tanto, la
recompensa ptima puede ser muy baja, quiz nula. La tendencia del dere-
cho comn es a la expansin del principio de la propiedad estatal del tesoro
a otras reas del hallazgo de propiedades, con lo cual se otorga al descu-
bridor una recompensa antes que la propiedad misma, lo que tiene sentido
econmico.
Nada parecera estar ms alejado de los tesoros hundidos que los inven-
tos patentados y, sin embargo, el problema econmico creado por las pa-
tentes se asemeja notablemente al de las propiedades abandonadas. Las
ideas se crean en cierto sentido, pero en otro sentido se encuentran. Supon-
gamos que quienquiera que invente determinado artefacto, si se le permite
excluir a otros de su uso mediante el otorgamiento de una patente, podr
vender la patente a un fabricante por un milln de dlares. Supongamos
adems que el costo del invento es de 250000 dlares. Otros tratarn de ser
los primeros en inventar el artefacto. Esta competencia har que el invento
aparezca ms pronto. Pero supongamos que se inventa slo un da antes; el
valor de tener el invento un da antes ser menor que el costo de duplicar la
inversin en el invento.
Como demuestra la discusin de esta seccin, la negacin de un dere-
cho de propiedad puede ser un instrumento para economizar, as como lo
es la creacin de tal derecho. Otro ejemplo es la doctrina del fideicomiso p-
blico,
10
segn la cual las vas acuticas navegables, las tierras bajas y ciertas
playas quedan reservadas para el acceso pblico: nadie puede establecer un
derecho de propiedad en ellas. Si un recurso es valioso pero no escaso (una
paradoja?), la creacin de derechos de propiedad no desempea ninguna
funcin de economizacin: slo incita a la bsqueda de renta y se traduce
en la disipacin del recurso.
Sin embargo, otra razn de la aparicin de la doctrina del fideicomiso
pblico podra ser el deseo de limitar la bsqueda de renta prohibiendo al
gobierno la cesin de propiedades pblicas valiosas. En el captulo iv volve-
remos a ocuparnos de este asunto.
El problema es raras veces el del otorgamiento del derecho de propie-
dad o su negacin; ms bien, como en los ejemplos de los animales salvajes
10
Vase Dean Lueck, "The Rule of First Possession and the Design of the Law", 38 J. Law &
Econ., 393, 423-424 (1995); Lloyd R. Cohn, "The Public Trust Doctrine: An Economic Pers-
pective", 29 Cal. W. L Rev., 239 (1993).
LA PROPIEDAD 77
y las patentes, se trata de limitar o no los derechos de propiedad, cuando
la limitacin trata de inducir el nivel correcto (no un nivel insuficiente ni
excesivo) de la inversin en la explotacin de un recurso valioso. Por ejem-
plo, la proteccin legal de una marca comercial depende de que el propie-
tario de la marca comercial est vendiendo efectivamente el producto o el
servicio designado por dicha marca. No se pueden simplemente soar nom-
bres para productos que usted o alguien ms podra desear vender algn
da, y registrar los nombres en la Oficina de Marcas Comerciales a fin de
obtener un derecho a excluir a otros del uso de estos nombres. Si se permi-
tiera tal "banqueo" de marcas comerciales podran dedicarse recursos ex-
cesivos a la actividad de pensar en marcas comerciales y tambin podra
saturarse su registro con millones de marcas, lo que volvera ms costosa
para los vendedores la revisin del registro a fin de evitar la infraccin de
una marca registrada.
m.3. PROPIEDAD INTELECTUAL: PATENTES, COPYRIGHTS,
MARCAS COMERCIALES, SECRETOS COMERCIALES Y PRIVACIDAD
Como se ejemplific en la seccin anterior, el economista no experimenta
ninguna sensacin de discontinuidad al pasar de la propiedad fsica a la in-
telectual. En particular, la justificacin dinmica de los derechos de pro-
piedad se aplica sin dificultad a las ideas tiles que llamamos inventos. Su-
pongamos que cuesta 100 millones de dlares inventar un nuevo tipo de
batidora de alimentos, que el costo marginal de la produccin y la venta
de la batidora, una vez inventada, es de 50 dlares (por qu no son los 10
millones de dlares un costo marginal?), y que la demanda se estima en un
milln de batidoras (por ahora podemos omitir el hecho de que la demanda
variar con el precio de la batidora). A menos que el fabricante pueda co-
brar 60 dlares por cada batidora, no recuperar sus costos de invencin.
Pero si otros fabricantes afrontan el mismo costo marginal, la competencia
(en ausencia de patentes) bajar el precio hasta 50 dlares, el esfuerzo de
recuperacin disminuir y, previendo esto, el fabricante no har nunca el
invento en primer lugar, no invertir si no es capaz de cosechar. Adems, en
un mundo sin patentes, la actividad de invencin que ocurriera se sesgara
fuertemente hacia los inventos que pudieran mantenerse en secreto, del
mismo modo que una ausencia completa de derechos de propiedad sesga-
ra la produccin hacia las cosas que implican una inversin preparatoria
mnima (como vimos en el ra.i).
78 EL DERECHO COMN
Por eso tenemos patentes. La ley utiliza varios instrumentos para tratar
de minimizar los costos de la duplicacin de la actividad inventiva, duplica-
cin que es propiciada por un sistema de patentes. Veamos cinco de tales
instrumentos:
1. Una patente expira despus de 20 aos, en lugar de ser perpetua. Esto
disminuye el valor de la patente para el propietario y, por lo tanto, el monto
de los recursos que se dedicarn a la obtencin de patentes. Adems, las pa-
tentes se obtienen a menudo antes de que se complete el desarrollo comercial,
en cuyo caso el periodo de la patente comercialmente valiosa ser menor
de 20 aos. El dueo de la patente debe revelar pblicamente el invento.
Aunque los competidores no pueden copiar el invento, s pueden aprender
por la revelacin cmo eludir la patente por medio de otros inventos.
2. Los inventos no son patentables si son "obvios". El significado fun-
cional de la obviedad puede descubrirse a bajo costo.
11
Entre menor sea el
costo del descubrimiento, menos necesaria ser la proteccin de las paten-
tes para inducir al descubrimiento, y mayor ser el peligro de un exceso de
inversin si se permite la proteccin de las patentes. Si el descubrimiento
de una idea que vale un milln de dlares cuesta mil en lugar de 250000
dlares, ser mayor el monto de la duplicacin dispendiosa para obtener
una patente, quiz hasta 249000 dlares mayor.
3. Las patentes se otorgan pronto antes de que un invento haya sido
llevado hasta el punto de la viabilidad comercial a fin de evitar la duplica-
cin de un trabajo de desarrollo costoso.
12
Si se otorgan demasiado tem-
prano antes de que el inventor sepa efectivamente cmo fabricar el pro-
ducto o el proceso que incorpora al invento, sera posible que una patente
retardara la innovacin al desalentar a otras empresas del desarrollo de la
tecnologa necesaria para lograr que el nuevo invento sea comercialmente
practicable.
13
4. El solicitante de una patente debe demostrar no slo que su invento
no es obvio (y que es novedoso; por qu este requerimiento?), sino tam-
bin que es "til". Podra pensarse que este requerimiento es superfluo. Si
11
Edmund W. Kitch, Graham vs. John Deere Co., "New Standards for Patente", 1966 S. Ct.
Rev., 293; Roberts vs. Sears Roebuck & Co., 723 F. 2d 1324, 1344 (7* Cir, 1983) (en pleno)
(opinin concurrente y disidente).
12
Edmund W. Kitch, "The Nature and Function of the Patent System", 20 J. Law & Econ.,
265 (1977). Advirtase la analoga con el principio del "buscador comprometido" mencionado
en la seccin anterior.
13
3. Vase Robert P. Merges y Richard Nelson, "Market Structure and Technical Advance:
The Role of Patent Scope Decisions, in Antitrust, Innovation, and Competitiveness", 185 (Tho-
mas M. Jorde y David J. Teece [comps.], 1992).
LA PROPIEDAD 79
el invento no es til, no generar rentas monoplicas significativas. Pero la
eliminacin de los inventos intiles reduce el costo de la bsqueda de pa-
tentes para inventores subsecuentes. Sin embargo, es una falacia el deseo
de establecer un estndar elevado de utilidad a fin de limitar las rentas mo-
noplicas de las patentes;
14
entre ms til sea el producto, mayores, no me-
nores, sern las rentas.
5. Algunas ideas fundamentales (por ejemplo, las leyes de la fsica) no
son patentables, a pesar de su gran valor. Hasta el advenimiento de los cos-
tosos aceleradores de partculas atmicas, la investigacin bsica no impli-
caba gastos sustanciales, de modo que la proteccin de las patentes podra
generar una investigacin bsica excesiva. Al confinar la patentabilidad a
los inventos "tiles" en un sentido estrecho, el derecho de las patentes iden-
tifica (aunque slo sea muy aproximadamente) los inventos que tienden a
requerir un desarrollo costoso antes de que puedan llevarse al mercado. Sin
embargo, la no patentabilidad de los descubrimientos bsicos, como la du-
racin limitada de las patentes, refleja algo ms que una preocupacin por
los costos de la adquisicin de patentes; hay tambin severos problemas de
identificacin, como en el caso de los animales salvajes. Una idea no tiene
un lugar fsico estable, como una parcela de tierra. Con el paso del tiempo
se vuelve cada vez ms difcil la identificacin de los productos en los que
est incorporada una idea particular; y tambin resulta difcil la identifica-
cin de los productos en los que est incorporada una idea bsica que tiene
muchas y variadas aplicaciones. ste es otro ejemplo de la manera en que
los costos de los derechos de propiedad limitan su extensin.
Los costos del sistema de patentes incluyen (adems de inducir una in-
versin potencialmente excesiva en la invencin) la introduccin de una
cua entre el precio y el costo marginal, con los resultados explorados en la
tercera parte de este libro. Una vez que se realiza un invento, sus costos
quedan sembrados (costos ya incurridos); en trminos econmicos, son
iguales a cero. Por lo tanto, un precio que incluya una regala para el inven-
tor exceder al costo de oportunidad del producto en el que est incorpora-
do el invento. Sin embargo, esta cua es analticamente lo mismo que el
costo de una cerca para demarcar un derecho de propiedad en la tierra: es
un costo indispensable del uso del sistema de derechos de propiedad para
la asignacin de los recursos.
La propiedad intelectual provee muchos otros ejemplos interesantes de
la economa del derecho de propiedad. Aqu slo podremos discutir algu-
)
14
La falacia cometida en Brenner vs. Manson, 383 U. S. 519 (1966).
80 EL DERECHO COMN
nos de ellos. Empecemos con el secreto comercial,
15
porque es una alterna-
tiva comn de las patentes. Un fabricante que confa en que podr mante-
ner en secreto su proceso de fabricacin durante ms tiempo del que podra
protegerlo con una patente podra optar por recurrir al secreto y olvidarse
de la bsqueda de una patente. As se librar de los costos y las incertidum-
bres de la ruta de las patentes; y no tendr que revelar el proceso, como
ocurrira con una solicitud de patente, lo que permite a sus competidores
duplicarlo una vez que expire la patente.
Para un secreto comercial no hay ninguna limitacin de tiempo y
esto a pesar de que la persona que tiene el secreto no necesita probar que
satisface los criterios del derecho de patentes: novedad, no obviedad y todo
lo dems. El resultado parecera una omisin del derecho de patentes, as
como una invitacin a dedicar recursos excesivos al mantenimiento del se-
creto, hasta que advertimos que un secreto comercial es un derecho grave-
mente limitado. En su mayor parte, todo lo que impide la ley del secreto
comercial es la apropiacin ilegal (por ejemplo, por el cuasidelito o el in-
cumplimiento de contrato) del secreto; los competidores estn en libertad
de duplicarlo mediante el descubrimiento independiente, o incluso por la
ingeniera en reversa del producto del poseedor del secreto, as como apro-
vecharse de cualquier revelacin accidental del secreto por parte de este l-
timo. En efecto, la competencia sustituye a los requerimientos de pruebas y
la limitacin de la duracin establecidos por el derecho de patentes como
un freno a la inversin excesiva en el mantenimiento o el desenmascara-
miento de los secretos comerciales. Si el secreto puede descubrirse fcil-
mente mediante esfuerzos inventivos independientes, el tenedor del secreto
tendr poco que ganar del gasto de recursos en el mantenimiento de un se-
creto, mientras que si es tan original e ingenioso que difcilmente podra ser
descubierto por el esfuerzo independiente dentro del periodo de proteccin
de la patente, la proteccin ms prolongada que conferir el secreto comer-
cial proveer una recompensa debidamente incrementada por la creatividad
extraordinaria. En cuanto al riesgo de que el secreto conduzca a la duplica-
cin de los esfuerzos inventivos, si el secreto puede descubrirse fcilmente
mediante esfuerzos independientes mnimos, el tenedor del mismo tendr
escaso incentivo para mantenerlo secreto, como hemos sealado; pero en
todo caso ser ligero el desperdicio de recursos en la duplicacin. Si el se-
creto puede descubrirse slo mediante una inversin considerable, pero el
gasto sera redituable en vista de los beneficios esperados, el tenedor del se*
15
Vase David D. Friedman, William M. Landes y Richard A. Posner, "Some Economics of
Trade Secret Law", 5 /. Econ. Perspectives, 61 (invierno de 1991).
LA PROPIEDAD 81
creto tendr que preocuparse de que si no patenta su proceso o producto
secreto lo har un competidor. Porque despus de la expiracin del periodo
de un ao de gracia para la solicitud de la patente de un invento que su crea-
dor ya ha empezado a usar, el inventor no lo podr patentar por s mismo
(si ha mantenido el invento en secreto) ni impedir que un descubridor inde-
pendiente lo patente. Por lo tanto, podemos esperar que el tenedor de un
secreto gaste recursos considerables en el mantenimiento de su secreto slo
en los casos en los que es improbable que un competidor, aun a gran costo,
descubra el secreto por s solo; y si la inutilidad del esfuerzo es obvia, el com-
petidor no incurrir en los gastos y no habr desperdicio de recursos.
El secreto figura en el derecho de la privacidad, que se trata convencio-
nalmente como una rama del derecho de los cuasidelitos, pero que funcional-
mente es, en parte, una rama del derecho de la propiedad.
16
Un problema
caracterstico del derecho de la privacidad consiste en saber si una perso-
na debiera tener derecho a ocultar hechos vergonzosos acerca de s misma,
por ejemplo, que es un ex presidiario. Ya no hay un apoyo judicial conside-
rable para tal derecho. El economista percibe un paralelo con los esfuerzos
de los vendedores para ocultar los defectos de sus productos. Un individuo
"se vende" a s mismo tratando de persuadir a sus socios en transacciones
potenciales un patrn, una novia, incluso un conocido casual de que es
honesto, leal, confiable y, en suma, virtuoso. Debiera alentrsele para que
engae a estas personas otorgndole un derecho de demandar a quienquie-
ra que revele su falta de virtud? Sera diferente si lo que se revelara no fuese
un hecho vergonzoso sino una receta para algn platillo sensacional. ste
sera un caso de proteccin como un secreto comercial para alentar la inver-
sin en la creacin de una pieza valiosa de propiedad intelectual. En una
posicin intermedia entre estos casos se encuentra la revelacin de un he-
cho que es embarazoso, pero no vergonzoso, como una propensin sexual
no relacionada con cualquier transaccin potencial con las personas a quie-
nes se revele el hecho. Cmo debiera la ley tratar ese caso? Volveremos a
ocuparnos de este asunto cuando examinemos el chantaje en el captulo vi.
El derecho de registro de marca copyright
17
(derechos reservados) se ase-
meja al derecho de las patentes por cuanto otorga derechos limitados en el
16
Acerca de la economa del derecho a la privacidad, vase Richard A. Posner, The Econo-
mics ofJustice, caps. 9-10 (1981); Posner, Overcoming Law, cap. 25 (1995); Richard S. Murphy,
"Property Rights in Personal Information: An Economic Defense of Privacy", 84 Geo., L. J., 23,
81 (1996).
17
Vase William M. Landes y Richard A. Posner, "An Economic Analysis of Copyright Law",
18 J. Leg. Stud., (1989); Wendy J. Gordon, "Fair Use as a Market Failure: A Structural and Eco-
nomic Analysis of the Betamax Case and Its Procedure", 82 Colum. L Rev., 1600 (1982).
82 EL DERECHO COMN
tiempo, pero se parece al derecho del secreto comercial por cuanto permite
el descubrimiento independiente. La razn de esta ltima caracterstica po-
dra ser que las patentes protegen slo los inventos, los que pueden estar y
estn ordenados segn un ndice en la Oficina de Patentes, mientras que los
copyrights protegen una infinidad de oraciones, frases musicales, detalles
de bosquejos arquitectnicos y otras minucias de la expresin, lo que impo-
sibilita la bsqueda del cuerpo entero de materiales registrados pertinentes
a fin de asegurarse de que no se est cometiendo una infraccin; por lo tan-
to, es inevitable cierta cantidad de copia inadvertida.
La limitacin temporal de los copyrights es ahora tan generosa (la vida
del autor ms 70 aos) que podemos preguntarnos por qu no llega la ley al
extremo de otorgar copyrights perpetuos. El peligro de atraer recursos ex-
cesivos hacia la produccin de obras registradas no puede ser la explica-
cin; a resultas del descuento al valor presente (vase ms adelante vi.n),
es improbable que el conocimiento de que puede tener derecho a una rega-
la sobre su libro un siglo despus de su publicacin afecte su comporta-
miento el da de hoy. Pero si los derechos de propiedad sobre la tierra son
perpetuos; por qu no sobre los libros? Una razn es que resulta ms inefi-
ciente tener tierras sin propiedad (digamos, como resultado de la expira-
cin de un derecho de propiedad limitado temporalmente) que tener una
propiedad intelectual sin propietario. Idealmente, todas las tierras debieran
ser propiedad de alguien, a fin de impedir el surgimiento de las externalida-
des del congestionamiento que hemos discutido en conexin con los pastos
naturales. En cambio, el uso de alguna pieza de informacin por parte de A
no volver generalmente ms costoso el uso de la misma informacin por
parte de B. La informacin, definida ampliamente para incluir los bienes
simblicos y expresivos, es un ejemplo de lo que llaman los economistas un
"bien pblico". Un bien pblico es un bien que puede consumirse sin re-
ducir el consumo del mismo por parte de cualquier otra persona. La pro-
piedad fsica tender a ser un bien privado en mayor medida que la intelec-
tual. Que una persona lea un libro no impide que otra lea el mismo libro
en un ejemplar diferente; pero el hecho de que una persona se coma un
emparedado impide que todos los dems se coman ese emparedado.
Por otro lado, si bien es natural suponer que el alcance de los derechos
de propiedad intelectual (incluida su duracin) representa un balance entre
los intereses de los creadores y los de los usuarios de la propiedad intelec-
tual, los propios creadores podran beneficiarse de la limitacin de esos de-
rechos. La mayora de los poemas, las novelas, las obras de teatro, las com-
posiciones musicales, las pelculas y otras obras creativas (incluidos los
LA PROPIEDAD 83
inventos) se basan en gran medida en obras creativas anteriores: se toman
prestados algunos detalles de la trama, personajes convencionales, metfo-
ras, progresiones de acordes, ngulos de cmara, etc., de las obras ante-
riores. Entre mayor sea el alcance de la proteccin del copyright para las
obras anteriores, mayor ser el costo de la creacin de obras subsecuentes.
Por lo tanto, mientras que un aumento del alcance de la proteccin del co-
pyright aumentar los ingresos esperados por un autor de la venta o el licn-
ciamiento de sus propios copyrights, tambin aumentar su costo de crea-
cin de las obras que registra. El dilema favorece a una limitacin temporal
porque, mientras que el aumento del valor presente derivado de un incre-
mento de los ingresos en el futuro tender a ser insignificante, el aumento
en el costo de un autor podra ser grande si, debido al copyright perpetuo,
ninguna de las obras anteriores era del dominio pblico y, por ende, no es-
taba disponible para ser usada en la creacin de obras nuevas sin necesidad
de incurrir en costos de copyright.
Estos costos seran de tres tipos, de los cuales los dos primeros son cos-
tos de transaccin. Los costos de rastreo son los que resultan de la identifi-
cacin del tenedor del copyright, quien podra ser el heredero remoto del
autor original. Los costos de negociacin son los que implica la negociacin
de una licencia con el tenedor del copyright. Costos de asignacin: en la me-
dida en que la obra registrada sea un bien pblico puro, cualquier precio
positivo de su uso podra inducir a la sustitucin por algo cuya produccin
cueste ms a la sociedad o sea de calidad inferior. Esto supone, aunque rea-
listamente como veremos en captulos posteriores, que el tenedor del copy-
right no puede discriminar perfectamente en el precio; es decir, no puede co-
brar precios diferentes a compradores diferentes de tal modo que ningn
comprador se vaya sin comprar si est dispuesto a pagar un precio por en-
cima del costo de oportunidad (que sera igual a cero en el caso de un bien
pblico que puede copiarse a un costo de cero).
Los dos primeros tipos de costos no son inherentemente grandes en el
contexto del copyright. La identificacin del tenedor del copyright sera f-
cil, y por lo tanto los costos del rastreo seran bajos, si la ley requiriera, por
ejemplo, que los dueos de copyrights los registraran cada 25 aos en algn
registro central bajo el nombre del tenedor del copyright que apareciera en
el libro o en otra obra registrada con copyright. Entonces, una bsqueda
bajo el nombre de ese tenedor revelara quin es el tenedor actual del co-
pyright de quien tendra que buscarse una licencia. En cuanto a los costos
de negociacin, en la mayora de los casos la obra nueva que infrinja una
obra muy antigua (en un rgimen de copyright perpetuo) infringir una so-
84 EL DERECHO COMN
la obra (por ejemplo, Ulises y la Odisea, West Side Story y Romeo y Julieta,
Ragtime y Michael Kohlhaas), de modo que slo ser necesaria una negocia-
cin entre dos partes.
Una observacin relacionada es que la limitacin de los derechos del pro-
pietario de un copyright puede aumentar el valor del copyright. La doctrina
del uso justo del derecho del copyright permite que el reseador de un libro
cite pasajes del libro sin obtener el permiso del tenedor del copyright. Esto
disminuye el costo de las reseas de libros y, por lo tanto, aumenta el nmero
de las reseas, y los autores se benefician como grupo, ya que las reseas de
libros son una publicidad gratuita. Aun las reseas desfavorables estimulan
las ventas, por lo menos cuando la alternativa sera la ausencia de toda rese-
a. Pero la mayora de las reseas son favorables, porque a la mayora de la
gente le interesa ms que le digan lo que debe leer que lo que no debe leer.
Las reseas de libros son una publicidad particularmente creble, adems,
porque no estn controladas por el anunciante (es decir, el editor del libro). Si
los autores pudieran censurar las reseas de sus libros negando el permiso
para citarlos, las reseas de libros no seran ms crebles que la publicidad
pagada. Por lo tanto, los autores sufriran como grupo si se rechazara el uso
justo para las reseas de libros, aunque algn autor ganara ocasionalmente.
Cuando la resea de un libro disminuye sus ventas no lo hace porque,
como una infraccin rutinaria del copyright, provea a la demanda del libro
raras veces es la resea de un libro un sustituto cercano del libro resea-
do, sino porque seala las fallas del libro y as provee una informacin
valiosa sin minar las remuneraciones de la creacin de una propiedad inte-
lectual valiosa. La clase de dao que sufre un autor cuando se llama la aten-
cin sobre la falta de valor de la propiedad intelectual que ha creado no es
la clase de dao que debiera tratar de impedir una ley que trate de alentar la
produccin de propiedad intelectual.
La Corte Suprema ha sostenido que la doctrina del uso justo permite la
venta de videograbadoras para su uso en la grabacin de programas de tele-
visin, aunque no se pague ninguna regala a los dueos del copyright por
el privilegio de la grabacin.
18
Muchas personas usan sus videograbadoras
para grabar programas que se exhiben a una hora inconveniente o que de-
sean ver ms de una vez. Tales usos benefician a los propietarios del co-
pyright, aunque no se pague ninguna regala. La mayora de los programas
son comprados por anunciantes que pagan ms entre mayor sea el nmero
18
Sony Corp. of America vs. University City Studios, Inc., 464 U. S., 417 (1984). Los deman-
dados eran las compaas que hicieron las grabadoras; fueron demandadas como "infractores
contribuyentes". Las personas que compraron las grabadoras en tiendas de menudeo haban
LA PROPIEDAD 85
de los televidentes a los que lleguen; al aumentar la audiencia efectiva de
un programa, una videograbadora permite que el dueo del copyright co-
bre ms a los anunciantes. Sin embargo, desde que se compilaron las prue-
bas en las que la Corte Suprema bas su decisin han salido al mercado al-
gunos aparatos que permiten al dueo de una videograbadora borrar los
comerciales en un programa que graba antes de verlo. Qu implica esto
para la validez econmica actual de la decisin de la Corte? No es acaso el
beneficio de la proteccin legal de los derechos de propiedad inverso al cos-
to de la infraccin para el infractor? Los costos del copiado de la propiedad
intelectual se han derrumbado a resultas de la Internet y otras tecnologas
relacionadas. Qu implica esto para el probable alcance futuro de la pro-
teccin del copyright?
Otro ejemplo de la manera en que podra beneficiarse el tenedor de un
copyright por una limitacin de la proteccin del copyright es el de las re-
presentaciones pblicas de una obra con copyright. Podra parecer obvio
que el copyright de una cancin grabada debiera extenderse a cualquier in-
terpretacin de la cancin; por ejemplo, por un cantante en una fiesta de
bodas, pero no es tan obvio en realidad.
19
Si los invitados a la fiesta no han
odo previamente la cancin, es posible que su interpretacin los lleve a
comprar la grabacin de esa cancin. Por supuesto, el tenedor del copy-
right estara en mejor situacin si los invitados hicieran tal cosa y adems
si el husped de la fiesta pagara una regala por el derecho de interpreta-
cin. Pero supongamos que, debido a que mucha de la msica de las fiestas
de bodas es del dominio pblico, el husped no pagara ninguna regala y
simplemente dejara de interpretar la cancin por el conocimiento que tiene
de que hay severos castigos para los infractores del copyright; entonces el
tenedor del copyright estara en mejor situacin si la proteccin del copy-
right no se extendiera a tales interpretaciones.
Podemos generalizar a partir de estos ejemplos con la ayuda de la distin-
cin que establece el economista entre complementos y sustitutos. Un pro-
ducto es un complemento de otro si una baja de su precio hace que aumente
la cantidad demandada del otro producto, y el producto en cuestin es un
sustituto si una baja de su precio propicia que disminuya la cantidad de-
mandada del otro producto. Un desarmador y un tornillo son complemen-
tarios; un desarmador y un martillo son sustitutos. Una resea favorable de
sido los "infractores directos". Cul es la justificacin econmica de la doctrina de la infrac-
cin contribuyente?
19
Vase Bruce H. Kobayashi y Ben T. Yu, "An Economic Analysis of Performance Rights:
Some Implications of the Copyright Act of 1976", 17 Research in Law & Econ., 237 (1995).
86 EL DERECHO COMN
un libro es un complemento del libro reseado (y hemos visto que no hay
manera de confinar el privilegio del uso justo a las reseas favorables); la
videograbadora y la interpretacin pblica son complementos y sustitutos
a la vez. El efecto dominante determinar si los tenedores del copyright
ganan o pierden con la invocacin del privilegio del uso justo a fin de limi-
tar el alcance de la proteccin del copyright.
20
Pregunta: dadas las limitaciones del alcance de la proteccin del co-
pyright, crea el derecho del copyright cualquier problema de bsqueda de
renta, anlogo al creado por el derecho de las patentes?
Otra pregunta: cmo puede beneficiarse el tenedor de un copyright de
una limitacin al alcance del copyright, ya que siempre podr, si su dere-
cho fuese ilimitado, renunciar a una porcin del derecho; por ejemplo, anun-
ciando que la obra registrada podra ser interpretada en pblico sin ningn
pago, o que los reseadores de un libro no necesitaran su permiso para ci-
tar la obra?
El derecho de la privacidad linda con el derecho del secreto comercial
por una parte, y con el derecho de la marca comercial por el otro. El reco-
nocimiento judicial ms antiguo de un derecho explcito a la privacidad
apareci en un caso en el que el demandado haba usado el nombre y la
imagen del demandante en un anuncio sin el consentimiento de ste. Para-
djicamente, esta rama del derecho de la privacidad se invoca muy a me-
nudo por celebridades vidas de publicidad (y, por lo tanto, se llama a veces
el "derecho de publicidad"); las celebridades slo quieren asegurarse de que
obtienen el precio ms alto posible por el uso de su nombre y su imagen en
la publicidad. Podra pensarse que la creacin de un derecho de propiedad
en tal uso no conducira a ninguna inversin socialmente valiosa, sino que
slo enriquecera a celebridades que ya son ricas. Sin embargo, cualquiera
que sea el valor de informacin que tenga el apoyo de una celebridad para
los consumidores, dicho valor se perder si todos los anunciantes pueden
usar el nombre y la imagen de tal celebridad. Justo como en el caso del pasr
toreo, el valor social agregado de la asociacin del nombre de la celebridad
con un producto particular podra disminuir si se permite que otros usen el
nombre en asociacin con sus productos.
La existencia de una externalidad de congestionamiento provee un ar-
gumento en favor de la idea de que los derechos de publicidad debieran ser
perpetuos y, por ende, heredables (lo que ahora es objeto de una controver-
sia legal). No queremos que esta forma de la informacin o la expresin
20
Dnde cabe la parodia en este anlisis? Vase Richard A. Posner, "When Is Parody Fair
Use?" 21 /. Leg. Stud., 67 (1992).
LA PROPIEDAD 87
pertenezca al dominio pblico si all ser menos valiosa, independiente-
mente de que la celebridad est viva o muerta.
21
Pero esta observacin invi-
ta a reconsiderar la discusin anterior de la eficiencia de las limitaciones
temporales de los copyrights. Veamos el personaje de Mickey Mouse prote-
gido por un copyright. Si en virtud de que el copyright hubiese expirado
quedaran todos en libertad para incorporar a Mickey Mouse en un libro,
una pelcula, una cancin, etc., se derrumbara el valor comercial del per-
sonaje. No slo se cansara rpidamente el pblico de Mickey Mouse si ste
fuese ubicuo, sino que su imagen se volvera borrosa porque diferentes es-
critores, publicistas, etc. lo dotaran de caractersticas de personalidad dife-
rentes. En la medida en que tales apropiaciones del personaje de Mickey
Mouse se clasificaran como parodias, ellas estaran protegidas por la doctri-
na del uso justo aunque el copyright fuese perpetuo (por qu?); pero no todo
se clasificara de ese modo, as que la doctrina del uso justo no aislara tales
apropiaciones de la responsabilidad bajo un rgimen de copyright perpetuo
(o indefinidamente renovable, para minimizar los costos del rastreo).
Advirtase que, si este anlisis es correcto, podran ser suficientes in-
cluso las extensiones retroactivas del copyright (como las extensiones de los
copyrights de Walt Disney, incluido el copyright de Mickey Mouse), aunque
tales extensiones (a menos que se esperaran) pudieran no tener ningn efec-
to sobre los incentivos para la creacin de la propiedad intelectual. O qui-
z no ocurriera as. Porque debemos distinguir entre los efectos marginales
y los totales. El valor de una copia dada de Mickey Mouse podra ser muy
bajo si (en virtud de que el copyright habra expirado) se permitieran copias
sin lmite; pero si el nmero de copias fuese suficientemente grande, el va-
lor total del personaje bajo un rgimen de copia sin lmite podra ser mayor
que si estuviese registrado con copyright, aunque cada copia valiera menos.
Otro argumento a favor de la extensin retroactiva es que una concen-
tracin excesiva en los incentivos para la creacin inicial de una obra expre-
siva podra ser demasiado estrecha. Imaginemos una novela, publicada ha-
ce muchos aos, cuyo copyright ha expirado. El novelista es redescubierto
y hay un auge de la demanda de sus novelas. Dado que ningn editor po-
dra establecer un derecho de propiedad sobre las novelas, los incentivos de
los editores para editar y promover estas novelas podran ser inadecuados
desde un punto de vista social. Adems, un editor tendra un incentivo para
hacer cambios en la novela, ya que podra registrar los cambios bajo un co-
pyright, pero los cambios hechos slo para tener un derecho no seran efi-
21
Vase Mark F. Grady, "A Positive Economic Theory of the Right of Publicity", 1 UCLA
Entertainment L. Rev., 97, 103, 126 (1994).
88 EL DERECHO COMN
cientes desde un punto de vista social. En cambio, si la novela fuese oscura
a causa de su edad y requiriera un aparato acadmico refinado, una nueva
edicin u otras adiciones costosas para volverla fcilmente accesible a los
lectores modernos, los editores podran sentirse reacios a tomar las medi-
das necesarias, temiendo que no pudieran recuperar los costos en vista de
la competencia de ediciones baratas y resumidas de la novela. Un ejemplo
similar sera el de una pelcula antigua cuyo copyright hubiese expirado y
que un estudio deseara exhibir en una versin a colores cuya preparacin
resultara muy cara, o preservarla en una versin digital cuya preparacin se-
ra tambin muy costosa.
Estos ejemplos revelan que los beneficios econmicos de la inversin
en la propiedad intelectual no se agotan con la creacin inicial de la propie-
dad. La inversin podra ser necesaria tambin para conservar el valor de la
propiedad. Los incentivos para el mantenimiento de la inversin podran
requerir una continuacin indefinida de la proteccin del derecho de pro-
piedad, aunque esto depende por supuesto de una comparacin con los
costos de tal proteccin que discutimos antes.
Pregunta: qu tender a ser ms eficiente: un sistema de copyrights de
duracin fija no renovable, pero estando facultado el Congreso para ex-
tender la duracin del copyright retroactivamente, o un sistema de copy-
rights de duracin fija que pueda renovarse cuantas veces lo desee el tene-
dor de un copyright?
Volvamos por un momento a los derechos de publicidad y notemos su
semejanza con las marcas comerciales: ambos invocan derechos de propie-
dad en la informacin usada para identificar y promover un producto o ser-
vicio. Las marcas comerciales encierran muchas cuestiones econmicas in-
teresantes,
22
algunas de las cuales se difieren hasta secciones posteriores de
este captulo y la discusin de la proteccin del consumidor en el captulo
XHI. La funcin econmica de las marcas comerciales, al asegurar una cali-
dad uniforme, es la de economizar en los costos de bsqueda de los consu-
midores. En trminos estrictos, todo lo que hace una marca comercial es
identificar la fuente de un producto o servicio particular; por ejemplo, la
marca comercial de la General Electric identifica a la General Electric como
el productor de los bienes a los que se fija la marca comercial. Pero como es-
to significa que el consumidor sabe a quin culpar si su foco no funciona, el
derecho de las marcas comerciales otorga a los productores un incentivo
para mantener la calidad, lo que a su vez disminuye la necesidad de que el
22
Vase William M. Landes y Richard A. Posner, "Trade-mark Law: An Economic Perspec-
tive", 307. Law & Econ., 265 (1987).
LA PROPIEDAD 89
consumidor compre con tanto cuidado como lo hara de otro modo. Aun-
que el precio nominal de un bien con marca comercial fuese mayor a causa
de la inversin del productor en publicidad y mercadeo de su marca, el cos-
to total (los economistas llaman a veces a esto el "precio completo", para
distinguirlo del precio nominal, es decir, el precio cobrado por el vendedor)
para el consumidor podra ser menor porque la marca comercial transmite
informacin acerca de la calidad, cuya obtencin podra resultar de otro
modo costosa para el consumidor
El gran desafo para el derecho de la marca comercial consiste en capa-
citar a cada productor para identificar su propia marca sin aumentar los
costos de otros productores en la identificacin y comercializacin de sus
marcas. Desde este punto de vista, la mejor marca comercial es la marca
fantasiosa; como Kodak, una palabra inventada, por oposicin a una pa-
labra tomada del idioma. El nmero de combinaciones de letras posibles
para formar palabras nuevas es prcticamente infinito, de modo que no hay
peligro de que una marca fantasiosa aumente el costo de otro productor
para encontrar palabras que identifiquen y comercialicen su producto. Mu-
cho ms truculenta es una marca "descriptiva"; si se permite a alguien que
use "procesador de palabras" como su marca comercial, se volvera costosa
para los productores rivales de procesadores de palabras la comercializa-
cin de sus marcas porque no podran usar una descripcin compacta. Por
lo tanto, la ley protege las marcas descriptivas slo si el mercado ha adqui-
rido el "significado secundario", lo que significa que el consumidor ha lle-
gado a identificar el trmino con una marca particular, y no con el producto
en conjunto. Tenemos un ejemplo en "Holliday Inn".
A menudo, cuando un bien de marca comercial inicia su vida como una
patente u otro monopolio, la marca comercial llega a denotar al bien mis-
mo, antes que a la fuente, y cuando eso ocurre decimos que la marca comer-
cial es "genrica" y la proteccin de la marca comercial desaparece. Algu-
nos ejemplos de marcas comerciales a las que les ha ocurrido esto son los
de "aspirina", "celofn" y "yoyo". Si se permitiera que el dueo de la marca
comercial excluyera a sus consumidores del uso del trmino genrico para
describir sus marcas estara imponindoles costos. Esto estara muy bien si
la sociedad deseara otorgar a los dueos de una marca comercial una for-
ma del poder monoplico para alentar mejor a la gente a pensar en marcas
atractivas. Pero los costos de la invencin de marcas comerciales, por opo-
sicin al costo de la invencin de productos o procesos tiles, o de la redac-
cin de libros, son demasiado bajos para justificar un derecho de propiedad
tan extenso.
90 EL DERECHO COMN
Una marca comercial no tiene lmite temporal ni debe tenerlo. Si hu-
biera un lmite temporal que expirara antes de que el productor hubiese ce-
sado de producir el artculo registrado, tendra que inventar otro nombre
para el producto y los consumidores se confundiran. En virtud de que,
como veremos (en el ni. 12), una marca comercial no puede venderse ni
transferirse de otro modo aparte del producto al que designa, una marca
comercial expira automticamente cuando el producto deja de fabricarse.
m.4. DERECHOS DE PROPIEDAD EN EL DERECHO Y EN LA ECONOMA:
FRECUENCIAS RADIALES Y SUBASTAS DE ONDAS AREAS
Hasta aqu nos hemos mantenido muy cerca de la idea de un derecho de
propiedad que tiene el abogado (excepto por lo que toca al derecho, si hay
alguno, de ocultar hechos embarazosos), pero a menudo divergen las con-
cepciones legales y econmicas de los derechos de propiedad. Veamos un
ejemplo tomado de la radiodifusin.
23
En los primeros das de la radio, antes de la regulacin federal compren-
siva, haba cierto apoyo judicial para la proposicin de que el derecho a la
radiodifusin en una frecuencia particular en un rea particular, sin interfe-
rencia de otros usuarios, era un derecho de propiedad que poda protegerse
mediante un juicio. Con la creacin de la Comisin Federal de Radio (antece-
sora de la Comisin Federal de Comunicaciones) en 1928, el Congreso adopt
una postura diferente. Las licencias que autorizaban el uso de frecuencias par-
ticulares en reas particulares se otorgaran, a un costo nominal, por perio-
dos de tres aos renovables, a los solicitantes que persuadieran a la comi-
sin de que su licencia promovera el inters pblico. El Congreso estableci
expresamente que los licenciatarios no tendran derechos de propiedad en
el uso de las frecuencias que se les asignaran. El propsito de esta disposi-
cin era el de impedir toda reclamacin de compensacin por un licencia-
tario cuya licencia no fuera renovada al trmino del periodo de tres aos.
Algunas de las objeciones que se formularon contra el reconocimiento
de derechos de propiedad en frecuencias
24
suenan feo a los odos del econo-
mista. Por ejemplo, se dijo que si los derechos de radiodifusin pudieran
23
Vase Ronald H. Coase, "The Federal Communications Commission", 2 J. Law & Econ.,
1 (1959); Jora R. Minasian, "Property Rights in Radiadora, An Alternative Approach to Radio
Frequency Allocation", 18 /. Law & Econ., 221 (1975); Thomas W. Hazlett, "The Rationality of
U. S. Regulation of the Broadcast Spectrum", 33 J. Law & Econ., 153 (1990).
24
Por cierto, qu clase de recurso es una "frecuencia"? A cul recurso discutido antes en
este captulo se asemeja ms?
LA PROPIEDAD 91
comprarse y venderse como otras propiedades, los medios de la radiodifu-
sin caeran bajo el control de los ricos. Esto confunde la voluntad de pagar
con la capacidad de pagar. La posesin de dinero no dicta los objetos que se
comprarn. Los pobres les quitan a los ricos con frecuencia algunos bienes
porque estn dispuestos a pagar ms en total.
En la administracin efectiva del programa de regulacin federal de la
radiodifusin, la disposicin a pagar ha desempeado un papel decisivo y
ha surgido un sistema de derechos de propiedad de facto. Las licencias de
radio y televisin deseables se han otorgado en procedimientos comparati-
vos en los que, de modo muy semejante a lo que ocurre en un sistema de
derechos de propiedad, la disposicin a pagar no la licencia como tal,
sino la representacin legal y la influencia poltica que pueden determinar
el resultado ha decidido en muchos casos quin controlar el recurso en
disputa. Sin embargo, este mtodo de asignacin inicial de los derechos de
radiodifusin es menos eficiente que una subasta u otro tipo de venta. Hay
mucha incertidumbre en el proceso poltico regulador, de modo que el soli-
citante que paga ms dinero a sus abogados, cabilderos, etc. indicando
as que asigna el mayor valor a la obtencin del derecho no lo recibir a
menudo. Adems, los costos sociales de este mtodo de asignacin son mu-
cho mayores que los costos de la asignacin a travs del mercado (qu di-
remos de los costos privados?). La competencia por la obtencin de una li-
cencia podra disipar el valor esperado de ella en gastos legales, de cabildeo
y otros relacionados. (Dnde hemos visto este problema antes?) La partici-
pacin en una subasta de frecuencias radiofnicas no requerira costosos
servicios legales y de cabildeo, por lo menos si puede impedirse a bajo cos-
to la manipulacin de la subasta.
La no asignacin del derecho al solicitante que lo vale ms es slo una
ineficiencia transitoria. Una vez que se han obtenido los derechos de radio-
difusin en un procedimiento de licnciamiento, podrn venderse como al-
go incidental a la venta de los activos fsicos de la estacin de radio o televi-
sin. Cuando se vende por 100 millones de dlares una estacin de televisin
que tiene un transmisor y otras propiedades fsicas que valen slo unos
cuantos millones de dlares, podemos estar seguros de que la mayor parte
del precio de compra es el pago de los derechos de uso de la frecuencia. As
pues, los derechos de radiodifusin acaban de ordinario en las manos de
quienes estn dispuestos a pagar ms dinero por ellos, aunque la "subasta
inicial" no haya asignado los derechos eficientemente.
La disposicin de los radiodifusores a pagar cientos de millones de d-
lares por un derecho que termina al cabo de tres aos podra parecer algo
92 EL DERECHO COMN
peculiar. Pero las licencias radiofnicas han terminado slo por graves erro-
res de conducta, de modo muy similar al que nos lleva a perder nuestra
tierra por no pagar los impuestos prediales.
As que en trminos econmicos, aunque no en trminos legales forma-
les, hay derechos de propiedad en las frecuencias radiofnicas. El derecho
se obtiene inicialmente en una competencia en la que la disposicin a pa-
gar desempea un papel influyente y muy probablemente decisivo. Una vez
obtenido, el derecho es transferible, aunque imperfectamente como vere-
mos en el ra.n. Es un derecho exclusivo (la interferencia con el uso de su
frecuencia por parte del licenciatario ser sancionada por una orden judi-
cial). Y es un derecho perpetuo para todos los fines prcticos. El tenedor
del derecho est sujeto a diversas restricciones reguladoras, pero en menor
medida que un servicio pblico, cuyos activos principales son propiedad
privada en el sentido legal formal.
En 1994 qued demostrada la viabilidad de los derechos de propiedad
explcitos en el espectro electromagntico cuando el gobierno subast li-
cencias para el uso del espectro de la telefona mvil y otros servicios de co-
municaciones personales. Se subastaron miles de licencias y el gobierno de
los Estados Unidos se llev en total casi ocho billones de dlares. La teora
de la subasta es una rama difcil de la teora econmica. Resulta particular-
mente difcil cuando, como en el caso de la subasta del espectro, se subasta
al mismo tiempo gran nmero de derechos de propiedad. Sin embargo, la
eficiencia con la que se resuelvan las dificultades, mientras se permita un
mercado secundario para la propiedad subastada (como ocurri en el caso
de la subasta del espectro), es primordialmente relevante para saber qu
parte de las rentas es capturada por el vendedor, antes que para la viabili-
dad del uso de los derechos de propiedad para la asignacin del recurso. La
experiencia con la subasta de ondas areas revela que el uso de los dere-
chos de propiedad para racionar el acceso al espectro electromagntico no
es slo un sueo guajiro del economista.
25
El concepto de un derecho de propiedad de facto introducido en esta
seccin tiene una aplicabilidad amplia. En efecto, algunos economistas em-
plean el trmino de derecho de propiedad para describir virtualmente todo
instrumento pblico o privado, de derecho comn o regulador, contrac-
tual o gubernamental, formal o informal por el que se reduzcan las diver-
gencias existentes entre los costos o los beneficios privados y sociales.
26
En
25
Vase "The Law and Economics or Property Rights to Radio Spectrum", 41 7. Law &
Econ., 521 (1998).
26
Vanse algunos ejemplos en Armen A. Alchian y Harold Demsetz, "The Property Right
LA PROPIEDAD 93
un libro de derecho, este empleo puede resultar confuso, de modo que en
general confinaremos el uso de este trmino a los derechos de propiedad
formales, reconociendo, sin embargo, que slo son un subconjunto de los
derechos de propiedad en un sentido econmico ms amplio.
IH.5. DERECHOS AL uso FUTURO
El sistema de derechos en la radiodifusin no es slo costoso y sub rosa, sino
tambin incompleto en algunos sentidos importantes. Uno de ellos es la difi-
cultad existente para la obtencin de derechos para el uso futuro, un proble-
ma que ya hemos encontrado en conexin con los naufragios y los animales
salvajes. La compra de tierras baldas con la intencin de conservarlas para su
desarrollo futuro es un tipo de transaccin comn, mientras que la revela-
cin de una intencin de diferir indefinidamente la iniciacin de operacio-
nes, en una solicitud de licencia de radiodifusin, garantizara la negativa.
Lo mismo se aplica a los derechos de aguas bajo el sistema de apropiacin
que prevalece en los estados occidentales de la Unin Americana. Se ad-
quieren derechos de propiedad de aguas mediante la desviacin y el uso
efectivos de una corriente, y el derecho slo abarca la cantidad de agua efecti-
vamente usada; no puede obtenerse un derecho para ejercerlo ms adelante.
Las limitaciones de la radiodifusin y del agua se eluden, hasta cierto punto
en el caso de la radiodifusin, difiriendo la construccin efectiva luego de
que la licencia ha sido obtenida; en el caso del agua obteniendo un permiso
preliminar que establece el derecho previo del solicitante, aunque se pospon-
gan la construccin de las obras de desviacin y el uso del agua desviada.
Es posible que la hostilidad existente hacia el reconocimiento de los
derechos de uso futuro se relacione con el elemento aparente de una "ganan-
cia aleatoria" presente en los contextos de la radiodifusin y del agua. En
ambos casos se otorga el derecho sin cobro a pesar de que el solicitante
haya incurrido en grandes gastos para obtenerlo, y a menudo puede ser re-
vendido de inmediato con una ganancia considerable. Esto no es necesaria-
mente una prueba de una ganancia efectivamente aleatoria; es posible que
los solicitantes, en conjunto, salgan apenas tablas. Pero la ganancia aleato-
ria parecera mayor an si la ganancia se obtuviera por alguien que no pa-
rece estar proveyendo ningn servicio.
Paradigm", 33 J. Econ. Hist., 16 (1973), y los ensayos de The Economics of Property Rights (Ei-
rik G. Furubotn y Svetozar Pejovich [comps.], 1974).
94 EL DERECHO COMN
Una hostilidad relacionada, reflejada en muchos rincones del derecho,
se opone a la especulacin, la compra de un bien sin la intencin de usarlo,
sino para conservarlo con la esperanza de que aumente su valor.
27
La espe-
culacin desempea una funcin econmica valiosa al ayudar a lograr que
los precios reflejen correctamente las condiciones de la oferta y la demanda
(vase tambin el iv.io). La especulacin tiene a la vez una funcin esttica
la de alinear los precios con la demanda y la oferta corrientes, es decir, evi-
tar escaseces o congestionamientos presentes
28
y una funcin dinmica.
Un mercado de futuros (por ejemplo, un mercado en el que se puede com-
prar trigo a un precio fijo para su entrega no ahora sino dentro de un ao)
puede regular el consumo a travs del tiempo, cancelando los efectos de los
congestionamientos y las escaseces. Por ejemplo, si se espera una escasez,
los especuladores aumentarn sus compras de futuros (porque esperan que
el precio de mercado sea mayor el ao prximo); por lo tanto, el precio de
los futuros aumentar; y ese aumento inducir a los vendedores a guardar
una porcin de la oferta corriente, o cobrar un precio mayor a los compra-
dores corrientes, que es lo mismo (por qu?), a fin de aprovechar el precio
mayor esperado en el futuro. La expansin resultante de la oferta futura
moderar a su vez ese precio; en esta forma, la especulacin puede reducir
las fluctuaciones de los precios, contra lo que sostiene el mito.
Las compras para uso futuro no son necesariamente especulativas; pue-
den ser todo lo contrario: un instrumento de proteccin. Un agricultor po-
dra saber que necesitar ms agua para riego dentro de pocos aos, y en
lugar de correr el riesgo de los cambios de precios del agua, puede decidir
firmar un contrato ahora, a un precio fijo, para la entrega futura de una can-
tidad especificada de agua. (Por lo tanto, el vendedor estara especulando
con los cambios futuros del precio del agua: la especulacin facilita la pro-
teccin!) Si se prohiben tales ventas, el agricultor podra optar por usar
ahora ms agua de la que realmente necesita, slo para asegurarse de tener
27
O la venta de un bien con la esperanza de que su valor baje, como ocurre con la venta de
acciones en corto. En este prrafo se presenta un ejemplo.
28
Para ilustrar, supongamos que una ferretera almacena lmparas de mano en previsin
de un huracn. El huracn llega, y aunque la tienda ha aumentado el precio de las lmparas de
mano muy por encima de su nivel normal, pronto se venden todas las lmparas menos una.
Aparece entonces otro cliente que desea la lmpara para su hija, a quien le asustan las tormen-
tas. El dueo de la tienda fija un precio muy elevado y el cliente desiste de la compra. Pocos
minutos ms tarde, llega un rescatador profesional a comprar la ltima lmpara a fin de bus-
car personas atrapadas por los destrozos causados por el huracn. Gracias al alto precio "es-
peculativo" cobrado por el tendero, una lmpara de mano est disponible para el uso de ma-
yor valor del rescatador, lo que no habra ocurrido si el tendero se hubiese negado a especular
con la tendencia del precio.
LA PROPIEDAD 95
un derecho al agua en el futuro, cuando la necesitar. El efecto principal
de la prohibicin de compras de agua, o de frecuencias de radiodifusin, o de
bancos de ostras para uso futuro, es un estmulo a los usos antieconmicos,
no destinados a satisfacer la demanda sino a establecer un derecho.
El problema del uso prematuro es analticamente similar al de la inver-
sin excesiva en el hallazgo de tesoros escondidos o la obtencin de una pa-
tente (vase antes el m.2). A fin de adquirir un derecho valioso, la gente pue-
de invertir recursos ms all del punto en que tales recursos confieren un
beneficio social neto. Construir una casa y cultivar un terreno en tierras p-
blicas (homesteading) y reclamarlas bajo la ley del Homestead es un ejem-
plo.
29
Si se dispone de la tierra sin un cobro pecuniario, pero el regalo se
condiciona (como en efecto ocurri) a la ocupacin efectiva de la casa y el
cultivo de la tierra, el residente la cultivar hasta el punto en que el ltimo
dlar del esfuerzo rinda un dlar de beneficio en la obtencin de este dere-
cho, aunque se produzca menos de un dlar de produccin agrcola. Por
supuesto, si el gobierno desea que la tierra sea ocupada a la mayor breve-
dad posible por razones polticas o militares, una ley que entregue la tierra
pblica desierta a quien la ocupe y la cultive podra ser un mtodo eficiente
para la realizacin de este propsito.
30
IH.6. USOS INCOMPATIBLES
Los derechos de propiedad verdaderamente exclusivos (absolutos, sin cali-
ficaciones) seran imposibles. Si un ferrocarril ha de disfrutar el uso exclu-
sivo de su derecho de va, debe permitrsele que su mquina emita chispas
sin limitacin legal; de otro modo, el valor de su propiedad bajar. Pero el
valor de la tierra agrcola adyacente bajar a causa del peligro de incendio
derivado de las chispas. Es la emisin de chispas un incidente del derecho
de propiedad del ferrocarril (es decir, una parte de su conjunto de dere-
chos), o una invasin del derecho (o conjunto de derechos) de propiedad
del agricultor?
Antes de contestar este interrogante, debemos preguntarnos si hay algo
que incida en la respuesta. Esto requiere una revisin del teorema de Coase
29
Vase, por ejemplo, Terry L. Anderson y Peter J. Hill, "The Race for Property Rights", 33
J. Law & Econ., 177 (1990). Vase una exposicin general en David D. Haddock, "First Posses-
sion Versus Optimal Timing: Limiting the Dissipation of Economic Valu", 64 Wash. U. L. Q.,
775 (1986).
30
Douglas W. Alien, "Homesteading and Property Rights; or, How the West Was Really
Won", 34 /. Law & Econ., 1 (1991).
96 EL DERECHO COMN
mencionado brevemente en el captulo i. Supongamos que el derecho de
emitir chispas, al permitir que el ferrocarril prescinda de un costoso equipo
detenedor de las chispas, aumentara el valor del derecho de va del ferroca-
rril en 100 dlares pero disminuira el valor de la granja en 50 dlares al
impedir que el cultivador siembre cerca de las vas. Si el agricultor tiene un
derecho legal de liberarse de las chispas de la mquina, el ferrocarril ofre-
cer pagar, y el agricultor aceptar una compensacin por la renuncia a su
derecho. El derecho de impedir las emisiones de chispas vale slo 50 dla-
res para el agricultor pero impone un costo de 100 dlares al ferrocarril, de
modo que una venta del derecho del agricultor a cualquier precio entre 50
y 100 dlares har que ambas partes se encuentren en una situacin mejor.
Si en lugar de que el agricultor tenga un derecho a liberarse de las chispas,
el ferrocarril tiene un derecho a emitir chispas, no ocurrir ninguna tran-
saccin. El agricultor no pagar ms de 50 dlares por el derecho del ferro-
carril, y ste no aceptar menos de 100 dlares. Por lo tanto, comoquiera
que se asigne el derecho legal inicialmente, el resultado es el mismo. El fe-
rrocarril emite chispas y el agricultor mueve sus cultivos.
El resultado no se ve afectado por la reversin de las cifras. Supongamos
que el derecho a emitir chispas aumentara el valor de la propiedad del ferro-
carril en slo 50 dlares, pero disminuira el valor de la propiedad del agricul-
tor en 100 dlares. Si el ferrocarril tiene un derecho de emitir chispas, el
agricultor ofrecer pagar y el ferrocarril aceptar algn precio entre 50 y 100
dlares por la renuncia de su derecho. Si en cambio el agricultor tiene un
derecho a verse libre de las emisiones, no habr ninguna transaccin por-
que el agricultor insistir en un pago mnimo de 100 dlares, mientras que el
ferrocarril no pagar ms de 50 dlares. As, pues, como demostrara Coase,
cualesquiera que sean los valores relativos de los usos rivales, la asignacin
inicial de los derechos legales no determinar cul uso prevalece en ltima
instancia.
31
El artculo de Coase formula otras tres observaciones, que a veces se
pasan por alto, acerca del caso en que los costos de transferencia del dere-
cho de propiedad (costos de transaccin) son tan elevados que no resulta
viable una transferencia voluntaria:
/. Es posible que si se asigna la responsabilidad a la parte que en algn
sentido burdo "causa" el dao, es decir, la parte activa (el ferrocarril, en
nuestro ejemplo), no se producir la solucin eficiente para el conflicto. El
lector puede verificar esto remitindose a nuestro primer ejemplo y suponien-
31
Ronald H. Coase, "The Problem of Social Cost", 3 /. Law & Econ., 1 (1960).
LA PROPIEDAD 97
do que el agricultor tiene el derecho de propiedad y, debido a los altos cos-
tos de transaccin, no puede transferirla al ferrocarril.
2. El derecho comn del perjuicio puede entenderse como un esfuerzo
por mejorar el destino de los recursos mediante la asignacin del derecho
de propiedad a la parte de un conflicto sobre el uso de la tierra para quien
tal derecho sera ms valioso.
3. Al decidir si es apropiada la intervencin gubernamental en el siste-
ma econmico, no basta demostrar que el mercado operara imperfecta-
mente sin la intervencin; el gobierno tambin opera imperfectamente. Lo
que se requiere es una comparacin entre el funcionamiento efectivo del
mercado y del gobierno en el contexto particular. Coase crea que el hecho
de que las partes pudieran transar acerca de una asignacin del derecho de
propiedad o una regla de responsabilidad ilustraba la flexibilidad de los
mercados, mientras que la tendencia del gobierno a concentrar sus esfuer-
zos reguladores exclusivamente en la parte activa de una interaccin nociva
(es decir, requiriendo que los ferrocarriles equiparan sus locomotoras con
detenedores de chispas) ilustraba la rigidez de buena parte de la regulacin
gubernamental.
Debemos sealar dos refinamientos del teorema de Coase:
1. La asignacin inicial de los derechos, incluso cuando los costos de tran-
saccin son nulos, de modo que la eficiencia no se ve perjudicada, podra
afectar la riqueza relativa de las partes, y esto podra afectar el uso de los re-
cursos en dos formas: a) si las partes no gastan su dinero en formas idnticas,
un desplazamiento de la riqueza entre ellas modificar la demanda, as sea
ligeramente, de los diversos bienes y servicios que compran (vase antes el
i.i); b) si el valor del derecho es una fraccin grande de la riqueza de
cualquiera de las partes, la propiedad final del derecho puede depender
de la asignacin inicial, como ocurre en el caso del derecho a un barril de
agua en un desierto. Sin embargo, ninguna de estas dos observaciones
mina la conclusin de Coase en el sentido de que la eficiencia no se ve afec-
tada por la asignacin inicial de los derechos si los costos de transaccin
son nulos.
2. Los costos de transaccin no son nulos nunca. En efecto, pueden ser
muy elevados incluso en las transacciones entre dos partes, como veremos
muchas veces en este libro. Sin embargo, generalmente los costos de una
transaccin aumentan con el nmero de sus partes, y muy aceleradamente;
la frmula para el nmero de las conexiones requeridas para unir a todos
los miembros de un conjunto de n miembros es sugerente en este contexto:
n(n -1) / 2. Aunque los costos de transaccin no sean nulos jams, el teore-
98 EL DERECHO COMN
ma de Coase debiera aproximarse a la realidad siempre que el costo de
transaccin sea menor que el valor de la transaccin para las partes.
Se afirma a veces que el teorema de Coase es una tautologa (es decir,
algo cierto por definicin), porque en el fondo todo lo que dice es que si hay
ganancias del intercambio las partes racionales intercambiarn, y si no, no.
As expresado, el teorema es, en efecto, una tautologa, porque para un eco-
nomista son irracionales los individuos que no realizan intercambios que
mejoren su bienestar neto. Puede drsele un contenido emprico reformu-
lndolo como la hiptesis de que la asignacin inicial de los derechos de
propiedad no afectar el uso final de la propiedad si se permiten las tran-
sacciones y no son demasiado costosas. Se han hecho algunos esfuerzos
para verificar la hiptesis, con resultados mixtos.
32
La operacin del teorema de Coase se representa en la grfica in.i. La
curva R muestra el ingreso marginal del ferrocarril como una funcin del
nmero de trenes que corre cada da. La curva es descendente porque se
supone que cada tren adicional contribuye con menos ingreso neto que el tren
anterior. La curva F muestra el costo marginal del dao sufrido por el cultivo
del agricultor, tambin como una funcin del nmero de trenes. Esta curva
asciende a medida que aumenta el nmero de trenes, bajo el supuesto de que
el agricultor puede ajustarse a algn dao derivado de las chispas pero
que cada tren adicional es ms destructivo que el precedente. (Debe supo-
nerse que F asciende y R desciende?)
Se supone que el cambio del nmero de trenes es el nico procedimiento
para modificar el monto del dao para el cultivo del agricultor. Indepen-
dientemente de que el ferrocarril sea o no responsable de ese dao, el n-
mero de los trenes operados cada da ser n si los costos de transaccin son
nulos. A la izquierda de n, el ferrocarril puede, corriendo trenes adiciona-
les, aadir ms a sus ingresos que a los costos del agricultor, de modo que
por supuesto el ferrocarril aumentar el nmero de trenes. A la derecha de n,
donde la disminucin del nmero de trenes aadira ms a los ingresos ne-
tos del agricultor que lo que restara a los ingresos del ferrocarril, el agri-
cultor pagar al ferrocarril para que disminuya el nmero de trenes hasta n.
El nmero ser el mismo si el agricultor tiene el derecho legal a verse libre
de los daos al cultivo, en lugar de que el ferrocarril tenga el derecho de emi-
32
Este y otros aspectos del teorema de Coase son el tema de una bibliografa abundante.
Vase, por ejemplo, John J. Donohue JU, "Diverting the Coasean River. Incentive Schemes to Re-
duce Unemployment Spells", 99 Yak L. J., 549 (1989), y los estudios all citados; tambin la l-
cida discusin de esta por parte de Coase en su libro, The Firm, the Market, and the Law: Essays
on the Institutional Structure ofProduction, cap. 6 (1988).
LA PROPIEDAD 99
$
t F
I ! Nm. de tr enes
n
GRFICA m.i
tir chispas. A la derecha de n, el agricultor demandar al ferrocarril para
que disminuya el nmero de trenes; a la izquierda de n, el ferrocarril paga-
r al agricultor para que renuncie a una porcin de su derecho a librarse
del dao.
Sin embargo, no se sigue de aqu que la asignacin inicial de los dere-
chos carezca de importancia desde el punto de vista de la eficiencia. Dado
que las transacciones tienen siempre un costo en el mundo real, se promue-
ve la eficiencia asignando el derecho legal a la parte que lo comprara el
ferrocarril en nuestra primera situacin hipottica y el agricultor en la se-
gunda si estuviera asignado inicialmente a la otra parte. Adems, como
veremos, el costo de la transaccin es a veces tan elevado en relacin con el
valor de la transaccin que sta resulta antieconmica. En tal caso, la asig-
nacin inicial de los derechos es definitiva.
Desafortunadamente, la asignacin del derecho de propiedad a la parte
para quien es ms valioso no es una panacea. Tal asignacin omite los cos-
tos de administracin del sistema de los derechos de propiedad, los que po-
dran ser menores bajo un criterio ms simple para la asignacin de los de-
rechos (como veremos en los xx.4 y xxi.s); y resulta difcil de aplicar en la
prctica.
El ejemplo de las chispas de la mquina se simplific en exceso al per-
mitir slo dos asignaciones del derecho de propiedad: un derecho de emitir
chispas y un derecho de verse libre del dao causado por las chispas. Si se
omiten los costos administrativos (principalmente el de la informacin), el
valor combinado de la propiedad del agricultor y de la propiedad del ferro-
carril podra maximizarse mediante una definicin ms compleja de los de-
rechos de propiedad, as como una que permitiera al agricultor cultivar una
clase de producto pero no otra, no sembrar nada a menos de 200 pies de las
vas, y no tener edificios de madera a menos de 250 pies de las vas, mien-
100 EL DERECHO COMN
tras se permite que el ferrocarril emita chispas slo hasta un nivel especi-
ficado. Las combinaciones posibles son infinitas, y es poco realista esperar
que los tribunales descubran la combinacin ptima y es antieconmico que
se les obligue a buscar tal combinacin muy arduamente! Pero en la mayo-
ra de los casos, y sin un costo excesivo, es posible que los tribunales sean
capaces de aproximarse a la definicin ptima de los derechos de propie-
dad, y estas aproximaciones podran guiar el uso de los recursos ms efi-
cientemente de lo que hara una asignacin econmicamente aleatoria de
tales derechos.
Algunos ejemplos podran ayudarnos a aclarar este punto fundamental.
Bajo el derecho comn ingls, se consideraba que un terrateniente que
construyera una estructura que obstruyera la ventana de su vecino de tal
modo que el vecino necesitara luz artificial para leer en la mitad del cuarto
ms cercana a la ventana estara infringiendo los derechos de propiedad
del vecino, siempre que el vecino hubiese tenido un acceso libre a la luz
durante 20 aos (por qu esta calificacin?). Consideremos las consecuen-
cias si el derecho de propiedad se hubiese otorgado, por el contrario, a la
parte que construy. Ordinariamente, el costo para la persona cuyas venta-
nas fueron obstruidas excedera al costo de la otra persona para hacer re-
troceder ligeramente su pared (todo eso sera necesario, dado lo limitado
del derecho); as que el primero comprara el derecho. La asignacin del
derecho a esta persona en primera instancia evita la transaccin y sus cos-
tos correspondientes.
33
Pero los tribunales no extendieron la regla para pro-
teger las vistas distantes. Si A tuviera una casa en una colina con una vista
hermosa, y B construyera una casa que arruinara esa vista, A no podra que-
jarse de una invasin de sus derechos de propiedad aunque el valor de su
propiedad hubiese disminuido. La presuncin de los valores relativos se re-
vierte en este caso. La casa con una vista tiene un rea de terreno mayor. Es
probable que los valores que se crearan con el desarrollo de tal rea fueran
mayores que la prdida de valor para el terrateniente cuya vista se ve perju-
dicada por el desarrollo.
Otra regla del derecho comn (convencionalmente una regla del dere-
cho de los cuasidelitos, pero en virtud de que define los derechos del dueo
de la propiedad puede verse tambin como una regla del derecho de pro-
piedad) era que un ferrocarril no tena ninguna obligacin de cuidar a las
personas que usaran las vas como caminos, excepto en los cruces. 1 costo
33
Esta regla del derecho comn ("luces antiguas") fue rechazada en los Estados Unidos.
Puede encontrar alguna razn econmica para esto? Y puede conceptuar la doctrina del uso
justo del derecho de copyright (vase el ra.3) del modo sugerido aqu?
LA PROPIEDAD 101
para estos "allanadores", del uso de caminos alternativos, sera generalmen-
te pequeo en comparacin con el costo para el ferrocarril de volver segu-
ras las vas para ellos. Sin embargo, el derecho del ferrocarril era calificado.
El ferrocarril estaba obligado a tener cuidado con el ganado.
34
A los agricul-
tores les resultara muy costosa la construccin de cercas que con seguri-
dad impidieran las fugas del ganado, de modo que si fuesen viables las tran-
sacciones entre los agricultores y los ferrocarriles, los agricultores pagaran
con frecuencia a los ferrocarriles para que tuvieran cuidado con los anima-
les en la va.
Como en el caso del ganado, la carga de la prevencin de accidentes
con nios allanadores, en ausencia de una obligacin del terrateniente, re-
caera en el custodio adulto y sera difcil de sobrellevar: los nios son dif-
ciles de encerrar. Pero incluso los nios pequeos tienen ms conciencia
que las vacas o las ovejas. La doctrina del perjuicio atrayente provee una so-
lucin ingeniosa para los intereses en conflicto de padres y terratenientes.
El terrateniente debe cercar o proteger de algn otro modo, contra los ni-
os allanadores, las condiciones artificiales de la tierra (clsicamente, las
plataformas giratorias de los ferrocarriles) que los nios pequeos toman
erradamente por juguetes inocuos. Sera impracticable que el nio o sus pa-
dres se protegieran completamente contra este tipo de riesgo, mientras que
el terrateniente puede hacerlo a un costo relativamente pequeo, en todo
caso menor que el costo del cercamiento de todo el derecho de va del ferro-
carril. sta es otra situacin en la que la asignacin inicial de los derechos
es tambin la asignacin final; sera impracticable que los terratenientes
negociaran por adelantado con todos los padres cuyos nios podran me-
terse a su propiedad.
La teora econmica implica que los derechos de propiedad se redefini-
rn de tiempo en tiempo a medida que cambian los valores relativos de los
usos diferentes de la tierra. El cercamiento del ganado provee tambin una
ilustracin. Supongamos que el ganado se sale de la tierra donde pasta y se
mete a la tierra de un vecino, donde causa daos a los cultivos. Debiera el
vecino soportar el costo, segn la teora de que debera haber cercado su
terreno, o debiera soportarlo el dueo del ganado segn la teora de que el
dueo debe cercar su ganado? La respuesta pareciera depender (y una com-
paracin de las reglas a travs del tiempo y entre diferentes jurisdicciones
del derecho comn sugieren que s depende)
35
de la razn del ganado a los
34
Vase 3 Byron K. Elliott y William F. Elliott, A Treatise on the Law ofRaroads, 1205
(1897).
35
Vase Richard A. Posner, Tort Law: Cases and Economic Analysis, 492-493 (1982).
102 EL DERECHO COMN
cultivos. Si se destina ms tierra a pastos que a cultivos, ser ms barato que
los agricultores cerquen su tierra y no que los ganaderos cerquen las suyas,
y la ley echar la carga del cercado sobre los hombros de los agricultores.
La carga se revertir cuando la razn de los usos de la tierra se invierta.
36
Le preocupa que la redefinicin continua de los derechos de propiedad
para obtener la eficiencia bajo condiciones cambiantes podra crear ines-
tabilidad y desalentar la inversin? X compra una granja mucho tiempo
antes de que haya un ferrocarril en su rea. El precio de compra no se des-
cuenta para reflejar el dao que causarn en el futuro las chispas a los cul-
tivos, porque no se prev la construccin de una lnea de ferrocarril. Pero
finalmente se construye una lnea suficientemente cercana a la granja de X
para que las chispas causen daos. X demanda al ferrocarril pero el tribunal
falla que el nivel de emisin de chispas es razonable porque sera ms cos-
toso que el ferrocarril impidiera la prdida de los cultivos. Estando los valo-
res de la propiedad expuestos as a una depreciacin sin compensacin por
causa de los cambios imprevistos en los usos de la tierra vecina, disminuir
el incentivo para invertir en la agricultura.
37
Pero como vimos en nuestro
ejemplo anterior de la crianza de cerdos ( m.i), la disminucin del nivel de
la inversin en la agricultura podra ser un ajuste eficiente ante la posibili-
dad de que algn da el valor ms alto de la tierra del agricultor pueda ser
como campo de descarga para la cada de chispas del ferrocarril.
Un problema ms grave cuando los derechos de propiedad estn sujetos
a verse redefinidos a medida que cambian los valores es el hecho de que,
para las personas que sienten aversin por el riesgo, la incertidumbre es
una fuente de desutilidad. Puede dudarse de que cualquiera de los mtodos
de eliminacin de los riesgos creados por la incertidumbre sean viables en
la situacin que discutimos.
38
Sin embargo, se exageran con facilidad el
monto y las consecuencias de la incertidumbre. Si se prev un uso daino
de la tierra vecina en el momento de la venta, el precio de la tierra dismi-
36
Qu supuesto se est formulando acerca del patrn de usos de la tierra? Advirtase que
si toda la tierra se usara como pastos o cultivos, y slo hubiesen un ganadero y un agricultor,
el costo del cercado sera el mismo para cualquiera de las partes.
37
Pero el ejemplo del texto no es realista, ya que la llegada del ferrocarril aumenta de ordi-
nario el valor agrcola de la tierra cercana.
38
Es posible que el agricultor no tuviera la posibilidad de eliminar el riesgo diversificando
(por ejemplo, adquiriendo grandes cantidades de acciones comunes del ferrocarril) o com-
prando un seguro. Sera difcil comprar un seguro contra una disminucin de los valores de la
tierra causada por los cambios de la definicin de los derechos de propiedad, porque la prima
apropiada, que depende de la probabilidad y la magnitud de la prdida si se materializa el
riesgo, sera muy difcil de computar (vase ms adelante el 4.5).
LA PROPIEDAD 103
nuir en consecuencia, y el comprador no tendr expectativas frustradas.
Si no se prev ese uso, es probable que se le encuentre en un futuro, y un
costo en el que se incurrir en el futuro lejano tendr escaso impacto sobre
las decisiones presentes, a menos que sea astronmico (vase ms adelante
el vi.7). La alternativa asignar siempre el derecho de propiedad al ms
antiguo de dos usos de la tierra en conflicto sera muy ineficiente, porque
el uso ms nuevo ser a menudo el ms valioso, aunque los costos de tran-
saccin podran ser prohibitivos.
39
Varios estados de la Unin Americana han promulgado leyes de "dere-
cho a la agricultura" que prohiben la consideracin de un uso agrcola como
un perjuicio.
40
El nico argumento econmico en favor de tales leyes que
a primera vista transgreden la eficiencia es que en su ausencia podran
los vecinos invertir recursos para persuadir a las juntas de zonificacin o los
tribunales para que declaren como un perjuicio a un uso agrcola aunque el
beneficio de ese uso supere a los costos de los vecinos. Por supuesto, tales
gastos en la bsqueda de renta son posibles (vimos un ejemplo cuando dis-
cutimos las frecuencias radiofnicas), como lo son las decisiones errneas
no inducidas por tales gastos, pero stas parecen razones rebuscadas para
exentar una actividad de toda responsabilidad por sus costos externos. Por
qu debiera tratarse la produccin de cerdos diferente de la produccin de
hierro en lingotes?
111.7. E L ALLANAMIENTO Y EL DOMINIO EMINENTE
El derecho del terrateniente para repeler una intrusin fsica bajo la forma
de chispas de mquina es slo un derecho calificado. El intruso puede derro-
tarlo demostrando que su uso de la tierra, que es incompatible con el uso
del terrateniente afectado, es ms valioso. Pero si su vecino estaciona su au-
tomvil en su cochera tiene derecho a echarlo como un allanador, por ms
convincentemente que pueda demostrar ante un tribunal que el uso de su
cochera para estacionar su automvil es ms valioso que su uso de la mis-
ma cochera.
La diferencia entre los casos, por lo menos en un primer examen del
39
Otro problema con la regla de primero en tiempo, primero en derecho que ya examina-
mos es que puede conducir a un compromiso prematuro o excesivo de los recursos.
40
Vase Keith Burgess-Jackson, "The Ethics and Economics of Right-to-Farm Statutes", 9
Harv. J. Law & Puh. Policy, 481 (1986); Jo Kwong y John Badn, "Comment: The Ethics and
Economics of Right-to-Farm Statutes", 9, id., 525.
104 EL DERECHO COMN
problema, es la diferencia que existe entre las reclamaciones en conflicto y
los usos en conflicto. En general, el mtodo adecuado (por ser ms barato
y ms correcto) para la resolucin de los conflictos de reclamaciones es el
mercado. Si tu vecino cree que tu cochera vale ms para l que para ti, po-
dr pagarte para que se la rentes. Pero si slo reclama que puede usar tu
cochera ms productivamente, impone a los tribunales una difcil cuestin
probatoria: quin de ustedes estara realmente dispuesto a pagar ms por
el uso de la cochera? En el caso de las chispas, la negociacin por adelanta-
do podra ser inviable a causa del nmero de propietarios potencialmente
afectados, de modo que si los tribunales quieren estimular el uso ms pro-
ductivo de la tierra no podrn evitar la comparacin de los valores de los
usos rivales. se no es necesariamente el caso de la cochera.
Pero si el gobierno quiere usar mi cochera, puede confiscarla bajo el po-
der del dominio eminente, pagndome una "compensacin justa" (= valor
de mercado); no necesita negociar conmigo. Este resultado es inconsistente
con la distincin que acaba de sugerirse, porque es un caso de reclamacio-
nes rivales antes que de usos rivales El argumento familiar de que el poder
de dominio eminente es necesario para superar la terquedad de personas
que se niegan a vender a un precio "razonable" (es decir, de mercado) es ma-
la economa. Si me niego a vender por menos de 250000 dlares una casa
por la que nadie ms pagara ms de 100000 dlares, no se sigue de all que
yo sea irracional, aunque ningn factor "objetivo", tal como los gastos de la
mudanza, justifique mi insistencia en tal prima en el pago. Slo se sigue
que yo valo la casa ms que otras personas. Este valor adicional tiene en el
anlisis econmico la misma importancia que cualquiera otro.
Un buen argumento econmico en favor del dominio eminente, aunque
tiene mayores aplicaciones a los ferrocarriles y otras compaas con dere-
chos de va que al gobierno, es que hay necesidad de prevenir el monopolio.
Una vez que el ferrocarril o el gasoducto ha empezado a construir su lnea,
el costo de su abandono por una ruta alternativa se vuelve muy elevado. Sa-
biendo esto, los propietarios de las tierras que se encuentran en la ruta de
la lnea que avanza se sentirn tentados a exigir un precio muy alto. (ste es
un problema de monopolio bilateral: vase ms adelante el m.8.) Los costos
de transaccin sern elevados, los costos de adquisicin de la tierra tambin,
y por ambas razones la compaa con derechos de va tendr que aumentar
el precio de sus servicios. El precio mayor inducir a algunos consumidores
a cambiarse a servicios sustitutos. Las compaas con derechos de va ten-
drn entonces una produccin menor, de modo que necesitarn y compra-
rn menos tierra de la que hubieran comprado a precios iguales a los costos
LA PROPIEDAD 105
de oportunidad de la tierra. Los precios ms altos de la tierra darn tam-
bin a las compaas un incentivo para sustituir algo de la tierra que ha-
bran comprado por otros insumos. A resultas de todo esto, la tierra que
habra sido ms valiosa para una compaa con derechos de va que para
sus propietarios actuales permanecer en sus usos actuales, menos valio-
sos, y esto es ineficiente. (Cules otras ineficiencias se crean?)
Este anlisis demuestra que no es fundamental la distincin que se es-
tablece entre las reclamaciones de un recurso en conflicto y los usos en con-
flicto o incompatibles de los recursos. Lo que es fundamental es la distin-
cin que se establece entre los contextos de bajos costos de transaccin y de
altos costos de transaccin. En el primer caso, la ley debiera requerir que
las partes transijan en el mercado; puede hacerlo volviendo absoluto (o ca-
si) el derecho de propiedad del dueo actual, de modo que quienquiera que
piense que la propiedad vale ms tenga que negociar con el dueo. Pero en
los contextos de altos costos de transaccin debe permitirse que los indi-
viduos recurran a los tribunales para cambiar los recursos a un uso ms va-
lioso, porque el mercado es por definicin incapaz para desempear esta
funcin en tales contextos. Esta distincin se refleja en la ley slo imper-
fectamente. Algunas confiscaciones gubernamentales de tierras ocurren en
contextos de altos costos de transaccin la confiscacin de tierras para
una carretera, o para un aeropuerto o una base militar, que requiere la reu-
nin de gran nmero de parcelas contiguas (implica esto que los desarro-
lladores privados debieran recibir poderes de dominio eminente para reunir
las tierras necesarias para los centros comerciales y las comunidades re-
creativas?), pero muchas otras no lo hacen (escuelas pblicas, oficinas
postales, edificios de oficinas gubernamentales).
En los contextos en que los costos de transaccin son bajos el ejercicio
del poder de dominio eminente es realmente una forma de la tributacin
que confisca valores subjetivos por medio de impuestos. Es sta una forma
eficiente de la tributacin? Como veremos en el captulo xvn, el mejor im-
puesto es aquel que no cambia el comportamiento de los individuos grava-
dos; y dado que la incidencia del dominio eminente resulta difcil de pro-
nosticar, el "impuesto" del dominio eminente podra estar muy bien desde
este punto de vista. Pero esto pasa por alto el hecho de que no estamos ha-
blando de un impuesto que tome un poco de muchas fuentes, sino de uno
que toma mucho de pocas fuentes. Los valores subjetivos asociados a la
propiedad de una casa particular podran ser una fraccin considerable de
nuestra riqueza, y su prdida podra no estar asegurada (por qu no?).
Para una persona que sienta aversin por el riesgo, como ocurre con la ma-
106 EL DERECHO COMN
yora de nosotros, el riesgo de perder una fraccin considerable de nuestra
riqueza no se ver compensado por el ahorro de costos del gobierno, aun-
que tal ahorro se traslade al pblico bajo la forma de impuestos ms bajos.
La prdida de utilidad para el propietario que siente aversin por el riesgo
es un costo del "impuesto" del dominio eminente hipottico, y en total po-
dra volverlo ineficiente.
41
Por cierto, raras veces habra ganancias aleato-
rias compensatorias, ya que una persona que vala su propiedad menos
que el mercado la vender.
Otro interrogante es el de la compensacin justa. La posibilidad de un
seguro (contra la prdida del valor de mercado, lo que no implicara los
problemas de estimacin que surgen cuando se trata de asegurar la prdida
de valores subjetivos, aunque por la misma razn el seguro no sera com-
pleto) arroja dudas sobre el argumento de que la ausencia de compensa-
cin "desmoralizara" a los confiscados y los llevara a usar los recursos me-
nos eficientemente en el futuro; por ejemplo, rentando siempre en lugar de
comprar una propiedad que podra ser confiscada.
42
Mientras se conociera
bien la existencia de una regla de no pagar ninguna compensacin, nadie se
sorprendera ni se desmoralizara grandemente. En efecto, quienes compra-
ran propiedades despus del anuncio de la regla no se veran lesionados en
absoluto, porque el riesgo de una confiscacin gubernamental (un riesgo
medido por el costo del seguro contra tal confiscacin) se reflejara en un
precio menor de la propiedad; el comprador sera plenamente compensado.
Si lo que se quiere decir es que el riesgo de una confiscacin gubernamen-
tal sera menos fcilmente asegurable que el riesgo de un desastre natural,
porque sera menos previsible, tendremos derecho a sentirnos escpticos.
Las confiscaciones gubernamentales de dominio eminente varan menos de
un ao a otro que las prdidas derivadas de los terremotos; y actualmente
es posible comprar seguros contra la expropiacin de la propiedad por go-
biernos extranjeros. Si la preocupacin es que el gobierno pueda usar el po-
der de dominio eminente para oprimir a sus enemigos polticos o a grupos
minoritarios vulnerables, una respuesta parcial es que tal conducta violara
las garantas constitucionales de libertad de expresin y de proteccin igual
de las leyes. Estas garantas no estaban bien desarrolladas en el siglo xvra,
cuando se aadi la clusula de la compensacin justa a la Constitucin
como parte de la Declaracin de Derechos. Tampoco era el seguro tan sofis-
41
Lawrence Blume y Daniel I. Rubinfeld, "Compensation for Takings: An Economic Analy-
sis", 72 Cal. L. Rev., 569 (1984).
42
Como se arguye en Frank I. Michelman, "Property, Utility, and Fairness: Comments on
the Ethical Foundations of 'Just Compensation' Law", 80 Harv. L. Rev., 1165 (1967).
LA PROPIEDAD 107
ticado y generalizado como en la actualidad. Haba razones para preocu-
parse de que, a menos que lo restringiera el requerimiento de la compensa-
cin, el gobierno usara el poder de dominio eminente para perseguir a sus
enemigos polticos o incluso simplemente para matar a la ocasional gallina
de los huevos de oro.
Dejando de lado estos peligros, y suponiendo un mercado saludable de
seguros contra la expropiacin, as como que, al adquirir tierras para las
oficinas de correos, las bases militares y otros usos pblicos vlidos, el go-
bierno operara con una estructura de incentivos parecida a la de una em-
presa privada similarmente situada, podemos todava asignar una funcin
econmica importante al requerimiento de la compensacin justa. Sin ella,
el gobierno tendra un incentivo para sustituir con la tierra otros insumos
que seran ms baratos para la sociedad en conjunto, pero ms caros para
el gobierno. Esto supone que resulta impracticable para el gobierno la con-
fiscacin, en lugar de la compra, de los otros insumos; claramente sera im-
practicable, excepto en una sociedad de esclavos, el reclutamiento de traba-
jadores sin una compensacin.
Supongamos que el gobierno puede elegir entre la construccin de un
edificio alto pero estrecho en un terreno pequeo y un edificio bajo pero am-
plio en un terreno grande. El valor de mercado del terreno pequeo es de
un milln de dlares y el del terreno grande es de tres millones de dlares.
La construccin del edificio alto y estrecho costara 10 millones de dlares, y
la del edificio bajo y amplio costara nueve millones de dlares. La alterna-
tiva ms barata desde el punto de vista de la sociedad en conjunto es la
construccin del edificio alto en el terreno pequeo (costo total: 11 millo-
nes de dlares), antes que la construccin del edificio bajo en el terreno
grande (costo total: 12 millones de dlares). Pero si la tierra no le cuesta
nada al gobierno, construir el edificio bajo en el terreno grande, porque
entonces su costo neto ser un milln de dlares menor. Desde luego, esto
supone, como sealamos antes, que el gobierno toma sus decisiones de ad-
quisicin aproximadamente como lo hara un empresario privado; es decir,
sobre la base de los costos privados antes que los sociales, a menos que se
vea obligado a tomar en cuenta los costos sociales. Aunque no puede supo-
nerse que el gobierno tome sus decisiones de adquisicin sobre la misma
base de maximizacin de la ganancia que las decisiones de adquisicin pri-
vadas (por las razones que exploraremos ms adelante en este libro), sera
insensato suponer que el gobierno es inmune a las consideraciones presu-
puestarias, de modo que pudiera recurrir siempre a la compra de los insu-
mos que fueran socialmente menos costosos, independientemente de su pre-
108 EL DERECHO COMN
ci. LOS estudiosos de los asuntos militares han sealado desde hace mucho
tiempo que un reclutamiento, que vuelve artificialmente baratos los insu-
mios de trabajo para los militares, induce una sustitucin excesiva del capi-
tal por el trabajo en la funcin de produccin militar (vase ms adelante el
xvii.2). Ocurrira la misma clase de distorsin en el uso de la tierra como
un insumo en los servicios gubernamentales si no hubiese ningn requeri-
miento de compensacin por la confiscacin de la tierra.
Subsisten algunas distorsiones porque, como se seal antes, la com-
pensacin justa no es una compensacin completa en el sentido econmi-
co. Pero es probable que la compensacin completa fuese un error, aunque
pudieran determinarse correctamente los valores subjetivos a bajo costo.
43
La compensacin completa podra inducir a una inversin excesiva en las
propiedades cuyo dueo tuviera razones para pensar que probablemente
seran confiscadas tarde o temprano por el gobierno. La ley trata de resol-
ver este problema negando la compensacin por cualesquier mejoramien-
tos de la propiedad hechos despus del anuncio de la intencin del gobierno
de confiscarla. El problema es ms grave entre ms generosa sea la com-
pensacin mnima que se considere justa.
La distorsin subsiste por una razn diferente. A menos que los gastos
gubernamentales sean fijos, el requerimiento de pago de una compensacin
justa implica impuestos mayores (o sustitutos de los impuestos como la infla-
cin o la deuda pblica) que si no existiera tal requerimiento; y los impues-
tos, como veremos en el captulo xvn, crean efectos de mala asignacin.
Estos efectos tendran que balancearse contra los efectos de mala asigna-
cin derivados de la facultad gubernamental de comprar algunos de sus
insumos a precios menores que sus costos de oportunidad sociales.
Una exclusin especfica del requerimiento de la compensacin que po-
dra tener sentido prctico es la negativa de la compensacin del prestigio
comercial cuando se confiscan instalaciones empresariales. Aqu el proble-
ma no es tanto la medicin (aunque los tribunales afirman lo contrario)
como la incertidumbre acerca de que el prestigio comercial est efectiva-
mente ligado a las instalaciones; si puede transferirse intacto a otras insta-
laciones, no habr sido confiscado junto con la tierra.
Surgen algunos problemas difciles cuando el valor de mercado se debe
43
Quiz pudiera hacerse tal cosa. La antigua Atenas tena un mtodo sagaz de autoevalua-
cin de la propiedad para fines tributarios. Cualquiera poda obligarlo a venderle su propiedad
al valor estimado por usted mismo. Encuentra alguna objecin econmica para tal sistema?
Una medida simple del lmite inferior del valor total (objetivo ms subjetivo) de la propiedad
confiscada por el dominio eminente sera el rechazo reciente, por parte del autor, de una ofer-
ta hecha de buena fe a un precio superior al del mercado.
LA PROPIEDAD 109
en algn sentido al gobierno mismo, y se trata entonces de saber si esa con-
tribucin debiera restarse de la compensacin otorgada al propietario. Su-
pongamos que en tiempos de guerra el gobierno requisa gran parte de los
barcos de propiedad privada del pas, y la enorme disminucin de la dota-
cin de barcos en el mercado privado eleva el precio de mercado.
44
Debiera
pagar el gobierno el nuevo precio de mercado por cualesquier requisas pos-
teriores? Si la respuesta es afirmativa, el resultado ser una caprichosa re-
distribucin de la riqueza, de los contribuyentes a los propietarios. Pero la
respuesta negativa es tambin problemtica porque har que el gobierno re-
quise demasiados barcos en virtud de que no considerar las necesidades
rivales de los restantes demandantes privados de barcos.
Habr alguna diferencia si el gobierno requis los barcos a personas
que eran sus dueos antes de que empezara a elevarse el precio de merca-
do, o a quienes los compraron a propietarios anteriores al precio elevado
actual? Este interrogante plantea la complejidad administrativa del intento
de basar la ley de la compensacin justa en una aversin a las ganancias
aleatorias. Gran parte, quiz la mayor parte, de las propiedades que confis-
ca el gobierno se ha beneficiado de los gastos gubernamentales. Un ejem-
plo conspicuo es el de la tierra rescatada de un lago o un ro por el Cuerpo
de Ingenieros, pero en cierto sentido toda la tierra de propiedad privada se
beneficia de los gastos pblicos en el mantenimiento de la ley y el orden, en
un sistema de registro de los ttulos, etc. Sin embargo, es posible que los
beneficios se hayan incluido desde largo tiempo atrs en el precio de la tie-
rra, de modo que el pago de una compensacin completa no conferir una
ganancia aleatoria a nadie. Y por qu confiscar las ganancias aleatorias
justas de los confiscados?
Se ha argido que si el principio de la compensacin justa se fundara
en consideraciones de la eficiencia, y si el valor de mercado de mi casa ba-
jara en 10000 dlares a resultas de alguna regulacin gubernamental, yo
tendra derecho a la misma compensacin que si el gobierno hubiese toma-
do una esquina de mi propiedad que vale 10000 dlares.
45
Pero hay algu-
nas diferencias econmicas entre estos dos casos. Cuando una regulacin
gubernamental que afecta los valores de las propiedades es general en su
aplicacin, como ocurrir de ordinario, los costos de la realizacin de la
compensacin seran muy elevados, especialmente si se hicieran esfuer-
zos, como en la lgica econmica debieran hacerse (por qu?), para tomar
en cuenta a las personas beneficiadas por la regulacin, otorgndoles una
44
Vase United States vs. Cors., 337 U. S., 325, 333 (1949).
45
Bruce A. Ackerman, Prvate Property and the Constitution, cap. 6, 1977.
110 EL DERECHO COMN
compensacin negativa (es decir, gravando sus ganancias aleatorias). Ima-
ginemos las dificultades que afrontara el gobierno para identificar y luego
transar con cada individuo cuya propiedad aumentara o disminuyera de
valor por la regulacin gubernamental del precio del gas natural o del
petrleo para calefaccin. Adems, dado que una regulacin afecta a ms
individuos que una sola confiscacin, es ms probable que movilice una
oposicin poltica efectiva. Un freno poltico es menos probable, incluso en
el caso de una serie aleatoria de confiscaciones (por oposicin a una sola
confiscacin aislada), porque es menos probable que las vctimas constitu-
yan un grupo homogneo capaz de movilizarse efectivamente para la ac-
cin poltica.
Interviene una consideracin adicional cuando la regulacin afecta a
usos de la tierra interactivos. Un ejemplo sera el de un decreto de zonifica-
cin que prohiba el desarrollo de la tierra que no sea de uso residencial. Su-
pongamos que se invoca tal decreto para impedir que un terrateniente cree
una porqueriza en su tierra, cuando la tierra de los vecinos se usa exclusiva-
mente para fines residenciales. No podemos clasificar el decreto como una
infraccin de los derechos de propiedad del criador de cerdos sin decidir
previamente que tales derechos incluyen el derecho de infligir un dao est-
tico a los vecinos por medio de una porqueriza. Y no podemos decidir esta
cuestin previa sin evaluar los usos rivales afectados por el decreto. Sin em-
bargo, una vez hecha tal evaluacin, y una vez asignado consiguientemente
el derecho de propiedad, no se sirve a ninguna funcin econmica obligan-
do a quienes ganan con el decreto a que compensen a los perdedores.
El caso de la zonificacin se encuentra entre la expropiacin* habitual
de la tierra para un uso pblico, en el que debe pagarse una compensacin
justa, y la destruccin de un perjuicio, en la que no debe pagarse ninguna
compensacin (por la excelente razn de que si se pagara una compensa-
cin por la "confiscacin" de un perjuicio se estimulara la creacin de per-
juicios). Consideremos el ejemplo relacionado de las leyes que facultan al
gobierno a designar la fachada de un edificio como un hito; tras la designa-
cin, el propietario no podr modificar la fachada. Una alternativa para la
designacin sera la compra (posiblemente respaldada por la amenaza de
confiscacin sujeta al pago de una compensacin justa) por el gobierno
de una servidumbre en la fachada. Designa el gobierno "demasiados" hitos
* En la confiscacin se le quita a la persona alguna cosa en virtud de ley o reglamento, por
ejemplo, en la aduana se confisca mercanca ilegal; en la expropiacin se desposee a una per-
sona de su propiedad en forma legal y mediante compensacin justa por motivos de utilidad
pblica. [E.]
LA PROPIEDAD 111
cuando se sigue la ruta de la designacin antes que la ruta de la compra?
Esto es difcil de saber. El hecho mismo de que no haya ninguna compen-
sacin har que los designados se resistan. La resistencia de los contribu-
yentes podra ser, en efecto, menor. Los programas de impuestos y gastos
gubernamentales (los subsidios agrcolas, por ejemplo) son a menudo tan
socialmente costosos como los programas reguladores, pero los costos se
reparten tan ralamente entre el pblico contribuyente que pocos contribu-
yentes protestan. Pero podra el gobierno designar los hitos "errados", es
decir, propiedades que valieran mucho ms en un estado alterado? Posible-
mente no, ya que entre mayor sea el valor alternativo mayor sera la resis-
tencia a la designacin. Sin embargo, existe el peligro de disminuir la oferta
de hitos bajo el enfoque de la designacin: los dueos de edificios podran
apresurarse a demoler las fachadas de hitos potenciales en previsin de la
designacin. De igual modo, el costo social de la ruta de designacin, por
oposicin al costo financiero para el gobierno, podra ser mayor que si se
pagara una compensacin (por qu?).
46
El problema bsico es que el gobierno no es un comprador ordinario.
No tiene sentido hablar de obligar al gobierno a pagar las cosas que desea
igual que todos los dems, cuando el gobierno debe recurrir a la coercin
para obtener el dinero que usa para pagar las cosas que desea. Para pagar
una compensacin justa por una confiscacin, o incluso para hacer una
compra voluntaria a distancia sin ninguna amenaza implcita de recurrir a
la confiscacin si el vendedor rehusa vender, el gobierno debe tomar del
contribuyente, sin ninguna compensacin.
47
Qu tan bien funciona en la prctica la compensacin justa? Un estu-
dio emprico del programa de renovacin urbana de Chicago descubri
que, bajo el dominio eminente, las parcelas de valor elevado reciben siste-
mticamente ms que el valor de mercado justo, mientras que las parcelas
de valor bajo reciben menos.
48
Tres razones explican este patrn. Primera,
la capacidad del gobierno para variar sus insumos de servicios legales de
acuerdo con el valor de la parcela que habr de confiscarse se ve severa-
mente limitada por las reglamentaciones que gobiernan la presentacin de
un caso de confiscacin. El resultado es una tendencia a que el gobierno gaste
demasiado en la tramitacin de un caso que involucre a una parcela de va-
46
Vase Todd Zywicki, Rent-Seeking: What It Is and Why it Matters (George Masn School
ofLaw,2002).
47
Vase un anlisis econmico ms extenso de las confiscaciones reguladoras en Thomas
J. Miceli y Kathleen Segerson, "Regulatory Takings: When Should Compensation Be Paid?"
23 7. Leg.Stud., 749(1994).
48
Patricia Munch, "An Economic Analysis of Eminent Domain", 847. Pol. Econ., 473 (1976).
112 EL DERECHO COMN
lor bajo, y demasiado poco en la tramitacin de un caso que implique a una
parcela de valor alto. Segunda, mientras que los costos fijos o de umbral del
hecho de ir a juicio son considerables para ambas partes, stos representan
una porcin mayor de los costos totales entre menos valiosa sea la parcela,
y su efecto al estimular a los demandantes a arreglar tales casos a bajo cos-
to no se contrarresta por completo por el incentivo que tiene el gobierno
para formular ofrecimientos de arreglos generosos a fin de evitar los costos
fijos de la litigacin, porque el gobierno puede ser capaz de dispersar estos
costos entre cierto nmero de parcelas que est tratando de adquirir simul-
tneamente. Tercera, puede haber economas de escala adicionales para el
gobierno cuando son homogneas las partes que estn adquiriendo simul-
tneamente. Esto permite la consolidacin efectiva de los esfuerzos legales
del gobierno: empricamente, las parcelas de valor bajo tienden a ser ms
homogneas que las parcelas de valor alto.
m.8. CONTAMINACIN: ENFOQUES DEL PERJUICIO Y LA SERVIDUMBRE
La chimenea de una fbrica despide humos que ennegrecen la ropa y las te-
las de un rea residencial cercana e incrementan la incidencia de enfer-
medades respiratorias. Como en el ejemplo de las chispas, el reto para el
sistema legal consiste en asignar los derechos y las responsabilidades de tal
modo que se minimice la suma de los costos del dao causado por el humo
y se evite tal dao. Entre los ajustes posibles de las actividades en conflicto,
la fbrica podra instalar equipo de supresin, podra cerrar, o los casate-
nientes afectados podran instalar equipos de limpieza del aire o mudarse
ms lejos de la fbrica. La determinacin de cul de estos mtodos u otros
sea ms barato para la solucin del conflicto de los usos de la tierra resulta
ms difcil que en el caso de las chispas, sobre todo porque los efectos de la
contaminacin sobre la salud humana no se entienden claramente y los cos-
tos estticos de la contaminacin son difciles de medir.
49
Y es crtica la elec-
cin de la correcta asignacin inicial de los derechos; es probable que los
49
Si el nivel de la contaminacin vara geogrficamente, el costo podr estimarse compa-
rando los valores de las propiedades, manteniendo constantes otros factores que pudieran
afectar a estos valores. Vase, por ejemplo, limothy A. Deyak y V. Kerry Smith, "Residential
Property Vales and Air Pollution: Some New Evidence", 14 Q. Rev. Econ. & Bus., 93 (1974);
K. F. Wizard, "Air Pollution and Property Vales: A Study of the SL Louis rea", 137. Regional
Sel, 91 (1973). Hay algunas objeciones para este enfoque, aparte de la dificultad de la me-
dicin?
LA PROPIEDAD 113
elevados costos de transaccin imposibiliten la correccin de una asigna-
cin inicial errada mediante subsecuentes transacciones de mercado.
Ha llegado el momento de examinar ms de cerca las fuentes de los
costos de transaccin elevados. El factor destacado por los economistas,
que no se ha mencionado antes en este captulo, es un gran nmero de
partes de una transaccin, aunque otros factores, tales como la incapaci-
dad mental, figuran de forma importante en contextos legales particulares
(vase ms adelante el iv.s). Pero un nmero pequeo de las partes no
garantiza los costos de transaccin bajos. Si hay considerables elementos
de monopolio bilateral en una transaccin de dos partes; es decir, si nin-
guna de las partes tiene buenas alternativas para enfrentarse a la otra, los
costos de transaccin pueden ser muy elevados. Las negociaciones para el
arreglo de un juicio legal constituyen un ejemplo.
50
Debido a que el de-
mandante slo puede arreglarse con el demandado, y el demandado slo
puede hacerlo con el demandante, hay un conjunto de precios dentro de
los cuales cada parte preferir el arreglo a la alternativa ms costosa de la
litigacin. La determinacin de este conjunto puede ser costosa, y las par-
tes pueden consumir mucho tiempo y recursos en la negociacin dentro
de ese intervalo de precios. En efecto, ambas partes pueden estar tan de-
cididas a embolsarse la mayor parte de los beneficios potenciales de la
transaccin que nunca lograrn ponerse de acuerdo. Por supuesto, ste
es un problema del comportamiento estratgico del que nos ocupamos en
la discusin de la teora de los juegos en el captulo i. Un aspecto del pro-
blema es que ambas partes pueden ser reacias a iniciar la discusin del
arreglo (por qu?). Ambas partes pueden esforzarse por comprometerse
con un ofrecimiento "firme" en el tope de su intervalo de negociacin o
cerca del mismo (por qu o cmo?). Percibe la analoga con el juego del
"cobarde"?
La frustracin de un intercambio potencialmente maximizador del va-
lor es la consecuencia ms dramtica de un monopolio bilateral, pero no es
la consecuencia habitual. De ordinario, las partes negociarn para encon-
trar un precio mutuamente satisfactorio. Pero el monopolio bilateral sigue
siendo un problema social porque los costos de transaccin en los que in-
curren ambas partes tratando de embolsarse la mayor parte posible de la
ganancia de la transaccin constituyen un desperdicio social. Tales costos
modifican la riqueza relativa de las partes pero no aumentan la riqueza
agregada de la sociedad. Como veremos ms adelante, uno de los objetivos
Se discute en detalle ms adelante en el xxi.4.
114 EL DERECHO COMN
principales del derecho comn es la resolucin de los problemas del mono-
polio bilateral, o por lo menos la reduccin de su gravedad.
Si los costos de transaccin son suficientemente altos (mayores de lo
ordinario en un monopolio bilateral simple) especficamente si son ma-
yores que el valor de la transaccin no se incurrir en ellos: las partes es-
tarn en mejor situacin olvidndose de la transaccin. En tal caso, la pr-
dida social no es igual a los costos de transaccin sino al valor social neto
de la transaccin desechada.
Los costos de transaccin alcanzan su mayor nivel cuando los elemen-
tos del monopolio bilateral coinciden con gran nmero de partes en la tran-
saccin, lo que es una conjuncin enteramente posible. Por ejemplo, si los
casatenientes tienen el derecho de verse libres de la contaminacin, la f-
brica que desee tener un derecho de contaminar deber adquirir tal dere-
cho de cada uno de los casatenientes. Si slo uno de 1000 rehusa llegar a
un arreglo, los derechos que la fbrica ha comprado a los otros 999 no valen
nada (por qu?). En virtud de que el recalcitrante puede sacar un precio
exorbitante, como en nuestro ejemplo del derecho de va de la seccin ante-
rior, cada uno de los casatenientes tiene un incentivo para demorar su arre-
glo con la fbrica, con la esperanza de ser el nico recalcitrante. En conse-
cuencia, el proceso de negociacin podr prolongarse indefinidamente.
51
Si en lugar de que los casatenientes tengan el derecho de verse libres de
la contaminacin la fbrica tiene el derecho de contaminar, los casate-
nientes debern juntarse y comprar el derecho de la fbrica si desean verse
libres de la contaminacin. Los costos de transaccin sern de nuevo eleva-
dos. Cada uno de los casatenientes tendr otra vez un incentivo para afe-
rrarse en sus negociaciones con la fbrica: ponerse "recalcitrante" o "go-
rrn". Se dir a s mismo: "Si me niego a contribuir con mi parte justa del
precio de compra, otros, que se preocupan ms profundamente por la con-
taminacin que yo, aportarn la diferencia. La fbrica se ver inducida a
dejar de contaminar. Yo me beneficiar junto con los dems, pero sin costo
alguno". Los costos de la superacin de esta resistencia mediante negocia-
ciones entre los casatenientes afectados sern elevados si hay muchos de
ellos, de modo que la transaccin podra ser inviable tambin en este caso.
Cuando hay costos de transaccin considerables, los derechos absolu-
tos (es decir, sin calificaciones) para contaminar o para verse libre de con-
taminacin tendern a ser ineficientes. Si los costos de transaccin son
prohibitivos, la fbrica que tiene el derecho absoluto de contaminar no ten-
51
Por qu sera esto menos probable en el caso del derecho de va, incluso sin un dominio
eminente?
LA PROPIEDAD 115
dr ningn incentivo para cesar (o reducir) la contaminacin, aunque el
costo de la cesacin fuese mucho menor que el costo de la contaminacin
para los casatenientes. En cambio, si los casatenientes tienen un derecho
absoluto de verse libres de la contaminacin, y si los costos de transaccin
son prohibitivos, no tendrn ningn incentivo para tomar sus propias me-
didas a fin de reducir los efectos de la contaminacin, aunque el costo para
ellos de hacer eso (quiz mudndose) sea menor que el costo para la fbri-
ca de no contaminar o contaminar menos.
La alternativa para los derechos absolutos es equilibrar, que es el enfo-
que utilizado por el remedio ms importante del derecho comn para la
contaminacin, que es un perjuicio: el cuasidelito de la interferencia con el
uso o el disfrute de la tierra.
52
El criterio ms comnmente empleado para
determinar el perjuicio es el de la interferencia irrazonable, lo que permite
una comparacin entre 1) el costo para el contaminador, de abatir la con-
taminacin, y 2) el menor de los costos, para la vctima, de tolerar la conta-
minacin o eliminarla ella misma. ste es un criterio eficiente, pero nadie
cree que el derecho de los perjuicios haya tenido jams un gran impacto
sobre la contaminacin. Hay tres razones para ello. La primera (que es es-
peculativa) es que la ausencia de contaminacin es probablemente un bien
superior, lo que quiere decir que se demanda proporcionalmente ms a nie-
dida que aumenta el ingreso, de modo que la demanda de abatimiento de la
contaminacin puede haber sido pequea hasta hace poco tiempo, como lo
es todava en los pases pobres. En segundo lugar, a menudo son numero-
sos los contaminadores y las vctimas de la contaminacin, al igual que pe-
queos y difciles de identificar, mientras que los daos mdicos, estticos y
de otra clase son difciles de medir; la contaminacin del aire causada por
los automviles es un buen ejemplo. Se requeriran acciones de clase dema-
siado masivas, que implicaran a grupos enormes del lado de los demandan-
tes y de los demandados en un litigio, lo que crea problemas horribles de
medicin y de remedio. sta es la tercera razn: la promulgacin de exten-
sas regulaciones estatutarias de la contaminacin (que se examinan en el
captulo xin) ha desplazado al remedio del perjuicio en las reas principales
de la controversia sobre la contaminacin.
Supongamos que el uso de la tierra que interfiere con el uso o disfrute
52
Por lo que toca a la economa del perjuicio, vase William M. Landes y Richard A. Posner,
The Economic Structure ofTort Law, 42-53 (1987). El allanamiento difiere del perjuicio porque
es un ingreso no permitido a la tierra de alguien, por oposicin a una interferencia con su uso
o disfrute, pero sta es una diferencia nominal antes que real. Raras veces (aunque s ocurre)
habr una interferencia con el uso o disfrute de la tierra que no implique el ingreso al territo-
rio de las ondas o partculas de alguna clase.
116
EL DERECHO COMN
de las tierras de los vecinos es anterior al de los vecinos. Es posible que una
fbrica se encuentre en una vecindad que gradualmente se ha vuelto resi-
dencial, y que la contaminacin generada por la fbrica disminuya el valor
de la propiedad residencial en mayor medida que el costo de la cesacin de
operaciones de la fbrica. Bajo la doctrina llamada con justicia "ir hacia el
perjuicio", los recin llegados no podran demandar el cierre de la fbrica.
Pero la mayora de los estados de la Unin Americana rechaza esa doctrina,
y tiene razn en hacerlo porque es posible que los costos de transaccin
impidan que el mercado se ajuste al cambio de los valores relativos del uso
industrial y residencial. Debiera considerarse esto "injusto" para el dueo
de la fbrica? No necesariamente; es posible que el precio que pag por la
tierra en primer lugar haya sido descontado para reflejar la posibilidad de
que la fbrica tenga que cerrar algn da por los perjuicios que causa (vase
ms adelante el III.H).
Por supuesto, como se seala a menudo en este libro, siempre existe un
riesgo de error cuando un tribunal trata de determinar los valores de mer-
cado. En un caso de perjuicios, el tribunal hizo un esfuerzo ingenioso para
minimizar este riesgo.
53
El comedero de pienso para el ganado de los deman-
dados emita olores que reducan el valor de un desarrollo residencial cer-
cano, construido despus de que el comedero haba iniciado sus operacio-
nes. El tribunal, en la demanda del desarrollador, orden que el comedero
cerrara sus puertas como un perjuicio, pero con la condicin de que el de-
mandante pagara el que resultara menor de los costos del cierre o de la re-
ubicacin del comedero. Si, sabiendo que se sera el fallo, el desarrollador
hubiese previsto que podra ubicar el desarrollo en otra parte a un costo
menor que el de la mudanza o el cierre del comedero, se habra minimiza-
do el costo de los usos conflictivos de la tierra. Sin embargo, sta no es una
solucin perfecta, porque un derecho a los costos del cierre o de la reubica-
cin reducir el incentivo de los dueos de comederos para ubicar sus co-
mederos en puntos ptimos con relacin al desarrollo proyectado del rea
circundante.
Una dificultad paralela hizo surgir otro enfoque del derecho comn
para el problema de la contaminacin, ilustrado por el tratamiento legal
del ruido de los aviones. Los dueos de aviones que vuelan a muy bajas al-
turas son responsables ante los dueos de las propiedades subyacentes por
la disminucin del valor de mercado generada por el ruido de los aviones,
independientemente de que esa disminucin supere o no las ganancias de
53
Spur Industries, Inc. vs. Del E. Webb Development Co., 108 Ariz. 178,494 P.2d 700 (1972).
LA PROPIEDAD 117
la compaa. Sin embargo, el dueo de la propiedad no puede denunciar la
invasin como un allanamiento y, por lo tanto, no puede obligar a la lnea
area a negociar con l. Pero s puede obligar a la aerolnea a pagar una ser-
vidumbre para continuar sus sobrevuelos. Si el costo de los procedimientos
de abatimiento del ruido es mayor que el dao del ruido para los propieta-
rios, la aerolnea pagar la servidumbre. Si el dao causado por el ruido es
mayor que el costo de los procedimientos de abatimiento del ruido, la aero-
lnea adoptar los procedimientos. Es concebible que si el mtodo ms ba-
rato para el abatimiento del ruido resulta ser el aislamiento contra el ruido
de las casas subyacentes, la aerolnea pagar tal aislamiento, ya que por
hiptesis ese costo sera menor que la responsabilidad de la aerolnea por el
dao causado por el ruido. Los altos costos de transaccin podran impedir
este resultado, y en tal caso el enfoque del dominio eminente podra pro-
ducir consecuencias menos eficientes que un enfoque de perjuicios (por
qu?). Pero es mejor que un enfoque de allanamiento. Si los dueos subya-
centes tuvieran derechos de propiedad que no pudieran ser obligados a ven-
der contra el ruido causado por los aviones en otras palabras, si pudieran
lograr la prohibicin de los sobrevuelos, entonces en los casos en que la
solucin eficiente fuese que la aerolnea continuara generando ruido y los
propietarios subyacentes lo toleraran o aislaran sus casas contra el ruido
no se lograra la solucin eficiente. Cada propietario en la ruta del vuelo ten-
dra un incentivo para hacerse el recalcitrante. La aerolnea, incapaz de
comprar a un precio razonable todos los derechos de los dueos subyacen-
tes a verse libres del ruido, tendra que cesar sus vuelos o adoptar procedi-
mientos de abatimiento del ruido, y ambas soluciones son ineficientes por
hiptesis.
Sin embargo, un problema del enfoque del dominio eminente es que
una vez que la aerolnea concluye que los costos de los procedimientos de
abatimiento del ruido son mayores que los beneficios de la disminucin de la
responsabilidad con los dueos subyacentes y, por lo tanto, adquiere servi-
dumbres que autorizan un alto nivel de ruido no tendr ningn incentivo
para reconsiderar la adopcin de tales procedimientos cuando sus costos
bajen o su eficacia aumente, porque el beneficio de un nivel de ruido menor
en el futuro sera obtenido enteramente por los dueos subyacentes. Este
problema podra resolverse creando servidumbres del ruido por un tiempo
limitado.
54
Pero la solucin creara un problema nuevo. Los dueos de in-
54
Como lo propusieron William E Baxter y Lillian R. Altree en "Legal Aspects of Airport
Noise", 15 /. Law & Econ., 1 (1972). Si la servidumbre se limita (digamos) a 10 aos, la aerol-
nea revisar peridicamente el avance de la tecnologa del abatimiento del ruido a fin de deter-
118 EL DERECHO COMN
muebles que otorguen servidumbres de ruido perpetuas tienen en el futuro
todos los incentivos para la adopcin de cualquier medida de disminucin
del ruido que cueste menos de lo que aumenta el valor de su propiedad. No
tienen este incentivo bajo un sistema de servidumbres de tiempo limitado
porque cualquier medida que tome un dueo de inmuebles que disminuya
el dao causado por el ruido disminuir en una cantidad igual el precio que
recibir por la servidumbre del ruido en el periodo siguiente.
ra.9. OTRAS SOLUCIONES PARA EL PROBLEMA DE LOS usos
INCOMPATIBLES DE LA TIERRA: CONVENIOS DE FUSIN Y RESTRICCIN
La obtencin de la solucin eficiente en el caso de las chispas, el caso de los
humos de la fbrica y nuestros otros ejemplos de usos conflictivos de la tie-
rra habra sido mucho ms simple si un solo individuo o empresa hubiera
sido el nico propietario de toda la tierra afectada. Un solo propietario de
la fbrica y de la propiedad residencial afectada por el humo deseara maxi-
mizar el valor combinado de ambas propiedades. sta es la meta econmi-
ca correcta, y el esfuerzo por alcanzarla no se vera obstruido por los costos
de la obtencin del acuerdo de muchos propietarios separados.
Por qu son entonces tan poco frecuentes tales fusiones? En primer lu-
gar, la compra de todas las propiedades afectadas sera administrativamen-
te costosa porque requerira una transaccin con muchos tenedores de de-
rechos individuales. En segundo lugar, es posible que una sola empresa no
sea capaz de operar eficientemente en mercados no relacionados produc-
cin fabril e inmuebles residenciales, ferrocarril y agricultura, administracin
aeroportuaria y administracin inmobiliaria. La empresa podra tener
en ambos mercados costos ms altos que las empresas que se especializan en
cada uno de ellos. El gran tamao podra ser tambin una fuente de costos,
debido a la prdida de control sobre los administradores subordinados. Los
costos agregados podran contrarrestar el ahorro obtenido con la solucin
del problema de usos incompatibles.
55
La solucin de la propiedad nica se aproxima en la mayora de los esta-
minar si la adopcin de procedimientos de abatimiento del ruido le ahorrara ms dinero dis-
minuyendo sus costos esperados de la servidumbre en mayor medida que la suma que los
procedimientos aadiran a sus costos de capital y operacin.
55
Es posible que se contrarresten algunos de los costos de la subespecializacin mediante
el arrendamiento, pero la coordinacin de los arrendatarios podra ser casi tan costosa como el
mercado, como veremos ms adelante. La prdida de control en las organizaciones se discute
en la seccin siguiente de este captulo y tambin ms adelante, en el xiv.i.
LA PROPIEDAD 119
dos productores de petrleo y gas, en los que es posible la unificacin obliga-
toria, por la que el voto de una mayora considerable (de ordinario dos ter-
cios) de los propietarios de un campo de petrleo o de gas para que se opere
el campo como si fuese de propiedad comn ser vinculante para la minora.
(Por qu sera ineficiente un requerimiento de la unanimidad?) El problema,
cuya solucin es la unificacin obligatoria, es que los propietarios de los de-
rechos de petrleo y de gas estarn bombeando desde un yacimiento sub-
terrneo que, en efecto, es de propiedad comn. Por lo tanto, cada uno de ta-
les propietarios tendr un incentivo para perforar muchos pozos a fin de
bombear la mayor cantidad posible de petrleo o de gas y con la mayor cele-
ridad posible, aunque el costo total de la produccin del campo en conjunto
pudiera disminuir, y el rendimiento total de petrleo o de gas pudiera incre-
mentarse, perforando menos pozos y agotando el recurso ms lentamente.
Otro mtodo que tiene algunas de las ventajas del enfoque de la propie-
dad nica, pero que podra evitar el problema de la subespecializacin, es
el convenio de restriccin. El desarrollador de un terreno desear maximi-
zar el valor de toda la propiedad, pero quiz no desee administrarla. Una
posibilidad es la inclusin, en cada escritura de venta, de restricciones con-
tra los usos de la tierra que reduciran el valor neto de la propiedad en su
conjunto. Tales restricciones acompaan a la tierra, lo que quiere decir que
son aplicables (si estn registradas) a cualquier propietario futuro de la tie-
rra, as como al propietario actual, y son aplicables por los sucesores de los
compradores originales. Una mera obligacin contractual para el compra-
dor y sus sucesores para con el desarrollador no sera suficiente. Una vez
que el desarrollador completara el desarrollo del terreno, tendra escaso o
ningn inters (para qu protegerse?) en hacer efectiva la obligacin. De
todos modos, tal contrato no sera vinculante para un comprador del com-
prador original, a menos que el segundo comprador supiera de la existencia
del contrato que su predecesor hubiese celebrado con los vecinos. Adems,
no se puede estar seguro de que el segundo comprador acate la restriccin
voluntariamente, porque aunque por hiptesis la restriccin aumenta el va-
lor de todo el terreno, si todos los dems acatan la restriccin, entonces la
tierra del propietario que no la acate ser ms valiosa an (por qu?). As
que el comprador acatar la restriccin slo si se le paga para que lo haga.
Pero no se le pagar o, por lo menos, no se le pagar mucho. Si los otros
propietarios son numerosos, tendrn dificultades para superar el problema
de los recalcitrantes en su seno. Y ganarn poco si lo hacen, porque si el
propietario actual vende, los dems propietarios tendran que transar de
nuevo con el comprador (por qu "tendran"?).
1 2 0 EL DERECHO COMN
Consideremos este ejemplo relacionado tomado del campo de la propie-
dad intelectual. Bajo la doctrina del "derecho moral" de la Europa conti-
nental, que ha venido avanzando dentro del derecho estadunidense (en par-
te debido a los compromisos estadunidenses surgidos de la Convencin de
Berna sobre l copyright), un artista tiene derecho a impedir la mutilacin,
destruccin o atribucin errada de sus pinturas u otras obras de arte, inclu-
so despus de que haya vendido la obra, quiz a un comerciante que luego
la revendi a un coleccionista o a un museo. El derecho sobrevive al artista,
convirtindose en un activo de su herencia. En efecto, el derecho del artista
a la integridad de su arte acompaa a la obra, justo como una servidumbre
sobre la tierra. La justificacin econmica es que el valor de la obra futura
o no vendida del artista, as como sus obras que son propiedad de otros
compradores, podra disminuir por actos que perjudiquen el valor de una
obra particular suya.
56
Al igual que ocurre con la servidumbre inmobiliaria,
el artista no podra obtener esta proteccin mediante un contrato. (Por qu
es importante que el derecho sobreviva al artista? Debiera permitirse
que todo el mundo, aparte del autor o sus herederos, demandara para ha-
cer que se respete el derecho moral del autor?)
Esta discusin destaca la diferencia econmica existente entre los dere-
chos de propiedad y los contractuales. Un derecho de propiedad excluye
(en el lmite) a todo el resto del mundo del uso de una cosa, excepto bajo
los trminos del dueo. Un derecho contractual excluye slo a la otra parte
del contrato. La libertad para contratar pero no para crear derechos de pro-
piedad no optimizara el uso de los recursos. Si A le compra a B el derecho
de trabajar la tierra de B, pero B no tiene el derecho de excluir a otros de
ese trabajo, A (como B antes de l) no tendr ningn incentivo para explotar
la tierra ptimamente. De igual modo, sin derechos de propiedad, el pro-
blema del pastoreo excesivo en nuestro ejemplo del pasto comn no se re-
solvera aunque los agricultores que usan el pasto vendieran sus derechos a
un solo individuo o empresa. Despus de que el nuevo propietario hubiera
reducido el congestionamiento cobrando a los agricultores que le hubieran
vendido sus derechos una cuota apropiada por la continuacin del uso del
pasto, otros agricultores empezaran a pastar sus propias vacas en el pasto:
no tendran ninguna obligacin de pagar una cuota.
Volviendo a los convenios restrictivos, stos tienen dos limitaciones.
Primero, generalmente son viables slo en el contexto especial de la pro-
piedad nica inicial de un rea grande. No proveen ninguna solucin para
56
Henry Hansmann y Marina Santilli, "Authors' and Artists' Moral Rights: A Comparative
Legal and Economic Analysis", 26 J. Leg. Stud., 95 (1997).
LA PROPIEDAD 121
el problema de contaminacin tpico, pues es raro que un rea suficien-
temente grande para albergar una fbrica y a todas o la mayora de las resi-
dencias afectadas por su humo se encuentre bajo una propiedad comn.
(Por qu no obligar a la fbrica a clausurar esas residencias?) En segundo
lugar, tales convenios son inflexibles frente a los cambios que pueden modi-
ficar los valores relativos de los usos conflictivos de la tierra. El propietario
que desea dar a su tierra un uso prohibido por un convenio restrictivo de-
ber obtener el consentimiento de los dueos de propiedades en cuyo favor
opera el convenio; si stos son muchos, los costos de transaccin pueden
ser prohibitivos. Por lo tanto, algunos convenios establecen que expirarn
despus de cierto nmero de aos, a menos que sean renovados por el voto
mayoritario de los terratenientes afectados. Y los tribunales podran negar-
se a aplicar un convenio restrictivo alegando que es obsoleto; que el uso
prohibido de la tierra es ahora claramente ms valioso que el uso protegido
por el convenio.
El problema del convenio obsoleto sera menos grave si los tribunales
se negaran a sancionar los incumplimientos de los convenios restrictivos y
en su lugar se limitaran a condenar al pago de daos a los demandantes vic-
toriosos. La responsabilidad del pago de daos no disuadira un incumpli-
miento que aumentara el valor de la propiedad del demandado en mayor
medida de lo que disminuye el valor de las dems propiedades del predio,
ya que, por hiptesis, su responsabilidad sera menor que la ganancia deri-
vada del incumplimiento. En cambio, una prohibicin coloca al violador
potencial en la misma posicin que la de la aerolnea, que es condenable
por los dueos de las propiedades subyacentes o la del ferrocarril, que es
condenable por allanar la propiedad que requiere para completar su dere-
cho de va. Para lograr que se levante la prohibicin, el violador potencial
tendr que negociar con cada uno de los tenedores de derechos, quiz deba
pagar un precio exorbitante a unos cuantos recalcitrantes, y quiz no logre
completar siquiera la transaccin.
La inflexibilidad de los convenios restrictivos ha llevado a un nmero
cada vez mayor de desarrolladores a establecer asociaciones de casatenien-
tes facultados para modificar las restricciones existentes para los usos que
pueden dar a su propiedad. Este mtodo para la solucin del problema de
los costos de transaccin elevados se asemeja a otro mtodo, el de la empre-
sa comercial, que discutiremos en un captulo posterior.
57
Adems de estas
soluciones privadas para el problema de los usos conflictivos de la tierra,
57
Vase el captulo xiv. La tributacin es tambin otra solucin. Vase ms adelante el xm.5.
122 EL DERECHO COMN
existe por supuesto una solucin pblica: la zonificacin. Deben distin-
guirse dos tipos de zonificacin. La zonificacin de separacin de los usos
divide a una ciudad u otra unidad gubernamental local en zonas, y permite
slo ciertos usos de la tierra en cada zona, de modo que hay unidades sepa-
radas para casas de departamentos elevados, para casas unifamiliares, para
negocios, para fbricas, etc. La zonificacin excluyente (un trmino em-
pleado a menudo peyorativamente, pero que aqu se emplea neutralmente),
adoptada de ordinario por unidades ms pequeas que una ciudad o un
condado, trata de excluir por completo ciertos usos de la tierra; un subur-
bio que requiere lotes de tamao mnimo estara practicando la zonifica-
cin excluyente. El interrogante principal acerca de la zonificacin por se-
paracin de los usos consiste en saber si tal zonificacin produce tanta
diferencia.
58
Es improbable que encontremos una casa y una fbrica conti-
guas aunque no haya ninguna zonificacin. Los inmuebles residenciales
tienen de ordinario un precio mayor que los inmuebles empleados para fi-
nes industriales (por qu?), de modo que el dueo de una fbrica no de-
seara construir su fbrica en un rea residencial a menos que su propsito
fuese la extorsin, en cuyo caso el derecho de los perjuicios podra resolver
el problema con eficacia.
La zonificacin excluyente tiene ms probabilidades de afectar el uso
de la tierra que la zonificacin por separacin de los usos. Un lote grande val-
dra ms si se empleara para la construccin de un edificio elevado de depar-
tamentos que si se utilizara para la construccin de una sola casa, por lo
menos si se omiten los efectos sobre otros casatenientes de la comunidad,
como lo hara de ordinario el desarrollador (por qu?). Estos efectos
podran incluir el congestionamiento de carreteras y parques, y las cargas
para los servicios municipales como las escuelas pblicas. Sin embargo ad-
virtase que:
/. Si los residentes del edificio elevado deben pagar los costos adiciona-
les que impone por el uso de las escuelas pblicas y las calles, no habr
ninguna externalidad que justifique la zonificacin excluyente.
2. Aunque la zonificacin excluyente podra ser eficiente en principio,
la prctica podra ser muy diferente. El incentivo de los funcionarios las
personas que redactan ordenamientos de zonificacin y los aplican po-
dra alejarlos de la meta de la eficiencia, como podremos ver en los captu-
los xrx y xxin.
58
Vase una respuesta negativa en Bernard H. Siegan, Latid Use Without Zoning 75 (1972);
vase otro anlisis econmico de la zonificacin en Werner Z. Hirsch, Law and Economics: An
Introductor? Analysis, cap. 4 (2
a
ed., 1988).
LA PROPIEDAD 123
3. La zonificacin excluyente tiende a redistribuir la riqueza de los po-
bres a los ricos (por qu?).
Hemos tratado de los convenios restrictivos como un instrumento para
la internalizacin de los costos del uso de la tierra, pero sa no es una carac-
terstica lgicamente necesaria de las promesas (a menudo llamadas servi-
dumbres) que acompaan a la tierra (es decir, que son aplicables como dere-
chos de propiedad). Supongamos que el tenedor de un lote de terreno promete
al comprador que no vender bienes ni servicios en competencia con el
comprador, o que vender al comprador lea a un precio fijo bajo cada ao
durante 20 aos. Debieran acompaar a la tierra estas promesas? El dere-
cho comn contesta que no, porque tales promesas ni "tocan ni se refieren"
a la tierra. Sin embargo, si el vendedor (que en este ejemplo conserva un
lote vecino) prometiera no construir una cerca que obstruyera la vista del
comprador, esta promesa acompaara a la tierra es decir, sera aplicable
contra los sucesores de los intereses del vendedor aunque no conocieran la
existencia de la promesa, porque la promesa implica un uso efectivo de
la tierra.
Por qu la distincin? Una razn es que el hecho de tener demasiados
intereses en el conjunto de derechos que es la propiedad aumenta el costo
de transferencia de la propiedad. Otra es que las promesas que no se refieren
al uso de la tierra misma resultan difciles de conocer en ausencia de un sis-
tema de registro, que Inglaterra no tena. El vendedor de nuestros dos pri-
meros ejemplos podra haberse mudado de la vecindad del comprador. Se-
ra difcil para las personas que negocian la compra de la propiedad del
vendedor determinar si tena obligaciones que las vincularan a ellas, a pe-
sar de su ausencia de conocimiento o razn para saber de la existencia de ta-
les obligaciones, porque las obligaciones eran el derecho de propiedad de
otro propietario del inmueble, el que podra aplicarlas contra todo el mundo.
Puede apreciar una analoga con la discusin del hecho de que no se reco-
nozcan derechos de propiedad en la investigacin bsica? Podramos de-
cir que la eficiencia requiere que los derechos de propiedad sean en cierto
sentido abiertos y notorios? Cmo puede conciliarse esta sugerencia con
la proteccin de los secretos comerciales? Y tiene algn sentido el requeri-
miento de "tocar y corresponder" en un sistema en el que los derechos de
propiedad deben ser pblicamente registrados para que sean aplicables?
59
*
59
Para consultar opiniones encontradas sobre la sabidura del requerimiento de "tocar y
corresponder", comprese a Richard A. Epstein, "Notice and Freedom of Contract in the Law
of Servitudes", 55 So. Calif. L. Rev., 1353 (1982), con Jeffrey E. Stake, "Toward an Economic
Understanding of Touch and Concern", Duke L. J., 925 (1988).
124 EL DERECHO COMN
ni. 10. PROHIBICIONES EN COMPARACIN CON EL PAGO DE DAOS
COMO MTODOS DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD
Varias veces hemos visto que se distinguen los derechos de propiedad de
otras clases de intereses legales en trminos de los remedios, y ahora pode-
mos generalizar ese punto: en las situaciones de usos conflictivos en los
que son elevados los costos de transaccin, se facilita la asignacin de los re-
cursos a sus usos ms valiosos negando a los dueos de la propiedad un
remedio de prohibicin contra las invasiones de sus derechos, limitndo-
los en cambio a un remedio de pago de daos (por qu?).
60
Pero cuando los
costos de transaccin son bajos, debiera permitirse de ordinario el reme-
dio de la prohibicin, por supuesto (por qu?). Una generalizacin para-
lela es que el allanamiento (vase antes el m.s) debiera ser el rgimen
aplicable a los cruces de fronteras en los contextos de costos de transac-
cin bajos, mientras que el rgimen de los perjuicios debiera aplicarse en
los contextos de costos de transaccin altos. El primero de estos regme-
nes, que se niega a considerar el valor de la actividad del invasor, canaliza
la transaccin hacia el mercado, al que pertenece. El segundo, que permite
una comparacin del valor de las actividades en conflicto, trata de simular
el resultado de una transaccin de mercado si alguna pudiera arreglarse,
que no se puede.
61
Sin embargo, estas conclusiones pueden ser sensibles a la cantidad y la
correccin de la informacin poseda por los tribunales.
62
Podra parecer
que si los tribunales tienen el conocimiento exacto de los valores de los
usos en conflicto, no habr nada qu escoger entre los derechos de propie-
dad aplicados por prohibiciones y las reglas de responsabilidad aplicadas
por los fallos de pagos de daos. De cualquier modo, el tribunal ser capaz
de duplicar los resultados del mercado, siempre que la responsabilidad sea
estricta, es decir, que la persona que toma el automvil de usted de la cochera
sea obligada a pagarle daos iguales a la cantidad total en la que usted va-
60
Frank I. Michelman, "Book Review", 80 Yole L J., 647, 670-672 (1971); Guido Calabresi y
A. Douglas Melamed, "Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Ca-
thedral", 85 Harv. L. Rev., 1089 (1972).
61
Vanse algunos argumentos en el sentido de que la ley sigue generalmente este patrn en
Wliam M. Landes y Richard A. Posner, The Economic Structure of Tort Law, 42-44 (1987);
Thomas W. Merrill, "Trespass, Nuisance, and the Costs of Determining Property Rights", 147.
Leg. Stud., 13 (1985).
62
Vase en trminos generales Louis Kaplow y Steven Shavell, "Property Rules Versus Lia-
bility Rules: An Economic Analysis", 109 Harv. L Rev., 713 (1996).
LA PROPIEDAD 125
la el automvil, aunque esa persona lo vale ms que usted;
63
de otro mo-
do, habr gastos excesivos en la toma, y la prevencin de la toma, de la
propiedad. En realidad, bajo estos supuestos es superior el enfoque de la pro-
hibicin al enfoque de pago de daos. La adquisicin de informacin es
costosa, y se requiere menos informacin para determinar si el uso del de-
mandante es ms valioso que el uso del demandado que para determinar el
valor del uso del demandante (o la disminucin de tal valor por obra del
demandado), as como es ms fcil determinar si una persona es ms alta o
pesada que otra, antes que determinar cuan alta y pesada es cualquiera de
esas dos personas. Advirtase que, bajo el supuesto de la informacin com-
pleta, el enfoque de la prohibicin domina al enfoque del pago de daos,
incluso cuando los costos de transaccin son elevados.
El supuesto ms realista es que slo raras veces podr un tribunal deter-
minar correctamente los valores de los usos rivales, sobre todo cuando estn
implicados valores subjetivos. Podra parecer que este supuesto cambia deci-
sivamente la eleccin en favor del enfoque de responsabilidad y pago de da-
os. Mientras no sea ms probable que el tribunal sobrestime los daos en
lugar de subestimarlos, el otorgamiento tpico de daos ser una aproxima-
cin razonable al dao promedio sufrido por la propiedad del demandante,
de modo que crear los incentivos correctos. Dado que un tribunal no ser
capaz de estimar el valor del uso del demandante con mayor correccin que el
valor del uso del demandado, el enfoque del pago de daos tiene la ventaja,
sobre el enfoque de la prohibicin, de no desalentar el uso por parte del de-
mandado si es ms valioso que el uso del demandante. En tal caso, el deman-
dado pagar daos al demandante pero no cesar su propio uso, ya que por
hiptesis obtiene un valor mayor que el costo del fallo. Si A vala su uso de
la tierra existente (el cultivo de orqudeas) en un milln de dlares, y B po-
dra obtener dos millones de dlares de un uso de su propia tierra comple-
tamente incompatible (la fabricacin de amonio), una prohibicin contra
la fabricacin de amonio por parte de B generar una asignacin ineficiente
de los recursos (a menos de que haya una transaccin correctora), que podra
evitarse si simplemente se requiriera a B el pago de un milln de dlares
por el dao causado a A. En otras palabras, el enfoque de los daos permite
que el demandado utilice su conocimiento privado de los costos de los da-
os y de la prevencin para contrarrestar las consecuencias ineficientes de
la falta de conocimiento de estas cosas por parte del tribunal. Es posible
que el tribunal haya exagerado el dao al imponer la responsabilidad por
63
En otras palabras, el sistema hipottico descrito aqu es un sistema de dominio eminente
privado con una compensacin plena antes que "justa".
126 EL DERECHO COMN
los daos resultantes de la clase de actividad realizada por el demandado, o
que haya subestimado el costo de su prevencin, pero ninguno de estos dos
errores tendr consecuencias especiales (siempre que los daos compu-
tados en casos individuales no sean sistemticamente exagerados) mientras
que los demandantes no puedan lograr la prohibicin de la actividad.
Sin embargo, hay varias objeciones para una regla universal de pago de
daos por las actividades nocivas de los dueos de propiedades. De nuevo,
la primera objecin es el costo de la determinacin de los daos sufridos por
el demandante en cada caso, en lugar de slo tener que determinar (cuando
los costos de transaccin son bajos) si tales daos exceden al valor del uso
rival del demandado. Pero "cada caso" es una expresin equvoca; slo se
incurre en costos en los casos que, efectivamente, se presentan a los tribuna-
les; en la mayora de los casos, la amenaza de la responsabilidad disuadir la
actividad que origina el litigio. En segundo lugar, si cada dueo de propie-
dades espera recibir un pago tpico de daos por la toma de su propiedad,
quienes esperen que sus daos sean mayores que el promedio emplearn
medidas precautorias para evitar la toma, y quienes esperen que sus daos
estn por debajo del promedio no tomarn ni las precauciones mnimas,
con la esperanza de que la propiedad sea tomada. En el primer caso habr
una precaucin excesiva, y en el segundo caso ser insuficiente tal precau-
cin. En tercer lugar, y relacionado con lo anterior, sobre todo cuando es-
tn implicados valores subjetivos, es probable que los tribunales subestimen
sistemticamente los daos porque el demandante tiene la carga de la prueba
y se desechan las pruebas muy especulativas. En consecuencia, si los dueos
de propiedades estuviesen protegidos slo por las reglas de la responsabi-
lidad, habra esfuerzos excesivos para la toma y la prevencin de la toma de
propiedad. Esto podra evitarse otorgando el pago de daos punitivos, pero
ello equivaldra a una prohibicin (puede entender por qu?). En cuarto
lugar, existe el peligro del reciclaje si se permite que unos tomen la propie-
dad de otros recprocamente, sujetos al pago del valor determinado por el
tribunal. Si A vala su automvil en 20000 dlares, B lo toma, y el tribunal
ordena que B pague a A 18000 dlares, A tendr un incentivo para quitr-
selo a B, esperando que el tribunal le permita conservar el automvil por
18000 dlares, lo que le rendir una ganancia neta de 20000 dlares a A por
el hecho de recuperar el automvil. Los tribunales podran tratar de prevenir
la nueva determinacin del valor aplicando doctrinas de preclusin (la cosa
juzgada o el impedimento colateral; vase ms adelante el xxi.n), pero eso
sera difcil porque los valores cambian a travs del tiempo.
La ley se ocupa del problema de la informacin imperfecta definiendo
LA PROPIEDAD 127
los derechos de propiedad estrechamente, limitndolos principalmente a los
casos de toma deliberada o invasin, en los que el mercado provee una alter-
nativa barata y adecuada a una estimacin judicial de los daos (o sea, una
negociacin entre A y B sobre la venta del vaso de A). En los casos de dao no
deliberado, los tribunales hacen del pago de daos el remedio normal para el
dao causado a la propiedad y exigen al demandante que busca un remedio i
de prohibicin que demuestre que un remedio de pago de daos sera inade-
cuado.
64
Por lo tanto, en los casos en que los costos, para el tribunal, de la ob- |j
tencin de informacin correcta acerca del monto de los daos sufridos por el
demandante seran prohibitivos, slo necesita el demandante, para obtener
una prohibicin, probar que su uso de la propiedad es ms valioso no im- f
porta en cunto que el del demandado. Con estas reservas, la generalizacin !
sugerida antes de relacionar la prohibicin con el caso del costo de transac-
cin bajo y el pago de daos con el caso del costo de transaccin elevado !
capta la ley y la economa de las disputas sobre infracciones de la propiedad. fe
Volvamos a la fbrica contaminante del m.8. Si los casatenientes no tie- |
nen derecho a lograr la prohibicin de la contaminacin, sino slo un dere-
cho al pago de daos, los costos de transaccin bajan dramticamente. Su-
pongamos que el promedio de los daos por casateniente asciende a 1000 ||
dlares y que podra reducirse a 500 dlares mediante la instalacin de un
filtro de aire electrosttico en cada casa, a un costo de 100 dlares, pagado i
por la fbrica. La fbrica puede ofrecer a cada casateniente un precio entre i
uno y 399 dlares, porque en ese intervalo estaran en mejor situacin la i
fbrica y el casateniente. A un precio de un dlar, el casateniente mejora su
situacin en un dlar (no en 501 dlares, porque con una reduccin de 500
dlares en sus daos se reducir tambin en 500 dlares el pago de sus daos)
y la fbrica mejora su situacin en 399 dlares (500 - 100 - 1 dlares). A un
precio de 399 dlares, el casateniente mejora su situacin en 399 dlares, y
la fbrica mejora su situacin en un dlar (500 - 100 - 399 dlares). Ningn
otro casateniente puede frustrar la transaccin negndose a transar. Existe
todava un problema potencial de monopolio bilateral; pero supongamos
que, debido a la pequenez relativa de las cantidades implicadas, la fbrica
decide hacer simplemente una oferta llana de tmalo o djalo. Si la fbri-
ca pudiera hacer enteramente creble el elemento de tmalo o djalo, po-
dra ofrecer justo un dlar, puesto que si el casateniente sabe que sa es la
mejor oferta que recibir, la aceptar.
65
Para tener seguridad de la acepta-
64
Vase Walgreen Co. vs. Sara Creek Property Co., 966 F2d 273 (7* Cir, 1992).
65
ste es un ejemplo del conocido "juego del ultimtum", frecuentemente citado como
prueba de la racionalidad incompleta (por lo menos en el sentido de la racionalidad que tiene
128 EL DERECHO COMN
cin, la fbrica ofrecer ms sin duda digamos que ofrece 100 dlares y
no habr ningn obstculo serio del costo de transaccin para la acepta-
cin de la oferta.
Pero aun en tal situacin podra fracasar la transaccin. Supongamos
que ni el tribunal que decret el pago de daos ni la fbrica conocen el monto
real de los daos sufridos por cada casateniente; 1000 dlares es slo una
cifra tpica, y lo mismo ocurre con 500 dlares para la reduccin de los da-
os gracias al filtro. Supongamos que algunos casatenientes estn sufriendo
en realidad daos por 1050 dlares, por los que estn recibiendo una com-
pensacin de slo 1000 dlares, de modo que salen perdiendo 50 dlares,
lo que no los induce a comprar ellos mismos el filtro de aire electrosttico.
A estos casatenientes les encantara recibir 100 dlares ms un filtro gratis
que, al eliminar la contaminacin no compensada que experimentan, les
conferir un valor adicional de 50 dlares. Pero supongamos que otros ca-
satenientes estn sufriendo un dao por la contaminacin de slo 700 dla-
res, por el que estn recibiendo 1000 dlares en pago de daos, lo que me-
jora su situacin en 300 dlares. Estos casatenientes no aceptarn la oferta de
100 dlares de la fbrica; esa oferta reducir a la mitad el dao que sufren
por la contaminacin, en 350 dlares, pero disminuir su pago de daos
en 500 dlares, y los 100 dlares de la fbrica no cerrarn la brecha. Supon-
gamos, por ltimo, que la fbrica no sabe cul casateniente se encuentra en
cul grupo, pero s sabe que hay estos dos grupos, cuntos se encuentran
en cada grupo y cules son las caractersticas tpicas de los miembros. Si ofre-
ce 151 dlares, tratando de inducir a todos los casatenientes a vender, estar
pagando de ms a quienes estn dispuestos a vender por 100 dlares. Si,
para evitar este sobrepago, la fbrica ofrece slo 100 dlares, sacrificar las
ventas a los otros aun cuando si no fuera por esta informacin asimtrica
(cada casateniente sabe cunto dao est sufriendo por la contaminacin,
pero la fbrica no lo sabe) estas ventas seran transacciones que maximi-
zan el valor. Dependiendo de cuntos casatenientes estn en cada grupo, la
oferta de 100 dlares podra ser la que maximiza la ganancia de la fbrica, en
cuyo caso la existencia de una informacin asimtrica estara impidiendo
algunas transacciones que maximizan la ganancia.
El problema de la informacin asimtrica como un obstculo para la
negociacin no destruye la correlacin sugerida entre las prohibiciones y
el economista), porque la gente que lo juega, generalmente estudiantes en experimentos reali-
zados por economistas o psiclogos, transige raras veces al ofrecimiento mnimo (el precio de
un dlar en el ejemplo del texto). Las ofertas son de ordinario mucho ms generosas, y cuando
no lo son por lo comn se rechazan.
LA PROPIEDAD 129
los bajos costos de transaccin por una parte, y el pago de daos y los ele-
vados costos de transaccin por la otra. Pero cmo explicar entonces el
resultado del famoso caso de Boomer?
66
En lugar de aplicar la norma habi-
tual del uso razonable, el tribunal sostuvo que un perjuicio es cualquier h>
terferencia sustancial con el disfrute de su tierra por parte de otra persona.
sta es una norma tpica del allanamiento, y haba pocos demandantes (y
un solo demandado: una fbrica de cemento que emita polvos), de modo
que podra haberse pensado que el tribunal habra otorgado una prohibi-
cin, la que slo podra haberse cumplido con el cierre de la planta. El tri-
bunal se neg, sosteniendo que ejercera su discrecin equitativa para no
imponer la prohibicin si el demandado compensaba a los demandantes por
el dao que les haba causado el perjuicio.
ste era el fallo errado si los costos de transaccin hubiesen sido bajos,
pero es posible que hubiesen sido elevados aunque las partes fuesen pocas.
Este caso fue, en efecto, un ejemplo dramtico del monopolio bilateral. La
planta de cemento haba costado 45 millones de dlares, y sta es una esti-
macin burda de la prdida si la planta se hubiese visto obligada a cerrar,
aunque la prdida efectiva podra haber sido mayor o menor (por qu?). El
costo del perjuicio para los demandantes era de slo 185000 dlares. Por lo
tanto, cualquier precio que se pagara por la eliminacin de la prohibicin y
que se encontrara entre 185000 y 45 millones de dlares mejorara la situa-
cin de ambas partes en relacin con la situacin que se creara si se apli-
cara la prohibicin. se es un intervalo de negociacin enorme-, a cada una
de las partes le habra convenido invertir recursos sustanciales para recibir
la mayor suma posible. Esta cara negociacin se evit con el enfoque reme-
diador novedoso del tribunal, aunque una alternativa simple habra sido
que, mediante un balanceo de los costos de las partes respectivas, se hubie-
ra decidido que la planta no constitua un perjuicio.
El problema de los usos de la tierra incompatibles, que hemos venido
discutiendo en trminos de la definicin y la transferencia de los derechos
de propiedad, se discute con frecuencia (como hemos empezado a hacerlo
en esta seccin) en trminos de la "externalidad". El dao causado a los cul-
tivos del agricultor por las chispas de la mquina es un costo del transporte
ferroviario que el ferrocarril no tendr en cuenta al tomar sus decisiones,
a menos que se vea obligado por la ley a hacerlo o que sea el dueo de la
tierra agrcola; el costo es externo a su proceso de toma de decisiones. (Qu
66
Boomer vs. Atlantic Cement Co., 26 N. Y. 2d 219, 257 N. E. 2d 870 (1970). Vase en trmi-
nos generales Jeff L. Lewin, "Boomer and the American Law of Nuisance: Past, Present, and
Future", 54 Albany L Rev., 191 (1990).
130 EL DERECHO COMN
cosa es un "beneficio externo"?) Este trmino es til pero potencialmente
engaoso. Sugiere que la solucin correcta en el caso de las chispas consis-
te en imponer una responsabilidad al ferrocarril, aunque no haya en la teo-
ra econmica ninguna presuncin de que el ferrocarril, y no el agricultor
(o la planta de cemento y no los casatenientes en Boomer), debiera pagar el
costo del dao causado por las chispas. Si el valor conjunto del transporte
ferroviario y la agricultura se maximizara cesando la produccin del culti-
vo en cuestin, sustituyndolo por un cultivo ms resistente al fuego, o ale-
jando la siembra a cierta distancia de la va del ferrocarril, no sera apro-
piada la asignacin de la responsabilidad al ferrocarril. Aun si se define la
"externalidad" como algo exterior a los procesos de decisin del mercado,
antes que a los del victimario, sigue siendo un uso potencialmente engao-
so, porque si los costos de transaccin son bajos el mercado podra operar
eficientemente a pesar de la aparente presencia de externalidades. En reali-
dad, por supuesto, no habra ninguna. Puede ver por qu?
m. 11. LA PROPIEDAD DIVIDIDA:
LOS DERECHOS "DIVIDIDOS" SOBRE LAS TIERRAS O BIENES RACES
Es posible que ms de una persona tenga un derecho de propiedad sobre la
misma cosa. Nuestro recurso comn fue un ejemplo; otro ejemplo ms tra-
dicional es el de los diferentes "patrimonios" en terrenos. Los derechos de
propiedad de bienes races pueden dividirse entre un inquilino de por vida
y un propietario del resto, entre inquilinos conjuntos (un tipo especial de la
copropiedad), entre un arrendatario y un terrateniente, y en otras formas.
Tales divisiones (ya sean concurrentes pero no excluyentes, o excluyentes
pero de duracin limitada) crean incentivos para el uso ineficiente simila-
res a los que crea la propiedad separada del derecho de va del ferrocarril y
de la tierra agrcola adyacente, o del aeropuerto y la comunidad residencial
adyacente. Este problema se ha discutido extensamente en conexin con la
pobreza de Irlanda en el siglo xrx.
67
La mayora de los agricultores eran
arrendatarios; y parecera que un inquilino tendra escaso incentivo para
mejorar la tierra, porque todo mejoramiento que sobreviviera al periodo del
arrendamiento conferira al terrateniente un beneficio no compensado bajo
la doctrina de los accesorios (todo lo que el arrendatario adhiera a la pro-
piedad se convierte en propiedad del terrateniente a la expiracin del arren-
67
Vase, por ejemplo, A. C. Pigou, The Economics ofWelfare, 174-175, 178-183 (4
a
ed., 1932);
Barbara Lewis Solow, The Land Question and the Irish Economy, 1870-1903 (1971).
LA PROPIEDAD 131
damiento. Puede pensar en una razn econmica para esta doctrina?).
Pero esta sugerencia parece violar el teorema de Coase a primera vista. Por
qu no aceptaban los terratenientes, en los contratos de arrendamiento,
compensar a los inquilinos por los mejoramientos, por ejemplo, otorgando
al inquilino un porcentaje de los ingresos netos derivados de la tierra des-
pus de la expiracin del contrato?
Haba, y hay todava, acuerdos de reparticin entre terratenientes y
arrendatarios, en particular la aparcera, pero no siempre funcionan. Su-
pongamos que el terrateniente acepta proveer la tierra, las semillas y los
fertilizantes, y que el agricultor acepta proveer la mano de obra, repartin-
dose por partes iguales los ingresos de la venta de las cosechas. Los resul-
tados n seran ptimos, como veremos con un ejemplo sencillo. Supon-
gamos que si el agricultor trabajara una hora extra cada semana, en el
mejoramiento de la tierra, aumentara en dos el valor en dlares de la pro-
duccin de la granja (descontando todos los costos adicionales adems de
su tiempo), y que el costo de oportunidad o precio sombra
68
de su tiem-
po en trminos del ocio sacrificado es de slo 1.50 dlares. La eficiencia re-
quiere que l trabaje la hora extra, pero a l no, porque bajo su trato con el
terrateniente recibir slo un dlar que a l le cost 1.50 dlares. Se reque-
rir un acuerdo de reparticin ms complicado para obtener resultados p-
timos; y entre ms complicado sea, ms costosos sern su negociacin y su
cumplimiento forzoso. Y este ejemplo no considera el problema de las me-
joras a largo plazo, suponiendo que el inquilino estar all todava cuando
las mejoras fructifiquen. Es posible que no se encuentre all si el arrenda-
miento es a corto plazo. El problema del incentivo inadecuado del inquili-
no para mejorar la tierra ser menos grave entre ms largo sea el contrato;
por lo tanto, no es sorprendente que se desarrollara en Irlanda un sistema
de derechos consuetudinarios del arrendatario que dificultaba la eviccin
del inquilino por parte del terrateniente, en forma directa o indirecta (esto
ltimo aumentando las rentas hasta que el inquilino se viera obligado a re-
nunciar al contrato). Todava habra un problema de incentivos del arren-
datario si fuese probable que las mejoras ptimas del inquilino sobrevivie-
ran a los inquilinos, pero las grandes mejoras de capital, la clase que tena
mayores probabilidades de sobrevivir al arrendatario actual, tenan que ser
hechas de todos modos por los terratenientes y no por los arrendatarios,
porque los terratenientes tenan el capital. Si acaso, el problema no era que
los arrendatarios carecieran de incentivos para mejorar la tierra, sino que los
68
En el captulo i vimos que el precio sombra es el precio que pagara una persona por algo
que no se intercambia en ningn mercado.
132 EL DERECHO COMN
derechos consuetudinarios del arrendatario dificultaban que los terrate-
nientes recuperaran el costo de sus propias mejoras cobrando rentas mayo-
res, ya que el inquilino podra quejarse de que el aumento de la renta viola-
ba sus derechos consuetudinarios.
Todo esto sugiere que no hay una solucin sencilla para el problema de
la propiedad dividida, fuera de la propiedad nica, que tampoco es una so-
lucin sencilla. Si el arrendatario es rebajado a la calidad de empleado del
terrateniente, el problema de la propiedad dividida desaparece, pero se ve
sustituido por un problema enteramente anlogo de la negligencia del agen-
te debido a que el empleado no se queda con cada dlar de la produccin
obtenida por su trabajo, justo como ocurre con el arrendatario. Y es posible
que el arrendatario no est dispuesto a comprar la granja al terrateniente (a
pesar de que esto eliminara el problema de la negligencia), aunque pudiera
hacerlo (qu determinara que pudiera hacerlo o no?), debido al riesgo
adicional en el que incurrira, lo que ilustra la observacin importante de
que el arrendamiento es una forma de la dispersin del riesgo.
69
As que el derecho puede desempear un papel importante en la regula-
cin de la propiedad dividida. Sera de esperarse que los tribunales inter-
pretaran los contratos de arrendamiento como si la intencin de las partes
hubiese sido que la propiedad fuese administrada por el arrendatario como
si fuese el propietario;
70
porque presumiblemente esa ganancia fue la inten-
cin de las partes, si son maximizadores racionales de la ganancia. Esta po-
ltica se refleja en la doctrina del derecho comn del desperdicio, que me-
dia entre los intereses rivales de los inquilinos de por vida y los dueos del
resto. Un inquilino de por vida tendr un incentivo para maximizar no el
valor de la propiedad, es decir, el valor presente de toda la corriente de in-
gresos futuros obtenibles de ella, sino slo el valor presente de la corriente
de ingresos obtenible durante su vida esperada. Por lo tanto, el inquilino
desea cortar la madera antes de que haya alcanzado su crecimiento com-
pleto aunque el valor presente de la madera sera mayor si se pospusiera
la tala de una parte o la totalidad de los rboles, si el valor agregado de la
espera fuera a las manos del dueo del resto. El derecho del desperdicio
prohiba esto. Podra parecer que no haba ninguna necesidad de un de-
recho del desperdicio, porque el inquilino de por vida y el dueo del resto
negociaran un plan ptimo para la explotacin de la propiedad. Pero en
virtud de que el inquilino y el dueo del resto slo pueden contratar el uno
con el otro, la situacin es de nuevo de monopolio bilateral, y los costos de
69
Steven N. S. Cheung, The Theory ofShare Tenancy (1969).
70
Vase un ejemplo excelente en Suydam vs. Jackson, 54 N. Y. 450 (1873).
LA PROPIEDAD 133
transaccin pueden ser elevados. Adems, los dueos del resto pueden ser
nios sin capacidad legal para celebrar contratos vinculantes; pueden ser in-
cluso nios que no nacen todava. El problema del monopolio bilateral es
menos agudo en el caso del terrateniente y el inquilino, porque los trminos
de un contrato de arrendamiento se establecen antes de que el terrateniente
y el inquilino queden atrapados en una relacin recproca. Con gran fre-
cuencia se crea un arrendamiento mediante un testamento, y es posible
que el legatario (para quien la planeacin de la propiedad puede ser una
experiencia nica en la vida) no est alerta a los conflictos que pueden sur-
gir entre los inquilinos a perpetuidad y los dueos del resto.
El derecho del desperdicio ha sido sustituido en gran medida por un
mtodo de administracin de la propiedad ms eficiente, semejante a la uni-
ficacin: el fideicomiso. Colocando la propiedad en un fideicomiso, el otor-
gante puede dividir el inters del beneficiario cuantas veces quiera sin preo-
cuparse por la divisin de la propiedad. El fiduciario administrar la
propiedad como una unidad, maximizando su valor y repartiendo ese valor
entre los beneficiarios del fideicomiso en las proporciones deseadas por el
fideicomitente.
71
Por supuesto, es necesario que el fiduciario reciba los in-
centivos apropiados para hacer esto.
El inquilino no tiene siempre un horizonte de tiempo ms corto que el
del dueo de la propiedad (en el caso de la relacin ordinaria entre el terra-
teniente y el arrendatario) o el del dueo del resto (en el caso de un arren-
damiento perpetuo). Veamos el caso de un arrendamiento petrolero que
promete al arrendador una regala fija por barril. A menos que espere que el
ritmo del aumento del precio del petrleo supere a la tasa de inters, el arren-
dador desear que el petrleo sea extrado con la mayor celeridad posible,
independientemente de que el campo est unificado o no. Esto significar
la perforacin de muy pocos pozos. Pero el arrendatario, que debe pagar
por esos pozos, desear extraer el petrleo ms lentamente, ya que al deci-
dir cunto vale un pozo nuevo no considerar la porcin de los ingresos
que recibir el arrendador como una regala. Por lo tanto, la mayora de los
arrendamientos de petrleo y gas contienen una clusula "de desarrollo"
71
Por lo que toca al problema de la compensacin apropiada del fiduciario, vase W. Bishop
y D. D. Prentice, "Some Legal and Economic Aspects of Fiduciary Remuneration", 46 Mod. L.
Rev., 289 (1983). El derecho de los fideicomisos se entiende mejor como un cuerpo especializa-
do del derecho de los contratos al que se aplica en gran medida el anlisis econmico de los
contratos (vase el captulo siguiente). Vase Frank H. Easterbrook y Daniel R. Fischel, "Con-
tract and Fiduciary Duty", 36 J. Law & Econ., 425 (1993); John Langbein, "The Contractarian
Basis of the Law of Trusts", 105 Yak L J., 625 (1995). El derecho de los fideicomisos se discute
en varios lugares de este libro; vanse las referencias del ndice.
134 EL DERECHO COMN
que obliga al arrendatario a perforar un nmero razonable de pozos, es de-
cir, justificado por los costos. Un interrogante interesante que ha surgido en
la interpretacin de tales clusulas consiste en saber si el arrendatario, al
calcular los costos de un pozo nuevo, podr incluir no slo sus costos de
perforacin y otros costos directos sino tambin la menor recaudacin de los
pozos antiguos, ya que el pozo nuevo agotar el yacimiento de donde se
alimentan los pozos viejos y el pozo nuevo. La respuesta econmica, para la
que hay cierto apoyo econmico, es afirmativa, porque el agotamiento es
un costo de oportunidad genuino del pozo nuevo.
72
Hasta ahora hemos venido considerando la divisin vertical o temporal
de un derecho de propiedad. Hay tambin una divisin horizontal. El ejem-
plo extremo es el derecho comunal, como en el pastizal que comparten va-
rios agricultores. Los derechos comunales difieren slo en grado de los no
derechos, de modo que son ineficientes a menos que los costos del cumpli-
miento forzoso de los derechos individuales sean desproporcionados a los
beneficios.
73
Por extrao que parezca, los derechos comunales son creados
con frecuencia por individuos, aunque ello ocurre en circunstancias en las
que se minimiza el problema de la ineficiencia. Por ejemplo, es posible que
A deje un terreno a B y C, sus hijos, en una propiedad conjunta indivisa (un
arrendamiento en comn o un arrendamiento conjunto). B y C se encuen-
tran formalmente en una situacin muy similar a la de los habitantes de
una sociedad que no reconoce los derechos de propiedad. Si B gasta dinero
para reparar algunas estructuras de la propiedad, C participar igualmente
en el valor de las reparaciones, y viceversa. Aunque slo hay dos partes, se
crea el familiar problema del monopolio bilateral. Pero est mitigado por la
relacin familiar; esperamos ms cooperacin entre personas unidas por
lazos de afecto (en el captulo v volveremos a ocuparnos de este punto). Ade-
ms, el derecho acredita al inquilino conjunto el valor de cualquier mejora
que haga en la propiedad hasta por la cantidad en que la mejora aumente el
valor de la propiedad (por qu esta calificacin?).
El derecho permite tambin que un inquilino conjunto obtenga una
particin de la propiedad en parcelas separadas de propiedad individual, lo
que elimina las ineficiencias asociadas a los derechos comunales y el mono-
polio bilateral, mientras que al mismo tiempo protege las valuaciones sub-
72
Vase un anlisis econmico de estos problemas en Stephen F. Williams, "Implied Cove-
nants in Oil and Gas Leases: Some General Principies", 29 U. Kan. L Rev., 153 (1981).
73
Tenemos un buen ejemplo en el estacionamiento de un supermercado: no conviene (fue-
ra de Manhattan!) cobrar a cada cliente por su uso de un espacio, aunque ello permitira que
el supermercado tuviera un estacionamiento ligeramente ms pequeo.
LA PROPIEDAD 135
jetivas, lo que se perdera si la nica forma de salir de un arrendamiento
conjunto fuera una venta de la propiedad y una divisin de los fondos de la
venta. Pero si hay economas de escala (dramticamente ilustradas por el
caso en que la propiedad conjunta es una pintura o una estatua), de modo
que la propiedad valga menos dividida que entera, el tribunal rechaza la
particin y ordena que se venda la propiedad.
74
Supongamos que los propietarios adyacentes de casas en hilera, que
comparten una pared medianera, no pueden ponerse de acuerdo sobre c-
mo se dividirn el costo de remplazar la pared, que est en peligro inminen-
te de caerse. Uno de los propietarios la remplaza a su costa y luego deman-
da al otro por la mitad del costo. Hay una buena cantidad de autoridad
judicial a favor de que se admita el juicio, como una solucin para el pro-
blema del monopolio bilateral. Vase ms adelante el rv.14.
El ingenio del derecho no es ilimitado, y terminaremos esta seccin
con un ejemplo casero de un caso de propiedad dividida acerca del cual el
derecho no puede hacer nada: las rentas de automviles. Como lo saben
todos quienes hayan rentado un automvil, los individuos no tratan a los
automviles que rentan con tanto cuidado como a los automviles de su
propiedad; son ms rudos con ellos, lo que refleja el horizonte de tiempo
acortado de su uso.
75
Pero en virtud de que la compaa arrendadora no
puede supervisar o monitorear ese uso, no hay manera de que pueda indu-
cir al arrendatario a tomar la cantidad adecuada de cuidado del automvil.
Tenemos as un caso en el que los costos de transaccin son elevados a pe-
sar de que son pocas las partes y no hay problema de monopolio bilateral.
El problema es que el costo del cumplimiento forzoso de la transaccin
convenida es prohibitivo.
ra.i2. PROBLEMAS EN LA TRANSFERENCIA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD
A fin de facilitar la transferencia de recursos de los usos menos valiosos a
los ms valiosos, la ley debiera, en principio, volver libremente transfer-
bles los derechos de propiedad. El principio debe ser calificado, pero antes
de hacerlo debemos advertir cmo la propiedad dividida dificulta la transfe-
rencia en la prctica aunque no haya una limitacin formal. Si 50 personas
74
Vase Thomas J. Miceli y C. F. Sirmans, "Partition of Real Estte; or, Breaking Up Is
(Not) Hard to Do", 29 J. Leg. Stud., 783 (2000).
75
Esto es justamente lo contrario del problema de las mejoras del inquilino. Puede ver
por qu?
136
EL DERECHO COMN
diferentes son inquilinos conjuntos de una propiedad, la venta de la propie-
dad requerir que todos acepten el precio y la divisin del dinero entre
ellos; habr problemas de recalcitrantes. Las elaboradas redes de parentes-
co de las sociedades primitivas impiden el surgimiento de los derechos de
propiedad en tales sociedades.
76
La eficiencia requiere que los derechos
de propiedad sean transferibles, y si muchas personas tienen un derecho
sobre cada propiedad, las transferencias sern difciles de arreglar.
La historia del derecho de la tierra en Inglaterra es una historia de es-
fuerzos para lograr que la tierra sea ms fcilmente transferible y, por ende,
conseguir que el mercado de la tierra sea ms eficiente. Dos doctrinas ilus-
trarn este punto. La "regla en el caso de Shelley" estableca que si un otor-
gante conceda a A una posesin de por vida, y el resto a los herederos de A,
entonces A tena un ttulo simple (es decir, completo); los herederos queda-
ban fuera. Si se reconoca el resto a los herederos de A, sera muy difcil
transferir la propiedad, porque sus herederos no seran determinados hasta
su muerte. La "doctrina del ttulo ms valioso" estableca que si un otorgan-
te conceda la propiedad a A de por vida, con el resto para los herederos del
otorgante, ste no sus herederos era el dueo del resto, de modo que
podra venderlo, algo que sus herederos no podran hacer a causa de la in-
certidumbre de su inters, porque el otorgante podra tener ms hijos, quie-
nes seran tambin sus herederos.
La objecin econmica para estas doctrinas (adems de su inmensa
complejidad, no sugerida en estas descripciones) es que implican que el
otorgante no puede negociar los costos de una posibilidad de transferencia
reducida contra los beneficios que obtenga de la divisin de la propiedad en
la forma que las doctrinas impiden. Este supuesto parece paternalista y, por
ende, cuestionable desde el punto de vista de la eficiencia. Los individuos
conocen sus intereses mejor que los tribunales. Pero es posible que la expli-
cacin sea, como se sugiri antes, que muchos de estos otorgamientos son
transacciones de una sola vez en la vida para el otorgante; y es posible que
no tenga buena informacin acerca del problema que crean esos otorga-
mientos. (En el captulo xvn volveremos a ocuparnos de este problema.)
Adems, los individuos que crean intereses excesivamente complejos abru-
man a los tribunales al igual que a s mismos y a sus beneficiarios, de modo
que hay externalidades que podran justificar la intervencin pblica. Este
punto explica la presuncin del derecho comn de que una transmisin
de tierra a un ferrocarril u otra compaa de derechos de va (compaa de
76
Richard A. Posner, The Economics ofJustice, 180-181 (1981).
LA PROPIEDAD 137
ductos, compaa telefnica, etc.) es la transmisin de un derecho de va, es
decir, una servidumbre, terminable cuando acabe el uso del adquirente, antes
que la transmisin de un ttulo de propiedad simple. Los costos de transac-
cin se minimizan con la propiedad indivisa de un terreno, y la propiedad
indivisa se ve facilitada a su vez por la reunificacin automtica de la tierra
dividida en cuanto cesa la razn de la divisin. Si el ferrocarril es propieta-
rio de franjas de tierra estrechas que por ahora slo puede usar el dueo de
la tierra circundante o adyacente, antes de que la tierra pueda destinarse a
su mejor uso deber haber una negociacin costosa y consumidora de tiem-
po o, en su defecto, la extincin gradual del inters del ferrocarril mediante
la operacin de la doctrina de la posesin adversa. Es ms limpia la elimi-
nacin del inters del ferrocarril cuando abandona el servicio ferroviario.
Los derechos de agua proveen un ejemplo dramtico de las externalida-
des que puede crear la transferencia de un derecho de propiedad.
77
Como
se mencion antes, en los estados occidentales de la Unin Americana se
obtiene un derecho de propiedad desviando el agua de una corriente natu-
ral y usndola para riego u otros propsitos. Con el tiempo, una corriente
ser apropiada en su totalidad en el sentido de que el volumen total de la
corriente es propiedad de varios usuarios en cantidades variables. Por ejem-
plo, A podra tener un derecho a tomar 10 pies cbicos por segundo, duran-
te los meses de julio a diciembre, de un pozo en una localidad especificada;
B podra tener un derecho a tomar ocho pies cbicos por segundo en otra
ubicacin durante un periodo especificado, etctera. Adems, los derechos
del agua se denominan por la fecha de adquisicin (la fecha de la primera
desviacin, o de la apropiacin). En pocas de sequa, se raciona el abasto
disponible de acuerdo con la prioridad de la apropiacin.
Si A desea vender su derecho a X, y X planea usar el agua en el mismo
lugar y en la misma forma que A, la transferencia no tendr ningn impac-
to sobre los derechos de agua de los otros usuarios de la corriente. Pero su-
pongamos que A y todos los dems usuarios presentes son agricultores que
usan el agua que desvan para el riego, mientras que X, el comprador po-
tencial del derecho de A, es un municipio. Entonces la transferencia afecta-
77
Vase Charles J. Meyers y Richard A. Posner, Market Transfers of Water Rights: Toward an
Improved Market in Water Resources (informe de la Comisin Nacional del Agua, I
o
de julio de
1971, publicado por el Servicio Nacional de Informacin Tcnica); Stephen F. "Williams, The
Requirement of Benefcial Use as a Cause of Waste in Water Resource Development", 23 Natural
Resources J., 7 (1983); Ronald N. Johnson, Micha Gisser y Michael Werner, "The Defnition of
a Surface Water Right and Transferability", 24 /. Law & Econ., 273 (1981); J. Mark Ramseyer,
"Water Law in Imperial Japan: Public Goods, Prvate Claims, and Legal Convergence", 187. Leg.
Stud., 51 (1989). Vase tambin ms adelante el xxvi.6.
138 EL DERECHO COMN
r a los tenedores de derechos ms abajo del punto de desviacin de la co-
rriente. En promedio, cerca de la mitad del agua que un agricultor desva
para riego se filtra de regreso a la corriente, y este flujo de retorno puede
ser apropiado y se apropia por otros agricultores. Un municipio puede con-
sumir un porcentaje mucho mayor del agua que desva, y lo que consume
podra regresar a la corriente en un punto diferente, o podra fluir hacia
una corriente diferente en su totalidad, si el municipio est ubicado en un
sistema hidrolgico diferente de aquel en el que se encuentra el agricultor
cuyo derecho de agua ha comprado.
Si se omitieran los efectos sobre el flujo de retorno, muchas transferen-
cias de agua reduciran el valor total. Supongamos que el derecho de agua
de A vale 100 dlares para l y 125 para X, el municipio; pero mientras que
A regresa la mitad del agua que desva a la corriente, donde es usada por B,
X retornar slo un cuarto del agua que obtiene de A, y en un punto mucho
ms debajo de B, donde ser apropiado por D. Y supongamos que B no
vendera su derecho al flujo de retorno de A por menos de 50 dlares, mien-
tras que D vendera su derecho al flujo de retorno del municipio por 10 d-
lares. El hecho de permitir que A venda su derecho de agua a X porque vale
ms para X que para A sera ineficiente, porque el valor total del agua sera
menor en sus nuevos usos (el de X y el de D) 135 dlares que en sus
usos actuales (el de A y el de B), que es de 150 dlares.
La ley enfrenta este problema exigiendo que las partes demuestren que
la transferencia no perjudicar a otros usuarios. En la prctica, esto significa
que A y X, en nuestro ejemplo, a fin de completar su transaccin tendran que
compensar a B por la prdida del flujo de retorno de A; no lo haran; y la
transaccin fracasara, como debe hacerlo bajo nuestros supuestos. Pero
hay una deficiencia en esta solucin. Todo nuevo flujo de retorno que genere
el comprador no ser de su propiedad; ser un beneficio externo que las
partes de la transaccin no consideran. Sea que los valores para A, X y B
sigan siendo 100, 125 y 50 dlares, respectivamente, pero sea ahora que el
valor del flujo de retorno de X para D sea 60 dlares. Si se vende el agua,
su valor (185 dlares) superar ahora a su valor en sus usos actuales (150 d-
lares), pero la ley requerira que X pagara un mnimo de 150 dlares (100
dlares para A el precio de reserva de A ms 50 dlares para B) por
agua que vale slo 125 dlares para l. X no ser compensado por los 60
dlares de valor nuevo que crear su uso, de modo que se negar a comple-
tar la venta a menos que pueda inducir a D a pagar la diferencia existente
entre 125 dlares y lo que le debe a A y a B. Para hacer esto, deber conven-
cer a D de que podr apropiarse el flujo de retorno de X, si se materializa,
LA PROPIEDAD 139
sin tener que pagar nada. Tenemos de nuevo un problema de monopolio
bilateral. Una solucin ms eficiente, especialmente cuando puede benefi-
ciarse ms de un usuario por el flujo de retorno de nueva creacin, consisti-
ra en considerar a quien recibe la transferencia (X) como propietario de
cualquier flujo de retorno nuevo que se cree por la transferencia.
La ausencia de derechos de propiedad explcitos en las frecuencias de
radio un recurso que tiene algunas de las mismas caractersticas econ-
micas que el agua puede ser responsable de la carencia de todo mecanis-
mo que permita la venta de una frecuencia para un uso diferente. El radio-
difusor puede vender a otro radiodifusor (vase antes el ra.3), y esto es
como la venta de un agricultor a otro. Pero no puede vender a un usuario
que no se dedique a la radiodifusin, por ejemplo a un departamento de
polica municipal que desea otra frecuencia para sus patrullas. Tal venta
creara los mismos problemas que surgen en nuestro ejemplo de la venta de
agua por un agricultor a un municipio. El usuario de radio mvil, al contra-
rio de lo que ocurre con el radiodifusor con su transmisor fijo, estar trans-
mitiendo una parte del tiempo desde la periferia previa del radio de emi-
sin del radiodifusor. Esto interferir con las estaciones que transmitan en
la misma frecuencia en reas adyacentes. El problema podra resolverse
mediante procedimientos similares a los empleados en la transferencia de
derechos de aguas, pero ste no ha sido el enfoque empleado. El nico pro-
cedimiento que la ley provee para la transferencia de una frecuencia a un
nuevo uso es una peticin a la Comisin Federal de Comunicaciones solici-
tando un cambio en la asignacin de frecuencias entre clases de usos. La
disposicin a pagar los gastos implicados en el convencimiento de la comi-
sin sustituye a la disposicin a pagar a un propietario actual del recurso.
Los problemas de la transferencia de derechos de propiedad forman
parte de un problema ms amplio, el de decidir quin es dueo de cul pro-
piedad. Un sistema de ttulos registrados es una gran ayuda; y uno de los
problemas de la transferencia de derechos de aguas es la ausencia de tal
sistema adecuado. No slo no se pueden adquirir derechos de aguas sino
mediante el uso efectivo de la cantidad de agua reclamada, sino que el des-
uso durante cierto periodo de aos conducir a una prdida de los derechos
y su entrega al nuevo usuario. Una "escritura" de derechos de agua, que es-
tablezca que A tiene el derecho de tomar un nmero especfico de pies cbi-
cos por segundo durante un periodo especfico en un punto especfico, es
slo una prueba del derecho legal de A y de lo que, en consecuencia, est
facultado para vender. Se requiere una investigacin en el sitio para veri-
ficar que A es, en efecto, propietario (es decir, usa) de lo que el registro de
140 EL DERECHO COMN
papel dice que es propietario. Y a fin de determinar la significacin de la
prioridad de A en pocas de sequa, deben investigarse tambin los usos
efectivos de otros apropiadores. Mejorara la eficiencia si se instituyera un
sistema de ttulos de papel de aguas anlogos a los sistemas usados para
registrar los ttulos de tierras.
Pero un sistema de registro no es una panacea, como lo demuestra la
doctrina de la posesin adversaria. Si durante un periodo dado de aos
(que es diferente en diversos estados de la Unin Americana, pero siete es
un nmero comn) mantiene usted la propiedad adversariamente contra el
propietario real (es decir, no como un inquilino, agente, etc.), reclamndola
como suya, y l no demanda para ejercer su derecho, la propiedad ser de
usted. Holmes sugiri hace mucho tiempo una explicacin econmica para
la posesin adversaria. A travs del tiempo, una persona se vuelve apegada
a la propiedad que considera como suya, y la privacin de la propiedad se-
ra destructiva. Durante el mismo periodo de tiempo, una persona pierde
su apego a la propiedad que ya no considera como suya, y el restablecimien-
to de la propiedad causara slo un placer moderado.
78
sta es una observa-
cin acerca de la utilidad marginal decreciente del ingreso. El posesionario
adversario experimentara la privacin de la propiedad como una disminu-
cin de su riqueza; el propietario original experimentara el restablecimien-
to de la propiedad como un aumento de su riqueza. Si ambos tienen la
misma riqueza, la utilidad combinada ser mayor si se permite que el pose-
sionario adversario conserve la propiedad.
sta es una observacin excelente, con aplicacin general a las leyes de
limitaciones (en efecto, la posesin adversaria es una transferencia efectua-
da por la ley de limitaciones), aunque la posesin adversaria tiene tambin
la funcin ms mundana de corregir los ttulos. La mayora de las posesio-
nes adversarias son errores causados por la incertidumbre acerca de las l-
neas divisorias. Y las leyes de limitaciones desempean tambin una fun-
cin procesal que discutimos en el captulo xxi. Tales leyes disminuyen los
78
Oliver Wendell Holmes, "The Path of the Law", 10 Harv. L. Rev., 457, 477 (1897). Esta ex-
plicacin de la posesin adversara implica que el posesionario adversario se cree el propietario
real. Hay un fuerte apoyo para este requerimiento en el derecho de casos particulares; R. H.
Helmholz, "Adverse Possession and Subjective Intent", 61 Wash. U. L Q., 331 (1983). La teora
de Holmes se replantea como una teora acerca de la proteccin del inters de confianza del
posesionario en Thomas J. Miceli y C. F. Sirmans, "An Economic Theory of Adverse Posesin",
15 Intl. Rev. Law <fe Econ., 161 (1995). Como sabemos por nuestra discusin del dominio emi-
nente, y como veremos de nuevo en el captulo iv, la proteccin legal de los intereses de confian-
za puede conducir a una confianza excesiva. El peligro se limita en el contexto de la posesin
adversaria, como sealan Miceli y Sirmans, por el riesgo de que el propietario original afirme
sus derechos dentro del perodo estatutario, lo que destruye la confianza del posesionario.
LA PROPIEDAD 141
costos de los errores causados por las pruebas obsoletas para decidir una
disputa.
Debiramos considerar el impacto de la posesin adversaria (o prescrip-
cin, el trmino ms general para denotar la adquisicin de derechos por el
paso del tiempo) no slo sobre el tenedor del ttulo original y el posesiona-
rio adversario, sino tambin sobre los compradores y los acreedores hipo-
tecarios de la propiedad, quienes desean saber qu es exactamente lo que
estn comprando o tomando como garanta por el dinero que estn prestan-
do.
79
Por una parte, disminuyen sus costos de bsqueda porque pueden de-
sentenderse de los gravmenes del ttulo revelados slo en los registros an^
teriores al periodo de la prescripcin. Por otra parte, los registros ya no
constituyen un ndice completo de la propiedad, porque un posesionario
adversario es (despus de que ha transcurrido el periodo de la prescripcin)
un propietario no registrado. Por lo tanto, ser necesaria una inspeccin f-
sica de la propiedad para descubrir quin la est ocupando efectivamente.
A fin de determinar el efecto neto de la posesin adversaria sobre terceros,
debern ponderarse los costos de la inspeccin (o del aseguramiento del t-
tulo) contra el ahorro de los costos de la bsqueda en registros antiguos.
Debe subrayarse el requerimiento de lo adversario en la doctrina de la
posesin adversaria. Debe ser evidente que alguien est ocupando la propie-
dad nominal del dueo bajo una reclamacin de derechos que no deriva de
ese dueo (la clase de reclamacin que tendra un inquilino). De otro modo,
los inquilinos, e incluso los ocupantes, podran obtener el ttulo de propie-
dades valiosas sin pagar un centavo por l, ya que el dueo no sabra que su
ttulo estaba en peligro. Entre menor sea el periodo de la prescripcin, ma-
yor ser el peligro de que el dueo pierda la propiedad por accidente o,
peor an, por la desatencin negligente; mientras que entre mayor sea el
periodo, ms probable ser que el dueo haya abandonado la propiedad o
que el ttulo registrado fuese errneo desde el principio y, por lo tanto, ser
ms dramtico el "efecto de Holmes" con el que iniciamos esta discusin.
80
La discusin tiene implicaciones para la eleccin entre los sistemas de
registro.
81
Bajo el sistema de registro empleado en la mayora de los esta-
dos, en el caso de una interrupcin en la cadena de ttulos a resultas de la
cual el dueo actual no es el verdadero dueo (quiz el registrador de escri-
79
Roben C. Ellickson, "Adverse Possession and Perpetuities Law: Two Dents in the Liberta-
ran Model of Property Rights", 64 Wash. U. L Q., 723, 730-731 (1986).
80
Vase un anlisis emprico en Jeffrey M. Netter, Philip L. Hersch y William D. Manson,
"An EconomiC Analysis of Adverse Possession Statutes", 6 Intl. Rev. Law & Econ., 217 (1986).
81
Vase Thomas J. Miceli y C. F. Sirmans, "The Economics of Land Transfer and Title Insu-
rance", 10/. Real Estte Finance & Econ., 81 (1995).
142 EL DERECHO COMN
turas no registr una escritura que algn dueo anterior haba extendido),
la tierra se devuelve al verdadero dueo. El dueo actual se protege contra
tal posibilidad comprando un seguro de ttulo, y as recibe una compensa-
cin monetaria por su prdida. Bajo el sistema de Torrens vigente en algu-
nos estados de la Unin Americana, el dueo actual prevalece sobre el due-
o verdadero, a quien se compensa por su prdida con un fondo pblico. El
enfoque de la mayora de los estados es ms eficiente por cuanto recurre al
seguro privado antes que al social para compensar al reclamante desposedo,
pero el sistema de Torrens es ms eficiente por cuanto permite que el dueo
actual, quien probablemente vala ms la propiedad (el criterio de Holmes),
conserve la propiedad sin incurrir en el costo de transaccin de su compra
al dueo verdadero.
Otra ilustracin de una transferencia forzada es la doctrina de los com-
pradores de buena fe. A entrega su abrigo a su agente B para que lo empe-
e, y B, entendiendo mal las instrucciones, lo vende a C. Siempre que C no
sepa o no tenga razn para saber que B no estaba autorizado para venderle
el abrigo, C adquirir un ttulo bueno sobre el abrigo. ste es un caso sim-
ple en el que A puede evitar el error a un costo menor que C. Pero suponga-
mos ahora que B no era un agente de A, sino que se rob el abrigo y lo ven-
di a C sin dar a C ninguna razn para sospechar que estaba comprando
mercanca robada. C no adquirir un ttulo bueno; un ladrn no puede
transferir un ttulo bueno a su comprador. Aunque A podra prevenir la trans-
ferencia errnea a un costo menor que C, tomando precauciones mayores
contra el robo, si se permitiera que C obtuviera un ttulo bueno se estimula-
ra el robo. Los ladrones obtendran precios mayores de sus "encubrido-
res", porque los encubridores podran obtener precios mayores (siempre
que tomen medidas para alejar al comprador del lugar de la escena) en el
mercado de reventa; la gente pagar ms por un ttulo seguro que por uno
confuso. No queremos un mercado eficiente de bienes robados.
Sin embargo, puede argirse que debiera existir una excepcin para los
bienes duraderos, en particular las obras de arte.
82
Se robaron muchas obras
de arte durante la segunda Guerra Mundial, que termin hace ms de me-
dio siglo, de modo que si el dueo original no ha hecho nada para tratar de
recuperar la obra durante todo ese tiempo, no debiera exclursele? No
existe acaso el peligro de que si el dueo de una obra de arte no puede estar
nunca seguro de que un dueo anterior no saldr de la nada para recuperar
82
Esta cuestin se discute en William M. Landes y Richard A. Posner, "The Economics of
Legal Disputes Over the Ownership of Works of Art and Other Collectibles", en Essays in the
Economics ofthe Arts, 177 (Victor A. Ginsburgh y Pierre-Michel Menger [comps.], 1996).
LA PROPIEDAD 143
la obra, la gente se resistir a exhibir sus obras de arte por temor a alertar a
un dueo anterior? Pero la otra cara de esta moneda es que los dueos ori-
ginales tomarn precauciones adicionales para impedir el robo de sus obras
de arte y estas precauciones pueden incluir la exhibicin recatada si
saben que no podrn recuperar la obra de arte si se la roban y se vende a un
comprador de buena fe. El costo de las precauciones adicionales para el
dueo, si no puede recuperar la obra de arte que le robaron, tiene que ba-
lancearse contra el costo de los esfuerzos adicionales del comprador por
impedir el descubrimiento de la obra de arte y los costos adicionales de la
bsqueda de los dueos originales para descubrir su obra de arte robada, si
el dueo original puede recuperarla. Si los costos del ocultamiento del com-
prador y de la bsqueda del dueo, bajo el sistema de que el dueo original
gana, no superan grandemente a los costos de la precaucin del dueo bajo
el sistema de que el comprador de buena fe gana, entonces la inconvenien-
cia de que los bienes robados se vuelvan ms fcilmente vendibles en el
mercado debiera inclinar la balanza contra la aceptacin del principio de
que quien compra de buena fe a un ladrn adquiere el ttulo.
83
Desde un punto de vista econmico, el problema implicado en el caso
del robo de obras de arte se asemeja al de la duracin ptima del periodo
de la prescripcin (es decir, el periodo requerido para obtener el ttulo de la
propiedad mediante la posesin adversaria). Entre mayor sea el periodo,
ms seguro ser el ttulo del dueo original: tendr ms tiempo para descu-
brir que alguien mantiene una posesin adversaria en su contra. Esto dis-
minuye su incentivo para vigilar el uso de su propiedad. Al mismo tiempo,
disminuye la seguridad de su ttulo al volver ms probable que sea despoja-
do por alguien en su cadena del ttulo que reclame ser el verdadero dueo
original. En igualdad de otras circunstancias, entre mayores sean los costos
del monitoreo de nuestros derechos, ms largo debiera ser el periodo de la
prescripcin.
84
83
Ciertos derechos de propiedad no son transferibles (son inalienables). Por ejemplo, no se
permite que los individuos se vendan a s mismos como esclavos, que vendan sus rganos vita-
les, o (en Inglaterra) su sangre a bancos de sangre. Algunas de estas restricciones (por ejem-
plo, sobre la venta de los derechos paternos) se discuten en captulos posteriores. Vanse opi-
niones divergentes en Susan Rose-Ackerman, "Inalienability and the Theory of Property
Rights", 85 Colum. L. Rev., 931 (1985) y en Neil Duxbury, "Law, Market and Valuation", 61
Brooklyn L Rev., 657 (1995).
84
Vase Matthew Baker, Thomas Miceli, C. F. Sirmans y Geoffrey Turnbull, "Property Rights
by Squatting: Land Ownership Risk and Adverse Possession Statuts", 77 Land Econ., 360 (2001);
Omri Ben-Shahar, "The Erosin of Rights by Past Breach", 1 Am. Law & Econ. Rev., 209, 223-
225 (1999).
144 EL DERECHO COMN
m. i 3. LA POSESIN
Podemos reunir varios de los puntos discutidos en este captulo concen-
trndonos ms sistemticamente en el concepto fundamental de la pose-
sin como una fuente de los derechos de propiedad, ya tocado en varios lu-
gares; por ejemplo, con referencia a los animales salvajes, los< tesoros y la
posesin adversa.
85
Podemos imaginar dos sistemas de derechos de propiedad exactamente
opuestos: la propiedad de acuerdo slo con un sistema de ttulos de papel, y
la propiedad slo por la posesin fsica. Ambos sistemas implicaran graves
ineficiencias. Un sistema universal de ttulos de papel supone que todo es ya
propiedad de alguien
86
y slo permite las transferencias por la transmisin
formal (por ejemplo, la entrega de una escritura), de modo que es intil bus-
car la adquisicin de propiedades que no tengan dueo, ya sea porque nunca
lo tuvieron o porque han sido abandonadas. Tal sistema dejara tambin sin
definicin el estatus de los no propietarios que, sin embargo, tienen el uso
exclusivo de la propiedad, como ocurre con los inquilinos. Y sera intil
examinar los errores inevitables que causa un sistema de derechos de pa-
pel. El otro rgimen extremo, en el que los derechos al uso exclusivo de la
propiedad se hacen depender del control fsico, implica fuertes inversiones
en el mantenimiento de tal control. Como sabemos, tampoco hace ninguna
provisin para los derechos del uso futuro por oposicin al uso presente.
Por lo tanto, es probable que un rgimen legal de la propiedad eficiente
sea un sistema mixto, que combine los derechos de papel con los derechos
posesorios. Consideremos en primer trmino si la propiedad sin dueo de-
biera obtenerse slo por la posesin o slo por donacin o por algn otro
mtodo no posesorio. La respuesta general es: slo por la posesin. Supon-
gamos que se descubriera un continente nuevo, deshabitado. Si se diera al
descubridor un ttulo sobre todo el continente antes de que hubiese tomado
posesin de l, en el sentido de ocuparlo todo o por lo menos en su mayor
parte, se incitara una inversin excesiva en exploracin. El explorador que
descubriera el continente justo un da antes que sus rivales obtendra el va-
lor entero del continente. La perspectiva de obtener un valor tan superior al
de su contribucin efectiva a la creacin de tal valor inducira al descubri-
85
Por lo que toca a la economa de la posesin en general, vase Richard A. Epstein, "Pose-
sin", en el New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, vol. 3, p. 62 (Peter Newman
[comp.], 1998); Dean Lueck, "First Possession", en id., vol. 2, p. 132.
86
Ms adelante se discute una excepcin: la adquisicin del ttulo por un donativo.
LA PROPIEDAD 145
dor, y a sus rivales, a invertir ms en la bsqueda que en el valor social de la
inversin. Un caso ms extremo an, que fue comn en el periodo inicial
de la exploracin europea de otros continentes, fue el esfuerzo de los mo-
narcas (incluido el papa) para crear, por donativos, derechos de propiedad
en tierras no descubiertas an.
La alternativa de basar en la ocupacin fsica la propiedad de tierras sin
dueo anterior disminuye la recompensa neta de ser el primero, y as alivia
el problema de la inversin excesiva, obligando al dueo potencial a incurrir
en costos de ocupacin. Tambin tiende a asignar recursos a las personas
que puedan usarlas ms productivamente, porque ellas son quienes tienen
mayores probabilidades de estar dispuestas a incurrir en los costos impli-
cados en la posesin. Un descubridor que pudiera obtener un ttulo para
todo el continente, slo por una declaracin o un registro, pronto vendera
la mayor parte de la tierra, o toda ella, porque no sera el desarrollador ms
eficiente de toda la tierra. Es ms eficiente otorgar el derecho de propiedad
en primer lugar a la gente que vaya a poseer efectivamente la tierra.
Pero qu significa exactamente "posesin" en este contexto? Suponga-
mos que un terreno no tena dueo previamente, que nadie lo reclamaba ni
lo ocupaba. Por lo tanto, el primer poseedor es el dueo. Pero qu ocurrir
si no est continuamente presente en la tierra? Si alguien ocupa ahora la
tierra, es l el poseedor? En tal caso, los dueos haran gastos dispendio-
sos en el cercado y el patrullaje de su tierra. Una cosa es condicionar a la
posesin la adquisicin del ttulo de la propiedad recin encontrada, pero
una vez que se adquiere el ttulo por esta va debiera bastar para el mante-
nimiento de ese ttulo su registro en una oficina pblica de escrituras a fin
de alejar a los allanadores accidentales. se es un mtodo de aviso ms ba-
rato que la elaborada colocacin de seales y de cercas, ya no digamos la
clase de uso presente, generalizado, que podra requerirse razonablemente
para obtener el ttulo de un continente recin descubierto.
Consideremos el caso siguiente, a primera vista sin ninguna relacin:
el demandante encarga una caja fuerte al demandado para que la venda
por su cuenta. El demandado encuentra algo de dinero, evidentemente pro-
piedad del demandante, en un rincn de la caja fuerte. El demandante exi-
ge el regreso del dinero. Debiera devolvrselo? (Supongamos que no hay
ningn contrato entre las partes.) El encuentro de una propiedad perdida
es un servicio valioso y debiera alentrsele. Pero al igual que ocurre con
el descubrimiento de continentes nuevos, si se entrega al descubridor todo el
valor de la propiedad podra generarse una inversin excesiva en explora-
cin. Y de nuevo, si se entrega al descubridor de una propiedad perdida
146 EL DERECHO COMN
todo su valor podra suceder que los dueos invirtieran en exceso en la salva-
guardia de su propiedad. Es mejor entregar al descubridor, por el hallazgo,
una recompensa que es el dominio del derecho de la restitucin (vanse ms
adelante los iv.8 y vi.9), antes que la propiedad de la cosa encontrada.
El anlisis econmico del hallazgo conecta tales fenmenos aparente-
mente diversos como la construccin de la casa principal y la invencin. Cuan-
do la propiedad tiene dueo, de modo que tendr que pagarse un precio para
adquirirla, las rentas potenciales del comprador, derivadas de la adquisicin,
estn limitadas y, por lo tanto, tambin lo estarn sus gastos en la obtencin
de tal propiedad; se minimizaran los costos de la bsqueda de renta. Pero
si el gobierno est regalando tierras, como ocurriera bajo la ley de los terre-
nos reclamados para habitarlos en el oeste de la Unin Americana (Home-
stead), o si, como en el caso de la propiedad intelectual, no hay dueo hasta
que se cree la propiedad, las rentas potenciales son mucho mayores; de
modo que la bsqueda de rentas es un problema ms grave, justo como
ocurre cuando los descubridores se quedan con las cosas descubiertas.
Una persona deja su cartera, que contiene dinero, en el mostrador de
un supermercado. Otro cliente recoge la cartera. El dueo nunca la recla-
ma. Debiera el cliente tener derecho a conservar la posesin de la cartera y
el dinero, o es el supermercado (el locus in quo, como se dice en los jui-
cios) el que tiene ese derecho? En otras palabras, la "posesin" de quin
determinar la propiedad? El argumento a favor del cliente es que, puesto
que fue l quien la encontr, merece una recompensa; el supermercado no
hizo nada, Pero si, sabiendo que podr quedarse con la cartera a menos que
el dueo la reclame, el cliente se sale de la tienda con ella, es menos proba-
ble que se devuelva al dueo que si la deja en la tienda para que un emplea-
do la encuentre. Porque cuando el dueo descubra su prdida preguntar
en los lugares en los que ha estado, y la bsqueda lo llevar de regreso al
supermercado.
La ley trata tales casos distinguiendo entre las cosas perdidas y las ex-
traviadas, en la que "perdidas" significa que el dueo no se da cuenta de que
el bien no se encuentra. Si no advierte que el bien no se encuentra, es im-
probable que su dueo lo busque, de modo que la ley convierte al descubri-
dor en el poseedor legal y no al dueo del lugar donde se encuentre, como
sucede en el caso de los bienes extraviados. (Cmo debieran decidirse los
casos de la caja fuerte y la cartera bajo esta regla?) Pero hay una objecin
econmica para que no se permita que el cliente-descubridor se quede an
con los bienes perdidos, por oposicin a los extraviados: su recompensa
podra superar a su costo, y hemos visto que las recompensas excesivas por
LA PROPIEDAD 147
el hallazgo tienden a atraer recursos excesivos hacia las actividades que ge-
neren tales recompensas. Es cierto que cliente-descubridor slo obtiene
esta recompensa ex post; es decir, slo si el dueo no reclam su propiedad.
Y esto significa que la recompensa esperada por el descubridor podra ha-
ber sido pequea, y que la mayora de la gente que pierde una propiedad
valiosa hace un esfuerzo para recuperarla. Pero dado que un empleado del
supermercado habra encontrado probablemente la cartera poco tiempo
despus de que lo hiciera el cliente, el valor del hallazgo del cliente podra
haber sido escaso en efecto, negativo porque el dueo tendr ms difi-
cultad para reclamarla de un cliente que del supermercado, aunque el clien-
te deba dejar su nombre y domicilio en el supermercado.
Por lo tanto, supongamos que la regla es que el supermercado tiene una
posesin legal, pero el cliente-descubridor no sabe o no le importa lo que
diga la ley y se marcha con la cartera, y luego la olvida en el siguiente super-
mercado que visita. Ahora la encuentra un empleado del supermercado y el
cliente vuelve al supermercado y la reclama. Debiera prevalecer el cliente
sobre el descubridor subsecuente, el supermercado?
El caso de la caja fuerte plantea la cuestin de si debiera requerirse el
control fsico para el mantenimiento de la posesin legal, as como para su
adquisicin. En general, la respuesta de la economa es negativa. Tal reque-
rimiento conducira a gastos dispendiosos y tambin desalentara la espe-
cializaron. Imaginemos que se considerara a un inquilino como dueo de
las instalaciones arrendadas porque el terrateniente, en virtud del contrato
de arrendamiento, ha perdido su control fsico (es decir, el terrateniente no
puede entrar a las instalaciones durante el periodo del arrendamiento). Se-
ra ms razonable reconocer la posesin conjunta del terrateniente y el in-
quilino, y dividir el derecho de ejercer una accin legal para proteger entre
ellos sus intereses posesorios de acuerdo con la ventaja comparativa en cir-
cunstancias particulares. Estas circunstancias variarn. Comparemos los
casos siguientes: 1) el inquilino no ha tomado an la posesin; 2) el despojo
realizado por un intruso ocurre tan tarde en el periodo del arrendamiento
que el inquilino tiene escaso incentivo para demandar; 3) la infraccin es
ms daina para el terrateniente que para el inquilino (por ejemplo, si el
inquilino es despojado por un narcotraficante, quien procede a atemorizar
a los otros inquilinos para que se marchen), y 4) el inquilino carece simple-
mente de los recursos necesarios para litigar contra el infractor.
Cundo debiera considerarse abandonada la propiedad, es decir, de-
vuelta a la comunidad de recursos sin dueo y, por ende, disponible para su
apropiacin por alguien ms? Desde un punto de vista econmico, el caso
148 EL DERECHO COMN
ms claro del abandono ocurre cuando el dueo "tira" deliberadamente la
propiedad, devolvindola voluntariamente a la comunidad. Su acto signifi-
ca que la propiedad no tiene valor para l, de modo que al considerar aban-
donada la propiedad y, por ende, disponible para su reapropiacin por al-
guien ms, la ley estimula la reasignacin de la propiedad a un uso de
mayor valor sin cargar al sistema con costos de negociacin. Porque dado
que el dueo (anterior) la vala en cero dlares o menos, quienquiera que se
moleste en tomar la propiedad la valuar seguramente ms. Si se obligara a
las partes a transigir, se impondran costos sin beneficios compensatorios.
Adems, los costos de transaccin pueden ser elevados, incluso cuando se
est tratando con parcelas de tierra. El dueo puede ser desconocido. Ms
comnmente, se desconocen los lmites exactos de la propiedad, de modo
que el poseedor adversario no sabe que est allanando, o el dueo no sabe que
su propiedad est siendo allanada. Para cuando el dueo despierta y afir-
ma sus derechos, es posible que las pruebas hayan desaparecido y que el po-
sesionario adversario se haya basado en una creencia razonable de que l
es el verdadero dueo. Pensando que la propiedad es suya, es posible que
el posesionario adversario haya hecho en ella una inversin que no valdr
nada si pierde la propiedad ante el dueo original, para quien, sin embar-
go, la propiedad puede no valer nada, como lo indic al dejar "dormidos"
sus derechos. Cuando hay una gran disparidad en el valor que los nicos
competidores por un bien le asignan, los costos de transaccin tendern a
ser elevados, porque cada competidor se esforzar para obtener la mayor par-
te posible de ese valor.
87
As, pues, la posesin adversaria es un mtodo para la
correccin de los ttulos de papel en contextos en los que los costos de tran-
saccin del mercado son elevados;
88
este mtodo mejora al sistema de los
derechos de propiedad en lugar de cuestionarlo.
A veces puede inferirse una intencin de abandonar la propiedad por la
negligencia en su uso. El poseedor negligente seala con su conducta que
la propiedad no vale mucho para l y crea la impresin, entre los descubri-
dores potenciales, de que la propiedad ha sido efectivamente abandonada
y, por lo tanto, es justo ocuparla. La consideracin de que la propiedad ha
87
Supongamos que la tierra vale un milln de dlares para el posesionario adversario (quiz
porque sabe que hay depsitos minerales en ella) y slo 10000 dlares para el dueo original
(quien ignora la existencia de los depsitos). Entonces, a cualquier precio entre 10000 y un
milln de dlares, ambas partes estarn en mejor situacin por una venta. Ambas partes esta-
rn vidas de obtener la mayor parte posible de la diferencia, y eso podra dificultar para ellas
un acuerdo sobre el precio sin una negociacin prolongada y costosa.
88
Thomas W. Merrill, "Property Rules, Liability Rules, and Adverse Possession", 79 Nw. U.
LRev., 1122(1985).
LA PROPIEDAD 149
sido abandonada en estas circunstancias disminuye los costos de transac-
cin y aumenta la probabilidad de que la propiedad se cambie a un uso
ms valioso.
La discusin de esta seccin ilustra la estrecha relacin (y la interde-
pendencia) existente entre la posesin y los ttulos de papel como mtodos
para el establecimiento de derechos de propiedad, y tambin la prioridad
histrica del primero. Justo como una escritura de ttulo inscrita en un re-
gistro pblico, la posesin es un procedimiento de notificacin de la exis-
tencia de un derecho para todo el mundo, siempre que sea "abierta y noto-
ria", como dicen los fallos sobre la posesin adversaria.
89
Es probable que
el nico procedimiento viable en las primeras etapas de la sociedad, la cer-
ca, sea anterior al ttulo de propiedad como un mtodo de anuncio de un
derecho de propiedad. El requisito de un ejercicio del poder fsico para la
obtencin o el mantenimiento de un derecho posesorio equilibra los costos
de actos fsicos particulares que comunican una reclamacin con los bene-
ficios de una comunicacin clara. Entre ms refinados sean los actos reque-
ridos, ms inconfundible ser la comunicacin, lo que es bueno porque la
definicin pblica clara de los derechos de propiedad reduce los costos de
transaccin y tiende a optimizar la inversin; pero tambin se vuelve ms
costosa esta forma de la notificacin. Los costos de los actos ms refinados
de la notificacin por la posesin actos de ocupacin completa, continua
y conspicua superarn a menudo a los beneficios. Por eso un grado me-
nor de la posesin activa bastar para mantener un derecho de propiedad,
en relacin con lo que se requiere para adquirirlo.
Consideremos el colorido caso antiguo de Haslem vs. Lockwood.
90
El demandante haba recogido en montones la defecacin de caballos
tirada en las calles que intentaba llevarse al da siguiente, cuando podra
conseguir la transportacin necesaria. El demandado se apoder del mon-
tn y lo transport para venderlo. El demandante pidi la devolucin del
fertilizante y gan. Los dueos originales del fertilizante, que eran los due-
os de los caballos que lo haban expulsado, lo haban abandonado; el de-
mandante se lo haba encontrado. Tom posesin del fertilizante al juntarlo
en montones, y los montones eran un aviso adecuado para los terceros,
como el demandado, de que el fertilizante (ya no) estaba abandonado. Si se
hubiese requerido que el demandante, a fin de proteger su derecho de pro-
piedad, hiciese algo ms que la reunin del fertilizante en montones que
89
Esta funcin de la posesin se destaca en Carol M. Rose, "Possession as the Origin of
Property'', 52 U. Chi. L Rev., 73 (1985).
90
37 Conn., 500(1871).
150 EL DERECHO COMN
lo hubiese cercado, o lo hubiese vigilado continuamente, o hubiese hecho
arreglos por adelantado para tener en el lugar un carro que se llevara el fer-
tilizante en cuanto fuera amontonndose, habra incrementado el costo
de la transaccin por la que el fertilizante sin valor para el dueo original
se convirti en un bien valioso, sin generar beneficios compensatorios.
Consideremos por ltimo la regla de que no se considera que un emplea-
do posee la propiedad de un bien que su empleador le ha confiado. El signi-
ficado de la regla es que un empleado que se apropia indebidamente de un
bien se clasifica como un ladrn por el derecho penal. Esto tiene sentido
econmico. El encargo (como el del plato de la comida al cliente de la taber-
na) est circunscrito estrechamente, dejando escaso margen para el ejerci-
cio de la discrecin por parte del "custodio". Por lo tanto, si se violan deli-
beradamente los trminos del encargo, se sostiene fcilmente la inferencia
de una infraccin deliberada que merece un castigo severo. No hay ningu-
na diferencia econmica entre el husped de la taberna que se roba el plato
y una persona que entra a la taberna y se roba el plato sin pedir que se le
sirva para convertirse as en un cliente, o entre el conductor de un autom-
vil que se apodera del carro blindado cargado de dinero de su empleador y
la persona que sin ser un empleado puso al ladrn en el lugar del delito.
IH.14. LOS EFECTOS DISTRIBUTIVOS DE LAS ASIGNACIONES
DEL DERECHO DE PROPIEDAD
El economista puede auxiliar al gobernante no slo explicando los efectos
de una poltica sobre la eficiencia del uso de los recursos, sino tambin ras-
treando sus efectos sobre la distribucin del ingreso y la riqueza. Conside-
remos, por ejemplo, una propuesta de que se haga responsable al dueo de
una fbrica por el dao que sus humos causan a los dueos de propiedades
residenciales. En un anlisis superficial, el nico efecto sobre la riqueza
consiste en mejorar la situacin de los casatenientes y empeorar la situa-
cin del dueo de la fbrica, seguramente un hombre rico. Pero el asunto
es ms complicado. Si el monto del dao causado por el humo (y el costo de
diversas medidas para reducirlo) aumenta a medida que incrementa la pro-
duccin, la nueva responsabilidad aumentar el costo marginal de la fbri-
ca. Podr la empresa compensarse aumentando el precio de su producto?
No lo har si antes estaba vendiendo a un precio igual a su costo marginal y
tiene competidores que venden a un precio igual a su costo marginal que es
el mismo que el suyo, excepto que no son responsables de daos causados
LA PROPIEDAD 151
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GRFICA m.2
por el humo (o quiz tengan maquinaria ms nueva que no produce humo
como un subproducto). Si esta empresa tratara de aumentar su precio, sus
clientes se iran con sus competidores. Pero si la curva del costo marginal
de la empresa es creciente (por qu podra serlo?), lo que quiere decir que
su costo marginal es menor entre menor sea su produccin, entonces la em-
presa podr mantenerse a flote reduciendo su produccin, a pesar de que
los costos del control de la contaminacin han desplazado hacia arriba su
curva del costo marginal. Aun as, las ganancias de la empresa disminui-
rn, al igual que el nmero de sus empleados, el monto de los abastos que
compra, y el monto de la renta que puede pagar por la tierra y otros recur-
sos escasos.
Supongamos ahora que todas las empresas rivales son responsables del
dao causado por el humo, de modo que todas ellas experimentan un au-
mento de sus costos marginales iguales al de la primera empresa. Un aumen-
to del precio es ahora viable para la empresa. Sus ventas no bajarn a cero.
Podemos suponer que el producto es idntico para todas las empresas, pero
no es idntico a otros productos, de modo que los consumidores pagan ms
antes que prescindir del producto. Pero sabemos por el captulo i que habr
alguna sustitucin y, por lo tanto, bajar la produccin de la industria. La
nica diferencia entre este caso y el anterior es que los consumidores com-
parten ahora la carga de la responsabilidad con los proveedores de insu-
mos,
91
porque algunos consumidores se cambian a otros productos cuando
habran preferido continuar comprando el producto de la industria a su
precio anterior, mientras que otros continan comprndolo y pagan un pre-
cio mayor.
La grfica m.2 muestra estos dos casos. La grfica de la izquierda presenta
91
Cmo podran los consumidores soportar una parte de la carga en nuestro ejemplo an-
terior?
Cantidad
152 EL DERECHO COMN
el caso de la empresa sujeta a un aumento del costo que no experimentan
sus competidores. La empresa afronta una curva de demanda horizontal
porque el menor aumento de su precio hara que sus ventas bajen a cero por-
que los consumidores se iran con sus competidores.
92
La grfica de la dere-
cha representa un aumento del costo que afecta a todos los competidores
por igual; aqu es relevante la curva de demanda de la industria antes que la
curva de demanda de la empresa.
93
Sin embargo, el anlisis es incompleto porque omite los efectos que
tendr en el resto de la economa una reduccin de la produccin de un
producto. La elaboracin de productos sustitutos aumentar, y esto podra
beneficiar a los trabajadores de las industrias que fabrican tales- sustitutos.
Los consumidores podran verse beneficiados o daados, dependiendo de
que los costos de tales industrias aumenten o disminuyan al incrementar la
produccin. La atencin a los efectos producidos en otros mercados distin-
gue al anlisis del "equilibrio general" del anlisis ms comn, de "equili-
brio parcial", de los cambios ocurridos en la actividad econmica.
Al evaluar las consecuencias distributivas del control de la contamina-
cin en un marco de equilibrio parcial, advirtase que los trabajadores y
(en nuestro segundo caso) los consumidores que pagan una parte del costo
del cumplimiento podran ser un grupo menos rico que el de quienes se
benefician con la reduccin de la contaminacin. Algunos costos de la con-
taminacin son cuestiones de esttica antes que de salud, y los sufren pri-
mordialmente personas bien educadas, ociosas y ricas. Adems, si las pro-
piedades cuyo valor aumenta por una reduccin de la contaminacin son
propiedades rentadas, los beneficiarios primarios no sern los inquilinos
sino los propietarios (que podran ser ricos), quienes demandarn una renta
mayor por lo que es ahora una propiedad ms valiosa.
94
Para que un cambio de los derechos de propiedad tenga un efecto de
riqueza sobre los proveedores de insumos, tales insumos deben ser especia-
lizados en el sentido de que no pueden obtener un precio tan elevado en un
uso alternativo. Si la tierra en la que se ubica la fbrica es valiosa para al-
gn otro uso que no genere humos, la imposicin de la responsabilidad no
afectar su valor. De igual modo, si los trabajadores tienen oportunidades
92
Es la existencia de la competencia una condicin suficiente para que la curva de deman-
da afrontada por cada empresa sea horizontal? Por qu no? Qu diferencia causa en el an-
lisis del texto?
93
En la grfica ra.2 el subndice F representa a la empresa; el subndice /, a la industria.
94
Vase en Nancy S. Dorfman y Arthur Snow, "Who Will Pay for Pollution Control?", 28
Nat. Tax J., 101 (1975), algunas pruebas empricas de la incidencia regresiva del control de la
contaminacin.
LA PROPIEDAD 1 53
de empleo igualmente buenas en otra parte, slo sufrirn en la medida de
los costos de la mudanza por la disminucin de la demanda de sus servicios
por parte de la fbrica. Slo si la tierra y las habilidades de los trabajadores
son ms valiosas en su uso actual que en cualquiera otro uso, la contrac-
cin o desaparicin de la fbrica afectar la riqueza del terrateniente y de
los trabajadores.
Los efectos de riqueza dependen tambin del contrato. Si los emplea-
dos tienen contratos de trabajo a largo plazo con el dueo de la fbrica,
ste se ver obligado a soportar una parte de los costos que de otra manera
habra recado en los empleados. Si los inquilinos tienen contratos de arren-
damiento a largo plazo, una parte del beneficio de la disminucin de la
contaminacin ser recibida por ellos y no por los propietarios. Aunque
entonces es posible protegerse mediante un contrato contra los efectos de
riqueza de un cambio en los derechos de propiedad, la parte que desee la
proteccin tendr que compensar a la otra parte por asumir el riesgo del
cambio.
Cuando los elevados costos de transaccin vuelven inviable la contrata-
cin, todava pueden aminorarse los efectos de riqueza mediante la previ-
sin. Supongamos que la regla tradicional es que los agricultores tienen el
derecho a verse libres de los daos causados por las chispas, pero hay cier-
ta expectativa de que la regla pudiera cambiar. Entonces, los compradores
de tierras agrcolas pagarn menos; y si el cambio se materializa, su prdi-
da ser menor. En suma, un cambio de la ley modificar la distribucin de
la riqueza slo en la medida en que el cambio sea inesperado y afecte los re-
cursos especializados.
m. 15. LAS TIERRAS PBLICAS
Gran parte de la tierra del oeste de los Estados Unidos es propiedad del
gobierno federal, que la administra. El impulso original para la retencin
de extensas tierras pblicas provino del movimiento conservacionista, te-
meroso de que el desarrollo privado conducira al agotamiento prematuro
de los recursos naturales, principalmente la madera. No hay ninguna base
econmica para tal preocupacin. Al decidir si se talar un rbol, el propie-
tario privado de la tierra donde crece el rbol considerar no slo el ingreso
de la venta de la madera, el costo de la tala y el corte del rbol, sino tam-
bin el costo de oportunidad de no esperar hasta que el rbol haya crecido
hasta su mxima altura.
La administracin gubernamental del recurso ha sido perversa. El go-
154 EL DERECHO COMN
bierno limita el corte en cada rea de tierra gubernamental al nmero de
rboles que se han aadido por el nuevo crecimiento desde la ltima tala, a
fin de impedir una reduccin neta del nmero de rboles en el rea. Los
bosques muy viejos tienden a tener escaso crecimiento nuevo, porque los r-
boles estn hacinados. Por lo tanto, se permite que pocos rboles sean tala-
dos en tales reas, aunque una tala mayor que permitira un crecimiento
ms rpido podra maximizar el rendimiento del bosque a largo plazo.
En cambio, esta "regla del aumento" podra conducir a una tala excesiva de
los bosques jvenes.
La justificacin principal de la extensa propiedad gubernamental de la
tierra es esttica: la preservacin de reas silvestres para disfrute de los
campistas. La justificacin econmica es la dificultad de cobrar por el acce-
so, y es una justificacin dbil. Pocos caminos conducen a estas reas, y las
casetas de cobro podran establecerse fcilmente en los puntos de entrada.
De igual modo, los parques nacionales podran ser privatizados; el argu-
mento en favor de los parques pblicos urbanos es ms fuerte (por qu?).
Si por alguna razn se desea subsidiar el uso de tales instalaciones (aunque
muy pocos de los usuarios son pobres), esto puede lograrse mediante un
donativo de dinero al propietario privado; no hay ninguna razn econmi-
ca para la propiedad gubernamental.
Qu diremos de las personas que podran desear visitar algn da los
bosques nacionales y estn dispuestos a pagar algo por esta opcin, por im-
probable que sea que lleguen a aprovecharla? Y qu diremos de las per-
sonas que creen que la disminucin de la cantidad de bosques podra tener
efectos adversos a largo plazo sobre el clima y estn dispuestas a apoyar
esta creencia con dinero? No debieran contar estas preferencias, estas pre-
ocupaciones? Por supuesto que s. Si las personas estn dispuestas a pagar
impuestos para apoyar la existencia de ms rboles que los que preservara
un mercado libre (en lugar de que estuvieran dispuestas simplemente a lo-
grar que otras personas fueran involuntariamente gravadas para ese fin),
porque los rboles generan beneficios externos al igual que apropiables, eso
est muy bien. Pero debe distinguirse entre la escala y la propiedad: los bos-
ques pueden ser subsidiados pblicamente sin ser de propiedad pblica.
Las encuestas de actitudes hacia los parques nacionales y otras tierras
pblicas recreativas revelan dramticos efectos de dotacin. Si se pregunta
a la gente cunto dinero demandara por vender sus derechos al uso de ta-
les tierras, la gente da cifras mucho mayores que si se le preguntara cunto
ofrecera para comprar tales derechos. No debe pensarse que esa dispari-
dad sea irracional. Es posible que refleje el carcter nico del bien econ-
LA PROPIEDAD 155
mico, nico en el sentido econmico de la ausencia de sustitutos cercanos.
95
La ausencia de un sustituto cercano de un bien implica que el bien no po-
dra ser remplazado fcilmente si se perdiera, de modo que el propietario
demanda un precio elevado por desprenderse de l. Pero si no es su propie-
tario quiz no desee pagar un precio elevado por ese bien; quiz no sepa lo
que se est perdiendo, ya que por hiptesis nada de lo que tiene se parece
mucho a ese bien.
96
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95
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(1994).
96
Cmo se relaciona este punto con la discusin del efecto de dotacin en el LA anterior?
Ms adelante examinaremos varios temas que se estudian a menudo en los cursos del dere-
cho de la propiedad. Vanse xvi.6 (cumplimiento forzoso de los cdigos de vivienda), xvn.4
(impuestos prediales) y xvm.2-xvm.7 (herencias).
156 EL DERECHO COMN
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PROBLEMAS
1. Supongamos que puede saber si hay un depsito de petrleo bajo la tierra de al-
guien dirigiendo una onda de radio bajo la superficie de su tierra. No tiene que estar
directamente sobre el depsito, es decir, dentro de sus lneas de demarcacin; el
rayo puede dirigirse oblicuamente. Debiera tener el dueo de la tierra el derecho
de prohibir tal penetracin electrnica por considerarla un allanamiento? Es rele-
vante la posible aversin del dueo hacia el riesgo?
2. Si el gobierno subastara derechos de uso de las frecuencias radiofnicas, se-
ra la cantidad ofrecida por el postor ms elevada igual al valor social esperado del
uso? Por qu podra no serlo?
3. Debiera obligarse al gobierno a pagar por la informacin que obtiene de in-
dividuos y empresas para propsitos de los censos?
4. Supongamos que el gobierno expropia una propiedad en la que el inquilino
ha hecho mejoras que sobrevivirn al arrendamiento. Debiera incluirse el valor de
la mejora en el monto de la compensacin que el gobierno est obligado a pagar al
inquilino por la expropiacin? Vase Almota Farmers Elevator Warehouse Co. vs.
United States, 409 U. S., 470 (1973). Y hablando de la expropiacin de propiedades
en las que hay intereses divididos, es preferible valuar cada inters y sumarlos to-
dos, o valuar el ttulo simple y dejar que los tenedores de intereses se dividan el mon-
to? Qu diferencia generara esto, si acaso? Y qu implican sus respuestas a estos
interrogantes acerca de la adecuacin o conveniencia de las disposiciones del arren-
damiento que estipulan que en el caso de una expropiacin recibir el terrateniente
toda la compensacin? Vase Vctor P. Goldberg, Thomas W. Merrill y Daniel Unumb,
"Bargaining in the Shadow of Eminent Domain: Valuing and Apportioning Con-
demnation Awards Between Landlord and Tenant", 34 UCLA L Rev., 1083 (1987).
LA PROPIEDAD 157
5. Una cascada escnica corre por la casa de A. Debiera permitirse que A se
apropiara un derecho a la cascada contra otros usuarios de la corriente (suponien-
do que es el reclamante preferente)? Hay algunas dificultades tcnicas para el reco-
nocimiento de tal derecho?
6. Si no hubiera ningn derecho para impedir que un hombre construyera de
tal modo que obstruyera las ventanas de un vecino, se estimulara as la extorsin?
7. Son equivalentes las formulaciones siguientes del criterio econmico para
decidir a cul de las partes deber asignarse el derecho de propiedad? Si no lo son,
cul es la mejor?
a) Asignar el derecho de tal modo que se minimicen los costos de transaccin.
b) Asignar el derecho de tal modo que se maximice la probabilidad de que, si el
derecho es ms valioso para alguien diferente al tenedor del derecho, ocurri-
r una transaccin.
c) Asignar el derecho de tal modo que se vuelva innecesaria una transaccin
para alcanzar la eficiencia.
d) Asignar el derecho de tal modo que se minimice la suma de los costos de
transaccin y las prdidas resultantes del hecho de que no se hagan inter-
cambios maximizadores del valor.
8. Un hombre encuentra en su propiedad la entrada a una gran cueva escnica.
La cueva se extiende tambin bajo la tierra de otras personas. Debiera otorgarse el
derecho de propiedad de la cueva a este hombre, o debiera recibir cada uno de los
propietarios superyacentes la porcin de la cueva que se encuentre directamente
debajo de su tierra, o debieran considerarse propietarios conjuntos e indivisos de la
cueva? Vase Edwards vs. Sims, 232 Ky. 791, 24 S. W. 2d 619 (1929); Richard A.
Epstein, "Holdouts, Externalities, and the Single Owner: One More Salute to Ro-
nald Coase", 367. Law & Econ., 553, 564-567 (1993).
9. Se construye un sanatorio para tuberculosos en un rea residencial. Los
valores de la propiedad declinan porque los residentes del rea temen contagiarse
con los pacientes del sanatorio. Su temor no tiene ninguna base cientfica. Debiera
considerarse, sin embargo, que el sanatorio es un perjuicio si la baja de los valores
de la propiedad residencial es mayor que el aumento del valor del terreno usado
para el sanatorio? Vase Everett vs. Paschall, 61 Wash. 47, 111 P. 879 (1910); com-
prese el XXEX.2, ms adelante.
10. Supongamos que compra un colector solar caro y lo instala en su techo.
Ms tarde, el propietario de un terreno vecino construye un edificio que obstruye su
colector. Cul recurso legal tendra en un sistema eficiente de derecho de la propie-
dad? Vase Stephen F. Williams, "Solar Access and Property Rights: A Maverick
158 EL DERECHO COMN
Analysis", 11 Conn. L. Rev., 430 (1979); Prah vs. Maretti, 108 Wis. 2d 223, 321 N. W.
2d 182 (1982).
11. Examinando la cuestin desde el punto de vista de la economa, aprueba o
reprueba los esfuerzos de las naciones que tienen costas por extender sus fronteras na-
cionales hasta 200 millas de la costa? Debiera distinguirse entre la afirmacin de la
autoridad nacional sobre el transporte martimo y sobre la explotacin de minerales?
12. Si fuera un autor y recibiera una regala porcentual fija de su editor, desea-
ra usted que su editor cobrara un precio mayor o menor por el libro en relacin
con el que el editor deseara cobrar? Relacione su respuesta con las cuestiones de la
propiedad dividida que discutimos en el captulo.
13. Considere los hechos de Rhone vs. Stephens [1994], 2 All E. R. 65 (H. L.). En
1960, el propietario de una casa y su anexo vendi el anexo, prometiendo en la es-
critura de venta que l y los propietarios sucesores de la casa mantendran el techo
comn en beneficio del comprador del anexo y sus sucesores. En 1986, los propieta-
rios actuales del anexo demandaron a los propietarios actuales de la casa a fin de
obligar a estos ltimos a reparar una gotera en la parte del techo sobre el anexo. Per-
dieron. El tribunal dijo que si la promesa (convenio) contenida en la escritura hu-
biese sido negativa por ejemplo, una promesa de no alterar el techo, un incum-
plimiento de la promesa habra sido un intento de alargamiento de los derechos
retenidos por el vendedor y se habra prohibido. Pero dado que la promesa era posi-
tiva el mantenimiento del techo en buen estado, el cumplimento forzoso de la
promesa habra impuesto una obligacin contractual a alguien que no haba firma-
do ningn contrato, o sea, al propietario actual de la casa. El propietario actual ha-
ba comprado con conocimiento del convenio, porque se encontraba en la escritura
original. Puede imaginar cualquier razn por la que el propietario actual no debie-
ra estar vinculado? (Hay algunas objeciones econmicas contra el cumplimiento
forzoso de los convenios restrictivos que no "tocan ni se refieren" a la tierra; vase
antes el m.9, pero el convenio de reparacin s se refera al elemento especfico.)
14. Se inhibira ms el crecimiento del gobierno por una regla de que slo
debe pagarse una compensacin justa por las confiscaciones de propiedad privada
para uso pblico que por una regla que prohiba el pago de compensacin por tales
confiscaciones? Vase Daniel A. Farber, "Economic Analysis and Just Compensa-
tion", 12 Intl. Rev. Law & Econ. 125, 131-132 (1992).
15. Una ley de California otorga a los artistas un derecho (conocido como droit
de suite) para recibir regalas siempre que su obra de arte se revenda, aun cuando el
artista no haya retenido el copyright sobre sus obras. Es la ley puramente paterna-
lista? Podr justificarse econmicamente la ley, tal vez, por referencia a beneficios
externos o costos externos? Vase Larry S. Karp y Jeffrey M. Perloff, "Legal Require-
ments That Artists Receive Resale Royalties", 13 Intl. Rev. Law & Econ., 163 (1993).
LA PROPIEDAD 159
16. La Ley de Especies en Peligro de Extincin, 16 U. S. C. 1531, faculta al
gobierno federal a designar hbitats de las especies en peligro. Una vez que se desig-
na uno de tales hbitats, el propietario de la tierra que contiene el habitat no podr
usar la tierra en una forma que ponga en peligro al habitat. No hay ninguna com-
pensacin por la disminucin del valor comercial de la tierra. La justificacin eco-
nmica ms persuasiva de la citada ley es que las especies raras podran tener im-
portantes aplicaciones farmacolgicas o nutricionales para los seres humanos. Es
persuasiva esta justificacin? Tiene ms sentido econmico que el gobierno use su
facultad de dominio eminente para adquirir estos hbitats antes que su poder regu-
lador? Vase Richard A. Epstein, "Babbitt vs. Sweet Home Chapters of Oregon: The
Law and Economics of Habitat Preservation", 5 S. Ct. Econ. Rev., 1 (1997).
17. Los compradores potenciales, generalmente de inmuebles, usan a veces
nombres falsos en la compra (por qu?). Tiene esta forma del engao una funcin
social, o debiera prohibirse como otras formas del fraude?
18. Pueden obtenerse copyrights sobre los cdigos de computadora. Es esto
correcto, aunque el cdigo est diseado para ser ledo por la computadora antes
que por un ser humano?
19. Supongamos que una persona hace mejoras erradamente en la tierra de
otra persona (quiz piense que es suya, pero no se han satisfecho las condiciones
necesarias para la obtencin de un ttulo mediante la posesin adversaria). Compa-
re dos remedios: 1) el otorgamiento, al propietario verdadero, de la opcin de con-
servar la tierra y pagar a la otra persona el valor de mercado de las mejoras; 2)
obligar a esa persona a comprar la tierra al propietario verdadero a su valor de mer-
cado sin mejora. Cul remedio es ms eficiente? Y debiera importar que el error
fuese intencional, negligente o puramente accidental? Vase Thomas J. Miceli y C.
F. Sirmans, "The Mistaken Improver Problem", 45 J. Urban. Econ., 143 (1999). Com-
prese ms adelante el iv.14.
20. Despus de que expira un copyright, y la obra registrada vuelve as al domi-
nio pblico, debiera considerarse a la obra "abandonada" y que un "descubridor"
tiene derecho a registrar un nuevo copyright sobre ella?
IV. DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES
1
iv.i. EL PROCESO DEL INTERCAMBIO Y LOS PAPELES
ECONMICOS DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS
En el ltimo captulo destacamos la importancia de los intercambios volun-
tarios en la transferencia de recursos de usos menos valiosos a usos ms valio-
sos, y sealamos diversos obstculos para los intercambios maximizadores
del valor; pero supusimos que el proceso de intercambio, una vez que se con-
vienen los trminos, opera confiablemente sin ninguna intervencin legal. Sin
embargo, esto es estrictamente cierto slo cuando ambas partes cumplen sus
obligaciones bajo el contrato de manera simultnea; esto es poco frecuente.
Cuando no se da la simultaneidad, surgen dos peligros para el proceso el
oportunismo y las contingencias imprevistas que la ley trata de remediar.
A ocupa a B para que le construya una casa, con el pago a la termina-
cin de la obra. Mientras se construye la casa y antes de que se haga cual-
quier pago, B se encuentra a merced de A, porque le resultara difcil (espe-
cialmente si A es propietario de la casa que se est construyendo!) vender la
casa a cualquiera otro si A decidiera no pagar por ella. Por lo tanto, en au-
sencia de un contrato legalmente exigible, A podra obligar a B a rebajar su
precio una vez que la construccin se ha iniciado. (Dado que el derecho de
los contratos, como cualquiera otra institucin social, no funciona perfec-
tamente, no es sorprendente saber que los constructores insisten en recibir
pagos progresivos, y no porque sus clientes sean sus prestamistas de costo
menor.) Una vez que la casa ha sido construida y que A le paga a B, sus pa-
peles se invierten. A se encuentra ahora a merced de B. Porque la construc-
cin de la casa no es realmente el final del desempeo.de B, sino el inicio.
A est contando con recibir una corriente de servicios de la casa durante
muchos aos. Si B ha construido la casa defectuosamente, y la casa se des-
integra despus de pocos meses de uso, las expectativas de A se vern amar-
gamente frustradas.
Advirtase el paralelo con la discusin del captulo anterior sobre el
desincentivo para el cultivo de la tierra en un mundo sin derecho de propie-
1
Por lo que toca al derecho de los contratos, vase E. Alian Farnsworth, Famsworth on
Contrais (2
a
ed., 1998) (3 vols.), y Alan Schwartz y Robert E. Scott, Commercial Transactions:
160
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 161
dad. Tanto ese problema como el del oportunismo contractual surgen del
carcter secuencial de la actividad econmica. Si la siembra y la cosecha
fuesen simultneas, sera menos urgente la necesidad de reconocimiento
de derechos de propiedad sobre las tierra (por oposicin a los cultivos cose-
chados). Si los intercambios fuesen simultneos, sera menos urgente la
necesidad de proteccin legal de los derechos contractuales.
2
Puesto que no
lo son, la ausencia de derechos legalmente exigiles sesgara la inversin
hacia las actividades econmicas que pudieran completarse en breve tiem-
po, y esto reducira la eficiencia. A desea vender su vaca. Hay dos postores:
B y C. La vaca vale 50 dlares para B y 100 para C (y slo 30 para A), de
modo que la eficiencia requiere que la vaca se venda a C antes que a B. Pero
B tiene 50 dlares en la mano mientras que C no puede obtener nada de
efectivo por una semana. C promete pagar 75 dlares a A en una semana, y
supongamos que este premio de 25 dlares compensara plenamente a A
por los costos, en caso de incumplimiento, del juicio por daos o por la de-
volucin de la vaca, descontados por el riesgo del incumplimiento, si la ley
volviera exigible la promesa hecha por C a A. Pero si la ley no vuelve exigi-
les tales promesas, A podra decidir que, dado que C podra no reunir el
dinero y B mientras tanto perdiera inters en la transaccin, se encontrar
en mejor situacin vendiendo ahora la vaca a B. Si lo hace, el hecho de que
la ley no provea un remedio si C incumple su promesa habr inducido una
mala asignacin de recursos al desalentar un intercambio en que el cumpli-
miento de una de las partes se difiere. (B podra revender la vaca a C ms
tarde, pero esto implicara un costo de transaccin adicional.)
Supongamos ahora que D ofrece vender una camisa en cinco dlares y
su competidor, E, ofrece una por seis dlares que, segn afirma (con ra-
zn), durar tres veces ms que la camisa de D, de modo que tiene mayor
valor. La diferencia no es evidente en una inspeccin o un manejo informa-
les. E podra estar dispuesto a garantizar la mayor durabilidad de su camisa,
pero si su promesa no es legalmente exigible, los consumidores podran
dudar de la honestidad de sus afirmaciones y comprar en su lugar la camisa
de D, lo que de nuevo es un resultado subptimo.
Principies and Policies (2
a
ed., 1991); este ltimo es un libro de casos particulares con muchas
notas econmicas.
2
Esto implica, y as lo vemos, que en las sociedades primitivas, en las que los intercambios
contractuales tienden a ser simultneos, el derecho de los contratos, en contraste con muchas
otras reas del derecho primitivo, es rudimentario; en particular, los contratos ejecutorios
aquellos en los que ninguna de las partes ha empezado todava a cumplir su compromiso
contractual no se cumplen forzosamente. Richard A. Posner, The Economics ofJustice, 182-
184(1981).
162 EL DERECHO COMN
Es cierto que el sistema de intercambio voluntario no fallara por com-
pleto sin un derecho de los contratos. Hay contratos en las sociedades que
no tienen una maquinaria formal para el cumplimiento de la ley y, como
veremos ms adelante en este captulo, hay contratos entre naciones que
no reconocen ninguna restriccin legal a su soberana. Alguien de quien se
sabe que no cumple su parte de las negociaciones batallar para encontrar
alguien que desee hacer intercambios con l en el futuro, lo que es un casti-
go costoso por aprovecharse de la vulnerabilidad de la otra parte de un
contrato, una vulnerabilidad causada por el carcter secuencial del cumpli-
miento. Podra haber incluso una definicin ms explcita, por escrito o por
referencia a la costumbre, de los compromisos de las partes de un inter-
cambio que bajo un rgimen de contratos exigibles. Las partes que nego-
cian estaran particularmente deseosas de minimizar los malos entendidos
que podran causar acusaciones de mala fe, porque alguien contra quien se
formularan tales acusaciones tendra mayores dificultades para encontrar
personas que hicieran intercambios con l en el futuro en relacin con lo
que ocurrira si los derechos contractuales fuesen legalmente exigibles.
Sin embargo, un sistema puramente voluntario no sera eficiente. Apar-
te de los costos implicados en el mantenimiento de oficinas de crdito y la
administracin de depsitos de garanta (especialmente en un mundo don-
de no pudiera exigirse legalmente la devolucin del depsito), no funciona-
ra siempre la autoproteccin. Aunque alguien que considerara el incum-
plimiento de su contrato tomara en cuenta los costos que tendra para l la
disminucin consiguiente de la disposicin de otras personas a celebrar
contratos con l en el futuro, los beneficios del incumplimiento podran
superar a tales costos. Esta persona podra ser muy anciana; o bien (algo
relacionado) el contrato particular podra ser mucho mejor que todos los
contratos que pudiera esperar en el futuro; o quiz no dependiera de los con-
tratos sino que sera capaz de funcionar excelentemente en el futuro sobre
una base de tratos instantneos en efectivo.
As pues, la funcin fundamental del derecho de los contratos (recono-
cida como tal por lo menos desde la poca de Hobbes)
3
es la de disuadir a
los individuos de un comportamiento oportunista en relacin con sus con-
trapartes contractuales, a fin de alentar la cronologa ptima de la actividad
econmica y (lo que es lo mismo) eliminar las costosas medidas de auto-
proteccin. Pero no siempre es obvio cundo se est comportando una de
las partes de una manera oportunista. Supongamos que A contrata a B para
3
Thomas Hobbes, Leviathan, 70-71 (1914 [1651]). Edicin en espaol del Fondo de Cultura
Econmica, Leviatn, o la materia, forma y poder de una repblica eclesistica y civil.
que pinte su retrato "a satisfaccin de A". B pinta un retrato que los cono-
cedores admiran, aunque no lo suficiente para comprarlo ellos mismos al
precio del contrato. A rechaza el contrato y se niega a dar razn alguna del
rechazo. Si el rechazo no se hace de buena fe se considerar que A ha in-
cumplido el contrato. El cumplimiento de buena fe que en este contexto
significa que no trata de aprovecharse de las vulnerabilidades creadas por
el carcter secuencial del cumplimiento contractual es un trmino impli-
cado de todo contrato. Nadie se colocara voluntariamente a merced de la
otra parte, de modo que es razonable suponer que si las partes hubiesen
pensado en la posibilidad de la mala fe la hubiesen prohibido expresamente.
Debiera la ley ir ms lejos y leer en el contrato una obligacin implci-
ta de ser razonable por parte de A? No debiera hacerlo (y no lo hace). Pro-
bablemente, las partes quisieron decir que A sera el nico juez de la ade-
cuacin del cumplimiento de B. El lenguaje del contrato as lo sugiere,
aunque no concluyentcmente, y la sugerencia se refuerza al meditar sobre
la incompetencia de un juez o un jurado para determinar si A, aunque de
hecho (suponiendo que est actuando de buena fe) est insatisfecho con el
retrato, estaba obligado a aceptarlo. Pero si el contrato, conteniendo el mis-
mo lenguaje, se refiriera a la pintura de las paredes exteriores de una fbri-
ca, el tribunal podra decidir que las partes no haban intentado hacer del
capricho del comprador la medida del cumplimiento del vendedor, ya que
el juez o el jurado podra determinar sin gran dificultad si el trabajo de pin-
tura era adecuado para su propsito ordinario.
4
Cambiemos el ejemplo. A, un fabricante, otorga a B, un comerciante,
una representacin exclusiva para cierta rea. Es decir, A conviene en no
vender su producto a nadie ms en esa rea durante el periodo del contra-
to. En una opinin famosa del juez Benjamn Cardozo, el tribunal sostuvo
que un contrato de representacin exclusiva contiene una condicin impl-
cita de que el representante har sus mejores esfuerzos para vender el pro-
ducto del proveedor.
5
Sin tal condicin, B podra privar al contrato de todo
valor para A, simplemente no vendiendo el producto de A y vendiendo en
cambio los productos de otros fabricantes. El contrato sera enteramente
unilateral; presumiblemente, esto no fue lo que se pact.
Este ejemplo revela que otro nombre para el oportunismo es el de mo-
nopolio. El contrato entre el fabricante y el distribuidor dio a este ltimo
un monopolio porque priv al fabricante del derecho de vender a distribui-
dores rivales dentro del rea especificada en el contrato. La ley supone que
4
Morin Building Products Co. vs. Baystone Construction Inc., 717 F2d 413 (7* Cir, 1983).
5
Wood vs. Duff-Gordon, 222 N. Y. 88, 118 N. E. 214 (1917).
164 EL DERECHO COMN
las partes no intentaban que el distribuidor estuviera en libertad para apro-
vecharse del monopolio, de modo que interpola una condicin de los mejo-
res esfuerzos.
Este enfoque puede ser cuestionado. Podra argirse que si el fabrican-
te hubiera deseado tal proteccin, la hubiera negociado, y que si lo hizo po-
dra explicarse tal cosa porque las partes preferan evitar la posibilidad de
un litigio por el significado de los "mejores esfuerzos" en lugar de depender
del inters del distribuidor en contratos futuros, o de la brevedad de la du-
racin del contrato, o de la inclusin de una clusula que permitiera a am-
bas partes dar por terminado el contrato con un aviso a corto plazo, a fin de
proteger al fabricante contra la posibilidad de que el distribuidor explote el
monopolio conferido por el contrato. En otras palabras, algunas omisiones
de la proteccin contractual podran ser deliberadas, el producto de un di-
lema entre el peligro del oportunismo, por una parte, y los costos directos e
indirectos del litigio (incluido el riesgo del error), por la otra parte.
6
Con esta reserva, debiera ser evidente que el derecho de los contratos
tiene otra funcin, pero ntimamente relacionada con la de la prevencin
del comportamiento oportunista: la funcin de completar el acuerdo de las
partes interpolando clusulas omitidas. Esta funcin se relaciona tambin
con el carcter secuencial del cumplimiento contractual. Entre ms largo
sea el periodo del cumplimiento y recurdese que el "cumplimiento" in-
cluye toda la corriente de servicios futuros que se contempla en el inter-
cambio, ms difcil ser que las partes prevean las diversas contingencias
que podran afectar el cumplimiento. Adems, la ocurrencia de algunas con-
tingencias, previsibles en el sentido fuerte de que ambas partes estn plena-
mente conscientes de que podran ocurrir, es tan improbable que los costos
de una redaccin cuidadosa del acuerdo que las incluya podran superar a
los beneficios, cuando tales beneficios se descuentan por la (poca) probabi-
lidad de que realmente ocurra la contingencia. Puede resultar ms barato
que el tribunal "redacte" el trmino contractual necesario para afrontar la
contingencia cuando ocurra. Los dos tipos de contingencias (las imprevis-
tas y las no consideradas) estn estrechamente relacionadas. Entre menos
frecuente sea un evento, menos probable ser que las partes piensen al res-
pecto, siendo su omisin una respuesta racional a los costos de la informa-
cin en relacin con los beneficios.
La tarea de un tribunal al que se pide que interprete un contrato para
6
Vase Douglas G. Baird, "Self-Interest and Corporation in Long-Term Contrete", 19 /. Leg.
Stud., 583 (1990); Alan Schwartz, "Relational Contrete in the Courte: An Analysis of Incom-
plete Agreemente and Judicial Strategies", 21 /. Leg. Stud., 271 (1992).
cubrir una contingencia que las partes no consideraron consiste en imagi-
nar cmo la habran resuelto las partes si hubieran pensado en ella. A me-
nudo habr alguna clave en el lenguaje del contrato. Pero a menudo no la
habr, y entonces el tribunal podra tener que lidiar con el pensamiento
econmico: quiz deba decidir cul es el procedimiento ms eficiente para
afrontar la contingencia. Porque se es el mejor procedimiento para decidir
cmo habran actuado las partes. Es cierto que cada una de las partes se
interesa slo en su propia ganancia, y no en la ganancia conjunta; pero en-
tre mayor sea la ganancia conjunta, mayor ser probablemente la "tajada"
de cada una de las partes. Por lo tanto, las partes tienen un inters mutuo
en minimizar el costo del cumplimiento. El tribunal puede emplear este in-
ters para completar un contrato segn los lincamientos que las partes ha-
bran aprobado en el momento de la celebracin del contrato. Percibe aqu
alguna analoga con el teorema de Goase y con la solucin de la fusin para
el problema del ruido de los aviones (ambos problemas se discutieron en el
captulo anterior)?
Consideremos de nuevo el caso de los mejores esfuerzos. La decisin
del juez Cardozo puede describirse ahora como la decisin de que probable-
mente las partes queran que el proveedor tuviera un remedio legal contra
el oportunismo del distribuidor. La decisin slo establece una regla de
omisin que las partes pueden cambiar mediante una disposicin explcita
en su contrato. Cul sera la regla de omisin eficiente si las partes no que-
ran que el proveedor tuviera un remedio legal contra el oportunismo del
proveedor?
Nos autoriza este anlisis a contestar el interrogante de si las partes
contratantes preferiran prescindir de una clusula de mejores esfuerzos
legalmente exigible a fin de reducir el riesgo del litigio? S lo hace. Si sa es
su preferencia, los contratos contendrn disposiciones que rechacen toda
obligacin del empleo de los mejores esfuerzos; el litigio por los mejores es-
fuerzos desaparecer, y finalmente (segn esperamos) se cambiar la regla
de omisin.
Consideremos ahora qu hacer con los casos en que las intenciones de
las partes, tal como se adivinan por el lenguaje del contrato o quiz incluso
por testimonios, divergen de la nocin que tiene el tribunal de lo que sera
el trmino eficiente que se debe interpolar en el contrato. Si la ley debe to-
mar sus claves de la economa, debieran gobernar la eficiencia o las inten-
ciones? Desgraciadamente, las ltimas. Los individuos, que hacen una tran-
saccin poniendo as su dinero donde estn sus bocas son de ordinario
jueces de su propio inters ms confiables que un juez (o un jurado), quien
166 EL DERECHO COMN
no tiene ningn inters personal ni algn conocimiento de primera mano
con el asunto en el que se embarcaron las partes cuando firmaron el con-
trato. Por lo tanto, aunque la meta del derecho de los contratos sea la pro-
mocin de la eficiencia antes que el cumplimiento forzoso de las promesas
como tales (esto ltimo es una meta improbable, porque la mayora de las
promesas no son legalmente exigibles), el cumplimiento forzoso del acuer-
do de las partes, en la medida en que pueda determinarse, podra ser un
mtodo ms eficiente para el logro de esta meta que el rechazo del acuerdo
cuando parece ser ineficiente. Pero las discrepancias existentes entre el
acuerdo (aparente) y la eficiencia pueden ser indicios importantes de la exis-
tencia de error, incapacidad u otras razones para creer que el acuerdo apa-
rente no promueve realmente los fines conjuntos de las partes.
Veamos un ejemplo de la manera en que puede emplearse el anlisis eco-
nmico para interpolar los trminos omitidos en un contrato. A le compra
bienes a B, para ser entregados en un mes, y durante ese mes se incendia el
almacn de B y los bienes quedan destruidos. El contrato no dice nada acer-
ca de la asignacin del riesgo de la prdida antes de la entrega. Pero dado
que B puede prevenir un incendio (o asegurarse contra esa eventualidad)
en su propio almacn a un costo menor que el de A, si las partes hubieran
pensado sobre ese asunto habran asignado probablemente el riesgo a B,
aunque ya no sea el "propietario" de los bienes, y sa es la asignacin que el
tribunal debera hacer en ausencia de prueba en contrario acerca de las in-
tenciones de las partes.
Generalizando a partir de este ejemplo, podemos derivar la regla siguien-
te para decidir cules garantas (promesas legalmente exigibles) debieran
considerarse implicadas en una venta de bienes: el fabricante garantiza las
dimensiones del cumplimiento, y slo sas, que se encuentren primordial-
mente bajo su control y no bajo el control del comprador. Por lo tanto, se
supone que el fabricante debe garantizar que los bienes son adecuados para
el uso al que se destinan, pero no que durarn indefinidamente; su durabili-
dad podra depender en medida importante de la forma en que use los bie-
nes el comprador, un asunto que se encuentra bajo el control de este ltimo.
El estado de Wisconsin contrat en cierta ocasin a un hombre llamar
do Bentley para que construyera aleros en el capitolio estatal bajo la direc-
cin del arquitecto del estado. Bentley sigui los planos del arquitecto al
pie de la letra, pero los planos no eran buenos y los aleros se derrumbaron
poco tiempo despus de su terminacin. El estado demand a Bentley ale-
gando que haba garantizado su trabajo contra tal calamidad. El contrato
no deca nada aplicable a ese asunto; obviamente, ninguna de las partes ha-
ba credo probable que los aleros se derrumbaran porque los planos del
arquitecto fueran malos. El estado perdi este juicio.
7
ste es el resultado
econmico correcto. El estado pudo haber prevenido la calamidad a un
costo menor que el de Bentley, mediante una seleccin o una supervisin
ms cuidadosa del arquitecto. Aun as, no podra haber sido uno de los pro-
psitos del contrato el aseguramiento del estado contra el colapso de los
aleros por cualquier causa? El aseguramiento es un procedimiento para
afrontar contingencias imprevistas, y los contratos son a menudo un m-
todo de aseguramiento (vase ms adelante el iv.s). Pero es improbable
que Bentley fuese un mejor asegurador que el estado. Bentley tendra que
haber ido a comprar una pliza de seguros; el estado podra autoasegurarse
contra el riesgo particular.
Hasta ahora hemos recurrido a la nocin del derecho de los contratos
como un auxiliar del intercambio, pero sta es una visin demasiado estre-
cha del asunto, como lo ilustrarn algunos ejemplos:
1. Un hombre rico promete en un momento de euforia pagar toda mi
instruccin universitaria. Renuncio a mi empleo de tiempo parcial,
pero el hombre rico rompe despus su promesa, y no puedo conse-
guir un nuevo empleo.
2. A promete entregar a B ciertos bienes "el da 12". B cree que A se re-
fera al 12 de este mes, pero en efecto A quiso decir el 12 del mes si-
guiente: posiblemente no poda entregar los bienes tan pronto como
esperaba B (sin que lo supiera A).
3. Una compaa siderrgica se compromete a entregar acero a una
compaa constructora dentro de 60 das, pero la compaa siderr-
gica est cerrada por una huelga loca y no puede hacer la entrega
dentro de ese plazo.
En ninguno de estos casos se trata de saber si una de las partes de un
intercambio ha rehusado cumplir su parte de la negociacin. En el primer
caso no hay ningn intercambio; la renuncia a mi empleo de tiempo parcial
no confiere ninguna ventaja al rico promitente. Es posible que l ni siquiera
haya sabido que yo renunci a mi empleo. En el segundo caso no hay inter-
cambio, de hecho o de intencin; las partes intentaban transacciones dife-
rentes. En el tercer caso, el cumplimiento se hizo imposible por circunstan-
cias que escapaban al control del promitente. Pero en los tres casos hay un
7
Bentley vs. State, 73 Wis. 416, 41 N. W. 338 (1889).
168 EL DERECHO COMN
argumento econmico a favor de la imposicin de sanciones a la parte que
incumpli.
La promesa ociosa del hombre rico indujo una confianza que le cost
mucho al promisario cuando la promesa se rompi. Tal costo puede evitar-
se para el futuro considerando responsable a un promitente por el costo de
la confianza del promisario. Sin embargo, debemos distinguir entre la clase
de promesa de donacin que tiende a inducir confianza y la clase que no lo
hace. Le prometo un regalo trivial y al da siguiente retiro mi promesa. No
tena yo ninguna razn para esperar que usted confiara su confianza fue
precipitada, imprudente, as que independientemente de que confe o no,
el derecho no me obligar a cumplir mi promesa.
Supongamos, en el caso en que el comprador y el vendedor confunden
la fecha, que la costumbre en la industria es que una fecha de entrega sin
especificacin del mes se refiere al mes en curso. A es nuevo en la industria
e ignora la costumbre. Sin embargo, si se le hace responsable de la prome-
sa tal como la entendi B, se obtendr el efecto saludable de inducir a los
recin llegados a dominar pronto el lenguaje de la industria, aunque para
confiar en que ste sera el resultado ptimo tendramos que considerar 1) si
las empresas existentes no podran ser la fuente ms barata de la informa-
cin de los recin llegados acerca de la costumbre, y 2) los posibles efectos
anticompetitivos del hecho de echar la carga de la adquisicin de esta in-
formacin sobre los hombros de los recin llegados.
8
En cuanto al tercer caso, la compaa siderrgica se encuentra proba-
blemente en mejor posicin que el comprador para prever y tomar salva-
guardias apropiadas contra una interrupcin de la produccin causada por
una huelga loca. En tal caso, la asignacin del riesgo de tal interrupcin a
la compaa siderrgica, considerndola responsable de los daos causa-
dos por la demora al comprador, podra ser el procedimiento ms barato
para la minimizacin de los costos de tales demoras en el futuro.
La cuestin de si se debe tratar la ausencia de cumplimiento de una pro-
mesa como un incumplimiento de contrato es similar a la cuestin de si se
debe tratar una interferencia con el uso de la tierra de un vecino como una
invasin de los derechos de propiedad del vecino. Preguntamos: crear la
imposicin de una responsabilidad incentivos para la conducta maximiza-
dora del valor en el futuro? La diferencia es que en el caso de un contrato es
menos lo que est en juego. Es un contexto de costos de transaccin bajos,
de modo que si el tribunal no descubre la solucin eficiente podr rectifi-
8
Elizabeth Warren, "Trade Usage and Parties in the Trade: An Economic Rationale for an
Inflexible Rule", 42 U. Pitt. L Rev., 515 (1981).
carse esta falla en el futuro mediante un cambio de la redaccin. Esta ob-
servacin sugiere que no puede recurrirse fcilmente al derecho contrac-
tual para alcanzar metas distintas de la eficiencia. Un fallo que no interpole
el trmino eficiente no afectar la conducta futura; las partes lo cambiarn
en sus tratos subsecuentes. El fallo slo impondr costos de transaccin
adicionales y evitables.
En resumen (y como un anticipo), el derecho de los contratos tiene cin-
co funciones econmicas diferentes: 1) prevenir el oportunismo, 2) interpo-
lar trminos eficientes, 3) prevenir los errores evitables en el proceso de
contratacin, 4) asignar el riesgo a quien pueda soportarlo mejor, y 5) redu-
cir los costos de la resolucin de las disputas contractuales.
iv.2. LA CONSIDERACIN
La doctrina de que una promesa, para ser legalmente exigile, debe estar
apoyada por la consideracin, puede parecer a primera vista un corolario
lgico de la idea de que el papel del derecho de los contratos es la facilita-
cin, mediante el intercambio voluntario, del movimiento de los recursos a
sus usos ms valiosos. Si la promesa es enteramente unilateral, no puede
formar parte del proceso de intercambio. Pero no es cierto que las nicas
promesas que vale la pena hacer cumplir son las instrumentales para un in-
tercambio. Recordemos el caso en que un hombre joven renuncia a un em-
pleo de tiempo parcial sobre la base de la promesa de un hombre rico de
pagar toda su instruccin universitaria. No hay intercambio en ningn sen-
tido realista, pero la ley trata el incumplimiento de una promesa como un
incumplimiento de contrato. Lo hace mediante la ficcin de que la "con-
fianza detrimental" (renuncia al empleo de tiempo parcial) es una forma de
la consideracin, pero lo hace de todos modos.
Veamos un caso ms difcil: A rescata a B de cierto peligro, y B promete
a A una anualidad por el resto de su vida. Exigible? S, segn la teora (si
se puede llamar as) de que hay una "consideracin moral", aunque el res-
cate se haba completado antes de que se hiciera la promesa. El resultado
tiene sentido, siempre que B intente hacer una promesa legalmente vincu-
lante. Al volver vinculante la promesa de B se transmitir una informacin
til para A: que puede contar realmente con este dinero por el resto de su
vida. Esta informacin vuelve el regalo ms valioso para A y, por lo tanto,
tambin para B, ya que debe obtener satisfaccin de la satisfaccin de A, o
no hara el regalo.
170 EL DERECHO COMN
Este ejemplo destaca el hecho importante, pero contrario a la intuicin,
de que a menudo podemos aumentar nuestra utilidad reduciendo nuestra
libertad. Esta observacin se encuentra en efecto detrs del derecho de los
contratos. A est en mejor situacin, no peor, cuando hace una promesa vin-
culante de pagarle a B para que le construya una casa, porque si no estu-
viera en posibilidad de dar una seguridad de pago, A podra tener que
pagar por adelantado el precio completo, o depositar con algn mediador
una propiedad de valor igual al precio de la casa, o quiz prescindir de la
casa por entero. El verdadero misterio en los casos de "consideracin mo-
ral" consiste en saber por qu la ley no crea simplemente una forma de
formulacin de promesas vinculantes sin requerir la consideracin o esta-
blecer clases de casos especiales en los que no se requiera la consideracin.
La ley sola hacer esto. Las promesas hechas bajo sello eran exigibles sin
consideracin. Aparentemente, ste era un instrumento til; su desapari-
cin es un enigma.
stas son algunas de las funciones econmicas que podramos creer
que desempea el requerimiento de una consideracin:
1. Reduce el nmero de juicios contractuales fraudulentos, requiriendo
que el demandante pruebe algo ms que simplemente que alguien le prome-
ti algo; el demandante debe demostrar que hubo un trato de alguna clase,
lo que resulta un poco ms difcil de realizar. Esta funcin probatoria es
importante en un sistema como el nuestro que hace cumplir los contratos
orales: una virtual necesidad en la era del telfono, pero quiz no en la era
del fax y el e-mail
2. Reduce la probabilidad de los compromisos contractuales inadverti-
dos por efecto de un uso descuidado o casual del lenguaje promisorio. (Es
la doctrina de la consideracin moral consistente con los puntos i y 2?)
3. Una funcin que se discutir mejor ms adelante, cuando considere-
mos los costos de la administracin del sistema judicial, es la de liberar a
los tribunales (cuyos costos no son pagados por entero por las partes del li-
tigio, como veremos) de tener que hacer cumplir un montn de promesas
triviales que se hacen en ambientes sociales y familiares. El concepto de la
confianza detrimental (o excepcin promisoria) confina el cumplimiento
forzoso a las promesas gratuitas que probablemente induzcan a los promi-
sarios a incurrir en costos sustanciales.
4. Una funcin relacionada es la de alejar de los tribunales los casos en
que, aunque el contexto es de intercambio, el compromiso de una de las
partes, o de ambas, se deja enteramente vago. Por ejemplo, es posible que
las partes no hayan especificado un precio, o algn mtodo o frmula para
la computacin de un precio. A fin de hacer cumplir el acuerdo de las par-
tes en el caso, un tribunal tendra que determinar un precio razonable. Pero
los tribunales no tienen ninguna ventaja comparativa en la determinacin
del precio al que debieran venderse los bienes. Por lo contrario, en todos
los casos, excepto los muy excepcionales, la negociacin entre el compra-
dor y el vendedor es el mtodo ms confiable para la determinacin de un
precio al que sea mutuamente benfico el intercambio. No debiera permi-
tirse que las partes trasladaran los costos de la negociacin de un precio a
los contribuyentes que pagan el sistema judicial,
9
aunque, como vimos en la
seccin anterior, los tribunales puedan tener una ventaja comparativa so-
bre las partes en la provisin de algunos de los otros trminos del contrato.
5. La doctrina de la consideracin desempea un papel en la preven-
cin del comportamiento oportunista. En Alaska Packers' Assn. vs. Dome-
nico,
10
el demandado contrat marineros en San Francisco para un viaje a
Alaska a fin de pescar salmn. Cuando el barco del demandado lleg a las
aguas de Alaska, los marineros anunciaron que no trabajaran si el deman-
dado no aumentaba los salarios convenidos antes del inicio del viaje. Inca-
paz de obtener mano de obra sustitua durante la corta estacin de la pesca
en Alaska, el demandado se rindi y prometi pagar a los marineros los sa-
larios mayores que demandaban cuando el barco regresara a San Francis-
co. (Tena qu rendirse? Cmo podra describirse su situacin frente a los
marineros en trminos econmicos?) El demandado se retract cuando
el barco regres a San Francisco, y los marineros demandaron. Perdieron el
juicio porque se consider que la modificacin del contrato no era legal-
mente exigile en virtud de que no estaba apoyada por una consideracin
nueva. ste es el resultado econmico correcto, porque una vez que se co-
nozca que tales modificaciones no son legalmente exigibles, los trabajado-
res que se encuentren en la posicin de los marineros en el caso Domenico
sabrn que de nada les servir aprovecharse de la vulnerabilidad de sus em-
pleadores.
11
9
El Cdigo Comercial Uniforme (vigente en todos los estados de la Unin Americana) libe-
raliza al derecho comn en esta rea. Entre otras cosas, permite que las partes omitan el pre-
cio cuando exista un precio spot publicado. En estas circunstancias, no slo es mecnica la
determinacin del precio, sino que la especificacin del precio frustrara el propsito del con-
trato, que es el de transar a un precio de mercado siempre cambiante.
10
117 E 99 (9* Cir., 1902).
11
En el captulo xi (derecho del trabajo) se discuten cuestiones similares a las de Domeni-
co. En efecto, Domenico nos introduce al monopolio de la mano de obra, un tema principal
del captulo xi. Vanse otros anlisis econmicos de los casos de Domenico y Goebel en Varouj
A. Aivazian, Michael J. Trebilcock y Michael Penny, "The Law of Contract Modifications: The
Uncertain Quest for a Bench Mark of Enforceability", 22 Osgoode HallL. J., 173 (1984).
172 L DERECHO COMN
En Goebel vs. Linn se haba llegado al resultado contrario.
12
El deman-
dante haba prometido abastecer de hielo al demandado, pero la "cosecha"
de hielo fracas debido al tiempo desusadamente clido, y el proveedor del
hielo exigi y obtuvo la promesa del demandado de que le pagara un pre-
cio mayor. El demandado se retract, y a la accin de incumplimiento del
contrato ejercitada por el demandante se opuso la excepcin de que la mo-
dificacin no se haba apoyado en ninguna consideracin. Pero las pruebas
demostraron que el demandante (muy al revs de los marineros en Dome-
nico) se habra ido a la quiebra si el demandado hubiese tratado de hacer
cumplir el contrato tal como se haba escrito, y si ello hubiera ocurrido, el
demandado podra haberse quedado sin hielo en absoluto. La modificacin
no haba sido oportunista (de mala fe) de parte del demandante no haba
ninguna sugerencia de que el demandado hubiese creado deliberadamente
el riesgo de la quiebra, sino que se trataba de un ajuste razonable ante un
cambio de circunstancias que no se haba buscado ni previsto.
Puede generalizarse la diferencia existente entre los dos casos del modo
siguiente. En el caso oportunista (Domenico), no ha ocurrido nada que au-
mente el costo del cumplimiento del promitente (los marineros); todo lo
que ha cambiado es que el promisario se ha puesto a merced del promiten-
te. (Debe advertirse que esto supone que el promisario no tena remedios
contractuales adecuados contra la amenaza del promitente de no cumplir.
Si los hubiese tenido, la amenaza no habra sido creble aunque la ley per-
mitiera la modificacin sin una consideracin nueva). En el caso no opor-
tunista (Goebel), ha aumentado inesperadamente el costo del cumplimien-
to del promitente despus de la firma del contrato. Esto implica que no est
fanfarroneando; si no se modifica el contrato, el promitente no cumplir.
En el caso oportunista, dado que el promitente podra cumplir con ganan-
cia respetando los trminos originales del contrato, es probable (por qu
slo probable?) que cumpla si la ley priva de eficacia a su amenaza.
Goebel demuestra que hay, y por razones econmicas debe haber, ex-
cepciones al principio de que las modificaciones contractuales no son exigi-
les sin una consideracin nueva. El derecho moderno tiende a abandonar
el requerimiento de una consideracin nueva y a negar simplemente el cum-
plimiento forzoso de las modificaciones obtenidas mediante la dureza, un
trmino al que se le puede dar un significado econmico preciso por refe-
rencia a los hechos de Domenico (vase ms adelante el iv.s).
Consistentes con la interpretacin econmica de la doctrina de la con-
12
47 Mich. 489,11 N. W. 284 (1882).
sideracin, los tribunales slo investigan la existencia, no la adecuacin, de
la consideracin de una promesa. Preguntarse si hay una consideracin es
simplemente averiguar si la situacin es de intercambio y se ha llegado a
un convenio. Ir ms all y preguntarse si la consideracin es adecuada re-
querira que el tribunal hiciera lo que, segn hemos dicho, est menos bien
preparado para hacer que las partes; decidir si el precio y otros trminos
(esenciales) especificados en el contrato son razonables. Esto revela tam-
bin la sabidura de la tendencia judicial hacia el empleo de la doctrina de
la dureza antes que la doctrina de la consideracin para decidir si hace
cumplir una modificacin contractual. Si los marineros del caso Domenico
hubiesen sido astutos, habran ofrecido trabajar media hora extra cada da
a cambio del salario mayor. Bien, pero qu diremos si hubiesen ofrecido
trabajar dos segundos extras al mes? En qu punto se vuelve la considera-
cin tan nominal que ya no es ninguna consideracin? La respuesta es que
la inadecuacin de la consideracin es siempre potencialmente relevante
como una prueba circunstancial de la dureza, el error, el fraude o alguna
otra razn para descartar un contrato. Entre menos adecuada sea la consi-
deracin, ms fuerte ser el efecto de la prueba.
iv.3. PROBLEMAS DE FORMACIN; EL ASENTIMIENTO
MUTUO Y LOS CONTRATOS UNILATERALES
La presuncin de que un intercambio que se est considerando maximiza
el valor slo es vlida cuando las partes convienen efectivamente en sus
trminos. Si usted ofrece comprar mi reloj en 10 dlares, pero la compaa
de telgrafos comete un error de transmisin y el telegrama que recibo dice
20, el hecho de que yo acepte la oferta tal como yo la entiendo no es prueba
de que la venta aumentar el valor; el reloj podra valer 14 dlares para m
y slo 12 para usted. La teora "subjetiva" del contrato, segn la cual debe
haber una conjuncin efectiva de las mentes de las partes contratantes para
que surja un contrato exigible, tiene as un sentido econmico. Pero no se
sigue de aqu que nunca se condenar al pago de daos a quien se niegue a
cumplir una promesa que no habra hecho si no hubiera habido una falla
en la comunicacin: tambin la teora objetiva del contrato tiene una base
de justificacin econmica, aunque desde un punto de vista econmico tal
negativa se parece ms a un cuasidelito que a un incumplimiento de con-
trato.
En el caso del telgrafo, la cuestin que interesa principalmente al eco-
174 EL DERECHO COMN
nomista consiste en saber cul de las partes se encuentra en mejor posicin
para impedir los malos entendidos a resultas de una transmisin errada.
13
Es posible que se trate de la parte que selecciona el mtodo de comunica-
cin, que podra enviar una carta de confirmacin o emplear el telfono o
un mensajero. Si esta parte pudo haber evitado el malentendido a un costo
menor que el de la otra parte, entonces la asignacin de la responsabilidad
en su contra volver menos probables los errores futuros. Pero cuando se
asigna la responsabilidad por esta razn resulta engaoso decir que la co-
municacin defectuosa cre un contrato. El defecto imposibilita saber si se
intentaba hacer un intercambio; la ley trata la comunicacin abortada co-
mo un contrato a fin de evitar los errores futuros.
El contrato unilateral plantea un problema interesante de consenti-
miento mutuo. Ofrezco 20 dlares por la devolucin del gato que se me
perdi. No hay ninguna negociacin con halladores potenciales, ninguna
aceptacin de mi oferta en el sentido convencional. Pero alguien que se en-
tera de la recompensa y devuelve mi gato tiene un derecho a la recompensa
legalmente exigible; su cumplimiento de los trminos de la oferta se trata
como una aceptacin. Este resultado es correcto porque promueve una
transaccin maxmizadora del valor. El gato vale mucho ms que 20 dla-
res para m y menos de 20 dlares para quien lo encontr, de modo que el
intercambio de dinero por el gato aumenta el bienestar social.
14
Una cuestin ms difcil consiste en saber si, como sostiene la mayora
de los tribunales, la persona que lo encontr debe saber de la oferta a fin de
tener un derecho legal a la recompensa. La razn legal para contestar este
interrogante afirmativamente, formal ms que prctica, es que la acepta-
cin requiere el conocimiento de la oferta. El problema econmico consiste
en saber si el requerimiento de la prueba del conocimiento se justifica por
el costo. Esto depende en primera instancia de que la regla aliente o des-
aliente la devolucin del bien perdido. Aqu debemos distinguir entre la
persona que lo encuentra y que fue inducida a buscar el bien perdido por el
conocimiento de que hay una recompensa por su devolucin, y el hallador
casual que no invertir en la bsqueda pero podra devolver el bien perdido
si casualmente se lo encuentra, sabiendo que podra haber una recompen-
sa. Una regla que requiera el conocimiento desalienta a la persona que lo
encuentra casualmente (si un gran si conoce la regla y no es altruista),
13
En qu circunstancias podra ser la compaa telegrfica misma la que puede evitar el
error al menor costo?
14
El contrato unilateral es un instrumento para superar los costos de transaccin elevados;
puede entender por qu?
pero por la misma razn alienta al buscador activo al disminuir la probabi-
lidad de que su competidor, el hallador casual, devuelva el bien si lo en-
cuentra primero.
El problema consiste entonces en determinar si el aumento de las devo-
luciones de los buscadores activos tender a ser mayor o menor que la dis-
minucin de las devoluciones de los halladores casuales. Los buscadores
activos son menos comunes que los halladores casuales, pero cuntos ha-
lladores casuales quienes por definicin no saben si hay o no una remu-
neracin, sino slo que podra haber una remuneracin se molestarn
efectivamente por devolver lo que encontraron? El otorgamiento, a estos
halladores, de un derecho legal a cualquier recompensa que se ofrezca po-
dra no aumentar significativamente el nmero de las devoluciones de los
halladores casuales; pero por la misma razn no desalentar tampoco gran-
demente a los buscadores activos. Es posible que ninguna de las dos reglas
conduzca a ms devoluciones, en cuyo caso la regla que requiere el conoci-
miento, y que as reduce el nmero de las reclamaciones legales, es preferi-
ble porque es ms barata.
15
Es decir, ms barata para los tribunales y
tambin ms barata para los dueos de los bienes perdidos, al permitirles
practicar una forma de la discriminacin de precios (explique).
Cundo, si acaso, debiera tratarse el silencio como la aceptacin de
una oferta? La respuesta obvia es que nunca. De otro modo, un vendedor
podra bombardear a los consumidores con ofertas que establecieran que la
oferta se considerara aceptada a menos que el consumidor enviara por co-
rreo su rechazo antes de cierta fecha. Los consumidores tendran que so-
portar un costo de correo cada vez mayor para protegerse contra la inunda-
cin de productos no deseados. Pero el anlisis econmico sugiere que la
palabra "nunca" debiera cambiarse por la frase "algunas veces".
16
Dejando
de lado la cuestin de los errores postales, debemos comparar los costos del
correo bajo los dos regmenes: uno en el que el silencio se considere un re-
chazo; otro en el que se considere una aceptacin. En el primer rgimen,
todo contrato aceptado requiere dos cartas la oferta por correo , por su-
puesto, y una aceptacin por correo, pero todo contrato rechazado requie-
re slo una carta. En el segundo rgimen, todo contrato aceptado requiere
slo una carta, pero todo contrato rechazado requiere dos cartas. Obvia-
15
Esto supone que la reduccin del nmero de reclamaciones no se ve contrarrestada por
el aumento de la complejidad del procesamiento de cada reclamacin. El aumento de la com-
plejidad se debe a la presencia de un interrogante adicional: si el hallador saba de la recom-
pensa.
16
Vase un anlisis formal en Avery Katz, "The Strategy Structure of Offer and Acceptance:
Game Theory and the Law of Contract Formation", 89 Mich. L. Rev., 215, 249-269 (1990).
176 EL DERECHO COMN
mente, los costos relativos de los dos regmenes dependern de la razn de
los contratos aceptados a los rechazados. Si tal razn es muy elevada, la re-
gla de que el silencio es aceptacin reducir los costos del correo. Por lo
tanto, esperaramos que la ley tratara de identificar los contextos en los que
puede esperarse una razn elevada de contratos aceptados a rechazados y
aplicar la regla de que el silencio es aceptacin en tales contextos, y la regla
de que el silencio es rechazo en los otros contextos. Y eso es lo que ocurre.
Los tribunales se preguntan si el oferente, de ordinario debido a una rela-
cin de tratos anteriores con el ofertado, supone razonablemente que es
muy probable que el ofertado acepte la oferta; en tal caso, se permitir que
el oferente especifique que el silencio ser tratado como aceptacin.
La regla del "apartado postal" del derecho de los contratos conside-
ra efectiva la aceptacin cuando la enva el ofertado, no cuando la recibe
el oferente. Esta regla tiene sentido econmico. Permite que el ofertado
empiece el cumplimiento (o las medidas preparatorias) ms pronto, sin
demorar el cumplimiento del oferente, el que en todo caso no se inicia-
ra antes de que el oferente recibiera la aceptacin, ya que hasta enton-
ces no sabra si haba o no un contrato.
iv.4. EL ERROR MUTUO
En el famoso caso de la venta de la vaca Rose 2d of Aberlone,
17
tanto el ven-
dedor como el comprador crean que la vaca era estril, y el precio se fij
correspondientemente. En efecto, la vaca estaba preada y vala cerca de
10 veces ms que el precio de venta. El error se descubri antes de que la
vaca fuera entregada al comprador, y el vendedor cancel la venta. El tribu-
nal sostuvo la cancelacin. Si aceptamos la versin de los hechos presenta-
dos en la opinin mayoritaria, el resultado podra parecer consistente con
la eficiencia. No haba ninguna base para presumir que la vaca valiera ms
en posesin del comprador que en posesin del vendedor dado que su
valor verdadero era un orden de magnitud diferente del que las partes ha-
ban pensado, y el vendedor no haba sido descuidado al pensar que la
vaca era estril. El vendedor haba cometido un error razonable, en efecto
inevitable (a un costo razonable). En virtud de que las partes tenan un en-
tendimiento diferente de lo que era el contrato, no haba ninguna base para
pensar que el cumplimiento forzoso del contrato maximizara el valor (es
17
Sherwood vs. Walker, 66 Mich. 568, 33 N. W. 919 (1887),
decir, que la vaca ms el ternero valan ms para el comprador que para el
vendedor), y a menos que el vendedor hubiese sido descuidado, no haba
razn para "castigarlo" haciendo cumplir el contrato.
Pero el caso puede ser enfocado diferentemente, y con mayor provecho,
observando que haba ocurrido una contingencia imprevista y preguntando
cmo habran asignado las partes el riesgo de esta ocurrencia si la hubiesen
previsto. Haba algunas pruebas de que el precio de venta de Rose inclua
su valor si estuviera preada, descontado (muy drsticamente, por supues-
to) por la probabilidad de esta feliz eventualidad. Las pruebas sugeran que
las partes haban intentado transferir al comprador el riesgo de queJa vaca
resultara preada, en cuyo caso est claro que el contrato deba haberse
cumplido forzosamente. Pero aun sin tales pruebas hay un argumento a
favor de asignar al vendedor el riesgo de que la vaca no sea lo que parece.
En general, aunque no en todos los casos particulares, el propietario tendr
acceso, a un costo menor que el del comprador, a informacin acerca de las
caractersticas de su propiedad, de modo que puede evitar los errores acerca
de estas caractersticas a un costo menor que el de los compradores poten-
ciales. Por esta razn el vendedor de una casa es responsable ante el com-
prador por los defectos latentes (por oposicin a los obvios); podra em-
plearse un principio similar para decidir otros casos de error mutuo acerca
de las caractersticas del producto en una venta.
18
Cuando ocurre una contingencia que afecta el cumplimiento despus de
que el contrato ha sido firmado (Rose haba estado preada cuando se firm
el contrato), los tribunales tienen menor dificultad para reconocer que el pro-
blema consiste en saber cmo asignaron las partes (implcitamente) el riesgo
de un acontecimiento inesperado. Al nivel ms elemental, si un contrato esta-
blece la entrega de trigo en una fecha fija a un dlar la libra, el hecho de que el
precio de mercado de ese da sea de dos dlares la libra no invalidar el con-
trato; las partes intentaban claramente asignar al proveedor el riesgo de los
cambios de precio. Pero a veces la asignacin intentada de los riesgos no est
clara. ste es el dominio de las doctrinas de la imposibilidad, la impractica-
bilidad, la frustracin y la forc majeure que discutiremos enseguida.
Los errores mutuos no ocurren slo en los contratos de venta. En el
caso ms famoso an de Raffles vs. Wichellhaus,
19
el contrato era para la
entrega de algodn en el barco Peerless. Las partes no saban que haba dos
18
Vase un anlisis contrario de Sherwood en Janet Kiholm Smith y Richard L. Smith,
"Contract Law, Mutual Mistake, and Incentives to Produce and Disclose Information", 197, Leg.,
Stud., 467 (1990).
" 2 H&C, 906, 159Eng. Rep. 375 (ex. 1864).
178
EL DERECHO COMN
barcos del mismo nombre que zarpaban para el mismo puerto en fechas di-
ferentes. Una de las partes crea que el contrato se refera a un barco, mien-
tras que la otra parte crea que se refera a otro barco. Dado que no haba
ninguna base para pensar que el error de cualquiera de las partes era ms
imperdonable que el de la otra parte o dicho de otro modo, no haba nin-
guna razn para pensar que el entendimiento del contrato de una de las
partes era ms razonable que el de la otra, el tribunal sostuvo que no ha-
ba contrato. ste parece ser el enfoque econmico correcto.
20
IV.5. LOS CONTRATOS COMO SEGUROS: LAS DOCTRINAS DE LA IMPOSIBILIDAD
Y OTRAS RELACIONADAS, Y LA INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS DE SEGUROS
Hemos sealado la confusin que puede crearse al plantear el problema, en
un caso contractual, como la decisin de hacer cumplir el contrato o no, an-
tes que como la decisin de imponer o no una responsabilidad. Suponga-
mos que acepto abastecer a alguien de 1000 adminculos para el I
o
de julio;
mi fbrica se incendia totalmente y no puedo obtener los adminculos de
nadie ms a tiempo para cumplir el contrato. Supongamos adems que yo
no poda haber previsto o prevenido el incendio de ningn modo, as que el
cumplimiento del contrato era genuinamente imposible. No se sigue de aqu
que yo deba escapar a la responsabilidad por las prdidas del comprador
resultantes de mi incumplimiento. Es posible que mi compromiso haya in-
cluido implcitamente una promesa de asegurar al comprador para el caso
de que yo no pudiera entregar a tiempo los bienes prometidos. Y si tal con-
trato de seguro estaba implcito en la transaccin, debiera hacerse cumplir.
La distincin existente entre la prevencin y el seguro como mtodos de
minimizacin de la prdida es fundamental para el anlisis del derecho de los
contratos. Una prdida que puede evitarse mediante un gasto menor que la
prdida esperada es prevenible, pero no todas las prdidas son prevenibles
en este sentido; se supona que el incendio que destruy la fbrica en el
ejemplo anterior no era prevenible. Sin embargo, es posible que se puedan
reducir los costos creados por el riesgo de la prdida mediante un seguro.
El asegurado intercambia la posibilidad de una prdida por un costo me-
nor, pero cierto (la prima del seguro).
Supongamos que hay una probabilidad de 1% de que ocurra un incen-
dio que causar daos por 10000 dlares. Como sealamos en el captulo i,
20
Vase tambin Colfax Envelope Corp. vs. Local No. 458-3M, 20 F.3d 750 (7* Cir., 1994).
para alguien que sintiera aversin por el riesgo, este riesgo sera ms costoso
que una prdida segura de su equivalente actuarial de 100 dlares. El tras-
lado del riesgo a una compaa aseguradora eliminara la mayor parte del
costo adicional. Al reunir el riesgo de incendio de un asegurado con mu-
chos otros riesgos de incendios con los que el asegurado no est correlacio-
nado, la compaa de seguros transforma un riesgo en un costo (casi) seguro.
A eso se debe que la compaa pueda cobrar una prima de seguro que cubre
todos sus propios costos y, sin embargo, todava es atractiva para el asegu-
rado; la prima es menor que la desutilidad que asigna al riesgo eliminado
por el seguro. Por ejemplo, la compaa de seguros podra asegurar 1000
edificios, cada uno de ellos con una probabilidad de 1% de experimentar
prdidas de 10000 dlares por incendio durante un periodo dado.
21
Si estas
probabilidades son independientes (puede entender el significado y la impor-
tancia de esta calificacin?), la compaa de seguros puede estar razonable-
mente segura de que tendr que pagar una suma muy cercana a 100000 dla-
res por reclamaciones de los asegurados; es infinitesimal la probabilidad de
que tenga que pagar el total de la prdida asegurada: 10 millones de dlares.
En cambio, la probabilidad de que el propietario del edificio individual no
asegurado experimente su prdida mxima es, como sabemos, de 1%, que
no es insignificante.
La compra de una pliza de seguro explcito se llama seguro de merca-
do. En algunos casos es posible el autoaseguramiento. Una compaa in-
mobiliaria podra ser propietaria de 1000 edificios en el ejemplo anterior;
en tal caso, su "riesgo" de prdida por incendio es una perspectiva casi se-
gura de incurrir en un costo de 100000 dlares. En el captulo xv veremos
que un inversionista puede reducir los riesgos asociados a un valor particu-
lar manteniendo una cartera diversificada: un conjunto de valores cuyos
riesgos no se correlacionen entre s (por lo menos parcialmente). El princi-
pio es el mismo que el del ejemplo del incendio.
Los contratos comerciales ordinarios tambin trasladan riesgos, y as
proveen una forma de seguro. La funcin de traslado del riesgo o asegura-
miento de los contratos se relaciona con el hecho de que un contrato (dis-
tinto del intercambio efectivamente simultneo, que no es problemtico)
compromete a las partes, por su propia naturaleza, a un curso de accin
futuro, y el futuro es incierto. Consideremos la "demora", el cargo que los
transportistas hacen a los clientes que (en el caso del transporte ferroviario,
por ejemplo) retienen los carros de ferrocarril para carga o descarga por
21
A fin de simplificar, omitimos las posibilidades de prdidas intermedias.
ms tiempo que el establecido en su contrato con el transportista. El cliente
puede escoger entre dos formas del acuerdo de demora. Bajo la primera de
ellas, llamada demora estricta, el cliente paga una suma fija por cada da
que retenga los carros despus de un periodo de gracia de dos das. (El co-
bro habitual es de 10 dlares por carro por da a partir del tercer da, el que
aumenta a 30 dlares despus de seis das.) Pero el cobro se condona si la
demora en la devolucin de los carros se debe al mal tiempo u otras cir-
cunstancias que escapen al control del cliente. Bajo el segundo acuerdo,
llamado el acuerdo tpico, no hay excusas por la demora; pero, por otra
parte, el cliente obtiene 10 dlares por cada carro que devuelva dentro del
primer da de la llegada del carro a su muelle de carga. As pues, la demora
estricta asigna el riesgo del mal tiempo al ferrocarril, mientras que el acuer-
do tpico lo asigna al cliente y lo compensa por esta carga permitindole
que le cobre al ferrocarril por la entrega temprana. La actitud del cliente
hacia el riesgo, as como cualquier ventaja comparativa que pueda tener
para afrontar el tiempo inesperadamente malo u otras sorpresas, determi-
narn la forma de la demora que escoja.
22
Como en este ejemplo, aunque un evento que vuelve antieconmico un
contrato (tal como el tiempo inesperadamente malo) no sea prevenible a
un costo menor que la prdida esperada del incumplimiento, una de las par-
tes contratantes podra ser el asegurador ms barato. sta es una razn inde-
pendiente de la capacidad para impedir la ocurrencia del evento al suponer
que las partes, si hubiesen tomado providencias para esta contingencia, ha-
bran asignado el riesgo a esa parte. Si se desea que el promisario soporte el
riesgo, el promitente queda liberado si se materializa el riesgo y le impide
un cumplimiento completo.
A fin de determinar quin es el asegurador ms barato, podemos dividir
los costos del aseguramiento en dos categoras: 1) los costos de medicin y
2) los costos de transaccin. Los primeros son los costos de la estimacin
de a) la probabilidad de que el riesgo se materialice y b) la magnitud de la
prdida si el riesgo se materializa. El producto de los dos elementos es el
valor esperado de la prdida y sirve de base para la computacin de la pri-
ma de seguro apropiada que se integrar al precio del contrato (a veces en
formas raras, como ocurre en el ejemplo de la demora). El costo de transac-
cin principal es el de reunir el riesgo con otros riesgos a fin de reducirlo o
eliminarlo; cuando el autoaseguramiento es viable, este costo podra ser
menor que si debiera comprarse el seguro en el mercado.
22
Vase Field Container Co. vs. ICC, 712 F2d 250, 255-256 (7* Cir., 1983).
La garanta implicada de la adecuacin para el uso intentado (siempre
que, por supuesto, el comprador no use deficientemente el producto) es un
buen ejemplo de un tipo de seguro de la provisin contractual. El producto
podra fallar por razones que escapan al control del vendedor, pero el ven-
dedor podra estar en posibilidad de distribuir el riesgo de la falla con ma-
yor facilidad que el consumidor. En ese caso, el consumidor estar dispues-
to a pagar un precio mayor a cambio de que se traslade el riesgo al vendedor.
Supongamos, por ejemplo, que un equipo estereofnico que cuesta 1000
dlares sin garanta tiene una probabilidad de 1% de ser un fracaso irreme-
diable. El comprador estara probablemente dispuesto a pagar 1010 dla-
res por el equipo con una garanta; si confiamos en esto, los costos de tran-
saccin pueden minimizarse implicando tal garanta en todo contrato de
venta comercial.
Este anlisis de la funcin de aseguramiento de los contratos nos ayuda
a entender la doctrina de la imposibilidad y las razones relacionadas para
liberar de un contrato. Tal anlisis explica, por ejemplo, por qu la imposi-
bilidad fsica como tal no es una razn para la liberacin. Si el promitente
es el asegurador ms barato, el hecho de que no hubiera podido prevenir el
evento que le impidi el cumplimiento no debiera liberarlo.
23
En cambio,
el hecho de que el cumplimiento siga siendo fsicamente posible pero sea
antieconmico no debiera impedir ipso facto la liberacin. Si el promitente
no pudo haber prevenido a un costo razonable el evento que le ha impedido
cumplir su promesa, y el promisario era el asegurador ms barato de la pr-
dida resultante, el promitente tiene un buen argumento para demostrar que
no incumpli el contrato. Por lo tanto, la imposibilidad tiene un nombre
errado, pero quiz no, porque dramatiza el hecho crtico de que la mera di-
ficultad o el gasto imprevisto del cumplimiento no es una excusa de tal in-
cumplimiento. De ordinario, un contrato de precio fijo trata de asignar a la
parte que debe cumplir el riesgo de los problemas que surjan para el cum-
plimiento, ya que esa parte est mejor ubicada para resolverlos.
La liberacin se otorga rutinariamente en los contratos de servicios per-
sonales en los que la muerte del promitente impide el cumplimiento, a me-
nos que tal promitente tuviera razn para creer que su esperanza de vida
era menor que lo normal para alguien de su edad (pero no haba prevenido
al promisario). Es probable que el evento, la muerte, no sea prevenible a un
costo razonable por ninguna de las partes,
24
pero el promisario es el asegu-
23
Como lo reconoci Holmes hace mucho tiempo. Vase Oliver Wendell Holmes Jr, The
Common Law, 300 (1881).
24
Para expresarlo de otra manera, la perspectiva de ser el responsable por incumplimiento
182 EL DERECHO COMN
rador ms barato; aunque ambas partes se encuentran de ordinario en una
posicin igualmente buena para estimar la probabilidad de la muerte del
promitente, el promisario se encuentra en mejor posicin para estimar el
costo si el promitente es incapaz de proveer los servicios acordados.
Otro ejemplo es el de un contrato para perforar en busca de agua. No se
excusa al contratista que, debido a las condiciones del suelo inesperadamen-
te difciles, no puede completar el cumplimiento al costo que proyect. Es
probable que l sea el mejor asegurador, aunque no hubiera podido prever
las condiciones del suelo. l sabr mejor que el promisario la probabilidad,
y las consecuencias para los costos de la perforacin, del hecho de encon-
trar condiciones del subsuelo que dificultan la perforacin. Por lo tanto, l
estar en mejor posicin para estimar el riesgo. Tambin podra estar en
posibilidad de autoasegurarse a un bajo costo porque hace muchas perfora-
ciones en reas diferentes y los riesgos de encontrar condiciones inespera-
damente difciles son independientes.
Supongamos ahora que un agricultor acepta, antes de la estacin de la
cosecha, vender su cosecha a un distribuidor de granos, y la siembra es des-
truida por una plaga. Debiera excusarse al agricultor de toda responsabi-
lidad? Probablemente. El agricultor tiene todos los incentivos necesarios
para evitar una plaga, de modo que si cae la plaga es probable que no hu-
biese podido impedirlo, y el distribuidor de granos, que sin duda compra a
diversos agricultores, todos los cuales no sern afectados por la plaga en la
misma estacin agrcola, se encuentra en una posicin mejor que la del
agricultor para protegerse contra el riesgo de la plaga, aunque debe agre-
garse que en esta era de contratos de futuros ambas partes podran ser ca-
paces de asegurarse contra la prdida a un costo muy bajo.
A menudo las partes incluirn en su contrato una clusula de forc ma-
jeure ("fuerza mayor") que especifique las circunstancias en las que se excu-
sar el incumplimiento. Si lo hacen, debieran ser aplicables al contrato las
doctrinas judiciales de la imposibilidad, la impracticabilidad y otras rela-
cionadas?
Podran multiplicarse los ejemplos de la operacin de estas doctrinas,
25
pero consideremos ahora el caso relacionado en el que se impide la termina-
cin del cumplimiento por una de las partes, de nuevo por circunstancias
de un contrato probablemente no inducir al promitente a tomar precauciones adicionales
para evitar morir.
25
Vase Richard A. Posner y Andrew M. Rosenfeld, "Impossibility and Related Doctrines
in Contract Law: An Economic Analysis", 6 J. Leg. Stud., 83 (1977); Gerhard Wagner, "In De-
fense of the Impossibility Defense", 27 Loyola U. ofChi. L J., 55 (1995); comprese a Paul L.
fuera de su control, y esa parte desea que se le excuse de un cumplimiento
mayor, o aun desea que se le pague por lo que haya hecho aunque no sea lo
que le impona el contrato. Empleo a un contratista para que construya
una casa y cuando la construccin est a medias se incendia el edificio. El
contratista demanda que se le paguen el material y el trabajo que ha gasta-
do en la construccin, o bien se niega a reconstruir la casa sin un nuevo
contrato. El hecho de que, sin culpa de su parte, se vea impedido para cum-
plir como se estableca en el contrato no debiera facultarlo automticamen-
te para cancelar el contrato o para que se le pague como si el edificio incen-
diado hubiese sido lo que yo contrat. El problema debe ser la determinacin
de quin de nosotros era responsable del riesgo de incendio. En ausencia de
pruebas acerca de las intenciones reales de las partes, tenemos que compa-
rar los costos relativos de la prevencin o el aseguramiento contra el incen-
dio. As como un fabricante cuyos bienes son destruidos por el fuego antes
de la entrega, el contratista se encuentra generalmente mejor ubicado que
el propietario para la proteccin contra el incendio, porque controla las
instalaciones y es conocedor de los riesgos de incendio de los edificios en
construccin. Es probable que sea tambin el asegurador ms barato, ya
que se encuentra en mejor posicin que el propietario para estimar la pro-
babilidad y las consecuencias del incendio en diversas etapas de la cons-
truccin.
Bajo otras doctrinas contractuales surgen problemas estrechamente re-
lacionados con los que se discuten en esta seccin y en la anterior de este
captulo. Estalla la guerra mientras que un barco se encuentra en el puerto
en ruta hacia su destino final, y la tripulacin se niega a continuar el viaje a
menos que el capitn del barco prometa un salario mayor. El capitn lo
hace as, pero ms tarde se niega a cumplir la promesa alegando que no
estaba apoyada por ninguna consideracin, ya que la tripulacin estaba
contractualmente obligada a completar el viaje. El problema consiste en
saber cmo asign el riesgo de la guerra el contrato de trabajo original. Si
ese riesgo se asign a la tripulacin, entonces la tripulacin haba sido com-
pensada presumiblemente por su asuncin y, por lo tanto, una promesa de
pagarle salarios adicionales no estaba apoyada por ninguna consideracin.
Sin embargo, es probable que el capitn est mejor capacitado para estimar
la probabilidad y las consecuencias de una guerra. Por lo tanto, podemos
Joskow, "Commercial Impossibility, the Uranium Market, and the Westinghouse Case", 6 J. Leg.
Stud., 119 (1977). Vase una opinin escptica acerca de la sensatez econmica de los casos
decididos bajo estas doctrinas en Alan O. Sykes, "The Doctrine of Commercial Impracticability
in a Second Best World", 197. Leg. Stud., 43, 73-91 (1990).
184 EL DERECHO COMN
suponer que el contrato de trabajo asignaba implcitamente el riesgo al ca-
pitn, en cuyo caso el acuerdo de la tripulacin de continuar el viaje bajo
condiciones de tiempos de guerra sera una consideracin para la promesa
de mayores salarios. En qu difiere este caso del de Domenico?
El entendimiento de la funcin de aseguramiento de los contratos facili-
ta el entendimiento del derecho de los contratos de seguros. Veamos el prin-
cipio de que los contratos de seguros deben interpretarse en contra del asegu-
rador. Esto podra parecer paternalista o sentimental, pero hay un argumento
econmico en su favor. La cobertura del seguro resultar ser menos extensa
de lo que parece si las ambigedades de la pliza del seguro se resuelven en
contra del asegurado. La compaa aseguradora puede ser la que asuma me-
jor este riesgo. Por supuesto, si todas las dudas de la interpretacin se resuel-
ven en contra de la compaa aseguradora, sus costos y, por ende, sus primas,
sern mayores. Pero esto slo significa que el asegurado est comprando al-
gn aseguramiento adicional, y probablemente sea un aseguramiento que
desea. Pero supongamos ahora que la ambigedad se refiere a si el asegura-
do puede recuperar de la compaa aseguradora en los trminos de la pli-
za, aunque obtenga el pago de daos por cuasidelitos que lo compense ple-
namente por el dao contra el cual se ha asegurado. Si esta ambigedad se
resuelve a favor del asegurado, ello transformar el contrato de seguro en
una especie de billete de lotera que paga doble si ganas. Es probable que
esto sea un aseguramiento mayor que el deseado por el asegurado cuando
compr la pliza. Quiz no sea realmente un seguro en absoluto. Vimos en
el captulo i que la demanda de aseguramiento es una funcin de la aversin
al riesgo. El aseguramiento reduce la varianza del ingreso de una persona
y, por ende, el "riesgo" tal como usan este trmino los economistas cuando
discuten las actitudes hacia el riesgo porque disminuye el ingreso del ase-
gurado en su mximo nivel por el monto de las primas y lo aumenta en su
nivel mnimo (es decir, si ocurriera el desastre) por el pago estipulado por la
pliza. Una pliza que sustituya con exceso al ingreso perdido aumenta, en
lugar de disminuir, la varianza del ingreso, de modo que probablemente no
se desea. As que la consideracin de los probables deseos de las partes su-
giere aqu la resolucin de la ambigedad en contra del asegurado. Pero ten-
dremos que volver a examinar el problema en el captulo vi, cuando conside-
remos la regla de los "beneficios colaterales" del derecho de los cuasidelitos.
En los inicios del aseguramiento formal, los contratos de seguros se in-
terpretaban estrictamente en contra del asegurado, no contra el asegurador;
cualquier cosa que hiciera el asegurado que aumentara el riesgo del asegu-
rador tendera a verse como una "desviacin" que excusara al asegurador
del cumplimiento de su parte de la negociacin.
26
Naturalmente, el asegu-
rador no desea que el asegurado aumente el riesgo en el que se bas la pri-
ma del seguro. La tendencia de un asegurado a relajar sus esfuerzos para
prevenir la ocurrencia del riesgo contra el cual se ha asegurado, porque ha
trasladado el riesgo a una compaa aseguradora, se conoce como "azar
moral". Esa tendencia vuelve al seguro ms caro de lo que sera de otro mo-
do, pero por s misma no es una razn en contra del seguro porque el costo
aadido podra ser menor que la desutilidad del riesgo para la persona que
busca un seguro. Adems, no todo aumento del riesgo despus del contrato
se debe al azar moral. El asegurado no tiene un control perfecto sobre las
condiciones que podran afectar ese riesgo (incluida la conducta de sus pro-
pios empleados).
27
A medida que se ampliaban los mercados de seguros, los
aseguradores tenan menos necesidad de imponer el riesgo de un cambio
en el riesgo del asegurado; la unin de los riesgos era suficientemente gran-
de para permitir que los aseguradores contrarrestaran el aumento del ries-
go de un asegurado durante el periodo de la pliza con una disminucin
del riesgo de otro asegurado durante el mismo periodo. En consecuencia,
la doctrina de las desviaciones se liberaliz progresivamente, lo que es una
tendencia consistente con la economa cambiante del mercado de seguros.
Usted no puede asegurarlo todo: slo algo en lo que tenga un inters ase-
gurable. Supongamos que A y B ven a un extrao, C, caminando por la calle,
y difieren acerca de que C parezca saludable. A ofrece vender a B una pliza
de seguro sobre la vida de C, y B acepta, pensando que es probable que C
muera antes de lo que piensa A. Tal contrato no se har cumplir porque B
carece de un inters asegurable en la vida de C. Podramos suponer que
este resultado se debe al hecho de que la ley reprueba los contratos de apues-
tas, pero el requerimiento de un inters asegurable data de una poca en
que los contratos de apuestas eran legtimos en Inglaterra. Una explicacin
mejor podra ser que el contrato impone un costo externo a C, quien no es
parte del contrato.
28
Porque otorga a B un inters en que C muera lo antes
posible (por supuesto, otorga a A un inters en que C viva el mayor tiempo
posible, pero eso podra no consolar a C si se enterara de la existencia del
contrato). Un caso real es el Da Costa vs. Jones,
29
una demanda para exigir
26
Vase una discusin interesante de la evolucin del derecho de los seguros en Morton
J. Horwitz, The Ttansformation of American Law, 1780-1860, 226-237 (1977).
27
Ms adelante, en los xiv.2 y xiv.4, discutiremos un problema paralelo en el financia-
miento de las empresas.
28
Samuel A. Rea Jr., "The Economics of Insurance Law", 13 Intl. Rev. Law & Econ., 145
(1993).
29
2 Cowp. 729, 98 Eng. Rep. 1331 (K. B., 1778).
186 EL DERECHO COMN
que se hiciera cumplir una apuesta de que el Caballero d'on era en reali-
dad una mujer; el tribunal fall que la apuesta no era exigible porque resul-
taba injuriosa para una tercera persona: el Caballero.
Tales casos ilustran la doctrina ms amplia de que los contratos contra
el inters pblico no son exigibles, y en su mayor parte stos son casos que
imponen costos a terceros: un contrato para robar un banco es un ejemplo
claro. A menudo se cree que los contratos de seguros imponen costos exter-
nos aun cuando el asegurado tenga un inters asegurable; por ejemplo, se
cree generalmente que el seguro contra la responsabilidad externaliza los
costos de la conduccin descuidada (cmo se relaciona esto con el azar
moral?), pero en el captulo vi veremos que esta idea descansa en parte en
un error econmico.
30
El azar moral en los seguros no se limita al comportamiento de los ase-
gurados. Consideremos los incentivos de un asegurador de responsabilida-
des cuando se promueve un juicio contra su asegurado que tiene un valor
esperado mayor que el de los lmites de la pliza. En lugar de pelear el jui-
cio, el asegurador (que en los trminos de la pliza paga los gastos del liti-
gio y por ello se reservar de ordinario el derecho de manejar la defensa)
desear arreglarlo aun por ms que el lmite de la pliza, ya que la diferen-
cia ser soportada por el asegurado, y el asegurador evitar el gasto del jui-
cio. (La compaa aseguradora no puede esperar mejores resultados yendo
al juicio, ya que por hiptesis se esperara que el fallo excediera el lmite de
la pliza. La compaa obtendr peores resultados, porque le costar ms
pelear el caso que arreglarlo.) A fin de impedir que la compaa asegurado-
ra externalice este costo (es decir, a fin de trasladarlo de s mismo a otro, o
sea, el asegurado), la ley interpreta que la pliza impone al asegurador una
obligacin fiduciaria a favor del asegurado; es decir, se exige que el asegura-
dor trate al asegurado como se tratara a s mismo.
Un problema claro del aseguramiento es el de la seleccin adversa. Si
un asegurador ofrece asegurar contra algn riesgo a todos los que lleguen,
a un precio uniforme, ser mucho ms probable que acepten la oferta las
personas con riesgos superiores al promedio, porque el efecto del precio
uniforme ser el de subsidiar al que est por encima del promedio a expen-
sas del que est por debajo. El resultado ser un equilibrio clsico de la re-
unin. Si quien se encuentra por debajo del promedio rechaza la oferta, el
asegurador aumentar el precio del seguro, y el efecto ser que los clientes
que se encuentren por debajo del promedio del grupo que antes estaba por
30
Ms adelante, en el vn.5, se discute la regla que prohibe asegurarse uno mismo contra
nuestras responsabilidades penales potenciales.
encima del promedio estarn subsidiando a quienes se encuentren por en-
cima del promedio, de modo que tambin se saldrn.
Los aseguradores pueden tratar de impedir este ciclo descendente co-
brando precios diferentes a los asegurados contra riesgos diferentes. Pero
esto no funcionar si la informacin acerca del riesgo relativo es exclusi-
va de los asegurados. Una alternativa popular consiste en impedir que se
salgan las personas de riesgo por debajo del promedio, como ocurre con
el seguro mdico basado en el empleo, que cubre a todos los empleados
indepenndientemente de la salud de cualquier empleado en particular.
Una alternativa controvertida consiste en excluir a clases de riesgo ente-
ras, como las del embarazo y el SIDA (en el caso del seguro mdico). Estas
exclusiones son criticadas por discriminatorias (en el caso del seguro
mdico provedo por el empleador, una exclusin por embarazo se consi-
dera como una discriminacin sexual ilegal); no se critica la exclusin de
la muerte por suicidio de la cobertura de una pliza de seguro de vida.
Tiene sentido econmico la diferencia?
rv.6. EL FRAUDE
Aun cuando desde la firma del contrato no haya ocurrido nada que vuelva
antieconmico el cumplimiento, podra permitirse la liberacin cuando se
refute la presuncin de que el cumplimiento generara un intercambio que
aumente el valor, como ocurre cuando se demuestra que el promisario in-
dujo la promesa mediante una mentira. Pero supongamos que el promisa-
rio no miente pero tampoco revela la informacin que tiene y que habra
destruido el trato si la hubiera comunicado al promitente. En Laidlaw vs.
Organ,
31
un comerciante de Nueva Orleans llamado Organ, enterado del
Tratado de Gante (que termin la guerra de 1812) antes de que la noticia se
hiciera pblica, orden una gran cantidad de tabaco a la empresa Laidlaw
a un precio especificado. Cuando el pblico se enter del tratado, que ter-
minaba con el bloqueo naval britnico de Nueva Orleans, el precio del taba-
co aument de 30 a 50%, y Laidlaw trat de retractarse. La Corte Suprema
sostuvo que no poda hacerlo. Si Organ, cuando coloc su orden, le hubiese
dicho a Laidlaw, como podra haberlo hecho fcilmente, que el tratado ha-
ba sido firmado, Laidlaw habra insistido en un precio mayor, y puesto que
no le habra costado nada a Organ la comunicacin de la informacin
31
15 U. S. (2 Wheat.) 178 (1817), discutido en Anthony T. Kronman, "Mistake, Disclosure,
Information, and the Law of Contracts", 7 /. Lee. Stud., 1,9-18 (1978).
188 EL DERECHO COMN
que ya tena, podra pensarse que el fallo de la Corte Suprema le otorgaba
simplemente una ganancia indecente. Pero esto no es correcto. Aunque la
informacin, una vez obtenida, podra transmitirse a bajo costo a otra per-
sona, a menudo no es barata su obtencin, y si no permitimos que las perso-
nas se beneficien de la informacin mantenindola en secreto, tendrn
menos incentivos, o ninguno, para obtenerla en primer lugar, y la sociedad
ser la perdedora. (Puede ver un paralelo entre el fallo de Laidlaw vs. Organ
y la discusin del derecho de patentes en el captulo in?) Por supuesto, ste
es un argumento muy pobre si la informacin se mantiene secreta para
siempre, pero Organ no hizo eso. Al colocar su orden con Laidlaw, aumen-
tando as la demanda de tabaco, hizo que el precio aumentara, aunque no
tanto como ocurri cuando la informacin se revel por completo. El pro-
ceso del ajuste de los precios a la informacin de que la guerra haba termi-
nado, se inici antes a causa de la transaccin de Organ, quien no habra
tenido ningn incentivo para iniciar el proceso si no hubiera podido benefi-
ciarse del ocultamiento de parte de la informacin que tena; pero el resto
afect al precio del mercado.
La mentira es diferente. El mentiroso hace una inversin positiva en la
fabricacin y diseminacin de la informacin falsa. Esta inversin es un
desperdicio total desde un punto de vista social, de modo que naturalmente
no lo recompensamos por su mentira. ste es un caso intermedio; A, sa-
biendo que su casa est infestada de termitas, no se lo dice a su comprador
B. Podra argirse (la autoridad judicial est dividida sobre este punto) que
A tiene una obligacin de informar o, en el lenguaje legal, que el hecho de
que no lo haga constituye una omisin que amerita accin. Es probable que
A no haya invertido (mucho) en el descubrimiento de que la casa tiene ter-
mitas. Adquiri la informacin como un subproducto del hecho de vivir
all. Adems, esta informacin beneficia a menos personas (por qu?) que
la informacin acerca del valor del tabaco. Por lo tanto, el beneficio de la
informacin es menor y la necesidad de proveer una proteccin legal a fin
de inducir su produccin es en consecuencia tambin menor. (Aplique este
anlisis al caso de la vaca preada.)
Adems, a menos que haya una obligacin de decir la verdad en el caso
de las termitas, el comprador invertir en una inspeccin de termitas o ne-
gociar la inclusin, en el contrato, de una clusula que garantice que la
casa est libre de termitas. Estos costos se evitan meditante la imposicin
al vendedor de la obligacin de revelar la informacin que l obtuvo sin
costo alguno. Por lo tanto, hay aqu otra razn para prohibir que los vende-
dores mientan: ahorrar el gasto de las medidas de autoproteccin que los
compradores tendran que tomar si no hubiera remedios legales contra las
declaraciones falsas en las ventas.
Con el ejemplo de las termitas pasamos al campo del fraude al consu-
midor, que a menudo se considera un problema ms grave que el del fraude
en los contratos comerciales a causa de la disparidad de los recursos y los
conocimientos entre el vendedor y el comprador en el contexto de los pro-
ductos de consumo. Pero si el comprador comercial se considera particu-
larmente competente porque se especializa en la compra de bienes que em-
plea en su negocio, el consumidor es un especialista en la compra de bienes
de consumo. Una razn mejor para creer que el fraude es un problema ms
grave en las transacciones de los consumidores que en las transacciones
comerciales es la dificultad de disear remedios legales eficaces cuando los
intereses son pequeos. Ms adelante discutiremos los esfuerzos del siste-
ma legal para afrontar este problema.
32
Sin embargo, el lector debe advertir
que muchos fraudes a consumidores por ejemplo, en la venta de una casa
o un automvilimplican intereses suficientemente grandes para que val-
ga la pena iniciar un juicio legal.
Podra pensarse que la disponibilidad de remedios legales carecera de
importancia; que los remedios del mercado contra las declaraciones falsas
seran adecuados en el mercado de los consumidores y en todos los dems.
Si una empresa est ganando ventas a sus rivales mediante declaraciones
falsas acerca de su producto (o acerca de los productos de sus rivales), los
rivales tienen un incentivo para exponer las declaraciones falsas ante el con-
sumidor. Los esfuerzos de las empresas para corregir la publicidad engao-
sa de los rivales se centran de ordinario en las asociaciones comerciales, las
que establecen normas de calidad y cantidad en las que los consumidores
pueden confiar. Como sabemos, las marcas comerciales tienen una funcin
similar (vase antes el m.3). Y con la creciente complejidad de los produc-
tos y los servicios han surgido empresas cuya funcin es la de informar a
los consumidores acerca de los mritos de bienes particulares. La tienda de
departamentos es un ejemplo importante. Como un comprador experto de los
bienes de muchos fabricantes rivales, ayuda al consumidor a escoger sensa-
tamente entre productos rivales.
Pero hay algunos argumentos en contrario. El proceso por el cual corri-
32
Vase ms adelante, en el xxi.10. Advirtase que el problema remedial podra no ser dif-
cil cuando el cumplimiento del consumidor sigue al del vendedor, como ocurre en el contrato
tpico en abonos. En tal caso, el consumidor defraudado no tiene que iniciar un juicio legal.
Puede rescindir. Por supuesto, la eficacia de este remedio depende del momento en que el con-
sumidor descubra el fraude y tambin de la aplicabilidad de la doctrina del tenedor en el mo-
mento oportuno, que se discute en la seccin siguiente.
190 EL DERECHO COMN
gen los competidores las impresiones engaosas creadas por uno de sus
miembros no opera instantneamente, y en el nterin las ganancias obte-
nibles por el vendedor fraudulento podran superar a largo plazo a cuales-
quier costos derivados de la prdida de reputacin, sobre todo si el ven-
dedor puede abandonar el mercado a bajo costo. Adems, si un vendedor
fraudulento est desviando slo una pequea cantidad de operaciones de
cada uno de sus rivales, ninguno de ellos tendr un incentivo para tomar
medidas costosas a fin de corregir sus declaraciones falsas, aunque el total
de ventas desviadas por el vendedor fraudulento podra ser muy grande. La
asociacin comercial es slo una respuesta parcial. Los miembros de una
industria no tienen fuertes incentivos para apoyar la actividad de la asocia-
cin comercial, porque el vendedor que no contribuye nada a la campaa
de la asociacin contra el fraude obtendr (bajo cules condiciones?) de la
campaa los mismos beneficios que los otros vendedores, y sin costo algu-
no. ste es el conocido problema del gorrn.
Adems, no todas las industrias son competitivas. Un monopolista (o
un crtel) podra tener un incentivo mayor que el de una empresa en una
industria competitiva para declarar falsamente las calidades de su produc-
to. El efecto del fraude del monopolista para desviar las ventas hacia l se
dispersara entre gran nmero de bienes sustitutos, ninguno de los cuales
se ver grandemente afectado;
33
por lo tanto, es adems menos probable
que en el caso competitivo que cualquier vendedor tenga un fuerte incenti-
vo para combatir la declaracin falsa. Un argumento relacionado, pero ms
general, es que cuando un hecho embarazoso acerca de un producto se
aplica igualmente a todas las marcas del producto, ninguno de los produc-
tores tendra un fuerte incentivo para revelarlo, aunque la industria sea
competitiva. Si un fabricante de cigarros anuncia que fumar es bueno para
la salud, otros fabricantes de cigarros no tendrn ningn incentivo para re-
futar esa declaracin. Y dado que no hay sustitutos cercanos para el tabaco
cuyos productores pudieran prever un gran aumento de sus ventas si per-
suaden a los consumidores de que no les conviene fumar, ningn otro fabri-
cante tendr tampoco un fuerte incentivo para refutar la declaracin.
Debiera haber entonces una obligacin general de los vendedores de
bienes de consumo de revelar a los consumidores la informacin importan-
te? Aunque no hay ninguna objecin contra tal obligacin basada en Laid-
law vs. Organ (por qu no?), la imposicin general de tal obligacin sera
ineficiente: desalentara la adquisicin de informacin (por qu?) y a me-
33
Por definicin, no hay ningn sustituto cercano para el bien del monopolista; de otro
modo, no se tratara de un caso de monopolio.
nudo impondra la obligacin de actuar con cuidado a la parte errada. La
responsabilidad por falta de revelacin debiera depender de cul de las par-
tes de la transaccin, el vendedor o el consumidor, puede producir, trans-
mitir u obtener la informacin pertinente a un costo menor. Si la caracte-
rstica relevante del producto es una que el comprador puede determinar
mediante la inspeccin o el manejo casuales en el momento de la compra
la suavidad de un suter de casimir, por ejemplo, entonces sera redun-
dante requerir que el vendedor la revelara. A menudo, la determinacin de
las caractersticas de un producto requiere el uso efectivo antes que la mera
inspeccin o manejo antes de la venta (el efecto blanqueador de un lquido
casero es una ilustracin). Aun as, si el producto es barato y se compra re-
petidamente, el costo de la determinacin de la caracterstica seguir sien-
do muy bajo para el consumidor: el costo de la primera compra. A veces,
slo el consumidor tiene la informacin requerida, porque el desempeo
del producto puede depender de los gustos del consumidor, los que pueden
ser desconocidos por el fabricante. Slo el consumidor sabe si el suter es
suficientemente suave o el meln suficientemente maduro para l.
Si el vendedor miente acerca de su producto, antes que dejar simplemen-
te de revelar informacin negativa a su respecto, su conducta es ilegal aun-
que el comprador pudiera descubrir la mentira a un costo muy bajo. Esto
tiene sentido econmico. A ofrece vender a B una caja de dulces. B pregun-
ta a A si es necesario abrir la caja para ver si contiene dulces, y A contesta
que no es necesario, que B puede confiar en su palabra. As que B compra
la caja sin inspeccionarla, y cuando llega a su casa descubre que contiene
comida para gatos en lugar de dulces. Si la mentira no estuviera sujeta a ac-
ciones, segn la teora de que B podra haber evitado fcilmente las conse-
cuencias mediante una inspeccin, entonces los B de este mundo tendrn
que inspeccionar y los costos agregados de la inspeccin podran ser sustan-
ciales. En cambio, los costos de no mentir seran nulos para A, y aun podran
ser negativos, como se sugiri antes (y comprese ms adelante el vi. 15).
La justificacin de que se requiera la revelacin es mayor cuando la ca-
racterstica de un producto no puede ser determinada por el consumidor a
bajo costo. Vemos algunos ejemplos cuando el producto se compra infre-
cuentemente y la caracterstica no puede descubrirse mediante la inspec-
cin o el manejo en el momento de la compra; o bien, aunque el producto
se compre frecuentemente, es muy caro, como un automvil; o la caracte-
rstica no puede descubrirse ni siquiera mediante el uso repetido o prolon-
gado, como ocurre con la calidad de los consejos de un libro acerca de c-
mo ganar un milln de pesos en el negocio inmobiliario. Pero aun en tales
192 EL DERECHO COMN
casos (el caso de lo que llaman los economistas "bienes de credibilidad"), es
posible que no sea necesaria la intervencin gubernamental para exigir que
los vendedores hagan revelaciones. Las presiones competitivas hacen que los
vendedores ofrezcan garantas (exigiles) de caractersticas particulares de
sus productos. Una garanta no es una revelacin. Es algo mejor: una ga-
ranta de resultados, lo que hace innecesaria la revelacin de informacin.
Un fabricante de televisores que garantiza que el tubo durar tres aos no
necesita revelar cul es la vida til del tubo. Si se descompone despus de
slo un ao, el consumidor no ver empeorar su situacin, ya que obtendr
un repuesto sin cargo alguno.
Si es claro que las partes intentan que el vendedor soporte el riesgo de
la ignorancia del consumidor acerca de un atributo particular del produc-
to, no habr necesidad ni siquiera de una garanta explcita: el derecho de
los contratos desempear su funcin familiar de economizar en los costos
de transaccin interpolando una garanta en el contrato de venta. Una ga-
ranta implcita de que una lata de sardinas se encuentra en buen estado es
una alternativa barata para una garanta expresa de adecuacin para el
consumo humano y para un requerimiento legal de que el vendedor revele
las caractersticas sanitarias del producto.
34
iv.7. EL DERECHO DE LA AGENCIA
En el tipo de relacin que el derecho llama fiduciaria o confidencial, la obli-
gacin de revelar es mucho mayor. ste es un principio importante del de-
recho de la agencia. Un agente es una persona que acta en nombre de
otra, el principal.
. La mayora de los agentes (abogados, contadores, corredores, adminis-
tradores, etc.) son agentes fiduciarios de sus principales (las obligaciones fi-
duciarias son el tema de una discusin separada en el xiv.8, ms adelante).
Al agente se le paga para que trate al principal como se tratara a s mismo;
para que sea su otro yo. El principio fiduciario es la respuesta de la ley al
problema de los costos desiguales de la informacin. Ese principio le permi-
te a usted contratar a alguien que tiene mejor informacin para tratar en su
nombre con otros que tienen mejor informacin. Al imponer una obligacin
de mxima buena fe y no la obligacin contractual general de la buena fe
ordinaria, el principio en cuestin minimiza los costos de la autoproteccin
34
Vanse, adems, ms adelante, el vi.6 (responsabilidad por las lesiones causadas por
productos defectuosos o irrazonablemente peligrosos) y el xm.2 (fraude a consumidores).
para el principal del fiduciario. Esto es especialmente importante en los
contextos en que el principal es totalmente impotente para protegerse por
s mismo: podra ser un nio, por ejemplo. La imposicin de obligaciones
fiduciarias es comn en ese contexto: un tutor es un fiduciario clsico.
Pero el derecho de la agencia preocupa menos por las obligaciones del
agente hacia su principal (y viceversa) que con la obligacin del principal ante
los terceros que tratan con su agente. Bajo la doctrina de que el superior es
responsable, el principal puede ser considerado responsable del cuasidelito
de un agente aunque no tenga ninguna culpa (vase ms adelante el vi.s).
Por supuesto, el principal est generalmente vinculado por los contratos que
su agente celebre, siempre que el agente acte dentro del campo de su auto-
ridad. Pero hay algunas excepciones. Por ejemplo, si la persona con la que el
agente celebra el contrato sabe que el agente est ebrio, el principal no que-
dar vinculado si ste no estaba efectivamente autorizado para celebrar el
contrato. El corolario es que, bajo el principio de la autoridad aparente,
el principal podra quedar vinculado por un contrato negociado por su agen-
te aunque ste acte fuera del campo de su autoridad, siempre que parezca
estar autorizado.
35
En efecto, si alguien que no es un agente en absoluto se
hace aparecer como si lo fuera, y su "principal" (es decir, la persona a quien
el agente ha representado como su principal) sabe de la falsa representa-
cin pero no previene a la persona con la que el "agente" celebra el contra-
to, el "principal" quedar vinculado. En todos estos casos, la ley asigna una
responsabilidad a la persona que puede evitar el error al menor costo (por
ejemplo, el principal en el caso de la autoridad aparente porque tiene sobre
el agente un control mayor que el que tiene el tercero). Pero supongamos
ahora que el tercero celebra un contrato con un agente ignorando que lo es;
quedar vinculado el principal (a quien la ley llama un "principal no reve-
lado") y, por lo tanto, podr ser demandado por el tercero por incumpli-
miento de contrato a pesar de que el tercero ignore su existencia?
36
rv.8. DUREZA, PODER DE NEGOCIACIN E INCONSCIENCIA
La dureza es una defensa contra una accin de incumplimiento de contra-
to. En su sentido original, la dureza implica una amenaza de violencia. A le
35
Debiera ser diferente si el agente est actuando para defraudar al tercero y a su propio
principal? Vase Hartmann V5. Prudential Ins. Co., 9 F.3d 1207, 1210-1211 (7* Cir., 1993).
36
Por lo que toca a este interrogante y a esta seccin en general, vase Eric Rasmusen,
"Agency Law and Contract Formation" (prxima publicacin en Am. Law & Econ. Rev.).
194 EL DERECHO COMN
apunta a B con una pistola, dicindole: "El dinero o la vida"; B acepta la
primera parte de esta oferta entregando su dinero. Pero un tribunal no har
cumplir el contrato resultante. La razn no es el hecho de que B no est
actuando por su propia y libre voluntad. Por el contrario, B estaba sin duda
en extremo interesado en aceptar la oferta de A. La razn es que el cumpli-
miento forzoso de tales ofertas disminuira el producto social neto al cana-
lizar recursos hacia la formulacin de amenazas y los esfuerzos por prote-
gerse contra ellas. Sabemos que esta clase de "contratos" no son ptimos
porque ex ante es decir, antes de que la amenaza se produzca, si se les
preguntara a los B de este mundo si se consideraran en mejor situacin si
floreciera la extorsin, contestaran que no.
Mediante una moderada extensin del significado, la dureza puede em-
plearse tambin para describir el uso de una amenaza de incumplimiento
para inducir una modificacin de los trminos del contrato en casos como
Alaska Packers' Assn. vs. Domenico que discutimos antes en el iv.2, en el
que el promisario carece de remedios legales adecuados. Adems, esta pala-
bra se emplea con frecuencia como un sinnimo de fraude, como ocurre
cuando se induce a un analfabeto a firmar un contrato que contiene trminos
desfavorables que no se le explican. La mayora de los casos que implican
el abuso de una relacin confidencial o fiduciaria, aunque agrupados con
los casos de dureza, son en el fondo casos de fraude (como debe ser claro
por lo dicho en la seccin anterior).
La dureza se emplea tambin como sinnimo de monopolio. A descu-
bre a B perdido en medio de una tormenta de nieve y se niega a ayudarlo a
menos que B prometa darle a A toda su riqueza. Es posible que tambin
aqu debiera excusarse a B del cumplimiento de su promesa; si permitimos
las ganancias monoplicas en las operaciones de rescate, podra atraerse al
negocio de los rescates una cantidad excesiva de recursos. (Recurdese la
discusin del salvamento en el captulo ni.) Regresaremos a este ejemplo.
Hay alguna diferencia entre ese ejemplo y Domenico? No es el ltimo
tambin un caso de monopolio temporal, "situacional"?
Cuando la transaccin ocurre entre una gran corporacin y un indivi-
duo ordinario, nos vemos tentados a invocar la analoga de la dureza y
comparar al individuo con el sujeto inerme que se ve obligado a firmar un
pagar con una navaja en la garganta especialmente si su contrato con la
corporacin es un contrato estndar o el consumidor es una persona po-
bre, y concluir que los trminos del contrato son coercitivos. Muchos
contratos (los contratos de seguros son un buen ejemplo) se ofrecen sobre
la base de tmalo o djalo. El vendedor entrega al comprador un contrato
estndar impreso que establece, a veces con un detallismo abrumador, las
obligaciones respectivas de las partes. El comprador puede firmarlo o no,
segn desee, pero no hay negociacin sobre los trminos. Podemos pasar
fcilmente de la observacin de que no hay negociacin a la conclusin de
que el comprador careca de una eleccin libre y por lo tanto no debiera
quedar vinculado por trminos onerosos. Pero hay una explicacin inocen-
te para estos "contratos de adhesin": que el vendedor est tratando de evi-
tar los costos de la negociacin y la redaccin de un acuerdo separado con
cada comprador. Estos costos, el mayor de los cuales es probablemente el
costo de la supervisin de los empleados y agentes que realizan las negocia-
ciones contractuales efectivas a nombre de la compaa, tienden a ser ele-
vados para una compaa grande que tiene muchos contratos. Consistentes
con la explicacin inocente, los compradores grandes y sofisticados, as
como algunos consumidores individuales, realizan a menudo compras me-
diante contratos impresos.
El uso de formas impresas conduce al problema que los abogados con-
tractuales llaman "la batalla de las formas". A podra firmar, y enviar a B,
un contrato impreso que constituye una oferta, y B, en lugar de firmar la
forma de A, podra firmar, y enviar a A, su propia forma impresa. Bajo la re-
gla de la "imagen de espejo" del derecho comn, si la forma de B no es
idntica a la de A, no sera una aceptacin de la oferta de A, sino que se tra-
tara como una contraoferta. El Cdigo Comercial Uniforme adopta una
postura ms liberal. Si A, al recibir la forma de B, empieza a cumplir, esto
se toma como una aceptacin de la oferta de B, aunque contenga trminos
muy discrepantes, porque A, al recibir la forma de B, podra haber infor-
mado a B que tal oferta era inaceptable en lugar de empezar a cumplir.
Cul enfoque el del derecho comn o el del ccu tiene mejor sentido
econmico?
La explicacin siniestra del contrato estndar es que el vendedor se nie-
ga a tratar por separado con cada comprador porque el comprador no tiene
ms remedio que aceptar sus trminos. Esto supone una ausencia de com-
petencia. Si un vendedor ofrece trminos poco atractivos, un vendedor ri-
val, deseando las ventas para l mismo, ofrecer trminos ms atractivos.
El proceso continuar hasta que los trminos sean ptimos. Todas las em-
presas de la industria podran considerar econmico el empleo de contra-
tos estndares y negarse a negociar con los compradores. Pero aqu lo im-
portante no es si hay regateo en cada transaccin, sino si la competencia
obliga a los vendedores a incorporar en sus contratos estndares algunos
trminos que protejan a los compradores.
196 EL DERECHO COMN
Bajo el monopolio, por definicin, el comprador no tiene buenas alter-
nativas para tratar con el vendedor, quien se encuentra por lo tanto, dentro
de ciertos lmites, en situacin de obligar al comprador a aceptar trminos
que en un mercado competitivo seran mejorados por otro vendedor. No se
sigue de aqu que el comprador ser indiferente a los trminos del contrato
ofrecido por el vendedor. Por el contrario, dado que un producto monopo-
lizado tendr un precio mayor que bajo la competencia, los compradores
potenciales invertirn ms, no menos, en la bsqueda, y una forma de la
bsqueda del consumidor es la lectura cuidadosa de los trminos de un con-
trato. Tampoco podemos concluir que no le convendr al consumidor leer
el contrato si sabe que el vendedor monoplico no negociar (regatear)
con l. Todava debe decidir el consumidor entre si comprar el producto o
prescindir de l. El hecho de que un producto est monopolizado no lo con-
vierte en un bien de primera necesidad. Como veremos en el captulo DC, el
efecto del monopolio es una disminucin de la demanda de un producto, lo
que implica que algunos clientes prefieren prescindir del producto antes que
pagar el precio monoplico. Por lo tanto, un consumidor que se enfrente a
un mercado monopolizado tiene una eleccin real y l desear que se trate
de una eleccin informada.
A veces se dice que los contratos implican la dureza si los trminos pa-
recen desventajosos para los compradores, y los compradores son pobres,
Tenemos un ejemplo en la venta a crdito cuando el comprador acepta que
el vendedor podr descontar el pagar del comprador con una compaa fi-
nanciera. Segn el derecho comn, la compaa financiera, como tenedora
del pagar, podra cobrarlo libre de toda defensa que el comprador podra
haber hecho valer en un juicio de cobro promovido por el vendedor. Por lo
tanto, si compr un escritorio en una mueblera y el escritorio result de-
fectuoso, pero la tienda ha descontado el pagar con una compaa finan-
ciera, usted tendra que pagar la cantidad total del pagar y se quedara sin
un derecho para demandar a la tienda por incumplimiento de la garanta.
Pero por desfavorable que sea para los consumidores la disposicin del te-
nedor sucesor, tal disposicin disminuye el costo del financiamiento para
los compradores en abonos, al volver ms baratos y ms seguros los juicios
de cobro.
37
Si no existiera esa disposicin, este costo (un costo soportado
por el consumidor, por lo menos en su mayor parte; vase antes el m.14)
sera mayor. No es obviamente mejor para el consumidor decidir pagar ms
37
Supongamos que, en ausencia de tales disposiciones, las compaas financieras impon-
dran a los vendedores promesas de indemnizacin por cualesquier prdidas que sufran las
compaas financieras como resultado de que ellas no puedan cobrar su pagar porque el
por un producto que su decisin de renunciar a uno de sus remedios lega-
les contra el vendedor.
Supongamos que un contrato en abonos establece que una falta de pago
facultar al vendedor para recuperar el bien, por pequeo que sea el saldo
no pagado del pagar por el comprador, y quedarse con el monto total de la
reventa del bien a alguien ms.
38
Si el impago ocurre hacia el final del plazo
del pagar, recuperar el bien conferir una ganancia aleatoria al vendedor,
quien ha recibido as el precio total del bien, incluidos los intereses. Pero si
el impago ocurre al principio, el vendedor experimentar una prdida alea-
toria; slo ha recibido una pequea parte del precio, demasiado poco para
cubrir la depreciacin del bien y los costos de la recogida. (Esto supone,
pero realistamente, que el vendedor no ser capaz de cobrar directamente
al comprador el saldo no pagado demandndolo.) Mientras que la compe-
tencia entre los vendedores de bienes de consumo sea suficientemente vigo-
rosa para eliminar las ganancias excesivas,
39
la limitacin de las ganancias
aleatorias provenientes de los impagos finales obligara a los vendedores a
exigir enganches mayores o pagos de abonos iniciales mayores, o a cobrar
precios ms altos, a fin de protegerse contra las prdidas aleatorias deri-
vadas de los impagos tempranos. Los consumidores que no puedan dar
grandes enganches, o grandes pagos de abonos iniciales, se veran perjudi-
cados por el cambio de la forma contractual. Esta observacin revela que el
caso es totalmente diferente del de "el dinero o la vida". Este ltimo repre-
senta una clase de transacciones que empeora la situacin de los "compra-
dores" ex ante-, en cambio, los consumidores tratados con dureza podran
beneficiarse ex ante y ex post de los trminos "duros" cuando la alternativa
fuera el pago de precios ms elevados.
Algunos tribunales han empleado el concepto de la "inconsciencia"
para invalidar las disposiciones que sean duras para el deudor pobre, como
en los ejemplos del tenedor sucesor y de la recogida. Como las leyes de la
usura y las disposiciones a favor del deudor del derecho de quiebras, la in-
terpretacin amplia de la inconsciencia (la interpretacin estricta es slo
comprador tiene una buena defensa en contra del vendedor. Alterara esta consideracin la
conclusin de que la prohibicin de tales disposiciones impone a los consumidores costos fi-
nancieros ms elevados?
38
Vase Williams vs. Walker-Thomas Furniture Co., 350 E2d 445 (D. C. Cir., 1965). El ejem-
plo es extremo; negar al comprador toda parte del monto de la reventa de la mercanca recogida
se considerara un castigo y, por lo tanto, estara prohibido. Vase ms adelante, en el iv.u,
una discusin ms amplia de la recuperacin del bien.
39
Un supuesto plausible; la mayora de los mercados detallistas son muy competitivos, y
quiz no habra diferencia si el mercado fuese monopolizado. Vase ms adelante el rx.2
198 EL DERECHO COMN
un trmino de moda para referirse al fraude, la dureza y el incumplimiento
de la obligacin fiduciaria) hace ms difcil que los pobres obtengan prsta-
mos, lo que los perjudica ex ante, aunque beneficie a algunos de ellos ex
post. Sin embargo, podra argirse que la ley slo est corrigiendo un des-
balance creado por las leyes del bienestar, lo que alienta los prstamos
riesgosos truncando el lado bajo del riesgo.
40
Pero sta es una preocupa-
cin diferente de la del poder de negociacin desigual, ya no digamos de la
dureza.
Despus de esta larga digresin por las dudosas extensiones del con-
cepto de la dureza, volvamos a un caso real de dureza (econmicamente
concebida). Un barco se incapacita y la tripulacin huye, dejando a bordo
solo al capitn, quien vamos a suponer que es tambin el representante del
dueo del barco autorizado para tratar con cualesquier rescatadores que
pasen casualmente por el lugar. Un remolcador operado por una compaa
de salvamentos se aproxima al barco, y el capitn del remolcador ofrece al
capitn del barco un contrato para rescatarlo a un precio igual a 99% del va-
lor del barco y de su carga. Si el capitn del barco firma el contrato, debiera
el dueo del barco respetar el contrato? El derecho del almirantazgo dice
que no, y ste parece ser el resultado econmico correcto. Se trata de una
situacin de monopolio bilateral, con la complicacin adicional de que los
costos de transaccin son mayores an que en contextos de monopolio bi-
lateral, porque si el capitn del barco trata de obtener un trato mejor, el
barco y toda su carga podran hundirse junto con l. Estos costos de tran-
saccin pueden evitarse mediante una regla la piedra miliar de las reglas
de salvamento del almirantazgo que establece que el rescatador tiene de-
recho a un pago razonable por el salvamento del barco, pero que un contra-
to celebrado despus de que el barco se mete en problemas ser slo una
prueba de lo que es ese precio razonable.
41
Ahora estamos preparados para dar un sentido econmico, o mejor di-
cho varios sentidos, al trmino "poder de negociacin", un trmino emplea-
do con frecuencia en la argumentacin legal. El significado ms directo, y
el nico que tiene implicaciones claras para la ley u otras polticas pbli-
cas, es el del monopolio, a menos que se trate del monopolio bilateral; sola-
mente cuando el monopolio est transando con numerosas partes puede
40
Vase Eric A. Posner, "Contract Law in the Welfare State: A Defense of the Unconscio-
nability Doctrine, Usury Law, and Related Limitations on the Freedom to Contract", 24 J. Leg.
Stud., 283 (1995).
41
Vase William M. Landes y Richard A. Posner, "Salvors, Finders, Good Samaritans, and
other Rescuers: An Economic Study of Law and Altruism", 7 /. Leg. Stud., 83, 100-105 (1978).
decirse que tiene un poder de negociacin desproporcionado. Pero el trmi-
no puede significar tambin simplemente una negativa a negociar, como
ocurre cuando un vendedor ofrece un contrato sobre la base de tmalo o
djalo; o bien puede significar simplemente que una de las partes de la tran-
saccin tiene mejores alternativas que la otra parte, aunque no sea a causa
del monopolio. Por ejemplo, si hay muchos ms hombres que mujeres en
edad de contraer matrimonio, las mujeres sern en promedio ms capaces
de obtener mejores oportunidades matrimoniales que los hombres. En este
sentido del poder de negociacin, en una situacin de escasez los vendedo-
res tienen mayor poder de negociacin que los compradores, y en una si-
tuacin de abundancia excesiva los compradores tienen mayor poder de
negociacin que los vendedores.
rv.9. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
DE LOS DAOS CONTRACTUALES
Cuando se establece un incumplimiento contractual se plantea el problema
de encontrar el remedio apropiado. Hay una diversidad de posibilidades
increble, las que pueden ordenarse como sigue, aproximadamente de acuer-
do con su severidad creciente:
1. la prdida de confianza del promisario (los costos en los que incurri
por tener una confianza razonable en que el promitente cumplira el
contrato);
2. la prdida de esperanza (la prdida de la ganancia esperada del con-
trato);
3. los daos lquidos (daos efectivamente especificados en el contrato
como el remedio monetario por un incumplimiento);
4. los daos consecuenciales (efectos de ondas del incumplimiento so-
bre la empresa del promisario);
5. la restitucin (al promisario de las ganancias obtenidas por el promi-
tente a causa de su incumplimiento);
6. el cumplimiento especfico (la orden para que el promitente cumpla
o se le impondr el castigo de ser considerado como un desacato al
tribunal), y
7. un castigo monetario especificado en el contrato, u otros daos pu-
nitivos.
200 EL DERECHO COMN
Al decidir sobre el remedio que se otorgar, es importante que el incum-
plimiento sea o no oportunista. Si un promitente incumple su promesa slo
para aprovecharse de la vulnerabilidad de un promisario en un contexto (el
contexto contractual normal) en el que el cumplimiento es secuencial antes
que simultneo, podramos aplicar lo ms que sea posible en contra del
promitente. Tenemos un ejemplo cuando A paga a B por adelantado los bie-
nes y, en lugar de entregarlos, B emplea el dinero en otro negocio. Tal con-
ducta no tiene ninguna justificacin econmica y debiera ser simplemente
disuadida. En tal caso, la restitucin es un remedio atractivo. El promitente
incumpli su promesa a fin de ganar dinero: no puede haber otra razn en
el caso de tal incumplimiento. Podemos disuadir esta clase de comporta-
miento volvindolo intil para el promitente, lo que hacemos obligndolo a
entregar al promisario todas sus ganancias derivadas del incumplimiento;
ninguna sancin ms ligera lo disuadira.
Sin embargo, la mayora de los incumplimientos de contrato no son
oportunistas. Muchos son involuntarios; el cumplimiento resulta imposible
a un costo razonable. Otros incumplimientos son voluntarios pero (como
veremos enseguida) eficientes, lo que desde un punto de vista econmico es
el mismo caso que el de un incumplimiento involuntario. Estas observacio-
nes explican la centralidad de los remedios para el derecho de los contratos
(puede entender por qu?) y le dan la razn a Holmes cuando dijo que no
es la poltica del derecho obligar a que se respeten los contratos, sino slo
requerir que cada parte escoja entre el cumplimiento en los trminos del
contrato y la compensacin a la otra parte por cualquier prdida resultante
del incumplimiento.
42
Esta aseveracin, aunque demasiado resumida, con-
tiene una intuicin econmica importante. En muchos casos resulta anti-
econmico inducir el cumplimiento total de un contrato despus de que se
ha roto. Acepto comprar 100000 adminculos elaborados a la orden como
componentes de una mquina que yo fabrico. Despus de haber recibido
10000, se derrumba el mercado de mi mquina. Notifico inmediatamente a
mi proveedor que estoy rescindiendo el contrato, y admito que mi rescisin
es un incumplimiento. Cuando se notific la rescisin, mi proveedor no ha-
ba iniciado todava la fabricacin de los otros 90000 adminculos, pero me
informa que se propone completar su cumplimiento en los trminos del
contrato y cobrarme consiguientemente. Los adminculos hechos a la or-
den no tienen ningn uso fuera de mi mquina, y un valor de desecho insig-
42
Oliver Wendell Holmes, "The Path of the LEW", 10 Harv. L Rev., 457,462 (1897) ("la obli-
gacin de cumplir un contrato en el derecho comn significa un pronstico de que debes pa-
gar daos si no puedes cumplirlo, y nada ms").
nieante. Si se le otorgara al proveedor un remedio que lo indujera a com-
pletar el contrato despus del incumplimiento se desperdiciaran recursos.
La ley est alerta ante este peligro y, bajo la doctrina de la mitigacin de los
daos, no otorgara al proveedor el pago de daos por ningn costo en el
que incurriera al continuar la produccin tras el aviso de la rescisin.
Pero no es irreal el peligro si el teorema de Coase es cierto? Slo hay
dos partes, y hay un precio para que el proveedor se olvide de insistir en sus
derechos contractuales en realidad, hay un conjunto de precios, lo que
mejorar la situacin de ambas partes. Pero ste es justamente otro ejem-
plo del monopolio bilateral; los costos de transaccin sern elevados aun-
que (en cierto sentido, porque) slo haya dos partes. Es cierto que el costo
de la determinacin de los daos disminuira (hasta cero, en efecto) si el
vendedor tuviera derecho a completar el contrato y demandar por el precio.
El comprador estara desesperado por evitar el pago de todos los admincu-
los no deseados, de modo que ofrecera un arreglo generoso. Si fracasaran
las negociaciones del arreglo, el cumplimiento del contrato se completara,
y el vendedor demandara por el precio, la determinacin de los daos sera
mecnica: sera el precio multiplicado por el nmero de adminculos. Como
vimos en la discusin de la cuestin paralela de la proteccin de los dere-
chos de propiedad mediante una prohibicin (vase antes el m.io), la deci-
sin de adoptar o no un remedio que obligar a las partes a disputar para
negociar los trminos de un intercambio requiere la comparacin de los
costos del monopolio bilateral con los costos (los costos del error y los cos-
tos administrativos) de hacer que el tribunal determine los daos. En el
ejemplo del incumplimiento del contrato de los adminculos por parte del
comprador, los costos de la medicin de los daos eran bajos. Esto no es
siempre cierto, y en el derecho de los contratos, como en el derecho de la
propiedad, es posible obtener el alivio de la prohibicin demostrando que
el remedio de sus daos sera inadecuado, por ejemplo porque sus daos
no pueden computarse con una precisin razonable.
La sensibilidad de la ley ante los costos del remedio de pago de daos
se pone de manifiesto en la distincin que establece entre la situacin en la
que los bienes (ya fabricados, no como en nuestro ejemplo de los admincu-
los) se encuentran todava en las manos del vendedor y la situacin en la
que los bienes han sido entregados. En el primer caso, se permite que el
vendedor demande slo por sus daos, pero en el segundo caso est facul-
tado para demandar por el precio del contrato. Una vez que el comprador
tiene los bienes, es probable que resulte ms barata su reventa para el com-
prador que para el vendedor, de modo que la ley obliga al comprador a acep-
tar y pagar los bienes. Si el vendedor tiene todava los bienes, es probable
que a l le resulte ms barata su reventa, lo que har si su nico derecho es
el de demandar por el pago de los daos; la diferencia entre el precio del
contrato y el precio en el que podr vender los bienes a otro comprador.
Supongamos ahora que el contrato de los adminculos es rescindido por
el vendedor antes que por el comprador. Yo necesito realmente esos 100000
adminculos para mi mquina, pero el proveedor, despus de producir 50000,
se ve obligado a suspender la produccin a causa de una falla mecnica.
Otros proveedores estn en posibilidad de proveer los adminculos restantes
que yo necesito, pero insisto en que el proveedor original complete su cum-
plimiento del contrato. Si la ley obliga a la terminacin (ordenando el cumpli-
miento especfico, una forma de la prohibicin), el proveedor tendr que
hacer arreglos con otros productores a fin de completar su contrato conmi-
go. Quiz sea ms costoso para l conseguir un proveedor alternativo que
para m conseguirlo directamente (despus de todo, yo conozco mejor
que nadie mis propias necesidades); de otro modo, el proveedor original lo
habra hecho voluntariamente a fin de minimizar su responsabilidad por el
incumplimiento. De nuevo, obligar a la terminacin del contrato (o a nego-
ciaciones costosas para liberar al promitente) generara un desperdicio de
recursos, y de nuevo la ley no obliga a la terminacin sino que limita a la
vctima al mero pago de daos simples.
Pero qu son los daos contractuales simples? De ordinario, el objeti-
vo del otorgamiento de un incentivo al promitente para que cumpla su pro-
mesa, a menos que el resultado fuese un uso ineficiente de los recursos (la
produccin de los adminculos no deseados en el primer ejemplo, la obten-
cin complicada de un proveedor sustituto en el segundo), puede lograrse
entregando al promisario su ganancia esperada de la transaccin. Si el pro-
veedor del primer ejemplo recibe su ganancia esperada de la produccin de
100000 adminculos, no tendr ningn incentivo para fabricar los 90000
no deseados. No queremos que los fabrique; nadie los quiere. En el segundo
ejemplo, si yo recibo mi ganancia esperada del trato con el proveedor origi-
nal, me vuelvo indiferente acerca de que complete o no su cumplimiento.
En estos ejemplos el incumplimiento fue cometido slo para evitar una
prdida mayor, pero en algunos casos una de las partes se ve tentada a in-
cumplir su contrato simplemente porque su ganancia derivada del incumpli-
miento superara a su ganancia derivada de la terminacin del contrato. Si
superara tambin a la ganancia esperada por la otra parte de la terminacin
del contrato, y si los daos se limitaran a la prdida de esa ganancia, habra
un incentivo para cometer un incumplimiento. Pero tiene que haberlo: es un
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 2 0 3
incumplimiento eficiente. Supongamos que firmo un contrato para entre-
gar 100000 adminculos sobre pedido, a 10 centavos la pieza, para el uso de
A en su fbrica de calentadores de agua. Tras haber entregado 10000, se me
presenta B y me explica que necesita de inmediato 25 000 adminculos por-
que de otro modo se ver obligado a cerrar su fbrica de pianolas a gran
costo, y ofrece pagarme a 15 centavos por cada pieza. Le vendo los admi-
nculos y en consecuencia no cumplo a tiempo la entrega a A, causndole
una prdida de 1000 dlares en ganancias. Habiendo obtenido una ga-
nancia adicional de 1250 dlares por la venta a B, me encuentro en una si-
tuacin mejor an despus de reembolsarle su prdida a A, y B tambin se
encuentra en mejor situacin. El incumplimiento es superior en trminos
de Pareto. Es cierto que si me hubiese negado a venderle a B, ste podra
haber acudido a A y negociado una cesin a su favor de una parte del con-
trato que A tiene conmigo. Pero esto habra introducido un paso adicional,
con costos de transaccin adicionales, y ms elevados porque sera una ne-
gociacin de monopolio bilateral. Por otra parte, los costos de la litigacin
habran disminuido.
No podra haberse evitado el peligro de una disuasin excesiva de los
incumplimientos de contrato mediante castigos severos simplemente rede-
finiendo el concepto legal del incumplimiento de contratos de tal modo que
slo las rescisiones ineficientes contaran como incumplimientos? No. Recor-
demos que una funcin importante de los contratos es la asignacin de los
riesgos a los mejores tomadores de riesgos. Si el riesgo se materializa, la
parte a quien se le asign deber pagar. No es ms relevante el hecho de
que esa parte no hubiera podido impedir la ocurrencia del riesgo a un costo
razonable, quiz a cualquier costo, que el hecho de que una compaa de
seguros no hubiera podido impedir el incendio que destruy el edificio que
asegur. El incumplimiento de contrato corresponde a la ocurrencia del
evento contra el cual se contrat el seguro.
Consideremos el caso en el que la prdida de la esperanza, es decir, la pr-
dida de la ganancia esperada del contrato, supera a la prdida de la confian-
za. Un fabricante acepta venderme una mquina por 100000 dlares, para
entregar a seis meses. El da siguiente a la firma del contrato, el fabricante
se retracta, advirtiendo que perdera 5000 dlares al precio del contrato.
La prdida de la confianza del comprador la suma de los costos en que ha
incurrido irreparablemente a resultas del contrato es cero, pero le costa-
ra 112000 dlares obtener otra mquina. Por qu debiera permitrsele
que insista en una medida de los daos que le otorga ms (12000 dlares
adicionales) que lo que ha perdido efectivamente? No es sa una ganancia
204 EL DERECHO COMN
inesperada? Lo sea o no, el otorgamiento de la prdida de la confianza en
este caso alentara los incumplimientos ineficientes. La ganancia neta para el
comprador del cumplimiento contractual sera mayor (en 7000 dlares, la
diferencia entre 12000 y 5000 dlares) que la prdida neta (5000 dlares)
del vendedor, y hacemos de esa ganancia neta un costo del incumplimiento
para el vendedor, al otorgar al comprador su ganancia en el trato si el ven-
dedor rescinde el contrato, a fin de desalentar un cumplimiento ineficiente.
Qu ocurrir si la prdida de la confianza supera a la prdida de la es-
peranza? En Groves vs. John Wunder Co.,
43
el demandado, como parte de
un trato ms amplio, haba aceptado nivelar un terreno propiedad del deman-
dante, y caprichosamente incumpli su compromiso. El costo de la nivela-
cin habra sido de 60000 dlares, y el valor de la tierra, despus de la nive-
lacin, no sera de ms de 12000 dlares; la depresin del decenio de 1930
se haba iniciado despus de la firma del contrato. El tribunal otorg al deman-
dante 60000 dlares razonando que tena derecho a obtener el cumplimien-
to que haba contratado y que al demandado no le importaba si su cumpli-
miento habra hecho o no ms valiosa la propiedad del demandante, o en
cunto. El fallo es cuestionable. No era un caso, familiar para nosotros por
nuestra discusin de la compensacin justa en el captulo anterior, en el
que el valor y el precio de mercado fuesen diferentes. La tierra en cuestin
era una parcela comercial, y si el demandante hubiese deseado el cumpli-
miento en lugar de los 60000 dlares, habra ejercitado una accin de cum-
plimiento especfico. No ejercit tal accin y, lo que es ms revelador an,
no emple el dinero que gan del demandado para nivelar la tierra.
44
La me-
dida de los daos fue incorrecta desde un punto de vista econmico por-
que, si la hubiese sabido el demandado desde el principio, tal conocimiento
lo habra vuelto indiferente entre el rompimiento de su promesa de nivelar
la tierra y su cumplimiento, mientras que la eficiencia dictaba el incumpli-
miento; los 60000 dlares que valdran la mano de obra y los materiales
que se hubieran consumido en la nivelacin de la tierra habran comprado
menos que un aumento de 12000 dlares en su valor.
45
43
205 Minn. 163,286 N. W. 235 (1939).
""John P. Dawson, William Burnett Harvey y Stanley D. Henderson, Cases and Comment on
Contract, 17-18 (4
a
ed., 1982).
45
Habra nivelado en efecto la tierra el demandado, en los trminos del contrato, si hubie-
se sabido por adelantado cul sera la medida de los daos en caso de que no lo hiciera? Por
qu no? Se sigue de aqu que el economista debiera ser indiferente a la medida de los daos
en este caso?
Un fallo opuesto al de Groves se dict en Peevihouse vs. Garland Goal & Mining Co., 382
P.2d 109 (Okla., 1963).
Es cierto que si no se hubiera impuesto el cumplimiento del contrato se
habra dado al demandado una ganancia inesperada. Pero el cumplimiento
forzoso del contrato dio al demandante una ganancia inesperada igual y
opuesta: un colchn, que casi seguramente no haban intentado las partes,
contra el impacto de la depresin sobre los valores de la tierra. Dado que el
demandante, como propietario de la tierra, y no el demandado, un contra-
tista, habra disfrutado el beneficio de cualquier aumento inesperado del
valor de la tierra, si las partes hubiesen meditado sobre el asunto habran
deseado probablemente que el demandante soportara tambin la carga de
cualquier baja inesperada de ese valor.
La medida de los daos de la esperanza se concentra en la ganancia
que esperaba la vctima del cumplimiento del contrato; la medida de la con-
fianza se concentra en la prdida experimentada por la vctima por el in-
cumplimiento. Si la vctima "confi" sacrificando un contrato igualmente
rentable, las dos medidas son iguales. En caso contrario, la medida de la
esperanza podra ser una aproximacin mejor, que la medida de la confian-
za, a la prdida econmica real de la vctima, adems de producir mejores
incentivos. En el equilibrio competitivo a largo plazo, los ingresos totales
de los vendedores de un mercado son exactamente iguales a sus costos tota-
les; no hay "ganancia" en un sentido econmico, sino slo el reembolso de
los costos del capital, del esfuerzo empresarial, y de otros insumos con in-
clusin de los esfuerzos de comercializacin que condujeron al contrato.
Todos estos elementos del costo se excluyen por la medida de la confianza
de los daos, lo que tender a subestimar, por lo tanto, los costos sociales
del incumplimiento. Aunque el incumplimiento ocurra antes de que la vcti-
ma haya empezado a cumplir, es posible que la vctima haya incurrido en
costos (especialmente los costos de la bsqueda antes del contrato). Supon-
gamos que la vctima no ha empezado a cumplir, de modo que el costo de
la confianza es cero hasta que se inicie el cumplimiento. Si los costos de la
confianza fuesen la nica medida de los daos, se seguira que las partes
podran rescindir sus contratos siempre que fuesen todava puramente eje-
cutorios. Excepto en situaciones especiales, no est claro cul sera la ga-
nancia social derivada de tal periodo de "enfriamiento" y podra haber una
prdida social a resultas de la incertidumbre y la necesidad de hacer tran-
sacciones adicionales.
46
Adems, los costos de la confianza en que se incu-
rre durante el periodo ejecutorio son difciles de computar. Habiendo fir-
46
Si los incumplimientos de los contratos ejecutorios no costaran nada, los empresarios no
celebraran contratos ejecutorios vinculantes. Declararan por el contrario que sus contratos
se volvieran vinculantes al iniciarse la confianza o el cumplimiento.
206 EL DERECHO COMN
mado un contrato, una de las partes empezar de inmediato a hacer planes
para el cumplimiento del contrato y para cualesquier ajustes que sean ne-
cesarios en el resto de sus negocios para acomodar la nueva obligacin. Los
costos de esta planeacin, y los costos derivados del cambio de planes cuan-
do sabe que el contrato no se cumplir, sern difciles de estimar.
No debemos suponer que la medida de la esperanza sea econmica-
mente perfecta. Al otorgar a la parte que cumple una ganancia garantizada,
por decirlo as, en lo que en el caso habitual ser una empresa ms o menos
riesgosa es decir, garantizada si la otra parte incumple el contrato, la
medida de la esperanza puede inducir una confianza excesiva en la parte
que cumple, justo como cualquiera otra forma del seguro comercial ten-
der a inducir al asegurado a relajar sus esfuerzos para evitar el azar contra
el que se asegura. En principio, este problema podra resolverse mediante el
"antiseguro", por el que las partes convendran en que, en caso de un incum-
plimiento, el promitente pagara los daos a un tercero (la compaa de
"antiseguro") antes que al promisario. Esto dara al promisario el incentivo
correcto para economizar en la confianza y ayudar al cumplimiento del
promitente en lugar de obstruirlo. Como una compensacin por el otorga-
miento de su derecho al pago de daos a la compaa de antiseguro, el pro-
misario recibira de esa compaa, por adelantado, un pago igual al valor
esperado de ese derecho.
47
Percibe alguna objecin econmica contra tal contrato? Hay algo
ms que los diseadores del derecho de los contratos pudieran hacer para
resolver el problema de la confianza excesiva?
La aplicacin de la medida de la esperanza implica tambin otros pro-
blemas sutiles. Comparemos los casos siguientes: 1) Un inquilino no paga,
y el arrendador renta la propiedad de inmediato a otro inquilino por una
renta slo ligeramente menor que la del inquilino que no pag. En un juicio
contra el inquilino que no pag, por la renta adeudada sobre el resto del
contrato de arrendamiento, debiera exigirse al arrendador que deduzca la
renta del inquilino sustituto? 2) Un fabricante recibe de X un pedido de
1000 adminculos, pero X se niega a aceptar la entrega y el fabricante re-
vende los adminculos a Y a un precio slo ligeramente menor que el que X
haba aceptado pagar. En un juicio contra X por las ganancias que se per-
dieron en la venta, debiera exigirse al fabricante que dedujera las ganan-
cias que recibi en la venta sustitua a Y?
La ley responde afirmativamente en el primer caso y negativamente en
47
Vase Robert Cooter y Ariel Porat, "Anti-Insurance" (Berkeley Olin Program in Law &
Economics, Ensayo de Trabajo nm. 49, I
o
de junio de 2002).
el segundo, y estas respuestas son correctas desde un punto de vista econ-
mico. La produccin del arrendador es fija a corto plazo; no puede aadir
un cuarto porque una familia ms quiera rentrselo. La renta que recibe
del inquilino sustituto en el primer caso es as una ganancia hecha posible
por el incumplimiento del contrato del primer inquilino,
48
de modo que su
prdida verdadera es la diferencia existente entre las dos rentas.
49
Pero un
fabricante puede variar de ordinario su produccin, aun a corto plazo. El
incumplimiento de X no hizo posible que el fabricante obtuviera una ga-
nancia vendiendo a Y; porque si X no hubiera incumplido, el fabricante
podra haber provedo todava a Y de 1000 adminculos. La ganancia de la
venta a Y es una ganancia que el fabricante habra obtenido independiente-
mente del incumplimiento, de modo que su prdida verdadera es la ganan-
cia total esperada de la venta a X.
Sin embargo, la ganancia puede ser difcil de estimar. Es la diferencia
existente entre el precio del contrato y el costo del cumplimiento del vende-
dor, pero cul es el costo? Deben distinguirse por lo menos dos componen-
tes: los costos fijos y los costos variables. Los costos fijos (llamados a veces
"costos generales", lo que es equvoco, como veremos enseguida) no varan
con la cantidad producida; los costos variables s lo hacen. Virtualmente
todos los costos son variables a largo plazo, pero en el caso de un contrato
que deber cumplirse en un tiempo relativamente breve puede omitirse el
largo plazo. Y a corto plazo, costos como la renta, el seguro, (algunos) im-
puestos, los sueldos de los funcionarios y los intereses de la deuda a largo
plazo son fijos. Dado que no se ahorrarn si el vendedor no hace esta venta
particular, estos costos no debieran restarse del precio del contrato para
determinar cunto empeora la situacin del vendedor a resultas del incum-
plimiento. En concreto, supongamos que el precio del contrato es de 11
dlares por adminculo, los costos variables del vendedor son seis dlares,
y sus costos fijos son cuatro dlares. El incumplimiento costar al vendedor
cinco dlares, no un dlar, porque todava incurrir en los costos fijos de
cuatro dlares que asign a la venta para fines contables, aunque la venta
haya fracasado. La prdida de la venta ahorra seis dlares en costos, pero
causa una prdida de 11 dlares en los ingresos. Por supuesto, esto supone
que los costos fijos son realmente fijos. Es posible que no lo sean. Suponga-
mos que si el contrato no se hubiera celebrado, el vendedor habra cerrado,
48
Deber exigirse la mitigacin de los daos para que esta regla de daos sea eficiente?
49
Depende esto de que todos los dems departamentos estn ocupados o no? Y qu dire-
mos del depsito del primer inquilino? Debiera devolverse? Vase la discusin de las requisas
a corto plazo ms adelante, en el iv.n.
208 EL DERECHO COMN
y de este modo habra eliminado todos sus costos (es decir, no tendra ningu-
na obligacin residual por concepto de impuestos, pensiones, rentas o inte*
reses). Entonces, todo lo que el vendedor hubiera perdido por el incumpli-
miento habra sido un dlar; por la misma razn, todo lo que hubiera
ganado con la terminacin del contrato habra sido un dlar. En este ejem-
plo, los costos generales como los sueldos son realmente costos variables.
50
A fin de medir los costos variables del cumplimiento de un contrato (di-
gamos la produccin de 1000 adminculos), nos vemos tentados a dividir
simplemente los costos totales de la compaa (tras deducir sus costos fi-
jos) por su produccin total para obtener un costo variable medio, y supo-
ner que se es el costo en que habra incurrido el vendedor al fabricar otros
1000 adminculos. Pero es probable que le cueste ms al vendedor la fabri-
cacin de estos adminculos adicionales. Pregntese por qu el vendedor
no fabrica ms adminculos de los que produce. La respuesta ms probable
es que la produccin de una cantidad mayor lo llevara a una situacin en
la que encontrara las deseconomas de escala, lo que elevara sus costos
unitarios. Es posible que el vendedor tuviera que contratar trabajadores
adicionales, y en tal caso podra tener que pagar salarios ms altos para
atraer a los trabajadores de otros productores. O quiz tuviera que comprar
materiales adicionales, y al sumar su demanda a la de otros compradores
en el mercado elevara el precio de tales materiales. Podra incurrir en estos
costos mayores no slo en su produccin adicional sino en toda su produc-
cin. Por ejemplo, si ofreciera salarios mayores a los trabajadores nuevos a
fin de atraerlos de sus empleadores actuales, podra tener que ofrecer los
mismos salarios mayores a sus trabajadores actuales (por qu?). Los cos-
tos mayores de la produccin intramarginal de la empresa seran una con-
secuencia de la produccin adicional requerida por el contrato, de modo
que en un sentido econmico seran asignables a ese contrato, porque se
evitaran si el contrato fracasara. Por lo tanto, un contrato aparentemente
lucrativo podra darle al vendedor slo una ganancia moderada.
Esto se representa en la grfica iv. i. Se supone que el vendedor tiene slo
costos variables, de modo que CM es su lista de costos variables medios y
de costos totales medios. CAg es la lista de los costos marginales del vende-
dor. Si el costo marginal es creciente, como en la grfica iv.i, el costo varia-
ble medio ser creciente tambin, pero con mayor lentitud, porque el au-
mento de los costos totales al pasar a producciones sucesivamente mayores
est siendo promediado en toda la produccin de la empresa. La venta per-
50
Vase Autotrol Corp. vs. Continental Water Systems Corp., 918 E2d 689 (7* Cin, 1990).
Cantidad
GRFICA IV.I
dida habra aumentado la produccin de la empresa de q
0
a q
x
, lo que hara
aumentar sus costos medios de cm
0
a cm
v
Si los daos causados por la venta
perdida se determinan restando del precio del contrato (q
i
- q
0
) x cm
0
(una ci-
fra conocida), antes que (q
- q
0
) x cm
1
(una cifra hipottica, basada en una
venta que no se realiz), la empresa ser compensada en exceso por el incum-
plimiento. (El costo marginal y otros conceptos se discuten ms extensamen-
te en los captulos ix y xn.) Pero el cambio del costo generado por un contrato
nuevo tender a ser pequeo cuando el contrato contempla un aumento pro-
porcionalmente pequeo de la produccin de la empresa (en la grfica iv.i la
proporcin es grande). Por lo que toca a tales contratos, el costo variable me-
dio de la empresa antes del cumplimiento del contrato es probablemente una
buena aproximacin al costo efectivo del cumplimiento del contrato.
Todo lo que se dice en esta seccin acerca de las "ganancias" perdidas
podra sugerir a algunos lectores que todos los vendedores son monopolis-
tas. Una empresa competitiva fija su precio igual a su costo marginal; no
tiene ninguna "ganancia" que perder si fracasa una de sus ventas. Lo cier-
to es que, fuera de unos cuantos mercados muy organizados, como los de
productos agrcolas y de instrumentos financieros, en general una empresa
podr elevar ligeramente su precio sin que sus ventas desaparezcan por
completo; esto significa que la empresa tiene cierto poder monoplico: no
afronta una curva de demanda perfectamente horizontal. Y una empresa
dotada de poder monoplico puede cobrar, y cobrar, un precio superior a
su costo marginal, aunque slo ligeramente si su poder es apenas ligero. El
estado de cosas en el que un mercado contiene muchas empresas, con una
pequea cantidad de poder monoplico, cada una se llama competencia
monoplica. Sin embargo, contra lo que pudiera creerse, la medida de los
daos contractuales basada en las ganancias perdidas (la esperanza) no
210 EL DERECHO COMN
presupone una competencia monoplica. Una empresa tiene costos distin-
tos de los asignables a una venta particular (incluido el costo del capital
social, que en cierto sentido es "ganancia"); por lo tanto, un precio mayor
que los costos asignables no genera necesariamente un rendimiento mono-
police La medida de los daos contractuales basada en las "ganancias per-
didas", o de la esperanza, no se concentra en la ganancia como tal, ya no
digamos en la ganancia monoplica, sino en la diferencia existente entre el
precio del contrato y los costos directamente asignables al contrato (la pr-
dida de la confianza); esa diferencia consiste de ordinario principalmente
en los costos antes que en las rentas monoplicas.
Pero si el vendedor es un verdadero monopolista, su precio de venta
contendr un rendimiento monoplico, y puede argirse que usar la espe-
ranza de ganancia como medida de los daos es demasiado generosa en un
sentido econmico preciso. Porque en algunos casos inducir al comprador
a cumplir el contrato, en lugar de incumplirlo, aunque el incumplimiento
sera ms eficiente. Esto es as porque, al decidir sobre el cumplimiento del
contrato, el comprador no comparar el costo social verdadero del incum-
plimiento con sus costos (incluyendo los costos de oportunidad) de cumpli-
miento del contrato, sino con un potencial fallo de pago de daos que con-
tenga rentas monoplicas junto con los costos verdaderos.
51
Veamos ahora un problema con los daos de los compradores. A contra-
ta con B la venta de 1000 adminculos para entrega el 11 de enero de 2008,
a un precio de un dlar por adminculo. El 11 de julio de 2007 A le dice a B
que no podr venderle los adminculos. La retractacin anticipada es un in-
cumplimiento de contrato y faculta a B para buscar los adminculos en otra
parte. (Dnde hemos visto antes la retractacin anticipada?) El da del in-
cumplimiento, el precio de los adminculos es de dos dlares. B podra acu-
dir al mercado y "cubrirse" firmando otro contrato a futuro (es decir, un
contrato para entrega futura, el 11 de enero de 2008) por 1000 admincu-
los, y entonces sus daos seran de 1000 dlares, suponiendo que los pre-
cios corrientes y los futuros fueran iguales, dos dlares, en la fecha del cu-
brimiento. Por el contrario, B espera hasta el 11 de enero y ese da compra
1000 adminculos para entrega inmediata al precio entonces vigente de tres
dlares por adminculo, perdiendo en consecuencia 2000 dlares. Debiera
estar facultado para recuperar la prdida mayor? No debiera estarlo (la res-
51
David D. Friedman, "An Economic Analysis of Alternative Damages Rules for Breach of
Contract", 32 J. Law & Econ., 281 (1989). (Dnde hemos visto un argumento similar?) Como
veremos en el captulo DC, la confrontacin de los compradores con alternativas falsas consti-
tuye una objecin econmica central contra el monopolio.
puesta en trminos de la economa y tambin en trminos de la ley).
52
Pues
supongamos que el precio del mercado hubiese disminuido entre julio y ene-
ro por debajo del precio del contrato, digamos a 50 centavos. Entonces, B
habra obtenido de la espera una ganancia que no se acreditara a A. Al per-
mitir que B espere, se le hace posible apostar sin ningn riesgo para l. Por
mucho que aumente el precio de los adminculos, B est protegido porque
el contrato fija un tope a su gasto. Pero si el precio baja ms all del precio
del contrato, B se queda con la diferencia. No era sta la intencin de las
partes. Su contrato desplaza todo el riesgo de los cambios de precios, no
slo el riesgo de un aumento del precio, de B a A, al fijar el precio de los
adminculos para entrega futura.
Un contrato a futuro es un buen ejemplo de la funcin de los contratos de
desplazar el riesgo, pero un ejemplo mejor an es el contrato de futuros.
53
Un contrato de futuros tiene la misma forma general que un contrato a fu-
turo, excepto que normalmente no se contempla la entrega (slo de 1 a 2%
de todos los contratos de futuros se traduce en una entrega efectiva). Los
contratos de futuros se emplean generalmente en conexin con los produc-
tos agrcolas y los metales, cuyos precios son voltiles.
54
Supongamos que
un silo tiene un acervo de granos que sus clientes no necesitarn durante los
prximos seis meses. Si el silo no desea soportar el riesgo de las fluctuaciones
de precios durante este periodo, puede vender un contrato de futuros que pro-
meta la entrega a un precio fijo dentro de seis meses (digamos a tres dlares
el bushel). Cuando transcurran los seis meses, el silo vender el grano al pre-
cio del mercado, que ser ahora, digamos, de slo un dlar el bushel, y al
mismo tiempo cancelar el contrato de futuros comprando un contrato
idntico para entrega inmediata a un dlar. La ltima transaccin le dar
una ganancia neta de dos dlares por bushel (la ganancia en su contrato de
futuros), que contrarrestar exactamente su prdida por tener que vender
su grano a slo un dlar por bushel (cul prdida?). La ventaja del contra-
to de futuros sobre el contrato a futuro es que un vendedor no necesita,
para protegerse contra una baja del precio, buscar y encontrar a alguien
52
Thomas H. Jackson, " 'Anticipatory Repudiation' and the Temporal Element in Contract
Law: An Economic Inquiry Into Contract Damages in Cases of Prospective Nonperformance",
31 Stan. L. Rev., 69 (1978); pero vase Alan Schwartz y Robert E. Scott, Commercial Transac-
tions: Principies and Policies, 323-325 (1982).
53
Vase Dennis W. Carlton, "Futures Market: Their Purpose, Their History, Their Growth,
Their Successes and Failures", 4 /. Futures Mkts., 237 (1984); Lester G. Telser, "Why There Are
Organized Future Markets", 24 J. Law & Econ., 1 (1983).
54
Los contratos de futuros financieros tienen una importancia creciente, pero plantean
problemas diferentes, de la clase que se discute en el captulo xv.
212 EL DERECHO COMN
que desee efectivamente comprometerse a recibir la entrega de sus bienes
dentro de seis meses. Slo tiene que encontrar a alguien que piense que el
precio aumentar. As pues, los contratos de futuros amplan el campo de la
especulacin. Y la especulacin facilita la proteccin y, al otorgar a ciertos
individuos (los especuladores) un inters en el pronstico correcto de los
precios aunque no estn implicados en la produccin o el consumo del bien
comerciado en el mercado, aumentan la cantidad de la informacin exis-
tente en el mercado acerca de los precios. Vase antes el m.5.
iv. 10. DAOS CONSECUENCIALES
Una cuestin importante de los daos de los compradores es el hecho de
que el comprador puede obtener o no lo que se llama pago de daos conse-
cuenciales por el incumplimiento del vendedor. (Por qu tienen los compra-
dores probabilidades mucho mayores de incurrir en el dao consecuencial
que los vendedores?) La hostilidad tradicional del derecho comn contra
los daos consecuenciales en los casos contractuales se epitomiza en el caso
de Hadley vs. Baxendale.
55
Consideremos la variante siguiente de los he-
chos de ese caso. Un fotgrafo comercial compra un rollo de pelcula para
tomar fotografas de los Himalayas para una revista. El costo del revelado
de la pelcula se incluye en el precio de compra de la pelcula. El fotgrafo
incurre en fuertes gastos (incluida la contratacin de un avin) a fin de rea-
lizar la tarea. Enva la pelcula por correo al fabricante, pero se extrava en
el cuarto de revelado y jams aparece.
Comparemos los efectos de incentivo del hecho de permitir que el fot-
grafo recupere daos por las consecuencias plenas del incumplimiento con
la limitacin de su recuperacin al precio de la pelcula. La primera alter-
nativa crea pocos incentivos quiz ninguno para evitar prdidas simi-
lares en el futuro. El fotgrafo no tomar ninguna precaucin: ser indi-
ferente entre la terminacin exitosa de su asignacin y la recepcin de la
compensacin plena por su fracaso. Es probable que el fabricante de la pe-
lcula no tome precauciones adicionales tampoco, porque no puede identi-
ficar las pelculas cuya prdida sera en extremo costosa, y a menos que
haya muchas de ellas, quiz no convenga tomar precauciones adicionales
con todas las pelculas que revele. En cambio, la segunda alternativa indu-
cira al fotgrafo a tomar precauciones que resulten a la vez caras y efica-
1.9 Ex. 341, 156 Eng. Rep. 145 (1854).
ees: el empleo de dos rollos de pelcula o la peticin de un manejo especial
cuando enve la pelcula al revelado.
El principio general es que si un riesgo de prdida es conocido slo por
una de las partes del contrato, la otra parte no es responsable de la prdida
que ocurra. Este principio induce a la parte que conoce el riesgo a tomar pre-
cauciones apropiadas por s misma, o si cree que la otra parte podra ser quien
impide o dispersa (el asegurador) la prdida con mayor eficiencia, le induce
a revelar el riesgo a la otra parte y pagarle por asumir el riesgo ella misma.
As se crean incentivos para asignar el riesgo en la forma ms eficiente.
56
A menudo se enuncia el principio en trminos de lo previsible que sea el
riesgo. Pero esta palabra, aunque sea tan favorecida en el derecho, es enlo-
quecedoramente vaga. En nuestra historia del fotgrafo comercial, aunque
el revelador de la pelcula desconoce las consecuencias de extraviar o echar
a perder la pelcula, s sabe que tales prdidas pueden ocurrir. Es slo que
el comprador se encuentra en mejor posicin que l para evitar las conse-
cuencias del incumplimiento, aunque el comprador no puede evitar el in-
cumplimiento mismo. La regla de Hadley vs. Baxendale se asemeja as a la
regla del derecho de los cuasidelitos (no aceptada umversalmente) de que
no se permitir a la vctima de un accidente que recupere los daos que po-
dra haber evitado ajustndose el cinturn. La vctima no podra haber evi-
tado el accidente obrando de ese modo, as que la responsabilidad del victi-
mario no se ve afectada; pero la extensin de su lesin s se ve afectada.
57
No se aplica la regla de Hadley vs. Baxendale cuando lo que es imprevi-
sible es la ganancia que pierde la otra parte. Supongamos que le ofrezco
140000 dlares por su casa que tiene un valor de mercado de 150000 dla-
res; usted acepta la oferta pero despus rescinde el contrato, y yo le deman-
do por 10000 dlares, mi ganancia perdida. No se le permitira defenderse
56
Cul es la relacin entre la regla de Hadley vs. Baxendale y la regla que gobierna la libe-
racin de un contrato en razn de la imposibilidad (antes, iv.s)?
57
Vase EVRA Corp. vs. Swiss Bank Corp., F.2d 951 (7
th
Cir., 1982), en que se aplica este
principio ("las consecuencias evitables") a la cuestin de si un banco debiera ser responsable
de los daos consecuenciales derivados de una falla negligente en la transferencia de fondos
electrnicos.
Supongamos que el vendedor sera en efecto quien mejor soportara el riesgo en cuestin.
Debiramos preocuparnos porque, aun as, el comprador podra tener miedo de revelar el
riesgo al vendedor y pedirle que lo asuma l, porque la informacin transmitida acerca de la
vulnerabilidad del comprador podra llevar al vendedor a cobrar un precio mayor? Vase Louis
E. Wolcher, "Price Discrimination and Inefficient Risk Allocation Under de Rule of Hadley vs.
Baxendale", 12 Research in Law & Econ., 9 (1989). ste es un ejemplo de los problemas estrat-
gicos que ocurren en la negociacin de los contratos, un tema de inters particular para los
tericos de los juegos.
214 EL DERECHO COMN
sobre la base de que no haba ninguna razn para que pensara que la tran-
saccin era tan rentable para m. De otro modo sera difcil que un buen
negociador recibiera el pago de daos, a menos que antes de la firma del
contrato hubiera hecho revelaciones que redujeran la ventaja de ser un
buen negociador: revelaciones que impediran al comprador apropiarse las
ganancias derivadas de sus esfuerzos por identificar un recurso que estaba
subvaluado en su uso actual. sta es justamente la aplicacin del principio
de Laidlaw vs. Organ en un contexto de daos.
iv. 11. CASTIGOS, DAOS LQUIDOS Y SECUESTROS
En algunas ocasiones, un contrato especificar los daos que se otorgarn
si hay un incumplimiento (tal como una demora), y si la especificacin es
una estimacin razonable ex ante de los daos probablemente derivados
del incumplimiento, se har cumplir bajo el rubro de los daos lquidos
aunque los daos efectivos resulten ser mucho menores (o mayores). Pero
si es evidente desde el principio que la especificacin est diseada para
otorgar a la vctima del incumplimiento mucho ms de lo que podra es-
perar perder efectivamente a resultas del incumplimiento, o de lo que po-
dra esperar ganar el que incumple el contrato, entonces ser una clusula de
castigo y no se har cumplir. El nombre est bien escogido; la imposicin a un
violador de un costo en exceso del dao efectivamente causado por la viola-
cin es la esencia de una sancin penal, como veremos en el captulo vn.
Podra parecer obvio que la ley no hara cumplir y en efecto no lo
hace las clusulas de castigo en los contratos. Un castigo disuadira los
incumplimientos eficientes, al igual que los ineficientes, al hacer el costo
del incumplimiento, para quien rompe el contrato, mayor que el costo del
incumplimiento para la vctima; creara problemas de monopolio bilateral
(cmo?), y podra inducir a la vctima potencial a provocar un incumpli-
miento, ya que se beneficiara de ello. stas son buenas razones para no
otorgar daos punitivos por los incumplimientos de contrato no oportunis-
tas (precisamente la lnea que traza la ley: cada vez estn ms disponibles
lo^daos punitivos como una sancin para los incumplimientos oportunis-
tas). Pero no son buenas razones para negarse a hacer cumplir forzosamen-
te las clusulas de castigo negociadas voluntariamente, las que no se pon-
dran en los contratos no con frecuencia, por lo menos, a menos que
las partes esperaran que las ganancias superaran a los costos que acabamos
de identificar. Y podra ocurrir as. Supongamos que yo s que cumplir
mis contratos pero me resulta difcil convencer a otros de este hecho. Al
firmar una clusula de castigo, comunico una informacin creble acerca de
mi propia estimacin de mi confiabilidad, una informacin til para determi-
nar en cules trminos hacer negocios conmigo.
58
Otra razn para una clusula de castigo es la de compensar al vendedor
por un gran riesgo de impago. Supongamos que los compradores que no
pagan sern a menudo insolventes o por otra razn incapaces de cubrir al
vendedor sus daos plenos. Entonces la recuperacin "inesperada" de un
castigo en algunos casos, que contrarresta las prdidas sufridas en otros ca-
sos, permitir que los vendedores tomen riesgos mayores y cobren precios
menores. (Dnde hemos visto un argumento muy similar?) Adems, una
clusula de castigo tiene sentido econmico si hay alguna probabilidad de
que un incumplimiento pase inadvertido, por ejemplo si el vendedor pudie-
ra culpar al comprador del fracaso del producto del vendedor para desem-
pearse como se intentaba. En tal caso, si no hay una clusula de castigo,
la responsabilidad esperada del vendedor por los daos ser menor que los
daos efectivamente sufridos por el comprador, y habr demasiados in-
cumplimientos desde el punto de vista de la eficiencia.
Una explicacin econmica, aunque muy especulativa, del hecho de
que los tribunales se nieguen a ejecutar las clusulas de castigo, aun cuan-
do no haya razn para dudar de que el comprador acept la clusula a sa-
biendas, es que tales clusulas podran conducir a un aumento del nmero
de juicios contractuales sin ninguna ganancia claramente compensatoria.
Esta sugerencia podra parecer paradjica, ya que entre mayor sea la san-
cin por un incumplimiento de contrato menos probable ser un incumpli-
miento. Pero en la medida en que las clusulas de castigo permitan que se
celebren contratos con personas que de otro modo son un riesgo de impago
demasiado grande para ser partes contratantes atractivas, la disuasin in-
crementada del incumplimiento podra contrarrestarse con un mayor n-
mero de contratos.
59
El problema del "azar moral" (el promisario tiene ms
58
Aqu presentamos un ejemplo an ms dramtico del uso del sealamiento para estable-
cer la credibilidad. "Las creencias en los Valhallas que recompensan a los soldados valerosos
muertos en batalla, o los infiernos que castigan a los cobardes, a los ladrones y a los mentiro-
sos fueron legitimadas y hechas ms visibles por el gran desperdicio regio en los funerales,
testimonio de las creencias de los lderes en una vida en el ms all." Donald T. Campbell, "Le-
gal and Primary Group Social Controls", 5 J. Social Biolgica! Structures, 431,437 (1982).
59
Un argumento similar, que encontraremos en el captulo xrv, es que el otorgamiento de
mejores remedios para los acreedores en las quiebras podra aumentar en efecto el nmero
de las quiebras al envalentonar a los acreedores para que presten dinero a prestatarios menos
dignos de crdito.
216 EL DERECHO COMN
que ganar del incumplimiento que del cumplimiento cuando hay una clu-
sula de castigo en el contrato, de modo que podra tratar de provocar un
incumplimiento) podra contrarrestar tambin el efecto de una clusula de
castigo para la disuasin de los incumplimientos.
Adems, una clusula de castigo desalienta las modificaciones y rene-
gociaciones que impiden el incumplimiento.
60
Dado que la responsabilidad
contractual es una responsabilidad estricta, un promitente puede cometer
un incumplimiento de contrato simplemente porque est incapacitado para
cumplir su promesa, no porque no quiera hacerlo, y sin embargo no tiene
la defensa de la imposibilidad ni la de forc majeure. Muy a menudo, en tal
caso, las partes aceptarn modificar el contrato, con una compensacin
apropiada para el promisario. La modificacin es menos probable cuando
hay una clusula de castigo, porque esa clusula aumenta el precio que de-
mandar el promisario por permitir que el promitente se libere del contra-
to original. Si fuese muy costoso un juicio para hacer efectiva tal clusula
(suponiendo que tales clusulas fuesen legalmente exigibles) el promisario
se vera presionado para buscar un arreglo. Pero si el cumplimiento forzoso
no es costoso (y por qu habra de serlo si la clusula especifica una suma
cierta como el monto de los daos por un incumplimiento?), el promisario
podra insistir en busca de algo muy cercano al castigo, y el promitente po-
dra concluir que quiz le convendra dejar que el promisario demandara.
Como veremos en el captulo xxi, el litigio podra ser muy costoso para el
sistema judicial, aunque no lo sea para las partes esto es, que las partes
podran externalizar algunos de los costos de su litigio. A fin de limitar la
externalidad, los tribunales podran negarse a hacer cumplir las disposicio-
nes contractuales que hagan ms probable el litigio, por lo menos si no hay
fuertes eficiencias compensatorias.
La determinacin de si una clusula contractual que especifique los da-
os en caso de un incumplimiento es una clusula de castigo o una clusu-
la vlida de daos lquidos puede ser embrollada. Las clusulas de "tmalo
o paga", comunes en la industria del gas, requieren que el comprador tome
la cantidad de gas que ha convenido comprar o pague el precio de esa can-
tidad aunque tome menos, en lugar de pagar simplemente los daos del
vendedor, que seran la diferencia entre ese precio y el precio al que el ven-
dedor podra revender el gas a otro comprador. No es sta una compensa-
cin excesiva? No necesariamente. Un contrato para el suministro de gas
60
Tai-Yeong Chung, "On the Social Optimality of Liquidated Damage Clauses; An Econo-
mic Analysis", 8 /. Lawn.Econ & Organization, 280 (1992); Eric L. Talley, "Contract Renegotia-
tion, Mechanism Design, and the Liquidated Damages Rule", 46 Stan. L Rev., 1195 (1994).
implica a menudo fuertes costos fijos para el proveedor, tales como la cons-
truccin de un gasoducto hasta las instalaciones del comprador. Por defini-
cin, los costos fijos son invariables cuando cambia la cantidad vendida, de
modo que no se ahorran por una disminucin de la cantidad vendida a re-
sultas del incumplimiento del comprador. Si los costos fijos representan un
alto porcentaje de los costos totales, la clusula de tmalo o paga podra no
ser una compensacin demasiado excesiva para el vendedor.
Se ha argumentado que no hay clusulas de castigo reales, que vista ex
ante, y dejando de lado los casos de fraude o dureza u otras fallas patolgi-
cas en el proceso de contratacin, una clusula de castigo slo compensa al
promisario por un riesgo de prdida poco comn, tal como una probabili-
dad por arriba del promedio de impago de un promitente de alto riesgo,
o el riesgo de un impago indetectable.
61
Esto no es cierto en el caso del sea-
lamiento; el prestatario que desea convencer al prestamista de que es digno
de crdito podra aceptar pagar un castigo que superara los costos espera-
dos del prestamista, slo para establecer la credibilidad del prestatario. Sin
embargo, en la mayora de los casos es cierto que la clusula de castigo no
compensa excesivamente ex ante. Los problemas que hemos discutido con
las clusulas de castigo surgen porque compensan en exceso ex post. Si ta-
les problemas son generados por el litigio, podran explicar, y concebible-
mente incluso justificar, la hostilidad de los tribunales hacia las clusulas
de castigo.
El derecho comn, al mismo tiempo que prohiba las clusulas de cas-
tigo permita que los vendedores guardaran depsitos y pagos de abonos
aunque el resultado fuera el de otorgar al vendedor ms dinero que cual-
quier estimacin razonable de sus daos. El Cdigo Comercial Uniforme
ha cambiado la regla referente a las ventas de bienes, pero la regla antigua
persiste en otros casos, sobre todo en los casos que impliquen a la tierra, si
bien con una limitacin importante: un acreedor hipotecario que lleva a ca-
bo procedimientos de secuestro no se convierte por ello en dueo de la pro-
piedad; si la propiedad se vende en un remate, el deudor tiene derecho a
recibir el exceso (si hubiera alguno) del precio de venta sobre la suma adeu-
dada por la hipoteca.
Hay tres diferencias entre los castigos y los secuestros. 1) La ejecucin
de un secuestro no requiere un juicio legal; por lo tanto, es un remedio
cuya administracin resulta ms barata para el sistema legal. 2) La parte
que es objeto de un secuestro es normalmente el pagador, y la parte que
61
Alan Schwartz, "The Myth That Promisees Prefer Supra-compensatory Remedies: An
Analysis of Contracting for Damage Measures", 100 Yak L J., 369 (1990).
218 EL DERECHO COMN
debe pagar tiene menos probabilidades de cometer un incumplimiento in-
voluntario que la parte que lleva a cabo la accin (por qu es esto relevan-
te?). 3) Es improbable que un secuestro sea ruinoso, ya que se limita al di-
nero ya pagado por la parte contra la que se busca el secuestro. Los puntos
2) y 3) sugieren que los secuestros tienen menos probabilidades de resultar
del fraude o de la dureza que los castigos.
Estas diferencias podran explicar la preferencia de la ley por los se-
cuestros frente a los castigos, pero no la prohibicin absoluta de estos lti-
mos o la creciente hostilidad hacia los primeros (vase tambin ms ade-
lante el iv. 14). Una explicacin posible es que puesto que los secuestros y los
castigos especialmente estos ltimos aumentan el riesgo de la quiebra
derivada del impago contractual, incrementan el nmero y, por ende, el cos-
to total de las quiebras (los costos de recursos, no simplemente las transfe-
rencias pecuniarias), y una parte de ese costo es externo a las partes, como
veremos cuando discutamos la quiebra en el captulo xiv. Un argumento
relacionado, pero macroeconmico, en contra de las clusulas de castigo y
de secuestro es que si fuesen comunes se incrementara la amplitud del ci-
clo econmico haciendo an mayor de lo que es el nmero de las quiebras
en las depresiones y recesiones.
62
Debiera la ley requerir que todo contrato contenga una clusula de li-
quidacin de daos segn la teora de que las partes saben mejor que los
tribunales cules sern probablemente los daos? No debiera hacerlo. Los
costos de la estimacin de los daos pueden ser menores cuando los daos
surgen y no mucho tiempo antes, cuando el contrato se firma. Y bajo el r-
gimen de las clusulas obligatorias de liquidacin de daos se incurrira en
tales costos en todas las negociaciones contractuales, no slo en la pequea
fraccin de los casos en los que se rompe un contrato y sigue un juicio.
iv. 12. EL CUMPLIMIENTO ESPECFICO
63
Cuando un tribunal decreta el cumplimientos especfico, ordena a la parte
que ha roto el contrato que lo cumpla, so pena de ser declarada en desacato
62
Daniel A. Farber, "Contract Law and Modern Economic Theory", 78 Nw. U. L Rev., 303,
335 (1983).
63
Hay una bibliografa abundante sobre la economa del cumplimiento especfico. Vase,
por ejemplo, Anthony T. Kronman, "Specific Performance", 45 U. Chi. L. Rev., (1978); Alan
Schwartz, "The Case for Specific Performance", 89 Yate, L. J., 271 (1979); William Bishop, "The
Choice of Remedy for Breach of Contract", 14 /. Leg. Stud., 299 (1985); Paul G. Mahoney,
"Contract Remedies and Options Pricing", 247. Leg. Stud., 139 (1994).
del tribunal si no lo hace. Por lgico que pueda parecer este remedio, es ex-
cepcional en el derecho anglonorteamericano. El promisario debe, como
sugiere la sentencia de Holmes citada, conformarse con los daos
64
a me-
nos que, como hemos sealado, los daos sean difciles de computar por-
que no hay en el mercado buenos sustitutos para el cumplimiento del con-
trato por parte de quien lo rompe. La excepcin se ha tragado a la regla
en el caso de los contratos de venta de inmuebles, y al parecer con justa ra-
zn. Supongamos que tengo un contrato para comprar una casa y que el
vendedor incumple. La estimacin de los daos puede ser muy difcil porque,
como hemos visto (en el m.s), es posible que yo vale la casa ms que el
mercado. Si se remite al pago de daos en tales casos, podra generarse una
subestimacin sistemtica de los costos de un incumplimiento, ya que un
tribunal se guiar necesariamente por el precio de mercado y se mostrar
escptico ante la afirmacin de un comprador de que la casa vale ms para
l.
65
Adems, el precio de mercado puede ser difcil de determinar porque
las casas y otros edificios no son un producto fungile; el precio de venta de
una casa no es una indicacin definitiva del valor de mercado de otra.
El problema de valuacin se evita decretando el cumplimiento especfi-
co, pero se crea otro problema. El hecho de que el vendedor incumpliera
podra indicar que hay otra transaccin que aumenta el valor en mayor me-
dida que la terminacin de una venta contractualmente convenida; en tal
caso, queremos alentar el incumplimiento. Los resultados del decreto de un
cumplimiento especfico no son catastrficos, ya que el vendedor siempre
puede pagar al comprador para que renuncie al derecho del cumplimiento
especfico, y presumiblemente lo har si una transferencia sustitua genera-
ra un precio mayor. Pero la negociacin adicional tendr algn costo. Esto
es especialmente claro en un caso de imposibilidad fsica en el que no se
justifica la liberacin porque el promitente haba convenido en asumir el
riesgo de la imposibilidad. Supongamos que el promisario podra obtener
un decreto que ordenara al promitente la terminacin del cumplimiento debi-
do en los trminos del contrato. Aunque el promitente pudiera pagar al pro-
misario para eliminar la orden (como una alternativa al sufrimiento de los
castigos por desobedecerla), el monto del pago no tendra ninguna relacin
con los costos, para el promisario, del incumplimiento del promitente. En
64
sta es una regla general de los remedios equitativos. El remedio equitativo ms comn
es una orden, y una orden de cumplimiento especfico de un contrato es simplemente un tipo
de orden obligatoria (una orden para que alguien haga algo en lugar de abstenerse de hacer
algo). La discusin del texto puede generalizarse a la mayora de los remedios equitativos.
65
Puede conciliar la regla que permite el cumplimiento especfico en casos de inmuebles
con la regla que otorga al gobierno las facultades del dominio eminente?
efecto, dado que una orden podra requerir que el promitente incurriera en
costos posiblemente ilimitados (infinitos, en un caso de verdadera imposi-
bilidad fsica) para cumplir con el contrato, el promitente podra depen-
diendo de los costos del desafo de una orden tener que entregar todo su
patrimonio al promisario a fin de obtener una liberacin de su obligacin,
y esto a pesar de que el incumplimiento podra haber impuesto slo costos
triviales al promisario. Es improbable que el promitente tenga que pagar
todo eso; lo que sea menor entre su patrimonio y el costo del desafo de la
orden sera simplemente el lmite superior del intervalo en el que podra
ocurrir la negociacin entre las partes contratantes (cul sera el lmite
inferior?). Pero esto slo significa que el alivio de la orden judicial crea en
este caso un monopolio bilateral, limitado adems por el hecho de que un
tribunal no condenar por desacato una mera incapacidad para obedecer
una orden. Este problema no surge en el caso de un rompimiento oportu-
nista por definicin, la terminacin del cumplimiento por quien rompe el
contrato no es imposible o siquiera antieconmica, pero el cumplimiento
especfico no es necesario en ese caso; la restitucin ser igualmente eficaz
y requerir una supervisin judicial menor.
Esta discusin sugiere otra razn para preferir los remedios de daos al
cumplimiento especfico. Para el tribunal, el remedio de daos es un asunto
de una sola vez; el tribunal emite un fallo, y el actuario va y vende algn
activo del demandado si ste se niega a pagar voluntariamente la condena.
Pero el cumplimiento especfico, como otros remedios equitativos, requiere
que el tribunal mantenga el caso en sus archivos hasta que se complete el
cumplimiento, a fin de que, en caso necesario, pueda responder al argumen-
to del demandante de que el demandado no est cumpliendo de buena fe.
IV. 13. ATOAYUDA, CONDICIONES CONTRACTUALES
Y CUMPLIMIENTO SUSTANCIAL
A menudo, el remedio" ms eficaz para el incumplimiento contractual no im-
plica ningn juicio o siquiera la amenaza de un juicio. Supongamos que un
consumidor compra un automvil en abonos, toma posesin, pero no com-
pleta sus pagos. La suma adeudada podra ser demasiado pequea para
justificar los costos del juicio, aunque los tribunales menores utilizados
ms por los vendedores que por los compradores facilitan el pago de las
reclamaciones contractuales pequeas. En lugar de eso, el vendedor podra
tomar el automvil, venderlo y remitir el dinero de la venta al comprador,
menos los costos de la venta y la suma que se deba al vendedor en los tr-
minos del contrato. Si se permitiera que el vendedor se quedara con todo el
dinero, esto sera un secuestro que ya no est permitido.
Debiera importar el hecho de que el vendedor revenda el automvil al
menudeo o al mayoreo? Podra parecer que, dado que los precios al menu-
deo son mayores que los precios al mayoreo, el vendedor debiera estar obli-
gado a vender al menudeo para favorecer al comprador. Pero la ley no re-
quiere esto, y con razn. Suponiendo que la venta al menudeo y al mayoreo
sean industrias competitivas antes que monoplicas y lo son, tanto el
precio de venta al menudeo como al mayoreo deben ser iguales al costo de
la venta del bien. El precio al menudeo ser mayor slo porque los costos al
menudeo son mayores que los costos al mayoreo. El pago neto al dueo del
bien debe ser el mismo.
El derecho de recuperacin de la posesin puede enunciarse en el len-
guaje de las condiciones, que es una parte importante del derecho de los
contratos. El derecho del comprador para obligar al vendedor a cumplir,
entregndole el automvil est condicionado a que el comprador pague al
vendedor el precio total del automvil. Si el comprador incumple esta parte
del contrato, el vendedor tiene derecho a rescindir su cumplimiento y recu-
perar la posesin del automvil. Supongamos que el comprador hubiera in-
cumplido antes de la entrega del automvil. Entonces el vendedor podra
haber invocado explcitamente la doctrina de las condiciones como una ra-
zn para negar la entrega. Pero podra haberse quedado con el dinero que
el comprador le haba pagado ya al celebrar el contrato de venta? No po-
dra hacerlo. Los pagos podran exceder grandemente a los daos sufridos
por el vendedor a causa del incumplimiento. El vendedor tendra que com-
pensar los daos con los pagos y devolver el excedente al comprador. De
otro modo, la autoayuda podra ser un remedio excesivamente severo para
un incumplimiento del contrato: un remedio que, como un castigo explci-
to, podra disuadir los incumplimientos eficientes. Sin embargo, lo comn
es que la autoayuda del comprador
66
no cause problemas. B pide admincu-
los a A, pero cuando se reciben e inspeccionan B advierte que son defectuo-
sos y los regresa. ste es un remedio ms barato, en trminos sociales y
privados, que el hecho de que B se quede con los adminculos y demande a
A por daos, o aun que los venda por cuenta de A, quien presumiblemente
tiene un mejor sentido de lo que debe hacerse con los adminculos defec-
tuosos que el de B (repararlos, desecharlos, venderlos a alguien como de
66
Vase George L. Priest, "Breach and Remedy for the Tender of Nonconforming Goods
Under the Uniform Commercial Code: An Economic Approach", 91 Harv. L Rev., 960 (1978).
"segunda clase", etc.). Es consistente este enfoque con el remedio del ven-
dedor cuando el comprador es quien incumple? (vase antes el iv.9).
Si B no realiza la inspeccin y en consecuencia no descubre los defec-
tos sino mucho tiempo despus, podra considerarse que ha aceptado los
bienes y tendr que pagar por ellos. ste podra parecer un requerimiento
intil, ya que la ley permite que B demande a A por incumplimiento de la
garanta en la provisin de bienes defectuosos a pesar de la aceptacin.
Pero entre ms se demore B en devolver los bienes ms se habrn deprecia-
do los bienes; es decir, ms costoso ser el remedio de la autoayuda del
comprador para el vendedor.
Cambiemos el caso. Puede contratar la construccin de una casa, y
cuando llega el da en que el constructor debe entregarle la casa terminada
advierte que la casa no cumple todas las especificaciones del contrato. De-
biera estar facultado para rechazar la entrega, aunque no haya pagado nada
del precio de la casa? De nuevo, la cuestin fundamental es la relacin exis-
tente entre el costo de su remedio de autoayuda para el constructor y el
pago de daos a que tendr derecho si en cambio ha demandado. Suponga-
mos que, en virtud de que la casa fue diseada a la medida de sus gustos
peculiares, su valor de reventa es muy bajo; el constructor incurrir en una
prdida de 50000 dlares si usted tiene derecho a rescindir el contrato,
mientras que los daos a los que tendra derecho slo ascenderan a 1000
dlares. En este caso, la autoayuda no es un remedio eficiente. Por lo tanto,
pronosticamos (y descubrimos) que la ley no permite al promisario que
excuse su falta de pago en razn de un incumplimiento menor por parte del
promitente.
67
La ley compara implcitamente el costo de la autoayuda del pro-
misario para el promitente con los daos del promisario y se niega a permi-
tir la autoayuda cuando el primero de estos costos supera sustancialmente
al segundo. As pues, podemos esperar que se permita la autoayuda con
mayor frecuencia en los casos de bienes fungibles que en los casos de bie-
nes que se fabrican sobre pedido.
Sin embargo, hubo un incumplimiento en el caso de la construccin:
cul ser el remedio? En Ruxley Electronics & Construction Ltd. vs. For-
syth,
68
el demandado haba contratado la construccin de una alberca para
los demandantes que tendra 2.3 metros de profundidad en su punto ms
hondo. Despus de construida la alberca, los demandantes descubrieron
que slo tena 1.9 metros en su punto ms hondo y slo 1.8 metros en el
67
Vase un ejemplo famoso en Jacob & Youngs, Inc. vs. Kent, 230 N. Y. 239, 129 N. E. 889
(1921)(Cardozo,J.).
68
[1995] 3 All E. R. 268 (H. L.).
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 2 2 3
GRFICA IV.2
punto en el que la gente se tirara clavados en la alberca. Se otorg el pago de
ciertos daos a los demandantes, pero menor que el costo de la reconstruc-
cin de la alberca a la profundidad contractualmente especificada, que era
lo que haban buscado. Ese costo habra sido desproporcionado a la dismi-
nucin del valor de mercado de su propiedad a resultas del incumplimien-
to. En efecto, se descubri que tal disminucin era cero, un poco implausi-
blemente, pero quiz el hecho de que la alberca menos profunda fuese ms
barata de operar y mantener habra contrarrestado para la mayora de los
compradores la prdida de placer en su uso. Los daos otorgados tratan
slo de compensar a los demandantes por la prdida de placer personal en
que incurrieron por no obtener una alberca suficientemente profunda para
tirarse clavados. La prdida de placer no se haba discutido en Jacob &
Youngs.
69
El incumplimiento contractual haba sido la instalacin de una
tubera de agua de marca equivocada. La tubera estaba oculta en las pare-
des y la marca equivocada era tan buena como la que se haba especificado
en el contrato; por lo tanto, los daos eran realmente nulos.
Aunque el otorgamiento de daos por la prdida de amenidad (cuando
hay tal prdida) parece el punto medio feliz entre cero y el costo de la re-
construccin, la determinacin de tales daos "subjetivos" est obviamente
llena de incertidumbre. Si el gusto reflejado en la especificacin contractual
es idiosincrsico, cualquier otorgamiento de daos por la prdida efectiva-
mente sufrida por el promisario tender a ser arbitrario. Uno de los jueces
en Ruxley emple el concepto econmico de "excedente del consumidor",
discutido brevemente en el captulo 1 (vase antes el 1.2 para precisar el
problema). Recordemos que el excedente del consumidor generado por la
Vase la nota 67 anterior.
224 EL DERECHO COMN
venta de un producto es el rea debajo de la curva de demanda entre esa
curva y el precio del producto. Si el producto se vende en condiciones competi-
tivas, esa rea tender a ser muy grande, como se indica en la grfica rv.2
(en la que el rea designada EC es el excedente del consumidor). sta es una
medida del beneficio que obtienen los consumidores, como un grupo, del
hecho de ser capaces de comprar el producto al precio competitivo. Si las
albercas se venden en un mercado competitivo, los consumidores valuarn
las albercas en ms que su precio. Es decir, la mayora de los consumidores
lo har. En la interseccin de la demanda y el precio se encontrar el con-
sumidor marginal, quien vala la alberca en slo una cantidad infinitesimal
mayor que el costo de la alberca para l; este consumidor no obtiene nin-
gn excedente del consumidor.
As pues, la alberca que deseaban los demandantes de Ruxley les habra
conferido probablemente, aunque no con seguridad por la razn que aca-
bamos de mencionar, un beneficio no pecuniario en exceso de su precio.
Estos demandantes obtuvieron una alberca, de modo que la prdida era la
diferencia entre el excedente del consumidor que la alberca deseada les ha-
bra conferido y el excedente del consumidor que les confera la alberca
sustituta. Desafortunadamente, el excedente del consumidor es muy difcil
de medir. Uno de sus parmetros esenciales, la curva de demanda, es una
lista de precios hipotticos antes que reales. Adems, el excedente del con-
sumidor es una agregacin del valor subjetivo (descontado el precio) que
obtienen del producto todos los consumidores. El agregado podra ser ms
fcil de determinar que el excedente obtenido por uno de los consumidores,
el demandante en un juicio. La pendiente negativa de la curva de demanda
sugiere que el monto del excedente podra variar grandemente entre los
consumidores y acercarse a cero, o incluso igualarse a cero, para algunos
de ellos.
En un caso como el de Ruxley, hay un argumento para ofrecer al deman-
dante una eleccin entre la estimacin de su prdida subjetiva hecha por el
tribunal y el ahorro hecho por el contratista gracias al incumplimiento. Ima-
ginemos un caso en el que la prdida subjetiva "real", que no se puede cono-
cer, es de 500 dlares, el ahorro logrado por el contratista por haber roto el
contrato es de 400 dlares, y los daos que el tribunal otorgar por la prdida
subjetiva del demandante son slo de 300 dlares. Un contratista que prevea
correctamente el fallo de un juicio sabr que puede "ganar" 100 dlares por
el incumplimiento. Puede desalentarse la tentacin de este contratista de in-
cumplir su promesa si el tribunal ofrece al demandante la alternativa que
he sugerido (400 dlares en el ejemplo). sa parece una solucin mejor que el
remedio draconiano de otorgar al comprador el costo de la reconstruccin,
un remedio que no toma en cuenta la inevitabilidad de incumplimientos me-
nores de los contratos de construccin.
70
Sin embargo, la ganancia del con-
tratista es el segundo mejor remedio, ya que supone que no hay prdida de
excedente del consumidor. Es un remedio restitutorio diseado para disua-
dir el fraude, antes que para compensar a un comprador por una prdida.
iv. 14. CONTRATOS IMPLCITOS
Un mdico se topa con un extrao que yace inconsciente en la calle, lo
atiende, y luego demanda el pago de honorarios. Tendr un derecho legal?
La ley dice que s. La antigua terminologa legal hablaba de un contrato
implcito entre el mdico y el extrao por la asistencia mdica. Esta idea ha
sido atacada como una ficcin, y los autores modernos prefieren basar el
derecho legal del mdico en el principio del enriquecimiento injusto. Este
trmino huele a moralidad, pero los juicios se explican mejor en trminos
econmicos. El concepto de un contrato implcito es una abreviatura til
de un enfoque econmico; destaca este enfoque la continuidad entre las
cuestiones de los contratos expresos y las cuestiones que se tratan ahora
bajo el rubro del enriquecimiento injusto.
71
En el caso del mdico, los costos de una transaccin voluntaria seran
prohibitivos. En ese caso, la causa de los elevados costos de transaccin es
la incapacidad. En otros casos podra tratarse del tiempo (es decir, el extra-
o est inconsciente pero sangra profusamente y no hay tiempo para discu-
tir los trminos). En tales casos, la ley considera si, de no haber sido prohi-
bitivos los costos, las partes se habran puesto de acuerdo, y cules habran
sido entonces (aproximadamente) los trminos. Si un tribunal confa razo-
nablemente en que habra habido una transaccin y en que se puede saber
cules habran sido sus trminos esenciales (que el mdico realiza sus me-
70
Como explica Todd D. Rakoff, The Implied Terms of Contrais: Of 'Default Rules' and
'Situation-Sense'", en Good Faith and Faults in Contract Law 191, 209 (Jack Beatson y Daniel
Friedmann, comps. 1995), la funcin de gran parte de los detalles de un contrato de construc-
cin "no es la de expresar un propsito, o aun un 'capricho', del propietario, sino ms bien la
de servir como una comunicacin del arquitecto al constructor; los detalles se modifican co-
mnmente bajo la autoridad del arquitecto durante todo el proceso de construccin''.
71
Vase una discusin ms amplia en William M. Landes y Richard A. Posner, "Salvors,
Finders, Good Samaritans, and Other Rescuers: An Economic Study of Law and Altruism", 7
J. Leg. StwL, 83 (1978); Sal Levmore, "Explaining Restituton", 71 Va, L Rev., 65 (1985);
"Note, A Theory of Hypothetical Contract", 94 Yole L /., 415 (1984).
226 EL DERECHO COMN
jores esfuerzos y que el paciente paga los honorarios normales del mdico
por el tratamiento recibido), no vacilar en redactar un contrato entre las
partes despus del hecho, justo como en el caso de la pared medianera (dis-
cutida antes en el m.n), en el que la fuente de los costos de transaccin
elevados era el monopolio bilateral.
Habra alguna diferencia si el demandado puede probar que es un tes-
tigo de Jehov, de modo que, si hubiese estado consciente, no habra con-
tratado los servicios del mdico? No debiera haberla, a menos que en los
otros casos de tratamiento de personas inconscientes se otorgaran premios
a los mdicos para compensarlos por el riesgo de que la persona incons-
ciente no desee realmente sus servicios (y por lo tanto no se le hara pagar
por ellos).
Pero supongamos ahora que un hombre se para bajo mi ventana, to-
cando bellamente el violn, y cuando ha terminado llama a mi puerta y pide
un pago por sus esfuerzos. Aunque disfrut su ejecucin me niego a pagar
cualquier cosa por ella. El tribunal negara la reclamacin de un pago por
parte del violinista por razonable que pudiera parecer el pago alegando
que, aunque el violinista me confiri un beneficio (y no con la intencin de
que fuese gratuito), lo hizo oficiosamente. Traducido de la terminologa le-
gal a la econmica, esto significa que el violinista confiri un beneficio no
negociado en circunstancias en las que los costos de una negociacin vo-
luntaria habran sido bajos. En tales casos la ley insiste en que se siga la
ruta voluntaria, y se encuentra en terreno econmico firme al hacerlo as.
72
Sera diferente si el violinista hubiese sido contratado por mi vecino y
por error toc bajo mi ventana? Si el violinista, en lugar de tocar su violn,
pag por error un abono de mi hipoteca?
73
IV. 15. LOS TRATADOS Y OTROS ACUERDOS INTERNACIONALES
Los tratados, las convenciones internacionales (tales como la Convencin
de Ginebra) y otros acuerdos celebrados entre naciones no suelen analizar-
se en los trminos de los contratos. Pero son contratos, y la economa de los
contratos puede aplicarse con provecho a ellos, aunque esto signifique su-
poner que las naciones, en sus relaciones entre ellas, ya sean comerciales o
de otra ndole, o aun beligerantes, se comportan de una manera muy simi-
lar a la de los individuos en sus relaciones comerciales. ste no es un su-
72
No hay aqu ningn problema de monopolio bilateral; por qu?
73
Vase ms adelante, en el \rc.9, una discusin ms amplia del enriquecimiento injusto.
puesto tan descabellado como pudiera parecer. La economa progres mu-
cho en la modelacin de las interacciones existentes entre las empresas
mercantiles sin introducirse en ellas, sino tratndolas como si fueran indi-
viduos. El mismo enfoque agregado podra funcionar en el estudio de la in-
teraccin de las naciones. Por supuesto, las naciones difieren mucho entre
s, pero lo mismo ocurre con los individuos. La funcin de utilidad de un
individuo para quien el honor es el valor fundamental, el que lo inclina a
retar a otros hombres a duelo, es diferente de la de un tendero para quien la
prosperidad es el valor fundamental, y una nacin dominada por hombres
del primer tipo tendr una funcin de utilidad diferente de la de una nacin
de tenderos en la misma forma.
Las naciones se relacionan con otras naciones no slo como rivales sino
tambin como compradores y vendedores; es decir, como partes contratan-
tes, y estas relaciones duales son comunes tambin entre las empresas mer-
cantiles. Adems, as como los rivales mercantiles se coludirn a veces, las
naciones formarn alianzas a veces. Diversas prcticas contractuales que se
asocian particularmente al comercio internacional, como las clusulas de
la nacin ms favorecida, son comunes tambin en las relaciones mercanti-
les ordinarias. Supongamos que un fabricante promete a un distribuidor
que no cobrar a ningn otro distribuidor un precio menor. La promesa ani-
mar al distribuidor a especializarse en la distribucin de los bienes de este
fabricante, aunque el distribuidor podra tener (por qu "podra tener" en
lugar de "tendr"?) que compensar al fabricante, presumiblemente pagando
un precio de mayoreo mayor que el que estara dispuesto a pagar sin una
clusula de la nacin ms favorecida. Este distribuidor tendr que compen-
sar al fabricante porque la clusula volver ms costoso, para el fabricante,
el otorgamiento de un descuento a cualquiera otro distribuidor. De igual
modo, una nacin importadora que otorgue a una exportadora el estatus
arancelario de la nacin ms favorecida podra estarlo haciendo as para
alentar a la exportadora a que se especialice en la produccin destinada al
mercado importador, pero tambin incurrir en costos mayores si ms tar-
de deseara otorgar una concesin arancelaria a otra nacin exportadora.
Las relaciones internacionales se consideran a menudo peculiarmente
diferentes de las que se establecen entre los individuos y empresas de una
nacin, en vista de la ausencia de una autoridad supranacional fuerte que
haga cumplir las leyes y normas internacionales. Pero hemos visto que in-
cluso en la esfera interna est descentralizada gran parte del cumplimiento
forzoso de los contratos. La mayora de los contratos se cumplen no por
temor a la accin legal sino por una preocupacin por la reputacin y debi-
228 EL DERECHO COMN
do a la disponibilidad de remedios de autoayuda tales como la recupera-
cin de la posesin y otras formas del secuestro del bien (recuperacin) y
de la suspensin del cumplimiento (o el pago) recproco. Como veremos en
el captulo x, los crteles ilegales ilustran los arreglos contractuales que no
pueden hacerse cumplir en absoluto apelando a una autoridad central, y
que sin embargo disfrutan de cierta estabilidad a resultas del reconocimien-
to de un inters propio mutuo y de las amenazas, que no tienen que ser ex-
plcitas, de represalias. La venganza desempea un importante papel subsi-
diario tambin en el cumplimiento del derecho penal, ya que las vctimas
de delitos no tienen a menudo ningn incentivo financiero para cooperar
con la polica y los fiscales a fin de llevar al criminal ante la justicia.
Podra parecer que las convenciones internacionales sobre la guerra,
que se ocupan de cuestiones tales como el tratamiento de los prisioneros, la
proscripcin de algunas armas y los derechos de los neutrales, plantean un
desafo particularmente difcil a la pretensin del economista de que es ca-
paz de discutir con provecho cualquiera de las reas del derecho. Sin em-
bargo, pueden hacerse diversas observaciones econmicas acerca de tales
convenciones.
Consideremos en primer trmino por qu las reglas que gobiernan la
guerra tienden a ser promulgadas bajo la forma de convenciones interna-
cionales; es decir, la forma de acuerdos multilaterales, antes que bilaterales,
entre las naciones. La razn est conectada a la distincin econmica exis-
tente entre el derecho de los contratos y el de los cuasidelitos. Un contrato
nos otorga slo un derecho contra la otra parte del contrato; un derecho de-
rivado de un cuasidelito, como un derecho de propiedad que los derechos
derivados de los cuasidelitos ayudan a hacer cumplir a menudo es un de-
recho contra todo el mundo, lo que nos permite obtener el pago de daos
de (por ejemplo) un allanador de nuestra propiedad con quien no realiza-
mos previamente ningn acuerdo que limitara su derecho a entrar a la pro-
piedad. Sera inviable celebrar un contrato con cada uno de los allanadores
potenciales para protegernos contra el allanamiento. De igual modo, a me-
nos que una nacin sepa con confianza considerable quin ser su enemi-
go, ganar poco con un acuerda bilateral que limite la conduccin de la
guerra, porque el acuerdo no la proteger contra ninguna otra nacin con
la que pudiera encontrarse en guerra. Una convencin internacional firma-
da por todos los beligerantes potenciales provee el equivalente de un dere-
cho derivado del cuasidelito; es decir, una proteccin contra todo el mundo
(relevante). Aunque de forma contractual, la convencin evita los costos de
transaccin de una serie de contratos bilaterales al llevar a todas las partes
potenciales de tales contratos a una sola negociacin. Sin embargo, los cos-
tos de transaccin de una negociacin celebrada entre varias partes son
elevados, de modo que a un economista no le sorprende que las convencio-
nes sobre la guerra tiendan a ocuparse de un solo tema, tal como el de los
prisioneros o el de la proteccin de los civiles, antes que de todo el conjunto
de las actividades en tiempos de guerra que las naciones podran querer li-
mitar recprocamente.
En virtud de la incertidumbre de la guerra (una incertidumbre arraiga-
da en el carcter intermitente y estratgico de las guerras, incluido el valor
estratgico del ocultamiento de las armas, las tcticas y los planes milita-
res),
74
las convenciones sobre la guerra tienden a requerir un cumplimiento
simtrico. Un signatario de tal convencin no acepta abstenerse de tratar
mal a los prisioneros a cambio de un pago lateral hecho por otro signata-
rio, porque el valor de la promesa del primer signatario sera demasiado
difcil de calcular en trminos monetarios. Tampoco se intercambian dife-
rentes clases de limitaciones de armas: que, por ejemplo, una nacin acepte
abstenerse de la guerra submarina irrestricta a cambio de que otra nacin
acepte abstenerse de usar gases venenosos. El cumplimiento podra variar
cuantitativamente, como ocurre con el nmero de barcos insignia permiti-
dos por el Tratado Naval de Washington de 1920, o con el nmero de cohe-
tes nucleares permitido por los diversos tratados de armas celebrados entre
los Estados Unidos y la (antigua) Unin Sovitica. Pero las consecuencias
son fciles de estimar.
Los esfuerzos ms exitosos por limitar la guerra mediante la conven-
cin internacional parecen ser aquellos en que los beneficios mutuos son a
la vez grandes una consideracin vital en vista de la dificultad existente
para determinar los pagos laterales u otra compensacin en los contratos
multilaterales y simtricos, como ocurre con las convenciones que requie-
ren un tratamiento humanitario para los prisioneros. Son evidentes los be-
neficios del tratamiento humanitario de nuestros soldados que han cado
prisioneros. Hay algunos costos nuestros soldados podran pelear con
mayor valor si supieran que seran muertos si se rindieran pero resulta
difcil obtener esta ventaja de este modo porque nuestros enemigos pueden
responder efectivamente no maltratando a los prisioneros que tomen. Con
74
Implica esto que el espionaje podra ser a veces lo ms conveniente para la nacin espia-
da o ms generalmente que el mundo en conjunto podra beneficiarse del espionaje?
(Vase lo referente al descubrimiento anterior al juicio que se discute en el captulo xxi.) Ad-
virtase que cierta cantidad de espionaje es permitido explcitamente por la regla del derecho
internacional que acepta que una nacin asigne un oficial militar al personal de sus embaja-
das (el agregado militar).
raras excepciones, por lo tanto, ninguna nacin combatiente puede benefi-
ciarse sustancialmente maltratando a sus prisioneros. Es cierto que la na-
cin que tome ms prisioneros incurre en costos mayores para mantenerlos
con una comodidad razonable. Pero ese costo, que de todos modos no es
muy grande, tender a verse contrarrestado con creces por el debilitamien-
to del enemigo que est implicado en el hecho de haber logrado tomar ms
prisioneros que el enemigo.
Esta observacin explica tambin la razn de que las convenciones so-
bre el tratamiento de los prisioneros tienden a cumplirse por s solas, aun-
que la nacin combatiente no busque una reputacin de alguien que cumple
sus promesas. Si ambos bandos mantienen el mismo nmero de prisione-
ros, cada uno de ellos tendr un medio simple y eficaz para ejercer represa-
lias si su enemigo maltrata a sus prisioneros. Si uno de los bandos tiene
muy pocos prisioneros en relacin con el otro, esto significa que probable-
mente est perdiendo la guerra, de modo que temer el castigo si maltrata
a sus pocos prisioneros; tambin habr pocos beneficios, ya que el costo del
mantenimiento de pocos prisioneros ser pequeo. El bando triunfador,
que mantiene un nmero de prisioneros desproporcionado, puede mante-
nerlos, precisamente porque est ganando, de modo que tiene poco que ga-
nar si los maltrata, sobre todo si hay cierto riesgo, aunque quiz muy peque-
o, de que su enemigo ejerza represalias contra los prisioneros que retiene.
Las convenciones sobre el tratamiento humanitario de los prisioneros
generan beneficios mutuos, pero tienen un costo social que con frecuencia
se pasa por alto: tales convenciones, que reducen el costo de la guerra, au-
mentan directamente la probabilidad de la guerra y, lo que es probablemente
ms importante, tambin lo hacen indirectamente al facilitar el reclutamien-
to porque disminuyen el costo esperado del hecho de ser un combatiente.
Comprese el supuesto generalizado de que, si no hubiese sido por la pose-
sin de armas nucleares de la ex Unin Sovitica y los Estados Unidos, es
probable que las dos naciones hubiesen ido a la guerra. La implicacin es que
un tratado que prohiba tales armas habra aumentado la probabilidad de la
guerra, aunque tambin habra disminuido los costos de la guerra en caso
de que hubiera ocurrido, de modo que habra sido incierto el efecto sobre
los costos esperados de las guerras.
El Tratado Naval de Washington es un ejemplo mejor (por qu?) de la
reduccin de armas mutuamente benfica. Los barcos de guerra son muy
costosos, y si su enemigo puede construir barcos de guerra con tanta rapi-
dez como usted, el costo en el que incurre al construir barcos de guerra no
tendr ningn producto social. El cumplimiento general de la prohibicin
del uso de gases venenosos desde la primera Guerra Mundial ilustra otra
situacin en la que una limitacin de la guerra es mutuamente ventajosa: el
gas no result ser un arma muy eficaz, y en todo caso podra ser contrarres-
tado muy eficazmente con mscaras antigases, lo que indica que la guerra
con gases era en gran medida puros costos y nada de beneficios. Esto se pa-
rece mucho al caso de los barcos de guerra, excepto que el costo de una "ca-
rrera armamentista" con gases es menor; pero se pensaba que los beneficios
percibidos eran menores tambin. Se pensaba que eran tan pequeos que
los moderados beneficios de tener una reputacin de cumplimiento de nues-
tras promesas podran ser suficientes para inducir el cumplimiento.
Cuando se espera que las convenciones sobre control de armas se de-
rrumben, ello ocurre en las situaciones de guerra general antes que limita-
da. En una guerra limitada se espera que sobrevivan ambas partes, lo que
disminuye los beneficios del triunfo as como los costos de la derrota, y por
ende los beneficios de la obtencin de una ventaja al violar las convencio-
nes. En una guerra general que se espera conduzca al aniquilamiento de
uno de los regmenes combatientes, los beneficios de tal ventaja son mayo-
res, de modo que debiera esperarse un cumplimiento menor.
La ausencia de fuertes autoridades supranacionales encargadas de ha-
cer cumplir los acuerdos hace de la reputacin un factor muy importante
para el cumplimiento de los acuerdos internacionales. Pero la reputacin
no es unitaria. Una nacin puede tener una buena reputacin en el cumpli-
miento de una clase de compromisos y una mala reputacin en el cum-
plimiento de otra clase de compromisos.
75
Sin embargo, esto se aplica tam-
bin a los individuos: una persona que se haya casado cinco veces podra
ser todava escrupulosa en el cumplimiento de sus obligaciones financieras.
No hay necesidad de postular la irracionalidad en la variabilidad con la que
las personas o las naciones cumplen sus compromisos, y por la misma ra-
zn no hay ninguna necesidad de relajar el supuesto de la "caja negra" y con-
siderar la estructura poltica interna de una nacin. La reputacin es slo
un pronstico de lo que har una persona o una nacin en una situacin
dada, y las violaciones anteriores de los compromisos son slo una clase de
datos que afectan al pronstico. Dado que los costos y los beneficios del
cumplimiento varan entre los diferentes compromisos, la violacin de uno
de ellos podra ser una prueba dbil, o aun nula, de la probabilidad de que
se viole otro, cuando los beneficios del cumplimiento podran ser mucho
mayores.
75
Vase George W. Downs y Michael A. Jones, "Reputation, Compliance and International
Law", 31J. Leg. Stud., S95 (2002).
232 EL DERECHO COMN
Pero igualmente, los beneficios de cumplir con un compromiso particu-
lar podran ser menores que los costos, en cuyo caso el promisario no podr
contar con que el temor del promitente, de perder su reputacin, disuada
su incumplimiento. Esto debiera aumentar la demanda de otras sanciones
para un incumplimiento, pero las sanciones formales del incumplimiento de
los acuerdos internacionales tienden a ser muy moderadas. Para entender
por qu ocurre as, consideremos dos regmenes de castigo alternativos. Uno
de ellos tiene castigos severos pero tambin numerosas defensas. El otro tie-
ne castigos moderados pero nada de defensas. Observaremos algo parecido
a este contraste si comparamos la responsabilidad por los cuasidelitos in-
tencionales con la responsabilidad por el incumplimiento de los contratos.
Pueden imponerse pagos de daos punitivos por un cuasidelito intencional,
pero esto requiere la prueba de que la conducta del demandado era fcil-
mente evitable: el significado operativo del ilcito deliberado (vase antes el
vi. 15). En efecto, la ausencia de una mala intencin opera como una de-
fensa. Pero la responsabilidad por el incumplimiento de un contrato es es-
tricta, como vimos antes en este captulo; las defensas son pocas. Cuando la
responsabilidad es estricta, las sanciones no deben ser punitivas, porque ta-
les sanciones inducirn un cuidado excesivo para evitar un incumplimien-
to. Los acuerdos internacionales multilaterales implican elevados costos de
transaccin y una autoridad supranacional que obligue al cumplimiento, la
que de ordinario ser incapaz de llegar a determinaciones crebles de los
hechos disputados. Por lo tanto, existe una presin para alcanzar la senci-
llez y por ende para establecer pocas defensas, y el resultado es una respon-
sabilidad ms estricta an por el incumplimiento que en el caso de los con-
tratos ordinarios, lo que implica que las sanciones ptimas para la violacin
sern moderadas. En virtud de que estos acuerdos tratan de ser durables
(de otro modo, no valdra la pena incurrir en sus costos de transaccin ele-
vados), y de que el futuro no puede pronosticarse, es probable que se pre-
senten con gran frecuencia las ocasiones en que el incumplimiento es inevi-
table a un costo econmico y poltico razonable. sta es otra razn para
creer que las sanciones moderadas seran ptimas.
76
Un ejemplo relacionado es el de la debilidad de las sanciones para la-
76
Como veremos en el captulo x, hay aqu una analoga con las sanciones ptimas para la
violacin dentro de un crtel ilegal ("ptimas" desde el punto de vista de los miembros del
crtel; es decir, no desde el punto de vista de la sociedad, la que desea alentar, antes que des-
alentar, las violaciones de los acuerdos del crtel ilegal). En virtud de que resulta difcil incluir
la textura y el matiz en un acuerdo encubierto, que no se puede hacer cumplir por la fuerza, la
responsabilidad por el incumplimiento tender a ser estricta, de modo que las sanciones seve-
ras, de carcter de represalia, podran desalentar el incumplimiento eficiente.
violacin de los acuerdos de la Organizacin Mundial de Comercio. El ca-
rcter multilateral de los acuerdos complica la renegociacin y se convierte
as en un argumento a favor de las sanciones dbiles, porque de otro modo
el acuerdo impondr costos excesivos a sus miembros. En efecto, las san-
ciones son tan dbiles que resultan virtualmente ilusorias, en parte debido
a la existencia de clusulas de exclusin que permiten a las naciones miem-
bros, bajo ciertas condiciones, suspender temporalmente sus obligaciones
derivadas del acuerdo sin ninguna sancin en absoluto. Sin embargo, se
logra un cumplimiento razonable por razones polticas internas.
77
(Aqu es-
tamos abandonando, por el momento, el supuesto de la "caja negra".) Una
disminucin inicial de los aranceles, que debilita a la industria de exporta-
cin protegida y fortalece a las industrias que importan insumos, desplaza
el poder poltico a favor de estas ltimas y as vuelve ms probable una ron-
da subsecuente de reducciones arancelarias. En cuanto a las clusulas de
exclusin, una industria declinante se beneficiar ms de un arancel que
una industria prspera, porque cuando la demanda est declinando el au-
mento del precio no har que otras personas deseen ingresar. As pues, las
clusulas de exclusin tendern principalmente a beneficiar a las industrias
nacionales declinantes a costa de sus rivales extranjeros en ascenso, lo que
se traduce en una redistribucin de la riqueza consistente con las presiones
polticas.
El contrato bilateral privado ordinario tiene una duracin "natural" : la
duracin esperada del cumplimiento por la parte que debe hacerlo. La du-
racin se vuelve problemtica en el caso de los contratos multilaterales. En-
tre mayor sea el costo de la negociacin, mayor ser la presin para esta-
blecer en el contrato una duracin suficientemente larga para que el costo
no tenga que sufragarse de nuevo. Adems, los contratos multilaterales tien-
den por su propia naturaleza a crear relaciones permanentes antes que tem-
porales. (La Constitucin de los Estados Unidos puede considerarse como
un contrato de esa clase.) Entre mayor sea la duracin, mayor flexibilidad
deber introducirse en la administracin del contrato. Esto puede lograrse
dejando los trminos laxos y estableciendo un tribunal o un cuerpo arbitral
que llene las brechas de una manera que responda a las circunstancias siem-
pre cambiantes. Si tal cosa es inviable, una alternativa ser la existencia de
numerosas clusulas de exclusin y el mantenimiento de sanciones mode-
radas para el incumplimiento del acuerdo.
77
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PROBLEMAS
1. Supongamos que los tribunales, al determinar los derechos y obligaciones de las
partes de los contratos, no utilizan el criterio de la eficiencia para guiar sus decisio-
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES
235
nes, sino que utilizan ciertos criterios de justicia no econmica. Cul sera el efecto
de sus decisiones sobre el proceso de intercambio? Por qu es el derecho de los
contratos en general un rea poco apropiada para la aplicacin de principios mora-
les (en la medida en que pueden ser distintos de los econmicos)?
2. Paradine vs. Jane, Alleyn 26, 82 Eng. Rep. 897 (K. B. 1647), fue una accin
para el pago de renta ejercitada por un terrateniente. La defensa del inquilino fue
que haba sido despojado por el ejrcito del prncipe Rupert, un invasor. En trmi-
nos econmicos, debiera el tribunal haber aceptado esta defensa?
3. Discuta las proposiciones siguientes:
a) Los daos de la confianza, antes que los de la esperanza, son la medida apro-
piada de los daos por el incumplimiento del contrato en los casos (por
ejemplo, el error) en que no hubo una efectiva reunin de las mentes.
b) La prdida de la confianza corresponde en general al costo variable a corto
plazo, mientras que la prdida de la esperanza corresponde al costo variable
a largo plazo (vase ms adelante el x.6).
4. Por qu no es racional no pagar jams nuestras deudas, y dejar que el acree-
dor incurra en el costo de los procedimientos de cobro, segn la teora de que el
acreedor transigir la deuda en lugar de incurrir en tales costos? Vase Arthur Alien
Leff, "Injury, Ignorance, and Spite The Dynamics of Coercive Collection", 80 Yak
L J., 1 (1970).
5. "Creo que hay cierto valor, as como un elemento de verdadera nobleza, en la
decisin judicial de desechar, cada vez que se presente la oportunidad, los contratos
de consumidores destinados a perpetuar la explotacin de la clase ms pobre de
compradores a crdito." Duncan Kennedy, "Form and Substance in Prvate Law Ad-
judication", 89 Harv. L. Rev., 1685, 1777 (1976). Aparentemente, el autor se refiere al
tipo de contrato en abonos discutido antes en el iv.8. Vase 89 Harv. L. Rev. en 1777
n. 160. En qu sentido son tales contratos en efecto explotadores de la clase de
compradores ms pobres? Estaran tales compradores en mejor situacin si los
tribunales reinterpretaran sus contratos para dar una proteccin mayor al compra-
dor que no ha pagado? Su respuesta depende de que la clase de compradores ms
pobres se defina como la de todos los compradores pobres o como la de los compra-
dores pobres que tienden especialmente a dejar de pagar?
6. Si el aseguramiento es una funcin importante de los contratos, cules re-
medios contractuales realizan esta funcin mejor (y peor), y debiera tener la parte
ganadora el derecho de que la parte perdedora pagara sus honorarios legales?
7. A paga 100 dlares por un boleto del Super Bowl. Debido a cierta confusin
provocada por el vendedor del boleto, ste no se entrega nunca a A, quien se pierde
el juego. A habra pagado 10000 dlares por el boleto. Supongamos que la confu-
sin no era evitable por el vendedor a un costo razonable, pero que ha roto su con-
236 EL DERECHO COMN
trato. A cunto debieran ascender los daos de A? Vase Samuel A. Rea Jr. "Non-
pecuniary Loss and Breach of Contraer", 11 /. Leg. Stud., 35 (1982).
8. La seccin 3 de la Ley Harter, 46 U. S. C. 192, establece:
Si el dueo de cualquier barco que transporte mercancas o propiedades desde
o hasta cualquier puerto de los Estados Unidos de Amrica ejerce la diligencia debi-
da para volver a dicho barco en todos sentidos confiable y apropiadamente maneja-
do, equipado y abastecido, ni el barco, ni su dueo o dueos, agentes o fletadores,
se volver o ser responsable de los daos o prdidas resultantes de las faltas o erro-
res de navegacin o administracin de dicho barco.
Puede imaginar alguna funcin econmica posible de esta ley?
9. La ilegalidad (por ejemplo, una violacin de la ley antimonoplica) es ms
probablemente una defensa contra el cumplimiento forzoso de un contrato ejecuto-
rio que contra el cumplimiento forzoso de un contrato parcialmente ejecutado. Por
qu la diferencia?
10. Es circular el requerimiento de la confianza razonable en los casos de pro-
mesa de espera, segn la teora de que lo razonable de la confianza depende de la
capacidad de cumplimiento forzoso de la promesa?
11. Evale el argumento siguiente: la Ley de Fraudes, que requiere la celebra-
cin por escrito de ciertos contratos y los declara de otro modo imposibles de cum-
plir por la fuerza, es innecesaria y paternalista porque cualquiera de las partes pue-
de exigir, como una condicin de la celebracin del contrato, que se haga por escrito.
Vase Jason Scott Johnston, "The Statute of Frauds and Business Norms: A Testable
Game-Theoretic Model", 144 U. Pa. L. Rev., 1859 (1996); Eric A. Posner, "Norms, For-
malities, and the Statute of Frauds: A Comment", 144 U. Pa. L. Rev. (1996).
12. Debieran los contratos celebrados entre el gobierno y partes privadas re-
girse por las mismas reglas que los contratos plenamente privados? Vimos antes, en
m.2, que la doctrina del uso pblico limita el poder del gobierno para celebrar con-
tratos para la venta de propiedades pblicas. Ninguna doctrina similar limita el po-
der de contratacin de los dueos privados de propiedades. Hay alguna razn eco-
nmica para esta diferencia? O para la regla de que, mientras que la autoridad
aparente de un agente puede vincular a su principal en un contrato privado nego-
ciado por el agente, se requiere la autoridad efectiva para que un agente guberna-
mental sea capaz de vincular al gobierno con un contrato negociado por el agente?
Y es el argumento para la prohibicin de las clusulas punitivas en los contratos
ms fuerte o ms dbil en el caso de los contratos gubernamentales? Vase Daniel
R. Fischel y Alan O. Sykes, "Governmental Liability for Breach of Contraer", 1 Am.
Law & Econ. Rev., 313 (1999). Vase tambin Abraham L. Wickelgren, "Damages for
Breach of Contract: Should the Government Get Special Treatment?" 17 /. Law,
Econ. & Organization, 121 (2001).
LA PROPIEDAD
237
13. Supongamos que A hace una gran inversin en la obtencin de un contrato
con B. Ms tarde, B rompe el contrato y A demanda. Debiera estar facultado A
para reclamar el pago de daos por la prdida de esa inversin (confianza precon-
tractual)? Vase Lucan Arye Bebchuk y Omri Ben-Shahar, "Precontractual Re-
liance", 30/ . Leg. Stud., 423 (2001); Richard Craswell, "Precontractual Investigation
as an Optimal Precaution Problem", 17 /. Leg. Stud., 401 (1988).
V. EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL
1
LA INSTITUCIN central de la familia es el matrimonio, una relacin qu se
desenvuelve inciertamente en los lmites del contrato. Por lo tanto, un cap-
tulo sobre el derecho familiar es una secuela natural de un derecho de los
contratos, y el papel del derecho matrimonial en la canalizacin de la acti-
vidad sexual y procreativa convierte al anlisis econmico de la regulacin
de la actividad sexual en una extensin natural del anlisis econmico de la
familia. Sin embargo, diversos temas de esta rea general la violacin,
la herencia (que es en gran medida familiar) y la discriminacin sexual (un
tema inseparable de la familia) se pospondrn hasta captulos posteriores.
v.i. LA TEORA DE LA PRODUCCIN DOMSTICA
El anlisis econmico de la familia se funda en la percepcin de que el ho-
gar no es slo una unidad consumidora, sino sobre todo una unidad pro-
ductora de la sociedad. El alimento, la ropa, los muebles, las medicinas y
otros bienes del mercado que compra la unidad familiar son insumos de la
produccin de nutrimento, calor, afecto, hijos, y los otros bienes tangibles e
intangibles que constituyen la produccin de la unidad familiar. Un insumo
fundamental de este proceso productivo no es un bien del mercado en ab-
soluto; es el tiempo de los miembros de la familia, en particular el de la es-
posa en la familia tradicional.
La persistencia de la familia como una institucin social sugiere a un
economista que la institucin debe tener importantes propiedades de eco-
nomizacin. Cules podran ser tales propiedades? Las economas de es-
cala (por ejemplo, compartir una cocina)? Pero tales economas podran ob-
tenerse, y a menudo se obtienen, fuera del matrimonio y en todo caso son a
menudo menores que los costos de tener que adaptar nuestros gustos, ho-
rarios, etc., a los de otra persona. Un factor ms importante es el hecho de
1
Vase Judith Areen, Cases and Materials on Family Law (4
a
ed., 1999); Homer H. Clark Jr.
y Carol Glowinsky, Domestic Relations: Cases and Problems (6
a
ed., 2000); Cari E. Schneider y
Margaret F. Brinig, An Invitation to Family Law: Principies, Process and Perspective (2
a
edi-
cin, 2000).
238
EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL 239
que la familia facilita la divisin del trabajo, generando ganancias deriva-
das de la especializacin. En la familia tradicional el esposo se especializa
en algn empleo del mercado (por ejemplo, en la ingeniera) que produce el
ingreso que podr emplearse en la compra de los bienes del mercado nece-
sarios como insumos en la produccin final de la unidad familiar, mientras
que la esposa dedica su tiempo al procesamiento de los bienes del mercado
(comestibles, por ejemplo) para la produccin de la unidad familiar (comi-
das, por ejemplo). Al especializarse en la produccin para el mercado, el es-
poso maximiza el ingreso monetario de la familia con el que se comprarn
los bienes del mercado que necesita. Al especializarse en la produccin do-
mstica, la esposa maximiza el valor de su tiempo como un insumo de la
produccin de la unidad familiar. La divisin del trabajo el esposo traba-
ja tiempo completo en el mercado de trabajo, la esposa trabaja tiempo com-
pleto en el hogar opera para maximizar el ingreso real total de la familia
al permitir que el esposo y la esposa se especialicen en actividades comple-
mentarias. Es el mismo principio que nos lleva a esperar que una persona
que trabaje medio tiempo como mdico y medio tiempo como abogado
produzca menos que la mitad de la produccin total de servicios mdicos y
legales de dos personas de habilidad igual a la suya, una de las cuales es un
mdico de tiempo completo y la otra un abogado de tiempo completo. Las
personas que hacen la misma cosa todo el tiempo tienden a hacerla mejor
que las personas que dividen su tiempo entre tareas no relacionadas.
Sin embargo, slo est implicada una tendencia, como podremos ver
reformulando la observacin en la terminologa econmica til de las eco-
nomas de escala. Si el costo medio de alguna produccin, que podra ser la
produccin de una familia fuera del mercado o la produccin de servicios
mdicos de un doctor, baja a medida que aumenta la produccin, decimos
que la produccin exhibe economas de escala. Las economas de escala no
son ilimitadas; de otro modo, slo habra un productor de cada tipo de bien
o servicio. El mdico o el abogado que tratara de trabajar 24 horas diarias
experimentara graves deseconomas de escala; y el trabajo hogareo de
tiempo completo implica para muchas mujeres un grado de tedio que con-
trarresta su mayor eficiencia en el trabajo hogareo que la de su esposo.
Las ganancias de la especializacin se realizan a travs del intercambio.
Esto se advierte muy claramente en el ambiente matrimonial concentrndo-
nos en el principal "bien" que produce el matrimonio: hijos. Muchos matri-
monios no tienen hijos, pero pocos de ellos lo han decidido as; y es difcil
creer que el matrimonio sera una institucin comn si la mayora de la
gente no quisiera tener hijos. La crianza de los hijos requiere, sobre todo en
240 EL DERECHO COMN
sus primeros aos, una cantidad enorme de tiempo de los padres (tradicio-
nalmente el de la madre), y una mujer que est ocupada en la crianza de un
hijo no tendr tiempo para trabajar en el mercado para ganar el dinero que
necesita para insumos complementarios (alimento, ropa, vivienda, etc.). Ella
"intercambia" su trabajo en el hogar por el trabajo del esposo en el merca-
do; l "compra" el cuidado, por parte de ella, de los hijos que son de ambos.
Aunque el anlisis se simplifica por el supuesto de que cada cnyuge est
plenamente empleado en su esfera respectiva, no depende de tal supuesto.
En efecto, la mencin anterior del factor del tedio, y la observacin ms am-
plia de que las economas de escala son limitadas en la produccin del mer-
cado y de la familia, sugiere que la divisin ptima del trabajo dentro del
matrimonio podra implicar que uno de los esposos trabaje tiempo comple-
to en el mercado y tiempo parcial en el hogar. Veremos ms adelante que
ahora es importante que las mujeres se protejan en el matrimonio estable-
cindose en el mercado de trabajo, a pesar del consiguiente sacrificio de ga-
nancias derivado de la especializacin, tanto de la mujer como del esposo.
Debe ser el hombre el productor primario en el mercado y la mujer la
productora primaria en el hogar? No. Hay dos razones plausibles para que
sea ms probable que la mujer sea la productora primaria en el hogar. Pri-
mera, en la medida en que la discriminacin sexual en el mercado laboral
deprime los sueldos de las mujeres en relacin con los de los hombres, el
trabajo hogareo se vuelve ms atractivo para la esposa que para el esposo.
Segunda, y ms importante en la actualidad, en la medida en que las muje-
res cran a los hijos y estn mejor adaptadas al cuidado de los nios (espe-
cialmente los infantes), los costos de la produccin hogarea sern meno-
res para la esposa que para el esposo. Las mujeres que abandonan el trabajo
para tener hijos y cuidarlos como infantes, aunque lo hagan porque esto es
eficiente, tendrn salarios medios menores, aun cuando no haya discrimi-
nacin sexual, cuando regresen al mercado de trabajo (por qu?).
El matrimonio es una "sociedad", pero hay diferencias importantes en-
tre la organizacin comercial y la familiar. Por ejemplo, la divisin del in-
greso marital podra no estar determinada por el valor relativo d la contri-
bucin de cada cnyuge, como ocurrira en una sociedad mercantil. Una
observacin relacionada (puede ver por qu?) es que las tareas especficas
dentro del hogar no estn dirigidas y monitoreadas en una forma jerrqui-
ca, burocrtica, o aun contractual. En el matrimonio hay un sustituto para
los mecanismos de control existentes dentro de una empresa mercantil. Na-
turalmente, los economistas no llaman "amor" a este factor, sino que lo
describen como una forma del altruismo. Altruismo es la condicin en la
que el bienestar de una persona es una funcin positiva del bienestar de
otra. Si H ama a M, un aumento de la felicidad, la utilidad o el bienestar
(sinnimos) de M ser experimentado por H como un aumento de su pro-
pia felicidad, utilidad o bienestar. El altruismo facilita la cooperacin; es un
sustituto barato y eficaz de la contratacin (formal). Pero sera un error
creer que el altruismo es el solvente para todo conflicto o explotacin en la
relacin matrimonial.
2
Aunque H vala la utilidad de M, es posible que no
la vale tanto como a su propia utilidad. Supongamos que el costo para M de
hacer una hora ms de trabajo hogareo es de 10, y que el beneficio es de 8.
Y supongamos que la utilidad de M interviene en la de H con un factor de
descuento de 50%, de modo que el costo de esa hora extra para l es de slo
5, y supongamos que su valor para l es de 9. Entonces, H tiene una ganan-
cia neta de 4 derivada de la hora extra de su trabajo, y M una prdida neta
de 2. En el mercado esperaramos que H compensara a M pagndole entre
2 (el precio mnimo que demandara ella) y 4 (el precio mximo que paga-
ra H). Qu determina dentro de un matrimonio dnde se har el trato
dentro del intervalo de negociacin? Es seguro que H tendr que pagar
cualquier cosa para inducir a M a trabajar la hora extra?
Hay cierto apoyo emprico para un modelo del matrimonio basado en
la negociacin por oposicin a un modelo en el que el jefe de familia per-
fectamente altruista asigna los recursos entre los miembros de la familia de
acuerdo con las necesidades de cada uno de ellos. La experiencia indica
que el consumo de las mujeres casadas, en relacin con el consumo de los
hombres casados, es mayor entre mayor sea la razn de los sexos (hombres
a mujeres) y entre ms favorables sean las leyes del divorcio para las muje-
res; en otras palabras, entre mayor sea el poder de negociacin de las mu-
jeres casadas.
3
La tendencia declinante de la tasa de matrimonios, y la tasa de divor-
cios creciente, sugieren que los beneficios del matrimonio para hombres y
mujeres han venido disminuyendo en relacin con los costos. El valor de
tener muchos hijos ha declinado con la disminucin de la mortalidad in-
fantil; se requieren menos nacimientos para tener una confianza razonable
en la obtencin de nuestro nmero deseado de hijos adultos. Y el costo de
los hijos ha aumentado. Entre otras cosas, el advenimiento de aparatos ho-
gareos baratos que ahorran trabajo, y la creciente fraccin de los empleos
2
Como se destaca en Gillian K. Hadfield, "Households at Work: Beyond Labor Market Poli-
cies to Remedy the Gender Gap", 82 Geo. L. /., 89, 96-98 (1993).
3
Pierre-Andr Chiappori, Bernard Fortn y Guy Lacroix, "Marriage Market, Divorce Legis-
lation, and Household Labor Supply", 1107. Poi Econ., 37 (2002).
242 EL DERECHO COMN
que no requieren gran fuerza fsica, han disminuido el costo de trabajar en
el mercado para las mujeres, y han aumentado la demanda de sus servicios
por parte de los empleadores. El consiguiente aumento del ingreso neto
que pueden ganar las mujeres en el mercado (salarios menos costos del tra-
bajo, incluidos los costos del tiempo que se dedica a la produccin hogare-
a) ha aumentado el costo de oportunidad del hecho de ser un ama de casa,
porque ese costo es el ingreso neto de mercado sacrificado por tener que
permanecer en el hogar. Dado que el bien hogareo que demanda ms del
tiempo de la esposa es la crianza de hijos, un aumento del costo de oportu-
nidad de ese tiempo se traduce de inmediato en un aumento del precio de
sombra de los hijos para la familia.
Hemos tratado a los hijos como un "bien" final, pero es posible tratar-
los como un insumo de otros bienes. El economista especula que los hijos
se producen 1) como un subproducto no buscado de la actividad sexual,
2) como una inversin generadora de ingreso, 3) como una fuente de otros
servicios para los padres, y 4) (realmente un subconjunto de 3)) un resulta-
do de un instinto o deseo de preservar la especie o de perpetuar las caracte-
rsticas genticas, el apellido o la memoria de los padres. En una poca de
amplia disponibilidad de anticonceptivos y abortivos, 1) se ha vuelto relati-
vamente poco importante; nunca fue muy importante, excepto all donde la
ley o la costumbre confinaban la actividad sexual al matrimonio. 2) fue al-
guna vez importante en nuestra sociedad (como lo es ahora en las socieda-
des muy pobres). En el derecho comn, los padres eran dueos de los in-
gresos de mercado del hijo hasta su mayora de edad, y tenan derecho al
sostn del hijo en su vejez. La proscripcin del trabajo infantil, y el predo-
minio de los planes de pensiones pblicos y privados, han vuelto obsoleto a
2) y desatado una bsqueda de servicios menos tangibles que los padres
podran obtener de un hijo (el respeto, por ejemplo). 3) y 4) son las explica-
ciones ms plausibles del deseo de tener hijos en la sociedad contempor-
nea. El gusto por los hijos es un subconjunto de 3): el placer que obtenemos
de la presencia de nuestros hijos es el resultado del "consumo" de los "ser-
vicios" intangibles que ellos nos brindan.
v.2. FORMACIN Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
Las sociedades mercantiles son asociaciones contractuales voluntarias, al
igual que los matrimonios hasta cierto punto. El "mercado de matrimo-
nios" es una metfora adecuada para el elaborado proceso de bsqueda
EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL 2 4 3
mediante la cual los individuos tratan de encontrar parejas maritales con
quienes formar hogares productivos. El mercado es racional. Por ejemplo,
los hombres brillantes tienden a casarse con mujeres brillantes; una analo-
ga agrcola revelar por qu. Supongamos que hay dos granjas, y el suelo
de una de ellas es (sin tratamiento) dos veces ms productivo que el suelo de
la otra (sin tratamiento). Un producto qumico duplicar el rendimiento
de cualquiera de las granjas a la que se aplique, pero slo hay suficiente
para una granja. Debiera aplicarse a la granja de suelo ms pobre, segn
la teora de que esa granja lo necesita ms? Debiera dividirse entre las
granjas? (La mitad del qumico aumentar la produccin de una granja en
50%). O debiera aplicarse todo a la granja de suelo ms rico? Esto ltimo.
Supongamos que la produccin de la granja con el suelo ms rico es (antes
del tratamiento con el qumico) 2, mientras que la produccin de la otra
granja es 1. Si se aplica el qumico en su totalidad a la granja ms pobre, la
produccin total de las dos granjas ser 4 (2 + 2); si se aplica por partes
iguales, ser 4V2 (3 + IV2); pero si se aplica en su totalidad a la granja mejor,
ser 5 (4 + 1). Acercndonos un poco ms a nuestra realidad, esperaramos
que los despachos de abogados que tienen los socios mejores contrataran a
los mejores asociados para trabajar con ellos, que las escuelas de derecho
con los mejores estudiantes tuvieran los mejores profesores, y que las em-
presas mercantiles de los mercados prsperos tuvieran en promedio mejo-
res ejecutivos que las empresas de los mercados declinantes. Y lo mismo
ocurre en el matrimonio si las cualidades positivas de los cnyuges se rela-
cionan multiplicativamente como en los ejemplos de la granja, la empre-
sa legal, la escuela de derecho y la corporacin, y no slo aditivamente.
O la analoga apropiada para el matrimonio debiera ser por el con-
trario el comercio internacional de bienes dismiles digamos, trigo por
aviones, en el que no hay ninguna presuncin de que lo mejor del uno se
est intercambiando por lo mejor del otro, lo segundo mejor del uno por lo
segundo mejor del otro, etc.? Estos bienes no se usan juntos, como ocurre
con la tierra y el fertilizante de nuestro primer ejemplo; por lo tanto, no
existe el efecto multiplicador potencial que en el ejemplo del matrimonio
podra incluir la produccin de hijos de inteligencia o belleza superior. Hay
otra razn para la reunin "de coordinacin positiva" de los seres huma-
nos, adems del efecto potencialmente multiplicador de las cualidades de
los padres: as se reduce la friccin y, por ende, los costos de transaccin
dentro del hogar.
A pesar de la semejanza del matrimonio con una sociedad mercantil, la
relacin marital no es un ejemplo puro de los principios del mercado libre,
244 EL DERECHO COMN
o por lo menos no lo era antes del divorcio sin falta (del que nos ocupare-
mos ms adelante). Tres caractersticas en particular, que parecen extraas
desde la perspectiva del captulo anterior e incompatibles entre s, distin-
guen al derecho matrimonial tradicional del derecho de los contratos.
Primero, las partes no estn en libertad para fijar la duracin del con-
trato o siquiera para terminar el contrato por mutuo consentimiento; la
duracin es de por vida, sujeta a la terminacin por una causal legal.
Segundo, a pesar de la larga duracin, la sancin por el incumplimien-
to es ms severa que en el caso de .un contrato regular. Si el esposo aban-
dona a la esposa (o viceversa), no slo deber continuar sostenindola (lo
que es anlogo a tener que pagar daos y perjuicios), sino que no podr
casarse con nadie ms. Esto es como si pudiera prohibirse al violador de un
contrato la celebracin de un contrato sustituto del que haba roto... y por
el resto de su vida.
4
Tercero, a pesar de la naturaleza fuertemente vinculada de su relacin,
si los cnyuges tienen una disputa durante el curso del matrimonio, los tri-
bunales no intervendrn de ordinario para arreglar la disputa, aunque los
cnyuges hayan firmado un contrato que asigne derechos y obligaciones
que uno de los cnyuges alegue han sido violados; los cnyuges estarn
obligados a resolver su disputa por s mismos.
En consecuencia, el derecho matrimonial es una amalgama desconcer-
tante de intrusin (en lo tocante a la duracin del contrato y a las sanciones
del incumplimiento) y de manos fuera. La explicacin podra ser que el
"contrato" matrimonial afecta a terceros que no han consentido: los hijos
del matrimonio. Por supuesto, incluso en un sistema de divorcio consen-
suad los padres que aman a sus hijos tomarn en cuenta el costo del divor-
cio para los hijos al decidir si se divorcian; pero a menos que sean comple-
tamente altruistas, no interiorizarn plenamente el costo para los hijos, de
modo que podran divorciarse aunque los costos totales para todos los in-
volucrados superaran a los beneficios totales.
5
Podra parecer que si se en-
4
En realidad, los incumplimientos de contratos de servicios personales slo pueden prohi-
birse si los servicios del promitente son nicos, lo que volvera inadecuado el remedio del
pago de daos para el promisario.
5
Bien, pero hay algunos "costos" para los hijos en un sentido econmico? Si, como en el
caso habitual, los hijos no tienen dinero, significa esto que su bienestar no debiera tener nin-
gn peso en el clculo social, excepto en la medida en que sean valuados por otros (principal-
mente por sus padres)? Entonces no habra ninguna externalidad. Pero los hijos son "pobres"
slo porque no pueden pedir prestado contra sus ingresos futuros (por qu no, excepto por
el hecho obvio de que quiz carezcan del conocimiento y la experiencia necesarios para nego-
ciar un prstamo?). Como veremos enseguida, la sociedad toma diversas medidas para compen-
cierra a los padres en un matrimonio miserable, volviendo imposible el di-
vorcio, se condenar tambin a los hijos a la miseria. Pero esto olvida el
hecho de que la prohibicin del divorcio inducir una bsqueda ms cuida-
dosa de una pareja matrimonial en primer lugar. Entre ms costoso sea un
error, menos probable ser que se cometa; y un error en la eleccin de un cn-
yuge es ms costoso en un sistema que prohibe el divorcio (o lo vuelve muy
difcil) que en un sistema que lo permita. Una observacin relacionada es
que, entre ms larga sea la bsqueda de pareja, mayor ser la edad media
de los cnyuges al contraer matrimonio; y las personas ms maduras y ex-
perimentadas tienen menos probabilidades de cometer errores que las no-
vatas. Tenemos as la curiosa paradoja de que, al volver ms difcil el divor-
cio, podran promoverse, en efecto, matrimonios felices! Adems, si los
individuos saben que estn encadenados en una relacin, tendrn un in-
centivo para crear mtodos para la solucin de sus diferencias, de modo
que habr menos necesidad de remedios judiciales tales como el divorcio.
Por supuesto, ste no es un anlisis completo. La bsqueda matrimo-
nial adicional promovida por una regla que prohibe el divorcio (o lo vuelve
difcil de obtener) no carece de costo ni, puesto que se trata de un contrato
de largo plazo, es totalmente eficaz para prevenir las malas elecciones de
pareja. Los cnyuges podran cambiar a lo largo de sus vidas en formas que
podran no prever y que disminuyen los beneficios de la continuacin del
matrimonio por debajo de los costos. La felicidad de los cnyuges forma
parte del bienestar total que ha de maximizarse; no slo la felicidad de los
hijos. Por lo tanto, el anlisis no prueba que el divorcio debiera volverse di-
fcil. Pero s podra explicar la renuencia de la ley tan diferente de la regla
correspondiente del derecho de los contratos para reconocer el fraude
como una razn para anular un matrimonio, a menos que el fraude involu-
cre al sexo (tpicamente, el esposo no revel antes del matrimonio que era
impotente). En un sistema en el que el divorcio es muy difcil, las parejas
matrimoniales en potencia (o sus padres u otros intermediarios) realizan
una investigacin cuidadosa de las cualidades del prospecto ms promete-
dor; y un cortejo prolongado provee una oportunidad para que ambos cn-
yuges potenciales descubran los disfraces con que los individuos tratan de
hacerse aparecer en las relaciones personales como poseedores de mejores
cualidades y perspectivas que las que realmente tienen. (Dnde hemos vis-
sar esta falla de los mercados de capital, tales como la educacin pblica, las leyes del trabajo
infantil y, posiblemente, las restricciones impuestas al divorcio y la custodia. Estas medidas
pueden explicarse y evaluarse como medidas para aproximarse a los resultados que se obten-
dran si los hijos pudieran pedir prestado contra sus ingresos futuros.
246 EL DERECHO COMN
to estos engaos antes?) Entre mayor sea la bsqueda precontractual, me-
nores sern los remedios legales necesarios. Pero el fraude en relacin con
el sexo afecta al meollo del contrato matrimonial, y la disolucin de un ma-
trimonio sin hijos implica costos sociales mnimos.
Hasta bien entrado el siglo xix, la negacin del derecho ingls a recono-
cer cualquier razn para el divorcio podra haber protegido, en efecto, al
cnyuge ms dbil (invariablemente la esposa) con mayor eficacia que si se
hubiese permitido el divorcio con causa. En un sistema que permite el di-
vorcio con causa, un esposo que desea "salirse" del matrimonio tendr un
incentivo para tratar tan mal a su esposa que ella se ver obligada a deman-
dar el divorcio, siempre que el pago de alimentos u otros remedios no arro-
jen los costos totales del maltrato sobre los hombros del esposo, como ocu-
rrir a menudo en un sistema en el que el litigio sea lento, costoso e incierto.
Pero si pueden superarse las dificultades remedales, el establecimiento del
divorcio con causa tiene sentido econmico, ya que permite por lo menos
una comparacin burda entre los costos del divorcio para los hijos y el
costo de permanecer casado para un cnyuge severamente maltratado.
Por otra parte, las causas tradicionales del divorcio, con una excepcin par-
cial y muy interesante (el adulterio), parecen haberse limitado a los casos
en que la mala conducta del esposo tenda a daar a los hijos tanto como a
la esposa: los casos de la enfermedad mental, la crueldad extrema y la cri-
minalidad.
Por lo que toca al adulterio, observamos con inters que, tradicional-
mente, un solo acto de adulterio de la esposa era causa de divorcio, mien-
tras que el esposo tena que ser un adltero habitual para que la esposa tu-
viera derecho al divorcio. La explicacin econmica es que el adulterio de
la esposa es ms costoso para el esposo que el adulterio del esposo para la
esposa, incluso si el costo puramente emocional del adulterio la vergen-
za o la rabia que engendra en el cnyuge deshonrado cuando l o ella des-
cubren el adulterio es el mismo para ambos cnyuges (pero lo ser?).
Una esposa adltera podra concebir un hijo que no es hijo de su esposo; y
dado que la capacidad de las mujeres para criar hijos es claramente finita,
los beneficios del matrimonio para el esposo se vern significativamente
perjudicados, si suponemos que desea tener hijos de su propia sangre. En
cambio, el adulterio del esposo no reduce necesariamente el nmero de hi-
jos que su esposa criar o el sostn que l otorgar a cada uno de ellos; los
beneficios del matrimonio para ella, por lo menos en lo tocante a los hijos,
podran no verse perjudicados en absoluto (aunque podran hacerlo si l
engendra y sostiene a hijos ilegtimos). Pero si el esposo es un adltero ha-
bitual, podra desatender las necesidades de su esposa y sus hijos (legti-
mos) hasta el punto de imponer a la esposa un costo tan elevado como el
que impondra al esposo el adulterio aislado de una esposa.
El problema del reconocimiento de cualquier razn para el divorcio es
que as se mina la poltica, plausiblemente diseada para la proteccin de
los hijos del matrimonio, contra las disoluciones voluntarias del matrimo-
nio. Un acuerdo para disolver un matrimonio involucra slo a dos personas;
aunque hay un problema de monopolio bilateral, los costos de transaccin
no debieran ser prohibitivos. Una vez que las partes han llegado a trminos
mutuamente aceptables, slo necesitan fabricar pruebas de un incumpli-
miento que provea una base legal para el divorcio a fin de eludir una ley
que prohiba el divorcio consensual. La fabricacin de pruebas no carece de
costos, de modo que una ley de divorcio exigente preservar algunos matri-
monios al aumentar los costos de la disolucin. Pero si la sociedad estuvie-
ra decidida a preservar los matrimonios, por lo menos impedira que las
partes controlaran las pruebas; permitira el divorcio slo cuando el agente
del ministerio pblico, o algn otro tercero, hubiese probado la comisin
de un incumplimiento del contrato matrimonial. El sistema de "falta" equi-
vale a confiar el cumplimiento de las leyes que castigan delitos "sin vcti-
ma", tales como el soborno y la venta de drogas, al funcionario sobornado y
al comprador de narcticos. Y dado que han disminuido las ganancias del
matrimonio, ha aumentado la presin en favor del divorcio. Esto ha vuelto
cada vez ms costosa la aplicacin de una poltica contra el divorcio con-
sensual, lo que podra ayudar a explicar la tendencia hacia leyes de divorcio
ms liberales.
El divorcio sin causa, que permite a cualquiera de los cnyuges termi-
nar el matrimonio a voluntad, convierte al matrimonio en una relacin muy
similar a la de la asociacin. Debiera el derecho dar el paso siguiente y
permitir que las partes del matrimonio especifiquen en el momento de con-
traerlo sus respectivos derechos y obligaciones, as como las razones de su
terminacin, o debieran los tribunales otorgar pagos de daos como en el
caso de un juicio ordinario de incumplimiento de contrato?
v.3. CONSECUENCIAS DE LA DISOLUCIN
Cuando se disuelve una asociacin convencional, los activos de la asocia-
cin deben distribuirse entre los socios, y lo mismo ocurre con el matrimo-
nio. Pero es difcil la determinacin de las porciones respectivas de los acti-
248 EL DERECHO COMN
vos adquiridos por la unidad familiar durante el matrimonio. Si la esposa
ha tenido muy escaso ingreso del mercado, todos o la mayor parte de los
activos tangibles de la unidad familiar han sido comprados con el dinero
del esposo. Pero es posible que su capacidad de ganar ingresos deba mucho
a los esfuerzos de ella. Es posible que ella lo haya sostenido mientras l es-
tudiaba en la escuela de derecho o de medicina, reduciendo su propio con-
sumo y tambin sacrificando oportunidades para aumentar su propia capa-
cidad de ganar ingresos mediante un adiestramiento avanzado. Habiendo
invertido en la capacidad de ganar ingresos de l, ella tiene derecho a que
se le pague con los activos o los ingresos de l, como los tribunales estn
empezando a entender.
6
Supongamos que, debido a restricciones de liquidez y a la dificultad
para obtener un prstamo con la garanta de un activo incierto (por cierto,
la dificultad que podra volver eficiente que uno de los cnyuges financie la
educacin del otro), el esposo que se divorcia no puede pagar a la esposa
una suma global igual al valor de la participacin de ella en el ttulo profe-
sional de l. Tendra ms sentido tratarla a ella como un inversionista en
acciones y otorgarle, en consecuencia, un porcentaje de las ganancias de l
a medida que ocurran, o tratarla a ella como un prestamista que tiene dere-
cho a un pago peridico fijo? En el primer caso, el esposo podra tener, des-
pus del divorcio, un incentivo disminuido para trabajar duro (por qu?);
pero en el segundo caso podra tener un incentivo para asumir en ese perio-
do riesgos financieros excesivos (por qu?).
7
Aun si la pareja se cas despus de que el hombre complet su adiestra-
miento profesional, y la esposa se especializ exclusivamente en la produc-
cin domstica, sera un error atribuir todos los activos de la unidad fami-
liar a la produccin del esposo. El valor de la contribucin no pecuniaria de
la esposa podra haber sido tan grande como el de la contribucin del es-
poso,
8
y en todo caso es improbable que haya sido insignificante. Si el espo-
6
Vase, por ejemplo, In re Marriage of Francis, 442 N. W. 2d 59 (Iowa, 1989); In re Marria-
ge of Haugan, 343 N. W. 2d 796 (Wis., 1984); CBrien vs. O'Bren, 489 N. E. 2d 712 (N. Y,
1985); y para discusin Daniel D. Polsby y Martin Zelder, "Risk-Adjusted Valuation of Profes-
sional Degrees in Divorce", 23 J. Leg. Stud., 273 (1994). Pero qu diremos si el divorcio ocurre
muchos aos despus del matrimonio: no habra sido ella, en tal caso, pagada plenamente
durante el matrimonio?
7
Vase Katherine Wells Meighan, "For Better or for Worse: A Corporate Finance Approach
to Valuing Educational Degrees at Divorce", 5 George Masn L Rev., 193 (1997). Comprense
ms adelante los xiv.4 y xxi.9.
8
Se ha estimado que, en promedio, el valor de la produccin domstica de la esposa es
igual a ms de 70% del ingreso monetario (es decir, del mercado) de la unidad familiar des-
pus de impuestos, lo que implica que la produccin domstica de la esposa genera 40% del
so ha debido dedicar una parte sustancial de su tiempo a la produccin do-
mstica, su ingreso de mercado habra sido menor, y se habran acumulado
menos activos; algunos de tales activos se compraron entonces por el traba-
jo de la esposa en la unidad familiar.
Sin embargo, es arbitraria la regla establecida en los patrimonios de
propiedad comunitaria en el sentido de que 50% de los activos acumulados
durante el matrimonio se considera propiedad de la esposa tras la disolu-
cin, sobre todo cuando se aplica al creciente nmero de individuos excesi-
vamente ricos de los Estados Unidos. Supongamos que dos personas se ca-
san cuando son muy jvenes, y que no llevan al matrimonio ningn activo
financiero. H se vuelve un empresario fabulosamente exitoso. Cuando llega
a los 50 aos de edad, ha acumulado un patrimonio neto de 50 millones de
dlares. M permanece en el hogar y cra a los hijos de la pareja. Si H y M se
divorcian ahora (supongamos que sin falta de ninguna de las partes), a
qu debiera tener derecho M?
Podemos enfocar este interrogante preguntndonos cunto habra teni-
do que pagar H para contratar a alguien (o a varias personas) para proveer
los servicios que M provey. se es el interrogante correcto desde el punto
de vista econmico, pero cmo contestarlo? El interrogante puede preci-
sarse un poco preguntando cmo habran convenido H y M dividirse sus
activos (en caso de un divorcio) cuando se casaron, si hubiesen considera-
do la posibilidad de que H se volviera fabulosamente exitoso y proveyera
para esta contingencia en un acuerdo prenupcial. El xito de H en los nego-
cios podra deberse en buena parte a las contribuciones de M, aunque ella
nunca trabajara en el mercado, pero es improbable que la dimensin fabu-
losa de su xito se debiera a tales contribuciones, lo que sera un argumen-
to en contra de que ella obtuviera algo cercano a 25 millones de dlares. Tal
derecho sera un pago excesivo para ella, y es de presumirse que H no ha-
bra estado de acuerdo con esto ex ante.
Este enfoque contractual hipottico para la cuestin de la valuacin
podra volverse operativo examinando los trminos de los acuerdos pre-
nupciales para ver las disposiciones que contienen de ordinario para el xito
financiero inesperado de cualquiera de los cnyuges. Esto proveera un in-
dicador del mercado para usarlo en los casos en que no hubo ningn acuer-
do prenupcial.
9
ingreso total de la unidad familiar. Reuben Gronau, "Home Production: A Forgotten Indus-
try", 62 Rev. Econ. & Stat, 408 (1980).
9
Debiera reducirse la participacin de la esposa en los activos maritales si la disolucin
del matrimonio se deba a su propia culpa?
2 50 EL DERECHO COMN
Se ha sugerido que un cnyuge que planee especializarse en la produc-
cin hogarea debiera recibir un gravamen legalmente exigile ("acuerdo
de seguridad premarital") sobre el ingreso del cnyuge (ms probablemen-
te a favor de la esposa) en la medida en que es posible considerar en trmi-
nos monetarios el valor de esa produccin.
10
Es ms probable que las mu-
jeres se vean favorecidas o perjudicadas por la materializacin explcita de
las relaciones maritales en esta forma?
11
Tiene esta propuesta algunos pro-
blemas de compatibilidad de los incentivos?
Adems de prescribir la divisin de los activos maritales, una sentencia
de divorcio ordenar por lo comn al esposo que pague a la esposa 1) una
suma fija peridica, a menos y hasta que ella se case de nuevo (en ingls
alimony) los medios de vida para mantenerse ella, y 2) una parte del costo
de la crianza de los hijos del matrimonio, de quienes tendr ella de ordina-
rio la custodia (sostenimiento de los hijos).
12
Los gastos de mantenimiento
o medios de vida son analticamente complejos. Parecieran desempear
tres funciones econmicas distintas:
i. Es una forma del pago de indemnizacin por incumplimiento del
contrato matrimonial. Pero si esto fuera todo, sera de esperarse que esos
gastos se pagaran en una sola exhibicin, como otras formas de los daos y
perjuicios, a fin de minimizar los costos de la supervisin judicial; y nunca
se otorgaran al cnyuge culpable, como ocurre con frecuencia.
2. Los gastos de medios de vida constituyen un mtodo de pago a la es-
posa (en el matrimonio tradicional) por su participacin en los activos de la
sociedad conyugal. A menudo, el activo principal al que la esposa habr
contribuido por su trabajo en el hogar o en el mercado como en nuestro
ejemplo de la esposa que sostuvo a su esposo mientras l iba a la universi-
dad a obtener un posgrado es la capacidad de ganar ingresos del esposo.
ste es un activo contra el cual resulta difcil obtener prstamos (por
qu?). Por lo tanto, podra resultar inviable que el esposo obtuviera el dine-
ro necesario para comprarle a la esposa, en una suma de una sola exhibi-
cin, la parte del activo que ella puede reclamar en justicia como suyo en
virtud de sus contribuciones; por el contrario, l deber pagarle a ella tiem-
po extra con la corriente de ingresos generada por el activo. Pero sta no es
10
Martha M. Ertman, "Commercializing Marriage: A Proposal for Valuing Women's Work
Through Premarital Security Agreements", 77 Tex. L. Rev., 17 (1998).
11
Vase Katharine Silbaugh, "Commodification and Women's Household Labor", 9 Yak J.
Law & Feminism, 81 (1997).
12
Se ha vuelto comn la custodia conjunta. Puede imaginar alguna razn econmica para
esto?
una explicacin completa del pago de medios de vida a la esposa; porque
si as fuera, la ley no terminara con esos pagos cuando la esposa vuelve a
casarse.
3. La ms importante funcin econmica del pago de medios de vida
podra ser la de proveer a la esposa de una forma de pago de separacin o
de subsidio de desempleo. En la familia tradicional, en la que la esposa se
especializa en la produccin hogarea, se deprecian todas las habilidades
que pueda haber tenido en la produccin para el mercado, y finalmente
sus posibilidades primarias de empleo si se disolviera el matrimonio
actual se reduciran a la perspectiva de volver a casarse y formar una
unidad familiar nueva en la que pudiera desempear su oficio. En virtud
de que la bsqueda de un cnyuge adecuado es a menudo prolongada, y
dado que la edad podra depreciar la capacidad de una persona (sobre
todo si es una mujer) para formar un nuevo matrimonio que le produzca
tanto ingreso real como el anterior, tiene sentido que se incluya como un
trmino convencional del contrato matrimonial implcito una forma del
pago de separacin o de compensacin del desempleo durante la bsque-
da de un nuevo esposo. Consideremos una analoga con la prctica legal.
Al convenir en trabajar para una firma legal que se especializa exclusiva-
mente en la negociacin de hipotecas de tanqueros petroleros, a un abo-
gado podra dificultrsele en extremo, en caso de que algn da fuera des-
pedido, el encuentro de una posicin igualmente remunerativa (por
qu?). Pero sa es una razn especialmente poderosa para que demande,
como una condicin para trabajar en tal empresa, que se le asegure que
en caso de ser despedido se le continuar pagando su sueldo hasta que en-
cuentre un trabajo igualmente remunerativo, aunque la bsqueda sea pro-
longada.
Una alternativa en el caso del ama de casa y en el del abogado sera un
salario mayor para compensar el riesgo de un desempleo prolongado en
caso de despido. Pero en el caso del matrimonio, el esposo podra estar im-
posibilitado para hacer a la esposa los pagos de transferencia necesarios,
sobre todo durante los primeros aos del matrimonio, cuando la unidad
familiar podra no tener grandes activos lquidos. De igual modo, sera di-
fcil calcular por adelantado la compensacin apropiada para un riesgo
tan difcil de cuantificar como el del divorcio, sobre todo porque la proba-
bilidad relevante es en realidad una lista de probabilidades de divorcio en
cada ao del matrimonio. sta es una razn para otorgar el pago de me-
dios de vida sobre una base peridica aun cuando se otorgue como una
forma de los daos y perjuicios. y**i
As como el pago por la separacin es generalmente independiente de
que el empleador estuviese en falta al despedir al trabajador, los pagos para
medios de vida, vistos como una forma del pago de separacin, no son de-
pendientes de las nociones de una falta. Pero as como un empleado podra
perder su derecho al pago por separacin por haber renunciado en incum-
plimiento de su contrato de empleo, el pago de los medios de vida debiera
negarse o reducirse (y as ocurre a veces) si el cnyuge estuviera gravemente
en falta al pedir la disolucin del matrimonio. Mejor an: todos los daos
que causara (l o ella) a la familia por separarse del matrimonio podran
restarse de sus pagos de medios de vida si su participacin en los activos
maritales fuese insuficiente para cubrirlos.
v.4. LA PROTECCIN LEGAL DE LOS HIJOS
A fin de realizar su potencial como adultos en trminos econmicos, a
fin de alcanzar un nivel elevado de utilidad de por vida, los hijos requie-
ren una inversin considerable de tiempo paterno y de insumos del merca-
do (alimentos, ropa, colegiaturas, etc.). Dado que los costos deben consi-
derarse en toda decisin de inversin, al igual que los beneficios, el nivel
ptimo de la inversin en un hijo particular es el nivel que maximice el
bienestar combinado del hijo, de sus padres y de otros miembros de la fa-
milia. Ese nivel variar de una familia a otra dependiendo de factores tales
como las aptitudes del hijo, la riqueza de los padres, y cunto amen al hijo
sus padres; entre ms lo amen, mayor ser la inversin ptima, porque los
costos de la inversin se harn sentir muy ligeramente, incluso nada en
absoluto, para los padres (puede entender por qu?). Los padres que ha-
cen grandes "sacrificios" por sus hijos no estn en peor situacin que los
padres del mismo ingreso que hacen pocos sacrificios, as como los indivi-
duos que gastan una gran parte de su ingreso en vivienda o en viajes no
estn en peor situacin que quienes gastan una fraccin menor del mismo
ingreso en otras cosas.
Aun cuando los padres amen mucho a sus hijos, existe un peligro de
invertir insuficientemente. Supongamos que un hijo nace de padres muy
pobres. El hijo tiene un enorme poder potencial de obtener ingresos si se le
alimenta, viste, alberga y educa apropiadamente, pero sus padres no pue-
den darle estas cosas. Esto no importara si el hijo o los padres pudieran
pedir prestado contra la capacidad del hijo para obtener ingresos en el fu-
turo. Pero los costos de la obtencin de prstamos contra una corriente de
EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL 2 53
ingresos futuros muy inciertos, y tambin la dificultad (dada la prohibicin
constitucional de la servidumbre involuntaria) para avalar un prstamo con
la capacidad de una persona para ganar ingresos (no puede convertirlo en
su esclavo si no paga), convierten a tales prstamos en un mtodo inviable
para el financiamiento de un nio promisorio.
Este problema, aunado al hecho de que algunos padres aman a sus hi-
jos poco o nada,
13
y la existencia de un altruismo generalizado hacia los
nios en general (es decir, no slo nuestros propios hijos), podran explicar
la razn de que se impongan a los padres obligaciones legales de proveer a
sus hijos cuidado y sostn, incluyendo la educacin. Otras respuestas so-
ciales, adems de las leyes de escolaridad obligatoria, para el problema de
la subinversin en el capital humano de los hijos, incluyen las leyes del tra-
bajo infantil y la provisin pblica y gratuita de educacin para los hijos de
los pobres.
14
Pero esto no explica por qu los hijos de los ricos debieran te-
ner tambin derecho a una educacin pblica gratuita. Un argumento a fa-
vor de tal subsidio es que las personas educadas son una fuente de benefi-
cios externos. Estas personas reducen los costos de la comunicacin y
producen ideas que confieren beneficios que el productor no puede apro-
piarse por completo. Por ejemplo, las leyes de patentes no permiten que un
inventor capte los beneficios sociales plenos de su invento (explique esto),
de modo que l y su familia podran invertir deficientemente en su capital
humano. Por supuesto, aunque haya buenas razones para un subsidio a la
educacin, es posible que no sean la causa de tal subsidio. La provisin
de escuelas pblicas gratuitas, aunada al requerimiento de la asistencia a la
escuela, beneficia a los profesores y tambin a los trabajadores que de otro
modo tendran que competir con los nios y los adolescentes.
15
Adems, si
los padres ricos invirtieran ptimamente en la educacin de sus hijos aun
13
Aun en una poca de disponibilidad universal de mtodos anticonceptivos y de un dere-
cho constitucional para el aborto, algunos nios se producen como un subproducto indeseado
de la actividad sexual, y adems los padres podran arrepentirse en cuanto empiezan a batallar
con un beb. En realidad, la fcil disponibilidad de mtodos anticonceptivos no reduce siem-
pre significativamente el nmero de los nios que nacen indeseados. La anticoncepcin redu-
ce un costo esperado del sexo (el costo de los hijos no deseados) y, por lo tanto, aumenta la
incidencia del sexo; la fraccin de los nacimientos indeseados es as menor, pero el nmero de
los encuentros sexuales, por el que debe multiplicarse esa fraccin para obtener el nmero
de nacimientos indeseados, es mayor.
14
Hay una abundante bibliografa econmica sobre el capital humano. Vase, por ejemplo,
Gary S. Becker, Human Capital: A Theoretical and Emprica! Analysis, With Special Reference to
Education 3
a
ed., 1993). En los captulos xi, xvi y xvn volveremos a ocuparnos de este tema.
15
Linda Nasif Edwards, "An Empirical Analysis of Compulsory Schooling Legislation,
1940-1960", 21 /. Law & Econ., 203 (1978).
254 EL DERECHO COMN
cuando no hubiera ningn subsidio pblico, el efecto del subsidio sobre las
familias ricas sera slo el de enriquecerlas ms: no hay ningn beneficio
social.
Un grave problema prctico de las leyes que prohiben la negligencia es
la decisin de lo que se hara con el nio si la amenaza de multas o encarce-
lamiento no disuade a los padres de su desatencin. La respuesta de la ley
ha consistido en entregar al nio desatendido a padres sustitutos o a una
casa de atencin de infantes.* Ambas soluciones son poco satisfactorias en
vista de la dificultad que existe para monitorear el desempeo del custodio.
El Estado puede pagar a los custodios un subsidio suficiente para que pue-
dan invertir ptimamente en el cuidado y la crianza del nio, pero quin
podra saber si han hecho esa inversin? El Estado no puede confiar en los
padres sustitutos. En virtud de que no tienen derechos de propiedad sobre
los ingresos de por vida del nio, no tienen ningn incentivo para hacer la
inversin que maximizar tales ingresos.
16
Otra solucin para el problema del nio desatendido o indeseado con-
siste en permitir que los padres (o la madre, si el padre es desconocido o no
se interesa) entreguen al hijo para adopcin, preferiblemente antes de que
empiecen a desatenderlo. La adopcin permite que el nio sea transferido
de personas que no tienden a invertir ptimamente en su crianza a perso-
nas con probabilidades mucho mayores de hacerlo. Pero la anticoncepcin
eficaz y la declinacin del estigma de ser una madre soltera han reducido a
casi nada la oferta de nios para adopcin. Es posible que los avances re-
cientes en el tratamiento de la infertilidad (quiz favorecidos en parte por
la disminucin de la oferta de bebs para adopcin) hayan reducido la de-
manda de bebs para adopcin, pero la demanda sigue siendo mucho ma-
yor que la oferta. El periodo de espera para la obtencin de un beb de una
agencia de adopciones se ha alargado hasta varios aos, y a veces no tie-
nen las agencias bebs para adopcin. La escasez de bebs se considerara
un ejemplo intolerable de las fallas del mercado si el bien en cuestin fue-
sen telfonos en vez de bebs.
* En ingls foster parents. Es comn que se le traduzca como padres adoptivos, pero hay
una diferencia importante. Los "padres" sustitutos (los encargados de su custodia) no tienen
relacin sangunea o legal con el nio; ste no toma su apellido. Adems, el Estado concede
un subsidio a quienes se hacen cargo de los nios. En muchos casos, se trata de menores de
edad que no logran conseguir que los adopte una familia. [E.]
16
Esperara usted que el problema del maltrato a los nios que estn pendientes de adop-
cin fuera ms serio en hogares de padres sustitutos (es decir, cuando el nio vive con padres
sustitutos) o en instituciones para adopcin (donde un personal profesional se ocupa de cui-
dar al nio)?
$
Pb
A)
P,
<7rs <?b 4o 4r d
GRFICA v.i
En efecto, la escasez parece ser un artificio de la regulacin guberna-
mental, en particular las leyes estatales que prohiben la venta de derechos
paternales. Dado que muchas personas que son capaces de tener hijos no
quieren criarlos, muchas otras personas que no pueden producir sus pro-
pios hijos quieren criar nios, y dado que los costos de produccin para los
padres naturales son mucho menores que el valor que muchas personas sin
hijos asignan a los nios, sera viable un mercado de bebs para adopcin.
En efecto, hay ya un mercado negro de bebs. Su modo de operacin nece-
sariamente clandestino impone fuertes costos de informacin a los partici-
pantes en el mercado, as como costos de castigo esperados a los interme-
diarios (de ordinario abogados y obstetras). El resultado es la existencia de
precios mayores y cantidades de ventas menores en relacin con lo que
ocurrira en un mercado legal.
Esto se muestra en la grfica v.i, en la que p
0
es el precio del mercado li-
bre de derechos paternos y q
0
es la cantidad del mercado libre, y la regulacin
gubernamental impone un tope al precio enp
r
, muy por debajo de p
0
(p
r
no
aparece como cero porque las agencias de adopcin y otros proveedores le-
gales cobran honorarios a los padres adoptivos y porque la crianza de los
nios es cara). El tope del precio causa una disminucin de la cantidad
ofrecida hasta #
re
, creando una demanda excedente de q^- q
n
. Surge enton-
ces un mercado negro, pero la operacin de tal mercado es mucho ms
costosa que la de un mercado libre (debido a los costos del castigo, la mala
informacin y la carencia de garantas exigibles), y el mercado se vaca al
precio p
h
(donde D intercepta a S
b
, la curva de oferta ms elevada del mer-
cado negro), que es mayor que el precio del mercado libre. As, pues, slo
se ofrecen q
h
bebs, en lugar de q
0
, al precio del mercado libre.
No todos los bebs se compran a travs del mercado negro, por supues-
to: slo q
h
- q
0
. Las agencias de adopcin organizaciones privadas, no lu-
r a n t i r l a r l
256 EL DERECHO COMN
crativas, licenciadas por el Estado utilizan las colas y diversos criterios
de fuera del mercado (algunos de ellos muy intrusivos y constitucionalmen-
te cuestionables, como el requisito de que los padres adoptivos tengan la
misma religin que los padres naturales) para racionar la inadecuada ofer-
ta de bebs que controlan. La objecin principal contra las agencias no es
la de los criterios que utilizan para racionar su oferta de bebs, sino su mo-
nopolio de las adopciones legales que asegura (dada su funcin de ganan-
cia) que la oferta seguir siendo inadecuada.
Muchos estados de la Unin Americana permiten tambin la adopcin
independiente de bebs; los padres naturales (normalmente slo la madre)
arreglan la adopcin sin utilizar las instalaciones de una agencia de adop-
cin. Esto evita los criterios de las agencias, a veces irrelevantes y degradan-
tes, pero dado que no se permite que la madre venda sus derechos paternos,
la adopcin independiente no crea un mercado real. Sin embargo, se permi-
te que el abogado que arregla la adopcin cobre un honorario por sus ser-
vicios ms el pago de los gastos hospitalarios de la madre y otros relacio-
nados con el nacimiento del nio, y dado que estos cargos son difciles de
vigilar, en la prctica ocultarn a menudo un pago por el derecho paterno
mismo. El "acuerdo familiar" (family compact) se aproxima tambin a una
venta simple. La madre acepta entregar el nio a un familiar cercano a cam-
bio de una consideracin financiera relacionada con el nio. Tales contra-
tos se han hecho cumplir cuando el tribunal decret que el arreglo benefi-
ciaba al nio.
17
La respuesta habitual del economista ante un mercado negro consiste
en proponer la abolicin del control de precios que lo ha generado. Aplica-
do aqu, esto significara que se permitiera a las mujeres embarazadas cele-
brar contratos vinculantes para entregar a su hijo en adopcin, sin limita-
cin alguna sobre el precio especificado en el contrato. Las objeciones son,
en su mayor parte, las tradicionales contra los mercados libres. Se arguye,
por ejemplo, que no hay ninguna seguridad de que los padres adoptivos
que estn dispuestos a pagar ms dinero por un nio le proveern el mejor
hogar. Pero las personas que valan ms a un nio tendern a otorgarle el
mayor cuidado,
18
y por lo menos el sacrificio de una suma considerable de
dinero para obtener a un nio prueba la seriedad del deseo del comprador
de tener al nio. La rplica a esto es que los padres adoptivos que pagan
17
Enders vs. Enders, 164 Pa. 266, 30 A. 129 (1894); Clark vs. Clark, 122 Md. 114, 89 A. 405
(913); In re Estte of Shirk, 186 Kan. 311, 350 P.2d 1 (1960).
18
La existencia de un mercado de derechos paternos aumentara tambin el incentivo de la
madre natural para producir un beb saludable y reducira la demanda de abortos.
EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL 2 57
mucho podran valuar al nio por malas razones: someterlo al abuso sexual
o explotarlo de otro modo. Pero las leyes que prohiben la desatencin y el
abuso de los nios se aplicaran plenamente a los padres adoptivos (como
ocurre por supuesto bajo la ley actual). Naturalmente, desearamos que se
investigara a los padres adoptivos en cuanto a sus posibles inclinaciones
criminales, justo como se hace ahora.
Bien, pero no podra ocurrir que el pago de una gran suma de dinero
para obtener los derechos paternos agotara la capacidad financiera de los
padres adoptivos para el sostenimiento del nio? O en trminos ms realis-
tas, que tal pago redujera su inversin en la crianza del nio? Esto supone,
sin embargo, que un mercado libre generara precios elevados. sa es una
objecin poco comn contra los mercados libres, y est mal aplicada aqu.
Podra ocurrir que el precio del mercado no superara a los costos de opor-
tunidad (principalmente el tiempo de la madre y los gastos mdicos) en los
que habran incurrido los padres adoptivos si hubieran producido al nio
ellos mismos en lugar de comprar los derechos paternos sobre l. Porque
se sera el precio competitivo. El costo neto para los padres adoptivos se
aproximara entonces a cero, excepto que los padres adoptivos incurriran
en algunos costos de localizacin y de determinacin de las cualidades del
nio en los que no habran incurrido si hubiesen sido sus padres naturales.
El precio del mercado negro es elevado porque debe cubrir los costos del
castigo esperado por los vendedores por haber violado la ley y porque la
existencia de sanciones legales impide el uso de los mtodos ms eficientes
para la coordinacin de vendedores y compradores.
19
Quienes se oponen al enfoque del mercado sostienen tambin que los
ricos terminaran con todos los bebs, o por lo menos con todos los bebs
buenos. (Recurdese el argumento paralelo contra la venta de frecuencias
de radio y televisin.) Por supuesto, tal resultado podra ser lo mejor para
el beb, pero es improbable que ocurra. Las personas de altos ingresos tien-
den a tener altos costos de oportunidad del tiempo, y la crianza de nios es
una actividad intensiva en tiempo. La demanda total de nios por parte de
las parejas ricas sin hijos debe de ser muy pequea en relacin con la oferta
19
En cierto sentido, sin embargo, el precio del mercado negro es menor que el que prevale-
cera en un mercado libre legal. El comprador del mercado negro no recibe ninguna garanta
legalmente exigible (de salud, genealoga o lo que sea), comparable a las garantas que reciben
los compradores en los mercados legales. El comprador de un mercado legal recibira un pa-
quete de derechos ms valioso, que debiera costar ms, porque el vendedor demandara una
compensacin por correr los riesgos a que antes se enfrentaba el comprador. Pero el consi-
guiente aumento del precio sera nominal antes que real (puede entender por qu?). Cmo
podra volver a trazarse la grfica v.i para reflejar esta observacin?
de nios que se generara en un sistema en el que hubiera incentivos econ-
micos para la produccin de nios destinados a las parejas sin hijos.
Es posible que a los pobres les vaya peor bajo la ley de adopcin actual
que en un mercado libre. La mayora de las adopciones se canaliza a travs
de las agencias de adopcin, las que al investigar a los padres adoptivos po-
tenciales otorgan gran importancia al ingreso y el empleo de los solicitantes.
Algunas personas que podran ser rechazadas por los criterios econmicos
de las agencias, en un mercado libre con precios bajos podran adoptar ni-
os, as como las personas pobres pueden comprar televisores a color. Esta
observacin puede generalizarse: un grupo desfavorecido (los pobres, los
homosexuales, los miembros de una minora racial, etc.) puede a menudo
hacerlo mejor en un mercado privado regulado por el derecho de los con-
tratos que en las arenas pblicas o no lucrativas. Los tribunales que no otor-
garan una proteccin especial a los miembros de tal grupo, podran en
cambio hacer cumplir sus contratos.
20
Las empresas lucrativas se preocupan ms por el color del dinero de
unas personas, y menos por el color de las personas u otras caractersticas
personales, que las organizaciones no lucrativas.
Aunque la situacin en que se encuentra el mercado para la adopcin
de infantes es una de demanda crnicamente excedente, la condicin del
mercado para la adopcin de nios que ya no son infantes es una de oferta
crnicamente excedente (por qu). Un impedimento para su adopcin es
el hecho de que a los padres sustitutos se les paga por la atencin del nio,
pero no por su adopcin, de modo que si adoptan a su hijo de crianza in-
currirn en costos mayores an que los de otros padres adoptivos porque,
como sabemos, el ingreso sacrificado es un costo. Puede imaginar cual-
quier medida prctica para superar este problema? (Comprese ms ade-
lante el xvi.5.)
v.5. LA MATERNIDAD SUBROGADA
La venta de derechos paternales es ilegal en todos los estados de la Unin
Americana, pero una prctica estrechamente relacionada la maternidad
subrogada no lo es. Supongamos que H es frtil, pero M no lo es. H y M
contratan a S, una mujer frtil, a fin de que tenga un hijo para la pareja a
un precio convenido. S es luego inseminada artificialmente con esperma de
H. Cuando nace el nio, S renuncia a su derecho paternal a favor de M,
20
Como lo destaca Martha M. Ertman, "Contractual Purgatory for Sexual Marginorities:
Not Heaven, But Not Hell Either", 73 Denver U. L. Rev., 1107 (1997).
de acuerdo con el contrato. sta es la prctica conocida como maternidad
subrogada. Es una prctica muy controvertida. En el caso de Baby M,
21
la
Corte Suprema de Nueva Jersey sostuvo que el cumplimiento forzoso de
los contratos de maternidad subrogada era contrario a la poltica pblica
del estado.
La corte expuso varias razones para esta conclusin que demuestran
una falta de sofisticacin econmica y la necesidad de un libro como ste.
"Un nio dijo la corte, en lugar de empezar su vida con tanta paz y seguri-
dad como sea posible, se encuentra de inmediato en un campo de batalla
entre la madre y el padre contendientes."
22
Pero este campo de batalla es un
artificio de la incertidumbre legal. Si se arreglara el cumplimiento forzoso
de los contratos subrogados, la madre subrogada no tendra razones para
cuestionar el contrato. "Todo el propsito y efecto del contrato de subroga-
cin era el de otorgar al padre el derecho exclusivo al nio destruyendo los
derechos de la madre." Se olvida un hecho obvio: si no hay contrato, no hay
nio. No es como si hubiese habido un beb en proceso cuando se firm el
contrato, y se pidiera a la madre que renunciara a sus derechos en tal con-
trato. El propsito del contrato no era el de extinguir los derechos de la
madre sino el de inducir a una mujer a convertirse en madre en beneficio
de otra mujer. La corte no entiende la funcin productiva de los contratos.
Cree errneamente que los contratos slo reordenan las consecuencias de
hechos consumados, como la corte considera el nacimiento de Baby M.
"En la subrogacin contina la corte, los mejores postores se conver-
tirn presumiblemente en los padres adoptivos independientemente de la
adecuacin." La implicacin es la de una oferta fija, tal como ocurre con las
pinturas de Van Gogh en una subasta. Pero la oferta no es fija y es de espe-
rarse que la competencia entre las madres subrogadas potenciales haga ba-
jar el precio hasta el nivel del costo, ubicando la subrogacin al alcance de
las parejas infrtiles de medios modestos. A la corte le preocupan "los pa-
dres adoptivos que pagan ms pero no son adecuados". Pero dado que las
personas ricas se ponen invariablemente a la cabeza de la cola en un siste-
ma de adopcin regulada, la maternidad subrogada mejorar las perspecti-
vas de las parejas infrtiles de medios financieros limitados. "La demanda
de hijos es grande y la oferta es pequea. La disponibilidad de la anticon-
cepcin, el aborto y la mayor disposicin de las madres solteras para criar a
sus hijos ha conducido a una escasez de bebs ofrecidos para adopcin. La
situacin est madura para la entrada del intermediario que traer cierto
21
In re Baby MF 109 N. J. 396, 537 A.2d 1227 (1988).
22
Esta cita y las siguientes se han tomado de 109 N. J. en 435-441, 537 A.2 en 1247-1249.
260 EL DERECHO COMN
equilibrio al mercado aumentando la oferta mediante el uso del dinero."
Precisamente. Pero ste es un argumento a favor de los intermediarios, no
en contra. La corte culpa a la persona que hace algo acerca de un desbalan-
ce entre la demanda y la oferta porque su motivacin es financiera. "Es im-
probable que la subrogacin sobreviva sin dinero [...] Esa conclusin contras-
ta con la adopcin; por razones obvias, subsiste una oferta sostenida, aunque
insuficiente, a pesar de las prohibiciones contra el pago." Ese "aunque insu-
ficiente" es la confesin de que la corte no entiende el sistema de mercado.
La oferta es insuficiente debido a las prohibiciones contra el pago, y su in-
suficiencia induce a las parejas infrtiles a buscar alternativas en el merca-
do, tal como la maternidad subrogada. La falla del mercado se encuentra
en la adopcin, no en la maternidad subrogada.
"Dudamos que las parejas infrtiles en el segmento de ingresos bajos
encontrarn subrogados en el ingreso superior." sta es la jurisprudencia
de la envidia. Las parejas infrtiles de ingresos bajos, aunque supongamos
incorrectamente que nunca podran pagar el precio de un contrato de ma-
ternidad subrogada, no se ven auxiliadas por las polticas que limitan las
opciones de las parejas infrtiles de ingresos elevados. "En suma, hay valo-
res que la sociedad considera ms importantes que el otorgamiento a los
ricos de cualquier cosa que quieran comprar, ya se trate de trabajo, amor o
vida." Pero cmo se sirven esos valores negndose a hacer cumplir los con-
tratos de la maternidad subrogada? La corte no lo explica.
Michael Sandel, un conocido terico poltico de Harvard, combina la
aprobacin de la venta de derechos paternos con la condena de los contra-
tos de maternidad subrogada.
23
Un mdico de nombre Hicks, que practica-
ba la medicina en el Sur rural durante los decenios de 1950 y 1960, tena,
segn reporta Sandel, "un negocio secreto de venta lateral de bebs". Era
tambin un practicante de abortos que a veces "persuada a mujeres jve-
nes que buscaban abortos para que llevaran sus bebs a trmino, creando
as la oferta que satisfaca la demanda de sus clientes sin hijos". Sandel sea-
la que, comparada con "la empresa casera del doctor Hicks, la subrogacin
comercial, una industria de 40 millones de dlares, es un gran negocio".
Pero esto equivale a comparar a un vendedor de un mercado con un mercado
entero, y adems un vendedor en un mercado ilegal, donde los vendedores se
ocultan, con un mercado legal entero. Dado que hay ms de un milln de
abortos al ao en los Estados Unidos, es evidente el potencial existente para la
"venta de bebs", si se legalizara, para eclipsar a la subrogacin comercial.
23
Michael J. Sandel, "The Baby Bazaar", New Republic, 20 de octubre de 1997, p. 25.
La razn principal de Sandel para distinguir entre la venta de bebs y la
maternidad subrogada es que la subrogacin, al revs de lo que haca el doc-
tor Hicks, estimula la comercializacin (y qu?). "El mercado negro de
bebs del doctor Hicks responda a un problema que surga independiente-
mente de las consideraciones del mercado. Hicks no alentaba a las madres
solteras, cuyos bebs venda, para que se embarazaran en primer lugar." No
tena que hacerlo. La demanda incita a la oferta. Las mujeres que saban de
la existencia de un mercado para su beb si no queran conservarlo, tende-
ran a tener menos cuidado para evitar el embarazo. No hay duda de que
menos mujeres saban que haba un mercado en comparacin con las que sa-
bran tal cosa si hubiese un mercado legal en lugar de un mercado negro.
Pero Sandel no sugiere que la prctica del doctor Hicks se redima por su
ilegalidad!
v.6. LA LEY Y LA POBLACIN
Hemos visto que la produccin de nios implica externalidades* potencia-
les, pero se ha centrado la atencin en la calidad antes que en la cantidad
de los nios; es decir, en el nivel ptimo de la inversin en el capital huma-
no de un nio dado, antes que en el nmero ptimo de nios. Por supuesto,
el nmero de nios puede afectar el bienestar de la sociedad en conjunto al
afectar el tamao de la poblacin.
24
En un pas densamente poblado, un au-
mento mayor de la poblacin podra exacerbar problemas ya graves de con-
gestionamiento (por ejemplo, en las carreteras) y de contaminacin (que en
realidad es una forma del congestionamiento; puede entender por qu?),
imponiendo a otras personas costos que ni el nuevo nio ni sus padres ten-
drn que pagar jams.
25
En cambio, en un pas escasamente poblado que
* Externalidad es un neologismo usado en economa para sealar que un proceso o accin
tiene un efecto sobre personas, procesos o acciones directamente ajenas a l. Es un efecto so-
bre otros factores o elementos que no participan en la accin o proceso, y que en la mayora
de los casos no saben que ste se est llevando a cabo, aunque sern afectadas por l. Exterio-
ridad, o lo exterior, sera ms bien un elemento aparentemente externo al proceso, algo que
queda afuera de l, se est o no consciente de ste. En la externalidad una persona ajena al acto
puede ser afectada por ste, siendo parte indirecta, sin darse cuenta, del proceso. [E.]
24
El estudio de la poblacin (demografa) es un campo al que los economistas han hecho
contribuciones distinguidas desde Malthus, cuya sombra perspectiva llev a sus contempor-
neos a calificar la economa como 'la ciencia lgubre". Vanse tratamientos modernos en, por
ejemplo, Gary S. Becker, "An Economic Analysis of Fertility", en su libro titulado The Econo-
ma Approach to Human Behavior, 171 (1976); Becker y Kevin M. Murphy, "The Family and the
State", 31 /. Law & Econ., 1 (1988).
25
Qu se est suponiendo aqu acerca de los derechos de propiedad en las carreteras?
262 EL DERECHO COMN
est amenazado por enemigos externos, la produccin de un nio adicional
podra conferir un beneficio por encima de cualesquier ganancias privadas
para el nio y sus padres, al fortalecer (eventualmente) al pas en lo militar.
Y quiz no sean necesarios los enemigos externos. Un aumento de la pobla-
cin permitir (hasta cierto punto) una mayor divisin del trabajo, lo que
causar una disminucin de los costos. El resultado ser un incremento de
la riqueza media y total de la nacin.
26
Las tasas de natalidad son muy bajas ahora en los pases ricos, pero
dado que estos pases estn tambin hacinados y que la tecnologa militar
ha cambiado en contra de los grandes ejrcitos, no est claro que una tasa
de natalidad baja incluso una por debajo del nivel de reposicin debie-
ra causar preocupacin. Si la causa, el problema se rectifica fcilmente re-
duciendo las barreras a la inmigracin con mayor facilidad que mediante el
subsidio de los nacimientos. Un subsidio requerir impuestos adicionales,
lo que podra sacar a las mujeres del hogar e introducirlas al mercado en
cantidades mayores an. (Esto depende de la forma del impuesto y de otros
factores que se discuten en el captulo xvii.)
Algunos pases asiticos estn tan preocupados con la sobrepoblacin
que han tratado de limitar cada familia a un nmero fijo de hijos: en China,
a slo uno. Tal enfoque es claramente ineficiente porque las familias difie-
ren en su eficiencia para la produccin de hijos. La produccin de un se-
gundo hijo podra costarle a la familia A lo que le costara a la familia B la
produccin de un primer hijo de la misma calidad. El mismo crecimiento
total (positivo o negativo) de la poblacin china podra producirse as a un
costo menor otorgando a cada pareja el permiso de un hijo y permitiendo
que los permisos se vendan, que haciendo tales permisos no transferibles
(la poltica actual).
La poltica demogrfica actual de los Estados Unidos es una mezcla con-
fusa, quiz accidental, de subsidios y castigos por la produccin de nios.
La exencin del gravamen del ingreso no pecuniario derivado de la produc-
cin hogarea subsidia a la produccin de nios en relacin con los usos de
mercado del tiempo de la esposa, como lo hace por supuesto la exencin
por los dependientes. La regla comn de que los pagos de sostenimiento de
los hijos requeridos por una sentencia de divorcio se reducirn si el padre
vuelve a casarse y produce hijos del nuevo matrimonio disminuye por de-
bajo del costo social el costo privado, para el padre, de tener ms hijos.
27
En
26
Explique cmo se ve afectada esta conclusin por los aranceles.
27
Puede distinguir el caso en el que los padres reducen las inversiones en sus hijos ya exis-
tentes debido a que ha nacido un hijo nuevo?
la direccin opuesta opera el divorcio fcil que reduce el incentivo para ha-
cer inversiones maritales a largo plazo, tales como la crianza de hijos, y por
lo tanto reduce la tasa de natalidad. Pero una ley que prohibiera absoluta-
mente el divorcio podra tener un efecto similar al aumentar la duracin
ptima de la bsqueda marital y aumentar as la edad media del matrimo-
nio y reducir el nmero de los hijos producidos.
v.7. POR QU REGULAR EL COMPORTAMIENTO SEXUAL?
Sobre todo en las sociedades cristianas y musulmanas, el Estado se encarga
no slo de regular el matrimonio, sino tambin de regular o tratar de re-
gular el comportamiento sexual directamente, aun cuando sea un compor-
tamiento consensual entre adultos capaces. Por ejemplo, muchos estados
de la Unin Americana continan considerando como delitos la fornica-
cin, el adulterio y las relaciones homosexuales (aunque las leyes se apli-
quen raras veces); la prostitucin es un delito en todos los Estados Unidos,
con excepcin de unos cuantos condados de Nevada, y la venta de porno-
grafa hard-core es nominalmente ilegal.
Tienen algn sentido econmico estas prohibiciones, o son interferen-
cias injustificables con la libertad de contratacin?
28
La respuesta podra
depender de que las actividades reguladas impongan costos considerables a
terceros. Por ejemplo, el adulterio impone costos al cnyuge del adltero.
29
La fornicacin podra imponer costos sociales bajo la forma de un nio
abandonado o desatendido. Cualquier forma de relacin distinta de la rela-
cin monogmica entre personas que eran vrgenes cuando su relacin se
inici genera un riesgo de contagio de enfermedades: el SIDA nos ha vuelto a
todos muy conscientes de los peligros de las epidemias de transmisin se-
xual. Pero por extrao que pueda parecer, la externalidad generada por las
enfermedades de transmisin sexual es menor que en el caso de otras en-
fermedades contagiosas. La enfermedad de transmisin sexual se difunde
primordialmente mediante el contacto voluntario, lo que implica (para el
economista) que una persona es compensada (cmo?) por asumir el riesgo
de contraer la enfermedad. Por lo tanto, el nmero de casos de enferme-
dades de transmisin sexual podra aproximarse ms al ptimo que en las
epidemias habituales transmitidas por el aire, el agua o los insectos. Aproxi-
marse al ptimo, pero no alcanzarlo: la persona que asume voluntariamen-
28
Vase Richard A. Posner, Sex and Reason (1992), esp. caps. 6 y 7.
29
Hay aqu una externalidad? Qu importancia tiene en esto el teorema de Coase?
264 EL DERECHO COMN
te un riesgo de infeccin impone un costo esperado a sus parejas sexuales
futuras (y a menudo a su propio futuro y al de sus hijos futuros) sin su con-
sentimiento.
El interrogante ms difcil acerca de los efectos de las prcticas sexua-
les sobre terceros, y un interrogante que el economista no puede contestar,
consiste en saber si los costos para el feto abortado, en trminos de dolor,
pero an ms importante en trminos de la prdida de utilidad esperada de
la vida, debieran incluirse en el anlisis de costo-beneficio de los derechos
del aborto. ste es un aspecto del problema de frontera que aflige al utilita-
rismo y otros sistemas para la maximizacin del bienestar social (vase an-
tes el 1.2); no hay nada en estos sistemas que determine quines sern in-
cluidos en la "sociedad" cuyo bienestar habr de maximizarse.
La Corte Suprema ha asestado una pualada a este problema al per-
mitir restricciones gubernamentales contra los abortos de embarazos avan-
zados mayores que contra los abortos realizados en el primer trimestre del
embarazo. Entre ms avanzado sea el aborto, ms dolor ser capaz de sen-
tir el feto, y ser ms semejante a un "nio", un miembro reconocido de la
sociedad. Pero en contra de este enfoque surge el hecho de que, dado que el
aborto es un procedimiento ms costoso, que produce muchas tensiones y
aun peligroso para la madre entre ms avanzado se encuentre el embara-
zo al momento de practicar el aborto, los beneficios del aborto en embarazo
avanzado debern ser mayores para las mujeres que decidan practicarse tal
aborto, y los costos para el feto sern en efecto menores a veces. Ambas
observaciones se ilustran con el caso en que el aborto se realiza en estado
de embarazo avanzado porque la madre ha decidido que el feto se encuentra
gravemente deformado. Advirtase tambin que si se prohibiera el aborto
en embarazo avanzado, algunas mujeres que temieran tener un feto defor-
mado abortaran ms temprano, mientras que si pudieran haber demorado
la decisin podran haber descubierto que el feto era normal y habran evi-
tado el aborto. Hay un argumento similar para permitir el suicidio asisti-
do por el mdico? Vase el captulo vn, problema 15.
Los nacimientos no deseados son un riesgo pequeo de la prostitucin
y ninguno de la relacin homosexual, pero la enfermedad de transmisin
sexual es un riesgo grande, aunque incierto, de estas actividades. En el caso
de los bisexuales y tambin en el de los hombres que patrocinan a las pros-
titutas, hay un costo externo para los cnyuges tal vez porque podra
argumentarse que si estos caminos estuvieran cerrados para los hombres
casados, sera ms probable que tales hombres buscaran la variedad sexual
en formas ms amenazantes para el matrimonio, por ejemplo las relacio-
nes de largo plazo que podran conducir al divorcio y a un nuevo matrimo-
nio. Dicho esto en trminos econmicos, la prostitucin podra ser tanto un
sustituto como un complemento de las relaciones maritales, de un modo
muy similar a la forma en que la pornografa podra ser un sustituto y un
complemento de la violacin; lo primero en la medida en que la pornogra-
fa vuelve a la masturbacin un sustituto ms satisfactorio de la relacin
sexual; lo segundo, en la medida en que estimula el deseo de la relacin se-
xual, una de cuyas formas es por supuesto la violacin.
Suponiendo que la sociedad desee reducir la cantidad de enfermedades
de transmisin sexual, debiera tratar de prohibir la relacin promiscua,
heterosexual u homosexual? Son inmensos los costos de la represin de
delitos sin vctimas (en el sentido de lo consensual) que se cometen en pri-
vado. Tales costos incluyen, adems de los costos directos, el desincentivo
que genera la penalizacin en cuanto a la realizacin de pruebas mdicas,
la bsqueda de tratamiento, la cooperacin en estudios, el aprendizaje de
mtodos de prevencin etc., medidas todas estas que podran ser importan-
tes para el control de una epidemia. La prohibicin del matrimonio homo-
sexual aumenta el costo de las relaciones homosexuales mongamas (y as
aumenta la promiscuidad), porque el matrimonio es un subsidio para la
monogamia. Y hablando del matrimonio, algunos estudios revelan que en
las sociedades que son intolerantes con los homosexuales un porcentaje
mayor de hombres homosexuales
30
se casa con mujeres, lo que aumenta el
peligro de la transmisin del SIDA a la poblacin heterosexual. Otro costo de
la represin es la disminucin de la utilidad, generada por disuadir a los
individuos de prcticas que disfrutan; pero esa disminucin podra contra-
rrestarse, por lo menos en parte, por un aumento de la utilidad de los indi-
viduos que detestan tales prcticas.
Las leyes que prohiben la fornicacin y el adulterio son quijotescas en
la sociedad actual porque los costos de la relacin no marital han descendi-
do a un nivel muy bajo. La anticoncepcin eficaz ha disminuido los costos
del sexo, sobre todo el sexo no marital (por qu?). En virtud de que las mu-
jeres trabajan cada vez ms fuera del hogar, han aumentado para los mari-
dos los costos de su vigilancia, lo que implica una reduccin de la pro-
babilidad de la deteccin. Adems, los costos de la bsqueda no marital
han bajado porque las mujeres se mezclan con hombres en el trabajo. Con
la declinacin de los beneficios del matrimonio, ms mujeres permanecen
30
Michael W. Ross, The Married Homosexual Man: A Psychologicl Study, 110-111 y Tab. 11.1
(1983). Por ejemplo, el porcentaje de hombres homosexuales que se casan en los Estados Uni-
dos es aproximadamente igual al doble del porcentaje correspondiente en Suecia. Id.
266 EL DERECHO COMN
sin casarse durante mayor tiempo, de modo que es mayor el conjunto de
las parejas sexuales no casadas. Incluso los costos de la paternidad singular
han bajado para las mujeres, porque ahora tienen las mujeres un ingreso de
mercado con el cual pueden comprar los bienes del mercado que necesitan
para criar a un hijo. Siendo menos dependientes de los hombres en trmi-
nos econmicos, las mujeres se muestran menos dispuestas a renunciar a
su libertad sexual a cambio del sostn econmico (por qu desean los
hombres tal intercambio?). Por lo tanto, disminuye el valor de la virgini-
dad. La virginidad, una demostracin de autocontrol, es una seal de pro-
bable castidad marital.
Cuando las leyes no pueden explicarse como medidas para corregir las
externalidades o para promover de otro modo la eficiencia econmica, el
economista se inclina a considerar enseguida la probabilidad de que estn
diseadas para redistribuir la riqueza, quiz a instancias de algn grupo de
inters. (Las partes tercera y cuarta de este libro se ocupan de esta cuestin
en detalle.) Algunas de nuestras leyes sobre el sexo podran ser de esta cla-
se. Tenemos un ejemplo en la prohibicin de la bigamia (poligamia), que al
limitar la competencia de los hombres por las mujeres aumenta las oportu-
nidades sexuales y maritales de los hombres ms jvenes y ms pobres. La
prohibicin es en efecto un impuesto sobre la riqueza, porque slo los hom-
bres ricos pueden tener varias esposas. El impuesto no genera una recauda-
cin directamente, pero al disminuir el costo de una esposa transfiere ri-
queza de los hombres ms ricos a los menos ricos (y ms numerosos).
De igual modo, la despenalizacin gradual de la actividad homosexual
podra deberse menos a un crecimiento exgeno de la tolerancia entre la
poblacin heterosexual que al hecho de que la creciente urbanizacin ha
aumentado el nmero de los homosexuales que, estando concentrados geo-
grficamente, pueden organizarse con mayor eficacia para la accin polti-
ca que si estuvieran dispersos. Por qu se concentran los homosexuales en
las ciudades? Hay una buena razn econmica para ello. El costo de encon-
trar una pareja (una forma del costo de la bsqueda) es mayor entre ms
ralo sea el mercado en el que se realiza la bsqueda. Los homosexuales son
slo una fraccin pequea de la poblacin, de modo que en un pueblo pe-
queo o en un rea rural tender a ser muy ralo el mercado de parejas ho-
mosexuales. Los homosexuales pueden disminuir el costo del encuentro de
parejas (en particular el costo de los viajes) trasladndose a las ciudades
donde, en consecuencia, formarn una fraccin mayor de l poblacin que
en el conjunto de la nacin.
Esto es hablar del lado de la oferta de la influencia poltica. Hay un lado
de la demanda, y en los ltimos aos ha estimulado tambin la accin pol-
tica de los homosexuales. Porque desde el advenimiento del SIDA, los homo-
sexuales han tenido ms qu ganar que antes logrando que el gobierno se
ponga de su lado: una masiva ayuda financiera y de investigacin para lu-
char contra la epidemia.
Por ltimo, el movimiento antiaborto de la segunda mitad del siglo xrx,
que gener las leyes que se derogaron en Roe vs. Wade,
31
se vio impulsado en
medida considerable por los mdicos que, deseando que los profesionales
licenciados tuvieran un monopolio de la prctica mdica, convirtieron a los
practicantes del aborto que no eran mdicos regulares en el smbolo de
los riesgos morales y mdicos de permitir que los no regulares proveyeran
servicios mdicos.
Los problemas sociales planteados por el SIDA, el aborto y los nacimien-
tos fuera de matrimonio (y por ende la adopcin) se interrelacionan en una
forma que el anlisis econmico puede iluminar.
32
Los condones son mu-
cho ms eficaces que la pildora del control natal, que no es eficaz en absolu-
to, para la prevencin de la transmisin de la enfermedad, pero la pildora
es ms confiable que los condones para la prevencin del embarazo. Por lo
tanto, es de esperarse que la epidemia del SIDA, al aumentar el costo espera-
do de la enfermedad de transmisin sexual, induzca una sustitucin en con-
tra de la pildora del control natal y a favor del condn. Esta sustitucin se
retardar, y por ende se acelerar la difusin de la enfermedad, si la ley res-
tringe el aborto. El aborto apoya a la anticoncepcin como un mtodo para
evitar un nacimiento. Si el apoyo se elimina o se vuelve considerablemente
ms costoso, aumentar el costo de la anticoncepcin imperfecta (por ejem-
plo, el condn), haciendo ms probable que las parejas sexuales escojan un
anticonceptivo mejor (por ejemplo, la pildora) antes que el mejor preventivo
de la enfermedad. Los conservadores sociales tienen la esperanza de que el
SIDA desaliente a la pildora y que la restriccin del aborto desaliente el con-
dn, dejando como nica alternativa a la abstencin, el anticonceptivo per-
fecto y la mejor prevencin de la enfermedad. En trminos econmicos, los
conservadores esperan que la demanda de sexo sea muy elstica respecto
de los riesgos de la enfermedad y el embarazo, de modo que las medidas de
prevencin de tales riesgos provocarn una gran disminucin de la canti-
dad de actividad sexual, por lo menos fuera del matrimonio.
31
410 U.S. 113(1973).
32
Vase Tomas J. Philipson y Richard A. Posner, "Sexual Behavior, Disease, and Fertility
Risk", 1 Risk Decisin & Policy, 91 (1996).
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PROBLEMAS
1. Puede pensar en una razn econmica por la que los esposos tienden a adquirir
un seguro de vida mucho mayor que el de las esposas? Si los dos esposos trabajan
(en el mercado), debieran tener un seguro de vida mayor o menor que si slo tra-
bajara uno de ellos?
2. Podran los padres invertir en exceso en la educacin de sus hijos desde el
punto de vista del hijo? Por qu?
3. Leemos en Blackstone: "Por el matrimonio, el marido y la mujer son una sola
persona ante la ley: es decir, el ser mismo o la existencia legal de la mujer se suspende
durante el matrimonio, o por lo menos se incorpora y consolida en el del marido".
William Blackstone, Commentaries on the Laws ofEngland 442 (1765) (nota de pie
omitida). Explique la base econmica de esta regla y de su abandono.
4. Cmo determinamos, en un anlisis econmico normativo, a la comuni-
dad de personas cuyo bienestar se incluir en el bienestar social que deber maximi-
zarse?
5. Hay algn paralelo entre las leyes que prohiben la venta de derechos pa-
ternos y las leyes de usura, y entre el mercado negro de bebs y los prstamos usu-
rarios?
6. En un rgimen de divorcio sin falta, bajo cules condiciones tenderan ms
las esposas que los esposos a decidir divorciarse? Vase Margaret F. Brinig y Dou-
glas W. Alien, "'These Boots Are Made for Walking': Why Most Divorce Filers Are
Women", 2 Am. Law & Econ. Rev., 126 (2000).
7. Cada da hay ms trasplantes de rganos (por ejemplo, corazones, rones)
de personas muertas a vivas. Desde un punto de vista econmico, sera una buena
idea que se permitiera a la gente celebrar contratos vinculantes para la venta de sus
rganos despus de su muerte? En su caso, cules regulaciones especiales podran
ser apropiadas que seran innecesarias en un mercado convencional? Vase Henry
Hansmann, "The Economics and Ethics of Markets for Human Organs", 14 7. Health
Politics, Policy & Law, 57 (1989); Lloyd R. Cohn, "Increasing the Supply of Trans-
plant Organs: The Virtues of a Futures Market", 58 Geo. Wash. L. Rev., 1 (1989);
Michael Trebilcock y otros, "Testing the Limits of Freedom of Contract: The Com-
mercialization of Reproductive Materials and Services", 32 Osgoode L. 7., 613 (1994).
Por qu aparece esta pregunta en este captulo en lugar del captulo iv?
8. Puede pensar ahora en un argumento eficiente, no paternalista, a favor
de la intervencin en el caso del extracto pituitario postulado en el captulo i (an-
tes, 1.2).
9. Analice el argumento siguiente: Si los padres se divorcian, y se otorga la
custodia a uno de ellos, ella (o l) gastar menos en el hijo que lo que gastara en el
matrimonio, porque los gastos de un cnyuge en el hijo confieren un beneficio al
otro. Vase Yoram Weiss y Robert J. Wlis, "Children as Collective Goods and Di-
vorce Settlements", 3 7. Labor Econ., 268 (1985).
10. Se afirma que las mujeres casadas aceptan frecuentemente el sexo con sus
maridos sin desearlo realmente. Vase, por ejemplo, Robin L. West, "Legitimating
the Illegitimate: A Comment on 'Beyond Rape', 93 Colum. L. Rev., 1442, 1455-1457
270 EL DERECHO COMN
(1993). Si la razn es que los hombres tienen en promedio un impulso sexual ms
fuerte que el de las mujeres, qu sentido econmico puede drsele a la pregunta
retrica del profesor West acerca del matrimonio: "Por qu est bien que ella tenga
sexo aunque no lo desee, pero no est bien que l no tenga sexo aunque lo desee?"
Id., en 1456.
VI. EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS
1
vi.i. LA ECONOMA DE LOS ACCIDENTES Y LA FRMULA
DE LEARNED HAND DE LA RESPONSABILIDAD POR LA NEGLIGENCIA
Todos toman precauciones contra los accidentes; lo interesante es saber cul
es la extensin de las precauciones tomadas. Si estuviera considerando la
compra de un generador auxiliar para asegurarse de que una falla de la ener-
ga no cortar el abasto de oxgeno de su coleccin de lagartos sudamericanos
raros, seguramente balanceara, por lo menos en una forma aproximada,
los beneficios del generador auxiliar en la prevencin de la prdida de los
lagartos contra sus costos. Los beneficios pueden expresarse, por lo menos
en una primera aproximacin, como el producto de la probabilidad de que
los lagartos mueran dentro de cierto intervalo de tiempo (digamos un ao)
por una falla de la energa, y la magnitud de la prdida en dlares. Suponga-
mos que la probabilidad y la magnitud llammoslas P y L (por loss, pr-
dida en ingls) son .001 y 10000 dlares, respectivamente. Entonces, el
costo esperado del accidente, PL, ser 10 dlares. Es cierto que sta es una
medida de la desutilidad esperada y del costo esperado slo si es neutral al
riesgo, pero dejemos a un lado la aversin al riesgo suponiendo que el segu-
ro que tiene sobre las vidas de los lagartos cubre la muerte por falla de la
energa a una prima adicional igual a PL ms algn cobro moderado para
cubrir los gastos de administracin de la compaa aseguradora (que supo-
nemos igual a cero para simplificar). Por lo tanto, el beneficio esperado del
generador auxiliar ser de 10 dlares anuales para usted. Supongamos que
su costo anualizado es de ocho dlares. Entonces comprar el generador
siempre que, por supuesto, no disponga de ninguna precaucin alternativa
ms barata. Si el generador cuesta ms de 10 dlares, no lo comprar.
Cuando, como en este ejemplo, la persona que toma precauciones y la
persona que podra resultar perjudicada si no se toman tales precauciones
es la misma, se tomarn precauciones ptimas sin ninguna intervencin le-
gal. Pero cambiemos el ejemplo: supongamos que el riesgo no es la prdida
de sus lagartos sino de su dedo meique en un accidente automovilstico, y
1
Vase Prosser y Keeton sobre el derecho de los cuasidelitos (W. Page Keeton y otros, 5
a
ed.,
1984).
271
272 EL DERECHO COMN
que el procedimiento ms barato para evitar el accidente consiste en que
algn otro conductor un total desconocido conduzca ms lentamente.
Supongamos que, como antes, su costo esperado del accidente es 10 dla-
res (.001 x 10000 dlares), y que el costo de conducir ms lentamente para
el otro conductor (y as tardarse ms en llegar a su destino) es de ocho d-
lares. La eficiencia requiere que el conductor conduzca ms lentamente.
Pero en virtud de que los costos de transaccin con las vctimas potenciales
tales como usted son prohibitivos, el otro conductor no conducir ms len-
tamente a menos que el sistema legal intervenga considerndolo responsa-
ble de los daos (= 10000 dlares) si ocurre un accidente. Por lo tanto, tiene
un costo esperado de 10 dlares por el fallo legal en su contra (si omitimos
los gastos legales, el error legal y otras fricciones). Esto lo inducir a inver-
tir ocho dlares en una precaucin que bajar a cero el costo esperado del
fallo judicial al prevenir el accidente.
Este ejemplo ilustra la operacin del derecho de la negligencia resumi-
do en la frmula del juez Learned Hand.
2
Definiendo P y L como lo hemos
hecho aqu, y denotando por B el costo de la precaucin, Hand escribi que
un victimario potencial es negligente si y slo si B < PL, que es la frmula
implicada por nuestro ejemplo para evitar ptimamente el accidente. Sin
embargo, hay una ambigedad en la formulacin de Hand y en la nuestra.
Supongamos que el PL de 10 dlares se eliminara totalmente si el conduc-
tor redujera su velocidad en 40 kilmetros por hora a un costo para l de
nueve dlares. Pero supongamos adems que PL pudiera reducirse a un
dlar si el conductor disminuyera su velocidad en slo ocho kilmetros por
hora, a un costo para l de slo dos dlares. Esto implica que la disminu-
cin de PL, de un dlar a cero, le cuesta al conductor siete dlares (nueve
menos dos), para una prdida social neta de seis dlares. Est claro que
deseamos que el conductor disminuya su velocidad slo en ocho kilmetros
por hora, lo que genera una ganancia social neta de siete dlares. Este
ejemplo revela que los costos esperados del accidente y los costos espera-
dos de la prevencin de los accidentes deben compararse en el margen,
midiendo los costos y los beneficios de pequeos incrementos de la seguri-
dad y deteniendo la inversin en ms seguridad en el punto en el que otro
2
Vase United States vs. Carroll Towing Co., 159 F2d 169, 173 (2
d
Cir, 1947). Por lo que toca
a las aplicaciones contemporneas de la frmula, vase Dobson vs. Louisiana Power & Light
. Co., 567 So. 2d 569, 574-575 (La, 1990); Cross vs. Berg Lumber Co., 7 P.3d 922, 936 n. 3 (Wyo.
2000); Brotherhood Shipping Co. vs. St. Paul Fire & Marine Ins. Co., 985 F.2d 323, 327-329 (7*
Cir, 1993); Bammerlin vs. Navistar Intl. Transport Corp., 30 F.3d 898, 902 (7* Cir., 1994); I & M
Rail Link, LLC vs. Northstar Navigation, Inc., 1998 F.3d 1012, 1016 (7* Cir., 2000).
EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 273
$
' -p Unidades de cuidado
GRFICA VI. I
dlar gastado generara un dlar o menos de seguridad adicional.
3
Afortu-
nadamente el mtodo del derecho comn facilita un enfoque marginal,
simplemente porque de ordinario ser difcil para los tribunales la obten-
cin de informacin sobre cambios que no sean pequeos en las pre-
cauciones de seguridad tomadas por el victimario.
La frmula de Hand, en su forma marginal correcta, se presenta grfi-
camente en la grfica vi.i. El eje horizontal representa unidades de cuidado,
el eje vertical representa dlares (como es habitual). La curva marcada PL
representa el cambio marginal de los costos esperados del accidente como
una funcin del cuidado y se muestra declinante bajo el supuesto de que el
cuidado tiene un efecto decreciente sobre la prevencin de los accidentes.
La curva marcada B es el costo marginal del cuidado y se muestra creciente
bajo el supuesto de que los insumos de cuidado son escasos y por lo tanto
su precio aumenta a medida que se compran ms y ms. La interseccin de
las dos curvas, c*, representa el cuidado debido. (Debe ser PL declinante
y B creciente?) A la izquierda de c*, el victimario es negligente; B es me-
nor que PL. A la derecha, donde los costos del cuidado son mayores que los
3
La frmula de Hand marginal se deriva fcilmente con un poco de clculo. El problema
consiste en encontrar el nivel de cuidado ptimo (c*), es decir, el nivel que minimizar los cos-
tos sociales de los accidentes, PL, ms los costos de la prevencin de los accidentes, B; P y B
son funciones del cuidado del victimario potencial, c (estamos suponiendo que las vctimas
potenciales no pueden hacer nada para prevenir los accidentes: su cuidado ptimo es cero).
Matemticamente, el problema consiste en minimizar A, los costos sociales de los accidentes,
respecto de c, donde A(c) (los costos totales de los accidentes como una funcin de la cantidad
de cuidado) = P(c)L + B(c), siendo Py B funciones de c tambin. Siempre que se satisfagan
ciertas condiciones bastante naturales, la minimizacin requiere que se tome la primera deri-
vada de A respecto de c y se iguale a cero la expresin resultante: PcL + Bc = 0,o bien Bc = - PcL.
En palabras, el cuidado se optimiza cuando un pequeo cambio de B, los gastos en cuidado,
reduce (de all el signo negativo) los costos esperados del accidente en la misma cantidad. ste
es el punto c en la grfica vi.i.
beneficios de la disminucin de los costos esperados de los accidentes, el
victimario no es negligente; sta es la regin de los accidentes (sujeta a las
calificaciones que discutiremos ms adelante) que son inevitables en un
sentido econmico.
Una posible objecin a la frmula de Hand es que supone la neutrali-
dad ante el riesgo. Descartamos esta observacin sealando que la gente
puede comprar seguros, pero en el captulo iv vimos que las doctrinas del
derecho de los contratos no suponen por razones similares que las perso-
nas afectadas por ese derecho son neutrales ante el riesgo. Hay una razn
econmica para esta diferencia. Resulta difcil comprar seguros contra las
prdidas empresariales, porque un empresario asegurado contra la prdida
tendr escasos incentivos para tratar de prevenir la prdida y porque las
prdidas empresariales son potencialmente muy inciertas; un aumento in-
esperado del precio de un insumo fundamental podra causar incluso que
una empresa grande quiebre. Por lo tanto, los contratos y el derecho de los
contratos desempean cierto papel en la disminucin del riesgo, lo que ilus-
tra la observacin ms general de que el seguro de mercado no es la nica
institucin social para la disminucin del riesgo (las carteras de inversin
diversificadas, que se discuten en el captulo xv, son otra de esas institucio-
nes). Sin embargo, durante largo tiempo ha habido mercados de seguros
bien desarrollados contra las lesiones personales y la muerte, y aunque este
seguro implica tambin un problema de "azar moral", como vimos en el
captulo iv, no es tan grave (por qu no?); o las prdidas que habrn de ase-
gurarse son tan inciertas que impiden el funcionamiento del mercado.
(Pero, debiera agregarse a PL el costo de la prima de seguro del accidente
de la vctima potencial al aplicar la frmula de Hand?)
Aunque la frmula de Hand es relativamente reciente, el mtodo que
resume se ha utilizado para determinar la negligencia desde que sta se
adopt por primera vez como el criterio que gobernar los casos de acci-
dentes.
4
Por ejemplo, en Blyth vs. Birmingham Water Works
5
se trataba de
decidir si una compaa de agua haba sido negligente al no enterrar sus
tuberas de agua con suficiente profundidad para impedir que reventaran
por la congelacin y daaran la casa del demandante. Al fallar a favor de la
compaa de agua, el tribunal destac que la helada haba sido de una seve-
ridad sin precedente, es decir, que la probabilidad de la prdida haba sido
baja. El dao no era tan grande que hiciese al costo esperado del accidente
4
Vase Richard A. Posner, "A Theory of Negligence", 1 J. Leg. Stud., 29 (1972); Henry T.
Terry, "Negligence", 29 Harv. L Rev., 40 (1915).
5
11 Exch. 781, 156 Eng. Rep., 1047 (1856).
mayor que el costo de la prevencin, lo que habra implicado un gran gasto
para el entierro de las tuberas a mayor profundidad.
En Adams vs. Bullock,
6
un muchacho de 12 aos, que cruzaba un puente
sobre las vas del trolebs del demandado, agit un cable de dos metros de
largo sobre el puente. El cable toc el alambrado del trolebs del demandado,
que se extenda sobre las vas y por debajo del puente, lo que provoc un
choque elctrico que lesion al muchacho, quien demand. El tribunal fall
a favor del demandado. P era baja porque era improbable que cualquier per-
sona que usara el puente tocara el alambrado del trolebs. Y B era elevado;
el tribunal destac la diferencia existente entre el alambrado de la luz elc-
trica y el de un trolebs, en trminos sugerentes de la visin econmica:
La distincin es que el primero puede ser aislado. La posibilidad del dao, aun-
que remota [una P baja] puede implicar la negligencia, aunque innecesaria-
mente [un B muy bajo]. La facilidad de la proteccin puede imponer una obli-
gacin de proteger. El caso es diferente con los alambres del trolebs. El
aislamiento es imposible. Los guardias ac y all tienen escaso valor. Para evi-
tar la posibilidad de este accidente y otros parecidos en un punto de la ruta u
otro, el demandado debi haber abandonado el sistema instalado y colocar los
cables debajo del suelo [un B muy elevado].
Y aqu tenemos un caso que se fall a favor del demandante: Hendricks
vs. Peabody Coal Co.
7
Un joven de 16 aos result gravemente lesionado
cuando nadaba en la mina abandonada que se haba llenado del agua de un
venero. El demandado, sabedor de que la mina se usaba como un pozo de
natacin y que era peligrosa a causa de un arrecife oculto bajo la superficie
en el punto en el que el joven se haba tirado un clavado y se haba lesiona-
do, instal vigilancia en el rea, pero no lo hizo con eficacia. El tribunal
observ que "todo el cuerpo de agua podra haber sido clausurado con una
cerca de acero por entre 12000 y 14000 dlares. El costo era pequeo
en comparacin con el riesgo implicado para los nios".
Recurdese que la aplicacin de la frmula de Hand depende de la in-
teraccin de los tres elementos, no de cualquiera de ellos tomado por sepa-
rado. Por ejemplo, "no se sigue que, cualesquiera que sean las circunstan-
cias, es justificable que se descuide un riesgo de tan pequea magnitud
[baja P]. Un hombre razonable slo descuidara tal riesgo si tuviera alguna
razn vlida para hacerlo, por ejemplo si implicara un gasto considerable
6
227 N. Y. 208, 125 N. E., 93 (1919) (Cardozo, J.).
7
115 III. App. 2d 35, 253 N. E. 2d, 56 (1969).
276 EL DERECHO COMN
la eliminacin del riesgo [alto ] . Este hombre ponderara el riesgo contra la
dificultad de su eliminacin".
8
Pero qu ocurrira si una precaucin beneficiara al victimario poten-
cial al igual que a la vctima potencial? Eso ocurrira en el caso habitual en el
que un conductor pone en peligro a otros usuarios del camino: tambin se
estar poniendo en peligro l mismo. Implica esto que la norma del cuida-
do debiera ser menor, porque ya tiene el conductor un incentivo para evitar
un accidente, o mayor porque el costo esperado del accidente es ahora ma-
yor? Implica lo segundo. En virtud de que los beneficios de evitar un ac-
cidente son mayores, el gasto ptimo para evitar el accidente tambin es
mayor.
9
Para ver esto, supongamos que L
v
(la prdida para la vctima si el
accidente ocurre) es 100, L. (la prdida para el victimario) es tambin 100,
la probabilidad del accidente (P) es 0.1, y el accidente puede evitarse a un
costo (B) de 15. Si ambas L se incluyen en la frmula, el victimario ser de-
clarado negligente si no toma la precaucin (porque 15 < 0.1 (200)), pero si
slo se incluye a L
v
, no se le declarar negligente (porque 15 > .1 (100)). En
este ejemplo, aunque el victimario potencial se encuentra l mismo en ries-
go, ste no es suficientemente grande para inducir al victimario a tomar la
precaucin; pero si se le declarara responsable al ocurrir un accidente para
otro, el victimario tomara la precaucin y el resultado sera un beneficio
social neto.
vi.2. LA NORMA DE LA PERSONA RAZONABLE
Podra pensarse que si la frmula de Hand creara realmente los incentivos
apropiados para evitar los accidentes negligentes, nadie sera negligente y
no habra juicios por negligencia, por lo menos ninguno ganado por los de-
mandantes. Pero por supuesto hay muchos juicios de negligencia ganados
por los demandantes, y una explicacin adems de la explicacin obvia
de que los jueces y los jurados cometen errores es que al decidir si un ac-
cidente podra haberse evitado por cualquiera de las partes a un costo me-
nor que el costo esperado del accidente, los tribunales no tratan de medir
los costos efectivos de las partes, tomando en cuenta sus capacidades indi-
viduales para evitar los accidentes. Ms bien, estiman los costos de evitar
los accidentes de la persona tpica ("razonable" en la jerga legal) en la situa-
8
Wagn Mound (No. 2). Overseas Tankship (U. K.), Ltd. vs. Miller Steamship [1966] AJ E.
R. 709, 718, Privy Council.
9
Vase Richard A. Posner y Ariel Porat, "Does Risk to Oneself Increase the Care Owed to
Others? Law and Economics in Conflict", 29 7. Lee. Stud., 19 (2000).
EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 2 77
cin de cada parte. Este enfoque se justifica por los costos de la medicin
individualizada. Si la persona tpica pudiera evitar slo a un costo de 120
dlares un accidente cuyo costo esperado era de 100 dlares, pero una per-
sona excepcional pudiera evitar el accidente a un costo menor que 100 d-
lares, una regla eficiente sin considerar los costos de la informacin
impondra una obligacin de evitar el accidente a la segunda persona, pero
no a la primera. O supongamos que el costo promedio de evitar el accidente
fuera de slo 50 dlares, pero que algunas personas no puedan evitar el ac-
cidente a un costo menor de 110 dlares. Si se les hace responsables, no se
afectara su comportamiento; slo trasladara los costos del accidente en
lugar de disminuirlos.
Cuando las diferencias de la capacidad para evitar accidentes pueden
determinarse a bajo costo, los tribunales reconocen excepciones a la regla
de la persona razonable (o a una subclase de tal regla). Por ejemplo, a los
ciegos no se les impone una norma de cuidado tan elevada como a los vi-
dentes, aunque dentro de la clase de los ciegos se impone una norma de
cuidado uniforme.
Advirtase cmo la regla de la persona razonable disminuye los costos
del litigio para el demandante de un cuasidelito. A fin de determinar si tie-
ne una reclamacin slida, no es necesario que este demandante determine
la capacidad efectiva del demandado para haber evitado el accidente.
La discusin de esta seccin nos recuerda que los costos administrati-
vos, y en particular los costos de informacin, desempean un papel im-
portante en la formulacin de reglas legales eficientes. Esta observacin,
que recibe su tratamiento ms completo en los captulos xx y xxi, indica
tambin por qu habra algunos casos de negligencia aunque nadie come-
tiera nunca error alguno. Algunas personas clasificadas como negligentes
por el sistema legal no pueden evitar de hecho el costo esperado de un fallo
de negligencia a un costo menor que el de las precauciones. Por lo tanto,
siguen adelante y tienen accidentes por los que el sistema legal las conside-
ra negligentes. Estas personas estn actuando eficientemente, y lo mismo
ocurre con el sistema legal cuando se toman en cuenta los costos adminis-
trativos, como debe hacerse en un anlisis econmico completo.
vi.3. LA COSTUMBRE COMO UNA DEFENSA
Un interrogante recurrente es si el cumplimiento del demandado con la
norma de seguridad que es habitual en su industria debiera reconocerse
como una defensa contra una accin de negligencia. En caso afirmativo,
slo las empresas que se encuentren detrs de la empresa tpica de su in-
dustria, por lo que toca a la adopcin de precauciones de seguridad, sern
consideradas responsables. ste es un resultado satisfactorio si hay alguna
razn para esperar que la empresa tpica tome todas las precauciones justi-
ficadas por el costo sin la coercin de la ley. Pero una empresa no tendr
ningn incentivo para tomar precauciones contra los accidentes que son
peligrosos slo para las personas con quienes la empresa no trata ni puede
tratar por causa de los costos de transaccin elevados. Las vctimas poten-
ciales no pagarn a la empresa para que tome protecciones. Tampoco lo ha-
rn sus clientes, quienes no se benefician d las precauciones, de modo que
si la empresa tratara de trasladar a ellos los costos aadidos de las precau-
ciones, bajo la forma de precios mayores, se vera desplazada por un com-
petidor. Dado que en estas circunstancias no hay ninguna presuncin de
que el nivel medio de seguridad de la industria es ptimo, la ley rechaza
con razn el cumplimiento de la costumbre como una defensa. Pero cuan-
do el tipo de accidente es peligroso slo para los clientes de la industria, es
ms probable que sea eficiente el nivel de las precauciones tomadas por los
vendedores. Los clientes debieran estar dispuestos a pagar precios mayores
por el producto o servicio de la industria hasta el punto en que el ltimo
dlar gastado compre justo un dlar de disminucin del costo del accidente.
Por lo tanto, resulta irnico que la enunciacin clsica del principio de que
el respeto de la costumbre no es una defensa contra una accin de negli-
gencia se haya hecho y por el juez Hand! en un caso en que el deman-
dante era el cliente del demandado.
10
En un rea de la negligencia, la de la mala prctica mdica, los tribuna-
les, consistentes con la distincin que acaba de sugerirse, han permitido
tradicionalmente una defensa fundamentada en la costumbre. La obliga-
cin de cuidado de un mdico hacia su paciente consiste en cumplir con las
normas habituales de la profesin mdica en el rea y la especialidad en la
que el mdico est ejerciendo su profesin. Los victimarios potenciales (m-
dicos) tienen un incentivo independiente de la ley para proveer el nivel de
cuidado por el que las vctimas potenciales estn dispuestas a pagar, por-
que estas ltimas son clientes. Obsrvese el traslape que existe aqu entre
los principios de los cuasidelitos y de los contratos. El mdico promete im-
plcitamente tratar al paciente con el cuidado habitual entre los mdicos
del rea. Si no emplea todo ese cuidado, ser responsable de mala prctica,
10
The T. J. Hooper, 60 E2d 737 (2
d
Cir, 1932).
un cuasidelito, pero tambin ha violado, y por la conducta idntica, su con-
trato con el paciente.
vi.4. FALTA DE LA VICTIMA: NEGLIGENCIA CONTRIBUYENTE
Y COMPARATIVA, ASUNCIN DEL RIESGO Y OBLIGACIONES
PARA CON LOS ALLANADORES
Que la carga de la precaucin sea menor que la probabilidad multiplicada
por la magnitud de la prdida, si no se toma la precaucin, es slo una con-
dicin necesaria, no suficiente, para que la precaucin sea eficiente. Si otra
precaucin lograra el resultado deseado a un costo menor an, sa sera
la precaucin eficiente. Dado que, como lo saben todos los peatones, mu-
chos accidentes pueden ser prevenidos por las vctimas a un costo menor
que el de los victimarios, la ley debe tener cuidado de no perjudicar los in-
centivos de las vctimas potenciales del accidente para tomar precauciones
eficientes. Supongamos que el costo esperado de un accidente de 1000 d-
lares podra haberse evitado por el demandado a un costo de 100 dlares,
pero tambin por el demandante a un costo de slo 50 dlares. La solucin
eficiente consiste en hacer al demandante "responsable" negndose a per-
mitirle que recupere los daos del demandado. Si el demandado es "res-
ponsable", el demandante no tendr ningn incentivo para tomar medidas
preventivas porque ser plenamente compensado por su perjuicio, y no se
obtendr la solucin eficiente.
Hay aqu una exageracin, sin duda. Como veremos ms adelante, los
daos de los cuasidelitos no son siempre plenamente compensatorios, so-
bre todo cuando estn implicados graves perjuicios personales; y en la me-
dida en que no lo sean, las vctimas potenciales tendrn un incentivo para
tomar precauciones, aunque si no las toman no vern disminuido su dere-
cho al pago de daos en un solo centavo si resultan perjudicados. Pero el
incentivo ser menor (quiz nulo en los casos de daos a la propiedad,
como en el caso de las chispas del ferrocarril que discutimos antes en el ca-
ptulo ra).
Cmo debiera incluirse en la frmula de Hand la precaucin de la vc-
tima? El enfoque tradicional del derecho comn, que recibe el nombre de
"negligencia contribuyente", era que despus de preguntar si el demandado
haba sido negligente y concluir que s lo haba sido (en caso contrario, ese
sera el final del caso), se preguntara enseguida si el demandante haba sido
negligente. Si la respuesta era afirmativa, el demandante perda. Esto fun-
ciona de maravilla en el ejemplo presentado antes, pero supongamos que
invertimos las cifras del costo de la precaucin, de modo que el costo sea
de 50 dlares para el demandado-y 100 dlares para el demandante. Parece
que el demandado ser considerado negligente pero el demandante ser
contribuyentemente negligente (porque 100 dlares es una cantidad menor
que 1000 dlares) y por lo tanto perder, y que el demandado no tendr
ningn incentivo para tomar en el futuro una precaucin que por hiptesis
sea la precaucin eficiente. Sin embargo, la apariencia es engaosa siempre
que la ley defina el cuidado debido como lo hace como el cuidado que
es ptimo si la otra parte est tomando el cuidado debido. Dado que, en nues-
tro ejemplo, si el demandado est tomando el cuidado debido, el cuidado
ptimo del demandante ser cero, el demandante no tendr ningn incenti-
vo para obrar con cuidado, y sabiendo esto el demandado gastar 50 dla-
res en cuidado y el accidente se evitar al costo menor. Por qu no escu-
chara el tribunal al demandado si dice que si el demandante estuviera
tomando el cuidado debido, el cuidado ptimo del demandado sera igual a
cero, de modo que l debiera ser exonerado?
En los ejemplos anteriores, el supuesto implcito era que se trataba de
un caso de "cuidado alternativo", es decir, que la solucin eficiente era que
una de las partes, pero no ambas, obrara con cuidado. Por lo tanto, el pro-
psito consista en asegurarse de que quien tuviera el menor costo para
evitar el percance fuera alentado a obrar con cuidado. En cambio, en un
caso de "cuidado conjunto", queremos que cada una de las partes tome
cierto cuidado en lugar de que una de las partes obre con cuidado y la otra
no haga nada. El cuadro vi.i ilustra un ejemplo que involucra al cultivo del
lino y las chispas de la locomotora. PL es 150 dlares. Se determinan los
costos de diferentes niveles de cuidado por parte del ferrocarril y del agricul-
tor, y los costos totales se comparan en la tercera hilera de la tabla. DC
significa detenedores de chispas; un superdetenedor de chispas es simple-
mente un detenedor de chispas de mejor calidad (y ms caro). El nmero de
metros es la distancia que media entre los sembrados de lino y las vas. En-
tre ms alejado se encuentre el lino, ms seguro estar; pero hay un costo
para el agricultor. Por lo tanto, las tres columnas representan tres combina-
ciones diferentes de precauciones de seguridad del ferrocarril y del agricul-
tor, todas las cuales tienen los mismos beneficios (150 dlares, el costo es-
perado del accidente que la combinacin evita), pero con costos diferentes.
La combinacin de la columna de en medio, donde el ferrocarril instala
un detenedor de chispas de calidad media y el agricultor mueve los sembra-
dos de lino a 25 metros de las vas, es la menos costosa. Pero una regla de
CUADRO VI. I
SuperDC, 0M DC, 25M Sin DC, 70M
Precauciones del $ 100 $ 50 $ 0
ferrocarril
Precauciones del 0 25 110
agricultor
Costo total 100 75 110
negligencia/negligencia-contribuyente inducir a las partes a adoptarla?
Lo har. Pues supongamos que el ferrocarril, tratando de minimizar su cos-
to de prevencin de accidentes, no hace nada, esperando que el agricultor
ser considerado negligente porque puede prevenir el accidente aun costo
(110 dlares) que es menor que el costo esperado del accidente (150 dla-
res). Sabiendo que ser considerado contribuyentemente negligente slo
por no mantener su lino a la distancia que impedir su destruccin si el fe-
rrocarril toma la precaucin que se supone debe tomar (es decir, si instala
el detenedor de chispas), el agricultor ubicar el lino justo a 25 metros de
distancia de las vas. El lino ser destruido, pero dado que el ferrocarril
ser considerado negligente y el agricultor no ser considerado contribu-
yentemente negligente, al agricultor le ser indiferente.
11
Sabiendo todo
esto, el ferrocarril se ver impulsado a instalar el detenedor de chispas. Es
similar el anlisis para el agricultor si empieza por ubicar su lino justo al
lado de las vas. El ferrocarril no comprar el superdetenedor de chispas,
porque el agricultor sera considerado contribuyentemente negligente si
hubiese un incendio, y la negligencia contribuyente es una defensa comple-
ta contra la responsabilidad.
Pero debiera ser una defensa completa, o en efecto cualquier defensa?
Bajo un rgimen de negligencia, si el victimario no es negligente, la vctima
soportar todo el costo del accidente, ya sea negligente o no. La defensa de
una negligencia contribuyente slo interviene cuando el victimario es negli-
gente al igual que la vctima. Y si el victimario es negligente, por qu de-
biera ser exonerado, mientras que la vctima soporta todo el costo del acci-
dente? La respuesta econmica es que el traslado del costo, de la vctima al
victimario, no contribuir nada a la creacin de incentivos para tomar el
11
ste es un ejemplo de la teora simple de los juegos. La decisin ptima de cada parte
depende de la reaccin de la otra parte ante lo que, si no fuese por esa reaccin, sera el curso
de accin ms ventajoso.
282 EL DERECHO COMN
cuidado debido en el futuro, pero ser costoso. Ambas partes tienen ya in-
centivos que en la generalidad de los casos son adecuados. El victimario
tiene un incentivo para tomar cuidado a fin de no tener que pagar daos si
es descuidado, ocurre un accidente, y la vctima no fue descuidada; la vcti-
ma tiene un incentivo para tomar cuidado a fin de evitar el costo del acci-
dente, si ocurre a pesar de que el victimario fue cuidadoso. Dado que la efi-
ciencia no aumenta haciendo que el victimario negligente pague daos a la
vctima negligente, el derecho comn permita tradicionalmente que el cos-
to del accidente se quedara donde caa, a fin de minimizar los costos de ad-
ministracin del sistema legal. Un pago de transferencia, del victimario a la
vctima, costar algo pero no aumentar la riqueza de la sociedad creando
incentivos para el comportamiento eficiente.
Sin embargo, la mayora de los estados de la Unin Americana rempla-
zaron la negligencia contribuyente con la negligencia comparativa, por la
que si ambas partes (el victimario y la vctima) son negligentes se reduce el
pago de daos que debe recibir el demandante, pero no hasta cero. Sorpren-
dentemente, la negligencia comparativa tiene los mismos efectos que la ne-
gligencia contribuyente sobre la seguridad. Regresemos al cuadro vi.i y su-
pongamos (para volver el ejemplo ms contundente) que aun cuando el
agricultor no tome ninguna precaucin, los daos que el tribunal le otorgar
por la prdida de su cosecha se reducirn slo en 10%: no en 100%, como
en el caso de la negligencia contribuyente. Pareciera que, puesto que el
agricultor afronta en consecuencia un costo esperado del accidente de slo
15 dlares (10% del PL de 150 dlares), no gastar los 25 dlares que el cui-
dado debido requiere que gaste en la precaucin. Pero esto es incorrecto. Si
el agricultor no gasta esa suma, el ferrocarril, sabiendo que no ser respon-
sable a menos que sea negligente, pase lo que pase, tendr todos los incen-
tivos para invertir 50 dlares en precaucin a fin de evitar un fallo esperado
que le costara 135 dlares (90% de 150 dlares); y sabiendo esto, el agricul-
tor tendr un incentivo para incurrir en el costo de 25 dlares de mover su
lino de nuevo a la distancia de 25 metros.
12
De otro modo, acabar sopor-
tando todo el costo del accidente, porque si el ferrocarril no es negligente,
no entrar en accin la negligencia comparativa, y la vctima no obtendr
nada. As se obtiene la asignacin de recursos ptima para la seguridad, jus-
to como ocurre cuando la negligencia contribuyente es una defensa com-
pleta contra la responsabilidad.
No se sigue de aqu que no haya ninguna diferencia econmica entre la
12
Importa el porcentaje por el que disminuyan los daos si se falla que el demandante fue
negligente?
EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 2 8 3
negligencia contribuyente y la comparativa. La negligencia comparativa im-
plica un pago de transferencia que no genera ninguna ganancia de la asig-
nacin
13
y los pagos de transferencia implican costos administrativos. La
negligencia comparativa introduce tambin una cuestin adicional en el li-
tigio (la falta relativa de las partes). Esto requiere el gasto de recursos adi-
cionales por las partes y los tribunales, y al tornar ms difcil el pronstico
de la medida de la responsabilidad podra aumentar la tasa de litigacin. El
problema del pronstico se agrava por el hecho de que no hay ningn pro-
cedimiento objetivo para determinar la falta relativa; ste es un aspecto del
problema de la asignacin de los costos conjuntos que discutiremos en ca-
ptulos posteriores. Pero al nivel de la teora no est claro cul regla la
negligencia contribuyente o la negligencia comparativa genera ms incer-
tidumbre, y tampoco est claro el efecto de la incertidumbre sobre la canti-
dad de precaucin tomada por victimarios y vctimas respectivamente.
14
Sin embargo, el nico estudio emprico a gran escala realizado hasta la fe-
cha descubre una conduccin menos cuidadosa de los automviles en los
estados de la Unin Americana que aplican la negligencia comparativa que
en los que aplican la negligencia contribuyente.
15
La negligencia comparativa tiene mayor sentido econmico cuando la
sociedad desea emplear el sistema de los cuasidelitos para proveer asegu-
ramiento a las vctimas de los accidentes, porque otorga algo de un victima-
rio descuidado a la vctima descuidada; la negligencia contribuyente no le
otorga nada. Por lo tanto, no es sorprendente que la negligencia comparati-
va obtuviera su primera aplicacin en el derecho del almirantazgo. La regla
en los casos de colisin cuando ambos barcos tenan culpa era que cada
parte era responsable de la mitad del dao total sufrido por ambos barcos.
El resultado era que el barco menos daado reciba una parte de la ganan-
cia por el dao causado al otro barco. (Recientemente, el derecho del almi-
13
Vase en Stuart Low y Janet Kilholm Smith, "Decisions to Retain Attorneys and File
Lawsuits: An Examination of the Comparative Negligence Rule in Accident Law", 24 J. Leg.
Stud., 535 (1995), una prueba de que la regla de la negligencia comparativa conduce en efecto
a la presentacin de ms demandas porque imparte un valor esperado positivo a una reclama-
cin que tendra un valor esperado de cero bajo un sistema de negligencia contribuyente.
14
Richard Craswell y John E. Calfee, "Deterrence and Uncertain Legal Standards", 2 /. Law,
Econ. & Organization, 279 (1986). Por qu podra ser ms incierta la negligencia contribuyente?
15
Michelle J. White, "An Empirical Test of the Comparative and Contributory Negligence
Rules in Accident Law", 20 RAND J. Econ., 308 (1989). Vase una corroboracin en George P.
Flanigan y otros, "Experience From Early Tort Reforms: Comparative Negligence Since 1974",
56 /. Risk & Ins., 525 (1989); Frank A. Sloan, Bridget A. Reilly y Christoph Schenzler, "Effects
of Tort Liability and Insurance on Heavy Drinking and Drinking and Driving", 38 J. Law &
Econ., 49 (1995).
284 EL DERECHO COMN
rantazgo se ha desplazado hacia un enfoque de la falta relativa.) Hasta la
poca moderna, la transportacin martima era una actividad extraordina-
riamente riesgosa a causa del gran valor de los barcos y de sus cargas, as
como de la probabilidad considerable de desastres, pero el seguro de mer-
cado era difcil de conseguir y en consecuencia haba una demanda de asegu-
ramiento por la va del sistema de los cuasidelitos, la que se satisfizo me-
diante varias doctrinas, una de las cuales era la de los daos divididos.
16
Esta regla tiene la excelente propiedad de proveer un seguro sin alentar al
asegurado a ser descuidado, porque si es descuidado y la otra parte de la
colisin no lo es, pagar el costo total del accidente.
La negligencia comparativa tiene propiedades de aseguramiento simi-
lares a la regla de los daos divididos del almirantazgo. Pero por qu debe
de haber un deseo de proveer aseguramiento a travs del sistema de los cua-
sidelitos en una poca en que el seguro de mercado est disponible mucho
ms ampliamente que cuando la negligencia contribuyente predominaba
en el derecho de los cuasidelitos, es un misterio para el terico econmico
positivo del derecho comn.
Otra doctrina importante de la responsabilidad de la vctima es la asun-
cin del riesgo. Se asemeja a la negligencia contribuyente por cuanto es
una barrera completa para la recuperacin de los daos, pero difiere en sen-
tidos importantes que la economa puede iluminar. Supongamos que una
persona entra a una carrera de patines con ruedas plenamente consciente
de los riesgos de cadas, y en efecto se cae y se lesiona. Esta persona podra
haber sido extremadamente cuidadosa en el sentido de que, dada la deci-
sin de entrar a la carrera, se condujo como un patinador razonable, y el
riesgo al que est sujeto podra parecer indebido en los trminos de la fr-
mula de Hand. Supongamos que reduciendo el lmite de velocidad en cinco
kilmetros por hora podra el dueo de la pista haber evitado costos de ac-
cidentes sustanciales a un costo de tiempo aparentemente trivial para los
clientes; sin embargo, el dueo estar protegido contra la responsabilidad
de los clientes lesionados por la defensa de la asuncin del riesgo.
16
Otra doctrina interesante, notablemente antigua, lleva el nombre poco informativo de
"promedio general". Si se hace necesario que el capitn del barco arroje la carga por la borda,
la prdida se divide entre los fletadores y el dueo del barco de acuerdo con sus intereses rela-
tivos en el viaje (es decir, sus participaciones fraccinales en la suma del valor del barco y el
valor de las cargas), antes que hacerla recaer sobre el fletador cuya carga se arroj efectiva-
mente. La regla otorga a cada fletador una forma de seguro sin perjudicar el incentivo del ca-
pitn para arrojar la carga que sea ms pesada en relacin con su valor. William M. Landes y
Richard A. Posner, "Salvors, Finders, Good Samaritans, and Other Rescuers: An Economic
Study of Law and Altruism", 77. Leg. Stud., 83, 106-108 (1978).
Para entender la funcin econmica de la defensa, debemos preguntar-
nos por qu los clientes no demandan del dueo mayores precauciones de
seguridad. Hay varias posibilidades:
1. La frmula de Hand se aplic mal. El costo del lmite de velocidad
menor no es un costo de tiempo trivial sino una disminucin sustancial de
la emocin de la carrera.
2. La frmula se aplic demasiado estrictamente. Podra haber sido f-
cil, para la vctima, evitar el accidente con slo abstenerse de patinar. El cui-
dado en la conduccin de una actividad es slo un mtodo de la precaucin;
otro consiste en evitar la actividad, o en realizarla en menor cantidad.
3. La velocidad permitida a los patinadores sera un riesgo indebido
para la mayora de las personas, pero esta pista particular atrae a patinado-
res de agilidad superior a la promedio. La defensa de la asuncin del riesgo
permite que personas con capacidades diferentes para evitar el dao se de-
diquen a actividades de peligrosidad diferente y as introduce cierto mar-
gen de variacin en las aplicaciones de la regla de la persona razonable.
4. La pista atrae a quienes prefieren el riesgo. La frmula de Hand supo-
ne la neutralidad hacia el riesgo y as inducir a los victimarios potenciales
a tomar precauciones que son excesivas para las vctimas potenciales que
gustan del riesgo.
Otra regla de responsabilidad de la vctima, aunque est en declinacin
y sujeta a muchas excepciones, es que un terrateniente no es responsable
de las lesiones negligentes de los allanadores. Esta regla puede concillarse
con la frmula de Hand observando que en el caso habitual puede prevenir-
se tal lesin, a un costo menor para el allanador que para el terrateniente,
simplemente abstenindose de allanar. Si el costo de la evitacin por parte
del allanador es mayor, l puede comprar la tierra (o una servidumbre en
ella) y dejar as de ser un allanador. La regla desempea as la funcin ya
familiar para el lector de alentar las transacciones del mercado, antes
que las legales, cuando ello sea viable.
Sin embargo, ocasionalmente no ser viable una transaccin entre el
terrateniente y el allanador, como en Ploof vs. Putnam.
17
El demandante,
atrapado en medio de una tormenta, trat de amarrar su bote al muelle del
demandado. Un empleado del demandado alej al bote que ms tarde fue
destruido por la tormenta. El demandante promovi un juicio por la prdi-
da y gan. Era grande el valor de poder allanar la propiedad del demanda-
do durante la tormenta, era pequeo el costo de prevenir la destruccin
17
81Vt. 471, 71 A., 188(1908).
para el demandado, y en las circunstancias del caso eran inviables las nego-
ciaciones por derechos para atracar el bote.
Pero es probable que el demandante hubiese sido responsable ante el
demandado por cualesquiera daos que causara su bote.
18
Tal responsabili-
dad es apropiada para asegurarse de que el rescate es realmente justificado
por el costo, a fin de alentar a los propietarios de muelles a cooperar con los
barcos en apuros a fin de obtener la cantidad correcta de inversin en mue-
lles (vase ms adelante el vi.9) y, en suma, para simular la transaccin del
mercado que habra ocurrido si los costos de transaccin no hubiesen sido
prohibitivos. (Debiera otorgarse al dueo del muelle tambin un honora-
rio por el uso de su muelle? Vase antes el iv.14.) Pero en los casos de nece-
sidad pblica, como ocurre cuando el departamento de bomberos derriba
una casa para combatir un incendio, no se requiere ninguna compensacin.
Esto ilustra una tcnica muy usada por la regulacin del derecho comn, la
de alentar la provisin de beneficios externos (salvando del incendio al res-
to de la ciudad), permitiendo que los costos (el costo para la persona cuya
casa fue derribada) se externalicen.
19
El demandado en Ploof vs. Putnam podra no haber sido considerado
negligente si no hubiera habido ningn esfuerzo para sacar el bote del de-
mandante pero el muelle estuviera simplemente en malas condiciones y se
derrumbara cuando el demandante tratara de amarrar su bote. La probabi-
lidad de que un bote estuviera en peligro en la vecindad del muelle podra
haber sido tan pequea que, bajo la frmula de Hand, el mantenimiento
apropiado del muelle no habra sido una precaucin justificada por su cos-
to. Pero en el momento en que el bote del demandante trat de amarrarse,
la probabilidad de un accidente grave era elevada, la prdida esperada del
accidente era grande, y el costo de la evitacin era pequea. Visto as, Ploof
vs. Putnam es una aplicacin especial de la doctrina de la ltima oportuni-
dad clara. Un hombre est usando la va del ferrocarril como un camino.
Dado que es un allanador, el ferrocarril no tiene ninguna obligacin de cui-
darlo atentamente (vase antes el 111.5). Pero si la tripulacin lo ve (y ad-
vierte que el hombre no se ha percatado de que se aproxima el tren), deber
accionar el silbato del tren y tomar todas las dems precauciones viables
18
Vlncent vs. Lake Erie Transp. Co., 109 Minn. 456, 124 N. W., 221 (1910).
19
Durante el gran incendio de Londres de 1666, el alcalde se neg a ordenar que las casas
fueran derribadas en la ruta del incendio para formar una brecha, preguntando: "quin paga-
r el dao?" Richard A. Posner, Tort Law Cases and Economic Materials, 187 (1982). Por cierto,
por qu podra ser el costo, para los dueos de las casas, mucho menor que el valor de merca-
do antes del incendio?
para evitar arrollarlo. Aunque el accidente podra haberse evitado a un cos-
to bajo si el allanador hubiese permanecido simplemente fuera de la va, en
el momento en que el tren lo est arrollando es el maquinista quien podra
evitar un accidente a un costo menor, y este costo es sustancialmente me-
nor que el costo esperado del accidente. Alternativamente, el caso podra
verse como uno en el que, aunque el costo de prevencin del accidente es
para la vctima menor que el costo del accidente, el costo de la prevencin
del accidente es para el victimario menor an.
Podra pensarse que, si no existiera la doctrina de la ltima oportunidad
clara, habra menos allanadores (por qu?) y por lo tanto, tal vez, menos
accidentes que con la doctrina. Pero esto olvida el carcter probabilstico
de la toma de precauciones. Cruzar la lnea central de una carretera de dos
sentidos es negligente, pero todos lo hacen ocasionalmente porque sera
demasiado costoso adoptar una estrategia de manejo que redujera a cero (o
muy cerca de cero) la probabilidad de cruzarse. Algunas personas cuidado-
sas se encontrarn ocasionalmente como allanadores, lo que implica que no
queremos reducir a cero la probabilidad del allanamiento. Y por lo tanto, el
hecho de que la doctrina de la ltima oportunidad clara reduzca ligeramente
el incentivo para no allanar no es una objecin decisiva contra ella.
vi.5. LA RESPONSABILIDAD ESTRICTA
La responsabilidad estricta de los cuasidelitos significa que alguien que cau-
se un accidente ser responsable de los daos de la vctima aunque el per-
juicio no pudiera haberse evitado por el ejercicio del cuidado debido {PL
podra ser 150 y B 300 dlares).
20
Como una primera aproximacin, la res-
ponsabilidad estricta tiene los mismos efectos que la responsabilidad de la
negligencia sobre la seguridad, siempre que haya una defensa de negligen-
cia contribuyente, como ocurre de ordinario, aunque a menudo bajo un
nombre diferente. (Por qu es la defensa en efecto ms importante para la
responsabilidad estricta que para la negligencia?) Si B es menor que PL, el
demandado estrictamente responsable tomar precauciones para evitar el ac-
cidente, as como el demandado en un sistema de negligencia lo har a fin
de reducir sus costos netos. Menos obviamente, si B es mayor que PL, el
demandado estrictamente responsable no tomar precauciones, justo como
bajo la negligencia. Es cierto que tendr que pagar los daos de la vctima.
20
Advirtase que esto es como la responsabilidad por incumplimiento de contrato cuando
el incumplimiento es eficiente.
288 EL DERECHO COMN
Pero estos daos, descontados por la probabilidad del accidente, son meno-
res que el costo de evitarlo; en otras palabras, el costo esperado de la res-
ponsabilidad (= PL) es menor que el costo de evitarlo, de modo que evitarlo
no es rentable.
Y sin embargo hay diferencias econmicas considerables entre la negli-
gencia y la responsabilidad estricta. Recordemos la distincin que estable-
cimos entre mas cuidado y menos actividad como mtodos para reducir la
probabilidad de un accidente. Un procedimiento para evitar un accidente
automovilstico consiste en conducir ms lentamente; otro procedimiento
consiste en conducir menos. Pero en un caso de negligencia, raras veces
tratan los tribunales de determinar el nivel ptimo de la actividad que ori-
gin el accidente; cuando un conductor participa en un accidente, los tribu-
nales no preguntan si el beneficio del viaje particular (quiz estaba con-
duciendo hacia la tienda para comprar algo de alimento refinado para su
mascota, una iguana) era igual o mayor que los costos, incluido el costo es-
perado del accidente para otros usuarios del camino; o si la conduccin era
realmente ms barata que caminar o tomar el tren cuando se consideran
todos los costos sociales. Tal determinacin es demasiado difcil para un tri-
bunal en un caso ordinario de cuasidelito. Slo si los beneficios de la activi-
dad son obviamente muy pequeos como ocurre cuando un hombre se
introduce corriendo a un edificio en llamas para sacar un sombrero viejo y
lo hace con el mayor cuidado que puede bajo las circunstancias, pero de
todas maneras se quema gravemente, decretar el tribunal que la realiza-
cin de la actividad era una negligencia en s misma, aunque una vez toma-
da la decisin de realizar la actividad, el actor (demandante o demandado)
se condujo con la mayor habilidad y circunspeccin posibles.
La incapacidad judicial para determinar los niveles de actividad pti-
mos, excepto en los casos simples, es potencialmente una deficiencia grave
de un sistema de negligencia. Supongamos que los ferrocarriles y los cana-
les son buenos sustitutos en el transporte pero que los ferrocarriles infligen
muchos accidentes que no pueden evitarse mediante el cuidado debido por
parte del ferrocarril o de las vctimas potenciales de los accidentes, mien-
tras que los canales no causan ningn accidente. Si no fuese por estos cos-
tos de los accidentes, los ferrocarriles seran 10% ms baratos que los cana-
les, pero cuando se incluyen estos costos de los accidentes, los ferrocarriles
resultan en efecto 5% ms caros. Bajo una regla de la responsabilidad de la
negligencia, los ferrocarriles desplazarn a los canales aunque sean el m-
todo de transportacin ms costoso socialmente.
En cambio, las vctimas potenciales sujetas a una regla de responsabili-
J
1 Cant idad
GRFICA VI.2
dad estricta tomarn automticamente en cuenta los posibles cambios del
nivel de la actividad, as como los posibles cambios de los gastos en cuida-
do, al decidir si prevendrn los accidentes. Supongamos en nuestro ejem-
plo de las chispas de la locomotora, que los detenedores de chispas no fun-
cionan, pero que el ferrocarril podra alcanzar los mismos resultados, a los
mismos costos que aparecen en nuestro cuadro, corriendo menos trenes
por da. ste es un cambio del nivel de la actividad y podra pasar inadverti-
do bajo una regla de negligencia, en cuyo caso el agricultor se vera inducido
a tomar todas las precauciones, lo que es una solucin inferior.
La grfica vi.2 muestra el efecto de la responsabilidad estricta sobre la
reduccin de los costos de los accidentes al inducir cambios n el nivel de
la actividad. Se representa la curva de demanda de la industria, porque la
regla de la responsabilidad estricta se impone presumiblemente a todos los
miembros de la industria. Se supone que los costos de los accidentes inevi-
tables por el cuidado debido y soportados enteramente por extraos a la in-
dustria (y por ende externos a la industria) son proporcionales a la produc-
cin de la industria. La curva designada MC
p
es la curva del costo marginal
privado de la industria; la curva designada MC
s
es la curva del costo margi-
nal social de la industria, es decir, que incluye los costos de los accidentes.
Bajo la responsabilidad estricta, MC
s
se convierte en la curva del costo mar-
ginal privado de la industria, inducindola a reducir la produccin de q
0
a
q*, lo que se traduce en la eliminacin de los costos de los accidentes so-
cialmente dispendiosos (el rea sombreada en el diagrama).
El problema del empleo de este anlisis para apoyar una regla general
de responsabilidad estricta es que los cambios del nivel de la actividad rea-
lizados por las vctimas son tambin un mtodo para evitar los accidentes,
y un mtodo que se ve alentado por la responsabilidad de la negligencia
pero desalentado por la responsabilidad estricta. Supongamos que el costo
290 EL DERECHO COMN
para el ferrocarril de la prevencin del dao para los cultivos del agricultor,
ya sea mediante ms cuidado o menos actividad, es mayor que 150 dlares,
la prdida esperada, de modo que el ferrocarril no har nada, pero que el
agricultor podra prevenir la prdida cambindose a un cultivo resistente al
fuego a un costo de 100 dlares. Bajo una regla de responsabilidad estricta,
el agricultor no tendr ningn incentivo para hacerlo, porque si no realiza el
cambio de su actividad no ser considerado negligente contribuyente y por
lo tanto el ferrocarril tendr que pagar el dao. Pero bajo un rgimen de
responsabilidad por la negligencia, dado que el ferrocarril no ser respon-
sable por el dao, el agricultor se cambiar al cultivo resistente al fuego, un
desplazamiento que ahora le dar una ganancia esperada de 50 dlares.
Por lo tanto, si puede identificarse una clase de actividades donde los cam-
bios del nivel de la actividad por parte de victimarios potenciales sean el
mtodo ms eficiente para la prevencin de los accidentes, habr un argu-
mento fuerte para imponer la responsabilidad estricta a las personas que
realizan tales actividades. En cambio, si hay una clase de actividades en las
que los cambios del nivel de la actividad por parte de las vctimas potencia-
les constituyen el mtodo ms eficiente para la prevencin de los accidentes,
habr un argumento fuerte en favor de la no responsabilidad, como en la
aplicacin de la doctrina de la asuncin del riesgo a la participacin en
deportes peligrosos. Mediante el concepto de las actividades ultrapeligro-
sas, el derecho de los cuasidelitos impone la responsabilidad estricta a las
actividades que implican un alto grado de peligro que no puede prevenirse
factiblemente por el cuidado del actor o la modificacin de su comporta-
miento por parte de las vctimas potenciales. Tenemos un ejemplo en la res-
ponsabilidad estricta por los perjuicios causados por los animales salvajes.
Si mi vecino tiene un tigre por mascota, es poco lo que yo puedo hacer (a un
costo razonable) para protegerme. Y slo hay lo que el dueo pueda hacer
para mantener al tigre bajo control, siendo cuidadoso. La precaucin ms
prometedora podra consistir simplemente en que mi vecino no tenga un
tigre: un cambio del nivel de la actividad.
21
Pero supongamos que no esta-
mos hablando del tigre de un vecino sino del zoolgico. Es probable que la
mejor manera de controlar los accidentes de los visitantes de los zoolgicos
consista en no tener animales peligrosos en esos sitios, sino slo animales
mansos? El costo de este cambio particular de la actividad sera prohibitivo.
21
ste podra parecer un ejemplo ridculo para que lo utilice un residente de Chicago en un
libro ostensiblemente serio. Pero en realidad, hace algunos aos, los residentes de un grupo de
viviendas situadas a poco ms de un kilmetro de la casa del autor pusieron a un len joven en
su patio trasero cercado para asustar a los intrusos.
Por lo tanto, no es sorprendente que los tribunales hayan hecho una excep-
cin a la regla de la responsabilidad estricta por las lesiones causadas por
animales salvajes en los zoolgicos, los circos y otros parques y exhibicio-
nes de animales.
Otra rea de la responsabilidad estricta para actividades ultrapeligro-
sas es la de la detonacin de explosivos. Por cuidadosa que sea la compaa
constructora, habr accidentes; y dado que la construccin se realiza por
todas partes, es improbable que el mejor procedimiento para minimizar es-
tos accidentes sea la modificacin de sus actividades por parte de las vc-
timas potenciales. El mejor procedimiento podra ser que las compaas
cambiaran a mtodos alternativos de demolicin que sean menos peligro-
sos; y la responsabilidad estricta crea un incentivo para considerar tales al-
ternativas.
La categora de las actividades ultrapeligrosas no es fija; hay una ten-
dencia a aplicar ese ttulo a las actividades nuevas (a menudo llamadas no
naturales), tales como los reservorios en Inglaterra
22
o los globos aerostti-
cos de principios del siglo xrx en los Estados Unidos.
23
Las actividades nue-
vas tienden a ser peligrosas porque hay escasa experiencia con sus caracte-
rsticas de seguridad. Por la misma razn, es posible que los peligros no
sean evitables simplemente teniendo cuidado, pero el hecho de que las acti-
vidades sean nuevas implica que hay buenos sustitutos para ellas. Por lo
tanto, el mejor mtodo para el control de los accidentes podra ser la reduc-
cin de la escala de la actividad (como en la grfica vi.2), a fin de frenar su
difusin mientras se aprende ms acerca de su conduccin con seguridad.
La distincin entre la precaucin y la actividad no es la nica dimensin
en la que difieren la responsabilidad por la negligencia y la responsabilidad
estricta. Otra dimensin, desarrollada ms extensamente en el captulo xxi,
se relaciona con los costos de administracin de estas reglas diferentes. La
instruccin de un caso de responsabilidad estricta es ms simple que la de
un caso de negligencia porque hay un interrogante menos, el de la negli-
gencia, para el mismo nmero de reclamaciones. Pero es posible que el n-
mero no sea el mismo. En principio, bajo la responsabilidad estricta, todo
accidente en el que participe ms de una parte genera una reclamacin, no
slo los accidentes en los que el demandado pudo haber sido negligente.
24
22
A. W. B. Simpson, Legal Liability for Bursting Reservoirs: The Historical Context of Ry-
lands vs. Fletcher 13 /. Leg. Stud., 209 (1984).
23
Guille vs. Swan, 19 Johns Cap. 381, 10 Am. Dea, 234 (N. Y. 1822).
24
Adems, la responsabilidad estricta se traduce en mayores costos de informacin para
los victimarios potenciales (adems de los costos de la informacin judicial). Puede entender
por qu?
292 EL DERECHO COMN
Esto hace que sea importante, antes de que se escoja la responsabilidad es-
tricta, evaluar la sensibilidad de la tasa de accidentes a los incentivos gene-
rados por esa clase de responsabilidad. Si la tasa de accidentes en alguna
actividad bajara drsticamente al imponerse la responsabilidad estricta, por-
que los costos de los accidentes superan a los costos de evitarlo mediante
cambios en el nivel de la actividad, es posible que haya menos reclamacio-
nes bajo la responsabilidad estricta; y dado que el costo medio del procesa-
miento de las reclamaciones debe ser menor bajo la responsabilidad estricta,
la sustitucin de la negligencia por la responsabilidad estricta ser una ga-
nancia econmica inequvoca. Pero si la mayora de los accidentes que ocu-
rren en alguna actividad son inevitables en un sentido econmico mediante
el mayor cuidado o la reduccin de la cantidad de la actividad (porque
los costos de la mayor precaucin o de la menor actividad superan a cual-
quier ahorro en los costos de los accidentes), el efecto principal del cambio
de la negligencia a la responsabilidad estricta ser un aumento del nmero de
reclamaciones de daos.
Otra diferencia es que la responsabilidad estricta opera para asegurar a
las vctimas de los accidentes inevitables. Es una ganancia slo si el costo
del seguro mediante el sistema de los cuasidelitos es menor que el costo, para
las vctimas potenciales, de comprar plizas de seguros de accidentes en el
mercado de seguros; casi seguramente, ese costo es mayor. Todos los parti-
cipantes en el debate de la no falta convienen en que el sistema de los cua-
sidelitos es un mtodo muy costoso de provisin del seguro; el debate se
centra en la determinacin de si ese mtodo provee otro bien, el de la di-
suasin de los accidentes no justificados por el costo. Vase ms adelante el
vi. 14. Una observacin relacionada es que, como se muestra en la grfica
vi.2, el tamao de una industria sujeta a la responsabilidad estricta, y las
rentas econmicas ganadas en ella, sern menores que si la industria estu-
viera sujeta a la negligencia.
Los tribunales cometen errores; cul rgimen el de la responsabili-
dad estricta o el de la negligencia es ms fuerte contra los errores? Por
una parte, un fallo errneo en el sentido de que un victimario no es negli-
gente no puede tener consecuencias de mala asignacin bajo la responsabi-
lidad estricta, porque la negligencia del victimario no est a discusin. Por
otra parte, las consecuencias de una imputacin errada de la causacin, o
una sobrestimacin de los daos, son peores bajo la responsabilidad estric-
ta. Bajo la negligencia, una persona es sancionada slo por su conducta in-
eficiente; bajo la responsabilidad estricta, puede ser sancionada por una con-
ducta eficiente, y si los costos efectivos de esa conducta se exageran, la
conducta podra ser disuadida. Supongamos, por ejemplo, quD costo de
alguna precaucin es 10, el costo esperado del accidente bajo un rgimen
de responsabilidad estricta libre de error es 9, pero el costo esperado del
accidente (en realidad el costo esperado del fallo legal), cuando hay errores
acerca de la causacin de los daos a favor de los demandantes, es 11. En-
tonces se disuadir la conducta bajo la responsabilidad estricta pero no bajo
la negligencia, a menos que los errores en cuanto a la causacin y los daos
infecten a la determinacin de la norma de la precaucin.
En vista de estas diferencias entre la negligencia y la responsabilidad
estricta, no esperaramos que el sistema de los cuasidelitos opere siempre
por un sistema o por el otro. Tampoco esperaramos que el balance entre
los dos regmenes fuese siempre el mismo. En el captulo vra volveremos a
ocuparnos de esta ltima cuestin.
Sera un error separar en forma absoluta a la negligencia y a la respon-
sabilidad estricta. La negligencia tiene un componente de responsabilidad
estricta (y en la seccin siguiente veremos que la responsabilidad estricta
tiene un componente de negligencia). Esto se debe en parte a la regla de la
persona razonable que vuelve estrictamente responsables de sus accidentes
a las personas que tienen costos de la precaucin mayores que el promedio,
y en parte se debe a la doctrina de que el superior responde, la que discutire-
mos ms adelante, en el vi.8. Adems, como hemos visto, el cuidado tiene
un componente estocstico (es decir, probabilstico). Ser cuidadoso signifi-
ca tener actitudes, adquirir habilidades y conocimientos, etc., que disminu-
yan la probabilidad de un error por descuido pero no la eliminen; su elimi-
nacin requerira una inversin excesiva en precaucin. Sin embargo, la ley
no reconoce la "negligencia ptima", y se ha sostenido que as crea un ses-
go a favor de la inversin en mtodos de capital, antes que de trabajo, para
evitar los accidentes (puede entender por qu?).
25
La responsabilidad es-
tricta evita este problema?
Finalmente, cmo explicar el mayor papel de la responsabilidad es-
tricta en el derecho de los contratos que en el derecho de los cuasidelitos? Y
sin duda es mayor. El promisario no tiene que probar que los costos del in-
cumplimiento para l fueron mayores que los beneficios para el promiten-
te, a fin de que se le paguen los daos; son excepcionales los casos en los
que se permite la exoneracin por una razn u otra (por ejemplo, la imposi-
bilidad, el error mutuo). La diferencia podra reflejar la mayor disponibili-
dad de los seguros de mercado en los casos de cuasidelitos (y por ende el
25
Mark F. Grady, "Why Are People Negligent? Technology, Nondurable Precautions, and
the Medical Malpractice Explosin", 82 Nw. U. L Rev., 293 (1988).
294 EL DERECHO COMN
valor menor de la provisin de seguros a travs del sistema legal), as como
el hecho de que los casos de contratos tienen menores probabilidades que
los casos de cuasidelitos de involucrar un accidente interactivo que cual-
quiera de las partes podra haber prevenido, aunque posiblemente a costos
muy diferentes. De ordinario, una de las partes contratantes acta y la otra
paga. El primero tiene un control completo sobre la actuacin; el segundo
tiene un control completo sobre el pago. Por lo tanto, se presume que un
incumplimiento es prevenible a un costo menor por el promitente que por
el promisario; o si no es prevenible, entonces es asegurable por el primero a
un costo menor. En cambio, la mayora de las situaciones de cuasidelitos
son colisiones entre dos actividades, tales como la de conducir y la de cami-
nar, y no hay ninguna base para una presuncin general tal que justifique
una regla general de responsabilidad estricta, en el sentido de que el victi-
mario se encontraba en mejor posicin que la vctima para haber prevenido
la colisin.
vi.6. LA RESPONSABILIDAD POR LOS PRODUCTOS
El rea ms controversial de la responsabilidad estricta es la responsabi-
lidad, ahora llamada estricta en la mayora de los estados de la Unin Ame-
ricana, por los perjuicios personales causados (principalmente a los con-
sumidores) por los productos defectuosos o irrazonablemente peligrosos.
Pero el trmino de responsabilidad estricta es aqu algo equvoco, porque al
decidir si un producto es defectuoso o irrazonablemente peligroso en el di-
seo o la manufactura, los tribunales usan generalmente un enfoque de la
frmula de Hand, balanceando los costos esperados del accidente contra
los costos de fabricar el producto ms seguro.
26
Por ejemplo, si un autom-
vil resulta destruido en un accidente, el fabricante no es declarado estricta-
mente responsable slo porque el automvil no se habra destruido si hu-
biese sido construido como un tanque. El fabricante slo es responsable si
el diseo o la construccin del automvil era defectuoso, lo que en la mayo-
ra de los casos significa casi lo mismo que ser negligente. La excepcin
principal ocurre cuando, aunque el artculo particular que el consumidor
compr era efectivamente defectuoso una botella de refresco con partes
de un ratn en su interior, por ejemplo, el fabricante haba tomado las
medidas higinicas ptimas, y el artculo defectuoso era una falla en un
milln de productos que no podra haberse prevenido a un costo menor
26
Vase, por ejemplo, "Comment, Strict Product Liability and the Risk-Utility Test for De-
sign Defects: An Economic Analysis", 84 Colum. L. Rev., 2045 (1984).
que el costo (insignificante) esperado del accidente. Sin embargo, el fabri-
cante sera responsable. sta es una responsabilidad estricta genuina y
puede explicarse por referencia a la discusin de la seccin anterior sobre
el nivel de la actividad. No hay nada que el consumidor pueda hacer a un
costo razonable para impedir una falla en un milln de unidades del pro-
ducto. No le redituara inspeccionar cada botella de refresco que compre
para prevenir un peligro tan minsculo, o para investigar la posibilidad de
que haya sustitutos ms seguros; el costo esperado del accidente es dema-
siado pequeo para incitarlo a tomar cualquier medida de autoproteccin.
Pero un costo pequeo para cada consumidor, cuando se suma en millones
de consumidores, podra ser sustancial. Por hiptesis, si este costo, aunque
sea sustancial, se impone al fabricante, no lo llevar a tomar medidas higi-
nicas adicionales en su fbrica; de otro modo sera negligente por no haber
actuado ya de ese modo. Pero lo llevar a aumentar su precio (por qu?);
y aunque el aumento ser pequeo (de nuevo por hiptesis), esto har que
algunos consumidores prefieran otros productos, probablemente ms segu-
ros (por qu?). La actividad consistente en la fabricacin y la venta de esta
marca de refresco disminuir ligeramente y con ello el nmero de los acci-
dentes del producto.
Todo esto supone una asimetra de la informacin entre el fabricante y
el consumidor. En el captulo iv cuestionamos este supuesto comn. Pero
aqu la situacin es diferente. La clase de fallas del producto contra la que
los fabricantes garantizan expresamente sus productos son frecuentes y por
ende familiares para los consumidores, de modo que intervienen en sus de-
cisiones de compra. Pero las fallas de los productos que causan graves per-
juicios personales son en extremo raras, y el costo para el consumidor, de
informarse acerca de ellas, tender a superar al beneficio esperado. (Si el
perjuicio es comn y en consecuencia es mejor la informacin de los con-
sumidores, la defensa de la asuncin del riesgo impedir que el consumidor
perjudicado obtenga el pago de daos, el resultado correcto desde un punto
de vista econmico.) A menos que el fabricante sea declarado responsable,
el mercado podra no disciplinarlo desviando a los consumidores hacia mar-
cas ms seguras. La responsabilidad estricta incluye de hecho en su precio
la informacin acerca de los peligros del producto, provocando una sustitu-
cin en contra de los productos peligrosos por parte de consumidores que
podran estar completamente ignorantes acerca de los peligros.
27
27
Este efecto es implcitamente concedido por los oponentes de la responsabilidad estricta en
los productos, quienes afirman que ha sacado algunos productos del mercado por completo.
Pero es eso necesariamente algo malo? Vase Steven P. Croley y Jon D. Hanson, "What Liability
296 EL DERECHO COMN
Este anlisis podra explicar la negativa de la ley a hacer valer las nega-
tivas de responsabilidad por los perjuicios personales causados por los acci-
dentes de productos. Si el peligro es muy pequeo, no le convendr al consu-
midor prestar atencin a la negativa; y por la misma razn, el fabricante no
se ver significativamente afectado cuando aplique la negativa en los casos
raros en los que alguien resulta perjudicado. Como es frecuente, la solucin
no es perfecta. En particular, si los consumidores difieren en su capacidad
para afrontar los peligros de los productos, una negativa de responsabili-
dad podra ser un procedimiento adecuado para separar a los consumido-
res de acuerdo con esa capacidad. Los que son ms capaces de evitar los
riesgos acudirn en masa a los fabricantes que niegan su responsabilidad y
cobran los precios menores hechos posibles por sus menores costos de juicios
legales. Pero podra haber un procedimiento mejor para separar a los Chen-
tes: volviendo obvios los riesgos de un producto, poniendo as en accin la
doctrina de la asuncin del riesgo.
Por lo que se refiere a la falta de la vctima, el derecho de la responsabi-
lidad por los productos ha ensayado una solucin interesante para el pro-
blema, sealado antes, de comparar los costos de evitar el accidente para el
victimario y para la vctima en un caso de cuidado alternativo. sta es la
doctrina de mal uso previsible y se relaciona con la observacin que aca-
bamos de hacer acerca del riesgo obvio. Un fabricante vende una mquina
cuyas partes mviles no estn protegidas, y un trabajador se lesiona cuan-
do se le atora la mano en ellas. El trabajador fue descuidado al hacerlo, ya
que el peligro era evidente, y sin embargo el fabricante pudo haber prote-
gido las partes mviles, previniendo as el accidente, a un costo trivial. En
muchos estados de la Unin Americana, el fabricante habra sido respon-
sable ante el trabajador. Es ste un resultado eficiente? Puede ver una
analoga con la doctrina de la ltima oportunidad clara? Debiera la doc-
trina del mal uso previsible permitir que todo usuario negligente de un
producto recuperara sus daos porque es bien sabido que muchos consu-
midores son negligentes?
Crisis? An Alternative Explanation for Recent Events in Products Liability", 8 Yole J. Regulation,
1 (1991). Vanse algunas pruebas de que la responsabilidad estricta en los productos puede ser
demasiado costosa, por lo menos en el caso de las vacunas, en Richard L. Manning, "Changing
Rules in Tort Law and the Market for Childhood Bacines", 37 J. Law & Econ., 247 (1994).
vi.7. CAUSACIN Y PREVISIBILIDAD
Podra parecer obvio que si la conducta del demandado no "caus" el per-
juicio sufrido por el demandante, en el sentido de que de no haber existido
esa conducta no habra resultado perjudicado el demandante, no debiera
recibir ste el pago de sus daos. Pero no es obvio, y a veces es un error
desde un punto de vista econmico; y de nuevo veremos que la ley con-
cuerda en gran medida con la economa de la situacin. Pero considere-
mos primero el caso claro en el que la conducta del demandado no se rela-
cion causalmente con el dao del demandante. Supongamos que en el
caso de Blyth exista la circunstancia de que el municipio no haba tomado
precauciones contra una helada normal sino que, como sabemos, la he-
lada que caus dao a la propiedad del demandante era anormal y las pre-
cauciones habran sido intiles. Por lo tanto, no habra habido ninguna
diferencia si el demandado no hubiese sido negligente (en nuestra variante
hipottica de Blyth). Dado que el dao causado por la helada anormal no
forma parte de L en la frmula de Hand (siendo L la prdida que habra
evitado la precaucin que el victimario no tom), y que L es el dao que el
demandado debe pagar si no toma las precauciones que habran evitado
el accidente y en efecto ocurre un accidente, el efecto de la responsabili-
dad sera el de hacer que los daos esperados del demandado por la negli-
gencia fueran mayores que L. Sera como imponer daos punitivos. Si la
imposicin de daos punitivos por la negligencia simple sera un error,
como veremos ms adelante, lo mismo ocurre con la responsabilidad por
los daos no causados.
Cambiemos ahora los hechos. A y B andan de cacera y descuidada-
mente toman por error a C por un venado y disparan. Ambos le pegan, y
cada disparo es fatal. Esto significa que, vistos por separado, ni A ni B
causaron la muerte de C, quien habra muerto de todos modos. Pero sera
un error econmico dejar libres a ambos (por qu?). Los herederos de C
debieran recibir el pago de daos de A y de B; ms adelante discutiremos
en qu proporciones. Por extrao que pueda parecer para quienquiera
que crea que los principios causales deben desempear un papel indepen-
diente, no relacionado con consideraciones econmicas, en la responsabi-
lidad de los cuasidelitos el anfisis es el mismo que en el caso que acaba-
mos de ver aunque slo una de las balas le pegue a C y no sabemos si A o
B la dispar, siempre que tanto A como B hayan actuado descuidadamen-
te. Hay un creciente apoyo judicial para la responsabilidad en esta sita-
298 EL DERECHO COMN
cin,
28
como ha habido desde hace largo tiempo apoyo para la responsabi-
lidad en la primera situacin (menos comn).
El ltimo ejemplo implic la incertidumbre acerca de la identidad del vic-
timario. Qu diremos si hay incertidumbre acerca de la identidad de la vcti-
ma? Por negligencia, un reactor nuclear emite una oleada de radiacin que
causar 10 muertes adicionales por cncer en la vecindad del reactor durante
los prximos 20 aos. Durante este periodo, 100 personas habran muerto
de cncer de todos modos; as que ahora habr 110; pero nunca sabremos
quines de los 110 no habran muerto si no hubiera ocurrido el accidente.
Si se considera como causacin un aumento de 10% en la probabilidad de
la muerte, entonces cada uno de los 10 podr recuperar sus daos totales, y
el dueo del reactor nuclear se ver obligado a pagar 11 veces el dao que
efectivamente caus. Pero si 10% se considera demasiado poco para la cau-
sacin, el dueo no pagar nada, y no habr sancin de cuasidelito por su
negligencia. Ninguna de las dos situaciones es satisfactoria, y en lugar de ju-
gar con los conceptos de la causacin, el derecho de los cuasidelitos debiera
considerar la definicin del perjuicio como el aumento del riesgo de muerte
por cncer, antes que el cncer mismo. Entonces toda la poblacin expuesta
a la oleada de radiacin podra demandar cuando el accidente ocurra, em-
pleando el instrumento de la accin de clase (discutida en el captulo xxi) a
fin de economizar en el costo de la litigacin de muchas reclamaciones pe-
queas. (Advirtase la simetra con el ejemplo anterior, en el que los victi-
marios potenciales se hicieron responsables como un grupo.) Si esta solu-
cin no funciona, habr un fuerte argumento en favor de la regulacin
directa de la seguridad, como explicaremos en el captulo xra.
Ahora tenemos aqu un caso en el que la causacin en un sentido popu-
lar est manifiestamente presente pero en el que la ley se niega correcta-
mente a otorgar el pago de daos. Un tren se descompone a resultas de la
negligencia del ferrocarril y uno de los pasajeros es alojado en un hotel y re-
sulta lesionado cuando el hotel se incendia. Si el tren no se hubiera descom-
puesto, el pasajero habra continuado hacia su destino y habra dormido en
un hotel diferente que no se habra incendiado esa noche. Por lo tanto, hay
negligencia y causacin, pero no hay responsabilidad. La razn econmica
es que el riesgo de que un hotel se incendie no forma parte de PL, el costo
esperado del accidente que el ferrocarril podra haber prevenido tomando
las precauciones B. Es cierto que se habra prevenido el dao de este pasa-
jero particular, pero era igualmente probable que el hotel del pueblo si-
28
El caso principal es el de Sindell vs. Abbott Laboratories, 26 Cal. 3d, 588, 607 R2d, 924
(1980), un caso DES.
guente se hubiera incendiado, en cuyo caso la negligencia del ferrocarril
habra conferido un beneficio al pasajero por el que no se habra permitido
que el ferrocarril cobrara. Por lo tanto, declarar responsable al ferrocarril
sera imponer (en efecto) daos punitivos por negligencia, justo como en el
caso superficialmente muy diferente con el que iniciamos esta seccin.
Los resultados de estos casos parecen deber poco a nociones refinadas
de la causacin, y mucho a consideraciones de la poltica (econmica), pero
los abogados los discuten convencionalmente bajo el rubro de la causa de
hecho. Otro grupo de casos se discute bajo el rubro de la causa legal, pero
parecen depender de consideraciones de polticas similares a las del primer
grupo. En Rickards vs. Sun Oil Co.,
29
la negligencia del demandado puso
fuera de servicio al nico puente existente entre una isla y la tierra firme.
Los comerciantes de la isla, que vieron marchitarse su negocio a resultas de
la colisin, demandaron pero perdieron, segn la "teora" de que la prdida
econmica pura no es recuperable en un caso de accidente. La teora no
tiene mucho sentido, pero el resultado podra tenerlo. Aunque los comer-
ciantes de la isla perdieron dinero, su prdida era una ganancia para los
comerciantes de tierra firme que tomaron el negocio de los comerciantes
de la isla cuando los clientes ya no pudieron llegar a ella. Dado que el de-
mandado no podra buscar de los comerciantes de tierra firme la restitu-
cin de las ganancias que l les haba conferido, habra sido punitivo hacer-
lo pagar las prdidas de los comerciantes de la isla. El dao causado al
puente fue una prdida social neta, pero recuperable en una demanda pro-
movida por el dueo del puente.
Pero el anlisis es incompleto. No considera a los clientes. Olvidemos la
prdida de utilidad para ellos, derivada de la prdida de su alternativa pre-
ferida (el excedente del consumidor no capturado por los comerciantes de
la isla, suponiendo que estaban compitiendo entre s). Si suponemos que
los comerciantes de tierra firme afrontan en conjunto una curva de costo
marginal de pendiente positiva, el aumento de la demanda generado por el
cierre del puente se traducir en precios mayores para todos sus clientes,
de modo que el aumento del excedente del producto para los comerciantes de
tierra firme ser contrarrestado, por lo menos hasta cierto punto, por una
disminucin del excedente del consumidor. (Si no est claro lo que significa
el "excedente del consumidor" y el "excedente del productor", vase el cap-
tulo ix.) As pues, los comerciantes de la isla pierden, los comerciantes de
tierra firme ganan, pero todos los consumidores pierden. Esto supone, por
29
23 N. J. Mise, 89, 41 2d, 267 (1945).
300 EL DERECHO COMN
supuesto, que los comerciantes de tierra firme no tienen un exceso de capa-
cidad. Puede entender por qu? (Cf. captulo xn).
La moraleja de este ejercicio es que, al analizar cualquier reclamacin
legal desde el punto de vista de la economa, deber considerar siempre las
ganancias de quienquiera que las reciba, y las prdidas de quienquiera que
las sufra, causadas por un acto presuntamente ilcito. Esto le ayudar a en-
tender, por ejemplo, por qu la competencia no es un cuasidelito. A es el
nico comerciante de un pueblo pequeo. B abre una tienda para competir
con A, a resultas de lo cual se derrumban las ganancias de A. Debiera permi-
tirse a A demandar? No: sus prdidas sern menores que las ganancias de
otros. Supongamos que, antes de la aparicin de B, el precio que cobraba A
por algn bien era de 10 dlares, su ganancia de cinco dlares, y venda
1000 unidades, obteniendo as una ganancia total de 5000 dlares. Des-
pus de que B empieza a vender el mismo bien, A se ve obligado a disminuir
su precio a seis dlares. La produccin total es ahora, digamos, de 2000
unidades (por qu es mayor que antes?), y se divide por partes iguales en-
tre A y B, quien vende tambin a seis dlares. Las ganancias de A son me-
nores en 4000 dlares, pero los clientes que haban comprado 1000 unida-
des antes y continan comprndolas mejoran su situacin en la misma
cantidad, independientemente de que ahora le compren a A o a B. Supo-
niendo que B sale apenas a mano con el precio de seis dlares (supongamos
que como un recin llegado tiene costos mayores que A), el nico otro gru-
po cuyo bienestar debe ser considerado es el de los consumidores que estn
comprando el bien por primera vez o comprando ms de lo que compraban
antes. Todos ellos deben de estar en mejor situacin porque de otro modo
no se habran desplazado desde cualquier bien que estuvieran comprando
antes. Por lo tanto, hay una ganancia social neta derivada de la nueva com-
petencia, aunque A haya sufrido una prdida.
Veamos otro ejemplo. En White vs. Jones,
30
un hombre de 78 aos de
edad que haba sacado de su testamento a sus hijas, decidi reintroducirlas
e instruy a sus abogados para que redactaran un nuevo testamento. Los
abogados se demoraron sin excusa, de modo que cuando el hombre muri,
dos meses ms tarde, el nuevo testamento no haba sido redactado todava.
As que las hijas no obtuvieron nada y demandaron a los abogados... y ga-
naron. Es ste resultado consistente con lo planteado por Rickards? A pri-
mera vista no. El efecto de la imposicin de responsabilidad plena a los
abogados por la prdida causada a las legatarias deseadas fue un aumento
30
[1995] All E. R. 691 (H. L.).
de la herencia y por ende el otorgamiento de una ganancia accidental a los
sobrevivientes del occiso. Porque si el testamento hubiese sido cambiado
como lo deseaba el occiso, los legatarios del testamento anterior habran
obtenido menos, o nada. A resultas de la imposicin de responsabilidad a
los abogados, esos legatarios pudieron conservar lo que recibieron bajo el
testamento, aun cuando por hiptesis el occiso ya no deseaba que obtuvie-
ran tanto, o quiz nada.
La diferencia entre este caso y Rickards es que en este caso la solucin
econmicamente correcta la responsabilidad de los abogados aunada a la
restitucin de los receptores de la ganancia accidental puede ser factible,
como no lo era en Rickards debido al gran nmero de tales receptores. En
White, el testamento pudo haber sido reformado
31
de tal modo que los lega-
tarios originales debieran transferir sus legados (o la parte de sus legados que
fuese necesaria para realizar las intenciones del occiso) a los legatarios de-
seados. Si la transferencia causara algn costo (distinto de la prdida de los
legados) para los legatarios originales quienes podran haber modificado
su posicin confiando en que haban recibido los legados, stos tendran
una reclamacin contra los abogados por esa prdida. Esa prdida sera la
prdida social neta por la negligencia de los abogados, y el otorgamiento de
esa suma, y no ms, evitara una compensacin excesiva o deficiente.
En algunos casos, un demandado escapar a la responsabilidad de las
consecuencias de su negligencia porque tales consecuencias son imprevisi-
bles. Si esto significara slo que el accidente haba sido improbable y por
ende inesperado, truncara arbitraria y drsticamente la responsabilidad
del demandado, porque la mayora de los accidentes son eventos de baja
probabilidad. En realidad parece significar otras dos cosas. Una es que hay
dudas considerables acerca de que la negligencia del demandado fuese una
causa del perjuicio. Se le dice a un hombre que su canario ha muerto por la
negligencia de un veterinario, y al escuchar la noticia cae muerto por un
ataque cardiaco; tal consecuencia sera considerada imprevisible, pero lo
que parece significar es que no podemos creer que el choque fuese suficien-
te para matarlo, o que pensamos que si se encontraba en un estado tan vul-
nerable no podra haber vivido mucho tiempo ms.
31
Por una aplicacin de la doctrina de la transferencia fraudulenta, o una analoga de ella.
Por ejemplo, si una institucin de caridad recibi inocentemente una donacin de alguien que
haba obtenido el dinero de la donacin mediante un fraude con valores, la institucin tendra
que devolver el dinero porque no haba dado consideracin por ella, al igual que los beneficia-
rios originales en White vs. Jones no dieron ninguna consideracin por sus legados. Vase
Scholes vs. Lehmann, 56 F.3d 750 (7* Cir., 1995). Sera un caso de lo que la ley llama "fraude
constructivo".
El otro significado de la imprevisibilidad en el derecho de los cuasideli-
tos es que los costos elevados de la informacin impidieron que una de las
partes tomara precauciones contra el accidente particular que ocurri; di-
cho de otro modo, B en la frmula de Hand era prohibitivo una vez que se
reconoce que la informacin acerca del riesgo es un costo de evitar el ries-
go. Un allanador se duerme por la noche en una casa recin construida
pero desocupada en un desarrollo habitacional y se asfixia porque el cons-
tructor haba empalmado accidentalmente una manguera de gas y una tu-
bera de agua en la casa. Hay una base econmica para negarse a permitir
que el constructor interponga la defensa de no obligacin con los allanado-
res. A veces, el valor del allanamiento para el allanador es mayor que el cos-
to esperado del accidente (ms cualquier dao sufrido por el dueo) y los
costos de transaccin son prohibitivamente elevados. En estos casos, el alla-
namiento aumentar el valor. Por lo tanto, deseamos que los allanadores
potenciales ponderen los valores y los costos relevantes. Pero tales allana-
dores no pueden ponderar los costos que son imprevisibles. Un edificio re-
sidencial recin construido es normalmente un lugar seguro. El allanador
no tiene ninguna razn para prever que se asfixiar. Podra haber razonado
de manera perfectamente racional que el valor de su allanamiento superar
todos los costos esperados, incluidos los costos de los accidentes.
32
Obsrvese la simetra que existe aqu entre los cuasidelitos y los contra-
tos. El allanador asfixiado es como el incumplidor del contrato en Hadley
vs. Baxendale (vase antes el iv.io): ninguno de ellos pudo prever (es decir,
informarse al respecto a un costo razonable) las consecuencias de su con-
ducta, y ninguno fue considerado responsable por tales consecuencias. El
desarrollador inmobiliario es como el fotgrafo comercial en nuestra va-
riante de Hadley vs. Baxendale: Ambos pudieron prever las consecuencias
del hecho de no tomar precauciones y debieron haber tomado precaucio-
nes por s mismos o, si la otra parte pudiera hacerlo a un costo menor, co-
municar el peligro a la otra parte. Sin embargo, la analoga es imperfecta
porque el constructor fue meramente negligente, y no poda haber comuni-
cado un riesgo del que no estaba consciente. Pero hay otra razn para la
responsabilidad en el caso del allanamiento: que el allanamiento no aumen-
t en efecto la probabilidad del perjuicio. Quienquiera que durmiera en la
casa resultara asfixiado, y es circunstancial que fuese un allanador. El alla-
nador podra haber "salvado" al legtimo dueo de morir asfixiado, y por lo
tanto rescat al constructor de la responsabilidad ante el dueo!
32
Debiera el dueo tener derecho a deducir en tal caso un valor de renta justo de cuales-
quiera daos que se otorgaran al allanador?
Una anomala aparente del tratamiento de la previsibilidad en el de-
recho de los cuasidelitos es el principio de la cascara de huevo. Se permite
a la vctima de un cuasidelito que recupere sus daos plenamente aunque
la medida de su perjuicio era imprevisible para el demandado a causa de la
vulnerabilidad inslita de la vctima. Una razn para imponer a pesar de
todo la responsabilidad en tales casos es que, a fin de que el total de los da-
os del cuasidelito otorgados sea igual al dao total de las vctimas del cua-
sidelito, debe haber responsabilidad en el caso de la cascara de huevo para
balancear la no responsabilidad en el caso de "la roca" (es decir, cuando la
vctima tiene una resistencia al dao por encima del promedio). La alterna-
tiva sera otorgar en cada caso los daos en que habra incurrido una vcti-
ma media, y este enfoque distorsionara los incentivos de la vctima (por
qu?) y creara graves problemas de medicin. (Qu diremos de los efectos
sobre los incentivos del victimario?)
33
Pero, por qu no son igualmente re-
levantes estas consideraciones para Hadley vs. Baxendale?
34
vi.8. CUASIDELITOS CONJUNTOS, CONTRIBUCIN, INDEMNIZACIN;
APLICACIN DE LA REGLA DE QUE EL SUPERIOR RESPONDE
Y EL HOSTIGAMIENTO SEXUAL
Ya hemos presentado algunos ejemplos de los cuasidelitos conjuntos, y aqu
tenemos otros dos. 1) Dos terratenientes incendian sus propiedades negli-
gentemente. Los incendios se extienden, se unen y afectan la casa del de-
mandante, que queda consumida. Cualquiera de los dos incendios podra
haber causado todo el dao. Ambos terratenientes son responsables. 2) Un
empleado es negligente y perjudica a alguien. El empleador es responsable
tambin, bajo la doctrina de <jue el superior responde, la que hace a un em-
pleador responsable de los cuasidelitos de sus empleados, cometidos den-
tro del campo de su empleo, aunque el empleador no fue negligente en la
contratacin, el adiestramiento, la supervisin o el hecho de no despedirlos.
Hemos discutido la justificacin econmica del primer tipo de la res-
ponsabilidad conjunta (el caso de los cazadores). La justificacin del segun-
33
Sin embargo, advirtase una ambigedad en la idea de los daos plenos en el caso de la
cascara de huevo. Si la cascara de huevo volva al demandante vulnerable a otros perjuicios,
todos los daos de largo plazo (por ejemplo, por la prdida de ingresos debido a una incapaci-
dad prolongada) debern descontarse por la probabilidad de que el demandante hubiera so-
brevivido a largo plazo a pesar de su debilidad.
34
Como lo arguye David D. Friedman, Law's Order: What Economics Has to Do with Law
and Why It Matters, 219-220 (2001).
304 EL DERECHO COMN
do es que la mayora de los empleados carecen de recursos para pagar un
fallo judicial si perjudican gravemente a alguien. Por lo tanto, no son muy
sensibles a la amenaza de la responsabilidad de los cuasidelitos. En cam-
bio, el empleador puede inducir a sus empleados a ser cuidadosos, despidin-
dolos o castigndolos de otro modo por su descuido (en cules circunstan-
cias le impondr costos a un empleado su despido?). Al hacer responsable a
un empleador por los cuasidelitos de sus empleados se le dar un incentivo
para que utilice tales inducciones. Advirtase que esta responsabilidad es
estricta; esto podra ser porque los cambios del nivel de la actividad realiza-
dos por el empleador (por ejemplo, sustituyendo insumos de trabajo por in-
sumos de capital o reduciendo la escala de la empresa) son mtodos poten-
cialmente eficientes para disminuir los cuasidelitos de los empleados.
Hay una calificacin importante para la responsabilidad estricta del em-
pleador ante las vctimas de cuasidelitos cometidos por sus empleados: El
cuasidelito debe cometerse en el curso del empleo. Esto significa, por ejem-
plo, que si el empleado tiene un accidente mientras se dirige a su trabajo o
viniendo de su trabajo, el empleador no ser responsable ante la vctima.
La razn econmica de este resultado (un resultado que de paso sugiere la
inadecuacin de una explicacin puramente econmica de la doctrina de
que el superior responde) es que no le convendra al empleador tomar me-
didas para disminuir los accidentes de sus empleados mientras salen de su
trabajo o regresan a l. La probabilidad de tales accidentes es pequea, y
dado que no ocurren durante el tiempo de trabajo, el empleador carece de
buena informacin para tomar medidas a fin de minimizarlos. Comprese
con el empleado que es un vendedor viajero y lesiona a alguien mientras
hace sus rondas de ventas.
Tambin debe advertirse que el empleador no es responsable por los cua-
sidelitos de sus contratistas independientes. El contratista independiente tie-
ne mayores probabilidades de ser solvente que un empleado. Adems, el em-
pleado recibe un salario por su trabajo bajo la direccin del empleador,
mientras que al contratista independiente se le paga un precio por un trabajo
contractualmente especificado. El director no supervisa los detalles del tra-
bajo del contratista independiente, de modo que tiene menos probabilidades
de estar capacitado para hacerlo trabajar con seguridad, en comparacin con
su capacidad para hacer que un empleado trabaje con seguridad. Hay una
excepcin a la excepcin en el caso en que el trabajo del contratista indepen-
diente es muy peligroso. Esto tiene tambin sentido econmico. El nivel de la
precaucin justificada por el costo es por definicin mayor, lo que vuelve ms
probable que el director pueda hacer algo para prevenir los accidentes efi-
cientemente; adems, el contratista independiente tiene mayores probabili-
dades de afrontar un problema de solvencia cuanto ms peligroso sea el tra-
bajo y por ende cuanto mayor sea el valor esperado de los daos.
Ahora se reconoce generalmente el acoso sexual en el lugar de trabajo
como un cuasidelito; de modo que podramos suponer que si el empleado A
acosa al empleado B, su empleador C ser responsable ante B. Pero bajo la
visin prevaleciente acerca de este cuasidelito, C ser responsable slo si A
era un supervisor de B (por qu debiera importar eso?), o si haba alguna
razn para que C supiera que el acoso sexual era un problema en su lugar
de trabajo y no hizo nada al respecto. As, en el caso del acoso de un traba-
jador que no es supervisor, el empleador es responsable si es negligente; no
se aplica aqu la doctrina de que el superior responde. Una explicacin eco-
nmica es la virtual imposibilidad de que un empleador impida todo acoso
sexual de los empleados de bajo nivel, lo que implica que la imposicin de
la responsabilidad estricta por la va de que el superior responde no tendra
ningn efecto de asignacin benfico. La situacin intermedia ocurre cuan-
do A es un supervisor y B es una empleada de menor nivel, pero A no es el
supervisor de B; o aunque lo sea, no abusa de su poder de supervisin (por
ejemplo, amenazando con despedir a B si ella no cede ante sus impertinen-
cias) al acosarla. Desde un punto de vista econmico, debiera C ser res-
ponsable en la situacin intermedia?
Los ejemplos del inicio de esta seccin la responsabilidad de los dos
terratenientes por el incendio, y la responsabilidad del empleador por los
cuasidelitos de sus empleados ilustran los dos tipos fundamentales de la
responsabilidad conjunta por los cuasidelitos (discutida antes, en el vi.4,
en el contexto de la falta de la vctima; porque un accidente en el que tanto
el victimario como la vctima se encuentran en falta es funcionalmente un
cuasidelito conjunto). Los dos tipos son el del cuasidelito conjunto por cui-
dado conjunto y el del cuasidelito conjunto por cuidado alternativo. En el
derecho comn, la regla para los casos de cuasidelito conjunto por cuidado
conjunto era la de "no contribucin entre los cuasidelincuentes", y la regla
en los casos de cuidado alternativo era la indemnizacin. Tiene sentido
econmico este patrn?
La no contribucin entre los cuasidelincuentes significa que si el deman-
dante obtiene un fallo contra uno de varios cuasidelincuentes, el demanda-
do no puede obligar a los otros a contribuir con ninguna parte del fallo; y si
el demandante obtiene un fallo contra un grupo de cuasidelincuentes pue-
de recibirlo de ellos en cualesquiera proporciones que desee, aunque en
consecuencia se liberen uno o ms de ellos. Podra parecer que esta regla
306 EL DERECHO COMN
no hara nada para prevenir que se cometa el acto, pero no es as. El anli-
sis es simtrico con el de la negligencia comparativa. Supongamos que hay
dos cuasidelincuentes conjuntos potenciales, X e Y. B es 10 dlares para X y
20 dlares para Y,yPL es 80 dlares. Dado que sta es una situacin de cui-
dado conjunto, si X o Y no toman las precauciones apropiadas ocurrir el
accidente. Supongamos que X estima que la probabilidad de que se le obli-
gue a pagar los daos es de slo 10%. Entonces, su costo esperado del acci-
dente es de ocho dlares. Aunque esto es menor que B
x
(10 dlares), X debe
saber que si la probabilidad de que l tenga que pagar los daos del deman-
dante es de 10%, la de Y debe ser de 90%, de modo que Y afrontar un cos-
to esperado del accidente de 72 dlares, as que tendr un incentivo para
gastar 20 dlares en B , en cuyo caso Y no ser negligente y todo el costo
del accidente recaer sobre X. Por lo tanto, X tendr un incentivo para gas-
tar B
x
despus de todo. Ambas partes sern cuidadosas.
Aunque la regla de la no contribucin es eficiente, debe ser evidente por
la analoga con la negligencia contributiva-comparativa, que una regla de
contribucin, que permite que un cuasidelincuente conjunto a quien se obli-
gue a pagar ms que su parte "justa" de los daos del demandante exija la
contribucin de los otros cuasidelincuentes conjuntos, tambin crear los
incentivos de seguridad correctos para todos los cuasidelincuentes conjun-
tos; y esto independientemente de la forma como se determinen las partes
de la contribucin (a prorrata, por la falta relativa, etc.). Pero la adminis-
tracin de la contribucin es ms costosa que la de la no contribucin por-
que requiere que los tribunales decidan otra cuestin y supervisen otro
conjunto de pagos de transferencia.
Bajo la regla de los casos de cuasidelito conjunto con cuidado alternativo
la indemnizacin, el cuasidelincuente conjunto que incurrira en el costo
mayor de prevencin del accidente puede lograr que el otro cuasidelincuente
le rembolse todo el monto de los daos. Por ejemplo, si la empresa X es decla-
rada responsable de pagar al demandante 100000 dlares en daos a resultas
de la negligencia del empleado Y, X tiene derecho a que Y la indemnice por la
suma total de 100000 dlares (aunque en la prctica podr obtener la indem-
nizacin raras veces). De igual modo, si X era el ensamblador final de algn
producto y haba sido declarada responsable ante un consumidor por los per-
juicios causados por un defecto del producto, Y era el proveedor del compo-
nente que haba fallado, y X no podra haber descubierto la falla mediante
una inspeccin razonable, X puede hacer que Y la indemnice por los daos.
35
35
ste es otro lugar en el que la responsabilidad estricta por los productos es realmente
En el caso de la indemnizacin, es clara la explicacin econmica del tras-
lado completo de la responsabilidad, de un cuasidelincuente conjunto a
otro. En un caso de cuidado alternativo no queremos que ambos cuasidelin-
cuentes tomen precauciones; queremos que quien pueda evitar el accidente a
un costo menor lo haga. La responsabilidad del otro es un resguardo en caso
de que la insolvencia impida que la amenaza de la responsabilidad del cuaside-
lito disuada al evitador primario del accidente. As surge la necesidad de un
mecanismo que, cuando sea posible, traslade la responsabilidad final al que
le sea posible evitar en forma ms eficiente el accidente; la indemnizacin
hace esto.
vi.9. RESCATE: RESPONSABILIDAD CONTRA RESTITUCIN
Mientras camino por la calle, veo que una maceta se cae de una ventana,
amenazando a otro peatn, y aunque yo podra salvarlo simplemente gritn-
dole para que se proteja, guardo silencio. El costo esperado del accidente es
elevado y el costo de que yo tome la precaucin que lo evitara es trivial,
pero no soy responsable. El resultado parece inconsistente con la frmula
de Hand, ya que si los costos de transaccin no hubiesen sido prohibitivos,
el peatn en peligro me habra pagado seguramente lo suficiente para supe-
rar mi renuencia a lanzar un grito de advertencia. Por lo tanto, el hecho de
hacerme responsable parecera aumentar el valor. Esta observacin se apli-
ca aunque el intento de prevencin o de rescate pudiera poner en peligro al
rescatador, siempre que el peligro para el rescatador (y por lo tanto el costo
esperado de las precauciones) sea menor que el peligro para la persona en
apuros (y por lo tanto el costo esperado del accidente) y que la vida de la
vctima sea por lo menos tan valiosa como la del rescatador. Aunque el tran-
sente no "caus" el accidente, los conceptos causales desempean slo un
papel incidental en el anlisis econmico de los cuasidelitos. Pero son rele-
vantes en el sentido siguiente. La causacin define al conjunto de los de-
mandados potenciales: aquellos que en algn sentido causaron el perjuicio
del demandante. Dado que el universo de quienes podran haber prevenido
el perjuicio no est tan circunscrito, habra dificultades prcticas para limi-
tar la responsabilidad del buen samaritano a quienes realmente podran
haber prevenido el perjuicio a un costo razonable.
Otra objecin econmica para la responsabilidad del buen samaritano
es que volvera ms costoso el hecho de encontrarnos en una situacin en
estricta. Sugieren este ejemplo, y el de la regla de que el superior responde, una funcin eco-
nmica adicional para la responsabilidad estricta, adems de las dos citadas antes en el vi.5?
308 EL DERECHO COMN
la que podramos ser llamados a intentar un rescate, y el costo adicional re-
ducira presumiblemente el nmero de los rescatadores potenciales: el nada-
dor fuerte evitara la playa congestionada. (Es esta observacin consistente
con el fallo dado en Ploof vs. Putnam, vi.4?) Parecera que la responsabili-
dad impondra un costo slo a quien, si no hubiese sido por la responsabi-
lidad, no intentara un rescate; que los altruistas no se veran afectados.
Pero esto es dudoso por dos razones. Primero, aun el altruista desea tener
una eleccin en el momento de la crisis acerca de intentar o no un rescate
que podra ser peligroso para l; no desea verse coaccionado por la ley. Se-
gundo, uno de los beneficios que recibe una persona por ser un altruista es
el del reconocimiento pblico. Esto lo sugiere la pequea fraccin de las
caridades que son annimas. La responsabilidad eliminara este beneficio
al hacer imposible que un rescatador demostrara que estaba motivado por
el altruismo y no por las sanciones legales si no rescataba.
Una objecin ms seria para no imponer la responsabilidad es que ello
supone que los rescatadores potenciales no son tambin rescatados poten-
ciales. Si lo son, el desincentivo que genera la responsabilidad de estar en
un lugar donde podramos ser responsables por no rescatar a una persona
podra ser contrarrestado por la mayor seguridad de los rescatados en tal
lugar, si hay en efecto una obligacin legal de rescatar. Si la compensacin
es completa, habr tantos rescatadores potenciales en la playa como habra
si no existiese ninguna obligacin.
36
Pero si no hay ms rescatadores, no
estar nada claro qu se ganar imponiendo una responsabilidad.
Una alternativa para la responsabilidad y el altruismo como incentivos
para el rescate es la restitucin, un enfoque utilizado, como hemos visto
( iv. 14), en el caso de los mdicos y otros profesionales que prestan asisten-
cia en una emergencia, y tambin ampliamente utilizado en el derecho del
almirantazgo, donde se conoce como el derecho del salvamento, que tam-
bin hemos encontrado antes. En general, sin embargo, el derecho comn
es mucho ms cauteloso acerca de compensar a la gente por brindar benefi-
cios externos que acerca de hacerla pagar por los costos externos que impo-
ne.
37
Incluso permitir que alguien que confiere beneficios externos externa-
lice algunos de sus costos es una tcnica ms comn, para tratar con los
beneficios externos, que otorgarle un derecho de restitucin; una persona
que salva a una ciudad derribando una casa que se encuentra en la ruta de
un incendio no tendr que compensar al dueo de la casa; pero tampoco
36
Richard L. Hasen, "The Efficient Duty to Rescue", 15 Intl. Rev. Law & Econ., 141 (1995).
37
"Note, Efficient Land Use and the Intemalization of Benefcial Spillovers: An Economic
and Legal Analysis", 31 Stan. L Rev., 457 (1979).
tendr derecho a cobrar a los residentes de la ciudad por el beneficio que
les ha conferido o siquiera por los costos en que haya incurrido. La razn
podra ser que, aunque los beneficios externos y los costos externos son si-
mtricos en la economa, difieren en lo tocante a los costos de la adminis-
tracin de un sistema del derecho comn. Las sanciones legales por impo-
ner costos externos disuaden; especialmente cuando la norma legal es la de
la negligencia antes que la de la responsabilidad estricta, habr pocos jui-
cios legales. Pero un derecho de restitucin crea un derecho legal siempre
que se confiere un beneficio; y los costos del procesamiento de las reclama-
ciones pueden ser enormes. Permitir que el benefactor externalice algunos
de sus costos es un mtodo ms burdo, pero tambin ms barato, para esti-
mular la provisin de beneficios externos.
38
vi. 10. LA FUNCIN DE LAS INDEMNIZACIONES POR CUASIDELITOS
El mantenimiento de la credibilidad del sistema de los cuasidelitos requiere
que si un demandado es declarado culpable deba pagar daos y perjuicios
por lo menos tan grandes como L en la frmula de Hand. Cuando su monto
es igual a L son daos y perjuicios compensatorios. Pero debern pagarse
a la vctima antes que al Estado? Y debieran limitarse a l o debieran otor-
garse tambin daos y perjuicios punitivos?
Hay dos razones por las que deben pagarse daos compensatorios a la
vctima y no al Estado. La primera consiste en dar a la vctima un incentivo
para demandar, lo que es esencial para el mantenimiento del sistema de los
cuasidelitos como un disuasivo eficaz, creble, de la negligencia. La segun-
da consiste en impedir que las vctimas tomen demasiadas precauciones.
Recurdese que, en el cuadro vi.i, el mtodo ptimo de la prevencin era
que el ferrocarril gastara 50 dlares en un detenedor de chispas y que el
agricultor gastara 25 dlares en la reubicacin de sus cultivos de lino ms
alejados de las vas, pero que si el ferrocarril no haca nada, el agricultor
podra prevenir todava el accidente, aunque a un costo de 110 dlares, mo-
viendo sus cultivos mucho ms atrs. Si el agricultor no fuese compensado
por la negligencia del ferrocarril, ste seguira adelante negligentemente,
38
La restitucin, una rama importante del derecho comn, se extiende al derecho de los cua-
sidelitos, los contratos, la propiedad y aun el derecho penal. Por lo que toca a la economa de
la restitucin, vase Richard A. Epstein, "The Ubiquity of the Benefit Principie", 67 So. Cal. L.
Rev., 1369 (1994); William M. Landes y Richard A. Posner, "Salvors, Finders, Good Samari-
tans, and Other Rescuers: An Economic Study of Law and Altruism", 7 J. Leg. Stud., 83 (1978);
Sal Levmore, "Obligation or Restitution for Best Efforts", 67 So. Cal. L. Rev., 1411 (1994).
310 EL DERECHO COMN
aunque fuera castigado por el Estado por daar los cultivos del agricultor,
sabiendo que el agricultor tendr un incentivo para incurrir en un costo de
110 dlares a fin de evitar los daos esperados de 150 dlares, y que si lo
hace se evitar el accidente y el ferrocarril quedar liberado.
vi.ii. INDEMNIZACIONES POR PRDIDA DE LA CAPACIDAD DE GANAR INGRESOS
Cuando un accidente incapacita a la vctima, el tribunal, en lugar de ordenar
que el demandado haga pagos peridicos durante el periodo de la incapaci-
dad (anlogos a los pagos de sustento en los divorcios), le ordenar que pague
a la vctima en una sola exhibicin calculada de tal modo que se iguale al va-
lor presente de la corriente futura de los ingresos esperados que se han perdi-
do. Esto difiere de la mera multiplicacin de los ingresos de cada periodo de
incapacidad por el nmero de periodos. Eso compensara en exceso a la vc-
tima (suponiendo que no hay inflacin durante el periodo de la incapacidad,
como veremos enseguida). Porque al final de la incapacidad habra recibido
la vctima no slo la suma de los pagos peridicos sino los intereses de esa
suma, los que no habra recibido si el pago se hubiera hecho peridicamente
y no en una sola exhibicin al principio. La exhibicin nica debe ser igual
al precio que la vctima habra tenido que pagar para comprar una anuali-
dad calculada para rendir el pago peridico por la duracin esperada de la
incapacidad, y no ms. ste es el valor presente de la prdida futura, y el
pago en una sola exhibicin es preferible a los pagos peridicos extendidos
en el futuro. As se economiza en los gastos administrativos y se evitan los
efectos de desincentivo del hecho de atar la recepcin continua de dinero a
la continuacin de la incapacidad. Habiendo recibido la exhibicin nica, la
vctima tiene todos los incentivos para superar su incapacidad ms pronto
de lo que se haba pronosticado. En cambio, un sistema de pagos peridi-
cos por la incapacidad sera el equivalente a un impuesto de 100% sobre el
ingreso ganado.
39
Sin embargo, un efecto potencial en sentido contrario es
el hecho de que el incentivo para exagerar las lesiones en el juicio es menor
bajo el enfoque de los pagos peridicos. Puede entender por qu?
Los tribunales han tenido dificultades para determinar los daos y per-
juicios en los casos que implican a las amas de casa incapacitadas. El enfo-
39
El efecto impositivo se agravara por el hecho de que el trabajo impone costos (impuesto
al ingreso, traslado al trabajo, ropas de trabajo, etc.) que se evitan permaneciendo en casa y
recibiendo pagos de incapacidad. Sin embargo, el trabajo podra generar un ingreso no pecu-
niario que sera igual o mayor que estos gastos; o podra generar una desutilidad adicional.
CUADRO VI.2. Valor presente de los ingresos futuros de 25000 dlares
por ao para diversos periodos y tasas de descuento
Periodo
10 aos
20 aos
30 aos
2%
$224565
408785
501603
Tasa de descuento
5%
$193043
311555
384313
10%
$153615
212840
235673
12%
$141255
186735
201138
que ms comnmente empleado por los tribunales es la valuacin de los
servicios de un ama de casa sumando las cantidades que se requeriran
para contratar proveedores de los diversos componentes de estos servicios
(limpieza, cuidado de los hijos, cocina, etc.) el enfoque del "costo de re-
posicin", pero es poco satisfactorio porque olvida el costo de oportuni-
dad. El valor mnimo de los servicios de un ama de casa, y por ende el costo
para la familia si se eliminan esos servicios, es el precio que habra tenido
el tiempo de la seora en el siguiente uso mejor. Supongamos que la seora
haba sido adiestrada como un abogado y podra haber ganado 100000 d-
lares trabajando para una firma legal pero en lugar de eso escogi ser un
ama de casa y que los diversos servicios que ella realizaba como un ama de
casa podran haber sido contratados en el mercado por 20000 dlares.
Dado que ella escogi permanecer en el hogar, presumiblemente sus servi-
cios en el hogar eran valuados por la familia en por lo menos 100000 dla-
res;
40
en caso contrario, la familia podra haber aumentado su ingreso real
si ella trabajara como un abogado y contratara a otros para que realizaran
sus funciones hogareas.
41
Por lo tanto, la prdida causada cuando qued
40
Esto omite, a fin de simplificar la exposicin, el incentivo que otorga a una mujer el sistema
del impuesto al ingreso para que permanezca en el hogar aunque el valor de sus servicios fue-
ra del hogar sera mayor que el de sus servicios como ama de casa. Vase ms adelante el xvn.8.
Otra posibilidad es que la mujer obtenga un ingreso no pecuniario, quiz bajo la forma del ocio,
por el hecho de permanecer en el hogar. Este ingreso podra verse o no (vase la seccin siguien-
te) afectado por la incapacidad. Supongamos que el valor de los servicios de la esposa en el hogar
asciende a 100000 dlares y se compone de 60000 dlares de los servicios prestados y 40000
dlares del ocio producido. Si el valor de su tiempo ocioso no se ve afectado por la incapacidad,
el costo de la incapacidad es de 60000 dlares, antes que de 100000 dlares al ao. Pero tam-
bin es posible que el trabajo fuera del hogar hubiera producido un ingreso no pecuniario por
encima de su sueldo, en cuyo caso esa cifra podra subestimar el costo del accidente para ella.
41
La decisin de que la seora permaneciera en el hogar podra haber sido muy racional,
312 EL DERECHO COMN
incapacitada fue por lo menos de 100000. Aunque podra haber sido ma-
yor, as como el valor (los ingresos de toda la vida descontados) de una can-
tante de pera podra superar a su valor en una ocupacin alternativa, la
valuacin de los servicios de un ama de casa resulta difcil debido a la au-
sencia de un mercado explcito de amas de casa.
42
Sin embargo, los tribu-
nales permiten los testimonios acerca de la calidad de los servicios hogare-
os del ama de casa. ste es un mtodo oblicuo para evitar el error de la
valuacin de tales servicios al costo de los trabajadores domsticos.
43
El enfoque del costo de oportunidad tiene sus propios problemas de
estimacin. Por ejemplo, si una mujer se convierte en un ama de casa (y per-
manece as), su capacidad para ganar ingresos en el mercado no alcanzar
el nivel que habra alcanzado si no se hubiera convertido en un ama de
casa. Propiamente aplicado, el concepto del costo de oportunidad requeri-
ra la estimacin de lo que habran sido sus probables ingresos en el merca-
do (restando cualquier costo de inversin, por ejemplo en educacin, rela-
cionada con su empleo en el mercado) si hubiese entrado al mercado en el
momento en que, por el contrario, se convirti en un ama de casa.
Cuando los ingresos perdidos a causa de una lesin incapacitante se ha-
bran obtenido a lo largo de un periodo de tiempo prolongado, tanto los su-
puestos formulados acerca de los cambios futuros de los ingresos de la vc-
tima como acerca de la tasa del inters que se emplear para descontar
tales ingresos a su valor presente pueden afectar grandemente el monto del
fallo. En el cuadro vi.2 se muestra el efecto del descuento.
Dejando de lado el problema de la determinacin de si la vctima po-
dra haber cambiado su ocupacin en algn momento, el tribunal debe de-
terminar en primer trmino los ingresos que probablemente habra recibi-
do la vctima en cada ao entre el accidente y la jubilacin. El punto de
partida para la investigacin es el perfil salarial por edad para la ocupacin
de la vctima. Si la vctima era un camionero de 25 aos de edad, necesita-
ramos conocer los salarios no slo de los camioneros de 25 aos de edad
porque sus habilidades como un ama de casa, particularmente en el cuidado de los hijos, po-
dran superar en gran medida a lo que la familia podra haber obtenido en el mercado por el
mismo precio.
42
Pero vase el estudio de Gronau citado antes, en el v.8, nota 2, que trat de estimar el
valor de la produccin del ama de casa tpica. Y advirtase la dependencia de la estimacin de
la prdida en relacin con el hecho de que el trabajo de la trabajadora domstica contratada
no valga ms que su sueldo (explica). Otra pregunta: Debieran las indemnizaciones del cuasi-
delito incluir las rentas econmicas, es decir, el ingreso en exceso del costo de oportunidad?
43
Supongamos que un profesor de la escuela de derecho que percibe un sueldo de 100000
dlares queda incapacitado. Podra haber ganado 200000 dlares ejerciendo la abogaca.
Cules son sus ingresos perdidos?
sino tambin, suponiendo que la incapacidad es permanente y la jubilacin
ocurre a la edad de 65 aos, los salarios de los camioneros de 26 a 64 aos
de edad. El paso siguiente es la determinacin de la manera como cambia-
rn probablemente los salarios de esa ocupacin en el futuro. Muchos de
los factores que podran alterar el nivel salarial de una ocupacin particu-
lar son muy difciles de prever, como es el caso de los cambios de la deman-
da de la produccin de la industria en la que el trabajador est empleado
44
o del nivel de la sindicalizacin en la industria. Estas fuentes de cambio de
los salarios en el futuro tendrn que omitirse generalmente. Las fuentes
previsibles del cambio salarial incluyen la probabilidad del despido basada
en la experiencia anterior del empleo en la industria, la creciente producti-
vidad del trabajo y la inflacin.
La productividad es la razn entre la produccin y el insumo. Un au-
mento de la productividad del trabajo es un aumento de la cantidad de
produccin por hora de trabajo. Al reducir los costos de produccin del em-
pleador, un aumento de la productividad del trabajo le permite al emplea-
dor pagar salarios mayores (y la competencia por los trabajadores lo obli-
gar a hacerlo). El aumento de la productividad del trabajo parece ser
responsable de un aumento medio anual de cerca de 3% en los ingresos
reales (es decir, ajustados por la inflacin) de los trabajadores.
45
Habiendo obtenido una estimacin de los salarios reales que habra ga-
nado el camionero en cada ao de su vida de trabajo (ajustando sus salarios
corrientes por los efectos del ciclo vital, el desempleo y el crecimiento de la
productividad), el tribunal deber multiplicar en seguida los salarios estima-
dos para cada ao por la probabilidad actuarial de que el camionero per-
manezca con vida al final de ese ao. Tambin podramos ajustar la estima-
cin de sus salarios reales para reflejar el efecto sobre los salarios nominales
de la inflacin que se espera ocurra durante su vida de trabajo, aunque ello
no es necesario, como veremos pronto. Si hiciramos eso, utilizaramos las
expectativas de los inversionistas tal como se reflejan en las tasas de inters
de los instrumentos financieros sin riesgo a largo plazo, como los bonos del
gobierno de los Estados Unidos, para estimar la inflacin a largo plazo.
Una tasa de inters tiene tres componentes principales.
46
El primero es
44
En cules circunstancias modificara un cambio de la demanda del producto de una in-
dustria la tasa salarial de los trabajadores empleados en esa industria?
45
El efecto se hace sentir incluso en las industrias donde no est aumentando la producti-
vidad: Los empleadores de tales industrias deben aumentar sus salarios hasta niveles competi-
tivos con los de otras industrias, o perdern su fuerza de trabajo.
46
Omitiendo los gastos del prestamista por concepto de negociacin y administracin del
prstamo. Vase ms adelante el xiv.3.
314 EL DERECHO COMN
el costo de oportunidad del capital restando todo riesgo de prdida y cual-
quier expectativa de inflacin (o deflacin). El segundo es el premio por el
riesgo que se necesita para compensar al inversionista por la posibilidad de
que jams obtenga la devolucin de su capital, un premio que se ver afec-
tado por la actitud del inversionista hacia el riesgo.
47
Pero el riesgo no es un
factor en los valores del gobierno de los Estados Unidos. El tercer compo-
nente es la tasa de inflacin esperada durante el periodo en el que el prsta-
mo estar vigente. Si el prstamo es por un ao y se espera que el poder de
compra del dlar disminuya en 4% durante ese ao, entonces aunque no
haya ningn riesgo de impago exigir el prestamista el costo de oportuni-
dad de quedarse sin su capital durante un ao, ms el 4% para compensar-
se por la disminucin del poder de compra de ese capital durante el ao.
Una estimacin razonable del costo real sin riesgo del capital es de
2%;
48
la tasa de inters actual de los bonos gubernamentales a largo plazo
se acerca al 7%;
49
y esto implica una tasa de inflacin esperada a largo pla-
zo de 5%, que es por lo tanto la cifra relevante para la estimacin de la infla-
cin cuando se espera que dure muchos aos la incapacidad de la vctima
del accidente. Debiramos aadir entonces 5% (compuesto) a la estimacin
de cada ao de los ingresos perdidos por el trabajador.
Habiendo hecho todo esto, debemos descontar nuestras estimaciones
hasta el valor presente: una suma que, cuando se invierta, ser igual a los
ingresos perdidos en cada ao (principal ms intereses). Entre mayor sea la
tasa de inters, menor ser el valor presente (vase el cuadro vi.2), porque una
tasa mayor har que el valor crezca con mayor rapidez a travs del tiempo,
de modo que un valor menor generar los ingresos anuales futuros que el
47
Supongamos que un prstamo de 100 dlares corre un riesgo de impago de 1% cada ao.
Si la tasa de inters sin el riesgo de impago es de 5%, un prestamista que sea neutral hacia el
riesgo demandar 6%, porque $100 x .99 x 1.06 = $105. (Estas cifras estn redondeadas.) Un
prestamista que sienta aversin por el riesgo demandar ms de 6%, mientras que un presta-
mista que prefiera el riesgo demandar menos.
48
Vanse los estudios econmicos citados en Doca vs. Marina Mercante Nicaragense, S. A.,
634 F.2d 30, 39 n. 2 (2
d
Cir., 1980). Por cierto, Doca fue la primera decisin judicial que emple
la metodologa econmica moderna para determinar los ingresos perdidos en un caso de cua-
sidelito. Desde entonces ha habido muchas otras, como lo ilustran las siguientes: Jones &
Laughlin Steel Corp. vs. Pfeifer, 462 U. S. 523 (1983); 0'Shea vs. Riverway Towing Co., 677 E2d
1194 ( 7
A
Cir., 1982); Culver vs. Slater Boat Co., 688 F.2d 280 (5* Cir., 1982) (en banc); In re
Connecticut National Bank, 928 F.2d 39 (2
d
Cir., 1991); Quiones-Pechecho vs. American Air-
lines, Inc., 979 F.2d 1 (l
st
Cir, 1992); Edgar vs. Secretary of Health & Human Services, 989
F.2d 473 (Fed. Cir., 1993). Vase en lo general Michael I. Krauss y Robert A. Levy, "Calculating
Tort Damages for Lost Future Earnings: The Puzzles of Tax, Inflation and Risk," 31 Gonzaga L
Rev., 325 (1996).
49
sta es una tasa nominal; incluye la inflacin esperada y el costo real del capital.
demandante ha perdido. Podramos utilizar la tasa de inters nominal de
los bonos a largo plazo, es decir, una tasa de inters con un componente
de inflacin. sta sera una tasa elevada y conducira por lo tanto a un va-
lor presente menor que si se utilizara una tasa de inters ms baja, pero el
demandante no se vera perjudicado por este enfoque. La tasa de inters
nominal es elevada porque contiene un factor de inflacin que ya se habr
utilizado para aumentar la estimacin de los ingresos futuros perdidos por
el demandante en trminos reales libres de la inflacin, cada estima-
cin sera 5% (compuesto) menor, pero nosotros descontaramos estas esti-
maciones a un valor presente utilizando una tasa de inters 5% menor.
50
En cualquier caso, sin embargo, debiera utilizarse la tasa de inters
sin riesgo (la tasa de los valores emitidos o asegurados por la federacin)?
No. La corriente de ingresos perdidos de la que el fallo de daos otorgado
es el equivalente de valor presente no es una corriente sin riesgo: la muerte,
el desempleo y la incapacidad por otras causas podran haberla cortado, y
otras contingencias podran haberla aumentado (como el hecho de trabajar
ms all de la edad de jubilacin normal). Por lo tanto, si el demandante
siente aversin por el riesgo, considerar que el equivalente sin riesgo de su
corriente de ingresos riesgosos perdidos vale ms para l. Debe aadirse un
factor de riesgo a la tasa de descuento para disminuir el valor presente has-
ta un nivel que confiera la misma utilidad que la corriente de ingresos ries-
gosos que se intenta remplazar.
Aunque las probabilidades de la muerte, el desempleo, etc. se tomaron
en cuenta al estimar la corriente de ingresos perdidos, no se incurre en un
conteo doble si se utiliza la existencia de esas probabilidades para rechazar
el uso de la tasa de inters sin riesgo en el descuento de los ingresos futuros
hasta su valor presente. Puede explicarlo?
Hay otra complicacin: La teora de la produccin hogarea discutida
' en el captulo v implica que los ingresos reales de un individuo no se limi-
tan al ingreso de mercado que gana en 40 de las 168 horas de una semana.
51
Un accidente grave que incapacita a una persona para trabajar en el merca-
do podra daar tambin a la productividad de sus horas fuera del mercado,
las que habra estado empleando para producir recreacin, amor u otros
bienes hogareos. Las tasas salariales de los segundos empleos podran uti-
lizarse para estimar los costos de oportunidad del hecho de estar incapaci-
50
Sobre el problema general de la inflacin y los daos del cuasidelito, vase Keith S. Rosenn,
Law and Inflation, 220-234 (1982).
51
Vase Neil K. Komesar, "Toward a General Theory of Personal Injury Loss", 3 J. Leg.
Stud., 457 (1974).
316 EL DERECHO COMN
tado para el uso productivo de las horas no dedicadas a ganar ingresos en
el mercado. Pero si se hace esto, la porcin de los salarios de una persona
en segundos empleos que representa una compensacin por los costos del
trabajo (incluido el ingreso no pecuniario proveniente del ocio, y cuales-
quiera riesgos o incomodidades implicados en el empleo) debern restarse
para determinar la prdida neta del trabajador derivada de la incapacidad.
vi. 12. INDEMNIZACIONES POR EL DOLOR Y EL SUFRIMIENTO,
EL PROBLEMA DE LA VALUACIN DE LA VIDA HUMANA,
Y EL RIESGO DE LA COMPENSACIN EXCESIVA
La confusin del lego, destacada en el primer captulo de este libro, entre la
prdida pecuniaria y la prdida econmica, se encuentra en la base de las
crticas al otorgamiento de daos y perjuicios (con frecuencia muy sustancia-
les) por el dolor, la desfiguracin, la prdida de movilidad y otras formas del
sufrimiento infligido por los accidentes, aun si los ingresos del trabajo no se
ven afectados. Tales prdidas imponen costos de oportunidad. La gente pa-
gar para evitarlas y demandar un pago por el riesgo de incurrir en ellas.
El otorgamiento de indemnizaciones por el dolor y el sufrimiento, aun
cuando sea aparentemente generoso, podra compensar deficientemente a
las vctimas gravemente incapacitadas por los accidentes. Dado que la pr-
dida de la visin o de los miembros del cuerpo reduce la cantidad del placer
que puede comprarse con un dlar,
52
con frecuencia ser necesaria una can-
tidad de dinero muy grande para colocar a la vctima en la misma posicin
de satisfaccin relativa que tena antes del accidente. El problema es ms
agudo en un caso de muerte. La mayora de los individuos no cambiaran
sus vidas por nada menor que una suma de dinero infinita si el intercambio
debiera ocurrir de inmediato, ya que tendran muy poco tiempo para disfru-
tar el dinero de la venta. Pero no puede ser correcto que el otorgamiento
apropiado de daos y perjuicios en un caso de muerte sea infinito. Esto im-
plicara que la tasa ptima de los accidentes fatales fuese cero o algo muy
prximo a cero (por qu la calificacin?), y es evidente que los individuos
no estn dispuestos, individual o colectivamente, a incurrir en los costos
necesarios para reducir la tasa de los accidentes fatales tan drsticamente.
Los tribunales han resuelto el complejo problema de la valuacin apropiada
de la vida omitindolo en gran medida. La indemnizacin en un caso de
52
ste es un ejemplo de la manera como una lesin puede disminuir los ingresos no pecu-
niarios derivados de la actividad fuera del mercado. Vase antes el vi.n.
muerte se limita generalmente a la compensacin de la prdida pecuniaria de
los sobrevivientes (en algunos estados de la Unin Americana, la prdida del
caudal hereditario de la vctima fallecida), ms los gastos mdicos y cual-
quier dolor y sufrimiento experimentado por la vctima antes de morir. La
prdida pecuniaria de los sobrevivientes es la de los ingresos perdidos de
la vctima menos sus gastos de vida. La prueba es as la misma que en los
casos de incapacidad, excepto que, dado que los gastos personales de la vc-
tima (alimentos, etc.) se eliminan por la muerte pero no por la incapacidad,
debern sustraerse de la cantidad otorgada en un caso de muerte pero no en
un caso de incapacidad. El supuesto implcito es que la persona que ha
muerto no obtena ninguna utilidad del hecho de estar viva!
53
Alguien que pierde con frecuencia cuando una persona muere o resulta
incapacitada, adems de sus sobrevivientes, es su empleador. Los empleado-
res invierten dinero en el adiestramiento de sus empleados y esperan recupe-
rarse con la mayor productividad que el adiestramiento generar. El capital
humano as creado es un activo tan real del empleador como su maquinaria,
y su destruccin es un costo real. Algunos tribunales extranjeros han re-
conocido implcitamente esto al indemnizar al empleador por una lesin
causada a un empleado.
54
Los tribunales del derecho comn solan otorgar
tales daos y perjuicios pero ya no lo hacen, considerndolos errneamente
como una implicacin de que el empleador es "dueo" del empleado.
Un problema particularmente difcil es el de la valuacin de la vida de
un hijo. Aunque quiz no haya ninguna base para la estimacin de los in-
gresos perdidos, una estimacin mnima de la prdida experimentada por
los padres, que puede utilizarse como la base para el otorgamiento de da-
os a su favor, es su inversin de dinero y tiempo (este ltimo monetizable
sobre la base de los costos de oportunidad del mercado) en la crianza del
hijo hasta la fecha de su muerte.
55
Los padres no habran hecho la inversin
53
Sin embargo, hay un ligero movimiento, sobre todo en los casos federales de derechos civi-
les, pero no exclusivamente, hacia el otorgamiento de daos por la utilidad perdida de vivir ("da-
os hedonsticos"). Vase una discusin en Erin Ann OHara, "Hedonic Damages for Wrongful
Death: Are Tortfeasors Getting Away With Murder?" 78 Geo. L /., 1687 (1990); Thomas Havrilevs-
ky, "The Misapplication of the Hedonic Damages Concept to Wrongful Death and Personal Injury
Litigation", 4 J. Forensic Econ., 93 (1993); Richard A. Posner, Aging and Od Age, 307-308 (1995);
Sherwin Rosen, "The Valu of Changes in Life Expectancy", 1 /. Risk & Uncertainty, 285 (1988).
54
Football Club de Metz c. Wiroth, 1956 Recueil Dalloz 723 (Tribunal de Apelacin de Col-
mar); Camerlo c. Dassary et Demeyere, 1958 Recueil Dalloz 253 (Tribunal de Apelacin de
Lyon). Es relevante que el empleado tuviera un contrato de duracin fija con su empleador o
que pudiera renunciar en cualquier momento?
55
Wycko vs. Gnodtke, 361 Mich. 331,339,105 N.W. 2d 118,122(1960); Breckon vs. Franklin
Fuel Co., 383 Mich. 251, 268, 174 N.W. 2d 836, 842 (1970)
318 EL DERECHO COMN
si el valor esperado del hijo para ellos hubiese sido menor que el costo de la
inversin. Por supuesto, el valor del hijo podra ser mucho mayor, pero la es-
timacin del valor pleno presentara graves dificultades.
Este mtodo de valuacin se vuelve menos confiable a medida que el
hijo crece, porque entonces los padres habrn recuperado ms de su inver-
sin bajo la forma de los servicios intangibles (por ejemplo, el hecho de ser
inteligente, bonito, tierno) que les prest el hijo. Por otra parte, entre ma-
yor sea el hijo, ms fcil ser pronosticar sus ingresos en el mercado.
El problema de la valuacin en los casos de muerte podra ser solucio-
nado distinguiendo entre los cambios de la utilidad ex ante y ex post genera-
dos por la actividad riesgosa. Si conduzco por la calle descuidadamente,
crear un riesgo de lesionar a muchas personas. Los estudios de las compen-
saciones salariales demandadas por los trabajadores de ocupaciones ries-
gosas, y ms an los estudios de los intercambios voluntarios de la gente
entre la seguridad y el costo, revelados por su disposicin a comprar alar-
mas de humos, el uso de cinturones automovilsticos, etc., nos hacen saber
algo acerca de los costos que asigna implcitamente la gente a la asuncin
de riesgos de lesiones o de muerte.
56
Estos estudios podran utilizarse para
estimar los costos de mi conduccin peligrosa, por la que podra ser consi-
derado responsable, independientemente de que mi automvil en efecto gol-
pee o no a alguien. Los daos que se me imputen no seran mayores si mi
automvil matara en efecto a alguien, porque por hiptesis la vctima ha-
bra asumido el riesgo si se le hubiera pagado el costo ex ante, para l, de
mi conduccin peligrosa; por lo tanto, sus herederos, junto con todos los
dems a quienes mi conduccin hubiera puesto en peligro, tendran dere-
cho al pago de ese costo y no ms por concepto de daos.
Advirtase que la suma de la indemnizacin ex ante as computada no
sera igual a la que otorgara derecho comn a alguien que en efecto resulte
lesionado. El hecho de que mi conduccin haya podido sujetar a cada uno
de 100 individuos a un riesgo de 1% de perder una vida que, en un caso de
56
Vase, por ejemplo, Richard Thaler y Sherwin Rosen, The Valu ofSaving a Life: Evidence
From the Labor Market, in Household Production and Consumption 265 (Nstor E. Terleckyj
[comp.], 1975); W. Kip Viscusi, "The Valu of Risks to Life and Health", 31 J. Econ. Lit., 1912
(1993); Viscusi, "The Valu of Life in Legal Contexts: Survey and Critique", 2 Am. Law & Econ.,
Rev. 195 (2000); Paul Lanoie, Carmen Pedro y Robert Latour, "The Valu of Statistical Life: A
Comparison of Two Approaches", 107. Risk & Uncertainty, 235 (1995). Las ocupaciones riesgo-
sas atraern a las personas que tienen un gusto por el peligro por encima del promedio. Vase,
antes, el vi.6. En cambio, el gusto por el peligro de las personas expuestas a los riesgos no
ocupacionales es presumiblemente cercano al promedio. Por supuesto, siempre existe el pro-
blema de que los individuos podran subestimar (o sobrestimar!) los peligros pequeos a causa
de su ignorancia. Vase mayor informacin sobre este punto ms adelante, en el xra.4.
cuasidelito que utilizara los mtodos convencionales de la evaluacin de los
daos se habra valuado en 500000 dlares, no implica que cada uno de
los 100 individuos me habra pedido slo 5000 dlares por correr el riesgo.
Dejando de lado la aversin al riesgo, dado que la mayora de los individuos
obtienen de la vida ingresos no pecuniarios, adems de los pecuniarios, por
asumir un riesgo de muerte demandarn un precio mayor que la prdida
puramente pecuniaria derivada de la muerte, lo que es generalmente todo
lo que el sistema del derecho comn trata de compensar.
57
Adems, hay dificultades prcticas aparentemente insuperables para in-
cluir el mtodo sugerido para la valuacin de los daos en un sistema en el
que la vctima tenga la iniciativa de buscar remedios legales. Muchas de las
"vctimas" de la conducta peligrosa bajo un enfoque ex ante ni siquiera es-
taran conscientes del peligro que afrontan, y los herederos de alguien que
result muerto no tendran ningn incentivo para demandar si slo pudie-
ran recibir la compensacin del riesgo ex ante del occiso, que de ordinario
es una suma pequea.
Una ltima posibilidad consiste en inferir el costo ex post a partir del
costo ex ante. Supongamos que sabemos que la persona media demanda
100 dlares a fin de asumir un riesgo de muerte de .0001. Podemos inferir
que vala su vida en un milln de dlares? S podemos, al menos para el pro-
psito de calcular al nivel correcto la indemnizacin del cuasidelito por per-
juicios de baja probabilidad (es decir, los accidentes), que es nuestro prop-
sito aqu. Si la vctima potencial vala en 100 dlares la eliminacin de este
riesgo de .0001, cualquier precaucin que lo eliminara a un costo menor de
100 dlares sera eficiente. (En otras palabras, PL es 100 dlares.) Dado
que P es .0001, L, que puede calcularse dividiendo 100 dlares (PL) por
.0001 (P), debe ser un milln de dlares. Si sa es la suma que debe pagar el
victimario que no toma una precaucin que eliminara el riesgo a un costo
menor de 100 dlares si se produce la muerte como un resultado de su falla,
ser el monto correcto de la disuasin. Por lo tanto, un milln de dlares es
la valuacin correcta de la vida para los fines del cuasidelito.
Pero este enfoque no funcionar cuando la probabilidad de la muerte
sea elevada. El hecho de que alguien pida slo 100 dlares por incurrir en
un riesgo de muerte de .0001, no implica que pedir slo 100000 dlares
por incurrir en un riesgo de muerte de 10%, o 1 milln de dlares por incu-
rrir en una muerte segura. Como dijimos antes, la mayora de los indivi-
duos no aceptara ninguna suma de dinero por renunciar a su vida al ins-
57
Supone el mtodo de computacin sugerido (junto con la variante sugerida ms adelan-
te en el texto) que es apropiado el otorgamiento de daos hedonistas (nota 53)?
$
d
c
b
a
0 P\ P2 PiP4\.Q
GRFICA VI.3
tante. Pero si inferimos de esto que el valor de la vida es infinito, entonces
PL ser tambin infinito, sin que importe cuan pequea sea P, y que los in-
dividuos no asumirn jams ningn riesgo, porque sa es una descripcin
obviamente falsa del comportamiento humano. Por lo tanto, parecera que
el valor de la vida (el eje vertical en la grfica vi.3) sube ms de prisa que el
riesgo de la muerte (el eje horizontal). Si todo incremento del riesgo produ-
jera la misma desutilidad, la curva que relaciona la desutilidad con el ries-
go sera un lnea recta. Su forma indica que los individuos pedirn mucho
ms dinero, por asumir un riesgo grande, que la suma computada multipli-
cando el dinero pedido por asumir un riesgo pequeo por el incremento del
riesgo. Por lo tanto, cd en la grfica vi.3 es mucho mayor que ab, aunque el
incremento del riesgo compensado por cd (p
4
-p
3
) sea el mismo que el com-
pensado por cd (p
2
-p
x
).
s
*
Algunas vctimas de accidentes obtienen escasa o ninguna utilidad de
un otorgamiento de pago de daos. La vctima que muere, o que se sume
en un coma permanente, no obtiene ninguna utilidad; la vctima que queda
convertida en un parapljico podra obtener muy poca utilidad. En stos y
muchos otros casos, el accidente disminuye la utilidad marginal del ingreso
para la vctima. Un individuo racional desea obtener lo ms posible por su
apuesta y por lo tanto deseara reasignar el ingreso del periodo posterior al
accidente, cuando su utilidad marginal del ingreso es baja, al periodo ante-
rior al accidente, cuando tal utilidad es elevada.
59
Esto podra hacerse me-
diante un gravamen fiscal de los otorgamientos de daos en casos de muer-
58
Cul sera la forma de la curva de la grfica vi.3 si el precio no fuese el precio que el to-
mador del riesgo pedira por asumir el riesgo, sino el precio que pagara por evitar el riesgo?
59
David Friedman, "What Is 'Fair Compensation' for Death or Injury?" 2 Intl. Rev. Law &
Econ., 81 (1982). Una prueba de esta preferencia es que los individuos compran raras veces
seguros contra el dolor y el sufrimiento. Pero se le ocurre otra razn para ello?
1 . 1 I 1 1
te o de grave incapacidad permanente, ya que la recaudacin del impuesto
aumentara (quiz haciendo posibles las reducciones de otros impuestos) el
ingreso disponible de la poblacin en general, la mayora de cuyos miem-
bros no estn por supuesto muertos o incapacitados (todava). Por qu se-
ra este mtodo mejor que la imposicin de un tope a los otorgamientos de
daos en tales casos? Por qu no mermara esto los incentivos para que las
vctimas potenciales de los accidentes tengan cuidado, y en efecto podra
fortalecerlos?
Pero esta discusin supone, quiz injustificadamente,
60
que el punto de
partida apropiado para la determinacin de la utilidad marginal del ingre-
so es la situacin existente antes del accidente. Si se emplea por el contra-
rio la perspectiva del yo futuro incapacitado contingente, se vuelve evidente
que, a menos que el yo futuro est destinado a ser irreversiblemente coma-
toso, podra asignar una utilidad marginal del ingreso mayor en el estado
de incapacidad que el que asignara el yo antes del accidente, y por lo tanto
asignara un valor menor a los gastos en consumo del yo anterior al acci-
dente. Segn esta visin, el derecho de los cuasidelitos opera como una es-
pecie de fiduciario para el yo incapacitado. Hay en la teora econmica al-
guna objecin al anlisis de los "mltiples yo"?
vi. 13. LA REGLA DE LOS BENEFICIOS COLATERALES (FUENTE COLATERAL)
Si una pliza de seguro contra accidentes me faculta para recibir 10000 dla-
res por cierta clase de lesin accidental y yo sufro esa lesin en un accidente
en el que el victimario es negligente, podr reclamar los 10000 dlares de la
compaa de seguros y obtener del victimario el pago pleno de los daos
(que, supongamos, son 10000 dlares), a condicin de que yo no haya con-
venido en ceder mis derechos por el cuasidelito al asegurador (subroga-
cin). Si se permite que el demandado esgrima mi pliza de seguro como
una excepcin contra la accin, se generara una disuasin insuficiente. El
costo econmico del accidente, como quiera que se pague, es 10000 dla-
res, y si el fallo contra el demandado es cero, disminuir su incentivo para
gastar 10000 dlares (descontados por la probabilidad de la ocurrencia) a
60
Vase Steven P. Croley y Jon D. Hanson, "The Non-pecuniary Costs of Accidente: Pain-
and-Suffering Damages in Tort Law", 108 Harv. L. Rev., 1785, 1822-1827 (1995); Richard A.
Posner, Aging and Od Age 84-85 (1995); Posner, "Are We One Self or Mltiple Selves? Implica-
tions for Law and Public Policy", 3 Legal Theory, 23 (1997); y la discusin anterior del descuen-
to hiperblico en el 1.4.
322 EL DERECHO COMN
fin de prevenir un accidente similar en el futuro. Menos obviamente, la do-
ble recuperacin no es una ganancia accidental para m. Yo compr la pli-
za de seguro a un precio presumiblemente igual al costo esperado de mi le-
sin ms el costo de adquisicin de la pliza. La compaa podra, si quisiera,
haberme exceptuado de la cobertura de accidentes en los que el victimario
era responsable ante m por el costo del perjuicio, o podra haberme exigi-
do que le cediera cualesquiera derechos legales que pudiera yo tener a re-
sultas de un accidente. En ambos casos, mi prima habra sido menor.
Algunos tribunales han tenido problemas cuando el beneficio colateral
no derivaba del contrato sino que era "gratuito". Sin embargo, la mayora
de los beneficios gratuitos resultan ser beneficios por los que el beneficiario
ha pagado indirectamente. Si un empleador otorga tratamiento mdico sin
cargo a sus empleados lesionados, esto slo significa que el empleador paga
su trabajo parte en dinero y parte en especie, de modo que el salario mone-
tario sera mayor si los beneficios "gratuitos" fuesen menores.
Supongamos que un trabajador es despedido de su empleo porque al-
guien lo calumnia con su empleador; el trabajador demanda al calumnia-
dor y recupera daos y perjuicios por el periodo en el que estuvo desempleado
a resultas del despido. Debieran deducirse del fallo cualesquiera beneficios
de desempleo que hubiera recibido? Como una primera aproximacin, no
debieran deducirse. El costo social de su desempleo es el valor de la pro-
duccin que el trabajador habra producido si hubiese conservado su em-
pleo, y ese costo no disminuye por el hecho de que las consecuencias finan-
cieras para l se atemperaran por el seguro de desempleo. En la medida en
que el gobierno financie el seguro de desempleo, hay un argumento en fa-
vor de la deduccin de los beneficios del pago de daos obtenido por el
empleado, y de que se permita que el gobierno demande para recuperarlos.
vi. 14. NEGLIGENCIA CON SEGURO DE RESPONSABILIDAD Y SEGURO
CONTRA ACCIDENTES; COMPENSACIN POR ACCIDENTE AUTOMOVILSTICO SIN FALTA
El sistema de la negligencia, cuyas principales caractersticas sustantivas y
remediales se han descrito en las secciones anteriores de este captulo, ha sido
objeto de crticas adversas en los medios durante muchos aos.
61
La crtica
principal es que se trata de un sistema de compensacin caro e inadecuado.
61
Vase en Guido Calabresi, The Costs ofAccidents: A Legal and Economic Analysis (1970),
especialmente las partes 4 y 5, un ataque vigoroso aunque pasado de moda, primordialmente
econmico, contra el sistema de la negligencia.
La atencin se centra naturalmente en los casos de accidentes automovils-
ticos, el tipo de negligencia ms frecuente. Algunos estudios revelan que los
costos administrativos, principalmente los gastos legales, constituyen una
fraccin elevada de las cantidades totales pagadas a las vctimas en los arre-
glos y los juicios, y que muchas personas lesionadas en accidentes automo-
vilsticos reciben poca o ninguna compensacin, a veces porque la vctima
misma fue negligente, a veces porque el demandado no estaba asegurado y
era insolvente o era un conductor desconocido que huy.
Si la compensacin es el nico propsito del sistema de la negligencia,
ser en efecto un sistema defectuoso, ya que es costoso e incompleto. Pero
su funcin econmica no es la compensacin sino la disuasin de los acci-
dentes ineficientes. Si el sistema genera ahorros sustanciales en los costos
de los accidentes, sus pesados costos de administracin, que se relacionan
principalmente con la determinacin de la responsabilidad la determina-
cin de si el accidente fue antieconmico, podran estar justificados. En
cuanto a la cobertura, las deficiencias del sistema podran remediarse me-
diante una compra ms generalizada de seguros contra accidentes.
La repercusin disuasiva de los fallos de daos automovilsticos se ve
debilitada por el seguro contra la responsabilidad, aunque las implicacio-
nes de esta observacin para la poltica legal son menos claras de lo que pu-
diramos pensar. El seguro contra la responsabilidad automovilstica es aho-
ra casi universal, aunque esto se debe en parte al hecho de que los estados
de la Unin Americana requieren que los conductores compren seguros de
responsabilidad o presenten una prueba equivalente de responsabilidad fi-
nanciera por los accidentes. (El requerimiento de la prueba de responsabi-
lidad financiera es eficiente; el del seguro contra la responsabilidad no lo
es. Queda en claro por qu?) Pero aun sin compulsin, el seguro contra la
responsabilidad sera comn. El predominio de la aversin hacia el riesgo
es una condicin necesaria, pero sorprendentemente no es una condicin
suficiente para este fenmeno. En teora, hay un procedimiento ms barato
para evitar el riesgo de ser declarado responsable de un perjuicio automovi-
lstico: no ser negligente (por qu es esto ms barato aunque el seguro no
implique gastos administrativos?). Pero en virtud de que los tribunales co-
meten errores y de que la negligencia contiene, como vimos, un componente
de responsabilidad estricta, hay un riesgo de ser juzgado negligente y por
ende el seguro contra la responsabilidad por negligencia cuenta con de-
manda de parte de los conductores.
Con el seguro, el costo de un accidente para el victimario negligente ya
no es la prdida de la vctima; es el valor presente de cualquier aumento de
324 EL DERECHO COMN
la prima que el victimario pueda experimentar a resultas de ser declarado
negligente. Debido a los costos de informacin, la hostilidad de los regulado-
res hacia las estructuras "discriminatorias" de las tasas de primas, y a las
combinaciones de los riesgos asignados por mandato gubernamental que
permiten aun a los conductores ms peligrosos comprar seguros contra la
responsabilidad a tasas slo ligeramente mayores que las normales, las pri-
mas de los seguros contra la responsabilidad no se ajustan con precisin a
los costos esperados de los accidentes de conductores particulares. Aunque
las primas no son uniformes, las diferencias reflejan con frecuencia crite-
rios, como el verse implicado en un accidente (independientemente de que
el asegurado haya sido negligente o no) o el grupo de edad al que pertenez-
ca el asegurado, que se relacionan slo vagamente con la negligencia. Hay
una varianza elevada en los costos esperados de los accidentes dentro de las
clases, de modo que el mtodo de clculo de las tasas de los seguros contra
la responsabilidad disuade en exceso a algunos conductores y deficiente-
mente a otros.
Si el mercado de seguros contra la responsabilidad no estuviese regula-
do, las compaas de seguros podran cobrar a sus clientes primas diferen-
tes, relacionadas ms estrechamente con las diferencias de la probabilidad
de que un cuente lesionara por su negligencia a alguien en un accidente.
62
La relacin del asegurador con el asegurado sera similar a la de un emplea-
dor con un empleado bajo la regla de que el superior responde: una regla
que se considera generalmente aceptable por el control de la negligencia de
los empleados. La compaa de seguros tendra menos control sobre el cui-
dado de sus asegurados que un empleador sobre el cuidado de sus emplea-
dos, de modo que habra ms accidentes que en un sistema donde se pro-
hibiera el aseguramiento de la responsabilidad. Pero si las vctimas son
plenamente compensadas, el seguro contra la responsabilidad es eficiente
aunque haya ms accidentes. El asegurador y el asegurado pasan a una po-
sicin mejor, y nadie pasa a una posicin peor. La prima adicional necesa-
ria para pagar por los costos adicionales de los accidentes generar una
utilidad igual o mayor bajo la forma de un riesgo menor para los conducto-
res que sienten aversin por el riesgo (por qu?). Por lo tanto, mientras que
el seguro contra la responsabilidad aminora un poco el poder disuasivo del
62
O quiz no pudiera hacerlo, dependiendo del costo de la diferenciacin ms fina. Vase
Frank A. Sloan, "Experience Rating: Does It Make Sense for Medical Malpractice Insurance?'',
80 km. Econ. Rev. Papers & Proceedings, 128 (mayo de 1990). Entre ms accidentes se concen-
tren en una fraccin pequea de los asegurados, ms viable ser la "tarifa de la experiencia" (el
trmino general para el intento de subdividir al grupo de asegurados de acuerdo con las estima-
ciones de la probabilidad de una lesin que genere responsabilidad). Puede entender por qu?
derecho de los cuasidelitos,
63
esto no lo convierte necesariamente en un sis-
tema ineficiente para el control de los accidentes.
Una crtica de la negligencia, relacionada con la anterior, es que no es
realista esperar que quienes no se disuaden de una conducta descuidada
por temor a la lesin corporal s lo hagan por temor a una condena moneta-
ria; o bien, en el caso en que la negligencia de la vctima es un obstculo
para la recuperacin, por la incapacidad para obtener del victimario una
compensacin. Aqu conviene hacer varias observaciones.
1. El argumento es inaplicable a los victimarios que no estn ellos mis-
mos en peligro personal,
64
a los empleadores de los victimarios (tales como
una compaa de camiones o de taxis), y a los accidentes donde el nico pe-
ligro significativo es para la propiedad.
2. El argumento no toma en cuenta el efecto de prevencin del acciden-
te de las primas del seguro de responsabilidad que son tan elevadas, refle-
jando la responsabilidad esperada del asegurado, que desalientan a algunas
personas haciendo que prefieran no conducir automviles. Por ejemplo, las
primas elevadas que se cobran a los jvenes conductores varones demoran
el inicio de su conduccin.
65
3. El argumento implica que la compensacin por el cuasidelito no es
nunca una compensacin completa, lo que de ser cierto reforzara nuestra
observacin anterior en el sentido de que la tendencia de la indemnizacin
por cuasidelitos, aunque a menudo criticada como excesiva, es en efecto la de
compensar deficientemente a las vctimas de accidentes graves. Si el pago
de daos y perjuicios compensara plenamente a la vctima, sta sera indi-
63
Aunque no necesariamente, si las compaas de seguros son monitores eficientes del
comportamiento de seguridad de sus asegurados. Vase una interesante discusin temprana
de este punto en Fleming James Jr., "Accident Liability Reconsidered: The Impact of Liability
Insurance", 57 Yak L. J. 549, 559-562 (1948).
64
Por esta razn no resulta sorprendente que la responsabilidad por mala prctica mdica
aumenta aparentemente la calidad de la atencin mdica. Henry S. Farber y Michelle J. White,
"Medical Malpractice: An Empirical Examination of the Litigation Process", 22 RAND J. Econ.,
199 (1991). Quiz demasiado! Dado que la mayor parte de la atencin mdica la paga el seguro
en vez del paciente directamente, los mdicos practican una medicina preventiva ("defensiva")
mayor que la ptima, a fin de protegerse contra la responsabilidad potencial por la mala prc-
tica, pues es probable que el cliente no sufrague el costo. Sin embargo, los aseguradores mdi-
cos se han vuelto ms cuidadosos en aos recientes, insistiendo en la aprobacin por adelan-
tado de los procedimientos costosos.
65
Vanse algunas pruebas del efecto disuasivo de las primas del seguro contra la responsa-
bilidad en Richard W. Grayston, "Deterrence in Automobile Liability Insurance - The Empiri-
cal Evidence", 40 Ins. CounselJ., 117 (1973), y la resea comprensiva de la literatura emprica
que se encuentra en Christopher J. Bruce, "The Deterrent Effect of Automobile Insurance and
Tort Law: A Survey of the Empirical Literature", 6 Law & Policy, 67 (1984).
326 EL DERECHO COMN
ferente entre resultar lesionado o no. Advirtase que si las vctimas son
compensadas deficientemente por la indemnizacin del cuasidelito, el se-
guro contra la responsabilidad puede crear una externalidad, contra lo que
sostena el anlisis anterior.
4. El experimento con la compensacin por el accidente automovilsti-
co sin falta ha generado pruebas empricas, discutidas ms adelante, de
que la responsabilidad por los cuasidelitos s disuade.
5. Aunque sta no es una observacin acerca de los accidentes automo-
vilsticos, no debe olvidarse que la negligencia tiene un dominio mucho
ms amplio. Pocos comentaristas creen que la responsabilidad por la mala
prctica mdica o los productos no tiene ningn efecto sobre el comporta-
miento de los mdicos y los fabricantes respectivamente.
66
En suma, "el derecho de los cuasidelitos provee algo importante en ma-
teria de disuasin".
67
Sin embargo, las crticas formuladas contra el sistema
de negligencia tal como opera en los casos automovilsticos han llevado a la
promulgacin, en algunos estados de la Unin Americana, de leyes de com-
pensacin del accidente automovilstico sin falta. Un aspecto sorprendente
de estas leyes desde un punto de vista econmico es el hecho de que no se
ocupan de la creacin de mejores incentivos para evitar los accidentes, sino
de tratar de aumentar la cobertura del sistema y disminuir el costo del se-
guro. Estas metas son inconsistentes entre s y con la meta de la disminu-
cin del nmero de accidentes.
El plan de Keeton-O'Connell,
68
que es el modelo para estas leyes, ilustra
el dilema. Bajo este plan, todo motorista debe tener una proteccin bsica
que lo faculte, en el caso de un accidente, para recuperar sus gastos mdicos
ms los ingresos perdidos, independientemente de la negligencia del victi-
mario o de su propia ausencia de negligencia. El dolor y el sufrimiento no se
compensan, y cualesquiera beneficios colaterales se deducen. La vctima po-
dra renunciar a la proteccin bsica y demandar en un juicio de cuasidelito,
en la forma habitual, si sufre daos mayores de 10000 dlares aparte del
dolor y el sufrimiento. La proteccin bsica es un seguro de la primera parte
(accidente) antes que de la tercera parte (responsabilidad). El motorista
66
Vase la nota 64, y a Kip Viscusi, "The Performance of Liability Insurance in States With
Different Products-Liability Statutes", 197. Leg. Stud., 809 (1990).
67
Gary T. Schwartz, "Reality in the Economic Analysis of Tort Law: Does Tort Law Really
Deter?" 42 UCLA L Rev., 377, 443 (1994). Vase tambin, con referencia especfica a los dece-
sos por el trfico, Frank A. Sloan, Bridget A. Reilly y Christoph M. Schenzler, "Tort Liability
Versus Other Approaches for Deterring Careless Driving", 14 Intl. Rev. Law & Econ., 53 (1994).
68
Robert E. Keeton y Jeffrey O'Connell, Basic Protection for the Traffic Victim: A Blueprint
for Reforming Automobile Insurance (1965).
paga primas a su propio asegurador y recibe de ste el pago de daos y per-
juicios. El victimario y su compaa aseguradora son responsables slo si la
vctima renuncia a la proteccin bsica y demanda por el cuasidelito.
Por qu se excluye la indemnizacin por el dolor y el sufrimiento y se
requiere la deduccin de los beneficios colaterales? Aparentemente no por-
que los autores no consideren que el dolor y el sufrimiento son prdidas
reales, o porque consideren que los beneficios colaterales son ganancias acci-
dentales puras, ya que no excluyen estos rubros en los accidentes graves. Pero
necesitaban algn procedimiento para disminuir el pago promedio de da-
os a fin de evitar que el plan aumentara el costo del seguro. En virtud de
que el plan compensa a las vctimas de conductores sin falta y a las propias
vctimas con falta, su cobertura es mayor que la del sistema de los cuasideli-
tos. Por tanto, si la reclamacin media no fuese menor bajo el plan que bajo
el sistema de cuasidelitos existente, la cantidad total pagada por reclama-
ciones, y por ende los costos de las primas de seguros, seran probablemen-
te mayores (aun suponiendo costos de administracin menores) que bajo el
sistema actual. Los ahorros obtenidos de la deduccin de los beneficios co-
laterales podran resultar transitorios; los individuos podran disminuir su
seguro actual contra accidentes a fin de contrarrestar el seguro contra acci-
dentes que se ven obligados a comprar bajo la proteccin bsica. Sin em-
bargo, la estrategia del plan es clara: aumentar el nmero de las vctimas de
accidentes compensadas, pero disminuir la compensacin media.
Quienes proponen la no falta arguyen que la disuasin es el campo del
derecho penal. Dado que es ilegal asegurarse contra los castigos penales, se
elimina el efecto del seguro contra la responsabilidad de mermar la eficacia
disuasiva de la responsabilidad por negligencia. Pero un nfasis mayor en
el castigo penal de quienes participan negligentemente en accidentes auto-
movilsticos no slo aumentara los costos del sistema de la justicia penal
sino que tambin minara el propsito compensatorio de los planes de no
falta. Si se multa a la vctima negligente de un accidente, su compensacin
neta disminuir por el monto de la multa, y en consecuencia ya no es igual
a sus lesiones. Adems, la carga y por ende los costos de la prueba de la con-
ducta negligente seran mayores en un procedimiento para imponer una
pena no asegurable, ya que el tribunal sera naturalmente sensible a la in-
certidumbre del acusado por error que no puede protegerse por s mismo
contra las consecuencias de un castigo errneo.
Un estudio ha descubierto que los estados de la Unin Americana cuyas
leyes de no falta imponen restricciones severas a la responsabilidad de los
cuasidelitos pueden esperar de 10 a 15% ms de decesos por accidentes
328 EL DERECHO COMN
automovilsticos.
69
Este resultado puede parecer extrao, ya que las leyes
de no falta dejan intacta la responsabilidad del cuasidelito en los casos de
decesos. Pero tngase presente el carcter probabilstico del cuidado: si la
no falta induce una conduccin ms descuidada, habr ms accidentes, y
una parte de ellos sern fatales.
VI. 15. LOS CUASIDELITOS INTENCIONALES
Hasta ahora, este captulo se ha ocupado de los cuasidelitos accidentales o
no intencionales, como se llaman con frecuencia en la ley. Ahora debemos
considerar la otra gran categora del derecho de los cuasidelitos: los cuasi-
delitos intencionales. Como ocurre con muchas distinciones legales, sta
no es analticamente precisa, en parte porque el trmino "intencional" es
vago. La mayora de las lesiones accidentales son intencionales en el senti-
do de que el victimario saba que podra haber disminuido la probabilidad
" del accidente tomando precauciones adicionales. 1 elemento de I3 inten-
cin es indiscutible cuando el cuasidelincuente es una empresa que puede
pronosticar a partir de la experiencia del pasado que infligir cierto nme-
ro de lesiones accidentales cada ao. En cambio, en muchos cuasidelitos
intencionales.se encuentra muy atenuado el elemento de la intencin, como
ocurre cuando un cirujano que sin saberlo excede los lmites del consenti-
miento expreso o implcito para un procedimiento quirrgico es acusado
de haber cometido un ataque. En el caso habitual del ataque mdico, se tra-
ta de saber si hubo una emergencia suficiente para justificar un procedimien-
to para el que no se haba obtenido previamente el consentimiento del pa-
ciente. Esto depende a su vez de que los costos de la demora (tales como el
riesgo de que pudiera deteriorarse la condicin del paciente, y el peligro adi-
cional de someterlo de nuevo a una anestesia general) excedan o no al valor
para el paciente de una oportunidad de considerar si aceptar el procedi-
miento; en caso afirmativo, se encontrar el consentimiento implicado para
el procedimiento. Este caso se asemeja mucho a los casos del contrato im-
plicado discutidos al final del captulo iv. No aisla una forma de conducta
funcionalmente distinta.
69
Elisabeth M. Landes, "Insurance, Liability, and Accidente: A Theoretical and Empirical
Investigation of the Effect of No-Fault on Accidente", 25 /. Law & Econ., 49 (1982). La investi-
gacin subsecuente ha confirmado que las leyes de no falta aumentan la tasa de decesos de los
accidentes automovilsticos. Vase a J. David Cummins, Richard D. Phillips y Mary A. Weiss,
"The Incentive Effecte of No-Fault Automobile Insurance", 44 /. Law & Econ., 427 (2001).
Otro ejemplo de la forma como un cuasidelito intencional podra impli-
car simplemente un conflicto entre actividades legtimas es el de los casos
de las armas de fuego de resorte. El demandado en Bird vs. Holbrook
70
era
propietario de un valioso jardn de tulipanes situado aproximadamente a
un kilmetro de su casa. Aunque el jardn estaba amurallado, algunos tuli-
panes haban sido robados, de modo que el demandado prepar una tram-
pa con alambre y una carabina de resorte. La pava de un vecino se escap y
se introdujo al jardn. Un joven que persegua a la pava se meti tambin al
jardn tratando de recapturarla para su propietario, se tropez con la cara-
bina y result lesionado. El tribunal fall que el propietario era responsable
de la lesin porque no haba colocado avisos de que se haba instalado una
carabina de resorte. El incidente haba ocurrido durante el da.
La controversia en este caso, tal como la considerara un economista,
era el acomodo apropiado de dos actividades legtimas: el cultivo de tulipa-
nes y la crianza de pavos. El demandado tena una inversin sustancial en
el jardn de tulipanes; viva a cierta distancia; y el muro na haba resultado
eficaz contra los ladrones. En una poca de proteccin policiaca insignifi-
cante, una carabina de resorte podra haber sido el medio ms eficaz, en
trminos de sus costos, para la proteccin de los tulipanes. Pero dado que
las carabinas de resorte no discriminan entre el ladrn y el allanador ino-
cente, disuaden a los propietarios de animales domsticos de perseguir a
sus animales hasta la propiedad de otra persona, aumentando as los costos
(los costos del cercamiento o las prdidas por los animales que se escapan)
de la crianza de animales. El tribunal en el caso de Bird implic un acomo-
do ingenioso: quien instale una carabina de resorte debe colocar avisos en
tal sentido. Entonces los propietarios de animales no se mostrarn reacios
a perseguir a sus animales hasta la propiedad que no tenga tales avisos. Un
aviso no servir de nada de noche, pero es ms probable que los animales
estn seguros entonces, y en todo caso pocos propietarios perseguiran a
sus animales por la noche. El anlisis resulta as el mismp que en un caso
de negligencia: el caso arquetpico del cuasidelito no intencional.
El conjunto de cuasidelitos intencionales que son econmicamente di-
ferentes de los cuasidelitos no intencionales es el de cuasidelitos tales como
el allanamiento (vase antes el in.), el asalto,
71
el ataque simple (por ejem-
70
Bing. 628, 130 Eng. Rep., 911 (C. R, 1828).
71
Hacer un gesto amenazante que haga temer a una persona un ataque inminente. Cul
inters econmico se protege al convertir un asalto en un cuasidelito, dado que la vctima pue-
de recuperar los daos causados por el asalto aunque no se vea efectivamente atemorizado
por el gesto? Vase Richard A. Posner, The Economics ofJustice, 285-286 (1981).
po, la actitud amenazante, por oposicin al ataque mdico o el ataque tc-
nico que se comete en una pelea de box ilegal), el fraude y la conversin (la
contrapartida cuasidelictiva del robo): cuasidelitos que se asemejan a deli-
tos del derecho comn tales como la violacin, el homicidio, el robo sim-
ple, el robo con allanamiento y el hurto. Estos cuasidelitos y la correspon-
diente lista de delitos no implican un conflicto entre actividades legtimas
(productivas) sino una transferencia coercitiva de riqueza al demandado en
un contexto de costos de transaccin bajos. Tal conducta es ineficiente por-
que viola el principio de que, cuando los costos de transaccin del merca-
do son bajos, debiera exigirse a la gente que use el mercado si puede hacer-
lo y desista de su propsito si no puede hacerlo. El robo, o la conversin, no
es slo un pago de transferencia sin costo de modo que la objecin a su
ejecucin deba buscarse fuera de la economa, aun cuando el ladrn
vale el bien robado tanto como su propietario.
72
Porque si se permitieran
tales transacciones forzadas, los propietarios gastaran mucho en la pro-
teccin y los ladrones gastaran mucho para frustrar los esfuerzos de los
propietarios. Consideremos un bien que valga 100 dlares para el propieta-
rio y para el ladrn, y supongamos que si el propietario no gasta nada en
proteccin, el ladrn podra robar el bien gastando 20 dlares en tiempo y
herramientas de ladrones. Supongamos tambin que, sabiendo esto, el pro-
pietario gasta 30 dlares en precauciones, disminuyendo as a 50% la proba-
bilidad del robo (de modo que el beneficio esperado de la precaucin es 50
dlares, y es mayor que el costo); que el ladrn puede aumentar la probabi-
lidad a 60% gastando otros cinco dlares en tiempo y herramientas (lo que
le resultar costeable); y que no hay ninguna otra medida protectora que el
propietario pudiera tomar y que estuviera justificada por su costo (sin em-
bargo, los 30 dlares que ya ha gastado son una buena inversin). El resul-
tado es que el propietario y el ladrn habrn invertido juntos 55 dlares
tratando respectivamente de impedir y de lograr la transferencia del bien.
Esa suma es un desperdicio desde un punto de vista social; este desperdicio
es la objecin econmica contra el robo.
La frmula de Hand es til en tanto que ilumina la diferencia existente
entre los cuasidelitos intencionales que son cualitativamente diferentes de
los cuasidelitos no intencionales y los que no lo son. Consideremos el caso
en el que un ferrocarril, gracias a que opera muchos trenes cada ao, sabe
7
2
Es improbable que el ladrn le fije al bien un valor mayor que el que le fija el propietario.
Si el ladrn lo vala ms alto, es probable que tambin lo hagan otros, algunos de los cuales
tienen los recursos necesarios para comprarlo; y el propietario estar encantado de vendrselo
a uno de ellos.
con una confianza cercana a la certeza que matar a 20 personas al ao en
los cruces ferroviarios. Es por ello un cuasidelincuente intencional? No lo
es ni en el derecho ni en la economa. Lo mismo que hace que sea alto PL
la escala de las operaciones del ferrocarril hace que B tambin sea alto.
La razn de B a PL no se ve afectada por la escala de la operacin del victi-
mario potencial, y tal es la razn que nos permite diferenciar entre los cua-
sidelitos intencionales y los no intencionales en un sentido econmicamen-
te relevante.
Esto puede verse ajustando un caso "real" de cuasidelito intencional a
la frmula de Hand. Quiero un automvil y decido ahorrar tiempo robando
el automvil de usted. B no es slo menor que en un caso de accidente; es
en realidad un nmero negativo, porque en lugar de ahorrar recursos per-
judicando a la vctima (lo que implica un B positivo), ahorrara recursos no
perjudicando a la vctima (lo que implica un B negativo), ya que deber cos-
tarme algo el robo del automvil. (Por supuesto, hay una ganancia por el
otro lado, porque de otro modo no robara el automvil, pero esa ganancia
no representa un beneficio social neto, porque la contrarresta la prdida del
automvil para la vctima.) Adems, P es muy elevada mucho mayor que
en un caso de accidente, porque el hecho de querer causar un perjuicio a
alguien vuelve mucho ms probable la ocurrencia de un perjuicio que en el
caso en que el perjuicio ocurre simplemente como un subproducto no desea-
do de otra actividad como la de transportar carga de un punto a otro. Por lo
tanto, B no es slo menor que PL en un caso de ilicitud intencional, como
lo es en un caso de ilicitud negligente, sino que es drsticamente menor.
Esto tiene dos implicaciones importantes para la poltica legal:
/. Esperaramos, y encontraramos, que el derecho est mucho ms dis-
puesto a otorgar daos punitivos en los casos "reales" de cuasidelito inten-
cional que en los casos ya se clasifiquen como intencionales o como no
intencionales que carezcan de las caractersticas "reales" de un caso de
cuasidelito intencional, es decir, que no impliquen una transferencia coer-
citiva pura. Sabemos que en un caso de responsabilidad estricta conduci-
ran los daos punitivos a una disuasin excesiva. Menos obviamente, lo
mismo se aplica en un caso de negligencia simple. En virtud del error judi-
cial y del componente de responsabilidad estricta de la negligencia, no pue-
de evitarse por completo la negligencia gastando B en cuidado. Por lo tan-
to, si se aumenta artificialmente a PL aadiendo a L daos punitivos, los
victimarios potenciales se vern inducidos a gastar ms que B en la preven-
cin de los accidentes, lo que es ineficiente. Pero dado que la brecha existen-
te entre B y PL es tanto mayor en el caso "real" de cuasidelito intencional,
se minimiza el peligro de disuadir la conducta socialmente valiosa otorgan-
do el pago de daos mayores que L, y otras polticas aparecen en escena,
como el hecho de asegurarnos de que el pago de indemnizaciones sea un di-
suasivo eficaz resolviendo todas las dudas acerca de los daos efectivamente
sufridos por el demandante a favor de ste; esto puede hacerse aadiendo
un poco de daos punitivos a la estimacin de sus daos efectivos.
Adems, dado que queremos canalizar la asignacin de los recursos a
travs del mercado en la mayor medida posible, queremos asegurarnos de
que no se me permitir sentirme indiferente entre el robo y la compra del
automvil de mi vecino. Podemos hacer esto haciendo el pago de daos y
perjuicios mayor que el valor del automvil para que yo no considere la
conversin como un sustituto aceptable de la compra. Los daos y perjui-
cios punitivos son un procedimiento para lograr esto. Otro procedimiento,
tambin comn en los casos del cuasidelito intencional, consiste en hacer
que el cuasidelincuente pague a la vctima lo que la cosa robada vala para
el cuasidelincuente. sta es la medida restitutiva de los daos mencionada
en el captulo iv. Se utiliza en casos de cuasidelito no intencional para tratar
de hacer que el cuasidelito carezca de valor para el cuasidelincuente y ca-
nalizar as la asignacin de recursos a travs del mercado.
2. No hay ninguna razn para permitir una defensa de negligencia con-
tribuyente en lo que estamos llamando un caso "real" de cuasidelito inten-
cional (transferencia coercitiva pura), ya que el costo de evitarlo es obvia-
mente menor para el victimario que para la vctima; en efecto es negativo
para el victimario y positivo para la vctima. La vctima no puede ser quien
pueda evitar el dao a un costo menor. Dicho de otro modo, el cuidado p-
timo de la vctima es siempre igual a cero.
Hay algunos casos intermedios entre la transferencia coercitiva pura,
con su B negativo, y el caso ordinario de la negligencia, con su B positivo
aunque menor que PL, o un caso de responsabilidad estricta donde B puede
ser efectivamente mayor que PL. Veamos por ejemplo el caso de la falta
de cuidado. Decido descansar la vista mientras voy manejando e irrumpo a
gran velocidad en un grupo de peatones. B es positivo pero muy bajo, mien-
tras que P y L son muy elevadas. Aqu opera el argumento de la "resolucin
de las dudas" para el pago punitivo por daos y perjuicios, al igual que el ar-
gumento en contra de que se permita una defensa de negligencia contribu-
yente. Por lo tanto, no nos sorprende descubrir que en tal caso permite la
ley el otorgamiento de daos punitivos y no permite una defensa de negli-
gencia contribuyente.
Hasta aqu, en nuestra discusin de los cuasidelitos intencionales hemos
hecho hincapi en los cuasidelitos adquisitivos: la conversin, el robo (con-
versin ms asalto en trminos de los cuasidelitos), el asesinato por dinero,
etc. Algunos cuasidelitos intencionales tienen una motivacin diferente: las
utilidades interdependientes. En el captulo v encontramos las utilidades
positivas interdependientes. Aqu nos interesan las utilidades negativas in-
terdependientes. Para humillar a B que es su enemigo, A lo escupe en la
cara. No hay ninguna transferencia de riqueza. Pero la utilidad de A au-
menta al disminuir la utilidad de B. Si el aumento de la utilidad de A es ma-
yor que la disminucin de la utilidad de B (lo que es improbable, espe-
cialmente en un caso de homicidio [por qu?]), la transaccin maximiza
la utilidad. Maximiza la riqueza? Debiera ser ilegal en todo caso, segn la
teora de que la coercin es siempre ineficiente en contextos de costos de
transaccin bajos?
El ejemplo del escupitajo sugiere otra razn econmica para otorgar
pago punitivo por daos en algunos casos del cuasidelito: aliviar la presin
sobre el sistema de justicia directa e indirectamente proveyendo un sustituto
de la autoayuda violenta (criminal en s misma). La expectativa de los daos
y perjuicios punitivos provee un incentivo para que las vctimas de una con-
ducta criminal menor soporten el costo de la accin legal contra los perpe-
tradores, sustituyendo el castigo penal por un remedio de cuasidelito. Sin
un remedio de cuasidelito significativo (que requiera indemnizacin punitiva
si los daos compensatorios fuesen pequeos o imposibles de probar), es ms
probable que las vctimas de la conducta de tipo criminal demasiado me-
nor para despertar el inters del fiscal de distrito se venguen directamente
de su asaltante. Aun para los delitos mayores que son tambin cuasidelitos
(la muerte ilcita, por ejemplo, que es la contraparte cuasidelictiva del ho-
micidio), los daos punitivos ayudan al sistema de la justicia penal aumen-
tando el castigo esperado de los delincuentes ricos, cuya riqueza les otorga
una ventaja en el proceso penal. Los indigentes defendidos slo por un abo-
gado designado por el tribunal raras veces pueden aprovechar plenamente
las ventajas procesales que otorga el proceso a todos los demandados.
Hay un movimiento para restringir el pago punitivo por daos a un ml-
tiplo fijo (digamos 3) del compensatorio. Tendra ms sentido volver el mon-
to de los daos punitivos inverso al monto de los daos compensatorios?
73
Advirtase que ninguna de las observaciones hechas en esta seccin
acerca de los cuasidelitos intencionales pondera la utilidad del cuasidelin-
cuente en forma diferente a la utilidad de su vctima. Hay alguna base eco-
73
Vase Kemezy vs. Peters, 79 F3d 33 (7* Cir, 1996).
nmica para ponderar la utilidad del cuasidelincuente en menor medida
que la de la vctima? (Vase ms adelante el vn.i.)
Una cuestin sutil de intencionalidad deriva del concepto de la "indife-
rencia deliberada" que desempea un papel especialmente importante en
ciertos cuasidelitos constitucionales tales como la imposicin de castigos
crueles e inusitados. Los prisioneros se quejan con frecuencia de que las
condiciones de salud y seguridad de la prisin son tan desastrosas que de-
biera considerarse que los funcionarios de la prisin estn imponiendo un
castigo. Los tribunales insisten en que la negligencia de los funcionarios de
la prisin sea intencional, pero permiten que la "indiferencia deliberada"
hacia la salud y la seguridad de los prisioneros satisfaga este requerimiento.
Este trmino significa que los demandados estn conscientes de las condi-
ciones peligrosas o nocivas y deciden no hacer nada al respecto. Por qu
debiera importar eso? Como sealamos al principio de esta seccin, las em-
presas grandes que realizan actividades peligrosas tales como la construc-
cin de puentes o tneles "saben" que sus actividades implicarn un acci-
dente ocasional y "deciden" no hacer nada al respecto (lo que requerira el
abandono de sus actividades) sin ser declarados cuasidelincuentes inten-
cionales. Pero esto slo significa que la "indiferencia deliberada" es una con-
dicin necesaria antes que una condicin suficiente de la responsabilidad
como un cuasidelincuente intencional, como podra suponerse que implica
la frmula judicial. Entre mayor sea PL (especialmente P), ms probable
ser que el victimario potencial sepa que su conducta es peligrosa; en con-
secuencia, el conocimiento se convierte en una aproximacin a una PL ele-
vada, y sabemos que, en igualdad de las dems circunstancias, entre ms
elevada sea PL, mayor ser la falta del demandado. Adems, el componente
de los costos de informacin de B es menor si el demandado estaba efecti-
vamente consciente del riesgo y decidi no hacer nada al respecto. Por lo
tanto, la indiferencia deliberada aumenta la probabilidad de una gran bre-
cha entre PL y B. Pero es esencial, para que el demandado sea declarado un
cuasidelincuente intencional (ms precisamente, un cuasidelincuente teme-
rario cuando lo temerario se convierte en deliberacin), no slo que PL sea
muy elevada sino tambin que B sea muy bajo.
A modo de resumen, el cuadro vi.3 ofrece valores numricos hipotticos
de P, L y B para ilustrar los grados de la culpabilidad. La ltima hilera, titu-
lada "malicioso" es para el caso en el que B se vuelve positivo porque el cua-
sidelincuente, desistiendo del cuasidelito, perdera la satisfaccin que le
conferira el sufrimiento de su vctima (de modo que la seguridad sera cos-
tosa para l); ste es el caso de las utilidades negativas interdependientes.
EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS
CUADRO VI.3. Clases de casos de cuasidelitos
3 3 5
Caso
Inevitable
Negligente
Muy negligente
No negligente,
muy probable
Temerario
Temerario
Deliberado
Malicioso
P
.002
.002
.002
.900
.800
.010
.900
.900
L
$10000
10000
10000
10000
10000
10000
10000
10000
PL
$20
20
20
9000
8000
100
9000
9000
B
$20000
15
5
10000
2
-10
-10
100
vi. 16. LA DIFAMACIN
El cuasidelito de la difamacin combina la intencin, la negligencia y la res-
ponsabilidad estricta. Clasificada de ordinario como un cuasidelito inten-
cional, porque el hecho de escribir o hablar crticamente acerca de una
persona es un acto deliberado, tiene un fuerte sabor de responsabilidad es-
tricta, como ocurre con la regla de que no es una defensa el hecho de que el
demandado haya hecho un esfuerzo razonable para no difamar al deman-
dante. En Jones vs. E. Hulton & Co.,
74
el autor de un relato periodstico fic-
ticio puso accidentalmente a uno de los personajes el nombre de una perso-
na real, Artemus Jones, quien demand por difamacin y gan al demostrar
que sus vecinos pensaban que el relato se refera a l. Jones no poda evitar
el perjuicio, y aun si el peridico hubiese sido cuidadoso, la literatura de
ficcin disfrazada de verdad no es una actividad tan valiosa que no hubiese
podido evitar el perjuicio a un costo razonable mediante un cambio de esa
actividad. Adems, el incidente tena un sabor de temeridad. Como un hom-
bre que dispara a las ventanas de una casa que cree deshabitada y acciden-
talmente mata a alguien, el peridico estaba difamando a quien crea que
era una persona inexistente pero alguien con el nombre y algunas caracte-
rsticas del personaje ficticio sera perjudicado por el ataque, y lo fue. Pero
el distribuidor del peridico no habra sido responsable ante Jones a menos
que fuese negligente al fallar en la deteccin del libelo; esto tiene sentido
74
[1909] 2K. B. 444, aff'd [1910] A. C. 20.
336 EL DERECHO COMN
porque resulta difcil precisar cul cambio en el nivel de la actividad sera
ptimo para el distribuidor.
El derecho de la difamacin tiene dos fallas desconcertantes que la eco-
noma podra ser capaz de explicar. La primera es que los libelos grupales
(por ejemplo, "Todos los mdicos son charlatanes") no generan una accin.
No es probable que el libelo perjudique a los miembros del grupo porque la
sustitucin de toda una ocupacin es mucho ms costosa que la sustitucin
de un individuo. Si el libelo fuese "El doctor Jones es un charlatn", los pa-
cientes de Jones podrn cambiar fcilmente a otros mdicos. Pero qu
pueden hacer si todos los mdicos son charlatanes? Igual podran quedarse
con el viejo Jones, a quien por lo menos conocen. La segunda regla, extraa-
mente relacionada con la anterior, es que no puedes difamar a los muertos.
La difamacin es un perjuicio contra la reputacin, y como vimos al discu-
tir el cuasidelito de la invasin de la privacidad en el captulo m, la reputacin
es una base para inducir a otros a realizar transacciones contigo dentro o
fuera del mercado. Si ests muerto, y por lo tanto has dejado de hacer tran-
sacciones, el perjuicio ha cesado. Esto es un poco como si uno fuera expul-
sado de un empleo que de todos modos estaba a punto de terminar. Pero si
el libelo fuera que el occiso haba tenido una enfermedad heredable, las
consecuencias adversas no terminaran con la muerte, y el derecho recono-
ce una excepcin en tales casos.
El derecho trata a las difamaciones por escrito (libelos) con mayor se-
veridad que a las difamaciones orales (calumnias). El costo de la preven-
cin de la difamacin es menor en una comunicacin escrita que en una
oral. El hecho de escribir es una actividad ms deliberativa; hay tiempo
para considerar la posible influencia de nuestras palabras, algo que a me-
nudo no existe cuando se habla. Por lo tanto, es menor el peligro de que la
responsabilidad por la difamacin disuada las comunicaciones socialmente
valiosas que se hacen por escrito que en el caso de las que se hacen oral-
mente. Esto implica y hay un apoyo judicial para tal posicin que un
discurso por radio o televisin que se lee de un guin, antes que improvisa-
do, deber clasificarse como libelo y no como calumnia. (Qu diremos si
se improvisa a partir de notas?)
Consideremos ahora la defensa del privilegio, por ejemplo el privilegio
que tiene el empleador para dar una referencia del carcter de un emplea-
do que podra contener material difamatorio. El beneficio de una referencia
franca afectara al empleador potencial antes que al actual, y sera difcil
que el primero compensara al segundo. Aunque en principio el primero po-
dra prometer que indemnizar al segundo por cualesquiera daos y costos
resultantes de un juicio por difamacin, los beneficios son demasiado tri-
viales para que tales arreglos valgan la pena. La respuesta del derecho con-
siste en externalizar algunos de los costos de una carta de referencia a fin
de estimular el otorgamiento de un beneficio externo al empleador poten-
cial. El privilegio no es absoluto; desaparece si el empleador que otorga la
carta de referencia saba que tal carta contena acusaciones falsas contra el
empleado. En tal caso, no se confiere ningn beneficio externo (por qu
no?), de modo que tampoco hay razn alguna para permitir la externaliza-
cin de un costo. Pero la verdad es una defensa absoluta porque hay un be-
neficio externo aunque el demandado pensara que estaba mintiendo.
Consideremos por ltimo la cuestin de la responsabilidad por la re-
produccin de material difamatorio. Si un peridico publica un artculo di-
famatorio, y un segundo peridico slo reporta el contenido de ese artculo
(quiz con un prefacio de "El Times ha reportado que..."), debiera
ser responsable el segundo peridico o slo el primero? Ambos debieran ser
responsables; ste es el derecho y es tambin el resultado econmicamente
razonable. Si el reproductor no fuese responsable, cada peridico se sen-
tira reacio a ser el primero en publicar un artculo controversial que po-
dra originar una reclamacin por difamacin. Cada peridico deseara ser
un segundo cercano a fin de evitar el costo de ser demandado sin ser de-
masiado "tmido". Si todos los editores de peridicos pensaran de este mo-
do, podra haber una demora considerable en la publicacin de artculos
controversiales. Si el editor original y los reproductores son todos respon-
sables por cualquier difamacin contenida en el artculo original, ya no hay
ningn incentivo para que un editor se quede atrs; en consecuencia, el fa-
llo esperado contra el editor original ser menos severo, y por lo tanto el
incentivo para publicar primero ser mayor que bajo un sistema en el que
los editores subsecuentes sean inmunes contra toda demanda.
VI. 17. LA RESPONSABILIDAD DEL SUCESOR
El aumento del conocimiento cientfico ha reforzado la conciencia de las
consecuencias adversas a largo plazo de actividades tales como la venta de
asbestos o DES. Entre mayor sea el intervalo entre una actividad y sus con-
secuencias, mayor ser la probabilidad de que el actor ya no exista cuan-
do se presenten las demandas por daos. Entonces se trata de saber si los
sucesores del actor debieran ser responsables. Otro planteamiento de esta
cuestin, que identificar a una de las consideraciones econmicas crticas,
338 EL DERECHO COMN
consiste en preguntar si los activos debieran cargar una responsabilidad con-
tingente. Supongamos que una corporacin fabricante de asbestos tena
muchos aos de haber vendido sus activos, distribuido el dinero entre los
accionistas, y luego se haba disuelto. Debieran los sucesores ser responsa-
bles ante las vctimas de la asbestosis (quiz hasta la cantidad distribuida a
ellos al disolverse la corporacin, a fin de preservar el principio de la res-
ponsabilidad limitada que veremos en el captulo xiv)? O los compradores
de los activos? Si nadie es responsable, la corporacin habr logrado exter-
nalizar los costos sanitarios de los asbestos. Pero si los accionistas o los
compradores son responsables, los costos de las transacciones corporativas
sern mayores.
75
El dilema es difcil, pero puede identificarse un par de factores relevantes.
Uno es si se previo la responsabilidad cuasidelictiva de la corporacin en el
momento de la disolucin. Si se previo, la responsabilidad del sucesor no
ser tan costosa como habra sido si no se hubiese previsto tal responsabili-
dad, porque debiera ser posible estimar su costo y ajustar consiguientemente
el precio de compra. La responsabilidad del sucesor ser tambin menos
costosa si la corporacin se vende en una sola entrega en lugar de que sus
activos se dispersen entre muchos compradores, porque entonces el nmero
de juicios de sucesin se reducir de muchos a uno solo. La regla general del
derecho comn es que las entidades sucesoras no son responsables de los
cuasidelitos de sus predecesores, a menos que la responsabilidad se asuma
expresamente en el contrato de venta. Esa regla refleja una poca en la que
las consecuencias a largo plazo del cuasidelito eran menos comunes que en la
actualidad, de modo que los costos de transaccin de la responsabilidad de
los sucesores dominaban la externalizacin de los costos de los accidentes.
Siendo ahora ms comunes las consecuencias demoradas, la regla se est
erosionando, como el anlisis econmico pronostic que lo hara.
Una venta de activos no es el nico procedimiento para evitar la respon-
sabilidad plena de los cuasidelitos; otro consiste en asegurarse de que nun-
ca habr activos suficientes para pagar un fallo enorme por concepto del
cuasidelito. sa parece ser una receta para la quiebra, pero supongamos
que el costo de eludir un accidente de 40 millones sera 200000 dlares, y que
la probabilidad del accidente es de .01 si no se gasta nada tratando de evi-
tarlo, de modo que todo gasto hasta por 400000 dlares que impidiera el
accidente estara justificado por su costo desde un punto de vista social.
75
Le queda en claro la razn de que los tribunales tratan de interpretar los contratos de tal
manera que no se reconozcan los derechos de la primera negativa? Cf. m.12, antes, y xvra.5,
ms adelante.
Supongamos tambin que a un costo relativamente bajo (y supongamos
que tal costo es cero), la empresa puede evitar tener jams ms de un mi-
lln en activos que pudieran embargarse para pagar un fallo legal. Enton-
ces, el costo esperado del fallo para la empresa es de slo 10000 dlares
(.01 x un milln), y la empresa no gastar 200000 dlares en la prevencin
de accidentes. Consistente con este anlisis, se ha observado que los pro-
yectos industriales riesgosos se concentran desproporcionadamente en em-
presas pequeas, porque entonces su responsabilidad potencial por cuasi-
delitos se trunca como en el ejemplo.
76
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Rev?, 1093 (1993).
Calabresi, Guido, The Costs ofAccidents: A Legal and Economic Anlysis (1970).
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76
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Journal of Political Economy, 51 A, 1990.
340 EL DERECHO COMN
PROBLEMAS
1. Evale la proposicin siguiente: La medida estndar de los daos en los casos de
cuasidelito es equivalente al estndar contractual de los daos de confianza, y por lo
tanto se traduce en una disuasin insuficiente de la conducta cuasidelictiva.
2. Evale la enunciacin siguiente desde el punto de vista de la economa: En efec-
to, una de las mayores preocupaciones prcticas generadas por el aumento de las pri-
mas de seguros contra la mala prctica es la incapacidad de los mdicos jvenes que
inician su prctica para pagar sus costos de seguros que son, despus de todo, slo
uno de los muchos costos que deben cubrirse con el ingreso bruto de su prctica.
En general, se puede afirmar con seguridad que se ha exagerado la capacidad
de los mdicos y las compaas de seguros para trasladar los costos de las cada vez
mayores prdidas por la mala prctica. En la medida en que estas prdidas surgen
de incidentes de aos anteriores, no hay manera de que los mdicos o las compa-
as de seguros recuperen estos "costos sembrados" cobrando honorarios elevados
por sus servicios futuros...
Richard A. Epstein, "Medical Malpractice: The Case for Contract", 1 Am. Bar
Foundation Res. J. 87, 88 n. 3 (1976).
3. Melvin L. Belli, "The Use of Demonstrative Evidence", 33 (1951), cuestiona la
prctica del descuento de los ingresos futuros hasta el valor presente. Belli arguye
que los ingresos del demandante debieran multiplicarse por el periodo de su inca-
pacidad y luego multiplicarse de nuevo para reflejar el aumento estimado en el cos-
to de la vida durante el periodo de la incapacidad. Es ste el enfoque econmico
correcto? Cmo argumentara en contrario ante un juez o un jurado?
4. Un avin se estrella a resultas de un defecto no negligente en un instrumento
provisto por A. El avin fue fabricado por B con diversos componentes, incluido el
instrumento provisto por A, y es operado por C, una aerolnea. Cul diferencia eco-
nmica hay, si acaso, si A es responsable de los daos resultantes del accidente, o si
es responsable B o C? Vase a Goldberg vs. Kollsman Instrument Corp. 12 N. Y. 2d
432, 191 N. E. 2d 81 (1963); rv.s antes.
5. Supongamos que hay una clase de accidentes automovilsticos en la que to-
dos los victimarios son hombres muy ricos. Los costos de oportunidad de su tiempo
son tan grandes que los costos esperados de los accidentes son menores que los cos-
tos para ellos de la prevencin de los accidentes conduciendo ms lentamente, sien-
do la conduccin ms lenta el nico mtodo por el que podran prevenirse los acci-
dentes. En estas circunstancias, cul regla de responsabilidad sera ms eficiente:
la responsabilidad estricta, sin defensa de la negligencia contribuyente, o la no res-
ponsabilidad en absoluto?
6. Puede argirse que hay una justificacin econmica mayor para la respon-
sabilidad estricta por los productos para los transentes que tal responsabilidad
para los compradores del producto?
7. Supongamos que un mdico se topa con una persona lesionada que yace en
la calle sufriendo gran dolor. El mdico insiste, como una condicin para atenderlo,
en que la persona lesionada renuncie a la responsabilidad del mdico por cualquier
reclamacin de mala prctica derivada del tratamiento. Debieran los tribunales
respetar la renuncia?
8. Debieran los daos punitivos en casos de cuasidelitos ser proporcionales a
la riqueza del demandado?
9. Si el sistema de los cuasidelitos se considerara como un mtodo de la seguri-
dad social antes que un mtodo de disuasin de los accidentes antieconmicos, se-
ran las condenas en los casos de cuasidelitos mayores o menores en promedio que
bajo la justificacin de la disuasin?
10. Se ha observado a menudo que cuando los mineros se ven atrapados en una
mina de carbn, o cuando un alpinista se pierde en la cima de una montaa, la so-
ciedad destinar recursos enormes a la salvacin de sus vidas, recursos aparente-
mente desproporcionados a los gastos de la sociedad en la prevencin de que los
individuos se pongan en peligro por s mismos. Explique la paradoja.
11. Este captulo seala que la vctima potencial de un accidente tiene por lo
comn derecho a suponer que los victimarios potenciales estn utilizando el cuida-
do debido, de modo que la vctima no necesita tomar precauciones que seran pti-
mas slo si los victimarios potenciales se estuvieran comportando negligentemente.
Pero hay una excepcin para el caso en que el peligro es palpable, como ocurre
cuando un viajero en un cruce, aunque ve que un tren se aproxima a toda velocidad
no toma ms precauciones que las que tomara para impedir la lesin causada por
un tren operado con seguridad. Explique la economa de esta excepcin y compre-
la con la doctrina de la ltima oportunidad clara.
12. Discuta los pros y contras econmicos del hecho de hacer a los anfitriones
sociales responsables de los accidentes causados por los invitados que han bebido
demasiado en la fiesta del anfitrin. Vase "Note, Turn Out the Lights; the Party's
Over: An Economic Analysis of Social Host Liability", 1986 N. ///. U. L. R. Rev., 129.
13. Aparte de la consideracin mencionada en el vi. 12 anterior, debieran estar
sujetos a impuesto los otorgamientos de daos en los casos de lesiones personales?
Vase Caterpillar, Inc. vs. Lewis, 117 S. Ct. 467 (1996).
14. Vimos antes que hay tres mtodos diferentes para la valuacin de los servi-
cios de un ama de casa: el costo de reposicin, el costo de oportunidad, y la deter-
minacin del monto de la produccin total de la unidad familiar que es aportado
por la esposa. (Los tres mtodos se discuten, desde el punto de vista de la economa
forense es decir, el uso de la economa por los peritos en un juicio, en Charles C.
Fischer, "The Valuation of Household Production: Divorce, Wrongful Injury and
Death Litigation", 53 Am. J. Econ. & Sociology, 187 (1994)). Cmo esperara que
difirieran en la prctica?
15. Supongamos que, como una alternativa al otorgamiento del pago de daos
para la vctima de un cuasidelito, la ley le otorgara la ganancia que el victimario hu-
biera obtenido por lesionarlo (el mtodo restitutivo de medicin del alivio moneta-
rio). Cul sera la justificacin econmica de tal enfoque?, y sera una alternativa
eficiente para el pago de daos y perjuicios convencional?
VIL EL DERECHO PENAL
1
VII. 1. LA NATURALEZA Y LA FUNCIN ECONMICAS DEL DERECHO PENAL
Los tipos del comportamiento ilcito examinados en los captulos anteriores,
principalmente los cuasidelitos y los incumplimientos de contrato, sujetan
al actor al pago de daos monetarios a su vctima, o a veces a la prohibicin,
so pena de desacato, de continuar o repetir el ilcito, pero en ambos casos
slo si la vctima demanda. En cambio, los delitos son perseguidos por el Es-
tado, y el delincuente es obligado a pagar una multa al Estado o a sufrir una
pena no pecuniaria tal como la de prisin. El procedimiento judicial es tam-
bin diferente en las dos clases de casos, pero el examen de las diferencias
procesales se difiere hasta el captulo xxi. Por ahora nos interesa descubrir
por qu debiera haber sanciones distintas, buscadas por el Estado, para algu-
nos tipos d ilcitos y cules doctrinas sustantivas implican tales sanciones.
Hay cinco tipos principales de la conducta ilcita que se consideran de-
lictivos en el sistema legal de los Estados Unidos.
1. Los cuasidelitos intencionales, examinados en el captulo anterior,
que representan una transferencia coercitiva pura de riqueza o utilidad de
la vctima al victimario. El homicidio, el robo simple, el robo con allana-
miento, el latrocinio, la violacin, el asalto y el ataque, la mutilacin, el
robo por falsas pretensiones y la mayora de los dems delitos del derecho
comn (es decir, los delitos punibles bajo el derecho comn ingls) corres-
ponden a cuasidelitos intencionales tales como el asalto, el ataque, el alla-
namiento y la conversin, aunque veremos ms adelante que los requeri-
mientos de actitud y perjuicio difieren a veces de la contrapartida delictiva
del cuasidelito intencional. Sin embargo, veamos ahora algunos ejemplos
ms problemticos del delito como transferencia coercitiva pura.
(1) Falsificacin. Puede verse como una forma del robo por falsas preten-
siones, siendo la pretensin que el pagador est pagando con moneda legal.
1
Por lo que toca a las reglas y los principios del derecho penal, vase Wayne R. LaFave y
Austin W. Scott Jr., Handbook on Criminal Law (2
a
ed., 1986), y Ronald N. Boyce y Rollin M.
Perkins, Criminal Law (3
a
ed., 1982, puesta al da en 1998) (ambos sobre las reglas); y H. L. A.
Hart, Punishment and Responsibility: Essays in the Philosophy ofLaw (1968), y George P. Flet-
cher, Rethinking Criminal Law (2
a
ed., 2000) (ambos sobre los principios).
3 4 3
344 EL DERECHO COMN
Si se descubre la falsificacin, la vctima es quienquiera que acabe teniendo
la moneda sin valor. Si no se descubre, la prdida se difunde ms ampliamen-
te. Dado que la cantidad de dinero en circulacin es ahora mayor que antes
de la falsificacin en relacin con el acervo total de bienes en la sociedad, el
dinero de todos vale menos (inflacin); todos pierden, menos el falsificador.
(Qu diremos de los deudores?) Adems de esta transferencia coercitiva, la
falsificacin impone los costos de peso muerto habituales (como cules?).
(2) Violacin. La violacin elude el mercado de las relaciones sexuales
(maritales y de otra ndole) del mismo modo que el robo elude los mercados
de los bienes y servicios ordinarios, y por lo tanto debe prohibirse. Pero al-
gunos violadores obtienen un placer extra del hecho de que la mujer no
haya consentido. Para estos violadores no hay un sustituto en el mercado
los costos de transaccin en el mercado son prohibitivos y por lo tanto
podra argumentarse que para ellos la violacin no es una transferencia
coercitiva pura y no debiera castigarse si la suma de las satisfacciones para
el violador (medidas por lo que l estara dispuesto a pagar aunque no a
la vctima por el derecho de violar) supera al dolor y la angustia de la vc-
tima. Hay varias objeciones prcticas, como el hecho de que estos viola-
dores resultan difciles de distinguir empricamente de quienes son meros
ladrones del sexo y que si se les diera rienda libre se inducira a las mujeres
a invertir mucho en la autoproteccin, lo que a su vez incitara un gran gas-
to de los violadores para superar esa inversin; pero el hecho de que cual-
quier licencia para la violacin sea incluso concebible en el marco de la
teora de la maximizacin de la riqueza que gua a gran parte del anlisis
de este libro es una limitacin de la utilidad de esa teora. Lo que genera la
posibilidad de una licencia para violar es el hecho de que la utilidad del vio-
lador se pondera igual que la utilidad de su vctima. Si se otorgara a la uti-
lidad del violador una ponderacin de cero en el clculo de costos y bene-
ficios, una licencia para violar no podra ser eficiente. Pero la nica base
para tal ponderacin sera un principio moral.
(3) Violacin Marital.
2
Hasta hace poco tiempo, el matrimonio era una
defensa completa contra una acusacin de violacin. Haba varias razones
para ello, adems de la obvia de la dificultad de la prueba:
a) En una sociedad que premia la virginidad premarital y la castidad
marital, el dao fundamental de la violacin es la destruccin de esos bie-
nes y no se inflige por la violacin marital. No debiera sorprendernos que
en estas sociedades sea la seduccin de una mujer casada un delito ms
2
Vase Richard A. Posner, Sex and Reason, captulo 14 (1992).
EL DERECHO PENAL 345
grave que la violacin. Tiene mayores probabilidades de implicar una rela-
cin continua y por lo tanto es ms probable que produzca hijos, los que no
sern del esposo.
b) En tales sociedades, adems, los servicios principales que aporta
una esposa al matrimonio son sexuales y procreativos, y si ella trata de pri-
var a su esposo de estos servicios estar atacando al corazn mismo del ma-
trimonio. Es cierto que el hecho de tener un derecho a exigir algo no impli-
ca un derecho a tomarlo por la fuerza, pero puede diluir la impropiedad
sentida de la fuerza.
c) En general, aunque no siempre, entre menor sea la tasa de divorcios
habr menos separaciones; y el problema de la prueba de la falta de consenti-
miento disminuye si la pareja casada se separa. La excepcin ocurre cuando,
como en los pases catlicos hasta hace poco tiempo, el divorcio estaba prohi-
bido pero se sustitua por las separaciones formales, a menudo permanentes.
d) La violacin marital puede ser poco comn, ya que pocas esposas
rechazarn la demanda de relaciones sexuales de su esposo. Por lo tanto, es
posible que si la violacin marital se considera un delito, su efecto principal
ser simplemente un fortalecimiento de la posicin de negociacin de la
esposa en un juicio de divorcio.
e) Es un poco oscura la naturaleza del dao sufrido por la esposa que es
violada por su marido. Si ella es golpeada o maltratada, stos son daos
reales por supuesto, pero son los daos infligidos por un asalto o un ataque
ordinarios. Sobre todo porque los bienes de la virginidad y la castidad no se |
ponen en peligro, el hecho de que ella tenga relacin sexual una vez ms
con un hombre con quien ha tenido tal relacin muchas veces antes parece
marginal para el dao efectivamente infligido, pero es esencial para hacer
de la ofensa una violacin.
La mayora de las razones para no considerar a la violacin marital
como un delito han perdido fuerza con el paso del tiempo. El problema de
la prueba ha disminuido porque los tribunales han adquirido, o por lo me-
nos creen haber adquirido, mayor capacidad para establecer determinacio-
nes fcticas difciles! Los otros problemas han disminuido en la medida en
que lo ha hecho (como se destaca en el captulo v) la dependencia de las
mujeres frente a los hombres. Los puntos c) y d) son menos importantes
cuando el divorcio es comn y disponible cuando se requiere, la situacin
que existe ahora (sustancialmente) en los Estados Unidos.
El punto e) es el ms interesante, por lo que deja de considerar. Un as-
pecto importante de la creciente independencia de las mujeres es el crecien-
te control que demandan sobre su capacidad sexual y reproductiva.
346 EL DERECHO COMN
Cualquier forma de relacin sexual involuntaria afecta a ese control.
Despus de todo, la violacin marital puede producir un embarazo no
deseado. Eso no sera importante si una esposa cediera a su esposo todo el
control de su capacidad reproductiva a cambio de sus servicios de protec-
cin, como en efecto suceda antes. Pero a medida que disminuye la depen-
dencia econmica de las mujeres frente a los hombres, los trminos del in-
tercambio entre esposas y esposos podran alterarse a favor de la esposa.
En parte porque ella no necesita un esposo tanto como antes, una mujer
(por lo menos una mujer con buenas oportunidades en el mercado de tra-
bajo) ya no se ve forzada a renunciar al control sobre su capacidad sexual y
reproductiva a fin de conseguir un esposo. Un corolario es la eliminacin
de la defensa del matrimonio contra la violacin.
Regresemos ahora a nuestra tipologa.
2. Otras transferencias coercitivas, tales como la fijacin de precios
(vanse a este respecto los captulos ix y x) y la evasin fiscal (vase el cap-
tulo xvn), cuya ilicitud podra no haberse reconocido en el derecho comn.
3. Los intercambios incidentales a actividades que el Estado ha prohi-
bido, que son voluntarios y por ende presuntamente (pero slo presunta-
mente, como vimos en los captulos m a vi) maximizadores del valor. Son
ejemplos de tales intercambios la prostitucin, la venta de pornografa, la
venta de bebs para adopcin, la venta de servicios de transportacin regu-
lados a precios que no aparecen en las tarifas publicadas por el transportis-
ta, y el narcotrfico.
4. Ciertos actos preparatorios amenazantes pero que no son cuasideli-
tos como el intento o la conspiracin infructuosos para asesinar a alguien
cuando la vctima no resulta lesionada y no estn presentes los elementos
de una tentativa cuasidelictiva (como no lo estaran, por ejemplo, si la vcti-
ma no supo de la tentativa en el momento en que se realiz).
5. La conducta que, si se permitiera, complicara otras formas de la regu-
lacin del derecho comn. Tenemos ejemplos de esto en el abandono de la
escena de un accidente y el ocultamiento fraudulento de activos al acreedor
de un fallo judicial.
Pero por qu no pueden incluirse las cinco categoras en el derecho de
los cuasidelitos? Surge de inmediato una respuesta para las categoras 3 y
4: nadie resulta lastimado. Pero sta es una respuesta superficial; podramos
permitir que demandara daos punitivos cualquier persona a quien la ley
tratara de proteger. Una respuesta mejor, aunque incompleta, es que la
deteccin resulta difcil cuando no hay ninguna vctima que reporte el ilci-
to y declare contra el delincuente. Los daos punitivos pueden ajustarse ha-
cia arriba para tomar en cuenta la dificultad de la deteccin; en principio,
este instrumento podra aplicarse tambin a los delitos de la categora 5.
Sin embargo, veremos ms adelante que, entre mayor sea el nivel de los da-
os punitivos, menos probable ser que constituyan una sancin viable.
Otro interrogante acerca de las categoras 3 y 4 es ste: para qu castigar
los actos que no lesionan a nadie? Para la categora 3, la respuesta se encuen-
tra afuera de la ciencia econmica; resulta difcil para un economista en-
tender por qu, si un delito carece verdaderamente de "vctimas", debiera
castigarse al criminal. (Por supuesto, los delitos que carecen ostensiblemen-
te de vctimas podran tener efectos para terceros, como ocurre con otros
intercambios contractuales; la venta de licor a un conductor ebrio es un ejem-
plo.) Para la categora 4, la respuesta se liga al interrogante del que podre-
mos ocuparnos ahora de la causa por la que el derecho de los cuasidelitos
no es adecuado para tratar las categoras 1 y 2 (las transferencias coercitivas
que violan los principios del derecho comn o de las leyes reguladoras).
En el captulo anterior vimos que la sancin apropiada para una trans-
ferencia puramente coercitiva como el robo es algo mayor que la estimacin
hecha por la ley de la prdida de la vctima, donde la diferencia trata de con-
finar las transferencias al mercado siempre que los costos de transaccin
del mercado no sean prohibitivos.
3
As pues, los daos iguales al valor de
mercado seran inadecuados aunque el propietario valuara el bien en cues-
tin a su precio de mercado. Podra valuarlo a un precio mayor (recurdese
que el precio de mercado es el valor para el comprador marginal, no para el
comprador medio). La ley no puede medir con facilidad los valores subjeti-
vos, de modo que ste es un argumento a favor de la adicin de un premio
muy elevado a los daos basados en el valor de mercado, es decir, un argu-
mento a favor de fuertes daos punitivos en el caso de un robo.
En el caso de los delitos que causan muertes o aun apenas un riesgo sus-
tancial de muerte, los daos ptimos sern a menudo astronmicos. Como
se ve en la grfica vi.3 del captulo vi, la relacin entre el riesgo y la compen-
sacin no es lineal. Si A aceptar un dlar en compensacin por una probabi-
lidad de 0.0001 de ser muerto accidentalmente por B, no se sigue de aqu que
slo pedir 10000 dlares por dejarse matar por B. Por supuesto, muerto es
muerto; pero mientras que el riesgo de ser muerto por accidente se distri-
3
Sujeto a dos calificaciones. La primera es que los delincuentes respondan a la mayor gra-
vedad de las sanciones. En caso contrario, se complica el diseo de una estructura de penas.
Pronto volveremos a ocuparnos de este punto. En segundo lugar, si son muy elevados los cos-
tos del cumplimiento forzoso de la ley, podra tener sentido trasladar algo de la responsabili-
dad de la prevencin de los delitos a sus vctimas mediante una reduccin de las penas. Ms
adelante volveremos tambin sobre este punto.
348 EL DERECHO COMN
buye ms o menos al azar por toda la poblacin, el riesgo de ser asesinado
se concentra en el nmero relativamente pequeo de personas que consti-
tuyen obstculos para las metas de personas dispuestas a matar; para esas
personas (las vctimas potenciales del asesinato) la probabilidad de la muerte,
en ausencia de sanciones, sera mucho mayor que la probabilidad de una
muerte accidental, y por ende los daos ptimos superaran a los de una muer-
te ilcita ordinaria (es decir, negligente).
En realidad hemos subestimado los daos ptimos para las transferen-
cias puramente coercitivas al omitir el ocultamiento. Los accidentes, que
son un subproducto de actividades pblicas legales, son de ordinario difciles
de ocultar; los incumplimientos de contratos son de ordinario imposibles de
ocultar. Pero cuando todo el propsito del cuasidelincuente es tomar algo
de valor de otra persona, tratar naturalmente de ocultar lo que est ha-
ciendo, y a menudo lo lograr. La frmula para decidir cunto otorgar en
daos, si la probabilidad de que el cuasidelincuente sea efectivamente atra-
pado y forzado a pagar los daos es menor que uno, esD = L/p, donde D es el
otorgamiento de daos ptimos, L es el dao causado por el delincuente en
el caso de que sea atrapado (incluido cualquier ajuste para desalentar la exclu-
sin del mercado mediante transferencias de riqueza coercitivas), y p es la
probabilidad de ser atrapado y obligado a pagar el otorgamiento de daos
ptimo. Sip = 1, L y D son la misma cantidad. Pero si, por ejemplo, L = 10000
dlares y p = .1, lo que significa que nueve de cada diez veces el cuasidelin-
cuente escapa a las garras de la ley, entonces D, el castigo ptimo, es 100000
dlares. Slo entonces es el costo esperado del castigo para el cuasidelin-
cuente potencial (pD) igual al dao causado por su acto (L).
Una vez que se ajustan hacia arriba los daos en el caso de la transferen-
cia coercitiva pura para desalentar los esfuerzos de hacer a un lado al merca-
do, reconocer la relacin no lineal existente entre el riesgo de muerte y la
compensacin por asumir el riesgo, y corregir por el ocultamiento, se hace
evidente que los daos ptimos sern a menudo muy grandes; mayores que
la capacidad de pago del cuasidelincuente. Son posibles tres respuestas, to-
das ellas usadas por la sociedad. Una consiste en imponer la desutilidad en
formas no monetarias, tales como la prisin o la muerte. Otra consiste en re-
ducir la probabilidad del ocultamiento manteniendo una fuerza policiaca
que investigue los delitos. Una tercera, que implica el mantenimiento de una
fuerza policiaca y el castigo de los actos preparatorios (la categora 4), con-
siste en impedir la actividad delictiva antes de que ocurra. Si, por las razones
que se discutirn en el captulo xxn, la vigilancia pblica es ms eficiente que
la privada, el Estado entra al campo del cumplimiento forzoso y tiene un de-
recho a cualesquiera penas monetarias que se impongan. Por lo tanto, estas
penas se pagan al Estado en forma de multas y no a las vctimas del delito
como daos. Las vctimas pueden buscar el pago de daos si el delito es tam-
bin un cuasidelito, ya sea del derecho comn o de las leyes reglamentarias.
Cuando los remedios de los cuasidelitos son un disuasivo adecuado
porque los daos ptimos de los cuasidelitos, incluidos cualesquiera daos
punitivos, se encuentran dentro de la capacidad de pago del demandado po-
tencial, no habr necesidad de invocar los castigos penales (los que, como
se explicar ms adelante, son ms costosos que los castigos civiles aun
cuando slo se imponga una multa). Es probable que se disuada la conduc-
ta delictiva (= cuasidelictiva); y en caso contrario, aunque el remedio cuasi-
delictivo se fije al nivel de severidad correcto y no haya ningn problema de
solvencia que interfiera con tal remedio, no habr todava ninguna ganan-
cia social del uso de la sancin penal (por qu no?). Aunque en algunos ca-
sos, en particular los casos de antimonopolio y de valores, los demandados
ricos son procesados penalmente y enjuiciados civilmente, las sanciones
penales se reservan generalmente, como lo pronostica la teora, para los ca-
sos en que el remedio del cuasidelito se estrella contra una limitacin de
solvencia. Tiene sentido el "castigo doble" (cuasidelictivo y penal) de los ri-
cos. Su riqueza les permite contratar buenos abogados, lo que disminuye la
probabilidad de ser condenados (aunque sean culpables) y el efecto disuasi-
vo de la amenaza de un castigo penal.
El argumento de que el sistema de derecho penal est primordialmente
(aunque no exclusivamente) diseado para quienes no son ricos no se ve re-
futado por el uso de multas como un castigo penal. Tales multas son gene-
ralmente mucho menores que los daos correspondientes de los cuasideli-
tos y aun entonces se perdonan a menudo a causa de la indigencia del
demandado.
vn.2. SANCIONES PENALES PTIMAS
A fin de disear un conjunto de sanciones penales ptimas, necesitamos un
modelo del comportamiento del delincuente. El modelo puede ser muy
simple: una persona comete un delito porque los beneficios esperados del
delito para l superan a los costos esperados. Los beneficios son las diver-
sas satisfacciones tangibles (en el caso de los delitos de ganancia pecunia-
ria) o intangibles (en el caso de los llamados delitos pasionales) derivadas
del acto criminal. Los costos incluyen diversos gastos pecuniarios (para
comprar armas de fuego, herramientas de ladrones, mscaras, etc.), los eos-
tos de oportunidad del tiempo del delincuente y los costos esperados del
castigo penal. El ltimo de estos costos ser el centro de nuestro anlisis,
pero convendr mencionar a los otros costos a fin de observar la posibili-
dad de controlar el nivel de la actividad criminal en otras formas que la
mera cantidad de la actividad de cumplimiento forzoso de la ley y la grave-
dad del castigo. Los costos de oportunidad del delito podran aumentarse, y
por ende reducirse la incidencia del delito, disminuyendo el desempleo, lo
que aumentara las ganancias del trabajo legal. Los beneficios del robo, y
por ende su incidencia, podran disminuirse mediante una redistribucin
de la riqueza en contra de los ricos. Sin embargo, la redistribucin de la ri-
queza podra aumentar la incidencia del robo porque los costos de la pro-
teccin de la riqueza podran ser menores por unidad de riqueza, si la ri-
queza est concentrada, y tambin porque es ms fcil cercar los bienes de
uso comn, los que son ms ampliamente posedos en una sociedad iguali-
taria, y porque un sistema de bienestar social (un componente tradicional
de los programas para la reduccin de las desigualdades del ingreso) dismi-
nuye los costos de oportunidad del delito al gravar pesadamente al ingreso
legtimo: la prdida de beneficios de la beneficencia es un costo de la ga-
nancia de dinero suficiente para salir de la beneficencia, y (como un im-
puesto explcito al ingreso) disminuye el ingreso neto derivado del trabajo.
La nocin del delincuente como un calculador racional parecer poco
realista a muchos lectores, sobre todo cuando se aplica a delincuentes que
tienen poca educacin o a delitos que no se cometen por una ganancia pecu-
niaria. Pero como destacamos en el captulo i, una prueba mejor de una
teora que el realismo de sus supuestos es su potencia predictiva. Una cre-
ciente produccin de literatura emprica sobre el delito ha revelado que los
delincuentes responden a los cambios de los costos de oportunidad, de la
probabilidad de la aprehensin, de la severidad del castigo y de otras varia-
bles relevantes como si fueran en efecto los calculadores racionales del mo-
delo econmico, y esto independientemente de que el delito se cometa por
la ganancia pecuniaria o por impulso pasional, o por personas bien educa-
das o poco educadas,
4
o aun por menores.
5
. Pero podra ocurrir que el nico efecto del castigo ya que para la ma-
4
Vanse resmenes recientes de la literatura emprica sobre el modelo de la eleccin racio-
nal del comportamiento criminal en Isaac Ehrlich, "Crime, Punishment, and the Market for
Offenses", 10 7. Econ. Perspectives, 43, 55-63 (invierno de 1996); D. J. Pyle, "The Economic Ap-
proach to Crime and Punishment", 6 Interdisciplinary Stud. 1, 4-8 (1995). Se encuentra un es-
tudio emprico ilustrativo en Steven D. Levitt, "The Effect of Prison Population Size on Crime
Rates: Evidence From Prison Overcrowding Litigation", 111 Q. J. Econ., 319 (1996).
5
Vase Steven D. Levitt, "Juvenile Crime and Punishment", 106 7. Pol. Econ., 1156 (1998).
yora de los delitos mayores asume la forma de la prisin antes que de una
multa fuese el de incapacitar a los delincuentes, y que la amenaza de un
castigo no tiene ningn efecto disuasivo? En tal caso, esto significara no
slo que los delincuentes son irracionales sino tambin que la elasticidad
de la oferta de delincuentes es cero, es decir, que si se saca de la circulacin
a los delincuentes, no se induciran nuevas entradas al mercado de los de-
lincuentes al aumentar los rendimientos del delito. En todo caso, la divi-
sin de los efectos de disuasin y de incapacitacin de los castigos es un
rea emprica. Un estudio de los programas de castigo de "tres strkes y es-
ts fuera" descubre un efecto disuasivo sustancial.
6
Bajo tales programas,
una persona que cometa tres felonas ser sentenciada a prisin perpetua
por la tercera, aunque sta sea relativamente menor. Cuando se promulga
la ley, aplicable por supuesto slo a las personas que cometan una tercera
felona despus de su fecha de entrada en vigor (porque los castigos penales
no pueden aumentarse retroactivamente sin violar la prohibicin constitu-
cional de las leyes ex post facto), no hay ningn efecto incapacitante inme-
diato, porque nadie ha cometido todava la tercera felona que lo sujetara a
la nueva ley. El nico efecto inmediato de la ley consiste en aumentar la ame-
naza de castigo por la comisin de una tercera felona, lo que significa que
si hay una disminucin inmediata de la tasa delincuencial (manteniendo
constantes otros factores que influyen sobre la tasa delincuencial), como el
estudio descubri que ocurra, ello slo puede deberse al efecto disuasivo
de la ley.
Vimos antes que la sancin penal debe estructurarse de tal modo que el
delincuente vea empeorada su situacin por la comisin del acto. Pero aho-
ra debemos introducir varias calificaciones. Supongamos que me pierdo en
el bosque y, como una alternativa a fallecer de hambre, me meto a una ca-
bana deshabitada y robo una cantidad trivial de alimentos que encuentro
all. Realmente queremos aplicar la pena de muerte por este robo, segn la
teora de que el delito salv mi vida, de modo que ningn castigo menor se-
ra disuasivo? Por supuesto que no. El problema es que, mientras que la ley
del robo castiga generalmente los apoderamientos en contextos de costos
de transaccin bajos, en este ejemplo son prohibitivos los costos de transac-
cin con el dueo de la cabana ausente. Un enfoque consistira en definir el
robo de tal modo que se excluyan tales ejemplos; y en efecto el derecho pe-
nal contiene una defensa de necesidad que probablemente podra invocarse
con xito en este ejemplo (vase ms adelante el vii.s). Pero como veremos
6
Vase Daniel Kessler y Steven D. Levitt, "Using Sentencing Enhancements to Distinguish
Between Deterrence and Incapacitation", 42 7. Law & Econ., 343 (1999).
en el captulo xx, podran ser muy grandes los costos del intento de hacer
una especificacin tan detallada del delito, y la alternativa consiste en em-
plear una definicin ms general, si bien demasiado incluyente, pero fijan-
do el costo esperado del castigo a un nivel que no disuadir el delito ocasio-
nal que maximiza el valor.
Hay una razn relacionada para imponer un tope a los castigos penales
de tal modo que no todos los delitos sean disuadidos. Si hay un riesgo de
violacin accidental del derecho penal (y lo hay, para cualquier delito que
implique un elemento de negligencia o de responsabilidad estricta) o del
error legal, un castigo muy severo inducir a las personas a abstenerse de
actividades especialmente deseables que se encuentren al borde de la acti-
vidad criminal. Por ejemplo, si el castigo por conducir a ms de 90 kilme-
tros por hora fuese la muerte, los individuos conduciran demasiado lenta-
mente (o nada en absoluto) para evitar una violacin accidental o una
condena por error. Es cierto que si la categora de los actos criminales se
limita mediante el concepto de la intencionalidad y defensas tales como la
de la necesidad en casos donde, en los trminos de la frmula de Hand, hay
una disparidad muy grande entre B y PL, el riesgo del accidente o del error
ser escaso y el sistema legal puede sentirse ms libre para fijar castigos
severos. Pero no totalmente libre; si las consecuencias del error son sufi-
cientemente enormes, incluso un riesgo de error muy pequeo har que se
eviten medidas que podran ser muy costosas socialmente. Y dado que hay
costos de la inclusin deficiente si los requerimientos de prueba de la culpa
se fijan a un nivel muy elevado, podra tener sentido volver ms fcil la
prueba pero al mismo tiempo volver menos severo el castigo a fin de redu-
cir los costos de evitar el acto y del error.
Cul es entonces la mejor combinacin de probabilidad y severidad del
castigo para imponer al delincuente el costo esperado deseado del castigo?
Consideremos la mejor combinacin cuando la forma del castigo es una mul-
ta: un costo esperado del castigo de 1000 dlares puede imponerse combi-
nando una multa de 1000 dlares con una probabilidad de aprehensin y
condena de 1, una multa de 10000 dlares con una probabilidad de .1, una
multa de un milln de dlares con una probabilidad de .001, etc. Si los costos
del cobro de las multas se suponen iguales a cero cualquiera que sea el mon-
to de la multa, la combinacin ms eficiente es una probabilidad arbitraria-
mente cercana a cero y una multa arbitrariamente cercana al infinito. Porque
mientras que los costos de la aprehensin y la condena de los delincuentes
aumentan con la probabilidad de la aprehensin mayores probabilidades
implican ms policas, fiscales, jueces, abogados defensores, etc., que cuando
EL DERECHO PENAL 3 53
la probabilidad de la aprehensin es muy baja
7
los costos del cobro de las
multas son por hiptesis nulos independientemente de su monto. As pues,
todo aumento del monto de la multa no cuesta nada, mientras que toda
disminucin correspondiente de la probabilidad de aprehensin y condena,
destinada a contrarrestar el aumento de la multa y mantener as un costo
constante del castigo esperado, disminuye los costos del cumplimiento for-
zoso, hasta el punto del desvanecimiento si la probabilidad de la aprehen-
sin y la condena se reduce a un nivel arbitrariamente cercano a cero.
Pero hay varios problemas con el supuesto de que el costo de la multa
no se relaciona con su monto. Primero, si los criminales (o algunos de ellos)
sienten aversin por el riesgo, un aumento de la multa no ser un pago de
transferencia sin costo. La razn de que, en nuestro modelo, el nico costo
de una multa sea el costo de su cobro y no el monto en dlares de la multa
misma, es que la multa no se paga (porque se disuade el delito) o, si se paga,
simplemente transfiere una cantidad de dlares igual del criminal al contri-
buyente. Pero para los criminales que sienten aversin por el riesgo, toda
disminucin de la probabilidad de la aprehensin y la condena, y el aumen-
to correspondiente de la multa para quienes son aprehendidos y condena-
dos, impone una desutilidad que no se traduce en recaudacin para el Esta-
do. Por lo tanto, el costo social real de las multas para los criminales que
sienten aversin por el riesgo aumenta a medida que lo hace el monto de la
multa.
8
Y tampoco se contrarresta este efecto por el efecto sobre los crimi-
nales que prefieren el riesgo, aunque su nmero sea igual al de los crimina-
les que sienten aversin por el riesgo. En la medida en que una multa ma-
yor con menor probabilidad de aprehensin y condena aumente la utilidad
de quienes prefieren el riesgo, la multa tendr que aumentarse un poco pa-
ra asegurarse de que disuade, lo que vuelve las cosas ms dolorosas aun para
quienes sienten aversin por el riesgo.
Segundo, el efecto de estigma de una multa (como el de cualquier casti-
go penal) no se transfiere tampoco. Pero aqu debemos tener cuidado. En la
medida en que el estigma de la condena dae slo porque transmite infor-
macin til a los potenciales realizadores de transacciones con el criminal
7
Sin embargo, slo la primera implicacin es segura: que habr ms policas. Si la di-
suasin es tan eficaz como con un castigo ms severo aunado a esfuerzos menores para impo-
nerlo, es posible que no haya ms investigaciones o juicios penales de los que habra bajo el
rgimen mencionado en ltimo trmino. En efecto, con una disuasin completa no habra in-
vestigaciones ni juicios bajo ninguno de los dos regmenes, porque no se cometera ningn
delito.
8
Esto supone que el bienestar de los criminales forma parte del bienestar social. Se justi-
fica este supuesto?
condenado (recurdese la discusin del derecho a la privacidad que hici-
mos antes, en el m.3), crea un valor social que podra contrarrestar el dao.
Ms an, el efecto de estigma del hecho de ser sentenciado simplemente a
pagar una multa es ligero.
Otro problema es la tendencia del modelo a castigar todos los delitos
con una multa de severidad uniforme. Pero esto elimina la disuasin margi-
nal, el incentivo para sustituir los delitos ms graves por otros menos gra-
ves. Si el robo se castiga tan severamente como el homicidio, el ladrn po-
dra igualmente asesinar a su vctima para eliminar a un testigo. Por lo tanto,
un costo del aumento de la severidad del castigo de un delito es la disminu-
cin del incentivo para sustituir con ese delito otro ms grave.
9
Si no fuese
por las consideraciones de la disuasin marginal, los delitos ms graves
podran no ser siempre punibles con castigos ms severos que los menos
graves (por qu no?). Por supuesto, la disuasin marginal carecera de in-
ters si todos los delitos fueran disuadidos. Y aun cuando no sea as, la di-
suasin marginal implica una eleccin que podra no valer la pena. Supon-
gamos que queremos disminuir el nmero de los homicidios cometidos en
el curso de los robos. Un procedimiento para ello podra ser el de volver
punible al robo con la pena de muerte. Esto violara los principios de la di-
suasin marginal y aumentara la probabilidad de que, si se cometiera un
robo, alguien sera asesinado en el proceso. Pero disminuira la probabili-
dad de que el robo se cometiera en primer lugar. Si la tasa de robos fuera
muy sensible a la severidad del castigo, el nmero total de los homicidios
cometidos durante los robos podra disminuir (porque habra mucho me-
nos robos), aunque fuese mayor el incentivo de los ladrones para asesinar.
Pero la eliminacin de la disuasin marginal de un delito aumentar in-
dudablemente la incidencia del delito si la ofensa menor que se castigar
ahora con igual severidad es un sustituto, antes que un complemento, de la
ofensa mayor (el robo y el homicidio en el curso del robo son complemen-
tos, porque un aumento del primero conducir tambin a un aumento del
segundo, en igualdad de todas las dems circunstancias). Por ejemplo, si se
aumenta el castigo para el robo de bicicletas al mismo nivel que para el ro-
bo de automviles, aumentar la incidencia del robo de automviles. Las li-
mitaciones de la solvencia tambin hacen que aumente el costo del cobro
de las multas al aumentar su monto; y, para la mayora de los infractores cri-
minales, hacen que tal costo se vuelva rpidamente prohibitivo. Esto expli-
9
Advirtase, sin embargo, que aun si todos los delitos fueran castigados con la misma seve-
ridad, podra preservarse cierta disuasin marginal variando la probabilidad del castigo con la
gravedad del delito, es decir, buscando ms asiduamente a los ofensores ms graves.
EL DERECHO PENAL 3 55
ca la gran utilizacin, en todos los sistemas de justicia penal, de las sancio-
nes no pecuniarias, la ms comn de las cuales es ahora la prisin. La prisin
impone costos pecuniarios al infractor, al reducir su ingreso durante el pe-
riodo de confinamiento, adems de los obvios costos no pecuniarios.
Dado que las multas y la prisin son simplemente maneras diferentes
de imponer desutilidad a los infractores, la Suprema Corte se equivoca cuan-
do considera que una sentencia que impone una multa pero provee el encar-
celamiento si el demandado no puede o no quiere pagar la multa es discri-
minatoria contra los pobres.
10
Puede encontrarse una tasa de cambios que
iguale, para un individuo dado, un nmero de dlares con un nmero de
das en la crcel. Pero es posible que la Corte objete realmente el hecho
de que la mayora de las leyes penales establecen una tasa de cambio muy
favorable para las personas que tienen dinero. Quinientos dlares es una
sancin ms moderada que la de 100 das en la crcel (Williams vs. Illi-
nois), aun para las personas de ingresos bajos; sta es una sancin trivial
para otras personas, las que tienen mayores probabilidades de ser capaces
de pagar la multa en lugar de pasar un tiempo en la crcel.
Desde un punto de vista econmico, debiera alentarse el uso de las mul-
tas. La prisin no slo no genera ninguna recaudacin para el Estado, como
lo hacen las multas, sino que sus costos sociales superan a los del cobro de
multas a los demandados solventes. Existe el gasto de la construccin, el
mantenimiento y la operacin de las prisiones (slo parcialmente contra-
rrestado por el ahorro de los gastos de subsistencia en el exterior en el que
incurrira el criminal si no estuviera en prisin), la prdida de la produc-
cin legtima del individuo encarcelado (si hay alguna) mientras se encuen-
tre en prisin, la desutilidad de la prisin para l (lo que no genera ningn
beneficio correspondiente para el Estado, como lo hace una multa), y el de-
bilitamiento de su productividad en actividades legtimas despus de la libe-
racin. El debilitamiento que es relevante aqu no es el causado por el estig-
ma de la condena, que es independiente de la forma especfica del castigo
(aunque no de su severidad); es el debilitamiento causado por la deprecia-
cin de las habilidades, la prdida de contactos, etc., durante el periodo del
encarcelamiento; en suma, la depreciacin del capital humano del conde-
nado. Dado que el ingreso perdido del empleo legtimo es un costo de opor-
tunidad del delito, una disminucin de las perspectivas de ingresos legti-
mos del prisionero disminuye los costos de la actividad criminal para l y
por ende aumenta la probabilidad de que cometer delitos despus de su
10
Vese Tate vs. Short, 401 U. S., 395 (1971); Williams vs. Illinois, 399 U. S., 235 (1970).
liberacin. Pero el encarcelamiento genera un beneficio importante que
una multa no genera: impide que el delincuente cometa delitos (por lo me-
nos fuera de la prisin!) mientras permanezca en prisin.
Es mucho lo que puede hacerse para mejorar los castigos alternativos
del encarcelamiento. Las multas pueden hacerse pagaderas en abonos. Pue-
den hacerse proporcionales a los ingresos y pagaderas con ellas, en lugar de
ser una cantidad fija en dlares. Puede usarse como una sancin la exclu-
sin de ocupaciones particulares. La libertad de accin puede restringirse
(y con frecuencia se restringe ahora) en formas que permitan la actividad
productiva, como ocurre con el encarcelamiento slo por la noche y los fi-
nes de semana. Pero algunos de estos mtodos no estn enteramente libres
de las desventajas del encarcelamiento. Una multa pagadera en abonos o
proporcional a los ingresos futuros reducira el ingreso del infractor de-
rivado de la actividad lcita, y por ende tambin su incentivo para preferirla
a la actividad criminal, como ocurrira tambin con la exclusin de una
ocupacin.
Sin embargo, el procedimiento ms eficaz para extraer ms dinero en
multas consiste en imponer una fuerte sancin no pecuniaria como una al-
ternativa. La equiparacin "discriminatoria" de las multas a los das en pri-
sin, que quiz haya llevado a la Suprema Corte a condenar la prctica co-
mn de imponer sentencias de prisin a los criminales "incapaces" de pagar
la multa por la infraccin, podra haber sido una prctica eficiente, que pa-
radjicamente generara ms recaudacin por concepto de multas, y por lo
tanto permitiera un uso menor del encarcelamiento como una sancin, que
un sistema que separe por completo a las multas y la prisin.
Si las multas son en efecto un mtodo de castigo ms eficiente que la
prisin cuando el delincuente es solvente, cmo explicar el uso creciente
de las sentencias de prisin para castigar los delitos financieros no violen-
tos de individuos de las clases media y alta, delitos tales como la fijacin de
precios, la evasin fiscal, el fraude con valores y el soborno? Hay varias res-
puestas:
1. Debido al costo del cobro de las multas, stas son generalmente pa-
gaderas slo con activos corrientes. Incluso una multa igual a todos los ac-
tivos corrientes del demandado podra no ser un castigo oneroso si tales
activos son moderados (aunque el individuo podra tener una sustancial
capacidad de ganar ingresos), o si es pequea la probabilidad de la apre-
hensin y la condena.
2. Aunque el efecto de estigmatizacin de una condena penal podra
parecer especialmente grave para una persona "respetable", en efecto el es-
tigma asociado a una mera multa, por grande que sea la multa, se ha vuelto
ligero (puede pensar en alguna explicacin?).
3. En virtud de que los demandados ricos tienen mayores probabilida-
des de escapar a la condena, debieran ser castigados ms severamente que
los pobres, lo que podra requerir el encarcelamiento. Por el lado contrario
opera el hecho de que, entre mayor sea la capacidad de obtencin de ingre-
sos de una persona, mayor ser su prdida si la condena por un delito men-
gua esa capacidad.''
Sin embargo, si las preocupaciones por la eficiencia figuran en la prc-
tica de las sentencias, esperaremos sentencias de multas ms fuertes y pe-
riodos de prisin ms cortos para los acusados ms ricos (manteniendo
constantes otras caractersticas del delito y del delincuente) porque el en-
carcelamiento es ms costoso que una multa para el Estado, cuando la mul-
ta es cobrable. Hay algunas pruebas de este patrn?
12
Hasta ahora hemos discutido el estigma slo como un subproducto de
la condena. El costo del cobro de las multas y el del encarcelamiento ha re-
vivido el inters por los castigos "vergonzosos",
13
que antes eran comunes
(por ejemplo, los cepos), y que son ms baratos que la prisin y no tienen
los problemas de liquidez que frustran el cobro de las multas elevadas. Una
pena vergonzosa debiera distinguirse del "castigo aflictivo", es decir, el he-
cho de infligir un dolor fsico, y de las sanciones de informacin tales como
el requerimiento de que los delincuentes sexuales se registren con la poli-
ca, sanciones diseadas para disminuir la reincidencia proveyendo a las
autoridades encargadas de hacer cumplir la ley, o aun a las vctimas poten-
ciales, informacin que pueda utilizarse para disminuir el riesgo en cues-
tin. Una pena puramente de este tipo inflige desutilidad bajo la forma de
la vergenza o la humillacin. Muchas penas vergonzosas combinan este
objetivo con el de la provisin de informacin, por ejemplo cuando se re-
quiere que una persona que haya sido encontrada culpable de solicitar mu-
jeres para la prostitucin publique un aviso en ese sentido en el frente de su
jardn o en la ventanilla trasera de su automvil.
Se espera que las penas vergonzosas puedan producir un ahorro de cos-
11
Vanse algunas pruebas en John R. Lott Jr., "An Attempt at Measurng the Total Moneta-
ry Penalty From Drug Convictions: The Importance of an Individual^ Reputation", 21 /. Leg.
Stud., 159 (1992).
12
Vase Joel Waldfogel, "Are Fines and Prison Terms Used Efficiently? Evidence on Fede-
ral Fraud Offenders", 38 J. Law & Econ, 107 (1995). Vase una discusin ms amplia en la si-
guiente seccin.
13
Vase, por ejemplo, Dan Kahan y Eric A. Posner, "Shaming White-Collar Criminis: A
Proposal for Reform of the Federal Sentencing Guidelines", 42 J. Law & Econ., 365 (1999).
358 EL DERECHO COMN
tos para el gobierno al sustituir una parte o el total de la multa o el encarce-
lamiento en los casos de delitos menores. Si, a causa de problemas de liqui-
dez, el costo marginal del cobro de una multa aumenta aceleradamente
con el monto de la multa, la combinacin de una multa pequea con una
pena vergonzosa podra resultar ptima en algunos casos. Esto se aplica es-
pecialmente si el castigo transmite tambin una informacin valiosa. Por
supuesto, al transmitir esa informacin podra reducir las oportunidades
de empleos legtimos del delincuente ms an que el hecho de tener ante-
cedentes penales; en tal caso, disminuir el costo de oportunidad del delito
para l. Adems, si el castigo y la vergenza son complementos en el sen-
tido de que entre ms severo sea el castigo ms vergenza se aadir al ac-
to criminal, la disminucin de la multa o la duracin del encarcelamiento
por un delito mediante la sustitucin parcial de una pena vergonzosa podra
volver el castigo menos eficaz al disminuir lo vergonzoso del delito, mien-
tras que si el castigo vergonzoso simplemente se suma a una multa o un
encarcelamiento que no cambian, no habr ningn ahorro de costos para
el gobierno.
14
Las penas vergonzosas son pblicas, mientras que las multas y la pri-
sin (y tambin la pena capital) son privadas en el sentido de que estas for-
mas del castigo no son observadas por el pblico en general. Por lo tanto,
un anlisis completo de costo-beneficio de las penas vergonzosas debiera
incluir una estimacin del efecto sobre la utilidad del pblico en general al
observar la imposicin de tales penas. Es probable que ese efecto sea positi-
vo en la medida en que la gente que deriva desutilidad de la observacin de
la imposicin del castigo pueda evitar fcilmente tal observacin. Signi-
fica esto que sera ptima la venta de boletos para las ejecuciones o la pre-
sentacin por televisin del interior de las prisiones? Una de las jus-
tificaciones principales de las ejecuciones pblicas (que continuaron en
Estados Unidos hasta mediados del siglo xrx) era que tales ejecuciones for-
talecan el efecto disuasivo de la pena capital.
15
Hay alguna base econmi-
ca para esta idea?
En virtud de que aun un encarcelamiento prolongado podra no impo-
ner a un homicida costos iguales a los de la vctima, es posible que exista
una justificacin econmica para la pena capital en el caso del homicidio.
Podra creerse que lo importante no es que el castigo del homicidio sea pro-
porcionado al costo de la vctima, sino que sea suficientemente severo para
14
Vase John Pfaff, "The Limits of Social Penalties" (Escuela de Derecho de la Universidad
de Chicago, indito, 10 de septiembre de 2001).
15
Vase Stuart Banner, The Death Penalty: An American History, 51 (2002).
que el homicidio no sea rentable; y seguramente la cadena perpetua costa-
ra al asesino ms de lo que posiblemente hubiera ganado. Pero este anli-
sis trata implcitamente la probabilidad de la aprehensin y de la condena
como igual a uno. Si es menor que uno, como lo es por supuesto, el asesino
no estar comparando la ganancia del delito con el costo si es atrapado y
condenado: estar comparndola con el costo de la condena descontado
por la probabilidad de que sea atrapado y condenado.
Este argumento en favor de la pena capital no es concluyente. En vir-
tud de que el castigo es tan severo, e irreversible, el costo de la imposicin
por error es muy elevado, y por lo tanto se invierten recursos sustancial-
mente mayores en la litigacin de un caso de pena capital (vase ms ade-
lante, xxii.4). Los recursos adicionales podran no estar justificados si es
pequeo el efecto disuasivo incremental de la pena capital, comparado con
el de las penas de prisin prolongada. Pero hay algunas pruebas de que tal
efecto puede ser sustancial.
16
La pena capital es apoyada tambin (aunque equvocamente) por con-
sideraciones de la disuasin marginal. Si la pena mxima por el homicidio
es la cadena perpetua, quiz no deseemos castigar tambin el robo a mano
armada con la cadena perpetua. Pero si as disminuimos el castigo mximo
para el robo armado, de la cadena perpetua a 20 aos de prisin, no podre-
mos castigar con 20 aos algn delito menor. Sin embargo, no se sigue
de aqu que la pena capital debiera ser el castigo para el homicidio simple.
Porque si lo es, tendremos el problema de la disuasin marginal del homi-
cida mltiple. Es posible que la pena capital debiera estar reservada para
l, de modo que los homicidas tengan un desincentivo para asesinar a los
testigos del homicidio. Una aplicacin importante de este punto ocurre en
los asesinatos en prisin. Si un prisionero ha sido condenado a cadena
perpetua por homicidio, no tendr ningn desincentivo para no asesinar
en la prisin, a menos que el homicidio en la prisin pueda castigarse con
la muerte.
17
Algunos problemas de esta clase mortificaban a los pensadores medieva-
les. En virtud de que la mayora de los hombres medievales crean en otra
vida, la pena capital no era un castigo tan grave en esos das como en nues-
16
Vase Pyle, nota 4 anterior. Una prueba casual de que los asesinos perciben la pena de
muerte como un castigo ms severo que la cadena perpetua es el hecho de que virtualmente
no se ha sabido jams que un prisionero condenado a muerte rehuse la conmutacin de su
sentencia por la cadena perpetua sin posibilidad de una libertad bajo palabra.
17
A menos que las condiciones de la prisin varen sustancialmente en su severidad, reser-
vndose las peores para quienes asesinen en la prisin. Esto se hace en alguna medida.
360 EL DERECHO COMN
tro mundo moderno y (segn pareca hasta hace poco tiempo) cada vez
ms secular. Tratando de volver ms cara la pena capital, se prescriban m-
todos de ejecucin horribles (como el destripamiento y el descuartizamien-
to)
18
para delitos particularmente graves como la traicin. El hervido en
aceite, considerado ms horrible que el ahorcamiento o la decapitacin, se
empleaba para castigar el homicidio por envenenamiento; dado que los en-
venenadores eran especialmente difciles de aprehender en esa poca, un
castigo ms severo que el prescrito para los homicidios ordinarios estaba
(econmicamente) indicado. Otro ejemplo de una pena cuya gran severi-
dad reflejaba la escasa probabilidad del castigo ms que los elevados costos
sociales del delito era el ahorcamiento de los ladrones de caballos en el oes-
te americano del siglo XK. Otro era la pena de muerte (que no siempre se
ejecutaba, sobre todo en el caso de quienes delinquan por primera vez)
para todos los delitos graves, y muchos de los no tan graves, antes del siglo
XK en Inglaterra, donde no haba ninguna fuerza policiaca organizada y la
probabilidad del castigo era en consecuencia muy baja.
Por ltimo, la pena capital por el homicidio confiere utilidad a la fami-
lia y los amigos de la vctima. Desde un punto de vista econmico, no hay
ninguna razn para no incluir esa utilidad en la decisin de conservar o no
la pena capital.
Si hemos de continuar utilizando en gran medida el encarcelamiento
como una sancin penal, hay un argumento sujeto a reservas que ya deben
ser familiares para el lector, basadas en la aversin al riesgo, la inclusin ex-
cesiva, los costos de evitar el acto y el error y (posiblemente) la disuasin
marginal a favor de que se combinen los periodos de prisin extensos
para los delincuentes condenados con bajas probabilidades de aprehensin
y condena. Consideremos la eleccin entre la combinacin de una proba-
bilidad de aprehensin y condena de .1 con una prisin de 10 aos con una
combinacin de una probabilidad de aprehensin y condena de .2 y una pri-
sin de cinco aos. Bajo el segundo enfoque se enva a prisin al doble de
individuos pero slo por la mitad de la duracin de la prisin; por lo tanto,
los costos totales del encarcelamiento son similares bajo los dos enfoques,
pero los costos de la polica, los funcionarios judiciales, etc., son menores
bajo el primer enfoque. Pero no es injusto un sistema donde las probabili-
dades del castigo son bajas, porque crea una desigualdad ex post entre los
infractores? Muchos se escapan; otros pasan muchos aos en prisin, lo
que no ocurrira si se atrapara a ms infractores. Sin embargo, objetar este
18
Que se encontraba todava en los libros en la Inglaterra del siglo xvm. Vanse algunos
detalles horrendos en 4 William Blackstone, Commentaries on the Laws ofEngland, 92 (1769).
resultado equivale a decir que todas las loteras son injustas porque crean,
ex post, diferencias de riqueza entre los jugadores. En un sentido igualmen-
te significativo, tanto el sistema de justicia penal que crea bajas probabili-
dades de aprehensin y condena, como la lotera, son justos mientras que
se igualen entre los participantes los costos y los beneficios ex ante.
Pero la aversin al riesgo aumentar los costos sociales del enfoque de
la baja probabilidad. (Qu diremos de la preferencia por el riesgo?) Ade-
ms, un periodo de prisin se alarga, por supuesto, aadiendo tiempo al fi-
nal, y si el delincuente tiene una tasa de descuento considerable, los aos
aadidos podran no crear una desutilidad agregada sustancial. A una tasa
de descuento de 10%, un trmino de prisin de 10 aos impone una desuti-
lidad slo 6.1 veces mayor que la desutilidad de una sentencia de un ao, y
una sentencia de 20 aos aumenta esta cifra a slo 8.5 (las cifras correspon-
dientes para una tasa de descuento de 5% son 7.7 y 12.5).
19
Adems, si la
gente no tiene buena informacin acerca de la probabilidad de la aprehen-
sin y la condena y en consecuencia algunos delincuentes potenciales so-
brestiman tal probabilidad, mientras que otros la subestiman, podrn dis-
minuirse la disuasin excesiva y la disuasin deficiente aumentando la
probabilidad y disminuyendo el castigo consiguientemente. Si /"(el castigo)
es 500 con p = .02 (de modo que el costo esperado del castigo, fp, es 10), y
la mitad de la poblacin relevante sobrestima p en 1%, calculando as p
como .03, de tal modo que para ellos la sancin esperada es 15, y la otra
mitad subestima p en 1%, calculando asp como slo .01, lo que implica
una sancin esperada de 5, habr un exceso y una deficiencia de la disua-
sin. Si por el contrario se fija fen 100 y p en .1 (generando el mismo costo
esperado del castigo, o sea 10), la mitad de la poblacin que sobrestima
calcular la sancin esperada en 11 (100 x (.10 + .01)), y la mitad de la po-
blacin que subestima la estimara en 9; ambas cifras son muy cercanas al
costo efectivamente esperado del castigo de 10.
20
19
Advirtase que si las tasas de descuento de los delincuentes fuesen muy elevadas, la pena
capital podra ser un mtodo inevitable para castigar los delitos muy graves. Pregunta: al calcu-
lar el costo social del enfoque de baja probabilidad-gran severidad, debiramos descontar el
costo del encarcelamiento futuro para el Estado al igual que para el delincuente? En caso afir-
mativo, cmo es probable que difieran estas tasas de descuento? Vase el problema 6 al final
del captulo xvm.
20
Vase Lucan Arye Bebchuk y Louis Kaplow, "Optimal Sanctions When Individuis Are
Imperfectly Informed About the Probability of Aprehensin", 21 J. Leg. Stud., 365 (1992).
362 EL DERECHO COMN
vii.3. PREVENCIN DEL DELITO: LEYES DE INFRACTORES MLTIPLES.
TENTATIVA Y CONSPIRACIN, AYUDA Y APOYO, REINCIDENCIA, ENTRAMPAMIENTO
La teora de la sancin penal presentada en la seccin anterior es una teo-
ra de la disuasin. El Estado reduce la demanda del delito fijndole un
"precio" bajo la forma de un costo esperado del hecho de tener que pagar
una multa o ir a prisin por cometer delitos, pero en realidad slo se multa
o encarcela a la gente para mantener la credibilidad del disuasivo. Sin em-
bargo, esta concepcin deja sin explicar muchos aspectos importantes del
sistema de la justicia penal. Por ejemplo, un criminal condenado que ha
sido sentenciado por delitos anteriores ser castigado de ordinario con ma-
yor severidad que quien cometa un delito por primera vez, aun cuando cum-
pla plenamente cualesquiera sentencias que se le hayan impuesto por los
delitos anteriores. En los mercados competitivos no se cobra a los consu-
midores precios mayores slo porque hayan comprado el mismo producto
anteriormente (es ms probable que reciban un descuento por el volumen
de sus compras). Ciertamente no se les exige que devuelvan la cosa que ha-
yan comprado si no la han consumido todava, como se le exigira a un la-
drn. Desde este punto de vista resulta tambin desconcertante el castigo
de los llamados delitos incoados, como las tentativas y las conspiraciones
(frustradas). Si el propsito del derecho penal es el de obligar al delincuente
a tomar en cuenta plenamente los costos de sus actos, por qu debiera cas-
tigrsele cuando su conducta no impone ningn costo porque se ha frustra-
do? Una observacin relacionada es que a menudo se piensa que la prisin
tiene el valor adicional, adems de la disuasin, de impedir nuevos actos
criminales por parte del delincuente encarcelado: los actos que cometera si
no estuviera en prisin. Pero si el sistema de la justicia penal mantiene una
lista apropiada de precios para los actos ilcitos, por qu debiera preocu-
parle a nadie que el delincuente, si no fuera encarcelado sino castigado con
severidad equivalente por algn mtodo que lo dejara en libertad, pudiera
cometer nuevos actos criminales? Presumiblemente, slo lo hara si los ac-
tos estuviesen justificados por su costo social (y privado).
Para contestar estos interrogantes, debemos empezar por sealar que el
hincapi en la prevencin del delito, antes que en la simple fijacin de un
precio para l, se aplica a los delitos del derecho comn, cuya esencia es
una transferencia forzosa en un contexto de costos de transaccin bajos.
21
21
Tngase presente, en este sentido, que cuando comete un delito alguien que no puede
pagar una condena monetaria igual a los costos sociales de su delito, no se puede decir que el
Muy poco de la actividad criminal de esta categora se justifica socialmente
por su costo (por qu?); los ejemplos como el del robo en una cabana bajo
condiciones de gran necesidad son raros, y es posible que no sean delitos
por la defensa de la necesidad. As pues, la elevada incidencia de los deli-
tos del derecho comn no refleja su deseabilidad social (cercana a cero)
sino las dificultades, ya destacadas antes, de ubicar el castigo a un nivel su-
ficientemente elevado para lograr una disuasin de 100%. Si el nivel ptimo
de la actividad criminal fuese cero si no fuera por el alto costo de las san-
ciones penales una aproximacin razonable a la verdad, entonces estas
sanciones no son realmente precios destinados a racionar la actividad; el
propsito es extirparla.
22
Por supuesto, este propsito no debe perseguirse a
cualquier costo; es slo que no debe considerarse la utilidad del acto crimi-
nal para el delincuente. Esto explica el hincapi del derecho penal en la
prevencin, lo que no tendra sentido en un contexto de mercado o aun en
un caso de cuasidelito no intencional. Es una razn adicional para que las
multas deban ser proporcionales a la riqueza del delincuente, aparte de cua-
lesquiera nociones de una distribucin justa de la riqueza,
23
y para que un
ladrn que es atrapado deba entregar lo que ya haya robado, aparte de cual-
quier otro castigo que se le imponga, aunque la vctima no est buscando la
restitucin (es posible que la vctima sea otro ladrn!).
La prctica, sistematizada en las leyes para los reincidentes y en las ins-
trucciones para las sentencias federales, de castigar a los delincuentes rein-
cidentes con mayor severidad que a quienes delinquen por primera vez, se
limita generalmente a los casos en los que el castigo habitual es la prisin,
lo que implica que la prevencin (sujeta a restricciones de costos), y no la
fijacin de precios, es la meta social apropiada. Esta prctica eleva el precio
del delito para quienes, a juzgar por su comportamiento anterior, valan el
delito se justifique socialmente por su costo, aunque el delincuente est dispuesto a incurrir en
costos no pecuniarios de la prisin que sean mayores que tales costos sociales. El concepto
econmico del valor se basa en la disposicin a dar algo de valor a otros pagar, antes que
en la disposicin a sufrir una privacin que no confiere ningn beneficio a nadie ms. El sufri-
miento no es un acto productivo que establezca un derecho econmico sobre los recursos es-
casos de la sociedad. sta es una diferencia entre un enfoque econmico y uno estrictamente
utilitario del valor. (Puede entender por qu?)
22
Una distincin enfatizada por Robert Cooter, "Prices and Sanctions", 84 Colum. L Rev.,
1523 (1984).
23
El principio de la utilidad marginal decreciente del ingreso implica que se requiere una
multa mayor para imponer la misma desutilidad a una persona rica que a una pobre, siempre
que ricos y pobres tengan en promedio las mismas funciones de utilidad marginal. (Por lo que
toca a la significacin de esta calificacin, vase ms adelante, xvi.2). Lo importante no es
que la igualacin de las desigualdades sea un objetivo (econmico) en s misma, sino que la
disuasin ptima pueda requerir en efecto la discriminacin de precios en contra de los ricos.
364 EL DERECHO COMN
delito ms que otras personas. Si nuestro objetivo es la minimizacin de la
cantidad del delito, queremos "cobrar" ms a las personas que valan ms
la actividad. Aunque esto podra hacerse aumentando uniformemente el
castigo del delito particular, el castigo es costoso; resultan ms baratos los
aumentos selectivos de la severidad del castigo.
Hay varias razones para el castigo ms severo de los infractores reinci-
dentes.
1. El efecto de estigma del castigo criminal podra disminuir con los
castigos sucesivos (por qu?).
2. El hecho de que el acusado haya cometido delitos anteriores aumen-
ta nuestra confianza en que es realmente culpable del delito que ahora se le
imputa; por lo tanto, es menor el riesgo de error si se impone una sentencia
severa.
3. El castigo ms severo de los transgresores reincidentes es necesario
para contrarrestar un efecto de "aprendizaje por la experiencia": los trans-
gresores se volvern ms hbiles en la comisin de delitos, y por ende con
menores probabilidades de ser detectados, a medida que adquieren mayor
experiencia. En consecuencia p bajar, requiriendo un aumento de D aun-
que L permanezca constante (vase antes, vn.i). Sin embargo, puede ar-
girse que los reincidentes que son atrapados son los que tienen menos
probabilidades de ser capaces de eludir a la justicia.
4. Es posible que el castigo mayor para los reincidentes sea necesario
para contrarrestar un problema del "ltimo periodo". (En captulos subs-
cuentes discutiremos ms en detalle esta nocin). Entre ms viejo sea el
delincuente, ms difcil ser disuadirlo mediante la amenaza de la prisin,
porque la duracin del mximo periodo de prisin ser truncada por su es-
peranza de vida disminuida. El castigo ms severo para los reincidentes
opera para eliminar al criminal de carrera de la poblacin criminal antes
de que llegue a la edad en la que la amenaza de la prisin tendr un efecto de
disuasin disminuido. sta podra ser una razn para que el delito de los
hombres de edad avanzada sea muy raro.
La premisa de la teora preventiva del castigo penal es que la elastici-
dad de la oferta de infractores no es infinita. Si lo fuera, esto significara
que un aumento pequeo del rendimiento esperado de la actividad crimi-
nal generara un aumento enorme (literalmente, infinito) de la oferta de in-
fractores, ya que algunas personas en actividades legtimas confluiran en
actividades criminales ahora que estas ltimas son ms rentables; en tales
circunstancias, el encarcelamiento de un infractor, que creara oportunida-
des para otro, simplemente atraera a una persona de la actividad legtima
a la criminal, o hara que un criminal de tiempo parcial cometiera ms ac-
tos criminales. La elasticidad de la oferta de delitos adquisitivos podra ser
en efecto muy elevada (por qu?), pero no es infinita, y presumiblemente
es menor la elasticidad de la oferta de delitos pasionales (por qu?).
Consideremos ahora el castigo de las tentativas. Un hombre entra a un
banco con la intencin de robarlo, pero un guardia lo detecta y lo aprehen-
de antes de que pueda hacer algn dao. El hecho de que hubiera llegado
tan cerca del robo indica que es muy probable que lo intente de nuevo, a
menos que se le restrinja, de modo que ponindolo en prisin podremos im-
pedir algunos robos probablemente. De igual modo, al castigar la tentativa
se incrementan los costos esperados del robo bancario para el ladrn sin
volver ms severo el castigo del robo bancario (lo que creara los problemas
discutidos antes). El delincuente no puede estar seguro de que su tentativa
ser exitosa, y si fracasa, no slo perder las ganancias de un robo exitoso
sino que incurrir en costos (castigos) adicionales. As pues, el castigo de
las tentativas es como el mantenimiento de una fuerza policiaca: Se incre-
menta el costo del castigo esperado por el delito consumado sin aumentar
la severidad del castigo de ese delito.
Pero la tentativa no se castigar tan severamente como el delito consu-
mado, y hay dos razones econmicas para ello: 1) otorgar al infractor un
incentivo para que cambie de opinin en el ltimo minuto (una forma de la
disuasin marginal) y 2) minimizar los costos del error, ya que hay una pro-
babilidad mayor de que el acusado sea realmente inocuo que en el caso de
alguien que consum el delito. (Por qu no es el hecho de que la tentativa
causara menos dao que el que habra causado el delito consumado una
razn suficiente para el castigo menos severo de la tentativa?)
Qu diramos si el acusado hubiese dicho simplemente a un amigo
(que result ser un informante de la polica): "Me propongo robar ese ban-
co", y no hubiera dado ningn paso para la consumacin de su objetivo?
Esto no se considerar una tentativa. La probabilidad de que en efecto hu-
biera robado un banco es mucho menor en este caso que cuando es atrapa-
do a punto de hacerlo, de modo que los beneficios sociales de su encarcela-
miento son mucho menores; o dicho de otro modo, los costos esperados del
error son mucho mayores.
Las tentativas fallan a veces, no porque sean interrumpidas sino porque
el infractor comete un error. Es posible que haya disparado cuando pens
que se trataba de un hombre durmiendo en una cama, pero que result ser
una almohada. O quiz haya hecho un mueco de vud de su enemigo,
apualndolo repetidamente, en la creencia errada de que as matara al
366 EL DERECHO COMN
enemigo. La pregunta para el economista es si la naturaleza del error es tal
que resulte improbable que la tentativa tenga xito jams. Si as ocurriera,
no se prevendr ningn delito envindolo a prisin, y entonces no habr
ningn beneficio social, sino puro costo, al actuar as. Pero aun en el caso
del mueco de vud, si suponemos que el actor aprender de la experiencia
y as cambiar a un mtodo ms eficaz la prxima vez, el hecho de que el
primer intento no pudiera haber tenido xito jams no. sera una buena ra-
zn para dejarlo en libertad.
24
La tentativa que fracasa debido a un error y no porque haya sido inte-
rrumpida provee el argumento ms fuerte para castigar una tentativa con
menor severidad que al delito consumado. Si el castigo para la tentativa de
homicidio fuese el mismo que para el homicidio, alguien que dispare y falle
(y no sea aprehendido de inmediato) podra intentarlo de nuevo, porque si
logra su propsito ser castigado con severidad no mayor que la aplicada a
su tentativa infructuosa. ste es un ejemplo dramtico de la importancia
de la disuasin marginal. Pero a fin de que funcione esa disuasin, la utili-
dad para el infractor, derivada de la comisin del delito consumado, deber
bajar despus de la tentativa. Por qu? De igual modo, por qu es sta
una presuncin plausible de que a veces bajar efectivamente?
Las conspiraciones para cometer actos criminales se castigan indepen-
dientemente de que triunfen o no. Si una conspiracin tiene xito, su casti-
go como un delito separado vuelve al castigo por el delito mayor de lo que
sera si slo una persona lo hubiese cometido, y tambin confiere ciertas
ventajas procesales al fiscal (al aumentar el castigo en un sentido diferente;
puede entender por qu?). El tratamiento especial de las conspiraciones
tiene sentido porque son ms peligrosas que los delitos cometidos por un
solo individuo.
25
Si fuesen ms peligrosas slo en el sentido de que se come-
tern ms delitos, o delitos ms graves, no habra necesidad de un castigo
extra; de todos modos, el castigo sera mayor. Pero las conspiraciones son
tambin ms peligrosas porque son capaces de cometer delitos ms eficien-
temente (en un sentido privado, no social), ya que pueden aprovechar la di-
visin del trabajo, por ejemplo apostando a un hombre como centinela,
mientras que otro conducir el automvil de la fuga, otro ocultar los bie-
24
Vanse ms detalles de la economa de las tentativas imposibles en Steven Shavell, "Dete-
rrence and the Punishment of Attempts", 19 /. Leg. Stud., 435 (1990); David D. Friedman, "Im-
possibility, Subjective Probability and Punishment for Attempts", 20 /. Leg. Stud., 179 (1991).
25
Explica esto el hecho de que una venta ilegal no sea en el derecho una conspiracin en-
tre el vendedor y el comprador, y por qu un soborno no es una conspiracin entre la persona
que paga y la persona que recibe el soborno?
nes robados, etc. Por lo tanto, sus costos son menores (una conspiracin
simula un enfoque de mercado para la comisin del delito) y tambin es
probable que sean ms eficaces en la consumacin del delito y en evitar la
aprehensin: por ambos motivos, el castigo ptimo es mayor. Mientras
que tambin es cierto que una conspiracin es ms vulnerable a la detec-
cin debido a la escala de sus actividades, la escala podra permitir tam-
bin que la conspiracin escapara al castigo corrompiendo a los funcio-
narios encargados de la aplicacin de la ley. Y algunos de los delitos ms
graves, tales como la insurreccin, slo pueden ser cometidos por conspi-
raciones.
Una conspiracin que no triunfa es castigada de todos modos. Es una
forma de la tentativa. La principal diferencia legal es que la conspiracin, o
sea el acuerdo para cometer el delito, es punible aun cuando los conspirado-
res no se acerquen en ninguna medida a la escena del delito sino que sean
aprehendidos en la etapa preparatoria ms temprana de su proyecto. De
nuevo, sin embargo, si las conspiraciones son ms peligrosas que los deli-
tos cometidos por un solo hombre, el dao esperado puede ser tan grande
como en el caso de la tentativa de un solo hombre aun cuando la probabili-
dad de la consumacin del delito sea menor debido a que los preparativos
se interrumpen ms temprano.
Estrechamente relacionada con la conspiracin se encuentra la ayuda y
el apoyo. Comparemos dos casos: 1) Un comerciante vende un vestido lla-
mativo a una mujer de quien sabe que es prostituta; 2) un comerciante ven-
de una pistola a un hombre que le dice que est planeando utilizarla en un
homicidio. En ambos casos, la responsabilidad penal aumentar los costos
esperados del delincuente (principal) slo ligeramente, porque la prostituta
o el homicida incurrirn en escaso costo aadido comprando en tiendas
que no conocen la ocupacin de ella o las intenciones de l. En el segundo
caso, sin embargo, los beneficios de la imposicin de una responsabilidad
penal al comerciante son mayores porque el delito del infractor principal es
mucho ms grave, y sta es la situacin en la que la ley impone la respon-
sabilidad.
26
El entrampamiento se relaciona estrechamente con la tentativa, aunque
es una defensa contra un juicio penal, mientras que la tentativa es un de-
26
Por qu no son tambin conspiradores todos quienes ayudan y apoyan? Porque la cons-
piracin requiere un acuerdo. El caso ms claro de un ayudador y apoyador que rio era tam-
bin un conspirador sera el de alguien que apareci por azar en un robo en proceso y, siendo
un anarquista, le meti una zancadilla a un guardia de seguridad que estaba tratando de impe-
dir la consumacin.
368 EL DERECHO COMN
lito. La polica solicita a menudo a una persona que cometa un delito. La
forma ms comn de esta tctica es el envo de un agente encubierto para
que compre drogas a un narcotraficante, quien es luego "atrapado" y procesa-
do por una venta ilegal. Podra parecer extrao que la ley castigara un acto
tan inocuo, porque es obvio que la venta de drogas a un agente encubierto
que luego destruye las drogas no causa dao a nadie. Lo nico importante,
podra parecer, sera recuperar del vendedor el dinero usado en la compra.
Pero la justificacin es de nuevo la prevencin.
27
ste es un acto inocuo, pero
es muy probable que el vendedor realice ventas ilegales si no es arrestado,
de modo que lo arrestamos y condenamos ahora porque resulta mucho ms
barato atraparlo en un delito arreglado que en sus actividades criminales
ordinarias. Los beneficios del encarcelamiento son virtualmente iguales,
pero los costos de la aprehensin y la condena son mucho menores.
Esta clase de entrampamiento es perfectamente legal. La defensa del
entrampamiento opera slo si la persona entrampada no estaba "pre-dis-
puesta" a cometer el delito. Este oficioso trmino legal puede tener el si-
guiente sentido econmico: el acusado habra cometido el mismo delito,
slo que bajo circunstancias que habran dificultado ms su aprehensin
por la polica, si no hubiese cado en la trampa policiaca. Pero supongamos
que en lugar de simular las oportunidades delictivas normales del sujeto, la
polica le ofrece concesiones tales que lo persuadiran de cometer delitos
que jams cometera en su ambiente ordinario. Las concesiones de la poli-
ca que slo afecten a la cronologa y no al nivel de la actividad criminal
son socialmente productivas; las que inducen un nivel ms alto de tal acti-
vidad no son socialmente productivas.
28
La distincin destacada en esta seccin entre la disuasin y la preven-
cin tiene contrapartes en otras reas del derecho. Por ejemplo, podramos
recurrir al sistema de los cuasidelitos para disuadir a los restauranteros de
servir alimentos descompuestos; pero no lo hacemos, y por el contrario re-
querimos que los restaurantes sean licenciados y sometidos a inspecciones.
La diferencia se encuentra entre la regulacin ex ante y la regulacin ex
post. Entre ms graves sean las consecuencias si falla la disuasin, y por
ende entre ms severa sea la sancin ptima ex ante, ms vigoroso ser el
argumento econmico en favor de la regulacin ex ante. (Ms sobre este
punto adelante, en el vn.7.)
27
Aunque hay tambin una justificacin relacionada con la disuasin. Puede adivinar
cul es?
28
Vase United States vs. Hollingsworth, 27 F.3d 1196 (7* Cir, 1994) (en banc).
VH.4. LOS PERDONES
29
Hasta ahora hemos hecho hincapi en los procedimientos que tratan de
volver ms costoso el delito para el delincuente. Podr el economista darle
algn sentido al poder establecido del presidente (en el caso de los delitos
federales) y a los gobernadores (en el caso de los delitos estatales) para per-
donar a delincuentes? Aunque los perdones pueden otorgarse en cualquier
momento posterior a la comisin de la infraccin aun antes de que se
presente la acusacin, se otorgan ms a menudo despus de que el infrac-
tor ha purgado su sentencia. Por qu deseara nadie un perdn cuando ya
ha purgado su sentencia? La respuesta depende en parte del efecto legal de
un perdn. Una concepcin es que ocurre aqu como si nunca hubiera ocu-
rrido la infraccin. La infraccin se borra del registro del infractor, sus de-
rechos civiles se restablecen (el derecho de votar, el derecho de tener armas,
etc.), la condena no puede emplearse para impugnar su testimonio en un
juicio (vase ms adelante el xxn.), y la conducta constitutiva de la infrac-
cin no puede esgrimirse como una prueba en su contra en un procedimien-
to civil (expulsarlo de la barra, por ejemplo, si se trata de un abogado), y
por lo tanto es como si nunca hubiese sido condenado en primer lugar. La
otra concepcin, actualmente en ascenso, es que el nico efecto de un per-
dn es la eliminacin de las incapacitaciones estatutarias expresas de una
condena, tales como la negacin del derecho de votar o la descalificacin
para obtener contratos gubernamentales.
stas son slo las consecuencias legales de un perdn, y las consecuen-
cias no legales podran ser ms importantes para muchos individuos perdo-
nados. Algunos individuos son perdonados debido a una creencia de que
fueron injustamente considerados culpables o sentenciados. En consecuen-
cia, un perdn lleva cierta connotacin de reivindicacin, aunque en efecto
muchos perdones se otorgan por razones muy diferentes. Adems, los per-
dones se otorgan a veces en reconocimiento del buen comportamiento del
individuo despus de la condena. Esto les otorga algo de la aureola de un
premio, aunque, de nuevo, muchos perdones se otorgan por razones muy
diferentes. Si la informacin acerca de las razones de los perdones es im-
perfecta, los individuos que reciben perdones por razones no relacionadas
con la justicia de su condena o con su buen comportamiento despus de la
29
Vase William M. Landes y Richard A. Posner, The Economics of Presidential Pardons
(diciembre de 2001).
370 EL DERECHO COMN
condena podrn beneficiarse en efecto de la aureola de los perdones otor-
gados por "mritos".
La existencia de los perdones por el buen comportamiento despus de
la condena combate la reincidencia con una zanahoria para complementar
al palo ms comn (un castigo ms severo para los infractores reincidentes
que para quienes delinquen por primera vez). Por lo tanto, los perdones re-
ducen el castigo ex post y por ende el costo esperado del castigo del delito,
pero en efecto podran reducir la tasa de delitos en virtud de su efecto sobre
el comportamiento de los delincuentes despus de la sentencia.
Los perdones pueden modelarse como un bien cuya produccin est
determinada por la interseccin de la demanda y la oferta. La demanda de
un perdn se basa en los beneficios esperados de su obtencin, que inclu-
yen los beneficios concretos (la restauracin de los derechos), el beneficio
sicolgico de la eliminacin de antecedentes penales, y los beneficios de re-
putacin discutidos en el prrafo anterior. Los beneficios esperados depen-
den de los beneficios que se obtengan si el perdn es otorgado y de la pro-
babilidad de que se otorgue. Los beneficios son menores entre mayor sea el
intervalo que media entre la purgacin de la sentencia y el otorgamiento
del perdn, debido al descuento habitual al valor presente.
La oferta de perdones est determinada por dos clases de costos: los
costos legales y de otra clase en que incurre el solicitante de un perdn, y
los costos administrativos y especialmente los costos polticos para el presi-
dente (en el caso de los perdones federales) de la decisin de otorgar o no el
perdn. Los costos legales son bajos porque el procedimiento del perdn es
mucho menos formal y sofisticado que la litigacin. Un costo mayor para
los numerosos individuos que tienen antecedentes penales y por lo tanto de-
searan en principio ser perdonados, es el costo de la propia identificacin
ante el gobierno, lo que provocara una investigacin del comportamiento
despus de la sentencia que podra revelar la existencia de otros delitos. En
consecuencia, es improbable que los delincuentes profesionales busquen
perdones. Un costo adicional es el costo de las "buenas obras" posteriores a
la condena que sean necesarias para otorgar al individuo una buena proba-
bilidad de obtener un perdn.
Dado que los perdones se otorgan por definicin a los infractores, son
potencialmente controversiales, as que el presidente o sus asesores ms
cercanos estn presumiblemente involucrados de manera directa en la de-
cisin de otorgar o negar un perdn, lo que eleva los costos administrativos
de los perdones. Los costos polticos tienden a ser mayores entre mayor sea
la preocupacin pblica por los delitos, la que a su vez tender a depender
de la tasa del delito. Es probable que los beneficios de los perdones en una
poca de gran delincuencia sean menores tambin, ya que menos de quie-
nes buscan un perdn podrn presentar una argumentacin persuasiva de
injusticia;
30
y entre menores sean tales reclamaciones, menos probable ser
que la opinin pblica perciba un perdn como una forma de la reivindica-
cin. De igual modo, entre mayor sea la tasa de reincidencia para una clase
de delitos, mayores sern los costos polticos del otorgamiento de un per-
dn para alguien de ese grupo.
Presumiblemente, el otorgamiento de perdones implica beneficios al
igual que costos para el presidente por qu otra razn perdonara a al-
guien?. Ya hemos sealado el beneficio de la "zanahoria", que sin duda es
pequeo. Otro beneficio sera el cortejo del favor de un grupo cuyo apoyo
busque el presidente, tal como el de quienes protestaban por la guerra de
Vietnam (en el caso de un presidente demcrata). Sin embargo, la tacaera
en el otorgamiento de perdones podra ser una medida para cortejar el fa-
vor de los grupos que se oponen vigorosamente al delito, y dado que esos
grupos tienden a apoyar a los republicanos, sera de esperarse que los pre-
sidentes republicanos otorgaran perdones con menos frecuencia que los
presidentes demcratas. Las estadsticas de los perdones presidenciales apo-
yan esta hiptesis.
vii.5. LA INTENCIN CRIMINAL
Las intenciones subjetivas, o la disposicin de nimo del criminal acusado
constituyen una consideracin general del derecho penal. Esto es descon-
certante para el economista; podemos leer docenas de libros de economa
sin encontrar una sola referencia a la intencin. En efecto, el concepto de la
intencin en el derecho penal desempea varias funciones econmicas. Aqu
discutiremos tres de ellas: la identificacin de la transferencia coercitiva
pura, la estimacin de la probabilidad de aprehensin y condena, y la de-
terminacin de si la sancin penal ser un medio eficaz (justificado por el
costo) para controlar la conducta indeseable. En la seccin siguiente discu-
tiremos otra funcin.
Si tontamente tomo un paraguas de un restaurante y me lo llevo a casa
creyendo que es mo, pero no lo es, no soy un ladrn; pero si s que el para-
guas no es mo y de todos modos lo tomo, s soy un ladrn. La diferencia
econmica es que en el primer caso, dado que tendra que gastar recursos
30
La razn es que, en igualdad de las dems circunstancias, entre mayor sea la tasa del deli-
to ser menor el nmero de las personas inocentes enjuiciadas. Vase ms adelante el xxn.4
372 EL DERECHO COMN
para no tomar el paraguas, y que es baja la probabilidad de que yo tome el
paraguas equivocado, no es grande la disparidad existente entre B y PL en
los trminos de la frmula de Hand, y s es grande el riesgo de una disua-
sin excesiva a travs de un castigo penal; mientras que en el segundo caso,
cuando gasto recursos para tomar el paraguas de alguien (quiz fui al res-
taurante con el nico propsito de robar un paraguas), B es negativo y P es
grande (vase antes el vi. 15). El problema es que los actos externos implica-
dos en estas dos transacciones se asemejan, y la disposicin del nimo con
el que se hicieron es una clave para la diferencia.
31
Por supuesto, debemos
tener cuidado de distinguir entre la intencin y la conciencia. De otro modo
podramos caer en la trampa de pensar que los administradores de un fe-
rrocarril son homicidas porque saben casi con certeza que sus trenes se to-
parn este ao con cierto nmero de personas en los cruces del ferrocarril.
Lo saben, pero no obtienen ningn beneficio de las muertes. Slo obtienen
un beneficio del ahorro de los recursos necesarios para prevenir las muer-
tes; y el beneficio, social y privado, podra superar al costo. La intencin re-
levante es la intencin de alcanzar cierto objetivo (prohibido) invirtiendo
recursos en su obtencin.
Aunque reducira el costo de enjuiciamiento de los casos penales el he-
cho de no molestarse en distinguir entre la transferencia puramente coer-
citiva y el accidente al que se parece externamente, el resultado sera un
castigo penal excesivo, lo que conducira a grandes costos sociales de la
evitacin de actividades lcitas tales como la revisin de los paraguas en el
clset de un restaurante. Pero la lnea divisoria se mueve a veces. Un ejem-
plo famoso es el de la violacin de una mujer en trminos de la ley regla-
mentaria. La muchacha podra parecer de 16 aos (supongamos que tal es
la edad del consentimiento), pero si es menor, un error razonable no excu-
sar al varn. Otro ejemplo es del homicidio con felona: si la muerte ocu-
rre en el curso de una felona peligrosa sin falta del feln, de cualquier
manera ser responsable de un homicidio. En estos y otros ejemplos que
podran darse, no nos interesa la disuasin de la actividad en las cercanas
de la actividad a la que se dirige la prohibicin penal bsica; en otra pala-
bras, no contamos la evitacin de esa actividad como un costo social, de
modo que conviene reducir el costo del procesamiento eliminando la cues-
tin de la intencin. El varn puede evitar la responsabilidad por la viola-
31
Pero la disposicin del nimo debe inferirse tambin de los actos externos (a menos que
el delincuente confiese o haga otras admisiones comprometedoras). Es por lo tanto, la inten-
cin, simplemente una locucin de legos para denotar una razn elevada de PL a B? Vase
antes el vi. 15.
cin estatutaria mantenindose alejado de las mujeres jvenes, y el ladrn
puede evitar la responsabilidad del homicidio feln abstenindose de robar,
o de cargar un arma. En efecto, introducimos cierto grado de responsabili-
dad estricta en el derecho penal cuando, como en el derecho de los cuaside-
litos, un cambio de los niveles de la actividad es un mtodo eficiente para la
evitacin de un costo social (vase antes el vi.5).
A fin de ilustrar la segunda funcin de la intencin en el derecho penal,
consideremos el hecho de que el homicidio premeditado se castiga ms se-
veramente que el homicidio cometido en un arranque de ira. Es probable
que el individuo que planea un homicidio planee al mismo tiempo su hui-
da. Es probable que un homicidio cometido al calor de la pasin ocurra en
circunstanciasen las que el ocultamiento no ha sido considerado ni se pue-
de realizar. Por lo tanto, p (la probabilidad de la aprehensin y la condena)
en nuestra frmula D = LI p es menor en el primer caso, lo que implica que
el castigo debiera ser ms severo.
Debe advertirse que la "intencin" se est usando en este ejemplo en un
sentido diferente al de los ejemplos anteriores (o quiz la "premeditacin"
debiera entenderse en un sentido diferente al de la intencin criminal ordi-
naria). La intencin relevante para decidir si debe castigarse al homicida
deliberado ms severamente que al homicida impulsivo es la deliberacin a
propsito. La intencin relevante para decidir si deber castigarse a la per-
sona que tom mi paraguas es simplemente el conocimiento que tenga esa
persona de los hechos que convierten el apodermiento en una transferencia
coercitiva.
32
Si tiene ese conocimiento, es un criminal no se necesita nada
ms para identificar el apoderamiento como una transferencia coercitiva
de la riqueza, aunque haya decidido tomar el paraguas por un impulso
momentneo. (En mi ejemplo, el ferrocarril conoca todos los hechos tam-
bin, pero los hechos no establecen una transferencia coercitiva en el senti-
do relevante.) El homicida impulsivo es castigado como un homicida, slo
que menos severamente que el homicida con premeditacin.
Pareciera haber otra razn para castigar el delito impulsivo menos se-
veramente que el homicidio deliberado: el criminal impulsivo es menos di-
suadile; por lo tanto, el castigo es menos eficaz, menos valioso, de modo
que la sociedad debiera comprar menos de l. La premisa inicial es ms per-
suasiva que la conclusin final. El delincuente que es suficientemente re-
flexivo para planear su delito previamente tendr mayores probabilidades
de ponderar el alcance completo de los costos y los beneficios asociados al
32
Jeffrey S. Parker destaca esta distincin en "The Economics of Mens Rea", 79 Va. L Rev.,
741 (1993).
374 EL DERECHO COMN
delito, incluido el costo esperado del castigo; pero el hecho de que un au-
mento dado del castigo disuadir al delincuente impulsivo menos que al
deliberado podra aconsejar en efecto un castigo ms severo para el prime-
ro. Supongamos que una sentencia de 20 aos es suficiente para disuadir a
la virtual totalidad de los homicidas a sueldo, pero el logro de la misma di-
suasin de los homicidas impulsivos requerira 30 aos. La sentencia adicio-
nal es costosa; pero si el costo es menor que el beneficio social de la di-
suasin adicional generada, todava podra ser una buena inversin. Y no
olvidemos el efecto preventivo del encarcelamiento. El hecho de que ciertos
delincuentes no sean efectivamente disuadibles aconseja un nfasis mayor
en su incapacitacin, lo que implica sentencias de prisin ms largas.
33
El conflicto entre la disuasin y la prevencin como objetivos de la san-
cin criminal es especialmente agudo en relacin con la defensa de la lo-
cura. Si una persona est loca en el sentido de que no sabe que lo que est
haciendo es un delito (mata a un hombre creyendo que es en realidad un
conejo) o de que no puede controlarse (escucha voces que toma por manda-
tos divinos para que mate gente), no se ver disuadido por la amenaza del
castigo penal. Por lo tanto, si la disuasin fuese todo el efecto de la sancin
penal, estara razonablemente claro que tales personas no debieran ser cas-
tigadas como delincuentes.
34
Los recursos consumidos en su castigo (inclui-
da la desutilidad del castigo para el "criminal" mismo) seran un desperdi-
cio social porque no compraran nada de disuasin. En efecto, esto es una
exageracin: la existencia de una defensa de locura atraer recursos para
probarla y refutarla, y la disuasin se ver disminuida en la medida en que
los delincuentes logren engaar fingiendo la locura o de que una disminu-
cin (por cualquier razn) del nmero de las personas castigadas reduce la
seal disuasiva emitida por el castigo. Pero dejando de lado todo esto, una
vez que se considera la meta preventiva resulta mucho menos claro que de-
biera haber una defensa de locura, que aumenta el costo del proceso penal
sin reducir en lo ms mnimo la necesidad de incapacitar al acusado. Sin
embargo, el efecto de estigma del castigo penal disminuira si fuese punible
una clase completa de individuos no disuadibles (Por qu? Y por qu no
es esta observacin inconsistente con la preservacin de algunos reductos
de la responsabilidad estricta en el derecho penal?) ste es un argumento
33
Pero puede entender por qu esto significa que el costo relativo del castigo de los delin-
cuentes deliberados, en comparacin con el de los delincuentes impulsivos, ser mayor an
que la razn de las sentencias de prisin de los dos tipos?
34
Se aplica esto tambin si la defensa de la locura slo requiere que el delito del acusado
sea el producto de su locura (la regla de Durham), en el sentido de que si no hubiera sido por
su locura no habra cometido tal delito?
en favor del empleo del derecho civil, antes que del derecho penal, para in-
capacitar al individuo penalmente insano.
La locura se reconoce raras veces como una defensa en el derecho de
los cuasidelitos; en general, es mucho menos probable que el estado de ni-
mo del acusado se considere como una excusa o mitigacin de la responsa-
bilidad civil que de la penal. Las sanciones penales son ms costosas que
las sanciones de los cuasidelitos (por qu?), y esto altera la relacin existen-
te entre los costos de la determinacin de los hechos y los costos de la im-
posicin de una sancin fuera de su campo normal. Por ejemplo, no es una
defensa en el allanamiento civil el hecho de que el allanador no supiera y
no pudiera haber descubierto a un costo razonable que se encontraba en la
propiedad del demandante, pero s es una defensa para el allanamiento pe-
nal. Dado que la sancin es menos severa para el allanamiento civil, es me-
nos probable que los costos de una investigacin difcil de la disposicin de
nimo del demandado generen un beneficio igual o mayor al evitar los cos-
tos de la imposicin de una sancin a la conducta que nadie desea disuadir
(un allanamiento inevitable en un sentido econmico).
Algunos problemas de la intencin criminal se esclarecen por el concep-
to de los costos de la informacin. Por ejemplo, a menudo no est claro si el
comprador de objetos robados saba que lo eran. La prueba de su responsabi-
lidad penal consiste en saber si, sospechando que los bienes eran robados,
conscientemente evit la adquisicin del conocimiento que habra verifica-
do o despejado sus sospechas. Esta prueba impone en efecto, al comprador,
una obligacin legal exigible mediante el castigo penal, de investigar la pro-
cedencia de los bienes cuando los costos de la investigacin son muy ba-
jos.
35
Algo similar podra operar en la antigua mxima, que sin embargo
conserva todava gran vitalidad, de que la ignorancia de la ley no es una de-
fensa contra la responsabilidad penal. En virtud de que las leyes penales
poco claras pueden generar sustanciales costos para evitar el delito, estas
leyes son generalmente claras, menos porque estn redactadas con claridad
que por confinarse a un tipo de conducta que todos reconocen como antiso-
cial. El resultado es un costo en extremo bajo de la adquisicin de conoci-
mientos acerca de nuestras obligaciones bajo el derecho penal. Si el costo
en cuestin es elevado, el derecho penal requiere de ordinario la prueba de
35
Vase John Elster, Ulysses and the Sirens: Studies in Rationality and Irrationality, 178
(1979). Los costos pueden ser incluso negativos, como ocurre cuando el que recibe los bienes
robados gasta efectivamente recursos para evitar la adquisicin del conocimiento culpable;
por ejemplo, podra seguir una ruta indirecta a fin de no ver el robo en progreso. Vase United
States vs. Giovannetti, 919 F.2d 1223 (7* Cir., 1990).
376 EL DERECHO COMN
la "intencin especfica", es decir, no slo el conocimiento de los hechos
que establecen el delito ("intencin general", como en nuestro ejemplo del
paraguas) sino tambin que se trata de un delito. La evasin del impuesto
al ingreso es un ejemplo. Si una persona sabe que debe ms impuestos, B
en la frmula de Hand es cero. Si no lo sabe, B podra ser sustancial, ubi-
cando al caso en el intervalo en el que los remedios de los cuasidelitos son
preferibles.
36
VH.6. LOS DELITOS DE ODIO
El trmino "delitos de odio" se refiere a los delitos motivados por el odio a
un grupo particular tal como el de los negros o los homosexuales. Cada vez
ms, los delitos as motivados se castigan con mayor severidad que los mis-
mos delitos cometidos por otras motivaciones. Hay alguna justificacin eco-
nmica para este aumento del castigo? Si grupos particulares, tales como
los negros del sur durante la poca de Jim Crow, tienden menos que otras
vctimas del delito a reportar un delito en su contra o a recibir una protec-
cin eficaz de la polica y otras autoridades encargadas de aplicar la ley,
entonces sern mayores los beneficios esperados por los delincuentes del
hecho de victimar a los miembros del grupo, lo que ameritar un castigo
ms severo. Tambin se justifica el castigo ms severo por razones econ-
micas si el dao psicolgico de la vctima de un crimen de odio es mayor
cuando la victima sabe que el criminal est motivado en todo o en parte por
el odio al grupo al cual pertenece la vctima antes que por la ambicin o la
hostilidad personal, o si tales crmenes son difciles de evitar por las vcti-
mas potenciales (vase ms adelante el vn.7). Pero los beneficios del casti-
go incrementado deben contrarrestarse por los costos de probar un elemen-
to adicional del delito, o sea la motivacin del acusado.
Las leyes de los delitos de odio son criticadas por individualizar a gru-
pos especficos para una proteccin mayor de las leyes penales, en lugar de
tratar igual a todos los delitos de un tipo particular que sean motivados por
el odio a un grupo. Una persona que asesina homosexuales porque los odia
es ms peligrosa que una persona que asesina al hombre que se ha acosta-
do con su mujer, pero no ms peligrosa que alguien que asesina prostitutas
porque las odia. Otra crtica consiste en que las leyes de los delitos de odio
castigan el pensamiento antes que la accin. Comparemos dos chantajistas
36
Vase un anlisis ms detallado del problema de la ignorancia en el derecho penal en
Louis Kaplow, "Optimal Deterrence, Uninformed Individuis, and Acquiring Information
About Whether Acts Are Subject to Sanctions", 6 J. Law Econ. & Organization, 93 (1990).
de homosexuales. Slo difieren en que uno de ellos comete el chantaje pu-
ramente por dinero y el otro lo hace en parte porque odia a los homosexua-
les.
37
Para el primer chantajista, el chantaje no es un crimen de odio; para
el segundo s lo es. Castigar al segundo ms severamente es castigar (hasta
un punto medido por el aumento del castigo del segundo chantajista sobre
el primero) una opinin acerca de la homosexualidad.
La suprema corte ha sostenido que los delitos de odio causan ms dao
que otros delitos porque tienen "mayores probabilidades de provocar deli-
tos por venganza, infligir claros daos emocionales a sus vctimas, e incitar
el desasosiego comunitario".
38
La primera aseveracin, acerca de la ven-
ganza, implica en efecto que, entre ms dbil sea el grupo victimado, menos
probable ser que se vengue; por lo tanto, bajo el anlisis de la corte, los de-
litos cometidos contra ese grupo sern menos dainos. La tercera asevera-
cin, acerca del desasosiego comunitario, es probablemente vlida slo res-
pecto de los delitos de los negros contra los blancos y de los blancos contra
los negros, que efectivamente son capaces de exacerbar las tensiones raciales
de la nacin. La segunda observacin, acerca de los "daos emocionales cla-
ros", tiene el mrito mayor pero puede ser criticada por una generalizacin
excesiva: si usted es negro, es peor saber que un blanco ha tratado de matar-
lo porque odia a los negros o que su hijo ha tratado de matarlo para heredar
su dinero? Las respuestas a tales interrogantes variarn de un caso a otro. Un
enfoque ms preciso se ilustra en la directriz federal para las sentencias que
requieren un castigo mayor para los delitos contra "vctimas vulnerables".
39
vn.7. DESCUIDO, NEGLIGENCIA Y RESPONSABILIDAD ESTRICTA
Hemos sealado que en virtud de que las sanciones penales son severas, su
imposicin a la conducta accidental (y a fortiori a la conducta inevitable)
genera incentivos para alejarse de lo que podra ser una zona muy amplia
de actividades perfectamente legtimas a fin de evitar el riesgo del castigo
37
Supongamos que su vctima ignora su motivacin, ya que una manifestacin de la homo-
fobia del segundo chantajista podra aumentar el dao sicolgico de su vctima.
38
Wisconsin vs. Mitchell, 508 U. S. 476, 487-488 (1993).
39
Vase, por ejemplo, United States vs. Lallemand, 989 F.2d 936 (7* Cir., 1993), donde se
sostiene el agravamiento de la sancin cuando la vctima del chantaje era un homosexual;
pero tal sostenimiento no es porque el acusado fuese motivado por el odio a los homosexuales
(parece ser que su motivacin era puramente financiera), sino porque el homosexual estaba
profundamente "en el clset" y por lo tanto era muy improbable que se quejara, lo que reduca
el costo esperado del castigo para el chantajista.
penal. Pero hay muchas excepciones para esta generalizacin; adems de
las que ya hemos mencionado, veamos otras dos.
1. Hay un argumento a favor de la responsabilidad penal siempre que B
en la frmula de Hand sea bajo en relacin con PL y cuando L es elevado.
stas son dos condiciones, no una sola. Si B y PL se aproximan mucho, hay
un riesgo considerable de imponer la responsabilidad errneamente, y los
costos sociales de ese riesgo se magnifican mucho cuando la responsabili-
dad es penal. Aun si B es mucho menor que PL, a menos que L sea muy
grande no hay ninguna razn para que no se asigne el asunto al sistema de
los cuasidelitos. Pero supongamos que, por conducir en una forma extre-
madamente descuidada, creas un riesgo sustancial de matar a alguien. B
ser mucho menor que PL, y L ser grande. Es cierto que B ser mayor y P
menor que si ests tratando de matar a alguien, pero eso slo significa que
la justificacin de la responsabilidad penal es mayor en el caso intencional.
El caso del descuido o la negligencia excesiva encaja todava en el modelo
bsico de la responsabilidad penal, de modo que no debemos sorprender-
nos si descubrimos que es criminal la conducta descuidada y en extremo
negligente que ponga en peligro la vida.
Otro ejemplo es el del asesinato en la creencia honesta pero poco razo-
nable de que ello es necesario en defensa propia. ste es un asesinato deli-
berado; por lo tanto, P y L son grandes. B es grande tambin; por definicin,
el homicida teme por su propia vida. Sin embargo, la brecha entre PL y B
puede ser sustancial, lo que aunado al hecho de que L es grande establece-
ra las condiciones necesarias para el castigo penal de una conducta que en
un sentido importante es accidental. En el ejemplo, el delito sera homici-
dio involuntario, no homicidio simple; la brecha existente entre PL y B es
menor que en el caso del homicidio por descuido que se castiga como un
homicidio de segundo grado.
2. Consistente con este anlisis, la negligencia simple y la negligencia
grave que no pone en peligro una vida humana son raras veces considera-
das criminales. Sin embargo, hay delitos de responsabilidad estricta, lo que
quiere decir que ni la intencin y ni siquiera la negligencia simple son un ele-
mento. El delito ms comn de este tipo es el de conducir por encima del
lmite de velocidad, que a menudo es intencional pero a veces es completa-
mente accidental. Pero fuera de los casos extremos en los que se vuelve par-
te de la categora 1 anterior, el exceso de velocidad no es un delito en un
sentido funcional, ya que se castiga con una multa pequea y no estigmati-
zante, o sea el equivalente prctico de los daos causados por cuasidelitos.
El interrogante ms interesante acerca del exceso de velocidad y los
otros delitos de responsabilidad estricta (la venta de licor a un menor de
edad y la venta de alimentos adulterados son otros dos ejemplos comunes)
consiste en saber por qu se considera necesario complementar los reme-
dios de los cuasidelitos para la conducta negligente con cualquier clase de
sancin pblicamente aplicada. La respuesta se basa en el anlisis de las
sanciones ex ante y ex post,
40
de modo que nos encamina hacia la regula-
cin de la seguridad en el captulo xm. En el caso de la conducta que pone
en peligro la vida un elemento de la mayora de los delitos de responsabi-
lidad estricta, la fijacin de L en un juicio de cuasidelito (es decir, despus
de que ha ocurrido el accidente) resulta difcil de realizar debido a la dificul-
tad de la estimacin del valor de una vida humana y, lo que es ms impor-
tante para este anlisis, podra resultar un acto intil porque el cuasidelin-
cuente carece de dinero para pagar una condena tan grande. La alternativa
consiste en hacer que el gobierno intervenga e (idealmente) haga que
quien conduce a exceso de velocidad pague una multa igual a PL
41
a fin de
inducir la toma de las precauciones correctas, a las que se aproxima por el
respeto al lmite de velocidad. PL ser una cifra mucho menor que L.
La responsabilidad estricta es una designacin algo errada en este con-
texto; el lmite de velocidad es una aproximacin a B, y lo mismo ocurre
con las otras reglas reguladoras cuya violacin establece una responsabili-
dad penal estricta. Debido a que By PL pueden estar prximas, las sancio-
nes penales costosas no son ptimas aunque L sea elevada; pero los peque-
os pagos de transferencia al gobierno podran ser ptimos.
La mencin de los delitos de responsabilidad estricta nos recuerda la
cuestin de si debiera permitirse que la gente compre un seguro contra la res-
ponsabilidad penal. No se permite tal cosa, y la razn ofrecida es que el
problema del azar moral es demasiado agudo. Pero es esto inevitable? Po-
dramos pensar que si el problema del azar moral fuese tan agudo, no ha-
bra necesidad de prohibir el seguro, porque las compaas aseguradoras se
negaran a expedirlo. En efecto, el problema del azar moral es ligero en el
caso de la responsabilidad penal estricta (por qu?), y es probable que sea
menos grave que en el caso de la responsabilidad de los cuasidelitos por las
lesiones infligidas negligentemente. Si el seguro contra la responsabilidad
penal se limitara a las multas, los honorarios legales y otras consecuencias
estrictamente pecuniarias del hecho de ser acusado o castigado por una ac-
tividad criminal, se pondra gravemente en peligro el efecto disuasivo del
40
Vase Steven Shavell, "Liability for Harm Versus Regulation of Safety", 13 /. Leg. Stud.,
357 (1984).
41
Cmo podr determinarse PL? Vase antes el vi. 12.
380 EL DERECHO COMN
derecho penal? En caso afirmativo, podra restablecerse el efecto disuasi-
vo sin prohibir el seguro?
La discusin de esta seccin y la anterior demuestra la continuidad esen-
cial existente entre el anlisis econmico de los cuasidelitos intencionales
(vase antes el vi. 15) y el de los delitos; en ambos casos, la "intencin" puede
interpretarse como una aproximacin a los intereses econmicos. He aqu
un ltimo ejemplo. La conducta sumamente descuidada se equipara a ve-
ces, en el derecho penal y el de los cuasidelitos, a la conducta deliberada. Si
X dispara un rifle a las ventanas iluminadas de un tren en movimiento, slo
por el gusto de hacerlo, e Y, un pasajero del tren, resulta muerto, X ser
culpable de homicidio en primer grado. En este caso son elevados P y (es-
pecialmente) L, y B es negativo porque X ha gastado recursos reales para
poner en peligro a los pasajeros. Por supuesto, hay una contraparte: la sa-
tisfaccin que deriva X del hecho de disparar. Sin embargo, esa satisfaccin
es presumiblemente muy baja, porque X podra haber obtenido la misma
satisfaccin en un campo de tiro. En caso contrario, porque la satisfaccin
est ligada al hecho de poner en peligro las vidas de las personas, ser una
variante del caso de malicia (utilidades negativas interdependientes) que
discutimos antes, en el vi. 15; y por las razones explicadas all, este tipo de
satisfaccin no debiera contar en el clculo del bienestar social.
vn.8. LA DEFENSA DE LA NECESIDAD (COMPULSIN)
El famoso caso de Regina vs. Dudley y Stephens
42
implic un juicio de ho-
micidio de varios hombres que, in extremis en un bote salvavidas, mataron
y se comieron a uno de los miembros del grupo. Se hizo valer una defensa
de necesidad o compulsin, pero se rechaz. En el derecho moderno, esta
defensa sigue siendo considerada con renuencia, excepto cuando asume la
forma de la defensa personal, y de ordinario triunfar si hay una dispari-
dad muy grande entre el costo del delito para la vctima y la ganancia para
el victimario. Advirtase tambin que, al revs de lo que ocurre en el caso
de la locura un tipo de defensa fundamentalmente diferente, no se ser-
vira a ninguna meta incapacitante rechazando una defensa de necesidad;
en este caso no deseamos la incapacitacin.
Pero cambiemos ligeramente el ejemplo: me estoy muriendo de ham-
bre e imploro una pieza de pan a un rico goloso que me la niega. Si sigo
42
14Q.B.D.,273(1884).
adelante y arranco el pan de su mano, ser culpable de robo y no podr in-
terponer una defensa de necesidad. La justificacin econmica de este re-
sultado cruel es que, puesto que los costos de transaccin son bajos, mi in-
capacidad para negociar una compra exitosa del pan revela que el pan vale
realmente ms para el goloso. Los costos de transaccin eran prohibitivos
en nuestro ejemplo anterior del robo de alimentos de una cabana en el bos-
que, de modo que se es un mejor argumento para la defensa.
Volvamos ahora a Dudley y Stephens. Haba pruebas de que el miem-
bro de la tripulacin que fue muerto y devorado estaba a punto de morir de
todos modos, y de que su muerte y devoramiento salv las vidas de tres
hombres (uno no fue acusado porque no haba participado en la muerte).
Sin embargo, por las razones expuestas antes, a menos que la vctima su-
piera que se iba a morir, es probable que no hubiera vendido su vida a los
otros a ningn precio. Por lo tanto, este caso parece similar al del mendigo
que se muere de hambre. Pero algo debe de estar mal. Aunque los costos de
transaccin no fuesen elevados en el sentido habitual en Dudley y Stephens,
la mayora de nosotros pensara que en cierto momento el sacrificio de una
persona para que los dems vivan aumenta el bienestar social. Si pudiera
demostrarse que antes de iniciar el viaje haban convenido los miembros de
la tripulacin en el sacrificio del ms dbil si ello se hiciera necesario para
salvar a los dems, habra un argumento econmico a favor de que se per-
mitiera la defensa de la necesidad si el acuerdo debiera cumplirse.
43
(Y si
no hubiesen convenido, porque el tema no se les haba ocurrido?)
VH.9. PRECAUCIONES DE LAS VCTIMAS;
ACERCA DE LA PROVOCACIN Y EL CONTROL DE ARMAS
Al discutir el tratamiento de las transferencias coercitivas puras en el dere-
cho de los cuasidelitos, vimos que no es eficiente el reconocimiento de una
defensa de la negligencia contribuyente o comparativa, porque por defini-
cin el victimario (quien ejerce la coaccin) puede evitar el dao a un costo
menor que el de la vctima (vase antes el vi.15). En efecto, el costo de evi-
tar el acto, aunque positivo para la vctima, es negativo para el victimario.
43
Vase A. W. Brian Simpson, Cannibalism and the Common Law, 140,145,233-234 (1984);
United States vs. Holmes, 26 Fed. Cas. 360 (C. C. Pa. 1842). Sera un volado un mtodo mejor
o peor para la seleccin de la vctima, desde un punto de vista econmico? Advirtase la analo-
ga, por extraa que pueda parecer, con la regla del almirantazgo del promedio general, discu-
tida antes, en el vi.4, nota 12.
Debiera aplicarse el mismo principio en el derecho penal, por lo menos cuan-
do ese derecho est castigando las transferencias coercitivas puras? Quiz
no.
44
En virtud de que las sanciones penales son ms costosas que las sancio-
nes de los cuasidelitos, no es posible omitir el costo del empleo del derecho
penal para decidir si deber imponerse o no una obligacin a las vctimas.
Aunque el delincuente puede evitar el perjuicio de la vctima a un costo me-
nor que la propia vctima, la imposicin de la responsabilidad a la vctima
podra minimizar los costos sociales agregados. Cuesta algo, aunque muy
poco, cerrar con llave nuestro automvil; quiz cueste menos que lo que le
costara al sistema de la justicia penal llevar al ladrn ante la justicia.
Aunque el derecho penal no reconoce una defensa plena de negligencia
de la vctima, s reconoce una defensa parcial (equivalente a la defensa de
la negligencia comparativa en el derecho de los cuasidelitos) bajo el nom-
bre de provocacin. Quien provoca un delito contra s mismo debiera saber
que el delincuente no ser castigado tan severamente, lo que implica una
menor disuasin de los delitos provocados, que a su vez otorga a la vctima
un incentivo mayor para evitar la provocacin. Consistentemente, las direc-
trices para las sentencias federales proveen una sentencia ms severa cuan-
do la infraccin se comete contra "vctimas vulnerables", una clase que no
incluye slo a personas que probablemente resultarn lesionadas ms gra-
vemente por el acto criminal sino tambin a personas que carecen de la
habilidad media para evitar convertirse en una vctima del delito.
Las precauciones de la vctima, como las alarmas contra robos o el he-
cho de cerrar con llave las puertas de nuestro automvil, son criticadas a
veces por trasladar el delito en lugar de reducirlo. La precaucin impone
un costo externo al volver a las personas que no toman la precaucin en ob-
jetivos ms atractivos del delito. La validez de esta crtica depende de que la
precaucin sea o no evidente para el delincuente antes de que cometa el
delito. Si la respuesta es negativa, el efecto de la precaucin es un aumento
del costo esperado del delito. En esta situacin, en efecto, la toma de precau-
cin confiere un beneficio externo, lo que implica que se tomarn precaucio-
nes insuficientes, antes que excesivas.
45
La ms controversial precaucin de la vctima contra el delito es la po-
44
Vase Aln Harel, "Efficiency and Fairness in Criminal Law: The Case for a Criminal Law
Principie of Comparative Fault", 82 Cal. L. Rev., 1181 (1994).
45
Lojack, un radiotransmisor oculto instalado en un automvil, permite que la polica de-
termine su ubicacin. Lojack reduce drsticamente la incidencia del robo de automviles, pero
se ha estimado que se externaliza 90% de los beneficios de la disminucin de los robos. Ian
Ayres y Steven D. Levitt, "Measuring Positive Externalities from Unobservable Victim Pre-
caution: An Empirical Analysis of Lojack", 113 Q. Law & Econ. (1998). Los potenciales ladro-
sesin de un arma de fuego. Las leyes del control de armas de fuego tienen
dos efectos opuestos: 1) vuelven ms costosa para los delincuentes la obten-
cin de armas de fuego, elevando as el costo esperado del delito; pero 2) al
volver ms costosa para las vctimas de los delitos la obtencin de armas de
fuego, las leyes reducen el costo esperado de la comisin de un delito. Cul
efecto predominar es una cuestin emprica.
Cuando las precauciones de la vctima son un medio eficaz para la pre-
vencin del delito, la tasa de los delitos puede ser tercamente resistente a
los esfuerzos gubernamentales para reducirla.
46
Supongamos que la tasa de
la delincuencia es elevada, a pesar de que las vctimas potenciales estn to-
mando muchas precauciones, porque la elevada tasa de la delincuencia les
da un incentivo para hacerlo. Si el gobierno trata de disminuir la tasa de la
delincuencia dotando de recursos al sistema de la justicia penal, al princi-
pio lo lograr: la tasa de la delincuencia bajar. Pero a medida que la tasa
baja, las vctimas potenciales del delito tomarn menores precauciones por-
que el beneficio esperado de tales precauciones es menor que la tasa ms
baja de la delincuencia. En consecuencia, la tasa de la delincuencia aumen-
tar. Es posible que los gastos pblicos en la prevencin del delito hayan
remplazado simplemente a los gastos privados.
VIL o. LA ECONOMA DEL CRIMEN ORGANIZADO
Los delincuentes se organizan a veces en firmas ilegales que pueden estar
conectadas en crteles nacionales o aun internacionales, operando en cam-
pos criminales tales como los prstamos usurarios, la prostitucin, los jue-
gos de azar y las drogas, pero tambin en campos legtimos, y empleando
amenazas de violencia y la corrupcin de la polica como principales mto-
dos de negocios. Desde una perspectiva econmica, algunas de las presun-
tas caractersticas del crimen organizado son realistas, y otras no lo son.
Las actividades asociadas al crimen organizado implican primordialmente
relaciones de comprador-vendedor antes que los intercambios forzados.
Dado que tales relaciones suponen de ordinario cierto grado de organiza-
nes de automviles, ignorando si un automvil est equipado con Lojack, tienen menores pro-
babilidades de robrselo, aunque no est equipado as.
Cules son los costos y los beneficios sociales de un instrumento de seguridad falso, como
el hecho de dejar la calcomana de un sistema de alarmas de seguridad en su ventana despus
de cancelar el servicio?
46
Vase Thomas J. Philipson y Richard A. Posner, "The Economic Epidemiology of Crime",
397. Law & Econ., 405 (1996).
384 EL DERECHO COMN
cin y especializacin, no nos sorprende encontrar "empresas" antes que
meros individuos aislados ocupados en estas actividades. El carcter relati-
vamente conspicuo de una organizacin, por comparacin con un indivi-
duo, parecera volverla muy vulnerable. Pero en virtud de que las activida-
des del crimen organizado involucran a vctimas voluntarias, la organizacin
corre un peligro de aprehensin relativamente escaso, por lo menos por el
mtodo habitual de queja de la vctima. (De aqu la importancia de los agen-
tes encubiertos, las intervenciones telefnicas, los aguijones y otros mto-
dos proactivos del cumplimiento forzoso del derecho penal.) La corrupcin
de la polica se facilita por la naturaleza continua de la actividad criminal
(por qu?).
No es sorprendente que el crimen organizado deba emplear a veces la
violencia (y ms a menudo la amenaza de la violencia), ya que est prohibi-
do el cumplimiento de sus contratos por medios legales. Y sin embargo hay
un argumento en el sentido de que el crimen organizado tiende a emplear
la violencia con menor frecuencia que el crimen no organizado. La violen-
cia atemoriza al pblico y por lo tanto incita mayores esfuerzos de la polica
para prevenir la actividad que la genera. Esta consecuencia de la violencia
es externa al delincuente individual pero no a una gran organizacin crimi-
nal. Por lo tanto, la organizacin tiene un incentivo para frenar las inclina-
ciones violentas de sus miembros, y puede lograrlo fcilmente si ha corrom-
pido a la polica, que segn dijimos antes es una consecuencia ms probable
del crimen organizado que del no organizado.
La inexistencia de sanciones legales por el incumplimiento de contratos
ilegales implica tambin que el crimen organizado depende de la confianza
ms que las partes de los contratos legales. Por lo tanto, es de esperarse que
las relaciones familiares sean ms comunes en las organizaciones crimina-
les que en las no criminales. Ms sutilmente, en virtud de que la confianza
se fortalece por las transacciones reiteradas, es de esperarse que el crimen
organizado desempee un papel mayor en las actividades donde el perso-
nal tiene una tasa de rotacin ms baja. Esto podra explicar el hecho de
que las organizaciones criminales involucradas en la prostitucin operen a
menudo burdeles, pero raramente emplean prostitutas callejeras. La rota-
cin de las prostitutas callejeras es mucho ms rpida (por qu?) que la de
las prostitutas empleadas en burdeles.
47
Tampoco es sorprendente que las organizaciones criminales traten de
entrar a negocios legtimos; tales negocios proveen atractivas oportunidades
47
Vase Andrew R. Dick, "When Does Organized Crime Pay? A Transaction Cost Analysis",
15 Intl. Rev. Law & Econ., 25 (1995).
de inversin para personas que tengan dinero para invertir y habilidades
empresariales. Debiera alentarse o desalentarse tal entrada? Por una par-
te, un mtodo para la reduccin de la incidencia del crimen organizado
consiste en aumentar el rendimiento esperado de la alternativa de las acti-
vidades legtimas. Por otra parte, en la medida en que las ganancias obteni-
das en el crimen organizado puedan invertirse con seguridad en actividades
legtimas para obtener ganancias adicionales, el rendimiento esperado del
crimen organizado es mayor de lo que sera de otro modo.
Los aspectos menos plausibles de nuestra descripcin del crimen orga-
nizado son la presunta escala nacional y aun internacional de las operacio-
nes y las presuntas ganancias monoplicas. Las operaciones a gran escala
en los campos habituales del crimen organizado encontraran desecono-
mas sustanciales por dos razones. Primero, stos son en su mayor parte
campos de la distribucin al mayoreo y el menudeo, y la distribucin se
encuentra muy descentralizada, lo que indica las deseconomas de escala.
Segundo, la forma encubierta que se ven forzadas a adoptar las operacio-
nes de las empresas criminales les impide establecer la refinada maquinaria
de control, que implica una comunicacin voluminosa, que se asocia a las
empresas grandes de otros campos.
Sin embargo, un rea del crimen organizado donde el monopolio es
importante es la de la proteccin, que es una forma de la extorsin. A fin de
persuadir a la vctima de que pague la proteccin, la pandilla debe ser ca-
paz de garantizarle que nadie ms lo golpear o destruir su propiedad; en
otras palabras, la pandilla tiene un monopolio local de la violencia extrale-
gal. Puede entender por qu los funcionarios pblicos son a menudo, en
efecto, extorsionistas?
La mayor parte del crimen organizado no tiene vctimas, porque la ven-
ta de bienes y servicios se facilita por la organizacin, y porque las orga-
nizaciones que satisfacen una demanda del mercado tienen menos pro-
babilidades de ser reportadas a las autoridades que las organizaciones que
victiman a la gente. La violencia que ocurre en relacin con el crimen sin vc-
tima se dirige principalmente contra los miembros del sindicato criminal
y sus rivales (aunque a veces se dirige contra los clientes que no pagan). La
extorsin es una excepcin. Pero dado que las amenazas de violencia son
ms baratas que la violencia misma, la violencia efectivamente aplicada
por los extorsionistas representa un rompimiento del "mercado" de la ex-
torsin, en una forma muy semejante a como una huelga representa un
rompimiento del mercado de relaciones laborales y un juicio es un rompi-
miento del mercado de resolucin de las disputas. As como la incertidum-
386 EL DERECHO COMN
bre del resultado del litigio es una causa importante de los juicios (vase
ms adelante el xxi.s), la incertidumbre acerca de la riqueza de la vctima
de la extorsin podra causar violencia si el extorsionista piensa que la vc-
tima se est resistiendo a una demanda por terquedad antes que por falta
de recursos.
48
Debiera la poltica pblica favorecer o combatir a la monopolizacin
de los mercados criminales? Cuando la actividad criminal consiste en la
venta de bienes o servicios ilegales tales como las drogas o la prostitucin,
el efecto de la monopolizacin, que eleva el precio de los bienes o servicios,
es la reduccin de la cantidad consumida (vase ms adelante el rx.3). Casi
nadie cree que las actividades de cumplimiento de la ley puedan eliminar
efectivamente estos mercados ilegales; lo que hace el cumplimiento de la
ley es aumentar el precio, y por ende reducir el consumo, de lo que se vende
en estos mercados. Por lo tanto, si se hacen los mercados ms competitivos
se obstruye la poltica del cumplimiento de la ley.
Se ha sugerido que las sanciones legales para los negocios tpicos del
crimen organizado, tales como la prostitucin y el juego de azar, tienen el
efecto de crear un "arancel" que permite, a quienes estn dispuestos a asu-
mir el riesgo del castigo penal, obtener ganancias monoplicas entrando a
tales negocios.
49
Pero dado que el costo esperado del castigo es un costo del
negocio ilegal y debe ser cubierto como otros costos, un precio que incluya
este costo no es un precio de monopolio sino un precio competitivo, aun-
que un precio mayor del que prevalecera si la actividad fuera legal y no im-
plicara costos de castigo.
50
Que las actividades del crimen organizado estn
cartelizadas y generen por lo tanto ganancias monoplicas es un interro-
gante que no se responde observando que tales actividades son ilegales.
VIL 11. LA GUERRA CONTRA LAS DROGAS
Se invierten recursos enormes del sistema de cumplimiento de la ley para
luchar contra el narcotrfico de drogas tales como la cocana, el crack, la
herona, la mariguana, el LSD y las anfetaminas, y hay castigos cada vez ms
severos incluso salvajes contra ese trfico.
48
Vase Kai A. Konrad y Stergios Skaperdas, "Extortion", 65 Econmica, 461 (1998); John
J. Donohue III y Steven D. Levitt, "Guns, Violence, and the Efficiency of Illegal Markets", 88
Ara. Econ. Rev. Papers & Proceedings 463 (mayo de 1998).
49
Herbert L. Packer, "The Limits of the Criminal Sanction", 277-282 (1968).
50
Vase antes en el v.4, la discusin del mercado negro de bebs.
EL DERECHO PENAL 3 8 7
Debiera castigarse en absoluto la venta de drogas "peligrosas"? Hay
tres argumentos a favor del castigo. 1) Las drogas son destructivas para los
usuarios. 2) Sin embargo, muchos usuarios lo ignoran (algunos de ellos son
nios). 3) El consumo de drogas tiene efectos contra terceros: causa ac-
cidentes y delitos. El primer argumento no se considerara en la economa
si todos los adictos fueran adultos capaces, pero algunos adictos son nios
y algunos adultos adictos adquirieron la adiccin cuando eran nios. El se-
gundo argumento tiene una forma econmica, porque quin tiene un in-
centivo para educar a los individuos acerca de los peligros de las drogas?
Este interrogante se contesta fcilmente. El contribuyente paga por el cum-
plimiento del derecho penal, y presumiblemente pagara por la educacin
acerca del peligro de las drogas si se fuese un mtodo ms eficaz para redu-
cir el consumo de drogas. Como veremos, es posible que no lo sea. El tercer
argumento es excelente por lo que toca a los accidentes, porque las drogas
han estado implicadas en algunos accidentes de terceros, pero es un argu-
mento dbil por lo que toca a los delitos. Las razones principales por las
que el consumo de drogas conduce al delito son el hecho de que el castigo
penal eleva el precio de las drogas por encima del nivel que los adictos pue-
den pagar sin cometer delitos para aumentar su ingreso, y el hecho de que
los narcotraficantes se ven obligados a usar la violencia para hacer cumplir
sus contratos porque se les niega el empleo de los remedios legales; de aqu
surgen las "guerras para expulsar a los otros narcotraficantes".
Los argumentos econmicos a favor de la penalizacin del narcotrfico
no son muy impresionantes. Despus de todo, argumentos similares po-
dran emplearse para proscribir las bebidas alcohlicas (cuyos efectos con-
tra terceros, por la va de los accidentes, son mayores que los de las drogas
ilegales) y aun los cigarros (es mucho menos probable que los cigarros se
impliquen en accidentes, pero es probable que sean ms autodestructivos
y adictivos que la mayora de las drogas ilegales). Pero raras veces se
emplean tales argumentos. Es posible que esto se deba slo al hecho de que
hay tantos consumidores de alcohol y de tabaco que tienen la fuerza polti-
ca suficiente para obstruir los esfuerzos en favor de la prohibicin de sus
vicios, pero precisamente porque el alcohol y el tabaco son sustitutos cerca-
nos y legales de las drogas ilegales, es posible que ni siquiera una victoria
completa en el combate a las drogas condujera a una disminucin significa-
tiva de los problemas que lo motivaron.
Pero tomando como dada la meta de la extirpacin de las drogas actual-
mente ilegales, cul es el mejor mtodo para alcanzarla? Algunos arguyen
que tal mtodo es el de la legalizacin de las drogas, porque la demanda de
drogas no es elstica y por lo tanto el consumo de drogas no aumentara
(mucho) y porque la legalizacin eliminara las ganancias monoplicas en
el negocio de las drogas y por ende reducira el incentivo de los vendedores
de drogas para impulsar su negocio, de modo que el consumo de drogas po-
dra en efecto disminuir aunque el precio estuviese bajando. Ambos ar-
gumentos son muy dudosos. La demanda de drogas adictivas parece ser
elstica antes que no elstica.
51
El adicto racional en potencia sabe que se
encuentra (o se encontrar) "enganchado", de modo que toda disminucin
permanente del precio (como ocurrira con la legalizacin de las drogas)
disminuir no slo el costo actual del consumo sino tambin los costos fu-
turos. En cuanto a las supuestas "ganancias monoplicas" en el narcotrfi-
co, como vimos en la seccin precedente, son slo una compensacin por
asumir los riesgos del castigo y los otros costos anormales de un negocio
ilegal; no son ganancias en absoluto.
Otra posibilidad consistira en desplazar el nfasis del cumplimiento de la
ley, del productor al distribuidor detallista. Supongamos que el costo de
produccin de una droga ilegal es 5% del precio de la droga en la calle, pero
que el costo de la distribucin al menudeo es 50% de ese precio. Si enton-
ces los representantes de la ley que persiguen al productor logran aumentar
el costo de produccin en 20%, el precio en la calle aumentar slo 1%
(20% de 5%). Pero si al concentrar sus esfuerzos en los distribuidores, los
representantes de la ley logran aumentar en 20% el costo de los distribuido-
res, esto se traducira en un aumento de 10% en el precio de la calle (20%
de 50%). Pero si hay ms distribuidores que productores, el costo de su
aprehensin podra ser mayor.
Tambin se ha sugerido un cambio del nfasis del castigo a la educa-
cin.
52
La grfica vii.i compara los dos mtodos. El castigo desplaza la cur-
va de oferta hacia la izquierda (de S a S'), lo que conduce a la produccin y
la venta de una cantidad de drogas menor (q
s
) a un precio mayor (p
s
). La
educacin desplaza la curva de demanda hacia la izquierda (de D a D'). De
nuevo se produce y se vende una cantidad menor (tambin q
s
), pero se ven-
de a un precio menor (p
d
); por lo tanto, disminuye un costo importante del
combate a las drogas: la induccin de los adictos a cometer delitos para
sostener un hbito caro.
51
El argumento que sigue se basa en Gary S. Becker y Kevin M. Murphy, "A Theory of Ra-
tional Addiction", 96 Journal ofPolitical Economy, 675 (1988); y Becker, Michael Grossman y
Murphy, "Rational Addiction and the Effect of Price on Consumption", 81 A. Econ. Rev. Papers
& Proceedings, 237 (mayo de 1991).
52
Stephen J. Schulhofer, "Solving the Drug Enforcement Dilemma: Lessons From Econo-
mics", 1994 University of Chicago Legal Forum, 207.
$
a
P* P D' D
GRFICA vn.i
Pero cuan eficaz sera probablemente la educacin acerca de los peli-
gros de las drogas? El precio total de las drogas para el consumidor tiene
dos componentes: el precio nominal, o sea el precio que cobra el distribui-
dor; y el costo del uso de la droga para el consumidor bajo la forma de una
longevidad menor, de la salud, las perspectivas del empleo, etc., tal como
ese costo es percibido por el consumidor. La educacin acerca de los peli-
gros del consumo de drogas eleva ese costo percibido, pero sobre todo para
los consumidores que tienen una educacin suficiente, que se preocupan
por el futuro, que tienen acceso a los medios de comunicacin, etc., para
entender y responder a los esfuerzos educativos: en suma, los consumido-
res de clase media. Su demanda de drogas disminuir, haciendo bajar al
precio. La demanda de los consumidores de clase baja disminuir mucho
menos, quiz nada en absoluto, en respuesta a los esfuerzos educativos, y
volver a aumentar a medida que el precio nominal baja debido a que los
consumidores de clase media estn comprando menos. En ltimo trmino,
es posible que el enfoque educativo slo desplace la composicin de los
usuarios ms an hacia los elementos pobres y por lo dems marginales de
la sociedad, en relacin con la situacin actual.
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PROBLEMAS
1. Evale el argumento siguiente, tomado de Stephen F. Williams, "Book Review",
45 U. Col. L. Rev., 437, 450 (1974):
Resulta difcil creer que una multa de 500 dlares tenga el mismo efecto disua-
sivo sobre nuestro millonario que sobre nuestro empleado postal; presumiblemente,
sin embargo, el costo social de una infraccin cometida por un hombre rico no es
menor que el de la misma infraccin cometida por un hombre pobre.
2. Suele afirmarse que los individuos que ocupan posiciones de confianza de-
ben estar bien pagados a fin de disminuir la tentacin de traicionar esa confianza.
Puedes imaginar una base econmica para esta concepcin?
3. Supongamos que cuesta un dlar de gastos gubernamentales en el cumplimien-
to de la ley la disminucin en 99 centavos de los costos esperados del delito. Esta-
ra socialmente justificado tal gasto?
4. Debieran contarse como ganancias sociales las ganancias que obtiene el de-
lincuente por la comisin del delito? (Advirtase que este interrogante es diferente
del que pregunta si debiera contarse como un costo social el costo de su castigo
para el delincuente; todos quienes escriben desde una perspectiva econmica supo-
nen que s debiera contarse as.) Para centrar el interrogante, supongamos que el
derecho contiene una defensa de necesidad suficientemente amplia para volver im-
posible que se persigan como casos criminales los casos tales como el hipottico
robo del hombre que se muere de hambre y entra a una cabana, o quiz aun el de
Regina vs. Dudley and Stephens. Ahora conteste la pregunta. (Sugerencia: explique
en primer trmino qu diferencia produce la forma como se conteste la pregunta.)
5. Disuadir la comisin de primeras infracciones, segundas infracciones o
aun terceras infracciones una ley de "tres strikes y ests fuera" que imponga la pri-
sin perpetua por cometer una tercera felona? Vase A. Mitchell Polinsky y Steven
Shavell, "Repeat Offenders and the Theory of Deterrence" (Escuela de Derecho de
Harvard, Centro de Derecho, Economa y Negocios, Documento para Discusin No.
188, julio de 1996).
6. Se cometera la violacin estatutaria con mayor o menor frecuencia si la jo-
ven estuviera sujeta al castigo penal al igual que el hombre? Vase Michael M. vs.
Sonoma County Superior Court, 450 U. S., 464 (1981).
7. Discuta los costos y beneficios de:
a) dar a los prisioneros adiestramiento en el trabajo;
b) obligarlos a trabajar mientras estn en la prisin, y
c) prohibir a los empleadores que se nieguen a contratar a una persona (para
un empleo no delicado) porque tiene antecedentes penales.
8. Si la incapacidad mental es autoinducida, como ocurre cuando una persona
asesina en un arranque de borrachera, debiera la ley excusar el delito? En caso
contrario, debiera castigarlo menos severamente?
9. Supongamos que el demandado no habra cometido el delito del que se le
acusa si no fuera porque fue criado en condiciones de pobreza aguda que le impe-
dan adquirir cualesquiera habilidades vendibles en el mercado. Debiera excusarse
el delito? Debiera disminuirse el castigo, aumentarse o dejarse constante?
10. Normalmente, el consentimiento no es una defensa contra una acusacin
penal. Dejando de lado el delito sin vctima, es consistente este delito con el anli-
sis econmico?
11. Debiera ser el entrampamiento por parte de un individuo privado una de-
fensa contra una acusacin penal en algunas circunstancias?
12. Un homicida en grado de tentativa, aunque no lesione a su presunta vctima
392 EL DERECHO COMN
ni a nadie ms, es castigado de ordinario con mayor severidad que quien consuma
un robo. Cul es la lgica econmica de este patrn?
13. Desde un punto de vista econmico, debiera el derecho penal emplear los
mismos principios de causacin que el derecho de los cuasidelitos, o debiera em-
plear principios diferentes?
14. Si los soldados cometen violaciones de las leyes de la guerra, debiera ser
considerado penalmente responsable su comandante, desde el punto de vista de la
disuasin, a) si se entera de las violaciones pero no hace nada para impedirlas, b) in-
dependientemente de que se entere o no se entere, o c) slo si ordena o alienta las
violaciones? (Vase ms adelante el xiv.12).
15. 1 suicidio con asistencia mdica est mucho en las noticias en estos das.
En muchos estados de la Unin Americana, es un delito separado del homicidio.
Puede encontrar un argumento en favor de que si se permitiera el suicidio con
asistencia mdica (con salvaguardias apropiadas) podra disminuir la tasa de suici-
dios? Si no se le ocurre nada, consulte Richard A. Posner, Aging and Od Age, Cap. 10
(1995).
VIII. EL DERECHO COMN,
LA HISTORIA LEGAL Y LA JURISPRUDENCIA
AUNQUE no est completo an nuest ro estudio econmico del derecho comn
en particular, el captulo xxi exami nar el derecho comn del procedimien-
t o civil y penal, incluido el conflicto de leyes, hemos avanzado lo suficien-
te para hacer una consideracin del derecho comn en conjunto* uni endo
algunas de las ideas desarrolladas en los captulos anteriores y const ruyendo
a part i r de ellas lo viable y lo til. Este captulo considera t ambi n algunos
temas que se cubren normal ment e en los cursos de la escuela de derecho
sobre la jurisprudencia, la historia legal y la antropologa legal.
vm.i. LA LGICA ECONMICA IMPLCITA
DEL DERECHO COMN
Para la mayora de los abogados, el derecho comn es una coleccin de
campos desiguales, cada uno de ellos con su propi a historia, vocabulario, y
una profusin desconcertante de reglas y doctrinas; en efecto, cada campo
podra parecer una coleccin de doct ri nas apenas t enuement e relaciona-
das. Pero hemos visto que el derecho de la propi edad (incluida la propi edad
intelectual), el derecho de los contratos y el derecho mercantil, el derecho
de la restitucin y el enriquecimiento injusto, el derecho penal y familiar y
el derecho del almirantazgo, pueden enunciarse en t rmi nos econmicos
que explican las doctrinas principales, t ant o sustantivas como remediales,
de estos campos del derecho elaborado (en gran medida) por los jueces.
1
Es-
tas doctrinas forman un sistema para inducir a la gente a comport arse efi-
cientemente, no slo en mercados explcitos sino en t odo el conjunto de las
interacciones sociales. En los contextos donde es bajo el costo de las t ransac-
ciones voluntarias, las doct ri nas del derecho comn crean incentivos para
1
Recurdese que a lo largo de este libro se habla del "derecho comn" en un sentido no
tcnico, como un sinnimo del derecho elaborado primordialmente por los jueces antes que
por los legisladores o los creadores de constituciones. En trminos tcnicos, campos tales
como el derecho familiar, el del almirantazgo, y aun el de la equidad, no son campos del dere-
cho comn porque fueron elaborados por jueces de tribunales que no se consideraban tribu-
nales del derecho comn.
393
394 EL DERECHO COMN
que la gente canalice sus transacciones a travs del mercado (ya sea im-
plcito el mercado matrimonial, por ejemplo o explcito). Lo hacen as
creando derechos de propiedad (ampliamente definidos) y protegindolos
mediante remedios diseados para impedir las transferencias coercitivas
remedios tales como las prohibiciones, la restitucin, los daos punitivos
y el castigo penal. En los contextos donde el costo de la asignacin de los
recursos mediante transacciones voluntarias es prohibitivamente elevado,
convirtiendo al mercado en un mtodo inviable para la asignacin de los
recursos, el derecho comn fija precios para el comportamiento en una for-
ma tal que se imite al mercado. Por ejemplo, el sistema de los cuasidelitos
asigna la responsabilidad de los accidentes entre el ferrocarril y el agricul-
tor, el conductor y el peatn, el mdico y el paciente (cul es aqu la fuente
de los elevados costos de transaccin?), en forma tal que se genere la asig-
nacin de recursos para la seguridad que habra generado el mercado si se
le hubiera podido hacer funcionar. La ley de los contratos hace lo mismo en
lo tocante a las contingencias imprevistas que podran imposibilitar el cum-
plimiento de un contrato: impone la responsabilidad a la parte que sea ms
capaz de impedir que ocurra la contingencia o de minimizar la desutilidad
de su ocurrencia comprando un seguro o autoasegurndose. El derecho de
la propiedad hace lo mismo limitando los derechos de propiedad en situa-
ciones donde la insistencia en un derecho absoluto impedira un intercam-
bio maximizador del valor. Inviniendo el orden de discusin anterior, diga-
mos que el derecho comn establece derechos de propiedad, regula su
intercambio y los protege contra una interferencia irrazonable: todo ello
con el fin de facilitar la operacin del mercado libre, as como cuando el
mercado libre no puede funcionar, con el fin de simular sus resultados.
Por lo tanto, el anlisis econmico puede moverse con facilidad, no slo
dentro de los campos del derecho comn sino entre ellos. Casi cualquier
problema de cuasidelitos puede resolverse como un problema contractual,
preguntndose cmo habran convenido por adelantado, las personas invo-
lucradas en un accidente, lo tocante a las medidas de seguridad si los cos-
tos de transaccin no hubieran sido prohibitivos. Consideremos el caso de
Eckert vs. Long Island Railroad.
2
El tren de la parte demandada se despla-
zaba a exceso de velocidad y sin seales adecuadas en un rea densamente
poblada. Un nio pequeo estaba sentado en las vas sin prestar atencin al
tren que se aproximaba. Eckert corri para rescatar al nio y pudo sacarlo
de las vas pero l mismo result muerto. El tribunal sostuvo que Eckert no
2
43 N. Y., 502(1870).
EL DERECHO COMN, LA HISTORIA LEGAL Y LA JURISPRUDENCIA 395
haba sido contribuyentemente negligente, de modo que sus herederos po-
dran recuperar los daos causados por la negligencia del ferrocarril. Por-
que "no era indebido de su parte que hiciera todo lo que estuviera en sus
manos para rescatar al nio, algo que fuera compatible con una preocupa-
cin razonable por su propia seguridad. Era su obligacin ejercitar su crite-
rio acerca de que pudiera salvar probablemente al nio sin lesin grave
para l mismo". Si, como lo implica este pasaje, la probabilidad de que el
nio hubiese muerto si no se hubiera intentado el rescate era mayor que la
probabilidad de que Eckert hubiera muerto al salvar al nio, y si la vida del
nio era por lo menos tan valiosa como la de Eckert, el beneficio esperado
del rescate para el ferrocarril al disminuir un costo esperado de la respon-
sabilidad para con los padres del nio era mayor que el costo esperado del
rescate. En ese caso, si no hubiese sido por los costos de transaccin prohi-
bitivos, el ferrocarril habra contratado a Eckert para que intentara el res-
cate, de modo que se le habra exigido que lo compensara ex post.
3
Igualmente, casi cualquier problema contractual puede resolverse como
un problema de cuasidelito preguntndonos cul sancin es necesaria para
impedir que la parte que debe actuar o pagar observe una conducta social-
mente dispendiosa, tal como aprovecharse de la vulnerabilidad de una par-
te que cumple primero lo que le toca en la negociacin. Y los problemas de
cuasidelitos y de contratos pueden presentarse como problemas en la defi-
nicin de los derechos de propiedad; por ejemplo, podra pensarse que el
derecho de la negligencia define el derecho que tenemos a la seguridad de
nuestras personas contra lesiones accidentales. La propia definicin de los
derechos de propiedad puede verse como un proceso de determinacin de
las medidas que habran convenido las partes si los costos de transaccin
no fuesen prohibitivos, a fin de crear incentivos para evitar el desperdicio
de recursos valiosos.
Las distinciones importantes en el anlisis econmico del derecho co-
mn se encuentran en diversas divisiones de los temas convencionales. Una
se establece entre los casos en los que slo se requiere la compensacin si se
ha dejado de tomar alguna medida para evitar la prdida que minimice el
costo, y los casos en que se requiere la compensacin de todos modos.
Quien incumple un contrato debe pagar de ordinario daos aunque su in-
cumplimiento conduzca a un uso ms valioso de los recursos; lo mismo se
aplica a un allanador. Pero alguien que accidentalmente inflija un perjuicio
3
Qu diramos si hay un peligro de que ambos resultaran muertos si el rescate se inten-
tara? Cmo modelara la cuestin de la negligencia contribuyente en trminos de la frmula
de Hand?
396 EL DERECHO COMN
personal en circunstancias en las que ninguna precaucin justificada por el
costo pudiera haber impedido el accidente, en general no es responsable; y
en la mayora de los casos de responsabilidad penal se requiere la intencin
de causar dao. Hay razones econmicas para estas diferencias. Los eleva-
dos costos de las sanciones penales aconsejan que se las limite a los casos
donde es pequeo el riesgo del error legal. La regla de la compensacin en
casos contractuales es simplemente un corolario de la gran confianza, que
segn hemos visto es econmicamente justificable, en la responsabilidad
estricta por el incumplimiento de nuestras promesas contractuales (vase
antes el vi.s), lo que a su vez depende en parte de la funcin de seguro de
muchas promesas contractuales. La regla de la responsabilidad estricta en
los casos de allanamiento pero no en los casos del accidente ordinario se
basa en la distincin existente entre los casos donde los costos de transac-
cin son muy elevados y los casos donde, porque hay una relacin efectiva
o potencial de comprador-vendedor entre las partes de la interaccin y se
satisfacen otras condiciones (cules?), los costos de transaccin son relati-
vamente bajos y las transacciones voluntarias debieran alentarse en conse-
cuencia (vase, por ejemplo, el ra.s).
No debiera creerse que la ltima distincin implica que la asignacin
legal de los derechos o las obligaciones carezca de importancia econmica
en los casos donde los costos de transaccin son bajos. Aunque la funcin
econmica ms drstica del derecho comn es la correccin de las externa-
lidades, tanto positivas (beneficios externos) como las negativas, tambin
tiene una funcin importante
4
por realizar en la disminucin de los costos
de transaccin en particular creando derechos de propiedad y en hacer
posibles o facilitar, por oposicin a la simulacin, los procesos del merca-
do. Estos papeles dobles se ilustran bien por la evidente preocupacin de la
ley por los problemas del monopolio bilateral. El monopolio bilateral au-
menta los costos de transaccin, a veces hasta el punto en que se vuelven
imposibles las transacciones que maximizan el valor; entonces hay una ex-
ternalidad. Pero aun cuando la transaccin ocurre, lo hace a un costo ma-
yor que si no hubiera ningn monopolio bilateral; por lo tanto, la ley hace
lo que puede para disminuir el monopolio bilateral. La ley trata as de adi-
vinar dnde desearan las partes asignar (ex ante) alguna carga o beneficio,
tal como el de la responsabilidad si se materializa alguna contingencia feliz
o nociva. Si adivina correctamente, esto minimizar los costos de la tran-
saccin haciendo innecesario que las partes transijan alrededor de la asig-
4
Pero, es realmente una funcin diferente?
nacin de la ley, y producir la asignacin eficiente de los recursos si los
costos de transaccin son prohibitivos.
Si el derecho comn es un cuerpo de doctrina unificado, informado por
las mismas polticas subyacentes, entonces debiramos esperar que los ca-
sos econmicamente similares se decidan en la misma forma aunque sur-
jan en campos diferentes del derecho comn. Un ejemplo ser ilustrativo.
5
A le compra una prensa de impresin a B. ste contrata a C para que trans-
porte la prensa a las instalaciones de A. C realiza la tarea descuidadamente,
y en consecuencia la cuesta a A un tiempo inesperadamente largo la insta-
lacin de la prensa y durante este periodo A sufre una prdida de ganancias
por la que demanda a C por un cuasidelito, acusndolo de negligencia. Si se
tratara de un juicio contractual, la regla de Hadley vs. Baxendale impedira
que A obtuviera sus ganancias perdidas, pero es un juicio de cuasidelito; A
no tiene ningn contrato con C. Sin embargo, A no podr obtener las ga-
nancias perdidas. C no podra haber determinado fcilmente el impacto de
la demora sobre el negocio de A ellos no se conocan, mientras que A
podra haberse protegido negociando una clusula de daos lquidos con
B, quien podra haber seleccionado entonces un contratista diferente o in-
formar a C de la necesidad de un cumplimiento pleno de su compromiso.
El lector podra preguntarse cmo es posible que el derecho comn un
cuerpo antiguo de doctrina legal, que slo ha cambiado marginalmente en
el ltimo siglo tenga tanto sentido econmico como parece hacerlo. Una
respuesta completa (hasta donde es posible) deber esperar hasta los cap-
tulos XDC-XXI, donde se discutirn los procedimientos y el ambiente institu-
cional del derecho comn. Pero aqu tenemos unas cuantas sugerencias.
1. Muchas doctrinas del derecho comn son econmicamente razo-
nables pero no econmicamente sutiles. Son de sentido comn. Su articu-
lacin en trminos econmicos escapa a la capacidad de la mayora de los
jueces y los abogados, pero no ocurre lo mismo con su intuicin.
2. Lo que Adam Smith llamaba la riqueza de una nacin, lo que aqu
llamamos eficiencia, y lo que un lego podra llamar el tamao del pastel, ha
sido siempre un valor social importante, y nunca tanto como en el siglo XDC,
la era del laissez-faire, cuando el derecho comn adquiri gran parte de su
forma moderna. No es sorprendente que este valor haya incluido a las deci-
siones judiciales.
3. Adems, los valores sociales rivales son ms controversiales y ms di-
fciles de actualizar con las limitadas herramientas de que disponen los jue-
5
El ejemplo se basa en Rardin vs. T & D Machine Handling, Inc., 890 E2d 24 (1989).
398 EL DERECHO COMN
ees para realizar su trabajo. Los valores rivales se refieren sobre todo a las
ideas referentes a la distribucin justa del ingreso y la riqueza, cuyas ideas
no han generado un consenso. La eficiencia es muy controversial cuando se
considera como el nico valor que debieran perseguir las instituciones p-
blicas, pero es mucho menos controversial cuando se considera slo como
un valor. Y las polticas redistributivas eficaces requieren facultades de tri-
butacin y gasto de las que carecen los jueces (vase por ejemplo, ms ade-
lante, el XVI.). Dado que no pueden hacer mucho como jueces del derecho
comn para alterar las rebanadas del pastel que reciben los diversos grupos
de la sociedad, podran concentrarse en el incremento de su tamao.
4. Muchos jurisconsultos tradicionales no creen que los jueces debieran
tener ninguna conexin con las metas sociales; creen que los jueces debie-
ran aplicar principios de justicia. Pero una inspeccin revela que tales prin-
cipios resultan tener de ordinario un carcter funcional o instrumental: que
son, en efecto, una versin de la eficiencia o la poltica redistributiva. Pron-
to volveremos sobre este punto.
5. El hecho de que, con pocas excepciones, los abogados y los jueces no
son conscientemente econmicos en su enfoque del derecho es una obje-
cin trivial contra el anlisis econmico positivo del derecho comn. El
lenguaje de la economa es un lenguaje diseado para los acadmicos y los
estudiantes, no para las personas cuyo comportamiento estudia el econo-
mista. Los poetas no emplean el vocabulario de los crticos literarios; los
jueces no emplean el vocabulario de los economistas.
A pesar de todo lo anterior, no todas las doctrinas del derecho comn
tienen una justificacin econmica. Los ejemplos en contrario ms impor-
tantes que hemos discutido en relacin con la teora de la eficiencia del de-
recho comn son 1) la negativa de la ley a hacer cumplir las clusulas puni-
tivas; 2) el mtodo para el clculo de los daos en los casos de muerte (y la
negativa del derecho comn a otorgar el pago de dao alguno por la prdi-
da de la vida; tales pagos son una innovacin de las leyes reguladoras de
mediados del siglo xix); 3) los movimientos modernos para la sustitucin
de la negligencia contribuyente por la negligencia comparativa, y la no con-
tribucin por la contribucin entre los cuasidelincuentes conjuntos. Algu-
nas de las discrepancias existentes entre el derecho y la economa podran
deberse simplemente a las demoras explicables en trminos econmicos, el
fenmeno que los economistas llaman "dependencia de la ruta" (vase ms
adelante el xx.3). Debido a que el derecho otorga un gran peso a la conti-
nuidad, por buenas razones econmicas, el derecho tiende a ir atrs del
cambio de las condiciones sociales y econmicas. Sin embargo, la eficien-
cia econmica no provee una teora positiva completa del derecho comn.
Pero s provee un vocabulario uniforme y un programa conceptual para
ayudar a volver entendible el derecho comn como un todo coherente, y
por lo tanto a balancear el hincapi fuertemente particularista de la educa-
cin y el razonamiento legales tradicionales.
vni.2. EL DERECHO COMN,
EL CRECIMIENTO ECONMICO Y LA HISTORIA LEGAL
El anlisis econmico puede ayudar a aclarar el papel controversial desem-
peado por el derecho comn en el crecimiento econmico de este pas. La
opinin general es que el derecho comn ayud a promover el desarrollo
econmico en el siglo xrx al adoptar una postura permisiva, incluso promo-
tora, hacia la actividad empresarial. Una variante es que el derecho comn
subsidi el crecimiento al no hacer que la industria soportara todos los cos-
tos que habra requerido un compromiso genuino con la eficiencia. La per-
misividad del derecho comn en el siglo xrx se contrasta con las numerosas
restricciones impuestas a la actividad econmica por el derecho en el perio-
do precedente y el siguiente.
6
Es necesario aclarar los conceptos del crecimiento y de subsidio. La
tasa del crecimiento econmico es la tasa a la que aumenta la produccin
de una sociedad. Dado que el crecimiento se impulsa cuando se emplean
los recursos eficientemente, hay un sentido, aunque algo controversial, en
el que podra decirse que el derecho comn, en la medida en que se ha for-
jado por una preocupacin por la eficiencia, ha promovido el crecimiento.
Sin embargo, la sociedad puede acelerar el ritmo del crecimiento obligando
a la gente a consumir menos y ahorrar ms, y aumentando los rendimien-
tos de la inversin de capital. Si el derecho comn desempe algn papel
en la aceleracin del crecimiento econmico, lo debe haber hecho volvien-
do ms rentable la inversin de capital.
En este sentido, se ha sostenido que el derecho contractual del siglo xix
favoreci consistentemente a la parte desempeante sobre la pagante a fin
de estimular el espritu empresarial.
7
Pero toda empresa es simultnamen-
6
sta es la tesis de Morton J. Horwitz, The Tfansformation ofAmerican Law, 1780-1860
(1977). Vanse las crticas formuladas desde un punto de vista econmico en Stephen E Willia-
ms, "Book Review", 25 U. C. L A. L. Rev., 1187 (1978); Herbert Hovenkamp, "The Economics
of Legal History", 67 Minn. L. Rev., 645, 670-689 (1983).
7
Grant Gilmore, "Products Liability: A Commentary", 38 U. Chi. L Rev., 103 (1970).
400 EL DERECHO COMN
te, y ms o menos igualmente, desempeante y pagante. La empresa es des-
empeante respecto de los contratos de venta de su produccin; es el pagan-
te respecto de los contratos de compra de sus insumos. No obtiene ninguna
ganancia clara del hecho de tener al derecho inclinado a favor de los des-
empeantes.
Se ha sugerido que el derecho comn de los accidentes industriales fa-
voreca a la industria.
8
Pero en el captulo anterior vimos que, entre las
partes que ya mantienen una relacin contractual, podra alcanzarse el ni-
vel eficiente de la seguridad aunque el derecho no impusiera ninguna res-
ponsabilidad por el dao accidental. Esto sera cierto aunque los salarios se
encontraran al nivel de subsistencia, el nivel al que cualquier reduccin adi-
cional de los salarios hara que el trabajador se muriera de hambre o se de-
bilitara tanto que no podra trabajar con eficacia. A un nivel de subsisten-
cia, los trabajadores se negaran a intercambiar una reduccin salarial por
un aumento de la seguridad del trabajo, aunque sta sera la decisin pti-
ma para ellos: es preferible asumir algunos riesgos que morirse de hambre.
Pero aun en los Estados Unidos del siglo XDC los salarios industriales esta-
ban muy por encima de los niveles de subsistencia (sa es una razn para
que hubiera una inmigracin tan grande).
9
De modo que debi de haber
competencia por los trabajadores, y una forma de competir por los trabaja-
dores consiste en ofrecer condiciones de trabajo ms seguras. Los costos de
la publicidad de un trabajo ms seguro pueden ser elevados, sobre todo
cuando muchos trabajadores no hablan el idioma; pero la ignorancia de los
peligros debe de haber sido igualmente generalizada en la Inglaterra del si-
glo xvni, y sin embargo sabemos que los trabajadores de empleos peligrosos
o desagradables reciban entonces considerables primas salariales.
10
Ahora,
8
Por ejemplo por el profesor Horwitz, antes, nota 1 en 97-101. Vanse opiniones contras-
tantes sobre este punto en Richard A. Posner, "A Theory of Negligence", 1J. Leg. Stud., 29, 67-
72 (1972), y Gary T. Schwartz, "Tort Law and the Economy in the Nineteenth-Century Ameri-
ca: A Reinterpretation", 90 Yak L. J. 1717 (1981). Aunque critica al derecho de los accidentes
industriales, el profesor Schwartz rechaza la teora del siglo XK sobre el subsidio en el derecho
de los cuasidelitos.
9
Jeffrey G. Williamson, Late Nineteenth-Century American Development: A General Equili-
brium History 240-243, 249 (1974); Maurice Wilkinson, "European Migration to the United
States: An Econometric Analysis of Aggregate Labor Supply and Demand", 52 Rev. Econ. &
Stat., 272 (1970).
10
Adam Smith, Investigacin sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones (Fon-
do de Cultura Econmica, 1958, varias reimpresiones). Por lo que toca al comportamientos de
los trabajadores modernos en este sentido, vase W. Kip Viscusi, "Wealth Effects and Earning
Premiums for Job Hazards", 60 Rev. Econ. & Stat, 408 (1978), y los estudios all citados; W.
Kip Viscusi, Risk by Choice: Regulating Health and Safety in the Workplace, cap. 3 (1983); y las
referencias de vi. 12 antes, nota 5.
muchos peligros potenciales del lugar de trabajo son tan sutiles que su eva-
luacin resultara difcil o aun imposible para los trabajadores. Esto era
mucho menos cierto en el siglo xrx, cuando los peligros sutiles escapaban
probablemente a la atencin de todos.
El derecho comn de los accidentes industriales fue sustituido en la ma-
yora de las industrias, a principios del siglo xx, por el sistema conocido
como compensacin de los trabajadores, el que vuelve al empleador estric-
tamente responsable de las lesiones resultantes de los accidentes industria-
les pero provee el pago de daos fijos, limitados, en lugar de la evaluacin
individualizada del derecho de los cuasidelitos. En virtud de que los pagos
de compensacin de los trabajadores son menores de lo que seran los pa-
gos en los casos del derecho comn, disminuye el incentivo del empleador
para tener cuidado, mientras que el del trabajador aumenta. (Este ltimo
efecto es similar al de los deducibles de las plizas de seguros.)
11
En conse-
cuencia, el efecto neto sobre la tasa de accidentes difiere de una industria a
otra.
12
Otra complicacin es el hecho de que el costo de la litigacin de la
compensacin para los trabajadores es menor que el costo de la litigacin
del derecho comn de los cuasidelitos
13
(por qu?). Cmo afectara esto
probablemente a la tasa de accidentes industriales? El menor costo de la
compensacin de los trabajadores podra explicar el hecho de que los pa-
trones no se resistieran vigorosamente a su sustitucin en lugar de la res-
ponsabilidad del derecho comn.
14
El movimiento paralelo en la responsabilidad por los productos, desde
virtualmente ninguna responsabilidad en el siglo xrx hasta la responsabi-
lidad semi-estricta de la actualidad (vase antes el VI.), podra estar rela-
cionado tambin con los crecientes costos de informacin para vctimas
potenciales.
El argumento de que el derecho comn del siglo xrx favoreca al creci-
miento es ligeramente ms plausible en lo tocante a accidentes de extraos.
Consideremos dos reglas de derecho diferentes, una de las cuales establece
que un ferrocarril es responsable ante los transentes lesionados en los cru-
ces ferroviarios slo si el ferrocarril fue negligente, mientras que la otra es-
tablece que el ferrocarril es estrictamente responsable, a menos, quiz, que
11
Vase en general Safety and the Work Forc: Incentives and Disincentives in Workers' Com-
pensation (John D. Worrall [comp.], 1983).
12
Vase Price V. Fishback y Shawn Everett Kantor, A Prelude to the Welfare State: The Origin
of Workers' Compensation 12, 77-83 (2000); Alan B. Krueger, "Incentive Effects of Workers'
Compensation Insurance", 417. Pub. Econ., 73 (1992).
13
Como lo destacan Fishback y Kantor, op. cit., en 11.
"Vase id.
los transentes fuesen contribuyentemente negligentes. La tasa de acciden-
tes ser similar bajo ambas reglas, pero los costos del ferrocarril sern ma-
yores bajo la segunda regla, lo que conducir a un aumento de sus precios y
una disminucin de su produccin y sus ganancias, como vimos en el cap-
tulo vi. La primera regla alienta y la segunda regla desalienta a los ferroca-
rriles, aunque quiz trivialmente.
Sin embargo, no se sigue de aqu que la primera regla constituya un sub-
sidio para los ferrocarriles en ningn sentido peyorativo del trmino. Como
vimos en el captulo vi, la eleccin del planificador social neutral entre la
negligencia y la responsabilidad estricta implica un clculo complejo, y no
est claro que el clculo apunte hacia una responsabilidad estricta para los
accidentes ferroviarios. Y aunque lo hiciera, de modo que pudiera afirmar-
se que la eleccin de la negligencia haba sido un subsidio para los ferrocarri-
les, es posible que haya habido una justificacin econmica. En el siglo xrx,
la construccin de una lnea de ferrocarril aumentaba el valor de la tierra a
lo largo de la lnea, otorgando a los terratenientes mejor acceso a los mer-
cados. Pero a menos que el ferrocarril fuera propietario de la tierra afecta-
da, o pudiera negociar antes de la construccin con cada terrateniente, no
podra captar todo el aumento del valor y por lo tanto no invertira en nue-
vas construcciones hasta el punto en que el ltimo dlar gastado aumentara
los valores de las tierras
15
en un dlar exactamente. Si los tribunales esco-
gieron la menos costosa (para los ferrocarriles) de las dos reglas de la res-
ponsabilidad eficiente porque pensaban que los ingresos de los ferrocarriles
eran menores de lo que debieran ser para estimular el nivel econmicamen-
te correcto de la inversin en la industria ferroviaria, es posible que hayan
aproximado a la economa un poco ms al empleo ptimo de sus recursos.
Vimos en el captulo vi que la externalizacin de los costos de los accidentes
es un mtodo para estimular la provisin de beneficios externos.
Un ejemplo ms claro an de la externalizacin de los costos de los ac-
cidentes a fin de estimular la provisin de beneficios externos es la inmuni-
dad tradicional de las empresas caritativas frente a la responsabilidad de
los cuasidelitos. Como veremos en el captulo xvi, un problema de gorroneo
(beneficio externo) impide que el mercado provea el nivel eficiente de los
15
Valores netos: toda reduccin del valor de la tierra debida a la construccin de la lnea
(por ejemplo, la lnea reduce la ventaja de localizacin de la tierra ms cercana a los merca-
dos) debera restarse de los aumentos. Vanse las estimaciones de los beneficios sociales de los
ferrocarriles en los Estados Unidos del siglo XK en Robert William Fogel, "Railroads and Ame-
rican Economic Growth", en The Reinterpretation of American Economic History, 187 (Robert
William Fogel y Stanley L. Engerman [comps.], 1971); Patrick O'Brien, The New Economic
History ofthe Raways (1977).
servicios caritativos. Un procedimiento para reducir la gravedad de este pro-
blema consiste en permitir que las instituciones de caridad externalicen al-
gunos de sus costos. Advirtase que la externalizacin del costo era mucho
mayor para las instituciones de caridad que para los ferrocarriles, ya que
estos ltimos eran siempre responsables de los daos que infligieran negli-
gentemente. Pero entonces los beneficios externos, por lo menos cuando se
dividan entre el nmero de accidentes, eran probablemente mayores para
las instituciones de caridad que para los ferrocarriles. Advirtase tambin
que virtualmente todos los estados de la Unin Americana han abolido la
inmunidad de las instituciones de caridad en lo tocante a los cuasidelitos,
quiz porque la caridad es un bien superior (vase antes el i.i, nota 3)
(por qu es eso relevante?) y porque la deduccin de las caridades del im-
puesto al ingreso provee un mtodo ms eficiente para incrementar la pro-
visin de servicios caritativos (vase ms adelante el xvii.8).
El profesor Horwitz ofrece el siguiente "ejemplo importante del sesgo
de clase":
16
En un contrato de trabajo por un periodo convenido (usualmen-
te un ao) con salarios pagaderos al final del periodo, un empleado que
incumpliera el contrato no tendra derecho a recuperar el valor de su tra-
bajo realizado hasta el momento del incumplimiento (menos cualesquiera
daos causados al empleador); pero si un constructor incumpliera un con-
trato de construccin sin falta de su parte tendra derecho a tal recupera-
cin. Se pasa por alto una distincin obvia: postergar el pago en el caso del
contrato de trabajo era un instrumento para asegurar que el empleado
completara el periodo de trabajo convenido. Si se le pagara peridicamente
y renunciara, el empleador no tendra ningn remedio legal prctico. Los
contratos de construccin suponen expresamente que el constructor ha
completado el trabajo contratado pero el cumplimiento completo difiere de
lo convenido en detalles menores; en tal caso, se remite al propietario a su
remedio de pago de daos contra el constructor por las razones explicadas
en el captulo rv.
Horwitz sostiene que la regla aplicable en los contratos de construccin
promova el espritu de empresa, mientras que la regla aplicable en los con-
tratos de trabajo no desalentaba tal espritu porque "las disposiciones pena-
les de los contratos de trabajo tienen slo consecuencias redistributivas, ya
que difcilmente podr esperarse que disuadan a las clases trabajadoras de
la venta de sus servicios en una economa de subsistencia".
17
No se presenta
ninguna prueba de que los Estados Unidos tuvieran en el siglo xrx una eco-
16
Horwitz, nota 6 anterior, en 188.
17
Id.
404
EL DERECHO COMN
noma de subsistencia, y parece extrao que pudiera inducirse a quienes vi-
ven al nivel de subsistencia a firmar contratos en cuyos trminos aceptaran
no recibir salarios durante todo un ao! Si los trabajadores de esa poca
estuvieran viviendo al nivel de subsistencia, ninguna forma de contrato po-
dra redistribuir la riqueza de ellos a los empleadores, pues no tendran ri-
queza alguna.
Consideremos la sugerencia de que el desarrollo de la doctrina de la im-
posibilidad y otras relacionadas en el derecho de los contratos demuestra la
declinacin de los principios de mercado libre del derecho desde el siglo xix.
18
En efecto, esos principios son menos influyentes que antes, pero el ejemplo
especfico no es correcto. Como hemos visto, la excusa de la imposibilidad
y otras relacionadas son necesarias para volver eficiente al derecho de los
contratos; estn implcitas en la teora econmica positiva del derecho de
los contratos. Este error es especialmente desconcertante en vista de la afir-
macin del mismo autor en el sentido de que el derecho de los contratos del
siglo xix favoreca consistentemente a la parte ejecutante,
19
de modo que se-
ra de esperarse que estuviera a favor de la doctrina liberal de las excusas.
VIII.3. EL DERECHO PRIMITIVO; LA VENGANZA; ISLANDIA
La economa puede iluminar rincones de la historia legal ms oscuros an
que los sugeridos hasta ahora. Una de las razones de que la responsabilidad
por negligencia en los accidentes ferroviarios ha parecido a los historiado-
res legales un ejemplo de la inclinacin del derecho en favor de las empresas
es el hecho de que en el siglo xvm, antes del advenimiento del ferrocarril, la
responsabilidad por los accidentes haba sido en gran medida una respon-
sabilidad estricta. En efecto, el siglo xix fue la culminacin de una prolon-
gada tendencia en contra de la responsabilidad estricta en el derecho de los
cuasidelitos. Las sociedades antiguas y primitivas estaban dominadas por
los conceptos de la responsabilidad estricta. Esa tendencia tiene una expli-
cacin econmica.
20
La difusin del alfabetismo y el crecimiento del conoci-
miento cientfico han fortalecido a travs de los siglos las capacidades de los
tribunales para la determinacin de los hechos, reduciendo as los costos
18
Grant Gilmore, The Death ofContract 80-82, 94-96 (1974).
19
Nota 2 anterior.
20
Richard A. Posner, The Economas ofJustice 199-203 (1981). Id., parte 2, es un estudio
econmico de las instituciones sociales y legales primitivas y antiguas. Algunos estudios ms
recientes son los de David Lock Hall y F. Douglas Raymond, "Economic Analysis of Legal Ins-
titutions: Explaining an "Inexplicable" Rule of Romn Law", 61 Ind. L. /., 401 (1986); Sal Lev-
de la informacin acerca de los mritos de las disputas legales. Ocurrieron
tambin grandes avances en el mercado de la provisin de seguros. Como
vimos en el captulo vi, la responsabilidad estricta requiere menos informa-
cin que la responsabilidad por negligencia, porque evita lo que es a menu-
do una difcil investigacin fctica y analtica, y provee (en el derecho de
los cuasidelitos y el de los contratos, no en el derecho penal) una forma del
aseguramiento. Estas dos ventajas eran mayores en el pasado que ahora; y
dado que, como sabemos, una responsabilidad estricta implica ciertos cos-
tos que la responsabilidad por negligencia no tiene, no es sorprendente que,
puesto que los beneficios de la responsabilidad estricta han disminuido, se
ha generado un movimiento hacia su abandono. Lo sorprendente es el re-
crudecimiento de la responsabilidad estricta en el siglo xx, como lo ilustran
los movimientos de la compensacin de los trabajadores y de la responsabi-
lidad estricta en los productos. Pero como hemos sugerido antes, algunos
factores econmicos podran explicar estos movimientos tambin.
Si arrojamos el haz de la luz econmica ms atrs an en el tiempo,
podremos entender mejor los orgenes del derecho. Aun antes de que hu-
biera un gobierno, hay una forma reconocible de la responsabilidad estric-
ta: la venganza. Si una persona ataca o roba a otra (qu estamos suponien-
do acerca de la existencia de derechos antes de que haya legislaturas o
tribunales que los declaren?), es muy probable que la vctima ejerza repre-
salias y que esta amenaza provea la disuasin contra el comportamiento
agresivo. Los costos de la informacin en una sociedad sin instituciones de
adjudicacin dificultarn la diferenciacin entre los daos intencionales,
por descuido o negligencia por una parte, y los accidentes inevitables a un
costo razonable por otra parte, de modo que la responsabilidad tender a
ser estricta. La represalia es probable aunque su costo sea mayor que cual-
quier ganancia que la vctima pudiera esperar obtener de la represalia con-
tra su agresor. Esto podra parecer irracional. Pero si prevaleciera el pen-
samiento "racional" es decir, si los costos de ser una vctima se trataran
como irreversibles, de modo que la vctima ejerciera represalias slo si la
ganancia esperada superara al costo esperado, raras veces se ejerceran
represalias y el sistema de la disuasin se derrumbara. La disposicin a
ejercer represalias aunque los costos esperados superaran a los beneficios
more, "Variety and Uniformity in the Treatment of the Good-Faith Purchaser", 16 /. Leg. Stud., 43
(1987); Bruce L. Benson, "Legal Evolution in Primitive Societies", 144 J. Institutional and Theo-
retical Econ., 772 (1988); Geoffrey P. Miller, "Ritual and Recognition: A Legal-Economic Interpre-
tation of Selected Biblical Texts", 2 J. Leg. Stud., 477 (1993); Robert C. Ellickson y Charles Dia,
Thorland, "Ancient Land Law: Mesopotamia, Egypt, Israel", 71 Chi.-Kent L. Rev., 321 (1995).
406 EL DERECHO COMN
esperados en el momento en que deba tomarse la decisin de ejercer o no
represalias (es decir, despus de que ha ocurrido la agresin contra la vcti-
ma) la clase de disposicin que mantuvo el "balance del terror" durante
la Guerra Fra puede ser la estrategia que minimice el costo ex ante. Pero
para que sta sea una estrategia creble y logre por lo tanto su objetivo de
disuasin, la vctima potencial debe ser capaz de comprometerse previamen-
te a ejercer represalias.
21
La emocin de la venganza, que probablemente
forma parte de nuestra dotacin gentica (por qu?) pero se agudiza por
las normas culturales del honor, provee el necesario compromiso previo.
Es muy probable que la represalia se dirija contra los miembros de la fa-
milia del agresor, al igual que contra el agresor mismo o incluso en lugar de
ste. Esto no slo minimiza el costo de la represalia al otorgar al vengador
ms objetivos potenciales, sino que tambin otorga a la familia del agresor
un incentivo para impedirle que agreda en primer lugar. ste es el principio
del castigo colectivo, y sigue desempeando un papel importante en el de-
recho. La doctrina de que el superior responde es una forma del castigo
colectivo; la colectividad (la empresa) es castigada por el acto ilcito de uno
de sus miembros. O considrese el caso de Ybarra vs. Spangard.
22
Al deman-
dante se le practic una apendicectoma bajo anestesia general y cuando
despert descubri que se le haba causado una lesin grave en el hombro.
Demand a los mdicos y las enfermeras que haban estado presentes en la
operacin, pero no pudo identificar cul de ellos haba causado la lesin. El
tribunal sostuvo que puesto que era probable que uno o ms de ellos hubie-
se causado esa lesin, les impuso la carga de la prueba para que explicaran
lo que haba ocurrido; no pudiendo liberarse de la carga, ellos perdieron el
juicio. La decisin le daba a cada uno de ellos, excepto al culpable real, un
incentivo para revelar la identidad del culpable. Advirtase que la decisin
depende en ltima instancia de un supuesto de que los costos de la infor-
macin eran menores para los demandados que para el demandante.
La siguiente etapa despus de la venganza, para mantener el orden en
las sociedades primitivas, consiste en permitir que el agresor pague a la vc-
tima de su agresin para que no tome represalias. En otras palabras, un sis-
tema de pagos de transferencia sustituye al sistema socialmente ms costo-
so de la fuerza; la analoga es con la sustitucin de la prisin por las multas
(cuando sean viables). Pero en lugar de variar el pago con el dao particu-
lar de la vctima particular, como en el moderno sistema de los cuasidelitos,
los pagos (llamados "aranceles", pero que no deben confundirse con los im-
21
Comprese la discusin de los precios de depredacin, ms adelante, en el x.8.
22
154P.2d687(Cal., 1944).
puestos cargados a las importaciones), se hacen de acuerdo con una tarifa
fija: tanto por matar a un hombre, tanto por matar a una mujer o a un nio,
tanto por tumbar un diente, etc. Hay un ahorro obvio de los costos de la
informacin pero tambin un ahorro sutil: cuando los victimarios poten-
ciales no pueden calcular la medida precisa de la lesin por adelantado, los
recursos gastados en la determinacin de esa medida despus del hecho no
alteran los incentivos de los victimarios.
23
La economa puede iluminar curiosidades histricas tales como el sis- j
tema sorprendentemente estable del derecho en la Islandia medieval, una
sociedad que careca virtualmente de Estado. La adjudicacin por jueces
profanos (equivalentes a nuestros jurados) floreci junto con el arbitraje
informal, aun cuando ni los fallos judiciales ni los arbitrales eran hechos j
cumplir por funcionarios pblicos, de los que no haba ninguno. Si un liti- f
gante perdedor se negaba a obedecer un fallo (los fallos judiciales ms co-
munes eran la proscripcin y el exilio), el ganador tendra que reunir a sus
parientes para hacerlo cumplir. Pero eso no volva intil el recurso del liti-
gio, porque un fallo tendra a menudo suficiente fuerza de persuasin para
desalentar a los parientes del perdedor a fin de que no lo protegieran contra
los parientes del ganador, y para alentar a estos ltimos a ayudar al gana-
dor para el cumplimiento del fallo. Un factor facilitante era el hecho de que
los islandeses reconocan el parentesco a travs del lado masculino y el fe-
menino de la familia. Por lo tanto, todos tenan muchos parientes y esto
haca ms probable que los litigantes tuvieran algunos parientes en comn,
quienes ayudaran a bajar el calor de la disputa, promoviendo el arreglo o
permitiendo que la ley siguiera su curso.
24
I
VIII.4. EL DERECHO Y LA MODERNIZACIN
Hay una conciencia creciente de que el hecho de que los gobiernos de los
pases pobres no provean la infraestructura legal bsica de una economa
capitalista es un factor importante para que estos pases sigan siendo po-
bres. La infraestructura requerida consiste fundamentalmente en una ma-
23
Louis Kaplow y Steven Shavell, "Accuracy in the Assessment of Damages", 39 /. Law &
Econ., 191 (1996). El mtodo del "arancel" es el que se usa en la compensacin de los trabaja-
dores en lugar de la evaluacin individualizada de los daos que se emplea en los casos de los
cuasidelitos convencionales.
24
Vase David Friedman, "Private Creation and Enforcement of Law: A Historical Case", 8
J. Leg. Stud., 399 (1979); Thrinn Eggertsson, Economic Behavior and Institutions, 305-310
(1990); Richard A. Posner, Overcoming Law, cap. 14 (1995).
408 EL DERECHO COMN
quinara para el cumplimiento y la proteccin de los derechos legales, espe-
cialmente los derechos de propiedad y de contrato. En su forma ideal, la
maquinaria consiste en jueces profesionales competentes, ticos y bien pa-
gados que administren reglas bien diseadas para la promocin de la acti-
vidad comercial, que sean suficientemente numerosos para decidir los ca-
sos sin una demora interminable, que estn aislados de la interferencia de
los poderes legislativo y ejecutivo, que estn asesorados por abogados com-
petentes, ticos y bien pagados, que operen con un trasfondo de reglas y
prcticas tales como normas de contabilidad, oficinas de estadsticas de-
mogrficas y registros pblicos de ttulos de la tierra y de intereses de segu-
ridad que les permitan resolver las disputas de hechos con razonable co-
rreccin y a un costo razonable para los litigantes, y cuyos fallos se hagan
cumplir confiablemente por actuarios, alguaciles, policas u otros funciona-
rios (de nuevo, competentes, ticos y bien pagados).
Pero incluso grandes desviaciones de este ideal podran no impedir gra-
vemente la eficiencia econmica. Esto lo sugiere el xito econmico de es-
tados de la Unin Americana que tienen jueces elegidos, muy politizados,
de competencia profesional cuestionable; el xito econmico de naciones
asiticas tales como China donde el imperio del derecho es dbil; el hecho
de que Inglaterra, que tiene uno de los mejores sistemas judiciales del mun-
do, fuese durante muchos decenios uno de los pases de menor crecimiento
econmico entre los desarrollados; y el hecho de que la India, cuyo sistema
legal sigue el modelo ingls y que tiene una vasta poblacin de abogados,
ha crecido menos que China, un pas que inici su despegue econmico en
el decenio de 1980, cuando slo contaba con un sistema legal rudimentario.
Cmo explicar estas anomalas? Una posible explicacin es que, en virtud
de que el sistema legal "ideal" es una empresa cara para un pas pobre, el
intento de obtenerlo habra significado elevados costos de oportunidad so-
ciales. Otra explicacin es que un sistema legal cumple muchas ms funcio-
nes que la de simplemente hacer respetar los derechos contractuales y de
propiedad, incluido el respeto forzado de leyes malas que reducen la eficien-
cia econmica.
25
Adems, hay muchos sustitutos privados para el cumpli-
miento y la proteccin legales de los derechos de propiedad y de contratos.
Se incluye aqu el arbitraje, con o sin el respaldo legal del fallo del arbitro;
25
Esto podra explicar la correlacin negativa encontrada por Kevin M. Murphy, Andrei
Shleifer y Robert W. Vlsny, "The Allocation of Talent: Implications for Growth", 106 Q. J.
Econ., 503 (1991), entre el nmero de abogados de una nacin y la tasa de crecimiento econ-
mico de esa nacin. La correlacin es potencialmente engaosa porque gran parte de la pro-
duccin de abogados consiste en bienes fuera del mercado; pero podra no ser tan importante
en los pases pobres como en los ricos.
la reputacin que a su vez permite las represalias, incluidas por ejemplo la
anotacin en listas negras de quienes incumplan sus contratos; la fusin
entre empresas, de modo que las disputas manejadas anteriormente por el
sistema legal se vuelven disputas puramente internas que resuelven los ad-
ministradores; el monopolio bilateral que puede proveer un sustituto para
los contratos de trabajo legalmente exigiles (vase ms adelante el xi.4), las
tcticas de brazo fuerte de la clase que se encuentra en los mercados ilega-
les, tal como el narcotrfico ilegal en los Estados Unidos; y el altruismo,
que permite la operacin eficaz de muchas empresas de propiedad familiar
fuera de un marco legal.
26
La importancia de los sustitutos privados del de-
recho oficial se revela por el hecho de que la propiedad y el contrato son
mtodos de coordinacin y optimacin de la actividad econmica que ante-
ceden ampliamente a las instituciones legales estatales y formales y que se
encuentran en contextos donde el imperio del derecho es dbil o inexisten-
te. Incluso en la cultura altamente litigiosa de los Estados Unidos, la gran
mayora de las disputas de contratos y propiedades se resuelve informal-
mente y ello ocurrira aun sin un marco de amenaza de recurrir a la ley,
porque esa amenaza es a menudo inocua en virtud de la caresta de los pro-
cedimientos legales.
Sin embargo, cierta aproximacin al orden legal "ideal" contribuye sin
duda considerablemente al crecimiento econmico.
27
Cuando la ley es dbil
o inexistente, el respeto forzoso de los derechos de propiedad y de contra-
tos depende con frecuencia de la amenaza y a veces de la violencia efectiva,
de las alianzas familiares que podran ser disfuncionales en las condiciones
de una economa moderna, y de embrollados mtodos de autoproteccin.
Estos sustitutos generan tambin un sesgo en contra de las empresas nue-
vas, que no tienen una reputacin que puedan emplear para persuadir a los
socios contractuales potenciales de su confiabilidad, as como un sesgo a
favor de los intercambios simples, simultneos, sobre las transacciones ms
complejas porque, como vimos en el captulo rv, entre ms se aproxime a la
simultaneidad el cumplimiento de las partes de un contrato, menor ser la ne-
cesidad de un remedio legal contra el incumplimiento.
Un pas pobre podra no ser capaz de brindar un sistema legal bueno,
pero sin tal sistema es posible que nunca se vuelva suficientemente rico
26
Vase Paul H. Rubn, "Growing a Legal System in the Post-Communist Economies", 27
Comelntl L. J., 1, 17-25 (1994).
27
Vase, por ejemplo, Robert J. Barro, "Economic Growth in a Cross Section of Countries",
106 Q. J. Econ., 407, 437 (1991); Gerald W. Scully, "The Institutional Framework and Econo-
mic Development", 96/ . Pol. Econ., 652 (1988).
410 EL DERECHO COMN
para proveer tal sistema. Por lo tanto, puede afirmarse que, en vista de que
es mucho ms costosa y consumidora de tiempo la creacin de institucio-
nes legales eficientes que la promulgacin de reglas eficientes para la ad-
ministracin de las instituciones ineficientes existentes, la reforma debiera
concentrarse en esta ltima.
28
La creacin y diseminacin de una regla im-
plica costos fijos pequeos y (como otros bienes de informacin) costos
marginales insignificantes, mientras que las instituciones legales requieren
grandes insumos de mano de obra educada y cara. Esto implica a su vez
que la estrategia de las reglas es mejor entre ms populoso sea un pas,
porque el costo de la creacin de una regla es invariable ante el nmero de
personas a quienes se aplicar la regla. China, el pas ms poblado del mun-
do, ha seguido la estrategia de las reglas primero, introduciendo reglas de
derecho modernas, comercialmente orientadas, al mismo tiempo que libe-
ralizaba a la economa.
Debemos distinguir dos tipos de eficiencia de las reglas. Una regla es
sustantivamente eficiente si establece un precepto que, si se obedece, inte-
riorizar una externalidad o promover de otro modo la asignacin eficien-
te de los recursos; una regla que prohiba el uso de la propiedad de otra per-
sona sin su consentimiento (es decir, que prohiba el allanamiento) es un
ejemplo. Una regla es procesalmente eficiente si est diseada para reducir
el costo o aumentar la correccin del uso del sistema legal. Tal es el caso,
por ejemplo, de una regla que requiera que los contratos se celebren por es-
crito para que sean legalmente exigibles, una regla de que ninguna reclama-
cin de infraccin de derechos legales es procedente si se presenta despus
de tres aos de cometida la infraccin, una regla que requiera que ciertas
disputas, digamos entre empleadores y empleados o entre corredores de
valores y sus clientes, deber presentarse al arbitraje vinculante, y una re-
gla que faculte al ganador de un juicio de daos a recibir intereses sobre el
fallo a la tasa del mercado desde la fecha de presentacin de la demanda.
Las dos primeras reglas procesales de la lista estn diseadas para reducir
los costos de informacin del sistema legal, la tercera para reducir la carga
del trabajo judicial enviando ciertas disputas a un mtodo alternativo de re-
solucin de las disputas, y la ltima para permitir que los jueces usen las
colas para hacer frente a una gran carga de trabajo sin destruir la utilidad
del sistema legal para las personas cuyos derechos han sido infringidos. El
requisito del arbitraje de ciertas disputas tiene una importancia adicional
como un mtodo para alentar la formacin de asociaciones comerciales y
28
Vase Jonathan R. Hay, Andrei Shleifer y Robert W. Vishny, "Privatization in Transition
Economies: Toward a Theory of Legal Reform", 40 European L. Rev., 559 (1996).
otros grupos empresariales que en una sociedad comercial son institucio-
nes intermedias importantes entre el individuo y la familia por una parte y
el Estado por la otra parte.
La sencillez relativa de las reglas en comparacin con las normas
29
tie-
ne dos consecuencias para la clase de poder judicial dbil que es comn en
un pas pobre. La aplicacin de las reglas impone menos demandas al tiem-
po y la competencia de los jueces, de modo que resulta ms barata y tiene
mayores probabilidades de ser correcta. Las reglas facilitan tambin el mo-
nitoreo de los jueces y as reducen la probabilidad del soborno y de la in-
fluencia de la poltica en el proceso judicial. Entre menos discrecin tenga
un juez en la toma de decisiones, ms fcil ser que los observadores deter-
minen si ha fallado un caso contra la ley o est favoreciendo sistemtica-
mente a una clase o un grupo de litigantes contra otro.
Otras medidas econmicas para la disminucin de la corrupcin y la
incompetencia incluyen:
1. El apoyo de la compensacin judicial mediante la creacin de gene-
rosos derechos de pensin que se pierden si el juez es despedido del cargo
por incompetencia o venalidad. Esto aumenta el incentivo del juez para por-
tarse bien, al aumentar el castigo por su mal comportamiento.
30
Aunque
sea pequea la probabilidad de que su mal comportamiento sea detectado,
si es muy grande el costo para l si es detectado, podra verse disuadido
porque el costo esperado (el costo de la deteccin multiplicado por la proba-
bilidad de la deteccin) podra ser grande.
2. Haciendo que los jueces se integren en colegios, en lugar de que obren
solos o hacindolos sentarse con jurados. En ambos casos, aumentarn los
costos de transaccin del soborno y la probabilidad del descubrimiento.
3. Disminuyendo los castigos a fin de reducir la ganancia del soborno
de los jueces y otros funcionarios para que no los impongan. Si la multa
por exceder los lmites de velocidad fuese de 10000 dlares, sera grande el
incentivo de un polica para pedir y del infractor para pagar, un soborno a
fin de evitar una boleta de infraccin. sta es otra razn para que el sistema
de la justicia penal no combine el castigo ms severo posible con la proba-
bilidad ms baja de imponerlo (vase el captulo VII).
4. El establecimiento de prioridades. Si el mayor peligro para la prospe-
ridad de una nacin en vas de desarrollo es la amenaza de que el gobierno
29
Vase ms adelante el xx.3, una comparacin econmica ms completa entre las reglas
y las normas como mtodos de la gobernacin legal.
30
Vase Gary S. Becker y George J. Stigler, "Law Enforcement, Malfeasement, and Com-
pensation of Enforcers", 3 /. Leg. Stud., 1, 6-13 (1974).
412 EL DERECHO COMN
confisque la propiedad de los particulares, podra tener sentido la creacin
de un tribunal especial cuya nica misin sea ejercer funciones de contra-
loria del gobierno (el enfoque francs; el Conseil d'tat es ese tribunal). Los
jueces de este tribunal tendrn que ser competentes, ticos y bien pagados,
pero dado que la jurisdiccin del tribunal estar tan circunscrita, sern mo-
derados los recursos totales de capital humano y fsico requeridos para el
equipamiento del tribunal. Y si el tribunal se limita a las cuestiones pura-
mente econmicas, las autoridades polticas podran estar dispuestas a to-
lerar su independencia, sobre todo si entienden cunto puede hacer tal ins-
titucin por la prosperidad del pas.
vni.5. E L DERECHO Y LAS NORMAS
El sistema legal de la Islandia medieval (vase antes el vra.3) no es una
mera curiosidad histrica sino que pone de relieve la importante cuestin
de la relacin existente entre el derecho y las normas, es decir, las reglas del
comportamiento cuyo cumplimiento no es impuesto por los tribunales u otras
autoridades pblicas. Sin embargo, los estados que no tienen un gobierno o
tienen un gobierno dbil (la ausencia de un gobierno mundial hace del mun-
do moderno un buen ejemplo de una sociedad "sin Estado") son raras veces
anrquicos. Esto sugiere que la definicin del derecho en trminos de las
rdenes de un soberano u otras promulgaciones oficiales, y dejando all el
asunto, es inadecuada. Las normas que son como leyes se obedecen a me-
nudo a pesar de la ausencia de sanciones legales por su violacin. A veces
se obedecen por emocin, lo que es un punto vital para entender el surgi-
miento del derecho. El impulso de explotar en "furia ciega" contra un agre-
sor, cualquiera que sea el saldo de los costos y los beneficios en ese mo-
mento, es la respuesta instintiva ante la infraccin de nuestros "derechos"
concebidos como las condiciones fundamentales para la supervivencia y la
reproduccin. En trminos de la teora de los juegos, las emociones com-
prometen previamente a la vctima a ejercer represalias y por lo tanto para
hacer amenazas a fin de volver creble la represalia.
Las normas, incluidas las normas que son como leyes, se hacen cumplir
tambin mediante expresiones de reprobacin, por el ridculo y el ostracis-
mo. La eficacia de las sanciones ms moderadas reside en su amenaza im-
plcita del ostracismo, es decir, de la negacin de transacciones ventajosas.
Una persona que viste estrafalariamente o escupe en pblico podra verse
rechazada. Sufrir la misma clase de prdida que un vendedor que pierde
clientes porque se descubre que los ha estado engaando, o el hablante de
un idioma extranjero que no puede hacerse entender.
En virtud de que quienes aplican el ostracismo hacen cumplir las nor-
mas sin que se les pague, hay un potencial problema de gorroneo. Sin em-
bargo, el costo es a menudo negativo para los aplicadores. Cuando la viola-
cin de una norma seala la inconveniencia de negociar con el violador,
como en el caso del incumplidor de una promesa o del individuo que acta
extraamente, es probable que el ostracismo se justifique por el costo pri-
vado y por el costo social porque evita los costos futuros del trato con el
violador de la norma. Por ejemplo, haba mucho arbitraje aun antes de que
los tribunales ejecutaran los laudos arbitrales, porque una parte en un
acuerdo de arbitraje que se negara a aceptar el resultado de un arbitraje al
que se haba comprometido se arriesgara al ostracismo impuesto por su
comunidad comercial.
31
Las normas son ms eficaces cuanto menor sea el grupo sujeto a ellas,
porque las transacciones repetitivas, que no slo reducen el costo del ostra-
cismo para quienes lo imponen sino que tambin facilitan la identificacin
de los violadores de las normas, son ms frecuentes entre los miembros de
un grupo pequeo. Las normas son tambin ms eficaces entre mayor sea
el costo del ostracismo. Ambas condiciones (grupo pequeo y costo elevado
del ostracismo) tendern a satisfacerse en las comunidades aisladas, primi-
tivas (lo que podra explicar el hecho de que el derecho pudiera evolucionar
como un sistema de normas sociales antes de que hubiera ninguna autori-
dad centralizada). Una tercera condicin favorable para la eficacia de las
normas es una comunidad esttica. El problema del gorroneo que deriva de
la ausencia de una autoridad centralizada que cree o cambie las normas
vuelve muy difciles y costosos los grandes cambios de las normas. La evo-
lucin, que es un proceso de cambio incremental, evita este problema; cuan-
do el costo de una innovacin normativa es pequeo, el hecho de que el in-
novador no pueda capturar la mayor parte de los beneficios no tiene que
ser un gran obstculo. Pero la evolucin tarda mucho tiempo en generar un
cambio grande, de modo que si la sociedad est cambiando rpidamente es
posible que el gobierno mediante normas no satisfaga las necesidades de la
sociedad.
32
31
Vase Bruce L. Benson, "An Exploration of the Impact of Modern Arbitration Statutes on
the Development of Arbitration in the United States", 11 /. Law, Econ. & Organization, 479
(1995). Si el riesgo del ostracismo inducir a las partes a cumplir sus contratos, para qu ne-
cesitan el arbitraje?
32
En virtud de que los cambios pequeos se incorporan fcilmente al lenguaje, ste puede
cambiar y cambia en efecto sustancialmente, aunque en una forma gradual. Por supuesto,
414 EL DERECHO COMN
Las normas que se internalizan se obedecen por un sentido de culpa o
de vergenza. Los padres motivados por el altruismo o por el estrecho inte-
rs propio, y los maestros pagados por los padres o por el Estado, tratan de
meter las normas en la cabeza de un nio, hasta el punto de que puedan
convertirse en hbitos cuya violacin har que el nio se sienta incmodo
aun despus de crecer. Los incentivos para infundir las normas a los hijos y
otros miembros de la familia son especialmente poderosos en las socieda-
des donde el castigo es colectivo, lo que es una caracterstica comn de los
sistemas normativos basados en la venganza.
La internalizacin de las normas mediante la habituacin puede pare-
cer muy eficiente porque reduce el costo del cumplimiento. Pero aun si las
normas son eficientes dentro del grupo en el que se sienten vinculantes,
pueden ser malas para la sociedad en conjunto: por ejemplo, una norma
contra la delacin de otros participantes en una conspiracin en la que se
est implicado. La ley puede combatir las normas malas reduciendo los be-
neficios del cumplimiento. Por ejemplo, la creacin de remedios legales efi-
caces para las lesiones deliberadas reduce los beneficios de una norma de
venganza fundada en una preocupacin exagerada por el honor personal.
Una alternativa consiste en volver costoso el respeto de la norma mala pe-
nalizndola, como ocurre con las leyes que hacen del duelo un delito. Pero
dado que el meollo de un sistema de venganza basado en el honor es una
disposicin a actuar sin considerar el balance de los costos y los beneficios
cuando debe tomarse la decisin de actuar, es posible que no opere el enfo-
que de la zanahoria y el garrote que provee un sustituto de la norma mala y
castiga el respeto de esa norma. Sin embargo, el honor implica la indiferen-
cia slo hacia ciertos costos, del mismo modo que el hecho de ser un indi-
gente hace que una persona sea indiferente hacia las sanciones monetarias
pero no hacia el encarcelamiento. El duelo puede castigarse con eficacia
volvindolo deshonroso, como cuando se descalifica al duelista para los
cargos pblicos que un hombre de honor est obligado a desempear.
Los esfuerzos que se realizan para intervenir en la etapa de formacin
de las normas incluyen la instruccin de los nios en la tolerancia, el espri-
tu pblico, el respeto a la ley y el respeto de los derechos. Pero la educacin
que destaca la adquisicin del conocimiento y las habilidades intelectuales
debe haber algn beneficio positivo para que el empresario de las normas se sienta motivado
para innovar; en el caso de las innovaciones del lenguaje, el beneficio consiste en permitir que
el escritor exprese el significado con mayor claridad o precisin. En contraste con los cambios
que ocurren dentro de un lenguaje, imaginemos que se trata de cambiar a una nacin de un
lenguaje a otro. Los costos seran enormes, y los beneficios muy difusos, aunque podran exce-
der a los costos.
podra minar la inculcacin de normas. Podra alentar al estudiante para
que piense por s mismo y se provea de las herramientas intelectuales espe-
cficas necesarias para la elusin de las normas morales, tales como la ra-
cionalizacin, el razonamiento casustico, el descubrimiento de inconsisten-
cias latentes entre las normas morales, el pluralismo, el escepticismo moral
(los valores no son objetivos, sino asuntos de opinin), y aun el nihilismo.
Tambin dar a los estudiantes un conocimiento de normas alternativas a
las suyas que de otro modo podran no haber adquirido. Esto podra estimu-
lar la "compra de normas", mediante la cual puede optar un individuo por
el sistema de normas que restrinja en menor medida su propio comporta-
miento preferido.
El nivel de educacin de una sociedad es una funcin positiva del nivel
del ingreso de la sociedad, as como una contribucin a ese nivel. El cos-
to del ostracismo para quien lo sufre se relaciona negativamente con el ni-
vel del ingreso. En una sociedad rica, el individuo depende menos de la
buena voluntad de su comunidad particular, ya sea porque l mismo es rico
o porque tiene debajo una red social de seguridad. Por lo tanto, podra ser
poco realista pensar que en una sociedad rica puede reducirse la cantidad
de la regulacin legal sustituyndola por la regulacin normativa. Otra ra-
zn para esta conclusin es que la privacidad, un bien superior como la
educacin, reduce los costos privados de la violacin de las normas hacien-
do ms difcil que los ciudadanos privados, potenciales aplicadores de las
normas, observen el comportamiento de otras personas. Entre ms proteja
la ley la privacidad, ms aumentar la demanda de la ley como un sustituto
de la regulacin por las normas. Un rompimiento de la regulacin por las
normas podra explicar el hecho de que las legislaturas consideraran nece-
sario dotar de poder a los tribunales para que hicieran cumplir los fallos
arbitrales.
Es de esperarse que la ley asigne una sancin a una violacin de una
norma buena cuando los beneficios privados de la violacin son grandes o
los costos privados (ya sea en trminos de la prdida de transacciones ven-
tajosas o de la vergenza) son pequeos, y cuando la violacin inflige sus-
tanciales costos sociales. A menos que se satisfagan ambas condiciones, es
improbable que los beneficios de la sancin legal excedan a los costos de
la regulacin legal. Es por ello que la ley penaliza el homicidio, pero no a la
rudeza, y los daos negligentes, pero no (en general) a los daos resultantes
de un accidente puro aunque la gente sienta culpa cuando inflige aun un
dao inevitable, lo que revela que hay una norma, aunque no en general
una ley, de responsabilidad estricta por infligir daos.
416
EL DERECHO COMN
Los abogados creen que el derecho es potencialmente importante como
un configurador (no slo un aplicador) de las normas, de una manera muy
semejante a lo que ocurre con la educacin. La prueba para esta conjetura
es dbil, y en contra pueden citarse pruebas de que los subgrupos seguirn
a menudo su propio camino, respetando las normas que sirven a sus nece-
sidades especiales pero violando las normas legales aplicables, las que pue-
den haber sido creadas sin tener en consideracin tales necesidades. La di-
vergencia podra surgir de la mera ignorancia (racional) del derecho: una
ignorancia que es especialmente probable cuando el derecho no es intuiti-
vo, y por lo tanto su entendimiento es ms costoso porque es inconsistente
con las normas de la comunidad inmediata de una persona. El derecho pue-
de minar las normas buenas al igual que las malas reduciendo el incentivo de
uno de los miembros del grupo para cumplir con las normas del grupo, ya
que puede buscar proteccin fuera del grupo: en el derecho. Sugiere esto
un posible argumento econmico a favor de la regla muy criticada que per-
mite a los menores anular sus contratos?
vni.6. EL CONTENIDO MORAL DEL DERECHO COMN
La teora de que el derecho comn se entiende mejor como un sistema para
la promocin de la eficiencia econmica parecer incompleta a muchos lec-
tores, si no es que gravemente empobrecida, sobre todo en su aparente des-
precio por la dimensin moral del derecho. Seguramente se argumenta-
r el verdadero propsito del derecho, sobre todo el de los principios
fundamentales del derecho incorporados en el derecho comn de Inglate-
rra y los Estados Unidos, es el de la correccin de las injusticias, reivindi-
cando as el sentido moral.
Pero son realmente inconsistentes la moral y la eficiencia? Para el lec-
tor atento de los captulos anteriores ser evidente el valor econmico de
principios morales tales como la honestidad, la veracidad, la frugalidad, la
confiabilidad (como en el cumplimiento de las promesas), la consideracin
por los dems, la caridad, la buena vecindad, el trabajo arduo y evitar la ne-
gligencia y la coercin. La honestidad, la confiabilidad y el amor reducen
los costos de las transacciones. La renuncia a la coercin promueve el in-
tercambio voluntario de los bienes. La buena vecindad y otras formas del
altruismo reducen los costos externos y aumentan los beneficios internos;
en efecto, los economistas llaman a veces a las externalidades "efectos de la
cercana". La caridad reduce la demanda de costosos programas de benefi-
cencia pblica. El cuidado reduce el desperdicio social.
33
Es cierto que el
respeto de los principios morales reduce a veces la riqueza de la sociedad:
el "honor entre ladrones" ilustra esta observacin. Y en el captulo x vere-
mos que la cartelizacin se ve a menudo obstruida por problemas de gorro-
neo que desapareceran si los miembros de los crteles fueran completa-
mente desinteresados o completamente confiables. stos son ejemplos de
las normas malas. Pero en general parecera que el respeto de los principios
morales generalmente aceptados aumenta la riqueza de la sociedad en ma-
yor medida de lo que la reduce, sobre todo si los principios estn apropia-
damente ordenados, de modo que el altruismo, la confiabilidad y otros ras-
gos instrumentales se vuelven instrumentales para el bienestar social, antes
que para el bienestar privado, cuando los dos discrepan.
En la medida en que el respeto.de los principios morales aumente la
capacidad de un individuo para maximizar sus satisfacciones, no habr
ocasin para tratar de imponer tales principios coercitivamente. Hasta cier-
to punto lo hace: el eslogan de "La honestidad es la mejor poltica" trataba
de hacer un llamado al inters propio. El incumplimiento de nuestras pro-
mesas es (la mayor parte del tiempo) una mala estrategia comercial aun en
ausencia de sanciones legales eficaces para el incumplimiento del contrato,
porque reducir nuestras oportunidades de transacciones en el futuro; en
efecto, esto es ms probable cuanto ms dbiles sean las sanciones para el
incumplimiento de los contratos. Y la empatia con los consumidores facili-
tar el diseo de un producto que se vender. Una economa de mercado se
basa en el consentimiento, de modo que promueve las virtudes sociales,
cooperativas. Por supuesto, tambin hay competencia; pero un vendedor
slo puede competir con la cooperacin de sus clientes. En este sentido, la
ley del mercado es diferente de la ley de la selva, a pesar del indudable pa-
ralelismo existente entre la competencia en la naturaleza y la competencia
en los mercados.
Claro est que no hay una identidad completa entre el inters personal
(inters propio) y los intereses del grupo (moral). El derecho comn asigna
costos a la violacin de los principios morales que incrementan la eficien-
cia de una economa de mercado. Es cierto que el derecho no trata de llevar
ningn principio moral hasta el lmite. El derecho de los contratos, por
ejemplo, slo hace cumplir un limitado subconjunto de promesas; muchos
incumplimientos de promesas, objetables, no originan ninguna causa de ac-
33
Sugiere esto alguna razn econmica para que sea ms probable que una persona se
sienta indignada cuando lo atropella un conductor descuidado que cuando es la vctima de un
accidente inevitable?
418 EL DERECHO COMN
cin. Esto es as porque el alcance del derecho est correctamente limitado
por los costos de su administracin. Los costos del cumplimiento forzoso
de todas las promesas excederan a los beneficios. Muchas promesas se cum-
plen por s mismas (por temor a las represalias de una u otra clase) o son
tan pequeas que su cumplimiento forzoso no aumentara el bienestar lo
suficiente para justificar el costo de los remedios legales (por ejemplo, una
promesa de comprarle un almuerzo a un amigo). Algunas promesas se ha-
cen en circunstancias en que los costos del error legal exceden a los benefi-
cios derivados del cumplimiento forzoso de la promesa en la forma en que
se hizo; un ejemplo es el de un contrato que se vuelve imposible de hacer
cumplir por la Ley de Fraudes porque se hizo en forma oral antes que escri-
ta. Un ejemplo duro es la negativa del derecho (discutida en el captulo vi) a
imponer una obligacin de rescatar a un extrao en apuros.
La ley no presta atencin a los incumplimientos del cdigo moral que
no afectan a otras personas: por ejemplo, la calumnia pronunciada en la so-
ledad. Aqu los costos del respeto forzoso de la moral seran grandes y los
beneficios de eficiencia seran pequeos. Pero podemos ver que un hbito
de abstenerse de la calumnia independientemente de las circunstancias po-
dra considerarse (y por lo tanto inculcarse) como algo moralmente desea-
ble porque reducira la probabilidad de pronunciar una calumnia injuriosa.
Algo que complica la relacin existente entre el derecho y la moral es el
hecho de que el derecho impone a veces sanciones a la conducta moral-
mente inobjetable. Muchas (por qu no todas?) de las aplicaciones de la
responsabilidad estricta tienen este carcter. Pero esto, como podra suge-
rir un economista, es as porque el costo de distinguir entre lo moral y lo
inmoral es a menudo desproporcionado a los beneficios.
Es fuerte, pero no total, el compromiso del derecho comn con la efi-
ciencia. Su vigor se ilustra por casos recientes tales como Reed vs. King
34
y
Stambovsky vs. Ackley.
35
stos eran juicios de rescisin de contratos de venta
de casas. En ambos casos se discuta la importancia de la informacin que
los vendedores no revelaron a los compradores. En Reed, se trataba de que la
casa haba sido escenario de un homicidio mltiple diez aos atrs. En
Stambovsky se trataba de que se crea ampliamente que la casa estaba habi-
tada por fantasmas. En ambos casos se sostuvo que la informacin era im-
portante porque reduca el valor de las casas. El hecho de que ninguna per-
sona "racional" pagara menos por las propiedades a causa de estos hechos
era irrelevante; los tribunales aceptaron la "subjetividad" de los valores,
34
145 Cal. App. 3d 261, 193 Cal. Rptr., 130 (1983).
35
169 A.D.2d 254, 572 N. Y. S. 2d 672 (1991).
uno de los fundamentos de la libertad contractual y de la teora econmica
moderna.
Sin embargo, los tribunales de derecho comn se abstienen a veces de
aplicar plenamente las implicaciones de esa teora. No tendran paciencia
para la violacin "eficiente" (discutida antes, en el vn.i). No hacen cumplir
los pactos suicidas, las clusulas punitivas, o incluso los convenios racial-
mente restrictivos. No harn cumplir los contratos voluntarios de la escla-
vitud o el empleo como gladiador. La eficiencia o la maximizacin de la ri-
queza es un hilo importante del tejido tico, pero no es el nico.
Es probable que el principal problema tico planteado por el enfoque
de la eficiencia al derecho comn sea la discrepancia existente entre la ma-
ximizacin de la eficiencia y las nociones de la distribucin justa de la rique-
za. En una economa de mercado donde el papel del derecho, y del gobier-
no en general, es justamente el control de las externalidades y la reduccin
de los costos de transaccin que es bsicamente todo lo que requiere la
eficiencia econmica del derecho y el gobierno, las diferencias existentes
en los gustos, las capacidades y la suerte de los individuos podran generar
desigualdades sustanciales en la distribucin del ingreso y la riqueza; y en
sociedades racial o tnicamente diversas, estas desigualdades podran corre-
lacionarse con diferencias raciales y tnicas. En la parte V examinaremos
algunas teoras de la justicia distributiva. Lo importante aqu es que el de-
recho comn es, en su mayor parte, distributivamente neutral. Las razones
de esta neutralidad tienen que ver con las caractersticas institucionales de
los tribunales, como veremos ms adelante (vase el XK.2).
La eficiencia y la equidad (en el sentido de la justicia distributiva) se
orientan hacia el bienestar social. Muchos pensadores y filsofos del dere-
cho creen que el verdadero faro del derecho no es, ni debe ser, el bienestar
social en absoluto, sino que debieran serlo las nociones de la equidad y la
justicia. Sin embargo, tales trminos se disuelven a menudo cuando se ob-
serva cmo se emplean efectivamente en el derecho, para convertirse en
conceptos del bienestar y aun de la economa. Por ejemplo, el significado
operativo del procedimiento equitativo es el de un procedimiento que ba-
lancea el riesgo del error contra el costo de la reduccin del error, que es un
enfoque econmico como veremos en el captulo xxi. En cambio, podra
pensarse que la pena capital es inequitativa o injusta aunque se demostrara
que tiene un efecto disuasivo considerable, que se puede administrar a bajo
costo (el costo de las mayores salvaguardias procesales se contrarresta con
la evitacin del costo del encarcelamiento de una persona de por vida), que
es racialmente neutral y que jams se impondr a una persona inocente.
420 EL DERECHO COMN
Pero como ocurre en este ejemplo, cuando la equidad se separa por comple-
to de las preocupaciones del bienestar, es probable que el resultado de ba-
sar el derecho en la equidad sea una disminucin del bienestar.
36
vm.7. LA FORMA MORAL DEL DERECHO: EL ORIGEN DE LA REGLA DEL DERECHO
El derecho se define de diversas maneras. En la influyente definicin de
Hans Kelsen, el derecho es un sistema normativo apoyado por una amena-
za creble de emplear la fuerza fsica contra un violador de las normas.
37
Esta definicin austera no trata de distinguir entre el derecho bueno y el
malo; es adecuada para los sistemas legales nazis y comunistas, al igual que
para los sistemas legales de las democracias liberales. Lo que distingue a
estas ltimas es su compromiso con el "imperio de la ley" (la "racionalidad
formal" del derecho en la til frase de Max Weber). Esto requiere que el
derecho tenga las caractersticas siguientes adems de las especificadas por
Kelsen:
1. debe ser susceptible de cumplimiento por parte de aquellos a quienes
se dirige;
2. debe tratar igualmente a quienes se encuentren similarmente situa-
dos en todos los sentidos relevantes para la orden;
3. debe ser pblico, y
4. debe haber un procedimiento por el que se establezca la verdad de
cualesquiera hechos que sean necesarios para la aplicacin de la or-
den de acuerdo con sus trminos.
38
Estos elementos forman parte de la teora econmica del derecho.
La funcin primordial (pero no exclusiva, por qu?) del derecho, en
una perspectiva econmica, es la de modificar los incentivos. Esto implica
que el derecho no ordena lo imposible, porque una orden imposible de cum-
plir no modificar el comportamiento. La orden imposible debe distinguir-
se de la sancin legal que es inevitable slo porque el costo de evitarla es
mayor que el costo de la sancin, o bien, como ocurre en muchos casos con-
tractuales, porque la sancin es realmente slo el pago del dinero de una
especie de pliza de seguros. No hay incongruencia cuando se hace respon-
sable del pago de daos a la parte que incumple su contrato aunque el cos-
to del cumplimiento del contrato habra excedido grandemente a los daos
36
Vase Louis Kaplow y Steven Shavell, "Fairness vs. Welfare" (2002).
37
Vase Hans Kelsen, Pur Theory ofLaw (Max Knight [trad.], 1967).
38
Vase John Rawls, A theory ofJustice, 237-239 (1971).
derivados del incumplimiento, o aunque el desempeo habra sido literal-
mente imposible. El derecho ha cargado simplemente el riesgo del incum-
plimiento a la parte que incumple.
El requerimiento de que el derecho debe tratar igualmente a los des-
iguales es otra manera de decir que el derecho debe tener una estructura
racional, porque es irracional tratar diferentemente a cosas que son lo mis-
mo. La teora econmica es un sistema de lgica deductiva: cuando se le
aplica correctamente produce resultados que son congruentes entre s. En
la medida en que el derecho tiene una estructura econmica implcita, debe
ser racional; debe tratar de igual manera a los casos semejantes.
Pero hay algo ms en la nocin de la "igualdad frente al derecho", y ese
"ms" liga el concepto del imperio de la ley al de la proteccin igual de las
leyes y tambin sugiere una justificacin econmica para la proteccin
igual. Entre ms general es la ley, ms difcil resulta para el gobierno el cas-
tigo de los disidentes, la explotacin de individuos impopulares, y la comi-
sin de otros abusos. La generalidad aumenta el costo de la opresin. Su-
pongamos que el gobierno quiere daar a A, pero se ve constreido por el
concepto de la igualdad ante la ley a hacerlo por medio de una reglamenta-
cin que tambin daar a B, porque B cae dentro de la clasificacin hecha
por la regla, junto con A. Si el gobierno no desea daar a B, el requerimien-
to de la generalidad proteger a A al aumentar el costo, para el gobierno, de
la opresin que quiere imponerle.
Vista desde una perspectiva econmica como un sistema para modifi-
car los incentivos y regular as el comportamiento, la ley tambin debe ser
pblica. Si el contenido de una ley slo se conociera despus de que ocu-
rrieran los eventos a los que puede aplicarse, la existencia de la ley no ten-
dra ningn efecto sobre la conducta de las partes que estuvieran sujetas a
ella. La teora econmica de la ley es una teora de la ley como una medida
disuasiva, y la amenaza que no es comunicada no puede disuadir. La prin-
cipal (y consistente?) excepcin es la teora de la prevencin o incapacita-
cin que subyace en algunas teoras del derecho penal.
Por ltimo, la teora econmica del derecho presupone una maquina-
ria para la determinacin de la existencia de los hechos necesarios para la
aplicacin correcta de una ley. El efecto disuasivo de la ley se debilita (y en
el lmite desaparecera) si se hiciera cumplir sin tomar en cuenta si las cir-
cunstancias son aquellas a las que trataba de aplicarse la ley. Supongamos
que hay una ley contra quienes se concertan para fijar los precios pero no
se hace ningn esfuerzo para determinar quin est fijando precios; por el
contrario, se selecciona al azar a una de 10000 personas y se le castiga por
422 EL DERECHO COMN
fijar precios. Entonces no habr ninguna disuasin de la fijacin de precios.
La nica diferencia entre el fijador de precios y la persona que no fija pre-
cios es que el primero obtiene ganancias de la fijacin de precios; la respon-
sabilidad esperada de las dos es la misma.
Otro elemento del imperio del derecho lo sugiere el concepto aristotli-
co de la justicia correctiva. sta es la idea de que la funcin bsica del de-
recho es la rectificacin de los actos injustos. Un corolario importante es
que el derecho se ocupa del carcter del acto, antes que del carcter del ac-
tor o de su vctima. Un hombre malo tiene derecho a una rectificacin del
dao que se le cause injustamente, y un hombre bueno no queda excusado
por su bondad de la responsabilidad por ejecutar actos injustos. Este prin-
cipio de la impersonalidad del derecho es esencial para minimizar la bs-
queda de renta que ocurrira si los individuos pudieran obtener inmunidad
de la ley cortejando el favor de los funcionarios u obteniendo una elevada
posicin social, y tambin para minimizar el costo de la litigacin exclu-
yendo las consideraciones del mrito personal de los litigantes.
Por lo menos en esta medida, la justicia correctiva y el anlisis econ-
mico del derecho corren sobre vas paralelas. Divergirn si se interpreta la
justicia correctiva en el sentido de que el sistema legal debe tratar de com-
pensar por todos los perjuicios. Pero Aristteles hablaba de rectificacin
antes que de compensacin, y de actos injustos antes que meramente dai-
nos; y en estos sentidos el derecho comn es un sistema de justicia correc-
tiva. El derecho comn emplea sanciones tales como los daos compensa-
torios y punitivos, las prohibiciones, y las multas y las sentencias de prisin
para corregir la conducta ilcita (= ineficiente, dispendiosa de recursos).
Esto es cierto incluso cuando los mtodos permiten deliberadamente que
los infractores no reciban ninguna sancin en algunos casos. La regla de que
la negligencia contribuyente es una defensa completa en un juicio de ne-
gligencia, la regla de que no hay derecho de contribucin entre los cuaside-
lincuentes conjuntos, y la sustitucin de castigos penales severos en lugar
de castigos menos severos impuestos con una probabilidad de uno ilustran
la aparente disposicin del derecho comn a permitir que los actos ilcitos
no se corrijan en algunos casos. Pero la apariencia es engaosa. Deriva del
error comn entre quienes no son economistas que no distinguen lo ex ante
(antes del hecho) de lo ex post (despus del hecho). Ex post, el cuasidelin-
cuente que tiene la buena fortuna de perjudicar a una vctima contribuyente-
mente negligente se libra de pagar los daos. Pero ex ante, como vimos en
el captulo vi, un sistema de negligencia con negligencia contribuyente
imparte incentivos correctos a los victimarios potenciales y a las vctimas
potenciales. La amenaza de la responsabilidad es una especie de precio que
se cobra por adelantado y hace que el victimario potencial (en la mayora
de los casos) tome medidas para impedir que ocurra el perjuicio. Y as con
los dems ejemplos. Slo si la justicia correctiva se interpreta en el sentido
de que requiere la rectificacin ex post,
19
el enfoque econmico deja de sa-
tisfacer los requerimientos de la justicia correctiva.
Becker, Gary S., "A Theory of Social Interactions", 82 J. Pol. Econ., 1063 (1974).
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Posner, Eric A., Law and Social Norms (2000).
39
Pero es posible que as deba interpretarse. Richard A. Posner, The Problems ofJurispru-
dence 322-323, 327 (1990). En tal caso, esto pondra de relieve la conexin existente entre la
justicia correctiva, por una parte, y las nociones (ms antiguas an) de la venganza y la retri-
bucin por la otra parte; pero tambin puede darse un significado econmico a esas nociones,
como hemos vislumbrado.
424 EL DERECHO COMN
Posner, Richard A., The Economics ofJustice, partes 1-2 (1981).
, The Problems ofJurisprudence, cap. 12 (1990).
Rubn, Paul H., "Business Firms and the Common Law: The Evolution of Efficient
Rules" (1983).
PROBLEMAS
1. Evale el argumento de que los empleadores tenan un poder de negociacin tan
grande frente a los empleados, en el siglo XDC, que los empleados no podan negociar
las precauciones de seguridad justificadas por sus costos. Vase antes el iv.8.
2. Una de las doctrinas infames del derecho comn de los accidentes industria-
les era la regla del "compaero sirviente": si un empleado era lesionado por uno de
sus compaeros, no podra demandar a su empleador a menos que ste hubiera
dejado de obrar con el cuidado debido en la contratacin o supervisin del emplea-
do que infligi la lesin. La regla era as una excepcin a la doctrina de que el supe-
rior responde. Algunos tribunales limitaban la excepcin a los trabajadores del
mismo departamento de la compaa; otros la aplicaban a toda la compaa.
Puede imaginar una justificacin econmica neutral para la versin amplia o la
versin estrecha de la regla del compaero sirviente? Vase Farwell vs. Boston &
Worcester R. R., 45 Mass. (4 Met.) 49 (1842); Pomer vs. Schoolman, 875 F.2d 1262
(7* Cir., 1989).
3. Cules seran los efectos, sobre la distribucin del ingreso y la riqueza, de
un fallo judicial que trasladara de los agricultores a los ferrocarriles el costo de las
lesiones del ganado resultantes del hecho de que no se mantuviera al ganado fuera
de las vas del ferrocarril?
4. Debieran tratarse los casos de accidentes derivados de una relacin contrac-
tual (por ejemplo, entre un ferrocarril y sus pasajeros, o entre un mdico y sus pa-
cientes) como un incumplimiento de contrato antes que como un cuasidelito? Tie-
ne alguna utilidad el mantenimiento de la distincin establecida entre el cuasidelito
y el contrato en tales casos?
5. Analice las consideraciones morales y econmicas implicadas en el hecho de
permitir que los delincuentes en prisin acepten participar en experimentos mdi-
cos a cambio de una reduccin de la sentencia. Vanse algunos antecedentes en
National Commission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Be-
havioral Research, Staff Paper: "Prisoners as Research Subjects" (oct. 31 de 1975).
6. Hay un cuasidelito consistente en el hecho de inducir a un incumplimiento
de contrato: el que comete, por ejemplo, una empresa que seduce al empleado de
otra empresa para que rescinda su contrato y se venga a trabajar con ella. Puede
imaginar una justificacin econmica para este cuasidelito? Compare con William
M. Landes y Richard A. Posner, The Economic Structure ofTort Law, 222-225 (1987),
con Lillian R. BeVier, "Reconsidering Inducement", 76 Va. L. Rev., 877 (1990).
7. La Ford Motor Company decide cerrar una planta ubicada en South Bend,
Indiana, y abrir una planta similar en Birmingham, Alabama. Un efecto del traslado
ser la disminucin de los valores de la tierra en South Bend y el aumento de tales
valores en Birmingham. Desde el punto de vista de la eficiencia, debiera exigirse a
la Ford que compensara a los terratenientes adversamente afectados?
8. Algunos estudiosos de la jurisprudencia creen que las obligaciones legales
vienen primero y los derechos despus; otros invierten el orden. Cul concepcin
es ms congruente con el anlisis econmico?
9. En Kentucky Fried Chicken of California, Inc. vs. Los Angeles County Supe-
rior Court, 927 P.2d 1260 (Cal., 1997), una cliente de uno de los restaurantes de Ken-
tucky Fried Chicken demand a esta empresa por haberle infligido negligentemente
un dao emocional. Un ladrn haba amenazado con dispararle porque la cajera del
restaurante se neg a abrir la caja registradora con rapidez cuando se lo exigi el
asaltante. La demandante sostena que Kentucky Fried Chicken debiera haber
adiestrado a sus empleados para que aceptaran las exigencias de los asaltantes sin
resistencia a fin de minimizar el riesgo para los clientes. Desde un punto de vista
econmico, debiera analizarse este caso como un contrato o un cuasidelito?; y
quin debiera ganar?
TERCERA PARTE
LA REGULACIN PBLICA DEL MERCADO
DC. LA TEORA DEL MONOPOLIO
DC.I. EL PRECIO Y LA PRODUCCIN DEL MONOPOLISTA
Observamos en el captulo i que un vendedor no vendera a un precio menor
que su costo de oportunidad, porque eso significara sacrificar un precio ma-
yor por uno menor. Pero qu determina el lmite superior de su precio?
Suponiendo que su meta es la maximizacin de las ganancias (la diferencia
entre los ingresos totales y los costos totales), su eleccin del precio est
constreida por la demanda de su producto y por el costo de produccin.
A fin de relacionar el precio con el ingreso y por lo tanto con la ganancia
necesitaremos el concepto del ingreso marginal, la contribucin al ingreso
total de la venta de una unidad adicional. Mientras el ingreso marginal sea
positivo, el ingreso total estar creciendo. Cuando el ingreso marginal baja
a cero (o menos), ello significa que una venta adicional no aumentar (o
disminuir) el ingreso total.
Si se conoce la tabla de la demanda, la tabla del ingreso marginal puede
derivarse matemticamente de ella; esto se ha hecho en la grfica DC.I.
1
El
punto en que la curva del ingreso marginal intersecta al eje horizontal mar-
ca el nivel de la produccin (q en la grfica D.I) en el que se maximiza el
ingreso total. El precio correspondiente a ese nivel de produccin es p. Si el
vendedor vendiera una cantidad menor, se encontrara a la izquierda de esa
interseccin y la produccin adicional aumentara sus ingresos totales. Si
vendiera una cantidad mayor, su ingreso se encontrara en la regin negati-
va de la curva de ingreso marginal, lo que significa que una disminucin de
la produccin aumentara su ingreso total.
El efecto del precio sobre la cantidad y por ende sobre el ingreso (pre-
cio por cantidad) se resume en el til concepto de la elasticidad: el cambio
1
El ingreso marginal es simplemente la tasa de cambio, o en trminos matemticos la pri-
mera derivada, del ingreso total. Y la demanda es simplemente la tabla del ingreso medio (el
ingreso total dividido por la cantidad), o precio, a diversos niveles de la produccin. En el caso
especial donde la tabla de demanda de un producto puede aproximarse por una lnea recta,
como en la grfica rx.i, la curva del ingreso marginal puede ubicarse con gran facilidad trazan-
do una lnea recta a partir de la interseccin de la curva de demanda con el eje vertical hasta
un punto del eje horizontal a media distancia entre el origen y la interseccin de la curva de
demanda con el eje horizontal. La razn de que el ingreso marginal disminuya ms rpida-
429
430 REGULACIN PBLICA DEL MERCADO
$
Cantidad
GRFICA ix.i
proporcional de una variable causado por un cambio proporcional en otra
variable. Aqu nos interesa la elasticidad de la demanda respecto del precio
o, en otras palabras, el efecto proporcional de un cambio proporcional
(muy pequeo) del precio sobre la cantidad demandada. Por ejemplo, si un
aumento de 1% en el precio causara una disminucin de 2% en la cantidad
demandada, la elasticidad de la demanda respecto del precio (o, por breve-
dad, simplemente la elasticidad de la demanda)
2
es -2 (por qu menos?).
Si la elasticidad de la demanda fuese - 1, ello significara que un aumento
de 1% en el precio causara una disminucin de 1% en la cantidad deman-
dada, y por lo tanto que el ingreso total no cambiara. ste, el punto de
elasticidad unitaria, es el punto de la curva de demanda en el que la curva
del ingreso marginal intersecta al eje horizontal. En todos los puntos de la
curva de demanda a la izquierda de esta interseccin, decimos que la de-
manda es elstica, porque en esa regin un aumento del precio conducir a
una disminucin proporcionalmente mayor de la cantidad demandada y
por lo tanto a una disminucin del ingreso total. A la derecha, decimos que
la demanda es inelstica porque en esta regin un aumento del precio con-
ducir a una disminucin proporcionalmente menor de la cantidad deman-
dada y por lo tanto a un aumento del ingreso total.
Dado que al vendedor le interesa su ingreso neto, o ganancia, antes que
su ingreso bruto, debe considerar el efecto de su eleccin del precio sobre su
costo total tanto como sobre su ingreso total. El precio afectar a ese total
mente que el precio es que siempre que el vendedor disminuye su precio lo disminuye en toda
su produccin (a menos que practique la discriminacin de precios que se describir ms ade-
lante en este captulo); por lo tanto, el precio que obtiene para la ltima unidad vendida aade
menos que ese precio a sus ingresos totales.
2
Pero la elasticidad-precio de la demanda no es el nico tipo de elasticidad de la demanda.
Vase antes el i.i, notas 3, 4 y el texto acompaante (una discusin implcita de la elastici-
dad-ingreso de la demanda).
LA TEORA DEL MONOPOLIO 431
CMg-CM
Ca n t i d a d
GRFICA DC.2
determinando el nmero de unidades que habrn de producirse y tambin,
si el costo marginal vara con el nivel de la produccin, el costo por unidad
producida. Como recordaremos, el costo marginal es el cambio de los cos-
tos totales generado por la produccin de una unidad ms; equivalente-
mente, es la adicin que hace a los costos totales la ltima unidad produci-
da. Tambin hay costos fijos (el gasto en la obtencin de una patente sera
un buen ejemplo) los costos que no se ven afectados por el nivel de la
produccin, pero son irrelevantes para la determinacin del precio y del
nivel de produccin porque, por definicin, no son mayores, ni menores, si
el monopolista cobra un precio muy elevado y produce poco o cobra un
precio muy bajo y produce mucho.
Dado que el vendedor que maximiza su ganancia expandir su produc-
cin en la medida que una unidad adicional vendida aada ms a su ingre-
so total que a su costo total, y se detendr cuando la venta de una unidad
adicional aumente su costo total en ms que su ingreso total, el nivel de
produccin que maximiza la ganancia es la cantidad en la que el ingreso
marginal se iguala al costo marginal, q en la grfica rx.2. A este nivel de pro-
duccin, el ingreso total es pq y el costo total (costo medio por la cantidad)
es cq? Advirtase que si el nivel de produccin fuese menor, la ganancia se-
ra menor tambin, porque el vendedor se encontrara a la izquierda de la
interseccin, donde la produccin adicional aadira ms al ingreso total
que al costo total. Con una cantidad mayor, la ganancia sera menor tam-
bin. El vendedor se encontrara a la derecha de la interseccin, en la re-
gin donde cada unidad vendida aade ms al costo total que al ingreso
total (es decir, donde el costo marginal supera al ingreso marginal).
3
Para mantener simples las cosas, se supone que los costos marginales son constantes y
que la empresa no tiene costos fijos, es decir, slo tiene costos variables. Bajo estos supuestos,
el costo marginal es igual al costo medio.
432
$
CMg - CM
GRFICA DC.3
Cantidad
Otro nombre para p en la grfica K.2 es el precio de monopolio, porque
es el precio que cobrara una empresa que no tenga competencia, o temor
de la competencia. La competencia hara insostenible a ese precio. Supon-
gamos que A, inicialmente el nico vendedor del producto (adminculos,
por supuesto) cuyas curvas de costo y de demanda se muestran en las grfi-
cas DC.I y DC.2, establece un precio de p y vende q adminculos, y que otros
vendedores pueden producir y vender adminculos al mismo costo que A.
Uno de ellos, B, atrado por las grandes ganancias de A (pq - cq), decide fa-
bricar y vender adminculos, tambin al precio p. La grfica DC.3 muestra el
resultado. Si B vende la cuarta parte de los adminculos que vende A (la
produccin de B es (q
}
- q), la cantidad total de adminculos en el mercado
(q
x
) es una cuarta parte mayor que antes. Los consumidores no pagarn p
por la mayor cantidad de adminculos, sino slo p'. Es posible que A y B no
disminuyan su nivel de produccin; pero C, D, E y otros estn esperando
para entrar al mercado a fin de capturar una parte de las ganancias que
atrajeron a B. Las entradas continuarn hasta que el precio baje a p" , donde
es justamente igual al costo de oportunidad de la produccin de admincu-
los adicionales. Hasta que se llegue a ese punto, los recursos destinados a la
fabricacin de adminculos ganarn ms que su costo de oportunidad y por
lo tanto ms de lo que podran ganar en mercados competitivos. La produc-
cin de adminculos no se expandir ms all de q" (correspondiente a p" )
porque entonces tales recursos estaran ganando menos que su costo de
oportunidad.
4
Podra parecer que la posibilidad de la entrada hace del monopolio un
concepto acadmico. Pero la entrada requiere a veces mucho tiempo, o est
4
Cul es la elasticidad de la demanda de cada empresa bajo la competencia perfecta? Gra-
fique la curva de demanda de la empresa perfectamente competitiva. Si se le dificulta, vea la
grfica m.2 en el captulo m.
P,
P
GRFICA rx.4
prohibida, o el de nuevo ingreso no puede producir a un costo tan bajo
como el de la empresa existente. Un ejemplo importante de la entrada obs-
truida es el del monopolio protegido por el gobierno, como ocurre con el
monopolio de una patente.
As como el monopolio no es una condicin suficiente para el precio de
monopolio, tampoco es una condicin necesaria. Imaginemos un mercado
de 100 vendedores, cada uno de los cuales produce 1000 unidades, y que es
imposible la expansin de la produccin por las empresas existentes o por
la entrada de empresas nuevas. Cada vendedor tendr un poder monopli-
co: el poder de elevar el precio de mercado por encima del nivel competiti-
vo. Por ejemplo, si uno de los 100 vendedores disminuyera su produccin
de 1000 a 900 unidades, la produccin total del mercado disminuira desde
100000 hasta 99900 unidades, y el precio del mercado aumentara, justo
como si un monopolista del producto hubiese decidido disminuir su pro-
duccin en la misma cantidad.
rx.2. EFECTO DE LOS CAMBIOS DEL COSTO o DE LA DEMANDA
SOBRE EL PRECIO DE MONOPOLIO
Veamos lo que ocurre con el precio y la produccin ptimos del monopolio
si los costos del monopolista aumentan o disminuyen, o si cambia la de-
manda. Si los costos bajan (a menos que se trate de costos fijos), el precio
ptimo del monopolio bajar y la produccin aumentar. Recurdese que
el monopolista deja de expandir su produccin en el punto donde se inter-
sectan sus curvas de ingreso marginal y costo marginal. Si la curva de costo
marginal baja, la curva del ingreso marginal se encontrar ahora por enci-
ma de ella, y el monopolista expandir su produccin hasta que esa curva
f a n t i r i a r i
S
P U
om IMg'
GRFICA rx.5
intersecte de nuevo a la curva del costo marginal. Esto se muestra en la gr-
fica IX.4.
Supongamos que la demanda disminuye. Es decir, a cualquier precio
dado los consumidores comprarn menos del bien en un porcentaje igual
(en la grfica DC.5, cerca de 25% menos). Si los costos marginales son constan-
tes, como en la grfica rx.5, el monopolista no cambiar su precio. El costo
marginal no cambia. Tampoco cambia la sensibilidad (elasticidad) de la
cantidad demandada cuando cambia el precio: aunque los consumidores
comprarn menos a cualquier precio, el cambio proporcional de la canti-
dad demandada, generado por un cambio del precio, permanecer constan-
te. Por lo tanto, el monopolista cobrar el mismo precio que antes pero
vender menos porque la demanda es menor. Esto ilustra el punto impor-
tante, del que volveremos a ocuparnos en el captulo siguiente, de que el
precio de monopolio depende slo de la elasticidad de la demanda y de los
costos marginales.
Si la demanda baja y los costos marginales del monopolista no son
constantes, el precio del monopolio cambiar. Una curva de costo marginal
no horizontal implica que el costo marginal es distinto a niveles diferentes
de la cantidad producida. Dado que un cambio de la demanda alterar el
nivel ptimo de la produccin del monopolista, su costo marginal cambiar
y por lo tanto (segn la discusin anterior) tambin cambiar su precio.
ix.3. CONSECUENCIAS DE EFICIENCIA DEL MONOPOLIO;
LA PERDIDA DE PESO MUERTO Y LA BSQUEDA DE RENTA
Una revisin de la grfica rx.3 mostrar que la produccin es menor bajo el
monopolio que bajo la competencia: q en lugar de q" . Esto es as porque
$
pm
qm 4c
GRFICA rx.6
el precio de monopolio hace que algunos consumidores compren otros pro-
ductos que se vuelven ms atractivos por el aumento del precio del mono-
polio. La sustitucin implica una prdida de valor. Esto puede verse muy
fcilmente suponiendo que para cada uso del producto monopolizado hay
un producto sustituto idntico pero cuya produccin es ms costosa y por
lo tanto su precio es mayor que el precio que se fijara al producto monopo-
lizado si se vendiera a su precio competitivo, pero menor que el precio de
monopolio. El efecto del monopolio consiste en hacer que algunos consu-
midores satisfagan sus demandas cambindose a bienes cuya produccin
es ms costosa para la sociedad que la del bien monopolizado. El costo adi-
cional es un desperdicio para la sociedad.
El tringulo marcado PM (por la prdida del peso muerto) se aproxima | f
a ese precio en la grfica DC.6. Imaginemos que el precio aumenta gradual-
mente de p
c
a p
m
; en cada aumento, los consumidores se desplazan a sus-
titutos ms costosos y el ltimo consumidor desplazado compra un pro-
ducto cuya produccin cuesta infinitesimalmente menos que el precio de
monopolio.
5
El concepto de la prdida de peso muerto ilustra muy bien la distin-
cin destacada en el captulo anterior entre las concepciones econmicas y
utilitarias del bienestar. La conclusin de que PM en la grfica DC.6 es un
costo social neto se basa en el supuesto de que un peso vale lo mismo
para consumidores y productores o, dicho de otro modo, que los factores
distributivos no se considerarn al evaluar los costos sociales. MP, la trans-
5
Sin embargo, advirtase la dependencia de este anlisis del supuesto de que el sustituto se
vende a un precio competitivo. En caso contraro, el monopolio podra prevenir, en lugar de
crear, una prdida de peso muerto.
Supongamos que los botones de cuero estn monopolizados y se venden a un precio de 10
centavos, aunque el costo de su produccin es de slo 6 centavos. Los botones de plstico, el
CMg - CM
Cant\Aat\
ferencia de riqueza de los consumidores a los productores generada por el
aumento del precio del nivel competitivo al de monopolio, se trata como
inexistente; la prdida de los consumidores se iguala a la ganancia de los
productores. El costo social del monopolio sera mayor que PM si se pensa-
ra que una prdida de un dlar para los consumidores rinde menos de un
peso de beneficio para los productores, y sera menor que PM si se supusie-
ra lo contrario.
La transferencia de riqueza de los consumidores a los productores, ge-
nerada por el precio de monopolio, es una conversin del excedente del
consumidor en excedente del productor. El excedente del consumidor es el
rea bajo la curva de demanda por encima del precio competitivo; en la
grfica D.6 es el tringulo cuya base es la lnea designada CMg = CM. MP es
la parte del tringulo que se transforma en excedente del productor. PM es la
parte que se pierde. El rea restante se retiene como excedente del consu-
midor. El excedente del consumidor es una medida del valor agregado que
los consumidores asignan a un producto por encima del precio que pagan
por l. A medida que el precio aumenta, los consumidores que no valoren
mucho el producto se desplazan hacia sustitutos, mientras que quienes se
quedan con el producto obtienen menos valor neto de sus compras porque
estn pagando un precio mayor.
Aunque MP, la parte del excedente del consumidor que se convierte en
excedente del productor, parece un pago de transferencia puro, puede ser
una fuente de costo social aun cuando no se asignen ponderaciones distri-
butivas a las transferencias de consumidores a productores. Supongamos
en la grfica DC.7 que el mercado contiene muchas empresas pero el gobier-
no fija el precio en p
m
(precio de monopolio) y prohibe nuevas entradas al
sustituto ms cercano de los botones de cuero, se venden a 8 centavos cada uno, y si el precio
de un botn de plstico es igual a su costo, esta sustitucin es ineficiente. Se est comprando
un producto cuya produccin cuesta 8 centavos en lugar de uno cuya produccin cuesta slo 6
centavos.
Pero supongamos que los botones de plstico no se venden a un precio igual a su costo. Su
precio de 8 centavos es un precio de monopolio; su produccin slo cuesta 2 centavos, es de-
cir, menos que la de los botones de cuero. Cuando los botones de cuero se venden al precio de
monopolio de 10 centavos, el consumidor comprar ms botones de plstico a pesar de su
precio de monopolio, y esto es eficiente porque la produccin de botones de plstico es menos
costosa. Si ahora se termina el monopolio de los botones de cuero, el precio bajar hasta el
nivel competitivo de 6 centavos, y los consumidores empezarn a sustituir los botones de pls-
tico por los de cuero. sta es una sustitucin ineficiente, suponiendo que los botones de cuero
no valen 4 centavos ( 6- 2 centavos) ms que los botones de plstico. Sin embargo, resulta du-
dosa la importancia emprica de este tipo de problema (el problema del "segundo mejor"). Ri-
chard Schmalensee, The Control of Natural Monopolies 30-31 (1979).
$
Pm
Cost os
adicional es'
net os
q q'
GRFICA K. 7
mercado.
6
Dado que cada venta adicional que pueda hacer un vendedor le
generar una ganancia monoplica de p
m
- p
c
(precio de competencia), cada
vendedor tendr un incentivo para aumentar su participacin en el merca-
do. No lo puede hacer disminuyendo el precio porque eso est prohibido,
de modo que tratar de volver ms atractivo su producto que el de sus com-
petidores en otras formas: aumentando su calidad, proveyendo mejor servi-
cio, etc. El proceso de competencia en variables distintas del precio conti-
nuar, en ausencia de algn acuerdo que limite tal competencia, hasta que
los costos marginales de los vendedores aumenten al nivel del precio fijo,
en cuyo punto los gastos adicionales en el mejoramiento del producto gene-
raran una prdida. Aunque este proceso competitivo aumentar el valor
del producto para el consumidor (es decir, la demanda aumentar), los cos-
tos podran superar a los beneficios del consumidor, generando una prdi-
da social neta como en la grfica DC.7. Por supuesto, esto es slo nuestra
vieja amiga: la bsqueda de renta (vase antes, por ejemplo, el ra.3).
Hasta la desregulacin de la industria aeronutica a principios del de-
cenio de 1980, la Junta de Aeronutica Civil impeda la competencia de pre-
cios entre las aerolneas que regulaba y la creacin de nuevas aerolneas
troncales. Pero la industria no tena ganancias monoplicas y en efecto es-
taba peridicamente al borde de la quiebra. Las ganancias monoplicas po-
tenciales se haban transformado en costos por efecto de una competencia
vigorosa en variables distintas del precio, especialmente la programacin
de vuelos excesivamente frecuentes, lo que se traduca en baja utilizacin de
la capacidad y por lo tanto en altos costos por pasajero transportado.
7
6
Si el precio est fijo, pero no se impide la entrada de nuevos participantes, ocurrir la
entrada y, en su caso, cules seran sus efectos?
7
Vase, por ejemplo, George W. Douglas y James C. Miller, III, "The CAB's Domestic Pas-
senger Fare Investigation", 5 Bell J. Econ. & Mgmt. Sci, 205 (1974); Airline Deregulation: The
Be n e fi c i o s a d i c i o n a l e s n e t o s
CMg'
f a n t i r a r l
Cuando el gobierno no trata de impedir la competencia de precios y la
entrada nueva, el problema de la competencia dispendiosa por el servicio
es menos aguda. Pero si un monopolio o un crtel tiene cualesquiera ga-
nancias esperadas del monopolio, esa expectativa inducir a las empresas a
gastar recursos en la formacin y el mantenimiento de monopolios y crte-
les y, una vez formados (en el caso de un crtel), en el acaparamiento de la
mayor porcin posible de las ventas del mercado mediante la competencia
en variables distintas del precio. Estos recursos se desperdiciarn (en gran
medida) desde un punto de vista social.
Advirtase el estrecho paralelo con el anlisis de los costos de las trans-
ferencias coercitivas puras, como el robo, en el captulo vi y especialmente
el captulo VIL El robo es tambin "slo" un pago de transferencia; la prdi-
da de la vctima es la ganancia del ladrn.
8
La objecin econmica contra el
robo no implica a la transferencia como tal sino el hecho de que la oportu-
nidad de obtener tales transferencias inducir un gasto de recursos en el
robo y en la prevencin del robo. Hay una objecin econmica idntica
contra el monopolio que es distinta del efecto del precio de monopolio so-
bre la produccin: un efecto que no tiene contrapartida en el robo.
Pero no debemos suponer que todas las ganancias monoplicas poten-
ciales, u otras rentas, se conviertan necesariamente en costos. Si la expan-
sin de una actividad se topa con rendimientos fuertemente decrecientes, el
actor dejar de expandirse mucho tiempo antes de que haya gastado recur-
sos iguales a las ganancias potenciales mximas derivadas de esa actividad.
Una empresa racional decidida a obtener un monopolio, en lugar de presu-
puestar para este proyecto una cantidad igual a todo el valor presente des-
contado de sus ganancias monoplicas, dejar de gastar en el punto en el
que un peso adicional (en publicidad, competencia de servicios, abogados,
etc.) genere menos de un peso en ganancias esperadas.
9
Por otra parte, po-
Early Experience (John R. Meyer y Clinton V. Oster Jr., [comps.], 1981); Thomas Gale Moore,
"US Airline Deregulation: Its Effects on Passengers, Capital, and Labor", 29 J. Law & Econ., 1
(1986).
8
Es as claramente cuando el robo es de un bien distinto del dinero?
9
Por ejemplo, supongamos que una unidad de monopolizacin cuesta un dlar y crea una
ganancia esperada del monopolio de 10 dlares. Una segunda unidad costara dos dlares y
aumentara la ganancia esperada del monopolio a 15 dlares. Una tercera unidad costara
ocho dlares y aumentara la ganancia esperada del monopolio a 25 dlares, pero una cuarta
unidad costara 16 dlares y aumentara la ganancia esperada del monopolio slo a 30 dla-
res. Entonces la empresa se detendra en tres unidades porque la cuarta unidad comprara
slo cinco dlares en ganancias adicionales esperadas del monopolio pero costara 16 dlares.
El costo marginal de la empresa a ese nivel de produccin es ocho dlares y su costo total es
de slo 11 dlares, que es considerablemente menor que su ganancia esperada del monopolio
dra haber una duplicacin de gastos de varios monopolistas potenciales,
como en nuestro ejemplo de la bsqueda de tesoros en el ra.2: esta dupli-
cacin debe reconocerse tambin en el clculo del costo del monopolio.
ix.4. OTRAS OBJECIONES ECONMICAS
CONTRA EL MONOPOLIO; ORIGEN DE LA INNOVACIN
Y LA MINIMIZACIN DEL COSTO
Un monopolista podra ser capaz de desplazar la curva de demanda de su
producto hacia fuera lo que conducira a la produccin excesiva en vez
de una produccin insuficiente disfrazando el precio o la calidad de su
producto (vase antes el rv.) o logrando que el gobierno disminuya la
oferta de productos rivales o aumente la demanda de productos comple-
mentarios.
10
De mayor importancia es que algunos economistas creen que el mono-
polio disminuye el incentivo de una empresa para innovar y para minimi-
zar sus costos. Esto plantea una cuestin increblemente importante, dado
el potencial de la innovacin para destruir los beneficios de la competencia
esttica. Es famoso el argumento de Joseph Schumpeter en el sentido de que
el bienestar econmico se maximiza a travs del tiempo a resultas de una
sucesin de monopolios, un proceso de competencia dinmica que l llam
"el huracn de la destruccin creativa".
11
Cada monopolista arrebata el con-
trol del mercado a su predecesor mediante innovaciones que reducen los
costos o mejoran los productos y le otorgan a su vez un monopolio tempo-
ral que le permite recuperar el gasto de su innovacin con una ganancia
suficiente para compensarlo por el riesgo de fracaso, que es considerable
en el caso de la innovacin. El resultado de la sucesin de monopolios po-
dra ser econmicamente superior al de la competencia esttica. Compare-
de 25 dlares. En este ejemplo slo se ha transformado en costo cerca de 40% de la ganancia
esperada.
10
Dos productos son complementarios cuando una disminucin del precio de uno de ellos
conduce a un aumento de la demanda del otro. Ms adelante discutiremos la capacidad de las
empresas para obtener asistencia gubernamental en la supresin de la competencia. Vase es-
pecialmente el captulo XK. Una industria competitiva, actuando a travs de una asociacin
industrial, podra ser capaz de obtener la misma clase de asistencia gubernamental que un
monopolista. ste es un ejemplo de la proposicin ms general de que las empresas indepen-
dientes pueden obtener a menudo, mediante la coordinacin, los mismos resultados que el
monopolio. Vase ms adelante el x.i.
11
Vase Joseph A. Schumpeter, Capitalism, Socialism, and Democracy, 81-106 (1942).
se un mercado donde el costo marginal es 10 dlares y el precio es tambin
10 dlares en otras palabras, un mercado en equilibrio competitivo con
un mercado donde el costo marginal es seis dlares y el precio es ocho d-
lares porque entr al mercado una empresa con una idea nueva que despla-
z a las empresas existentes y, habiendo logrado as la constitucin de un
monopolio, est obteniendo un rendimiento monoplico y continuar ha-
cindolo hasta que la desplace una empresa todava ms innovadora. Los
consumidores, y la sociedad en conjunto, se encuentran en mejor situacin
bajo el segundo escenario, donde la perspectiva de ganancias monoplicas
crea el incentivo indispensable para buscar la innovacin riesgosa, social-
mente benfica.
Pero la teora de Schumpeter no dice nada acerca de la estructura de
mercado ptima para iniciar el huracn de la destruccin creativa. Es decir,
no est claro si es mejor tener cierto nmero de competidores, cada uno de
los cuales trata de convertirse en un monopolista mediante la innovacin, o
tener en cambio un monopolista nico que trata de aumentar sus ganan-'
cias monoplicas, o bien (lo que podra ser lo mismo) impedir la competen-
cia futura mediante la innovacin. Ni la teora ni los estudios empricos
contestan este interrogante.
12
En contra del monopolio puede argumentarse:
1. El monopolista tiene menos que ganar de la innovacin. Ya se ha
apropiado de gran parte del excedente del consumidor disponible; la em-
presa competitiva que podra convertirse en un monopolista mediante la
innovacin no lo ha hecho. (Se aplica este argumento a la innovacin de
productos o slo a la innovacin de procesos?)
2. El monopolista tiene menos que perder de la falta de innovacin que
la empresa competitiva. La empresa competitiva puede ir a la quiebra, y la
quiebra es ms costosa que el hecho de simplemente dejar de obtener gran-
des ganancias, debido a los costos del peso muerto de la quiebra (en el cap-
tulo xiv volveremos sobre este tema). Pero dejando de lado este punto, pue-
de demostrarse que el castigo por no maximizar las ganancias, a travs de
la innovacin o de otro modo, es el mismo para el monopolista que para la
empresa competitiva, siempre que las acciones comunes del monopolista
se negocien en la bolsa (vase ms adelante el xv.4).
3. Las empresas difieren en su capacidad para innovar. Por lo tanto, si
12
Vase Wesley M. Cohn y Richard C. Levin, "Empirical Studies of Innovation and Market
Structure", en Handbook of Industrial Organization, vol. 2, p. 1060 (Richard Schmalensee y
Robert D. Willig [comps.], 1989); F. M. Scherer, Industrial Market Structure and Economic Per-
formance, caps. 15-16 (3
a
ed., 1990).
hay ms de una empresa en el mercado, es ms probable que el mercado
contenga por lo menos un innovador por encima del promedio, quien har
aumentar la tasa de innovacin.
El principal argumento en favor del monopolio como un procedimien-
to para estimular la innovacin es que la remuneracin de una innovacin
exitosa y la minimizacin del costo es a menudo mayor para el monopolis-
ta, ya que el xito del vendedor competitivo puede ser duplicado pronto por
sus rivales. Es la preocupacin por la pronta duplicacin lo que ha llevado
al otorgamiento de la proteccin de las patentes; pero como sabemos, las
patentes estn limitadas en el tiempo y en el espacio. Dicho de otro modo,
el monopolista es ms capaz que la empresa competitiva para internalizar
las externalidades, incluyendo las de la informacin, que es en lo que con-
sisten los inventos.
13
Hay ciertos indicios de que un mercado competitivo tender a ser ms
exitoso que un mercado monopolizado en lo tocante a la minimizacin de
los costos (por oposicin a la innovacin).
14
La razn es que la competencia
provee un punto de referencia para la evaluacin del desempeo de un ad-
ministrador. Ese punto de referencia no existe en un mercado monoplico,
y por lo tanto resulta ms difcil para la empresa la evaluacin del desem-
peo de sus administradores.
Hasta ahora hemos venido considerando un monopolio de una sola
empresa. El monopolio puede resultar tambin de la colusin entre empre-
sas competitivas, de modo que debemos considerar los incentivos para in-
novar y reducir costos en un mercado que contiene ms de una empresa
pero que est efectivamente cartlizado y la entrada de nuevas empresas se
encuentra obstruida. Al revs de lo que ocurre con un monopolista de una
sola empresa, el miembro de un crtel debe considerar la posibilidad de
que el crtel se derrumbe, lanzndolo de regreso a la arena competitiva don-
de se encontrar en peligro mortal si sus costos superan a los de las dems
empresas de su mercado. Aun si el crtel dura mucho tiempo, los miembros
que tengan los costos ms bajos presionarn en favor de una reduccin del
precio del crtel, ya que entre menores sean los costos marginales de una
empresa, en igualdad de todas las dems circunstancias, ser menor el pre-
cio que maximizar sus ganancias (vase antes el ix.2). Su presin tendr
13
Cul cree que sera el efecto del monopolio sobre la calidad del producto?, sobre la va-
riedad de los productos?
14
Vase Stephen J. Nickel, "Competition and Corporate Performance", 104 Journal Pol.
Econ., 724 (1996); Michael Gort y Nakil Sung, "Competition and Productivity Growth: The
Case of the U. S. Telephone Industry", 37 Economic Inquiry, 678 (1999).
cierto efecto, ya que pueden amenazar creblemente con superar a los otros
miembros en la competencia en caso de que el crtel se derrumbe.
Una consideracin adicional, probablemente de la mayor importancia,
es que los miembros de un crtel raras veces encuentran practicable poner-
se de acuerdo para no competir en todas las dimensiones de la posible riva-
lidad. De ordinario slo se fijan el precio y otras condiciones de la venta, y
las empresas quedan en libertad para competir en otros sentidos. Como
hemos visto, un efecto de la colusin para fijar los precios cuando no est
restringida la competencia en variables distintas del precio es la canaliza-
cin de las ganancias generadas por tal fijacin de los precios hacia los gas-
tos en la competencia en variables distintas del precio, incluyendo los me-
joramientos del producto y el servicio. Si acaso, por lo tanto, esperaramos
que la cartelizacin aumentara el incentivo para inventar por comparacin
con lo que ocurrira en un mercado de precios competitivos, y aun para
impulsar la invencin ms all del punto ptimo.
Por otra parte, dada la ilegalidad de los crteles bajo el derecho antimo-
noplico, los crteles podran tener mayores dificultades que los monopo-
listas de una sola empresa para minimizar los costos. Podran renunciar a
los mtodos de cartelizacin que minimizan los costos, tales como las agen-
cias de ventas exclusivas, a fin de evitar la deteccin. Y podran temer la re-
duccin de su capacidad productiva hasta el nivel que es ptimo para la
disminuida produccin del crtel. En virtud de que no pueden celebrar un
acuerdo vinculante para limitar la produccin, la competencia podra sur-
gir en cualquier momento, y los crteles deben estar preparados para ex-
pandir su produccin cuando ello ocurra.
K. 5. DISCRIMINACIN DE PRECIOS
Hasta ahora hemos supuesto que el monopolista vende su producto a un
solo precio. Este supuesto se justifica de ordinario. Si un monopolista ven-
diera a dos precios diferentes, los compradores a quienes se cobrara el pre-
cio menor revenderan a los compradores a quienes se cobre el precio ma-
yor. Tal reventa (conocida como arbitraje) hara imposible que el vendedor
mantuviera precios diferentes. Pero el arbitraje no es siempre viable. Es po-
sible que el producto sea imposible de almacenar para su reventa futura
(como ocurre en el caso de muchos servicios), o que existan restricciones
contractuales para la reventa. Un monopolista que pueda impedir el arbi-
traje tender a fijar precios diferentes para compradores diferentes, no de-
pendiendo de los costos de la venta a ellos, que son los mismos, sino de la
elasticidad de sus demandas del producto del monopolista. sta es la dis-
criminacin de precios.
La pendiente negativa de la curva de demanda implica, como hemos
visto, que los consumidores (o algunos de ellos) estaran dispuestos a pagar
precios muy por encima del costo de algunas unidades de la produccin del
monopolista, pero precios slo ligeramente mayores que el costo para otras
unidades, y nada en absoluto para las unidades restantes. No hay un solo
precio que extraiga el valor total que los consumidores asignan al hecho de
ser capaces de comprar algunas unidades del bien, sin sacrificar las ganan-
cias menores pero todava positivas al que pudieran venderse unidades adi-
cionales. Idealmente, al monopolista le gustara negociar por separado con
cada consumidor por cada unidad. Entonces no rechazara nunca a un clien-
te que est dispuesto a pagar un precio igual al costo, y su produccin sera
idntica a la de la competencia. Pero los costos de transaccin de la discri-
minacin de precios perfecta (llamada tambin "de primer grado") son pro-
hibitivos. De ordinario, lo mejor que puede hacer el monopolista discrimi-
nador consiste en dividir a sus clientes en unos cuantos grupos y fijar un
solo precio (diferente) para cada grupo.
Es indeterminado el efecto de la discriminacin de precios imperfecta
(de tercer grado).
15
Supongamos que el precio monoplico nico es 10 d-
lares; pero en lugar de cobrar ese precio, el monopolista clasifica a los com-
pradores en dos grupos y cobra cinco dlares a los miembros de uno de
ellos y 20 dlares a los miembros del otro. El monopolista gana ventas a
los miembros del primer grupo que no pagarn 10 dlares pero estn dis-
puestos a pagar cinco. Pero tambin pierde ventas a los miembros del
segundo grupo que estn dispuestos a pagar 10 dlares pero se niegan a
pagar 20. Las ventas perdidas podran superar a las ventas ganadas. La pro-
duccin del monopolista podra ser menor aunque sus ganancias fuesen
mayores.
Ni siquiera la discriminacin perfecta de los precios eliminara la obje-
cin econmica contra el monopolio porque, ahora que son mayores las ga-
nancias potenciales del monopolio,
16
se desperdiciarn ms recursos tratan-
do de obtener, mantener e impedir el monopolio, de modo que los costos
sociales del monopolio podran ser mayores. Tampoco generara, en efecto,
15
Frederick M. Scherer y David Ross, Industrial Market Structure and Economic Performan-
ce 494-496 (3
a
ed., 1990); Jean Tirle, The Theory of Industrial Organization, 152-158 (1988).
16
Cules seran las ganancias totales del monopolio en la grfica K.6 bajo la discrimina-
cin de precios perfecta?
la discriminacin perfecta de los precios, el nivel de la produccin competi-
tiva. La discriminacin de precios es costosa, en trminos de la informacin
y debido a la necesidad de impedir el arbitraje (la reventa de los comprado-
res de precio bajo a los compradores a quienes cobra el vendedor un precio
elevado). Los costos en que se incurre al ejecutar un programa de discrimina-
cin de precios, bajo el supuesto plausible de que son costos variables, au-
mentarn el costo marginal de la empresa y, como sabemos, ello har que el
monopolista disminuya su produccin. Adems, la discriminacin del pre-
cio distorsiona la competencia entre los clientes del monopolista al hacer-
los pagar precios diferentes por insumos cuya produccin cuesta lo mismo.
Al mismo tiempo, sin embargo, la discriminacin del precio podra ser
el nico mtodo de fijacin de los precios que permite seguir operando a
una empresa cuyo costo medio se encuentra en todos sus puntos por enci-
ma de su curva de demanda, aunque los consumidores en conjunto valen
el producto de la empresa en ms que su costo total (grafique este caso).
Otro caso en el que es probable que incluso la discriminacin imperfecta
aumente la produccin ocurre cuando las ganancias de la empresa estn
restringidas al nivel competitivo por la regulacin; en ese caso, la discrimi-
nacin del precio, llamada en este contexto "precios de Ramsey", generar
una produccin mayor que la del precio uniforme. Discutiremos ms ade-
lante, en xn.9, los precios de Ramsey.
rx.6. IMPEDIMENTOS A LA MONOPOLIZACIN:
COMPETENCIA POR EL MERCADO, DURABILIDAD, NUEVA ENTRADA
Si un comprador acepta tomar todos sus requerimientos de un bien parti-
cular de un solo vendedor, el vendedor adquirir as un monopolio en
cierto sentido sobre ese abasto. Pero el comprador no pagar ms que el
precio competitivo si se satisfacen tres condiciones: que haya varios vende-
dores que puedan abastecerlo, que estos vendedores no se coludan, y que
no sea prohibitivo el costo de la celebracin de un contrato eficaz para el
periodo del monopolio. Porque entonces los vendedores lucharn entre s
para ofrecer un contrato atractivo, y el precio del contrato ser el precio
competitivo.
17
Pero supongamos que una vez que el vendedor ha obtenido
el contrato y ha empezado cumplirlo se requerir largo tiempo para que
17
Harold Demsetz, "Why Reglate Utilities?", 11J. Law & Econ., 55 (1968); Yoram Barzel,
"The Capture of Wealth by Monopolista and the Protection of Property Rights", 14 Intl. Rev.,
otro vendedor pueda sustituirlo como abastecedor del comprador (vase
ms adelante el xn.i, por qu podra ocurrir esto?) En tal situacin, el com-
prador necesitar un contrato de largo plazo para protegerse contra el precio
de monopolio, y los contratos de largo plazo podran implicar costosas in-
flexibilidades (vase ms adelante el XII.S).
Hay una dificultad especial en la monopolizacin de bienes duraderos
18
que se ilustra muy dramticamente en el caso de la tierra. Si una persona
poseyera toda la tierra de los Estados Unidos y deseara vender a un precio
que maximizara sus ganancias, como cualquier otro monopolista fijara un
precio al que se comprara slo una porcin de la tierra. Pero una vez que
se completara la venta, el propietario tendra un incentivo para empezar a
vender las porciones de la tierra restantes a un precio menor, hasta que fi-
nalmente se vendiera toda la tierra. Sabiendo esto, la gente no pagara el
precio inicial del propietario, y fracasara el intento de monopolizacin.
Los diamantes son tambin un bien duradero, pero la produccin de
diamantes ha sido controlada desde hace mucho tiempo por un crtel in-
ternacional que limita la produccin y cobra precios monoplicos.
19
Pero al
revs de la tierra, los diamantes se producen continuamente. Si el crtel de
los diamantes aumentara la produccin en un ao y bajara considerable-
mente los precios a fin de alcanzar a un segmento de la comunidad que de
ordinario no puede pagar por los diamantes, bajara el valor de todos los
diamantes que existen. Habiendo demostrado as su inconfiabilidad, el cr-
tel no podra volver a cobrar jams un precio tan alto como el que cobraba
antes de su exagerada expansin.
Incluso el terrateniente monopolista podra limitar creblemente su pro-
duccin, si rentara su tierra en lugar de venderla. Si despus de haber ren-
tado una parte de su tierra, empezara a rentar o vender terrenos adiciona-
les a precios menores, no podra cobrar un precio de monopolio tan elevado
cuando llegara el momento de renovar el contrato de arrendamiento. Como
saban que el monopolista tena un incentivo para respetar su limitacin
inicial de la produccin, los compradores tendran menos temor de pagar
el precio monoplico completo.
20
Law & Econ., 393 (1994); comprese United States vs. El Paso Natural Gas Co., 376 U. S., 651
(1964). Entiende por qu ste es slo un caso especial del Teorema de Coase (vase el ra.4)?
Por qu no es aplicable el teorema a todos los casos de monopolizacin? Vase ms adelante
el x. i .
18
Ronald H. Coase, "Durability and Monopoly", 157. Law & Econ., 143 (1972).
19
Godehard Lenzen, The History of Diamond Production and the Diamond Trade 183-196 (F.
Bradley [trad. al ingls], 1970).
20
La seguridad sera mayor si el ingreso obtenido de los arrendamientos por el monopolis-
La teora del monopolio no explica cmo mant i ene un monopolista un
precio monoplico, dado el atractivo de tal precio para los vendedores de
otros mercados, que son candi dat os potenciales para ent rar a este merca-
do. Dado que el rendi mi ent o de un monopolio es mayor que el rendi mi ent o
competitivo, los vendedores de mercados competitivos gravitarn haci a un
mercado donde se est cobrando un precio monoplico. Para obt ener algo
de las ganancias monoplicas en ese mercado, el nuevo ingresante debe
vender, y sus ventas aument ar n la produccin del mercado, haci endo ba-
j ar el precio. La mayora de los monopolios contienen en s las semillas de
su propi a destruccin. Pero es decisiva la t asa de ingreso de nuevas empre-
sas al mercado donde se est cobrando un precio monoplico. Si el mono-
polista tiene una pat ent e u ot ro monopolio legal, esa tasa podr a ser cero y
el precio monoplico persistir hast a que t ermi ne el monopol i o legal.
A veces persistir el monopolio sin ni nguna barrera legal a la ent rada.
Es posible que los costos del monopolista estn t an por debajo de los de
cualquier nuevo ingresante que el precio monoplico sea menor que el pre-
cio que t endr a que cobrar un nuevo ingresante par a cubri r sus costos. O
quiz el precio monoplico, aunque mayor de lo que seran los costos del
ingresante, no resulte atractivo porque el ingresante potencial sabe que, si
ent ra al mercado, el monopolista puede cobrar fcilmente un precio remu-
nerativo menor que los costos del ingresante, siendo el monopolista el pro-
duct or ms eficiente.
21
El monopolio podr a ser t ambi n una condicin du-
radera del mercado porque slo haya lugar para un solo vendedor (vase
ms adelante el XH. I). Pero aun si los costos del nuevo ingresante son los
mi smos que los del monopolista, no se sigue de aqu que la amenaza de la
ent rada disuadir siempre el cobro de un precio monoplico. Dado que el
costo se relaciona negativamente con el t i empo (costara ms la construc-
cin de una planta siderrgica en tres meses que en tres aos),
22
a menudo
resultar imposible la ent rada a un mercado monopolizado a costos compa-
rables a los del monopolista. Por lo tanto, habr un intervalo en el que pue-
den obtenerse ganancias monoplicas, aunque no haya barreras a la entra-
da en el sentido de una desventaja de costo para un nuevo ingresante.
23
ta se fijara igual a un porcentaje de los ingresos del arrendatario. De este modo, toda accin
del monopolista que redujera los ingresos del arrendatario reducira sus propios ingresos di-
rectamente.
21
Por lo que toca a las barreras a la entrada, vase ms adelante el x.8.
22
Armen A. Alchian, "Costs and Outputs", en Readings in Micro-economics 159, 165
(William Breit y Harold M. Hochman [comps.], 2
a
ed., 1971).
23
Por qu no se prevera el monopolio y se programara la entrada para coincidir con su
formacin?
Carlton, Dermis W., y Jeffrey M. Perloff, Modern Industrial Organization, caps. 4, 9,
16 (3
a
ed., 2000).
Hirshleifer, Jack, Price Theory and Applications, cap. 8 (5
a
ed., 1992).
Landes, William M., "Appendix: AJ Introduction to the Economics of Antitrust", en
Richard A. Posner y Frank H. Easterbrook, Anti-trust: Cases, Economic Notes,
and Other Materials, 1055 (2
a
ed., 1981).
Posner, Richard A., "The Social Costs of Monopoly and Regulation", 83 J. Pol Econ.,
807 (1975).
Scherer, Frederick M., y Daniel Ross, Industrial Market Structure and Economic Per-
formance (3
a
ed., 1990).
PROBLEMAS
1. Por qu se encontrar siempre el precio de monopolio ptimo en la porcin
elstica de la curva de demanda del monopolista, a menos que el monopolista tenga
costos marginales iguales a cero (cul es la elasticidad de la demanda al precio que
tal monopolista fijar?) o practique la discriminacin del precio?
2. Sera contribuyentemente negligente un consumidor en un sentido econ-
mico si, sabiendo que el precio de algn producto era un precio monoplico, no
busc asiduamente productos sustitutos?
3. Dnde hemos visto antes el excedente del consumidor?
X. LAS LEYES ANTIMONOPLICAS
1
X.l. LOS CRTELES Y LA LEY SHERMAN
Un contrato entre vendedores rivales para fijar el precio del producto que
venden (o para limitar su produccin, que es lo mismo) es como cualquier
otro contrato en el sentido de que las partes no lo firmaran si no esperaran
que mejore la situacin de todas ellas. Pero perjudica a otros, los consumi-
dores, quienes no son partes del contrato; y como vimos en el captulo ante-
rior, cuando se toman en cuenta los efectos de sustitucin y la tendencia de
las ganancias monoplicas a transformarse en costos, los costos de los con-
sumidores exceden a las ganancias de los cartelistas. Es cierto que cada
uno de los consumidores se encuentra en una relacin contractual directa o
indirecta con uno o ms de los vendedores del crtel, de modo que podra
parecer que el teorema de Coase entrar en operacin y que los consumido-
res pagaran a los vendedores para que expandan su produccin hasta el
nivel competitivo. Sin embargo, esto implicara que el estado final del mer-
cado sera una discriminacin perfecta del precio (puede entender por
qu?) y, aun si pudiera evitarse el arbitraje, seran prohibitivos los costos de
la negociacin por separado con cada consumidor por cada unidad. ste es
un ejemplo de la forma en que los costos de transaccin pueden ser muy
elevados incluso para las partes de una relacin contractual (cul otro
ejemplo hemos visto?) Por lo tanto, no es sorprendente que a fines del siglo
XDC los tribunales estadunidenses se negaran a hacer cumplir los acuerdos
de crteles, alegando que iban contra la poltica pblica.
Podra parecer que la ausencia de cumplimiento forzoso sera un reme-
dio obviamente inadecuado, ya que incluso sin sanciones legales por incum-
plimiento de contrato se deja llevar la gente a menudo por consideraciones
de la ventaja recproca a respetar sus contratos (vanse antes los iv.i y
vni.5). Pero como vimos en el captulo anterior, un acuerdo de fijacin de
precios es menos estable que la mayora de los contratos. Cada una de las
partes de tal acuerdo "compra" la aquiescencia de las otras partes para no
1
Vase Richard A. Posner y Frank H. Easterbrook, Anti-trust: Cases, Economic Notes, and
Other Materials (2
a
ed., 1981); Herbert Overkamp, Federal Antitrust Policy: The Law ofCompeti-
tion and Its Practice (2
a
ed., 1999).
4 4 8
LAS LEYES ANTIMONOPLICAS 449
vender por debajo de cierto precio, y el "producto" la abstencin de la
competencia de precios resulta difcil de inspeccionar. Si una de las par-
tes de tal acuerdo pierde ventas, ello podra explicarse por muchas razones.
Una es que uno de los competidores venda ms barato que l. Pero cmo
podr saberlo? Podra preguntar a los compradores que ha perdido, pero
no podra confiar en sus respuestas. Podran decirle que su competidor les
estaba vendiendo ms barato aunque no fuese cierto, a fin de inducirlo a
disminuir su precio. Adems, podra haberse adherido al precio del crtel
pero mejorando su producto, lo que es un mtodo particularmente sutil del
engao.
2
Aunque el engao implica necesariamente la venta a un precio (ajusta-
do por la calidad) menor (por qu?), puede resultar rentable. Si es peque-
a la expansin total de la produccin del mercado generada por el engao,
la disminucin de las ganancias del defraudador resultante de la disminu-
cin del precio de mercado podra ser menor que el aumento de sus ganan-
cias por vender unidades adicionales. Supongamos que la produccin del
mercado, antes del engao, es de 100 unidades, que la cuota de cada vende-
dor es de 10, el precio es dos dlares, y el costo de produccin es un dlar.
Entonces, cada vendedor tendr ganancias monoplicas de diez dlares.
Un vendedor decide engaar, y aumenta su produccin a 15 unidades. Dado
que la produccin del mercado ha aumentado a 105, el precio bajar, diga-
mos a 1.80 dlares. Vendiendo 15 unidades a 1.80 dlares, el defraudador
obtiene una ganancia de 80 centavos por unidad. Por lo tanto, su ganancia
total es de 12 dlares, que es 20% mayor que cuando estaba respetando el
crtel. Advirtase que el truco tiene xito porque la produccin del defrau-
dador es pequea en relacin con el mercado; el defraudador puede au-
mentar sustancialmente su propia produccin sin aumentar sustancial-
mente la produccin del mercado y causar as una baja drstica en el precio
de mercado y en las ventas de sus competidores. Si otras empresas peque-
as siguen el ejemplo del defraudador, el impacto acumulado sobre el pre-
cio del mercado y las ventas de los rivales, y por lo tanto sobre las ganan-
cias de las empresas ms grandes, los obligar a bajar sus precios
defensivamente, y posiblemente el precio del mercado bajar hasta el nivel
competitivo. Podra bajar el precio ms an? Si las empresas grandes res-
2
Por lo que toca al problema del cumplimiento forzoso de los crteles, vanse George J.
Stigler, "A Theory of Oligopoly", en The Organizjatvon of Industry, 39 (1968); John S. Mcgee,
"Ocean Freight Rate Conferences and the American Merchant Marine", 27 U. Chi. L. Rev., 191
(1960). Hay una abundante literatura emprica sobre los crteles. Vanse las referencias en
Richard A. Posner, Antitrust Law, 61 n. 13 (2
a
ed., 2001), y un resumen til en Dermis W. Carle-
ton y Jeffrey M. Perloff, Modern Industrial Organization, 126-145 (3
a
ed., 2000).
4 50 REGULACIN PBLICA DEL MERCADO
ponden engaando slo mediante la disminucin de su precio hasta el nivel
del defraudador, no habr disuasin del engao. El defraudador obtendr
ganancias anormales mientras est engaando y ganancias normales cuan-
do el precio vuelva al nivel competitivo. A fin de dar una leccin al defrau-
dador, las empresas grandes podran responder al defraudador bajando su
precio ms all de su costo, imponiendo as prdidas al defraudador como
una sancin por su engao. Por supuesto, las empresas grandes, los "ajus-
tadores", perdern tambin. Pospondremos el examen de si las ganancias
netas esperadas sern positivas hasta el x.8, donde examinaremos los pre-
cios depredadores.
Podra haber un procedimiento para hacer cumplir un acuerdo de cr-
tel que no implique la venta por debajo del costo.
3
Si los participantes en el
crtel se ponen de acuerdo sobre un precio detonador (un precio del mer-
cado suficientemente por debajo del precio de crtel para probar que est
ocurriendo un engao) que ser la seal para que los miembros del crtel
vuelvan al arreglo existente previamente en el crtel durante un periodo de
tiempo especificado, el crtel podra sobrevivir a los episodios de engao.
El arreglo del precio detonador disuadir a la mayor parte de los engaos
aunque no a todos, y cuando ocurra el engao, el lmite de tiempo para el
periodo de castigo (el retorno a la produccin existente antes del crtel)
permitir que el crtel contine a pesar de la interrupcin causada por el
episodio de engao.
A pesar de la inestabilidad de los crteles, es improbable que la ausen-
cia del cumplimiento forzoso de los acuerdos de crtel sea un remedio ade-
cuado. Al reducir la eficacia de la fijacin del precio por contrato, crea un
incentivo para que los miembros del crtel se consoliden en una sola em-
presa. El precio de monopolio podr aplicarse entonces sin tener que recu-
rrir a los contratos. Hay adems abundantes pruebas de que incluso los
crteles integrados por muchas empresas tendrn un efecto sobre el nivel
de los precios, aunque su acuerdo de crtel no pueda hacerse cumplir efec-
tivamente.
4
La ley Sherman (1890) trataba de afrontar el problema del monopolio
mediante sanciones penales y civiles para los contratos y otras combinacio-
3
Vase Glenn Ellison, "Theories of Cartel Stability and the Joint Executive Committee", 25
RAND J. Econ., 37 (1994); Jonathan B. Baker, "Identifying Cartel Policing Under Uncertainty:
The U. S. Steel Industry, 1933-1939", 32 / . Law & Econ., SAI (1989); Edward J. Green y Robert
H. Porter, "Noncooperative Collusion Under Imperfect Price Information", 52 Econometrica,
87 (1984).
4
Vase Ananth N. Madhavan, Robert T. Masson y William H. Lesser, "Cooperation for Mo-
nopolization? An Empirical Analysis of Cartelization", 76 Rev., Econ. & Stat., 161 (1994).
nes que restringen el comercio, la monopolizacin, y las conspiraciones e
intentos de monopolizacin. Las primeras decisiones interpretaban que la
ley prohiba los crteles. Aunque las sanciones de la violacin eran muy d-
biles al principio, la ley fue razonablemente eficaz para impedir que los
participantes en el crtel emplearan ciertos instrumentos muy eficaces,
pero tambin muy visibles, para la eliminacin del fraude de los miembros
del crtel.
5
Tenemos un ejemplo en la agencia comn de ventas, por el que
todas las ventas del producto del crtel se canalizan a travs de la agencia,
la que fija un precio uniforme.
Pero la ley Sherman tuvo otro efecto que result ineficiente. La produc-
cin de un mercado monopolizado es menor que la de un mercado compe-
titivo. Por lo tanto, cuando se forma un crtel, gran parte de la capacidad
productiva del mercado se vuelve excesiva y debe ser retirada para econo-
mizar recursos. Pero si los miembros estn preocupados por la posibilidad
de que el crtel sea efmero, se mostrarn reacios a retirar capacidad por-
que podran verse incapacitados para expandir la produccin si el crtel se
derrumba y el precio baja. La agencia comn de ventas y otros mtodos
"eficientes" para el crtel suprimidos por la ley Sherman facilitan el retiro
de la capacidad excedente al aumentar la estabilidad y la longevidad del
crtel que los emplea, y en este sentido podran (por qu "podran"?) ser
menos dispendiosos de recursos que el crtel oculto, o la conspiracin para
la fijacin de precios, que los han remplazado.
En la aplicacin de la ley Sherman contra crteles y conspiraciones se
ha hecho hincapi en la prueba de que existe un acuerdo para la fijacin de
precios una cuestin legal, antes que en la prueba de los efectos de la
conducta de los vendedores sobre el precio y la produccin, que es una cues-
tin econmica. Una consecuencia no buscada de este hincapi es que los
crteles que tienen mayores probabilidades de ser descubiertos y enjuicia-
dos son aquellos donde los efectos de precio y produccin son pequeos.
Tales son los crteles de muchos miembros, de modo que es ms probable
que uno de ellos se disguste e informe acerca de los otros; los que dependen
de la negociacin y el acuerdo explcitos y reiterados, lo que provee la prue-
ba esencial de la violacin; stos tienden a llenarse de engaos y a derrumbar-
se pronto en medio de recriminaciones mutuas: circunstancias que crean
oportunidades para obtener testigos dispuestos a ofrecer pruebas del acuer-
do. Es menos probable que el crtel de funcionamiento adecuado genere
pruebas del acuerdo efectivo. Lo que la ley castiga sobre todo es el intento
5
George J. Stigler, "The Economic Effects of the Antitrust Laws", en The Organization of
Industry, nota 2 anterior.
de fijacin de precios. La conspiracin consumada escapa a menudo a la
atencin.
6
Podemos utilizar el anlisis econmico para identificar las caractersti-
cas que indiquen la predisposicin de un mercado a la fijacin efectiva de
los precios. Entre ellas se encuentran las siguientes:
7
1. El nmero de (grandes) vendedores. Entre menor sea ese nmero, me-
nores sern los costos de la coordinacin de sus actividades, algo que ya
nos resultar familiar por nuestra discusin de los costos de transaccin en
el captulo m. Y recurdese que el engao dentro de un crtel es ms atrac-
tivo para una empresa pequea que para una empresa grande (pequea o
grande en relacin con el tamao del mercado).
2. No hay una franja de vendedores pequeos. En un mercado donde las
cuatro empresas ms grandes tienen 80% del mercado, la situacin es di-
ferente si hay adems slo otra empresa otras 10 empresas. La coordina-
cin de la fijacin de precios de cinco empresas es ms fcil que la de 14, y
mientras que puede resultar innecesario obtener el acuerdo de las empre-
sas pequeas a fin de coludirse eficazmente stas quiz no puedan expan-
dir su produccin con rapidez suficiente para contrarrestar la restriccin
de la produccin de los vendedores que se coluden a corto plazo, y en todo
caso podran tener costos mayores que los de las empresas que se colu-
den, sin embargo, cualquier parte del mercado que se encuentre fuera del
crculo que se colude constituye una limitacin al poder de los vendedores
coludidos sobre el precio del mercado. Y lo importante no es la participa-
cin de mercado de la empresa individual al margen, sino la de todo l mar-
gen en conjunto. Si las empresas que agregan 20% del mercado pueden ex-
pandir su produccin en 25%, esto limitar el precio cobrado por el crtel y
por ende sus ganancias, y en consecuencia la probabilidad de que un crtel
se forme o persista.
Esta observacin se relaciona con la eleccin de mtodos de medicin
de la concentracin. El ms comn de tales mtodos es la participacin
6
Howard P. Marvel, Jeffrey M. Netter y Anthony M. Robinson, "Price Fixing and Civil Da-
mages: An Economic Anlisis", 40 Stan. L. Rev., 561 (1988), descubren que en casi la mitad de
los casos penales de antimonopolio del Departamento de Justicia, un fallo a favor del gobierno
no sigui un juicio de daos, aunque tal juicio de seguimiento habra sido fcil de litigar para
obtener un fallo o un arreglo de pago triple de daos. Qu implica esto acerca de la eficiencia
de la poltica de cumplimiento del Departamento? Vase tambin Peter Asch y J. J. Sneca, "s
Collsin Profitable?" 58 Rev., Econ. & Stat., 1, 8 (1976); David F. Lean, Jonathan D, Ogur y
Robert P. Rogers, "Does Collusion Pay... Does Antitrust Work?" 51 So. J. Econ., 828, 839
(1985); Michael F. Sprout, "Antitrust and Prices", 101 J. PoL Econ., 741 (1993).
7
Para una lista ms larga y una discusin ms completa, vase Posner, nota 2 anterior, en
las pginas 69-79 de esa obra.
LAS LEYES ANTIMONOPLICAS 4 53
agregada de las cuatro u ocho empresas ms grandes en el mercado. Pero
un ndice mejor, utilizado ahora por las autoridades encargadas del cumpli-
miento y que empieza a filtrarse tambin al derecho casustico, es el ndice
de Herfindahl (oficialmente llamado "ndice de Herfindahl-Hirschman",
o IHH), porque toma en cuenta a la franja de empresas que permanece al
margen. El Herfindahl de un mercado es la suma del cuadrado de la partici-
pacin de cada empresa en el mercado multiplicada por 1000. Si cada una
de las cuatro empresas ms grandes tiene 20% del mercado y cada uno de
una franja de 10 vendedores pequeos tiene 2%, el ndice de Herfindahl se-
ra 1640. Pero si en lugar de una franja de 10 vendedores pequeos hubiese
otra empresa con 20%, el Herfindahl sera 2 000, indicando correctamente
que este mercado estaba ms concentrado. Pero la razn de concentracin
de cuatro empresas sera la misma en los dos mercados (80%).
3. La homogeneidad del producto. Entre ms homogneo sea un produc-
to, ms difcil ser el engao mediante la alteracin de la calidad del pro-
ducto; el cambio ser evidente.
4. La elasticidad de la demanda respecto del precio. En igualdad de las
dems circunstancias, entre menos elstica sea la demanda al precio com-
petitivo (por qu es importante esta condicin?), mayores sern las ganan-
cias que generar un precio monoplico y en consecuencia ser mayor el
incentivo para la monopolizacin. (Intuitivamente, entre menor sea la dis-
minucin de la cantidad demandada en respuesta a los aumentos de precio,
mayor libertad tendr el monopolista para aumentar el precio.)
5. La condicin de la entrada. Si la entrada puede realizarse con rapidez
y quienes ingresan no tienen costos a largo plazo mayores que los de los
miembros del crtel, las ganancias de la cartelizacin sern pequeas, al
igual que el incentivo para cartelizarse. (Esto no es fundamentalmente dis-
tinto del punto anterior. Puede entender por qu?)
6. La importancia relativa de la competencia mediante el precio frente a la
competencia en otras variables. La fijacin del precio podra conducir sim-
plemente a una sustitucin de la competencia en variables distintas del pre-
cio, lo que eliminara las ganancias de la cartelizacin.
7. Est el mercado creciendo, declinando o permaneciendo constante a
travs del tiempo? Si la demanda est creciendo, la cartelizacin ser difcil
de vigilar, porque un vendedor cuya participacin en el mercado est dismi-
nuyendo tendr dificultades para determinar si simplemente no le est yen-
do tan bien como a sus rivales en la atraccin de nuevos compradores al
mercado, o si sus rivales estn bajando el precio. (Por otra parte, los carte-
listas, en lugar de ponerse de acuerdo sobre el precio podran convenir en
la tasa de construccin de nuevas plantas, lo que sera fcil de vigilar.) Si la
demanda es constante o declinante, es ms probable que una prdida de
mercado se deba (y se atribuya) al engao sobre el precio del crtel. Un mer-
cado declinante es especialmente favorable para la cartelizacin. El riesgo
de la quiebra ser mayor porque los costos fijos no pueden disminuirse re-
duciendo la produccin; por lo tanto, la competencia de precios parecer
peculiarmente destructiva (vase ms adelante el xn.s) porque, por las ra-
zones exploradas en el captulo xiv, una prdida dada en dlares que produ-
ce la quiebra es ms costosa que la misma prdida en dlares que deja a la
empresa con algunas ganancias. Adems, la entrada no es una amenaza se-
ria en un mercado declinante.
8. Una razn elevada de los costos fijos a los variables. En un mercado
donde los costos fijos son una proporcin elevada de los costos totales, la
competencia puede ser inestable y conducir a quiebras frecuentes. Dado
que por definicin los costos fijos no pueden reducirse para ajustarse a una
disminucin de la demanda, una empresa que tenga grandes costos fijos es
muy vulnerable a una recesin econmica o a cualquier otro desarrollo in-
esperado que pueda obligarla a disminuir su produccin o bajar su precio
a fin de sobrevivir; sus ingresos estarn bajando ms de prisa que sus cos-
tos. Si la quiebra es ms costosa para los administradores de una empresa
que el mero fracaso para obtener la diferencia existente entre una tasa de
rendimiento a nivel competitivo y la de nivel monoplico,
8
las empresas
considerarn los beneficios derivados del precio monoplico ms impor-
tantes de lo que seran en una industria donde el precio competitivo no pon-
dra en peligro la solvencia de las empresas.
9. Los precios pueden cambiarse rpidamente. Entre ms de prisa pueda
reaccionar un vendedor ante la reduccin del precio de un competidor, me-
nos rentable ser la reduccin del precio. Las polticas deliberadas de igua-
lacin de los precios pertenecen a la estrategia, no a la estructura o los an-
tecedentes, y las discutiremos ms adelante. Pero a menudo la naturaleza
del producto o su distribucin determinan la frecuencia con la que puede
cambiarse el precio. Entre menos frecuentemente pueda cambiarse, ms
largo ser el periodo en el que una empresa que baja los precios puede es-
perar beneficiarse de su precio menor.
8
Los administradores podran tener un capital humano especfico de la empresa, es decir,
habilidades especializadas para la empresa, de modo que si pierden su empleo tendrn dificul-
tades para encontrar otro empleo con un sueldo comparable. Es improbable que los accionis-
tas tengan la misma preocupacin. Es mucho ms fcil diversificar nuestro capital financiero
que nuestro capital humano. Por lo tanto, los accionistas podran desear que sus administra-
dores asuman ms riesgos que los que stos desean asumir. Pero si los administradores son
10. La estructura del lado comprador del mercado. Si hay muchos com-
pradores de igual tamao, el engao al crtel requerir muchas transaccio-
nes y ser grande la probabilidad de deteccin por parte de los otros miem-
bros del crtel. Pero si hay pocos compradores (grandes), un miembro del
crtel podra engaar simplemente atrayendo a uno o dos clientes de otro
miembro del crtel. Pocas transacciones sern necesarias, y esto disminui-
r la probabilidad de la deteccin. De igual modo, podra resultar difcil
para la vctima del engao la determinacin de si perdi ventas debido a la
reduccin del precio o a factores aleatorios.
El anlisis econmico puede indicar tambin cul tipo de prueba revela
que un mercado est siendo efectivamente cartelizado, a diferencia de que
slo exista la probabilidad de que se cartelice.
1. Un ejemplo de tales pruebas es el de la discriminacin de precios en
todo el mercado (por qu es importante esta calificacin?): un mtodo de
aprovechar el poder monoplico, como hemos visto. Pero es esencial dis-
tinguir entre la discriminacin persistente o sistemtica, que es un sntoma
del monopolio, y la discriminacin temporal o espordica que acompaa
de ordinario al movimiento de un equilibrio a otro en un mercado competi-
tivo; y entre la desintegracin o el debilitamiento de un crtel a resultas del
engao, que a menudo asumir la formas de descuentos selectivos es de-
cir, discriminatorios respecto al precio del crtel. Por ejemplo, las clusu-
las de nacin ms favorecida (vase antes el rv.15), que pueden ser instru-
mentos eficaces para impedir la discriminacin de los precios, pueden ser
indicativas de una colusin tcita.
9
Una clusula de nacin ms favorecida
requiere que nuestro socio contractual nos trate tan bien como trata a nues-
tros competidores. Si los pequeos compradores de un mercado, temiendo
que sus competidores grandes puedan obtener una ventaja sobre ellos al
conseguir descuentos secretos de los miembros un crtel de vendedores,
solicitan la inclusin de una clusula de nacin ms favorecida en sus con-
tratos con los vendedores, estos ltimos podran acceder con gusto, porque
el efecto de tal concesin sera impedir que el crtel se erosione por causa
agentes imperfectos de los accionistas, es posible que no lo hagan; y un procedimiento para
expresar su mayor aversin al riesgo consiste en tomar medidas para evitar el riesgo de la
quiebra, por ejemplo coludindose con sus competidores.
9
Lo que no sugiere que ste sea el propsito o el efecto habitual de tales clusulas; a menu-
do tienen el propsito inocente de introducir la flexibilidad de los precios en contratos a largo
plazo. Un comprador podra mostrarse reticente a firmar un contrato a largo plazo con un
precio fijo sin la proteccin que le otorga una clusula de nacin ms favorecida, la que ajusta-
ra el precio del contrato a las condiciones cambiantes del mercado. Vase Keith J. Crocker y
Thomas P. Lyon, "What Do 'Facilitating Practices' Faciltate? An Empirical Investigation of
Most-Favored Nation Clauses in Natural Gas Contracts", 37 /. Law & Econ., 297 (1994).
456
de tales descuentos. Los compradores que presionen a favor de estas clu-
sulas tendrn que tomar una decisin difcil entre el fortalecimiento del
crtel y la prdida a manos de sus competidores, pero es posible que la me-
jor decisin sea la de favorecer al primer curso de accin. Es posible que
los vendedores incluso les paguen para que acepten tales clusulas!
La discriminacin que es un sntoma de la cartelizacin debe distin-
guirse tambin de la discriminacin que se debe al poder de mercado de
empresas individuales en el mercado. Cuando las empresas no venden pro-
ductos idnticos, aunque sus productos sean suficientemente similares para
convertirse en sustitutos crcanos y por lo tanto se negocien en el mismo
mercado, cada empresa podra tener cierto poder monoplico unilateral.
Por ejemplo, la diferencia tradicional del precio entre las pelculas cinema-
togrficas de estreno y las de repeticin es discriminatoria porque el costo
de la distribucin no es mayor para la segunda corrida que para la exhibi-
cin de estreno, pero la discriminacin se debe al poder monoplico indivi-
dual de los productores de las pelculas, derivado de sus copyrights, antes
que a una colusin entre los productores. Un ejemplo similar es el de la di-
ferencia de precio existente entre las versiones de pasta dura y de pasta
blanda del mismo libro; invariablemente, la diferencia supera a la diferen-
cia del costo, aunque la industria editorial sea ferozmente competitiva.
Otro ejemplo es el precio mucho mayor al que se venden las revistas acad-
micas a las bibliotecas que a los individuos; otro ms, los grandes descuen-
tos de fines de semana que ofrecen las aerolneas que discriminan contra
sus clientes comerciales (demanda de baja elasticidad).
Todos los ejemplos anteriores, menos el ltimo, implicaban a la propie-
dad intelectual. No slo se encuentra tal propiedad en el otro extremo del
espectro de la diferenciacin del producto en relacin con los bienes fungi-
bles sino que, en virtud de que el costo marginal de la propiedad intelectual
tiende a ser menor que su costo medio total (el ejemplo ms claro es el del
software de computadora, cuya creacin puede resultar inmensamente cos-
tosa pero cuyas copias pueden hacerse virtualmente sin costo),
10
la discri-
minacin de precios es una estrategia atractiva para aumentar la produc-
cin al mismo tiempo que se cubren los costos totales. Pero el hecho mismo
de que estos bienes no sean fungibles implica que los descuentos uniformes
entre diversas marcas podran resultar sospechosos de ser el producto de la
10
Supongamos que el costo de creacin del software, un costo fijo, es d 3 000 dlares, pero
que el costo de la elaboracin y venta de las copias es de slo un dlar por copia. Entonces, a
un nivel de produccin de 1000 copias, el costo marginal es un dlar, pero el costo medio total
(3 000 dlares + 1000 dlares = 1 000) es cuatro dlares.
colusin; por ejemplo, si todas las editoriales acadmicas cobraran a las
bibliotecas cinco veces ms que a los individuos.
Surge otra dificultad para la caracterizacin apropiada de las diferen-
cias del precio del hecho de que, cuando dos productos tienen costos conjun-
tos o comunes (el cuero y la carne de un novillo es el ejemplo tradicional),
los precios para clientes diferentes pueden ser diferentemente proporciona-
les a los costos marginales del servicio de cada cliente sin ser discriminan-
tes en ningn sentido relevante para la inferencia de n poder monoplico.
El cuero y la carne no reciben el mismo precio aunque el costo marginal (el
costo de la crianza del novillo) sea el mismo. Pero esto no es discriminacin.
2. Un ejemplo bien ilustrado por el crtel de la OPEC es una disminucin,
a travs del tiempo, de la participacin de mercado de las empresas ms
grandes en el mercado, lo que podra indicar que tales empresas han veni-
do cobrando un precio monoplico que ha atrado a nuevos ingresantes,
quienes les han arrebatado clientes cobrando precios menores.
11
3. Un tercer tipo de prueba es el mantenimiento del precio de reventa a
nivel de toda la industria, lo que, a menos que se justifique por las razones
que discutiremos enseguida, puede haberse adoptado para impedir el enga-
o bajo la forma de la venta a los distribuidores con un margen de ganan-
cia reducido.
12
4. Otra clase de prueba son las participaciones del mercado demasiado
estables para ser un resultado plausible de la actividad competitiva normal
entre los vendedores.
5. Otra prueba es el hecho de que las variaciones regionales del precio
no puedan explicarse por las diferencias regionales del costo o de la de-
manda.
6. Otro elemento de prueba es un aumento del precio aunado a una dis-
minucin de la produccin, que no puede explicarse por ninguna otra hip-
tesis que la cartelizacin.
7. Otro es una elevada elasticidad de la demanda al precio de mercado
11
Robert S. Pindyck, "Gains to Producers from the Cartelization of Exhaustible Resour-
ces", 60 Rev., Econ. & Stat., 238 (1978); Dermot Gately, "A Ten-Year Retrospective: OPEC and the
World Oil Market", 22 J. Econ. Lit., 1100 (1984); James M. Griffin y William S. Neilson, "The
1985-1987 Oil Price Collapse and Afterwards: What Does Game Theory Add?", 32 Econ. nqui-
ry, 543 (1994); S. Grcan Gllen, "Is OPEC a Cartel? Evidence From Cointegration and Causality
Tests", 17 Energy J., 43 (1996).
12
Si un distribuidor baja su precio, los competidores del proveedor de ese distribuidor pue-
den sentirse inseguros acerca de que la rebaja del precio refleje un cambio en los costos de
operacin del minorista o una rebaja del precio del proveedor; el mantenimiento del precio
de reventa elimina esta incertidumbre.
corriente, aunada a una ausencia de buenos sustitutos del producto (es de-
cir, comparables en costo y valor), lo que sugiere que la elasticidad elevada
es el resultado del precio monoplico. ste es un buen ejemplo de la dife-
rencia existente entre las condiciones econmicas que facilitan la carteliza-
cin y las condiciones econmicas que la ponen de manifiesto. Si la deman-
da es inelstica al precio competitivo, esto vuelve atractiva a la cartelizacin
porque un aumento del precio no causar una disminucin proporcional
de la cantidad demandada. Pero si se forma un crtel en consecuencia, y el
crtel trata de maximizar sus ganancias, continuar aumentando el precio
que se encuentre dentro de la regin elstica de la curva de demanda del
mercado, quiz muy adentro. Como vimos en el ejemplo anterior, mientras
que un monopolista con costos marginales nulos vender en el punto de
elasticidad unitaria de la curva de demanda, un monopolista con costos
marginales positivos el caso normal vender a la izquierda de ese pun-
to, es decir, en la regin elstica de la curva.
Por qu es relevante la ausencia de buenos sustitutos?
8. En pocos casos, quiz pueda inferirse la colusin de la presencia o el
patrn de tasas de rendimiento anormalmente elevadas. El problema de
medicin es agudo, ya que las tasas extraordinariamente elevadas podran
deberse a la eficiencia superior y no a la colusin, y la ausencia de ganan-
cias anormalmente elevadas no implica necesariamente la ausencia de co-
lusin, ya que es posible que los miembros del crtel hayan visto desapare-
cer sus ganancias monoplicas por las diversas formas de la competencia
en variables distintas del precio. En efecto, en una industria declinante, que
es un contexto particularmente favorable para la colusin, es improbable
que las empresas sean rentables, por lo menos en un sentido contable (una
calificacin importante, ya que esas empresas podran tener un flujo de
efectivo considerable si no trataran de remplazar la planta a medida que se
deprecia). Pero cuando pueden obtenerse datos confiables sobre las ganan-
cias o, lo que a menudo es una mejor alternativa, cuando los "estudios de
evento" de los precios de las acciones demuestran un aumento inexplicable
del valor de los vendedores en cuestin, esto podra evidenciar la colusin.
13
En la formacin de un crtel, por ejemplo, las ganancias de las empresas
13
Los estudios de eventos utilizan mtodos estadsticos para aislar el efecto de un evento
particular, tal como una fusin, un anuncio pblico de noticias buenas o malas, o la formacin
o disolucin de un crtel, sobre el precio de las acciones de una compaa. Un estudio ilustra-
tivo de esa clase es el de William Knapp, "Event Analysis of Air Carrier Mergers and Acquisi-
tions", 72 Rev., Econ. & Stat., 703 (1990). Vase en general Sanjai Bhagat & Roberta Romano,
"Eyent Studies and the Law: Part 1: Technique and Corporate Litigation", 4 km. L. & Econ.
Rev., 141 (2002).
ms pequeas del mercado aumentarn en una proporcin mayor que las
ganancias de las empresas ms grandes. La razn es que las empresas ms
pequeas tienden a permanecer fuera del crtel (no conviene dejarlas que
se unan) y por lo tanto a producir los mismos niveles que antes, o mayores
an, mientras que las empresas ms grandes estn disminuyendo su pro-
duccin a fin de aumentar el precio de mercado. Las empresas ms peque-
as sern entonces capaces de gorronear en el precio del crtel. Pero a me-
dida que pasa el tiempo, sus ganancias debern declinar mientras que el
precio monoplico atrae al mercado nuevas empresas (las que sern presu-
miblemente pequeas, por lo menos al principio) que ganan slo un rendi-
miento normal, adems de inducir la expansin de las empresas pequeas
que ya se encuentran en el mercado. Por lo tanto, la brecha de rentabilidad
existente entre las empresas grandes y las pequeas tender a cerrarse al
mismo tiempo que las ganancias de ambas estn declinando porque las
empresas estn destinando ms recursos a la competencia en variables dis-
tintas del precio tratando de obtener una parte mayor de las ganancias que
el precio de crtel ha hecho posibles.
9. Por ltimo, la fijacin de precios de crtel puede inferirse a veces de
una correlacin negativa entre el nmero de empresas en el mercado y el
nivel del precio de mercado. La teora de la competencia implica que el pre-
cio se determina slo por el costo; el nmero de empresas debiera ser irre-
levante. Si, por el contrario, el precio es una funcin negativa del nmero
de empresas, aumentando a medida que ese nmero disminuye y bajando a
medida que ese nmero aumenta, esto implica la colusin, porque la colu-
sin es ms eficaz (y por ende conduce a precios mayores) entre menor sea
el nmero de empresas en el mercado.
Supongamos que las pruebas econmicas presentadas en un caso anti-
monoplico apuntaran inequvocamente hacia la colusin, pero que la ni-
ca colusin haba sido tcita. Los vendedores no se haban comunicado
efectivamente entre s. Cada uno de ellos haba decidido independientemen-
te cul debera ser el precio de la maximizacin conjunta y lo haban cobra-
do, asumiendo el riesgo de que otros vendedores engaaran o tuvieran una
idea diferente de lo que era el precio de la maximizacin conjunta. En algu-
nas circunstancias, sera tan improbable que la colusin puramente tcita
fuera eficaz que la existencia de una colusin explcita podra inferirse de
las puras pruebas econmicas. Pero si hubiera muy pocos vendedores y un
producto homogneo, y se satisficieran tambin todas las dems condicio-
ne facilitantes, la colusin tcita podra funcionar. Debiera la ley abstener-
se de actuar en ese caso, alegando que no hay ningn remedio viable, o de-
biera castigar o prohibir al crtel tcito como si hubiera un crtel expreso?
Si se prohibiera la colusin tcita, corno fijara su precio un vendedor de
un mercado en el que las condiciones facilitantes permitieran la convergen-
cia en un precio de maximizacin conjunta? Se vera obligado a adoptar
un procedimiento de fijacin del precio igual al costo ms un margen de
ganancia? Se disuadira la entrada en mercados cartelizados por el hecho
de que un ingresante que, habiendo logrado entrar en tal mercado cobrara
el precio prevaleciente en el mercado, pudiera ser enjuiciado como partici-
pante en una colusin tcita?
Una fuerte dependencia de las pruebas econmicas en los juicios anti-
monoplicos podra parecer indicada, o contraindicada, por los numerosos
errores econmicos que han cometido los tribunales en tales circunstan-
cias; su atingencia ha sido menos segura en los juicios antimonoplieos que
en los del derecho comn (puede entender por qu?) Los tribunales creen
a menudo que competencia significa rivalidad, mientras que para un econo-
mista significa la asignacin de recursos que se obtiene cuando los precios
no estn distorsionados por el monopolio. A veces (como veremos pronto*
cuando consideremos el mantenimiento del precio de reventa) parecen pen-
sar que la competencia de precios es ms importante que la competencia
en variables distintas del precio. Y a veces parecen pensar que cualquier
interferencia con la determinacin de los precios es mala, confundiendo as
los niveles de precios con las dispersiones del precio. Supongamos que en
un mercado con muchos vendedores, muchos compradores y un producto
homogneo, el producto se vende a veces a precios diferentes el mismo da
porque los participantes en el mercado no conocen el conjunto completo de
ofertas de compra y de venta. Si los costos de la informacin pudieran re-
ducirse mediante un acuerdo entre los vendedores para combinar las ofer-
tas (la clase de arreglos que hacen los intercambios formales en mercados
de valores y de bienes), generando as un precio de mercado ms uniforme,
se promovera la eficiencia (por qu?). La dispersin de los precios dismi-
nuira, pero el precio medio no aumentara. Sin embargo, esta clase de
acuerdo ha sido condenado a veces por razones antimonoplicas.
A menudo, los tribunales han manejado mal las pruebas econmicas en
juicios antimonoplieos. Por ejemplo, en el caso del monopolio de la U. S.
Steel.
14
Al fallar a favor de la parte demandada, la Corte Suprema se impre-
sion por el hecho de que la participacin de mercado de la U. S. Steel haba
bajado sostenidamente despus de la combinacin de siderrgicas en com-
14
United States vs. United States Steel Corp., 251 U. S., 417 (1920).
petencia para formar la corporacin (y porque sus competidores no se ha-
ban quejado de sus tcticas competitivas!). La Corte no reconoci el com-
portamiento monoplico. El establecimiento de un precio monoplico crea
un incentivo para que accedan al mercado nuevos vendedores. El monopo-
lista tiene tres opciones. Puede dejar de cobrar un precio monoplico, a fin
de desalentar la entrada; puede no hacer nada; o puede disminuir su produc-
cin tratando de contrarrestar los efectos de la produccin de los nuevos in-
gresantes sobre el precio. El primer curso de accin derrota por completo
el propsito del monopolio. Bajo el segundo o el tercero, el monopolista
obtiene algunas ganancias monoplicas, por lo menos temporalmente, de
modo que esperaramos que siguiera cualquiera de estos dos cursos. Am-
bos conducen a una disminucin de su participacin en el mercado.
15
Cul
es mejor desde el punto de vista del monopolista (vase antes el ix.2)?
En el segundo caso de American Tobacco,
16
la Corte Suprema, al soste-
ner que los grandes fabricantes de cigarrillos haban conspirado para elimi-
nar la competencia, pens que era ominoso que los fabricantes hubiesen
aumentado sus precios durante la depresin del decenio de 1930, a pesar
de que se trataba de un periodo de costos declinantes al igual que la de-
manda. Pero en el captulo anterior vimos que un monopolista (un crtel)
maximizador de sus ganancias disminuir su precio cuando bajan sus cos-
tos, y que una disminucin de la demanda lo har disminuir su precio (si el
costo marginal aumenta junto con el nivel de produccin) o mantenerlo
constante (si el costo marginal es constante). El monopolista aumentar su
precio slo si el costo marginal disminuye cuando la produccin se encuen-
tra en la regin relevante, lo que en el caso del tabaco habra implicado,
como veremos en el captulo xn, que la industria cigarrera tena unmono^
polio natural; esto es muy poco plausible. Otra posibilidad es que un crtel
cigarrero se haya formado primero en la depresin, pero no hay ninguna
prueba de esto. Una ms es que la demanda, adems de bajar, se estuviese
volviendo menos elstica. Eso alentara al monopolista a aumentar el precio,
y este efecto podra dominar su incentivo para disminuir el precio porque
la demanda estaba declinando. Pero, durante las depresiones, las deman-
das se vuelven ms elsticas, no menos, porque la gente compra entonces
con mayor cuidado. Esta sugerencia se ve fortalecida por las incursiones
competitivas realizadas por las marcas tabacaleras menores cuando las
compaas tabacaleras mayores aumentaron sus precios.
15
George J. Stigler, "The Dominant Firm and the Inverted Umbrella", en The Organization
oflndustry, nota 1, en 108.
16
American Tobacco Co. vs. United States, 328 U. S.F 781 (1946).
x.2. ACUERDOS HORIZONTALES DE FRONTERA;
ACUERDOS DE PATENTES Y LAS UCENCIAS
EN BLANCO DE BMI-ASCAP
Los acuerdos de patentes celebrados entre empresas rivales plantean in-
terrogantes difciles. Tales acuerdos no pueden ser condenados ni aproba-
dos de antemano. Veamos el primer punto. Si dos empresas tienen patentes
"bloqueadas", lo que quiere decir que ninguna de las patentes puede em-
plearse para producir el mejor producto o proceso posible sin infringir a la
otra, deber permitirse que las empresas renan o compartan licencias de
las patentes. Y si una empresa desarrolla una patente cuyo uso eficiente re-
quiere que se licencie a empresas rivales (por qu podra ocurrir esto?),
difcilmente podr prohibirse que la licencie. En principio, la empresa pue-
de fijar una tasa de regala que la proteja contra la competencia de sus li-
cenciatarios (si es tambin un productor del producto patentado y no slo
el tenedor de la patente); en la prctica, podra tener que fijar un precio
mnimo para el producto patentado tambin, a fin de protegerse contra esa
competencia?
Supongamos que el costo marginal de A, el dueo de la patente, de pro-
ducir un adminculo patentado, es una suma constante de un dlar en una
corrida de 100000 adminculos. A cree que B podra producir otros 10000
adminculos a un costo constante de 95 centavos, que los costos de B seran
muy elevados a cualquier cantidad mayor producida, y que a una produc-
cin de 110000 el precio de mercado de los adminculos sera de 1.10 dla-
res. Por lo tanto, A cobra una regala de 15 centavos por adminculo a B, de
modo que B perder dinero si cobra menos de 1.10 por cada adminculo
que fabrique. Pero supongamos que B puede producir 10000 adminculos
adicionales (lo que dara un total de 20000) a un costo de slo 75 centavos
por adminculo. Pero si produce 20 000, la produccin total de admincu-
los (suponiendo que A, como estaba planeado, produce 100000) ser de
120000, de modo que el precio de mercado bajar, digamos que a 1.01 d-
lares. Sin embargo, B tendr un incentivo para producir la cantidad mayor,
porque despus de pagar a A la regala convenida todava ganar 1 200 en
lugar de 1000 dlares al nivel de produccin menor. Pero A, en lugar de
obtener una ganancia de 11500 dlares (10 centavos en cada uno de los
100000 adminculos que produce y 15 centavos en los 10000 adminculos
que segn se espera producir B), slo ganar 4000 dlares (un centavo en
cada uno de sus 100 000 adminculos y 15 centavos en cada uno de los 20 000
adminculos de B). Es cierto que si A redujera su produccin a 90 000 ad-
minculos a fin de mantener el precio de mercado en 1.10 dlares, su ingre-
so total derivado de la patente, 12000 dlares sera mayor an que lo espe-
rado cuando otorg la licencia a B, lo que demuestra que siempre resulta
ms rentable licenciar la produccin a un productor ms eficiente que pro-
ducir uno mismo. Pero es posible que A no advirtiera que B estaba produ-
ciendo ms que la cantidad esperada de adminculos hasta que el precio
empezara a bajar. Adems, A podra haber incurrido en costos, basados en
una produccin esperada de 100000 adminculos para l, que no podran
haberse evitado por completo cuando la produccin disminuy inesperada-
mente. Ante tales incertidumbres, si se prohibe que A establezca un piso (es
decir, 1.10 dlares) por debajo del precio de B, A podra optar por no licen-
ciar la patente sino fabricar los adminculos l mismo, aunque sea ms efi-
ciente que se permita a B la fabricacin de algunos de ellos.
Aunque algunas patentes no podran desarrollarse sin la cooperacin
entre los competidores, cuando una patente es "delgada" (es decir, que po-
dra ser muy probablemente invalidada en los tribunales) su licnciamiento
provee una oportunidad dorada para que las empresas se coludan bajo el
disfraz de un licnciamiento legal de la patente. La General Electric otorg
en cierta ocasin una licencia a la Westinghouse para que produjera focos
bajo la patente de GE, a un precio mnimo fijado en el acuerdo de licencia.
Es posible que la patente de GE haya sido invlida. La General Electric co-
braba a la Westinghouse la tasa de regala muy baja de 2% que sin embargo
aumentaba a 15% si la participacin de la Westinghouse en el mercado de
los focos aumentaba a ms de 15% de ese mercado. Estas condiciones da-
ban a la Westinghouse un desincentivo para expandirse en competencia
con la General Electric; pero si se contentaba con una participacin ms
pequea en el mercado, tendra que pagar slo una regala pequea y com-
partira las ganancias monoplicas creadas por una estructura de precios
no competitiva.
17
Otro caso de patentes famoso, que pudo haber engaado a la Corte Su-
prema, es el caso de la "fragmentacin", ganado tambin por los demanda-
dos.
18
Varios fabricantes de gasolina haban patentado ciertos procesos para
la fabricacin de gasolina mediante el mtodo barato de la fragmentacin.
Estos fabricantes combinaron sus patentes (que aparentemente no eran pa-
tentes bloqueadas), eliminando la competencia entre ellos. La Corte Supre-
17
Sin embargo, la Corte Suprema sostuvo el arreglo. United States vs. General Electric Co.,
272 U. S., 476 (1926).
18
St andard Oil Co. (Indiana) vs. United States, 283 U. S., 163 (1931).
$
CMg
Cantidad
GRFICA X.I
ma pens que ste no era un problema porque slo 26% de la gasolina ven-
dida se produca por el mtodo de la fragmentacin y la gasolina producida
por otros mtodos es fsicamente indistinguible, es decir, un sustituto per-
fecto. La grfica x.i muestra que este anlisis es incompleto. CMg es el cos-
to marginal de la gasolina por el mtodo antiguo desplazado (parcialmente)
por la fragmentacin, y CMg
i
es el costo marginal para los refinadores si los
tenedores de las patentes de fragmentacin compiten entre s en el licencia^
miento de su uso por los refinadores. Bajo la competencia, la fragmenta-
cin es el mtodo ms barato hasta la cantidad q
v
ms all de la cual se
usar el mtodo comercial para satisfacer el resto de la demanda del mer-
cado (es decir, q
0
- q
x
). Pero los tenedores de patentes coludidos cobrarn
un precio mayor por el uso del mtodo de la fragmentacin, lo que eleva los
costos marginales de los refinadores al usar ese mtodo hasta algn punto
por encima de CMg, (en la grfica x.i, hasta CMg
2
). En consecuencia, se
produce menos gasolina por el mtodo de la fragmentacin. El precio de la
gasolina no cambia porque el mtodo convencional est disponible para
producir gasolina adicional a un costo constante. Pero los costos totales de
la produccin de gasolina son mayores por una cantidad medida por la dife-
rencia existente entre las reas debajo de CMg y CMg
x
entre q
2
y q
x
. Esa di-
ferencia es el costo social de la colusin entre los tenedores de las patentes.
Los acuerdos cooperativos entre competidores implican a menudo un
dilema entre el monopolio y la eficiencia. Consideremos el mtodo
19
por el
que las organizaciones de derechos de reproduccin en el campo de la m-
sica, ASCAP y BMI, comercializan los derechos de reproduccin de composi-
ciones musicales con copyright. Los compositores (u otros tenedores deco*
pyrights) licencian a la organizacin para que comercialice estas canciones.
19
Que no se consider ilegal por s mismo en Broadcast Music Inc. vs. Columbia Broadcas-
ting System Inc., 441 U. S., 1 (1979).
A su vez, la organizacin otorga una licencia de cubrimiento general a las
estaciones de radio y otras entidades de reproduccin. La licencia permite
que la estacin use cualquier cancin en el repertorio de la organizacin
(cada organizacin tiene miles de canciones) sin un pago extra. El nico co-
bro es el de la propia licencia en blanco, un porcentaje especificado de los
ingresos del beneficiario de la licencia que no tiene ninguna relacin con la
cantidad del uso de sus derechos bajo la licencia. La organizacin distribu-
ye luego, entre los compositores, los ingresos obtenidos con sus licencias,
aproximadamente en proporcin a la frecuencia con la que se reproduzca
cada cancin.
Cada una de las organizaciones de derechos de reproduccin es en efec-
to una agencia exclusiva de ventas para los compositores de su "establo"
20
que elimina la competencia de precios entre ellos, justo como lo hace la
agencia exclusiva de ventas de un crtel convencional. Por lo tanto, es posi-
ble que los compositores terminen con ingresos mayores que si hubieran
competido entre s (pero vase la nota 20). Por otra parte, el costo para las
estaciones de radio y otros compradores (intermediarios) de la msica con
copyrights, al tratar individualmente con los compositores, sera prohibiti-
vo, de modo que el cobro de la licencia en blanco del "crtel" es probable-
mente mucho menor de lo que sera el cobro correspondiente por los dere-
chos de reproduccin en un mercado puramente "competitivo". (sta es
una buena ilustracin de la falacia de igualar a la competencia en el sentido
de la asignacin eficiente de recursos a los rivales.) Adems, la licencia en
blanco es un mtodo ingenioso para minimizar los efectos del monopolio
sobre la produccin. Dado que se permite a cada beneficiario de la licencia
reproducir cuanta msica quiera sin pagar un cobro adicional, quienes dis-
frutan de la licencia no tienen ningn incentivo para restringir su uso por
debajo del nivel competitivo, como ocurrira con los clientes de un mono-
polista ordinario.
21
Sin embargo, este mtodo no es perfecto. El cobro de la
licencia en blanco podra hacer que algunas estaciones de radio se abstu-
vieran de reproducir msica; incluso podra disminuir el nmero de esta-
ciones de radio. Por lo tanto, si el cobro contiene una renta monoplica
para los compositores, podra generar la misma clase de efectos de sustitu-
cin que un precio monoplico convencional.
20
Excepto que el compositor puede, si lo desea, tratar directamente con la estacin. Elimi-
na este derecho la posibilidad de precios y ganancias de crtel? Se materializara tal posibili-
dad si hubiese una agencia de ventas conjuntas entre las empresas lderes de un mercado muy
Concentrado, antes que entre millares de compositores?
21
En otras palabras, el cobro marginal es cero. Es ste tambin el costo marginal?
Hasta dnde debiera impulsarse la idea de un crtel eficiente? supon-
gamos que las empresas competidoras forman una agencia exclusiva de
ventas, arguyendo que esto 1) disminuir los costos de bsqueda del com-
prador, 2) aumentar el incentivo para innovar, y 3) disminuir los costos
de peso muerto esperados de la quiebra Son ridculos estos argumentos?
En caso negativo, cmo podran balancearse con los costos sociales de la
cartelizacin?
x.3. MANTENIMIENTO DEL PRECIO DE REVENTA
Cuando la ley no lo prohibe, los fabricantes fijarn a menudo un precio de
reventa por debajo del cual no se permite que los detallistas vendan su pro-
ducto. En el caso de la Dr. Miles, la Corte Suprema sostuvo que, puesto que
el resultado es el mismo que si los detallistas se pusieran de acuerdo sobre el
precio que cobraran, lo que sera una ilegal fijacin de precios, el mante-
nimiento de un precio de reventa es tambin ilegal en s mismo.
22
Este ra-
zonamiento no explica la razn por la que el fabricante deseara <jue sus
distribuidores detallistas tuvieran ganancias monoplicas, y omite la posi-
bilidad de que el mantenimiento de un precio de reventa tenga un efecto
adicional que no est presente en el caso del crtel de distribuidores: la pro-
visin de un nivel ptimo de servicios de preventa para el producto del fa-
bricante. Supongamos que hay un servicio de preventa que es valioso para
el consumidor, provisto ms eficientemente por el detallista que por el fa-
bricante, y cuyo precio no puede separarse del precio del producto del fabri-
cante: una sala de exposicin bien provista, atendida por vendedores cor-
teses y uniformados, sera un ejemplo.
23
El detallista que voluntariamente
provee este servicio podra verse superado por un detallista competidor que
no lo haga. El segundo detallista puede gorronear al primero, instando a
sus consumidores a que visiten al primer detallista y regresen luego con l
para obtener un precio de ganga posibilitado por el hecho de que l no hizo
22
Dr. Miles Medical Co. vs. John D. Park & Sons Co., 220 U. S., 373 (1911).
23
Por qu no puede venderse este servicio por separado? Ms generalmente, por qu re-
sulta difcil vender informacin acerca de un producto separadamente del producto? Y por
qu se limita el argumento a los servicios de preventa? Si pudieran venderse los servicios de
preventa por separado, sera eficiente hacerlo? Para que se aplique el argumento de los servi-
cios del distribuidor, el producto debe ser complejo? Vase Pauline M. Ippolito y Thomas R.
Overstreet Jr., "Resale Price Maintenance: An Economic Assessment of the Federal Trade
. Commission's Case Against the Corning Glass Works", 39 J. Law & Econ., 285 (1996). Vase
tambin Pauline M. Ippolito, "Resale Price Maintenance: Empirical Evidence From Litiga-
tion", 34 /. Law & Econ., 263 (1991), donde se sostiene que el mantenimiento del precio de re
J
venta se emplea raras veces como un mtodo de la colusin.
el gasto de proveer los elaborados servicios de preventa provistos por el pri-
mer detallista. ste es un buen ejemplo de un beneficio externo. Al proveer
servicios al consumidor sin cargo alguno, el primer detallista confiere un
beneficio a los detallistas rivales que distribuyen la marca del fabricante.
Un fabricante puede impedir el gorroneo contra los detallistas que pro-
veen servicios de preventa fijando un precio, mnimo de menudeo a un nivel
que genere ingresos, por encima de los costos mnimos de la distribucin,
suficientes para que el detallista provea el nivel de servicios que el fabrican-
te desea. Impedido para competir por el precio, pero libre para competir en
el servicio, cada detallista invertir en servicios de preventa diseados para
arrebatar consumidores a sus rivales. Esta competencia continuar hasta
que los servicios de preventa hayan llegado al nivel deseado por el fabrican-
te y se hayan eliminado por completo las ganancias monoplicas que los
detallistas habran ganado si hubiesen vendido al precio fijado sin ofrecer
ningn servicio. ste es otro ejemplo de la tendencia, discutida en el cap-
tulo anterior, de las ganancias monoplicas potenciales a transformarse en
costos (aqu los costos de los servicios de preventa) a travs de la competen-
cia en variables distintas del precio.
24
Aunque resulta difcil entender por
qu el derecho deseara que se prohibiera una prctica que sirve para supe-
rar los problemas del gorroneo de empresarios respetuosos de la ley, no es
fcil probar que el bienestar econmico aumenta en efecto por el mante-
nimiento del precio de reventa. Esto puede verse en la grfica x.2, donde
CMg = p es el costo mnimo de la distribucin detallista y es por ende el
precio de menudeo cuando no se proveen servicios de preventa; p' es el cos-
to mnimo de la distribucin detallista fijado por el fabricante; CMg' es el
nuevo costo de la distribucin, que incluye el servicio de preventa que p'
induce a los detallistas a ofrecer, y D' es la nueva y ms alta curva de de-
manda creada por la provisin de servicios.
24
La teora de los "servicios de distribuidor" para explicar el mantenimiento del precio de
reventa provoca los interrogantes siguientes:
a) Presupone la teora que el fabricante tiene poder monoplico? Si no lo hace, por qu
no podran los distribuidores detallistas de fabricantes rivales gorronear a los detallistas del
primero?
b) Cmo podramos distinguir empricamente entre el mantenimiento del precio de re-
venta impuesto por y para el beneficio del fabricante y el mantenimiento del precio de reventa
que oculta un crtel instigado por los detallistas? Por qu cometemos un error si simplemen-
te preguntamos si el producto es uno que se vende normalmente con servicios de preventa
elaborados?
c) Hay alguna diferencia analtica entre el mantenimiento de un precio de reventa y la
asignacin de territorios exclusivos para los detallistas o la prohibicin de que vendan a otros
detallistas o a travs de ellos?
$
<7 <r
GRFICA X.2
Ca n t i d a d
El fabricante se encuentra en mejor situacin porque est vendiendo
ms, y al mismo precio. (El precio que cobra al detallista no se ve afectado,
o por lo menos no se ve necesariamente afectado, por la jacin de un pre-
cio de reventa que engendra los cambios mostrados en la grfica.) Algunos
consumidores se encuentran en mejor situacin incluidos, por definicin,
todos los que compran el producto por primera vez en virtud de los servi-
cios que se proveen con l, pero otros consumidores se encuentran en peor
situacin: quienes pagan un precio mayor que antes de que se proveyeran
los servicios de prevena pero no obtienen el beneficio correspondiente.
Los beneficios y los costos se comparan en las reas sombreadas de la
grfica x.2. El rea sombreada que se encuentra entre las curvas de deman-
da es el beneficio derivado del mantenimiento de un precio de reventa; el
rea sombreada que se encuentra entre las curvas del costo marginal es
el costo de tal beneficio. Aunque el beneficio supera al costo, la grfica po-
dra retrazarse fcilmente para hacer que el costo supere al beneficio, aun
mostrando una demanda mayor al precio mayor (por qu es sa una ca-
racterstica esencial?). El beneficio que confiere un fabricante a los consu-
midores vendiendo a un precio menor que el qu podran verse obligados a
pagar bajo un sistema de discriminacin perfecta del precio en otras pa-
labras, el excedente del consumidor no influye en las decisiones del fabri-
cante porque, por definicin, l no recibe tal beneficio. Es un beneficio ex-
terno, de modo que el fabricante podra tomar medidas que tengan el efecto
incidental de reducirlo, si tales medidas aumentan sus ganancias.
Debiera la ley antimonoplica preocuparse por esta cuestin? Puede
entender por qu, si lo hiciera, ello implicara que una empresa debiera ser
obligada a obtener el permiso gubernamental antes de aumentar la calidad
de su producto?
A veces se describe el efecto del mantenimiento de un precio de reven-
ta, de aumentar el precio pero tambin la calidad (donde la calidad incluye
los servicios de preventa ofrecidos con un producto), en trminos de un di-
lema entre la competencia de precios y de variables distintas del precio, lo
que es correcto; o entre la competencia dentro de una misma marca y entre
marcas distintas, lo que no es correcto. El mantenimiento de un precio de
reventa limita la competencia de precios entre los detallistas de la marca
cuyo precio de reventa ha fijado el fabricante competencia de precios den-
tro de la marca, y al hacerlo as promueve la competencia entre marcas al
volver la marca del fabricante ms atractiva en relacin con otras marcas.
(Su mayor atraccin se mide por la distancia existente entre q y q\ Puede
entender por qu?) Pero la competencia dentro de la marca no disminuye;
simplemente cambia de la competencia de precios dentro de la marca a la
competencia de servicios dentro de la marca. El mantenimiento de un pre-
cio de reventa no funcionar para un fabricante si no induce a sus detallis-
tas a competir vigorosamente entre s; slo funciona en la provisin de ser-
vicios y no en la reduccin de los precios.
Un fabricante podra imponer el mantenimiento de un precio de reven-
ta a fin de asegurarse la lealtad y honestidad de sus detallistas garantizn-
doles una ganancia mayor que la que les dara la competencia pura, porque
entonces la terminacin de su contrato de distribucin ser una sancin
ms severa contra la deslealtad o la deshonestidad.
25
Esta justificacin del
mantenimiento de un precio de reventa no guarda ninguna relacin con la
teora de los servicios del distribuidor; en efecto, es antittica (puede en-
tender por qu?).
x.4. FUSIONES QUE CREAN MONOPOLIOS U OLIGOPOLIOS
El hecho de que una ley que slo castigaba la cartelizacin pudiera evadirse
mediante la consolidacin de los miembros del crtel en una sola empresa
provee una justificacin econmica para la negativa de una mayora de la
Corte Suprema, en el caso de Northern Secundes,
26
a adoptar la posicin
del magistrado Holmes en el sentido de que la ley Sherman no era aplicable
a las fusiones. Pero Holmes tena razn para preocuparse por las implica-
ciones del alcance de la ley ms all de los crteles para llegar hasta las fu-
siones. Las condiciones de la oferta y la demanda de un mercado podran
25
Vase Benjamn Klein y Kevin M. Murphy, "Vertical Restraints as Contract Enforcement
Mechanisms", 31 /. Law & Econ., 265 (1988). Comprense ms adelante los xi.7 y xi.8.
26
Northern Securities Co. vs. United States, 193 U. S., 197 (1904).
ser tales que una sola empresa pueda abastecer toda la produccin deman-
dada a un costo medio menor que el de dos o ms empresas; o una empresa
podra tener una administracin superior en cuyas manos los activos de to-
das las dems empresas valdran ms que ahora. Cualquiera de esas dos si-
tuaciones podra conducir a un monopolio a travs de la fusin que podra
generar un ahorro de costos mayor que los costos resultantes del precio mo-
noplico.
27
Desafortunadamente, resulta muy difcil distinguir situaciones
de esta clase del caso de una fusin que cree un monopolio generador de
pocos o ningunos ahorros de costos. Sin embargo, una posibilidad prome-
tedora consiste en examinar los movimientos de los precios de las acciones
de los competidores de la empresa que se fusiona. Si los precios de sus ac-
ciones aumentan, ello implicar que la fusin es colusiva; si bajan, ello im-
plicar que la fusin reduce los costos.
A pesar de su inters analtico, los monopolios son raros. Los oligopo-
lios mercados donde pocas empresas realizan la mayor parte de las ven-
tas son muy comunes, y la cuestin de su importancia competitiva es con-
troversial. Las enmiendas realizadas en 1950 a la seccin 7 de la ley Clayton,
que se han interpretado en el sentido de que imponen un lmite estricto a
las fusiones entre competidores, se defienden con frecuencia como necesa-
rias para impedir el aumento del oligopolio. Aunque el nmero de empre-
sas en un mercado es relevante para una preocupacin por los crteles, por-
que entre menor sea el nmero de empresas sern menores los costos de la
coordinacin de sus polticas, hay tantos otros factores referentes a la pro-
pensin a cartelizar que resulta dudoso que esta sola consideracin justi-
fique una ley antifusiones draconiana. Ms bien, la opinin de muchos eco-
nomistas de que el oligopolio conduce al establecimiento de precios por
encima del nivel competitivo aun cuando las decisiones de precios de cada
empresa sean independientes, es lo que provee la base intelectual para tal
ley. El razonamiento es que, por una parte, cada empresa se resistir a ba-
jar sus precios, sabiendo que tal rebaja tendr un efecto tan inmediato y
sustancial sobre las participaciones de sus rivales en el mercado que rpi-
damente imitarn la rebaja, eliminando as las ganancias de la primera em-
presa, mientras que por otra parte, si la empresa aumenta su precio, sus
competidores aumentarn el suyo tambin, sabiendo que todos obtendrn
ganancias mayores al precio ms elevado.
La teora de la interdependencia tiene graves problemas y, peor an,
podra ser ociosa. No explica cmo establecen los oligopolistas un precio
27
Cul sera el efecto de un decreto que prohibiera la fusin en tal caso?
mayor que el precio competitivo en primer lugar. Si, como postula la teora,
los oligopolistas estn muy conscientes de las reacciones de los dems a
cualquier cambio del precio, a una empresa que est considerando un au-
mento del precio le preocupara que sus competidores se demoren en igua-
lar el aumento, ya que retrasndose ganaran ventas a su costa. Otro pro-
blema es que la estrategia de precio ptimo de una empresa que toma en
cuenta las reacciones de sus rivales ante sus movimientos de precios es in-
determinada. La empresa deber calcular no slo cmo reaccionar el com-
petidor a un cambio dado del precio, sino tambin cmo reaccionar el
competidor ante su reaccin a la reaccin del competidor, y as sucesivamen-
te ad infinitum.
Un enfoque alternativo consiste en considerar la fijacin anticompetiti-
va de precios en mercados oligoplicos como una forma especial de la colu-
sin donde la escasez de vendedores minimiza la necesidad de una comuni-
cacin abierta. La teora del oligopolio se convierte en un caso especial de
la teora de los crteles, aunque es incierto cunto pueda hacer la ley acerca
de la colusin puramene tcita.
28
Pero prohibiendo las grandes fusiones ho-
rizontales podra ser capaz de impedir el surgimiento de un oligopolio tan
cerrado que se vuelva factible la colusin puramente tcita.
x.5. EL PODER MONOPLICO
Hasta ahora hemos tratado el poder monoplico como si no causara pro-
blemas. Si hay una sola empresa en el mercado, tendr poder monoplico;
si las empresas del mercado actan como una sola mediante la colusin, en
conjunto tendrn un poder monoplico. Pero a menudo no est claro si
una empresa (o un grupo de empresas que podran estar fijando su precio
como una sola) tiene un poder monoplico, y resulta importante que la ley
antimonoplica sea capaz de determinar si lo tiene o no. Supongamos que
dos empresas rivales se fusionan. La fusin ser probablemente ilegal si la
empresa resultante tendr un poder monoplico, o incluso si un grupo de
empresas lderes que incluye a la empresa resultante tendrn conjuntamen-
te un poder monoplico (u oligoplico), pero quiz no de otro modo. Cmo
podremos saber si la empresa resultante tendr tal poder? Y tiene sentido
hablar de grados del poder monoplico?
Recordemos que el monopolista vende en la interseccin el punto de
28
Vase, por ejemplo, E. I. Du Pont de Nemours & Co. vs. FTC, 729 E2d 128 (2d Cir., 1984).
igualdad del ingreso marginal y el costo marginal. Supongamos que el
costo marginal es constante en el intervalo relevante de la produccin y de-
notmoslo por CMg. Encontremos ahora a IMg. Sabemos que est relacio-
nado con el precio (P), pero es menor que el precio si el vendedor afronta
una curva de demanda de pendiente negativa. Si el vendedor es una empre-
sa competitiva, que puede vender todo lo que produzca al precio del merca-
do sin afectar a ese precio, entonces P = IMg; cada unidad adicional vendi-
da aumenta los ingresos de la empresa en el precio de la unidad. Pero si la
curva de demanda tiene una pendiente negativa, la venta de una unidad
adicional rendir menos que P en ingreso adicional porque la venta, al au-
mentar la produccin, har que P baje. Cunto? Esto depende de la elasti-
cidad de la demanda. Supongamos que la elasticidad es 3 (en efecto -3,
pero podemos olvidarnos del signo negativo). Esto implica que un aumento
de 1% en la produccin conducir a una disminucin de V
3
de 1% en el pre-
cio, lo que implica un aumento neto del ingreso total de
2
/
3
de 1%. Generali-
zando a partir de este ejemplo, podemos computar el ingreso marginal de
acuerdo con la frmula IMg = P(l - li), donde e es la elasticidad-precio de la
demanda.
29
Dado que IMg = CMg, y puesto que el precio competitivo sera
igual a CMg, podemos escribir (con un poco de reordenamiento) la razn
del precio monoplico al competitivo, PI CMg, como e I (e - l).
30
Por lo tan-
to, entre mayor sea la elasticidad de la demanda, menor ser la razn del
precio monoplico al competitivo, y menor poder monoplico tendr la
empresa. (Por qu debe ser e mayor que 1 ?) Si e fuera infinito, lo que signi-
ficara que la empresa afrontaba una curva de demanda perfectamente ho-
rizontal (por qu volvera esto infinita a el), P sera igual a CMg y la em-
presa no tendra ningn poder monoplico. Si, como en nuestro ejemplo, e
es 3, entonces el precio monoplico ser 50% mayor que el precio competi-
tivo; si es 2, ser el doble del precio competitivo.
Esta frmula es til para demostrar que el poder monoplico 1) es va-
riable antes que constante, y 2) depende por entero de la elasticidad de la
demanda afrontada por la empresa en su precio maximizador de la ganan-
cia. Otra frmula nos permite derivar esa elasticidad (llammosla e^) de la
elasticidad de la demanda afrontada por el mercado del que forma parte
la empresa (e^), la elasticidad de la oferta de las otras empresas del merca-
do (e
s
), y la participacin de la empresa en el mercado (S). Esta frmula es
29
Por lo que toca a la derivacin de las frmulas de esta seccin, vase William M. Landes
y Richard A. Posner, "Market Power in Antitrust Cases", 94 Harv. L. Rev., 937, 983-986 (1981).
30
Esto supone que CMg es constante (una lnea horizontal). Vase en id., en 941, la impor-
tancia del supuesto adoptado aqu para simplificar la exposicin.
e
d{
= e
dm
IS + e
s
(1 - S) IS. Si una empresa tiene 100% del mercado, entonces
la elasticidad de la demanda afrontada por la empresa es, por supuesto, lo
mismo que la elasticidad de la demanda afrontada por el mercado. Pero
entre menor sea la participacin de la empresa en el mercado, mayor ser
la elasticidad de la demanda que afronte en relacin con la elasticidad de la
demanda afrontada por el mercado.
ste es un resultado perfectamente intuitivo. Es posible que no haya
buenos sustitutos para los adminculos, en cuyo caso el precio de los admi-
nculos podra tener que aumentar mucho antes de que hubiera una susti-
tucin sustancial de otros productos; por lo tanto, e
dm
podra ser slo 2, de
modo que si todos los productores de adminculos redujeran su produccin
en 2%, el precio aumentara slo 1%. Pero un productor que slo venda el
10% de los adminculos producidos por el mercado no podr provocar un
aumento de 1% en el precio reduciendo su propia produccin en 2%; ten-
dr que reducir su propia produccin (que es slo un dcimo de la produc-
cin del mercado) en 20%. Por lo tanto, e
d{
sera 20 aunque los competidores
de la empresa no respondieran a su reduccin de la produccin aumen-
tando la suya propia. Pero por supuesto lo haran, dependiendo de la elasti-
cidad de la oferta (la sensibilidad de la cantidad ofrecida ante un pequeo
aumento del precio).
Supongamos que la elasticidad de la oferta de los competidores es 1, lo
que significa que un aumento de 1% en el precio los har aumentar su pro-
duccin en 1%. Entre mayor sea su participacin relativa en el mercado
1 - S / S, mayor ser el efecto de su produccin adicional sobre la reduc-
cin del precio de mercado si una sola empresa reduce su propia produccin
tratando de elevar el precio. Con el supuesto de que e
s
= 1, y de que el mono-
polista putativo tiene slo 10% del mercado, es fcil mostrar que, tras tomar
en cuenta la respuesta de la oferta, e
d{
no es 20, sino 29. Por supuesto, esto
supone que las empresas rivales son "tomadoras de precios"; es decir, cuan-
do el precio aumenta, esas empresas aumentan automticamente su pro-
duccin hasta que su costo marginal se iguala a ese precio. Si limitaran su
produccin a fin de aumentar el precio del mercado, entonces regresara-
mos a las indeterminaciones de la teora del oligopolio.
x.6. DEFINICIN DEL MERCADO Y PARTICIPACIONES EN EL MERCADO
La seccin anterior revel cules son las cosas importantes para la estima-
cin del poder monoplico o, como se le llama a veces, el poder de merca-
do: la elasticidad de la demanda del mercado, la participacin en el mercado
de la empresa o las empresas que se suponen dotadas de poder monop-
lico, y la elasticidad de la oferta de otras empresas. Pero queda la tarea de
estimar las elasticidades de la demanda y la oferta del mercado. Se han lo-
grado algunos progresos en la estimacin directa de estas elasticidades,
31
pero la mayora de los juicios antimonoplicos contina recurriendo a apro-
ximaciones muy burdas, resumidas en el concepto del mercado de produc-
to y geogrfico. Si un producto no tiene sustitutos cercanos en la demanda
(es decir, nada que parezca proveer al consumidor los mismos servicios
aproximadamente al mismo precio), y los vendedores de otros productos
no pueden cambiarse rpidamente a su produccin, entonces se supone que
son bajas las elasticidades de la demanda y la oferta del mercado. De aqu
puede inferirse que cualquier empresa con una participacin sustancial en
las ventas de este producto tiene un poder de mercado no trivial, a menos
que los vendedores del producto idntico en otras reas geogrficas pudie-
ran entrar al mercado (local, regional o nacional) si el precio aumentara li-
geramente all, en cuyo caso el mercado se ha definido demasiado estrecha-
mente y las elasticidades relevantes se han subestimado.
En el caso de la monopolizacin del celofn, la Corte Suprema sostuvo
que el del celofn no era un mercado relevante porque haba una alta elasti-
cidad cruzada de la demanda entre el celofn y otros materiales de empaca-
do flexibles.
32
Como sabemos, un monopolista vende siempre en la regin
elstica de su curva de demanda. Una razn por la que las curvas de deman-
da tienen una regin elstica es que, entre mayor sea el precio de un produc-
to, ms atractivos se vuelven los productos sustitutos para el consumidor.
Por lo tanto, no es sorprendente encontrar una considerable elasticidad cru-
zada de la demanda entre un producto monoplico y otros productos al ni-
vel de produccin del precio monoplico. Es posible que la elevada elastici-
dad cruzada de la demanda de celofn haya significado slo que la du Pont
no podra haber aumentado ms el precio de^eelofn sin perder gran canti-
dad de ventas a manos de productos sustitutos, y esto sera consistente con
31
Vase, por ejemplo, H. S. Houthakker y Lester D. Taylor, Consumer Deman in the United
States: Analyses and Projections 166-167 (2
a
ed., 1970) (tabla 4.2); Robert Archibald y Robert
Gillingham, "A Decomposition of the Price and Income Elasticities of the Consumer Demand
for Gasoline", 47 S. Econ. /., 1021 (1981); Eric A. Hanushek y John M. Quigley, "What Is the
Price Elasticity of Housing Demand?" 62 Rev., Econ. & Stat., 449 (1980); C. Richard Shumway
y Hongil Lim, "Functional Form and U. S. Agricultural Production Elasticities", 18 7. Agcul-
tural & Resource Econ., 266 (1993); Hillard G. Huntington, Energy Economics, 239 (Thomas
Sterner [comp.], 1992).
32
United States vs. E. I. du Pont de Nemours & Co., 351 U. S., 377 (1956).
LAS LEYES ANTIMONOPLICAS 4 75 ,
el hecho de que el precio existente fuese el precio monoplico. El uso, por
parte de la Corte, de las pruebas de una elevada elasticidad cruzada de la
demanda habra tenido ms sentido si el caso hubiera implicado un desafo
para una consolidacin de los productores de celofn, donde el problema
habra consistido en saber si la consolidacin creara o aumentara el poder
monoplico. Si la elasticidad cruzada de la demanda entre el celofn y los
materiales de empacado sustitutos era elevada antes de la consolidacin, la
empresa consolidada tendra escaso poder para aumentar el precio.
33
Pero esto no puede estar bien, o s? Conduce a la paradoja de que una
fusin de duopolistas podra no violar la seccin 7 porque, mediante la co-
lusin tcita, haba aumentado ya el precio del mercado hasta el punto en
el que los sustitutos pobres haban pasado a formar parte de su mercado,
pero la fusin podra preparar el escenario para una acusacin de monopo-
lizacin de la seccin 2 contra la empresa resultante de la fusin porque
esa empresa tendra una participacin monoplica en el mercado si, contra
la regla irrazonable del caso del celofn, su mercado se limitara a los susti-
tutos cercanos. Cmo resolvera la paradoja?
34
Debido a los altos costos de transportacin en relacin con el valor de
un producto, no todos los fabricantes del producto podran competir por
los mismos clientes; en otras palabras, los mercados pueden estar geogrfi-
camente limitados. Los tribunales han tendido a incluir en el mercado a los
vendedores que venden efectivamente al mismo grupo de clientes y excluir
a quienes no lo hacen. Esto es a la vez demasiado y muy poco. Si el merca-
do est monopolizado, el precio monoplico atraer a vendedores de mer-
cados distantes que no podran haber cubierto sus costos de transportacin
y otros costos de venta si se hubiese cobrado el precio competitivo (el pro-
blema del celofn). Si el mercado no est monopolizado, podra haber un
grupo de vendedores distantes que por el momento no enven su producto
al mercado pero que podran y desearan hacerlo si el precio aumentara
incluso ligeramente (es decir, hay buenos sustitutos en la produccin). Es
33
No se sigue de aqu lo contrario: si, en nuestro caso hipottico de fusin del celofn, fue-
se baja la elasticidad cruzada de la demanda entre el celofn y varios otros materiales de em-
pacado, no tendramos derecho a concluir que la demanda de celofn fuese elstica al precio.
El hecho de que un producto no tenga sustitutos cercanos no implica necesariamente que los
consumidores estn dispuestos a pagar precios mayores antes que prescindir de ese producto.
Todo lo que se necesita para asegurar que la demanda de un producto sea elstica al precio es
que los consumidores tengan usos alternativos para su dinero, a los que recurrirn en gran
nmero si aumenta el precio relativo del producto.
34
Vase Franklin M. Fisher, "Horizontal Mergers: Triage and Treatment", J. Econ. Perspecti-
ves, otoo de 1987, 23, 28-29.
posible que los costos de los vendedores externos en la venta a este merca-
do fuesen 2% mayores que los de los vendedores internos a causa del gasto
de transportacin. Esto implicara que, si a resultas de la monopolizacin
aumentara en 2% el precio del mercado, los vendedores externos empeza-
ran a enviar su producto al mercado y que el precio no podra aumentar
ms. Pero es posible tambin que incluso los altos costos de transportacin
no otorguen un poder monoplico a los vendedores cercanos. Supongamos
que los productores del sureste que venden en el noreste incurren en costos
de transportacin adicionales iguales a 6% de sus costos totales, pero que
sus costos distintos de la transportacin se encuentran 4% por debajo de
los costos de los vendedores del noreste; el poder monoplico potencial de los
vendedores del noreste no sera mayor que en nuestro ejemplo anterior.
Si los vendedores distantes realizan algunas ventas locales al precio
competitivo, cmo se computarn las participaciones en el mercado? Su-
pongamos que los vendedores locales fabrican y venden 90 de los 100 admi-
nculos vendidos en Illinois; una empresa de Indiana vende los otros 10.
Sin embargo, la empresa de Indiana vende en otra parte el doble de los ad-
minculos que vende en Illinois; su produccin total es entonces de 30. Su-
poniendo que el precio actual del mercado de Illinois es el precio competiti-
vo (por qu es eso relevante?), cul es la participacin de la empresa de
Indiana en el mercado de Illinois: 10% (10 / 100) o 25% (30 / 30 + 90))? La
respuesta es 25%. Dado que la empresa de Indiana ha superado todos los
obstculos que enfrenta por las barreras del costo de transportacin deriva-
das de su distancia de los consumidores de Illinois, podra desviar el resto
de su produccin hacia Illinois si el precio aumentara incluso ligeramente,
y lo hara. Debe de estar ganando tanto en Illinois como en otras partes; de
otro modo desviara sus ventas de Illinois hacia otra parte ahora mismo.
Despus de un aumento del precio en Illinois que no se igualara en otra
parte, estara ganando ms en Illinois, de modo que tendra un gran incen-
tivo para desviar sus ventas hacia ese mercado. Esa posibilidad limita el po-
der monoplico de las empresas de Illinois y se capta incluyendo en el mer-
cado de Illinois las ventas totales del vendedor de Indiana, no slo las ventas
que realiza ahora en ese mercado.
35
La participacin de mercado en un mercado bien definido puede ser un
indicador de poder monoplico, pero esto no significa mucho. Sabemos,
por ejemplo, que si la elasticidad de la demanda en el mercado es 2, y la
35
Evale la proposicin siguiente: Dos productos se encuentran en el mismo mercado si,
pero slo si, sus precios se correlacionan estrechamente (en sentido positivo). Vase George J.
Stigler y Robert A. Sherwin, "The Extent of the Market", 28 J. Law & Econ., 555 (1985).
elasticidad de la oferta es 0, una empresa con 50% del mercado afrontara
una elasticidad de la demanda de 4, y esto le permitira cobrar un precio
33% por arriba del precio competitivo, lo que es mucho. Pero si su partici-
pacin fuese de slo 20%, todava podra cobrar un precio 11% mayor que
el precio competitivo. Pero dado que una mayor elasticidad de demanda en el
mercado, o una alta elasticidad de la oferta, podra reducir grandemente
esta cifra, resulta difcil basar cualesquiera conclusiones slo en la propor-
cin en el mercado, aun omitiendo la sustancial probabilidad de que si una
empresa ha adquirido un gran tamao independientemente de las fusiones
recientes (por qu esta calificacin?), es probable que sea ms eficiente
que sus competidores (por qu?), y que sus costos menores superen a los
costos sociales resultantes del hecho de que cobre un precio monoplico.
En efecto, su precio monoplico puede ser menor de lo que sera el precio
competitivo (muestre esto grficamente).
El potencial del anlisis econmico para mejorar la accin contra las
fusiones se ilustra por el enfoque utilizado por la Comisin Federal de Co-
mercio en su esfuerzo exitoso para impedir que la cadena de tiendas de ar-
tculos de oficina Staples adquiriera a Office Depot.
36
Staples y Office Depot
son dos de las tres cadenas de supertiendas de artculos de oficina (la terce-
ra es OfficeMax), y las tres tenan en conjunto slo una participacin mode-
rada en las ventas totales de menudeo de artculos de oficina. La Comisin
sostuvo que, sin embargo, las tres constituan un mercado separado en vir-
tud de la mayor conveniencia que ofrecan a los compradores. Si se hubiese
permitido que se realizara la fusin, se habra reducido el nmero de su-
pertiendas de tres a dos en algunas localidades, y de dos a una en otras
(aquellas donde no estaba presente OfficeMax).
La Comisin present pruebas de que los precios cobrados por las su-
pertiendas eran mucho menores que los precios cobrados por otros vende-
dores detallistas de artculos de oficina. El hecho de que algn producto se
venda a precios diferentes en tipos de tiendas diferentes no prueba que
haya dos mercados; es posible que la tienda de precio mayor ofrezca ms
servicios, y la diferencia de precios podra reflejar simplemente el costo adi-
cional de tales servicios, del mismo modo que el precio de un producto de
marca, mayor que el de su marca privada equivalente puede compensar
simplemente un costo de comercializacin mayor. Pero las supertiendas es-
36
FTC vs. Staples, Inc., 970 . Supp. F 1066 (D.D.C., 1997). Vase Serdar Dalkir y Frederick
R. Warren-Boulton, "Pnces, Market Definition, and the Effects of Merger: Staples-Office De-
pot", en The Antitrust Revolution: Economics, Competition, and Policy 143, 163 (John E. Kwoka
Jr. y Lawrence J. White [comps.], 3
a
ed., 1999).
taban ofreciendo mayor conveniencia (en particular una variedad mucho
mayor) y un precio menor. El hecho de que la tienda que cobrara el precio
menor estuviera ofreciendo tambin un servicio mejor (por lo menos en
una dimensin muy importante del servicio) probaba que otros detallistas
no eran sustitutos cercanos para las supertiendas.
La Comisin tambin estudi las regresiones de los precios cobrados
por las supertiendas con respecto a diversas variables explicativas posibles,
incluyendo la presencia de una o ms de las otras supertiendas en el merca-
do local particular. La regresin revel que los precios cobrados por Staples
y Office Depot eran mucho menores en las localidades donde estaban pre-
sentes las tres supertiendas, y algo menores en las localidades donde esta-
ban presentes dos de ellas, que en aquellas donde slo estaba presente Sta-
ples u Office Depot. Esto implicaba que los precios cobrados por cada una
de las empresas que se fusionaran estaban constreidos por otras super-
tiendas a un nivel significativamente menor que por otros detallistas de ar-
tculos de oficina en los mercados donde slo haba una supertienda. Po-
dra parecer extrao que esos mercados no atrajeran la creacin de nuevas
supertiendas, pero muchos de los mercados no tenan demanda suficiente
para soportar supertiendas adicionales. Esto volvera aleatorias a las entra-
das nuevas; el nuevo ingresante tendra que derrotar a una supertienda
existente para poder permanecer en el mercado. La Comisin realiz tam-
bin un estudio de evento que demostr que la valuacin de la fusin pro-
puesta, por parte del mercado de valores, se basaba en una expectativa de
que la fusin permitira que la empresa resultante de ella cobrara precios
mayores.
x.7. LA COMPETENCIA POTENCIAL
La competencia potencial se ha convertido en un concepto importante del
derecho antimonoplico, o mejor dicho, en dos conceptos: la competencia
potencial percibida y la competencia potencial efectiva. El primero capta
mejor la idea de la competencia "potencial". Las empresas que no venden
en un mercado pero que lo haran si el precio de mercado fuese mayor son
competidores potenciales. Las empresas que entrarn al mercado en el fu-
turo aunque el precio no aumente los "competidores potenciales efecti-
vos" en la jerga antimonoplica se describen mejor simplemente como
los competidores futuros.
Sabemos que, entre mayor sea la elasticidad de la demanda que afronta
una empresa, menor ser el poder de mercado que posee, y sabemos tam-
bien que si un aumento del precio provocar nueva produccin de otras
empresas, es decir, si la elasticidad de la oferta es positiva, la elasticidad de
la demanda de la empresa ser mayor de lo que sera en otras circunstan-
cias. Sin embargo, esto sugiere que no hay necesidad de una doctrina sepa-
rada de la competencia "potencial". Todo lo que se requiere es una defini-
cin de los mercados suficientemente amplia para incluir a las empresas
que, aunque no venden ahora en el mercado en cuestin, lo haran si el pre-
cio aumentara ligeramente. Supongamos que el alambre de aluminio y el
de cobre son buenos sustitutos en la produccin porque se usan las mismas
mquinas en la produccin de ambos, pero que son malos sustitutos en el
consumo. Si el precio del cobre aumentara por encima del nivel competi-
tivo, los productores del alambre de aluminio se desplazaran hacia la pro-
duccin de alambre de cobre; y su capacidad para el desplazamiento se
aproxima por su produccin actual de alambre de aluminio (por qu?).
Por lo tanto, la produccin del mercado de alambre de aluminio debiera in-
cluirse en la computacin de la participacin de mercado de las partes de
una fusin entre un productor de alambre de cobre y un productor de alam-
bre de aluminio.
Pero ste es un caso en el que el nuevo ingresante no tiene que cons-
truir nuevas instalaciones. Qu ocurrira si tuviera que hacerlo? Dado que
se requiere tiempo para la construccin de instalaciones de produccin, la
amenaza de entrada planteada por tal empresa afectar ms probablemente
a la elasticidad de la demanda afrontada por las empresas del mercado a
largo plazo que a corto plazo; y dado que la colusin es en gran medida un
fenmeno de corto plazo (por qu?), es posible que la eliminacin de tales
amenazas no sea suficientemente importante para ameritar la preocupacin
antimonoplica, sobre todo porque ser difcil computar las participaciones
de mercado de las empresas que rt# tienen todava ninguna capacidad pro-
ductiva. En efecto, ser muy difcil identificar a las empresas que tienen
probabilidades de construir una capacidad productiva para entrar al mer-
cado si el precio de mercado aumenta por encima del nivel competitivo.
Adems, la aplicacin de la doctrina de la competencia potencial perci-
bida a quienes ingresen y que deban construir instalaciones productivas a
fin de entrar al mercado supone que las empresas que se coluden ganan al
fijar un precio que disuade la entrada incluso a largo plazo. Esto se llama
limitacin del precio, y no est claro en modo alguno que tenga sentido eco-
nmico a menudo o en algn caso.
37
(Si no lo tiene, tampoco lo tendr el
37
Pero vase Margaret A. Peteraf y Randall Reed, "Pricing and Performance in Monopoly
Airline Markets", 37 /. Law & Econ., 193 (1994).
intento de preservar competidores potenciales a fin de promover la limita-
cin del precio). Dado que es probable que los costos a largo plazo de un
nuevo ingresante no sean mayores que los costos de las empresas que ya se
encuentran en el mercado, la limitacin del precio impone un precio igual
o cercano al costo marginal, lo que es una poltica cuestionable desde el
punto de vista de la maximizacin de las ganancias, sobre todo porque es
probable que la colusin se derrumbe por su propio peso en breve tiempo.
Es probable (aunque no seguro) que la estrategia de maximizacin de las
ganancias de quienes se coluden sea una de fijacin del precio sobre la
base de la elasticidad de la demanda (menor) a corto plazo, olvidando as
a todos los competidores potenciales que no pueden entrar al mercado de
inmediato porque carecen de instalaciones para fabricar el producto en
cuestin.
Esto deja an en pie la posibilidad de que haya competidores futuros,
cuya entrada podra reducir el precio a largo plazo aunque la percepcin de
su entrada potencial no tuviera ningn impacto a corto plazo. Pero si es im-
probable que la colusin persista ms all del corto plazo, por qu preocu-
parse por la eliminacin de un competidor futuro mediante la fusin? Como
un profilctico contra los crteles futuros? Pero dado que las ganancias com-
petitivas futuras valen menos que las ganancias presentes a causa del des-
cuento hasta el valor presente, cuan probable es que tales ganancias supe-
ren a los ahorros de costos posibilitados por la fusin (los que se obtendran
antes)?
x.8. LA DEPREDACIN
Hasta ahora hemos hecho hincapi en la adquisicin de poder monoplico
mediante la consolidacin u otras formas de la cooperacin entre los com-
petidores. Una cuestin importante consiste en saber si tal poder podr ob-
tenerse o aumentarse mediante los esfuerzos de una empresa.
Podemos omitir el caso en el que la empresa obtiene un monopolio o una
participacin mayor en el mercado gracias a su eficiencia superior o a
una licencia gubernamental, concentrando nuestra atencin en las tcticas
que se consideran abusos del proceso competitivo. Una de ellas es la discri-
minacin depredadora de los precios: una empresa vende por debajo del
costo en algunos mercados; despus de que sus competidores han sido ex-
pulsados, la empresa en cuestin fija un precio monoplico.
38
Menos dram-
38
Si los consumidores sufrirn a largo plazo, por qu cooperan con el depredador com-
prndole cuando vende por debajo del costo?
ticamente, la empresa vende por debajo del costo para disciplinar a alguien
que baja su precio o para disuadir nuevas entradas al mercado. Los casos
confirmados de discriminacin depredadora del precio eran raros aun an-
tes de que la prctica fuese ilegal. La prctica es muy costosa para el depre-
dador, quien incurre en una prdida presente y sustancial en aras de ganan-
cias que no slo son diferidas sino que podran ser temporales porque, una
vez que los competidores existentes sean expulsados del mercado y se es-
tablezca un precio monoplico, nuevos competidores se vern atrados al
mercado por ese precio; la tctica podra tener que repetirse. Advirtase
que entre ms grande sea el monopolista por comparacin con el nuevo in-
gresante, ms cara ser la venta por debajo del costo para el monopolista que
para el nuevo ingresante, porque es probable que el monopolista tenga
que reducir el precio de toda su produccin (por qu slo probable?).
Si la mera amenaza de la discriminacin depredadora de precios fuese
suficiente para mantener a raya a los competidores, se empleara a menudo
porque cuesta menos la amenaza (excluyendo los costos del castigo legal).
Pero una amenaza debe ser creble para que sea eficaz. Una amenaza de
vender por debajo del costo no sera creble de ordinario. La vctima de la
amenaza sabra que el amenazador estara restringido por su propio inters
para no cumplirla, porque es tan costoso vender por debajo del costo. Sin
embargo, la amenaza puede ser creble cuando el amenazador tiene una
posicin monoplica en varios mercados diferentes mientras que cada uno
de sus competidores vende en uno solo de tales mercados. El monopolista
podra ser capaz de convencer a cada competidor de que cumplir una ame-
naza de vender por debajo del costo en mercados particulares a fin de vol-
ver ms crebles sus amenazas en otros mercados, o quiz pueda disuadir
nuevas entradas cargando un precio menor que su costo la primera vez que
una empresa entre a su mercado, con la esperanza de desalentar entradas
subsecuentes. El costo de uno o dos episodios de venta por debajo del costo
podra ser pequeo por comparacin con los beneficios que obtiene el mo-
nopolista del hecho de haber establecido su credibilidad.
39
Sin embargo, no est nada claro que el hecho de vender por debajo del
Hay una literatura abundante sobre los precios depredadores. Buenos lugares para empe-
zar a explorarla son los siguientes: Frank H. Easterbrook, "Predatory Strategies and Counters-
trategies", 48 U. Chi. L Rev., 263 (1981); Paul L. Joskow y Alvin K. Klevorick, "A Framework
for Analyzing Predatory Pricing Policy", 89 Yole L J., 213 (1979); William J. Baumol, "Preda-
tion and the Logic of the Average Variable Cost Test", 39 J. Law & Econ., 49 (1996); John R
Lott Jr., Are Predatory Commitments Credible? Who Should the Courts Believe? (1999).
39
Vase una analoga en el anlisis de los gastos litigiosos presentado ms adelante,
en xxi.io.
costo unas cuantas veces volvera creble la amenaza del monopolista de
continuar hacindolo si vuelve a ser retado. Es posible que slo est fanfa-
rroneando (bluffing); en efecto, nuestra discusin sugiere que est fanfarro-
neando, que est vendiendo por debajo del costo una o dos veces porque
cree que de ese modo no tendr que seguir hacindolo, no porque tenga un
compromiso irrenunciable para enfrentarse a cada nuevo ingresante o para
engaar al competidor con precios por debajo del costo. Si el monopolista
pudiera crear de algn modo una reputacin de sentir una ira irracional
implacable contra quienquiera que tuviera la osada de entrar a un merca-
do en el cual l era el nico vendedor o de vender a un precio menor que el
suyo (la clase de reputacin que crean los hombres de honor en una socie-
dad basada en la venganza; vase antes el vni.3) su amenaza de ejercer re-
presalias contra un ingresante vendiendo por debajo del costo por mucho
dinero que pierda en el proceso ya no sera una mera apariencia y no ten-
dra que cumplir su amenaza. Pero precisamente porque es rentable pu-
ros beneficios y nada de costos una reputacin de estar dispuesto a ejer-
cer represalias contra una infraccin de nuestros derechos percibidos,
cualquiera que sea el saldo de costos y beneficios, resulta difcil que alguien
que desee tal reputacin convenza a todo el mundo de que no es realmente
una persona racional que simula la irracionalidad. Si el individuo en cues-
tin es racional, su amenaza de vender por debajo del costo podra no ser
creble por la razn explorada antes en el 1.4, cuando al introducir al lec-
tor a la teora de los juegos examinamos el precio por debajo del costo
como una estrategia para disuadir la entrada. Vimos entonces que con un
conjunto finito de entrantes potenciales no sera creble la amenaza del mo-
nopolista de vender por debajo del costo a fin de disuadir al primero de
ellos, por lo menos si suponemos la racionalidad y la informacin plena.
Las calificaciones son importantes (al igual que el supuesto de que los in-
gresantes slo pueden entrar en secuencia). Especialmente importante es la
informacin acerca de la racionalidad del monopolista. Si hay incertidum-
bre acerca de su racionalidad, su amenaza podra ser creble aunque en
efecto sea racional. Ms an: dada esa incertidumbre, el monopolista po-
dra cumplir la amenaza aunque sea racional (puede entender por qu?)
40
Por lo tanto, el establecimiento de precios depredadores podra ser una es-
trategia racional si por lo menos algunos vendedores grandes (por qu
grandes?) son irracionales y no se sabe cules son irracionales. Cuan pro-
bable es que se satisfaga esta condicin?
40
Vase Douglas G. Baird, Robert H. Gertner y Randal C. Picker, Gante Theory and the Law,
181-183(1994).
Otro procedimiento para volver creble una amenaza, y por lo tanto pre-
sentar el desarrollo que acabamos de ver, es el del compromiso previo.
41
La
"Mquina del Da del Juicio", en la pelcula El Dr. Strangelove, es un clsico
del compromiso previo. En el caso de la revancha, son las emociones las
que comprometen a la vctima de una ofensa a vengarse a cualquier costo.
Podra un monopolista comprometerse previamente a depredar contra el
ltimo ingresante contratando a un administrador con sed de venganza?
Puede entender que, para que esta estrategia tenga alguna probabilidad de
funcionar, la empresa tendra que firmar un contrato que le otorgue al ad-
ministrador un paracadas no de oro sino de platino una indemnizacin
astronmica si tiene que despedirlo?
42
Una estrategia de compromiso previo ms plausible consiste en cons-
truir ms capacidad que la necesitada por el monopolista para satisfacer su
demanda actual o prevista para el futuro. Entonces, si entra al mercado
una empresa nueva, el monopolista que tiene una capacidad excedente po-
dr expandir su produccin a un costo muy bajo, lo que le permite vender a
menor precio que el nuevo ingresante sin ir ms all de sus propios costos
marginales.
43
Sabiendo que el monopolista podra enfrentar la nueva entra-
da al mercado en esta forma relativamente indolora, los ingresantes poten-
ciales podran ser disuadidos. Por supuesto, la estrategia le costara algo al
monopolista, ya que estara pagando por una capacidad que quiz no usa-
ra nunca.
Hasta este punto, la discusin demuestra que no pueden descartarse
los precios depredadores como una tctica inevitablemente irracional. Esta
conclusin no depende de que el depredador tenga un acceso superior al
mercado de capital y pueda financiar as una campaa de ventas por deba-
jo del costo a un costo menor que el de un competidor pequeo o un nue-
vo ingresante, aunque se es un importante caso especial para demostrar
que una prctica de exclusin no tiene que costarle siempre a quien la utili-
za tanto como le costar al ingresante repelerla. Pero en virtud de que,
como hemos visto, el depredador pierde mucho menos dinero que la vcti-
ma, aproximadamente en la razn de sus ventas respectivas, el costo del
41
Vase una discusin clsica del papel del compromiso previo en la teora de los juegos en
Thomas C. Schelling, "An Essay on Bargaining", 46 Am. Econ. Rev., 281 (1956).
42
Vanse pruebas empricas de que las empresas presuntamente depredadoras no adoptan
una estrategia depredadora, como los modelos de precios depredadores de la teora de los jue-
gos implican que lo hara, en John R. Lott Jr. y l i m C. Opler, "Testing Whether Predatory Com-
mitments Are Credible", 69 J. Bus., 339 (1996).
43
El costo marginal tender a ser bajo cuando la produccin pueda expandirse sin cons-
truir nuevas plantas.
capital para el depredador tendra que ser mucho menor que el de la vc-
tima para reducir las prdidas del primero por debajo del nivel de las prdi-
das del ltimo.
En el caso de costos simtricos del depredador y de la vctima, los pre-
cios depredadores slo sern viables si el depredador tiene un monopolio y
el nuevo ingresante ha comprometido en el mercado por lo menos algunos
recursos que estn especializados en el mercado en el sentido de que el in-
gresante incurrira en un costo al desplazarlos a otro uso. Si los recursos
que utiliza para competir con el depredador son perfectamente mviles, el
depredador no podr daarlo; es lo que dijimos antes acerca de la impor-
tancia de los costos fijos. Pero esto no ocurre en el caso, que sin embargo
parece ser muy raro, en el que se utilizan los precios depredadores para con-
fundir a un ingresante potencial, antes que para infligirle prdidas, como
ocurre cuando la empresa en el mercado reduce drsticamente su precio a
fin de interferir con la investigacin de mercado del ingresante potencial o
de engaarlo hacindole creer que sus costos son menores de lo que real-
mente son.
Hemos vistos que las perspectivas de una depredacin exitosa parecen
considerablemente ms brillantes cuando el ingresante potencial intenta en-
trar a uno solo de los mercados del monopolista, de modo que podra no te-
ner que incurrir en prdidas sobre todas sus ventas a fin de derrotar al que
recin ingresa. Pero el anlisis requiere cierta calificacin. El que acaba de
ingresar tiene menos que perder cuando entra a una escala limitada y es ms
probable que el monopolista tolere un desafo limitado para su posicin
que un desafo general. El ingresante limitado evitar tambin todas las des-
economas causadas por la operacin a una escala tan grande como la que
el monopolista est obligado a emplear a fin de mantener su monopolio.
En la administracin de la regla contra los precios depredadores, el in-
terrogante econmico ms difcil consiste en saber cmo volver operativo
el concepto de la venta por debajo del costo. Si una empresa estuviera ope-
rando a toda su capacidad y vendiendo a un precio competitivo (es decir,
P = CMg), entonces, curiosamente, cualquier reduccin del precio estara por
debajo del costo. Decir que la empresa est operando a plena capacidad es
decir que est operando en una regin de costo marginal creciente, porque
de otro modo podra haber vendido ms al precio competitivo. Por lo tanto,
si expande su produccin, como tendra que hacerlo a fin de quitarle ventas
al objetivo de sus designios depredadores, su costo marginal aumentar,
mientras que su precio que segn suponemos no haba sido mayor que
su costo marginal habra bajado. Pero sera una regla extraa que toda
reduccin del precio es presuntamente depredadora! (Por qu una empre-
sa competitiva nunca reducir su precio?)
Supongamos que el depredador potencial posee ya algo de poder mo-
noplico, de modo que est vendiendo por encima de su costo marginal, y
decide bajar su precio. Mientras que no baje su precio ms all del costo
marginal (que es mayor) de su nivel de produccin nuevo, generado por la
reduccin del precio, no estar vendiendo por debajo del costo en ningn
sentido relevante para la poltica de la competencia, porque su reduccin
del precio no puede sacar del mercado a nadie que no fuese un competidor
menos eficiente: un competidor con costos marginales mayores. El proble-
ma de convertir a esta observacin en la base de una regla legal es que el
costo marginal no es una cifra que se lleve en los libros contables de una
empresa o que pueda derivarse fcilmente de las cifras que s se encuentran
all (lo que sealamos antes, al discutir los daos contractuales en el iv.s).
Aunque los costos marginales dependen de los costos variables antes que
de los costos fijos por definicin, los costos fijos no se ven afectados por
los cambios del nivel de produccin, los costos marginales y los costos
variables no son sinnimos.
Supongamos que la mano de obra y los materiales, y otros costos varia-
bles de la produccin de 100 adminculos ascienden a 100 dlares, y que
seran 99 si slo se produjeran 99 unidades, de modo que el costo marginal
de una empresa a un nivel de produccin de 100 es un dlar. Pero suponga-
mos adems que si se aumenta la produccin a 101 unidades, presionando
la capacidad existente de la empresa, sus costos variables totales de toda su
produccin se dispararn a 110 dlares. Por lo tanto, su costo variable me-
dio ser 1.09 dlares (110 dlares -r 101). Pero su costo marginal ser 10
dlares. Si esta empresa bajara su precio de tres a dos dlares, a fin de
crear una demanda para la mayor produccin, estara siguiendo una estra-
tegia de precios depredadores, pero esto sera difcil de probar porque un
tribunal tendra dificultades para calcular el costo marginal de la empresa.
Aunque se ha sugerido que se utilice el costo variable medio en tal caso,
44
este costo es en nuestro ejemplo, como hemos visto, de slo 1.09 dlares.
Su empleo como una aproximacin al costo marginal (que es 10 dlares)
conducira a la conclusin incorrecta de que la rebaja del precio (a dos d-
lares) no era depredadora, ya que 2.00 > 1.09 dlares.
La grfica x.3 es una representacin esquemtica de este problema. La
empresa es competitiva y desea ser un monopolista. Afronta una curva de
44
Phillip Areeda y Donald F. Tlirner, "Predatory Pricing and Related Practices Under Sec-
tion 2 of the Sherman Act", 88 Harv. L. Rev., 697 (1975).
$
I /
CM9
'A As'
1
-, Cant idad
GRFICA X. 3
costo marginal creciente, lo que implica un lmite definido para el tamao
eficiente de la empresa. La empresa baja el precio ap' y aumenta su pro-
duccin a q
x
(qu determina q
r
?) En este punto, su costo marginal supera a
su precio. Pero su costo variable medio, que aumenta ms lentamente que
el costo marginal (debido a que el alto costo de la ltima unidad de produc-
cin se promedia con los costos menores de las unidades intramarginales),
se encuentra por debajo de su precio, creando la impresin engaosa de
que la empresa no est siendo depredadora.
Otro problema es el hecho de que el clculo del costo variable y por
ende el del costo marginal es muy sensible al periodo de tiempo. A muy
corto plazo, la mayor parte de los costos son fijos; a muy largo plazo, vir-
tualmente todos son variables (una excepcin sera el costo de la creacin
de una sociedad annima). La renta, por ejemplo, es un costo fijo a corto
plazo pero variable a largo plazo; si cambia la necesidad de espacio de la
empresa, pagar una renta diferente tras la expiracin del arrendamiento
actual. Lo mismo se aplica a los seguros, los sueldos de los ejecutivos, los
pagos de pensiones, los impuestos a la propiedad, la depreciacin, la publi-
cidad y muchos otros costos. En principio, el periodo dentro del cual debe
determinarse si los costos son fijos o variables debiera ser el periodo de la
presunta prctica de precios depredadores. Si la reduccin del precio dura
un mes, los costos variables pertinentes sern los que varan en el curso de un
mes, como la mano de obra pagada por hora que se emplea en la fabrica-
cin del producto y las materias primas consumidas en la fabricacin. En-
tre ms dure la disminucin del precio, mayor ser la parte de los costos de
la empresa que son variables. Si se permitiera que una empresa fijara inde-
finidamente su precio al nivel de su costo variable a corto plazo, podra ex-
pulsar del mercado a una empresa ms eficiente, simplemente porque los
costos variables de esa empresa a largo plazo los costos en que tendra
que incurrir la empresa para permanecer en el mercado seran mucho
mayores que incluso los costos variables a corto plazo de una empresa me-
nos eficiente. En nuestro ejemplo, los costos variables medios a largo plazo
de la empresa depredadora podran no ser 1.09 sino 2.20 dlares y proba-
blemente mayores que eso.
45
Para completar la simetra, advirtase que a
largo plazo el periodo pertinente cuando se persiste durante largo tiempo
en una rebaja del precio presuntamente depredadora los costos variables
medios se aproximan a los costos medios totales (costos fijos ms costos
variables, todos divididos por la produccin de la empresa). (Por qu?)
Esta discusin demuestra que el costo variable medio es una aproxima-
cin bastante buena al costo marginal a largo plazo (con las calificaciones
discutidas en el captulo XH). Pero tendra sentido alguna vez que una em-
presa fijara precios depredadores durante un periodo prolongado? Despus
de todo, ello alargara el periodo de reposicin cuando el depredador, ha-
biendo destruido a su presa, eleva su precio hasta un nivel monoplico; y
las ganancias monoplicas obtenidas durante ese periodo tendran que ser
descontadas a su valor presente al decidir si costearn la venta a menos del
costo (un costo corriente).
Hasta este punto, el anlisis sugiere lo que es consistente con la posi-
cin bsica de Areeda y Turner (antes de su sugerencia del empleo del costo
variable como una aproximacin al costo marginal) que un precio por de-
bajo del costo marginal a corto plazo no puede ser depredador a menos que
la empresa tenga capacidad excedente. Pero esto resulta ser engaoso. Omi-
te el hecho de que la mayora de las empresas tienen alguna capacidad de
reserva, ya sea deliberadamente para satisfacer los picos inesperados de la
demanda o inevitablemente a causa del volumen de los activos. En ambos
casos, el costo marginal a corto plazo ser menor que el costo marginal a
largo plazo hasta que se agote esa capacidad excedente por la expansin de
la produccin. Porque hasta que se llegue a ese punto, la empresa no tendr
que rentar un espacio adicional, contratar nuevo personal, o tomar pres-
tado ms dinero estos sern costos fijos antes que marginales a corto pla-
zo, aunque a largo plazo todos los costos son virtualmente marginales,
aunque la empresa podra incurrir en algunos costos adicionales porque
tiene que pagar salarios extras a tasas mayores (la Ley de Normas Labora-
les Justas requiere que se pague a los trabajadores por hora un premio de
50% por cada hora trabajada por encima de 40 horas semanales) o que com-
prar materias primas en el mercado de presentes.
45
Por qu?, y por qu es el costo marginal a largo plazo invariablemente menor que el
costo marginal a corto plazo cuando la produccin de la empresa est expandindose?
Cuando el costo marginal a corto plazo de una empresa es menor que
su costo marginal a largo plazo por una razn distinta del hecho de que la
empresa est operando con capacidad excedente ms all de cualquier ca-
pacidad normal temporal, de reserva o de carga mxima, un precio igual al
costo marginal a corto plazo podra permitir que un vendedor expulsara del
mercado a una empresa ms eficiente. Esto es cierto por lo menos cuando la
vctima opera a una escala mucho menor que la del depredador, de modo
que este ltimo puede arrebatarle a la vctima todo su negocio (o lo suficiente
para llevarla por debajo del punto en el que apenas cubre sus costos) sin to-
parse con el lmite de su capacidad y tener que ampliarla en consecuencia.
Por ejemplo, si es normal la operacin al 90% de la capacidad (siendo el otro
10% una capacidad de reserva antes que excedente), y el monopolista es 10
veces mayor que un nuevo ingresante, el monopolista podr aumentar su
produccin lo suficiente para abastecer a todos los clientes del nuevo ingre-
sante sin toparse con el lmite de su capacidad, aunque slo a corto plazo.
Aqu surge otra complicacin. Supongamos que una empresa fabrica
muchos productos diferentes, y algunos de los insumos el tiempo de sus
ejecutivos, por ejemplo son los mismos para los diferentes productos. Si
la empresa baja el precio de uno solo de sus productos, cmo debieran tra-
tarse los sueldos de los ejecutivos, a corto y a largo plazos, al decidir si la
rebaja del precio es depredadora?
Este interrogante ilustra los difciles problemas contables que surgen
en los juicios de precios depredadores. Los contadores, preocupados como
deben estarlo por la minimizacin de la discrecin de los administradores
en la caracterizacin de los gastos, no captan siempre la realidad econmi-
ca en sus convenciones. Veamos el caso de la publicidad. Los contadores
requieren que los gastos de publicidad se traten como gastos corrientes.
Pero dado que los efectos de la publicidad duran a menudo ms de un ao,
en realidad son gastos de capital y debieran depreciarse a lo largo de su
vida til. Cundo sera importante, en un juicio de precios depredadores,
que los gastos de publicidad se consideraran gastos corrientes, o que se les
capitalizara y depreciara?
Otra complicacin es el hecho de que una norma legal basada en el cos-
to marginal o en el costo variable medio es manipulable porque, dentro de
ciertos lmites, una empresa puede sustituir los costos variables por costos
fijos. Supongamos que la empresa puede elegir entre una planta muy inten-
siva en capital y una planta muy intensiva en mano de obra. La primera
tendr mayores costos fijos, la ltima tendr mayores costos variables, por-
que es ms fcil variar la cantidad de mano de obra con la demanda del
producto de la empresa que la cantidad de capital. Por lo tanto, la primera
ruta dar a la empresa una mayor flexibilidad para la fijacin del precio
bajo una norma legal que equipare la fijacin de precios depredadores a la
venta por debajo del costo marginal o del costo variable medio. En esta for-
ma, la norma legal puede distorsionar las decisiones de inversin de una
empresa, y en este ejemplo alentndola a adoptar una estrategia depreda-
dora de compromiso previo!
x.9. EL DUMPING Y LA CUESTIN DEL UBRE COMERCIO
Dumping se refiere a la prctica de empresas extranjeras de vender sus pro-
ductos en otro pas a precios menores que los que fijan en sus mercados
internos, y est prohibido por la ley de los Estados Unidos (la Ley de Aran-
celes) cuando causa "dao importante" a la industria estadunidense. Esta
Ley impone tambin "derechos compensatorios" (es decir, un impuesto a la
importacin) a las importaciones que se hayan generado con la ayuda de
un subsidio del gobierno del productor. Aunque convencionalmente no se
clasifican como leyes antimonoplicas, las disposiciones antidumping y de
derechos compensatorios se fundan, o por lo menos pretenden fundarse, en
polticas similares. La discriminacin de precios y el subsidio gubernamen-
tal representan desviaciones de la fijacin del precio eficiente, competitiva,
aunque esta conclusin depende del sentido preciso en el que se utilicen los
trminos "discriminacin" y "subsidio". En el sentido del economista, la dis-
criminacin se refiere al hecho de que un vendedor cobre precios diferentes
no justificados por una diferencia de los costos; la competencia implica la
igualacin del precio al costo marginal, de modo que slo una diferencia en
el costo puede justificar una diferencia en el precio. (Bien, pero qu dire-
mos de los costos fijos? Vase ms adelante el xn.i.) Una empresa discri-
mina de ordinario cuando tiene poder monoplico, es decir, cuando la elas-
ticidad de la demanda, y no slo el costo marginal, determina el precio que
cobra. Un subsidio diseado para permitir que una empresa venda su pro-
ducto a un precio menor que el costo marginal genera la misma distorsin
que el poder monoplico que le permite vender el producto por encima del
costo: el subsidio y el cambio de precio resultante atraen a consumidores
de productos cuya elaboracin es socialmente menos costosa, as como el
precio de monopolio desva a los consumidores hacia productos cuya ela-
boracin es socialmente ms costosa.
Pero el hecho de que la discriminacin y los subsidios puedan distor-
sionar la competencia no es en s mismo una razn poderosa para las leyes
antidumping y de derechos compensatorios. Supongamos que una empresa
japonesa vende su producto a un precio monoplico en Japn porque en
ese pas hay restricciones a la competencia, y a un precio competitivo es
decir, un precio igual a su costo marginal en los Estados Unidos. Esto
es discriminacin de precios, pero puede daar a las empresas estaduniden-
ses slo si sus costos marginales son mayores que los de la empresa japonesa
o si estn vendiendo a precios monoplicos; en ninguno de esos casos se
beneficiaran la eficiencia, la competencia o el bienestar del consumidor en
los Estados Unidos castigando a la empresa japonesa.
Que la empresa no ser (no debiera ser) castigada depende del signifi-
cado que se asigne al "dao importante" y a la "causa". Puede argumentar-
se que si la industria estadunidense resulta perjudicada cuando la empresa
japonesa est vendiendo a un precio igual a su costo marginal, se tratar de
un perjuicio autoinfligido, un perjuicio debido a la incapacidad de las em-
presas estadunidenses para minimizar sus costos o para competir.
46
El ni-
co argumento econmico a favor del castigo sera que tal castigo podra
presionar al gobierno japons para que relaje las restricciones competitivas
que en el mercado japons permiten que la empresa discrimine, las que po-
dran estar perjudicando a los empresarios y trabajadores estadunidenses
al impedir que las empresas estadunidenses entren al mercado japons.
Por supuesto, si la empresa japonesa est vendiendo por debajo del cos-
to en los Estados Unidos, con la esperanza de recuperarse ms tarde, cuan-
do destruya a su competencia estadunidense, habr un inters antimo-
noplico convencional; pero no se necesita una ley antidumping para eso.
Advirtase, sin embargo, que cuando es todo un sector industrial, y no una
sola empresa, el que supuestamente est practicando la fijacin de precios
depredadora en los Estados Unidos, el alegato debiera verse con mayor es-
cepticismo an que en el caso ordinario de las acusaciones de precios depre-
dadores. Una cosa es que una sola empresa decida primero bajar su precio
y ms tarde quiz aos ms tarde, cuando haya destruido a su compe-
tencia, elevarlo. El hecho de que un grupo de empresas pueda realizar esta
maniobra implica un grado de durabilidad y coordinacin que pocos crte-
les pueden alcanzar.
46
De igual modo, si los costos de la industria nacional se disparan y en consecuencia au-
menta su precio y por lo tanto se disparan las importaciones y la industria nacional pierde
ventas, es este perjuicio (las ventas perdidas y presumiblemente las ganancias perdidas) "cau-
sado" por las importaciones o por el aumento del costo? Vase Donald J. Rousslang, "Import
Injury in US Trade Law: An Economic View", 8 Intl. Rev., Law & Econ., 117 (1988).
El anlisis de los derechos compensatorios es similar. Si la empresa ex-
tranjera est subsidiada para que venda en los Estados Unidos a un precio
menor que el que fijara de otro modo, el problema econmico consiste en
saber si el subsidio baja el precio de la empresa ms all de su costo margi-
nal y, en tal caso, si es probable que el subsidio se retire cuando, y si, los
competidores estadunidenses de la empresa abandonan la industria para
siempre. En caso contrario si los exportadores de la nacin extranjera
controlan la poltica econmica de esa nacin de tal modo que es probable
que sus exportaciones sean subsidiadas indefinidamente, habr un argu-
mento para decidir que el subsidio debiera tratarse como algo que confiere
un beneficio permanente a los consumidores estadunidenses que probable-
mente supera a los perjuicios sufridos por los productores estadunidenses
(por qu?). De otro modo, ser de nuevo una variante de la situacin con-
vencional de precios depredadores.
Pregunta: Si un productor estadunidense prueba que el productor ex-
tranjero est vendiendo por debajo de su costo debiera poder recuperar la
prdida total que se le impone, o slo la prdida en que habra incurrido si
estuviese vendiendo a un precio igual a su costo marginal y hubiese mini-
mizado ese costo?
Por supuesto, los intereses que animan efectivamente al antidumping,
el derecho compensatorio y otras medidas dirigidas contra las prcticas co-
merciales presuntamente "injustas" de los productores extranjeros, van mu-
cho ms all de una preocupacin por los precios depredadores. La preocu-
pacin dominante es la proteccin de la industria estadunidense contra
productores extranjeros que tienen costos genuinamente menores, ya sea
porque pagan salarios menores, incurren en costos menores de control de
la contaminacin y otros costos regulativos, estn mejor administrados, tie-
nen mejores trabajadores o plantas y equipo ms modernos. Las polticas
as motivadas se llaman "proteccionistas", y hay un enconado debate acer-
ca de que haya buenos argumentos econmicos a favor del proteccionis-
mo. En general, la respuesta es negativa, si se entiende que el maximando
es el bienestar econmico del mundo en conjunto. Pero si el maximando es
la proteccin del bienestar de la nacin, entonces podra justificarse oca-
sionalmente el proteccionismo. Por ejemplo, si la nacin es un importador
tan grande de un producto particular que tiene un poder monopsnico
(vase ms adelante el x.n), podra obtener, imponiendo un arancel al
producto, recaudacin tributaria que, cuando se suma a las ganancias de
los competidores nacionales protegidos, supere a los perjuicios sufridos
por los consumidores nacionales. Advirtase que una cuota, es decir, un
tope a la cantidad del producto que puede importarse, no puede justificar-
se con este argumento porque no produce ninguna recaudacin, aunque
reducira los precios si los Estados Unidos tuvieran un monopsonio del
producto.
Aunque una nacin no tenga poder monopsnico y aun si considera
como meta apropiada de la poltica la maximizacin del libre comercio en
todo el mundo, una medida proteccionista (que aqu debiera llamarse de
otro modo) podra resultar apropiada como una medida de represalia, a fin
de desalentar en otras naciones la adopcin de medidas proteccionistas.
Presumiblemente, entre mayor sea la participacin de una nacin en los
mercados de importacin mundiales, ms potentes sern sus amenazas de
represalias. Por otra parte, tal nacin podra tener tambin un poder mo-
nopsnico, de tal modo que en la prctica ser difcil determinar si sus me-
didas aparentemente proteccionistas son genuinamente proteccionistas o
simplemente represalias. Los Estados Unidos un gran importador han
explotado esta ambigedad en sus propias polticas comerciales.
x.io. EXCLUSIN, ATADURAS
Y AGRUPAMIENTOS, BARRERAS A LA ENTRADA
Adems de la fijacin depredadora de los precios, varias otras prcticas que
segn se dice son creadoras de poder monoplico tienen tambin la propie-
dad de imponer al monopolista costos que sern a menudo por lo menos tan
elevados como los que tienen que soportar las presuntas vctimas. Supon-
gamos que un fabricante compra todas las tiendas de menudeo que venden
el producto de su industria a fin de excluir a sus competidores del acceso al
mercado. Los detallistas reaccionarn construyendo sus propias tiendas.
Esto implicara un costo para ellos, pero no mayor (y probablemente me-
nor) que el costo, para el monopolista potencial, de comprar una cadena de
tiendas de menudeo que tendra un gran exceso de capacidad despus de que
sus rivales construyeran sus propias tiendas.
Tal adquisicin, que rene empresas en etapas de la distribucin suce-
sivas (antes que competidoras), es una fusin "vertical". Sin embargo, hay
dos clases de fusin vertical que ameritan una discusin por separado, aun-
que ello no altere la conclusin que acabamos de alcanzar. La primera es
una fusin entre dos monopolistas que ocupan posiciones sucesivas en la
cadena de distribucin. Recurdese que la distribucin puede conceptuarse
como un costo para el productor medido por la diferencia existente entre el
precio de mayoreo y el de menudeo, que esta diferencia ser mayor si el dis-
tribuidor es un monopolista, y que el precio cobrado por un monopolista es
mayor entre mayor sea el costo marginal del monopolista. Por lo tanto, en
el caso de monopolios sucesivos, la fusin, que reduce el costo de distribu-
cin del productor, se traduce en un precio menor (aunque todava mo-
noplico) y en consecuencia en una produccin mayor.
La segunda clase especial de fusiones verticales es la fusin del produc-
tor de un producto final con el productor monoplico de un insumo que (al
revs de la distribucin) se emplea en proporciones variables con otros insu-
mos para producir el producto final. Si el productor monoplico del insumo
cobra un precio monoplico al productor del producto final, este ltimo
descartar ese insumo empleando ms de otro insumo. Pero si el monopo-
lista del insumo adquiere al productor del producto final, se elimina esta
posibilidad de sustitucin. Sin embargo, se no es el nico efecto: adems
se genera una combinacin de insumos ms eficiente (el precio monoplico
del insumo llevar a un productor independiente del producto final a em-
plear ms que la cantidad ptima de otros insumos; se es el efecto de sus-
titucin ineficiente tpico del monopolio).
A menudo se ha considerado a la exclusin como un mtodo eficaz para
la obtencin de poder monoplico por parte de una empresa que tiene ya
un monopolio en un mercado relacionado. Supongamos que una empresa
tiene una patente para un producto, digamos computadoras, y que se niega
a vender o rentar su producto a menos que el comprador o arrendatario
acepte adquirir de ella sus abastos de algn otro producto, digamos discos
duros. La empresa obtiene as un monopolio de los discos (el producto ata-
do) empleado con sus computadoras (el producto que ata). Pero no obtiene
ganancias monoplicas del segundo monopolio. Si cobra a sus arrendata-
rios de computadoras un precio mayor que el precio competitivo por los
discos, los arrendatarios tratarn esto como un aumento indirecto de la ren-
ta de la computadora; pero si estn dispuestos a pagar una renta mayor,
ello significa que la compaa de computadoras podra haber explotado di-
rectamente esa disposicin, cobrando una renta mayor.
Sin embargo, una ventaja posible para un monopolista, de la imposi-
cin de una atadura, es el hecho de que podra permitirle discriminar efec-
tivamente en sus precios. Si la compaa de computadoras cobra sus ingre-
sos monoplicos mediante el precio que fija por cada disco, en efecto vara
la renta de la computadora de un cliente a otro segn la intensidad del uso
de cada cliente, lo que podra ser una aproximacin razonable (aunque no
infalible; por qu?) a la elasticidad de la demanda, siendo los usuarios ma-
yores quienes tienen la elasticidad menor.
47
Pero desde este punto de vista
la atadura no es un mtodo por el que una empresa pueda emplear un mo-
nopolio en un mercado para obtener ganancias monoplicas tambin en
un segundo mercado, ni es probable que cierre el acceso al mercado a los
fabricantes rivales del producto atado. Dado que el monopolista del produc-
to que ata no puede obtener ganancias monoplicas de la venta del pro-
ducto atado, no le interesar controlar a su fabricante. Slo le interesa que
sus ventas del producto atado se canalicen a travs de l. As pues, los acuer-
dos de atadura no perturban necesariamente la estructura existente del mer-
cado del producto atado. (Podran ser todava objetables tales acuerdos?)
Una versin ms sutil de la teora de la exclusin sostiene que la exclu-
sin aumenta el poder monoplico indirectamente al crear una barrera a la
entrada. En sentido estricto, una barrera a la entrada es una condicin que
vuelve a los costos a largo plazo de un nuevo ingresante a un mercado ma-
yores que los costos a largo plazo de las empresas existentes en el mercado;
un buen ejemplo es una limitacin reguladora de la entrada. Sin embargo,
este trmino se emplea tambin como un sinnimo de grandes costos de
iniciacin de operaciones. Por ejemplo, frecuentemente se describe a un
mercado en el que son grandes los gastos de capital o de publicidad nece-
sarios para obtener una posicin, como un mercado en el que hay barreras
para la entrada, y es en este ltimo sentido del trmino que la exclusin po-
dra crear tal barrera.
Si las empresas existentes en el mercado fueran propietarias de todas
las tiendas de menudeo y estuvieran decididas a negarlas a nuevos ingre-
santes, un nuevo ingresante tendra que abrir sus propias tiendas de menu-
deo, lo que aumentara sus requerimientos de capital. O si los discos duros
estuvieran atados a las rentas de computadoras, un nuevo ingresante al ne-
gocio de las computadoras tendra que arreglar tambin la venta de los dis-
cos a sus clientes. Pero los costos de capital de las empresas existentes son
mayores tambin a resultas de la integracin vertical, de modo que no est
claro cul ventaja obtienen estas empresas.
48
Y lo mismo ocurre con la pu-
47
Podra emplearse la atadura como un mtodo de discriminacin del precio en un caso
en el que se emplearan la atadura y los productos atados en proporciones fijas antes que varia-
bles (por ejemplo, un zapato derecho y uno izquierdo) para producir el producto o servicio fi-
nales (un par de zapatos)?
48
Pero tendra que pagar el nuevo ingresante una tasa de inters mayor o el capital nece-
sario para el establecimiento de una posicin en el mercado, en relacin con lo que deben pa-
gar las empresas que ya se encuentran en el mercado por el capital necesario para reponer sus
plantas y otros activos a medida que se deprecian? Podra depender esto del hecho de que el
blicidad. Un mercado en el que las empresas gastan mucho en publicidad
podra ser de difcil acceso sin grandes gastos en publicidad, pero el ingre-
sante puede consolarse con el hecho de que las empresas del mercado de-
ben incurrir tambin en grandes costos de publicidad a fin de mantener sus
posiciones.
49
La publicidad es un mal ejemplo de una barrera a la entrada
por otras dos razones. El nuevo ingresante obtiene un "viaje gratis" en la
publicidad de las empresas originales del mercado, la que ha creado una
aceptacin pblica del producto; y tiene la opcin de gastar menos en pu-
blicidad y vender a un precio menor que el de las empresas existentes, con-
fiando en que las grandes cadenas de detallistas publiciten la disponibilidad
de un nuevo sustituto de precio bajo.
Si no preguntamos cul sera la cuanta de los costos de iniciacin de
quien ingresa, sino cul sera el monto de la razn existente entre los costos
de iniciacin y los costos de operacin en otras palabras, la razn de los
costos fijos a los variables, identificaremos un problema de entrada real.
Una razn elevada de los costos fijos a los variables implica que el mercado
podra tener espacio slo para unas cuantas empresas quiz slo una em-
presa de tamao eficiente, lo que vuelve muy riesgosa a la entrada (por
qu?). ste es el problema del monopolio natural que se discute en el cap-
tulo XII.
Otra versin de la teora de la exclusin sustituye el concepto de una
barrera a la entrada por el de un factor que demora la entrada. Como men-
cionamos antes, los costos de entrada son, dentro de cierto intervalo, una
funcin negativa del tiempo que se requiere para entrar (vase antes el DC.).
Y es probable que el periodo ptimo para efectuar la entrada sea mayor
entre ms complejas sean las operaciones que deben coordinarse para ini-
ciar la produccin. La integracin vertical podra aumentar la complejidad
de la entrada y por ende el tiempo necesario para efectuarla a un costo no
mayor que el de las empresas que ya se encuentran en el mercado, porque
el nuevo ingresante tendra que entrar a dos niveles en lugar de uno (la dis-
tribucin de menudeo y la fabricacin en el ejemplo anterior). Pero si una
empresa se integra verticalmente a fin de desalentar la entrada, incurrir en
costos mayores (por qu?), los que alentarn la entrada.
Las observaciones hechas en esta seccin y en las anteriores, aunadas a
la escasez de ejemplos comprobados del comportamiento depredador o ex-
cluyente por alguna otra razn, justifican el escepticismo existente acerca
nuevo ingresante fuese una empresa nueva, o una empresa ya establecida que se expande a un
mercado nuevo?
49
Por supuesto, esto depende de la rapidez de la depreciacin de la publicidad.
de la importancia de tal comportamiento. Pero sera incorrecto concluir
que puede demostrarse que tal comportamiento es siempre irracional. Bajo
ciertos supuestos no totalmente arbitrarios, puede demostrarse que un ven-
dedor podra obtener un monopolio simplemente persuadiendo a muchos
clientes potenciales para que firmen un contrato de trato exclusivo con l,
hasta que los clientes restantes sean demasiado pocos para sostener a otro
vendedor que opere a una escala eficiente.
50
Cada cliente firmara por una
pequea cantidad, sabiendo que si no lo hiciera podra acabar todava afron-
tando a un monopolista, ya que la cooperacin de todos los clientes no es
esencial para el plan del monopolista potencial, como acabamos de ver.
(Hay una analoga con las estrategias de apoderamiento corporativo discu-
tidas en el captulo xiv.) En la exclusin por contrato antes que por la pro-
piedad, el monopolista (o aspirante a monopolista) no incurre en los cos-
tos, y las posibles deseconomas de escala o de alcance, de la expansin a
una industria diferente, aunque debe pagar algo a sus clientes para inducir-
los a renunciar a sus alternativas, posiblemente muy poco si cada uno de los
clientes sabe que su aquiescencia no es esencial.
Una empresa integrada podra negarse a vender a sus competidores no
integrados, confinando las ventas a su propia rama distribuidora para re-
venta al cliente final, a fin de ocultar la existencia de clientes valiosos a los
competidores o la existencia de sus precios monoplicos.
51
Un ejemplo famoso, aunque quiz mal entendido, de exclusin por con-
trato es el arreglo celebrado entre la Standard Oil Trust de John D. Rpckefe-
Uer y los ferrocarriles que transportaban petrleo, en cuyos trminos los
ferrocarriles otorgaban rebajas a la Standard Oil, lo que tena el efecto de
elevar los costos de transportacin de otras compaas petroleras, impidin-
doles as que compitieran en trminos de igualdad con el monopolio. Se ha
sostenido que el monopolio era en efecto el agente del crtel de los ferroca-
rriles, que a cambio de ayudar a los ferrocarriles a mantener precios por
encima del nivel competitivo (cmo?) reciba rebajas que le otorgaban una
ventaja competitiva sobre otras compaas petroleras.
52
El tema de la exclusin se pone de relieve en un juicio donde se acus
de monopolizacin ilegal al productor monoplico de maquinaria para fa-
50
Eric B. Rasmusen, J. Mark Ramseyer y John S. Wiley Jr., "Naked Exclusin", 81 Am.
Econ.Rev., 1137(1991).
51
Vase Curts M. Grimm, Clifford Winston y Carol A. Evans, "Foreclosure of Railroad
Markets: A Test of Chicago Leverage Theory", 35 J. Law & Econ., 295 (1992).
52
Elizabeth Granitz y Benjamn Klein, "Monopolization by 'Raising Rivals' Costs': The
Standard Oil Case", 39 /. Law & Econ., 1 (1996).
bricar zapatos.
53
La United Shoe Machinery Corporation se negaba a ven-
der sus mquinas a sus clientes (fabricantes de zapatos); slo las rentara, y
por un plazo mnimo de 10 aos. El tribunal de distrito fall que esta polti-
ca perjudicaba las posibilidades de los productores rivales impidindoles en-
trar, durante los periodos de los contratos, al gran mercado integrado por
los clientes de la United. No se considera la posibilidad de que un fabrican-
te rival de maquinaria zapatera pudiera reunir a clientes de la United antes
de la fecha de expiracin de los arrendamientos. Cada ao, cerca de 10%
del mercado estara en libertad para contratarlo. Y dado que la vida til de
la maquinaria zapatera (tanto su vida fsica como su vida econmica, por
lo menos durante el periodo en cuestin) es mayor de 10 aos, un fabricante
de zapatos que comprara las mquinas zapateras de la United, en lugar de
rentarlas, estara en todo caso raras veces en el mercado para una mquina
nueva hasta que hubiesen transcurrido ms de diez aos desde que compr
su mquina actual. En todo caso, un contrato de arrendamiento por 10
aos podra no ser ms restrictivo que una venta incondicional.
Sera improbable que los clientes de la United se unieran a una campa-
a para fortalecer su posicin monoplica sin insistir en ser compensados
por la prdida de alternativas y de fuentes de abasto menos costosas (por
ser competitivas). Las empresas reparten a menudo sus compras entre pro-
veedores rivales a fin de preservar la competencia en sus mercados de abas-
to. Lo hacen aunque, como vimos en el caso de los precios depredadores,
haya un problema de gorroneo. Supongamos que un fabricante de maquina-
ria zapatera ofrece arrendar una mquina por 10000 dlares al ao bajo un
contrato terminable a voluntad, mientras que la United ofrece arrendar una
mquina similar por 9000 dlares al ao pero insiste en un arrendamiento
de 10 aos diseado para destruir a los productores rivales y permitir que
la United elevara su precio a 20000 dlares al trmino del periodo. El pre-
cio de 9000 dlares no es una ganga para los fabricantes de zapatos. El
trato ofrecido por la United impone un costo adicional al comprador, medi-
do por el valor presente del precio mayor en el futuro. Si ese valor es, diga-
mos, de 2000 dlares al ao, la oferta de la United equivale a cobrar 11000
dlares al arrendatario. Es cierto que cada fabricante de zapatos podra
aceptar todava la oferta de la United, por pensar que otros fabricantes de
zapatos celebraran contratos de arrendamiento con el segundo productor
de maquinaria por 10000 dlares, manteniendo as a esa empresa en el
53
United States vs. United Shoe Machinery Corp., 110 E Supp. 295 (D. Mass.), affirmedper
curiam, 347 U. S., 521 (1953).
mercado y protegindolo contra un monopolio de la United, o bien que
otros fabricantes le rentaran a la United por 9000 dlares, dejndolo con
costos mayores si pagara 10000 dlares al segundo productor pero sin pro-
teccin para el futuro, a menos que el segundo productor pudiera sobrevi-
vir slo con su patronazgo. Pero si la gente pensara siempre de ese modo,
ningn crtel sera siquiera parcialmente eficaz, a menos que fuese legal-
mente exigible. Cada miembro del crtel vendera por debajo del precio del
crtel, calculando que todos los dems estaban haciendo lo mismo o que
todos los dems estaban vendiendo al precio del crtel; bajo ambos supues-
tos, el engao es rentable. As como los crteles no son viables de ordinario
si es muy grande el nmero de empresas que tendran que unirse para vol-
verlo eficaz, es improbable que sea eficaz la resistencia de los clientes de un
monopolista a la tentacin del gorroneo si los clientes son muy numerosos.
Pero la United no estaba vendiendo a centenares o millares de clientes, sino
a un nmero pequeo de fabricantes de zapatos.
Adems, el segundo productor en nuestro caso hipottico podra supe-
rar el problema del gorroneo ofreciendo arrendar la mquina por 10000
dlares, a condicin de que un nmero mnimo especificado de fabricantes
de zapatos le arrendara sus mquinas. Cada arrendatario considerara ven-
tajoso celebrar tal contrato en lugar de pagar 9000 dlares y aceptar una
condicin de exclusividad de la United, ya que el costo anual del arrenda-
miento de la United es en realidad de 11000 dlares.
Podra la United haber excluido a nuevos ingresantes simplemente in-
cluyendo en sus contratos con sus clientes una clusula penal en cuyos tr-
minos pagara el cliente a la United una suma sustancial si tratara con un
competidor de la United?
54
Los clientes firmaran los contratos si el mono-
polista los compensara con una parte de sus ganancias monoplicas igual
al valor presente del costo para ellos de perder los beneficios de la compe-
tencia. Los contratos excluiran a los nuevos ingresantes cuyos costos no
fuesen menores que los del monopolista por el monto del castigo. Cmo es
posible que el monopolista gane con el bloqueo de la entrada lo suficiente
para compensar a sus clientes por la prdida de los beneficios de la compe-
tencia? El ingresante cuyos costos fuesen menores que los del monopolista
tiene una ganancia potencial por el hecho de que se le permita la entrada.
Por lo tanto, si no puede entrar sin el consentimiento del monopolista (acep-
tando perdonar el castigo), pagar algo por el privilegio de la entrada que el
monopolista podr repartirse con sus clientes. O bien, no entrar, el mono-
54
Vase Phillippe Aghion y Patrick Bolton, "Contrete as a Barrier to Entry", 77 km. Econ.
Rev., 388 (1987).
polio del monopolista se expandir, y el monopolista se repartir otra vez
en efecto, con sus clientes, las ganancias monoplicas adicionales resultan-
tes de la extensin; ahora, la parte de los clientes es el dinero que el mono-
polista les pag por aceptar la clusula de castigo.
Dejando de lado que las clusulas de castigo no son legalmente exigi-
bles en su totalidad, aparte de cualesquiera objeciones antimonoplicas, y
que la United Shoe Machinery no utiliz esta estrategia, la misma no es
necesariamente excluyeme. Un monopolista tiene un incentivo para esti-
mular la entrada de un productor de costo menor, siempre que pueda apro-
piarse algo de los ahorros de costos a cambio de permitir la entrada, del
mismo modo que un patentatario tiene un incentivo para licenciar su pa-
tente a un productor de costo menor del producto que incorpora el invento
patentado, en lugar de producirlo l mismo si sus costos fuesen mayores.
Lo importante no es la exclusin de un ingresante de costo menor, sino la
preservacin del monopolio. Si el monopolista subcontrata en efecto su
monopolio a un productor ms eficiente, el monopolio se perpeta aunque
el costo de produccin se minimice.
Adems, si el nuevo ingresante tiene costos medios menores en toda la
extensin de la demanda viable del producto en cuestin, se cobrar un pre-
cio monoplico por el producto independientemente de que entre bajo una
"licencia" del monopolio existente o de que lo derrote en una competencia
frente a frente. Las clusulas de castigo no tendrn ningn efecto sobre el
precio o la produccin del mercado, sino slo sobre la reparticin de las ga-
nancias monoplicas entre el monopolista y el nuevo ingresante. Slo si las
clusulas de castigo afectan las condiciones de la entrada de varias empre-
sas nuevas que, si no fuera por tales clusulas, bajaran el precio hasta el
nivel competitivo (o por lo menos por debajo del nivel monoplico), ten-
drn un efecto anticompetitivo cuando son legales.
Una motivacin no excluyente de una poltica de slo arrendar, en lu-
gar de vender, un bien muy durable tal como la maquinaria zapatera, es el
hecho de que, como se explic antes en el ix.6, quien compra tal bien a un
monopolista no estar seguro de que los compradores subsecuentes, que
podran ser sus competidores, no obtendrn un precio menor; es probable
que los compradores subsecuentes tengan una demanda del producto ms
elstica, ya que sa es una razn probable de que ellos no hubiesen sido los
primeros en comprar el bien en cuestin. El problema puede resolverse si
el monopolista arrienda el bien en lugar de venderlo, siempre que la renta
se ligue al valor del bien para el comprador. Porque entonces, si el monopo-
lista disminuye ese valor aumentando su produccin y vendiendo a un pre-
ci menor la produccin adicional a los competidores del arrendatario, dis-
minuir el ingreso del monopolista como arrendador.
Otra posibilidad no excluyente es que la United estuviera tratando de
impedir el desarrollo de un mercado de segunda mano. Mientras que la du-
rabilidad de un producto, incluyendo el precio que probablemente alcanza-
r finalmente en el mercado de segunda mano del producto, es algo por lo
que el comprador estar dispuesto a pagar, los compradores de ese merca-
do que terminaran con el bien podran no valuarlo tan alto como lo hacen
muchos compradores corrientes. En ese caso, el esfuerzo del monopolista
para cobrar un precio elevado a los compradores corrientes se ver frustra-
do por la disposicin de los dueos de segunda mano a prescindir del pro-
ducto a un precio menor.
55
Al arrendar en lugar de vender, el monopolista
puede impedir el desarrollo de un mercado de segunda mano. Ambos mto-
dos de explotacin de un monopolio de un bien durable son, como la ata-
dura, mtodos para el aumento de las ganancias monoplicas pero no para
excluir a los competidores.
Otra prctica excluyente alegada en el caso de la United Shoe Machinery
fue la del cobro de un solo precio por la maquinaria y su reparacin. El tri-
bunal consider que este "agrupamiento" haba retardado el surgimiento
de una industria independiente de reparacin de maquinaria zapatera y as
volvi ms difcil que otros fabricantes de maquinaria zapatera compitie-
ran con la United. El retardo ocurri porque la United estaba cobrando a
sus clientes por el servicio de reparacin independientemente de que lo uti-
lizaran o no, lo que desalentaba al cliente de buscar en otra parte el servicio
de reparacin para sus mquinas de la United. El tribunal consider que el
agrupamiento dificultaba que otros fabricantes de maquinaria zapatera
compitieran con la United al negar a sus clientes el acceso a los servicios de
reparacin que son un complemento esencial de la maquinaria misma.
Pero el hecho de obligar a otros productores de maquinaria zapatera a con-
tratar servicios de reparacin slo aumentara sus costos en relacin con
los de United en el caso en que existieran economas de escala en la repara-
cin. En ausencia de tales economas, el nico efecto posible del agrupa-
miento sera la demora, probablemente trivial, de la entrada de nuevas em-
presas a la produccin de maquinaria zapatera.
El agrupamiento es analticamente similar a la atadura. En el agrupa-
miento se regala el producto "atado", lo que significa que en efecto el vende-
55
Vase Michael Waldman, "Eliminating the Market for Secondhand Goods: An Alternative
Explanation for Leasing", 40 J. Law & Econ., 61 (1997). Pero advirtase que esto podra con-
siderarse como excluyente desde el punto de vista de los distribuidores de segunda mano.
dor est pagando al comprador para que lo compre. En la atadura se obliga
al comprador a comprar el producto atado como una condicin para obte-
ner el producto al que va atado. Se parece al dilema de la zanahoria contra
el garrote, pero en realidad se trata de dos zanahorias, ya que un vendedor
no puede obligar efectivamente a la gente a hacer nada. El agrupamiento es
el equivalente del ofrecimiento de un descuento del precio del producto
atador. Pero la atadura es lo mismo. A fin de inducir al comprador a com-
prar algo extra que no se desea (si se desea, no hay necesidad de una atadu-
ra) o algo extra que se desea a un precio por encima del nivel competitivo
(el caso en el que se emplea la atadura como un mtodo de discriminacin
de los precios, porque entonces el precio del producto base se traslada efec-
tivamente al producto atado que es normalmente barato), el vendedor debe
ofrecer en el producto base un trato mejor que el que ofrecera de otro
modo. Por ejemplo, en un caso donde el producto atado fuese el instrumen-
to para la extraccin de excedente del consumidor, podra ofrecer regalar el
producto base.
La discriminacin de precios es el propsito habitual del agrupamiento
y de la atadura. Supongamos que una empresa vende dos productos, X e Y,
que tienen valores diferentes para consumidores diferentes. Supongamos
que la empresa tiene dos clientes para estos productos, A y B, y que A paga-
ra 8000 dlares por X y 2 500 por Y, mientras que B pagara 7000 dlares
por X y 3 000 por Y Si la empresa fijara por separado el precio de X y de Y,
su mejor precio para X sera 7 000 dlares y para Y 2 500, de modo que su
ingreso total sera 19000 (9500 dlares x 2). Pero si vende X e Y en paque-
te, podr cobrar 10000 dlares por el paquete y obtener as un ingreso total
de 20000 dlares.
56
Cuando se fijan los precios de los productos por separa-
do, el precio es disminuido por el comprador que vala cada bien menos
que el otro comprador; el agrupamiento elimina este efecto. La rentabilidad
del agrupamiento es mayor entre mayor sea el nmero de los productos que
puedan agruparse.
57
Porque esto vuelve ms probable que el paquete con-
tendr productos a los que los consumidores asignan valuaciones opuestas,
como en el ejemplo numrico, donde A vala X ms que B, mientras que B
vala Y ms que A.
El agrupamiento y la atadura se realizan generalmente por contrato,
pero no necesariamente. El agrupamiento puede asumir literalmente la for-
56
Vase George J. Stigler, "A Note on Block Booking", en Stigler, The Organization ofln-
dustry, 165 (1968).
57
Vase Yannis Bakos y Eric Brynjolfsson, "Bundling and Competition on the Internet", 19
Marketing Sci., 63 (2000).
ma de una fusin de componentes, de modo que el consumidor no podra
usar un componente obtenido de otro proveedor, y la atadura puede asumir
la forma de una configuracin del producto que ata en tal forma que slo el
producto atado provisto por el vendedor del producto base funcionara bien
con dicho producto, dejando al consumidor sin otra opcin que comprarle
al vendedor el producto atado.
En principio, el agolpamiento y la atadura pueden excluir a un nuevo
ingresante igualmente eficiente, o ms, obligando al ingresante a entrar con
un producto ms complejo que en ausencia de tales estrategias. Siempre
que tal entrada sea ms riesgosa y por ende ms costosa (en lugar de que
requiriera simplemente ms capital al mismo costo unitario del capital), la
entrada se ver frenada o disuadida. En el caso del agrupamiento, el cliente
que desee el resto del agrupamiento se resistir a pagar dos veces por uno
de los productos agrupados comprndolo a otro vendedor tambin.
As pues, la atadura de piezas de reparacin o repuesto a la compra del
equipo original podra ser concebiblemente una prctica excluyente; pero
esto es improbable y la Corte Suprema tuvo dudosamente razn cuando
pens que el de Eastman Kodak Co. vs. Image Technical Services, Inc., era
tal caso.
58
A lo sumo, Eastman Kodak estaba explotando a sus consumido-
res aprovechndose de los costos que ellos haban sembrado en la compra
original de su fotocopiadora de alto volumen y su equipo microgrfico para
obligarlos a comprarle partes de repuesto a un precio exorbitante. Es cierto
que la Kodak podra hacer esto slo si fuera un "monopolio" en cierto sen-
tido, aunque un monopolio limitado a los compradores de su equipo origi-
nal. (No tena poder monoplico en el mercado del equipo original.) Pero
excepto bajo la competencia perfecta, una abstraccin de libro de texto que
se cree aproximada en ciertos mercados agrcolas, todos los vendedores tie-
nen compradores "cautivos" a corto plazo. El vendedor que explota su "mo-
nopolio" de piezas de repuesto se encontrar sin muchos compradores de
su equipo original en el periodo siguiente.
Otra explicacin para la poltica de precios de la Kodak en cuanto a las
piezas de repuesto, y ms generalmente en cuanto al sentimiento generali-
zado de que las piezas de repuesto provistas por el fabricante original del
equipo tienen un "precio excesivo", es que la Kodak y otros fabricantes de
productos de marca estn practicando la discriminacin de precios. Estos
son productos diferenciados, cada uno de ellos con una curva de demanda
58
504 U. S., 451 (1992). Vase Benjamn Klein, "Market Power in Antitrust: Economic
Analysis after Kodak". 3 S. Ct. Econ. Rev., 43 (1993); Herbert Hovenkamp, "Market Power in
Aftermarkets: Antitrust Policy and the Kodak Case", 40 UCLA L. Rev., 1447 (1993).
de pendiente negativa. A los compradores que tienen una demanda relati-
vamente inelstica a causa de los altos costos de tiempo se les puede cobrar
un precio mayor por el producto al cargrseles un precio elevado por las
piezas de repuesto y por el servicio, porque ellos, al revs de los comprado-
res cuyo tiempo no es valioso, prefieren la conveniencia de volver al fabri-
cante del equipo original por las piezas de reposicin y el servicio, antes
que buscar las alternativas disponibles en tiendas de repuestos ms baratas
pero menos confiables. Debiera suscitar protestas antimonoplicas esta
forma de discriminacin del precio?
La Kodak no tena ningn poder monoplico en el mercado del equipo
original. Pero supongamos que lo tuviera. Postulemos entonces un producto
durable monopolizado y que en el periodo uno hay un mercado independien-
te de reparaciones y que en el periodo dos impone el vendedor del producto
durable, a sus compradores, una atadura de las reparaciones, haciendo que
se derrumbe el mercado independiente de reparaciones por falta de un ne-
gocio suficiente. Los compradores del periodo uno pensaban que aunque
estaban tratando con un monopolista podran obtener reparaciones en un
mercado competitivo. En el periodo dos aprendieron otra cosa. Dado que el
costo en que incurrieron para obtener el producto est sembrado, el vende-
dor puede obtener de ellos una segunda ganancia monoplica extinguiendo
el mercado competitivo de piezas de repuesto.
Sin embargo, esos clientes del periodo uno podran haberse protegido
contractualmente, y en todo caso el costo de la reputacin para el vendedor
habra disuadido probablemente tal comportamiento explotador; sera im-
probable que en el periodo tres tuviera algunos clientes; su comportamien-
to hara poco atractivas las nueva entradas. Debiera preocuparnos la pr-
dida de eficiencia derivada de la destruccin del mercado de reparaciones
independiente? Los vendedores de ese mercado podran ser ms eficientes
que el monopolista en lo tocante a las reparaciones. Pero en tal caso, no
contratara el monopolista con los reparadores independientes en lugar de
remplazados? El caso es que la Kodak no tena un monopolio y esto limita-
ba su poder para explotar a los consumidores y para poner en peligro la su-
pervivencia de los reparadores independientes atando la reparacin a su
producto.
x.n. EL ANTIMONOPOLIO Y LA "NUEVA ECONOMA"
La preocupacin por las prcticas excluyentes es particularmente aguda en
lo tocante a las empresas que operan en la "nueva economa", la que inclu-
ye industrias tales como la manufactura de software de computadora; la
provisin de servicios por empresas basadas en el Internet (proveedores de
acceso al Internet, proveedores de servicios de Internet, proveedores de con-
tenido de Internet), tales como AOL y Amazon.com; y los servicios y equipos
de comunicaciones que apoyan a las dos primeras industrias. Estas indus-
trias difieren marcadamente de la mayora de las industrias en las que se
desarroll la doctrina antimonoplica, y particularmente de la produccin
y distribucin de bienes fsicos tradicionales, tales como el acero, los au-
tomviles, los ductos, el alambre, el aluminio, los carros de ferrocarril, los
materiales para la construccin de caminos y los cigarros. Las industrias
tradicionales se caracterizan por la produccin en mltiples plantas y ml-
tiples empresas (lo que indica que las economas de escala son limitadas al
nivel de la planta y de la empresa), mercados estables, gran inversin de ca-
pital, tasas de innovacin moderadas, y entrada y salida lentas e infrecuen-
tes. Por el contrario, las industrias de la nueva economa tienden a caracte-
rizarse por los costos medios decrecientes (para los productos, no para las
empresas) en un amplio intervalo de la produccin, requerimientos de ca-
pital moderados en relacin con lo que est disponible para las empresas
nuevas en el moderno mercado de capital global, tasas de innovacin muy
elevadas, entradas y salidas rpidas y frecuentes, y economas de escala en
el consumo, cuya realizacin podra requerir la cooperacin monoplica o
entre empresas en la fijacin de normas.
Con la excepcin parcial del equipo de comunicaciones, su produccin
principal es la propiedad intelectual, es decir, el cdigo de computadora, an-
tes que bienes fsicos, aunque la propiedad intelectual podra enviarse en
un disco u otro producto fsico (no necesariamente: el software se enva ca-
da vez ms al comprador a travs del Internet). Como sabemos, la creacin
de propiedad intelectual es a menudo cara, pero una vez creada es de ordi-
nario bajo el costo de fabricacin de copias adicionales; tan bajo en el caso
del software, que es slo una ligera exageracin tratar el costo marginal co-
mo igual a cero. Adems, las industrias de la nueva economa se caracteri-
zan por las economas de escala en el consumo, ms comnmente llamadas
"externalidades de red". Las economas de escala en la fabricacin son fami-
liares; hasta cierto punto, entre ms larga sea la corrida de produccin, me-
nor ser el costo total medio a medida que los costos fijos se distribuyen en-
tre un nivel de produccin cada vez mayor. Las economas de escala en el
consumo describen la situacin en la que, entre mayor sea la produccin de
la empresa, hasta llegar a cierto punto, ms valiosa es esa produccin para
sus consumidores. El servicio telefnico carece de valor si slo hay un sus-
criptor, que no tiene con quin hablar. Entre ms suscriptores haya, ms
valioso es el servicio para cada uno, o por lo menos para muchos de ellos.
(sa es la externalidad de la red. Cada suscriptor adicional confiere un bene-
ficio a los dems suscriptores que podran desear ponerse en contacto con
l.) Los servicios interactivos, tales como las subastas por correo electrni-
co y en lnea, son similares. Lo mismo ocurre cuando se comparten progra-
mas de computadora, como cuando dos o ms acadmicos colaboran en la
redaccin de un artculo cientfico por medio de programas de procesamien-
to de palabras y hojas de concentracin. Aparte del trabajo en red o del he-
cho de compartir programas, los programas de computadora tienden a ser
ms valiosos entre ms personas los usen porque se facilitan el adiestra-
miento, el apoyo del personal de tecnologa de la informacin, y la estanda-
rizacin de equipos y procedimientos. La primera y la tercera razones ex-
plican el hecho de que se haya estandarizado el teclado de la mquina de
escribir.
La importancia de las externalidades de la red para el derecho no se li-
mita a la lucha contra el monopolio. Un argumento en contra de la protec-
cin generosa del copyright para el software de computadora es que un fa-
bricante de software se beneficia en efecto de cierta cantidad de piratera,
ya que la adicin de un nuevo cliente confiere beneficios a los clientes ya
existentes. Otro argumento es que si el usuario del software necesita apoyo
tcnico del proveedor del software, podra preferir pagar por el software an-
tes que usar una copia pirateada que el fabricante no apoyar. Advirtase
que en este caso la atadura del apoyo a la compra original puede operar
como una alternativa de la propiedad intelectual.
Las externalidades de red presuponen la uniformidad antes que una
fuente comn. El sistema telefnico internacional es una sola red, pero sus
componentes son propiedad de un vasto nmero de empresas e individuos
separados. Los componentes han sido estandarizados para asegurar la inte-
roperabilidad, del mismo modo que se ha estandarizado el ancho de las
vas de ferrocarril. Una empresa que fabrique uno de los componentes esen-
ciales de una red preferira ser la fuente exclusiva de ese componente antes
que verse obligado a revelar la informacin que permitira su duplicacin a
los competidores. Por lo tanto, si el componente est sujeto a la proteccin
de la propiedad intelectual a travs de una patente, un copyright o un con-
trato, o si puede mantenerse como un secreto comercial, la uniformidad
requerida podr obtenerse ms probablemente mediante la provisin mo-
noplica que mediante la estandarizacin.
El hecho de que los activos esenciales de las empresas de la nueva eco-
noma sean formas de la propiedad intelectual que pueden estar monopoli-
zadas legalmente, y que los servicios provistos por estas empresas se carac-
tericen por externalidades de red, hace que la nueva economa muestre
tendencias hacia el monopolio, pero tambin curiosamente hacia la com-
petencia. Recurdese que la competencia para obtener un monopolio es
una forma importante de la competencia (el "huracn de destruccin crea-
tiva" de Schumpeter). Entre mayor sea la proteccin contra la competencia
que disfrutar la empresa que logre obtener un monopolio, mayor compe-
tencia habr para convertirse en tal monopolista; y siempre que los nicos
medios viables o permitidos para la obtencin del monopolio sean social-
mente productivos, esta competencia podra ser enteramente deseable. Una
empresa que tendr la proteccin de la ley de propiedad intelectual y de las
economas de escala en el consumo si es la primera en fabricar un compo-
nente esencial de un producto o servicio de la nueva economa tendr un
monopolio lucrativo, y esta perspectiva debiera acelerar la tasa de innova-
cin, as como, en igualdad de las dems circunstancias, entre ms valioso
sea un tesoro enterrado, ms rpidamente ser recuperado.
Ms an: es probable que el monopolista de xito sea una empresa que
cobra inicialmente un precio muy bajo por el producto nuevo que ha crea-
do. Volvamos al ejemplo del telfono. Dado que cada suscriptor nuevo au-
menta el valor del servicio para los suscriptores existentes, una compaa
telefnica tiene un incentivo para proveer precios atractivos a los suscripto-
res nuevos; es posible que el dinero que perder con ellos sea recuperado
con creces por el precio mayor que pagarn los suscriptores existentes por
el acceso a una red ms grande. Esto es especialmente probable si la red
ser un monopolio natural, en el sentido de que a ningn competidor le re-
sultara viable su duplicacin; entonces, entre ms rpidamente alcance la
madurez, el monopolista estar protegido durante ms largo tiempo contra
los desafos a su monopolio. Por lo tanto, la perspectiva de obtener un mo-
nopolio de red debiera inducir no slo una tasa de innovacin elevada sino
tambin una estrategia de precio bajo que induzca a la unin temprana y
compense a quienes se unan primero por el hecho de que finalmente el em-
presario de red podr cobrar un precio monoplico.
Pero el desafo al monopolista de red existente, de ordinario mediante
una innovacin revolucionaria (una "aplicacin asesina"), debe ser viable
para que funcione el huracn de la destruccin creativa; y se plantea el pro-
blema de que la existencia del monopolio podra disuadir la innovacin de
otras empresas. Las grandes externalidades de red podran otorgar al mo-
nopolista una ventaja de costos que supere al beneficio de una tecnologa
nueva superior. Esta es una ilustracin de la "dependencia de la ruta": Es
posible que una industria est atorada con una tecnologa inferior porque
la ventaja de costos de la red existente no puede ser superada.
59
Las prcticas que otorgan a un monopolista de red mayor aislamiento
frente a la competencia, de lo que es inherente a su control de la red, preo-
cupan particularmente a la poltica antimonoplica. Consideremos el caso
antiguo de la Standard Fashion.
60
El demandado fabricaba una popular l-
nea de patrones de diseo que las mujeres podan usar para hacer sus pro-
pios vestidos. Los detallistas consideraban esencial que pudieran vender la
lnea. El demandado requera que los detallistas aceptaran no manejar l-
neas rivales. En principio, los fabricantes rivales podran crear sus propias
tiendas de menudeo, pero quin comprar en ellas si no puede encontrar-
se all la marca ms popular? Los fabricantes rivales tendran que crear una
lnea tan extensa y popular como la lnea de la Standard Fashion, y eso se-
ra difcil de lograr, quiz imposible.
La venta exclusiva es de ordinario una prctica eficiente.
61
Estimula el
compromiso del vendedor con la marca del fabricante; en Standard Fashion
disminua tambin el peligro de la piratera de estilos. Estas preocupacio-
nes se relacionan estrechamente entre s. En ausencia de la distribucin
exclusiva, el vendedor podra verse tentado a usar los patrones de Standard
Fashion para atraer clientes a su tienda y desviarlos luego hacia marcas
ms baratas que se asemejan a los patrones (quiz sean copias de ellos),
mediante un precio de mayoreo muy bajo para tales marcas. El precio sera
bajo porque el fabricante de los rivales baratos, gorroneando en la inver-
sin de la Standard Fashion para crear patrones de diseo populares, ten-
dra costos menores que los de la Standard Fashion.
Lo que distingua al caso de la Standard Fashion de un caso de distri-
bucin exclusiva del tipo del bar o restaurante al aire libre era la existencia
de economas de escala al nivel de la distribucin. Los consumidores no
deseaban andar errando de una tienda a otra. Queran una lnea completa
59
Vase, por ejemplo, Stanley M. Besen y Joseph Farrell, "Choosing How to Compete:
Strategies and Tactics in Standardization",/. Econ. Perspectives, Primavera 1994, 117; Joseph
Farrell y Garth Saloner, "Installed Base and Compatibility: Innovation, Product Preannoun-
cements, and Predation", 76 Am. Econ. Rev., 940 (1986); Michael L. Katz y Cari Shapiro,
"Technology Adoption in the Presence of Network Externalities", 94 /. Pol. Econ., 822 (1986);
vase tambin ms adelante el xx.4. Una fuente estrechamente relacionada de la dependen-
cia de la ruta es la de los "costos del cambio": habiendo aprendido a usar una computadora,
un consumidor podra resistirse al cambio a un tipo de computadora diferente aunque sea
superior, debido al costo de aprender a operar un tipo diferente.
60
Standard Fashion Co. vs. Magrane-Houston Co., 258 U. S., 346 (1922).
61
Vase Howard P. Marvel, "Exclusive Dealing", 25 /. Law Econ., 1 (1982).
en cada tienda. Por lo tanto, cualquiera que ingresara al negocio de los pa-
trones de vestidos tena que proporcionar una lnea completa si se le ex-
clua de las tiendas que operaban con la lnea completa de la empresa do-
minante en ese campo. (Podemos imaginar una tienda de departamentos
reuniendo los diseos de varios diseadores de patrones de vestidos feme-
ninos, cada uno de los cuales se especializara en un patrn, en una lnea
completa para competir con la lnea completa de Standard Fashion, pero el
caso de Standard Fashion se fall en 1922, cuando quiz muchas ciudades
no tenan tiendas de departamentos.) No hay duda de que la restriccin de
sus distribuidores de menudeo le costaba algo a Standard Fashion. Pero es
posible que ese costo fuese menor que el aumento de sus ganancias mono-
plicas esperadas de la exclusin de nuevas entradas obligando a los ingre-
santes potenciales a entrar con una lnea completa. Lo importante no es
que el nuevo ingresante tendra que invertir ms capital (por qu no es esto
lo importante?), sino que tendra que embarcarse en una aventura ms ries-
gosa, la de crear no un solo producto exitoso sino toda una lnea de tales
productos. Es como si no pudiramos fabricar aviones comerciales sin fa-
bricar tambin aviones militares. La Standard Fashion no poda extraer
dos veces un precio monoplico de sus clientes, cobrndoles primero lo
que el mercado soportara y obligndolos luego a celebrar contratos de dis-
tribucin exclusiva. Pero es posible que haya podido alargar la duracin de
su monopolio.
Debe ser obvia la analoga con una externalidad de red de la nueva eco-
noma. La red corresponde a la tienda de menudeo de lnea completa en
Standard Fashion. Una empresa podra desear entrar al mercado producien-
do un componente de la red o un servicio de valor agregado, pero si un com-
petidor que es propietario de la red o tiene un contrato de distribucin ex-
clusiva con ella se niega a cooperar con la empresa, sta tendr que duplicar
la red a fin de obtener la distribucin de su producto.
La probabilidad de que las ganancias monoplicas obtenidas durante el
periodo en el que un monopolio se extiende mediante una prctica exclu-
yente superen al costo de la prctica para el monopolista ser mayor si,
como en Standard Fashion y los casos paralelos de la nueva economa, el
monopolio es de la propiedad intelectual. (Recurdese que Standard Fas-
hion estaba vendiendo patrones de diseo, no los vestidos mismos.) Como
sabemos, la propiedad intelectual se caracteriza por el tamao de la brecha
existente entre el costo medio y el marginal. En el caso extremo, aproxima-
do en algunos mercados de software, el costo marginal se aproxima a cero,
lo que significa que casi todos los ingresos ganados por una empresa que
GRFICA x.4
monopolice el mercado van directamente a la lnea de base. Supongamos
que el desarrollo de un producto de software nuevo cuesta 10 millones de
dlares. El costo marginal es un dlar, y el precio maximizador de la ganan-
cia y el nivel de la produccin anual son 15 y un milln, respectivamente.
Se espera que el monopolio dure un ao si la entrada no est obstruida, y
dos aos en el caso contrario. Si el monopolio dura un ao, la ganancia del
monopolista ser de 4 millones de dlares [15 millones - 10 millones - (1 mi-
lln x 1)]. Si dura dos aos, su ganancia se dispara hasta 18 millones dla-
res [30 millones - 10 millones - (2 millones x 1)]. Por lo tanto, el monopo-
lista debiera estar dispuesto a incurrir en costos de hasta 14 millones de
dlares (en realidad un poco menor debido a la necesidad de descontar las
ganancias futuras al valor presente) a fin de impedir la entrada.
x.i2. BOICOTEOS; ORIGEN DEL MONOPSONIO
En el caso de Eastern States, un grupo de distribuidores de madera al menu-
deo acept no comprar madera de ningn mayorista que se dedicara al ne-
gocio de la madera al menudeo en competencia con un miembro del grupo
de detallistas.
62
Pero el acuerdo podra disuadir a los mayoristas de entrar
al negocio de la madera al menudeo slo si los detallistas tuvieran poder
monopsnico frente a los mayoristas, un trmino importante que explica-
remos con el auxilio de la grfica x.4. La grfica representa la demanda de-
rivada de algn insumo por parte de una empresa (es decir, derivada de la
demanda del producto final de la empresa). Se supone que el precio de ofer-
ta se relaciona positivamente con la cantidad del insumo comprada, lo que
62
Eastern States Retail Lumber Dealers' Assn. vs. United States, 234 U. S., 600 (1914).
implica que la produccin del insumo involucra el uso de recursos escasos
especializados en esa produccin. El costo marginal para la empresa, de la
compra del insumo, aumenta ms de prisa que el precio de oferta (recur-
dese la discusin de este punto en el x.7) es decir, cada incremento del
precio aumenta los costos totales del insumo para la empresa en una canti-
dad mayor porque el aumento del precio se aplica no slo a la compra
incremental sino a todas las compras anteriores del insumo (suponiendo
que no hay discriminacin de precios). As pues, el costo marginal es al
precio de oferta como el ingreso marginal es al precio de venta. Las ganan-
cias del comprador se maximizan limitando sus compras del insumo al ni-
vel, q
m
en la grfica x.4, en que el costo marginal es igual al valor marginal.
(Puede entender por qu la curva de la demanda derivada es una tabla del
valor marginal?) A este nivel, el precio es menor que si la competencia en
el mercado de compra condujera a los compradores a eliminar las ganan-
cias monopsnicas (medidas cmo?) generadas en q
m
, elevando el precio
hasta p
c
.
La atraccin de la monopsonizacin depende de la pendiente positiva
de la curva de oferta. Si la curva fuera horizontal, la limitacin de la canti-
dad del insumo comprado no generara ganancias monopsnicas (por
qu?). Por lo tanto, el monopsonio es un problema slo cuando un insumo
consume recursos que seran menos valiosos en otros usos. Normalmente,
esta condicin se satisface slo a corto plazo. Una vez que se ha construido
una va de ferrocarril, su valor en usos alternativos queda severamente li-
mitado, de modo que un monopsonista de servicios de ferrocarril podra
ser capaz de limitar el precio que paga por tales servicios a un nivel tal que
el ferrocarril no podra recuperar su inversin en las vas.
63
Pero las vas no
seran remplazadas: el acero, la mano de obra y otros insumos utilizados en
su produccin se trasladaran a los mercados donde pudieran recuperarse
plenamente sus costos. Una mina de carbn es otro buen ejemplo de un re-
curso que no puede ser reubicado sin una prdida de valor enorme.
64
Si los detallistas de madera en el caso de Eastern States tenan poder
monopsnico, por qu no lo ejercieron directamente reduciendo por deba-
jo de los niveles competitivos la cantidad de madera que compraban a los
mayoristas? Quiz les resultara ms fcil, a los detallistas, ponerse de acuer-
do para eliminar a los mayoristas rivales que ponerse de acuerdo sobre el
63
Esa inversin se aproxima en la grfica x.4 suponiendo que el ferrocarril no utiliza
otros recursos especializados por el rea triangular limitada por el eje vertical, pc, y la curva
de oferta.
64
Vase el problema 5 al final del captulo xn.
precio monopsnico ptimo de la madera. Otra posibilidad es que los mayo-
ristas fuesen menos eficientes que los detallistas en la distribucin de menu-
deo y se viesen atrados al mercado de menudeo slo porque los detallistas
estuvieran cobrando un precio de crtel. Entonces el boicoteo aumentara
la eficiencia del crtel; los precios monopsnicos no lo haran. Y los precios
monopsnicos seran eficaces slo a corto plazo.
X.13. LOS DAOS ANTIMONOPLICOS
Los remedios equitativos, tales como las prohibiciones y la privacin, y los
remedios penales (multas y prisin) se utilizan tambin para hacer cumplir
las leyes antimonoplicas federales, pero el remedio de los daos plantea
los problemas econmicos ms fascinantes y es aqu donde concentrare-
mos nuestro anlisis. Un problema inicial consiste en saber cundo (si aca-
so) deber otorgarse el pago de daos punitivos y de daos compensatorios.
El actor exitoso en un juicio antimonoplico tiene derecho a una triplica-
cin de sus daos compensatorios, de modo que dos terceras partes de las
compensaciones otorgadas por daos representan daos punitivos. En el
captulo VII vimos que esto sera sensato si hubiera una probabilidad de un
tercio de aprehender al violador antimonoplico. En efecto, sin embargo, la
probabilidad de las violaciones cometidas abiertamente (las fusiones, por
ejemplo) se aproxima a uno, mientras que la probabilidad para las violacio-
nes ocultas (principalmente las conspiraciones para la fijacin de los pre-
cios), aunque menor que uno, no es siempre igual a un tercio.
Consideremos cmo debieran computarse los daos compensatorios, di-
gamos en un juicio (quiz en un juicio de clase, vase ms adelante el xxi. 11)
iniciado por los consumidores. Regresando a la grfica rx.7, debieran ser
tales daos iguales a PM (la prdida de peso muerto)? MP (las ganancias
monoplicas)? PM + MP? Ms?
PM no es suficiente. Slo mide una parte del costo impuesto por el mo-
nopolio: el costo que soportan quienes dejan de comprar el producto cuan-
do el precio aumenta desde el nivel competitivo hasta el monoplico. No
considera el costo para los consumidores que continan comprando el pro-
ducto pero pagan ms. Su costo es MP, y el costo social total es por lo tanto
MP + PM. Es cierto que MP no es un costo social neto, sino slo un pago de
transferencia, por lo menos si omitimos la tendencia de las ganancias mo-
noplicas a transformarse en costos de la obtencin o la defensa del mono-
polio. Sin embargo, queremos que el monopolista, al decidir si le conven-
dr monopolizar o no, compare la ganancia suya con la prdida de todos
los perjudicados por el monopolio, lo que incluye a los consumidores que
continan comprando y los que se cambian a sustitutos (inferiores). Y para
que haga esto debemos fijar daos iguales a los costos sociales totales, no a
los netos, del monopolio.
Tampoco sera suficiente hacer los daos iguales a MP, segn la teora
de que eso eliminara las ganancias del monopolio, el que en consecuencia
dejara de ser atractivo. Supongamos que el monopolio generara algn
ahorro pequeo de los costos del monopolista. Entonces MP por lo me-
nos si se calcula de acuerdo con la curva de costo anterior al monopolio, es
decir, de acuerdo con lo que los consumidores han perdido y no con lo que
el monopolista ha ganado^- sera menor que la ganancia obtenida efectiva-
mente del monopolio por el monopolista, de modo que ste no sera disua-
dido. Pero si el ahorro de costos fuese menor que PM, desearamos disuadir-
lo; el monopolio no estara justificado por sus costos.
Sin embargo, la posibilidad de ahorrar costos demuestra que sera in-
conveniente fijar los daos (dejando de lado las posibilidades del ocultamien-
to) por arriba de la suma de las ganancias monoplicas y la prdida de peso
muerto. Eso disuadira a los monopolios que generaran ahorros de costos
mayores que la prdida de peso muerto, si suponemos, realistamente, que la
ley antimonoplica no excusa de responsabilidad a todos esos monopolios.
En efecto, es probable que la ganancia monoplica de un monopolista
o un crtel sea menor que MP, en virtud de los costos de bsqueda de renta
para la obtencin y conservacin de poder monoplico. En tal caso, sera
adecuado un remedio puramente restitutorio, es decir, un remedio que obli-
ga al monopolista a devolver su ganancia monoplica?
Cules seran los daos si forman un crtel las empresas que no con-
trolan todo el mercado? La discusin anterior estableci que el crtel po-
dra ser capaz todava de cobrar un precio monoplico, aunque no tan alto
como si controlara todo el mercado. Supongamos que logra elevar el precio
en 10%. Naturalmente, se beneficiarn las empresas que estn fuera del cr-
tel, las que estarn dispuestas a vender al mismo precio (por qu?). Y sus
consumidores perdern. Debieran los miembros del crtel, en consecuen-
cia, ser responsables no slo por sus propias ganancias monoplicas sino
tambin por las de los vendedores inocentes (quienes no han violado ningu-
na ley)? No debieran serlo. Es cierto que los clientes de tales vendedores
habrn sufrido a resultas del crtel. Pero si han de cargarse tales prdidas
al crtel, tambin debieran acreditrsele los beneficios (ganancias) que con*
firi a los vendedores inocentes; y las dos cantidades se eliminan. sta es
$
P'
P
GRFICA x.5
una aplicacin directa de la observacin referente a las prdidas "econmi-
cas" en el captulo vi: las prdidas contrarrestadas por las ganancias de
otros no debieran contarse en el monto de los daos, aunque las prdidas
fueran causadas por el cuasidelito (vase antes el vi.7).
65
A menudo, los consumidores no compran directamente a los fabricantes
sino a intermediarios. Supongamos que un monopolista de zapatos vende a
10 distribuidores que por su parte revenden a un milln de consumidores,
llene sentido permitir que los 10 distribuidores demanden al monopolista
por todo el recargo monoplico, aunque con toda probabilidad habrn tras-
ladado el grueso del recargo a los detallistas que a su vez lo habrn trasla-
dado a los consumidores. Dependiendo del grado del traslado, el juicio de
los distribuidores podra rendirles ganancias accesorias, pero lo ms im-
portante desde un punto de vista econmico la disuasin del monopo-
lio se habr logrado con mayor eficacia que si se prohibieran tales jui-
cios.
66
Y es posible que no haya ninguna ganancia aleatoria. Si est bien
establecida la regla de que no hay defensa del traslado (como lo est aho-
ra), los intermediarios cobrarn precios menores en general.
65
Qu diremos si las empresas de la franja tienen costos mayores que los de los miembros
del crtel (como es probable, por qu?) Y cmo debern tratarse las prdidas de costo muer-
to en el clculo de los daos?
66
El monto del traslado depende de la elasticidad de la demanda. Entre ms elstica sea la
demanda, menor ser la fraccin del recargo que se trasladar a la siguiente etapa de la distri-
bucin. El hecho de que el distribuidor se vea perjudicado por no poder trasladar todo el costo
a la etapa siguiente es una cuestin aparte, cuya respuesta depende de que el distribuidor sea
propietario de cualesquiera recursos especializados que se utilicen en la elaboracin de su
producto, porque es en esos propietarios que recaer la parte del costo que no se traslada,
(Qu diremos si no hay recursos especializados?) El proceso del traslado se representa en la
grfica x.5. La curva con prima incluye el recargo, la curva sin prima muestra los costos antes
de que se imponga el recargo, y la distancia vertical entre las dos representa el monto del re-
cargo por unidad de insumo comprado.
Ca n t i d a d
Los costos netos de sus compras al fabricante sern menores, porque
un intermediario tendr una ganancia esperada del hecho de poder deman-
dar si el precio resulta ser un precio monoplico ilegal. Los precios meno-
res cobrados por los intermediarios compensarn a los consumidores por
el hecho de perder su propio derecho a demandar, menos valioso. Su dere-
cho es menos valioso porque, encontrndose ms alejados del fabricante y
siendo ms numerosos, los consumidores son aplicadores de los remedios
antimonoplicos menos eficientes, de modo que tienden a ganar menos de
un juicio antimonoplico que los intermediarios. Si esto es correcto, los
consumidores han pasado en realidad a una situacin mejor por el rechazo
de la defensa del traslado!
Pero debiera preocuparnos que el hecho de tener derecho a una tripli-
cacin de los daos hiciera que los compradores esperaran demasiado an-
tes de demandar, prolongando as el periodo de los precios monoplicos?
67
Consideremos este ejemplo. El precio competitivo de cierto bien es 10 d-
lares y el precio monoplico es 15 dlares. Por lo tanto, los daos simples
son cinco dlares y los daos triples son 15. Esto significa que cada com-
pra del bien le cuesta al comprador cinco dlares! Por lo tanto, el compra-
dor tiene un incentivo (limitado sin embargo por la ley de limitaciones y
por su tasa de descuento) para demorar el juicio indefinidamente. Pero no
se sigue de aqu que habr ms precios monoplicos, porque sabedor de
este incentivo el monopolista advertir que los precios monoplicos pro-
longados podran conducir a daos astronmicos.
Un interrogante importante acerca de los daos antimonoplicos con-
siste en saber si debiera permitirse que los competidores demandaran el
pago de daos como ocurre con los compradores. A primera vista, la res-
puesta pareciera ser negativa si, como hemos supuesto en este captulo y
como en efecto suponen cada vez ms los tribunales el propsito de la ley
antimonoplica es la promocin de la asignacin eficiente de los recursos.
El monopolio crea ineficiencia al meter una cua entre el costo de oportu-
nidad (= precio competitivo) y el precio (monoplico): el bienestar de los
competidores no est ni aqu ni all. Pero a veces un competidor es un apli-
cador ms eficiente de la ley antimonoplica que un consumidor porque,
como un intermediario, tiene ms informacin y (dependiendo, por supues-
to, de la regla precisa del pago de daos) ms dinero en juego en la aplica-
cin de la ley antimonoplica. Veamos los precios depredadores. Los con-
sumidores se benefician a corto plazo; es slo despus de qu la depredacin
67
Vase Pablo T. Spiller, "Treble Damages and Optimal Suing Time", 9 Research in Law &
Econ., 45 (1986).
triunfa y el monopolista eleva su precio que los consumidores empiezan
verse perjudicados. Por lo tanto, es improbable que hubiera muchos juicios
iniciados por los consumidores contra los precios depredadores. Por supues-
to, la ley podra esperar hasta que el monopolista triunfara y permitir en-
tonces las demandas de los consumidores, pero la demora entre las rebajas
de precios depredadores y la demanda dificultaran probar existencia de la
tctica depredadora.
Suponiendo entonces que se permite demandar a los competidores per-
judicados, qu debiera ser exactamente lo que se permitira demandar? El
perjuicio que sufren no guarda ninguna relacin necesaria con los costos
sociales de la depredacin (que son los costos sociales del monopolio en el
periodo posterior a la depredacin, descontados al valor presente). Sin em-
bargo, hay un argumento para permitir que los competidores basen en ese
perjuicio su reclamacin de daos. Si las vctimas de los precios depreda-
dores pueden contar con ser indemnizados por el perjuicio que les causa la
depredacin, el depredador no podr intimidarlos con la amenaza de los
precios depredadores. Y hemos dicho que los precios depredadores tende-
rn a ser eficaces slo cuando el depredador pueda triunfar, por lo menos la
mayor parte del tiempo, por la amenaza antes que la efectividad de los pre-
cios depredadores.
El caso Brunswick ilustra una limitacin importante de los juicios anti-
monoplicos de daos iniciados por los competidores.
68
A demand a B por
haber adquirido a C, un competidor de A, y reclam daos basados en el
perjuicio que C le haba causado a A gracias a su fortalecimiento a manos
de B: Si no hubiese ocurrido la adquisicin, C podra haber abandonado la
industria, y en consecuencia habran sido mayores la produccin y las ga-
nancias de A. Se supona que la adquisicin haba sido ilegal porque haba
creado un peligro (que sin embargo no se haba materializado) de que fi-
nanciara los precios depredadores de C. Pero no se permiti que A obtuvie-
ra el pago de daos que demandaba. Aunque estos daos eran causados por
una adquisicin ilegal, tenan la misma significacin econmica que el da-
o causado a los consumidores por el precio de crtel de empresas que no
estn en el crtel: eran daos compensados en otra parte del sistema econ-
mico. Si la adquisicin de B por parte de C le permitiera a C continuar
compitiendo con A sin recurrir a antiguas tcticas impropias tales como los
precios depredadores, toda prdida de A debe haberse compensado con cre-
ces por los beneficios de esta competencia para los consumidores; porque
68
Brunswick Corp. vs. Pueblo Bowl-O-Mat, Inc., 429 U. S., 477 (1977).
slo hacindoles mejores ofertas (aunque por hiptesis eficientes, no por
debajo del costo) a los consumi dores podr a C habrselos arrebat ado a A.
Habr a una disuasin excesiva si se obligara a B a pagar daos a A. Comp-
rese con el vi.7.
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McChesney y William F. Shughart II [comps.], 1995).
PROBLEMAS
1. En seguida aparece una lista de ciertos casos de antimonopolio destacados que
fall la Corte Suprema. Lea cada decisin. Luego conteste las siguientes preguntas:
Por qu el demandado o los demandados de hecho adoptaron en efecto la prctica
cuestionada: para monopolizar o para algn otro propsito? Hasta qu punto des-
cansa la decisin de la Corte en una consideracin de las consecuencias econmicas
de la prctica cuestionada? Emplea la Corte correctamente el anlisis econmico?
United States vs. Reading Co., 253 U. S., 26 (1920).
Chicago Board of Trade vs. United States, 246 U. S., 231 (1918).
United States vs. Container Corp. of America, 393 U. S., 333 (1969).
United States vs. Sealy, Inc., 388 U. S., 350 (1967).
United States vs. Continental Can Co., 378 U. S., 441 (1964).
United States vs. Arnold, Schwinn & Co., 388 U. S., 365 (1967).
United States vs. Singer Mfg. Co., 374 U. S., 174 (1963).
Sugar Institute Inc. vs. United States, 297 U. S., 553 (1936).
Arizona vs. Maricopa County Medical Society, 457 U. S., 332 1982).
United States vs. United States Gypsum Co., 438 U. S., 422 (1978).
National Collegiate Athletic Association vs. Board of Regents, 486 U. S., 85 (1984).
California Dental Association vs. FTC, 526 U. S., 756 (1999).
Aspen Skiing Co., vs. Aspen Highlands Skiing Corp., 472 U. S., 585 (1985).
2. Puede la teora del crtel ayudarle a contestar la pregunta siguiente: en una
alianza militar, tal como la OTAN, comprometern las naciones ms pequeas, ma-
yores, menores o los mismos recursos a la alianza, en proporcin a su tamao? Si
se le dificulta, consulte Todd Sandler y Keith Hartley, "Economics of Alliances: The
Lessons for Collective Action", 39 J. Econ. Lit., 869 (2001).
3. Analice la proposicin siguiente: La poltica antimonoplica es profunda-
mente contraria al logro de las cantidades econmicamente ptimas de a) protec-
cin ambiental y b) informacin y seguridad del producto para el consumidor.
XI. LA REGULACIN DE LA RELACIN DEL EMPLEO
1
XI. 1. EL TRATAMIENTO ESPECIAL DE LOS MONOPOLIOS LABORALES
En el siglo xrx, la interrogante principal de la poltica antimonoplica con-
sista en saber si deba reprimirse a los sindicatos como combinaciones ile-
gales que restringan el comercio. Los economistas clsicos pensaban que
no,
2
pero tampoco crean que las combinaciones de trabajadores pudieran
distinguirse de las combinaciones de empleadores para bajar los salarios o
las de vendedores para elevar los precios.
3
El propsito principal de un sin-
dicato, segn ha credo desde hace largo tiempo la mayora de los eco-
nomistas, es el de limitar la oferta de mano de obra para que el empleador
no pueda utilizar la competencia entre los trabajadores para controlar el
precio de la mano de obra. Por lo tanto, el derecho comn tena slidas ra-
zones econmicas cuando se neg a hacer cumplir los acuerdos para unirse
en sindicatos, prohibi los bloqueos un intento de interferir con las re-
laciones contractuales existentes entre la empresa bloqueada y sus clientes,
trabajadores u otros proveedores e hizo cumplir los contratos del perro
amarillo (por los que los trabajadores aceptan no unirse a sindicatos duran-
te el tiempo que dura su empleo). Por lo que toca a los ltimos, el trabaja-
dor demandara presumiblemente una compensacin por la renuncia a su
derecho de unirse a un sindicato y, si no era compensado generosamente,
sta no era una prdida social, ya que toda compensacin por no combi-
narse con otros trabajadores para crear un monopolio laboral es en s mis-
ma una forma de la ganancia monoplica.
Sin embargo, es posible que esta presentacin de un derecho comn efi-
ciente de las relaciones laborales descanse en supuestos poco realistas acer-
1
Por lo que toca a los principios del derecho laboral, vase Robert A. Gorman, Basic Text
on Labor Law: Unionization and Collective Bargaining (1976); The Developing Labor Law (Char-
les J. Morris [comp.], 2
a
ed., 1983) (2 vols.); Charles A. Sullivan, Michael J. Zimmer y Richard
F. Richards, Employment Discrimination (2
a
ed., 1988).
2
Vase, por ejemplo, Jhn Stuart Mili, Principies ofPolitical Economy, libro 5, cap. 10, v
(1848). Sin embargo, la opinin general de Mili sobre los sindicatos era muy crtica. Vase
Samuel Hollander, "The Economics of John Stuart Mili", vol. 2, Political Economy, pp. 897-907
(1985).
3
A. V. Dicey, Lectures on the Relation Between Law and Public Opinin in Engand During
the Nineteenth Century, pp. 190-201 (2
a
ed., 1914).
518
LA REGULACIN DE LA RELACIN DEL EMPLEO 519
Cantidad
4m?4m;<7c
GRFICA xi. i
ca de los mercados laborales estadunidenses del siglo xix. Los empleadores
tendran poder monopsnico si los trabajadores ignoraran sus oportunida-
des de empleo alternativas o tuvieran costos de reubicacin muy elevados,
o si los empleadores conspiraran para reducir los salarios.
4
Es posible que
las tres condiciones anteriores hayan sido comunes en el siglo XDC, cuando
haba muchos trabajadores inmigrantes, el nivel de la educacin era menor
que ahora, la movilidad de la mano de obra era menor tambin, las empre-
sas tenan menos competencia porque el costo de transportacin era ma-
yor, y las leyes antimonoplicas no se hacan cumplir contra las conspira-
ciones para reducir los salarios. Contra todo esto se encuentran los hechos
(algunos de ellos sealados en el captulo vni) de que la gran era de la inmi-
gracin a este pas despus de la guerra civil era una respuesta a una de-
manda de mano de obra en gran expansin, los salarios eran siempre ma-
yores en los Estados Unidos que en otros pases, y los estadunidenses han
sido siempre muy trashumantes. Adems, aunque los monopsonios de tra-
bajadores fuesen un problema (y no hay duda de que lo eran hasta cierto
punto), los monopolios laborales no son una solucin atractiva desde un
punto de vista econmico. La situacin es una de monopolio bilateral. Con
ambas partes tratando de limitar la oferta de mano de obra, aunque por
razones diferentes, la oferta no llegar al nivel competitivo, aunque los sa-
larios sern mayores que si slo hubiera un monopsonio.
Esto se muestra en la grfica xi.i (una elaboracin de la grfica x.4 en el
captulo anterior). O es el precio de oferta de mano de obra antes de la for-
4
Adam Smith pensaba que tales conspiraciones eran comunes. Vase Investigacin sobre la
naturaleza y causas de la riqueza de las naciones [1776] (Fondo de Cultura Econmica, 1
a
ed.,
1958; varias reimpresiones). Y durante la huelga de Pullman de 1894 el gobierno invoc la Ley
Sherman contra los organizadores pero no contra la conspiracin de los empleadores para no
aumentar los salarios. Almont Lindsey, The Pullman Strike, caps. 6-7, 14 (1942).
macin de un sindicato, y s
c
es el precio competitivo de la mano de obra. El
sindicato, que se supone aparece primero, eleva el precio de oferta a S' (se
supone un precio uniformemente mayor para cualquier cantidad de mano
de obra que se provea). Sin monopsonio, la cantidad de mano de obra com-
prada bajar a q
mi
y el salario aumentar a S
ml
. Si el empleador es un mo-
nopsonista, la oferta bajar ms an, a q^, y el salario bajar a s^. Parecera
que, puesto que slo hay dos partes, la compaa y el sindicato negociarn
una solucin eficiente, aunque a cierto costo porque la situacin es una de
monopolio bilateral. La solucin eficiente implicara que la compaa pa-
gara el salario competitivo, ms un pago de transferencia que se hace de
una sola vez, de la compaa al sindicato o del sindicato a la compaa (qu
determinar quin le paga a quin?). Pero tales tratos son raros (puede
imaginar una razn para ello?).
Si dejamos de lado el monopsonio laboral, que probablemente no sea
un problema grave en este pas en la actualidad, podemos decir con cierta
confianza (pero ms adelante, en el xi.3, consideraremos una sugerencia
en contrario) que el efecto de la sindicalizacin es la reduccin de la oferta
de mano de obra en el sector sindicalizado. Los salarios mayores obtenidos
por el sindicato inducirn al empleador a sustituir la mano de obra por ca-
pital y tambin mano de obra ms cara por otra ms barata (por ejemplo,
reubicando su empresa a una regin del pas donde los sindicatos sean d-
biles) y trabajadores de cuello azul por trabajadores de cuello blanco. As
pues, algunos trabajadores se benefician con la sindicalizacin: aquellos a
quienes se les pagan salarios mayores en las industrias sindicalizadas y
aquellos que son contratados por primera vez por empleadores que buscan
sustitutos de la mano de obra sindicalizada. Lo mismo ocurre con algu-
nos accionistas: los de empresas cuyos competidores pagaban antes salarios
menores que ellas pero se ven obligadas a pagar el mismo salario a resultas
de la sindicalizacin. Tambin se benefician los consumidores de los pro-
ductos de empresas no sindicalizadas (por qu?). Los perdedores por el
efecto de la sindicalizacin sobre los salarios son los consumidores de las
industrias sindicalizadas (porque esas industrias trasladarn a sus consumi-
dores por lo menos una parte de sus costos laborales mayores; vase antes el
x.io), los accionistas y los proveedores de esas industrias, los trabajadores
que pierden sus empleos debido a la reduccin de la demanda de mano de
obra causada por las escalas salariales del sindicato,
5
los trabajadores del
sector no sindicalizado porque ahora es mayor la oferta de trabajadores en
5
Los trabajadores de las minoras podran verse afectados ms adversamente en este senti-
do. Vanse ms adelante los xi.7 y H.9.
ese sector, y los consumidores en general porque los insumos de mano de
obra se estn empleando menos eficientemente por toda la economa.
Es cierto que los trabajadores del sector no sindicalizado podran bene-
ficiarse de la sindicalizacin, por paradjico que parezca. Supongamos que
el sector sindicalizado es muy intensivo en capital. Cuando los salarios au-
mentan en ese sector, los precios aumentarn y la produccin bajar. Habr
cierta sustitucin de mano de obra por capital, pero si el efecto de produc-
cin domina al efecto de sustitucin podra haber un flujo neto de capital
del sector sindicalizado al no sindicalizado, lo que conducir (por qu?) a
un aumento de la productividad de la mano de obra en el ltimo sector. El
aumento salarial debido a este aumento de la productividad podra conce-
biblemente dominar a la disminucin salarial debida al aumento de la ofer-
ta de mano de obra, lo que conducir a un aumento neto de los salarios en el
sector no sindicalizado. El resultado sera un beneficio para todos los tra-
bajadores, aunque a expensas de todos los consumidores (o por lo menos la
mayora de ellos) y el bienestar social en conjunto, porque el capital y la ma-
no de obra se emplearan menos eficientemente que si no se hubiese sindi-
calizado ninguna parte de la economa.
Como podran haber pronosticado los economistas clsicos, la ley Sher-
man se aplic a las actividades de los sindicatos, en particular como se
mencion antes en la huelga de Pullman de 1894.
6
Aun despus de que la
Ley Clayton de 1914 eximi a los trabajadores de las leyes antimonoplicas,
algunos tribunales estatales continuaron prohibiendo las huelgas. Pero en
los aos treinta la poltica pblica dio un brusco viraje. La Ley Norris-La
Guardia elimin virtualmente la prohibicin anterior y la Ley Wagner de
1935 contena disposiciones que alentaban afirmativamente la formacin
de sindicatos. La promulgacin de la Ley Wagner condujo a un aumento
dramtico de la actividad sindical y de las tasas salariales en diversas in-
dustrias.
7
Aunque la poltica prosindicalista de la Ley Wagner se aminor
un poco por las enmiendas Taft-Hartley de 1947, la Ley Nacional de Rela-
ciones Laborales (como se conoce a la Ley Wagner enmendada por Taft-
Hartley y las leyes estatutarias subsecuentes) contina incorporando una
poltica de aliento a los sindicatos. Sin embargo, como vimos en el captulo
anterior, los monopolios y los crteles llevan en s mismos las semillas de su
destruccin. Los premios salariales de los sindicatos elevan los costos mar-
6
Lindsey, antes, nota 3, caps. 8, 12. Vase tambin a Anderson vs. Shipowners Association
of the Pacific Coast, 272 U. S. 359 (1926).
7
H. Gregg Lewis, Unionism and Relative Wages in the United States: An Economic nquiry
(1963).
ginales de las empresas sindicalizadas, lo que las lleva a perder clientes a
manos de las empresas no sindicalizadas y genera finalmente, como ha ocu-
rrido en los Estados Unidos y otras economas avanzadas en decenios re-
cientes, una marcada declinacin del porcentaje de la fuerza de trabajo que
est sindicalizada.
8
XI.2. LA LGICA ECONMICA DE LA LEY NACIONAL DE RELACIONES LABORALES
Si es cierto que los sindicatos son bsicamente crteles de trabajadores y
que la Ley Nacional de Relaciones Laborales (LNRL) alienta bsicamente la
formacin de sindicatos, tenemos aqu un contrapunto fascinante para las
leyes antimonoplicas estudiadas en el captulo anterior. La LNRL es una es-
pecie de ley Sherman en reversa, diseada para alentar la cartelizacin de
los mercados locales, mientras que la ley Sherman (y las otras leyes anti-
monoplicas) estn diseadas para desalentar la cartelizacin de los mer-
cados de productos. Estudiando cmo hace esto la LNRL, profundizaremos
nuestro entendimiento de la economa de los crteles y tambin veremos
que la lgica econmica de la ley no es siempre una lgica de eficiencia.
Podra parecer obvio que si la poltica pblica fuese neutral en lo tocan-
te a la sindicalizacin, los esfuerzos para sindicalizar una planta u otro esta-
blecimiento encontraran problemas de gorroneo. El razonamiento es como
sigue: un trabajador que ayudara al sindicato sera despedido. Aunque la
compaa incurrira en un costo al despedirlo, suponiendo que era un tra-
bajador satisfactorio (por qu es este un supuesto razonable?), el costo se-
ra probablemente menor que el beneficio de sealar a los empleados res-
tantes que si cualquiera de ellos tomara el lugar del empleado despedido
como organizador del sindicato sera despedido tambin. Si los trabajado-
res se mantienen unidos y se van a la huelga en apoyo del empleado despe-
dido, se alterara la balanza de los costos y el empleador podra tener que
dar marcha atrs. Pero los trabajadores encontraran los problemas clsi-
cos del gorroneo al ponerse de acuerdo sobre la huelga (y acerca de su du-
racin, etc.), dado que la planta, por hiptesis, no est sindicalizada.
Pero como ocurre con los argumentos paralelos referentes a los precios
depredadores (vase antes el x.7), la lgica econmica de la lucha entre el
8
Peter D. Linneman, Michael L. Wachter y William H. Crter, "Evaluating the Evidence on
Union Employment and Wages", 44 Industrial & Labor Relations Rev., 34 (1990); Linneman y
Wachter, "Rising Union Premiums and the Declining Boundaries Among Non-competing
Groups", 76 km. Econ. Rev., Papers & Proceedings, 103 (mayo de 1986); David G. Blanchflower
LA REGULACIN DE LA RELACIN DEL EMPLEO 52 3
empleador y los trabajadores es ms compleja que nuestras intuiciones sim-
ples. Si el trabajador tiene buenas oportunidades alternativas de empleo, es
posible que le tenga sin cuidado la amenaza de su despido si ayuda al sin-
dicato. Si no tiene buenas alternativas, es probable que ello ocurra porque
tiene (vase ms adelante el xi.4) un capital humano especfico de la em-
presa (puedes adivinar lo que significa este trmino?). Esto lo volver ms
productivo de lo que sera si trabajara para otra empresa, lo que implica
que estar recibiendo un sueldo mayor del que recibira si perdiera su em-
pleo y fuera a trabajar en otra empresa, pero tambin implica que el costo
para el empleador, del despido de este trabajador, superar al costo presu-
miblemente moderado de encontrar un trabajador de repuesto. En el con-
texto del monopolio bilateral, no ser fcil para el empleador frustrar la
organizacin sindical mediante amenazas de despidos; pero al mismo tiem-
po ser mayor el costo para el empleado despedido.
Un sindicato es un organizador de un crtel laboral. Reduce los proble-
mas de gorroneo que encontraran los trabajadores si trataran de sindicali-
zar la planta por s solos. Pero el sindicato no elimina esos problemas por-
que, como veremos pronto, los trabajadores se vern tentados a gorronear
en los esfuerzos del sindicato. Adems, si una campaa de organizacin sin-
dical no puede triunfar sin los esfuerzos enrgicos de algunos trabajadores
de la planta, y los trabajadores varan en su capacidad o su incentivo para
realizar tales esfuerzos, el empleador podra ser capaz de frustrar la campa-
a de organizacin a un costo bajo mediante despidos selectivos.
La Ley Nacional de Relaciones Laborales alienta los esfuerzos de or-
ganizacin sindical prohibiendo que el empleador despida o amenace a los
organizadores sindicales y los simpatizantes. Y la ley Norris-La Guardia
prohibe los contratos de perros amarillos que permitiran al empleador ex-
plotar los incentivos de los trabajadores para el gorroneo. Cada trabajador
tendra un incentivo para firmar tal contrato por una remuneracin mode-
rada, sabiendo que si la mayora de los trabajadores firmaran, quienes no
lo hicieran seran demasiado pocos para ser capaces de sindicalizarse efec-
tivamente (vase antes el x.s).
Si la campaa de organizacin triunfa hasta el punto de que 30% de los
trabajadores firma tarjetas que autorizan al sindicato a ser su representante
en la negociacin colectiva, la Junta Nacional de Relaciones Laborales, que
y Richard B. Freeman, "Unionism in the United States and Other Advanced OECD Countries",
31 Industrial Relations 56 (invierno de 1992). Los autores examinan otras causas posibles de la
declinacin del sector sindicalizado, adems de las primas salariales de los trabajadores sindi-
calizados, pero concluyen que estas ltimas han sido la causa principal.
administra a la LNRL, realiza una eleccin para representante en la negocia-
cin colectiva. Si el sindicato recibe la mayora de los votos emitidos, se
convertir en el representante exclusivo de los trabajadores para la nego-
ciacin. El empleador deber entonces contratar con el sindicato, de buena
fe, las condiciones de un contrato laboral para todos los trabajadores de la
unidad de negociacin colectiva; no se le permitir negociar por separado
con trabajadores individuales.
La eleccin de representantes, el principio de la representacin exclusi-
va y la "unin sindical"
9
constituyen un ingenioso conjunto de instrumen-
tos (que opera un poco como la unificacin de los campos de petrleo y gas
discutida en el captulo m) para superar los problemas del gorroneo que de
otro modo afectaran al sindicato como un crtel de muchos miembros. Si
no existieran estos instrumentos, la estrategia racional para el trabajador
individual sera abstenerse de unirse al sindicato o de destinar cualesquiera
recursos a su promocin. Su esperanza sera que si el sindicato triunfara
gracias a los esfuerzos de otros trabajadores, l tendra el beneficio del sala-
rio sindical pero le ira mejor que a los miembros del sindicato al no tener
que pagar cuotas y estar en posibilidad de trabajar ms horas, si lo desea, a
un salario ligeramente menor que el sindical, justo como ocurre con la em-
presa de la franja en un mercado cartelizado (vase antes el x.i). Tal go-
rroneo es impedido por los principios de la regla de la mayora y la repre-
sentacin exclusiva; el trabajador individual no puede separarse para
recibir un tratamiento especial ni negociar condiciones diferentes con el
empleador. Otra prctica por la que la ley impide el gorroneo esta vez por
el empleador en relacin con los esfuerzos del sindicato consiste en pro-
hibir que el empleador ofrezca a los trabajadores, durante la campaa elec-
toral, salarios mayores o mejores condiciones de trabajo.
Es decisivo el diseo de la unidad electoral en la eleccin de representan-
te, lo que se llama la unidad negociadora. La junta de trabajo certificar a
cualquier grupo de empleados que sea a la vez homogneo en lo tocante a las
condiciones del empleo (salarios, prestaciones accesorias, tareas laborales,
etc.) y distinto de otros empleados de la empresa. Una sola planta o instala-
9
Una "unin sindical" (Union Shop) que las partes de una negociacin colectiva pueden
exigir, fuera de los estados donde se aplica el derecho al trabajo significa que, si bien el pa-
trn puede contratar empleados que no estn en el sindicato, todo trabajador en la unidad de
negociacin colectiva (la empresa) deber unirse, despus de cierto tiempo, al sindicato o por
lo menos pagar una parte de las cuotas sindicales, lo que se llama un pago de agencia. Se ha
descubierto que las leyes del derecho al trabajo tienen sustanciales efectos negativos sobre la
sindicalizacin y los salarios. Vase Gasper A. Garofalo y Devinder M. Malhotra, "An Integra-
ted Model of the Economic Effects of Right-to-Work Laws", 13 /. Labor Research, 293 (1992).
cin puede contener varias unidades de negociacin diferentes, cada una
de las cuales negociar por separado con el empleador. De acuerdo con la
poltica legal de promover los crteles de trabajadores, la junta certifica ge-
neralmente a la unidad ms pequea posible, antes que a la ms grande.
Los costos de transaccin entre los trabajadores son menores entre menor
sea el nmero de ellos y ms armoniosos sean sus intereses (por qu es
importante este ltimo factor?), mientras que los beneficios de la sindicali-
zacin son mayores entre ms pequea sea la unidad en relacin con el to-.
tal de empleados de la empresa. Supongamos que la unidad consta de 10
trabajadores en una planta de 100, y que todos los trabajadores ganan lo
mismo. Entonces, un aumento de 10% para los miembros de la unidad se
traducir en un aumento de slo 1% en el total de la nmina salarial del em-
pleador. Por supuesto, la unidad debe ser suficientemente importante para
el trabajo de la empresa a fin de poder hacer creble una amenaza de huel-
ga, pero si la unidad es realmente distinta, esta condicin podr satisfacer-
se aunque la unidad sea pequea.
10
La clave para el entendimiento de la economa de las huelgas es el mo-
nopolio bilateral del empleador y el sindicato. Un crtel de productores dis-
minuir la produccin pero no hasta cero, por supuesto. Pero si los clientes
se reunieran en un crtel de compradores, o si slo hubiera un cliente, po-
dra responder al crtel de los vendedores amenazando con dejar de com-
prarle al crtel, con la esperanza de que la amenaza de tal boicoteo induzca
al crtel a dar marcha atrs. Un empleador es, en efecto, el nico compra-
dor de los servicios de trabajo controlados por el sindicato. Si el sindicato
anuncia que desea un precio mayor por tales servicios, el empleador puede
negarse, amenazando en efecto con no comprar nada, y entonces el sindi-
cato, si quiere mantener la credibilidad, deber decir que el empleador est
intimidando con amenazas que no puede o no le conviene cumplir (bluf-
fing), llamando en consecuencia a los trabajadores a la huelga. Sin embar-
go, una parte de la obligacin legal de negociar de buena fe consiste en abs-
tenerse de anunciar desde el inicio de las negociaciones que la oferta de
negociacin es "firme", algo que la otra parte debe tomar o dejar. Tal anun-
cio es una medida de compromiso previo. Si ambas partes recurren a esta
medida, no podrn ponerse de acuerdo (la situacin se asemeja al juego del
"gallina" quin se acobarda primero?) y estallar una huelga.
11
10
Douglas L. Leslie ofrece una visin contraria en "Labor Bargaining Units", 70 Va. L Rev.,
353 (1984).
11
Vase a Douglas G. Baird, Robert H. Gerner y Randal C. Picker, Game Theory and the
Law, pp. 43-45 (1994).
Dado que una huelga impondr costos a ambas partes (a menos que los
trabajadores huelguistas puedan ser remplazados al mismo salario, una po-
sibilidad que discutiremos ms adelante) salarios perdidos para los tra-
bajadores y ganancias perdidas para el empleador, parecera que las par-
tes estaran siempre en mejor situacin negociando un arreglo. El problema,
familiar por nuestra discusin de los precios depredadores en el captulo
anterior, es que los trminos del acuerdo dependen de la credibilidad de las
.amenazas respectivas de las partes. La disposicin del empleador para
aceptar una huelga ocasional, y la del sindicato para llamar a una huelga
ocasional, podran generar beneficios de largo plazo (ex ante) para ambas
partes por cuanto aumenta la credibilidad, cuyos beneficios superaran a
los costos de la huelga a corto plazo.
Una huelga impondr costos al empleador slo si no puede remplazar a
los trabajadores huelguistas con trabajadores equivalentes. La Ley Nacio-
nal de Relaciones Laborales facilita el remplazo de los huelguistas en tres
formas, y lo dificulta en tres formas. Lo facilita negando la proteccin de la
ley a los empleados de supervisin, permitiendo as que el empleador los
emplee como remplazos temporales; permitiendo que el empleador contra-
te remplazos permanentes (la contrapartida en los mercados de productos
cartelizados para que lleguen al mercado vendedores nuevos que rempla-
cen la produccin que los cartelistas han retirado) de los trabajadores huel-
guistas, y prohibiendo que los huelguistas daen la propiedad del emplea-
dor (por ejemplo abandonando el puesto sin apagar la maquinaria). Dado
que al daar la propiedad podran los trabajadores imponer costos muy
grandes al empleador con costos mnimos para ellos (en comparacin con
los grandes costos de una huelga prolongada para los trabajadores), si se
les permitiera que daaran la propiedad aumentara grandemente el poder
monoplico de los sindicatos.
Sin embargo, la ley dificulta que el empleador opere con trabajadores
de remplazo prohibindole pagar un salario mayor que el de los trabaja-
dores huelguistas a quienes remplazan, permitiendo que los trabajadores
organicen piquetes en la planta, y prohibindole que rescinda la relacin de
empleo con los trabajadores huelguistas. El ltimo punto significa que el
empleador deber reinstalar a los huelguistas cuando termine la huelga; si
los puestos de todos los huelguistas han sido llenados con remplazos per-
manentes, el empleador deber colocar a los huelguistas a la cabeza de la
cola para llenar las vacantes a medida que surjan. Estas tres reglas operan
conjuntamente permitiendo que los huelguistas identifiquen a los trabajado-
res de remplazo, recordando a estos ltimos que cuando termine la huelga
podrn encontrarse trabajando al lado de los huelguistas una proximidad
incmoda, a veces peligrosa, que disuade a muchas personas de contratarse
como remplazos e impidiendo que el empleador pague un salario supe-
rior para compensar a los remplazos por este costo adicional del trabajo.
Aun si la ley no pusiera obstculos para el empleo de trabajadores de rem-
plazo a fin de romper una huelga, tal empleo estara limitado por la existen-
cia del capital humano especfico de la empresa que, como se mencion an-
tes, volvera a los trabajadores nuevos menos productivos que la fuerza de
trabajo actual.
XI.3. LOS SINDICATOS Y LA PRODUCTIVIDAD
Hasta ahora hemos supuesto que lo nico que hacen los sindicatos es au-
mentar los salarios o lo que equivale a lo mismo en trminos del anlisis
econmico reducir los costos del trabajo al reducir las horas de trabajo o
volver al lugar de trabajo ms limpio, ms seguro o ms atractivo (sin re-
duccin de los salarios: por qu esta calificacin?). Pero los sindicatos ha-
cen otras dos cosas que han llevado a algunos economistas a especular que
la sindicalizacin podra aumentar la productividad, quiz contrarrestando
por completo sus efectos monoplicos.
12
Los contratos de negociacin co-
lectiva establecen generalmente un mecanismo de quejas para arbitrar las
reclamaciones de los trabajadores que tambin otorga a los trabajadores
seguridad en su empleo, no una seguridad absoluta porque pueden ser des-
pedidos si disminuye la demanda de mano de obra de la empresa, pero s
una seguridad contra el despido sin causa justificada (determinada por me-
dio del mecanismo de quejas) y su remplazo por otro trabajador. Se afirma
que sin un mecanismo de quejas no podran descubrir los empleadores que
sus capataces estaban maltratando a los trabajadores antes de que ellos ad-
virtieran que la rotacin de trabajadores era anormal. Y sin seguridad en el
empleo, segn este argumento, los trabajadores ms viejos no compartiran
su experiencia con los ms jvenes, por temor a que los ms jvenes los
remplazaran.
Sin embargo, esa teora no explica por qu, si el mecanismo de quejas y
la seguridad en el empleo reducen la costosa rotacin y aumentan la eficien-
cia del trabajador, los empleadores no adoptan estos instrumentos sin es-
perar a que un sindicato aparezca en escena. Si slo un empleador de una
industria descubriera sus ventajas, la competencia obligara a los dems a
12
Vase, por ejemplo, Richard B. Freeman y James L. Medoff, What Do Unions Do? (1984).
seguirlo. Es posible que se necesite la intervencin de un tercero ejecutor
para que el mecanismo de quejas o las disposiciones de seguridad en el em-
pleo sean crebles para los trabajadores. Pero un empleador podra arreglar
esto fcilmente. Aun si el nico tercero creble fuesen los sindicatos, los em-
pleadores permitiran la sindicalizacin si sta aumentara la productividad
de su fuerza de trabajo, siempre que la competencia entre los sindicatos
redujera el precio de sus servicios al nivel de su costo marginal.
La prueba ms contundente en contra de la teora de la productividad
de la sindicalizacin es que no puede explicar la declinacin del sector sin-
dicalizado. Si la sindicalizacin aumenta la productividad, ese sector debie-
ra estar creciendo.
13
Es posible que la verdadera razn por la que los sindi-
catos presionan por el mecanismo de quejas y la seguridad del empleo sea
la de dificultar que el empleador se deshaga de quienes apoyan al sindicato.
Los contratos de negociacin colectiva proveen de ordinario que, si el em-
pleador se ve obligado a despedir trabajadores a causa de una disminucin
de su demanda de trabajo, deber despedirlos en orden inverso al de su an-
tigedad. De esta manera se impide que el empleador castigue a quienes
apoyen al sindicato despidindolos primero. Tambin podra permitir que
el sindicato recompensara a una clase de trabajadores los ms antiguos
cuyo apoyo tiende a ser ms slido. Los trabajadores ms viejos tienen cos-
tos de reubicacin mayores que los trabajadores ms jvenes, debido a sus
lazos ms fuertes con el rea local construidos durante muchos aos y al
hecho de que sus habilidades pueden haberse vuelto especializadas para el
empleador particular (el capital humano especfico de la empresa). Esto
otorga al empleador algo de poder monopsnico sobre ellos y, por lo tanto,
vuelve al sindicato ms valioso para ellos. Adems, es ms probable que
ellos obtengan los beneficios completos de la sindicalizacin antes que los
trabajadores ms jvenes, ms mviles, quienes podran renunciar poco
tiempo despus de la firma del contrato de negociacin colectiva. Es cierto
que los trabajadores ms viejos tienen un periodo ms breve para recibir
una ganancia por su apoyo al sindicato, pero esto puede ajustarse negocian-
do generosos beneficios mdicos y de jubilacin. Es cierto tambin^ como
veremos enseguida, que un trabajador especializado con un empleador par-
ticular poseer un poder monoplico adems de afrontar un poder monop-
13
Vanse algunas pruebas directas de que la sindicalizacin no aumenta la productividad,
por ejemplo, en Richard S. Ruback y Martin B. Zimmerman, "Unionization and Profitability:
Evidence from the Capital Market", 92 J. Pol. Econ., 1134 (1984). Vanse algunas pruebas de
que la sindicalizacin reduce la produccin en Barry T. Hirsch, Labor Unions and the Econo-
mic Performance of Firms (1991).
snico; la situacin es una de monopolio bilateral; pero es probable que su
poder decline con la edad. La edad reduce la productividad (en el caso de
muchos de los trabajadores, pero no de todos ellos) y el periodo restante en
el que el empleador puede esperar beneficiarse de las habilidades especiali-
zadas del trabajador.
xi.4. EMPLEO A VOLUNTAD
Otra prueba de que la seguridad del empleo no es realmente eficiente es el
hecho de que fuera del sector sindicalizado (que emplea a menos de 17% de
la fuerza de trabajo de la nacin), y del empleo gubernamental (donde la
antigedad es una proteccin contra los despidos polticamente motivados
el "sistema del botn"), el empleo a voluntad es la forma habitual del
contrato laboral en los Estados Unidos. El trabajador puede renunciar cuan-
do lo desee, el empleador puede despedir al empleado cuando el empleador
lo desee. Pudiera parecer que esto dejara al empleado totalmente a merced
del empleador, pero eso no es cierto. Si el empleador se gana la reputacin
de despedir arbitrariamente a los empleados, tendr que pagar una prima a
los empleados nuevos. Dado que el empleador no puede ganar as a largo
plazo con una poltica de despidos arbitrarios no es un comportamien-
to depredador eficaz, podra igualmente tratar con justicia al empleado.
Y hay ms an. Los economistas distinguen dos tipos de capital humano
14
(capacidad de ganar ingresos). Uno es el capital humano general; el otro es
el capital humano especfico de una empresa. Aqu nos interesa el ltimo.
Los trabajadores que desarrollan habilidades especializadas para un em-
pleador particular son empleados ms productivos para este empleador de
lo que seran para cualquiera otro. Poseen capital humano especfico de la
empresa. La creacin de tal capital, como la de cualquiera otro capital, es
con frecuencia costosa, porque requiere gran adiestramiento en el empleo.
Quin deber pagar por ese adiestramiento? Si el empleador paga, armar
al empleado para que amenace .con renunciar a menos que se le pague ms,
ya que si renuncia se destruir la inversin que ha hecho el empleador en el
capital humano del empleado especfico de la empresa. Si el empleado paga
por el adiestramiento (presumiblemente aceptando un salario menor), ar-
mar al empleador para que amenace con despedirlo si no acepta un sala-
14
Vase Gary S. Becker, Human Capital: A Theoretical and Empirical Analysis with Special
Reference to Education (3
a
ed., 1993). "Capital humano" no es slo una metfora. Los econo-
mistas emplean el trmino en el sentido, estrictamente anlogo al capital fsico, de un activo
que genera ganancias a travs del tiempo antes que inmediatamente.
rio menor, lo que destruir la inversin del empleado. El incentivo para
formular estas amenazas se minimiza si el empleador y el empleado contri-
buyen al costo de la creacin de capital humano especfico de la empresa,
porque entonces tienen ambos menos qu perder si el otro termina el em-
pleo y, por lo tanto, es menos probable que se rinda bajo la amenaza desti-
nada a extraer la mayor parte posible del valor creado por el adiestramien-
to. Por consiguiente, si el empleado recibe un salario menor de lo que sera
si no estuviera pagando una parte del costo de su adiestramiento, el em-
pleador perder dinero al despedirlo, ya que ello terminar con el pago.
Esto le da al empleado cierta seguridad en su empleo,
15
al mismo tiempo
que economiza en los costos de la redaccin y el cumplimiento de un con-
trato de empleo explcito.
16
A pesar de sus propiedades de eficiencia, el empleo a voluntad se encuen-
tra bajo el fuego de los tribunales. Un cuasidelito de terminacin injusta del
derecho comn, sensatamente aplicado a los casos en que un trabajador es
despedido por ejercer un derecho legal por ejemplo, prestando un testi-
monio veraz pero perjudicial contra su empleador en un juicio del gobierno
contra el empleador por evasin de impuestos, se est convirtiendo en
algunos estados en un requerimiento de facto para que se demuestre una
buena razn para despedir a un trabajador, aunque sea un empleado a vo-
luntad. Resulta difcil entender cmo pueden beneficiarse de tal requeri-
miento los trabajadores en general. Si el requerimiento fuera ptimo, se ne-
gociara voluntariamente. sta no es la clase de problemas de informacin
que podran frustrar las transacciones acerca de la seguridad en el lugar de
trabajo (vase antes el vin.2 y ms adelante el xi.7), porque los despidos
no son eventos tan raros que no pueda esperarse que los trabajadores eva-
len el riesgo racionalmente. Si no se negocia voluntariamente tal requeri-
miento, esto se debe presumiblemente al hecho de que el costo para el em-
pleador, de demostrar una buena razn para deshacerse de un empleado
incompetente, es mayor que el beneficio, para el trabajador, de verse asegu-
15
Aunque no completa. Si la empresa est a punto de cerrar, ni el deseo de preservar su re-
putacin de un empleador "justo" ni el deseo de obtener un rendimiento de su inversin en la
creacin del capital humano de sus trabajadores, especfico de la empresa, le impedir despe-
dir trabajadores. Pero, por supuesto, si est a punto de cerrar, sus das estn contados de todos
modos. (Qu implica esta discusin acerca de la cuestin de si una empresa sucesora debiera
estar obligada por un acuerdo de negociacin colectiva celebrado por su predecesora?)
16
El capital humano general (alfabetismo, conocimiento de matemticas y de principios
bsicos de ingeniera, actitudes laborales apropiadas) tiende a crearse por la escolaridad nor-
mal pagada por el individuo, sus padres, el Estado y donantes caritativos, antes que por los
empleadores. Puede imaginar la razn econmica de esta diferencia entre el capital humano
general y el especfico? Puede imaginar una analoga con el capital fsico?
rado as contra un despido injusto por encima del seguro provedo por su
capital humano especfico de la empresa. El costo extra de un contrato de
empleo es un costo laboral y, por lo tanto, disminuir la cantidad que el
empleador est dispuesto a pagar en salarios, justamente como el aumento
del impuesto de seguridad social que paga el empleador disminuir el sala-
rio que el empleador est dispuesto a pagar.
xi.5. LA FALLA DEL MERCADO LABORAL:
EL CASO DE LOS SECRETARIOS LEGALES JUDICIALES
He aqu un ejemplo, que debiera ser de gran inters para jueces y estudian-
tes de derecho, de la manera en que un mercado, especficamente un mer-
cado laboral, puede no generar resultados eficientes.
17
Hace 40 aos, los secretarios legales judiciales federales eran contrata-
dos en el otoo de su tercer ao de la escuela de derecho o entre nueve me-
ses y un ao antes de que se iniciara la secretara. A travs de los aos, la
contratacin ha ocurrido ms temprano cada vez, y ahora la mayora de los
secretarios son contratados en el otoo de su segundo ao de la escuela de
derecho, o sea, casi dos aos antes del inicio de la secretara. Por qu ha
ocurrido esto, dada la clara prdida de informacin a causa de que los jue-
ces tomen la decisin de contratacin tan temprano, y el potencial resul-
tante para una mala relacin entre jueces y secretarios?
La teora de los juegos sugiere la respuesta. El juez individual intercam-
bia la prdida de informacin por la ganancia de ser capaz de contratar un
mejor secretario legal que en el caso de que esperara. El juez obtiene esta
ganancia como sigue: ofrece una secretara a un solicitante prometedor an-
tes de que otros jueces hayan empezado a entrevistar o hacer ofertas, y otor-
ga al solicitante un tiempo limitado para responder (es decir, hace una "ofer-
ta explosiva"). Al decidir si aceptar la oferta, el solicitante intercambia la
prdida de recibir posiblemente ofertas de jueces mejores por el riesgo de
no recibir ninguna oferta mejor. Entre ms aversin por el riesgo sienta el
solicitante, ms probable es que acepte la oferta explosiva.
Una vez que un juez adopta esta estrategia y logra obtener mejores se-
cretarios legales, otros jueces se sienten presionados para obrar del mismo
modo. El resultado es una carrera para contratar secretarios legales tan
17
Vase Christopher Avery, Christine Jolls, Richard A. Posner y Alvin E. Roth, "The Market
for Federal Judicial Law Clerks", 68 U. Chi. L. Rev., 793 (2001). Vase en general a Hao Li y
Sherwin Rosen, "Unraveling in Matching Markets", 88 Am. Econ. Rev., 371 (1998).
pronto como sea posible (qu determina dnde terminar la carrera?). La
carrera causa una prdida de informacin valiosa, una disminucin de las
opciones de los solicitantes, y un potencial de mala relacin entre jueces y
secretarios.
18
La mala relacin supone que una asignacin de secretarios a
jueces al azar sera ineficiente, pero probablemente lo sera porque en po-
cos mercados laborales observamos una asignacin aleatoria de los emplea-
dos a los empleadores.
Puede imaginar un procedimiento eficiente para corregir esta falla del
mercado?
19
Por cierto, cul cree que es un procedimiento ms eficiente para asig-
nar los secretarios a los jueces: que los mejores jueces tengan a los mejores
secretarios o que los peores jueces tengan a los mejores secretarios? El pri-
mero es ms eficiente si la productividad de jueces y secretarios, considera-
dos como insumos de la generacin del producto judicial, es multiplicativa
antes que aditiva, como en el ejemplo discutido antes, en el v.3. Suponga-
mos que el juez A tiene una productividad de 4 y el juez B una de 2, y que el
secretario C tiene una productividad de 3 y el secretario D una de 1.5. En-
tonces, si se asigna C a A, su productividad total ser de 12; D ser asignado a
B, y su productividad total ser de 3. El gran total ser de 15. Si por el contra-
rio se asignara D a A y C a B, el gran total sera de slo 12 (4 x 1.5 + 2 x 3).
Qu supuesto sera necesario para demostrar que los mejores secreta-
rios debieran asignarse a los peores jueces antes que a los mejores?
XI.6. LOS TRABAJADORES Y EL DERECHO ANTIMONOPLICO
La poltica de las leyes laborales federales ha sido la de colocar fuera del
alcance de las leyes antimonoplicas los esfuerzos tendientes a restringir la
oferta y elevar el precio del trabajo, pero subsiste un papel limitado para el
derecho antimonoplico en el campo laboral: el de impedir que los emplea-
dores utilicen a los sindicatos en la cartelizacin o en otras prcticas mono-
plicas en los mercados de productos de los empleadores. Un ejemplo ex-
tremo, y obviamente ilegal, sera un acuerdo de negociacin colectiva entre
18
Al mismo tiempo, sin embargo, se benefician los solicitantes que sientan aversin por el
riesgo; el riesgo que se evita es que sus calificaciones de segundo y tercer aos no sean tan al-
tas como las de su primer ao. Los jueces que sienten aversin por el riesgo se benefician
tambin; el riesgo que evitan es el de no obtener su primera eleccin a menos que se anticipen
a la fecha fijada para la contratacin.
19
En la primavera de 2002 la mayora de los jueces federales de apelacin estuvo de acuer-
do en no contratar a ningn secretario judicial para 2004 hasta el verano de 2003; es decir,
un sindicato y una unidad de negociacin de varios empleadores que repre-
sente a los vendedores principales de la industria para fijar los precios a los
que los vendedores deban vender sus productos. Pudiera pensarse que un
sindicato no tendra ningn incentivo para celebrar tal acuerdo, ya que los
precios monoplicos de los productos de la industria se traduciran en una
reduccin de la produccin de la industria y, por lo tanto, en una reduccin
de su demanda de insumos, incluida la mano de obra. Sin embargo, las ga-
nancias monoplicas generadas por los precios monoplicos pudieran uti-
lizarse para aumentar los salarios de los trabajadores restantes por encima
del nivel anterior, quiz con un sobrante suficiente para compensar a los
trabajadores excedentes por los costos de su despido.
A veces no est claro si una disposicin restrictiva de un acuerdo la-
boral trata simplemente de aumentar el bienestar del trabajador o de crear
un monopolio en los mercados del producto del empleador. Supongamos
que un sindicato representante de los trabajadores de la construccin de
plomera celebra acuerdos de negociacin colectiva con los subcontratis-
tas de la plomera por el que estos ltimos aceptan no instalar ninguna
unidad de aire acondicionado cuya tubera interna haya sido cortada y mol-
deada en la fbrica antes que por los propios empleados de los subcontra-
tistas (los trabajadores de la construccin de plomera). Se ha sostenido
que tal acuerdo debe considerarse creador de un crtel entre los subcon-
tratistas y, por lo tanto, como prohibido por la ley Sherman, ya que permite
que los subcontratistas "obtengan ganancias mayores si el trabajo deman-
dado al sindicato es realizado por sus compaas antes que por una f-
brica..."
20
Este argumento es cuestionable, a menos que la prefabricacin permita
el desplazamiento completo del subcontratista. El subcontratista provee un
servicio de instalacin utilizando dos insumos: mano de obra y equipo de
aire acondicionado. Los combinar en las proporciones que minimicen sus
costos totales. Si la tubera interna puede ser cortada a un costo menor en
la fbrica que por sus propios trabajadores, y el ahorro de costos se trasla-
da al subcontratista bajo la forma de un precio menor, sus costos de insta-
lacin totales se minimizarn comprando los acondicionadores de aire pre-
fabricados. Su incentivo no cambiar si hay un crtel de subcontratistas;
hasta que empezara el ltimo ao del estudiante en la escuela de derecho. Queda por ver si, en
vista de la falta de un mecanismo que obligue a cumplir el acuerdo, ste demuestra ser efecti-
vo a corto o a largo plazo.
20
Douglas Leslie, "Rights to Control: A Study in Secondary Boycotts and Labor Antitrust",
89 Harv. L Rev., 904, 909 (1976).
s'
s
GRFICA XI.2
las ganancias de un monopolista (o crtel) aumentarn si sus costos bajan.
Por lo tanto, los subcontratistas no tienen nada que ganar de un acuerdo
para no comprar los acondicionadores de aire prefabricados.
El acuerdo de los subcontratistas para no instalar acondicionadores de
aire prefabricados es un instrumento para aumentar la demanda de mano
de obra por parte de los subcontratistas. Aunque pudiera pensarse que el
subcontratista podra compensar al sindicato por el efecto de desempleo
del acondicionador de aire prefabricado, ello dependera del monto del aho-
rro de costos posibilitado por la unidad prefabricada. Supongamos que tal
unidad permite al subcontratista prescindir de dos trabajadores con un aho-
rro de 10000 dlares por empleo pero cuesta 9 500 dlares ms que el acon-
dicionador de aire fabricado en el sitio de la construccin. El ahorro de 500
dlares podra no ser suficiente para compensar a los trabajadores por los
costos de encontrar empleos igualmente buenos en otra parte.
XI.7. LA LEGISLACIN DEL SALARIO MNIMO
Y DE LA "PROTECCIN DEL TRABAJADOR"
La Ley Federal del Salario Mnimo refuerza el efecto de la sindicalizacin
sobre las tasas salariales al limitar la competencia de la mano de obra no
sindicalizada. Supongamos que en una parte del pas son dbiles los sindi-
catos, de modo que las tasas salariales son menores que en otras partes.
Las empresas ubicadas en esa rea tendrn una ventaja competitiva que les
permitir crecer a expensas de las empresas de las reas sindicalizadas, y el
resultado ser una demanda menor de mano de obra en tales reas. Una ley
de salario mnimo contrarresta esta tendencia al elevar obligatoriamente los
salarios de los trabajadores no sindicalizados y reducir as la demanda de esa
Tasa sal ar ial m n i m a
Pr ecio de o fe r t a de l a m a n o de o b r a
j De m a n d a de mano de o b r a
I
J Pa n t i r l a H
mano de obra, como se indica en la grfica xi.2, donde s es el salario compe-
titivo para los trabajadores no sindicalizados y s' es el salario mnimo.
Los efectos de desempleo del salario mnimo se concentran en los traba-
jadores marginales: mujeres de edad mediana, hombres jvenes y negros,
siendo los ms afectados los negros jvenes.
21
La fijacin de un salario mni-
mo no tiene ningn efecto sobre la demanda de trabajadores cuya producti-
vidad marginal sea elevada y quienes reciben, por ende, un salario de mer-
cado libre por encima del salario mnimo; los desempleados son aquellos
trabajadores cuya productividad marginal es menor, o se percibe como me-
nor, que el salario mnimo. Dicho de otro modo, el salario mnimo, estando
muy por debajo del salario de los trabajadores sindicalizados, no eleva sus
salarios por encima del nivel prevaleciente y, por lo tanto, no crea desem-
pleo entre ellos. El salario mnimo aumenta el precio relativo, y por ende
disminuye la atraccin de una fuerza de trabajo sustitua constituida por tra-
bajadores marginales que, si no existiera el salario mnimo, compensaran
a los empleadores que los contraten aceptando un salario menor que el de
los trabajadores sindicales ms productivos, pero tambin ms caros. Y ad-
virtase que un salario mnimo podra dificultar que los trabajadores mar-
ginales obtuvieran adiestramiento en el trabajo, impidindoles compensar
al empleador aceptando un salario menor.
Por supuesto, algunos trabajadores se ven ayudados por el salario mni-
mo: aquellos que ofrecen q
s
horas de trabajo en la grfica xi.2. stos son
trabajadores cuyo salario de mercado libre est por debajo del salario mni-
mo, pero cuyo producto marginal es mayor que dicho salario. (Estaban
estos trabajadores insuficientemente pagados antes de que entrara en vigor
el salario mnimo? Estn pagados todava insuficientemente en cierto sen-
21
Hay una vasta literatura emprica sobre los efectos econmicos de la ley del salario mni-
mo. Vase, por ejemplo, Jere R. Behrman, Robin C. Sickles y Paul Taubman, "The Impact of
Mnimum Wages on the Distribution of Earnings for Major Race-Sex Groups: A Dynamic
Analysis", 73 km. Econ. Rev., 766 (1983); Charles Brown, Curts Gilroy y Andrew Kohen, "The
Effect of the Mnimum Wage on Employment and Unemployment", 20/ . Econ. hit., 487 (1982);
Daniel S. Hammermesh, "Mnimum Wages and the Demand for Labor", 20 Econ. Inquiry, 365
(1982); Peter Linneman, "The Economic Impacts of Mnimum Wages Laws: A New Look at an
Od Question", 90 /. Pol. Econ., 443 (1982); Jacob Mincer, "Unemployment Effects of Mni-
mum Wages", 84 /. Pol. Econ., S87 (1976); Donald O. Parsons, Poverty and the Mnimum Wage
(1980); The Economics of Legal Mnimum Wages (Simn Rottenberg [comp.], 1981). La mayo-
ra de los economistas cree que el salario mnimo tiene ciertos efectos de desempleo por lo
menos, pero algunos de ellos opinan de otro modo. Vase, por ejemplo, David Card y Alan B.
Krueger, Myth and Measurement: The New Economics ofthe Mnimum Wage (1995). Est claro
que su efecto de desempleo se amortigua por la violacin generalizada de la ley del salario
mnimo. Vase, por ejemplo, Yang-Ming Chang, "Noncompliance Behavior of Risk Averse
Firms Under the Mnimum Wage Law", 20 Pub. Pionee Q., 390 (1992).
tido? O debiera verse toda el rea entre s y la curva de demanda simple-
mente como las ganancias monoplicas potenciales del mercado de trabajo
representado en la grfica?) Pero en virtud de que quienes ganan salarios
bajos se encuentran a menudo en familias de altos ingresos, el salario mni-
mo no resulta ser una medida eficiente para combatir la pobreza, aun sin
considerar sus efectos adversos sobre los trabajadores marginales.
El anlisis es ms complicado cuando el salario mnimo es aplicable s-
lo en algunas ocupaciones, mientras que otras estn exentas (sin embargo,
esto est decreciendo en los Estados Unidos). Entonces, el salario mnimo
podra reducir el desempleo en el sector exento y aumentarlo en los secto-
res cubiertos. Los trabajadores se ven atrados del sector exento al cubierto,
reduciendo la oferta en el primero y aumentndola en el segundo. Depen-
diendo del monto de la diferencia salarial existente entre los sectores, los
trabajadores podran aceptar un periodo de desempleo prolongado en el
sector cubierto como el precio de encontrar finalmente un empleo mejor
pagado en dicho sector. Un camino para encontrar trabajo en el sector cu-
bierto es el de la mayor permanencia en la escuela; por lo tanto, el salario
mnimo promueve la educacin universitaria. Tambin aumenta la delin-
cuencia porque el del delito es un sector exento? Podra concebiblemente
reducir la delincuencia?
Muchas otras leyes operan para aumentar las tasas salariales de subcon-
juntos seleccionados de trabajadores. Las restricciones observadas en los
cdigos de la construccin para el empleo de materiales prefabricados au-
mentan la demanda de mano de obra segn los lincamientos sugeridos en
nuestra discusin de los acondicionadores de aire prefabricados. Las leyes
del trabajo infantil reducen la oferta de mano de obra y, por ende, aumen-
tan los salarios de los trabajadores adultos; pero esto no quiere decir que
tales leyes sean econmicamente injustificables (vase antes el v.4). Las
leyes "protectoras" de las mujeres trabajadoras tienen un efecto similar y
una justificacin menor (vase ms adelante el xxv.i). Los aranceles son
frecuentemente buscados y obtenidos por los sindicatos como un mtodo
para contrarrestar la ventaja comparativa disfrutada por empresas extran-
jeras que emplean mano de obra ms barata. Las leyes restrictivas de la in-
migracin impiden que los trabajadores extranjeros vengan a los Estados
Unidos a aumentar la oferta de mano de obra y disminuir los salarios en
consecuencia.
La Ley de Seguridad y Salud en el Empleo (Occupational Safety and
Health Act, OSHA), que rige l establecimiento de normas federales mnimas
para la seguridad y la salud de los trabajadores, es un ejemplo particular-
mente ambicioso de la legislacin protectora de los trabajadores. Es nece-
saria? El empleador tiene un inters egosta en proveer al trabajador el nivel
ptimo (no necesariamente el ms elevado posible) de salud y seguridad. Si
puede eliminarse por 99 centavos de dlar un accidente o una enfermedad
esperados que cuestan un dlar, la eliminacin reducir la nmina salarial
neta del empleador en un centavo, dado que sus empleados demandaron
presumiblemente una compensacin por el costo esperado de un dlar. Por
supuesto, puede haber desacuerdos entre empleadores y trabajadores (o
sus representantes sindicales) por las cifras relevantes, pero tales desacuer-
dos pueden resolverse en negociaciones. La legislacin que prescribe las
condiciones de salud y seguridad del empleo podra elevar el nivel de salud
y seguridad por encima del nivel deseado por los empleados y los emplea-
dores, y entonces ambos grupos resultarn perjudicados. Si la legislacin
requiere que el empleador gaste 1.05 dlares en la eliminacin de un riesgo
de salud que imponga un costo esperado de slo uno, el empleador reduci-
r la tasa salarial en un dlar por lo menos (ya no tendr que compensar al
empleado por el riesgo), y probablemente en 1.05 dlares (por qu?).
22
Pero es posible que todo esto sea demasiado cmodo y omita los costos
de la informacin acerca de la seguridad en el lugar de trabajo. O bien, es
posible que la verdadera intencin de la OSHA sea la disminucin de la com-
petencia de los trabajadores no sindicalizados: Si el nivel de l salud y la
seguridad es generalmente menor en las empresas que pagan salarios no
sindicales un supuesto plausible porque entre menor sea el salario del
trabajador menores sern para l los costos de verse incapacitado, los
sindicatos podran presionar por una legislacin que eleve el nivel de la sa-
lud y la seguridad en esas empresas hasta el nivel prevaleciente en las em-
presas sindicalizadas. Los empleadores no sindicalizados podran tratar de
compensar el aumento de sus costos reduciendo los salarios que pagan a
sus trabajadores. Pero si tales trabajadores estuvieran ganando ya apenas el
salario mnimo, los empleadores no podran hacer ninguna reduccin sala-
rial compensatoria, y los costos laborales aumentaran en relacin con los
de las empresas sindicalizadas. Esta hiptesis es apoyada (puede entender
por qu?) por la preferencia de la Administracin de Seguridad y Salud en
el Empleo por el establecimiento de cambios destinados a reducir los acci-
22
El anlisis no cambia significativamente si suponemos que las tasas salariales nominales
son inflexibles hacia abajo porque estn especificadas en contratos de negociacin colectiva.
La prxima vez que el sindicato demande un aumento de dos dlares en el salario por hora, en
razn de la inflacin, el aumento de la productividad o lo que sea, slo obtendr un dlar, para
compensar al empleador por haber eliminado el riesgo en la salud.
dentes en el lugar de trabajo, antes que por los instrumentos de proteccin
personal tales como tapones auriculares y anteojos de seguridad. Aunque
esos ltimos son ms eficientes con frecuencia, los primeros aumentan el
costo del capital y los ltimos el costo de la mano de obra.
23
La hiptesis es
apoyada tambin por las pruebas existentes en el sentido de que, aunque la
OSHA aumenta indudablemente los costos de los empleadores, no ha dismi-
nuido significativamente el nmero de las lesiones en el lugar de trabajo.
24
Es posible que las dos razones que hemos examinado estn relaciona-
das: los trabajadores de plantas no sindicalizadas tienen menos informacin
acerca de la seguridad porque un sindicato es un recolector de informa-
cin para sus miembros. Otra razn posible de la legislacin es la correccin
de las ineficiencias resultantes de programas gubernamentales en apoyo de
los trabajadores lesionados. Mediante el programa de incapacidad de la segu-
ridad social (vase ms adelante el xvi.s), ms diversos programas especia-
les (por ejemplo, el programa de compensacin de los trabajadores incapaci-
tados por la enfermedad de los pulmones negros), el gobierno federal paga
una parte del costo en que incurren los trabajadores lesionados a resultas
de condiciones de trabajo inseguras o insalubres. Trasladando los costos del
accidente y la enfermedad de los trabajadores y sus empleadores al contri-
buyente federal, esos programas reducen los incentivos de las empresas
para mantener el nivel ptimo de la seguridad y la salud ocupacionales. El
caso limitante es el del trabajador a quien compensa el gobierno plenamente
por cualquier enfermedad o accidente relacionados con el trabajo (es eso
realista?). Este trabajador no tendra ningn incentivo para demandar, ni su
empleador para ofrecer, un lugar seguro y salubre para trabajar.
As pues, si se administrara correctamente (una calificacin enorme), la
OSHA podra elevar simplemente el nivel de la seguridad y la salud ocupacio-
nales hasta el punto en el que se encontrara si no existiera el subsidio p-
blico de las lesiones y enfermedades de los trabajadores. Sin embargo, el
problema de una intervencin gubernamental en el mercado (subsidiando
las lesiones y enfermedades en el lugar de trabajo) a fin de justificar otra (la
23
James C. Miller III, "Is Organized Labor Rational in Supporting OSHA", 50 So. Econ. /.,
881 (1984).
24
Ann P. Bartel y Lacy Glenn Thomas, "Direct and Indirect Effects of Regulation: A New
Look at OSHA'S Impact", 28 J. Law & Econ., 1 (1985); David P. McCaffrey, "An Assessment of
OSHA'S Recent Effects on Injury Rates", 18 J. Human Resources, 131 (1983); W. Kip Viscusi,
Risk by Choice: Regulating Health and Safety in the Workplace, cap. 2 (1983); Viscusi, "The Im-
pact of Occupational Safety and Health Regulation", 10 Bell J. Econ., 117 (1979). Pero vase
John T. Scholz y Wayne B. Gray, "OSHA Enforcement and Workplace Injuries: A Behavioral
Approach to Risk Assessment", 3 J. Risk & Uncertainty, 283 (1990).
regulacin de la seguridad y la salud ocupacionales) es que invita a una ex-
pansin indefinida e injustificada del gobierno. Una serie de pasos incre-
mntales, cada uno de los cuales no tiene sentido econmico a la luz de los
pasos previos, podra no tener ningn sentido econmico si se observa
como un todo.
xi.8. BENEFICIOS ORDENADOS
Algunos estados de la Unin Americana exigen ahora que los empleadores
provean beneficios de maternidad a sus empleados. Un estudio cuidadoso
ha descubierto que este requerimiento hace que los salarios bajen por el
costo total de los beneficios para los empleadores.
25
Puede verse fcilmente
por qu bajaran los salarios: han aumentado los costos laborales de los em-
pleadores. Si los salarios no bajaran, el otorgamiento de este beneficio ac-
cesorio sera el equivalente de un aumento, y si los empleadores desearan
otorgar a sus empleados un aumento bajo la forma de beneficios de mater-
nidad, por qu esperaran a la promulgacin de la ley?
Pero sera improbable que los salarios bajaran en el monto total del au-
mento del costo para los empleadores. Porque eso implicara que el valor
del nuevo beneficio era igual a su costo, y entonces por qu los empleado-
res no haban ofrecido el nuevo beneficio voluntariamente? Adems, dado
que no todos los empleados se proponen tener hijos, los beneficios de la ma-
ternidad no valen la misma cantidad para todos los empleados; en efecto,
no valen nada para muchos de ellos. Es cierto que, a menos que el emplea-
dor baje los salarios por el monto total del costo del beneficio ordenado, sus
costos laborales aumentarn y tendr que aumentar sus precios, o despedir
trabajadores, o hacer ambas cosas. Pero si todos los empleadores del esta-
do afrontan el mismo aumento de costos ordenado, cada uno de ellos debie-
ra estar en posibilidad de trasladar por lo menos una parte del costo mayor
a sus consumidores bajo la forma de un precio mayor. (Sin embargo, no se
considera aqu el efecto de cualquier competencia de vendedores de fuera
del estado que no estn sujetos a un mandato comparable.)
Cmo explicar entonces la anomala de que los salarios bajen por el mon-
to total del costo del beneficio recin ordenado? Una posibilidad es el efecto
de la dotacin: es posible que los trabajadores no hayan deseado el benefi-
cio pero que una vez obtenido lo valuaran altamente porque era suyo, de
modo que estaban dispuestos a pagar por el beneficio en su totalidad bajo
25
Jonathan Gruber, "The Incidence of Mandated Maternity Benefits", 84 Am. Econ. Rev.,
622 (1994).
la forma de una reduccin de sus salarios. (Pero los salarios tambin eran
suyos; por qu estaban dispuestos a renunciar a una parte de ellos?) En se-
gundo lugar, podra haber un efecto de seleccin. Los trabajadores que no
deseen los beneficios de la maternidad tendern a trasladarse a estados don-
de tales beneficios no formen parte del paquete de compensacin, y sern
remplazados por trabajadores que valen grandemente tales beneficios.
xi.9. DISCRIMINACIN EN EL EMPLEO EN RAZN
DE LA RAZA, EL GNERO, LA EDAD Y LA INCAPACIDAD
La discriminacin racial en el empleo forma parte de una cuestin ms am-
plia la de las causas y los remedios de la discriminacin racial que se
discute en un captulo posterior (el captulo xxvn). Aqu examinaremos un
tema especializado de la discriminacin racial, as como la discriminacin
en el empleo contra los trabajadores sobre la base del gnero, la edad o la
incapacidad.
/. Muchos sindicatos se negaron durante largo tiempo a admitir trabaja-
dores negros. Por qu? El anlisis econmico sugiere una respuesta. Como
hemos visto, los sindicatos tratan de aumentar la tasa salarial por encima
del nivel competitivo, y en la medida en que lo logren, se generar una de-
manda excedente de empleos sindicalizados. Esta demanda excedente po-
dra eliminarse en diversas formas. Una de ellas sera la subasta de la cali-
dad de empleados sindicalizados. Los triunfadores seran quienes estuvieran
dispuestos a pagar una cuota de entrada igual al valor presente de la diferen-
cia existente entre la escala salarial sindical y los salarios de su siguiente
mejor empleo. ste sera el mtodo de racionamiento que se empleara si
los sindicatos fueran simplemente empresas que disfrutan un poder mono-
plico sobre los trabajadores: empresas que compraran trabajadores al sala-
rio competitivo y los revendieran a los empleadores a un salario monoplico.
Pero los sindicatos no son empresas; son representantes de los trabajadores,
por imperfectos que sean. No adoptarn un mtodo de racionamiento que
niegue a los trabajadores cualquier ganancia neta de su calidad de miem-
bro de un sindicato. Pero el problema de los mtodos de racionamiento no
monetarios es que inducen un gasto de recursos reales. Por ejemplo, si se
utilizara el mtodo de las colas los potenciales solicitantes de la calidad
de miembro de un sindicato se pasan aos como aprendices mal pagados,
esperando que surja un empleo, los ingresos de ocupaciones alternativas
sacrificados se convierten en el costo de la calidad de miembro y podran
disipar las ganancias por ser miembro. Lo que vuelve atractivos para los sin-
dicatos a los criterios que involucran la raza o algn otro estatus inmutable
(como el hecho de ser hijo de un miembro del sindicato), es que tales cri-
terios no implican grandes gastos para la calificacin normalmente son
infinitos los costos del cambio de raza o de los padres, aunque los sin-
dicatos han empleado efectivamente a menudo, antes que algunas caracte-
rsticas inmutables, o conjuntamente con ellas, cuotas de entrada o apren-
dizajes prolongados como otros instrumentos (aunque ms costosos) para
la igualacin de la demanda y la oferta.
2. La interrogante econmica central en lo tocante a la discriminacin
contra las mujeres en el empleo consiste en explicar el salario medio persis-
tentemente mayor de los hombres frente al de las mujeres (en promedio,
los salarios por hora de las mujeres son iguales a dos tercios de los salarios
de los hombres).
26
La discriminacin irracional es sin duda un hecho, pero
otro es el de las diferencias existentes entre las inversiones hechas en el ca-
pital humano relacionado con el mercado. La mujer que dedica una parte
sustancial de su vida de trabajo a la produccin hogarea, incluida la aten-
cin de los hijos, obtendr un rendimiento total sustancialmente menor so-
bre su capital humano de mercado, que un hombre que planee dedicar mu-
cho menos tiempo a la produccin hogarea; por lo tanto, ella invertir
menos en ese capital humano de mercado. Dado que los ingresos son en
parte un rendimiento de nuestro capital humano, los ingresos de las muje-
res sern menores que los de los hombres.
27
Esto se manifestar en parte en
la eleccin de ocupaciones: las mujeres se vern atradas hacia las ocupa-
ciones que no requieren mucho capital humano. sta es una de las razones
por las que las mujeres tendan a ser ms probablemente enfermeras que
mdicos, y secretarias que ejecutivos. Dado que la cantidad de tiempo que las
mujeres estn dedicando a la produccin hogarea est disminuyendo por
las razones discutidas en el captulo v, es de esperarse que las diferen-
cias ocupacionales y salariales existentes entre hombres y mujeres dismi-
26
June O'Neill, "Women & Wages", American Enterprise 25, 26 (noviembre-diciembre de
1990); Louis Uchitelle, "Women's Push Into Work Forc Seems to Have Reached Plateau", New
York limes, 24 de noviembre de 1990, en pp. 1, 18. La comparacin se establece slo entre
empleados de tiempo completo. Para 1995, la mediana de los ingresos anuales de las mujeres
parece haber alcanzado 71% del nivel de los hombres. Suzanne M. Bianchi y Daphne Spain,
"Women, Work, and Family in America", 51 Population Bull. 1,25 (1996) (cuadro 8).
27
Jacob Mincer y Haim Ofek, "Interrupted Work Careers: Depreciation and Restoration of
Human Capital", 17 /. Human Resources, 3 (1982); Mincer y Solomon W. Polachek, "Family
Investments in Human Capital: Earnings of Women", 82 /. Pol. Econ., S76 (1974); "Trends in
Women's Work, Education, and Family Building", 3 J. Labor Econ., SI (1985).
nuyan aun sin la intervencin gubernamental. En efecto, en la medida en
que las mujeres dediquen ms tiempo que los hombres a la produccin ho-
garea porque las oportunidades para las mujeres en el mercado de empleos
estn deprimidas por la discriminacin de gnero, la diferencia existente en
la cantidad de capital humano de mercado que acumulan los hombres y las
mujeres, y la diferencia resultante de los ingresos, es un artificio de la dis-
criminacin, aunque no una discriminacin de la que pueda culparse a un
empleador particular.
Pero la existencia de la discriminacin por gnero es una condicin ne-
cesaria, antes que suficiente, para que una ley que prohiba tal discrimi-
nacin pueda conferir un beneficio neto a la sociedad en conjunto, o aun al
conjunto de las mujeres. Primero, no toda discriminacin es ineficiente. Un
ejemplo de discriminacin eficiente es la negativa (que ahora es ilegal) de
los empleadores a pagar beneficios de incapacidad por embarazo. Desde el
punto de vista de la determinacin eficiente de los precios, obligar a que se
pague a una trabajadora que est ausente por causa de embarazo no tiene
ms sentido que obligar a que se pague a un trabajador que est ausente
porque est pintando el cuarto del beb. En ningn caso est el trabajador
confiriendo un beneficio al empleador. (En qu difieren las vacaciones pa-
gadas o las ausencias por enfermedad pagadas? Contine leyendo.)
Segundo, las leyes contra la discriminacin pueden revertirse contra la
clase protegida cuando los empleadores toman medidas racionales para mi-
nimizar el impacto de las leyes. Por ejemplo, la Ley de Paga Igual ordena a
los empleadores que paguen el mismo salario a hombres y mujeres que es-
tn realizando el mismo trabajo. Si por cualquier razn las mujeres tra-
bajadoras tienen un producto marginal menor (quiz porque han invertido
menos en su capital humano), los empleadores tendrn un incentivo para
sustituir insumos de mano de obra por insumos de capital en las clasifica-
ciones de empleos que ocupen a muchas mujeres. Adems, el hecho de te-
ner que pagar a las empleadas ms que su valor de mercado podra hacer
que los empleadores se resistieran a contratar mujeres, y aunque esta re-
nuencia podra exponer a un empleador a una demanda judicial por dis-
criminacin en la contratacin, tales demandas son raras porque los daos
esperados son pequeos. Aparte de la discriminacin, es improbable que
una solicitante de empleo acabe obteniendo un trabajo que pague mucho
ms de lo que podra obtener en otra parte, pero los daos se limitarn a la
diferencia existente entre el salario que la demandante habra obtenido en
el empleo del empleador discriminador y el salario que obtiene en su em-
pleo actual o, si no est empleada, entonces en su mejor empleo alterna-
tivo. El empleador racional comparar el costo esperado del empleo de
una mujer a un salario mayor que el del mercado en los trminos de la Ley
de Paga Igual con el costo esperado de la litigacin si contratara a menos
mujeres.
Aunque sea prohibitivo el costo de la discriminacin en la contratacin
o en otras formas, es posible que la ley no beneficie a las mujeres. Como
una primera aproximacin, el hecho de tener que pagarles un salario ma-
yor hace que el empleador disminuya los salarios de todos sus empleados,
masculinos y femeninos. Entre mayor sea la fraccin de la fuerza de traba-
jo femenina, menores sern los costos aadidos del empleador que debern
pagar los trabajadores masculinos y, por lo tanto, ser menor el beneficio
que obtendrn las mujeres de la "exportacin" deh costo del cumplimiento
de la ley a los trabajadores masculinos.
28
Algunos de los costos aadidos, tanto directos como indirectos, que las
leyes de antidiscriminacin imponen a los empleadores, tendern a trasla-
darse a los consumidores bajo la forma de precios mayores, y los consumido-
res femeninos se vern perjudicados junto con los masculinos. La heteroge-
neidad de los intereses de las mujeres, combinada con la interdependencia
financiera y altruista existente entre hombres y mujeres, vuelve ms incier-
to an que las mujeres sean beneficiaras netas de las leyes de antidiscrimi-
nacin. Veamos de nuevo los beneficios de la incapacidad por embarazo. Si
se obliga a los empleadores a proveer estos beneficios, sus costos laborales
sern mayores. Esto los llevar a emplear menos trabajadores, a pagar sala-
rios menores y a cobrar precios mayores. Los costos recaern sobre hom-
bres y mujeres, pero mientras que las empleadas embarazadas recuperarn
una parte o el total de esos costos bajo la forma de beneficios por la incapa-
cidad, las mujeres que no estn empleadas o que no son frtiles sern claras
perdedoras. Los mayores perdedores sern las mujeres no empleadas o in-
frtiles que estn casadas con hombres empleados. Disminuirn los sala-
rios o las oportunidades de empleo de sus esposos, y las esposas sufrirn en
la medida en que el consumo hogareo sea conjunto o en que ellas sean al-
truistas hacia sus esposos. Adems, todos los consumidores tendrn que pa-
gar precios mayores si los insumos de mano de obra se emplean menos efi-
cientemente a resultas de que se declare ilegal la discriminacin eficiente.
El valor comparable se refiere a la poltica, cuyos proponentes creen que
debiera estar escrita en la ley, de igualar los niveles salariales de los empleos
ocupados primordialmente por mujeres y de los empleos dominados por
28
Vase Christine Jolls, "Antidiscrimination and Accomodation", 115 Harv. L. Rev., 642
(2001).
los hombres. Esto deber hacerse determinando el valor efectivo de empleos
diferentes y requiriendo que los empleos que tengan el mismo valor efecti-
vo ganen el mismo salario. Si se prohibe que los empleadores excluyan a
las mujeres de las clasificaciones de empleos deseadas, el valor comparable
tiene muy poco sentido econmico. Porque segn ese supuesto, si se le paga
ms a un camionero que a una secretaria, aunque la secretaria trabaje una
jornada de igual duracin y tenga una educacin igualmente buena, el mer-
cado debe de estar compensando una habilidad cuya oferta es menor, o con-
trarrestando alguna inconveniencia, antes que haciendo distinciones arbi-
trarias basadas en estereotipos que se estn esfumando rpidamente.
Consideremos las consecuencias de la aplicacin del valor comparable.
Si se elevan artificialmente los salarios en los empleos que ahora estn do-
minados por las mujeres, disminuir el nmero de los empleos disponibles
porque los empleadores tratarn de emplear otros insumos que ahora son
ms baratos (por ejemplo, sustituir a las mecangrafas por computadoras),
mientras que los consumidores comprarn otros productos en lugar de los
que fabrican las empresas cuyas nminas, y por lo tanto sus precios, han
aumentado a causa del valor comparable. Al mismo tiempo, los hombres
empezarn a competir ms por tales empleos, atrados por los salarios ma-
yores. Por lo tanto, el empleo en una clasificacin que haba sido propia de
las mujeres (por cualquier razn) podra disminuir (por qu no disminuir
con seguridad?). Algunas mujeres desplazadas encontrarn un nuevo empleo
en las ocupaciones predominantemente masculinas, como la de los camio-
neros, quiz remplazando a hombres que se han convertido en secretarios.
Pero es posible que estas mujeres no sean ms felices en sus nuevos empleos;
despus de todo, no hay nada que impida ahora a una mujer convertirse en
camionera si eso es lo que desea hacer. Por ltimo, donde se aplique el va-
lor comparable disminuirn los incentivos de las mujeres para invertir en
capital humano utilizable en los empleos tradicionales de los hombres, a
medida que disminuyen los salarios relativos de tales empleos, de modo
que en ltima instancia podra ocurrir que la segregacin ocupacional por
el gnero no se vea muy afectada.
3. La Ley de Discriminacin en el Empleo por la Edad prohibe que los
empleadores pblicos y privados fijen una edad de jubilacin obligatoria,
con la excepcin de unas cuantas clasificaciones de empleos tales como la
del piloto de aerolnea y el ejecutivo empresarial de alto nivel, o que se uti-
lice la edad como un criterio para la contratacin o el despido. Al econo-
mista le preocupa naturalmente la intervencin del gobierno en la decisin
de un empleador privado de tomar la edad como una base para la termina-
cin del empleo a nivel de detalle o de conjunto (la edad de jubilacin obli-
gatoria). La rplica es que la utilizacin de la edad como un criterio para el
empleo es arbitraria porque la gente envejece a ritmos diferentes. Esto es
cierto, pero no provee una buena razn econmica para la intervencin gu-
bernamental en el mercado del empleo. La utilizacin de una caracterstica
nica, fcilmente determinable tal como la edad para que sirva de base a la
decisin sobre el empleo economiza los costos de la informacin. El hecho
de que a veces sea remplazado un trabajador anciano ms competente por
un trabajador ms joven pero menos competente no vuelve ineficiente la
utilizacin, por parte del empleador, de la edad como una aproximacin a
la competencia, por cruda que sea. El objetivo del empleador es la minimi-
zacin de la suma de los costos de las decisiones de retencin subptimas
resultantes de la ausencia de evaluaciones individualizadas de la capacidad
de los trabajadores y los costos de informacin de la realizacin de tales
evaluaciones.
29
Si se minimiza la suma estableciendo una edad de jubila-
cin obligatoria, el empleador fijar tal edad; de otro modo no lo har. No
hay ninguna externalidad que amerite la intervencin gubernamental.
Ms an, si son elevados los costos de las evaluaciones individualizadas
de las capacidades de los trabajadores (y si no lo fuesen, para qu utiliza-
ra el empleador la edad como un discriminante?; puede creerse realmente
que las personas de edad mediana que dirigen las corporaciones tengan
una hostilidad irracional a las personas de su propia edad?), y se prohibe a
los empleadores que utilicen la edad como una aproximacin, entonces al-
gunos empleadores utilizarn otras aproximaciones a la capacidad o el de-
sempeo, tales como los resultados de exmenes, "discriminando" as con-
tra los trabajadores cuyo desempeo es pronosticado deficientemente por
tales aproximaciones. Otros empleadores se encogern de hombros, inca-
paces para distinguir entre los trabajadores buenos y los malos, y tratarn a
ambos grupos indiscriminadamente, con el resultado de que los trabajado-
res malos se beneficiarn a expensas de los buenos.
Estas respuestas a los esfuerzos por prohibir la discriminacin por la
edad minan el argumento de que las leyes contra la discriminacin son ne-
cesarias para asegurar la inversin ptima en capital humano. El argumen-
to dice que si los trabajadores ms viejos excepcionales los que son jve-
nes de mente, cuerpo y espritu no pueden hacer valer su excepcionalidad
en el mercado de empleos porque muy pocos empleadores vern ms all
29
Este problema de decisin se asemeja sorprendentemente al de decidir cunto procedi-
miento conviene proveer a los litigantes (ms adelante, xxi.i), o si convendr utilizar una re-
gla o una norma para gobernar la responsabilidad (ms adelante, xx.3).
de la edad cronolgica al tomar sus decisiones de empleo, estos trabajado-
res tendrn un incentivo subptimo para invertir en su capital humano por-
que se truncar artificialmente el periodo de la recuperacin. La subinver-
sin en capital humano resultante es el producto conjunto de decisiones
individuales de una multitud de empleadores, ninguno de los cuales estara
en mejor situacin si incurriera en los sustanciales costos de la identifi-
cacin del puado de trabajadores ms viejos excepcionales. Un trabaja-
dor individual podra, aceptando un salario menor, inducir al empleador
escptico a hacer una excepcin en su favor. Pero la perspectiva del salario
menor reducira el rendimiento esperado de la inversin del empleado ex-
cepcional en su capital humano y, por ende, el monto de lo que estara dis-
puesto a invertir.
Pero si los costos de las evaluaciones individualizadas del desempeo
de los empleados son tan grandes que la prohibicin de la utilizacin de la
aproximacin de la edad conduce slo al empleo de otras aproximaciones,
la ley que prohibe la discriminacin por la edad no resolver el problema
de la inversin deficiente. Quienquiera que se vea injustamente perjudicado
por la nueva aproximacin, en el sentido de que no mide correctamente sus
capacidades (quiz no se desempee bien en los exmenes con pluma y l-
piz a causa de las deficiencias de su educacin formal, pero es un trabaja-
dor excelente), carecer de incentivo para hacer la inversin ptima en su
capital humano. De igual modo, si las nuevas aproximaciones son menos
eficientes que la edad como ocurrir probablemente, porque de otro
modo se habran adoptado sin la intervencin gubernamental, los sala-
rios bajarn porque los costos laborales de los empleadores sern mayores,
y con salarios menores habr menos incentivo para que los trabajadores
inviertan en su capital humano.
El mejor argumento en favor de la ley que prohibe la discriminacin por
la edad es que constituye un mtodo para el cumplimiento obligatorio de
un contrato implcito de pagar un salario mayor que el producto marginal
del empleado a fin de compensarlo por invertir en capital humano especfi-
co de la empresa. Supongamos que el trabajador pagara por el grueso de
ese capital aceptando un salario menor que el del mercado en sus primeros
aos, esperando recuperarse ms tarde con un salario mayor que el del mer-
cado. El empleador podr frustrar esta recuperacin despidindolo. Por su-
puesto, esto no tendra sentido si, a resultas de la inversin del trabajador en
capital humano, el trabajador fuese tanto ms productivo al salario mayor,
que resultase ms valioso para la empresa a ese salario que un trabajador
joven a un salario menor. Pero despus de cierto punto, la productividad de
un trabajador suele disminuir con la edad, aunque podra encontrarse toda-
va en su periodo de recuperacin, ganando un salario que podra exceder a
su producto marginal actual para normalizar sus salarios a lo largo de su
vida de trabajo. El empleador se ver tentado a despedirlo a menos que lo
detengan consideraciones de la reputacin o un contrato de trabajo. O bien,
es posible que el empleador haya establecido una disposicin salarial dife-
rida para los aos finales que favorezca la continuidad del trabajo del em-
pleado a fin de asegurar los beneficios del buen desempeo de ste. Supon-
gamos que es la clase de empleo en el que un empleado puede calumniar
o aun robar a su empleador, y que los costos de la deteccin son elevados.
A fin de aumentar el costo esperado, para el empleado, de ser detectado y
despedido en otras palabras, a fin de aumentar el costo esperado del cas-
tigo (PL) sin aumentar P, el empleador podra desplazar la remuneracin
hacia el final de la carrera del empleado, por ejemplo, como veremos en la
seccin siguiente, bajo la forma de una pensin generosa.
30
(Dnde hemos
visto antes esta clase de instrumento?) Pero una vez que el empleado se en-
cuentra ms cerca del final de su vida de trabajo, el empleador dejando
de lado de nuevo las consideraciones de reputacin y contractuales ten-
dr un incentivo para despedir al empleado si de este modo puede liberarse
de la obligacin de la compensacin diferida.
Pero hemos descartado demasiado a la ligera las consideraciones de re-
putacin y contractuales. Si los empleadores observan la clase de comporta-
miento oportunista que acabamos de describir, los empleados demandarn
contratos que prohiban la terminacin sin causa justa, tal como lo determi-
ne un arbitro u otro juzgador neutral, o demandarn salarios mayores en
las etapas tempranas de su carrera. La reputacin por s sola restringir de
ordinario a los empleadores, a menos que el empleador se encuentre tam-
bin (por qu "tambin"?) en su ltimo periodo. En ese caso, el empleado
tendr poco que perder por el despido: por la hiptesis de un periodo final,
el empleador est a punto de abandonar la industria (a menos que despida
a los trabajadores ms viejos a quienes est pagando salarios en exceso de
30
El argumento ms general es que "pagar de ms" a un agente (es decir, pagarle una renta
econmica, o sea, una remuneracin por encima de sus costos de oportunidad) es un mtodo
para reducir la flojera u otro mal comportamiento del agente, aumentando el costo del despi-
do para l. Por ejemplo, un fabricante podra tratar de fijar un precio de reventa que rinda
cierta renta econmica a sus distribuidores, de modo que resulte ms eficaz la amenaza de
despedirlos por falta de celo o de honestidad. Cmo se relaciona esto con la teora de servi-
cios especiales para explicar el mantenimiento del precio de reventa que discutimos antes en
el x.3? Vase Benjamn Klein y Kevin M. Murphy, "Vertical Restraints as Contract Enforce-
ment Mechanisms", 31 /. Law & Econ., 265 (1988).
su producto marginal), lo que implica que sus empleados sern despedidos
pronto, cualquiera que sea su edad.
Una cuestin importante es la de la eficacia de la ley de la discrimina-
cin por la edad. La prohibicin de la jubilacin obligatoria a una edad fija
y la prohibicin ms amplia de la discriminacin en el empleo basada en la
edad pueden eludirse mediante ofrecimientos de jubilacin temprana. A pe-
sar de las apariencias, la oferta de jubilacin temprana como un procedi-
miento para reducir la edad media de la fuerza de trabajo de un empleador
es un instrumento de zanahoria y garrote, no slo la zanahoria, y la parte
de la zanahoria resulta muy barata para el empleador, ya que en efecto la
pagan los propios empleados. El derecho a aceptar la jubilacin temprana
en condiciones suficientemente ventajosas para que resulte atractivo el ejer-
cicio del derecho es una forma de compensacin del empleado que no re-
sulta diferente de cualquiera otra prestacin accesoria. Su valor es incierto,
pero lo mismo ocurre con el valor del seguro de salud o de vida, que depen-
de para un trabajador individual de su experiencia particular de salud y de
longevidad, la que no puede determinarse por adelantado con certeza. Entre
ms generoso sea el ofrecimiento de la jubilacin temprana, menos tendr
que pagar el empleador por concepto de salarios y otras prestaciones.
31
El costo neto para el empleador, del ofrecimiento de una jubilacin tem-
prana, est restringido tambin por el riesgo que corre un empleado de re-
chazar incluso un ofrecimiento mediocre; aqu es donde entra en juego el
garrote. A menos que el empleado pueda probar que el paquete de jubila-
cin y otras prestaciones ofrecido por el empleador no es un plan de benefi-
cios de buena fe, sino que est diseado para evadir la ley que prohibe la
discriminacin por la edad (algo que no resulta fcil probar), el empleador
puede castigar al empleado negndose a ofrecer una jubilacin temprana, y
ofreciendo en cambio prestaciones menores para los empleados que se ju-
bilen ms tarde. Adems, el ofrecimiento de una jubilacin temprana no
compromete al empleador a retener hasta la edad normal de la jubilacin a
un empleado que rechace la oferta. Por el contrario, tal oferta refleja de or-
dinario el deseo del empleador de reducir el nmero de sus empleados de
31
La creacin de un programa generoso de jubilacin temprana financiado (en equilibrio)
por una reduccin del nivel salarial volvera al empleador ms atractivo para los trabajadores
que otorgan gran valor al ocio en relacin con el ingreso pecuniario, mientras que el emplea-
dor podra preferir a trabajadores con una tica de trabajo ms slida. Pero entre mayor sea el
nmero de los empleadores que adopten tales programas, menor ser el efecto sobre la com-
posicin de cualquier fuerza de trabajo dada del empleador.
Advirtase que si no se hubiera previsto la promulgacin de la ley contra la acriminacin
por la edad, los trabajadores cercanos a la edad de jubilacin habran obtenido de esa ley un be-
edad promedio, y si la oferta no es aceptada por muchos empleados, y aun-
que muchos la acepten, el empleador podr tomar otras medidas para obte-
ner el tamao y la composicin deseados de su fuerza de trabajo. El emplea-
do sabe esto, de modo que est consciente que si rechaza hoy una oferta de
jubilacin temprana podra ser despedido o parado maana en circunstan-
cias que podran hacerle imposible probar la discriminacin por la edad
para obtener as una compensacin (porque el empleador podr demostrar
la necesidad que tiene la empresa de reducir su fuerza de trabajo) o encon-
trar otro empleo con un salario equivalente, sobre todo si su salario actual
incluye una compensacin por el capital humano especfico de la empresa.
4. La Ley de los Estadunidenses con Incapacidades (Americans with
Disabilities Act, ADA) contiene una prohibicin contra la discriminacin que
afecte a personas discapacitadas que, a pesar de su incapacidad, puedan de-
sempearse con las especificaciones del empleador si ste "acomoda" la in-
capacidad de la persona discapacitada, por ejemplo, proveyendo sillas de
ruedas. La ley tena por objetivo aumentar las oportunidades de empleo
para personas discapacitadas; sin embargo, hay pruebas contundentes de
que el efecto de la ley fue la reduccin del nmero de personas discapacita-
das que estn empleadas.
32
Por otra parte, como otras leyes que combaten
la discriminacin, la ADA acta como un subsidio a la contratacin de traba-
jadores discapacitados, porque la negativa de contratar a una persona dis-
capacitada genera el riesgo de una demanda judicial, lo que no ocurre con
la negativa a la contratacin de una persona no discapacitada. Ante una
eleccin entre solicitantes igualmente adecuados, al empleador le resultar
ms barato contratar al solicitante discapacitado. Por otro lado, y aparente-
mente contrarrestando con creces el subsidio a la contratacin, hay costos
del acomodo de trabajadores discapacitados y los costos de litigacin espera-
dos si el trabajador discapacitado resulta poco satisfactorio y debe ser despe-
dido, interponiendo entonces una demanda en la que alega que fue despedi-
do en violacin de la ley. Y no se permite que el empleador contrarreste
estos costos ofreciendo al trabajador discapacitado un salario menor que el
del trabajador no discapacitado que realiza el mismo trabajo.
La obligacin de acomodar la incapacidad de un trabajador discapaci-
tado se asemeja a la obligacin de evitar el "efecto disparejo".
33
Suponga-
neficio neto esperado. Eso no habra ocurrido con los trabajadores jvenes, porque sus salarios se
ajustaran para contrarrestar los beneficios que esperaran de la ley cuando fuesen ms viejos.
32
Vase Daron Acemoglu y Joshua D. Angrist, "Consequences of Employment Protection?
The Case of Americans with Disabilities Act", 109 /. PoL Econ., 905 (2001).
33
Vase Jolls, nota 28 anterior.
550
mos que un empleador requiere que todos sus empleados midan 1.70 me-
tros por lo menos. Tal requerimiento tendra un efecto desproporcionado
sobre el empleo de las mujeres. Aun cuando no pudiera probarse que el em-
pleador hubiese adoptado el requerimiento como una aproximacin del g-
nero, el requerimiento sera ilegal a menos que el empleador pudiera pro-
bar que era una necesidad autntica de su empresa. Esta carga de la prueba
volvera ms costoso para el empleador la ocupacin de mujeres (suponien-
do que el requerimiento de la estatura tuviera alguna relacin con la pro-
ductividad, aunque no fuese suficiente para satisfacer la carga de la prueba
del empleador), del mismo modo que ocurrira con la necesidad de cons-
truir instalaciones especiales para las mujeres.
Sin embargo, una diferencia entre el acomodo y el efecto disparejo es el
hecho de que a un empleador le resultara ms fcil sustituir con una accin
afirmativa al ltimo que al primero. En el ejemplo de la estatura, si mediante
un reclutamiento activo pudiera el empleador contratar suficientes mujeres
de 1.70 para descartar toda inferencia de discriminacin, podra conservar
el requerimiento de la estatura, y los beneficios de la productividad podran
superar al costo del reclutamiento adicional de mujeres.
34
El lado malo de
la accin afirmativa es el hecho de que podra provocar un juicio por discri-
minacin en reversa (vase ms adelante el XXVII.S). La accin afirmativa
en la contratacin de trabajadores discapacitados sin el acomodo resulta
ms difcil porque podra resultar fsicamente imposible para ellos trabajar
sin el acomodo.
xi. 10. LA LEY FEDERAL DE PENSIONES
La Ley de Seguridad del Ingreso del Empleado Jubilado (Employee Retire-
ment Income Security Act, ERISA) regula las prestaciones de salud y bienestar
del empleado tanto como las pensiones, y provee un foro federal para la liti-
gacin de las disputas contractuales por los trminos de la pensin particular
u otros planes cubiertos. La importancia principal de ERISA es su impacto so-
bre la eleccin del empleador entre un plan de pensiones de beneficios defini-
dos y otro de contribuciones definidas, y su regulacin del primer tipo.
Un plan de beneficios definidos promete pagar al empleado una pen-
34
Shelly J. Lundberg, "The Enforcement of Equal Opportunity Law Under Imperfect Infor-
mation: Afrmative Action and Alternatives", 106 Q. J. Econ., 309 (1991). Advirtase que si el
requerimiento fuese el de tener un diploma del bachillerato o de la universidad, o el de obte-
ner cierta calificacin en un examen, el efecto de la accin afirmativa (por ejemplo, exentar el
requerimiento para el grupo favorecido) sera una reduccin del incentivo de los miembros del
grupo para obtener educacin por comparacin con los miembros de la mayora desfavorecida.
sin anual fija basada en el salario percibido por el empleado durante su l-
timo ao o sus ltimos aos de trabajo y en sus aos de servicio. Entre
mayor sea su salario a la terminacin, y ms prolongado el tiempo que haya
trabajado para este empleador, mayor ser la pensin a la que tiene dere-
cho. Esto es independiente del monto de las contribuciones del empleador
al plan o del desempeo de la inversin del plan.
35
En un plan de contribu-
cin definida tpico, el empleador y el empleado contribuyen a una cuenta
separada para cada empleado cubierto. Cuando el empleado se jubila, la
cantidad de dinero que haya en su cuenta, que ser la suma de sus contri-
buciones y las de su empleador ms cualquier inters u otro rendimiento
ganado sobre la inversin de tales contribuciones, se usar para comprar
una anualidad que le otorgue a l y a su esposa un ingreso asegurado por el
resto de sus vidas. As pues, el riesgo de la inversin en un plan de benefi-
cios definidos corre a cargo del empleador o del plan (o del asegurador del
plan), mientras que en un plan de contribuciones definidas corre a cargo
del empleado, aunque el empleado debiera ser capaz de eliminar la mayor
parte del riesgo invirtiendo las contribuciones en una cartera de valores
convenientemente diversificada (vase el captulo xv).
En virtud de que los beneficios se ligan, bajo un plan de beneficios defi-
nidos, al sueldo final del empleado, tal plan provee una seguridad mayor
del ingreso salarial estable, aunque de ordinario no un remplazo completo,
de modo que el nivel de vida acostumbrado del empleado ser preservado
aproximadamente en el retiro. Baj un plan de contribuciones definidas,
los beneficios dependen de la cantidad aportada y del desempeo de la in-
versin de las contribuciones. Si el empleado es el mejor asumidor del ries-
go, la forma de los beneficios definidos ser generalmente la ms atractiva
para los empleados antes que la forma de las contribuciones definidas, aun-
que las diferencias existentes en las reglas del otorgamiento y el riesgo om-
nipresente de la inflacin complican las comparaciones. El plan de benefi-
cios definidos facilita tambin (como veremos enseguida) las inversiones
ptimas en capital humano, y confiere ventajas fiscales al empleador cuan-
do el plan est financiado en exceso; es decir, cuando sus activos superan a
los pasivos de la pensin. El ingreso proveniente de tales activos ir en par-
te a las manos del empleador, porque no se necesitar todo el ingreso para
el pago de los pasivos de la pensin. Ese ingreso se acumular tambin li-
bre de impuestos porque el plan es una entidad exenta de impuestos.
35
Por ejemplo, la pensin anual podra ser 2% del salario final del empleado multiplicado
por el nmero de sus aos de servicio, de modo que si se retira despus de 30 aos, tendra
derecho a una pensin igual a 60% de su salario final.
I.
Antes de la promulgacin de ERISA, los pasivos de la pensin podan ser,
y a menudo eran, pasivos del plan de pensiones solamente, antes que tam-
bin del empleador que haba creado el plan. Si el plan estaba financiado
deficientemente porque las contribuciones haban sido inadecuadas, el de-
sempeo de la inversin decepcionante, o las proyecciones actuariales inco-
rrectas, la prdida recaa en los empleados; en esta forma, el riesgo de la in-
versin se trasladaba en parte a los propios empleados. Si el plan estaba
financiado en exceso, los accionistas del empleador, siendo los propietarios
residuales de los fondos del plan despus de haber cubierto todas las recla-
maciones de los empleados, recogan la ganancia. Dependiendo de las reglas
del otorgamiento y las de acreditacin de los aos de servicio, adoptadas
por el plan particular, un trabajador que se marchara antes de la edad de
jubilacin podra encontrarse con un beneficio de pensin que vala mucho
menos que sus contribuciones y quiz nada en absoluto. Por lo tanto, el tra-
bajador tena un fuerte incentivo para permanecer en la misma compaa
hasta que alcanzara la edad de retiro. Este incentivo reduca la movilidad de
los trabajadores y aumentaba el poder del empleador para expropiar el capi-
tal humano de los empleados especfico de la empresa al amenazar implcita-
mente con despedirlos antes de que se crearan sus derechos de pensin si
insistan en un sueldo conmensurable con su valor para la compaa. En
efecto, independientemente de las consideraciones del capital humano, po-
dramos imaginar a un empleador reduciendo el salario del empleado hasta
el punto en que el salario y el beneficio de la pensin juntos excederan ape-
nas al salario del empleado en su siguiente mejor empleo. El ao anterior al
retiro del empleado y su elegibilidad para la pensin, el salario podra ser
cero, o aun negativo; el empleado pagara para que se le permitiera seguir
trabajando lo que fuese necesario para tener derecho a su pensin.
Significa esto que las prcticas de las pensiones eran explotadoras an-
tes de ERISA? No necesariamente. Recurdese que las condiciones del retiro,
incluidos los derechos de pensin, son objeto de una negociacin contrac-
tual entre el empleador y el empleado potencial, no una imposicin unilate-
ral. Aun si el empleador se negara a negociar por separado con cada emplea-
do pero ofreciera condiciones de empleo sobre una base de tmalo o djalo,
la competencia entre los empleadores dara a los empleados potenciales
una eleccin entre diferentes paquetes de salarios y prestaciones. Los paque-
tes ofrecidos por algunos empleadores destacaran los buenos beneficios
del retiro o de otra clase a costa de los salarios menores, mientras que los
ofrecidos por otros empleadores destacaran los salarios elevados a costa
de beneficios menos generosos o menos seguros de jubilacin o de otra cla-
se. Los empleados se repartiran entre los empleadores de acuerdo con las
preferencias de cada uno de ellos acerca del riesgo y la distribucin del
consumo a lo largo del ciclo vital.
Aun el otorgamiento incompleto no era un engao ni un impedimento
para la movilidad ptima de los trabajadores. Al hacer depender los bene-
ficios de la pensin del hecho de que el empleado permaneciera en la em-
presa y se desempeara satisfactoriamente, el otorgamiento incompleto fa-
cilitaba la recuperacin de su inversin por parte de los empleadores y el
capital humano de sus empleados especfico de la empresa. Ello resolva
tambin el problema del ltimo periodo del empleado mencionado en la
seccin anterior: no slo con el garrote (la amenaza del despido antes de
que se crearan derechos de pensin) sino tambin con la zanahoria, ya que
los beneficios de la pensin en un plan de beneficios definidos se ven fuerte-
mente influidos por el salario del empleado en sus ltimos aos de trabajo.
36
El incentivo del empleador para abusar del poder que le confera el otorga-
miento incompleto, infringiendo su contrato no escrito de tratar justamen-
te a sus empleados, se vera frenado por su deseo de preservar una repu-
tacin de trato justo (si perdiera eso, tendra que pagar salarios mayores a
sus empleados nuevos) y por el poder de negociacin que confiere a un tra-
bajador la posesin de capital humano especfico de la empresa. (Si un em-
pleado renuncia por enojo o disgusto, o si es despedido para eliminar sus
beneficios de pensin, la empresa deber invertir en el adiestramiento de
un empleado novato para remplazarlo.) En efecto, antes de ERISA eran raros
los despidos oportunistas de trabajadores cubiertos por un plan de pensin,
y esa ley no ha tenido ningn impacto detectable sobre los despidos de los
trabajadores que cubre.
37
ERISA requiere entre, otras cosas, que los planes de beneficios definidos
creen los derechos de pensin del empleado despus de que haya partici-
pado en el plan durante cinco aos. Al limitar as el otorgamiento incomple-
to, la ley ha tendido a reducir el control de los empleadores sobre sus em-
pleados ms viejos. Se esperara que tal prdida de control llevara a los
empleadores, primero, a invertir menos en el capital humano de sus emplea-
dos especfico de la empresa y, segundo, en virtud de que los empleadores
tendran una inversin menor en los empleados que debera proteger, y que
36
Puede explicar por qu, antes de que se aboliera la jubilacin obligatoria a una edad fija,
se encontraba tal plan principalmente en las empresas que tenan planes de jubilacin de be-
neficios definidos para sus empleados?
37
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los empleados t endr an un incentivo menor para desempearse bien (ya
que no afrontaban una prdi da sustancial de los beneficios de la pensin si
fuesen despedidos), a recurri r con mayor frecuencia a una amenaza expl-
cita o implcita del despido a fin de mant ener la disciplina.
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PROBLEMAS
/. Se crea una unin sindical cerrada, proscrita por la Ley Taft-Hartley, cuando el
empleador conviene con el sindicato en que l contratar slo trabajadores que sean
miembros del sindicato (lo que contrasta con una unin sindical, donde los trabaja-
dores deben unirse al sindicato si, y cuando, se convierta en el representante de su
unidad para la negociacin colectiva). Cul es la funcin econmica de la unin
sindical cerrada?
2. Es probable que los sindicatos sean ms poderosos en las industrias de ser-
vicios que en las de manufacturas? En el sector pblico o en el sector privado? Ms
generalmente, cules son los factores que predisponen a una industria a la sindica-
lizacin? (Vase antes el x.2).
3. Qu tratan de maximizar exactamente los lderes de un sindicato? El sala-
rio medio por hora de sus miembros? El salario medio anual? Los salarios totales
de los trabajadores empleados en la actividad sindicalizada? Cules efectos dife-
rentes podran tener estos diversos maximandos sobre el tamao del sindicato?
Por qu podran preocuparse los lderes del sindicato por el tamao del sindicato y
por los ingresos de sus miembros? Cmo puede esto explicar la imposicin de tra-
bajadores innecesarios?
4. Los salarios, han aumentado ms de prisa en las ocupaciones no sindicaliza-
das, sobre todo en el servicio domstico, que en las ocupaciones sindicalizadas. In-
dica esto que la sindicalizacin es ineficaz para aumentar los salarios por arriba de
los niveles competitivos?
5. Pueden los sindicatos aumentar los salarios por arriba de los niveles compe-
titivos a largo plazo si los empleadores venden en mercados de productos competi-
tivos? O si todos los trabajadores estn sindicalizados?
6. Si un empleador fuese acusado de discriminar por la edad, sera una defen-
sa el hecho de que el demandante est recibiendo un salario mayor que el de otros
empleados de este empleador que estn haciendo el mismo trabajo?
7. Si un empleado logra probar que fue despedido en violacin de una ley con-
tra la discriminacin, cul debiera ser la medida de los daos? Debiera ser la dife-
rencia existente entre su sueldo recibido de su empleador anterior y su sueldo ac-
tual (suponiendo que ha encontrado otro empleo)? Bajo cules circunstancias
compensara en exceso esa medida al empleado?
XII. EL SERVICIO PBLICO Y LA REGULACIN
DEL MEDIO DE TRANSPORTE COLECTIVO
1
XH. I. EL MONOPOLIO NATURAL
En la grfica xn.i se representa la situacin donde el monopolio es inevita-
ble porque es el procedimiento ms barato para la organizacin de una in-
dustria. Obsrvese que los costos medios (CM) son declinantes en el punto
donde intersectan a la demanda. Supongamos que hay una empresa en el
mercado que produce q unidades a un costo medio de c. Es obvio que au-
mentara la eficiencia llevando la produccin hasta q\ donde se igualaran
la demanda y el costo marginal. Hay dos caminos para llegar a la produc-
cin mayor. Uno es que la empresa existente produzca q' - q ms unidades.
Otro es que entre al mercado una empresa nueva y produzca q
e
unidades
(igual a q
y
- q). En q\ el costo medio de la empresa existente sera c', pero el
nuevo ingresante tendra que incurrir en un costo medio de c
e
para produ-
cir q
e
unidades, y c
e
se encuentra por encima de c\ Por lo tanto, resulta ms
barato que la empresa existente provea las unidades adicionales, no porque
esa empresa sea ms eficiente en el sentido de que su curva de costos se
encuentre por debajo de las curvas de otras empresas los cuadros de cos-
tos de la empresa existente y del nuevo ingresante son idnticos en la grfi-
ca xn.i, sino porque una sola empresa puede proveer toda la produccin
demandada a un costo menor de lo que podran hacerlo varias empresas.
sta es la condicin conocida como monopolio natural.
2
La condicin surge cuando los costos fijos son muy grandes en relacin
con la demanda. Si tales costos pueden repartirse entre toda la produccin
del mercado, una sola empresa que provea esa produccin podra tener un
costo medio de produccin menor que dos empresas igualmente eficientes,
cada una de las cuales incurrira en los mismos costos fijos pero tendra
que repartirlos entre slo la mitad de la produccin.
3
Esto es posible aun-
1
Vanse buenas introducciones al tema de este captulo y el siguiente en Stephen G. Breyer
y Richard B. Stewart, Administrative Law and Regutatory Policy (5
a
ed., 2002); Charles F. Phil-
lips Jn, The Regulation of Public Utilities: Theory and Practice (3
a
ed., 1993).
2
Deben los costos medios estar declinando efectivamente en la interseccin con la curva de
demanda? O basta que dos o ms empresas tengan costos promedios mayores que una sola?
3
Por supuesto, una empresa grande puede ser menos eficiente que una pequea a causa de
556
EL SERVICIO PBLICO Y LA REGULACIN DEL MEDIO DE TRANSPORTE 557
? 4e = q'-<1
GRFICA xn.i
Cantidad
que (como en la grfica xn.i) el costo marginal est aumentando con la pro-
duccin. Para ilustrar, supongamos que los costos fijos de la produccin de
algn servicio sean 10 dlares, y que el costo marginal aumente como se
indica en el cuadro xn.i (de donde se deriva la grfica xn.i). Si la produc-
cin del mercado es seis o menos, una empresa podr proveer esa produccin
a un costo total menor de lo que podran hacerlo dos o ms empresas (por
ejemplo, a una produccin de seis, el costo total si slo hay una empresa es
de 31 dlares, mientras que si hubiera dos empresas, cada una de ellas pro-
duciendo tres unidades, el costo total sera de 32 dlares). Por lo tanto, la
eficiencia requiere que slo una empresa sirva a este mercado, a menos que
la demanda sea de siete o ms unidades. Un ejemplo plausible del monopo-
lio natural es el servicio elctrico local; la extensin del mercado est limi-
tada debido al costo de transportacin de la electricidad a largas distancias,
mientras que los costos fijos (equipo de generacin, una red de cables por
toda la ciudad, etc.) son elevados. Pero si un mercado es suficientemente
pequeo, casi cualquier clase de empresa puede tener un monopolio natu-
ral una tienda de abarrotes en una aldea, por ejemplo porque todas las
empresas tienen algunos costos fijos, los que podran dominar si la produc-
cin fuese suficientemente pequea.
El monopolio natural plantea tres problemas que ameritan la regula-
la prdida de control sobre los subordinados, la ausencia de vigor innovador u otras fuentes de
las deseconomas de escala. Un monopolista natural es una empresa que tiene economas de
escala netas en todo el conjunto de su produccin viable. sta es una calificacin importante,
ya que plantea la cuestin de cuan importante es en efecto el monopolio natural en el terreno
emprico: quiz no sea muy importante, a menos que, como se indica ms adelante en el texto,
el conjunto de la produccin viable sea muy pequeo porque la demanda del mercado es muy
pequea.
CUADRO XII. I
Costos Totales costo Costo
Produccin Costos fijos fijos y variables marginal medio total
1
2
3
4
5
6
7
8
cin pblica, segn se ha pensado. Uno es la fijacin de precios monopli-
cos. La empresa que abastece a un mercado de monopolio natural tiene el
mismo incentivo que cualquiera otra empresa para maximizar la ganancia
restringiendo su produccin, y tiene una probabilidad mucho mayor de al-
canzar esta meta porque no necesita incurrir en los costos legales y admi-
nistrativos de la colusin o de la adquisicin de compaas para hacerlo.
Las leyes antimonoplicas son ineficaces en esta situacin (por qu?).
El segundo problema (superficialmente inconsistente) es el del aliciente
a la entrada ineficiente que se representa en la grfica xn.2. El monopolista
vende la cantidad q al precio p, determinados por la interseccin del costo
marginal y el ingreso marginal. Un nuevo ingresante, viendo que puede
abastecer a una porcin del mercado, q
e
, a un costo medio (cj menor que el
precio de mercado, tiene un incentivo para entrar. Cuando lo hace, la em-
presa existente deber reducir su precio o disminuir su produccin y, si sigue
el ltimo camino, el costo medio de la produccin ser mayor que lo nece-
sario. (Qu ocurrir si por el contrario baja su precio?) ste es un ejemplo,
o no?, de la tendencia de las rentas econmicas a convertirse en costos
(vanse antes los i.i, ra.2 y K.3).
El tercer problema es el de la dificultad para elaborar una estructura de
precios eficiente. En el punto de las grficas XII.I y xn.2 donde el costo mar-
ginal intersecta a la demanda, el costo medio de la empresa es mayor que
su costo marginal. En otras palabras, la produccin de la ltima unidad
cuesta menos que el costo medio de todas las unidades producidas. Por lo
tanto, si la empresa vendiera toda su produccin al costo de la ltima uni-
$10
10
10
10
10
10
10
10
$11
13
16
20
25
31
38
46
$1
2
3
4
5
6
7
8
$11.0
6.5
6.3
5.0
5.0
5.2
5.4
5.8
JL..
dad (costo marginal), su ingreso total sera menor que su costo total.
4
Pero
si en consecuencia vende a un precio igual al costo medio, inducir al com-
prador marginal a desplazarse a productos sustitutos aunque su produc-
cin cueste ms que la continuacin de la produccin del primer producto
hasta el punto en el que el precio sea justamente igual al costo marginal. El
comprador marginal se enfrentar a lo que, desde un punto de vista social,
es una alternativa falsa.
La respuesta tradicional de la ley al problema del monopolio natural
era la regulacin de los servicios pblicos, del medio de transporte de pa-
sajeros o de carga y de las empresas de comunicaciones.
5
Este tipo de regu-
lacin tiene tres elementos primarios: 1) control de la ganancia (las tarifas
de la empresa regulada no debern exceder el nivel necesario para permitir
que la empresa cubra su costo de servicio, incluido un rendimiento razo-
nable sobre el capital invertido); 2) control de la entrada (una empresa no
podr proveer un servicio regulado sin obtener primero, de la dependencia
reguladora, un certificado de conveniencia y necesidad pblicas), y 3) con-
trol de la estructura de precios (la empresa no podr discriminar en sus
tarifas). Los tres controles, que se discuten en las secciones siguientes, se
refieren a los tres problemas del monopolio natural bosquejados antes;
una interrogante importante consiste en saber si los controles resuelven
los problemas.
El escepticismo acerca de la eficacia y aun la necesidad de la regulacin
de servicios pblicos y medios de transporte colectivos empez a manifes-
tarse en el decenio de 1960.
6
Los economistas sealaban que muchos de los
servicios sujetos a tal regulacin no eran monopolios naturales y que po-
dran existir mejores mtodos para ocuparse de los que s lo eran. A partir
del decenio de 1970, el movimiento de desregulacin produjo sustanciales
retrocesos y reformas de la regulacin de los servicios pblicos y los medios
de transporte colectivo, sobre todo en la transportacin area y terrestre y,
en una medida considerable aunque menor, en los servicios de telecomuni-
4
El costo total es igual al costo promedio multiplicado por la cantidad vendida. Si el costo
marginal es menor que el costo promedio, el producto del costo marginal multiplicado por la
cantidad vendida ser menor que el costo total.
5
El trmino de "medio de transporte colectivo" se emplea de ordinario para una empresa
de transporte de pasajeros y el de "transporte de carga" para el traslado de materiales o pro-
ductos. Para las comunicaciones lo comn es hacer referencia a las "empresas de comunica-
ciones"; el de "servicio pblico" se asigna a un productor o proveedor de electricidad o de gas,
pero los regmenes reguladores son de ordinario similares.
6
Vase, por ejemplo, George J. Stigler y Claire Friedland, "What Can Regulators Reglate?
The Case of Electricity", 5 J. Law & Econ., 1 (1962); Richard A. Posner, "Natural Monopoly
and Its Regulation", 21 Stan. L Rev., 518 (1969).
P
Ce
C
qe q
GRFICA xn.2
caciones y los energticos. Algunos aspectos del movimiento de desregula-
cin se tocan en este captulo y en el siguiente.
xn.2. EL CONTROL DE LAS GANANCIAS
Y EL PROBLEMA DEL RENDIMIENTO RAZONABLE
Hay un mtodo tradicional por el que las dependencias de los servicios p-
blicos tratan de limitar las ganancias de las empresas reguladas. La depen-
dencia selecciona primero un ao reciente y presumiblemente representa-
tivo de las operaciones de la compaa y computa los costos totales de la
empresa para proveer en ese ao el servicio regulado, menos todos los cos-
tos de capital, incluyendo los intereses de la deuda a largo plazo. Los costos
incluidos se designan como el costo del servicio de la compaa en el ao
de prueba. La dependencia aade al costo del servicio un rendimiento razo-
nable sobre el capital invertido (la deuda a largo plazo ms el capital so-
cial). El componente del rendimiento se determina multiplicando la base
tarifaria de la compaa una estimacin del valor de los activos de capital
empleados por la compaa para prestar el servicio regulado por la tasa
de rendimiento razonable de la compaa. Esta ltima es un promedio pon-
derado de la tasa de inters a largo plazo ms la tasa de rendimiento para
los accionistas que la dependencia considere apropiada en vista del riesgo
de la inversin y de la tasa de rendimiento disfrutada por los accionistas de
empresas comparables. El componente del rendimiento, sumado al costo
del servicio, establece los requerimientos de ingresos de la compaa. La
compaa presenta a la dependencia una lista de tarifas destinada a gene-
r a n t i r l a H
rar justamente esta cantidad de ingresos, bajo el supuesto de que la canti-
dad demandada del servicio de la empresa ser la misma que en el ao de
prueba. Una vez aprobadas, estas tarifas son el mximo que la empresa pue-
de cobrar.
7
Las tarifas fijadas son a menudo mnimas al igual que mximas.
Vase ms adelante el xii.5.
La determinacin del costo del servicio en el ao de prueba es relativa-
mente simple, aunque algunas ganancias monoplicas pueden ocultarse en
rubros del gasto tales como sueldos y las prestaciones de los administrado-
res.
8
La determinacin del componente del rendimiento plantea dificulta-
des considerables. La cuestin que preocup durante largo tiempo a los tri-
bunales y a los jurisconsultos era si la base tarifaria debera medirse por el
costo original depreciado de los activos de capital de la empresa o por su cos-
to de reposicin. La cuestin es importante en los periodos de inflacin
prolongada, cuando el costo de reposicin de un activo de capital de larga
vida puede exceder grandemente al costo original del activo, de modo que
el empleo del costo de reposicin facultara a la compaa a recibir una
tasa de rendimiento mucho mayor, lo que a su vez se traducira en tarifas
ms altas. Supongamos que una empresa paga 10000 dlares por una m-
quina que puede producir 1000 unidades por ao y tiene una vida til de
20 aos. Los costos de operacin son de un dlar por unidad y el costo anual
del capital usado para comprar la mquina es de 5%. Por lo tanto, el costo
medio es de dos dlares.
9
Despus de 10 aos aumenta la demanda del pro-
ducto de la empresa, de modo que decide comprar una segunda mquina.
Pero los precios han aumentado. La mquina idntica cuesta ahora 15000
dlares y, mientras que los costos de operacin permanecen constantes, el
costo de capital ha aumentado en 6%. Por lo tanto, el costo medio de la
produccin con la segunda mquina es 2.65 dlares. Cul debiera ser el
precio de la empresa: 2.00, 2.325 o 2.65 dlares?
El ltimo. Un precio menor puede inducir a la empresa a tomar una
decisin incorrecta. Supongamos que el precio es de 2.33 dlares. Quienes
valen el producto en ms de 2.33 pero menos de 2.65 dlares, tratarn de
7
Hay dos procedimientos diferentes para cambiar las tarifas. Primero, la dependencia pue-
de iniciar un procedimiento como el descrito en el texto para revisar las tarifas de la empresa.
Segundo, y ms comnmente, la empresa puede iniciar un procedimiento para que se le d
permiso de aumentar las tarifas. ste es de ordinario un procedimiento ms abreviado. La car-
ga de la justificacin de un aumento recae sobre la empresa.
8
Vase ms adelante los xn.3 y xxvn.i.
9
La depreciacin es 10000 dlares -=- 20, o sea 500 dlares por ao, que es igual a 50 centa-
vos por unidad. El costo anual del capital, 5% de 10000 dlares, es de otros 50 centavos por
unidad, y los costos de operacin son de un dlar por unidad.
comprarlo. Frente a una demanda excesiva, la empresa podra comprar una
tercera mquina. Cuando aumenta entonces su precio para cubrir el costo
de produccin de esa mquina (el que ser tambin de 2.65 dlares, pode-
mos suponer), perder muchos de sus clientes nuevos; se habr expandido
en exceso.
Si el costo de reposicin (es decir, el corriente), antes que el costo origi-
nal, es la norma econmica correcta, por qu ha sido controversial la cues-
tin del costo original contra el costo de reposicin? Hay tres razones para
ello. Primero, el costo de reposicin no es siempre la norma econmica co-
rrecta. Si los principales activos de capital de una industria (por ejemplo,
las vas ferroviarias, las locomotoras y las terminales) no van a ser comple-
tamente remplazadas, debido a la declinacin de la demanda del producto
de la industria, el cobro de un precio basado en los costos de reposicin
slo impedir la utilizacin plena de la capacidad existente al alejar a los
consumidores. No se ganar nada, porque no tiene caso confrontar a los con-
sumidores con el costo de reposicin de los activos que no se van a rempla-
zar. La norma apropiada en tal caso es el costo de oportunidad de los acti-
vos existentes en la industria; si, como en el caso del ferrocarril, los activos
son muy especializados (no pueden trasladarse fcilmente a otro uso), ese
costo podra ser mucho menor que el costo de su reposicin (vase ms
adelante el xii.3). Segundo, cuando el costo original es menor que el costo
de reposicin, el uso de la ltima medida para determinar los requerimien-
tos de ingresos de la empresa har que los ingresos de sta excedan a los
costos anotados en los libros de la empresa, lo que producir una ganancia
accidental aparente para los accionistas de dicha empresa. Pero la ganan-
cia accidental podra ser una ilusin creada por la inflacin,
10
y en todo
caso se ve contrarrestada por las prdidas de los accionistas y acreedores
de empresas de otras industrias, tales como los ferrocarriles, donde el valor
de los recursos especializados se ha derrumbado porque la demanda del
producto de la industria ha disminuido en lugar de aumentar. Ex ante, no
hay ninguna ganancia accidental.
Tercero, la cuestin legal de los costos corrientes contra los costos de
reposicin surge en una forma que oscurece la realidad econmica. Se ha
sostenido que la garanta constitucional de la compensacin justa por las
expropiaciones gubernamentales faculta a los accionistas de un servicio p-
blico a recibir un rendimiento "justo" de su inversin. Dos consideraciones
10
O bien podra derivar de un cambio en las condiciones subyacentes de la oferta o la de-
manda, sin relacin con la inflacin, que ha provocado un aumento en el precio real del bien.
En tal caso, la "ganancia accidental" es una forma de la renta econmica. Vase antes el 1.1.
son relevantes al decidir si la utilizacin del costo original para la determi-
nacin de la tarifa mxima de un servicio pblico impide que los accionis-
tas obtengan un rendimiento justo. La primera consiste en saber si los ac-
cionistas conocan la norma que se aplicara cuando invirtieron. Si saban
que la dependencia reguladora aplicaba una norma de costo original, no po-
drn alegar que hubo una confiscacin; presumiblemente, aun con esta cir-
cunstancia, su inversin en la empresa regulada era ms atractiva que sus
oportunidades de inversin alternativas, pues de otro modo no habran rea-
lizado la inversin.
11
Si invirtieron bajo el supuesto razonable de que la de-
pendencia aplicara una norma de costo de reposicin, la acusacin de con-
fiscacin resultar ms plausible.
La segunda consideracin consiste en saber si los rendimientos adicio-
nales para los accionistas, resultantes del empleo de una norma de costo de
reposicin, se encuentran dentro del alcance de la garanta constitucional
de la compensacin justa. Esto podra depender de que tales rendimientos |
se caractericen o no como ganancias accidentales. Ambas consideraciones
desvan la atencin de la cuestin de la sensatez econmica de la norma del
costo original.
Otro problema importante de la fijacin del componente del rendimiento
en los requerimientos de ingresos de la empresa regulada es el de la medi-
cin del costo del capital social. Pero pospondremos la consideracin de este
problema hasta el captulo que se ocupa de la teora del mercado de capital
(vase ms adelante el xv.s).
xii.3. OTROS PROBLEMAS CAUSADOS POR EL INTENTO
DE LIMITAR LAS GANANCIAS DE UNA EMPRESA REGULADA
El empleo de los costos pasados, antes que de los actuales, resulta muy pro-
blemtico. Si los costos han aumentado desde el ao de prueba, las tarifas
sern demasiado bajas para cubrir los costos corrientes de la empresa, y es
posible que la empresa no pueda recuperarse solicitando aumentos de las
tarifas. Si los costos han bajado, las tarifas corrientes sern demasiado ele-
vadas. Si la demanda ha aumentado, las tarifas pueden ser de nuevo dema-
11
Si los inversionistas son tenedores de bonos, la empresa regulada est pagndoles presu-
miblemente una tasa de inters suficientemente elevada para compensarlos por las desventajas
que pueda imponerles la norma del costo original. Si son accionistas, la tasa de rendimiento
sobre el capital social que se esperaba que fuese permitida por la dependencia era presumible-
mente, cuando ellos invirtieron, suficientemente elevada para que la inversin fuese rentable a
pesar de que la dependencia empleara la norma del costo original.
siado elevadas, ya que se calculan dividiendo los requerimientos de ingre-
sos por la produccin del ao de prueba, y el costo medio de una produccin
mayor ser menor si la empresa est operando en una regin de costos me-
dios declinantes. Advirtase tambin que la brecha introducida por el em-
pleo de un ao de prueba genera oportunidades para que la empresa enga-
e. Reduciendo la calidad de su produccin, la empresa puede reducir sus
costos corrientes por debajo de sus costos del ao de prueba, y aumentar
en consecuencia sus ganancias.
La popularidad de los conceptos del costo original y el ao de prueba
del servicio es una manifestacin de la lucha eterna, en la regulacin de las
tarifas, entre la teora econmica y la viabilidad. Ambos mtodos facilitan
el empleo de los propios libros contables de la compaa como la fuente de
informacin bsica para el proceso de elaboracin de las tarifas, pero am-
bos conducen a graves alejamientos de la determinacin eficiente de los
precios.
Cuando la inflacin es ligera y los precios reales de los insumos son
constantes o decrecientes, la regulacin de los servicios pblicos parece te-
ner escaso efecto sobre los niveles de los precios o de las ganancias, lo que
implica que es un fracaso como sistema para el control del monopolio.
12
Cuando la inflacin es aguda, la demora reguladora opera dramticamente
en contra de la empresa, de modo que las ganancias pueden disminuir has-
ta muy por debajo del nivel competitivo, lo que implica una correccin ex-
cesiva. Y los errores implicados en los esfuerzos reguladores para limitar
los precios y las ganancias no se cancelan recprocamente. Si las tarifas son
demasiado elevadas, los consumidores se vern inducidos a comprar pro-
ductos sustitutos cuya produccin es efectivamente ms costosa para la so-
ciedad. Si las tarifas son demasiado bajas, los consumidores se alejarn de
los productos sustitutos cuya produccin es menor para la sociedad; de nue-
vo se desperdiciarn recursos.
La regulacin de los servicios pblicos tiene interesantes efectos colate-
rales. En la medida en que alcance su objetivo formal de determinar el pre-
cio del servicio pblico sobre la base de cierta tasa de ganancia sobre el cos-
to, reducir el incentivo de la empresa para minimizar los costos (vase ms
sobre este punto, ms adelante, en el xiv.14). El castigo para el monopolista
que no pueda minimizar sus costos es el hecho de que sus ganancias sern
12
Gerge J. Stigler y Claire Friedland, "What Can Regulators Reglate? The Case of Electri-
city", 5 /. Law & Econ., 1 (1962); Thomas Gale Moore, "The Effectiveness of Regulation of
Electric Utility Pnces", 36 So. Econ., J., 365 (1970). Pero vase Robert A. Meyer y Hayne E.
Leland, "The Effectiveness of Price Regulation", 62 Rev., Econ., & Stat., 555 (1980).
menores que de otro modo. La regulacin del servicio pblico tiende a redu-
cir ese castigo. Sin embargo, el retraso regulador podra frenar esta tenden-
cia, lo que demuestra que la demora burocrtica puede ser una bendicin!
El xito de la dependencia reguladora en el monitoreo de los costos de
la empresa regulada ser inevitablemente desigual. Dado que es ms fcil
para la dependencia monitorear los sueldos que las prestaciones, los admi-
nistradores de una empresa regulada podran sustituir los primeros con las
ltimas. La sustitucin reduce el valor si un peso gastado en prestaciones
vale menos para los receptores que el mismo peso que se les entregue en
efectivo. (Cmo se ve afectado el anlisis por la imposibilidad de gravar
muchas prestaciones?)
De igual modo, si el costo del capital social no se encuentra tan eficaz-
mente constreido como los costos laborales, la empresa regulada tendr
un incentivo para emplear demasiado capital en relacin con la mano de
obra.
13
Por ejemplo, puede operar a un costo mucho menor que el de una
empresa no regulada fijando precios depredadores al construir una planta
ms grande que la necesaria. Aqu la idea es que, una vez construida la plan-
ta, sus costos de capital sern costos fijos, los que podra excluir un tribunal
cuando se le pide que decida si el precio de la produccin de la empresa es
menor que el costo. Aun si la empresa nunca logra disuadir o expulsar a
una empresa rival, llevar una ventaja si la dependencia reguladora le per-
mite recuperar sus costos plenos, incluidos sus costos de capital con una
ganancia monoplica. Por lo tanto, ser bajo el costo de esta clase de pre-
cios depredadores para la empresa regulada.
El incentivo de la empresa regulada para sustituir la mano de obra por
capital podra explicar una leyenda famosa de los ferrocarriles: la renuen-
cia de un ferrocarril a recortarse a s mismo.
14
Supongamos que el ferroca-
rril X tiene una lnea del punto A al punto C, una distancia de 1200 kilme-
tros, y una lnea de A a B, una distancia de 600 kilmetros; el ferrocarril Y
tiene una lnea de B a C, una distancia de slo 300 kilmetros, de modo que
resulta ms rpido y barato ir de A a C a travs de B, proveyendo los ferro-
carriles X y Y un servicio conjunto, que utilizar la lnea nica ms larga del
ferrocarril X. El ferrocarril X es el nico que sirve a A y controla la eleccin
de la ruta. En ausencia de toda regulacin, X escoger la ruta ms eficiente
13
Harvey Averch y Leland L. Johnson, "Behavior of the Firm under Regulatory Constraint",
52 Am. Econ., Rev., 1052 (1962). Pero vase Paul L. Joskow y Roger G. Noli, "Regulation in
Theory and Practice: An Overview", en Studies in Public Regulation 1, 10-14 (Gary Fromm
[comp.], 1981).
14
Vase, por ejemplo, Missouri-Kansas-Texas R. R. vs. United States, 632 F.2d 392, 404-406
(5* Cir., 1980).
A-B-C, aunque esto signifique "recortarse" a s mismo. X puede captar to-
dos los rendimientos monoplicos derivados del trfico, cualquiera que sea
la ruta que se escoja, y estos rendimientos sern mayores cuando ofrezca el
servicio conjunto con Y, porque la distancia ms corta reduce los costos to-
tales del servicio y aumenta la rapidez (por ende el valor) del servicio pres-
tado a los clientes.
15
Pero bajo la regulacin de la tarifa, la situacin podra
ser diferente. Al recortarse a s mismo, el ferrocarril X reduce sus costos de
capital y no podr justificar una tarifa tan alta por el servicio. Por lo tanto,
si los costos de capital estn regulados imperfectamente, X podra preferir
la ruta menos eficiente que utiliza ms de su propio capital.
Paradjicamente, podra crearse un incentivo para invertir en exceso si
la dependencia reguladora deprime las tarifas y las ganancias de la empre-
sa regulada insistiendo en que la empresa utilice el costo original deprecia-
do, antes que el costo de reposicin, para determinar la tarifa bsica por la
que se multiplicar la tasa de rendimiento permitida a fin de obtener las
ganancias permitidas a la empresa. La empresa tendr un incentivo para
expandir su planta a fin de servir a nuevos clientes, e incluir el costo de la
nueva inversin en su tarifa bsica. Los clientes antiguos pagarn ms por-
que el costo de capital de la empresa es mayor, pero el aumento de la tarifa
ser relativamente indoloro porque tales clientes estaban pagando tarifas
bsicas a resultas de la poltica de la dependencia reguladora para la valua-
cin de la tarifa bsica. Los clientes nuevos podran pagar menos que el
costo incremental de la expansin porque ese costo se est promediando
entre todos los clientes de la empresa; pero a la empresa no le importar
porque estar recuperando los costos plenos de la expansin de manos de
sus clientes en conjunto. En esta forma, pueden ocurrir expansiones inefi-
cientes de la planta.
16
Una dependencia reguladora tendr menos capacidad para controlar
las ganancias de una empresa si sta tiene filiales no reguladas, a las que la
empresa podra ser capaz de asignar algunas de las ganancias de su servicio
regulado; por lo tanto, la regulacin crea incentivos para la expansin a
otros mercados aun cuando tal expansin sea ineficiente. Esto podra impe-
dirse prohibiendo que una empresa regulada opere en mercados no regula-
dos, pero tal prohibicin podra impedir la integracin eficiente.
La regulacin de las ganancias podra inducir a la empresa regulada a
15
Puede imaginar una calificacin de esta afirmacin que podra resultar necesaria? Suge-
rencia: consulte antes el in.7.
16
Vase Daniel F. Spulber, "Pricing and the Incentive in Pipelines after Great Lakes",
15 Energy L. /., 377 (1994).
inclinar su estructura de capital hacia la deuda, lo que aumentar el riesgo
de quiebra de la empresa (por qu?), y si la dependencia reguladora se sin-
tiera avergonzada por el hecho de que la empresa se vaya a la quiebra (por
qu podra sentir eso?), esto podra disminuir la probabilidad de que la de-
pendencia imponga a la empresa una reduccin de sus tarifas.
17
Qu diremos si un proyecto de capital de un servicio pblico se cance-
la inesperadamente? Por ejemplo, los reguladores podran obligar al cierre
de una planta de energa nuclear parcialmente terminada debido a preocu-
paciones por la seguridad.
18
Debiera permitirse a la empresa que incluyera
en la tarifa bsica su inversin en la planta (supongamos que tal inversin
era prudente cuando se realiz), trasladando as a sus clientes el costo del
cierre? O debiera prohibirse tal cosa, de modo que el costo sea soportado
por los accionistas? La respuesta debiera depender de la medida en que la
regulacin del servicio pblico alcance su objetivo formal de determinar los
precios del servicio pblico sobre la base de cierta ganancia por encima del
costo. Si lo logra plenamente, los clientes obtendrn el beneficio de cuales-
quiera disminuciones inesperadas de los costos y, por lo tanto (por qu "por
lo tanto"?), debieran soportar la carga de cualesquiera aumentos inespera-
dos de los costos, siempre que la empresa est actuando prudentemente.
Porque bajo tal supuesto, el verdadero empresario quien asume el ries-
go es el consumidor antes que el productor. Pero si, debido a la demora
reguladora o a otros factores, la empresa de servicio pblico puede quedar-
se con las ganancias accidentales, lo mismo debiera ocurrir con las prdidas
accidentales. Pregunta: qu diremos si la regulacin, en lugar de ser total-
mente eficaz para retirar las ganancias de las tarifas de la empresa, o to-
talmente ineficaz, es parcialmente eficaz? Cmo debieran tratarse enton-
ces las prdidas accidentales?
Ya debe ser evidente que el problema bsico de la regulacin es el de la
propiedad dividida. Los derechos de propiedad de los activos de la empresa
regulada estn en efecto divididos entre la empresa regulada y la dependen-
cia reguladora. Dado que el problema de la propiedad dividida es recurren-
te en las reas de la conducta reguladas por el derecho comn, es posible
que haya una alternativa del derecho comn para la regulacin de las em-
presas de servicios pblicos. En el captulo siguiente exploraremos esta po-
sibilidad (vase ms adelante el xin.s).
17
Vanse pruebas de este fenmeno en Yossef Spiegel y Daniel F. Spulber, "The Capital
Structure of a Regulated Firm", 25 RAND J. Econ., 424 (1994).
18
Vase Martin B. Zimmerman, "Regulatory Treatment of Abandoned Property: Incentive
Effects and Policy Issues", 31 J. Law & Econ., 127 (1988).
XII.4. LA REGULACIN DE LOS INCENTIVOS
La demora de la regulacin es un mtodo imperfecto para recompensar al
monopolista regulado eficiente y castigar al ineficiente. Los costos de la em-
presa regulada podran estar aumentando por razones no relacionadas con
su eficiencia, tales como la inflacin o un aumento de precios en un insumo
fundamental, o disminuyendo por razones no relacionadas con su eficien-
cia, tal como un aumento de la demanda que le permita repartir ms am-
pliamente sus costo fijos. La demora de la regulacin confiere prdidas ac-
cidentales en el primer caso y ganancias accidentales en el segundo.
Un procedimiento para ligar ms estrechamente el nivel de ganancias
permitido al desempeo de la empresa consiste en permitir cambios de la ta-
rifa basados en los cambios ocurridos en un ndice de costos de toda la indus-
tria. Supongamos que 20 empresas de servicio pblico sirven a reas dife-
rentes pero son comparables en sus caractersticas de tamao y operacin, y
que en un periodo el costo medio por kilovatio de estas empresas aumenta
en un centavo de dlar; bajo el enfoque del ndice, a cada una de estas em-
presas se le permitir que aumente sus tarifas en un centavo (y no ms) du-
rante el periodo siguiente. Las empresas cuyo desempeo se encuentre por
arriba del promedio en el periodo anterior obtendrn as una ganancia adi-
cional; quienes se desempeen por debajo del promedio sern castigadas.
Este proceso simula el de la competencia, donde las empresas que tienen
costos menores obtienen ganancias por encima del nivel competitivo a corto
plazo. A largo plazo, a medida que las empresas ms eficientes expanden su
produccin para cerrar la brecha existente entre el costo marginal y el precio
del mercado, el nivel de precios baja y, a fin de continuar obteniendo ganan-
cias por encima del nivel competitivo, las empresas tendrn que encontrar
nuevos procedimientos para reducir sus costos. De igual modo, bajo el enfo-
que del ndice (o "regulacin del precio tope"), los esfuerzos de las empresas
por superar al promedio con mejores controles de costos hacen que baje el
promedio (directamente e induciendo a las empresas que se encuentran por
debajo del promedio a que cambien sus administradores), creando as ince-
santes presiones para la continuacin de las reducciones de costos.
19
19
La regulacin del precio tope es el mtodo empleado ahora para determinar la porcin
de los costos hospitalarios que ser rembolsada por el gobierno federal en los trminos de los
programas de Medicare y Medicaid. La regulacin del precio tope y otros mtodos de regula-
cin de los incentivos se describen en Incentive Regulation for Public Utilities (Michael A. Crew
[comp.], 1994).
Debe distinguirse este enfoque de los traslados automticos de los cos-
tos de insumos de combustibles que se volvieron populares cuando se dispa-
raron los precios de los combustibles en el decenio de 1970. El enfoque de
los traslados permite que la empresa regulada aada un dlar a sus tarifas
(sin utilizar un procedimiento tarifario formal) siempre que un aumento de
los precios de los combustibles aada un dlar a sus costos del servicio. Es
inadecuado el incentivo para economizar en el uso del combustible, nego-
ciar un precio mejor, cambiar a un combustible ms barato, etctera.
20
XII.5. REGULACIN DE LA ESTRUCTURA TARIFARIA Y DE LA ENTRADA
A primera vista parece extraa la conjuncin del control de las ganancias y
la regulacin de la entrada. La fijacin de precios monoplicos crea el peli-
gro de una entrada ineficiente. Si se elimina esa fijacin, el peligro desapa-
rece: el nuevo ingresante puede ganarse un sitio en el mercado del monopo-
lista slo si sus costos son menores que los del monopolista. La regulacin
de la entrada se basa en una conciencia refinada de que el control del nivel
general de los precios de los monopolistas regulados es a menudo ineficaz
o, ms plausiblemente, de que tiene propsitos completamente diferentes.
Uno de tales propsitos podra ser el apoyo al tercer eslabn principal de la
regulacin de las empresas de servicios pblicos y el medio de transporte
colectivo, que es el control de la estructura de precios: cmo se convierten
en precios especficos los requerimientos de ingresos de la empresa.
No hay ninguna respuesta enteramente satisfactoria para la interrogan-
te, planteada antes, del precio ptimo de los servicios cuando el costo mar-
ginal es menor que el costo medio.
21
Igualar el precio al costo medio es po-
co satisfactorio por las razones que discutimos antes. Antes se pensaba que
la mejor solucin era vender el servicio al costo marginal (a corto plazo),
pagando el gobierno la diferencia resultante de la incapacidad de la empre-
sa para recuperar su costo total con las recaudaciones fiscales generales.
Pero esta solucin tiene dos desventajas graves. Primero, al elevar las tasas
fiscales en el resto de la economa, causa la misma clase de distorsiones de
20
Sin embargo, se crea un incentivo mayor, para minimizar los costos del combustible,
mediante el traslado dlar por dlar que mediante el traslado porcentual. Puede entender
por qu?
21
Vanse discusiones aclaradoras del problema en Ronald H. Coase, "The Marginal Cost
Controversy", 13 Econmica (n. s.) 169 (1946); Coase, "The Theory of Public Utility Pricing
and Its Application", 1 Bell J. Econ. & Mgmt. ScL, 113 (1970).
la asignacin que se supone trata de curar (vase ms adelante el XII.7).
Segundo, alienta a los consumidores para que utilicen los servicios produ-
cidos bajo condiciones de costo medio declinante en lugar de los servicios
producidos bajo condiciones de costo medio creciente, aun cuando sea ms
costosa la produccin de aquellos servicios.
Supongamos que no cuesta ms construir y operar un puente que pue-
da soportar 1000 automviles por da que un puente que pueda soportar
900. La demanda diaria estimada es de 950 automviles. Los costos anua-
les de depreciacin y operacin del puente ascienden a un milln de dla-
res. Mientras se soporten menos de 1000 automviles, el costo marginal (es
decir, el costo de aumentar la produccin del puente en un viaje automovi-
lstico ms) ser igual a cero. Pero supongamos que puede soportarse el
mismo nmero de automviles a la misma velocidad en una barcaza, con
un costo total anual de slo 100000 dlares, pero que el costo marginal sera
igual a cinco dlares. No habra ninguna demanda del servicio de la barca-
za, siempre que el gobierno construyera o pagara el puente y cobrara una
tarifa igual al costo marginal, es decir, que no cobrara nada. Por supuesto, si
el gobierno fuese omnisciente y pudiera resistir las presiones de los consu-
midores, no construira el puente porque sabra que exista un mtodo so-
cialmente menos costoso para la provisin del mismo servicio. Pero el go-
bierno no es omnisciente. Y si el puente se hubiese construido en una poca
en que el servicio de la barcaza no era viable, y surgiera luego la interrogan-
te de si convendra reponer el puente, el gobierno se vera fuertemente pre-
sionado, por quienes se hubiesen adaptado al servicio gratuito del puente,
para que fuese repuesto. (Qu diremos del congestionamiento?)
Una alternativa para la igualacin del precio al costo marginal es el pre-
cio en dos partes. Podra requerirse al usuario del puente que pagara 1) una
cuota inicial nica, calculada de tal modo que la suma de tales cuotas su-
fragar los costos fijos del puente, y 2) una tarifa, igual al costo marginal,
pagadera cada vez que cruzara el puente. Este mtodo de fijacin del precio
permitira que se cubrieran los costos fijos del puente y que se hiciera la
compra marginal. Pero no permitira que el comprador marginal el com-
prador que estuviese dispuesto a pagar el costo marginal de su us del
puente pero no a contribuir con su parte proporcional de los costos fijos
obtuviera el servicio. Supongamos que el cobro nico es de 10 dlares y la
tarifa (igual al costo marginal) es de dos centavos de dlar (no cero, como
en nuestro ejemplo anterior). Nuestro comprador marginal podra estar
dispuesto a pagar un dlar por una sola vez, pero no ms porque no espera
usar el puente a menudo. Si se le niega el servicio, la compaa duea del
puente se encontrar en peor situacin porque el comprador marginal ha-
bra hecho alguna contribucin a sus costos fijos, y l mismo estara tam-
bin en peor situacin, por supuesto.
Otra alternativa es el precio de Ramsey, que en su forma original signifi-
caba el cobro de un precio mayor entre menos elstica fuese la demanda del
comprador. Al revs de lo que ocurre con el precio de dos partes, donde el
precio medio pagado por cada comprador disminuye entre ms compre,
esta forma del precio de Ramsey es uniforme para cada comprador pero di-
fiere entre los compradores porque los demandantes menos elsticos paga-
rn ms y los ms elsticos pagarn menos. La mejor forma del precio de
Ramsey si omitimos los formidables costos de informacin implicados
por los esfuerzos para medir las elasticidades e impedir el arbitraje es el
siguiente: como en el precio de dos partes, cada comprador paga una cuota
de entrada para cubrir los costos fijos, pero la cuota vara inversamente con
la elasticidad de la demanda del comprador, y el comprador verdaderamen-
te marginal no paga ninguna cuota de entrada. Adems de la cuota de entra-
da, cada comprador paga el costo marginal de cada unidad que compre.
Dada una informacin perfecta, la produccin se llevar hasta el punto en
que el costo marginal intersecte a la demanda, pero sin imponer un dficit a
la empresa regulada o un impuesto a quienes no usen el servicio regulado.
El precio en dos partes y el precio de Ramsey se asemejan a la discrimi-
nacin de precios ordinaria; es decir, la que realiza un monopolista que ma-
ximiza sus ganancias, pero deben distinguirse de ella (vase antes el rx.s).
(El precio ptimo de Ramsey, que acabamos de describir, se asemeja a la
discriminacin de precios perfecta.) Tambin bajo la discriminacin de pre-
cios ordinaria vara el precio con la disposicin a pagar, y en la misma di-
reccin (es decir, el precio es mayor entre menos elstica sea la demanda
del cliente). La semejanza resulta difcil de explicar a veces, como cuando
el monopolista de un mimegrafo exige que los usuarios de su mquina le
compren la tinta. El precio de compra o de arrendamiento de la mquina
corresponde al costo fijo en un sistema de precios de dos partes; el precio
de la tinta es el cobro variable, y es mayor entre ms use el cliente la mqui-
na. Sin embargo, en virtud de que el propsito de la discriminacin de pre-
cios ordinaria no es el de permitir que se recuperen los costos fijos de una
manera que permita el servicio a los compradores marginales, sino el de
maximizar el exceso de los ingresos sobre los costos, es de esperarse que el
precio medio sea mayor que bajo el sistema de precios de dos partes, y es
probable que la produccin sea menor (por qu probable?).
Pero al igual que la discriminacin de precios ordinaria, el precio (de
Ramsey) de dos partes puede distorsionarla competencia entre los comprado-
res. Aun cuando se fije a cada comprador la misma porcin de los costos fi-
jos, el precio medio variar entre los compradores segn la cantidad com-
prada (entre mayor sea la cantidad, menor ser el precio medio), aunque
no hay ninguna diferencia en el costo del servicio a compradores diferen-
tes. Si estn en competencia, uno de ellos tendr una venta competitiva no
relacionada con la eficiencia superior, aunque el hecho de que sean compe-
tidores limitar la diferencia del precio (por qu?).
Mucho tiempo antes de que hubiera elasticidades de la demanda me-
didas, la determinacin de los precios de los servicios pblicos y del medio
de transporte colectivo se aproximaba a veces a los precios de Ramsey. Un
ejemplo es el de la fijacin de las tarifas por el valor del servicio en la indus-
tria ferroviaria antes de la aparicin del camin.
22
Las tarifas ferroviarias
basadas en el costo medio seran aproximadamente proporcionales al peso
de los embarques; las tarifas ferroviarias basadas en los principios de Ram-
sey seran, bajo ciertas circunstancias, aproximadamente proporcionales al
valor de los embarques. Supongamos que el costo marginal de la transpor-
tacin de cada uno de dos bienes por ferrocarril a la misma distancia en el
mismo tiempo sea un dlar y que los ferrocarriles tratan de imaginar cmo
cubrirn tres dlares en costos fijos al mismo tiempo que se maximiza la
produccin. El valor de un embarque (de carbn) es de 10 dlares y el otro
(de cobre) es de 100. Si el ferrocarril cobra a cada cliente el mismo precio,
2.50 dlares (asignando as la mitad de los costos fijos a cada uno), el em-
barcador de carbn percibir esto como el equivalente a un impuesto de
25% sobre su embarque y buscar otros modos de transportacin. Si el fe-
rrocarril cobra al embarcador de carbn slo un dlar y al embarcador de
cobre cuatro dlares, el impuesto para el primero bajar a 10% pero el im-
puesto para el ltimo ser de slo 4 por ciento.
Esto supone que el embarcador de cobre no tiene buenas alternativas
de transportacin, como era cierto slo en los primeros das de los ferroca-
rriles, antes de los camiones. Los embarcadores que se benefician de la fija-
cin de los precios por el valor del servicio los embarcadores de bienes
pesados, de bajo valor se resistirn naturalmente a un reajuste de las tari-
fas para reflejar las elasticidades cambiantes de la demanda de transporta-
cin ferroviaria. Los modos de transportacin rivales se resisten tambin a
los ajustes ante tales cambios por razones obvias de inters propio que, sin
22
Sylvester Damus, "Two-Part Tariffs and Optimum Taxation: The Case of Railway Rates",
71 km. Econ. Rev., 65 (1981).
embargo, podran tener gran peso en el nimo de las comisiones regulado-
ras que responden a las presiones polticas.
Tenemos un ejemplo de la mala asignacin resultante en la decisin de
la Corte Suprema sobre los moldes de lingotes,
23
que confirm un fallo de la
Comisin de Comercio Interestatal que prohiba a los ferrocarriles bajar el
precio ms all de su costo medio a fin de arrebatar clientes a las lneas de
lanchones. A primera vista, la competencia entre el ferrocarril y el lanchn
se parece mucho a nuestro ejemplo del puente y la barcaza. Los ferrocarri-
les, como los puentes, tienen grandes costos fijos (los derechos de va, las
vas, el equipo rodante, etc.) y costos marginales bajos; los lanchones, como
las barcazas, tienen costos fijos bajos y costos marginales elevados. Pero
ste no es un argumento a favor de que se exija a los ferrocarriles la iguala-
cin de los precios a los costos medios (a menos que se considere preemi-
nente la preocupacin por la distorsin competitiva en los mercados de com-
pradores). Es un argumento a favor de que se exija a los ferrocarriles el uso
de la regla de Ramsey antes que la igualacin del precio al costo marginal,
lo que genera tarifas bajas en mercados competitivos donde, como vimos
en el captulo x, la elasticidad de la demanda de la empresa ser elevada.
En efecto, hay un argumento contundente a favor de que se permita a
los ferrocarriles cobrar precios menores an: precios iguales al costo mar-
ginal. Recordemos el ejemplo del puente. La preocupacin por un sistema
de precios en el que los usuarios dejen de pagar los costos fijos del puente
es que tal sistema genera seales falsas acerca de la asignacin eficiente de
los recursos. Los viajeros usan el puente antes que la barcaza, de modo que
se supone que los recursos debieran trasladarse de la construccin de bar-
cazas a la construccin del puente; pero los viajeros no prefieren el puente
porque realmente sea ms barato sino porque no pagan sus costos plenos.
El problema de las seales falsas no es importante en el caso de los ferroca-
rriles. Los ferrocarriles son una industria declinante y un desplazamiento
de algunas transacciones, de las lneas de lanchones a los ferrocarriles, no
inducir una expansin ferroviaria econmicamente injustificada: slo ase-
gurar la utilizacin mxima de los activos ferroviarios.
La sospecha de la dependencia reguladora, de los alejamientos de la re-
gla del precio igual al costo medio, podra deberse al temor de los precios
depredadores, los que podran ser efectivamente un peligro mayor en los
23
American Commercial Lines vs. Louisville & N. R. R. 392 U. S. 6571 (1968). Desde enton-
ces, las enmiendas a la Ley de Comercio Interestatal, que culminaron con la aprobacin en
1980 de la Ley de la fijacin de precios no uniformes, le ha dado a los ferrocarriles una flexibi-
lidade mucho mayor en la fijacin de sus precios.
mercados regulados que en los no regulados (vase antes el xii.3), y al he-
cho de que en todo caso tales alejamientos son detonados a menudo por la
amenaza o la realidad de la competencia, de modo que esos precios, depre-
dadores o no, causan inevitablemente las reclamaciones de los competido-
res y de los consumidores cuyas tarifas se incrementan. Explicamos: si una
empresa regulada sirve a dos mercados y no afronta la competencia en nin-
guno de ellos, y el volumen y la elasticidad de la demanda de sus servicios
son iguales en ambos mercados y el costo marginal del servicio a los clien-
tes es tambin el mismo en ambos mercados, se maximizar la produccin
(sin un dficit) cobrando el mismo precio en cada mercado. Este precio
ser igual a los costos medios totales (es decir, fijos ms variables) de la em-
presa; por lo tanto, los costos fijos se repartirn por igual entre los dos mer-
cados. Supongamos que en uno de los mercados surge un competidor. La
competencia volver ms elstica la demanda afrontada por la empresa re-
gulada. La respuesta eficiente de la empresa regulada, aunque parece dis-
criminatoria, consiste en bajar su precio en el mercado competitivo y au-
mentarlo en el mercado monoplico. Supongamos que los costos fijos de la
empresa ascienden a 100 dlares, su costo marginal (= costo variable me-
dio, pues supongamos por el momento que su costo marginal es constan-
te) es de dos dlares, y el nmero de unidades demandadas en cada mercado
es 50 (para un total de 100), haciendo los costos totales en ambos mercados
iguales a 300 dlares (100 fijos ms 200 variables). Por lo tanto, antes de
que surja el nuevo ingresante, el precio "competitivo" por unidad ser de tres
dlares. Supongamos que el nuevo ingresante tenga costos fijos de slo
40 dlares y costo marginal de dos dlares, de modo que se imagina que
puede arrebatarle el mercado a la empresa existente cobrando un precio
ligeramente menor que tres dlares, lo que todava le rendir una ganan-
cia sustancial. La empresa existente puede conservar este mercado bajando
su precio all a dos dlares al mismo tiempo que aumenta su precio en su
mercado monoplico a cuatro dlares hasta que el nuevo ingresante se ale-
je, como lo har finalmente (por qu?).
24
El efecto ser que todos los cos-
tos fijos recaern sobre los clientes del mercado monoplico. Esto podra
parecer "injusto" para ellos y para el nuevo ingresante. Pero si la empresa
regulada se viera obligada a mantener un precio de tres dlares en el mer-
cado competitivo, perdera ese mercado. Para permanecer en la industria
24
Este anlisis supone 1) que cuatro dlares no es un precio suficientemente elevado para
atraer la entrada al mercado monoplico; 2) que la cantidad demandada en cada mercado
permanece constante cuando cambia el precio, y 3) como una funcin de 2), que el costo mar-
ginal no cambia cuando cambia la produccin aunque, a menos que la curva del costo margi-
tendra que aumentar de todos modos a cuatro dlares el precio en su mer-
cado monoplico, y los costos sociales totales del servicio a ambos merca-
dos aumentaran de 300 a 340 dlares (es decir, por el monto de los costos
fijos del nuevo ingresante).
Al suponer que la empresa regulada tiene costos fijos, no necesitamos
suponer que tiene un monopolio natural o siquiera, como el ejemplo num-
rico hara esperar naturalmente, que los costos fijos son una fraccin sus-
tancial de sus costos totales. Porque debemos distinguir entre los costos co-
munes y los costos (realmente) fijos. Cuando una empresa vende en ms de
un mercado y tiene costos que son comunes a ambos mercados, tales como
los costos fijos corporativos y (en el caso de que el mismo producto se ven-
da en mercados geogrficamente diferentes) la publicidad nacional, enton-
ces, por lo que se refiere a cada mercado, stos son costos fijos porque no va-
ran con los cambios de la produccin vendida en ese mercado. El ejemplo
convencional del economista, de la fijacin del precio para cubrir los costos
comunes, no tiene nada que ver con el monopolio natural (que implica gran-
des costos fijos); es el ejemplo humilde de la venta de cueros y carne del
mismo animal.
25
Los costos principales de ambos productos son comunes a
ambos, y la produccin conjunta de los dos productos se maximiza con pre-
cios que asignen los costos comunes inversamente a la elasticidad de la de-
manda, porque entonces se minimiza el efecto del costo (cuando se trasla-
da a un precio) al reducir la demanda. La razn de que la demanda de uno
de los productos fuese ms elstica podra ser la existencia de una compe-
tencia ms intensa en el mercado de ese producto, como ocurre en nuestro
ejemplo.
nal de la empresa sea horizontal, los cambios de la produccin implicarn cambios del costo
marginal. Obviamente 2), y por lo tanto tambin 3), son poco realistas. El precio menor en el
mercado donde ocurra la entrada atraer nuevos clientes a ese mercado, de modo que la em-
presa regulada vender ms, y su costo marginal podra verse afectado. Y el precio mayor en
el mercado monoplico alejar a algunos clientes, lo que significa que un precio de cuatro
dlares podra no permitir que la empresa recuperara todos sus costos fijos. Por ejemplo, si
vende slo 40 unidades al precio mayor, la empresa recuperar slo 80 dlares de sus costos
fijos, antes que el total de 100 dlares. Pero estos refinamientos no alteran los puntos esencia-
les del texto.
25
Los economistas distinguen entre los "costos conjuntos" y los "costos comunes", em-
pleando el primer trmino para referirse a los casos, tales como el del cuero y la carne, donde
los dos productos se elaboran en proporciones fijas. Para nuestros propsitos puede omitirse
este refinamiento terminolgico.
xn.6. LA TELEVISIN DE PAGA
La prolongada controversia sobre si debiera permitirse la televisin de paga,
26
una controversia resuelta ahora a favor de este servicio, con slo unas cuan-
tas restricciones restantes, constituy una variante del problema del puente
y la barcaza. El argumento econmico en contra de la televisin de paga es
que, dado que el costo marginal de la difusin a otro televidente es cero una
vez que el transmisor est en operacin, los televidentes debieran estar en
posibilidad de comprar programas de televisin a un precio de cero, como
ocurre en el sistema de la televisin gratuita (para el televidente). Pero
cuando el costo marginal es cero, el problema del financiamiento de las pro-
ducciones cuyo precio es igual al costo marginal se agudiza, como hemos
visto. La solucin tradicional de la industria televisiva consista en la venta
de tiempo de televisin a los anunciantes antes que a los televidentes. Esta
solucin parece ideal a primera vista, ya que permite que los costos de la
difusin sean sufragados sin un subsidio gubernamental y sin alejarse del
principio del precio igual al costo marginal. Pero dado que la televisin
como un medio de publicidad y promocin de ventas tiene sustitutos bas-
tante buenos, y dado que la demanda del producto anunciado por parte de
un televidente no se correlaciona con el placer que obtiene del programa,
los anunciantes no pagarn ms de unos cuantos centavos por televidente
por tiempo de televisin. Esto vuelve imposible que se paguen los costos de
una programacin cara, a menos que pueda reunirse un auditorio de dece-
nas de millones de personas. Los anunciantes no apoyarn un programa de
pera cuya produccin cueste 400000 dlares si atraer a un auditorio na-
cional de slo un milln porque entonces estarn pagando 40 centavos
de dlar por televidente, y podra llegar a los consumidores a un costo me-
nor por otros medios. Pero un milln de televidentes podra estar dispuesto
a pagar cuarenta centavos de dlar por cabeza por presenciar la pera. As
pues, la ausencia de l televisin de paga los obligara a trasladarse a un
entretenimiento menos deseado o ms costoso.
26
Vase un animado debate sobre esta cuestin en Jora R. Minasian, "Televisin Pricing
and the Theory of Public Goods", 7 J. Law & Econ., 71 (1964); Paul A. Samuelson, "Public Goods
and Subscription w. Correction of the Record", id. en 81; James M. Buchanan, "Public Goods in
Theory and Practice: A Note on the Minasian-Samuelson Debate", 10 J. Law & Econ., 193
(1967); Samuelson, "Pitfalls in the Analysis of Public Goods", L en 199; Minasian, "Public
Goods in Theory and Practice Revisited", id. en 205.
XH.7. TRIBUTACIN POR REGULACIN (SUBSIDIO INTERNO O SUBSIDIO CRUZADO)
En el caso de los moldes de lingotes, la estructura ineficiente de las tarifas
subsidiaba a un grupo de competidores. En otros casos, tales estructuras
de tarifas subsidian a clases particulares de clientes. A veces las empresas
reguladas proveen efectivamente el servicio a precios por debajo del costo
marginal; as ocurra con el servicio ferroviario interurbano de pasajeros
antes de Amtrak. Pero aun los precios por arriba del costo marginal po-
dran ser demasiado bajos desde el punto de vista de la eficiencia. Suponga-
mos que una empresa tiene costos fijos de 500 dlares y un costo marginal
(constante) de un dlar, y que si fija su precio igual a su costo medio total
podr vender 1000 unidades a 1.50 dlares por unidad, mientras que si uti-
liza un sistema de precio de dos partes, en cuyos trminos contribuye cada
cliente con 10 dlares a los costos fijos pero luego podra comprar cuantas
unidades quiera por un dlar cada unidad, podr vender 2000 unidades. El
sistema de dos partes favorece al comprador grande; por ejemplo, el precio
medio para un comprador de 100 unidades es de 1.10 dlares, mientras que
bajo el sistema de precio igual a costo medio pagara 1.50. Pero quien com-
pre slo una unidad se encuentra en peor situacin. Este comprador paga
11 dlares en lugar de 1.50. Estara mejor bajo un sistema del precio igual
al costo medio, aunque ese sistema sera ineficiente porque inducira a los
consumidores que estuvieran dispuestos a pagar entre 1 y 1.49 dlares a
consumir ms bien otros productos cuya produccin le cuesta a la sociedad
ms de un dlar. De nuevo, la industria ferroviaria contiene ejemplos de
esta forma de la fijacin ineficiente del precio. Los productos agrcolas han
pagado desde hace largo tiempo menos que la porcin de los costos fijos
que en justicia (es decir, de acuerdo con la intensidad de su demanda) les
corresponde, debido a la persistencia del sistema de fijacin del precio por
el valor del servicio en una poca de vigorosa competencia camionera. El
resultado ha sido un aumento de la asignacin del costo fijo a bienes, tales
como las manufacturas, para los que hay ahora modos de transportacin
que son buenos sustitutos, con el resultado de que los embarcadores de ta-
les bienes han abandonado en gran medida la transportacin ferroviaria.
Dicho de otro modo, la persistencia del sistema del precio igual al valor del
servicio es una forma del subsidio interno.
En ambos ejemplos el precio por debajo del costo marginal y el he-
cho de que no se concentren los costos fijos en los clientes dispuestos a pa-
garlos, un grupo de clientes resulta en efecto gravado para que pague un
subsidio en beneficio de otro grupo. La analoga de la tributacin pone de
relieve la naturaleza esencialmente pblica de la transferencia de ingresos
generada por el sistema de precios. Una empresa no regulada no vendera
por debajo del costo marginal, excepto en el caso raro de la rebaja depreda-
dora del precio. Los ferrocarriles habran abandonado el servicio de pasaje-
ros mucho tiempo antes del surgimiento de Amtrak si los abandonos no
requirieran el permiso de la Comisin de Comercio Interestatal. Ni una em-
presa no regulada igualara el precio al costo medio cuando pudiera au-
mentar sus ganancias con alguna versin del precio de Ramsey.
Es fcil condenar por ineficiente al subsidio interno, porque genera pre-
cisamente la clase de sustituciones ineficientes que hemos identificado en
la discusin de las consecuencias de los controles incorrectos de ganancias.
Pero si suponemos por el momento que es laudable el objetivo del subsidio
interno y luego nos preguntamos cules otros mtodos estn disponibles
para la provisin del subsidio, veremos que la condena es superficial. Por
ejemplo, si el dinero para el subsidio se obtuviera aumentando la tasa del
impuesto federal al ingreso, esto sera ineficiente en el mismo sentido en
que el subsidio interno es ineficiente (comprese antes el 111.7). Porque as
como el subsidio interno hace que el valor de un producto parezca mayor
de lo que es al deprimir artificialmente sus precios, la tributacin del ingre-
so hace que el ocio, y el ingreso no pecuniario tal como las ganancias impu-
tadas de un ama de casa, parezcan ms valiosos de lo que son al gravar a
sus sustitutos (vanse ms adelante los xvii.6 y xvii.7).
Sin embargo, el subsidio interno puede ser un mtodo de tributacin
peculiarmente ineficiente. Al exigir que las empresas reguladas mantengan
elevadas diferencias de precio y costo en algunos mercados a fin de sufra-
gar el costo del servicio de subsidio en otros mercados, alienta la entrada
ineficiente. Supongamos que el costo medio de la empresa regulada en un
mercado es de dos dlares, pero su precio es de tres dlares, no porque sus
ganancias no estn efectivamente controladas por la dependencia regulado-
ra sino porque la empresa se ve obligada a vender el mismo servicio de dos
dlares en otro mercado (del mismo tamao) a un precio de slo un dlar.
Una empresa que pudiera servir al primer mercado a un costo de 2.50 d-
lares tendra un incentivo para entrar a ese mercado aunque el resultado
sera un costo del servicio mayor. A fin de impedir el desperdicio de recur-
sos que implicara tal entrada (correctamente llamada "llevarse lo mejor"),
as como el derrumbe del programa de subsidios, la dependencia regulado-
ra deber controlar la entrada. Esto sera completamente innecesario si no
existiera el subsidio interno, pero podra eliminarse, sin acabar con el subsi-
dio interno, estableciendo un impuesto indirecto (explcito) sobre las ventas
del primer mercado y destinando las recaudaciones a las empresas que sir-
van al segundo mercado. La entrada ya no tendra que estar regulada, ex-
cepto que cada empresa que entrara al mercado de precio elevado estara
sujeta al impuesto indirecto. La ventaja ineficiente del nuevo ingresante en
nuestro ltimo ejemplo quedara eliminada.
El subsidio interno requiere el control regulador de la salida al igual que
de la entrada; de otro modo, la empresa regulada abandonara simplemen-
te los servicios que la dependencia quiere proveer a tarifas no remunerati-
vas. Una empresa que opere en un mercado no regulado no abandona el
servicio a menos que sus clientes no estn dispuestos a pagar un precio que
cubra los costos del servicio. (Restringira alguna vez la produccin un
monopolista no regulado hasta el punto de abandonar todo un mercado?)
Los procedimientos del abandono que han sido toda una agona para la in-
dustria ferroviaria slo pueden explicarse bajo el supuesto de que los ferro-
carriles se ven obligados a servir a algunos embarcadores a tasas menores
que los costos de oportunidad del ferrocarril.
27
La causa inmediata del problema del abandono es la tradicional prohi-
bicin reguladora de la discriminacin personal (cobrar un precio diferente
a clientes diferentes por el mismo servicio desde el punto de vista del lado
de la demanda del mercado, no de la oferta), que es por s misma un mtodo
potente de tributacin por regulacin.
28
Dado que el servicio a los usuarios
de instalaciones de alta densidad es ms barato que el de los usuarios de
instalaciones de baja densidad, el primero debiera costar menos por el mis-
mo servicio, pero la ley contra la discriminacin personal prohibe esto. Su-
pongamos que hay dos lneas ferroviarias de igual longitud. Su mantenimien-
to cuesta lo mismo (por qu estamos omitiendo el costo de la construccin
de las lneas?) y transportan los mismos productos. Pero hay 10 embarca-
dores ubicados en una de las lneas y slo uno en la otra. Si el ferrocarril, a
fin de evitar la discriminacin personal, se ve obligado a cobrar las mismas
tarifas a los 11 embarcadores, el embarcador en la lnea de baja densidad
pagar una fraccin mucho menor de los costos totales de las dos lneas en
relacin con los que se evitaran si el ferrocarril dejara de servirlo. La ley per-
mite ahora que los ferrocarriles cobren un cargo a las lneas de baja densi-
dad. La concesin de este cargo reduce el monto del subsidio cruzado, pero
tambin reduce la presin a favor de que se permitan los abandonos.
27
Vase, por ejemplo, Southern Ry. vs. North Carolina, 376 U. S. 93, 105 (1964).
28
Richard C. Levin, "Regulation, Barriers to Exit, and the Investment Behavior of Rail-
roads", en Studies in Public Regulation, p. 181 (Gary Fromm [comp.], 1981).
\
El subsidio interno es a menudo difcil de distinguir empricamente de
la fijacin eficiente de los precios, sobre todo en los servicios de red tales
como la telefona. El servicio telefnico es ms valioso entre ms suscripto-
res haya (un sistema telefnico con un suscriptor no tendra ningn valor).
As pues, la adicin de un nuevo suscriptor confiere un beneficio a los sus-
criptores existentes. A fin de obtener el nmero de suscriptores correcto,
debiera cobrarse ms a los suscriptores existentes y menos a los suscripto-
res nuevos, quiz menos que el costo marginal.
29
Pero si la compaa telef-
nica hace esto, como cuando no cobra una prima a los suscriptores ubica-
dos lejos del intercambio local ms cercano, parecer que est subsidiando
a tales suscriptores con los ingresos obtenidos de otros suscriptores. El mer-
cado de costo bajo resultar atractivo para quienes buscan gangas, los que
estarn gorroneando a costa del transportador telefnico comn. La resis-
tencia a este gorroneo se asemejar a la defensa de un subsidio interno, pe-
ro podra ser en efecto la defensa de un sistema de precios eficiente, es de-
cir, uno que permita interiorizar los beneficios externos.
xii.8. LA DEMANDA DE REGULACIN
Las deficiencias de la regulacin de los servicios pblicos considerada como
un mtodo para la regulacin de las ganancias, el grado en el que parece con-
servar deliberadamente estructuras tarifarias ineficientes, y la frecuencia con
la que se ha impuesto en industrias naturalmente competitivas y en que se
ha empleado tambin para desalentar la competencia en industrias que tie-
nen algunas caractersticas de monopolio natural, pero no generalizadas
(como los ferrocarriles, por ejemplo), podran llevarnos a preguntarnos si
el verdadero propsito de la regulacin de las empresas de servicios pbli-
cos es el de responder a la preocupacin del economista por las consecuen-
cias ineficientes de los monopolios naturales no regulados. Quiz sea la regu-
lacin ms bien un producto, muy semejante a otros productos excepcionales
provedos por el gobierno, demandado por grupos polticos eficaces y es a
ellos a los que se les provee. Segn esta concepcin, no hay ninguna presun-
cin de que la regulacin est siempre diseada para proteger el inters del
consumidor general con la oferta eficiente de servicios regulados. Los consu-
midores particulares podran demandar una estructura tarifaria que, aun-
que sea eficiente en general, les otorga beneficios mayores que los costos que
29
Definido en sentido estricto; es decir, sin tomar en cuenta los beneficios que se otorgan a
los otros clientes de la compaa telefnica.
les impone en comn con otros consumidores. Los miembros de una indus-
tria competitiva pueden beneficiarse de la imposicin de controles a los ser-
vicios pblicos porque la regulacin de la tarifa mnima provee una seguri-
dad mayor de un precio efectivo de crtel que el acuerdo privado al mismo
tiempo que se ubica al crtel fuera del alcance de las leyes antimonopli-
cas
f
y el control regulado de la entrada puede eliminar una de las princi-
pales amenazas para el xito de un crtel: la entrada de nuevos vendedores
atrados por la esperanza de ganancias monoplicas. Las coaliciones for-
madas por grupos de consumidores de intereses especiales (como los em-
barcadores de ciertos productos) y los miembros de una industria podran
ser especialmente eficaces para manipular el proceso regulador.
30
Pero aqu hay una paradoja. En la segunda parte explicamos el derecho
comn como un sistema diseado (en general) para promover la eficiencia.
Aqu empleamos el anlisis econmico para refutar la concepcin de que
otra rama del derecho, la regulacin de los servicios pblicos, persigue la
eficiencia con la misma consistencia; y para proponer, en efecto, que a me-
nudo persigue un objetivo conflictivo. En el captulo xrx haremos un esfuer-
zo para explicar la diferencia (ilustrada adems por los materiales del cap-
tulo siguiente).
xn.9. EL MOVIMIENTO DE DESREGULACIN; LA PRIVATIZACIN
El trmino "movimiento de desregulacin" se refiere a la remocin o reduc-
cin de los controles comprensivos de industrias particulares, las clases de
controles, en las clases de industrias (principalmente de transportacin, in-
cluidas la aviacin, los camiones de carga, los ferrocarriles, los lanchones,
los ductos y el servicio de taxis; de comunicaciones, incluidas la telefona y
sus contrapartidas de datos y la televisin, en particular la televisin por ca-
ble; de energticos, especialmente la energa elctrica y el gas natural; y las
instituciones financieras, primordialmente los bancos pero tambin los sus-
titutos de los bancos tales como las asociaciones de ahorros y prstamos)
que se discuten en este captulo. El movimiento, iniciado a fines del decenio
de 1970 en la industria aeronutica, aunque hubo anticipaciones anteriores,
coincidi con el aumento de la regulacin en los mercados de la salud, la
30
Vase, por ejemplo, Richard A. Posner, "Taxation by Regulation", 2 BellJ. Econ. & Mgmt.
Sel, 22 (1971); Thomas W. Gligan, William J. Marshall y Barry R. Weingast, "The Economic
Incidence of the Interstate Commerce Act of 1887: A Theoretical and Empirical Analysis of the
Short-haul Pricing Constraint", 21 RANDJ. Econ., 189 (1990).
seguridad y el trabajo, de modo que resulta equvoco hablar de "desregula-
cin" en sentido amplio; la regulacin ha cambiado en lugar de disminuir.
Una distincin inicial que debemos tener presente es la que se establece
entre los efectos econmicos y los financieros de la regulacin (o bien, entre
los efectos de eficiencia y de distribucin). Los primeros son los efectos so-
bre la asignacin de los recursos. Los ltimos son los efectos sobre los ba-
lances de las empresas reguladas (y sus proveedores, competidores, clien-
tes, etc.). Los primeros son mucho ms importantes a largo plazo; los ltimos
representan en gran medida una redistribucin temporal de la riqueza, por
ejemplo de los propietarios y los trabajadores de las empresas reguladas a
los consumidores, y se ilustra por el fenmeno de los "costos encallados".
Supongamos que una empresa elctrica de servicio pblico ha invertido can-
tidades enormes de capital en instalaciones de generacin de energa nu-
clear o de otra clase, con la esperanza de poder recuperar su inversin en las
tarifas permitidas por la comisin del servicio pblico. Supongamos ahora
que se permite la entrada competitiva. El nuevo ingresante, a menos que ten-
ga costos fijos comparables a los de la empresa ya existente, no tendr nin-
guna inhibicin con la fijacin de precios por debajo de las tarifas existen-
tes a fin de capturar una porcin del mercado. Al actuar as, podra impedir
que la empresa ya establecida recuperara su inversin y aun podra mandar-
la a la quiebra. Debiera impedirse esto prohibiendo la entrada hasta que se
haya amortizado la inversin? El economista se inclina a decir "no", que los
apuros financieros de los accionistas de la empresa regulada no constituyen
un argumento en contra de la utilizacin ms eficiente de los recursos eco-
nmicos escasos de la sociedad que la competencia hace posible. Pero en
contra de esto puede argumentarse que el rembolso de los costos encalla-
dos podra ser el precio para superar la oposicin de la industria regulada
contra la desregulacin.
Los efectos ms importantes de la desregulacin se manifiestan en la
estructura de la industria (nmero y tamao de las empresas), sus costos,
los patrones de precios, la innovacin, la variedad de productos o servicios
y las actitudes gerenciales. La eliminacin de la regulacin comprensiva
expone a la empresa regulada a la competencia y la nueva entrada. La con-
secuencia es una presin irresistible en favor de lo que en el contexto euro-
peo se llama "racionalizacin", es decir, a favor de la organizacin de la in-
dustria segn el patrn ms eficiente. Esto podra significar ms empresas,
menos empresas, una integracin ms vertical, menos vertical o, en suma,
diferentes tamaos y escalas de las empresas (para no mencionar las em-
presas diferentes!); lo importante es slo que una industria cuya estructura
es ptima a la luz de la regulacin comprensiva a la que est sujeta proba-
blemente no ser ptima en un ambiente competitivo. Se ha estimado que
la racionalizacin ha disminuido, en un periodo de tres aos, los costos de la
industria ferroviaria en 3 000 millones de dlares, y los de la industria ca-
mionera en ms de 20 por ciento.
31
La apertura a la entrada en una industria que antes estaba comprensi-
vamente regulada no puede dejar de afectar a la estructura de los precios, a
menudo dramticamente, como ha ocurrido en las industrias de aeronu-
tica y de telecomunicaciones. Recurdese que sin control sobre la entrada
resulta insostenible un patrn en el que algunos precios son menores que el
costo y otros suficientemente mayores que el costo para financiar las prdi-
das resultantes; no es un equilibrio. Los nuevos ingresantes buscarn los
mercados de precios altos, obligando a la empresa ya existente a bajar sus
precios en tales mercados y, a fin de evitar las prdidas generales en conse-
cuencia, a elevar sus precios en los mercados en los que haba estado co-
brando precios menores que el costo. En las telecomunicaciones, la apertu-
ra ha conducido a precios menores para las llamadas telefnicas de larga
distancia y las llamadas comerciales, y precios mayores para el servicio re-
sidencial local. En la industria aeronutica ha significado precios menores
para las distancias largas y precios mayores para las distancias cortas. En
virtud de que la desregulacin implica precios mayores al igual que me-
nores, resulta difcil determinar el efecto neto sobre los niveles de precios;
pero las pruebas, consistentes con la teora, indican que tales niveles han
bajado en trminos reales (es decir, ajustados por la inflacin y ajustados
por la calidad).
El efecto sobre la estructura de los precios deja en claro que la desregu-
lacin afecta a la distribucin de la riqueza y a la riqueza agregada. Aun si
los consumidores en conjunto estn en mejor situacin a resultas de la des-
regulacin, algunos grupos particulares de consumidores quienes disfru-
taban tarifas menores que el costo subsidiadas por tarifas monoplicas para
otros consumidores podran experimentar una disminucin de su bienes-
tar neto. Otro efecto distributivo es la disminucin de las rentas econmi-
cas de los trabajadores empleados en las industrias anteriormente reguladas
31
Vase Curts Grimm y Robert J. Windle, "Regulation and Deregulaton in Surface Freight,
Airlines and Telecommunications", en Regutatory Reform and Labor Markets, 15, 24,28 (James
Peoples [comp.], 1998). Por lo que toca a los efectos benficos de la desregulacin de las insti-
tuciones financieras, vase Jith Jayaratne y Philip E. Strahan, "Entry Restrictions, Industry
Evolution, and Dynamic Efficiency: Evidence From Commercial Banking", 417. Law & Econ.,
239 (1998).
porque, como se sugiri antes, las empresas reguladas haban "comparti-
do" con sus trabajadores algo de sus ganancias excesivas. Los efectos distri-
butivos de la desregulacin constituyen un factor decisivo en su viabilidad
poltica.
Es posible que la consecuencia ms importante de la desregulacin se
haya manifestado en las mentalidades gerenciales
32
y, por lo tanto, en la va-
riedad y la innovacin de productos y servicios. Una empresa comprensiva-
mente regulada tiende a ser polticamente sensible y guiada por un plan en
el sentido de subordinar la respuesta a los deseos cambiantes de los consu-
midores al inters en el desarrollo sostenido, pronosticable, de la empresa.
Una empresa competitiva se preocupa poco por la poltica y se ve impulsa-
da por el imperativo competitivo de dar al consumidor lo que desea cuando
lo desea. Cuando AT&T estaba en su apogeo, aunque era tecnolgicamente
progresista, tambin era famosa por su insensibilidad a las variadas necesi-
dades de empresas y consumidores. Se concentraba en la realizacin de
sostenidas reducciones de costos en un paquete de servicios muy estandari-
zado, lo que le permita obtener ganancias mantenindose un paso adelan-
te de los reguladores, quienes fijaban los precios sobre la base de los costos
pasados antes que de los costos actuales y futuros. La desregulacin revel
una heterogeneidad enorme de las demandas de servicios de telecomunica-
ciones, a las que una industria competitiva nueva respondi con imagina-
cin y entusiasmo. La direccin de la innovacin cambi dramticamente;
de la reduccin del costo de los servicios existentes a la creacin de servi-
cios nuevos.
En un contraste superficialmente paradjico, la industria aeronutica
ha presenciado la "vulgarizacin" del viaje areo. En la era regulada de la
competencia de precios restringida, las aerolneas luchaban entre s para
proveer un servicio lujoso, brillante simbolizado por los bares con piano
que American Airlines instal en sus aviones Boeing 747, que atraera a
los clientes de otras aerolneas. El costo de esta competencia en variables
distintas del precio es un ejemplo clsico de la forma en que la bsqueda de
rentas transforma las ganancias en costos, tragndose finalmente las -ganan-
cias excesivas permitidas por la regulacin (vase antes el ix.3) y, cuando
32
Grimm y Windle, nota 31 anterior, en 25, descubrieron, por ejemplo, que bajo la desregu-
lacin del transporte ferroviario baj la edad media de los administradores, as como sus aos
de servicio con el ferrocarril particular que los empleaba, y que aumentaron sus aos de edu-
cacin formal, todo lo cual implica un desplazamiento hacia un grupo gerencial ms flexible,
menos escurridizo y ms educado. Los jvenes se sienten ms cmodos con el cambio que los
viejos, y el capital humano general equipa a una persona para afrontar el cambio mejor que el
capital humano especfico de la empresa.
esto ocurri, la industria que ya no se beneficiaba con la regulacin estaba
madura para la desregulacin. La competencia identific rpidamente una
enorme demanda desatendida de servicios autnticamente importantes,
para cuya satisfaccin se movilizaron rpidamente las aerolneas. El resul-
tado ha sido un aumento enorme del volumen del trfico areo, aunado a
una disminucin sustancial de los precios reales. Se ha estimado que para
1993 haban bajado en promedio las tarifas de las aerolneas en 20% (en
trminos reales, es decir, ajustados por la inflacin), a causa de la desregu-
lacin.
33
Como lo sugiere la mencin de las "mentalidades" corporativas, los efec-
tos de la desregulacin (como los de la regulacin) estn mediados por las
decisiones tomadas por las empresas (anteriormente) reguladas. La desregu-
lacin no genera cambios automticos en el comportamiento de la empre-
sa. Cambia los incentivos afrontados por los administradores, y stos difie-
ren en su capacidad para responder inteligentemente a los cambios de los
incentivos. Las empresas ms viejas, las empresas que eran rentables antes
de la desregulacin, y las empresas familiares tienden a mostrarse ms len-
tas en su respuesta a los desafos de la desregulacin que las empresas que
tienen los atributos contrarios.
34
Particularmente interesante, en vista de
las problemticas relaciones raciales de los Estados Unidos, ha sido el ha-
llazgo de que la desregulacin disminuye la discriminacin racial en las in-
dustrias anteriormente reguladas, presumiblemente al aumentar el retorno
a las prcticas de contratacin por mritos.
35
La seccin anterior de este captulo examin la demanda de regulacin.
Cul es la demanda de desregulacin? Una clave es la eliminacin de las
ganancias inducidas por la regulacin, por efecto de la competencia en la
industria aeronutica, que prepar el escenario para la desregulacin en
esa industria. Una observacin ms general es que la regulacin, la desre-
gulacin y la nueva regulacin parecen estar favorecidas por los apuros eco-
nmicos. La Gran Depresin del decenio de 1930 provoc una expansin
enorme del alcance de la regulacin de las empresas de servicios pblicos y
de transporte comn, y la "estanflacin" (inflacin acompaada de un fre-
namiento del crecimiento econmico) del decenio de 1970 prepar el esce-
33
Steven A. Morrison y Clifford Winston, "The Fare Skies", Brookings Review, otoo de
1997, p. 42. Hay una evaluacin fuertemente positiva de las ganancias econmicas generales
derivadas de la desregulacin en Clifford Winston, "Economic Deregulation: Days of Recko-
ning for Microeconomists", 31 / . Econ. Lit., 1263 (1993).
34
Morrison y Winston, nota 33 anterior, en 166-167.
35
Vase John S. Heywood, "Regulated Industries and Measures of Earnings Discrimina-
tion", en Regulatory Reform and Labor Markets, nota 31 anterior, en 287.
na no para el movimiento de desregulacin. Si la nacin encont rara graves
penuri as econmicas, podr a restablecerse la regulacin, confirmando la
existencia de un ciclo en la regulacin.
La privatizacin es para las empresas de propi edad pblica que en
los Estados Unidos incluyen escuelas y universidades, crceles y prisiones,
aeropuertos y control areo, ferrocarriles de pasajeros, servicio de pronsti-
co del tiempo, recoleccin municipal de basura, hospitales, sistemas de se-
guros de pensiones e incapacidades (notablemente el Seguro Social) y com-
pa as de energa elctrica como la desregulacin es para las empresas
reguladas. Lo que se t rat a de saber es si el gobierno tiene una ventaja com-
parativa en cualquiera de estas actividades. En algunas de ellas, como la ge-
neracin de energa elctrica, la respuesta es claramente negativa.
36
En efec-
to, podemos formular una declaracin mucho ms categrica: las empresas
de propiedad estatal tienden a ser mucho menos eficientes que las empre-
sas privadas lucrativas porque las pri meras estn controladas por burcra-
tas que carecen de los incentivos para aument ar al mxi mo las ganancias y
de las restricciones normales, adems de verse movidos por grupos de inte-
rs, como los sindicatos, que carecen igualmente de esos incentivos y res-
tricciones.
Por lo que toca a algunos servicios, hay un argument o poderoso en el
sentido de que el mercado privado no proveera la cantidad pt i ma del ser-
vicio (como la educacin), pero no est claro por qu el gobierno tiene un
papel de operacin y no simplemente de subsidio al sector privado. Sin em-
bargo, en el caso de las crceles y prisiones, puede sostenerse que en virtud
de que el costo del servicio es mucho ms fcil de det ermi nar y moni t orear
que la calidad del servicio, la privatizacin se traducira en una declinacin
de la calidad porque el contratista privado cont rarrest ar las dramt i cas
reducciones de costos con reducciones ocultas de la calidad.
37
Lo que i mport a saber entonces es la i mport anci a relativa asignada a la
calidad y al costo. Puede ver una analoga con los costos de la agencia y
la integracin vertical en el sector privado? La propi edad estatal de prisio-
nes y crceles es un ejemplo de la integracin vertical, o no?
36
Vase un resumen de las pruebas en Andrei Shleifer y Robert W. Vishny, "A Survey of
Corporate Governance", 52 Journal ofFinance, 737, 767-768 (1997).
37
Vase Oliver Hart, Andrei Shleifer y Robert W. Vishny, "The Proper Scope of Govern-
ment: Theory and an Application to Prisons", 112 Q. J. Econ., 1127 (1997). Vase tambin ms
adelante el xxn.5.
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Train, Kenneth E., Optimal Regulation: The Economic Theory of Natural Monopoly
(1991).
PROBLEMAS
1. Entre otras reglas que gobiernan a los servicios pblicos y que hemos discutido
en este captulo, existen la regla de que un servicio pblico no podr negarse arbi-
trariamente a servir a un cliente, la regla de que un servicio pblico no podr cobrar
un precio diferente del que aparezca en una lista de precios publicada (tarifa), y la
regla de que un servicio pblico no podr emprender la construccin de una planta
adicional sin el permiso de la dependencia reguladora. Puede explicar la funcin
de estas reglas? Segn la teora de que el propsito de la regulacin de los servicios
pblicos es la promocin de la eficiencia econmica? Segn la teora de que su
propsito real es el subsidio a grupos de clientes particulares? Segn la teora de
que su propsito real es el de facilitar los precios monoplicos por medio de empre-
sas reguladas?
2. La mayora de los hospitales estadunidenses son ahora hospitales volunta-
rios (no lucrativos). Se cree generalmente que estos hospitales estn mal adminis-
trados. Incurren en dficit enormes y, segn se dice, estn afectados por una capaci-
dad excedente crnica. Tratando de resolver estos problemas, se ha propuesto que
los hospitales se conviertan en empresas de servicio pblico sujetas a los controles
habituales de los servicios pblicos, en particular al control de las construcciones
nuevas (vase el problema 1 anterior). Qu le parece esta propuesta? Sera la na-
cionalizacin de la industria hospitalaria mejor o peor desde un punto de vista eco-
nmico? Vase Regulating Health Facilities Construction (Clark C. Havighurst [comp.],
1974); Clark C. Havighurst, "Health Planning for Deregulation: Implementing the
1979 Amendments", 44 Law & Contemp. Prob., 33 (invierno de 1981).
3. Puede haber un problema de alentar la entrada ineficiente a un mercado de
monopolio natural si el monopolista emplea el precio en varias partes? Si discrimi-
na en el precio?
4. Una ley estatal prohibe que la autoridad aeroportuaria estatal cobre tarifas
irrazonables. En el nico aeropuerto internacional del estado, la autoridad (propie-
taria del aeropuerto) cobra cuotas de aterrizaje a cada una de las aerolneas con
base en la cantidad relativa de espacio del aeropuerto que utilice la aerolnea, calcu-
lndose las cuotas de tal modo que su total sea igual a los costos totales de la opera-
cin del aeropuerto, incluida la depreciacin, excepto por los costos de las varias
concesiones del aeropuerto. Adems, la autoridad cobra rentas a los estacionamien-
tos, las empresas de renta de automviles y otros concesionarios, y estas cuotas ge-
neran ingresos sustancialmente mayores que los costos de las concesiones para el
aeropuerto. Est la autoridad violando la ley estatal?
5. La Ley Staggers faculta a la Comisin de Comercio Interestatal a exentar de
la regulacin de la tarifa mxima a cualquier bien acerca del cual no haya peligro
de que los ferrocarriles abusen de su poder de mercado (si lo tienen). Supongamos
que el precio del carbn estadunidense vendido para exportacin se determina por
un mercado mundial del carbn. Se sigue de aqu que si los ferrocarriles convinie-
ran en no competir entre ellos en cuanto a las tarifas que cobren por la transporta-
cin del carbn a los puertos, para su venta en el mercado de exportacin, no ten-
dran poder monoplico sobre la transportacin del carbn, estando sus tarifas
efectivamente constreidas por el precio del mercado mundial del carbn? Vase
Coal Exporten; Assn. vs. United States, 745 F.2d 76 (D. C. Cir., 1984). (Supngase
que no hay competencia intermodal, es decir, proveniente de medios de transporte
distintos de los ferrocarriles.)
6. Tambin en los trminos de la Ley Staggers, la Comisin no puede invalidar
una tarifa para un servicio ferroviario por considerarla irrazonablemente elevada
mientras que los ingresos generados por la tarifa no excedan de 180% de los costos
variables del servicio. Vase 49 U. S. C. 10709. Cul es la justificacin econmica
de esta regla; y, es esta regla sensata?
7. En cules circunstancias, si acaso, debiera permitirse que un monopolista
natural incluya los gastos de publicidad en su costo del servicio?
8. Respondiendo al rpido crecimiento de los gastos federales bajo el programa
Medicare, en la Ley de Reduccin del Dficit de 1984 impuso el Congreso un conge-
lamiento por 15 meses del rembolso gubernamental de los honorarios cobrados por
los servicios de los mdicos bajo Medicare y tambin sobre el monto de tales hono-
rarios. Explique los efectos probables de estos congelamientos sobre la demanda y
la oferta de servicios de mdicos, los ingresos de los mdicos, el bienestar de los re-
ceptores de Medicare y el dficit federal.
9. La Comisin Federal de Energticos (predecesora de la Comisin Federal
Reguladora de los Energticos) sola regular los precios cobrados por los producto-
res de gas natural. A fin de estimular la produccin continua a pesar de los contro-
les de precios, la comisin permita que los productores cobraran precios mayores
por el gas proveniente de pozos de reciente perforacin. No estaba dispuesta a per-
mitirles que cobraran el mismo precio por el gas proveniente de pozos antiguos, por
temor a que los productores obtuvieran ganancias accidentales (los pozos antiguos
ya haban sido pagados y haban sido perforados a un costo menor). Supongamos
que el precio del gas proveniente de pozos nuevos es de un dolar por cierta unidad
de produccin estndar, el precio del gas proveniente de pozos antiguos es 50 centa-
vos de dlar, y se producen cantidades iguales en los pozos nuevos y los antiguos, de
modo que el precio medio del gas es de 75 centavos de dlar. La mayora de las ven-
tas son de mezclas del gas proveniente de pozos nuevos y antiguos, de modo que 75
centavos de dlar es lo que paga la mayora de los compradores. Este mtodo de
fijacin del precio elimina las ganancias accidentales. Es un mtodo eficiente?
XIII. LA ELECCIN ENTRE LA REGULACIN
Y EL DERECHO COMN
xm.i. LA REGULACIN PTIMA
El monopolio, la contaminacin, el fraude, el error, la mala administracin
y otros desafortunados subproductos del mercado se consideran conven-
cionalmente como fallas de los mecanismos autorreguladores del mercado.
Esta percepcin del asunto es equvoca. La falla es de ordinario una falla
del mercado y de las reglas del mercado prescritas por el derecho comn.
La contaminacin, por ejemplo, no se considerara como un problema gra-
ve si los remedios del derecho comn, tales como el perjuicio y el allana-
miento, fuesen todos eficientes para la minimizacin de los costos de la
contaminacin. La eleccin se plantea raras veces entre un mercado libre y
una regulacin pblica. Se plantea entre dos mtodos del control pblico
el sistema del derecho comn de los derechos que se hacen cumplir pri-
vadamente y el sistema administrativo del control pblico directo y de-
biera depender de una ponderacin de sus ventajas y desventajas en con-
textos particulares.
Las caractersticas esenciales (y relacionadas) del mtodo de regulacin
del derecho comn son dos: 1) el mtodo recurre mnimamente a los fun-
cionarios pblicos los jueces y otros empleados judiciales y bsicamen-
te a los ciudadanos privados: las vctimas y sus abogados; 2) los incentivos
para la obediencia se crean por la amenaza de tener que compensar a las
vctimas por el dao que se les causa al violar las reglas. En cambio, la re-
gulacin directa o administrativa recurre mucho ms a los funcionarios p-
blicos (el personal de la dependencia reguladora) y trata de impedir que
ocurran perjuicios por principio de cuentas, en lugar de compensar a las
vctimas de los perjuicios. Bajo el derecho comn del perjuicio, el contami-
nador podra ser obligado, en un juicio, a pagar una compensacin a las
personas perjudicadas por la contaminacin; bajo las leyes federales del
aire limpio y el agua limpia, ciertas dependencias pblicas crean y adminis-
tran las normas destinadas a impedir la emisin de contaminantes en can-
tidades nocivas.
Estas distinciones simples nos permiten pronosticar cundo es proba-
590
LA ELECCIN ENTRE LA REGULACIN Y EL DERECHO COMN 591
ble que el mtodo del derecho comn sea inferior a la regulacin directa. Si
el perjuicio infligido por una actividad a cada una de las vctimas es dema-
siado pequeo para que resulte costeable un juicio, habr un argumento a
favor de la regulacin directa, siempre que el perjuicio total infligido por la
actividad sea sustancial en relacin con el costo de la prevencin. (Este ar-
gumento no es irrefutable; como veremos en el captulo xxi, la accin de un
grupo [class action] que comparte un mismo inters econmico es un ins-
trumento para la agregacin de reclamaciones pequeas para promover un
solo juicio legal grande.) Quiz, sorprendentemente, el argumento a favor
de la regulacin directa vuelve a operar cuando el perjuicio no es muy pe-
queo sino muy grande. Un victimario podra no tener recursos suficientes
para pagar un juicio de daos muy grandes, y en tal caso se reducir su in-
centivo para cumplir con la ley porque estar trasladando de s mismo a la
vctima la diferencia existente entre el costo efectivo de la vctima y la con-
dena mxima imponible. Sin embargo, parecera que si la condena se lleva-
ra toda la riqueza del victimario, proveera un incentivo suficiente. No es as
(vase antes el vn.2). Supongamos que, en la frmula de Hand, Bes 100
dlares, P es 0.001 y L es un milln de dlares, de modo que PL = 1000 dla-
res, pero la condena mxima que podra pagar el demandado (potencial)
sera 10 000 dlares. Entonces, al decidir si gastar B, el demandado estar
comparando un gasto de 100 dlares con un costo esperado de la condena
de slo 10 dlares (10000 dlares x P).
Este anlisis no implica que la regulacin debiera remplazar al derecho
comn en rea alguna, sino que debiera complementarlo en las reas don-
de el derecho de los cuasidelitos quiz no provea incentivos suficientes para
la conducta eficiente porque los daos de la vctima son demasiado peque-
os o demasiado grandes. Sin embargo, el anlisis se vuelve ms complica-
do cuando pasamos a otros problemas de la regulacin propia del derecho
comn. Por ejemplo, el derecho comn tiene un problema en el caso de las
lesiones fatales que se relaciona con su problema en el caso de los perjui-
cios muy grandes en general, aunque no es idntico. Se relaciona porque
una muerte es una clase de lesin particularmente costosa, que podra ago-
tar los recursos del victimario. Pero adems, como vimos en el captulo vi,
resulta en extremo difcil asignar a la vida humana un valor en dlares. Y aun-
que pareciera que este problema no podra evitarse sustituyendo el derecho
comn por la regulacin directa de la seguridad que los reguladores, al
determinar el grado de regulacin de la seguridad, tendran que asignar por
lo menos un valor implcito a la vida humana, esto no es cierto. Por ejem-
plo, la interrogante econmica planteada por una propuesta de obligar a
los ferrocarriles a remplazar con luces titilantes las seales de cruces en los
cruceros no es el valor que el viajero asigna a su propia vida en un cruce
ferroviario, sino el valor que asigna a una mayor reduccin de un riesgo
que ya es pequeo. Tenemos bastante informacin acerca de cmo vala la
gente las medidas de seguridad que reducen el riesgo de lesin o de muerte;
el problema para el sistema de los cuasidelitos consiste en extrapolar desde
estas estimaciones para llegar al valor de la vida misma. En el captulo vi
sugerimos un mtodo para hacer esto (o ms precisamente para evitar te-
ner que hacerlo), pero el sistema de los cuasidelitos no lo ha considerado
todava. Sin embargo, la justificacin de la regulacin se debilita si su nica
razn es un defecto del sistema de los cuasidelitos que puede corregirse f-
cilmente.
Si pensramos que el derecho de los cuasidelitos subestima sistemtica
e irremediablemente el monto de los daos en los casos de muerte, el papel
de la regulacin directa sera de nuevo complementario antes que sustituti-
vo del sistema de los cuasidelitos: mejorndolo en los extremos superior e
inferior de la distribucin de los perjuicios. Pero si pensramos que el dere-
cho de los cuasidelitos sobrestima sistemticamente tales daos, o simple-
mente los estima mal en la mayora de los casos, habra un argumento a fa-
vor de la regulacin sustitutiva, a menos que pensramos que los reguladores
estiman tan mal como lo hacen los jueces y los jurados.
Otro problema de la regulacin del derecho comn, examinado en el
captulo vi, es que podra ser oscura la relacin causal existente entre un
victimario particular (o aun una clase de victimarios) y una vctima par-
ticular. Si tenemos una buena idea de que un accidente en un reactor nu-
clear causar un aumento de 0.01% en el nmero de los cnceres, pero no
sabemos cules cnceres no habran ocurrido si no se hubiese producido el
accidente, ser difcil imponer los costos del accidente al propietario del
reactor nuclear a travs de los mtodos del sistema de cuasidelitos. La conta-
minacin area plantea este problema y otro: el de la incertidumbre acerca
del victimario. Una lesin dada (enfermedad pulmonar, ropa sucia, hedo-
res, o lo que sea), derivada de la contaminacin area, se deber a menudo
a las emisiones combinadas de numerosos contaminadores, y podra resul-
tar imposible la agregacin de todos los contaminadores en un solo juicio
legal, o establecer una conexin causal entre un contaminador dado y la le-
sin. (Aconsejan estos problemas la regulacin directa sustitutiva o com-
plementaria?)
Pero la propia regulacin directa podra ser radicalmente imperfecta.
Por una parte, tiende a ser ms costosa que la regulacin del derecho CO-
mn, porque es continua; la maquinaria del derecho comn se invoca slo
si alguien resulta efectivamente lesionado. Advirtase la analoga existente
con la interrogante de si deber remunerarse a los rescatadores (restitucin)
o castigarse a quienes no rescaten (responsabilidad cuasidelictiva). Vase
antes el vi.9. Por otra parte, la regulacin directa tiende a politizarse ms
que el derecho comn porque los jueces estn mejor protegidos que los ad-
ministradores contra la recompensa y la retribucin polticas. Una observa-
cin relacionada es que la regulacin implica graves problemas de infor-
macin. Si las vctimas de accidentes no tienen nada que ganar si plantean
al gobierno una condicin insegura, los reguladores podran tener dificul-
tad para descubrir cul es exactamente el problema.
La regulacin funciona mejor cuando es posible mediante la manipula-
cin de unos cuantos insumos de la seguridad bien conocidos obtener
resultados dramticos y plausiblemente justificados por los costos. Un buen
ejemplo es el de la conduccin en estado de ebriedad. Los costos externos
superan casi seguramente a los beneficios del conductor, y la dificultad de
la medicin de los costos de los accidentes fatales aconseja que se trate de im-
pedir la ocurrencia de los accidentes prohibiendo la conducta peligrosa an-
tes de que se produzca un accidente.
Este captulo discute unos cuantos ejemplos de la regulacin directa,
incluida una forma que es distinta de la regulacin administrativa directa
la tributacin (como una medida reguladora, no recaudatoria) y termi-
na con un breve examen de la posibilidad de emplear el derecho comn
para controlar los monopolios naturales.
xin.2. UNA REVISIN DEL FRAUDE AL CONSUMIDOR
Hay ciertas fuerzas del mercado que operan para brindar a los consumido-
res informacin acerca de los productos que compran, pero estas fuerzas
podran no funcionar bien siempre, como podra ocurrir tambin con el de-
recho comn de los fraudes (vase antes el iv.7). Ese remedio podra ser
mejorado. Podra permitirse que los consumidores defraudados recupera-
ran sus gastos legales, ms un castigo como un incentivo adicional para
demandar, en cualquier accin exitosa contra el vendedor. Podra facilitar-
se el ejercicio de las acciones de grupos similares [class actions] de consu-
midores. Podran aclararse los derechos de las empresas que ven reducidas
sus ventas a resultas de la publicidad falsa en las ventas de sus competido-
res. No olvidemos el papel de las marcas comerciales en la proteccin de
594
los consumidores contra los engaos (vase antes el 111.3). La inversin
que un productor hace en su marca comercial es como un rehn: aumenta
el costo, para el productor, de reducir subrepticiamente la calidad del pro-
ducto o de tratar de engaar de otro modo a los consumidores, porque
cuando se descubre el engao, el productor podra perder toda su inver-
sin. (Eso puede ocurrir aunque no se descubra el engao, porque el hecho
de no mantener el control de calidad es un obstculo legal para hacer que
un competidor infractor respete la marca comercial.) Esto no ocurrira si el
productor pudiera salirse del mercado sin costo alguno.
Dado el papel de las marcas comerciales en la proteccin de las expec-
tativas de los consumidores, resulta paradjico que las marcas comerciales
hayan sido criticadas a menudo porque supuestamente inducen a los pro-
ductores a gastar dinero en la creacin de una imagen espuria de alta cali-
dad, que permite la obtencin de rentas monoplicas atrayendo a los con-
sumidores de sustitutos baratos de calidad igual o aun superior. Estos
crticos citan como pruebas a los productos como la aspirina y los lquidos
blanqueadores hogareos que se elaboran de acuerdo con una frmula es-
tndar pero no se venden al mismo precio; las marcas comerciales como
Bayer y Clorox se venden a precios mayores que las de sus equivalentes ge-
nricos. Pero el hecho de que dos bienes tengan la misma frmula qumica
no los hace de igual calidad. Es posible que no se elaboren con la misma
atencin al control de calidad. El fabricante que ha invertido mucho en una
marca comercial tiene un incentivo mayor para el mantenimiento de la ca-
lidad y, sabiendo esto, un consumidor racional estara dispuesto a pagar
una prima por la marca de ese fabricante.
Comparemos los remedios pblicos administrados por la Comisin Fe-
deral de Comercio (FTC, por sus siglas en ingls) con los remedios privados
contra el engao al consumidor bosquejados antes. Originalmente, los con-
sumidores tenan escaso incentivo para invocar a la maquinaria de cumpli-
miento forzoso de la comisin, la que no podra otorgar el pago de daos a
un consumidor defraudado. La amenaza de una queja ante la comisin in-
ducira a veces a un vendedor a arreglarse con un consumidor enojado,
pero una vez iniciados los procedimientos de la comisin, no tendra el ven-
dedor ningn incentivo para buscar tal arreglo; esto debe de haber limitado
el inters de los consumidores por presentar quejas ante la FTC. (La comi-
sin ahora tiene un poder limitado para ordenar la restitucin a los consu-
midores defraudados.)
1
Los competidores del vendedor tienen un incentivo
1
Vase, por ejemplo, MacMillan, Inc., 96 FTC, 208, 304-306 (1980); pero comprese a Hea-
para quejarse ante la comisin, quien puede expedir una orden de cesar y
desistir para acabar con la prctica que est quitndoles clientes. Pero en
virtud de que la FTC sufraga todos los gastos del procedimiento, el vendedor
quejoso no tiene ningn incentivo para abstenerse de plantear quejas esen-
cialmente frivolas destinadas a fastidiar a un competidor antes que a acla-
rar la mala informacin para el consumidor.
La combinacin de la falta de un incentivo adecuado para que el consu-
midor se queje, con la posesin por parte del competidor de un incentivo
demasiado grande, crea un desbalance en la naturaleza de las presiones
que se hacen sentir sobre la comisin, la que oye menos de los consumido-
res defraudados que de los sindicatos preocupados por el efecto de las im-
portaciones japonesas sobre las ventas de los empleadores de sus miem-
bros, de los peleteros preocupados por la competencia de las pieles sintticas,
de los comerciantes de diamantes preocupados por la competencia de los
diamantes sintticos. Dada la naturaleza de estos insumos, no resulta sor-
prendente que, a travs de su historia, gran parte de las reglas y decisiones
de la comisin se hayan relacionado tenuemente, si acaso, con el problema
real del engao al consumidor.
2
Adems, la comisin carece de las armas necesarias para ser eficaz con-
tra el operador efmero, quiz el mayor defraudador de los consumidores,
el que ataca a la gente que tiene menores probabilidades de quejarse ante la
comisin, y de todos modos sta carece de sanciones apropiadas para en-
frentar a las empresas que carecen de continuidad en su operacin, que
ocultan sus actividades o que son financieramente irresponsables. La FTC
podra convertirse en una dependencia ms eficaz para luchar contra el
fraude al consumidor. Podra otorgrsele poder para imponer sanciones pe-
nales, para evaluar los costos del juicio contra los competidores quejosos, y
para conceder la autonoma a sus oficinas de campo. Tales cambios aproxi-
maran ms el modelo administrativo de la regulacin al modelo del dere-
cho comn.
Una sancin interesante que la citada comisin ha venido utilizando en
los ltimos aos es la de la publicidad correctora: exigiendo a una empresa,
a la que se ha demostrado que ha hecho publicidad falsa, que en su publici-
ter vs. FTC, 503 F.2d 321 (9
th
Cir., 1974); Baum vs. Great Western Cities, 703 F.2d 1197, 1208
(10
h
Cir.,l983).
2
Richard A. Posner, Regulation of Advertising by the FTC (American Enterprise Institute,
1973); Ross D. Petty, "FTC Advertising Regulation: Survivor or Casualty of the Reagan Revolu-
tion?", 30 km. Buss. L. J., 1 (1992); James S. Wrona, "False Advertising and Consumer Stan-
ding Under Section 43(a) of the Lanham Act: Broad Consumer Protection Legislation or a
Narrow Pro-Competitive Measure?", 49 Rutgers L. Rev., 1085, 1146-1154 (1995).
dad futura corrija la impresin engaosa creada por la publicidad falsa. La
publicidad correctora es penal (qu significa esto para un economista?),
porque los pronunciamientos podran hacer que los consumidores despla-
zaran todas sus compras hacia los competidores, no slo la parte de sus
ventas que se habra perdido a manos de los competidores si no hubiese
habido publicidad falsa. Por ejemplo, la FTC exigi a Johnson Products
Company, fabricante de una conocida lnea de cosmticos, que mostrara
clara y conspicuamente en todos los anuncios del relajante capilar Ultra
Sheen el pronunciamiento siguiente:
AVISO: Siga las instrucciones cuidadosamente para evitar la irritacin de
la piel y el cuero cabelludo, el quebramiento del cabello o la lesin ocular.
Se exigi tambin que Johnson mostrara prominentemente, en un pa-
nel de informacin del paquete o en un paquete inserto, un aviso detallado
en el sentido de que el uso del relajante capilar podra provocar quemadu-
ras en el cabello y el cuero cabelludo, prdida de cabello y lesin ocular.
Parece ser que los relajantes capilares fabricados por otras empresas tenan
riesgos similares; pero no se impusieron rdenes a los competidores de
Johnson durante ms de un ao, y en consecuencia perdi esta empresa
una considerable porcin del mercado. La prdida se entiende fcilmente
cuando consideramos que el consumidor del relajante capilar deba esco-
ger entre un producto que continuamente le prevena de su peligro y los
productos que parecan ms seguros porque no contenan ninguna preven-
cin. Una sancin penal con estos efectos es social y privadamente costosa;
castiga el engao pasado a costa de crear nuevos engaos.
La experiencia de Johnson puede generalizarse para ocasionar dudas
acerca de casi cualquier esfuerzo para proteger a los consumidores contra
la publicidad falsa, por oposicin a la clase de fraude uno a uno contra la
que el derecho de los cuasidelitos y el derecho de los contratos han prove-
do remedios desde hace largo tiempo (vase, por ejemplo, antes el IV.). La
publicidad se dirige a una audiencia que en cierta medida es inevitable-
mente heterognea en lo tocante a los costos de absorcin de la informacin.
Un anuncio que engaa a algunos consumidores omitiendo una calificacin
importante para ellos podra engaar (o dejar de informar) a otros consu-
midores si se aadiera la calificacin. Supongamos que un anuncio afirma
que la cmara del anunciante es ms barata que las cmaras de sus rivales,
lo que es cierto, pero omite aadir que es tambin menos durable. Algunos
consumidores saben esto sin que se los digan; otros no lo saben. Si el anun-
ci se considera engaoso, el anunciante podra optar por no decir nada
acerca del precio. En ese caso, los consumidores que saben que la cmara
del anunciante es menos durable que las cmaras de sus rivales, pero no
saben que es ms barata, se vern perjudicados. Es difcil determinar si
ms consumidores sern auxiliados que perjudicados por la accin remedial
contra el anuncio.
xin.3. LA REVELACIN OBLIGATORIA
3
Leyes reglamentarias como la Ley de la Veracidad en los Prstamos, e ini-
ciativas de la Comisin Federal de Comercio como las que requieren que se
publiquen clasificaciones numricas en octanos y se revele el contenido de
alquitrn y nicotina de los cigarros, utilizan un enfoque distinto para el
problema de informacin al consumidor sobre el producto: el de exigir que
los vendedores provean a los consumidores informacin que se considere
valiosa, en lugar de que simplemente se prohiban las presentaciones enga-
osas. La revelacin obligatoria, como se llama a veces a este enfoque,
4
di-
fiere no slo de la publicidad correctora sino tambin del requerimiento de
la revelacin afirmativa cuando, en ausencia de la revelacin, el consumi-
dor supondra lo contrario (por ejemplo, que el petrleo reprocesado era
petrleo nuevo); la revelacin podra exigirse aunque los vendedores no hu-
biesen sido acusados de hacer presentaciones engaosas.
Como vimos en el captulo iv, hay cierta razn para la preocupacin de
que los mercados no regulados puedan dejar de proveer informacin sufi-
ciente acerca de una caracterstica del producto cuya percepcin sea costo-
sa para el consumidor y que sea comn a todas las marcas del producto. La
caracterstica podra ser buena o mala desde el punto de vista de un consu-
midor: el bajo contenido de colesterol de la margarina o el alto contenido
de colesterol de la mantequilla. Un productor individual de margarina po-
dra resistirse a publicitar el bajo contenido de colesterol de su producto
porque su publicidad beneficiar a sus competidores, quienes no han ayu-
dado a costear su gasto. (Qu diremos si la produccin de margarina estu-
viese monopolizada?) Y ningn productor de mantequilla tiene incentivo
alguno para publicitar el alto contenido de colesterol de su producto.
3
Vase Richard A. Posner, "The Federal Trade Commission's Mandated-Disclosure Pro-
gram: A Critical Analysis", en Business Disclosure: Government's Need to Know, 331 (Harvey J.
Goldschmid [comp.], 1979).
4
Es tambin un principio fundamental de la regulacin de los valores que se discute ms
adelante en el xv.8.
El problema no se limita a las marcas que son idnticas en lo tocante a
la caracterstica en cuestin. Supongamos que antes de que se conocieran
generalmente los peligros del hbito de fumar, una marca de cigarros contu-
viera menos alquitrn y nicotina que las dems. Antes de publicitar este he-
cho, el productor tendra que ponderar el aumento de su participacin en el
mercado derivado del hecho de convencer a los consumidores de que su
marca era menos daina contra la prdida de sus ventas resultante del he-
cho de informar a los consumidores de cigarros acerca de los peligros del
hbito de fumar, induciendo as a algunos de ellos al consumo de otros pro-
ductos completamente diferentes.
5
La condicin de la entrada es importante
en este anlisis. El productor de la marca que es baja en alquitrn y nicotina
podra publicitar su contenido de alquitrn y nicotina si previera la entrada,
en el futuro cercano, de empresas nuevas que considerarn el bajo conteni-
do de alquitrn y nicotina de sus marcas como una caracterstica de la co-
mercializacin suficientemente importante para ameritar la publicidad.
Hay entonces una justificacin terica para la revelacin obligatoria, o
por lo menos estandarizada, de cierta informacin del producto a los con-
sumidores, pero la actuacin de la FTC ha dejado mucho qu desear. La co-
misin requera que las compaas cigarreras revelaran el contenido de al-
quitrn y nicotina de sus marcas, pero para cuando empez a hacer esto
(en 1970, tras revertir su poltica anterior de prohibir que se revelara el con-
tenido de alquitrn y nicotina de sus cigarros), los peligros del hbito de
fumar eran bien conocidos, de modo que se haba eliminado el desincenti-
vo del mercado para publicitar los menores niveles de alquitrn y nicotina
que discutimos antes; no resulta sorprendente que el requerimiento de la
revelacin tuviera aparentemente escaso o ningn efecto sobre el conteni-
do de alquitrn y nicotina de los cigarros.
La Ley de Veracidad en los Prstamos
6
exige la revelacin uniforme de
los trminos y las condiciones de los crditos, en particular de la tasa de in-
ters. Considerada como un mtodo de estandarizacin de la informacin
financiera compleja, la ley puede ser defendida, aunque sus beneficios en
este sentido tendran que ponderarse con sus costos considerables por fo-
mentar la litigacin. Considerada como un mtodo de prevencin del frau-
de, y especficamente de proteccin a los pobres que son victimados por los
vendedores que ocultan las exorbitantes tasas de inters incluidas en sus
5
Es relevante la participacin del productor en el mercado? Sera la situacin diferente
si la produccin de cigarros estuviera monopolizada?
6
Vase este respecto, por ejemplo, William C. Whitford, "The Function of Disclosure Regu-
lation in Consumer Transactions", 1973 Wis. L. Rev., 400, 420.
contratos de ventas en abonos, la ley resulta ms cuestionable. Los educa-
dos y los ricos pueden protegerse por s mismos.
7
Pero qu diremos de las
personas constreidas por la liquidez? Su eleccin no se plantea entre 1)
comprar bajo un plan de abonos, 2) pedir prestado a un banco y pagar en
efectivo, o 3) no comprar, sino ahorrar. Su eleccin se plantea entre planes
de abonos. Y el comprador puede comparar la desutilidad de pagar 20 d-
lares mensuales durante 40 meses con la de pagar 15 dlares mensuales
durante 60 meses o 25 dlares mensuales durante 30 meses, sin que se le
diga cules son las tasas de inters porcentuales anuales implicadas por es-
tos planes de pagos. El comprador escoger la combinacin que sea mejor
para l a la luz de su liquidez actual y su liquidez futura esperada, sus gastos
actuales y sus gastos futuros esperados, los usos alternativos de su dinero,
etc. Estas consideraciones no se resumen en una tasa de inters, una cifra
que interesa primordialmente a quienes tienen oportunidades de inversin.
XIII.4. SEGURIDAD Y SALUD
Vimos al principio de este captulo que hay un argumento respetable a fa-
vor de la regulacin de las actividades que pueden causar la muerte. Pero la
operacin efectiva de la regulacin de la seguridad y la salud deja mucho
qu desear desde el punto de vista de un economista. Consideremos prime-
ro un ejemplo en el que hay vidas a ambos lados de la contabilidad social;
las leyes que exigen a las compaas farmacuticas que realicen pruebas
prolongadas y caras. Antes de introducir un frmaco nuevo demoran la in-
troduccin de frmacos recientes, lo que se traduce en la muerte de perso-
nas que quiz no habra ocurrido con una introduccin ms temprana. A la
luz de estos y otros factores, los estudios de la regulacin de frmacos nue-
vos han descubierto que los costos de la regulacin superan a los beneficios.
8
7
Vase algunas pruebas de apoyo en Thomas A. Durkin, "Consumer Awareness of Credit
Terms: Review and New Evidence", 48 /. Buss., 253 (1975); George G. C. Parker y Robert P.
Shay, "Some Factors Affecting Awareness of Annual Percentage Rates in Consumer Install-
ment Credit Transactions", 29 J. Fin., 217, 223 (1974). Por lo que toca al derecho y la economa
de la regulacin del financiamiento en general, vase Richard Hynes y Eric A. Posner, "The
Law and Economics of Consumer Finance", 4 Am. L. & Econ. Rev., 168 (2002). Y por lo que
toca al tema general de la competencia del consumidor, vase Chr. Hjorth-Andersen, "The
Concept of Quality and the Efficiency of Markets for Consumer Products", 11 J. Consumer
Research, 708 (1984).
8
Sam Peltzman, "The Benefits and Costs of New Drug Development", en Regulating New
Drugs, 113 (Richard L. Landau [comp.], 1973); Henry G. Grabowski, Drug Regulation and In-
novation (Am. Enterprise Institute, 1976); comprese a Grabowski, John M. Vernon y Lacy
La observacin general es que cuando el costo de la regulacin de la seguri-
dad es tambin seguridad, se debilita el argumento a favor de la regulacin
como una alternativa al envo de las vctimas de productos peligrosos a sus
remedios de mercado y legales.
Surge un costo de salud ms sutil de la regulacin de la salud y la segu-
ridad del hecho de que, como est bien documentado ahora, tal regulacin
imputa a veces valores astronmicos a la vida, en el sentido de que la regula-
cin podra costar muchos millones de dlares por las vidas que salva.
9
Da-
do que el ingreso y la mortalidad estn negativamente relacionados (los ri-
cos viven ms que los pobres), y dado que los costos de la regulacin operan
como un impuesto regresivo al aumentar el precio de la mano de obra y de
los productos, las regulaciones destinadas a salvar la vida pueden matar a
ms personas que las que salvan al reducir los ingresos netos.
10
Otro problema grave de la regulacin directa de la seguridad es el he-
cho de que una regulacin que se concentre en un solo insumo de la seguri-
dad podra ser ineficaz o aun nociva. Los requerimientos de cinturones de
seguridad en los automviles ilustran este punto. Tales requerimientos re-
ducen el costo de la conduccin rpida para el conductor y sus pasajeros, y
sera de esperarse (por la ley de la demanda) que los conductores respon-
dieran conduciendo ms rpido. Pero eso se traducir en tasas de acciden-
tes mayores, y mientras que los costos de cada accidente para el conductor
y sus pasajeros podran ser menores en virtud de la proteccin brindada
por su cinturn de seguridad, los costos totales de los accidentes para los
peatones debieran aumentar, y hay pruebas de que lo hacen (hay ms acci-
dentes, y los peatones no estn protegidos por cinturones de seguridad).
11
Glenn Thomas, "Estimating the Effects of Regulation on Innovation: An International Compa-
rative Analysis of the Pharmaceutical Industry", 21 /. Law & Econ., 133 (1978).
9
Vase Cass R. Sunstein, Free Markets and Social Justice, 304 (1997) (tab. 12.2).
10
Id. en 302-305; International Union vs. OSHA, 928 F.2d 1310, 1326-1327 (D. C. Cir., 1991)
(opinin concurrente).
11
Sam Peltzman, "The Effects of Automobile Safety Regulations", 83 J. Pol. Econ., 677
(1975). Vase tambin Steven Peterson, George Hoffer y Edward Millner, "Are Drivers of Air-
Bag Equipped Cars More Aggressive? A Test of the Offsetting Behavior Hypothesis", 38 J. Law
& Econ., 251 (1995); Theodore E. Keeler, "Highway Safety, Economic Behavior, and Driving
Environment", 84 Am. Econ. Rev., 684 (1994); Christopher Garbacz, "More Evidence on the
Effectiveness of Seat Belt Laws", 24 Applied Economics, 313 (1992).
En concordancia con el anlisis de Peltzman, Philip L. Hersh y Jeffrey M. Netter, "The Im-
pact of Early Safety Legislation: The Case of the Safety Appliance Act of 1893", 10 Intl. Rev.,
Law & Econ., 61 (1990), encontr que, al requerir mejores frenos, la Ley de la Seguridad en los
Mecanismos alent a los ferrocarriles a conducir sus trenes a mayor velocidad y con cargas
ms pesadas, lo que result en ms accidentes. Pero el aumento en los costos de los accidentes
XIII.5. UNA REVISIN DE LA CONTAMINACIN
El problema de la utilizacin del derecho comn para afrontar la contami-
nacin es similar en un sentido al problema de los remedios del derecho
comn contra el fraude a los consumidores: el perjuicio individual puede
ser demasiado pequeo para justificar el costo de un juicio legal. Adems,
los victimarios pueden ser demasiado numerosos, y sus contribuciones indi-
viduales a la contaminacin pueden ser demasiado pequeas para que val-
ga la pena convertirlos en demandados en un juicio legal: la contaminacin
causada por los automviles es un ejemplo. En lo ltimos decenios ha cam-
biado el nfasis del control de la contaminacin desde el derecho comn
hasta la regulacin. Examinemos los principales enfoques reguladores.
Un enfoque, el del control de los insumos, consiste en que la legislatura,
o una dependencia administrativa, prescriba las medidas especficas que el
contaminador debe tomar a fin de evitar fuertes sanciones legales. Por ejem-
plo, podra exigirse que un municipio instale cierta clase de planta de trata-
miento del drenaje, que una siderrgica construya sus chimeneas 15 me-
tros ms altas, que los fabricantes de automviles instalen un tipo particular
de aparatos de control de las emisiones. Este enfoque requiere que el regu-
lador tenga una cantidad de informacin enorme acerca de los costos y be-
neficios de mtodos alternativos de control de la contaminacin. Una ob-
servacin relacionada es que la especificacin del mtodo particular de
control de la contaminacin desalienta la bsqueda del mtodo ms efi-
ciente. En las deliberaciones de la legislatura o la dependencia que condu-
cen a la formulacin de la norma, la industria afectada tiene un incentivo
para proponer el mtodo de control de la contaminacin que sea ms bara-
to, independientemente de su eficacia, y para negar la existencia de mto-
dos ms costosos (aunque sean ms eficientes en virtud de la cantidad de
contaminacin eliminada). Y una vez que se adopte la medida especificada,
la industria no tendr ningn incentivo para desarrollar mtodos mejores,
a menos que resulten ser tambin ms baratos.
sobrestima los costos sociales de la ley. Puede ver la razn de esto? En caso contrario, vea id.,
en la p. 75.
Una observacin emprica sutil pero importante es el hecho de que, si es ms probable que
un estado adopte una ley de seguridad entre ms probabilidad haya de que la ley sea eficaz, un
aumento de la seguridad debido a la ley podra no pronosticar beneficios comparables para
otros estados que tambin la adopten. Tim R. Sass y J. Paul Leigh, "The Market for Safety Re-
gulation and the Effect of Regulation on Fatalities: The Case of Motorcycle Helmet Laws", 73
Rev., Econ.&Stat., 167 (1991).
Un segundo enfoque consiste en establecer el nivel de las emisiones de
contaminacin que se considera tolerable y obligar luego a los contaminado-
res, so pena de imponerles una prohibicin o una multa, a que no excedan
ese nivel, pero dejando la eleccin del mtodo a la discrecin de la industria
(control de la produccin). Este enfoque parece mejor que el primero, pero la
apariencia es engaosa. La empresa contaminante se ver impulsada a mini-
mizar los costos del cumplimiento de la norma de emisin, pero la norma
puede ser ineficiente: puede permitir una contaminacin excesiva o deficien-
te desde un punto de vista econmico. El anlisis de costo-beneficio podra
utilizarse para fijar la norma, pero requerira que la dependencia tuviera tan-
ta informacin como la empresa acerca de los costos del cumplimiento de
diversas normas. Se eliminara as la principal eficiencia asociada con la es-
pecificacin del nivel de las emisiones permitidas antes que de los instrumen-
tos especficos de control de la contaminacin que la empresa debe emplear.
Es fcil entender por qu la dependencia preferira fijar una norma de
emisiones sin tomar en cuenta los costos y los beneficios, pero en realidad
no se pueden descartar tales consideraciones. Porque cuando se intenta el
cumplimiento de la norma, la empresa o la industria argirn que el costo
del cumplimiento es prohibitivo, o sea, desproporcionado con los benefi-
cios derivados de la distincin de la contaminacin. Tal argumento no pue-
de descartarse a menos que la sociedad desee reducir la contaminacin
muy por debajo de los niveles eficientes. Y est en juego algo ms que la efi-
ciencia. Aun si el abatimiento de la contaminacin no es tan costoso que
una planta ya no pueda operar econmicamente, la limitacin aumentar
los costos de la planta; y es probable que el propietario responda reduciendo
la produccin (como se indica en la grfica 111.2 del captulo 111). Esto condu-
cir a una disminucin del empleo y a una baja de los ingresos de los traba-
jadores. Por supuesto, los efectos distributivos sern los mismos indepen-
dientemente de que la limitacin de la contaminacin sea eficiente o no.
Una limitacin eficiente podra hacer que una planta cerrara; los costos so-
ciales plenos de la planta (incluida la contaminacin) podran superar el
valor de su produccin a cualquier nivel. Pero cuando la regulacin asume
la forma de una especificacin de la tecnologa de control de la contamina-
cin particular, las preocupaciones de distribucin y eficiencia intervienen
en la decisin del regulador en una etapa ms temprana.
Un tercer enfoque, que no se ha empleado an en este pas pero es un
gran favorito de los economistas, consiste en gravar la contaminacin. La
tasa impositiva para cada contaminador se hara igual a los costos sociales
estimados que se generan por la contaminacin resultante; as se distingue
el impuesto de una multa que pretenda disuadir la contaminacin en la for-
ma habitual de las sanciones penales. Una empresa sujeta a un impuesto a
la contaminacin comparara sus costos tributarios con los costos de la com-
pra de equipo de control de la contaminacin o de la reduccin de su pro-
duccin o tratando de disminuir de otro modo la contaminacin. Si fuese
posible un ahorro tributario neto mediante una de estas medidas, la em-
presa la adoptara; en caso contrario pagara el impuesto y seguira conta-
minando.
Este enfoque se asemeja al de la responsabilidad cuasidelictiva estricta
(el control de los insumos se asemeja a la responsabilidad por la negligen-
cia y los topes rgidos para la emisin se asemejan a una sancin penal),
excepto que se hace cumplir pblicamente, antes que privadamente, y no
hay defensa de negligencia contribuyente. El impuesto corresponde a los
pagos de daos a las vctimas de la contaminacin. Se exige que los conta-
minadores paguen tales "daos", independientemente de que haya o no al-
gunos mtodos de control de la contaminacin que los evitaran a un costo
menor. Esto otorga a los contaminadores un incentivo para buscar y adop-
tar preventivos de la contaminacin justificados por su costo (incluyendo
los cambios del nivel de las actividades, como el cierre, la disminucin de
la produccin o la reubicacin de sus plantas, quiz a pases extranjeros
menos preocupados por la contaminacin), pero no para adoptar ningn
preventivo que cueste ms que su beneficio por la reduccin de los costos
sociales de la contaminacin. Se evita as la determinacin pblica de los
niveles de la contaminacin justificados por los costos, que est implcita
en el enfoque de la norma de emisin (y a fortiori en el control de los insu-
mos) (por qu?).
Pero este enfoque no es una panacea:
1. Es probable que resulte contraproducente si la vctima es quien pue-
de evitar la contaminacin al costo menor (instalando aire acondicionado,
viviendo ms lejos de la fbrica, etc.). El contaminador gastar en el con-
trol de la contaminacin una cantidad igual, en el margen, al ahorro tribu-
tario estimado, aunque las vctimas pudieran haber reducido los costos de
la contaminacin en la misma cantidad a un costo menor.
12
12
En principio, la vctima de la contaminacin podra y debera ser gravada tambin;
la analoga se establece con la negligencia contribuyente en un caso de responsabilidad estric-
ta. Y no es necesario que se cobre efectivamente el impuesto al contaminado; para completar
la analoga con la responsabilidad estricta, la responsabilidad fiscal de la vctima slo tiene
que deducirse de la del contaminador para generar la cantidad de control de la contaminacin
econmicamente correcta, porque la incapacidad de las vctimas para obtener una compensa-
cin plena (como resultado de la deduccin) tendr los efectos de incentivo deseados. William
2. Los accidentes son de ordinario eventos discretos, relativamente in-
frecuentes. Sus costos pueden evaluarse en procedimientos separados. Pero
hay miles de millones de emisiones de contaminantes cada ao, y sera im-
posible estimar el costo social de cada una para fijar las tasas impositivas
correctas. (Hasta qu punto evitan este problema las normas de emisin?)
Los costos sociales de diferentes contaminantes, y del mismo contaminante
en diferentes partes del pas (o de un solo estado, condado o aun ciudad o
pueblo), no son uniformes. Adems, el costo social de la contaminacin no
es necesaria o probablemente una funcin lineal de la cantidad de contami-
nacin. Supongamos que cada una de 10 empresas emite 100 unidades de
contaminacin, y que el costo social agregado es 1000 dlares. Parecera
que el impuesto debiera ser de un dlar por unidad, y supongamos que sa
es la tasa que se fija. Entonces, cada empresa buscar medidas para reducir
su responsabilidad fiscal, y supongamos que a un costo de 10 dlares cada
empresa puede reducir la contaminacin de su planta en 15%, pero que se-
ra prohibitivo el costo de una reduccin mayor. Las empresas incurrirn
en este costo y en consecuencia habr 15% menos de contaminacin, pero
conferira eso un beneficio de 150 dlares (para un neto de 50 dlares des-
pus de tomar en cuenta su costo)? No necesariamente. Es posible que todo
el costo social provenga de las primeras 50 unidades de contaminacin
(5%), y que la contaminacin restante no imponga costos incremntales,
como podra ocurrir si, por ejemplo, el nico dao causado por la contami-
nacin afectara a una especie particular de peces y las primeras 50 unidades
fuesen suficientes para matarlos a todos. Entonces el impuesto habr lleva-
do a las empresas a incurrir en costos de abatimiento que no tienen ningn
valor social. O quiz 90% del costo social de la contaminacin provenga del
ltimo 5% del costo social de las emisiones, de modo que si disminuyeran
las emisiones en 5% sera slo de 100 dlares el costo social de la contami-
nacin restante. En el primer caso ciertamente, y en el segundo caso posi-
blemente, el impuesto llevar a las empresas a gastar demasiado en el con-
trol de la contaminacin. El impuesto correcto sera igual al costo social
marginal, antes que medio, de la forma particular de la contaminacin, de
modo que variara con el nivel de la contaminacin. Pero se requerira una
cantidad enorme de informacin para elaborar semejante tarifa impositiva.
3. Si se justifica por el costo cierta cantidad de contaminacin es de-
cir, si el aire y el agua absolutamente limpios costaran demasiado, los im-
puestos a la contaminacin aumentarn las cargas impositivas de las em-
J. Baumol, "On Taxation and the Control of Externalities", 62 km. Econ. Rev., 307 (1972). El
problema es la medicin.
$
\ CMg
Cont aminacin abat ida
Cont aminacin emit ida
GRFICA xra.i
presas contaminantes sin reducir siempre la cantidad de contaminacin. El
impuesto tiene la naturaleza de un impuesto especfico porque es aproxima-
damente proporcional a la produccin. Los impuestos especficos son regre-
sivos. A fin de asegurar la proporcionalidad o progresividad generales del
sistema impositivo, la imposicin de impuestos comprensivos a la contami-
nacin requerira exenciones, devoluciones o cambios compensatorios en
otras partes del sistema impositivo. El hecho de que un impuesto a la con-
taminacin podra costar a la empresa ms que los controles directos, sin
ninguna reduccin adicional de la contaminacin, es una de las razones de
la impopularidad de la propuesta.
En la grfica xm.i se muestran los efectos de riqueza de un impuesto a
la contaminacin. Se fija el impuesto a un nivel calculado para inducir a la
empresa a emitir la cantidad de contaminacin ptima: la cantidad en la que
los beneficios sociales marginales (BMg) derivados del abatimiento de la
contaminacin son iguales a los costos marginales del abatimiento. Se su-
pone que BMg baja a cero (cruza el eje horizontal) en el punto en el que
se emite una contaminacin de cero. Entonces el punto 0, a en el eje hori-
zontal es la cantidad de contaminacin abatida (es decir, 0) cuando no se
realiza ningn esfuerzo de abatimiento y la cantidad de contaminacin
emitida en consecuencia es a, mientras que c,0 es la cantidad de abatimien-
to (c) al nivel de contaminacin de cero (de modo que a = c). En q, donde se
abate la cantidad de contaminacin ptima, la empresa incurre en un costo
igual al rea dqa, bajo CMg entre ayq,y adems paga un impuesto, igual al
rectngulo decq, sobre la contaminacin no abatida. Bajo una norma de
emisin que obligara a la empresa a llevar el abatimiento hasta q, incurrira
la empresa en un costo dqa pero no pagara ningn impuesto. Comprese la
grfica vi.2 en el captulo vi; una comparacin paralela de la negligencia y
la responsabilidad estricta.
$
.CMg
r
-4/ '
q ft e qt c Cont aminacin a b a t i d a
a 0 Cont aminacin e m i t i d a
GRFICA xm.2
4. Parecera que una gran ventaja social de un sistema impositivo sera
la de ahorrar al contaminador los costos potencialmente astronmicos del
cumplimiento de normas de emisin excesivamente exigentes; el impuesto
sera el tope de la exposicin del contaminador. Pero, en efecto, resulta im-
posible decir a priori cul sistema conduce a un desperdicio mayor de los
recursos si la regulacin (impuesto o norma de emisin) es demasiado es-
tricta. Esto se muestra en las grficas xm.2 y xm.3. T es de nuevo el impuesto
ptimo, y q es el abatimiento ptimo de la contaminacin, ya sea inducido
por T o prescrito en una norma de emisin (ptima). T
e
y q
e
son, respectiva-
mente, un impuesto y una norma de emisin ms exigentes en la misma
proporcin. En la grfica xm.2, el impuesto induce a la empresa a llevar el
abatimiento hasta el punto q
te
, donde los costos marginales del abatimiento
superan a los beneficios marginales, lo que conduce a un desperdicio de
recursos medido por el tringulo def. El desperdicio es menor que el induci-
do por la norma de emisin errnea: el tringulo mayor dgh. Pero en la
grfica xm.3 se revierte la relacin; el impuesto genera el desperdicio mayor.
La intuicin que se encuentra detrs de estos resultados es que si los costos
marginales del abatimiento aumentan mucho en la regin del impuesto, la
empresa preferir pagar el impuesto antes que abatir la contaminacin; ha-
br un pago de transferencia pero no un costo social. Pero si los costos
marginales del abatimiento aumentan ms suavemente, la empresa podra
preferir llevar el abatimiento muy lejos, lo que se traducira en un costo so-
cial sustancial.
El enfoque del impuesto tiene una gran ventaja sobre los otros enfo-
ques reguladores: no requiere que la dependencia mida los costos del cum-
plimiento de los criterios de control de la contaminacin incorporados en
las tasas impositivas (siempre que se omitan los efectos distributivos); la de-
pendencia slo necesita estimar los beneficios de la reduccin de la conta-
CMg
C> t< ? l ? t e^t Cont aminacin a b a t i d a
a 0 Cont aminacin e m i t i d a
GRFICA xm.3
minacin. Esto vuelve menos probable que el impuesto se fije al nivel err-
neo por comparacin con lo que ocurre con una norma de emisin, en cuyo
caso ser menos probable que surja el problema representado en la grfica
xm.3. Dicho de otro modo, las normas de emisin requieren un anlisis de
costo-beneficio; los impuestos a la contaminacin slo requieren un anli-
sis del beneficio. Esto significa tambin que los impuestos a la contamina-
cin generan incentivos para efectuar cambios en el nivel de la actividad y
en el nivel del cuidado para reducir la contaminacin. (Explique.)
Incluso los economistas que simpatizan con las objeciones contra el in-
tento de monetizar los beneficios del abatimiento de la contaminacin han
sido muy crticos de la Ley de Aire Limpio, el programa ms ambicioso del
pas para el control de la contaminacin.
13
Entre los aspectos econmicamen-
te ms dudosos del programa, algunos de los cuales tienen sin embargo ex-
plicaciones polticas bastante transparentes, se encuentran los siguientes:
1) la regulacin ms estricta de las fuentes nuevas de contaminacin del
aire en relacin con las ya existentes,
14
lo que induce a las empresas a demo-
rar la introduccin de tecnologas de produccin ms limpias, pero tambin
beneficia a las empresas ya existentes al elevar los costos de la nueva capa-
cidad de produccin; 2) la poltica, favorecida por los productores de los
estados de "aire sucio", de no permitir ni siquiera la degradacin ligera de
la calidad del aire de las reas ms limpias del pas, aunque los costos mar-
13
Vase, por ejemplo, Robert W. Crandall, Controing Industrial Pollution: The Economics
and Politics ofClean Air, 57 (1983); Crandall, Theodore E. Keeler y Lester B. Lave, "The Cost of
Automobile Safety and Emissions Regulation to the Consumen Some Preliminary Results", 72
Am. Econ< Rev., Papers & Proceedings, 324 (mayo de 1982).
14
Esto se debe en parte al hecho de que las normas del control de la contaminacin son
ms estrictas para las fuentes nuevas que para las ya existentes (puede adivinar por qu?), y
en parte al hecho de que el proceso del permiso para fuentes nuevas se administra con mayor
eficacia que el monitoreo de las fuentes ya existentes.
ginales sociales de la contaminacin (particularmente para la salud) sean
mayores en las reas sucias que en las limpias, y 3) la insistencia en que las
fuentes de contaminacin disminuyan sus emisiones, sin tomar en cuenta
los diferentes costos marginales del abatimiento entre las fuentes.
En respuesta a las crticas de la tercera caracterstica de la ley, en 1990
autoriz el Congreso, y la Agencia de Proteccin Ambiental cre, para que
entrara en vigor en el ao 2000, un sistema de permisos de contaminacin
negociables para las emisiones de dixido de azufre (la causa de la lluvia
acida) generadas por las empresas elctricas de servicio pblico.
15
Cada per-
miso (llamado "concesin") autoriza a una empresa de servicio pblico a
emitir una tonelada de dixido de azufre por ao. El nmero total de las
concesiones se ha limitado a un nivel muy por debajo de las emisiones anua-
les totales de dixido de azufre de las empresas elctricas de servicio p-
blico del pas, de modo que el programa reducir las emisiones totales del
contaminante. Pero las empresas quedan en libertad para venderse sus con-
cesiones entre s, de modo que una empresa que pudiera reducir sus emi-
siones a costo bajo podra vender algunas de sus concesiones a una empre-
sa que incurriera en un costo elevado para reducir sus propias emisiones,
lo que permitira la reduccin de los costos agregados del abatimiento del
dixido de azufre, al mismo tiempo que aumenta la cantidad del abatimien-
to. ste es un buen ejemplo de cmo el pensamiento econmico nos per-
mite a veces tener nuestro pastel y comrnoslo tambin!
xni.6. DEPSITOS POR RECIPIENTES OBLIGATORIOS
Resulta difcil controlar la contaminacin esttica creada al tirar latas de cer-
veza y de refrescos, y botellas, a lo largo de las carreteras y en los parques.
El costo de la recoleccin de la basura es elevado y el costo de aprehender a
quienes tiran la basura es tambin elevado. Las multas por tirar basura son
cuantiosas en reconocimiento de la baja probabilidad de la aprehensin,
pero tendran que ser mucho mayores para tener un efecto disuasivo consi-
derable, y en el captulo vn vimos que los castigos severos pueden ser muy
costosos en trminos sociales. El instrumento del depsito obligatorio por
recipientes, adoptado en varios estados, ha parecido una respuesta alucinan-
te. El distribuidor detallista debe hacer que sus clientes depositen una mo-
neda de cinco o de 10 centavos de dlar por cada recipiente que compren,
15
Vase 42 U. S. C, 7651-765 lo; 58 Fed. Reg. 15634 (1993); Madison Gas & Electric Co.
vs. EPA, 4 F.3d 529 (7* Cir., 1993), 25 F.3d 526 (7
th
Cir, 1994).
pero debe devolver el depsito si el cliente devuelve el recipiente. El hecho
de que, en principio, cada centavo del "impuesto" recolectado deba ser de-
vuelto al contribuyente es una buena ilustracin de la diferencia existente
entre el empleo de los impuestos para elevar la recaudacin y para regular
el comportamiento. El depsito obligatorio vuelve costoso para el consumi-
dor el hecho de tirar basura, ya que pierde su depsito si no devuelve el re-
cipiente, pero no genera ningn ingreso para nadie, ya que la competencia
impedir que los distribuidores detallistas se beneficien de los depsitos
que retienen.
El problema es que no se hace ningn esfuerzo para estimar el costo de
tirar basura y relacionar esto con el nivel del impuesto (depsito). Esta omi-
sin podra deberse al hecho de que quienes proponen el impuesto lo consi-
deran sin costo porque el cliente slo tiene que devolver el recipiente para
que le regresen su dinero. Su razonamiento olvida los costos no pecuniarios.
El cliente incurre en un costo de almacenamiento y un costo de tiempo al
devolver estos recipientes de bebidas en lugar de tirarlos. Si el impuesto se
fija a un nivel menor que su costo, la gente no devolver sus recipientes y el
nico efecto del plan ser el de aumentar los costos contables de los distri-
buidores detallistas (por qu no aumentaran sus ganancias aunque nin-
guno de los clientes devolviera los recipientes y en consecuencia el detallista
no tuviera que regresar nunca el depsito?). Si el "impuesto" se fija a un ni-
vel suficientemente elevado para inducir las devoluciones, impondr un cos-
to social medido por el tiempo y otros costos de los consumidores que de-
vuelvan los recipientes (comprese antes la grfica xm.3). Si ese costo es igual
al costo social de la basura que se previene, como ocurrir si el depsito se
fija a un nivel igual al de la reduccin de los costos sociales de la basura al de-
volver una botella ms, todo estara bien; pero si es mayor, entonces la re-
gulacin mediante la tributacin del depsito obligatorio ser ineficiente.
xni.7. EL ANLISIS DE COSTO-BENEFICIO COMO UNA HERRAMIENTA REGULADORA
La herramienta bsica de la regulacin conducida de acuerdo con los prin-
cipios econmicos es el anlisis de costo-beneficio; y aqu haremos una pau-
sa para considerar los puntos fuertes y dbiles de esta herramienta.
El trmino "anlisis de costo-beneficio" tiene diversos significados y usos.
Al nivel de generalidad mayor, es virtualmente sinnimo del uso normativo
de la economa. En el otro extremo de la escala de generalidad, el trmino
denota el uso del criterio de la maximizacin de la riqueza para evaluar los
proyectos gubernamentales, como la construccin de una presa o la adqui-
sicin de un sistema armamentista; donativos gubernamentales, como los
donativos para la investigacin mdica; y algo particularmente importante
en este captulo: las regulaciones gubernamentales, incluidas no slo las
regulaciones administrativas que se ocupan de la salud, el ambiente y otras
actividades fuertemente reguladas, sino tambin las leyes reglamentarias y
las doctrinas y los fallos del derecho comn. Pero el anlisis de costo-benefi-
cio podra tener una utilidad positiva tanto como normativa al explicar o
pronosticar las decisiones gubernamentales que se encuentran relativamen-
te aisladas de la operacin de la poltica del grupo de inters; un punto ilus-
trado por la teora positiva del derecho comn que se present en la segun-
da parte de este libro.
A lo largo de un eje de definicin diferente, el anlisis de costo-benefi-
cio puede referirse a: un mtodo de evaluacin pura, conducido sin tomar
en cuenta el posible uso de sus resultados en una decisin; un insumo de la
decisin, estando el tomador de decisiones en libertad para rechazar los re-
sultados del anlisis sobre la base de otras consideraciones; o al exclusivo
mtodo de la decisin. Cuando se emplea en el ltimo sentido, el criterio de
la maximizacin de la riqueza (si se es el criterio empleado para medir los
costos y los beneficios) debe defenderse en virtud de sus limitaciones nor-
mativas (vase antes el 1.2). Pero cuando el anlisis de costo-beneficio es
slo un insumo de la decisin, no hay necesidad de insistir en su adecua-
cin como un principio normativo, siempre que se acepte la riqueza como
un valor social, aunque no el nico. As empleado, el anlisis de costo-bene-
ficio slo obliga al tomador de decisiones a confrontar los costos de un cur-
so de accin que se proponga.
16
Si el gobierno, el contribuyente y el votante
saben gracias al anlisis de costo-beneficio que un proyecto que se est
considerando salvar a l nutrias marinas a un costo de un milln de dla-
res cada una, y el gobierno sigue adelante, no hay en la teora econmica
ninguna base para la crtica.
Los defectos cognoscitivos destacados por los conductistas proveen un
argumento adicional en favor del uso del anlisis de costo-beneficio para la
regulacin y otros propsitos pblicos. Contra la opinin de que el anlisis
econmico desprecia las variables "suaves" (no cuantificables), el conductis-
16
"El anlisis de costo-beneficio se intent desde el principio como una estrategia para la
limitacin de la intervencin de la poltica en las decisiones de la inversin pblica." Theodore
M. Porter, Trust in Numbers: The Pursuit of Objectivity in Science and Public Life, 189 (1995), al
discutir el uso del anlisis de costo-beneficio por el Cuerpo de Ingenieros del Ejrcito, que
empez a utilizar tal anlisis en las propuestas de presas, bahas y otras obras pblicas en el
decenio de 1920.
mo sugiere que el pensamiento ordinario est sesgado en contra de las varia-
bles cuantitativas. Por ejemplo, cuando las varias dependencias reguladoras
federales aplican el anlisis de costo-beneficio a la regulacin de los riesgos
para la salud y la seguridad, se descubren extraas anomalas (como la va-
luacin implcita de una vida salvada por una regulacin ambiental en 74
millones de dlares)
17
que no se defenderan si se conocieran generalmente.
Hay un riesgo de circularidad: si los desvos cognoscitivos infectan el com-
portamiento del mercado, los precios en los que se basa el anlisis de costo-
beneficio no sern una herramienta confiable para disciplinar el pensamien-
to. Pero por lo menos cuando las regulaciones se basen en el anlisis de
costo-beneficio, quienes deseen cuestionarlas en los tribunales podran se-
alar en cules sentidos fueron irrazonables los supuestos empleados en el
anlisis de costo-beneficio. Resulta ms difcil cuestionar una regulacin
que descansa por entero en nebulosas bases de equidad.
El anlisis de costo-beneficio de las regulaciones de seguridad y salud
destinadas a salvar vidas podra parecer que naufraga ante la dificultad de
la valuacin de una vida humana. No es as: como vimos antes, en el vi. 12, el
anlisis de costo-beneficio vala los riesgos antes que las vidas. Pero pro-
vee el anlisis de costo-beneficio una valuacin nica del valor de la vida de
un individuo que fuma? Por ejemplo, los fumadores no tienen que ser indi-
ferentes entre tres polticas, de cada una de las cuales se espera que dismi-
nuya a la mitad el nmero esperado de muertes por cncer pulmonar: vol-
viendo ms inocuos los cigarros, disminuyendo el nmero de fumadores y
reduciendo la letalidad del cncer pulmonar. Sin embargo, no es el valor de
la vida lo que vara en este ejemplo; son las otras consecuencias del hbito
de fumar. Bajo la primera poltica, el fumador puede tener su pastel y co-
mrselo; bajo la segunda, pierde cualquier utilidad que obtenga del hecho
de fumar; y bajo la tercera incurre en el costo del cncer pulmonar, aunque
es un costo menor porque tiene una probabilidad de supervivencia mayor.
Comparemos ahora dos proyectos que se espera causen la muerte de
una persona, pero en el primer proyecto se genera esta expectativa impo-
niendo un riesgo de muerte de uno en un milln a cada una de un milln de
personas, mientras que en el segundo proyecto se genera imponiendo un
riesgo de muerte de uno a mil a cada una de un millar de personas. Sera-
mos realmente indiferentes entre los dos proyectos, suponiendo que todos
sus costos y beneficios fuesen los mismos? No lo seramos. Porque mien-
tras que el costo por el nmero de muertos (uno) es el mismo en un sentido
17
Corrosin Proof Fittings vs. EPA, 947 F.2d, 1201, 1209 (5* Cir, 1991), citado en Cass R.
Sunstein, The Cost-Benefit State: The Future ofReguIatory Protection, 48 (2002).
ex post, la decisin entre los proyectos requiere la consideracin de los cos-
tos ex ante, y entonces no son los mismos. El segundo proyecto es ms costo-
so ex ante, porque la gente se siente mucho ms renuente (plausiblemente
ms de mil veces ms renuente) a verse sometida al riesgo mayor. Si el mi-
lln pagara en total menos que el millar, a fin de eliminar el riesgo para
ellos, de lo que los mil pagaran para evitar el riesgo para ellos, el segundo
proyecto sera ms costoso.
Una interrogante relacionada con la observacin anterior acerca del uso
del anlisis de costo-beneficio para corregir los errores causados por los de-
fectos cognoscitivos consiste en saber si debern aceptarse las erradas per-
cepciones populares en la determinacin de costos y beneficios. Si los valo-
res de las propiedades se derrumbaran a causa de un temor irracional de
contagio de los pacientes de un hospital, debiera eso contar como un costo
en la decisin de dnde ubicar el hospital? Por una parte, la aceptacin de
la valuacin irracional del mercado reduce la ventaja del anlisis de costo-
beneficio para la promocin del pensamiento racional. Si se construye el
hospital, y los vecinos no se infectan, tendern a disiparse los temores de
contacto irracionales. Por otra parte, los costos de los temores irracionales
para quienes los tienen son costos reales en el sentido de que empeoran in-
equvocamente su situacin. As, en el ejemplo anterior, la disminucin de
los valores de las propiedades es un costo tangible, y por cierto un costo
que afectar a los dueos de propiedades que no tengan temores irraciona-
les (pero es un beneficio para los compradores de sus propiedades que no
sienten temor). La mejor solucin podra ser la de ponderar los temores
irracionales slo si es improbable que se despejen algn da. Porque en ese
caso, la superacin de los temores no har que la gente piense ms correcta-
mente. Pero esta solucin es difcil de implantar, porque a menudo no est
claro que un temor sea irracional, y la solucin no impide la prdida de los
valores de las propiedades que los temores irracionales pueden generar. Sin
embargo, la segunda observacin es menos problemtica que la primera,
porque los valores se restablecern una ve? que se disipen los temores irra-
cionales. Los ganadores y los perdedores sern personas diferentes, pero
sa es una preocupacin puramente distributiva.
Entonces, por qu no tener un programa gubernamental de disemina-
cin de la informacin acerca de los riesgos de salud y seguridad a fin de
despejar la mala informacin que introduce una cua entre los costos sub-
jetivos y los objetivos (o entre los temores irracionales y los racionales)?
Una razn es que tal programa podra deprimir los esfuerzos privados para
la diseminacin de la informacin, al reducir el efecto de la informacin
incremental de tales esfuerzos una vez que el gobierno interviene en el
asunto; en consecuencia, el aumento neto de la informacin podra ser es-
caso. La absorcin de la informacin es tambin costosa, como vimos an-
tes en este captulo, de modo que el hecho de inundar al pblico con infor-
macin acerca de los riesgos podra hacer que la gente se volviera menos
informada acerca de alguna otra materia igualmente importante. Y el he-
cho de informar al pblico acerca de un subconjunto de riesgos puede ha-
cer que la gente subestime la importancia de otros riesgos, pensando que
si fuesen sustanciales el gobierno informara tambin al pblico acerca de
tales riesgos.
Un problema ms difcil que el de la valuacin de los riesgos para la
vida es el de la valuacin de los valores ambientales intangibles, como ocu-
rre cuando se pregunta a la gente cunto pagara por salvar a un miembro
de una especie en peligro de extincin, digamos, cuando la compra de ese
bien no es una opcin para la persona cuestionada. No compramos especies
en peligro del mismo modo que compramos pasta de dientes, de modo que
al preguntar a una persona cunto pagara por una pasta de dientes obten-
dremos una respuesta con sentido, pero al preguntarle cunto vale para l
una especie en peligro no obtendremos tal respuesta; las respuestas extra-
as que se obtienen en las encuestas sobre la "disposicin a pagar" de la
gente por salvar especies en peligro podran no reflejar un desvo cognosci-
tivo, como creen los conductistas, sino lo remoto que est la pregunta de
los contextos del mundo real donde encuentra la gente al sistema de pre-
cios. Qu hacer? Una posibilidad sera limitar el anlisis de costo-beneficio
a las consecuencias de mercado de la poltica propuesta y dejar que el pro-
ceso poltico determine si los costos netos (si los costos superan a los bene-
ficios) superan a las presiones ejercidas por grupos de ambientalistas. Como
un paso preliminar para evaluar esta posibilidad, podramos comparar las
evaluaciones ambientales que se obtienen en las encuestas cuestionables
con las jerarquas implcitas de los proyectos ambientales en las activida-
des de cabildeo de los grupos ambientalistas lderes. Aunque carentes de
valor como "precios", estas valuaciones podran indicar la intensidad de la
emocin que se traduce en, y puede medirse por, la cantidad y la intensidad
de la actividad poltica de los ambientalistas.
Una cuestin de gran importancia prctica en el anlisis de costo-bene-
ficio es la eleccin de la tasa de descuento,
18
algo que ya hemos encontrado
en el contexto diferente de la valuacin de la prdida de ganancias futuras
18
Vase Edward R. Morrison, "Comment, Judicial Review of Discount Rates Used in Regu-
latory Cost-Benefit Analysis", 65 U. Chi. L Rev., 1333 (1998).
en los casos de perjuicios personales (antes el vi.n). Supongamos una regu-
lacin ambiental cuya implantacin costar 100 millones de dlares, todo
ello en el primer ao; se espera que esta regulacin rinda beneficios mone-
tarios de 10 millones de dlares anuales durante los prximos 100 aos.
Cul tasa debiera utilizarse para descontar los beneficios futuros hasta un
valor presente que pueda usarse para comparar con el costo presente de
100 millones de dlares? Deben considerarse tres posibilidades. Una con-
siste en usar una tasa de descuento de cero alegando que no tenemos dere-
cho a valuar el bienestar de las generaciones futuras en menos de lo que
valuamos nuestro propio bienestar. Pero aun si se aceptara la premisa, no
se sigue la conclusin, pues omite la posibilidad de invertir el dinero que
necesitaramos para implantar la regulacin y usar los intereses en el finan-
ciamiento de un proyecto futuro. Por ejemplo, podran usarse ahora 50 mi-
llones de dlares para generar 50 aos de beneficios, e invertir los otros 50
millones de dlares para permitir que se obtengan los siguientes 50 aos de
beneficios con los 50 aos de intereses de la inversin.
Una segunda posibilidad consiste en emplear la tasa de inters comer-
cial, como en el ejemplo que acabamos de presentar, y la tercera consiste en
usar una tasa de inters "social", es decir, una tasa de inters que refleje una
decisin gubernamental sobre la preferencia socialmente correcta a favor
del valor presente sobre el valor futuro. La tasa comercial refleja las prefe-
rencias de la generacin actual, que es la que est inviniendo; y si la tasa de
inters no es suficientemente elevada para superar su preferencia por el
consumo corriente, no invertir. (Recurdese que entre mayor sea la tasa
de inters usada para descontar los valores futuros a los valores presentes,
menores sern los valores presentes.) Si el gobierno decide que la gente
est siendo demasiado egosta al decidir cunto gastar ahora en beneficio
de las generaciones futuras, podr elegir una tasa de descuento para usarla
en el anlisis de costo-beneficio de sus proyectos, que sea menor que la tasa
de inters comercial; esto ponderar automticamente el futuro en mayor
medida que el mercado. Pero, otra vez, una tasa de descuento elevada im-
plica tasas de inters elevadas (los prestamistas potenciales demandarn
una tasa de inters muy elevada a fin de compensarse por diferir el consu-
mo si no valan mucho el consumo futuro), lo que significa que si el costo
del proyecto se ahorra e invierte, el inters compuesto crear en el futuro
un fondo grande para el financiamiento de tales proyectos.
Xm.8. TELEVISIN POR CABLE: PROBLEMAS DE COPYRIGHT
Y DEL MONOPOLIO LOCAL
Un sistema de televisin por cable obtiene sus seales de una antena maes-
tra que las toma de estaciones difusoras cercanas o de un relevo de micro-
ondas o de un sistema satelital que las trae desde una antena distante que
recibe las seales de estaciones de difusin prximas a l. Al traer seales
distantes, el operador del cable aumenta el nmero de seales diferentes
disponibles en el mercado local en el que opera. A las estaciones de difu-
sin locales no les gusta esto porque pierden televidentes a manos de la se-
al nueva y con ello ingresos de publicidad. A los propietarios de los co-
pyrights sobre los programas que se pasan en la seal distante tampoco les
gusta la importacin (gratuita). Al aumentar la audiencia para el programa
difundido por la estacin originante, la importacin aumenta las regalas
que el propietario del copyright puede extraer de esa estacin, pero esta ga-
nancia se ve contrarrestada por la prdida de regalas de la estacin que
transmite el programa en competencia con el sistema de cable. Si los efec-
tos se contrarrestaran perfectamente, el propietario del copyright sera in-
diferente al hecho de que el operador del cable importara seales distantes.
Pero la importacin impide que el propietario del copyright ofrezca dere-
chos exclusivos a una estacin que compita con el sistema de cable, y los
derechos de programas exclusivos tienen una prima porque permiten que
una estacin diferencie su programacin de las programaciones de sus com-
petidores. Dicho de otro modo, los derechos de difusin no exclusivos pue-
den crear una externalidad de congestionamiento (vase antes el ra.i, y es-
pecialmente la discusin del derecho al uso exclusivo del nombre y la imagen
propios en la publicidad en el in.2).
Hay dos mtodos para la regulacin de seales distantes: los derechos
de propiedad privada (copyright) y la regulacin federal de las operacio-
nes de televisin por cable (por la Comisin Federal de Comunicaciones,
FCC, por sus siglas en ingls). La FCC adopt limitaciones sobre la importa-
cin. La Corte Suprema sostuvo que la importacin no es una infraccin
del copyright.
19
La corte razon que la construccin de un sistema de televi-
sin por cable es como la ereccin de una antena muy alta por un televi-
dente individual. La analoga no ilumina el problema econmico, que es el
19
Fortnightly Corp. vs. United Artists Televisin, Inc., 392 U. S. 390 (1968). Vase tambin
Teleprompter Corp. vs. CBS, Inc., 415 U. S. 394 (1974).
dilema entre los beneficios sociales del aumento de la produccin de obras
con copyright que se genera otorgando mayor proteccin al propietario del
copyright y los costos sociales impuestos por el aumento del costo marginal
del uso de obras con qopyright (vase antes el in.2, y advirtase la analoga
con el precio ptimo de la produccin de un monopolista natural). La con-
sideracin, por parte de la FCC, de la economa de las seales distantes esta-
ba sesgada por el hecho de que quienes comparecieron ante ella incluyeron
a las estaciones de televisin locales y a los propietarios del copyright. La
competencia no es un cuasidelito del derecho comn, pero una dependen-
cia reguladora podra otorgar una consideracin amable al inters de una
empresa por liberarse de la competencia, y a menudo lo hace. Se crea que
la carga principal de la competencia por cable sera soportada por las esta-
ciones independientes, principalmente las que usan bandas de UHF del es-
pectro electromagntico. Dado que la comisin, en sus polticas de asig-
nacin y licnciamiento, haba apoyado asiduamente el crecimiento de la
televisin de UHF durante muchos aos, se inclinaba naturalmente a simpa-
tizar con las quejas de los UHF independientes por la competencia de la tele-
visin por cable.
20
Una compaa que desee proveer el servicio de televisin por cable debe-
r obtener una franquicia de las autoridades municipales. Sus tarifas para
los suscriptores podran estar sujetas tambin a la regulacin de la comisin
estatal de servicios pblicos.
21
En virtud de que la distribucin por alambra-
do de las seales de televisin al hogar se asemeja en sus aspectos tcnicos
al servicio local de gas, agua y electricidad los ejemplos tradicionales del
monopolio natural, no resulta sorprendente que haya un apoyo generali-
zado para la regulacin de las tarifas de los suscriptores. Pero un enfoque
alternativo, basado en el derecho de los contratos, podra ser superior.
Muchas compaas pueden construir y operar un sistema de televisin
por cable en cualquier parte del pas. Cuando no haya limitaciones a la en-
trada, esperaramos que varias compaas se disputaran el privilegio de
servir a cada comunidad donde haya una demanda considerable de televi-
20
El Congreso ha enmendado la ley del copyright a fin de extender la proteccin del copy-
right a las seales distantes. La enmienda provee el licnciamiento obligatorio con tasas de
regalas fijadas en la ley. Ley de Revisin del Copyright de 1976, 17 U. S. C. 111. Las reglas
de seales distantes de la FCC han sido abrogadas. Puede imaginar alguna razn econmica
para el licnciamiento obligatorio? Vase, en general, Stanley M. Besen, Willard G. Manning
Jr. y Bridger M. Mitchell, "Copyright Liability for Cable Televisin: Compulsory Licensing and
the Coase Theorem", 21 /. Law & Econ., 67 (1978).
21
Sin embargo, tanto la regulacin de las franquicias como la de los precios estn limita-
das por la legislacin federal.
sin por cable. La compaa que ofreciera el mejor paquete de precios y
servicio firmara a la mayora de los clientes, y si el servicio de televisin
por cable local es realmente un monopolio natural, esa compaa tendra
costos medios menores que sus competidores y los expulsara del mercado.
En este punto, la empresa exitosa tendra un monopolio. Estaran por
lo tanto los suscriptores a su merced? No, si el nivel prometido de precio y
servicio se hubiese especificado en un contrato con cada uno de los suscrip-
tores potenciales, y la competencia entre los aspirantes rivales al mercado
local debiera asegurar que los suscriptores potenciales recibieran un con-
trato vinculante. Ni el proceso de determinacin de la empresa que prevale-
cera impondra costos sustanciales bajo la forma de instalaciones duplica-
das que resultaran redundantes. Ninguna empresa empezara a construir
su red de cables hasta despus de un periodo de bsqueda de suscriptores,
y si ese periodo revelara una fuerte preferencia de los consumidores por
una empresa, las otras le venderan a sta sus contratos de suscripcin. Si
el periodo de oferta a posibles suscriptores no revelara ninguna preferencia
fuerte por una empresa, y cada una de ellas tuviera suscriptores dispersos
por todo el mercado, presumiblemente las empresas intercambiaran sus-
criptores hasta que cada una de ellas tuviera un rea de mercado compacta
por servir.
Dado que los costos de la contratacin podran ser muy elevados (por
qu?), un enfoque puramente contractual podra no ser satisfactorio.
22
Pero
hay un enfoque regulador que preserva los elementos esenciales del enfo-
que contractual. El municipio, actuando como el agente contratante de sus
residentes, podra solicitar posturas de solicitantes rivales para la franqui-
cia (o las franquicias) de televisin por cable. El municipio comparara es-
tas posturas y celebrara un contrato en firme con el solicitante que prome-
tiera la mejor combinacin de precio bajo y servicio generoso. Si le resultara
difcil escoger entre diferentes paquetes de precio y servicio, podra realizar
una encuesta de preferencias entre los residentes despus de una campaa
realizada por empresas que ofrecen sus servicios de cable.
El enfoque contractual modificado podra parecer muy semejante al sis-
22
Por lo que toca a la economa de los contratos a largo plazo, vase, por ejemplo, Keith J.
Crocker y Scott E. Masten, "Pretia ex Machina? Prices and Process in Long-Term Contracts",
34 J. Law & Econ., 69 (1991); Vctor P. Goldberg y John R. Erickson, "Quantity and Price Ad-
justment in Long-Term Contracts: A Case Study of Petroleum Coke", 30 J. Law & Econ., 369
(1987); J. Harold Mulherin, "Complexity in Long-Term Contracts: An Analysis of Natural Gas
Provisions", 2 J. Law, Econ. & Organizjation, 105 (1986); Howard A. Shelanski y Peter G. Klein,
"Empirical Research in Transaction Cost Economics: A Review and Assessment", 11/ . Law,
Econ. & Organizjation, 335 (1995).
S
CMg
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Cant idad
GRFICA xni.3
tema actual de la franquicia del cable, porque el que recibe la franquicia se
escoge de ordinario entre varios solicitantes. La diferencia es que, bajo el
sistema actual, el municipio no se fija de ordinario como meta la obtencin
del mejor contrato posible para los suscriptores. Ms bien, se trata de ex-
traer concesiones de quien recibe la franquicia como el precio del permiso
para cobrar un precio monoplico. Una franquicia de cable tpica estable-
cer que el poseedor de la franquicia debe remitir al municipio un porcen-
taje de sus ingresos brutos y dedicar tambin cierto nmero de canales, sin
cargo alguno, para servicios municipales tales como el de educacin. Los
residentes ganan algo de la franquicia como contribuyentes, pero pierden
como consumidores. Pagan una tarifa de suscripcin monoplica que es
mayor, debido a las concesiones, de lo que sera si la compaa de televisin
por cable fuera un monopolista sin restricciones, ya no digamos una com-
paa contractualmente obligada a proveer el servicio a un precio igual al
costo. Esto se ilustra en la grfica xm.4, que compara el precio monoplico
con un impuesto a los ingresos brutos y sin l.
23
El ejemplo muestra la dife-
23
Para entender el efecto del impuesto, tngase presente que desde el punto de vista del
vendedor la tabla de demanda es una lista de ingresos medios del precio recibido antes que
del precio cobrado a diversos niveles de produccin. El efecto del impuesto es el de alterar la
tabla de demanda (ingreso medio) de la empresa, disminuyndola por un porcentaje uniforme
a cada nivel de la produccin, como se muestra en la grfica xm.4. Tambin se modifica la tabla
del ingreso marginal, como se muestra en el diagrama, y la resultante produccin maximiza-
dora d la ganancia es menor, y el precio (incluyendo al impuesto) es mayor que antes que se
impusiera el impuesto.
Supongamos que el municipio de nuestro ejemplo, en lugar de establecer un impuesto a los
ingresos brutos, cobra un impuesto fijo por unidad de produccin. Cul sera el efecto sobre
el precio y el nivel de la produccin de un monopolista maximizador de la ganancia? Vase
ms adelante el xvn.3. Supongamos ahora que el municipio simplemente otorga la franquicia
del cable, en una subasta, a quien ofrezca la suma mayor. Cules seran los efectos de precio
y produccin? Habra alguna diferencia si la franquicia fuese exclusiva o no exclusiva?
rencia existente entre la tributacin por la regulacin y la maximizacin del
bienestar del consumidor por el contrato.
24
Si la contratacin del derecho comn (quiz con cierta regulacin adi-
cional) es una respuesta posible a la regulacin de la televisin por cable,
por qu no es una respuesta posible para la regulacin de otros monopolios
naturales, y por lo tanto una alternativa para el elaborado sistema regulador
discutido en el captulo anterior? En efecto, la regulacin de las franquicias
era el sistema de regulacin empleado en los primeros das de la distribucin
elctrica, los tranvas y los servicios telefnicos, todos ellos servicios del tipo
de red como la televisin por cable. Pero tambin fue un tremendo fracaso,
sobre todo, al parecer, porque las autoridades que otorgaban la franquicia
no representaban en efecto el inters del consumidor y por lo tanto no des-
empeaban el papel del comprador en el contrato convencional.
Adems de este problema poltico, hay un problema econmico ms
puro que nos hace regresar a la discusin de los contratos entre terratenien-
tes e inquilinos en el captulo m (vase antes el m.n). La franquicia debe
tener una duracin fija, porque resulta imposible fijar trminos sensatos
(precio, servicio, etc.) para el futuro indefinido. Supongamos que la dura-
cin ptima, tomando en cuenta la dificultad de la provisin de condiciones
sensatas para el futuro distante, es mucho ms breve que la vida til de mu-
chos de los activos de quien obtiene la franquicia (derechos de va, etc.). A la
terminacin del plazo de la franquicia habr un problema de monopolio bi-
lateral de cierta gravedad. El costo de la remocin de los activos ser muy
elevado para el antiguo poseedor de la franquicia (en particular porque tales
activos pueden tener escaso o ningn valor en otros usos), pero el costo de
reposicin de los activos podra ser tambin muy elevado para la autoridad
que otorg la franquicia. Una solucin simple sera que los activos pasaran
a la propiedad de este ltimo al terminar la franquicia. Pero entonces, al
igual que en el caso de las mejoras realizadas por el inquilino que pasaban a
las manos del terrateniente al terminar el contrato, el que consigui la fran-
quicia invertira deficientemente. Una alternativa mejor, que se encuentra
en muchas ordenanzas de la televisin por cable, consiste en establecer, al
momento de otorgar la franquicia, una frmula para determinar el precio
de los activos de la empresa que obtuvo la franquicia cuando sta termine.
25
24
Vase una crtica al enfoque propuesto arriba, en la que se destacan los costos de transac-
cin, en Oliver E. Williamson, "Franchise Bidding for Natural Monopolies - In General and
with Respect to CATV", 7 Bell J. Econ. & Mgmt. Sel, 73 (1976).
25
Ms adelante, en los xv.8-xv.9, seguiremos discutiendo la regulacin (de los mercados
de valores y de la banca). Pero aqu debemos sealar que a veces se piensa que el tipo de ana-
Beales, Howard, Richard Crasswell y Steven C. Salop, "The Efficient Regulation of
Consumer Information", 24/ . Law & Econ., 491 (1981).
Breyer, Stephen G., Regulation and its Reform (1982).
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Cal. L Rev., 549 (1991).
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15 RANDJ. Econ., 271 (1984).
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(1984).
lisis presentado en el texto aconseja la regulacin de los contratos ordinarios de franquicias
(por ejemplo, franquicias de comidas rpidas), una forma de la regulacin observada en mu-
chos estados. Sin embargo, un estudio reciente concluye que tales regulaciones son ineficien-
tes. James A. Brickley, Frederick H. Dark y Michael S. Weisbach, "The Economic Effects of
Franchise Termination Laws", 34 J. Law & Econ., 101 (1991). Por qu no resulta sorprenden-
te este hallazgo? (no d la respuesta poco interesante de que todo lo que hace el gobierno es
ineficiente, lo que por cierto es falso).
Sunstein, Cass R., The Cost-Benefit State: The Future of Regulatory Protection (2002).
The Federal Trade Commission Since 1970: Economic Regulation and Bureaucratic
Behavior (Kenneth W. Clarkson y Timothy J. Muris [comps.], 981).
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Zupan, Mark A., "The Efficacy of Franchise Bidding Schemes in the Case of Cable
Televisin: Some Systematic Evidence", 32 /. Law & Econ., 401 (1989).
PROBLEMAS
1. Tendra un subsidio otorgado a una empresa, a fin de que sufrague el costo de la
reduccin de su emisin de contaminantes, los mismos efectos de asignacin y dis-
tribucin que una regulacin que exija la reduccin, sin ninguna compensacin?
Sugerencia: cul sera el efecto del subsidio sobre la produccin de la industria?
2. Si fuesen bajos los costos de transaccin entre los tenedores del copyright y
las compaas de televisin por cable, habran tenido las reglas de seales distan-
tes de la FCC algn efecto sobre la produccin de material sujeto al copyright? Ha-
bra habido alguna diferencia si muchos de los copyrights hubiesen sido propiedad
de las redes de televisin, cada una de las cuales es propietaria de varias estaciones de
televisin?
3. Como se seal en el captulo m, los fabricantes de equipo hogareo de video-
grabacin no tienen que pagar regalas de copyright a los propietarios de programas
de televisin con copyright, si no han sido condenados como infractores contribu-
yentes. Los propietarios de copyrights han propuesto que el gobierno federal esta-
blezca un impuesto a la venta de videograbadoras y videocaseteras, y reparta las re-
caudaciones del impuesto entre los propietarios de copyrights en proporcin a sus
participaciones en la audiencia televisiva, recalculando peridicamente tales parti-
cipaciones. Evale las propiedades econmicas del plan propuesto por compara-
cin con la responsabilidad del copyright.
4. Evale la proposicin siguiente: tenemos a la mano un ejemplo excelente de
un impuesto regulador viable y eficaz sobre las externalidades nocivas para emplear-
lo como un modelo para un impuesto a la contaminacin: el impuesto especfico a
las bebidas alcohlicas.
CUARTA PARTE
EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES
MERCANTILES Y LOS MERCADOS FINANCIEROS
XTV. CORPORACIONES, FINANCIAMIENTO
ASEGURADO Y NO ASEGURADO, QUIEBRA
1
xiv.i. LA NATURALEZA DE LA EMPRESA
Los costos de transaccin los costos implicados en el ordenamiento de la
actividad econmica a travs del intercambio voluntario son un tema re-
currente en este libro. Aqu lo emplearemos para explicar por qu una por-
cin tan grande de la actividad econmica es realizada por empresas y no
por individuos.
2
Se contrastan dos mtodos de organizacin de la produccin. En el
primero, el empresario contrata con una persona la provisin de partes
componentes, con otra el ensamblado de tales partes, y con una tercera la
venta del producto terminado. En el segundo, el empresario contrata a
esas personas para que realicen estas tareas como sus empleados bajo su
direccin. El primer mtodo de organizacin de la produccin es el domi-
nio tradicional del derecho de los contratos; el segundo es el dominio del
derecho de amo-sirviente. La esencia del primer mtodo es que el empre-
sario negocia con cada uno de los tres productores un acuerdo que especi-
fica el precio, la cantidad, la calidad, la fecha de entrega, los trminos
crediticios y las garantas del cumplimiento del contratista. La esencia del
segundo mtodo es que el empresario paga a los productores un salario:
un precio no por un desempeo especfico sino por el derecho a dirigir su
desempeo.
Cada mtodo tiene sus costos. El primero, el contrato, requiere que los
detalles del desempeo del proveedor se detallen en el momento de firmar
el contrato. Esto podra requerir prolongadas negociaciones o elaborados
procedimientos de regateo, y si el cambio de las circunstancias requiriera
la modificacin de cualquier aspecto del desempeo convenido, el acuerdo
deber ser renegociado. El segundo mtodo, la empresa, implica costos
1
Michael P. Dooley, Fundamentis of Corporation Law (1995); William A. Klein y J. Mark
Ramseyer, Cases and Materials on Business Associations: Agency, Partnerships, and Corpora-
tions (3* ed.f 1998).
2
La explicacin tiene sus races en otro conocido artculo de Ronald H. Coase, "The Nature
of the Firm", 4 Econmica (n. s.) 386 (1937).
625
626 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES
de incentivo, de informacin y de comunicacin.
3
Dado que al empleado
(o equipo de empleados) no se le paga directamente por su produccin, tie-
ne menos incentivo para minimizar sus costos. Y la informacin acerca de
los costos y el valor est oscurecida en la empresa porque los empleados no
regatean por los diversos recursos que utilizan en la produccin, un proce-
so que indicara dnde podran emplearse ms provechosamente tales re-
cursos; en otras palabras, se pierde la informacin contenida en los precios.
Adems, dado que el desempeo de la empresa es dirigido por las rdenes
del empleador, se necesita una maquinaria para minimizar las fallas de la
comunicacin a lo largo de la cadena de mando: una maquinaria que es a
la vez costosa e imperfecta. En suma, el mtodo del contrato para la orga-
nizacin de la actividad econmica enfrenta el problema de los costos de
transaccin elevados; el mtodo de organizacin de la actividad econmica
por toda la empresa encuentra el problema de la prdida de control. Es el
problema del control, o como se le llama en la economa moderna, el proble-
ma de los costos de agencia (los costos, para el principal, de obtener de sus
agentes un desempeo fiel y eficaz), antes que la ley de los rendimientos de-
crecientes, lo que limita el tamao eficiente de las empresas.
4
Los rendimien-
tos decrecientes slo limitan la cantidad de un solo producto que puede
producir una empresa eficientemente.
5
xiv.2. LAS DIFERENTES CLASES DE EMPRESAS
La teora de la empresa nos dice por qu tanta actividad econmica se or-
ganiza en empresas, pero no por qu la mayora de tales empresas son cor-
poraciones (principalmente sociedades por acciones). Una clave es que las
empresas en las que los insumos son primordialmente mano de obra antes
que capital son a menudo asociaciones y propiedades individuales antes
que corporaciones. La corporacin es primordialmente un mtodo para la
solucin de problemas afrontados en la reunin de cantidades sustanciales
de capital.
6
3
Ambos mtodos implican problemas potenciales de monopolio bilateral cuando se con-
sidera el desempeo a lo largo de un periodo prolongado. Puede entender por qu?
4
Entre el contrato y la empresa se encuentra la relacin de principal-agente una relacin
fiduciaria, antes que distante, cuando el agente no es un empleado del principal. Vase antes
el iv.6.
5
Son sinnimos "empresa" e "integracin vertical"? (Vase antes el x.io).
6
Vase una taxonoma y un anlisis tiles de las diferentes formas de la empresa en Henry
Hansmann, "Ownership of the Firm", 4 J. Law, Econ & Organization, 267 (1988); tambin
CORPORACIONES, FINANCIAMIENTO ASEGURADO Y NO ASEGURADO 627
Cmo rene capital el empresario que tiene una idea prometedora pa-
ra una nueva empresa, pero carece del capital necesario o no quiere arries-
garlo? Es probable que ni siquiera se considere tomar en prstamo todo el
capital. Si la tasa de inters sin riesgo es 6%, pero la empresa tiene una pro-
babilidad de fracaso de 50% y no se tienen activos para pagar el prstamo,
el prestamista, si es neutral ante el riesgo, cobrar una tasa de inters de
112%.
7
La elevada carga de los intereses, ms la amortizacin, impondrn a
la empresa un costo fijo pesado desde el principio. Esto aumentar el peli-
gro del fracaso (vase antes el XII.8) y, por ende, la tasa de inters.
Estas dificultades podran superarse en principio mediante la elabora-
cin cuidadosa e imaginativa del acuerdo de prstamo, pero los costos de
transaccin podran ser muy elevados. Una alternativa es que el empresario
admita un socio en la empresa, el que tendra derecho a recibir una parte
de las ganancias de la empresa, si las hay, a cambio de aportar a ella el capi-
tal necesario. La compensacin del socio se determina automticamente
por la actuacin de la empresa. No hay necesidad de computar una tasa de
inters, aunque esto est implcito en la determinacin de la fraccin de cua-
lesquiera ganancias futuras que habr de recibir el socio a cambio de su
aportacin. Es muy importante el hecho de que no haya costos fijos de deu-
da que vuelvan a la empresa ms riesgosa de lo que es inherentemente; el
socio recibir ganancias slo si se obtienen.
Todava hay algunos problemas. Una asociacin puede disolverse por
cualquiera de los socios, y se disuelve automticamente por la muerte de cual-
quiera de ellos. Es posible que la frgil permanencia del arreglo disuada el
compromiso de grandes cantidades de dinero en una empresa en la que
podra quedar congelado por aos. Los socios podran estar en posibilidad
de negociar este obstculo, pero no sin incurrir en costos de transaccin que
pueden ser elevados. Adems, en la medida en que convengan en limitar el
derecho del socio inversionista de disolver la asociacin y retirar su dinero,
la liquidez de su inversin se reduce y (como veremos ms adelante en este
captulo) puede quedar a merced del socio activo. (Ve aqu una analoga
con el problema de la regulacin de las franquicias discutida en el captulo
anterior?)
Hansmann, The Ownership of Enterprise (1996). Las corporaciones no lucrativas y las coopera-
tivas de trabajadores se discuten al final de esta seccin.
7
Supongamos que el prstamo es de 100 dlares y que debe pagarse en un ao. El presta-
mista deber cobrar una tasa de inters que le genere un valor esperado de 106 dlares, dada
una probabilidad de pago de 50%. Resolviendo la ecuacin .5x = 106 dlares para x nos da 212
dlares, es decir, 100 dlares de principal ms 112 dlares de intereses.
Dado que cada uno de los socios es personalmente responsable de las
deudas de la asociacin, un inversionista potencial desear saber la exten-
sin probable de la responsabilidad potencial de la empresa, o aun partici-
par en la administracin efectiva de la empresa a fin de asegurarse de que
no contraiga deudas mayores por las que l sera responsable. Y todava sub-
sistira un riesgo de responsabilidad indefinida. En principio, la empresa po-
dra incluir en todos sus contratos con clientes y proveedores una clusula
que limite su responsabilidad a los activos de la empresa (algunos fideico-
misos hacen esto). Pero la negociacin de tales dispensas sera costosa. El
aseguramiento tampoco es una respuesta completa, como veremos.
Los problemas de la asociacin que hemos venido discutiendo surgen
de la necesidad que tiene la empresa de un capital mayor que el que puede
esperarse que aporten los trabajadores (el socio activo en nuestro ejemplo).
Una empresa que no necesite capital "externo" se organizar probablemen-
te como una asociacin o como un solo propietario y no como una corpo-
racin, porque las ventajas de la forma corporativa se encuentran primor-
dialmente en la superacin de los problemas que encontrara una asociacin
o un propietario nico al tratar de obtener capital de los inversionistas.
La asociacin, el propietario nico y la corporacin no son los nicos
tipos de empresa. Otro tipo es la corporacin no lucrativa: la forma tpica
de organizacin de las sectas religiosas, los colegios y universidades priva-
dos, y los hospitales y otras instituciones caritativas. Dado que a una empre-
sa no lucrativa se le prohibe repartir cualquier exceso de ingresos sobre los
costos como ganancias, una empresa que desee obtener ganancias no se or-
ganizar en una forma no lucrativa. Por lo tanto, el hecho de que una em-
presa haya escogido esa forma es una indicacin de que desea maximizar
algo distinto de las ganancias, presumiblemente su produccin. Los donan-
tes de la corporacin no lucrativa corresponden a los accionistas de una
corporacin lucrativa. Si los donantes no controlan a la junta de directores
y sta no necesita buscar nuevos donativos a fin de mantenerse en opera-
cin, se plantea el problema grave de los costos de agencia que se discuten
ms adelante, en el xvin.5. Pero si se requiere un flujo continuo de donati-
vos, y si adems la corporacin no lucrativa tiene consumidores que pagan
ambas condiciones que se satisfacen en los colegios y universidades,
los incentivos para la operacin eficiente no parecen marcadamente meno-
res que en el caso de las corporaciones lucrativas, porque bajo estos su-
puestos la corporacin no lucrativa enfrenta la competencia en el mercado
de capital y en el mercado del producto.
La asociacin es un tipo de cooperativa de trabajadores, pero este tr-
mino se usa ms frecuentemente para describir una empresa convencional
intensiva en capital que es propiedad de los trabajadores en mayor medida
que una organizacin profesional. En una verdadera cooperativa de trabaja-
dores, los trabajadores son los reclamantes residuales de cualesquiera ga-
nancias de la empresa, reunindose el capital por una combinacin de prs-
tamos a tasas de inters fijas y de ganancias retenidas. La objecin tradicional
es que la empresa estar siempre descapitalizada porque los trabajadores
tienen un horizonte de tiempo ms corto que el de la empresa. Un trabaja-
dor no deseara que se redujeran sus ingresos para financiar un proyecto
que no generar ganancias antes de que l se jubile.
Podra haber algunas ventajas compensatorias en la forma cooperati-
va? Se ha sostenido que "la proteccin ambiental tiende a armonizarse me-
jor con los intereses y los ideales de las empresas administradas por los tra-
bajadores que con los intereses de las empresas capitalistas", porque "los
trabajadores, al revs de los capitalistas, tienen que vivir en las comunida-
des donde trabajan, de modo que deben vivir con la contaminacin que ge-
neran".
8
Pero si los "trabajadores" incluyen a los oficinistas junto con los
trabajadores fabriles, o si una empresa tiene varias o muchas fbricas, slo
algunas de las cuales contaminan, es posible que la mayora de los trabaja-
dores-propietarios no estuvieran expuestos a la contaminacin de la empresa.
Aun si estn expuestos y tienen, por lo tanto, ms qu perder de la conta-
minacin que los accionistas de la empresa, tendrn tambin ms que perder
(sus empleos), por las medidas de control de la contaminacin, que los ac-
cionistas. Al aumentar los costos de la empresa, tales medidas podran vol-
ver a la empresa menos competitiva y obligarla a reducir su produccin o
aun a cerrar. Las cooperativas de madera contrachapada (plywood) del no-
roeste, la principal "historia exitosa" de las empresas propiedad de los tra-
bajadores en el sector industrial de los Estados Unidos, tienen en opinin
de un admirador de tales empresas las mismas condiciones de trabajo su-
cias, ruidosas y peligrosas que los aserraderos capitalistas.
9
El problema del horizonte corto del trabajador sera menos grave si los
trabajadores conservaran sus acciones despus de jubilarse y pudieran he-
redarlos a su muerte. Esta idea subyace en el plan de propiedad de acciones
de los empleados (ESOP), un instrumento que permite que el plan de benefi-
cios de los empleados invierta sus activos en las acciones del empleador.
United Air Lines, por ejemplo, es ahora propiedad de un ESOP: el plan de be-
neficios de jubilacin de sus trabajadores principales. Pero una empresa
8
Elizabeth Anderson, Valu in Ethics and Economics, 213 (1993).
9
Christopher Eaton Gunn, Workers' Self-Management in the United States, 130 (1984).
7
propiedad de un ESOP no es realmente una cooperativa de trabajadores. El
fiduciario que administra el plan tiene prohibido por la ley la consideracin
de cualquier inters distinto del de los beneficiarios del plan. Debe tratar de
maximizar el valor de la empresa, el nico activo del plan, sin tomar en cuen-
ta los intereses de los empleados como tales, por oposicin a sus intereses
como beneficiarios del plan.
10
xiv.3. LA CORPORACIN COMO UN CONTRATO CONVENCIONAL
La forma corporativa es la solucin normal que han desarrollado el dere-
cho y la prctica mercantil para resolver los problemas de financiamiento y
responsabilidad discutidos en la seccin anterior. La existencia perpetua de
la corporacin elimina la necesidad de un acuerdo especial que limite el re-
tiro o la disolucin, aunque tal acuerdo podra resultar necesario por otras
razones que discutiremos ms adelante. La responsabilidad del accionista
por las deudas de la corporacin se limita al valor de sus acciones (respon-
sabilidad limitada). La inversin pasiva est protegida adems por 1) un
conjunto de derechos legales frente a los administradores y cualquier grupo
de accionistas controlador, y 2) el hecho de que los intereses de los capita-
listas de una corporacin se fragmentan en acciones de valor relativamente
pequeo que pueden ser, y en el caso de las corporaciones ms grandes son,
negociadas en mercados organizados. La forma corporativa permite que un
inversionista realice pequeas inversiones de capital a fin de reducir el ries-
go mediante la diversificacin (vase ms adelante el xv.i), y liquidar su
inversin rpidamente y con poco costo. Sin la responsabilidad limitada,
no se permitira siquiera que un accionista vendiera sus acciones sin el
consentimiento de los dems accionistas, ya que si las vendiera a alguien
ms pobre que l, aumentara el riesgo para los dems accionistas.
La responsabilidad limitada no es un instrumento para la eliminacin
de los riesgos del fracaso empresarial, sino para trasladarlos de los inversio-
nistas individuales a los acreedores voluntarios e involuntarios de la corpo-
racin: son ellos quienes soportan el riesgo del fracaso corporativo. Los
acreedores deben ser pagados por soportar este riesgo.
11
Por qu deseara
10
Vase Summers vs. State Street Bank & Trust Co., 104 F.3d 105 {7* Cir., 1997).
11
Para ilustrar, supongamos que en nuestro ejemplo anterior de una empresa nueva con
una probabilidad de xito de 50%, los accionistas aportan la mitad del capital requerido y un
banco aporta la otra mitad, y el banco estima que en caso de un fracaso sern suficientes los
activos de la empresa para pagar el 80% del principal del prstamo. Por lo tanto, su pago espe-
el inversionista desplazar una parte del riesgo de fracaso de la empresa al
prestamista, dado que deber compensarlo por soportar cualquier riesgo
adicional? La respuesta es que el prestamista podra ser quien soporte me-
jor el riesgo.
Primero, el prestamista podra estar en mejor posicin para evaluar el
riesgo. Comprense las posiciones del accionista individual y del banco que
presta a la corporacin su capital de trabajo. Al banco le resulta ms barata
que al accionista la evaluacin del riesgo de un fracaso. El banco es un espe-
cialista en la evaluacin de riesgos. El accionista podra saber poco o nada
acerca del negocio en el que ha invertido y podra afrontar elevados costos
de informacin para saberlo.
Segundo, es probable que el accionista sienta mayor aversin hacia el
riesgo que el banco. Recurdese que estamos hablando de cmo lograr que
los individuos inviertan dinero en empresas. Por supuesto, las corporacio-
nes pueden ser tambin accionistas, pero los inversionistas finales son indi-
viduos, y la mayora de los individuos, como se ha sealado muchas veces
en este libro, sienten aversin por el riesgo. Un banco es una corporacin, y
es probable que una corporacin sienta menor aversin por el riesgo que un
individuo (aunque no sea perfectamente neutral ante el riesgo, como vere-
mos pronto), porque los accionistas pueden compensar cualesquiera riesgos
en que incurra la corporacin manteniendo una cartera de valores diversifi-
cada: siempre que haya responsabilidad limitada. (Sin la responsabilidad
limitada, el accionista, aunque mantenga una cartera diversificada, no esta-
ra protegido contra el riesgo de que pudiera verse obligado a entregar toda
su riqueza para pagar las deudas de una de las corporaciones cuyas accio-
nes posee.) En todo caso, un prestamista grande puede eliminar o reducir
grandemente el riesgo de la prdida en un prstamo particular mantenien-
do una cartera de prstamos diversificada.
Tercero, el prestamista controla su exposicin: su exposicin mxima
es el monto del prstamo. El accionista, si fuera responsable de las deudas
de la corporacin, no podra controlar su exposicin porque no podra limi-
tar el monto de los prstamos adeudados por la corporacin.
rado es .5 [K(l + r)] + .5 (.8K), donde K es el principal del prstamo y r es la tasa de inters.
Para que este pago esperado sea igual al principal ms 6% de inters o, en otras palabras, para
que .5 [K(l + r) + .8K] sea igual a 1.06K, r deber ser de 32%, lo que es una tasa de inters muy
elevada. Pero supongamos que si los accionistas comprometieran su riqueza personal en el
pago del prstamo si la empresa fracasa, el banco considerara el prstamo sin riesgo y cobra-
ra slo 6% de inters. La diferencia entre una tasa de inters de 6% y una de 32% es una me-
dida de la compensacin pagada al banco por los inversionistas de la nueva empresa por asu-
mir una parte del riesgo de fracaso.
No todos los casos encajan de manera perfecta en el modelo de
acreedor-accionista que acabamos de bosquejar. Un accionista grande po-
dra encontrarse en una posicin mucho mejor para evaluar y monitorear
el riesgo del fracaso de la corporacin que un acreedor comercial pequeo.
Sin embargo, este ltimo puede protegerse de ordinario vendiendo a mu-
chos clientes diferentes y limitando la extensin del crdito a un periodo
corto. En una corporacin grande es improbable que haya algunos accio-
nistas que tengan un inters suficientemente grande para invertir mucho
tiempo y recursos en el monitoreo del desempeo de la corporacin. Ni si-
quiera un accionista grande monitoreara probablemente de un modo pti-
mo, porque sus esfuerzos estaran confiriendo un beneficio no compensado
a los dems accionistas.
El argumento a favor de la responsabilidad limitada no es concluyente.
Al disminuir los activos disponibles para pagar a los acreedores, la respon-
sabilidad limitada aumenta los costos de los prstamos adquiridos por las
corporaciones. Sin embargo, los accionistas pueden renunciar a su responsa-
bilidad limitada. Por lo tanto, la responsabilidad limitada es slo una regla
de omisin: razonable si la mayora de los accionistas no estn dispuestos a
renunciar a la responsabilidad limitada a cambio de un mayor rendimiento
esperado de su inversin (mayor porque los costos de los prstamos obteni-
dos por la empresa seran menores).
Se ha sostenido que la responsabilidad limitada permite a una empresa
externalizar el riesgo del fracaso.
12
Sin embargo, el prestamista voluntario
se ve plenamente compensado del riesgo del impago por la tasa de inters
ms elevada que la corporacin deber pagar a sus prestamistas en virtud
de su responsabilidad limitada. Tambin puede insistir, como una condi-
cin para hacer el prstamo, en que los accionistas garanticen personalmen-
te las deudas de la corporacin, o inserten en el acuerdo de prstamo otras
disposiciones que limiten el riesgo del prestamista. Por supuesto, toda re-
duccin resultante del riesgo del impago reducir la tasa de inters.
La tasa de inters reflejar el riesgo del impago tal como se estima ese
riesgo cuando se firma el acuerdo de prstamos. Hay un peligro de que la
corporacin aumente ms tarde el riesgo del impago, por ejemplo, obtenien-
do prstamos adicionales o transfiriendo activos a sus accionistas sin una
consideracin completa. Haciendo estas cosas, un prestatario reduce unila-
teralmente la tasa de inters que est pagando por el prstamo, una tasa
negociada con referencia a un nivel de riesgo esperado que es menor que el
12
Vase, por ejemplo, Jonathan M. Landers, "A Unified Approach to Parent, Subsidiary,
and Affiliate Questions in Bankruptcy", 42 U. Chi. L. Rev., 589, 619-620 (1975).
que se produce efectivamente. Todo lo que aumente la razn de deuda a ca-
pital del prestatario aumentar la probabilidad del impago, porque las car-
gas de deudas son costos fijos para la empresa y no pueden reducirse si hay
adversidades comerciales, tales como una declinacin de la demanda del
producto de la empresa, que reduzca sus ingresos.
Por qu habra de aumentar la empresa deliberadamente el riesgo de
impago? Este planteamiento de la cuestin es engaoso. La empresa no quie-
re dejar de pagar. Quiere aumentar su rendimiento esperado, y puede hacer-
lo corriendo un riesgo de impago mayor. Supongamos que puede elegir entre
dos proyectos de inversin que implican el mismo gasto. Uno tiene un rendi-
miento esperado de 25%, pero es riesgoso, y para financiarlo deber obte-
ner la empresa un prstamo a 15%, lo que bajar el rendimiento esperado
neto de la empresa a 10%. El otro proyecto es menos riesgoso y tiene un ren-
dimiento esperado de 18% (por lo que toca a la correlacin positiva entre el
riesgo y el rendimiento, vase el captulo siguiente), y por ser menos riesgo-
so, la empresa podra obtener un prstamo para el proyecto a 10%, de modo
que el rendimiento neto esperado de la empresa es 2% menos (es decir, 8%
contra 10% para el proyecto ms riesgoso). Supongamos que 2% es todo el
premio por el riesgo que demandan los propietarios de la empresa para in-
vertir en el proyecto riesgoso, y supongamos ahora que la empresa obtiene
prestado el dinero que requiere para cualquiera de los proyectos (recurde-
se que cuestan lo mismo) de un prestamista que espera que el dinero se in-
vierta en el proyecto 2. Al desviar el dinero de 10% al proyecto 1, el ms
riesgoso, la empresa puede aumentar a 15% su rendimiento neto esperado.
Esta estrategia no depende de la existencia de proyectos de inversin
alternativos. Supongamos que una tasa de inters de 10% refleja un col-
chn para los capitalistas, de modo que el riesgo del fracaso ser soportado
en gran medida por los accionistas. Eliminando el colchn, los accionistas
pueden aumentar su rendimiento esperado sin compensar al prestamista
por el riesgo aadido. El rendimiento esperado ser mayor porque el rendi-
miento se repartir entre menos dlares del capital social. Supongamos que
se espera que el proyecto genere una ganancia de un milln de dlares. Si
hay 10 millones de capital social, esto se traduce en un rendimiento de 10%;
si slo hay cinco millones (porque los accionistas se han devuelto a ellos
mismos la mitad en dividendos y han pedido prestado para reponerlo), esto
se traduce en un rendimiento de 20%. Esta maniobra fracasara si los pres-
tamistas originales pudieran elevar su tasa de inters para reflejar el riesgo
aadido (vase ms adelante el xv.2).
Para protegerse contra tal comportamiento oportunista del prestatario,
un prestamista puede insistir en que el acuerdo de prstamo restrinja la li-
bertad de accin del prestatario; por ejemplo, haciendo que el prestatario
convenga en limitar su endeudamiento total y el monto de los dividendos
pagaderos durante la duracin del prstamo, definiendo ampliamente el di-
videndo para estos propsitos a fin de incluir cualquier transferencia de los
activos corporativos por menos que su valor de mercado completo. O bien,
el prestamista podra insistir en alguna capitalizacin mnima, imponer
otras restricciones, requerir avales, u olvidarse de la proteccin y demandar
una tasa de inters ms alta. Pero dado que sera difcil cuantificar la proba-
bilidad de que el prestatario tratara deliberadamente de aumentar el riesgo
del prstamo, es improbable que el prestamista se proteja exclusivamente
con una tasa de inters mayor, sobre todo porque la tasa mayor aumentara
el riesgo del impago al aumentar los costos fijos del prestatario.
Como vimos en el captulo iv, una de las funciones del derecho de los
contratos es la de economizar en los costos de transaccin proveyendo tr-
minos contractuales convencionales que las partes tendran que adoptar de
otro modo mediante un acuerdo expreso, y ya debe estar claro que lo mis-
mo se aplica al derecho de las corporaciones. Por ejemplo, las reglas del de-
recho de las corporaciones que limitan el pago de dividendos a la cantidad
de excedente ganado que aparezca en los libros de la corporacin, otorgan a
los acreedores cierta proteccin contra los intentos de los prestatarios cor-
porativos de aumentar el riesgo de impago despus de realizado el prstamo:
una proteccin que, como hemos visto, en ausencia de una regla legal se es-
cribira probablemente en forma expresa en cada contrato de prstamo.
La analoga con el contrato desaparece en el caso de las extensiones de
crdito involuntarias, como ocurre cuando un peatn es golpeado por un
camin de mudanzas en movimiento en circunstancias que hacen a la com-
paa de mudanzas responsable de un cuasidelito ante el peatn. Dado que
las partes no tuvieron ninguna oportunidad de transigir por adelantado
acerca de las provisiones del derecho de las corporaciones, el peatn no se-
r compensado por soportar el riesgo de impago creado por la responsabili-
dad limitada de la compaa de mudanzas.
Aun cuando el contexto sea el de una transaccin voluntaria, los costos
de la negociacin explcita de la medida de la responsabilidad podran ser
elevados en relacin con los daos implicados. La escasa probabilidad de
que un empleado se vea gravemente lesionado en el trabajo, cuando se mul-
tiplica por la probabilidad de que el empleador carezca de activos suficien-
tes para satisfacer la reclamacin del empleado por la compensacin de los
trabajadores, podra ser demasiado pequea para ameritar la inclusin de
una clusula expresa en el contrato de empleo para cubrir esa contingencia
(por ejemplo, una fianza del empleador). Cualquier trmino que sea impli-
cado como una cuestin del derecho corporativo o del derecho de quiebras
controlar las relaciones de las partes aunque sea contrario a lo que ha-
bran negociado las partes en un mundo de costos de transaccin nulos.
Pero hay una diferencia entre esto y el caso anterior del accidente: la tasa
salarial puede ajustarse para compensar al trabajador por el riesgo de im-
pago de cualquier derecho de compensacin que pueda tener algn da con-
tra su empleador. (Pero cul es la probabilidad de que esto ocurra?)
Dado que la responsabilidad limitada podra generar costos externos
porque una corporacin podra tener acreedores involuntarios (no slo las
vctimas de cuasidelitos sino tambin las autoridades fiscales y las regula-
doras), y que la quiebra es una fuente de costos sociales y no slo un mto-
do para la transferencia de riqueza a los acreedores y entre ellos, podra
pensarse que el gobierno debiera asumir un papel ms activo para asegurar
la solvencia de las corporaciones. Esto podra lograrse requiriendo que una
corporacin mantenga una razn fija de capital social a pasivos y limitando
el derecho de la corporacin a emprender proyectos riesgosos. ste es el r-
gimen establecido en el derecho bancario (discutido en el captulo siguien-
te) y en el derecho corporativo europeo. Sin embargo, en ambos casos hay
un escrutinio regulador continuo de la corporacin a manos de una depen-
dencia administrativa, una solucin estatista que hasta ahora ha sido resis-
tida en la mayora de las industrias no financieras de los Estados Unidos.
13
xw.4. DEUDA CORPORATIVA Y DEUDA CON RESPALDO ESPECFICO
Hasta ahora hemos dado por sentado que las corporaciones tendrn deuda
al igual que capital social: acreedores y accionistas. Hasta cierto punto, esto
es realmente inevitable; una corporacin no puede evitar la posibilidad de
convertirse en un acreedor involuntario a resultas de un cuasidelito cometi-
do por un empleado en el curso del desempeo de su trabajo. Pero se es el
tipo de riesgo contra el cual se puede proteger fcilmente mediante un se-
guro (aunque no por completo, como veremos). Si la deuda corporativa no
es esencial, ya no resulta claro por qu es necesaria la responsabilidad limi-
tada. Porque si las corporaciones tuvieran slo capital social, de modo
que no pudieran dejar de pagar sus prstamos, lo nico en riesgo, a menos
13
Vase Geoffrey P. Miller, "Das Kapital: Solvency Regulation of the American Business
Enterprise", en Chicago Lectures in Law and Economics, 61 (Eric A. Posner [comp.], 2002).
que la corporacin cometiera un ilcito, seran las aportaciones de capital
de los accionistas.
Hay varias explicaciones del hecho de que las corporaciones tienen
deuda al igual que capital social en sus estructuras de capital, aunque una
de tales razones es falaz. La razn falaz es que incrementa la tasa de rendi-
miento de los accionistas al volver apalancada su inversin (la falacia se
expone ms adelante, en el xv.2).
Otra explicacin es que una mezcla de capital accionario y capital de
deuda permite que la corporacin provea paquetes de riesgo y rendimiento
diferentes para satisfacer a las diversas preferencias de los inversionistas
(un trmino empleado aqu en sentido amplio para incluir a los prestamis-
tas y a los accionistas). Una corporacin que tiene slo capital accionario
proveer una inversin que tiene un riesgo y un rendimiento esperados uni-
formes para todos los inversionistas. Pero en cuanto la corporacin toma
prestado algn dinero, aumentarn el riesgo y el rendimiento esperados por
los accionistas, quienes tendrn ahora, como sealamos antes, una inver-
sin apalancada. Pero aun si la razn de deuda a capital social es muy eleva-
da, los acreedores tendrn una inversin menos riesgosa que la de los ac-
cionistas en una compaa que slo tiene capital social por acciones, porque
los acreedores no pierden nada de su inversin hasta que la inversin de los
accionistas se pierda por completo. Los acreedores con pagos respaldados
en activos se encuentran en una posicin mejor an: slo tienen que preo-
cuparse por el valor de los activos especficos destinados al pago de sus
prstamos; a menos que ese valor baje ms all del valor de sus prstamos,
esos acreedores no tienen por qu preocuparse aunque la corporacin se
vaya a la quiebra. ("Los bienes retenidos especficamente como garanta de
pago no se ven afectados por la quiebra", como dicen los abogados.) Esto
quiere decir que los acreedores con garanta de pago se ahorran los costos
del monitoreo del desempeo de la corporacin; no tienen que valuar a la
empresa; slo tienen que valuar la garanta. Sin embargo, su rendimiento
esperado es menor que el de los acreedores no asegurados mediante garan-
tas de pago, quienes soportan costos de riesgo y de monitoreo mayores, y
tal rendimiento es mucho menor que el de los accionistas.
La presencia de otros acreedores vuelve desconcertante el fenmeno
del prstamo con garanta especfica en el contexto corporativo. La seguridad
reduce los costos de evaluacin del riesgo y del monitoreo de un acreedor,
as como la probabilidad de que la deuda sea impagable; por lo tanto, reduce
la tasa de inters que demandar el acreedor. Pero al mismo tiempo, al re-
ducir el conjunto de los activos disponibles para satisfacer las reclamacio-
nes de otros acreedores, eleva la tasa de inters que el prestatario debe pa-
gar a esos acreedores. Es importante la calificacin de "en el contexto
corporativo". El prstamo con pago respaldado no es un enigma en el con-
texto del consumidor, por ejemplo, en el financiamiento de una casa o de
un automvil. Es improbable que el consumidor tenga otros acreedores
grandes. No ocurre lo mismo con la corporacin. Entonces, por qu se ve
la corporacin en mejor situacin si pide prestado con la garanta de bienes
especficos?
La respuesta podra encontrarse en la diferencia existente entre los cos-
tos de evaluacin del riesgo y los del monitoreo (llamemos a stos "costos
de informacin del acreedor"), por una parte, y la prdida esperada del
acreedor en caso de impago, por la otra parte. Ambos tipos de costos afec-
tarn la tasa de inters. El crdito asegurado con la garanta reduce los
costos de informacin de los acreedores con ms seguridad de pago sin au-
mentar, y posiblemente aun reduciendo, los costos de los acreedores que no
tienen esa seguridad. Si todos los crditos carecen de garanta, ningn acree-
dor sabe dnde se encuentra. El primer prestamista que otorgue un crdito
a la corporacin ignora el riesgo de impago porque no sabe cunto dinero
pedir prestado la corporacin a otros prestamistas. Cada acreedor subsi-
guiente se encuentra en la misma posicin. Pero supongamos que algunos
acreedores reciben garantas de los activos de la corporacin, los que pue-
den embargar y vender en caso de impago, pagndose con el dinero de las
ventas. Estos acreedores tendrn una idea mucho mejor, aunque no perfec-
ta, del riesgo de no poder cobrar el dinero que se les debe (por qu no una
idea perfecta?); sus costos de informacin sern bajos. (Una de las caracte-
rsticas del derecho de las transacciones garantizadas que mantiene bajos
estos costos es que, en general, si ms de un prstamo est garantizado con
el mismo activo, el primer prestamista tendr prioridad en caso de impa-
go.) Los costos de informacin de los acreedores que no tienen garanta no
sern mayores que antes, y quiz sean menores, porque el conjunto de los
acreedores sin garanta es menor y el conjunto de los activos disponibles
para satisfacer a los acreedores no asegurados es tambin menor.
Para entender mejor esta observacin, supongamos que una tasa de in-
ters tiene slo tres componentes: 1) la tasa de inters sin riesgo, que dire-
mos es igual a 3%; 2) una prima por el riesgo de impago; y 3) los costos de
informacin del acreedor. Supongamos que si una corporacin particular
tiene slo acreedores no respaldados con algn activo, su tasa de inters
ser igual a 9%, consistente en el 3% de la tasa de inters sin riesgo, una pri-
ma de 4% por el riesgo de impago, y un costo de informacin de los aeree-
dores de 2%. Supongamos adems que si esta corporacin tiene 50% de
acreedores cuya deuda est respaldada con bienes especficos y 50% de acree-
dores no asegurados de esa manera, la prima por el riesgo de impago deman-
dado por los acreedores con garanta bajar a 3% y la prima por el riesgo
de impago demandado por los acreedores no asegurados aumentar a 5%,
pero los costos de informacin de los acreedores asegurados bajarn a 1%,
mientras que los costos de informacin de los acreedores no asegurados
permanecern constantes en 2%. Entonces, la tasa de inters media pagada
por la corporacin ser de 8.5% ((3 + 3 + 1) / 2 + (3 + 5 + 2) / 2 = 8.5), en
comparacin con el 9% si ninguno de sus acreedores est asegurado. Otro
procedimiento para probar la observacin bsica consiste en considerar
como sustitutos a la garanta y los costos de informacin de los acreedores.
Si los costos de informacin varan entre los acreedores, es de esperarse
que algunos acreedores deseen la garanta, mientras que otros, quiz espe-
cialistas en la evaluacin y el monitoreo del riesgo,
14
preferirn prescindir
de la garanta.
Existe el peligro de que una corporacin asuma demasiada deuda ga-
rantizada. La razn es que algunos acreedores no asegurados no pueden
protegerse contra el riesgo incrementado del impago creado para ellos por
el crdito asegurado. Los acreedores involuntarios son el ejemplo obvio; los
acreedores voluntarios con elevados costos de informacin crediticia cons-
tituyen otro ejemplo. Utilizando las cifras del prrafo precedente, podemos
ver que si la corporacin que tiene inicialmente slo acreedores no asegu-
rados pudiera sustituir con deuda garantizada la mitad de su deuda no ga-
rantizada sin tener que pagar una prima mayor por el riesgo de impago a
sus dems acreedores no garantizados, estara en mejor situacin aunque
no hubiese ninguna reduccin neta de los costos de informacin de los acree-
dores; en efecto, aun si tales costos aumentaran (siempre que el aumento
fuese menor de la mitad de 1%). Se ha sugerido que, a fin de impedir que
las corporaciones asuman cantidades ineficientes de deuda garantizada, de-
14
Por ejemplo, los acreedores comerciales podran ser expertos en la evaluacin de la salud
financiera general del deudor, mientras que el vendedor de equipo de capital a crdito podra
ser muy superior en la evaluacin de la probabilidad de la recuperacin de su prstamo si se
ve obligado a demandar por el impago del deudor. Simplemente, los acreedores comerciales
podran tener tan escasa deuda vigente de cualquiera de sus clientes que el riesgo de impago
sea un costo menor de sus operaciones. Debe aadirse que el crdito garantizado vuelve ms
fcil que una empresa inicie nuevos proyectos (por qu?). La explicacin que se ofrece en el
texto para el crdito garantizado ayuda a explicar el hecho de que las empresas otorguen a me-
nudo garantas en blanco sobre todos sus activos y de que las estructuras del capital de las cor-
poraciones se hayan vuelto mucho ms simples a travs del tiempo. Puede entender por qu?
biera modificarse la prioridad absoluta de los acreedores asegurados sobre
los acreedores no asegurados.
15
La deuda corporativa reduce los costos de evaluacin del riesgo y el moni-
toreo en otra forma. El rendimiento del prestamista se fija por adelantado,
de modo que slo tiene que preocuparse por la insolvencia de la corporacin;
no tiene que preocuparse por saber si la corporacin lograr maximizar sus
ganancias. La deuda corporativa permite as la inversin en el sector corpo-
rativo por inversionistas a quienes les resultara demasiado costoso moni-
torear a profundidad el desempeo empresarial. Sin embargo, esto se apli-
ca principalmente a las corporaciones pequeas, porque en las corporaciones
grandes los accionistas tambin son inversionistas pasivos, protegidos como
estn en su pasividad por la responsabilidad limitada y por la capacidad
para diversificar sus tenencias entre diversas corporaciones. Pero esta lti-
ma proteccin no impide que los accionistas sean "atrapados" por los admi-
nistradores corporativos, un problema del que nos ocuparemos pronto.
Podemos invertir la interrogante y preguntar por qu una corporacin
grande tiene accionistas (la calificacin de "grande" se hace para eliminar el
caso con el que iniciamos este captulo, donde un empresario est buscan-
do un socio para un proyecto prometedor). La respuesta es que hay una in-
certidumbre inevitable acerca del nivel de las ganancias; los accionistas son
los inversionistas que han aceptado ser los receptores de esta corriente in-
cierta de ganancias en lugar de negociar un rendimiento fijo. Esta observa-
cin debiera ayudarnos a entender la razn de que los administradores
efectivos de la corporacin el consejo de administracin y los funciona-
rios que contrata y supervisa son escogidos (por lo menos mientras no
surja la insolvencia) por los accionistas y no por los acreedores. Los acree-
dores no tienen el incentivo econmico correcto para maximizar el valor
de la corporacin porque no tienen ningn derecho al extremo superior de
la distribucin de las ganancias posibles. Supongamos que a los acreedores
se les deben 100 dlares y que hay una estrategia corporativa que har valer
a la corporacin 101 con certeza, pero tambin otras estrategias que la ha-
rn valer 90 con una probabilidad de 10% y 200 con una probabilidad de
90%. El valor esperado de la corporacin es mucho mayor en el segundo
escenario 189 ((90 x .1) + (200 x .9) = 189) contra 101, pero si los acree-
dores estuvieran administrando la corporacin, optaran por la primera es-
trategia.
El problema de los costos de agencia, que afectara a la corporacin ad-
15
Lucan Arye Bebchuk y Jesse M. Fried, "The Uneasy Case for the Priority of Secured
Claims in Bankruptcy", 105 Yole L /., 857 (1996).
ministrada por los acreedores porque el acreedor sera un deficiente agente
de la corporacin, estando su inters financiero en conflicto con el de la cor-
poracin, se modificar en lugar de resolverse si se otorga el control de la
corporacin a los accionistas. Es posible que ningn accionista individual
tenga un incentivo para gastar tiempo y dinero en el monitoreo del desem-
peo de quienes administran la compaa, porque el beneficio de sus es-
fuerzos ira en su mayor parte a las manos de los otros accionistas. Esto
sera importante aunque fuese pequeo el costo del monitoreo, porque aun-
que en ese caso podra el beneficio de un solo accionista superar ese costo,
cada uno de los accionistas se vera tentado a abstenerse con la esperanza
de que otro accionista se haga cargo del asunto. El problema del gorrn se
agrava si los costos del monitoreo superan los beneficios de cualquiera de
los accionistas pero son menores que los beneficios para todos ellos. Y es
probable que esto ocurra, porque los costos del monitoreo de los adminis-
tradores de una corporacin grande son sustanciales. Un procedimiento
para mantener alineados a los administradores sin el monitoreo de los ac-
cionistas individuales consiste en contratar personas que vigilen a los admi-
nistradores. Los consejos de administracin y los auditores se encargan de
esto, como lo hacen los grandes tenedores de deuda corporativa, porque al
prestar dinero a la corporacin obtienen un inters en su xito. Aunque ste
es un inters menor que el de los accionistas, podra concentrarse en me-
nos personas, con lo que el problema del gorrn se vuelve menos agudo.
Un procedimiento adicional para conservar alineados a los administra-
dores consiste en mantener un riesgo no trivial de quiebra, lo que requiere
la existencia de la deuda (por qu?). La quiebra puede imponer costos a
los administradores en una de dos formas. Primero, la quiebra es un sm-
bolo muy visible del fracaso de una empresa, y aunque no todas las quie-
bras se deben a los errores, la incompetencia o deshonestidad de los admi-
nistradores algunas de ellas son la consecuencia inevitable de la asuncin
racional del riesgo, los empleadores potenciales del administrador ante-
rior de una empresa quebrada podran considerar costosa la determinacin
de su culpa personal, de modo que descartarn sus esfuerzos por exculpar-
se. Esto es ms probable entre mayor sea la fraccin de las quiebras que se
deben, efectivamente, en todo o en parte, al error gerencial evitable. Pero
aun si los empleadores potenciales hicieran estimaciones no sesgadas de
esa fraccin, la variacin de sus estimaciones ser elevada a resultas de la
incertidumbre existente acerca de la causa de la quiebra, y esto se percibir
como un costo para el administrador que siente aversin por el riesgo. Ade-
ms, la quiebra podra revelar deficiencias gerenciales que quiz no se mani-
festaran en el caso de un desempeo corporativo simplemente desangelado,
de modo que aumentar el costo de tales deficiencias para los administrado-
res. As pues, es probable que la quiebra corporativa resulte costosa para
un administrador aunque no tenga un capital humano especfico de la em-
presa; pero si lo tiene, sa ser una segunda razn para que la quiebra re-
sulte costosa para l, suponiendo que conduce a la liquidacin de la empre-
sa o al despido del administrador o simplemente a una rebaja de su sueldo.
En efecto, debemos'considerar si el riesgo de la quiebra pudiera hacer que
los administradores se volvieran demasiado reacios al riesgo en su adminis-
tracin de la corporacin; volveremos a ocuparnos de esta cuestin.
El endeudamiento es una fuente de capital ms barata que el capital ac-
cionario a causa del impuesto al ingreso corporativo, que es en parte un im-
puesto especfico al capital accionario (vase ms adelante el XVII.S).
16
sta
no es una buena razn econmica para otorgar a la deuda corporativa un
tratamiento fiscal favorable. La discriminacin contra el capital accionario
aumenta el riesgo de quiebra. La quiebra se ve precipitada por la deuda;
una empresa que nunca obtuviera prstamos no podra irse a la quiebra a
menos que se viera afectada por la deuda involuntaria, como en el caso de
una condena de cuasidelito. Otro efecto de la discriminacin contra el capi-
tal accionario es el debilitamiento del control de los accionistas sobre la
corporacin al alentar la retencin de ganancias, lo que aumenta la discre-
cin gerencial, antes que la reparticin de ganancias a los accionistas como
dividendos. Se alienta la retencin porque las ganancias que se reparten
como dividendos estn gravadas dos veces: como ingreso corporativo cuan-
do se obtienen, y como ingreso individual cuando se reparten.
xrv.5. LA QUIEBRA: PERSONAL Y CORPORATIVA
A primera vista, la "quiebra corporativa" parece algo extrao. Dado que los
accionistas no pueden verse arruinados por el colapso de la corporacin
su prdida est limitada a lo que hayan invertido, parecera que no ha-
bra necesidad de la quiebra corporativa. sta es una concepcin demasia-
do estrecha de los propsitos de la quiebra. Es cierto que una funcin im-
portante de la quiebra personal es la de alentar la actividad empresarial de
individuos que sienten aversin por el riesgo, mediante el principio de que
la quiebra libera al quebrado de sus deudas, o por lo menos de la mayor par-
16
Vase ms adelante, en el xv.2, una discusin ms a fondo de la estructura del capital de
la corporacin.
te de ellas. De otro modo, un individuo tendra que arriesgar toda su capa-
cidad de obtencin de ingresos en sus proyectos comerciales. La responsa-
bilidad limitada es a los empresarios corporativos lo que el derecho a
declarar la quiebra personal es a los empresarios individuales.
Pero la quiebra es un remedio para el acreedor tanto como un derecho
del deudor. A fin de entender eso, debemos distinguir entre dos tipos de in-
solvencia: la de un deudor que tiene slo un acreedor y la de un deudor que
tiene ms de un acreedor. Si un deudor carece de efectivo para pagar una
deuda cuando se vence, y un acreedor insiste en que se le pague, tiene que
haber un mecanismo para el cobro o el descargo aunque el deudor no tenga
otros acreedores. En el caso de un deudor individual por oposicin a uno
corporativo, la interrogante crtica consiste en saber cules activos del deu-
dor, y hasta qu punto, puede tomar el acreedor. Entre ms activos pueda
tomar el acreedor, ms riesgosa ser la actividad empresarial para el empre-
sario; entre menos sean los activos que pueda tomar el acreedor, mayores
sern las tasas de inters.
17
Algunos estados de la Unin Americana tienen
generosas exenciones hogareas para los deudores insolventes, mientras
que otros tienen slo exenciones mediocres.
18
En aquellos estados, el riesgo
de ser empresario se reduce porque el costo del fracaso es menor, pero las
tasas de inters son mayores porque el impago es ms probable y la posi-
cin del acreedor en el caso del impago es ms dbil. A su vez, las tasas de
inters ms elevadas vuelven ms probable el impago. Pero por otra parte
tenemos el hecho de que, en los estados de exenciones bajas, es menor el
riesgo de los prestamistas, lo que los induce a hacer prstamos ms riesgo-
sos; es decir, prstamos que ms probablemente conducirn a la quiebra.
Por lo tanto, no est claro, como una proposicin terica, si habr ms quie-
bras en los estados de exenciones altas que en los de exenciones bajas.
19
Cuando el deudor tiene varios acreedores, la quiebra se convierte en un
remedio para el acreedor de igual importancia en el contexto corporativo
que en el personal. Responde a un problema de gorroneo o mejor dicho a
un conjunto de problemas de gorroneo ms grave entre mayor sea el n-
17
La mayora de los individuos que se declaran en quiebra son asalariados antes que em-
presarios. Desde el punto de vista de la quiebra como un remedio para el acreedor, esto no
causa ninguna diferencia; pero hay alguna justificacin del "empezar de nuevo" para una
quiebra no comercial? Podra haber alguna otra justificacin? Contine leyendo.
18
La ley de quiebras es federal, pero permite que el deudor utilice las exenciones de su esta-
do en lugar de las exenciones federales uniformes provedas por el Cdigo de Quiebras.
19
Vase algunas pruebas empricas de que ocurre lo ltimo en Alden F. Shiers y Daniel
P. Williamson, "Nonbusiness Bankruptcies and the Law: Some Empirical Results", 217. Con-
sumer Ajfairs, 277 (1987).
mero de acreedores. Supongamos que el mercado del nico producto de la
corporacin se derrumba: el precio de mercado es menor que los costos
variables de la corporacin a cualquier nivel de produccin, de modo que
lo nico sensato que queda por hacer es cerrar y, suponiendo que no hay
ninguna perspectiva de recuperacin, vende los activos de la corporacin a
su valor de desecho. Si ese valor es menor que la deuda total de la corpora-
cin, los accionistas sern indiferentes a las oportunidades generadas por
la liquidacin. Su decisin racional ser el abandono de la compaa. Los
acreedores tendrn un inters en la liquidacin de los activos de la corpora-
cin al mayor valor posible, pero se encontrarn con externalidades al tra-
tar de elaborar un plan de liquidacin que logre esta meta. Qu diremos si
el pago de la renta se adeuda y, si no se paga, los activos de la compaa ten-
drn que ser mudados a un costo grande? Cul de los acreedores pagar
por ello? Cada uno de los acreedores tendr un incentivo para hacerse el re-
moln, con la esperanza de que otro se adelante. Aunque no haya dinero
suficiente para el pago en la cuenta bancada de la compaa, uno de los acree-
dores podra embargar la cuenta y tomar el dinero para cobrar su deuda,
dejando que los dems acreedores se preocupen por la renta. La ley de quie-
bras se ocupa de este problema otorgando la primera prioridad a quien pres-
te al quebrado el dinero indispensable para la preservacin del valor de los
activos del quebrado o provea otros servicios esenciales.
Otra posibilidad en un mundo sin ley de quiebras consiste en que algu-
nos acreedores hagan con los accionistas tratos personales que perjudica-
ran a otros acreedores. Veamos un ejemplo extremo (una cesin fraudulen-
ta). Supongamos que la compaa tiene deudas por un total de un milln de
dlares, del cual se adeudan 100000 al acreedor A, y el valor total de los ac-
tivos de la compaa es de 200000. El acreedor A podra ofrecer a la compa-
a comprarle los activos en 100000 dlares, ya que podra revenderlos por
200000 y recuperar su prstamo en esa forma. Los accionistas se sentiran
felices porque estaran recuperando una parte de su inversin, pero los de-
ms acreedores se quedaran sin nada. La posibilidad de tales tratos induci-
ra costosas trampas entre los acreedores; eso y la incertidumbre de las posi-
ciones de los acreedores en tal rgimen generara mayores tasas de inters
para compensar el riesgo mayor que los acreedores estaran corriendo.
Existira este tipo de problema aun cuando la empresa simplemente l
pagara al acreedor A su deuda completa antes que a los dems acreedores
(quiz porque A fue el primero en reducir su pretensin de acudir a los tri-
bunales); es decir, si le otorgara preferencia a A en el idioma de la ley de
quiebras. El efecto sobre los otros acreedores sera la reduccin de sus pers-
pectivas de pago, de 20 centavos por dlar (200000 divididos por un mi-
lln) a 11 centavos por dlar (100000 dlares divididos por 900000 dlares)
y la intensificacin de los esfuerzos de cada uno de esos acreedores para
obtener una preferencia. En un mundo as, cada acreedor tendr un incen-
tivo para ser el primero en obtener un fallo en contra del quebrado, y es
probable que la carrera prive a la compaa de sus activos con demasiada
rapidez para maximizar el valor de tales activos.
En suma, si el deudor no puede satisfacer todas las reclamaciones de sus
acreedores, cada uno de ellos tendr un incentivo para moverse con dema-
siada rapidez desde el punto de vista de la maximizacin del valor de los
activos del deudor, en busca de la satisfaccin de su reclamacin, y dema-
siado lentamente en el pago de cualesquiera gastos que se requieran para
maximizar ese valor. Estos problemas podran resolverse mediante contra-
tos previos entre los acreedores y entre stos y los deudores (por qu no
funcionaran los contratos posteriores, es decir, los acuerdos que se celebren
despus de la insolvencia?) La ley de quiebras puede verse como la norma
de tal contrato, cuya existencia economiza en los costos de transaccin: los
acreedores y los deudores no tienen que negociar acerca de lo que es, des-
pus de todo, un evento de probabilidad relativamente baja. En los trmi-
nos de la ley de quiebras, una persona neutral designada por el tribunal, el
administrador de la quiebra, desecha toda preferencia de ltimo minuto y ad-
ministra los activos del quebrado como el representante de todos los acree-
dores (no asegurados). Como un administrador fiduciario convencional en
un fideicomiso con varios beneficiarios, el administrador de la quiebra su-
pera la dificultad que se crea cuando varias partes reclaman intereses en los
mismos activos. Analticamente, el problema de la quiebra, considerado des-
de el punto de vista de los acreedores, es el mismo que el de la propiedad
dividida de la tierra (vase antes el 111.9).
Ya sabemos por qu se permiten las quiebras involuntarias, y las quie-
bras voluntarias de los individuos que realizan actividades comerciales, pero
no sabemos por qu se permiten las quiebras voluntarias no comerciales
(por ejemplo, de los consumidores que compran en exceso bienes a crdito)
y las quiebras corporativas voluntarias. Quiz puedan explicarse las prime-
ras por referencia a la aversin al riesgo; se provee as una especie de segu-
ro que resulta difcil de comprar en el mercado. La duda expresada por la
palabra quiz tiene dos fuentes. La primera es el hecho de que una persona
no puede, cuando pide dinero prestado, renunciar a su derecho de buscar
la liberacin de la deuda en una quiebra. Esto es paternalista, pero quiz
defendible en razn de que los costos del sistema de supervisin judicial del
cobro de deudas durante un largo periodo de tiempo (la alternativa habi-
tual para la liberacin es el pago en abonos durante un periodo indefinido)
podran ser considerables y no seran sufragados por las partes del prsta-
mo. La segunda fuente de duda acerca de las quiebras no comerciales volun-
tarias es la misma razn por la que resulta difcil comprar un seguro contra
el impago de nuestras deudas: ello vuelve al impago demasiado atractivo.
Podemos comprar y consumir toda clase de cosas agradables a crdito y no
pagar despus. Este problema, que es una forma particularmente grave del
problema general del azar moral del seguro, slo podra resolverse distin-
guiendo entre los impagos voluntarios y los involuntarios y limitando el pri-
vilegio de la quiebra voluntaria al ltimo caso. Pero en la prctica resulta di-
fcil hacer la distincin. No hay una lnea divisoria clara entre los impagos
voluntarios y los involuntarios. Entre mayor sea la deuda que contraemos,
ms vulnerables seremos a la incapacidad de pagarla debido a circunstan-
cias imprevistas, por perfecta que sea nuestra intencin de pagar. Dejando
de lado este problema, todava nos quedar el problema de que, si no se
permite que los deudores se liberen de sus deudas mediante la quiebra, los
tribunales incurrirn en grandes costos de supervisin del cobro de las deu-
das del quebrado durante toda su vida. Los tribunales incurriran en esos
costos en menos casos si la quiebra fuera menos frecuente, pero como se
sugiri antes, no est nada claro que sera menos frecuente si los acreedo-
res tuvieran menos qu temer de la quiebra porque no hubiese ninguna li-
beracin. Es probable que ampliaran el crdito a los deudores que estuvie-
sen en un riesgo de quiebra mayor.
Advirtase el efecto de redistribucin de la riqueza de una ley de quie-
bra personal liberal si los costos de informacin impidieran que los presta-
mistas discriminaran en sus tasas de inters de acuerdo con la probabilidad
de que el prestatario se declare en bancarrota: el efecto es que los presta-
tarios prudentes subsidien a los imprudentes, lo que es una base curiosa
para la redistribucin de la riqueza! Porque contra lo que pudiramos pen-
sar, una ley de quiebras liberal no redistribuye la riqueza de los acreedores
como una clase a los deudores como una clase; los acreedores aumentarn
sus tasas de inters para contrarrestar el riesgo adicional del impago crea-
do por tal ley. Sin embargo, si no se anticipa la ley y se aplica retroactivamen-
te; es decir, a los contratos de crdito ya existentes, habr una redistribu-
cin de una sola vez a favor de los deudores existentes y en contra de los
acreedores existentes.
20
20
Como ocurri aparentemente a resultas de los cambios realizados por el Cdigo de Quie-
La forma ms interesante de la quiebra corporativa voluntaria es la reor-
ganizacin corporativa. En los trminos del captulo xi del Cdigo de Quie-
bras, se permite que los administradores continen operando la corpora-
cin como deudores en posesin; no hay administrador fiduciario, y no se
dan pasos para liquidar la empresa. Pero la corporacin debe elaborar en el
trmino de seis meses un plan de reorganizacin, de modo que la empresa
contine operando pero con una estructura de propiedad diferente. El plan
propondr que se convierta la deuda de la corporacin en acciones y otros
valores que se asignarn a los acreedores en pago de la deuda que la corpo-
racin tiene con ellos, as que los acreedores se convertirn en propietarios
de la corporacin (o en propietarios principales, porque a menudo los ac-
cionistas originales ceden una parte de sus acciones). Los acreedores pue-
den objetar los trminos de la propuesta, y entonces corresponder al tri-
bunal de quiebras la determinacin del valor verdadero de la corporacin y
la forma como deber repartirse en valores de la compaa reorganizada
entre los acreedores y, si supera al valor de sus reclamaciones, tambin en-
tre los accionistas originales.
Lo esencial de la reorganizacin es que considera la continuacin de
la operacin de la empresa antes que su liquidacin. Podra parecer que si la
continuacin de la operacin de la empresa fuese econmicamente viable,
los acreedores no tendran ningn inters en forzarla a la quiebra en pri-
mer lugar.
21
Pero esto no es cierto. Una empresa puede ser a la vez insolven-
te y econmicamente viable. Si la demanda del producto (o los productos)
de la empresa ha declinado inesperadamente, la empresa podra descubrir
que sus ingresos no cubren sus costos totales, incluidos los costos fijos de la
deuda. Pero pueden exceder a sus costos variables, en cuyo caso no debiera
ser liquidada todava. Y es posible que a largo plazo pudiera la empresa con-
tinuar en su negocio indefinidamente con una planta ms pequea. En ese
caso, quiz no tendra que remplazar toda su deuda cuando esa deuda se
bras de 1978. William J. Boyes y Roger L. Faith, "Some Effects of the Bankruptcy Reform Act
of 1978", 29 J. Law & Econ., 139 (1986).
21
Aunque los accionistas asumen la iniciativa en la proposicin del plan de reorganizacin,
raras veces demandan la proteccin en los trminos del captulo xi (la provisin de la reorga-
nizacin), a menos que los acreedores estn a punto de forzar la quiebra de la compaa. La
excepcin principal ocurre cuando la compaa est afrontando una enorme responsabilidad
cuasidelictiva futura. Quiz acaba de descubrir que su producto ha perjudicado a millones de
personas, quienes no han demandado an, de modo que la compaa no tiene dificultad para
pagar sus cuentas y quiz as permanezca durante muchos aos. La compaa podra desear
la reorganizacin a fin de proveer ahora para sus responsabilidades futuras (cmo podra
hacerlo?), de modo que pueda conducir sus actividades sin la incertidumbre creada por pasi-
vos futuros grandes no pagados.
retirara, sus costos totales seran menores, y sus curvas de demanda (me-
nor) y de oferta (menor) podran intersectarse de nuevo. En suma, es po-
sible que la compaa tenga un futuro viable, a corto o largo plazo, al que
podr llegar si puede liberarse de su deuda actual. Un procedimiento para
lograrlo consiste en convertir esa deuda en capital accionario, en cuyo mo-
mento la deuda dejar de ser un costo fijo y dejar de impedir que la compa-
a sufrague sus otros gastos. Una reorganizacin de bancarrota hace esto.
Dado que, por hiptesis, la compaa continuar operando, es muy natural
que se permita a la administracin actual, antes que a un administrador fi-
duciario, dirigir la compaa durante el periodo de reorganizacin, y que se
deje en manos de esa administracin la iniciativa de la reorganizacin. Los
miembros de la administracin tienen experiencia relevante y un fuerte in-
centivo para reorganizarse con xito a fin de salvar sus empleos y evitar as
la prdida del capital humano especfico de la empresa.
Pero una vez dicho todo esto, subsiste la interrogante de por qu, si la
empresa vale ms como una operacin en marcha que cerrada, los acreedo-
res no consentiran una reorganizacin voluntariamente. Por qu debiera
la ley permitir (como lo hace) que un tribunal "haga abortar" un plan de reor-
ganizacin por la accin de una minora de acreedores que no est de acuer-
do? Hay dos respuestas. Una es familiar: el problema del gorroneo. Si se
requiriera el consentimiento unnime de los acreedores para que se apro-
bara la reorganizacin, le convendra a cada acreedor rehusarse en busca de
un tratamiento preferente en la asignacin de las acciones en la entidad reor-
ganizada. La otra respuesta es ms interesante: es posible que la reorgani-
zacin sea lo ms conveniente para los accionistas y los acreedores en con-
junto, pero que perjudique a algunos acreedores. Bajo la regla de la prioridad
absoluta (vase el problema 3 al final del captulo siguiente), un acreedor
ms antiguo tiene derecho a que se le pague todo antes de que los acreedo-
res ms recientes reciban nada, de modo que podra asegurarse el pago com-
pleto si la empresa es liquidada. En principio, por lo tanto, este acreedor
tiene derecho a recibir en la reorganizacin un inters accionario equiva-
lente, en el rendimiento esperado ajustado por el riesgo, a lo que recibira
en la liquidacin. Pero la equivalencia es difcil de calcular por diversas ra-
zones, incluido el hecho de que el valor de un inters accionario depende
de las perspectivas de ganancias de la empresa, las que podran ser muy in-
ciertas. Adems, la regla del "valor nuevo" de la Ley de Quiebras faculta al
quebrado a otorgar una primera prioridad a los prestamistas que le otorguen
crdito nuevo a la empresa (de otro modo sera difcil inducir a los prestamis-
tas a prestar dinero a los quebrados). Esto podra debilitar las perspectivas
de pago completo del acreedor antiguo, en el caso de que la empresa fuera
liquidada.
22
Cuando la liquidacin inmediata produce menos dinero para
pagar a los acreedores que una continuacin del negocio reorganizado, los
costos se imponen a los acreedores. Pero un acreedor que tenga ms qu
ganar de la liquidacin que de la reorganizacin no considerar esto al de-
cidir si aceptar o no la reorganizacin. Aunque en principio podra ser com-
pensado este acreedor por los otros acreedores para que acepte, los costos
de la transaccin plural necesaria podran ser formidables incluso sin con-
siderar los problemas del gorroneo.
Por supuesto, la reorganizacin no es una panacea, y no slo porque las
valuaciones judiciales de las corporaciones estn sujetas a un error consi-
derable. Otro problema es el hecho de que los administradores que perde-
rn sus empleos en una liquidacin, y los acreedores ms nuevos que tienen
pocas probabilidades de recuperar algo en una liquidacin, tienen un inte-
rs en mantener viva a la empresa aunque sus activos valgan ms en la liqui-
dacin. Los administradores que tienen un capital humano especfico de la
empresa no pueden esperar que obtendrn sueldos comparables en otras em-
presas; adems, en virtud de los costos de agencia, es posible que los admi-
nistradores estn obteniendo rentas. Por ambas razones, los administrado-
res desearn posponer el da del juicio final de la liquidacin, y el captulo
xi es un medio para hacerlo. Pero tambin es cierto que, si no hubiera un
captulo xi, los administradores lucharan con todas sus fuerzas para evitar
la quiebra, porque la quiebra significara la liquidacin.
Tambin a los accionistas les agrada el captulo xi, siempre que la reor-
ganizacin les otorgue por lo menos un pequeo inters accionario en la
empresa reorganizada. Porque entonces la reorganizacin es para ellos una
proposicin de no perder. Si la empresa reorganizada es rentable, compar-
tirn las ganancias; si se derrumba, toda la prdida recaer en los acreedo-
res.
23
Por lo tanto, as como la liquidacin sera prematura en algunos casos
de quiebra porque podra permitir que un acreedor antiguo impusiera cos-
tos a otros interesados, la reorganizacin podra demorar indebidamente la
liquidacin en otros casos porque permite que los administradores, los acree-
dores ms nuevos y los accionistas impongan costos a (otros) acreedores.
22
La mayora de las reorganizaciones terminan en la liquidacin. Pero la liquidacin final
no prueba que una reorganizacin haya sido un error. En nuestro ejemplo anterior de una
empresa en un mercado declinante, bien pudiera ocurrir que su planta no fuera remplazada
nunca, por oposicin al hecho de ser remplazada con una planta ms pequea, y sin embargo
la empresa podra ser capaz de cubrir sus costos variables hasta que la planta se depreciara,
en cuyo caso la liquidacin podra ser prematura hasta entonces.
23
Dnde hemos visto este problema antes?
La balanza entre los administradores y los acreedores antiguos podra in-
clinarse demasiado a favor de los primeros debido a una asimetra del po-
der de negociacin generada por las reglas de la ley de quiebras. Durante el
periodo en el que los administradores tienen el derecho exclusivo de pro-
poner un plan de reorganizacin, y mientras el plan est bajo la considera-
cin del tribunal de quiebras, los acreedores asegurados no pueden hacer
efectiva la garanta, ni los otros acreedores pueden forzar una liquidacin.
En suma, los acreedores carecen de una "opcin de salida" negociando un
plan de reorganizacin. Los administradores s tienen tal opcin; estn en
libertad para renunciar a la empresa y buscar trabajo en otra parte. Entre
ms valiosa sea esa opcin, mejores sern los trminos que exigirn a los
acreedores.
24
Otro problema de la reorganizacin es lo que se ha llamado "falla de fil-
tracin".
25
Supongamos que hay dos tipos de corporaciones quebradas: 1)
las que son viables y debieran continuar en operacin y 2) las que no son
viables y debieran ser liquidadas. Los administradores de ambos tipos pre-
fieren la reorganizacin por la razn sugerida antes. Los administradores
de una empresa inviable tienen un inters obvio en hacerla aparecer como
viable para que los acreedores no se rehusen a aprobar un plan de reorgani-
zacin y obliguen en cambio a la liquidacin. Menos obviamente, los admi-
nistradores de una empresa viable tienen inters en hacerla aparecer menos
viable de lo que es, porque ello llevar a los acreedores a exigir menos en el
plan de reorganizacin, lo que a su vez aumentar los beneficios de la reor-
ganizacin para los accionistas, con quienes los administradores estn liga-
dos. A resultas de estos incentivos, los acreedores y el tribunal de la quiebra
tendrn dificultades para decidir cules corporaciones en quiebra debieran
ser preservadas y cules disueltas. Este equilibrio combinado podra ser la
razn de que la mayora de las reorganizaciones por quiebra terminan en
la liquidacin.
La quiebra corporativa se ha vuelto ms frecuente desde la invencin
de la adquisicin apalancada, y quiz por su causa. Este trmino se refiere
a una transaccin en la que se compra una compaa en gran medida con
dinero que se toma prestado y el prestatario-comprador asegura el prsta-
mo con los propios activos de la compaa. Por ejemplo, los administrado-
res de una empresa podran comprarla a sus dueos con dinero obtenido
24
Douglas G. Baird, Robert H. Gertner y Randal C. Picker, Game Theory and the Law, 232-
237 (1994).
25
Michelle J. White, "Corporate Bankruptcy as a Filtering Device: Chapter 11 Reorganiza-
tions and Out-of-Court Debt Restructurings", 107. Law. Econ. & Organization, 268 (1994).
en prstamo de un banco al que los administradores ofrecen los activos de
la empresa como garanta del prstamo. El resultado es un aumento de la
cantidad de deuda en los libros de la empresa y por ende el riesgo de una
quiebra. Es esto algo malo? Los dilemas son complejos. Por una parte, en
la medida en que la quiebra impone prdidas sociales de peso muerto es
decir, no slo causa una transferencia de riqueza de los accionistas, los ad-
ministradores y algunos acreedores a otros acreedores, sino tambin el con-
sumo de recursos valiosos (el tiempo de abogados, banqueros y jueces, las
expectativas de los proveedores, etc.), as como las reducciones de la efi-
ciencia en el uso de los activos que discutimos antes, cualquier cosa que
aumente el riesgo de la quiebra impone un costo social. Hay tambin un
costo para los acreedores existentes, cuyas perspectivas de ser pagados por
completo disminuyen cuando aumenta la probabilidad de la quiebra. Pero
estos acreedores pueden protegerse previamente asegurando sus propios
prstamos con los activos del prestatario, negociando una limitacin a la
asuncin de deuda adicional por parte del prestatario, o cobrando una tasa
de inters ms elevada.
Por otra parte, el aumento de la cantidad de deuda de una empresa per-
mite que los administradores se vuelvan accionistas controladores, lo que
reduce los costos de agencia dentro de la corporacin al convertir a los
agentes en principales. Ello reduce los costos de agencia tambin indirecta-
mente, ya que disminuye la capacidad de la empresa para financiar proyec-
tos nuevos con las ganancias retenidas y as la obliga a acudir al mercado
de capital con mayor frecuencia, reduciendo de este modo la discrecin de
los administradores (vase ms adelante el xiv.7). Y al volver a la empresa
una aventura ms riesgosa, una razn de deuda-capital accionario elevada
podra contrarrestar la tendencia de los administradores a comportarse de
un modo contrario al riesgo. Los accionistas desean de ordinario que las
corporaciones en las que invierten se comporten como si fueran neutrales
al riesgo, porque el accionista que siente aversin por el riesgo puede prote-
gerse contra el riesgo especfico de la empresa simplemente manteniendo
una cartera de valores diversificada. Pero el capital humano especfico de la
empresa de los administradores no puede diversificarse fcilmente, de mo-
do que los administradores podran tener una tendencia a administrar las
corporaciones de un modo adverso al riesgo. Esta tendencia puede con-
trarrestarse mediante el apalancamiento, el que magnificar el efecto finan-
ciero de las fluctuaciones del desempeo de la empresa. (En el captulo si-
guiente volveremos a ocuparnos de este tema.) Pero hay una complicacin
cuando los compradores de la adquisicin apalancada son inversionistas
antes que los administradores. El mayor riesgo de fracaso financiero gene-
rado por la razn mayor de deuda-capital accionario resultante de la adqui-
sicin podra volver a los administradores ms tmidos an, al mismo tiem-
po que vuelve ms riesgosas las consecuencias de sus decisiones gerenciales.
XIV.6. TRAS EL VELO CORPORATIVO
Aunque la responsabilidad limitada desempea una funcin importante
para volver ms atractivas las inversiones en acciones para los individuos,
su abandono mirar detrs del velo corporativo, en la jerga del derecho de
las corporaciones podra promover la eficiencia en dos situaciones.
Consideremos en primer trmino la compaa de taxis cuyos propieta-
rios incorporan cada taxi por separado a fin de limitar la responsabilidad
cuasidelictiva ante las vctimas de accidentes. Si tal responsabilidad fuese
una obligacin negociada, el acreedor-vctima cobrara una tasa de inters
mayor para reflejar el aumento del riesgo de un impago; pero no lo es y no
puede ser.
26
Por lo tanto, la incorporacin por separado externaliza un cos-
to del servicio de taxis.
Pero es posible que la penetracin del velo no resulte ptima ni siquiera
en esta situacin.
27
Si se permitiera que las vctimas de cuasidelitos se pro-
tegieran con los activos de los accionistas, se generara una fuente de riesgo
adicional para los accionistas, y un aumento del riesgo es un costo real
para quienes sienten aversin por el riesgo. La compaa podra asegurarse
contra sus cuasidelitos, pero sta no sera una alternativa satisfactoria. Los
administradores podran no tomar un seguro adecuado; la compaa ase-
guradora podra negarse por diversas razones a pagar una condena de cua-
sidelito contra el asegurado, o podra verse incapacitada para pagar (por
ejemplo, la compaa aseguradora podra volverse insolvente); el cuasideli-
to particular podra quedar excluido de la cobertura de la pliza del seguro.
26
Es esto cierto respecto de todas las vctimas potenciales de accidentes de la compaa?
Vase en Steven N. Wiggins y Al H. Ringleb, "Adverse Selection and Long-Term Hazards: The
Choice Between Contract and Mandatory Liability Rules", 21 /. Leg. Stud., 189 (1992), algunas
pruebas de que las corporaciones grandes trasladan a veces las actividades peligrosas a empre-
sas pequeas, lo que las protege contra la responsabilidad plena por la quiebra.
27
Advirtase que si se penetra el velo, debiera requerirse que las corporaciones no afiliadas
de un solo taxi otorgaran una fianza para impedirles que externalicen los costos de sus acci-
dentes, obteniendo as una ventaja competitiva ineficiente.
El argumento en favor de la develacin se defiende en Henry Hansmann y Reinier Kraak-
man, "Toward Unlimited Shareholder Liablity for Corporate Torts", 100 Yak L. J. 1879 (1991).
Todo esto podra parecer bastante remoto, mientras no sustituyamos las co-
lisiones de taxis por los accidentes de reactores nucleares o la enfermedad
pulmonar causada por asbestos. Adems, la perforacin del velo corporati-
vo es una pesadilla administrativa si hay muchos accionistas y las acciones
cambian de manos con frecuencia, porque entonces deberemos decidir
cules accionistas sern responsables los propietarios de las acciones
cuando ocurri el cuasidelito, cuando se decret la condena por el cuaside-
lito, o en algn otro momento? y cmo se repartir la responsabilidad
entre los accionistas del grupo responsable.
Una alternativa a la perforacin del velo corporativo consiste en reque-
rir a cualquier corporacin que realice una actividad peligrosa que otorgue
una fianza igual a la estimacin razonable ms elevada de la probable cuan-
ta de su responsabilidad cuasidelictiva. Los accionistas quedaran protegi-
dos (en qu sentido?) y los costos del accidente quedaran internalizados.
Pero slo suena como una solucin simple. La cuestin decisiva es quin
determina el monto de la fianza. Tendra que ser una dependencia guberna-
mental dotada de algn modo de un conocimiento comprensivo de las po-
tenciales responsabilidades cuasidelictivas en cada rea de la economa.
Un segundo argumento, ms fuerte, para perforar el velo corporativo,
surge cuando la incorporacin separada engaa a los acreedores. Cuando
se permite que las corporaciones hagan creer que tienen activos para pagar
a sus acreedores en mayor cuanta que la real, aumentan efectivamente los
costos en los que deben incurrir los acreedores para determinar la verdade-
ra capacidad crediticia de las corporaciones con las que tratan.
Las declaraciones falsas son en efecto el enfoque dominante que em-
plean los tribunales para decidir si perforarn el velo corporativo. Es cierto
que a menudo describen tal criterio como el de si la corporacin deudora
es simplemente un agente, un alter ego o un instrumento del accionista y,
por lo tanto, consideran si el deudor ha observado las formalidades corpo-
rativas (por ejemplo, ha celebrado reuniones de directores) y si se encuen-
tra adecuadamente capitalizado. Pero al aplicar efectivamente la prueba,
los tribunales preguntan de ordinario si el accionista observ una conducta
o hizo declaraciones que probablemente engaen al acreedor hacindole
creer que el deudor tena ms activos que los que efectivamente tena, o
que el accionista era el deudor real.
La prueba de alter ego no contesta la pregunta, el carcter instrumental
o de agencia de la corporacin es irrelevante, la observancia de las forma-
lidades corporativas es una consideracin trivial, y la preocupacin por la
capitalizacin deficiente es perversa: las empresas que empiezan sus opera-
ciones estn de ordinario escasamente capitalizadas pero son precisamente
las empresas cuyos accionistas necesitan ms la responsabilidad limitada
como un incentivo para la asuncin del riesgo empresarial, porque una
gran parte de las empresas nuevas fracasan y porque sus inversionistas son
a menudo personas de escasos recursos. Quienes prestan a corporaciones
nuevas o escasamente capitalizadas pueden exigir que los accionistas acep-
ten garantizar las deudas de la corporacin; si no lo hacen, la ley no debiera
sacarles las castaas del fuego a menos que se haya presentado engaosa-
mente la capacidad financiera de la corporacin.
A menudo, un accionista es una corporacin antes que un individuo, y
podra parecer que la poltica de desplazamiento del riesgo que se encuen-
tra detrs del principio de la responsabilidad limitada no se aplicara en ese
caso. Si se hace responsable a una corporacin matriz por las deudas de su
subsidiaria, la exposicin de los accionistas de la matriz a la responsabili-
dad es mayor que si la subsidiaria disfrutara de una responsabilidad limita-
da, pero est limitada a su inversin en la matriz y puede reducirse ms
an por su tenencia de una cartera de acciones diversificada. Sin embargo,
quiz sea necesario distinguir entre la corporacin de tenencia pblica (mu-
chos accionistas, acciones regularmente negociadas) y la corporacin cerra-
da (pocos accionistas, fuera del mercado de valores). Supongamos que el
seor A. Smith desea invertir en una empresa minera, pero toda la fortuna
de Smith (aparte de la que Smith planea comprometer en eL proyecto mine-
ro) est invertida en una estacin de radio propiedad de una corporacin de
la que Smith es el nico accionista. Si Smith forma una nueva corporacin
para conducir el proyecto minero, y si los activos de las corporaciones afilia-
das pueden ser reunidos para satisfacer las reclamaciones de los acreedores
de una de las filiales, Smith habr apostado toda su fortuna al resultado del
proyecto minero. En este caso no hay ninguna diferencia entre la perfora-
cin del velo corporativo para llegar a los activos de una corporacin afilia-
da y la perforacin para llegar a los activos de un accionista individual.
Cuando una corporacin grande, de tenencia pblica, opera a travs de
subsidiarias cuya propiedad total le pertenece, parecera en extremo artifi-
cial tratar a estas compaas como entidades separadas para decidir cules
activos estarn disponibles para satisfacer las reclamaciones de los acreedo-
res. Pero si las subsidiarias se encuentran en negocios no relacionados, la
maximizacin de las ganancias de la corporacin matriz requerir que las
ganancias de cada subsidiaria se maximicen por separado, de modo que
los activos, los costos, etc. de cada subsidiaria debern ser los mismos que en
el caso de que fuesen empresas separadas. El propietario comn podra to-
mar medidas que oculten o distorsionen la rentabilidad relativa de sus dife-
rentes empresas, por ejemplo, repartiendo el capital entre ellas a tasas de
inters arbitrarias, pero tales medidas son costosas: reducen la informacin
disponible para el propietario comn acerca de la eficiencia con la que se es-
tn administrando sus diversas corporaciones. El peligro del abuso de la for-
ma corporativa es as mayor en el caso de la empresa pequea, donde la ope-
racin de las corporaciones que la constituyen como centros de ganancias
separados es menos necesaria para asegurar la administracin eficiente,
pero donde el inters de los inversionistas individuales por la responsabili-
dad limitada de las filiales corporativas se aproxima al inters del inversio-
nista por preservar la responsabilidad limitada de las corporaciones no afi-
liadas. se es nuestro ejemplo del seor Smith.
Aun cuando las actividades de las corporaciones afiliadas estn estrecha-
mente relacionadas cuando, por ejemplo, producen bienes complemen-
tarios, cada corporacin ser operada normalmente como un centro de
ganancias separado a fin de asegurarse de que las ganancias del grupo se
maximizarn.
28
Es cierto que si hay ahorros sustanciales de costos por la
propiedad comn, como en algunos casos donde las corporaciones afilia-
das operan en etapas sucesivas de la produccin de un bien (vase antes los
x.io, xiv.i), las dos corporaciones se administrarn de manera diferente
de las corporaciones de propiedad separada en la misma lnea de negocios;
sus operaciones estarn integradas de manera ms estrecha que las de cor-
poraciones independientes. Pero sera perverso castigar a tal corporacin por
su eficiencia superior retirndole el privilegio de la responsabilidad limita-
da de la que disfrutan sus competidores no integrados. Adems, tambin en
este caso tiene el propietario comn un fuerte incentivo para evitar las
transferencias intercorporativas que, al distorsionar la rentabilidad de cada
corporacin, le vuelven ms difcil la evaluacin de su desempeo. Es por
ello que el precio al que una divisin de una empresa verticalmente integra-
da "vender" su produccin a otra divisin es normalmente el precio de
mercado del bien en cuestin (menos cualesquiera ahorros de costos impu-
tables a la realizacin de una transferencia dentro de la empresa por compa-
racin con una transaccin de mercado), antes que un precio de transferen-
cia arbitrario destinado a aumentar las ganancias de una divisin a expensas
de la otra.
La diferencia importante entre un grupo de filiales que opera en nego-
cios relacionados y un grupo que opera en varios negocios no relacionados
Puede imaginar una excepcin? Consulte antes el x.io.
no es que la conduccin de las corporaciones del primer grupo diferir de
la de corporaciones no afiliadas en el mismo negocio, sino que el acreedor
que trate con un grupo de filiales en negocios relacionados tiene mayor pro-
babilidad de engaarse creyendo que est tratando con una sola corpora-
cin. Por ejemplo, supongamos que una compaa tenedora bancaria esta-
blece una subsidiaria para invertir en inmuebles. La compaa tenedora le I
pone a la subsidiaria un nombre equvocamente similar al de la subsidiaria
bancaria de la compaa tenedora y la corporacin inmobiliaria renta espa- j
ci de oficinas en el banco, de modo que sus oficinas parecen ser oficinas ban- I
carias. Los acreedores poco sofisticados otorgan condiciones generosas a la
subsidiaria inmobiliaria creyendo razonablemente que estn tratando con
el banco mismo. En estas circunstancias podra ser conveniente que se pro-
hibiera a la compaa tenedora bancaria o aun al banco mismo negar
ser la entidad a la que los acreedores han otorgado crdito. La proteccin
de la separacin legal de las corporaciones afiliadas podra llevar a los aeree- !
dores como una clase a invertir una cantidad socialmente excesiva de recur-
sos para determinar el verdadero estatus corporativo de la entidad a la que
se les pidi que otorgaran crdito. Sin embargo, el principio de la presenta-
cin engaosa es adecuado para el manejo de estos casos. En efecto, cuan-
do no hay una presentacin engaosa, una regla que abrogue la responsa-
bilidad limitada de las corporaciones afiliadas no reducira los riesgos de
ninguna clase de acreedores pero aumentara sus costos de informacin. |j
Aunque el acreedor de la corporacin A supiera que si A no pagaba podra |
el acreedor alcanzar los activos de su afiliada B, tambin sabra que si B de-
jara de pagar, los acreedores de B podran tener un derecho sobre los acti-
vos de A, lo que podra hacer que A dejara de pagar la deuda que tiene con
l. Por lo tanto, para saber cuan elevada es la tasa de inters que debe co-
brar, este acreedor tendra que investigar la situacin financiera de B al igual
que la de A. Y B podra estar en un negocio nada relacionado con el de A.
XIV.7. LA SEPARACIN DE LA PROPIEDAD Y EL CONTROL
Generalmente se piensa que el derecho de las corporaciones no est orien-
tado slo en contra de las corporaciones sino tambin en contra de los pro-
pios accionistas (son consistentes estas opiniones?). La ltima afirmacin
se resume en la idea de la separacin entre la propiedad (los accionistas) y
el control (los administradores) en la corporacin de tenencia pblica. Sin
embargo, gran parte de la preocupacin por esta presunta separacin se
basa en una falta de distincin entre la empresa y la corporacin (vase an-
tes el xiv.i). La empresa es un mtodo de organizacin de la produccin;
la corporacin es un mtodo, como el otorgamiento de una fianza, para
atraer capital hacia la empresa. El negocio grande tpico es a la vez una
empresa y una corporacin. El control de la empresa reside en un grupo de
administradores que gira rdenes a los empleados que compran los insu-
mos de la empresa y elaboran y venden su producto. El grupo administra-
dor est integrado por personas que tienen experiencia en el negocio y par-
ticipan en l a tiempo completo, da tras da. El accionista tpico (excepto
en la corporacin cerrada o donde un accionista es propietario de un por-
centaje muy grande de las acciones de la corporacin) no conoce el negocio
de la empresa, no obtiene de ella una parte importante de sus ingresos, y ni
espera ni tiene un incentivo para participar en su administracin. Es un
inversionista pasivo y, en virtud de la liquidez de su inters, tiene con la
empresa slo una relacin casual y a menudo transitoria. Su inters, como
el de un acreedor, es un inters financiero antes que administrativo.
El hecho de que los accionistas no administren ni controlen "su" corpo-
racin no es ms anmalo que el hecho de que los tenedores de bonos no
administren ni controlen las corporaciones cuyos bonos mantienen, o los
beneficiarios de un fideicomiso no controlen al administrador fiduciario.
Los tres grupos tienen un inters de inversin. La diferencia reside en la ma-
yor vulnerabilidad del accionista (como la del beneficiario de un fideicomi-
so) que la del tenedor de un bono ante la mala actuacin o la falta de actua-
cin de los administradores corporativos. Dado que el tenedor de un bono
tiene una tasa de inters fija (y, por lo que valga, el colchn de la inversin
accionaria), no le preocupa que la empresa est bien administrada sino que
no est tan mal administrada que no pague sus intereses, o que sea incapaz
de pagar el principal cuando se venza el bono, o vuelva estos eventos ms pro-
bables de lo que pensaba el tenedor del bono cuando negoci la tasa de inte-
rs. En cambio, el rendimiento del accionista est directamente relaciona-
do con la buena administracin de la empresa y con el escrpulo con el que
los administradores repartan a los accionistas una porcin apropiada del in-
greso de la empresa, o sea, todo lo que est por encima del pago competiti-
vo a los administradores por el desempeo de su funcin de administracin.
El peligro de la mala administracin (negligencia) es menos grave que
el peligro de que los administradores no traten justamente a los accionistas
(deslealtad). La mala administracin no les conviene a los administradores;
29
No se les permite que hagan esto directamente, pero hay algunos mtodos indirectos de
venta, especialmente como parte de una adquisicin corporativa. Vase ms adelante el xiv.8.
en efecto, es muy contraria a su propio inters, ya que conducir finalmente
a la quiebra de la empresa (y de las perspectivas de empleo futuro de los ad-
ministradores) a resultas de la competencia de los rivales mejor adminis-
trados. Los administradores tienen as un fuerte incentivo para administrar
bien la empresa o, si no son capaces de administrarlas bien por s mismos,
para vender sus cargos a quienes s puedan hacerlo,
29
pero es ms dbil su
incentivo para tratar justamente a los accionistas (es decir, para maximizar
el valor del acervo de la corporacin por accin). Es cierto que los adminis-
tradores que no traten justamente a los accionistas tendrn que pagar un
premio si alguna vez quieren obtener capital adicional mediante una nueva
emisin de acciones comunes; pero el costo del premio no ser pagado (por
lo menos no primordialmente) por los administradores, sino por los accio-
nistas originales bajo la forma de una dilucin de su inters. Hay un poten-
cial de conflicto de intereses entre los administradores y los accionistas su-
ficiente para pronosticar que los accionistas insistiran normalmente en la
inclusin de clusulas protectoras en la escritura de la corporacin.
30
El derecho de las corporaciones reduce los costos de transaccin al im-
plicar en cada escritura constitutiva los derechos normales que podra es-
perarse que exigiera un accionista, el ms importante de los cuales es el
derecho de emitir votos, iguales al nmero de las acciones que tenga, para
la designacin de los miembros del consejo de administracin de la corpo-
racin. Ese consejo no administra a la empresa. Integrado de ordinario por
administradores principales ms administradores externos que, por traba-
jar a tiempo completo en otra parte, dedican slo una atencin espordica
a los asuntos de la corporacin, el consejo ratifica normalmente las decisio-
nes de los administradores. La importancia del consejo reside en el hecho
de que por s mismo, y a travs de los accionistas, puede despedir a los ad-
ministradores existentes y contratar nuevos administradores que estn ms
atentos a los intereses de los accionistas.
Lo que es necesario para la proteccin de los intereses de los accionis-
tas no es una democracia participativa de tales accionistas, sino una ma-
quinaria para que los administradores no desven una cantidad excesiva del
ingreso neto de la empresa, de los accionistas hacia ellos mismos. Natural-
30
Hay un conflicto de intereses similar entre los beneficiarios de un fideicomiso y el adminis-
trador fiduciario (vase antes el m.n), y no es sorprendente que encontremos un conjunto si-
milar de clusulas protectoras (obligaciones fiduciarias) en ambos contextos. Pero hay una dife-
rencia importante. El administrador fiduciario es responsable de la diversificacin de las
inversiones del beneficiario. La corporacin es de ordinario una empresa no diversificada; le co-
rresponde al accionista obtener el grado de diversificacin que desea mediante la compra de ac-
ciones en diversas corporaciones. Pero no adelantemos la historia. Vase ms adelante el xv.2.
mente, en un libro de derecho nos interesa la maquinaria legal, pero no de-
bemos omitir los arreglos privados para alinear el inters propio de los ad-
ministradores con el de los accionistas, tales como el de hacer depender la
compensacin de los administradores, en gran medida, del desempeo de
la empresa medido por el valor de sus acciones.
31
Discutimos antes un m-
todo ms rebuscado para el alineamiento: la adquisicin apalancada. Un
mtodo ms antiguo, semejante al anterior, es el pago de dividendos. Dado
el tratamiento del impuesto al ingreso mucho ms favorable (hasta hace po-
co tiempo) para las ganancias del capital que para el ingreso ordinario, el
pago de dividendos era algo extrao. Los dividendos se gravan como el in-
greso ordinario; si el mismo ingreso se retiene en la corporacin, el valor
del conjunto de acciones de la corporacin ser mayor, y el accionista po-
dr obtener el mismo efectivo que obtendra recibiendo dividendos si vende
peridicamente algunas de sus acciones para obtener ganancias de capital.
Pero el pago de dividendos ayuda a mantener en lnea a los administrado-
res, obligando a la corporacin a volver con mayor frecuencia al mercado
de capital para financiar nuevos proyectos, en lugar de financiarlos con las
ganancias retenidas, y aumentando el riesgo de fracaso de la corporacin
porque la razn de deuda a capital accionario ser mayor si no se retienen
todas las ganancias.
32
En los pases que ofrecen a los inversionistas una proteccin legal ms
dbil que la ofrecida por la ley estadunidense, observamos respuestas del
mercado tales como una propiedad accionaria muy concentrada antes que
dispersa y primas muy elevadas por un inters accionario controlador, y
respuestas legales tales como los dividendos obligatorios.
33
xiv. 8. LA TRANSFERENCIA DEL CONTROL CORPORATIVO
Si los administradores se estn desentendiendo de los intereses de los accio-
nistas, bajar el precio de mercado de las acciones comunes de la empresa.
Los inversionistas alertas se darn cuenta de que su precio sera mayor si la
empresa estuviera administrada con el objetivo de maximizar el rendimien-
to del accionista. Ellos podrn explotar este conocimiento en varias formas:
31
Vase "Symposium on Management Compensation and the Managerial Labor Market",
7 J. Accounting & Econ., 3(1985).
32
Frank H. Easterbrook, "Two Agency-Cost Explanations of Dividends", 74 Am. Econ. Rev.,
650 (1984).
33
Rafael La Porta y otros, "Law and Finance", 106 J. Pol. Econ., 1113 (1998).
1. Una corporacin u otro inversionista pueden tratar de persuadir al con-
sejo de administracin para que coopere en una venta o fusin que otorgar
el control al adquirente. La aquiescencia de los directores y administradores
de la empresa adquirida puede obtenerse mediante promesas de una com-
pensacin generosa bajo la forma de lucrativos contratos de consultora, etc.
Sin embargo, los accionistas tendrn que votar sobre la venta propuesta.
2. Si los administradores y el consejo de administracin se resisten, un
adquirente potencial podr hacer una oferta de compra de la mayora de
las acciones vigentes de la corporacin a los accionistas existentes a un pre-
cio entre el precio de mercado corriente y el precio al que aumentaran las
acciones bajo una administracin y un control apropiados. Si se acepta la
oferta de compra, el adquirente tendr votos suficientes para elegir su pro-
pio consejo de administracin, el que entonces remplazar al consejo actual.
3. Un inversionista corporativo o individual puede comprar acciones su-
ficientes a) para formar una base a fin de librar una campaa por los poderes
de voto de los otros accionistas y b) para obtener excelentes ganancias del au-
mento del precio de mercado de las acciones comunes de la empresa cuando
se despida al consejo de administracin y a los administradores anteriores.
Los jurisconsultos tradicionales del derecho de las corporaciones ha-
can demasiado hincapi en la democracia corporativa (nmero 3) y no lo
suficiente en el mercado del control corporativo. La lucha librada por un
individuo que no ha adquirido una posicin de propiedad sustancial se ase-
meja mucho al proceso poltico democrtico, pero es el mtodo de adqui-
sicin menos viable, en parte debido a las externalidades agudas: cmo
podr tal individuo recuperar los costos de la campaa con una ganancia
conmensurable al riesgo del fracaso?
La ley obstruye el uso efectivo de la oferta de compra, lo que a su vez
disminuye la eficiencia de la ruta de la fusin voluntaria (por qu?). Por
ejemplo, prohibe que un inversionista que busque la adquisicin compre
una porcin sustancial de las acciones de la empresa deseada sin revelar su
propsito. Tal revelacin tiende a aumentar el precio de la accin y por en-
de a reducir la ganancia de la adquisicin y en consecuencia el incentivo
para intentarla; la revelacin externaliza gran parte del beneficio creado
por la opcin de adquisicin.
34
Las leyes antimonoplicas, tal como se interpretan ahora, constituyen
un obstculo significativo, aunque decreciente, para las adquisiciones. De
ordinario, una corporacin grande puede ser adquirida slo por otra corpo-
34
Gregg Jarrell y Michael Bradley, "The Economic Effects of Federal and State Regulations
of Cash Tender Offers", 23 J. Law & Econ., 371 (1980).
racin grande, y las adquisiciones de corporaciones grandes son vulnera-
bles al desafo antimonoplico. Los administradores corporativos se resis-
ten a veces a un apoderamiento alegando que la adquisicin resultante
violara las leyes antimonoplicas.
Habra otro obstculo si se aceptaran propuestas que prohibieran que
un accionista controlador, al vender sus acciones, cobrara una prima por el
control de la corporacin que la venta otorga al comprador. La teora sub-
yacente es que el accionista controlador tiene obligaciones fiduciarias para
con los accionistas minoritarios. La teora tiene mrito en el caso especial
(discutido en una seccin subsecuente) en el que existe un conflicto de inte-
reses entre los accionistas mayoritarios y minoritarios. Pero en la situacin
de apoderamiento habitual, los accionistas minoritarios se vern ms per-
judicados que beneficiados por una regla que, al reducir el incentivo del
accionista controlador para vender el control, retarda la reasignacin de los
activos de la corporacin a personas que pueden usarlos ms productiva-
mente en beneficio de todos los accionistas. Pero el hecho de que haya una
prima por el control no demuestra acaso que hay un conflicto de intereses
entre los accionistas y los administradores? Y tambin que las grandes te-
nencias de acciones no son una alternativa perfecta para las protecciones
legales de los inversionistas, porque los pequeos inversionistas no inverti-
rn en compaas que tengan grandes accionistas si no hay una proteccin
legal contra el abuso de su control por parte de los accionistas dominantes.
Los blancos potenciales de las adquisiciones adoptan a menudo ciertas
tcticas para volver ms costosas tales adquisiciones; por ejemplo, contra-
tos que garantizan pagos de terminacin extravagantes para los administra-
dores despedidos a resultas de una adquisicin (el paracadas dorado, como
se le llama), y las pildoras de veneno. La pildora de veneno es una tctica
por la que cada accionista recibe con cada accin una garanta que lo facul-
ta para que, en el caso de que la corporacin sea adquirida, venda sus accio-
nes a la empresa adquirente al precio fijado en la garanta, el que de ordi-
nario es varias veces mayor que el precio de mercado corriente de la accin.
Si la oferta de compra es suficientemente generosa, la pildora de veneno no
causa ningn problema, porque todos los accionistas estarn felices de ven-
der sus acciones (con las garantas anexas) a la empresa adquirente. Pero la
oferta de compra ptima, desde el punto de vista del oferente, no atrae a
todos los accionistas: eso sera demasiado caro; la meta es la fijacin de un
precio que induzca a una mnima mayora de los accionistas a vender sus
acciones. Habiendo obtenido as el control, el oferente de la compra ofrece-
r entonces comprar las acciones restantes (suponiendo que no quiere ser
molestado por una minora de accionistas), pero a un precio menor porque
ya no tienen otra alternativa; la diferencia del precio es la prima por el con-
trol mencionado antes. La oferta de compra en dos estratos reduce efecti-
vamente el precio de oferta inicial, porque los accionistas competirn entre
s para ser de los primeros, el estrato de precio mayor, que reciben el pre-
mio por el control. La pildora de veneno es un antdoto eficaz para las ofer-
tas de dos estratos porque obliga a la corporacin adquirente a comprar el
segundo estrato a un precio mayor que el primero y as reduce las ganan-
cias esperadas de la formulacin de la oferta.
El paracadas dorado es menos objetable que la pildora de veneno. Una
garanta de pago de terminacin elevado detonada por una adquisicin vuelve
ms costosas a las adquisiciones, pero tambin reduce el incentivo de los ad-
ministradores para resistirse a las adquisiciones; los efectos podran ser los
opuestos.
Las tcticas contra la adquisicin tales como la pildora de veneno se de-
fienden con el argumento de que promueven la igualdad entre los accionistas,
haciendo que los oferentes de la adquisicin suavicen sus ofrecimientos, y
corrigen las subvaluaciones del mercado. Estas defensas, por lo menos la pri-
mera y la tercera, son poco plausibles (especialmente la ltima, en vista de la
tesis del mercado eficiente explorada en el captulo siguiente). Se ha sosteni-
do que su efecto principal es el desaliento de los oferentes de adquisiciones, y
algunos estudios han demostrado que cuando tales oferentes son derrotados,
los accionistas de la corporacin deseada todos ellos sufren prdidas.
35
Pero las tcticas contra la adquisicin requieren la aprobacin del con-
sejo de administracin de la corporacin: un consejo que en la actualidad
tiene probablemente una mayora de directores externos. Podran estos di-
rectores estar actuando contra los intereses de la corporacin? Podran es-
tar hacindolo. Despus de todo, tienen un conflicto de intereses, ya que si
la corporacin es adquirida, es muy probable que pierdan sus posiciones en
el consejo, donde reciben excelentes honorarios. Los directores internos
tienen intereses mayores an en la continuacin de la independencia de la
compaa. Ms desconcertante resulta el hecho de que los accionistas apo-
yen las tcticas contra la adquisicin, porque tales tcticas requieren a me-
nudo, y reciben a menudo, el apoyo de una mayora de los accionistas, as
como de una mayora del consejo de administracin.
35
Vase, por ejemplo, Frank H. Easterbrook y Gregg A. Jarrell, "Do Targets Gain From
Defeating Tender Offers?" 59 NYUL Rev., 277 (1984). Sin embargo, las pruebas no son conclu-
yentes. Michael C. Jensen y R ichard S. Ruback, "The Market for Corporate Control: The
Scientific Evidence", 117. Financial Econ., 5, 29-40 (1983).
Si son correctos los estudios que descubren que las tcticas contra la ad-
quisicin perjudican a los accionistas, esto sugiere que no est funcionando
bien el mercado del control corporativo y que su falla es grave. No deber
haber un grave conflicto de intereses entre administradores y accionistas en
muchas corporaciones grandes, si los administradores resisten a menudo las
adquisiciones que favoreceran los intereses de los accionistas? No necesaria-
mente. Debemos preguntarnos cul debiera ser la postura de los administra-
dores de una empresa que es candidata a la adquisicin. Debieran aconsejar
a los accionistas que acepten la primera oferta de adquisicin que se haga, o
debieran tratar de demorar la aceptacin de la oferta con la esperanza de es-
timular una competencia entre quienes se disputan la adquisicin, en la que
se venderan las acciones al mejor postor? En un mercado ordinario parece-
ra extrao que se requiriera a un vendedor que aceptara la primera oferta, y
aunque ningn accionista individual est obligado a aceptar una oferta de
compra, podra carecer de la informacin que tienen los administradores
acerca de la perspectiva de una oferta mayor si rechaza la primera.
Es cierto que el mercado del control corporativo no es un mercado ordi-
nario, dado el conflicto de intereses entre administradores y accionistas si
los primeros tienen capital humano especfico de la empresa y sienten que
sus empleos corren peligro por la oferta de adquisicin. Estos administra-
dores podran tratar de arreglar una subasta con la esperanza de que con la
demora podrn derrotar todas las ofertas de adquisicin. O podran espe-
rar simplemente que, reduciendo las ganancias de la informacin acerca de
las compaas subvaluadas (lo que hace una subasta al impedir que el ofe-
rente inicial tenga una clara oportunidad de adquirir la presa, y al permitir
que los oferentes subsecuentes gorroneen la investigacin del primero), la
perspectiva de una subasta reducir la probabilidad de que se haga una
oferta de adquisicin en primer lugar. Sin embargo, hay ciertas pruebas en
el sentido de que a las presas que resisten las ofertas de compra pero son
adquiridas ms tarde les va mejor que a las presas que no resisten; si resis-
ten con xito, les va peor.
36
Por lo tanto, es posible que el conflicto de intere-
ses no sea tan grave despus de todo. La ganancia esperada de la resistencia
podra ser positiva aunque cierta porcin de los resistentes lo hagan dema-
siado bien y no sean adquiridos en absoluto, en lugar de que sean adquiri-
dos a un precio mayor, que es el propsito de la resistencia, si las pruebas
han sido correctamente interpretadas.
Una variante de la pildora de veneno es el "aseguramiento" (lock up).
36
Gregg A. Jarrell, "The Wealth Effects of Litigation by Targets: Do Interests Diverge in a
Merger?", 28 7. Law & Econ., 151 (1985).
ste es una promesa hecha a un postor por la corporacin en el sentido de
que, si la oferta es rechazada, la corporacin compensar al postor por su
oportunidad perdida. Los tribunales ven con gran recelo esta tctica. La
preocupacin es que 1) la tctica disuada a otros adquirentes potenciales
de presentar mejores ofertas, porque la corporacin valdr menos si la ad-
quiere quienquiera que no sea el postor que tiene el aseguramiento (debido
a lo que la corporacin tendr que pagarle), y 2) induce a la corporacin a
otorgar preferencia a un postor que preservar a los administradores exis-
tentes aunque los activos de la corporacin valen efectivamente ms en las
manos de otro adquirente. Pero estas objeciones no son decisivas necesa-
riamente.
37
Un postor a quien se le prometiera una compensacin si su pos-
tura fuese rechazada ofrecer un precio mayor, y si su postura es aceptada,
la corporacin no tendr que pagar ninguna compensacin: en esa medida
habr obtenido algo (un precio mayor) a cambio de nada. La ganancia ser
ilusoria si se asustan y se alejan los postores potencialmente mayores, pero
esto depende del nivel al que se fije la compensacin. A cualquier nivel que
se fije, los postores potenciales pelearn por el derecho de aseguramiento y
suavizarn sus posturas consiguientemente. Estas observaciones sealan
que aun los consejos de administracin leales los que estn decididos a
maximizar los intereses de los accionistas antes que los suyos propios po-
dran utilizar los aseguramientos. Un consejo desleal al que se le prohiba la
utilizacin de los aseguramientos podra alcanzar el mismo objetivo por
otros medios; por ejemplo, negndose a aceptar las posturas del mejor pos-
tor sin pagos laterales a los administradores.
La mayora de las adquisiciones son amistosas; pero hay pruebas de
que la empresa adquirente (el postor triunfante) no obtiene con mucha fre-
cuencia una ganancia con la adquisicin. sta podra ser otra manifesta-
cin de los costos de agencia, especficamente un reflejo de los incentivos
de los administradores para la diversificacin y el crecimiento (explique).
38
xiv.9. EXPULSIONES CORPORATIVAS Y LA COMPETENCIA EN LA LAXITUD
En los trminos de la ley de corporaciones de Delaware, la mayora puede
obligar a la minora a vender sus acciones a la corporacin sin tener que de-
37
Stephen Fraidin y Jon D. Hanson, "Toward Unlocking Lockups", 103 Yate L. J., 1739
(1994).
38
Vase Andrei Shleifer y Robert W. Vishny, "A Survey of Corporate Governance", 52 J.
Fin., 737, 747-748 (1997).
mostrar ningn propsito comercial para la accin. Los accionistas minori-
tarios que estn descontentos con el precio ofrecido por la mayora por sus
acciones pueden demandar una evaluacin judicial del valor de tales accio-
nes, de modo que la mayora tiene en efecto un poder de dominio eminente
respecto de las acciones de la minora. El que deba permitirse esta transfe-
rencia forzada depende en parte de que haya cualquier base razonable para
que una mayora desee eliminar a la minora. La hay. Los activos de una
corporacin podran ser ms valiosos si las acciones de la corporacin se
mantienen privadamente en lugar de que estn registradas en los trminos
de las leyes de valores y se negocien en una de las bolsas organizadas, y, por
lo tanto, estn sujetas a extensas regulaciones gubernamentales y de la bolsa
de valores. El cumplimiento de estas regulaciones es costoso y una fuente de
riesgos legales, pero adems dificulta que una empresa opere en secreto, lo
que podra impedir que la empresa se aproveche de ciertas oportunidades
de negocios. Por otra parte, el hecho de operar en privado genera una unin
ms estrecha de la propiedad y el control, lo que reduce los costos de agen-
cia. Por lo tanto, si un accionista mayoritario (o varios accionistas mayori-
tarios) decide que su corporacin pblica sera ms valiosa si se volviera
privada, deber persuadir a la mayora de los dems accionistas para que
renuncien a sus acciones. sta parecera una negociacin fcil porque, por
hiptesis, la corporacin valdra ms privada que pblica. Pero, sobre todo
cuando los accionistas minoritarios son numerosos, hay un grave problema
de renuencia de una clase que ya debiera ser muy familiar para el lector.
La preocupacin por las expulsiones se relaciona con la nocin preva-
leciente de que los estados compiten para atraer corporaciones promulgan-
do leyes de corporaciones que proveen protecciones inadecuadas para los
acreedores y para algunos de los accionistas o para la totalidad de ellos, y
que Delaware el estado de incorporacin de casi la mitad de las compa-
as listadas en la Bolsa de Valores de Nueva York ha ganado la compe-
tencia por la asombrosa laxitud de su ley de corporaciones. Hay propuestas
perennes para que se elimine esta competencia requiriendo que las corpora-
ciones ms grandes se constituyan bajo una ley federal uniforme de las cor-
poraciones. Pero los propios accionistas minoritarios podran verse per-
judicados por una disposicin que, al otorgarles el poder de bloquear las
expulsiones, pudiera impedir que las corporaciones y ellos mismos como
accionistas obtuvieran mayores ganancias volvindose privadas.
39
Ade-
39
Un estudio emprico ha descubierto que de hecho las expulsiones no explotan a los accio-
nistas minoritarios. Harry DeAngelo, Linda DeAngelo y Edward M. Rice, "Going Prvate: Mi-
nority Freezeouts and Stockholder Wealth", 27 7. Law & Econ., 367(1984).
ms, las corporaciones racionales no se constituiran en un estado que no
proveyera ninguna proteccin para los acreedores o los accionistas. Porque
si lo hicieran, tendran que pagar a los acreedores tasas de inters muy eleva-
das (o en caso contrario tendran que aceptar, en sus convenios de prstamos,
clusulas protectoras muy elaboradas), y les resultara difcil interesar a los
inversionistas en sus acciones. Y una corporacin privada que deseara vol-
verse pblica pero ofreciera slo una minora de sus acciones vigentes al
pblico inversionista, no deseara estar gobernada por una clusula de ex-
pulsin injusta para los accionistas minoritarios. Los accionistas potencia-
les advertiran que, como accionistas minoritarios en una corporacin que
tiene una mayora compacta, seran vulnerables ante la expulsin, de modo
que no desearan invertir en una corporacin que podra expropiar su in-
versin sin compensacin.
40
Podemos obtener una conclusin ms fuerte, o no? La competencia
entre los estados para atraer corporaciones debiera conducir a la elabora-
cin de reglas ptimas del derecho corporativo.
41
Una ley corporativa fede-
ral excluyente no ameritara una presuncin similar de alcanzar el ptimo
(por qu no?)
xrv.io. LA NEGOCIACIN DE LOS QUE ESTN DENTRO DE LA EMPRESA
Y EL PROBLEMA DE LA RECOMPENSA EMPRESARIAL
La negociacin de los de adentro (insiders) la prctica por la que un ad-
ministrador u otro funcionario utiliza informacin importante que no se ha
revelado todava a otros accionistas o al mundo exterior, a fin de obtener
ganancias negociando en las acciones de la empresa est prohibida como
un fraude contra los accionistas. Esta prohibicin ha sido criticada alegan-
Debera el valor de venta de la empresa, tal como se le evale, incluir el valor presente del
aumento anticipado en las ganancias por volverse privada? Debe la corporacin rembolsar
los gastos de la litigacin de la minora en el proceso de evaluacin?
40
Por qu sera difcil compensarlos por adelantado para que asuman este riesgo?
41
Es esta proposicin consistente con la crtica presentada antes, en el xiv.7, contra los
procedimientos embrollados de las adquisiciones corporativas? Con las pildoras de veneno y
otras tcticas contra la adquisicin? Y por qu Delaware gan la "carrera"? Una posibilidad
es que, dado que este estado obtiene una parte tan grande de sus recaudaciones de los dere-
chos de las escrituras corporativas, las corporaciones saben que el estado tiene un inters fi-
nanciero en el mantenimiento de un buen cuerpo de derecho de interpretacin de casos apli-
cado por competentes jueces especialistas. Roberta Romano, "Law as a Product: Some Pieces
of the Incorporation Puzzle", 1 / . Law, Econ. & Organizjation, 225 (1985); Romano, "Competition
for Corporate Charters and the Lesson of Takeovers Statutes", 61 Fordham L. Rev., 843 (1993).
do que la negociacin de los que estn dentro de la empresa es una tctica
de incentivo potencialmente importante.
42
Sobre todo si los administrado-
res sienten por el riesgo una aversin mayor que la de los accionistas, por-
que los administradores tienen un capital humano especfico de la empresa
que no se puede diversificar, mientras que los accionistas pueden eliminar
el riesgo diversificable manteniendo carteras de valores diversificadas (vol-
veremos sobre este punto en el captulo siguiente); el hecho de que se permi-
ta la negociacin de los de adentro, al alentar a los administradores a asumir
riesgos mayores a nombre de la corporacin, podra alinear los incentivos
de los administradores ms estrechamente con los incentivos de los accio-
nistas. Tambin podra permitir que la corporacin pagara sueldos menores
a los administradores. Y podra conducir a una determinacin ms correc-
ta del precio de las acciones de una corporacin, al permitir que la infor-
macin poseda por los de adentro, pero no por nadie ms, afecte la nego-
ciacin de las acciones y por ende su precio; en esa forma, la informacin
se vuelve efectivamente disponible para otros inversionistas.
Sin embargo, podra sostenerse que las opciones de acciones crean una
comunidad de intereses ms estrecha entre los administradores y los accio-
nistas, lo que convierte en medida considerable a la compensacin de los ad-
ministradores en una funcin de la rentabilidad de la corporacin. La ne-
gociacin de los de adentro no remunera a la administracin eficiente como
tal. Remunera la posesin de informacin confidencial, ya sea favorable o
desfavorable para las perspectivas de la corporacin. Podemos imaginar al-
gunos casos en los que tendran los administradores un incentivo para tomar
medidas que aceleren la desaparicin de su empresa, quiz con un costo
social considerable. Y la objecin contra la negociacin de los de adentro no
se satisface simplemente prohibiendo la venta corta basada en la informa-
cin confidencial. Los administradores tendran un incentivo para manipu-
lar la revelacin de informacin acerca de la empresa de una manera calcu-
lada para provocar aumentos marcados, aunque temporales, del precio de las
acciones de la empresa. Sus energas se desviaran de la administracin de
la empresa a fin de maximizar su valor presente, a la administracin de la
publicidad de la empresa a fin de maximizar la volatilidad de sus acciones.
En cuanto al otorgamiento de incentivos para que los administradores
asuman ms riesgos, la negociacin de los de adentro podra llevarlos a
asumir riesgos excesivos. Y el beneficio de la negociacin de los de adentro
al aumentar la cantidad de informacin disponible para los inversionistas
42
La exposicin clsica de esta opinin es la de Henry G. Manne, Insider Trading and the
Stock Market (1966).
deber balancearse contra la prdida de eficiencia que se genera cuando los
administradores ocultan la informacin o diseminan mala informacin, ya
que tendran mayor incentivo para hacerlo si se permitiera la negociacin
de los de adentro.
Los costos de la aplicacin de la regla en contra de la negociacin de los
de adentro son elevados. No slo son confusos conceptos tales como "los de
adentro" y la "informacin confidencial", sino que abundan las tcticas pa-
ra la evasin de la regla. Por ejemplo, a veces personas que estn dentro de
diferentes compaas negocian informacin confidencial acerca de la com-
paa de cada uno de ellos. Esta laguna sera difcil de cerrar, excepto pro-
hibiendo que los de adentro y sus familias negocien las acciones de cualquier
corporacin. Y dado que el precio de las acciones de una empresa se ver
afectado por las actividades de sus competidores, los administradores pue-
den utilizar informacin confidencial para hacer operaciones rentables con
las acciones de los competidores de su corporacin. (Pregunta: es la utili-
zacin de informacin confidencial para negociar con las acciones de otra
compaa mejor o peor, desde el punto de vista de la eficiencia global, que
la utilizacin de tal informacin para negociar con las acciones de nuestro
propia compaa?)
43
Tenemos el problema adicional de que podemos bene-
ficiarnos de la informacin confidencial no realizando una operacin que s
habramos realizado (en beneficio de un socio comercial) si no hubiramos
tenido la informacin. Pero es posible que ste no sea un problema grave,
ya que si compras o vendes antes de que se haga pblica la informacin que
te hizo retroceder (momento en el que ya no tendrs ninguna ventaja en la
negociacin) sers acusado de negociar con informacin confidencial.
44
Estos problemas y el ms fundamental de que la negociacin de los de
adentro es inherentemente fcil de ocultar, podran explicar el hecho de
que el derecho de las corporaciones haya hecho escasos esfuerzos para
proscribir la prctica, dejando esta funcin a la regulacin pblica. De otro
modo, su inaccin sera una evidencia poderosa de que la prctica era efi-
ciente. Pero si la probabilidad de la deteccin es tan baja y las ganancias
potenciales tan grandes que se requeriran fuertes castigos que las compa-
as privadas no estn autorizadas para imponer (vase antes el iv.n)
para eliminar la prctica, las compaas podran estar incapacitadas para
hacerlo.
43
Si requiere una mayor aclaracin, consulte Ian Ayres y Joe Bankman, "Substitutes for
Insider Trading", 54 Stan. L. Rev., 235 (2001).
44
Vase Jesse M. Fried, Using Inside Information to Abstain From Trading (Escuela de Dere-
cho de Berkeley, marzo de 2002).
xiv.ii. LA DISCRECIN GERENCIAL
Y LAS RESPONSABILIDADES SOCIALES DE LA CORPORACIN
Si no hubiera competencia en los mercados de productos, ningn mercado
para el control corporativo, ninguna gobernacin de los directores y accio-
nistas y ninguna ley de las obligaciones fiduciarias,
45
los administradores cor-
porativos no se veran obligados a maximizar las ganancias de la corpora-
cin. Ellos maximizaran su propia utilidad, presumiblemente quedndose
con todo el ingreso neto de la corporacin bajo la forma de sueldos, o quiz
liquidando la corporacin y repartindose sus activos entre ellos mismos
como bonos. Nadie piensa que los administradores corporativos tienen tan-
ta libertad que pueden comportarse de este modo. Pero algunos economis-
tas estn convencidos de que en las corporaciones grandes, de tenencia p-
blica, los administradores estn muy dbilmente limitados, y que en efecto
escogen maximandos tales como las ventas, o el crecimiento, o el poder per-
sonal, que podran aproximarlos a la maximizacin de la utilidad personal
en mayor medida que la maximizacin de las ganancias.
46
Pero son tales
45
Los administradores son considerados fiduciarios de sus accionistas; su obligacin fidu-
ciaria puede hacerse cumplir mediante juicios derivados de los accionistas, que son juicios
promovidos en nombre y a cuenta de la corporacin, pero por un accionista antes que por la
corporacin misma (es decir, por los administradores). Por lo que toca a la economa de los
juicios derivados, vase Daniel R. Fischel y Michael Bradley, "The Role of Liability Rules and
the Derivative Suit in Corporate Law: A Theoretical and Empirical Analysis", 71 Cornell
L. Rev., 261 (1986); Roberta Romano, "The Shareholder Suit: Litigation Without Foundation?",
7 J. Law, Econ. & Organization, 55 (1991); Reinier Kraakman, Hyun Park y Steven Shavell,
"When Are Shareholders Suits in Shareholder Interests?" 82 Geo. L. /., 1733 (1994).
46
William J. Baumol, Business Behavior, Valu and Growth (ed. rev., 1967); Oliver E. William-
son, The Economics of Discretionary Behavior: Managerial Objectives in a Theory of the Firm
(1967). Algunos estudios han descubierto, consistentemente con esta posicin, que las empre-
sas dominadas o controladas por un solo accionista son generalmente ms rentables que las
empresas de propiedad dispersa (controladas por los administradores), aunque slo en los ca-
sos donde es dbil la competencia en los mercados de productos de la empresa. Otros estudios
no han descubierto ningn efecto del control del propietario sobre el desempeo de la empre-
sa. Vase algunos estudios ilustrativos de ambos lados de la cuestin en James L. Bothwell,
"Profitability, Risk, and the Separation of Ownership From Control", 28 /. Ind Econ., 303
(1980); B. J. Campsey y R. F. DeMong, "The Influence of Control on Financial Management:
Further Evidence", 18 Rev. Bus. & Econ. Research, 60 (1983); Robert L. Conn, "Merger Pricing
Policies by Owner-Controlled Versus Manager-Controlled Firms", 28 J. Indus. Econ., 427
(1980); Cynthia A. Glassman y Stephen A. Rhoades, "Owner vs. Manager Control Effects on
Bank Performance", 62 Rev. Econ. & Stat., 263 (1980); Gerald P. Madden, "The Separation of
Ownership From Control and Investment Performance", 34 J. Econ. & Bus., 149 (1982); Sha-
ron G. Levin y Stanford L. Levin, "Ownership and Control of Large Industrial Firms: Some
New Evidence", 18 Rev. Bus. & Econ. Research, 37 (1983).
maximandos realmente distintos de las ganancias?
47
Supongamos que el
crecimiento de las ventas corporativas es lo que los administradores desean
maximizar.
48
Para crecer rpidamente, una empresa debe generar grandes
cantidades de efectivo con sus operaciones corrientes u obtener dinero de
los mercados de capital. Para ambos propsitos, necesita grandes ganan-
cias (corrientes o esperadas). La maximizacin del crecimiento se mezcla
as insensiblemente con la maximizacin de las ganancias. Consideremos
ahora el poder personal como un maximando. El ejecutivo corporativo ms
poderoso es aquel que controla una empresa muy rentable. Es el que tiene
menores probabilidades de encontrarse con la crtica de los accionistas, ya
no digamos con una amenaza de adquisicin. Adems, las grandes ganan-
cias generan capital (y permiten que se obtenga capital adicional en trmi-
nos favorables) que el ejecutivo puede usar para otros proyectos. El debate
acerca de si las corporaciones modernas son realmente maximizadores de
las ganancias podra tener escasa importancia prctica.
Mientras que algunas personas critican a la corporacin moderna por
no tratar de maximizar las ganancias con suficiente asiduidad, otras la cri-
tican por convertir la maximizacin de las ganancias en su nica meta. Las
corporaciones han hecho donaciones caritativas durante largo tiempo. En-
tonces por qu no debieran dedicar una parte de sus ingresos a otras ne-
cesidades sociales tales como el control de la contaminacin o el adiestra-
miento de los miembros de las minoras en desventaja?
49
Pero las donaciones
caritativas no son un fuerte precedente; especialmente cuando se hacen en
los lugares donde se ubican las plantas o las oficinas centrales de la corpo-
racin, pueden justificarse de ordinario, ante los accionistas, como gastos
eficientes de publicidad o de relaciones pblicas. Es incluso posible que la
reduccin corporativa "voluntaria" de la contaminacin, coordinada a tra-
vs de asociaciones mercantiles (por qu es eso importante?), incremente
la cantidad de contaminacin. La demanda de regulacin de la contamina-
cin depende, en parte, de la cantidad de contaminacin. Si esa cantidad se
reduce mediante la accin voluntaria de los contaminadores, es posible que
la demanda de regulacin baje ms all del punto crtico a partir del cual
los proponentes pueden superar el problema del gorroneo que afecta a la
organizacin para la accin poltica.
47
Por qu habran de escoger este maximando?
48
Comprese la discusin de la inversin social de inversionistas institucionales en el cap-
tulo siguiente ( x v.7).
49
John W. Maxwell, Thomas P. Lyon y Steven C. Hackett, Self-Regulation and Social Welfare:
The Poltica! Economy of Corporate Environmentalism (Indiana U. Sch. of Bus., agosto de 1995).
En los mercados competitivos, un compromiso sostenido con cualquier
meta distinta de la rentabilidad har que la empresa se contraiga, muy pro-
bablemente hasta desaparecer. La empresa que canalice sus ganancias hacia
el control de la contaminacin no podr recuperar sus prdidas cobrando
precios mayores a sus clientes. Los clientes no se benefician de tales gastos
como clientes; ms precisamente, se benefician igualmente de tales gastos si
compran el producto ms barato de una empresa rival que no incurra en
ellos. Por lo tanto, la empresa tendr que sufragar los gastos del control
de la contaminacin enteramente con sus ganancias. Pero en un mercado
competitivo no hay ganancias en un sentido econmico, excepto como una
consecuencia de la incertidumbre a corto plazo (siendo los accionistas los
reclamantes residuales de cualquier excedente de los ingresos corporativos
sobre los costos). A largo plazo, las ganancias contables en un mercado
competitivo tendern a la igualdad con el costo de atraer y retener capital
en la empresa.
Es cierto que si una empresa tiene la curva de costo marginal habitual
de pendiente positiva, podra ser capaz de continuar en la industria redu-
ciendo su produccin, aunque no minimizara sus costos. Pero no sobrevivir
indefinidamente, porque en su nivel de produccin menor no podr pagar a
los dueos de los recursos escasos que utiliza (tierra, habilidades tcnicas,
etc.) una renta igual a la que esos dueos podran obtener en otra parte; el
monopsonio es raras veces un juego de largo plazo (vase antes el x.12).
Las perspectivas para la responsabilidad social corporativa son slo li-
geramente ms brillantes en los mercados monoplicos. Una empresa que
no tiene rivales podr trasladar a sus clientes una parte del costo del equipo
de control de la contaminacin, pero slo una parte. Como se muestra en la
grfica xrv. 1, sus ganancias bajarn. Para el observador externo, el resultado
es una reduccin de las ganancias monoplicas (de ABCD a EFGH). Pero
para el accionista es una prdida. El precio de una accin es igual al valor
presente de las ganancias futuras esperadas de esa accin.
50
Si la empresa
tiene un monopolio con una perspectiva de ganancias monoplicas conti-
nuas de cierto nivel, el precio de la accin ser mayor de lo que sera si se
esperara un nivel de ganancias menor. Supongamos que la empresa decide
incurrir en costos de control de la contaminacin no esperados. Sus ganan-
cias esperadas futuras son ahora menores, de modo que el precio de sus
acciones bajar. Esto se sentir como una prdida para el accionista. En el
50
A menos que sea importante el valor de liquidacin. Otra calificacin de la que no necesi-
tamos preocuparnos aqu, la volatilidad de las ganancias de la corporacin, se discute ms
adelante, en el xv.i.
$
I J ' \
/ M g
-^C a n t i d a d
GRFICA xrv. 1
caso habitual, el accionista no sabr ni le importar que la corporacin ten-
ga ganancias monoplicas. Slo le preocupa que el valor de sus tenencias
ha declinado. Los administradores se resistirn a imponer tales consecuen-
cias a sus accionistas.
51
Una consideracin adicional es que, si hay competencia para conver-
tirse en un monopolista o para conservar el poder monoplico, un monopo-
lista podra no tener ganancias con las cuales sufragar costos adicionales.
El rea ABCD podra no representar las ganancias monoplicas sino los
costos fijos de haber obtenido el monopolio, en cuyo caso cualquier accin
que disminuya esa rea pondr a la empresa en peligro de quiebra (vase
antes en el rx.3).
xrv. 12. LA CRIMINALIDAD CORPORATIVA
Debieran ser las corporaciones responsables por los delitos de sus admi-
nistradores y otros empleados? Recurdese que una doctrina importante de
la responsabilidad estricta en el derecho de los cuasidelitos es la de que el
superior responde: la responsabilidad del empleador, independientemente
de su falta personal, por los cuasidelitos cometidos por sus empleados den-
51
Obsrvese la tensin existente entre diferentes metas sociales, aqu el abatimiento de la
contaminacin y la competencia. Entre ms competitivo sea un mercado, ms difcil ser indu-
cir a cualquier vendedor para que adopte un equipo costoso de control de la contaminacin,
porque si sus rivales no lo imitan y su incentivo ser la abstencin, aqul no podr recupe-
rar los costos del equipo. No slo es un mercado monoplico menos intratable para el control
de la contaminacin, sino que la produccin de contaminantes en tal mercado ser normalmen-
te menor. Cuando un mercado est monopolizado, la produccin se reduce y con ello los sub-
productos de la produccin tales como la contaminacin. Por supuesto, sin embargo, la produc-
cin de productos sustitutos aumentar y ello podra implicar una contaminacin igual o mayor
(as como la produccin de equipo de control de la contaminacin genera contaminacin).
tro del campo de su empleo. La mayora de los empleados no pueden pagar
condenas monetarias sustanciales, de modo que la responsabilidad cuaside-
lictiva no tiene ningn efecto sobre sus incentivos. Si el empleador es tam-
bin responsable, sus incentivos se vern productivamente afectados: tendr
mayor cuidado en la contratacin, la supervisin y, cuando sea necesario,
el despido de sus empleados.
La excepcin principal es la responsabilidad penal de las corporacio-
nes. Si se comete o condona un delito, por lo menos ostensiblemente por
cuenta de la corporacin, al nivel de los administradores o del consejo de
directores, la corporacin ser penalmente responsable, lo que significa que
la carga de la multa ser soportada por los accionistas, quienes son anlogos
a los empleadores de las personas que realizaron efectivamente la accin.
Dado que la corporacin puede ser sometida slo a sanciones financieras,
que las corporaciones son neutrales al riesgo, o si sienten alguna aversin
por el riesgo, es menor tal aversin que en el caso de los individuos, y que el
castigo corporativo lleva consigo escaso estigma (una corporacin slo pue-
de actuar a travs de individuos y hay una rotacin constante de tales indi-
viduos), el castigo penal de la corporacin es generalmente menos costoso
para el castigado que el castigo de los individuos. Hay un peligro relativamen-
te pequeo de que ello cause que los accionistas sean demasiado cuidado-
sos en la contratacin, la supervisin y el despido de los directores (y, a tra-
vs del consejo de directores, de los empleados administrativos). En estas
circunstancias, podra ser eficiente la responsabilidad penal corporativa.
Supongamos por principio de cuentas que los administradores de la corpo-
racin son agentes perfectos de los accionistas, de modo que todo ingreso
obtenido de la actividad delictiva llega a las manos de los accionistas. En-
tonces, si los accionistas no tienen ninguna responsabilidad por un delito
cometido por los administradores, tendrn grandes incentivos para contra-
tar administradores que estn dispuestos a cometer delitos por cuenta de la
corporacin. Por supuesto, los accionistas tendrn que compensar a los ad-
ministradores por los costos esperados del castigo penal. Pero dadas las li-
mitaciones existentes sobre la gravedad de las sanciones penales que se
destacaron en el captulo vil, las que truncan el costo esperado del castigo
penal para los administradores, stos podrn cometer delitos y tener toda-
va una ganancia esperada de la actividad delictiva corporativa. Suponga-
mos ahora que los administradores no son agentes perfectos de la corpo-
racin: que, en efecto, utilizan sus posiciones corporativas para facilitar la
actividad delictiva que busca el enriquecimiento de ellos mismos. Sigue
siendo cierto que la corporacin ha provedo las instalaciones que los ad-
ministradores estn utilizando, y debieran otorgarse incentivos a sus pro-
pietarios para que seleccionen y supervisen a los administradores con ma-
yor cuidado.
El verdadero enigma acerca de la responsabilidad penal corporativa,
segn parece, consiste en saber por qu debe haber una responsabilidad
penal. La justificacin econmica del derecho penal es que el remedio cua-
sidelictivo ptimo es a menudo demasiado grande para hacerse efectivo,
y cmo podra ser eso una consideracin en el caso de una entidad que
slo puede ser sometida a sanciones monetarias? Sin embargo, las corpora-
ciones no son infinitamente solventes, y dos de las tcnicas fundamentales
del derecho penal son plenamente aplicables incluso a una entidad que no
puede ser castigada sino mediante una multa sin estigma: el uso de los re-
cursos pblicos para aumentar la probabilidad del castigo por encima de lo
que podra ser un nivel muy bajo debido a los esfuerzos realizados para
ocultar la responsabilidad penal, y el castigo de la actividad preparatoria a
fin de reducir la ganancia neta esperada del delito.
Pero dado que el castigo penal corporativo es puramente monetario, no
queda claro por qu debiera tener derecho la corporacin a las elaboradas
salvaguardias procesales del proceso penal. Como veremos en el captulo
xxi, tales salvaguardias tienen sentido econmico slo bajo el supuesto de
que los castigos penales imponen grandes costos y no slo una transferen-
cia de dinero del delincuente al Estado.
La responsabilidad penal de la corporacin ha sido criticada por varias
razones.
52
Una de ellas es que tal responsabilidad no est integrada a la res-
ponsabilidad del cuasidelito, de modo que plantea un peligro sustancial de
disuasin excesiva. El acto delictivo de la corporacin ser a menudo tam-
bin un cuasidelito que origina una responsabilidad sustancial de pago de
daos. Puede otorgarse el pago de daos punitivos por el tipo de cuasidelito
intencional que probablemente ser tambin un delito, y las sanciones pena-
les corporativas son puramente financieras, de modo que resulta difcil
entender por qu debieran imponerse esas sanciones sin considerar la res-
ponsabilidad cuasidelictiva de la corporacin. Otra crtica contra la respon-
sabilidad penal corporativa consiste en que podra aumentar efectivamente
la cantidad de delitos corporativos. Si los esfuerzos corporativos por impe-
dir la comisin de delitos por los empleados corporativos aumentan simul-
tneamente la probabilidad de que se descubran los delitos, y de que se
52
Vase, por ejemplo, Jennifer Arlen, "The Potentially Perverse Effects of Corporate Crimi-
nal Liability", 23 /. Leg. Stud., 833 (1994); Daniel R. Fischel y Alan O. Sykes, "Corporate Cri-
me", 25 J. Leg. Stud., 319 (1996).
persigan luego, la corporacin podra optar por reducir sus esfuerzos pre-
ventivos.
Cules son las implicaciones de esta discusin para la cuestin de si
debieran ser las corporaciones responsables del pago de daos punitivos
impuesto a sus empleados por su comportamiento dentro del desempeo
de su empleo?
53
xiv. 13. LA CORPORACIN CERRADA
Hemos hecho hincapi en la corporacin grande, de tenencia pblica. Pero
gran parte de los negocios se realizan en los Estados Unidos por corpora-
ciones cerradas. La corporacin cerrada tiene pocos accionistas, la mayora
de los cuales, o aun todos ellos, estn activos en la administracin, y sus va-
lores no se negocian pblicamente, y a menudo no se pueden vender en ab-
soluto. El incentivo principal para la formacin de una corporacin cerra-
da, aparte de ciertas ventajas de reduccin de los impuestos, es la obtencin
de una existencia perpetua y una responsabilidad limitada (aunque los acree-
dores grandes exigirn a menudo que los principales garanticen personal-
mente las deudas de la corporacin).
Aunque muchos de los problemas que hemos considerado en relacin
con las corporaciones de tenencia pblica no afligen a la corporacin cerra-
da, sta tiene sus propios problemas econmicos, sobre todo el problema
del monopolio bilateral. Supongamos que tres personas forman una corpo-
racin para la fabricacin de software de computadora y cada una de ellas
recibe un tercio de las acciones comunes de la corporacin.
Si alguno de ellos deseara ms tarde dejar el negocio, quiz no podra
vender sus acciones a nadie que no sea uno de los otros accionistas (ya que
cualquier extrao que comprara temera que los otros dos se unieran en su
contra). Tenindolo parado en un barril de plvora, podran ofrecerle muy
poco por sus acciones. La solucin consiste en la celebracin de un acuerdo
de adquisicin cuando se forme la corporacin. Pero supongamos ahora
que la corporacin necesita ms capital y, por lo tanto, desea vender accio-
nes a una cuarta persona. Surgir entonces esta interrogante: cul inters
habr de diluirse para hacerle lugar a este nuevo accionista? Cada uno de
los accionistas existentes se abstendr de ofrecer la dilucin de su propio
inters.
Podra pensarse que estos problemas se resuelven fcilmente por el prin-
53
Vase A. Mitchell Polinsky y Steven Shavell, "Punitive Damages: An Economic Analysis",
111 Harv. L. Rev., 869 (1998).
cipio de la regla de la mayora. Pero sobre todo cuando hay muy pocos elec-
tores, la regla de la mayora puede ser muy inestable. Si dos de los accionis-
tas de nuestra corporacin cerrada hipottica tratan de coludirse contra el
tercero, este ltimo tendr un incentivo para tratar de sonsacar a uno de los
miembros de la coalicin gobernante. Todo esto har que los costos de ne-
gociacin sean elevados y tambin que haya gran incertidumbre inicial.
Una posible solucin consiste en tener una regla de unanimidad para las
transacciones que alteren la estructura corporativa, pero esto magnifica por
supuesto el problema del monopolio bilateral.
Algo que la ley puede hacer y hace generalmente es permitir que los crea-
dores de corporaciones cerradas se alejen libremente de la forma con-
tractual ordinaria que es el derecho corporativo del estado, a fin de que los
socios redacten su propio convenio en una forma que no sera factible en
una corporacin muy grande, cuyos accionistas no pueden ser consultados
eficazmente, en parte porque sus intereses son demasiado pequeos para
que les resulte rentable un estudio detenido de los detalles de la goberna-
cin corporativa. Otra posibilidad reconocida en la ley consiste en permitir
que uno de los accionistas solicite la disolucin de la corporacin si hay
un estancamiento que paralice las operaciones corporativas. Si se supone
que los activos de la corporacin valdran menos despus de la disolucin,
tal perspectiva aumentar el incentivo de los accionistas para negociar una
salida del estancamiento. Por supuesto, como ocurre tambin en el divor-
cio un anlogo econmico de la disolucin de una corporacin cerra-
da, es muy importante que se condicione la aceptacin de la peticin a
una compensacin apropiada para los otros accionistas. De otro modo, el
derecho de obtener la disolucin se convertira en un arma de negociacin
para cualquiera de los accionistas que tuviera menos qu perder de la di-
solucin.
Consideremos el caso In re Radom & Neidorff, Inc.
54
Radom y su cuado
tenan un exitoso negocio en el que los dos eran los nicos accionistas por
partes iguales. El cuado muri y su esposa, hermana de Radom, hered
sus acciones. Radom y su hermana no se entendieron. Aunque las reglas de
la corporacin requeran que ambos accionistas firmaran todos los cheques,
ella se neg a firmar el cheque del sueldo de l, alegando que estaba ganan-
do un sueldo excesivo. Aunque la corporacin era rentable, el estancamien-
to entre sus accionistas le impeda declarar dividendos o aun pagar sus deu-
das. Radom solicit la disolucin, pero el tribunal se neg a concederla.
54
307 N.Y. 1, 119 N. E. 2d 563 (1954).
Si el tribunal hubiese concedido la peticin de Radom, el resultado ha-
bra sido una expropiacin efectiva del inters de su hermana, ya que Ra-
dom, el socio activo, podra haber continuado fcilmente el negocio bajo un
nombre nuevo. Eso sera como el otorgamiento de un divorcio unilateral a
un hombre cuya esposa acabara de sostenerlo durant e toda su instruccin
en la escuela de medicina (vase antes el v.3). l tribunal podra haber con-
dicionado la disolucin a que Radom pagara a su her mana una part e igual
del valor de la corporacin como un negocio en marcha, en lugar de dividir
simplemente con ella sus activos tangibles. Pero es posible que la negativa
de la peticin sirviera igualmente, ya que presionaba a Radom para que
ofreciera a su hermana un precio mayor por sus acciones.
Sugiere este anlisis una razn para la regla de que una asociacin se
disuelve a la muert e de cualquiera de los socios?
xiv. H. UNA REVALUACIN DE LA REGULACIN DEL SERVICIO PBLICO
Al emplear t rmi nos como deuda y capital social en este captulo, nos he-
mos apegado estrechamente a sus significados legales, como se hace de or-
dinario en este libro, y ello puede oscurecer interesantes cuestiones econ-
micas. Veamos la empresa de servicio pblico que discutimos en el captulo
xii. Formal ment e, es una corporacin convencional con accionistas y tene-
dores de bonos. Pero en la medi da en que la regulacin alcanza su objetivo
formal de fijar el precio del servicio sobre la base de un margen de ganancia
sobre el costo, altera las relaciones econmicas reales existentes dent ro de
la empresa. El accionista ya no es el reclamante residual. Los cambios de for-
t una de la compa a se registran en el precio de su product o o servicio,
antes que en el precio de sus acciones. Por lo t ant o, el consumi dor es el ver-
dadero accionista. Esto sugiere la objecin econmica fundamental cont ra
el margen de ganancia sobre el costo. El consumi dor se encuent ra en una
posicin peor an que la del accionista para supervisar a los admi ni st rado-
res, ya que no tiene poder de votacin y no puede vender sus acciones. Pero
en un sistema de margen de ganancia sobre el costo, el consumi dor es la
ni ca persona que tiene un incentivo econmico para supervisar a los ad-
ministradores, ms all del incentivo limitado que tiene t odo acreedor a
largo plazo para vigilar al deudor.
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PROBLEMAS
1. Supongamos que cuando el correo era todava un departamento ejecutivo, se le
pidiera disear una forma organizacional apropiada para el servicio postal. Pro-
pondra una corporacin privada? Una corporacin pblica? Sera cualquiera de
esas formas un adelanto sobre el departamento ejecutivo?
2. La Corporacin de Satlites de Comunicaciones (Comsat) es una corporacin
privada, pero el presidente de los Estados Unidos designa a varios de los directores
(una minora). Sera de esperarse que la empresa se comportara de manera diferen-
te a la de otras corporaciones privadas en virtud de la presencia de estos directores
pblicos?
3. Segn la ley alemana, los trabajadores tienen derecho a elegir algunos de los
miembros del equivalente alemn (en trminos generales) de nuestro consejo de ad-
ministracin. Dira que sta es una innovacin que convendra hacer en nuestra
forma corporativa? Consulte a Detev F. Vagts, "Reforming the 'Modern' Corpora-
tion: Perspectives From the Germn", 80 Harv. L. Rev., 23 (1966). Depender su
respuesta de lo que maximicen los lderes sindicales (vase el problema 6)? Supon-
gamos que se entregaran a los trabajadores acciones del capital corporativo: ha-
bra alguna diferencia si fueran acciones de la compaa para la que trabajaban o
acciones de alguna otra compaa?
4. Discuta esta proposicin: el derecho de las corporaciones debiera ser entera-
mente permisivo en lo tocante al reparto del poder, en la escritura constitutiva, en-
tre accionistas y directores.
5. Cmo podra beneficiarse un administrador de la adopcin de una meta
corporativa de maximizacin de las ventas? Depende su respuesta de que el merca-
do de administradores sea competitivo? De que los compradores de ese mercado
estuviesen bien informados?
6. Esperara que el problema de que los administradores sustituyen las metas
de la organizacin por sus propias metas personales fuese ms agudo en una uni-
versidad, un sindicato o una dependencia gubernamental reguladora que en una
empresa comercial? Puede argirse que las metas personales de los administrado-
res de cualquier clase de organizacin coinciden generalmente con la meta de maxi-
mizacin del valor presente de la organizacin?
7. Para los fines de la regla contra la negociacin de los de adentro, debieran
incluir "los de adentro" slo a los funcionarios corporativos, sus familias y las perso-
nas a quienes venden informacin confidencial, o debiera incluirse tambin a quien-
quiera que posea en efecto informacin confidencial? Por qu podra ser en extremo
costosa la definicin extensa, adems de los costos administrativos y de ejecucin?
8. La Ley Price-Anderson impone en efecto una limitacin (de varios cientos de
millones de dlares) a la responsabilidad cuasidelictiva de cualquier fabricante o
propietario de un reactor nuclear por las consecuencias de un accidente del reactor.
Cul es la justificacin econmica de esta limitacin?
9. Esperara que la discriminacin racial fuese ms comn en una corpora-
cin pblica o en una cerrada? En una empresa regulada o en una no regulada?
Supongamos que la poltica pblica es neutral acerca de la discriminacin privada.
Si no lo tiene claro, consulte antes el xxvii.9.
10. Supongamos que hay una primera y una segunda hipotecas sobre un inmue-
ble. Si el deudor hipotecario no paga, quin debiera tener el derecho de demandar
desde el punto de vista de la eficiencia econmica: el primer acreedor hipotecario o
el segundo?
11. Un ferrocarril sali de la quiebra en 1896 con una estructura de capital alte-
rada. Los acreedores de la primera hipoteca recibieron el total de las acciones co-
munes. Los acreedores de la segunda hipoteca y los accionistas recibieron dos cla-
ses de pagars (un "pagar" es un bono que no est asegurado por ningn gravamen
sobre los inmuebles del emisor): clase A y clase B. La clase A, emitida a cambio de
una aportacin de fondos nuevos a la corporacin reorganizada, consiste en 600 pa-
gars con un valor nominal de 1000 dlares cada uno. La clase B consiste en 7 000
pagars con el mismo valor nominal. Los pagars no tienen fecha de vencimiento ni
un derecho de inters fijo. Los certificados de los pagars proveen que si el consejo
de administracin del ferrocarril declara dividendos, los accionistas (es decir, los ac-
cionistas nuevos, los acreedores de la primera hipoteca antes de la reorganizacin)
y los tenedores de los pagars de la clase A tendrn derecho a la porcin de los divi-
dendos que se requiera para dar a estas dos clases de tenedores de valores el 5% del
valor nominal de sus valores (valor a la par, en el caso de las acciones comunes). Los
tenedores de los pagars de la clase B tienen derecho al resto. Los certificados pro-
veen adems que, en caso de una venta o una reorganizacin del ferrocarril, los pri-
meros 600000 dlares del monto de la venta se entregarn a los tenedores de los
pagars de la clase A, los siguientes 2.5 millones de dlares a los accionistas, y el
resto o los primeros siete millones de dlares del resto a los tenedores de los
pagars de la clase B. Sin embargo, los certificados son ambiguos. La primera ora-
cin dice que el monto nominal de los pagars (siete millones de dlares para los
7000 pagars de 1000 dlares) ser pagadero slo en el caso de una venta o una reor-
ganizacin, pero la ltima oracin dice que cualesquiera fondos netos restantes
despus del pago de los 3.1 millones de dlares a los otros tenedores de valores se
repartirn a prorrata entre los tenedores de los pagars de la clase B.
Casi un siglo despus de la reorganizacin, el ferrocarril se vendi por bastante
ms que 10.1 millones de dlares (la suma de los derechos establecidos en los certi-
ficados). Quin debiera recibir el excedente: los propietarios de las acciones comu-
nes, como en el caso habitual de la venta de un negocio, o los tenedores de pagars
de la clase B, en los trminos de la ltima oracin del certificado? Cul resultado
tiene ms sentido desde un punto de vista econmico? Vase Eliasen vs. Itel Corp.,
82 F.3d 731( 7*^ . , 1996).
12. El captulo DC del Cdigo de Quiebras permite que los municipios se decla-
ren en quiebra y presenten un plan de reorganizacin anlogo al permitido por el
captulo xi. (Slo se permite la quiebra voluntaria; los acreedores del municipio no
pueden forzarlo a la quiebra.) Una cuestin controversial consiste en saber si el tri-
bunal de quiebras est facultado, o debiera estarlo, para condicionar la confirma-
cin del plan a que el municipio aumente los impuestos para ayudarse a pagar a sus
acreedores. Evale esta cuestin desde el punto de vista de la economa, conside-
rando 1) si las quiebras municipales seran ms o menos probables si el tribunal de
quiebras tuviera esta facultad; 2) si es probable que los residentes o los acreedores
sean ms eficientes soportadores del riesgo del impago municipal; 3) cul grupo
tiene probabilidades de ser un mejor monitor de las deudas de un municipio. Vase
opiniones contrarias en Michael W. McConnell y Randal C. Picker, "When Cities Go
Broke: A Conceptual Introduction to Municipal Bankruptcy", 60 U. Chi. L Rev., 425
(1993), por una parte, y Kevin A. Kordana, "Tax Increases in Municipal Bankrupt-
cies", 83 Va. L. Rev., 1035 (1997), por la otra.
13. Debiera permitirse que un deudor y sus acreedores convinieran, en el mo-
mento del otorgamiento del crdito, que el deudor no estar sujeto al Cdigo de
Quiebras? Vase Steven L. Schwarcz, "Rethinking Freedom of Contract: A Bankrupt-
cy Paradigm", 77 Texas L. Rev., 515(1999).
14. Se permite que un deudor, en una quiebra de consumidor, "reafirme" una
deuda; es decir, convenga en que la deuda (de ordinario una deuda asegurada con
un gravamen sobre la propiedad personal, tal como una pieza de joyera) no ser
pagada en la quiebra. Por qu hara tal cosa un deudor? Vase a Barry Adler, Ben
Polak y Alan Schwartz, "Regulating Consumer Bankruptcy: A Theoretical Inquiry",
29 /. Leg. Stud., 585, 590 (2000).
XV. LOS MERCADOS FINANCIEROS
xv.i. EL DISEO DE LA CARTERA
Este captulo examina ms de cerca el mercado de los valores corporativos,
en particular el de las acciones comunes. As pues, nuest ro enfoque se tras-
lada de la corporacin mi sma al accionista y a los admi ni st radores de car-
teras de inversin: admi ni st radores fiduciarios, planes de pensiones, ban-
cos, fondos mut uos, compa as de seguros e inversionistas individuales.
Un valor tiene dos dimensiones: el riesgo y el rendi mi ent o esperado. El
rendimiento esperado se obtiene multiplicando cada rendi mi ent o posible
por la probabilidad de que sea el rendi mi ent o efectivo, y se suman luego los
resultados de la multiplicacin. Por ejemplo, si hay una probabilidad de
50% de que una accin particular que se vende hoy por 10 dlares, valga 12
dent ro de un ao, una probabilidad de 40% de que valga 15, y una probabi-
lidad de 10% de que no valga nada, su rendi mi ent o esperado es 2 dlares
[(0.5 x 2 dlares) + (0.4 x 5 dlares) - (0.1 x 10 dlares)].
1
Aunque el rendi mi ent o esperado de una probabilidad de 100% de obte-
ner 10 dlares es el mi smo (10 dlares) que el rendi mi ent o esperado de una
probabilidad de 50% de obtener 20 dlares o de una probabilidad de 1% de
obtener 1000 dlares, sabemos que la gente no es indiferente a las diversas
formas en que se combi nan la i ncert i dumbre y los resultados para obt ener
el mi smo rendi mi ent o esperado. Al escoger entre los valores que tienen ren-
dimientos esperados idnticos, el inversionista que siente aversin por el
riesgo escoger el que tenga la i ncert i dumbre menor, a menos que bajen los
precios de los otros valores, aument ando as sus rendimientos esperados,
para compensarlo por asumi r un riesgo mayor.
El predomi ni o de la aversin al riesgo en la inversin se ilustra por la
tasa de rendi mi ent o normal ment e menor de los bonos por comparaci n
con las acciones comunes de la mi sma compa a. Supongamos que el ren-
dimiento esperado (dividendos ms apreciacin) de las acciones comunes
de una compa a es de 10%. Los inversionistas que son neutrales al riesgo
1
El valor esperado es $12 [(.5 x $12) + (0.4 x $15) + (0.1 x $0)], y el precio corriente es de 10
dlares. A fin de simplificar el anlisis, se supone que no se pagarn dividendos. El rendimiento
esperado de una accin incluye, por supuesto, tanto la apreciacin como los dividendos.
681
demandaran 10% de inters tambin en los bonos de la compaa. Aunque
es menos riesgoso ser el tenedor de un bono, porque tiene el colchn de los
accionistas, quienes tendran que ser descartados por completo antes de
que el tenedor del bono pudiera perder sus intereses, su seguridad adicional
se ve contrarrestada en el sentido del rendimiento esperado por el hecho de
que no puede ganar ms que la tasa de inters especificada en el bono. La
diferencia entre la tasa de inters del bono de una compaa y el rendimien-
to esperado (mayor) de los dueos de las acciones comunes es una com-
pensacin a los accionistas por el riesgo mayor que asumen.
2
Se sigue de aqu que debiera haber tambin una diferencia sistemtica
entre los rendimientos esperados de acciones comunes que difieren en cuan-
to a su riesgo; pero esta observacin est sujeta a una calificacin impor-
tante. Supongamos que los rendimientos esperados por accin de dos ac-
ciones (A y B) son iguales, 2 dlares, pero el rendimiento esperado de A
combina una probabilidad de 50% de cero rendimiento con una probabili-
dad de 50% de un rendimiento de $4, mientras que el rendimiento espera-
do de B combina una probabilidad de 50% de un rendimiento de -$6 con
una probabilidad igual de un rendimiento de 10 dlares. B es la accin ms
riesgosa. Supongamos que hay una tercera accin (C) que, como B, tiene
un rendimiento esperado de dos dlares resultante de la combinacin de
una probabilidad de 50% de un rendimiento de -6 dlares con la misma
probabilidad de un rendimiento de 10, slo que las fortunas de C y de B son
recprocas, de modo que cuando a B le va bien, le va mal a C y viceversa.
3
Entonces, una cartera compuesta de B y C ser menos riesgosa que una
compuesta slo de A, a pesar de que A, considerada aisladamente, sea me-
nos riesgosa que B o C. El inversionista no insistir en un premio de riesgo
por mantener B y C en su cartera. Sus riesgos se cancelan; la cartera misma
est libre de riesgo.
Esto ilustra la observacin fundamental de que el diseo de la cartera
puede alterar las caractersticas de riesgo de los valores considerados indi-
vidualmente. Y en un mundo donde los riesgos de acciones comunes diferen-
tes estuvieran negativamente correlacionados, como en el ejemplo anterior,
habra pocos premios por el riesgo diferencial, si acaso, entre las acciones
comunes. Menos obviamente, esto se aplicara tambin si los riesgos de las
2
Pero hay un riesgo que asumen los tenedores de bonos y que los accionistas no tienen que
asumir (en la misma medida). Puede adivinar cul es? Si no puede, consulte ms adelante, el
XV. 6.
3
Es decir, hay una probabilidad de 50% de que B genere un rendimiento de -6 dlares y C
un rendimiento de 10 dlares, y una probabilidad de 50% de que B genere un rendimiento de
10 dlares y C un rendimiento de -6 dlares.
LOS MERCADOS FINANCIEROS 683
acciones comunes, en lugar de estar correlacionados negativamente, se re-
lacionaran aleatoriamente; porque en una cartera integrada por muchas ac-
ciones comunes diferentes, los riesgos de las acciones de la cartera distri-
buidos aleatoriamente tenderan a cancelarse, generando una cartera sin
riesgo. De un modo anlogo, obsrvese que mientras que el riesgo de cada
vida individual en este pas no es insignificante, la tasa de mortalidad del
pas la experiencia de la "cartera" de todos los individuos es extrema-
damente estable. En efecto, es mucho ms estable que el mercado de valo-
res. Esto sugiere que los riesgos de diferentes acciones comunes no se corre-
lacionan negativamente ni en forma aleatoria, sino que en efecto tienen
una fuerte correlacin positiva, lo que a su vez vuelve necesario que en el
diseo de la cartera se distinga entre dos componentes del riesgo. Uno es
el componente que se correlaciona positivamente con el riesgo del conjunto
de las acciones, el mercado, y que por lo tanto no puede eliminarse simple-
mente aadiendo ms y ms valores. El otro componente es el riesgo que se
correlaciona negativamente, o no se correlaciona, con el riesgo del merca-
do en conjunto, de modo que puede ser eliminado mediante la diversifi-
cacin. La diversificacin es una meta importante del diseo de la cartera
porque nos permite librarnos de una forma del riesgo que no est compen-
sada (precisamente porque puede eliminarse a escaso costo mediante la di-
versificacin) y es por ende una prdida de peso muerto para el inversionis-
ta que siente aversin por el riesgo. Pero la diversificacin no elimina todo
el riesgo; como hemos visto, una parte del riesgo no se puede diversificar, y
a fin de soportar ese riesgo insistir el inversionista (que suponemos siente
aversin por el riesgo) en una compensacin. En virtud de que el riesgo sis-
temtico el componente del riesgo que se correlaciona positivamente con
el riesgo del mercado en conjunto es tambin un riesgo compensado, el
administrador de la cartera que desee reducirlo deber estar dispuesto a
pagar un precio bajo la forma de un rendimiento esperado menor.
4
Consideremos un valor que aumenta en promedio 10% cuando el merca-
do aumenta 10% y baja 10% cuando el mercado baja 10%. Su riesgo siste-
mtico sera igual al del mercado. En el lenguaje de las finanzas, tendra un
4
En el terreno emprico se ha descubierto que las acciones que difieren en cuanto al riesgo
sistemtico difieren tambin en cuanto al rendimiento esperado, y se ha descubierto que la
correlacin existente entre el riesgo sistemtico y el rendimiento es positivo como sera de es-
perarse. Las pruebas se resumen en James H. Lorie y Mary T. Hamilton, The Stock Market:
Theories and Evidence, caps. 11-12 (1973), pero siguen siendo controversiales. Comprese
Eugene F. Fama y Kenneth R. French, "Common Risk Factors in the Returns on Stocks and
Bonds", 33 J. Financial Econ., 3 (1993) con Fischer Black, "Beta and Return", 20 J. Portfolio
Management, 8 (otoo de 1993).
beta de 1, siendo beta el riesgo del valor en relacin con el del mercado en
conjunto. Si el valor aumentara 20% cuando el mercado aumentara 10% y
bajara 20% cuando el mercado bajara 10%, su beta sera 2, y si aumentara
slo 5% cuando el mercado aumentara 10% y bajara 5% cuando el mercado
bajara 10%, su beta sera 0.5.
5
Por supuesto, ningn valor se mueve perfecta-
mente al paso del mercado. Pero no nos interesa la porcin de la varianza del
valor que no se correlaciona con el movimiento del mercado en conjunto,
que es diversificable. Una accin con un beta elevado debiera tener un rendi-
miento esperado elevado, mientras que una accin que tenga un riesgo global
mayor pero un beta bajo una accin que se mueva mucho pero no al paso
del mercado en conjunto debiera tener un rendimiento esperado bajo.
Por qu difieren las acciones en su grado de riesgo, ya sea sistemtico
o aleatorio (diversificable)? Dos factores son particularmente importantes.
Uno, que examinaremos en la seccin siguiente de este captulo, es el grado
en el que las actividades de la corporacin estn diversificadas. El otro es
su razn de deuda-capital accionario. Si una compaa tiene una razn ele-
vada de deuda de largo plazo a capital accionario en su estructura de capi-
tal, cualquier declinacin de los ingresos brutos de la empresa golpear a
los accionistas ms duro que si la empresa no tuviera un pesado gasto fijo
del servicio de la deuda. Las acciones de tal empresa tendern a tener un
beta elevado porque cualquier evento que afecte adversamente al mundo de
los negocios (y por ende al mercado de valores) en conjunto, tal como una
baja no esperada de la demanda agregada, afectar a esta compaa ms
adversamente an. En cambio, si subiera el mercado en conjunto (digamos
a causa de un aumento de la demanda agregada), esta compaa tender a
ganar ms que las empresas que tienen cantidades de deuda promedio, ya
que los costos del servicio de la deuda son fijos. Como un ejemplo del riesgo
diversificable, consideremos ahora a una compaa que se dedica a la bs-
queda de uranio. Su fortuna tender a aumentar y disminuir con su xito o
fracaso en la localizacin de depsitos de uranio, que es un proceso incier-
to pero que no tender a relacionarse sistemticamente con los movimien-
tos del mercado de valores en conjunto. sta puede ser una accin muy
riesgosa, pero su beta podra ser no mayor que el promedio.
El anlisis anterior sugiere que si dejamos de lado los costos adminis-
trativos de la diversificacin, la cartera de un inversionista debiera diversifi-
5
Si la accin aumentara cuando el mercado baja, y viceversa en otras palabras, si su beta
fuera negativo, sera muy apreciada por el inversionista que siente aversin por el riesgo,
porque su inclusin en la cartera del inversionista reducira el riesgo de la cartera. sta es una
accin C en el ejemplo discutido antes. Pero tales ejemplos son raros.
LOS MERCADOS FINANCIEROS 68 5
carse tanto como se pueda a fin de eliminar el riesgo no compensado. Una
medida de la diversificacin de una cartera es su correlacin con algn ndi-
ce de base amplia de las oportunidades de inversin, tal como el Standard
& Poor's 500. Pero en virtud de que los movimientos de una cartera integra-
da por slo 32 acciones (cuidadosamente seleccionadas) tendra una corre-
lacin de 95% con los movimientos del S & P 500, se supone a veces que no
tiene caso mantener una cartera mayor, ya no digamos una que incluira
250 o 500 acciones. Esto es incorrecto.
6
Por ejemplo, aunque una cartera
integrada por 50 acciones tendra un coeficiente de correlacin muy por
arriba del 90%, su rendimiento esperado sera un intervalo de 4.5 puntos de
porcentaje a cada lado del rendimiento esperado del S & P 500, de modo que
si el S & P 500 aumentara 10% a lo largo del ao, se esperara que la cartera
de 50 acciones aumentara entre 5.5 y 14.5%. Aun una cartera integrada por
100 acciones diferira a menudo hasta en 3% del desempeo del S & P 500;
se necesita una cartera de 200 acciones para reducir esta cifra a 1%.
7
Y ni
siquiera el S & P 500 est completamente diversificado; es una muestra de
slo un tipo de activo que se negocia en una sola bolsa de valores.
Otra implicacin del anlisis es que el administrador de la cartera, por
su eleccin del beta (riesgo no diversificable) de la cartera, determinar el
rendimiento esperado del inversionista. Por lo tanto, el administrador de la
cartera puede variar tal rendimiento sin tratar de atinarle a los ganadores.
El mtodo ms eficiente para alcanzar la combinacin deseada de riesgo y
rendimiento consiste en ajustar las proporciones en las que se incluyan ac-
tivos relativamente libres de riesgo en la cartera o se utilice dinero prestado
para aumentar las tenencias de la cartera. Consideremos como un punto de
referencia la cartera de mercado hipottica integrada por todas las accio-
nes negociadas en el mercado de valores,
8
ponderadas por el valor de mer-
cado de cada compaa cuyas acciones estn representadas. Por supuesto,
el beta de la cartera de mercado es 1, y es probable que su rendimiento es-
perado ahora sea de alrededor de 9%.
9
Supongamos que el administrador
6
James H. Lorie, "Diversification: Od and New", J. Portfolio Management, 25, 28 (invierno
de 1975).
7
Id. Estas cifras dependen de la manera precisa como se construya la muestra. Quiz pu-
dieran obtenerse mejores resultados utilizando muestras ms pequeas.
8
Por supuesto, hay ms de un mercado de valores. Pero dado que, en trminos de su valor,
cerca de dos tercios del total de las acciones pblicamente negociadas en los Estados Unidos
se encuentran listadas en la Bolsa de Valores de Nueva York (BVNY), esa bolsa provee una bue-
na aproximacin al mercado de valores (de los Estados Unidos) en conjunto; por lo tanto,
consideraremos que nuestra cartera de mercado hipottica se limita a las acciones de la BVNY.
9
Histricamente, el rendimiento esperado de las acciones comunes ha sido en promedio
de la cartera esta dispuesto a aceptar un rendimiento menor a cambio de
una volatilidad menor, digamos la mitad de la del mercado en conjunto. Es
decir, el administrador desea una cartera que tendr un beta de 0.5. Cmo
podr lograr esto? Podra simplemente rechazar las acciones ms riesgosas
de la cartera del mercado hasta que el beta promedio de las acciones res-
tantes fuese de slo 0.5. Pero su cartera se volvera menos diversificada en
el proceso y, como hemos sealado varias veces, los riesgos evitables por
una diversificacin mayor no estn compensados. La alternativa consiste
en aadir a la cartera suficientes bonos corporativos o gubernamentales, u
otros valores de ingreso fijo, con sus betas tpicamente bajos, para empujar
al beta promedio de la cartera hacia el 0.5. Esto tiene la ventaja de no redu-
cir la diversificacin del componente de acciones comunes de la cartera. Es
una mejor estrategia que el remplazo de las acciones comunes, en la carte-
ra, con bonos que tienen un beta promedio de 0.5, porque la cartera resul-
tante quedara demasiado poco diversificadas; por ejemplo, estara mucho
ms expuesta al riesgo de un cambio inesperado en la tasa inflacionaria
que una cartera que incluyera acciones comunes, cuyas ganancias no estn
fijas en trminos de dlares nominales. Una observacin relacionada es que
los bonos aadidos a una cartera de acciones comunes, a fin de reducir el
beta de la cartera, debieran seleccionarse con vistas al mantenimiento de la
diversificacin global de la cartera. No se lograra tal objetivo con una carte-
ra consistente en un milln de dlares en las acciones de un fondo de merca-
do (es decir, un fondo que mantiene la cartera del mercado o alguna aproxi-
macin razonable) y un milln de dlares en los bonos de una compaa.
El inversionista que desee un rendimiento esperado mayor que el del
mercado en conjunto, podr obtenerlo pidiendo dinero prestado para com-
prar valores adicionales para la cartera. Supongamos que un inversionista
de 500000 dlares de su propio dinero toma prestados otros 500000, lo que
le da un milln de dlares en activos que invierte en un fondo que tiene la
cartera del mercado; este inversionista paga un inters de 6% sobre el prs-
tamo; y el rendimiento esperado de la cartera del mercado es de 9%. Su
tasa de rendimiento esperado, que es igual al rendimiento esperado de la
cartera (0.09 x un milln = 90000 dlares) menos sus costos de intereses
(0.06 x 500000 = 30000 dlares), dividido por su inversin personal, ser de
12% (90000 - 30000 = 60000 dlares dividido por 500000 dlares = 0.12).
Esto es mayor que la tasa del mercado; pero el beta de la cartera es mayor
cerca de tres puntos porcentuales mayor que la tasa de los bonos corporativos a largo plazo, la
que al momento de escribir estas lneas se aproxima a 6 por ciento.
que el beta del mercado. Si, por ejemplo, el mercado declinara 10%, la car-
tera valdra slo 900000 dlares (podemos omitir el costo de intereses del
dinero que se toma prestado), y dado que el inversionista debera todava
500000 dlares al prestamista, sus activos netos seran slo 400000 dla-
res, 20% menos que antes de la declinacin del mercado. El beta de la car-
tera es entonces 2.
XV.2. DlVERSIFICACIN, APALANCAMIENTO
Y LA RAZN DE DEUDA-CAPITAL ACCIONARIO
El anlisis de la seccin anterior nos ayuda a evaluar el argumento de que
la existencia de corporaciones conglomeradas corporaciones cuyas divi-
siones o subsidiarias operan en mercados no relacionados, condenando as
aparentemente, a la corporacin a las deseconomas de la especializacin
insuficiente se debe al hecho de que la empresa conglomerada supera
ciertas ineficiencias de las estructuras financieras de muchas empresas. Los
conglomerados estn muy diversificados, y se ha sostenido que una empre-
sa muy diversificada, al reducir el riesgo para los inversionistas, permite
que se adquiera capital a un costo menor que si la empresa no estuviera di-
versificada. Este argumento no toma en cuenta el hecho de que el accionis-
ta individual cuya cartera est integrada por acciones de empresas que no
estn diversificadas pero operan en mercados no relacionados, disfruta los
mismos beneficios de diversificacin que tendra si esas empresas estuvie-
ran consolidadas en un solo conglomerado. Lo importante para un inver-
sionista es la diversificacin de su cartera, no el hecho de que las acciones
individuales estn diversificadas.
Una segunda observacin referente a la estructura financiera es que mu-
chas empresas compradas por las corporaciones conglomeradas tienen ra-
zones bajas de deuda a capital accionario, y que el conglomerado, al aumen-
tar esa razn, puede aumentar el rendimiento para los accionistas. Esta
observacin se suma con frecuencia a la primera en el argumento de que la
diversificacin del conglomerado le permite minimizar los riesgos asocia-
dos a las razones de deuda-capital accionario elevadas. Pero es improbable
que el valor de las acciones de los accionistas pueda aumentar modificando
la razn de deuda a capital accionario.
10
Consideremos una empresa hipottica que tiene un milln de acciones
10
Franco Modigliani y Merton H. Miller, "The Cost of Capital, Corporation Finance and the
Theory of Investment", 48 Am. Econ. Rev., 261 (1958).
comunes vigentes, sin deuda, y un ingreso de operacin neto sostenido de
tres millones de dlares anuales. Dado que el valor de una empresa es el
valor presente descontado de su ingreso esperado, el valor de nuestra em-
presa hipottica ser un mltiplo de tres millones de dlares (qu determi-
na el mltiplo?), y supongamos que el mltiplo es 10. Entonces, la empresa
valdr 30 millones de dlares y el precio de una accin de la empresa ser
de 30 dlares, las ganancias por accin de tres dlares, y la razn de precio
a ganancias ser de 10. Supongamos ahora que la empresa toma prestados
15 millones de dlares con una tasa de inters de 6% y utiliza este dinero
para recomprar la mitad de sus acciones comunes vigentes, que luego reti-
ra. El ingreso de operacin neto no ha cambiado, pero ahora hay un gasto
de intereses de 900000 dlares. Esto reduce las ganancias de los accionis-
tas a 2.1 millones de dlares, o sea 4.20 dlares por accin porque el nme-
ro de acciones ha bajado de un milln a 500000. Si no cambia la razn de
precio a ganancias, cada accin valdr 42 dlares y el capital accionario
agregado de los accionistas valdr 21 millones de dlares. Por lo tanto, el
valor de la empresa ser de 36 millones de dlares (21 millones de capital
accionarlo ms 15 millones de deuda); el cambio de la razn de deuda-capi-
tal accionario ha creado un valor nuevo de seis millones de dlares. Pero
algo debe de estar mal. Los activos netos de la empresa valan 30 millones
de dlares originalmente porque generaban un ingreso de operacin neto de
tres millones de dlares anuales. Nada ha ocurrido que vuelva a estos acti-
vos ms productivos, de modo que por qu pagara un comprador ahora
36 millones de dlares por los activos?
No lo hara. La falacia del ejemplo hipottico es el supuesto de que la ra-
zn de precio-ganancias no se ve afectada por el monto de la deuda de la
empresa. Sabemos que la adicin de apalancamiento aumenta el riesgo sis-
temtico del accionista (por qu sistemtico?) Por lo tanto, dado que la
mayora de los inversionistas sienten aversin por el riesgo, la razn de pre-
cio-ganancias de las empresas disminuir. En efecto, dado que el valor pro-
ductivo de los activos de la empresa no se ve afectado por la forma en que
decida la empresa arreglar los componentes de su estructura de capital, es-
peraramos que la razn de precio-ganancias de la empresa bajara a 7.14, la
razn a la que el valor de la empresa es igual que antes. No hay ninguna
razn para que el comprador de una empresa pague una prima porque su
estructura de capital contenga apalancamiento, aunque prefiera el rendi-
miento esperado elevado de una inversin de alto riesgo. Este inversionista
puede crear su razn de deuda-capital accionario preferida comprando al-
go de las acciones con dinero que toma prestado. O puede emparejar su
compra con la inversin en empresas muy apalancadas o de alto riesgo por
alguna otra razn.
La pureza del anlisis se ve afectada por el tratamiento fiscal diferen-
cial de los intereses y las ganancias. El gobierno subsidia la adquisicin de
capital mediante prstamos permitiendo que las corporaciones deduzcan el
costo del capital que se toma prestado, pero no el del capital accionario, de
su ingreso gravable. Adems, cuando la razn de deuda-capital accionario
de una empresa es muy elevada, los riesgos para los tenedores de deuda y
para los accionistas podran volverse tan grandes que la empresa no podra
atraer a ninguna de las dos clases de accionistas. As pues, el monto del apa-
lancamiento en su estructura de capital no es un asunto totalmente indife-
rente para el accionista (vase tambin antes el xiv.4); pero parece impro-
bable que este factor pudiera explicar muchas fusiones de conglomerados.
11
xv.3. POR QU COMPRAN SEGUROS LAS CORPORACIONES?
Si los accionistas de una corporacin pueden eliminar mediante la diversi-
ficacin el componente de riesgo no sistemtico de la corriente de ingresos
esperados de la corporacin, por qu observamos que la mayora de las
corporaciones, grandes y pequeas, pblicas y cerradas, se aseguran contra
las prdidas resultantes de juicios de cuasidelitos, incendios, robo de los
empleados y otras contingencias adversas? Por qu los accionistas de una
corporacin de tenencia pblica no estn adecuadamente asegurados slo
en virtud de que mantienen carteras diversificadas? Veamos algunas res-
puestas posibles:
1. Los administradores sienten aversin por el riesgo y tienen demasiado
de su riqueza (incluido el capital humano) comprometido en la corporacin
para ser capaces de diversificar ms all de asegurar a la corporacin (por
qu no sera una alternativa viable el aseguramiento de la riqueza personal?)
Segn esta concepcin, les conviene a los accionistas la compra de asegura-
miento corporativo, o se trata de otro ejemplo de un costo de agencia?
2. El costo (administrativo) de la carga del seguro podra ser menor que
el costo de peso muerto esperado de la quiebra. En otras palabras, la quiebra
11
Una explicacin alternativa, basada en el mercado del control corporativo discutido en el
captulo anterior, destaca que las fusiones de conglomerados no se volvieron comunes antes del
decenio de 1960, cuando se hicieron ms severas las prohibiciones antimonoplicas contra las
fusiones horizontales y verticales. Entiende lo que se quiere decir? Otra alternativa es que los
administradores sientan aversin por el riesgo y no sean agentes perfectos de los accionistas.
contra la que el seguro protege, descontada por la probabilidad de la quie-
bra si la corporacin no est asegurada, costara ms en recursos reales con-
sumidos (en honorarios legales, honorarios del administrador fiduciario, y
sobre todo en la prdida de produccin causada por la administracin me-
nos eficiente de una empresa que est operando bajo el control judicial)
que la cantidad en la que la prima del seguro supera al pago esperado.
3. Las compaas de seguros son especialistas en la reduccin de los
riesgos mediante el asesoramiento sobre las precauciones de seguridad y
tambin en el monitoreo de la defensa de ciertas reclamaciones. Si una cor-
poracin que no tiene un seguro contra sus responsabilidades es demanda-
da segn la doctrina de que el superior responde por un accidente causado
por uno de sus empleados, tendr que buscar una firma de abogados para
que la defienda de la accin cuasidelictiva, y tendr que monitorear el de-
sempeo de esa firma de abogados. Todo esto ser difcil si la corporacin
no tiene muchas reclamaciones de cuasidelitos en su contra. Como un espe-
cialista en la supervisin de la defensa contra las reclamaciones por cuasi-
delitos, una compaa aseguradora de responsabilidades podr arreglar la
defensa contra tal reclamacin a un costo menor y con mejores perspecti-
vas de xito que la corporacin misma. Este anlisis implica y as lo obser-
vamos que las corporaciones que afrontan reclamaciones cuasidelictivas
repetitivas, tales como los ferrocarriles, con frecuencia se autoaseguran .
XV.4. LA SELECCIN DE ACCIONES Y LA HIPTESIS DEL MERCADO EFICIENTE
Al concentrarnos en el diseo de la cartera y la estructura del capital, pare-
cera que hemos perdido de vista la estrategia de inversin ms clara la
compra de valores subvaluados, y la venta de valores sobrevaluados y, lo
que es lo mismo realmente (por que?), la cronologa de los* virajes del mer-
cado. Pero es sta realmente una estrategia eficiente? Por principio de
cuentas, es algo cara. Se tienen los costos de investigacin en que se incu-
rre al seleccionar valores especficos para incluirlos en la cartera o excluir-
los de ella, los costos de transaccin en que se incurre al comprar y vender
acciones de acuerdo con los resultados cambiantes del anlisis de los valo-
res, y el sacrificio de la diversificacin implicado por el mantenimiento de
una cartera sustancialmente menor que la del mercado (la seleccin de ac-
ciones implica la selectividad, pero la diversificacin requiere un enfoque
incluyente). Para que todos estos costos se justifiquen, la seleccin de ac-
ciones deber generar beneficios mayores, bajo la forma de un rendimiento
esperado mayor, que el que pudiramos esperar recibir de la cartera de mer-
cado ajustada para imponer el mismo nivel de riesgo sistemtico que la car-
tera creada por la seleccin de acciones.
12
Podra parecer virtualmente evidente que un inversionista hbil, que
realice una investigacin cuidadosa de las condiciones y perspectivas de
compaas particulares y del conjunto de la economa, ganar un rendimien-
to ms elevado (siempre corrigiendo por las diferencias del riesgo sistem-
tico) que el del inversionista que simplemente compra como el mercado,
invirtiendo ciegamente en toda la lista del mercado de valores y no vendien-
do jams una accin cuando sus perspectivas empiezan a empeorar. Pero
dado que el valor de una accin depende de sus ganancias esperadas y por
lo tanto depende en gran medida de los eventos que ocurran en el futuro, a
menudo es imposible determinar si una accin est subvaluada a su precio
actual sin saber lo que oculta el futuro, y muy pocas personas son hbiles
para pronosticar el futuro. Una accin podra estar subvaluada debido a al-
guna caracterstica de la compaa (o de sus competidores, proveedores,
clientes, el ambiente poltico, etc.), que existe ahora pero no se conoce ge-
neralmente o no se entiende correctamente; pero el problema consiste aqu
en que la informacin subyacente es del dominio pblico,
13
lo que quiere
decir que est igualmente disponible para todos los analistas de valores. La
nica manera de ganar dinero con tal informacin consiste en interpretarla
mejor que otros analistas. ste no es un mtodo promisorio para superar al
mercado. Se requiere que el analista interprete la informacin pblicamen-
te disponible de un modo diferente al del promedio de la opinin de la co-
munidad de analistas, y que sus interpretaciones diferentes sean correctas
con una frecuencia sustancialmente mayor que la de sus interpretaciones
incorrectas (por qu sustancialmente?)
Confirmando estas observaciones tericas, algunos estudios empricos
han descubierto que los fondos mutuos, a pesar de su empleo de analistas
de valores y administradores de cartera a fin de superar al mercado, no lo
12
La calificacin es vital: si el resultado de la seleccin de acciones es la creacin de una
cartera que tenga un beta mayor que 1, la cartera tendr un rendimiento esperado mayor que
el de la cartera del mercado. Pero esto no se deber a la habilidad del administrador de la car-
tera como un seleccionador de acciones sino al beta mayor de su cartera, que podra haberse
alcanzado sin ninguna seleccin de acciones, simplemente apalancando la cartera del merca-
do hasta alcanzar el mismo beta.
13
Si la informacin no es del dominio pblico si es informacin confidencial e impor-
tante, no podr utilizarse legalmente, por lo menos por quienes tienen mayores probabilida-
des de obtenerla en privado, para comprar o vender acciones (vase antes el xiv.7). Presumi-
blemente, la ley tiene cierto efecto disuasivo.
logran.
14
No lo hacen mejor que la cartera de mercado a ciegas. Se ha soste-
nido que la comparacin apropiada no es entre todos los fondos mutuos y
el mercado, sino entre los fondos mutuos ms exitosos y el mercado, pero
los estudios sugieren que no hay fondos mutuos consistentemente exitosos.
Algunos fondos mutuos disfrutan de corridas de xito ms cortas o ms
largas, pero generalmente el grado de xito observado no es mayor que el
que esperaramos si la suerte, no la habilidad, fuera en efecto el nico fac-
tor determinante del desempeo del fondo.
Los estudios apoyan una conclusin ms fuerte an: cuando se toman
en cuenta los costos del corretaje y los honorarios de los administradores,
el fondo mutuo o el fondo de fideicomiso comn tpicos tienen un rendi-
miento neto menor que el de un ndice de mercado de base amplia tal como
el S & P 500.
15
Esta comparacin fue criticada durante largo tiempo alegan-
do que el S & P 500 es un fondo hipottico y por lo tanto no tiene costos
administrativos. Ahora que estn en operacin algunos fondos reales basa-
dos en el mercado (vase ms adelante el XV.) es posible evaluar esta cr-
tica y rechazarla. Los costos administrativos de un fondo de mercado resul-
tan ser tan bajos (en una cartera de 500 millones de dlares, quiz el 10%
de los costos de la administracin convencional) que el rendimiento espe-
rado de un fondo de mercado apropiadamente construido es slo trivial-
mente diferente del rendimiento del S & P 500.
xv. 5. IMPLICACIONES PARA EL MONOPOLIO
En el captulo ix mencionamos el argumento de algunos economistas en el
sentido de que el monopolio merma el incentivo para la reduccin de los
costos de los insumos y para la innovacin; como dijo en cierta ocasin un
distinguido economista ingls: "La mejor de todas las ganancias monopli-
14
Los estudios se resumen en Lorie y Hamilton, xv.i, nota 4, en el cap. 4 de su libro. Vase
tambin R. A. Brealey, An Introduction to Risk and Retum From Common Stocks, cap. 3 (2
a
ed.,
1983); Richard A. Ippolito, "Efficiency With Costly Information; A Study of Mutual Fund Per-
formance, 1965-1984", 104 Q. J. Econ., 1 (1989). La investigacin emprica se ha concentrado
en los fondos mutuos porque en los trminos de la ley federal estn obligados a reportar con
detalle su desempeo; pero todo indica que los fondos de fideicomiso comunes, los fondos de
pensiones y otros inversionistas institucionales tambin fracasan sistemticamente en su in-
tento de superar a la cartera del mercado.
15
Vase, por ejemplo, Michael C. Jensen, "Risk, the Pricing of Capital Assets, and the Eva-
luation of Investment Portfolios", 42 /. Bus., 167 (1969), y las referencias en Lynn A. Stout,
"Are Stock Markets Costly Casinos? Disagreement, Market Failure, and Securities Regulation",
81 Va. L. Rev., 611, 623, n. 30 (1995).
cas es una vida tranquila".
16
Ni este economista ni los economistas poste-
riores han presentado un slido fundamento terico o emprico para esta
proposicin (vase antes el ix.3), y ahora presentaremos una razn terica
en su contra. En cuanto se prev un monopolio, el precio de las acciones
comunes de la empresa aumentar como un mtodo de descuento de las
ganancias monoplicas esperadas hasta que la razn de las ganancias espe-
radas al precio del mercado sea exactamente igual a la tasa de rendimiento
normal de las acciones en la clase de riesgo de la empresa. Si luego se vuel-
ven indolentes los administradores de la empresa, el precio de las acciones
bajar en relacin con otras acciones a menos que la indolencia fuese
prevista! En ese caso, es posible que los accionistas no se sintieran decep-
cionados, pero la empresa ser un blanco atractivo para una adquisicin
por parte de alguien que piense que puede aumentar las ganancias mono-
plicas de la empresa reduciendo sus costos.
La teora del mercado de capital puede ayudar a resolver el problema
de la limitacin de las ganancias de los monopolistas regulados. El proble-
ma se complica por la dificultad de determinar el costo del capital acciona-
rio, una dificultad generada a su vez por la ausencia de un precio directa-
mente observable. El enfoque regulador actual es en gran medida circular
al basar la tasa de rendimiento permitida en las tasas de rendimiento de
otras compaas reguladas. En cambio, si los reguladores empezaran por
medir el beta de las acciones de la empresa regulada, podran fijar un nivel
de ganancias permitido tal que el rendimiento esperado para los inversio-
nistas de la empresa fuese igual al de los inversionistas de las empresas no
reguladas del mismo beta. ste sera el costo verdadero, para la empresa
regulada, de la atraccin de capital accionario sin diluir el valor de las ac-
ciones posedas por los accionistas existentes. (Importa que la regulacin
misma pueda haber reducido la volatilidad de las acciones?)
La teora del mercado de capital podra ser til tambin para desviar a
las agencias reguladoras (y sus crticos) de lo que son en gran medida pro-
blemas espurios, como el de la razn ptima de deuda-capital accionario.
En el caso de una empresa regulada con una razn baja, se sostiene a me-
nudo que si slo la empresa aumentar la razn, su costo de capital bajara
porque la tasa de inters es menor que el rendimiento de las acciones co-
munes y sus precios podran ser disminuidos. Pero esto equivale a soste-
ner que las empresas reguladas debieran estar muy apalancadas. Dado que
la deuda aumenta la volatilidad del capital accionario, una empresa que au-
16
J. R. Hicks, "Annual Survey of Economic Theory: The Theory of Monopoly", 3 Econome-
trica, 1,8(1935).
mentara la proporcin de deuda en su estructura de capital experimentara
un aumento en el costo de su capital accionario. No hay ninguna razn
para pensar que el costo global del capital sera menor o mayor con
una razn mayor de deuda-capital accionario (vase antes el xv.2).
xv.6. LA LEY DE LA INVERSIN EN FIDEICOMISOS Y LOS FONDOS DE NDICES
La ley de fideicomisos requiere que un administrador fiduciario, al adminis-
trar fondos de fideicomisos, acte prudente y cautamente con el propsito
primordial de preservar el principal del fideicomiso. Se supone que los bene-
ficiarios del fideicomiso sienten gran aversin por el riesgo y por lo tanto
prefieren recibir un rendimiento esperado menor a cambio de asumir ries-
gos menores. El supuesto es razonable en lo tocante a muchos fideicomisos,
aunque no todos ellos. Si los beneficiarios son una viuda e hijos menores de
edad que no tienen otro ingreso, y s una capacidad limitada para ganar in-
gresos, y a resultas de inversiones riesgosas baja marcadamente el principal
del ingreso del fideicomiso, la posicin de los beneficiarios puede volverse en
extremo incmoda. Las inversiones riesgosas son ms atractivas para quie-
nes tienen salarios regulares u otras fuentes de ingreso bsico estables que
protegen su nivel de vida si las inversiones fracasan, pero por supuesto algu-
nos beneficiarios de fideicomisos se encuentran en esta posicin. (En otras
palabras, entre menor sea la fraccin de nuestra riqueza que se encuentra en
un fondo fiduciario, menor ser el efecto de un cambio en el valor del fondo
sobre nuestra riqueza. Vase antes el xv.i). El creador de un fideicomiso
que desea que el administrador fiduciario haga inversiones riesgosas puede
establecerlo as mediante un lenguaje apropiado en la escritura constitutiva
del fideicomiso. La regla del hombre prudente desempea la funcin, ahora
ya familiar, de reducir los costos de transaccin implicando en toda escritu-
ra una clusula (a menos que se diga lo contrario) que la mayora de las
partes incorporaran de otro modo mediante un lenguaje expreso.
El principio general subyacente en la regla del hombre prudente tiene
sentido econmico, pero algunas de las reglas de ejecucin tradicionales,
en particular la que aplica la norma a las inversiones individuales antes que
al total de la cartera, no lo tienen. Por bien que se desempee la cartera, el
administrador fiduciario podra ser considerado responsable del mal des-
empeo de una de las inversiones de la cartera si no verificara la convenien-
cia de esa inversin antes de hacerla. Este enfoque tiene tres consecuencias
negativas:
1. Los administradores fiduciarios se ven inducidos a gastar tiempo y
dinero en la investigacin de las perspectivas de valores individuales aun-
que los costos de la bsqueda y la ejecucin implicados en la identificacin
y la adquisicin de valores subvaluados para comprarlos, y en la revisin
continua de nuestra cartera en bsqueda de valores sobrevaluados para
venderlos, superan casi siempre a los beneficios de acuerdo con el anlisis
econmico de la seleccin de acciones.
2. Los administradores fiduciarios se abstienen de invertir en valores en-
teramente buenos slo porque la compaa que los emiti tiene malas pers-
pectivas de ganancias. En la teora econmica no hay ninguna presuncin
de que los precios de las acciones de las empresas declinantes o aun en quie-
bra estn tpicamente sobrevaluados. Tales precios bajarn hasta el punto
en que las ganancias esperadas de la compaa (cualesquiera que sean) ge-
neren para el inversionista un rendimiento normal de su inversin en valo-
res con la volatilidad de estas acciones, la que podra ser baja.
17
Pero podra
considerarse que un administrador fiduciario que comprara consciente-
mente las acciones de una empresa quebrada actu imprudentemente.
3. La aplicacin de la regla del hombre prudente a cada inversin sucesi-
va induce a los administradores fiduciarios a mantener carteras insuficien-
temente diversificadas. Si el administrador fiduciario debe investigar cada
accin que compre y vigilarla estrechamente tras de la compra, ser limita-
do el nmero de acciones diferentes que puede mantener en la cartera. Por
tanto, la diversificacin insuficiente de la cartera expondr al beneficiario
del fideicomiso a un riesgo no compensado que podra haberse eliminado
mediante la diversificacin a bajo costo. Inconsistentemente, la ley requiere
que los administradores fiduciarios diversifiquen sus carteras; los casos no
especifican el grado de la diversificacin que se requiere.
Una manifestacin de la preocupacin tradicional de la ley por el cuida-
do en la seleccin de inversiones individuales es el concepto, incorporado
en muchas leyes reglamentarias estatales y en las decisiones judiciales, de
que categoras enteras de inversiones son ilegales para un administrador
fiduciario, a menos que se lo permita expresamente la escritura constitutiva
del fideicomiso. Durante largo tiempo no se permiti que los administrado-
res fiduciarios invirtieran en acciones comunes. Esto los llev naturalmente
a invertir fuertemente en bonos. Lo que se dej de lado fue el hecho de que
un bono de largo plazo expone al tenedor a un riesgo que evitara si invir-
17
La empresa podra tener un valor positivo aunque sus ganancias actuales sean cero
o negativas. Sus activos podran tener un valor de desecho, o la empresa podra tener la pers-
pectiva de ganancias en el futuro.
tiera en acciones (o en un instrumento de deuda a corto plazo): el riesgo de
que la inflacin aumente. Un bono es una proteccin enteramente buena
contra la tasa de inflacin esperada, porque la tasa de inters fijada en el
bono incluir la tasa inflacionaria como un componente. Pero si la tasa in-
flacionaria aumentara inesperadamente durante el periodo del bono, la dis-
minucin resultante del valor real del bono (descontada la inflacin) ser
soportada enteramente por el tenedor.
18
Un inversionista que sienta aver-
sin por el riesgo no desear soportar tal riesgo y no tiene que hacerlo.
Aun ahora, la ley de algunos estados de la Unin Americana limita la
autoridad de los administradores fiduciarios para comprar acciones de fon-
dos mutuos. Pero cuando los activos de un fideicomiso son pequeos, podra
resultar imposible alcanzar una diversificacin razonable mediante pro-
cedimientos distintos de la compra de acciones de un fondo mutuo. La base
de la regla que limita la autoridad del administrador fiduciario es la nocin de
que al comprar acciones de fondos mutuos abdica el administrador fiducia-
rio su responsabilidad fundamental de seleccionar las inversiones para el
fideicomiso a favor de los administradores del fondo mutuo. Esta nocin
descansa en la premisa falsa de que un administrador fiduciario puede su-
perar al mercado, mediante una seleccin cuidadosa, por un margen mayor
que el valor de los gastos del intento de hacerlo as.
Dado que la ley se encuentra tan desfasada de la realidad econmica,
pronosticaramos que los redactores de las escrituras constitutivas del fidei-
comiso incluiran de ordinario un lenguaje que eliminara las limitaciones
que impone la ley de los fideicomisos en ausencia de un lenguaje apropiado.
Y en efecto, la mayora de las escrituras constitutivas de fideicomisos en la
actualidad eliminan las detalladas limitaciones de la ley de fideicomisos y
otorgan al administrador fiduciario una discrecin amplia, lo que explica la
escasez, en los ltimos aos, de los litigios reportados que impliquen las
obligaciones de inversin de los administradores fiduciarios.
19
La Ley de la Inversin en Fideicomisos ha adquirido mayor importan-
cia a resultas de la promulgacin de la Ley de Seguridad del Ingreso de Ju-
18
La inflacin conducir a un aumento de la tasa de inters del mercado. Vase antes el
vi. 12. El precio del bono bajar hasta que el inters que paga rinda la tasa de inters del mer-
cado sobre el precio del bono (por qu?) Por lo tanto, quienes compraron el bono cuando la
tasa de inters del mercado era menor sufrirn una prdida de capital.
19
Entre ms barata resulte la contratacin al margen de una regla del derecho comn inefi-
ciente, ms se tardar el cambio de la regla mediante la litigacin; en efecto, si la contratacin
al margen es suficientemente barata, no habr ninguna litigacin sobre la regla. Jeffrey
N. Gordon, "The Puzzling Persistence of the Constrained Prudent Man Rule", 62 N.Y.U.L. Rev.,
52, 75-88 (1987).
bilacin del Empleado (ERISA) (vase antes el xi.io), que impone la regla
del hombre prudente a los administradores de fondos de pensin y prohibe
que se renuncie a esa regla. Y hay indicios de que la teora moderna del
mercado de capital est alterando los contornos tradicionales de la ley de
la inversin en fideicomisos, conduciendo a un nfasis menor en la evalua-
cin de valores individuales y mayor en el desempeo de la cartera y en la
obligacin de diversificar. Por ejemplo, las regulaciones del Departamento
del Trabajo referentes a las obligaciones de inversin de los fiduciarios de
ERISA definen la regla del hombre prudente de la ley en una forma consis-
tente con la teora moderna de los mercados de capital, haciendo hincapi
en el diseo y la diversificacin de la cartera y no exigiendo que el adminis-
trador fiduciario vigile cada uno de los valores de la cartera. Estos y otros
portentos de la receptividad legal para la teora moderna del mercado de
capital (otro ejemplo de la respuesta de la ley a la economa) han animado
a algunos administradores fiduciarios a colocar en fondos de ndice porcio-
nes considerables de los fondos bajo su cuidado. Un fondo de ndice tpico
compra y mantiene una cartera de 200 a 500 valores destinados a igualar el
desempeo de la Bolsa de Valores de Nueva York (y quiz algn promedio
ponderado de mercados de valores nacionales y extranjeros) sin realizar
ningn anlisis de los valores y negociando slo en la medida en que sea
necesario para mantener la diversificacin, manejar las redenciones e in-
vertir el efectivo de sus accionistas.
El concepto del fondo de ndice provoca las siguientes interrogantes:
primero, qu ocurrira si todos los inversionistas adoptaran la estrategia
pasiva implicada por el concepto? El mercado cesara de ser eficiente en-
tonces (por qu?) Pero mucho tiempo antes de que esto ocurriera, algunos
inversionistas abandonaran la estrategia pasiva para aprovechar las opor-
tunidades, que son raras ahora, existentes para la obtencin de ganancias
positivas del anlisis y la negociacin activa de los valores. Resulta difcil
saber cuntos negociadores activos se requieren para mantener eficiente al
mercado (hay necesidad de saberlo?) Pero la observacin de otros merca-
dos, por ejemplo el mercado de la vivienda, donde las transacciones son
relativamente infrecuentes y los productos negociados son heterogneos
(no hay dos casas tan iguales como dos acciones de la misma clase de accio-
nes de la misma compaa), sugiere que la bolsa de valores seguira siendo
eficiente aunque la mayora de los inversionistas fuesen pasivos.
Una segunda interrogante acerca de los fondos de ndice se refiere a
sus implicaciones para el funcionamiento eficaz del ndice del control cor-
porativo discutido en el captulo anterior y para la gobernacin corporati-
va en general. Si la mayora de los accionistas de una corporacin fuesen
inversionistas pasivos que nunca vendieran sus acciones cuando alguien
ofreciera un precio elevado por ellas en lugar de suponer que sus tenen-
cias fuesen siempre correctamente valuadas al precio corriente (y ahora
mayor), cmo sera posible adquirir una corporacin por la va de la
oferta de compra o aun mediante una lucha por los poderes? (Qu hara
un fondo de ndice con los poderes que recibiera?) Cmo podra resolver-
se este problema consistentemente con los supuestos bsicos de la teora
del mercado de capital?
xv. 7. INVERSIN SOCIAL POR LOS ADMINISTRADORES FIDUCIARIOS
Algunas corporaciones hacen cosas que parecen inmorales en la opinin de
segmentos influyentes de nuestra sociedad, y los crticos instan a los inver-
sionistas a no comprar o conservar sus acciones. Si el inversionista es un
individuo, su decisin de seguir o no ese llamado es puramente personal,
una decisin que no plantea problemas interesantes para la poltica legal.
Pero supongamos que el inversionista es el administrador de un fondo de
pensiones o de una dotacin universitaria y tiene las obligaciones de un
administrador fiduciario ante los beneficiarios del fondo de inversin que
administra. Debiera permitrsele la prctica de la inversin "socialmente
responsable", como la expulsin de su cartera de los valores de compaas
que tienen una experiencia de discriminacin sexual o racial, o en el caso
de un fondo de pensin para empleados municipales, inviniendo en exceso
(desde el punto de vista de los principios de inversin normales) en los va-
lores del propio municipio?
Dejaremos de lado las cuestiones ticas y consideraremos slo las con-
secuencias econmicas de la inversin social. Primero, el fondo incurrir
en gastos administrativos, semejantes a aquellos en los que incurren los se-
leccionadores de acciones, en la identificacin de las empresas o las unida-
des gubernamentales cuyos valores se excluirn o se incluirn en exceso en
la cartera; esto reducir el rendimiento neto para los beneficiarios del fon-
do. Segundo, a menos que las empresas (u otras entidades) favorecidas y
desfavorecidas se seleccionen al azar en el universo de inversiones posibles,
y adems constituyan en conjunto slo una pequea fraccin del total de
las oportunidades de inversin, la inversin social conducir a una diversifi-
cacin insuficiente de la cartera del inversionista. Dado que un inversionis-
ta no se ve compensado por mantener una cartera insuficientemente diversi-
ficada, el rendimiento esperado de la cartera no aumentar para compensar
a los beneficiarios por soportar un riesgo mayor.
Sin embargo, advirtase que la teora del financiamiento no pronostica
que la adopcin de los principios de la inversin social conducir a una dismi-
nucin del rendimiento esperado para el inversionista, excepto por el monto
de los costos administrativos adicionales en que se incurra. El rendimiento
ajustado por el riesgo ser menor si hay una diversificacin insuficiente, pero
el rendimiento (antes del gasto administrativo), omitiendo el riesgo, no ser
menor. No importa que las empresas favorecidas o desfavorecidas sean ms
o menos rentables que el promedio; los precios de sus acciones subirn o ba-
jarn de tal modo que todas representen una inversin igualmente buena,
juzgadas sobre una base de inversin por inversin antes que de toda la car-
tera, para el inversionista que siente aversin por el riesgo.
Dado que es improbable que los inversionistas sociales gasten mucho
dinero en decidir cules valores excluirn (o incluirn excesivamente) en
sus carteras, la consecuencia econmica principal de la inversin social es
la diversificacin insuficiente. ste es un problema menor si slo se pros-
criben unas cuantas corporaciones, pero es potencialmente un problema
grave si se proscriben muchas corporaciones. Podra ser un problema par-
ticularmente grave en la inversin social de preferencia local. Cuando las
ciudades de reas deprimidas del pas tienen dificultades para cumplir sus
obligaciones de aportar dinero a los fondos de pensiones de los empleados
municipales, los administradores fiduciarios de los fondos se ven presiona-
dos para que ayuden al municipio comprando sus valores. Si se rinden a la
presin podran causar una diversificacin considerablemente insuficiente:
demasiados de los huevos del fondo de pensiones en una canasta muy ries-
gosa. Pero ste no es un anlisis completo. El fondo deber evaluar el dile-
ma entre la diversificacin insuficiente y lo que podra ser una reduccin de
las aportaciones al fondo de pensiones si ste no hace un gesto de apoyo al
municipio comprando sus valores en mayor cantidad que lo indicado como
adecuado por la teora financiera.
XV.8. LA REGULACIN DE LOS MERCADOS DE VALORES
20
Hasta aqu hemos tratado la eficiencia de los mercados de valores como un
dato. Pero la extensa regulacin de estos mercados por la Comisin de Va-
20
Vase los antecedentes legales en Louis Loss y Joel Seligman, Fundamentis ofSecurities
Regulation (3
a
ed., 1995).
lores y Cambios (cvc) se funda en la premisa de que sin la regulacin esos
mercados no funcionaran satisfactoriamente.
La regulacin de los valores se arraiga en parte en una concepcin erra-
da de la gran depresin del decenio de 1930. Era natural pensar que el de-
rrumbe del mercado de valores en 1929 debe de haber sido el resultado del
fraude, la fiebre especulativa y otros abusos, y a su vez una causa de la de-
presin: post hoc ergo propter hoc. Pero es mucho ms probable que una
declinacin acelerada de los precios de las acciones se deba a la expectativa
de una declinacin de la actividad econmica, antes que tal expectativa cau-
se la declinacin,
21
lo que sugiere que el derrumbe fue menos probablemen-
te el resultado de abusos en los mercados de valores que una anticipacin
de la depresin. Si esto es correcto, tenemos derecho a sentirnos escpticos
acerca de los aspectos de la regulacin de los valores que estn diseados
para impedir otro derrumbe como el de 1929, como el requerimiento de
que las nuevas emisiones de acciones se vendan slo por medio de un pros-
pecto que debe ser presentado a la cvc por adelantado para su revisin, a fin
de asegurarse de que contiene toda la informacin (incluyendo la informa-
cin adversa) que la cvc considere importante para los inversionistas.
Los mercados de capital son competitivos, y los mercados competitivos
generan informacin acerca de los productos vendidos. Vimos en el captu-
lo iv que la informacin acerca de los productos de consumo no es siempre
completa o correcta, pero es plausible esperar que los mercados de capital
generen una informacin abundante, y en general correcta, acerca de las
nuevas emisiones dada la presencia de intermediarios sofisticados los ga-
rantes que comercializan las nuevas emisiones entre el emisor y el com-
prador, de compradores sofisticados tales como las compaas fiduciarias,
los fondos mutuos y los fondos de pensiones, y los numerosos analistas fi-
nancieros empleados por las firmas de corretaje y por los servicios indepen-
dientes de asesora en inversiones.
Escritos en una jerga legal y contable incomprensible, los prospectos
no tienen ningn valor directo para el comprador de acciones no sofistica-
do. Tampoco es obvio que los requerimientos de revelacin impuestos por
la cvc aumenten en efecto el flujo de la informacin. Al limitar los esfuerzos
de venta a los prospectos y asumir una visin restrictiva de lo que podra
incluirse adecuadamente en un prospecto (por ejemplo, la cvc se mostr
21
Sin embargo, es posible que el derrumbe del mercado de valores haya contribuido a la
gravedad de la depresin. Robert J. Gordon y James A. Wilcox, "Monetarist Interpretations of
the Great Depression: An Evaluation and Critique", en The Great Depression Revisited 49, 80
(Karl Brunner [comp.], 1981).
durante largo tiempo hostil a las proyecciones de ganancias), la cvc ha limi-
tado la cantidad de informacin comunicada por los emisores. La revela-
cin obligatoria puede minar tambin el uso del secreto como un instru-
mento legtimo para la apropiacin de los beneficios derivados del hecho
de ser la primera compaa en hacer un descubrimiento valioso o en obte-
ner una informacin comercialmente valiosa (vanse antes los m.3, rv.).
Adems, como vimos en nuestra discusin del fraude al consumidor (antes
en el xin.2), y como lo recordaremos cuando discutamos la libertad de ex-
presin (vase ms adelante el xxvii.5), es posible que los esfuerzos que se
hagan para impedir la diseminacin de una informacin engaosa impidan
tambin la diseminacin de informacin cierta y til. El peligro es particu-
larmente grande cuando (como ocurre en el fraude al consumidor y el frau-
de con valores) el anunciante, el emisor o el orador se est comunicando
con un auditorio grande que tiene costos heterogneos de absorcin de la
informacin. La informacin que podra inducir a error a algunos miem-
bros del auditorio podra ser valiosa para otros. Pregunta: es ste un pro-
blema si el nico remedio contra la diseminacin de informacin engaosa
es el pago de daos antes que una prohibicin?
En un estudio famoso, George Stigler demostr que, antes de que se ini-
ciara el sistema de registro en 1933, a los compradores de emisiones nuevas
no les iba peor, en promedio, que a los compradores de emisiones nuevas en
la actualidad.
22
Aunque los detalles del estudio son controvertibles, la con-
clusin bsica que la regulacin de las emisiones nuevas no ayuda a los
inversionistas es aceptada por muchos economistas.
23
Otro objetivo principal de la ley de valores es la reduccin de la especu-
lacin con acciones. Pero en la negociacin de acciones como en otras
reas, la especulacin sirve al propsito saludable de permitir el rpido
ajuste de los precios a los valores corrientes. El especulador es el vido bus-
cador de valores subvaluados y sobrevaluados. La informacin que descu-
bre se difunde rpidamente por todo el mercado (la rapidez con la que se
difunde la informacin en el mercado de valores es la razn principal de
que resulte tan difcil superar consistentemente al mercado), permitiendo que
otros operadores se ajusten rpidamente a las condiciones cambiadas que el
especulador ha descubierto.
24
22
George J. Stigler, "Public Regulation of the Securities Market", 37 J. Bus., 117 (1964).
23
Vase un resumen de la literatura y pruebas adicionales en George J. Benston, Corporate
Financial Disclosure in the UKand the USA (1976).
24
Los especuladores ni siquiera ganan (en promedio) rendimientos elevados; en conse-
cuencia, la sociedad compra estos servicios valiosos a bajo precio. Lester G. Telser, "Why There
Are Organized Future Markets", 24 J. Law & Econ., 1, 9-10 (1981).
La ley discrimina contra quienes especulan que habr una recesin en
el mercado. Lo hace, por ejemplo, prohibiendo que las acciones se vendan
en corto a un precio menor que el precio ms reciente al que se ha negocia-
do la accin. La actitud legal se asemeja a la antigua prctica de castigar a
un portador de malas noticias. Quien vende una accin en corto conviene
en entregar al precio corriente del mercado, esperando que el precio de la
accin bajar, de modo que podr comprarla, cuando deba hacerse la en-
trega, por menos de lo que la ha vendido perder dinero si no ha pro-
nosticado correctamente una disminucin del precio de la accin. Pero no
puede producir esa baja. La actitud legal hacia la venta en corto es especial-
mente incongruente en vista de la preocupacin por evitar los pnicos. En
la medida en que se desaliente esa venta en corto, es probable que las decli-
naciones del mercado sean ms marcadas, no menos. Las ventas en corto
son una seal de que algunos negociantes creen que la accin que se est
vendiendo en corto se encuentra sobrevaluada. La seal facilita el ajuste
oportuno y continuo a las condiciones que estn deprimiendo el costo de la
accin negociada.
Otro esfuerzo para disminuir la especulacin es la limitacin de la com-
pra de acciones en el margen; es decir, del monto del apalancamiento que
podr emplearse en la compra de acciones. Es poco probable que este es-
fuerzo tenga xito. El apalancamiento es justamente un procedimiento para
aumentar el riesgo y el rendimiento esperado de una compra. Una alterna-
tiva a la que no alcanza la limitacin del margen consiste en mantener una
cartera de valores de alto riesgo. Una demanda de tales valores llevar a las
corporaciones a aumentar el monto del apalancamiento en sus estructuras
de capital, porque ello aumentar el beta de sus acciones. El resultado ser
un riesgo mayor que si el margen no estuviera regulado (por qu?)
La ley federal de valores es tambin un vehculo para dotar de jurisdic-
cin a los tribunales federales sobre los fraudes claros con valores. La regla
10b-5 de la cvc, que se ha interpretado en el sentido de que crea un derecho
a demandar por daos, prohibe el fraude en la compra o la venta de valores
y as permite que los inversionistas litiguen reclamaciones de fraude en el
tribunal federal. Por esta razn, y tambin a causa del requerimiento del
registro, resulta vital saber qu es un valor y qu no lo es. Supongamos que
una compaa aseguradora vende una anualidad que garantiza al tenedor
un rendimiento mnimo sobre su inversin, pero el rendimiento mayor de-
pender del desempeo de la cartera de valores en la que la compaa ase-
guradora invierte las aportaciones de los inversionistas. Es la anualidad
un valor? Lo es (dicen los tribunales), porque el rendimiento del inversio-
nista es en una medida considerable una funcin del desempeo de lo que
irrefutablemente son valores.
Supongamos ahora que el propietario de un negocio que resulta estar
incorporado vende su negocio a otra corporacin. El comprador compra
todas las acciones en camino hacia la fusin de la empresa adquirida. Si el
comprador piensa que el vendedor hizo declaraciones falsas en la venta,
podr demandar en los trminos de la regla 10b-5 como la vctima de un
fraude con valores? Podr hacerlo. Este resultado tiene escaso sentido eco-
nmico. Aunque el comprador est comprando indiscutiblemente valores,
no necesita las protecciones que las leyes de valores otorgan a las perso-
nas que se supone son inversionistas pasivos, quienes no tienen el inters
o (a menudo) la experiencia que los motivara o les facilitara la autopro-
teccin a un costo razonable. Nadie compra todo un negocio sin una inves-
tigacin cuidadosa. Tal comprador no necesita protecciones legales fuera
de las que le otorga el derecho comn de los fraudes.
Veamos ahora los problemas de los daos en los casos de fraude con
valores. Bajo los principios del fraude convencional, una declaracin falsa,
para que genere una accin, debe haber sido la base de la decisin de la per-
sona presuntamente defraudada; de otro modo, el fraude es inocuo. Supon-
gamos entonces que una declaracin falsa en un prospecto de una emisin
nueva de acciones lleva a los corredores que lean el prospecto a comprar
grandes cantidades de la accin y a recomendar a sus clientes que hagan lo
mismo. En consecuencia, el precio aumenta. Supongamos que alguien que
no conozca el prospecto que en efecto no tenga idea de la causa por la
que el precio de la accin ha aumentado la compra a su precio mayor.
Ms tarde se descubre el fraude y el precio baja. Debiera permitirse que
este inversionista demandara al emisor? La Corte Suprema ha contestado
afirmativamente,
25
y sta es la respuesta econmicamente correcta. El frau-
de est implcito en el precio del mercado, y la persona que compra sin co-
nocimiento del prospecto est actuando con base en la informacin falsa
en la misma medida que quienes compran con conocimiento.
Pero consideremos ahora cul debiera ser el monto de los daos. A pri-
mera vista, pareciera ser obvio: deben ser las prdidas de quienes compra-
ron a un precio inflado por el prospecto falso, tras la eliminacin (mediante
el modelo de precios de los activos de capital bosquejado antes, en el xv.i)
de otras causas posibles de la baja del precio de la accin. Pero qu dire-
mos de las personas inocentes que se beneficiaron con el fraude? Suponga-
25
Basic vs. Levinson, 485 U. S. 224 (1988).
mos que una persona engaada por el prospecto compra la accin cuando
su precio est aumentando pero se deshace de ella con una ganancia antes
de que explote la burbuja. A menos que se le obligue a devolver su ganan-
cia, la corporacin que emiti el prospecto engaoso ser obligada a pagar
daos en exceso del dao causado a los compradores defraudados. En vir-
tud de que no hay ninguna base legal o prctica para obligar a la restitucin
de los accionistas que fueron injusta pero inocentemente enriquecidos por el
fraude, existe un peligro de disuasin excesiva (comprense antes los vi.7,
x.3, donde discutimos problemas similares en la ley de los cuasidelitos y
contra los monopolios).
Podemos hacer una afirmacin ms fuerte, o no? A menudo, las ganan-
cias derivadas de un fraude con acciones sern nulas, por lo menos tal
como se miden de ordinario los daos en los casos de fraude. Supongamos
que los administradores de una corporacin demoran injustificadamente
la revelacin de malas noticias acerca de las perspectivas de la corpora-
cin, con la vana esperanza de que algn milagro restaure tales perspec-
tivas. En esta forma, los administradores posponen por dos semanas un
hundimiento del precio de las acciones de la corporacin. Quienes com-
pren la accin durante este periodo sern perjudicados, pero los vendedo-
res se beneficiarn porque si hubieran conservado la accin durante ms
tiempo habran sufrido la prdida que en su lugar sufrieron los comprado-
res. Si los propios administradores se hubiesen beneficiado de la venta de
su accin antes de que las malas nuevas llegaran al mercado, no habra nin-
gn problema para obligarlos a devolver sus ganancias (es decir, las prdi-
das que evitaron). Pero supongamos que no lo hicieron. Entonces, cul
sera la base para el otorgamiento de daos basado en las prdidas de algu-
nos de los accionistas?
Una base pragmtica es la siguiente: si se le obliga a pagar las prdidas
de los accionistas que resultaron perjudicados por la demora en la revela-
cin de las noticias, la corporacin tendr un incentivo para vigilar a sus
administradores con mayor cuidado en el futuro. Esto es cierto aunque el
costo para la corporacin ser soportado por sus accionistas, la mayora de
los cuales, o todos ellos, eran inocentes. El hecho de que se les haga res-
ponsables afectar los incentivos del consejo de administracin que ellos
eligieron.
Todo esto supone que hay algn costo social del fraude, aunque no un
costo igual a las prdidas de los accionistas que se vieron perjudicados por
el ocultamiento de los administradores. Son posibles dos clases de costo so-
cial, aunque difciles de cuantificar. Primero, es posible que los administra-
dores hayan ganado recursos reales con el ocultamiento de las malas nue-
vas. Segundo, y relacionado con lo anterior, algunos inversionistas tendrn
ahora un incentivo para gastar ms recursos tratando de descubrir la ver-
dad acerca de las empresas, porque ahora tienen que superar los esfuerzos
de desinformacin de los administradores corporativos. (Pero se volvera
ms riesgosa la inversin en el mercado de valores?) Sin embargo, estos
costos podran ser mucho menores que las ganancias del juicio (para los
inversionistas perjudicados por el fraude). Pero no se sigue de aqu que ha-
br demasiados juicios desde un punto de vista social, si la amenaza del
juicio disuade el fraude en gran medida.
Pregunta: supongamos que el prospecto no revela que uno de los prin-
cipales funcionarios del oferente tiene antecedentes penales, y esta omisin
es importante en el sentido de que el demandante no habra comprado la
accin si hubiese sabido de tales antecedentes. Es una accin petrolera, y
ms tarde se derrumba el precio del petrleo y en consecuencia la accin
pierde valor. En un juicio por declaraciones falsas, debiera la prdida de
valor ser un componente de los daos?
26
XV.9. LA REGULACIN BANCARIA Y LA CRISIS DE SAVINGS & SOANS
(ASOCIACIONES DE AHORROS Y PRSTAMOS)
Este captulo termina con un breve repaso de la regulacin federal de los
bancos que son, por supuesto, una fuente de capital importante. La base
del sistema de regulacin bancaria federal actual (aunque en rpida desin-
tegracin) parece ser la decisin, tomada tras la depresin del decenio de
1930, de ofrecer el aseguramiento gubernamental de los depsitos banca-
rios. Se pensaba, quiz errneamente, que las quiebras bancarias generali-
zadas de ese periodo haban sido una causa importante de la gravedad de la
contraccin econmica.
27
Otra razn del aseguramiento gubernamental de
26
Vase Bastan vs. Petren Resources Corp., 892 F.2d 680 (7* Cir., 1990). La regulacin de
los mercados de futuros (el intercambio de futuros se discuti brevemente en el captulo iv)
plantea tambin interesantes problemas econmicos. Los artculos de 4 J. Futures Mkts., nm. 3
(otoo de 1984), proveen un buen punto de partida para el lector que desee explorarlos. Vase
tambin Frank H. Easterbrook, "Monopoly, Manipulation, and the Regulation of Futures Mar-
kets", 59/ . Bus., S103 (1986).
27
Muchos economistas creen que las quiebras bancadas se debieron a una crisis de liqui-
dez producida por el hecho de que la Junta de la Reserva Federal redujo severamente la oferta
monetaria, aunque muchos otros no estn de acuerdo. Los diversos puntos de vista estn bien
representados en The Great Depression Revisited (Karl Brunner [comp.], 1981).
los depsitos es el hecho de que, si se repitieran la quiebras bancarias gene-
ralizadas del decenio de 1930, es posible que el aseguramiento privado no
fuese capaz de satisfacer las reclamaciones de todos los depositantes. (Por
qu no?)
Advirtase el paralelo existente entre el aseguramiento de los depsitos
y la ley de quiebras. En virtud de que el depositante tiene un derecho paga-
dero a la vista, en ausencia del aseguramiento de los depsitos un depositan-
te retirara su depsito a la menor seal de que el banco podra encontrarse
en dificultades financieras. Sin embargo, los esfuerzos de todos los deposi-
tantes por hacer esto al mismo tiempo quebraran al banco, pues los acti-
vos de un banco no son totalmente lquidos, aunque excedan considerable-
mente a sus pasivos. El efecto de un pnico sobre los depsitos de un banco
es un ejemplo clsico de una externalidad daina; cada depositante, al in-
tentar retirar su depsito perjudicar a los otros depositantes, pero no to-
mar en cuenta esos perjuicios al decidir si har su retiro.
La decisin de asegurar los depsitos bancarios volvi inevitable cier-
ta supervisin reguladora de los bancos. Cada asegurador, pblico o priva-
do, tiene un inters en el control (si es viable) de los riesgos que asegura.
Una visin de las dependencias bancarias federales es la de sustitutos de los
depositantes que insisten en las clases de protecciones del acreedor que
los depositantes demandaran si no estuvieran completamente protegidos
por el seguro. En efecto, muchas regulaciones bancarias se asemejan a las
clases de protecciones en las que insisten a menudo los acreedores priva-
dos. Algunos ejemplos son los requerimientos de una capitalizacin m-
nima de los bancos asegurados y los lmites impuestos al riesgo de las car-
teras de prstamos de los bancos asegurados. Los requerimientos de una
capitalizacin mnima reducen el riesgo de un acreedor al asegurar un ade-
cuado colchn de capital accionario de un tamao prescrito; la limitacin
de los riesgos que el prestatario puede imponer a sus activos impide que un
prestatario reduzca unilateralmente la tasa de inters (ajustada por el ries-
go) negociada.
Sin embargo, muchas regulaciones bancarias van mucho ms all de lo
que pedira un acreedor privado en aras de la seguridad y parecen dudosas
(por esta razn?) Por ejemplo, el requerimiento de que los bancos presten
dinero al Sistema de la Reserva Federal sin intereses (el requerimiento de
las reservas) es un mtodo poco convencional e ineficiente (por qu?) para
reducir el riesgo de la cartera de prstamos del banco (los valores federales
carecen de riesgo). Un mejor mtodo consistira en prohibir a los bancos
que tengan deuda alguna en su estructura de capital. ste podra ser un re-
querimiento severo, pero en efecto podra casi carecer de costo para los
bancos,
28
y aumentara la seguridad de los depsitos bancarios.
La ley Glass-Steagall (ahora derogada) prohiba que los bancos garanti-
zaran valores, lo que se consideraba una actividad riesgosa. La solucin
obvia para el problema de la diversificacin de los bancos en actividades
riesgosas, tratando de aumentar el riesgo de la garanta del seguro federal
(reduciendo as el costo real de la prima del seguro), consiste en requerir
que los bancos realicen tales actividades en corporaciones separadas, por
cuyas deudas no seran responsables las empresas matrices (en ausencia de
mala informacin, vase antes el XIV.) de acuerdo con los principios habi-
tuales acerca de las deudas de una subsidiaria. La Ley de la Compaa Ban-
caria Controladora (Holding) de Acciones adopta este enfoque y ha permi-
tido que los bancos superen muchas de las limitaciones tradicionales de la
diversificacin en campos no bancarios; pero la ley Glass-Steagall mante-
na todava a los bancos fuera del negocio de la garanta de valores. Hay un
temor persistente de que la entrada de los bancos a los negocios no banca-
rios aumente el riesgo de la quiebra bancaria, pero este temor no considera
el efecto de la diversificacin en la reduccin del riesgo empresarial. Sospe-
chamos que el verdadero propsito de la ley Glass-Steagall no era la protec-
cin de la funcin del seguro federal de depsitos sino la proteccin de los
aseguradores de valores contra la competencia bancaria. Hay tambin una
sospecha fuerte de que la razn de las limitaciones a la banca de sucursales
y la banca interestatal no es la proteccin de los bancos contra los riesgos
de la competencia que podran ser soportados en ltima instancia por la
agencia federal del seguro de depsitos, sino la proteccin de los bancos
contra la competencia, punto.
Respondiendo a las crticas de proteccionismo de la regulacin banca-
ria, la Ley de Control Monetario de la Desregulacin de las Instituciones de
Depsito de 1980 y la Ley de Desregulacin de las Instituciones de Depsito
de 1982 dejaron expuesta a la industria bancaria a gran competencia nue-
va, sobre todo al permitir que las asociaciones de ahorros y prstamos ofre-
cieran cuentas de cheques en competencia con los bancos comerciales. La
ley anterior no slo otorgaba a los bancos comerciales un monopolio de las
cuentas de cheques, sino que al prohibir que los bancos pagaran intereses
sobre tales cuentas permita que los bancos explotaran su poder monop-
snico sobre los depositantes (cul es la fuente de ese poder?) El desastre
estall a fines del decenio de 1980 cuando una asociacin de ahorro y prs-
Vase antes el xv.2. Por qu no carecera de todo costo?
t amo tras otra se fue a la quiebra. Parece ser que el principal culpable fue el
seguro federal de los depsitos: ms precisamente (y ste es un refinamien-
to esencial), el hecho de que la tasa de tal seguro no fuera det ermi nada
conforme a la experiencia. Como sabemos (vase antes el vi. 14), la deter-
minacin de la tasa por la experiencia significa que la pri ma del seguro vara
con el riesgo particular (de impago, de accidente, o cualquiera que sea la ca-
lamidad asegurada) de la entidad asegurada particular, en lugar de cobrar
una pri ma uniforme a todos los asegurados, la que no se relaciona con la
diferencia existente entre ellos en cuant o al riesgo. Recientemente autoriza-
das para competir por los depsitos pagando un inters, las asociaciones de
ahorros y prst amos tenan un incentivo para buscar inversiones de alto
rendimiento, ya que ello les permitira pagar tasas de inters mayores, y as
crecer. Pero sabemos que un alto rendi mi ent o esperado significa un alto
riesgo. Dado que la pri ma del seguro de los depsitos federales no se deter-
mi na por la experiencia, las asociaciones de ahorro y prst amos (S&L) po-
dan t rasl adar gran part e del riesgo al contribuyente. Por supuesto, los ac-
cionistas soport aban un riesgo adicional, pero pod an eliminarlo medi ant e
la diversificacin con un diseo apropi ado de sus carteras. (Pero qu dire-
mos de los administradores? Y de las S&L organizadas como asociaciones
mut uas antes que como corporaciones?) Los reguladores slo se t oparon
con el probl ema cuando ya era demasi ado t arde. La det ermi naci n de la
pri ma del seguro de depsitos por la experiencia es una reforma obvia para
reducir la probabilidad de una quiebra generalizada de las instituciones fi-
nancieras sin incurrir en los costos sociales de la nueva regulacin.
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PROBLEMAS
1. Evale las aseveraciones siguientes: "Debido a su ponderacin, la cartera
[S & P] del ndice [es decir, la cartera del mercado] t ender siempre a de-
sempearse mejor [que los fondos mut uos convencionales] en un mercado
declinante, pero no t an bien en un mercado creciente. Dado que los periodos
de precios crecientes tienden a exceder a los periodos de precios declinan-
tes, un fondo de ndice es una frmula para un perdedor slido, consistente
a largo plazo. Quin necesita eso? Por qu es t an prudente?"
29
"Parecera
una cuestin de prudencia casi elemental la reduccin de la volatilidad de
una cartera de acciones a niveles altos del mercado y su aument o a niveles
bajos".
30
2. Debiera permitirse a un admi ni st rador fiduciario (en ausencia de
29
Roger F. Murray, "Investment Risk in Pensin Funds: The Pensin Benefit Guaranty Cor-
poration View in Evolving Concepts of Prudence: The Changing Responsibilities of the Invest-
ment Fiduciary in the Age of ERISA" 37, 39 (Financial Analysts Research Foundation, 1976).
30
Id. en 40.
lenguaje explcito en la escritura constitutiva del fideicomiso) que invirtiera
en acciones inmobiliarias? En hipotecas inmobiliarias? Debiera permitr-
sele operar un negocio con los fondos fiduciarios, por oposicin a una in-
versin meramente pasiva?
3. La regla de la prioridad absoluta de la ley federal de quiebras est
diseada para asegurar que las reclamaciones de los acreedores ms anti-
guos se satisfagan plenamente antes de que se permita a los acreedores
ms recientes y a los accionistas recibir ningn dinero de la corporacin.
Supongamos que una corporacin se est reorganizando en la quiebra, ha-
biendo dejado de pagar sus bonos, por los que debe ahora 100 dlares de
principal ms los intereses vencidos. Si la corporacin se liquida de inme-
diato, slo obtendr 50 dlares por la venta de sus activos. Pero si conti-
na operando, podr hacerlo por un ao ms, al final del cual se habrn
depreciado todos sus activos, con el cuadro siguiente de ganancias posi-
bles de las operaciones del ao:
CUADRO xv. i
Ganancias ($) Probabilidad
0 V
3
110 V
3
220 V
3
La cifra de las ganancias esperadas el promedio ponderado de todos
los resultados de ganancias posibles es de 110 dlares. Suponiendo que
una tasa de descuento de 10% es apropiada para el nivel de riesgo asociado
a los resultados posibles de la corporacin, su valor presente como empresa
en operacin se obtiene descontando en 10% el resultado esperado de 110
dlares al final de un ao, de modo que es igual al 0/ 1. 10, o sea 100 dla-
res. Cumplira con el espritu de la regla de la prioridad absoluta un plan
de reorganizacin que otorgara a los tenedores de bonos, nuevos bonos que
les dieran derecho a recibir un mximo de 110 dlares de las ganancias dis-
ponibles al final de las operaciones del ao, y a los accionistas nuevas ac-
ciones comunes que les dieran derecho a cualquier residuo despus de que
se hubieran pagado los bonos nuevos? O debieran entregarse a los tenedo-
res de bonos todas las acciones comunes de la corporacin?
QUINTA PARTE
EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIN
DEL INGRESO Y LA RIQUEZA
XVI. LAS DESIGUALDADES DEL INGRESO,
LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA Y LA POBREZA
xvi.i. LA MEDICIN DE LA DESIGUALDAD
El ingreso monetario se encuentra desigualmente distribuido. Los economis-
tas miden en diversas formas esta desigualdad. En la grfica xvi.i, el por-
centaje del ingreso recibido, acumulado desde el ms bajo hasta el ms
alto, se expresa como una funcin del porcentaje de las unidades familia-
res, acumulado desde el ms bajo hasta el ms alto. Si el ingreso se distribu-
yera igualmente entre todas las unidades familiares, la funcin sera la l-
nea recta designada lnea de la igualdad. En cada punto de esa lnea, la
fraccin del ingreso recibida por un porcentaje dado de las unidades fami-
liares es exactamente igual a ese porcentaje: 20% de las unidades tienen
20% del ingreso, 55% de las unidades tienen 55% del ingreso, etc. Entre
ms abombada sea la distribucin efectiva, menos igualitaria ser. En 1986,
el 20% ms pobre de las familias de los Estados Unidos no tena ms de 4 o
5% (dependiendo la diferencia del tratamiento que se d a los impuestos y
los beneficios) del ingreso personal de las familias del pas, y el 20% ms
rico tena 46 o 47%.' Entre las naciones ricas del mundo, los Estados Uni-
dos y Suiza tienen las distribuciones del ingreso ms desiguales, mientras
que Suecia, Noruega y Alemania tienen las distribuciones ms igualitarias.
2
Se observa tambin que la desigualdad econmica en las naciones ricas del
mundo, tras declinar sostenidamente despus del decenio de 1920, y espe-
cialmente despus de 1945, ha aumentado desde 1980.
3
Pero las estadsticas sobre la desigualdad del ingreso no proveen una
1
Timothy M. Smeeding, "Income Inequality: Cross-National and Comprehensive Perspecti-
ves", en The Income Distribution, Hearing Befare the Joint Econ. Comm., 101
er
Cong., 1* Ses.
136 (11 de mayo de 1989) (tabla 4).
2
John A. Bishop, John R Formby y W. James Smith, "International Comparisons of Inco-
me Inequality: Tests for Lorenz Dominance Across Nine Countries", 58 Econmica, 461 (1991).
3
Vase Peter Gottschalk y Timothy M. Smeeding, "Cross-National Comparisons of Ear-
nings and Income Inequality", 35 J. Econ. Lit., 633, 636 (1997), y para los Estados Unidos en
particular, Vase Frank Levy, The New Doars and Dreams: American Incomes and Economic
Change 2 (1998); Frank Levy y Richard J. Murname, "U. S. Earnings Levis and Earnings In-
equality: A Review of Recent Trends and Proposed Explanations", 30 /. Econ. Lit., 1333, 1371-
1372 (1992); Richard B. Freeman y Lawrence F. Katz, "Rising Wage Inequality: The United
713
714 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA
100
90
80
70
60
50
40
30
20
10
Pe r c e n t i l e s
d e l i n gr e s o
(a c um ul a d o )
Ln e a d e l a
i gua l d a d
Pe r c e n t i l e s d e l a
____________________________ un i d a d fa m i l i a r
o 10 20 30 40 so 60 70 so 90 ioo (a c um ul a d o )
GRFICA xvi. i
gua clara para la poltica social. Por principio de cuentas, al tomar una fo-
tografa instantnea de los ingresos de un ao, tales estadsticas comparan
engaosamente a personas que se encuentran en etapas diferentes del ciclo
vital (una distorsin que se corrige slo parcialmente al no contar a los ni-
os, la mayora de los cuales no tienen ingresos). Por ejemplo, las estadsti-
cas colocarn a un abogado joven que acaba de unirse a una firma legal, y a
un socio antiguo de la misma empresa, en dos clases de ingresos diferentes,
aunque ambos podran ganar las mismas cantidades a lo largo de sus vidas
(en efecto, el abogado joven ganar probablemente ms).
Adems, limitadas al ingreso pecuniario, las estadsticas dejan de lado mu-
chos factores que son muy importantes para el bienestar econmico aun
definido en un sentido muy estrecho, pero difciles de cuantificar. Compare-
mos dos familias: en una de ellas trabajan ambos esposos y cada uno de
ellos gana 20000 dlares anuales; en la otra, slo trabaja el esposo y gana
40000 dlares. El ingreso pecuniario de las familias es el mismo, pero el
ingreso real de la segunda es mayor. La esposa se queda en casa porque sus
servicios valen ms en el hogar, para la familia, que el ingreso que obten-
dra de un empleo externo. Si ella es inteligente, dinmica y bien instruida,
su ingreso alternativo podra ser muy elevado: igual o mayor que el de su
marido (vase antes el v.i). Es precisamente porque las mismas cualida-
des pueden convertirla en un ama de casa y madre especialmente compe-
tente que su valor en el hogar podra exceder a su valor en el mercado.
Aun en los empleos que pagan, una parte importante de la paga es a me-
nudo no pecuniaria. Los profesores, por ejemplo, reciben una gran parte de
States vs. Other Advanced Countries", en Working Under Different Rules, 29 (Richard D. Free-
man [comp.], 1994).
LAS DESIGUALDADES DEL INGRESO 715
su ingreso bajo la forma de largas vacaciones; las cifras del ingreso pecu-
niario subestiman su ingreso real. Las estadsticas no slo dejan fuera cier-
to ingreso no pecuniario, sino que tambin cuentan como ingreso pecunia-
rio algunos ingresos que son, en efecto, rembolsos de costos. Sabemos que
quienes desempean empleos peligrosos o desagradables recibirn, en igual-
dad de otras condiciones, salarios mayores que quienes desempean em-
pleos sin estas caractersticas indeseables; pero el ingreso real de los dos
grupos podra ser el mismo. Es tambin importante el riesgo en el sentido
de la incertidumbre econmica, ya no del peligro. Supongamos que el in-
greso de un inventor exitoso es de 500000 dlares al ao, mientras que el
de un inventor fracasado es de cero, y que la probabilidad de que un inven-
tor triunfe es de uno a diez (omitimos las probabilidades intermedias). El
ingreso esperado de los inventores es entonces de 50000 dlares, y es igual
al de los empleados pblicos que ganan con seguridad 50000 dlares cada
ao. Si se fijara un tope de 50000 dlares a los ingresos de los inventores
exitosos, nadie escogera una carrera de inventor; el ingreso esperado de tal
carrera sera de slo 5 000 dlares anuales. En efecto, 90% del ingreso apa-
rentemente elevado del inventor exitoso de nuestro ejemplo es una com-
pensacin por el riesgo de la prdida. (Cmo incluira en el anlisis la pre-
ferencia por el riesgo o la aversin al riesgo, o las tasas de descuento perso-
nales diferentes?) No es slo que el inventor afronte un riesgo anormal; el
empleado pblico recibe una parte de su ingreso bajo la forma de una segu-
ridad del empleo que no es gravable. Los jueces federales tienen una seguri-
dad del empleo mayor an que la de los empleados pblicos, y adems reci-
ben pensiones extraordinariamente generosas que no pagan impuestos; el
valor presente neto de los ingresos esperados de un juez federal de 58 aos
de edad superar probablemente al de los abogados privados que tienen
ingresos anuales sustancialmente mayores.
Consideremos una distribucin simple de cuatro ingresos: el de un car-
pintero de 20 aos de edad que gana 20000 dlares; el de un estudiante uni-
versitario de 20 aos de edad que no gana nada; el de un carpintero de 30
aos de edad que gana 30000 dlares, y el de un graduado universitario de
30 aos de edad, un contador, que gana 40000 dlares. Aparentemente, hay
una desigualdad considerable, pero es posible que no haya ninguna en efec-
to. El ingreso de cero del estudiante representa una inversin en educacin,
la que recupera a lo largo de su vida de trabajo bajo la forma de un sueldo
mayor. Los 10000 dlares adicionales que gana a la edad de 30 aos, por
comparacin con el ingreso de un carpintero que ya estaba trabajando cuan-
do el estudiante se encontraba todava en la escuela, podran representar
716
simplemente el pago con intereses de una parte de la aportacin de capital
bajo la forma de colegiaturas y un ingreso sacrificado que l o su familia
realizaron cuando l era un estudiante aos atrs.
4
El gobierno federal y los gobiernos estatales, y en menor medida otras
instituciones (hospitales, fundaciones, etc.), proveen diversos beneficios, ta-
les como educacin, proteccin policiaca, atencin mdica, pensiones, sub-
sidios para los pobres e instalaciones recreativas, sin ningn cobro directo.
Estos beneficios tienen un impacto diferencial sobre el bienestar de dife-
rentes grupos de ingresos. Es importante que no slo se mida este impacto
sino que se determine tambin cmo se distribuyen los costos (primordial-
mente los impuestos) entre las clases de ingresos. Por ejemplo, si la carga
de la educacin pblica de los nios pobres recae primordialmente en las
familias pobres, la educacin pblica no podr lograr ninguna transferen-
cia neta de riqueza desde las clases ms ricas de la sociedad. Pero en efecto
los pobres, aunque pagan impuestos mayores de lo que podra pensarse (so-
bre todo indirectamente), reciben en transferencias ms de lo que pagan en
impuestos,
5
aunque quiz slo un poco ms.
6
Un factor que milita contra la igualdad real es el hecho de que el presti-
gio (fama, estatus social, respeto, etc.), una forma del ingreso no pecuniario
que es importante para muchas personas, en nuestra sociedad se correlacio-
na de ordinario, aunque no invariablemente, en forma positiva con el ingre-
so. Es cierto que algunas ocupaciones relativamente mal pagadas, como las
del clero y los militares, son bastante prestigiosas. Pero la posesin de un
ingreso grande o una riqueza sustancial genera confiablemente por lo me-
nos una deferencia ostensible y a menudo un respeto real, y estas cosas au-
mentan el valor de la riqueza para el poseedor. Y quienes se encuentran en
el fondo de la distribucin del ingreso reciben a veces un respeto negativo
bajo la forma de un tratamiento rudo o insensible por parte del personal
policiaco y mdico, lo que deprime ms an su ingreso real.
4
Pero en la medida en que la educacin fue pagada por el Estado, la familia, donantes de la
universidad, o cualquiera otro que no sea el estudiante, el "pago" del capital se describe mejor
como la recepcin de servicios de un donativo que como una forma de la amortizacin. Por lo
que toca a la importancia emprica de la inversin educativa en la explicacin de las diferen-
cias de ingresos, Vase Larry L. Leslie y Paul Brinkman, The Economic Valu ofHigher Educa-
tion (1988); Jacob Mincer, Schooling, Experience, and Learning (1974).
5
Richard A. Musgrave y Peggy B. Musgrave, Public Finance in Theory and Practice, 264
(5
a
ed., 1989) (cuadro 12-4).
6
Benjamn I. Page, Who Gets What From Government, 135-144 (1983).
717
Ut i l i d a d d e B
0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
Ingr eso de A (en decenas de mil es de dl ar es)
10 9 8 7 6 5 4 3 2 1 0
Ingr eso de B (en decenas de mil es de dl ar es)
GRFICA XVI.2
XVI.2. Es INEFICIENTE LA DESIGUALDAD?
Aumentara el bienestar econmico la adopcin de polticas destinadas a
aproximar la sociedad a la igualdad? El principio de la utilidad marginal
decreciente del dinero podra tentarnos a concluir que una transferencia de
una persona ms rica a una persona menos rica tender a aumentar la
suma de las utilidades de las dos personas: una prdida de un peso perjudi-
ca al millonario menos de lo que la ganancia de un peso agrada al indigen-
te. Esto es cierto incuestionablemente, pero sera peligroso generalizar a
partir de este ejemplo extremo y concluir que una redistribucin sustancial
de la riqueza, de las personas de ingresos mayores a las personas de ingre-
sos menores, aumentar seguramente la utilidad total, aun bajo la premisa
poco realista de que la redistribucin no cuesta nada.
En la grfica xvi.2 se representa la utilidad marginal en el eje vertical y
el ingreso monetario en el eje horizontal. La curva de la izquierda muestra
la utilidad marginal de A como una funcin de su ingreso monetario. Su
ingreso actual es de 70000 dlares y el rea bajo la curva a la izquierda de
70000 es entonces su utilidad total. La curva tiene una pendiente negativa,
lo que implica una utilidad marginal decreciente. Es decir, si el ingreso de
A aument de 70000 a 80000 dlares, el aumento de su utilidad (el rea
bajo la curva entre estas dos cifras) sera menor que si su ingreso hubiese
sido de 60000 y aumentara a 70000 dlares. El ingreso de B es de 30000
dlares. Su utilidad total es el rea bajo la curva en el lado derecho del
diagrama, a la derecha de 30000 dlares en su escala. Si se transfieren
$ 10000 dlares de ingreso de A a B, la utilidad de A disminuir en el rea
bajo su curva de utilidad marginal entre 70000 y 60000 dlares en su esca-
LAS DESIGUALDADES DEL INGRESO
Ut ilidad de A| \
la, mientras que la utilidad de B aumentar en el rea bajo su curva de utili-
dad marginal entre los mismos dos puntos (30000 y 40000 dlares en su es-
cala). La ltima rea, rayada en el diagrama, es menor que el rea que mide
la disminucin de la utilidad de A como resultado de la transferencia.
La transferencia ha generado una disminucin de la utilidad total. La
razn es que, mientras que A y B experimentan una utilidad marginal de-
creciente, A obtiene de un dlar una utilidad mayor que la de B en la regin
relevante.
Dado que no se conocen la forma ni la altura de las curvas de utilidad
marginal de las personas, y que probablemente sea imposible conocerlas,
no puede descartarse la posibilidad de que las curvas de utilidad marginal
de las personas ms ricas sean mayores, en promedio, que las curvas de uti-
lidad marginal de las ms pobres. Se ha sugerido que el supuesto ms plau-
sible, dada esta ignorancia, es que las curvas de utilidad marginal son las
mismas entre todos los grupos de ingresos; segn esta concepcin, sera
probable que la igualacin de los ingresos aumentara la utilidad total.
7
Pero no sera posible que el ingreso y su utilidad correspondiente estuvie-
ran correlacionados positivamente, por lo menos dentro de ciertos lmites,
segn la teora de que las personas que trabajan arduamente para ganar di-
nero y logran hacerlo son, en promedio, quienes valan ms el dinero, ha-
biendo renunciado a otras cosas tales como el ocio para tenerlo? Adems,
el hecho de que, a pesar de la utilidad marginal decreciente del ingreso, los
pobres son compradores vidos de billetes de lotera, implica que esperan
que volvindose ricos se elevar su curva de utilidad marginal del dinero.
Y hemos omitido los costos de la redistribucin del ingreso. Si tales costos
fueran sustanciales, como veremos ms adelante, podran eliminar las ga-
nancias de la utilidad total generadas por la redistribucin.
8
Dejando de lado los costos de la redistribucin, podemos poner un poco
de orden en el anlisis comparando dos conjuntos de razones de las dife-
rencias de los ingresos: diferencias en el gusto por el ingreso en relacin
7
Abba Lerner, The Economics of Control, 35-36 (1944).
8
Estas consideraciones se omiten con frecuencia. Por ejemplo, C. Edwin Baker, "Utility
and Rights: Two Justifications for State Action Increasing Equality", 84 Yak L. J., 39 (1974),
tras admitir (vase id. en 41-42, n. 12) que el anlisis de Lerner, aun si se aceptara, slo esta-
blecera una probabilidad de que la redistribucin aumentara la utilidad total, olvida la califi-
cacin y afirma que si se quita al rico para darle al pobre aumentar seguramente la utilidad
total (id. en 45). Tambin se olvida el reconocimiento que hace el autor de que los costos de la
redistribucin deben restarse de cualesquiera ganancias (id. en 48, n. 26), lo que le permite
concluir sin ninguna referencia nueva a los posibles costos de la redistribucin que sa es
una meta econmicamente justificada de la poltica econmica (id. en 55-56, 58).
con otros bienes (llammosles "ocio") y diferencias en las oportunidades o
la habilidad para ganar dinero. Si slo hubiera diferencias de gustos, los ri-
cos deberan tener mayores utilidades marginales del ingreso que los po-
bres; de otro modo, los ricos demandaran el mismo ocio, y sus ingresos ba-
jaran. Si las diferencias en el gusto por el dinero carecen de importancia, y
las diferencias del ingreso se generan por la suerte, la salud, la inteligencia,
etc., esto implica que la utilidad marginal del ingreso no se correlaciona
con la riqueza y, por lo tanto, que si la redistribucin de los ricos a los po-
bres no costara nada, aumentara la utilidad agregada. Aun as, no aumen-
tara la riqueza. La riqueza permanecera sin cambio o, ms realistamente,
cuando se toman en cuenta los costos de la redistribucin, se reducira a
resultas de la redistribucin, lo que en consecuencia no podra defenderse
por razones de la eficiencia, si sta se define como se sugiri en el captulo i.
Cmo cambiarn las cosas si hay mucha envidia en la sociedad? La
envidia ilustra el fenmeno de las utilidades interdependientes negativas:
Si A envidia a B, una disminucin de la utilidad de B aumentar la utilidad
de A. La envidia es as lo contrario del altruismo, el caso de las utilidades
interdependientes positivas. La existencia de la envidia podra parecer un
poderoso apoyo normativo para la redistribucin, a menos que la envidia
pueda llamarse de algn modo una preferencia "mala". Un economista no
se siente inclinado a hacer eso, porque la envidia puede tener efectos bue-
nos para la sociedad en conjunto, al incitar a los individuos a ser ms pro-
ductivos. Pero aun si la envidia no tiene nada de malo, no provee de un
apoyo robusto para la redistribucin. La envidia depende de la capacidad
para ligar nuestros sentimientos con los de otros que no son como nosotros,
sentir sus alegras como nuestros dolores y sus dolores como nuestras ale-
gras. Esto implica que la envidia podra ser ms aguda cuando las diferen-
cias del ingreso son pequeas que cuando son grandes, porque resulta ms
fcil sentir "empatia", positiva o negativa, con las personas que son como
nosotros. (El comportamiento de los profesores sugiere que la envidia no es
una funcin de las grandes diferencias de los ingresos.) La observacin fa-
mosa de Tocqueville en el sentido de que "la mayor igualdad tiende a gene-
rar comparaciones envidiosas: a medida que se vuelven ms iguales, a los
individuos les resulta cada vez ms difcil soportar su desigualdad".
9
La igualdad del ingreso podra ser mucho menos importante que el in-
greso total para el mantenimiento de la paz social y la estabilidad poltica.
En una sociedad donde la mayor parte de la poblacin es pobre y slo hay
9
Vase Raymond Boudon, "The Logic of Relative Frustration", en Rationality and Revolu-
tion, 245 (Michael Taylor [comp.], 1988).
una clase rica minscula, la gran mayora no tiene ningn inters en el rgi-
men democrtico, de modo que no lo defendern contra un golpe de Esta-
do. Siendo pobres, es probable que sientan (aunque a menudo errneamen-
te) que no tienen nada qu perder de un cambio en el sistema de gobierno.
Comprese esto con una sociedad que, independientemente de que tenga o
no una clase baja numerosa, est integrada primordialmente por personas
ricas:
Casi toda teora razonable de la libertad pronosticara una correlacin positiva
entre la libertad y el ingreso real. Del lado de la demanda, la libertad debe con-
siderarse como un bien de lujo, de modo que es probable que los recursos des-
tinados al logro de la libertad individual sean mayores cuando el ingreso per
cpita es elevado. Del lado de la oferta, es indudablemente ms costoso repri-
mir a una persona rica que a una persona pobre, y es probable que la necesidad
de hacerlo sea menos aguda.
10
La implicacin es que, a menos que la distribucin del ingreso sea des-
igual en una forma particular una clase alta pequea y una clase baja
muy grande, un ingreso medio elevado, aunque se encuentre desigual-
mente distribuido, asegurar la estabilidad democrtica.
Adems, si el ingreso medio est aumentando, es posible que estn au-
mentando los ingresos de los pobres, aunque la distribucin del ingreso se
est volviendo ms desigual. Supongamos que en el momento (t) sea 30000
dlares el ingreso per cpita medio real (es decir, ajustado por la inflacin)
en el decil ms alto y que el ingreso medio en el decil ms bajo sea 5000
dlares, y que en el momento t + 1 sea de 100000 dlares el ingreso medio
en el decil ms alto, y de 10000 dlares en el decil ms bajo. El ingreso es-
tar ms desigualmente distribuido en t + 1, pero el decil ms pobre de la
poblacin estar en una situacin considerablemente mejor que antes. Si
la gente utiliza su propia experiencia como su criterio para la medicin de
su bienestar, antes que la experiencia de quienes viven en circunstancias
muy diferentes, es improbable que el empeoramiento de la distribucin del
ingreso agrave los resentimientos que hubiera entre los ocupantes del decil
ms bajo contra quienes se encuentren por encima de ellos en la distribu-
cin del ingreso, mientras est aumentando el ingreso medio.
El argumento ms poderoso en favor de la idea de que algunas medidas
para la igualacin de los ingresos podran ser eficientes se basa en el efecto
10
John F. O. Bilson, "Civil Liberty - An Econometric Investigation", 35 Kyklos, 94, 103
(1982).
de la desigualdad del ingreso sobre el sistema poltico y, a travs de ese sis-
tema, sobre el sistema econmico. Si en una democracia hay gran desigual-
dad del ingreso, el votante mediano tendr un incentivo fortalecido para
apoyar los impuestos fuertemente progresivos, ya que sern grandes las
oportunidades existentes para la redistribucin de los ricos a quienes no
son ricos. Entre ms igualitaria sea la distribucin del ingreso, menos ten-
dr qu ganar el votante mediano de tales impuestos porque tendr qu
gravarse en menor medida el ingreso de los ricos. Como veremos en el cap-
tulo xvii, los impuestos fuertemente progresivos reducen la eficiencia eco-
nmica. Por lo tanto, si los ingresos pudieran volverse ms igualitarios me-
diante medidas menos ineficientes que la tributacin altamente progresiva,
el ingreso nacional podra ser mayor porque estaba distribuido ms iguali-
tariamente. Pero este anlisis depende decisivamente de la existencia y la
viabilidad poltica de medidas de redistribucin ms eficientes que la tribu-
tacin progresiva, y de la validez de un modelo de resultados polticos del
votante mediano: un modelo que deja de lado el papel de los grupos de inte-
rs en el proceso poltico (vase el captulo xix).
xvi.3. LA TEORA CONTRACTUAL DE LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA
Y su APLICACIN A LA SEGURIDAD SOCIAL
El filsofo John Rawls ha sostenido
11
que la distribucin del ingreso y la ri-
queza es justa slo si ninguna otra distribucin mejorara la situacin de los
miembros de la sociedad que se encuentran en la peor situacin. La distri-
bucin justa podra ser muy desigual si, por ejemplo, el impacto negativo
de una distribucin ms igualitaria sobre el incentivo para trabajar fuese
tan sustancial que la tajada mayor que recibiran quienes estuviesen en
peor situacin fuese menor en trminos absolutos que la tajada relativa-
mente menor que recibiran bajo una distribucin menos igualitaria.
El hecho de que se consideren primordiales los intereses de quienes se
encuentran en la peor situacin parecera violar el principio aceptado por
la virtual totalidad de los economistas modernos en el sentido de que son
arbitrarias las comparaciones interpersonales de la utilidad (felicidad). La
justificacin de Rawls es que resulta plausible suponer que, si pudiramos
encuestar de algn modo a todos los individuos que han integrado alguna
vez la sociedad, o que la integrarn alguna vez, en sus posiciones originales
11
En su famoso libro A Theory ofJustice (1971).
(es decir, antes de que sepan cul ser su lugar en la sociedad), se obser-
vara que tales individuos prefieren un conjunto de arreglos que maximicen
la posicin de quienes se encuentren en la peor situacin. Esto supone que
todos los individuos sienten aversin por el riesgo, lo que est muy bien,
pero es menos plausible suponer que todos los individuos sienten una aver-
sin enorme por el riesgo.
Comparemos dos conjuntos de arreglos sociales, X y Y. X conduce a
una distribucin del ingreso en la que el ingreso medio del 10% ms pobre
de los miembros de la sociedad es de 10000 dlares anuales, mientras que
el ingreso medio del total de los miembros de la sociedad es tambin de
10000 dlares, y conduce a una distribucin del ingreso en la que el ingre-
so medio del 10% ms pobre es de 9000 dlares, pero el ingreso medio del
total de los miembros de la sociedad es de 40000 dlares. Es improbable
que escojan X quienes se encontraban en la posicin original, aunque sien-
tan aversin por el riesgo.
12
Pero esto slo demuestra que no se establece la
forma especfica del principio de la justicia de Rawls (maxi-min). Su enfo-
que bsico no se ve afectado, y se rompe ingeniosamente con el estanca-
miento que surgi en la seccin anterior cuando tratamos de comparar las
utilidades de los individuos despus de que se sacaran los billetes de la lote-
ra de la vida. La utilidad para un individuo podra reducirse cuando se le
quite su billete ganador y se le entregue a alguien ms, aunque la lotera no
se haya realizado justamente. Si A parte un pastel y le entrega a B la parte
ms grande, B podra resistirse a darle una porcin de ella a C, quien reci-
bi la parte ms pequea. Pero su resistencia es irrelevante para la cuestin
de si el mtodo de particin del pastel fue justo.
Rawls nos pide hacer lo que hemos hecho muchas veces en este libro:
imaginar el contenido de un contrato que no puede celebrarse en el merca-
do debido a los elevados costos de transaccin. Quienes se encuentran en la
posicin original saben que la riqueza de la sociedad podra dividirse en
muchas formas. Si sienten aversin por el riesgo, presumiblemente desea-
rn alguna proteccin contra la obtencin de una rebanada muy pequea
12
Rawls descarta esta posibilidad alegando primordialmente que los grandes aumentos del
bienestar de quienes se encuentran en mejor situacin aumentarn as seguramente tambin
el bienestar de quienes se encuentran en la peor situacin, por lo menos cuando se toman en
cuenta otras salvaguardias incorporadas en su principio de la justicia (tal como la competen-
cia abierta por las posiciones). Rawls, nota 1, en las pginas 157-158. Esto omite la posibilidad
de que las reducciones sustanciales del bienestar de quienes se encuentran en la mejor situa-
cin pudieran conducir a un mejoramiento trivial del bienestar de quienes se encuentran en la
peor situacin, en cuyo caso podra requerirse un conjunto de arreglos institucionales que
afectaran muy fuertemente a los ricos de acuerdo con el principio de la justicia de Rawls.
LAS DESIGUALDADES DEL INGRESO 72 3
(a menos que el pastel sea muy grande) o nada en absoluto. El principio de
Rawls les otorga una proteccin excesiva, pero esto puede corregirse fcil-
mente (en efecto se corrigi mucho tiempo antes de que escribiera Rawls!).
13
Dada una probabilidad igual de que lo sea cualquiera, cada persona en la
posicin original desear maximizar la utilidad esperada de su boleto en
la lotera de la vida, y estas expectativas se maximizan maximizando la uti-
lidad total. Dado que la aversin al riesgo afecta a la utilidad, las polticas
sociales maximizadoras de la utilidad (dependiendo del costo) incluyen al-
gunas provisiones redistributivas: algn seguro social o una "red de seguri-
dad" para quienes saquen las pajas cortas en la vida.
Desafortunadamente, la teora de la justicia distributiva de Rawls no
tiene ningn contenido operativo. Aparte del problema de determinar cun-
ta aversin al riesgo habr de suponerse, tenemos el problema de decidir
quin ser contado como en peor situacin, que Rawls reconoce pero no
trata de resolver. Si quien se encuentra en peor situacin es una sola perso-
na, se considerarn injustas algunas medidas que seran justas si quienes se
encuentran en peor situacin fuesen, por ejemplo, los miembros del decil
de ingresos ms bajos. Es tambin decisivo que el universo relevante sea
una sola sociedad o todo el mundo (por qu?), y tambin que la peor situa-
cin deba entenderse estrictamente en trminos del ingreso monetario, con
todos los problemas que esa medida implica, o en trminos ms amplios.
Existe igualmente el problema de que no est claro cules polticas particu-
lares generan cules resultados. El resultado de estas incertidumbres es que
la teora de la justicia de Rawls parece enteramente compatible, por una
parte, con el socialismo total, y por la otra parte, con el capitalismo del lais-
sez-faire, dependiendo de cunta aversin al riesgo deba suponerse que tie-
nen las personas que se encuentran en la posicin original, cuan estrecha-
mente se defina el grupo de quienes se encuentran en la peor situacin en
cuyo inters deben operar todas las polticas, y cuan eficaces se consideren
las instituciones pblicas en relacin con el mercado libre.
La teora del contrato social a la manera de Rawls puede utilizarse para
cuestionar la creencia convencional de que el programa de seguridad social
representa una redistribucin masiva de la riquezas de los jvenes a los vie-
jos. Es cierto que la seguridad social es un programa de pago con el ingreso
de los trabajadores actuales antes que un plan de pensiones autofinanciado
por los que las estn recibiendo, que a su vez pagaron sus cuotas cuando
13
John C. Harsanyi, "Cardinal Utility in Welfare Economics and in the Theory of Risk-Ta-
king", 61 J. Pol. Econ., 434 (1953). Vase tambin Kenneth J. Arrow, "Some Ordinalist-Utilita-
rian Notes on Rawls s Theory of Justice", 70 /. Philo., 245 (1973).
otros estaban pensionados (pay-as-you-go). Los beneficios de la seguridad
social se pagan con los impuestos de quienes estn empleados ahora, antes
que con los ahorros de los receptores. Pero el sistema puede considerarse
como un contrato justo entre los jvenes y los viejos. Los adultos en edad
de trabajar pagan impuestos para apoyar al sistema de la escuela pblica,
en efecto prestando dinero a los jvenes para que compren capital humano.
Los jvenes pagan el prstamo cuando se vuelven adultos en edad de tra-
bajar y la generacin que pag por su educacin en la escuela pblica llega
a la edad de la jubilacin. Lo hacen sufragando, a travs de los impuestos
de la seguridad social, algunos de los gastos de subsistencia y mdicos de la
generacin de sus padres.
14
Este punto se pasa por alto en los anlisis con-
vencionales de los efectos redistributivos de la seguridad social porque tales
anlisis slo consideran los impuestos de la seguridad social, no los impues-
tos escolares, al calcular la medida en la que los receptores de los beneficios
de la seguridad social pagaron por ellos cuando estaban empleados.
Un argumento relacionado es que, contra las apariencias, el sistema de
la seguridad social est confiriendo beneficios a la generacin actual en edad
de trabajar, al igual que a los receptores de la seguridad social. En ausencia de
la seguridad social, la carga del mantenimiento de los viejos recaera en
gran medida en los miembros ms jvenes de sus familias. Por supuesto,
hablar de la "carga" de obligaciones asumidas voluntariamente, con toda la
renuencia que se quiera, es alejarse de las convenciones habituales del an-
lisis econmico. Pero mientras que muchos hijos adultos son suficientemen-
te altruistas hacia sus padres ancianos para estar dispuestos a incurrir en
costos sustanciales en trminos de dinero, tiempo, irritacin, afliccin y
aun repulsin, antes que descuidarlos o abandonarlos, preferiran grande-
mente echar sobre otros hombros la carga del cuidado de sus padres, por lo
menos en parte. El cuidado de los ancianos difiere as de los tipos de consu-
mo de los que los individuos obtienen placer. La seguridad social reparte el
componente monetario de la carga del cuidado de los ancianos entre toda
la generacin actual. Al hacerlo as, podra producir una relacin mejor de
los costos y los beneficios de los servicios gubernamentales. El mayor bene-
ficio de la seguridad social al aliviar la carga del cuidado de los ancianos se
confiere a las familias pequeas; un hijo nico afronta una carga mayor de
14
Gary S. Becker, A Treatise on the Family, 369-374 (edicin ampliada, 1991). El principio
de nuestro plan de pensiones pblicas de pagos de pensiones actuales realizados con las cuo-
tas (impuestos) que pagan los que estn empleados actualmente debe distinguirse de su dise-
o efectivo, en el que se han combinado consideraciones prcticas y polticas para producir
muchas anomalas.
sostenimiento de sus padres en su ancianidad que un hijo que tenga mu-
chos hermanos con los cuales compartir esa carga. Pero el mayor beneficio
de la seguridad social para las familias pequeas se balancea por el hecho de
que son las familias grandes las que obtienen un beneficio mayor de los im-
puestos escolares, porque tienen ms hijos qu educar y los impuestos es-
colares no varan con el nmero de los hijos del contribuyente.
XVI.4. LOS COSTOS DE LA POBREZA Y LAS LIMITACIONES DE LA CARIDAD PRIVADA
Es posible que no haya ningn argumento econmico contundente a favor
de una poltica de menor desigualdad de los ingresos en general, pero hay
argumentos econmicos en favor de los esfuerzos gubernamentales para re-
ducir la gran desigualdad (en una sociedad rica) que llamamos pobreza. La
definicin de la pobreza es elusiva, pero su identificacin es ms simple. Es
un concepto relativo. En Etiopa o Bangladesh, pobreza significa algo dife-
rente de la pobreza en los Estados Unidos. Y dentro de la misma cultura, el
concepto cambia a travs del tiempo. Comparando estimaciones de diver-
sos periodos en nuestra historia del ingreso mnimo necesario para ubicar
a una familia de tamao dado por encima del nivel de la pobreza, vemos
que ese nivel se ha elevado sostenidamente, aun tras corregir por la dismi-
nucin del valor del dlar por efecto de la inflacin.
15
Aun con un mnimo
creciente por debajo de lo que se considera un ingreso tolerable, la inciden-
cia de la pobreza ha disminuido marcadamente en los Estados Unidos a
travs de los aos.
16
Pero sigue siendo considerable.
17
La pobreza impone, a quienes no son pobres, ciertos costos que ameri-
15
Osear Ornati, "The Poverty Bank and the Count of the Poor", en Inequality and Poverty
167 (Edward C. Budd [comp.], 1967).
16
Id.
17
En 1982, 15% del total de residentes en los Estados Unidos se encontraba bajo la lnea de
la pobreza (la cifra correspondiente para 1959 era de 18%), segn la Oficina del Censo del De-
partamento de Comercio de los Estados Unidos, "Characteristics of the Population Below the
Poverty Level: 1982", en 7 {Current Population Reports, Consumer Income, serie P-60, nm.
144, marzo de 1984 cuadro 1], siempre que se excluyan los beneficios no monetarios. Se ha
estimado que si se incluyeran esos beneficios en el clculo de los ingresos de los individuos, el
nmero de personas consideradas pobres podra bajar hasta en 42% (es decir, de 15% a 9%).
Oficina del Censo del Departamento de Comercio de los Estados Unidos, "Characteristics of
Households and Persons Receiving Selected Noncash Benefits: 1982", en 5 {Current Population
Reports, Evaluation of Poverty in the Consumer Income, serie P-60, nm. 143, enero de 1984).
Vase tambin Morton Paglin, Poverty and Transfers In-Kind: A Re-Evaluation of Poverty in the
United States 61 (1980) (cuadro 8).
tan, por razones estrictamente econmicas (es decir, de maximizacin de la
riqueza), y por ende sin tomar en cuenta consideraciones ticas o polticas,
que se incurra en algunos costos para reducirla. La pobreza en medio de la
abundancia aumenta la tasa de la delincuencia.
18
El ingreso sacrificado de
una ocupacin alternativa legtima es bajo para alguien que tiene escasa
capacidad de obtencin de ingresos en ocupaciones legtimas, mientras que
la proximidad de la riqueza aumenta el rendimiento esperado del delito. El
sector delictivo es en efecto el empleador de ltima instancia. Pero el costo
mayor de la pobreza es la desutilidad que impone a los altruistas ricos.
(Por qu no la desutilidad que impone a los propios pobres?) El altruismo
es mucho ms fuerte entre los miembros de la familia que entre extraos,
19
pero aun un dbil sentimiento de altruismo podra generar una transferen-
cia voluntaria de ingreso si hay grandes disparidades en el ingreso. Si A es
en extremo rico y B en extremo pobre, la sustraccin de un dlar del ingre-
so de A podra disminuir la utilidad de A mucho menos que la cantidad en
que la adicin de un dlar al ingreso de B aumentara la utilidad de B: su-
pongamos que 100 veces menos. Entonces A obtendra un beneficio neto al
entregar un dlar a B, siempre que A valuara el bienestar de B, en el mar-
gen (qu significa esto?), en ms que una centsima parte de su propia
utilidad.
Esta observacin nos ayuda a entender por qu la pobreza es un con-
cepto relativo; es decir, por qu el umbral de la pobreza es mayor en los Es-
tados Unidos que en Bangladesh, y mayor ahora que hace 30 aos. Lo que
resulta decisivo desde el punto de vista del altruismo dbil que sentimos
hacia los extraos no es el nivel del ingreso en la parte ms baja de la distri-
bucin del ingreso, sino la brecha existente entre su ingreso y el del resto de
nosotros.
Podra creerse que, dado que los ricos ganan con la reduccin de la po-
breza, el alivio de la pobreza puede dejarse en manos de la caridad privada,
18
Isaac Ehrlich, "Participation in Illegitimate Activities: An Economic Analysis", en Essays
in the Economics ofCrime and Punishment, 68,94 (Gary S. Becker y William M. Landes [comps.],
1974); vase tambin B. Curts Eaton y William D. White, "The Distribution of Wealth and the
Efficiency of Institutions", 29 Economic Inquiry, 336 (1991). Es cierto que las tasas delictivas
son frecuentemente bajas en los pases pobres, aunque la desigualdad de la riqueza es a menu-
do mucho mayor en esos pases que en los pases ricos. Si la riqueza se encuentra altamente
concentrada, los costos de su proteccin contra los delincuentes pueden ser bajos. Es cuando
la riqueza se encuentra distribuida ms ampliamente que los delincuentes tienen abundantes
blancos atractivos. Vase antes la discusin del vn.2, acerca de si las desigualdades de la ri-
queza promueven el delito
19
Por cuya razn se excluye correctamente a los hijos de padres que no son pobres del
conteo de los pobres!
y que en todo caso el altruismo no proveera un argumento en favor de la
intervencin pblica. Pero el altruista afronta un problema de gorroneo.
En nuestro ejemplo, A obtendr bienestar del aumento del ingreso de B, in-
dependientemente de que A sea o no la fuente del aumento. Naturalmente,
a A le gustara comprar este aumento de su bienestar al precio ms bajo po-
sible, de modo que tendr un incentivo para retraerse en el otorgamiento
de caridades con la esperanza de que otros lo hagan. Podra pensarse que,
independientemente de lo que otros donen, la contribucin de A aumentar
la cantidad total de recursos destinados a un fin que l aprecia. Pero esto no
es seguro. Su contribucin podra llevar a otros a reducir sus aportaciones,
porque ahora una aportacin menor de parte de ellos comprar (en combi-
nacin con la aportacin de A) la misma reduccin de la pobreza. Por lo
tanto, A obtendr menos que un dlar de beneficios por cada dlar que
aporte, y esto lo llevar a reducir su aportacin.
Siempre que haya problemas de gorroneo habr un argumento econ-
mico a favor de la intervencin gubernamental: aqu un argumento a favor
de que se obligue a la gente a contribuir al alivio de la pobreza, de modo
que no pueda gorronear las donaciones privadas para la caridad. Pero el ar-
gumento no es concluyente; deben considerarse los costos de la intervencin.
Estos costos son grandes por dos razones: 1) el gobierno carece en general
de la disciplina de la competencia y del incentivo de la maximizacin de las
ganancias, y 2) las tareas asignadas al gobierno por la sociedad tienden a
ser inherentemente difciles. El bienestar es un ejemplo de este punto. El pro-
grama por incapacitacin de la seguridad social, por ejemplo, ha creado
considerables desincentivos para el trabajo, aunque la incapacitacin para
trabajar sea un requisito formal para la recepcin de los beneficios de inca-
pacitacin.
20
Se ha descubierto que los programas de bienestar, tales como
el de la Ayuda para Familias con Hijos Dependientes (AFDC), ahora abolido,
tienen efectos negativos sorprendentemente grandes sobre la participacin
en la fuerza de trabajo: la participacin de las madres en el caso de la AFDC.
21
Este programa tambin tena una caracterstica de ciclo vicioso: induca un
aumento del nmero de nacimientos fuera de matrimonio al disminuir el
costo de esos hijos para sus madres
22
y as aumentaba el nmero de las per-
20
Howard P. Marvel, "An Economic Analysis of the Operation of Social Security Disability
Insurance", 187. Human Resources, 393 (1982).
21
Vase Robert Moffitt, "Incentive Effects of the U. S. Welfare System", 30 J. Econ. hit.,
1,15-18(1992).
22
Vase, por ejemplo, Margaret F. Brinig y F. H, Buckley, "The Price of Virtue", 98 Public
Choice, 111(1999).
sonas elegibles para beneficios y por ende el costo del programa. En total se
ha estimado que de cada dlar transferido por el gobierno se disipan 23 cen-
tavos, cuando se toman en cuenta todos los costos sociales de la transferen-
cia.
23
Hallazgos como stos dieron cierto apoyo a la gran reforma del bien-
estar federal mediante la promulgacin en 1996 de la Ley de Responsabilidad
Personal y Oportunidad de Trabajar, que aboli a la AFDC y la sustituy por
donativos en bloque otorgados a los estados bajo la condicin de que se
adoptaran criterios estrictos para la beneficencia que traten de alentar el
trabajo y desalentar la dependencia. La reduccin de las listas de la benefi-
cencia y el aumento del empleo de los receptores de beneficencia, que la ley
(en unin de la fuerte economa del decenio de 1990) parece haber genera-
do,
24
demuestran que los pobres responden racionalmente a los incentivos
financieros, como lo hacen otras personas.
Otra consideracin es el efecto de las transferencias gubernamentales
sobre la caridad privada. Las transferencias gubernamentales son un susti-
tuto de la caridad privada, de modo que debieran conducir a una disminu-
cin de tal caridad, efecto incrementado por el hecho de que el impuesto
necesario para sufragar el costo de la transferencia disminuye el ingreso
disponible despus del impuesto para que el contribuyente practique la ca-
ridad privada. Aparentemente es sustancial el efecto total sobre la caridad
privada.
25
Otro argumento econmico a favor de la ayuda a los pobres se basa en
la aversin al riesgo. Una persona rica que sienta aversin por el riesgo de-
sear asegurarse contra la posibilidad de volverse pobre en el futuro, debi-
do a los malos negocios, la mala salud, los cambios del mercado de trabajo
y otras desgracias. Algunas de las causas de la pobreza pueden asegurarse
en el mercado de seguros privado, pero un seguro comprensivo contra la
pobreza es difcil de obtener, y ello por dos razones: el azar moral y la selec-
cin adversa. Si fuera posible asegurarse contra la pobreza, quienquiera
que comprara tal seguro tendra un incentivo menor para trabajar y aho-
23
Sheldon Danziger y Robert Haveman, "How Income Transfer Programs Affect Work, Sa-
vings, and the Income Distribution: A Critical Review", 19/. Econ. Lit., 975, 1020 (1981). Algu-
nos de estos costos podrn deberse al diseo deficiente de los programas. Vase la seccin si-
guiente.
24
Vase, por ejemplo, Rebecca M. Blank, "Declining Case loads/Increased Work: What Can
We Conclude About the Effects of Welfare Reform?", Banco de la Reserva Federal de Nueva
York, Economic Policy Review, septiembre de 2001, p. 25.
25
Burton A. Abrams y Mark D. Schmitz, "The 'Crowding Out' Effect of Governmental Trans-
fers on Prvate Charitable Contributions", 33 Pub. Choice, 1978; 30, vase ms adelante el xvn.8
(discusin de las deducciones por caridad en el impuestos federal sobre el ingreso [renta])."
rrar, y un incentivo mayor para tener hijos y observar un comportamiento
econmico en extremo riesgoso. Este problema no puede resolverse por el
seguro social gubernamental, porque ese seguro crea tambin como he-
mos visto el azar moral. Pero el problema podra ser menos grave porque
el gobierno tiene facultades de las que carece una compaa de seguros pri-
vada. No slo puede condicionar la recepcin de beneficios a que el recep-
tor haga un esfuerzo serio para encontrar trabajo o recibir adiestramiento,
lo que tambin podra hacer una compaa aseguradora privada; el gobier-
no puede (por lo menos en principio) aplicar la coercin directa y, lo que es
ms importante, alterar las condiciones bsicas que afectan los incentivos
del asegurado y por ende la incidencia del azar moral, Por ejemplo, redu-
ciendo las tasas del impuesto al ingreso para los pobres, puede aumentar el
costo de sacrificar el trabajo en favor de la beneficencia. Quiz lo ms im-
portante de todo sea que el hecho de "estar en la beneficencia" lleva consigo
un estigma, lo que no ocurre con el hecho de recoger el valor de una pliza
de seguros que usted pag; este estigma disminuye el azar moral del seguro
social.
El seguro social es particularmente eficaz en la solucin del problema
de la seleccin adversa que afectara al seguro privado contra la pobreza.
La gente vara enormemente en la probabilidad de volverse pobre. Quienes
tienen probabilidades de volverse pobres compraran seguros privados con-
tra la pobreza por montones, elevando las tasas y volviendo poco atractivo
el seguro para quienes no tienen probabilidades de volverse pobres, lo que
elevara las tasas ms an y muy probablemente volvera al seguro impaga-
ble para quienes ms lo necesitan. (ste sera el resultado seguro si el gru-
po se redujera hasta el punto de que contuviera slo personas con grandes
probabilidades de volverse pobres en el futuro prximo.) El seguro social
resuelve este problema otro ejemplo de lo que los tericos de los juegos
llaman un equilibrio de grupo porque no se permite a nadie que se retire
del grupo asegurado.
Una alternativa para el seguro privado contra la pobreza o el seguro so-
cial contra la pobreza es la caridad privada. Pero es improbable que tal ca-
ridad provea un seguro suficiente. El donante no puede estar seguro de que
la caridad privada estar dispuesta a ayudarlo y en posibilidad de hacerlo si
l se volviera pobre, a un nivel similar al que necesita para maximizar su
utilidad. Debemos recordar que los donantes de caridades privadas valan
el bienestar de los pobres a una tasa mucho menor que el que otorgan los
pobres a su propio bienestar (en un sentido de utilidad, no de eficiencia).
Sin embargo, quiz pudiera resolverse el problema mediante un programa
en que el gobierno pague una suma igual a la de las caridades. Ya tenemos
una aproximacin a esto en la deduccin del monto de la caridad del im-
puesto al ingreso que discutiremos en el captulo siguiente.
XVI.5. TRANSFERENCIAS IRRESTRICTAS EN EFECTIVO
VERSUS BENEFICIOS EN ESPECIE
No se entienden bien las causas y los remedios de la pobreza. La concep-
cin ms simple es que la pobreza deriva de una falta de ingreso y se trata
ms eficazmente mediante pagos en efectivo incondicionales a los pobres.
Este enfoque (impuesto negativo al ingreso) ha contado desde hace mucho
tiempo con el apoyo de muchos economistas, y desde 1975 ha formado par-
te del cdigo tributario federal como el crdito al impuesto al ingreso gana-
do, que provee crditos fiscales para los trabajadores de salarios bajos. El
programa se ha expandido durante el decenio de 1990 y ahora provee cerca
de 25 000 millones de dlares en crditos a ms de 20 millones de familias,
lo que lo coloca en el mismo nivel que los programas mejor conocidos de la
AFDC y de los cupones para alimentos.
Tres argumentos econmicos se esgrimen contra el enfoque del impues-
to negativo al ingreso:
1. Contra nuestro supuesto anterior, es posible que los ricos no se preo-
cupen por la utilidad subjetiva de los pobres sino por el patrn de consumo
de los pobres. Podran desear que los pobres cuenten con un nivel decente
de vivienda, nutricin y oportunidades educativas, aunque los mismos po-
bres prefirieran otras cosas, tales como ropas finas, automviles caros y bi-
lletes de lotera. Los ricos podran esperar que si puede obligarse a los po-
bres a comprar algunas cosas en lugar de otras, la pobreza disminuir a
largo plazo; que si, por ejemplo, una familia pobre tiene un nivel decente de
vivienda, alimentacin y educacin, es menos probable que la generacin
siguiente sea pobre. Viendo las cosas en esta forma, y sobre todo si los ricos
tienen mejor informacin que los pobres, el donante rico obtiene ms por
su dinero un alivio mayor de la pobreza cuando se toma en cuenta el fu-
turo al igual que el presente etiquetando su contribucin para usos parti-
culares por parte del receptor pobre.
2. Algunas personas son pobres porque son incompetentes en la admi-
nistracin del dinero; en tal caso, los donativos irrestrictos en efectivo po-
dran ser despilfarrados, sin aliviar la pobreza.
3. Las transferencias en efectivo irrestrictas implican un problema de
incentivos potencialmente grave.
26
Si, por ejemplo, una de cada cuatro fa-
milias tuviera un ingreso mnimo garantizado de 5 000 dlares, el jefe de tal
familia no tendra ningn incentivo para tomar un empleo aunque se le pa-
gara ms que eso. Un empleo que pagara 110 dlares a la semana aumenta-
ra su ingreso bruto en slo cerca de 10 dlares a la semana, y su ingreso
neto bajara efectivamente. Trabajar es caro. El trabajador debe pagar por
el transporte, por las ropas de trabajo, el impuesto al ingreso federal y esta-
tal, etc., aun cuando el trabajo mismo no genere ninguna desutilidad (como
podra ocurrir, por supuesto, si el trabajo es sucio, arduo o peligroso), de
modo que no hay ningn costo de oportunidad por la renuncia al ocio del
estado de desempleado.
Una escala graduada de transferencias en efectivo preservara algn in-
centivo para el trabajo. Supongamos, por ejemplo, que por cada dlar gana-
do disminuye en slo 50 centavos la contribucin gubernamental al ingreso
familiar, aunque el resultado fuese que el ingreso total de una familia, ga-
nado tanto como subsidiado, excediera al ingreso mnimo garantizado de
5000 dlares. Pero incluso una tasa marginal del impuesto al ingreso de
50%, sin duda mejor que una de 100%, es todava muy pesada y tendr
efectos de desincentivo. Una persona que ganara 5 000 dlares al ao reten-
dra slo 2 500, lo que despus de la deduccin de los costos del trabajo se-
ra una minucia. Y quienes no estn en la beneficencia que estuvieran tra-
bajando por salarios bajos podran verse inducidos a abandonar la fuerza
de trabajo. Esto aumentara el costo del programa y disminuira la oferta de
mano de obra en los empleos mal pagados. Aunque la disminucin de la
demanda de tales empleos conducira a un aumento de los salarios ofreci-
dos, y esto contrarrestara en parte el efecto de desincentivo volviendo al
trabajo ms remunerativo; tambin aumentara el costo y por ende el pre-
cio de los bienes y servicios dependientes de tal trabajo, de un modo muy
semejante al de un impuesto especfico. Como veremos en el captulo si-
guiente, los impuestos especficos son generalmente regresivos.
La tasa marginal del impuesto al ingreso puede variarse a voluntad para
mitigar los efectos de desincentivo que acabamos de discutir, pero una dis-
minucin sustancial de la tasa aumentara grandemente el costo del progra-
ma. Si la tasa marginal del impuesto fuese de 25%, una familia de cuatro
miembros donde el jefe de la familia ganara 12000 dlares anuales recibi-
26
Vase Philip K. Robins, "A Comparison of the Labor Supply Findings From the Four Ne-
gative Income Tax Experiments", 20 J. Human Resources, 567 (1985); Edgar K. Browning,
"Effects of the Earned Income Tax Credit on Income and Welfare", 48 Nati. Tax J., 23 (1995).
ra todava del gobierno un complemento al ingreso anual de 2 000 dlares;
y tendra que ganar 20000 dlares antes de dejar de ser elegible para cual-
quier complemento.
27
Sin embargo, antes de condenar el enfoque del "impuesto negativo al
ingreso" por sus efectos de desincentivo del trabajo, advirtase que los sub-
sidios etiquetados tienen los mismos efectos. Por ejemplo, en virtud de que
el derecho a recibir un complemento de la renta est condicionado a que el
ingreso no pase de cierto nivel, el ingreso ganado por encima de ese nivel se
grava en efecto por la cantidad del complemento del ingreso recibido.
Dejando de lado los efectos de desincentivo del trabajo, el problema ms
grave de nuestro sistema actual, que es un sistema de subsidios etiquetados y
de beneficios en especie vivienda pblica, complementos para la renta, es-
tampillas para alimentos, servicios legales y mdicos gratuitos, adiestramien-
to para el trabajo, etc., es un problema de informacin.
28
La disposicin de
un consumidor, incluido un consumidor pobre, para pagar el precio de mer-
cado de un bien en lugar de otro, es una prueba del valor relativo de los bie-
nes para l. No importa cmo haya obtenido los dlares que est usando
para expresar su preferencia. Pero cuando el precio de un bien es cero, resul-
ta muy difcil estimar el valor del bien para el "comprador". Aun si los fun-
cionarios de la pobreza tuvieran una idea general de la forma como los
pobres ordenan los diversos bienes y servicios, esto permitira slo un juicio
promedio que, dadas las diferentes necesidades de familias pobres particula-
res, conducira a una superfluidad en muchos casos y una insuficiencia en
muchos otros. Un programa menos extenso de transferencias en efectivo po-
dra generar un bienestar neto mayor para los pobres al mismo tiempo que
disminuye los costos para el contribuyente. Pero el problema de la informa-
cin no tiene un solo aspecto, por supuesto. Como se mencion antes, mu-
chos pobres deben de carecer de buena informacin acerca de cmo salir de
la pobreza. Un programa de transferencias en efectivo irrestrictas podra ge-
nerar una disminucin esttica de la pobreza mayor que un programa de
transferencias etiquetadas, pero una disminucin dinmica menor.
El desempeo efectivo de nuestro sistema de transferencias etiquetadas
deja mucho qu desear. Un ejemplo particularmente interesante para los
abogados es el programa por el que el gobierno, a travs de la Corporacin
de Servicios Legales, provee asistencia legal gratuita a los pobres en asun-
tos civiles. Este mtodo de ayuda a los pobres podra impedir efectivamen-
27
$5000 - (0.25 x $12000) = $2000; $5000 - (0.25 x $20000) = 0.
28
Ralph K. Winter Jr., "Poverty, Economic Equality, and the Equal Protection Clause", 1972
S. Ct. Rev., 41.
te que muchos pobres alcanzaran su patrn de consumo ms eficiente. Pa-
do que los fondos gubernamentales asignados a los servicios legales para
los pobres no estn disponibles para otros programas de ayuda a los po-
bres, el costo para la persona pobre, de tener derecho a 100 dlares en ser-
vicios legales, podra ser el beneficio que habra obtenido de la recepcin de
100 dlares de algn otro bien o servicio o en efectivo. Muchos pobres po-
dran ser capaces de arreglrselas bien sin un abogado, ya sea porque tie-
nen la fortuna de no padecer problemas legales o porque son suficiente-
mente astutos para afrontarlos sin la ayuda de un abogado. Pero dado que
el abogado es gratuito,
29
estos pobres lo usarn a menos que el valor de sus
servicios supere al valor (a menudo escaso) de su tiempo para tratar con l.
Enfrentado a una demanda excesiva de su tiempo, el abogado tratar de li-
mitar sus servicios a aquellos cuyas necesidades de servicios legales pa-
rezcan ms agudas, y dado que esto requiere un juicio difcil, habr inevita-
blemente muchos casos en los que un pobre recibe servicios legales que
cuestan 100 dlares pero que slo valen para l 50 dlares, o no recibe ser-
vicios legales que seran mucho ms valiosos que su costo. El desperdicio |
implicado en el uso de un abogado cuando el costo social supera al benefi-
cio social se evitara si se entregaran a los pobres 100 dlares en efectivo en
lugar de un abogado gratuito. Aparte de los problemas de informacin y de
la competencia de los consumidores, stos usaran los 100 dlares para con-
tratar un abogado en lugar de comprar alimentos, medicinas, educacin o
vivienda slo cuando el valor de los servicios legales para ellos fuese de por
lo menos 100 dlares, y tambin tendran los 100 dlares para contratar un
abogado cuando realmente lo necesiten.
30
(Es la disponibilidad de un se-
guro legal una consideracin relevante?)
Adems, los servicios legales se utilizan tpicamente en una disputa en
el caso de un pobre, con un arrendador, un cnyuge, un comerciante, una
dependencia de la beneficencia, una compaa financiera, etc. Los esfuer-
zos legales que se hagan en nombre de una de las partes de la disputa au-
mentarn los costos para la otra, quien deber aumentar sus esfuerzos le-
gales o abandonar en provecho de la otra parte lo que est en juego en la
disputa. Estos costos son de ordinario costos marginales una funcin de
la produccin, de modo que, por un anlisis que ya nos resulta familiar,
se trasladarn (por lo menos en parte) a los clientes de la empresa. S la
mayora de esos clientes son otros pobres, esto significa que los costos ge-
29
Son sus servicios enteramente "gratuitos" para el cliente?.Por qu no?
30
La asistencia legal para un pobre acusado de un delito podra plantear un problema espe-
cial. Vase ms adelante el xxv.2.
nerados por el uso de un abogado por parte de un inquilino, cliente o deu-
dor pobres sern soportados en gran parte por otros pobres.
31
Si la disputa
es con una dependencia gubernamental, el gasto legal adicional (o el mayor
nivel del donativo) de la agencia no ser soportado primordialmente por
los pobres, a menos que la dependencia se financie por medio de un im-
puesto altamente regresivo. Pero pueden soportarlo indirectamente. El cos-
to incrementado del programa podra conducir a una disminucin del mon-
to o la cobertura de los beneficios provedos por tal programa. Los costos
as impuestos a gran nmero de pobres podran exceder a los beneficios
para quienes emplearan abogados en sus disputas con la dependencia.
Sin embargo, esto omite otro conjunto de beneficios: los beneficios de
la disuasin. Es menos probable que el arrendador, el comerciante o el pres-
tamista trate de defraudar o explotar de otro modo a los consumidores de
ingresos bajos si sabe que tienen acceso a servicios legales baratos. Dos con-
sideraciones relacionadas operan en sentido contrario. Primero, si los po-
bres recibieran beneficios en efectivo antes que beneficios en especie, que
valen menos para los pobres que los equivalentes en efectivo, tendran ms
dinero para contratar abogados del sector privado cuando los necesiten.
Segundo, el sector privado de los abogados podra ser ms apto para des-
cartar las reclamaciones malas que los abogados pagados por el gobierno,
no slo porque los incentivos de principal-agente estn mejor alineados en
el sector privado sino tambin porque es menos probable que los litigantes
potenciales traten de promover juicios dudosos si deben pagar un abogado
con sus propios recursos.
xvi.6. REDISTRIBUCIN DE LA RIQUEZA POR REGLAS DE RESPONSABILIDAD:
EL CASO DEL CUMPLIMIENTO DEL CDIGO DE VIVIENDA
La asistencia de la vivienda para los pobres es un servicio tradicional pro-
vedo por el gobierno. Se emplean diversos mtodos de asistencia. Uno de
ellos consiste en contratar contratistas para que construyan casas de depar-
tamentos que el gobierno habr de poseer y operar, rentando departamen-
tos a los pobres a rentas nulas o nominales. Otro consiste en dar dinero a
los pobres, quienes pueden gastarlo slo en la vivienda. Este mtodo de sub-
sidio tiene la caracterstica, atractiva para un economista, de que preserva
31
En el caso de un abogado contratado para tramitar un divorcio, este efecto podra verse
contrarrestado por el hecho de que el cnyuge tambin tiene derecho al servicio legal gratuito.
un mercado privado de la vivienda, slo que otorga a los pobres ms de-
manda efectiva para la vivienda proveda en ese mercado. Es cierto que el
efecto a corto plazo puede ser simplemente el de elevar las rentas, y as em-
pobrecer a otros rentistas, y enriquecer a los arrendadores, a resultas del
subsidio. sa es la respuesta tradicional a corto plazo ante un aumento de
la demanda, reflejando el hecho de que la capacidad productiva est por
definicin fija a corto plazo (vase una explicacin ms amplia ms ade-
lante, en el xxi.u). Pero a largo plazo aumentar el acervo de vivienda
y bajar el precio hacia su nivel anterior al subsidio (en toda su exten-
sin?). Y la vivienda pblica tiene efectos de corto plazo aun peores que stos:
a corto plazo antes de que la vivienda se construya y rente efectivamen-
te, los pobres no obtienen ningn beneficio de la vivienda pblica. Un
sistema de complementos de rentas o de vales de vivienda no slo es ms
flexible sino que opera con mayor rapidez para ayudar a los beneficiarios
deseados.
32
Tanto la vivienda pblica como los complementos de la renta involu-
cran a las ramas de ingresos y egresos del gobierno y no a los tribunales.
Pero hay un mtodo de ayuda (presunta) a los pobres para que satisfagan
sus necesidades de vivienda que involucra centralmente a los tribunales: la
aplicacin de los cdigos de vivienda. Estos cdigos especifican normas m-
nimas de la vivienda, aunque se debate si ello se hace para asegurar un ni-
vel mnimamente decente de la seguridad y la salubridad o para subsidiar a
la industria de la construccin. La ciencia jurdica ha sido imaginativa al
sugerir instrumentos para que los violadores de los cdigos de vivienda pue-
dan ser sometidos a sanciones que reduciran grandemente la incidencia de
la violacin. El tratamiento del problema de la vivienda deficiente mediante la
sancin legal tiene el atractivo adicional de permitir, as sea en apariencia,
que se elimine una manifestacin principal de la pobreza sin ningn gasto
pblico.
En la grfica xvi.3 se describen los efectos de la aplicacin forzosa del
cdigo de vivienda. Dj es la curva de demanda del mercado para la vivienda
de los pobres antes de la aplicacin. Tiene pendiente negativa porque no
todos los inquilinos se marcharan si las rentas aumentaran a resultas de
un aumento de los costos marginales de los arrendadores. CMg
x
es la curva
32
Vase un anlisis emprico de los dilemas existentes entre la vivienda pblica y los com-
plementos de la renta en Edgar O. Olsen y David M. Barton, "The Benefits and Costs of Public
Housing in New York City", 20 J. Pub. Econ., 299 (1983); G. Thomas Kingsley, "Housing Vou-
chers and America's Changing Housing Problems", en Privatization and Its Alternatives, 115
(William T. Gormley Jr., [comp.], 1991).
$
4 2 <?1
GRFICA XVI.3
C a n t i d a d
del costo marginal de los arrendadores antes de la aplicacin y tiene pen-
diente positiva para reflejar el hecho de que la creacin de viviendas de
rentas bajas implica el uso de ciertos recursos especializados la tierra en
particular que valdran menos en cualquiera otro uso.
La aplicacin forzosa del cdigo de la vivienda tiene dos efectos princi-
pales sobre el mercado descrito en la grfica xvi.3.
33
Al mejorar la calidad de
las unidades de vivienda, aumenta la demanda de ellas. Y al aumentar los
costos de mantenimiento de los arrendadores, que son costos marginales
porque varan con el nmero de las unidades de vivienda provedas, eleva la
curva del costo marginal. La elevacin mostrada en la grfica xvi.3 es gran-
de en relacin con el desplazamiento de la curva de demanda, segn el su-
puesto plausible de que si la cantidad demandada fuese muy sensible a un
aumento de la calidad de la vivienda proveda, los arrendadores mejoraran
voluntariamente la calidad y no habra necesidad de aplicar forzosamente
un cdigo de vivienda. En la grfica xvi.3 se describen la demanda y la ofer-
ta como muy elsticas, segn los supuestos (de nuevo plausibles) de que las
rentas de los barrios miserables estn ya tan deprimidas en relacin con los
costos que una nueva reduccin de tales rentas hara que muchos arrenda-
dores se retiraran del mercado de vivienda barata (por ejemplo, entregando
sus inmuebles al municipio).
Dados estos supuestos, la aplicacin forzosa del cdigo de vivienda con-
duce a una disminucin sustancial de la oferta de vivienda barata (de q
x
a q
2
),
aunada a un aumento sustancial del precio de la oferta restante (de p
x
a p
2
).
33
Un tercer efecto es la disminucin de la renta de la tierra recibida por los terratenientes
(suponiendo que son los propietarios de la tierra). Aqu la irona es que estos "rentistas" inclu-
yen cierto nmero de personas casi pobres para quienes la propiedad de inmuebles miserables
representa la primera etapa del escape de la pobreza.
El efecto de la cantidad est efectivamente subestimado (aunque por la
misma razn el efecto del precio est sobrestimado) en la grfica xvi.3: par-
te de la oferta de mayor calidad provocada por la aplicacin forzosa del
cdigo de vivienda podra rentarse a quienes no son pobres.
34
Estos efectos
podran ser contrarrestados por los complementos para la renta, pero ello
no privara al programa de su calidad polticamente atractiva de no impli-
car gastos pblicos.
35
Es cierto que la magnitud de los efectos mostrados en la grfica xvi.3
depende de la ubicacin (arbitraria) de las curvas. Se ha sugerido incluso
que la demanda podra ser perfectamente elstica en la regin relevante
(lo que implica que la aplicacin forzosa del cdigo de vivienda no tiene
ningn efecto sobre el precio),
36
porque el aumento ms ligero hara que
muchos inquilinos se amontonaran.
37
Pero dado que el amontonamiento es
costoso (implica renunciar al valor del mayor espacio y la privacidad de la
ocupacin de una sola familia), los inquilinos estaran seguramente dispues-
tos a pagar algo para evitar verse obligados a amontonarse, siendo ese algo
una renta un poco mayor. Esto implica una demanda menos que perfecta-
mente elstica. Los datos empricos sugieren que la grfica xvi.3 provee una
aproximacin a las condiciones reales del mercado de la vivienda miserable
mejor que un modelo que suponga la elasticidad perfecta de la demanda.
38
Otra sugerencia es que la aplicacin forzosa de un cdigo de vivienda
aumentara la oferta de vivienda para los pobres si los ejecutores concentra-
ran sus esfuerzos en los edificios que los arrendadores estuvieran "ordeftan-
34
Podra ser un propsito oculto de los cdigos de vivienda el de aumentar la oferta de vi-
vienda de ingreso medio a costa de los pobres? Comprese a George J. Stigler, Director's Law
of Public Income Redistribution, 13 J. Law & Econ. 1 (1970).
35
Cules seran las diferencias econmicas entre la unificacin del cumplimiento forzoso
del cdigo de vivienda con los complementos de la renta y un programa de complementos de
la renta sin cumplimiento del cdigo?
36
Habra todava un efecto de cantidad: muestre esto grficamente.
37
Bruce Ackerman, "Regulating Slum Housing Markets on Behalf of the Poor: Of Housing
Codes, Housing Subsidies and Income Redistribution Policy", 80 Yak L. J., 1093 (1971), criti-
cado en Neil K. Komesar, "Return to Slumville: A Critique of the Ackerman Analysis of Housing
Code Enforcement and the Poor", 82 Yole L. J., 1175 (1973).
Un tribunal ha sugerido que podra prohibirse a los arrendadores, segn una teora de la
eviccin vengativa, que abandonaran los edificios como una alternativa al cumplimiento del
cdigo si fueran "capaces" de cumplir. Robinson vs. Diamond Housing Corp., 463 F. 2d 853,
869 (D. C. Cir., 1972). Aumentara o disminuira tal prohibicin la oferta de vivienda para los
pobres a largo plazo?
38
Werner Z. Hirsch, Law and Economics: An Introductory Analysis, 71-81 (2
a
ed., 1988);
Hirsch, "Effects of Habitability and Anti-Speech Eviction Laws on Black and Aged Indigent
Tenant Groups: An Economic Analysis", 3 Intl. Rev. Law & Econ., 121 (1983).
do".
39
La ordea se refiere a la prctica de mantener un edificio en condicio-
nes peores de las que seran apropiadas si el arrendador intentara mantener
el edificio en operacin indefinidamente. Por ejemplo, el arrendador podra
haberse imaginado que, debido a un cambio de la vecindad o a la elevacin
de los costos de los combustibles, probablemente tendra que abandonar el
edificio en cinco aos aunque no quisiera: para ese momento sus costos va-
riables excederan a sus ingresos por concepto de rentas. Podra tener sen-
tido para l, una vez que haya hecho sus clculos, disminuir sus gastos en
mantenimiento de inmediato, ya que todos los efectos de tales gastos a lar-
go plazo, en la preservacin del edificio, tendran escaso o ningn valor
para l. (Dnde hemos visto un ejemplo de "ordea" antes?) Disminuyen-
do tales gastos, el arrendador reducira la calidad de la vivienda, y su ingre-
so de rentas bajar, pero quiz menos de lo que disminuyen sus gastos en
mantenimiento. Un efecto incidental podra ser que abandone el edificio
ms pronto an (aunque esto terminar su corriente de ingresos ms pron-
to), ya que esos gastos habran mantenido al edificio en operacin por un
poco ms de tiempo. Si la aplicacin forzosa del cdigo local de vivienda
impide que el arrendador economice de este modo, es posible que demore
el abandono, ya que los gastos que se ve obligado a hacer podran tener al-
gn efecto sobre la preservacin del edificio, as sea inadvertidamente.
Todo esto est terriblemente condicionado. Aunque la "ordea" es sin
duda racional a veces en el mercado inmobiliario, cuando se toman en cuen-
ta todos los costos y los beneficios, el intento de contrarrestarlo mediante la
aplicacin forzosa del cdigo de vivienda tiene tantas probabilidades de ace-
lerar como de demorar el abandono. Los costos del cumplimiento del cdi-
go son costos variables, lo que significa que, por lo menos como una prime-
ra aproximacin, el ingreso declinante de la renta y el aumento de los costos
variables se intersectarn ms pronto, conduciendo a un abandono ms tem-
prano. Es dudoso que un tribunal o una legislatura pudieran identificar los
edificios donde la aplicacin forzosa del cdigo de vivienda demorara el
abandono por su efecto contrario a la "ordea", en lugar de acelerarlo por
su efecto de encarecimiento de la continuacin de la propiedad del edificio.
Varias ciudades han promulgado ordenamientos destinados a proteger
a los inquilinos otorgndoles ms derechos procesales en el caso de que el
arrendador trate de echarlos, permitiendo que los inquilinos retengan la
renta si los arrendadores no hacen las reparaciones requeridas por el con-
39
Duncan Kennedy, "The Effect of Warranty of Habitability on Low Income Housing: "Mil-
king" and Class Violence", 15 Fia. State U. L. Rev., 485 (1987).
trato, exigiendo que los arrendadores paguen intereses sobre los depsitos
de seguridad, etctera.
40
Los efectos son muy semejantes a los de la aplica-
cin obligatoria del cdigo de vivienda: los ordenamientos aumentan los
costos de los arrendadores y por lo tanto aumentan los niveles de las rentas
y disminuyen la oferta de vivienda (especialmente la vivienda de renta, por-
que tales leyes estimulan la conversin a cooperativas y condominios). Des-
de el punto de vista de la proteccin de los pobres, las disposiciones referen-
tes a los derechos procesales y a la retencin de la renta son particularmente
perniciosas. Son derechos que invocarn ms probablemente los pobres
que los ricos. Por lo tanto, otorgan a los arrendadores un incentivo adicio-
nal para buscar inquilinos ms ricos, quienes tienen menores probabilida-
des de demorarse en el pago de la renta o de abusar del derecho de retener
la renta.
El lector podra recordar nuestro anlisis, en el captulo iv, de los efec-
tos econmicos de declarar ilegales los mtodos eficientes, pero a veces
opresivos, del pago forzoso de las deudas. Ambos anlisis sugieren que es
probable que el uso de las reglas de la responsabilidad o de otras sanciones
legales para redistribuir el ingreso de los ricos a los pobres conduzca a un
fracaso. Una regla de responsabilidad es como un impuesto especfico: in-
duce una contraccin de la produccin y un aumento del precio (vase
ms adelante el xvii.3). La parte considerada responsable, aunque no sea
pobre (lo que sin embargo es posible, como hemos visto), podra ser capaz
de trasladar gran parte del costo de la responsabilidad a los pobres a tra-
vs de precios ms altos. El resultado podra ser una redistribucin capri-
chosa del ingreso y la riqueza dentro de la clase de los pobres, y una dismi-
nucin general de su bienestar.
xvi.7. BENEFICIOS ABIERTOS EN ESPECIE
La ayuda a los pobres con vivienda y nutricin, y aun educacin, implica
costos sustanciales pero bastante previsibles, porque todos stos son bienes
bastante convencionales. Sin embargo, en el caso de la salud, slo el cielo
fija un lmite potencial a los gastos. Supongamos que se considerara a los
pobres merecedores de cualquier asistencia que "necesitaran" en un senti-
do mdico, cualquiera que fuera el costo. Entonces, si un pobre tuviera una
40
Vase Chicago Board of Realtors, Inc., vs. City of Chicago, 819 E2d 732, 741-742 (7*
Cin, 1987).
falla renal tendra derecho a un t rat ami ent o de dilisis, que puede ser
enormement e caro; o si tuviera una enfermedad cardiaca tendra derecho
a la ciruga de derivacin o aun a un trasplante de corazn, quiz incluso al
nuevo corazn mecnico. Si se le niega cualquiera de estas cosas, podr
argirse que se est permitiendo que el dinero decida quin vive y quin
muere, lo que es un criterio aceptable desde el punt o de vista de la eficien-
cia, pero objetable para muchas personas.
Consideremos el requeri mi ent o de la ley federal (la Ley de Educaci n
para Individuos con Incapacidades) de que t odo ni o discapacitado reciba
una "educacin pblica apropi ada y gratuita". La idea es dar al nio, a cos-
ta del erario, la educacin necesaria para maxi mi zar su aprendizaje, de nue-
vo sin t omar en cuenta el costo. Si el ni o tiene graves deficiencias fsicas o
mentales, el costo podr a ser astronmico. Y el programa no se limita a los
necesitados. Puede afirmarse que cierto grado de asistencia para las necesi-
dades educativas de los discapacitados es un mt odo eficiente de la segu-
ridad social contra una desgracia estrujante, y un mt odo que implica pro-
blemas de azar moral m ni mos (por qu?), pero es obvio que el gasto
pt i mo en la educacin de los nios discapacitados no es infinito ni mucho
menos, aunque se requeriran gastos infinitos para llevar a esos nios hast a
el nivel del ni o no discapacitado.
Pregunta: cul sera el criterio de maximizacin de la eficiencia para
decidir cunt o gastar en la educacin de un ni o discapacitado?
Anderson, Martin, Welfare: The Political Economy of Welfare Reform in the United
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Winter, Ralph K., Jr. "Poverty, Economic Equality, and the Equal Protection Clau-
se", 1972 S. Ct. Rev., 41.
PROBLEMAS
1. Si se acepta el principio de la utilidad marginal decreciente del dinero, se sigue
de all que una corporacin que obtenga un monopolio y as aumente sus ganancias
se preocupar menos por la minimizacin de sus costos? Hasta qu punto es apli-
cable el principio a las organizaciones?
2. Es usted un asistente de un senador de los Estados Unidos. El senador le
pide que le aconseje si debe votar a favor de ciertos proyectos de ley que estn pen-
dientes. Desea saber sus opiniones sobre los mritos, no la poltica, de los proyec-
tos. Aconsjelo. Los proyectos son los siguientes:
a) Un proyecto para mejorar la seguridad en las minas de carbn que requiere
la instalacin de instrumentos de alarma temprana contra explosiones, e ins-
pecciones de seguridad ms frecuentes en las minas. El costo anual de estas
medidas se estima en 500000 dlares y se sufragar con un impuesto espe-
cial sobre las compaas mineras.
b) Un proyecto para proveer un subsidio anual, pagado de las recaudaciones
fiscales generales, al servicio de pasajeros del ferrocarril en rutas de menos
de 130 kilmetros, con un monto de 10 millones de dlares por ao.
3. Evale el siguiente pasaje:
La distribucin de la riqueza [...] es un asunto de las instituciones humanas
solamente [...] Las reglas por las que se determina son las que quieran las opi-
niones y los sentimientos de la parte gobernante de la comunidad, y son muy
diferentes en pocas y pases diferentes; y podran ser ms diferentes an si la
humanidad as lo decidiera. [John Stuart Mili, Principies of Political Economy,
libro n, cap. i, i, en 200 (W. J. Ashley, ed., 1926)].
4. Es probable que un programa de estampillas para alimentos aumente la
nutricin de los pobres? Considere el siguiente ejemplo hipottico: una familia
pobre, antes del programa de estampillas para alimentos, gastaba 700 dlares al
ao en alimentos. La familia recibe estampillas para alimentos con un valor al me-
nudeo de 500 dlares. Esperara que esto afectara los hbitos alimenticios de la
familia en mayor medida que una transferencia en efectivo de 500 dlares? Po-
dra verse afectada su respuesta por las restricciones que se impusieran al uso de
las estampillas, es decir, por los alimentos especficos que no pudieran comprarse
con ellas?)
5. Contraste desde un punto de vista econmico los siguientes mtodos para
aumentar el empleo de los pobres: un programa de adiestramiento para el empleo
subsidiado por el gobierno; un subsidio para los empleadores de trabajadores po-
bres; un impuesto negativo al ingreso con una tasa marginal baja.
6. Es probable qu el control de las rentas, como el que existe en la ciudad de
Nueva York, ayude o perjudique a los pobres en conjunto? Cul sera el efecto so-
bre la oferta de viviendas si el control de las rentas se combinara con una aplicacin
estricta de las disposiciones del cdigo de vivienda? Comprese Edgar O. Olsen, "An
Econometric Analysis of Rent Control", 80 J. Pol. Econ., 1081 (1972).
7. El profesor Ackerman (antes el xvi.6, nota 6) sostiene que es antieconmica
la construccin de viviendas baratas ahora sin un subsidio gubernamental. Si as
ocurre, apoya esto su conclusin de que es improbable que un cumplimiento es-
tricto de los cdigos de vivienda afecte la oferta de viviendas pobres, excepto por
causar el abandono de algunas propiedades marginales?
8. Javins vs. First National Realty Corp., 428 F.2d 1071 (D. C. Cir., 1970) sostuvo
que hay una garanta de habitabilidad, medida por las normas establecidas en el
cdigo de vivienda del distrito de Columbia, que est implicada por la operacin de
la ley en todos los arrendamientos. El juicio era la demanda de posesin de un
arrendador que alega la falta de pago de la renta. El tribunal sostuvo que el jurado
debera determinar cul parte de la obligacin del inquilino de pagar la renta, si
acaso, se suspenda por el incumplimiento del arrendador. En el curso de su opi-
nin, el tribunal sostuvo (id., en 1079, sin las notas de pie de pgina):
la desigualdad del poder de negociacin entre el arrendador y el arrendatario
ha sido bien documentada. Los arrendatarios tienen muy poco poder para ha-
cer cumplir las demandas de una vivienda mejor. Diversos impedimentos de la
competencia en el mercado de viviendas de renta, tales como la discriminacin
racial y clasista y los contratos de arrendamiento de forma estandarizada, sig-
nifican que los arrendadores colocan a los arrendatarios en una situacin de
tmalo o djalo. La escasez cada vez mayor de vivienda adecuada aumenta ms
an el poder de negociacin del arrendador y agrava la necesidad de mantener
y mejorar el acervo existente.
Qu quiere decir el tribunal cuando habla de escasez y de poder de negocia-
cin? Suponiendo que la declaracin citada es correcta y coherente, esperara que
la decisin del tribunal mejorara la situacin de los inquilinos en general, o que la
empeorara, si no se reconociera ninguna garanta de habitabilidad implicada? Qu
diremos de los inquilinos particulares que promovieron el juicio?
9. Discuta la proposicin siguiente: las polticas diseadas para maximizar la
tasa de crecimiento econmico de la sociedad tienen las mayores probabilidades de
satisfacer el criterio de Rawls para la justicia distributiva.
10. Supongamos que se cree que la teora general de la justicia de Rawls se sa-
tisface suponiendo que la gente en la posicin original deseara maximizar su utili-
dad esperada. Maximizaran la riqueza las polticas que podemos deducir de este
supuesto (suponiendo que pudieran deducirse algunas)? Vase Richard A. Posner,
The Economics ofJustice, 99-101 (1981).
XVII. LA TRIBUTACIN
1
XVII. 1. IklBUTACIN Y EFICIENCIA
La tributacin trata a veces de cambiar la asignacin de los recursos (re-
curdese la discusin de los impuestos a la contaminacin en el xiii.s) o la
distribucin de la riqueza, pero se utiliza principalmente para pagar los ser-
vicios pblicos, aunque invariablemente con consecuencias de asignacin y
distributivas, lo que ser el centro del anlisis en este captulo.
Un impuesto al ingreso eficiente sera uno que obligara al usuario de un
servicio pblico a pagar los costos de oportunidad de su uso. Pero esto trata-
ra a los servicios pblicos como bienes privados, mientras que son servicios
pblicos precisamente porque su venta se juzga inviable o difcil. En el caso
de algunos servicios pblicos, los problemas del gorroneo impiden el uso del
mercado para proveer la cantidad ptima del servicio: el individuo que se
negara a pagar su parte del costo de la defensa nacional recibira de ella la
misma proteccin que quienes la pagaron. En el caso de otros servicios p-
blicos, tales cmo la educacin, la provisin del servicio por el gobierno se
basa primordialmente en una determinacin de que la falta de disposicin
para pagar el costo del servicio no debiera privar de su uso al individuo.
2
El hincapi que se hace en las consideraciones distributivas en las dis-
cusiones de la poltica tributaria explica por qu aparece en esta parte del
libro el captulo sobre la tributacin. Pero las consideraciones de la eficien-
cia tambin son muy importantes. El hecho de gravar una actividad crea un
incentivo para sustituirla por otra actividad que est menos gravada. Pre-
sumiblemente, sin embargo, los individuos en cuestin estn ms produc-
tivamente empleados en la primera actividad porque de otro modo el es-
tablecimiento de un impuesto no habra sido necesario para inducirlos a
cambiarse a la segunda actividad.
3
Por lo tanto, el impuesto ha reducido la
1
Vase Marvin A. Chirelstein, Federal Income Taxation (9
a
ed., 2002).
2
Recurdese nuestra discusin (antes, en el v.4) del potencial conflicto de intereses entre
padres e hijos.
3
Esta presuncin puede ser cuestionada. Es posible que haya demasiado de la actividad
gravada desde el punto de vista de la eficiencia, en cuyo caso gravarla podra mejorar la efi-
ciencia aunque el propsito del impuesto no sea regulador. De igual modo, una deduccin del
impuesto podra resultar apropiada cuando no haya suficiente de la actividad desde el punto
74 4
LA TRIBUTACIN 74 5
eficiencia con la que se estn empleando los recursos. La ineficiencia po-
dra haberse evitado, o por lo menos disminuido, sin prdida de recaudacio-
nes, si el impuesto se hubiese diseado para minimizar los efectos de susti-
tucin. Desafortunadamente, los esfuerzos que se hagan para minimizar la
ineficiencia de la asignacin podran entrar en conflicto con las metas dis-
tributivas de la poltica fiscal. Por ejemplo, un impuesto federal fijo per c-
pita tendra efectos de sustitucin mnimos (pero no nulos, porque induci-
ra a algunas personas a emigrar), pero sera muy opresivo para los pobres,
a menos que fuese muy bajo, en cuyo caso generara escasa recaudacin.
A lo largo de este captulo deberemos tener en mente un concepto til:
el de la elasticidad cruzada de la demanda, o sea, el efecto que tiene sobre la
demanda de un producto (o servicio) un cambio en el precio de otro produc-
to (vase antes el X.). Una alta elasticidad cruzada de la demanda entre
dos productos significa que tales productos son sustitutos cercanos, en cuyo
caso un impuesto sobre uno de ellos tender simplemente a desplazar a los
usuarios hacia el otro, distorsionando la asignacin eficiente de los recur-
sos al mismo tiempo que genera escasa recaudacin. Consideremos el tra-
tamiento fiscal apropiado del hecho de "ir en corto contra la caja". Este
trmino se refiere a la venta en corto de la misma accin que posee, elimi-
nando as su exposicin a los cambios del precio, y habiendo eliminado as
el riesgo de prdida (junto con el riesgo de ganancia), se le permitir gene-
ralmente retirar, sin restriccin alguna sobre su uso, 95% del dinero obte-
nido de la venta en corto; una operacin en corto es por lo tanto muy pareci-
da a una venta; tambin es una proteccin casi perfecta. Si la elasticidad
cruzada entre un corto contra la caja y una venta simple es mayor que la
elasticidad cruzada entre un corto contra la caja y algunas formas menos
eficientes de la proteccin, debiera tratrsele para propsitos fiscales como
una venta; si la elasticidad cruzada es menor, no debiera aplicarse ese trata-
miento. Porque si la elasticidad cruzada de la demanda entre un corto con-
tra la caja y otras formas de la proteccin es mayor que la existente entre
un corto contra la caja y una venta simple, el efecto principal del hecho de
gravar al corto contra el impuesto a una venta generadora de ingresos ser
el de inducir la utilizacin sustitua de una transaccin no gravada; es de-
cir, una forma menos eficiente de la proteccin, con el resultado de que ha-
br una distorsin pero escasa recaudacin. Ocurrir lo contrario si un cor-
to contra la caja es un sustituto muy cercano de una venta, que es una
de vista de la eficiencia, aunque de nuevo es posible que la correccin de la mala asignacin no
sea el propsito del impuesto. Ms adelante, en el xvii.8, se discute un ejemplo.
transaccin gravada.
4
El ejemplo es importante para abogados y jueces por-
que mientras el diseo de la estructura impositiva es una funcin legislati-
va, la clasificacin de transacciones particulares para determinar su estatus
fiscal es administrativa y adjudicativa.
Este captulo examina las consecuencias distributivas y de eficiencia de
varias formas diferentes de la tributacin y de las reglas del derecho fiscal.
Los impuestos sucesorios se tratan en el captulo siguiente; la complejidad
del cdigo fiscal se discute ms adelante, en el xx.3; y los problemas de la
poltica fiscal resultantes de la estructura federal de nuestro sistema de go-
bierno se discuten en el captulo xxvi.
XVII.2. LA CONSCRIPCIN
5
Muchos impuestos son implcitos. El reclutamiento conscripcin es
uno de ellos. Las objeciones econmicas al reclutamiento militar son dos.
La primera de ellas es que el reclutamiento otorga al gobierno un incentivo
para sustituir con cantidades excesivas de fuerza de trabajo otros insumos
de la defensa porque el precio de la mano de obra militar para el gobierno
es menor que los costos de oportunidad del tiempo de los reclutados. Esta
objecin es decisiva (por lo menos desde un punto de vista econmico) en
tiempos de paz, cuando la demanda y los peligros del personal militar son
relativamente pequeos, limitando as el monto del gasto gubernamental
necesario para obtener el personal deseado. Pero los gastos necesarios para
dotar de hombres a las fuerzas armadas en una guerra general sobre una
base enteramente voluntaria seran muy grandes. Se requerira un aumen-
to sustancial de las tasas impositivas (o de la tasa de inflacin, que es una
forma de la tributacin), lo que creara como veremos enseguida efec-
tos de sustitucin muy ineficientes. Es improbable que un reclutamiento en
tiempos de guerra que no se prev (porque no se previo la guerra) tenga
efectos de sustitucin similares.
6
Es algo similar a un impuesto de capita-
cin.
7
Es incierto el balance entre el incentivo que el reclutamiento otorga a
4
Vase David A. Weisbach, "An Efficiency Analysis of Line Drawing in the Tax Law", 29
J. Leg. Stud., 71 (2000).
5
Vase The Military Draft: Selected Readings on Conscription (Martin Anderson [comp.],
1982), especialmente la parte iv y el captulo 41.
6
Un reclutamiento previsto llevara a los individuos a alterar sus elecciones educativas y
ocupacionales, dependiendo del patrn de las exenciones del reclutamiento.
7
Todava podra evadirse mediante la emigracin, la automutilacin, etc., pero stas son
medidas muy costosas para evitarlo, de modo que se recurre a ellas con muy poca frecuencia.
LA TRIBUTACIN 747
los militares para emplear demasiada mano de obra y los efectos de sustitu-
cin ineficientes de las tasas impositivas muy elevadas. Pero es probable
que la ineficiencia sea relativamente poco importante en las condiciones de
una guerra total cuando los militares no estn sujetos a una restriccin pre-
supuestaria estricta y podra ser ptima la asignacin, a las fuerzas arma-
das, de la virtual totalidad de la poblacin masculina joven que est fsica-
mente apta.
8
La segunda objecin econmica contra la conscripcin es el hecho de
que produce una combinacin subptima de los reclutas porque no toma
en cuenta las diferencias existentes entre los individuos en cuanto a los
costos de oportunidad del servicio militar. (Por lo tanto, el reclutamiento
saca de la fuerza de trabajo civil a demasiadas personas, y a las menos
indicadas.) Es posible que A no sea un mejor soldado que B slo porque A
ha renunciado a una oportunidad de trabajo que vale 40 000 dlares anua-
les, mientras que B ha renunciado a una que slo vale 12 000 dlares, pero
mientras que A no sea inferior, los militares se sentirn indiferentes acerca
del costo social mayor de su reclutamiento.
9
De nuevo, la objecin es ms
dbil en una guerra general como la segunda Guerra Mundial. Entre ma-
yor sea la fraccin de la poblacin de jvenes fsicamente capacitados cuyo
empleo resulta ptimo en las fuerzas armadas, menor ser el problema de
la seleccin de los mejores. Pero aun en la segunda Guerra Mundial se
exentaba a jvenes trabajadores de ocupaciones esenciales, y ste era un
mtodo burdo para ajustar por los costos de oportunidad de los reclutas
potenciales.
En la guerra civil, el Norte recurri al reclutamiento, pero permita que
los conscriptos compraran su exencin del servicio militar contratando a
un sustituto para que sirviera en su lugar o pagando un honorario fijo. Esto
no resolva la primera objecin contra el reclutamiento (por qu no?), pero
s resolva la segunda. Era por lo tanto, en conjunto, ms eficiente que el
tipo de reclutamiento de la segunda Guerra Mundial con sus exenciones
para trabajadores esenciales pero sin ninguna provisin de compra de sus-
titutos? O puede imaginar una razn econmica por la que cada mtodo
pudiera haber sido ptimo para la guerra en que se emple?
10
8
A pesar del tiempo presente de esa oracin, en el momento de escribir estas lneas resulta
difcil concebir una guerra (por larga que sea) que pudiera requerir algn da la movilizacin
de un ejrcito masivo de conscriptos a la escala de nuestras fuerzas de la segunda Guerra
Mundial o que acabara con la exencin de las mujeres en relacin con la conscripcin.
9
Qu se est suponiendo aqu acerca de la funcin de utilidad del gobierno?
10
Evale el dominio eminente como un mtodo de la tributacin, utilizando el anlisis ela-
borado antes. Cmo se asemeja al reclutamiento? Cmo se relaciona aqu la nota anterior?
$
Ingr eso medio (t r as el est abl ecimient o de impuest o)
CMg
< ? 2 <?1
Cant idad
GRFICA xvii. i
xvn.3. IMPUESTOS ESPECFICOS
Empezamos nuestra consideracin de los impuestos explcitos con un im-
puesto sobre las ventas al menudeo: por cada adminculo vendido, el pro-
ductor deber remitir al gobierno el 30% del precio.
11
Se supone que la in-
dustria de adminculos es competitiva, lo que quiere decir que el precio de
un adminculo era igual a su costo marginal antes de que se estableciera el
impuesto. El efecto del impuesto es un desplazamiento de la curva de deman-
da de la industria, vista aqu como la curva de ingreso medio para la indus-
tria antes que la del costo medio para el consumidor, de pendiente negativa
como se muestra en la grfica xvn.i. El precio de la industria se determinar
por la interseccin del costo marginal con el nuevo ingreso medio. Ese pre-
cio, p
v
es mayor que p
v
el precio vigente antes del establecimiento del im-
puesto. El precio mayor, la cantidad demandada por los consumidores, q
v
es menor que la cantidad demandada antes del establecimiento del impues-
to. El precio mayor induce a algunos consumidores a desplazarse a otros
productos que ahora parecen ms baratos, aunque en efecto su produccin
es ms costosa que la de los adminculos, o tales productos son inferiores a
los adminculos, porque de otro modo la sustitucin habra ocurrido antes
de que el impuesto elevara el precio. El impuesto tiene el mismo efecto de
sustitucin que la fijacin monoplica del precio de los adminculos.
11
Para simplificar, supongamos que el productor vende directamente al consumidor. Cmo
cambiara el anlisis si el impuesto gravara a un distribuidor detallista que le comprara al pro-
ductor y revendiera al consumidor? Supongamos tambin que el producto gravado est bien
definido. Ms tarde relajaremos este importante supuesto.
LA TRIBUTACIN 749
La magnitud del efecto depende, como se sugiri antes, de la elastici-
dad-precio de la demanda. Si la demanda es muy elstica, un aumento re-
lativamente pequeo del precio, inducido por el impuesto, conducir a una
reduccin relativamente grande de la produccin. La recaudacin genera-
da por el impuesto, siendo una funcin de las ventas, ser tambin menor
que si el impuesto se hubiera establecido sobre un producto cuya demanda
fuese menos elstica. Por lo tanto, las metas de la minimizacin de los efec-
tos de sustitucin de la tributacin y de la maximizacin de los ingresos
fiscales del gobierno aconsejan que se grave en mayor medida a los bienes
inelsticos respecto al precio.
12
Pero qu diremos de los efectos distributivos? La recaudacin genera-
da por el impuesto se representa en la grfica xvii.i por el rea rayada. Ad-
virtase que la mayor parte del impuesto, q
2
multiplicada por (p
2
- p,) es
soportada por los consumidores de adminculos.
13
Los impuestos al consu-
mo tienden a ser regresivos; es decir, a tomar una fraccin mayor del ingre-
so de quienes no son ricos que del ingreso de los ricos, porque quienes no
son ricos consumen una fraccin mayor de su ingreso. Es cierto que la na-
turaleza del producto que sea comprado ms probablemente por una
persona rica que por una no rica es tambin importante. Es probable que
un impuesto a los yates fuese progresivo (sujeto a una calificacin sealada
ms adelante). Pero los productos fuertemente demandados por los ricos
no son necesariamente (o generalmente) aquellos cuya demanda es inels-
tica, de modo que un impuesto especfico eficiente ser a menudo regresi-
vo, y un impuesto especfico progresivo ser a menudo ineficiente.
Dijimos que "la mayor parte" del impuesto a los adminculos se trasla-
daba a los consumidores; el resto proviene de las rentas econmicas recibi-
das por los propietarios de los factores de produccin empleados en la fabri-
cacin de los adminculos.
14
Un impuesto que recayera enteramente sobre
las rentas tendra caractersticas atractivas. Por definicin, no habra nin-
gn efecto de sustitucin. Las rentas son un rendimiento por encima de los
costos de oportunidad; es decir, rendimientos alternativos, de modo que
una reduccin de las rentas no inducir un desplazamiento del recurso a un
uso alternativo. Y un impuesto a las rentas suena ciertamente progresivo:
no son los receptores de rentas invariablemente ricos? No lo son. Advirta-
se que un efecto de nuestro impuesto a los adminculos es el de reducir la
12
Advirtase la analoga con el principio de Ramsey para la determinacin de los precios
de los servicios pblicos (antes, el xn.5).
13
De qu otro modo se ven perjudicados los consumidores por el impuesto?
14
Puede haber rentas si la industria es competitiva?
$
CMg
42 4l
C a n t i d a d
GRFICA XVII.2
produccin de la industria y por lo tanto, presumiblemente, su demanda de
insumos, incluida la mano de obra. Si los trabajadores despedidos por la
industria tienen oportunidades de empleo igualmente buenas en otra parte,
y costos de reubicacin nulos, no se vern perjudicados por el impuesto.
Pero en caso contrario s resultarn perjudicados. Perdern rentas que ga-
nan en su empleo actual.
15
Si las ganancias monoplicas pudieran detectarse y medirse, podran
gravarse directamente y, dado que son rentas, el impuesto no tendra efec-
tos de sustitucin. (Lo mismo se aplicara a un impuesto sobre el excedente
del consumidor.) Sin embargo, un impuesto especfico sobre los monopo-
lios tiene esencialmente los mismos efectos de sustitucin y distribucin
que los impuestos especficos sobre los bienes de los vendedores competiti-
vos. Como se muestra en la grfica xvii.2, el impuesto especfico confronta
al monopolista con una nueva tabla de demanda (ingreso medio), lo que lo
lleva a recalcular su lista de ingreso marginal. Su nuevo precio, en la inter-
seccin del costo marginal y el nuevo ingreso marginal, es mayor, y su pro-'
duccin es menor. El impuesto (el rea rayada en el diagrama) es soportado
por los consumidores, el monopolista bajo la forma de menores ganancias
monoplicas, y los propietarios de los recursos de oferta inelstica emplea-
dos en la fabricacin del producto.
15
Si no estuviramos discutiendo un impuesto especfico sobre los adminculos o los yates,
o alguna otra parte menor de la actividad productiva de la nacin, sino un impuesto especfico
general; es decir, un impuesto sobre los bienes vendidos, sera inadecuado el tipo de anlisis
de equilibrio parcial bosquejado en el texto: un anlisis donde se omiten las interacciones exis-
tentes entre la actividad gravada y el resto de la economa. Sera necesario entonces un tipo
mucho ms complejo del anlisis de la incidencia de los impuestos, empleando un marco de
equilibrio general.
LA TRIBUTACIN 751
Debemos sealar otro refinamiento del anlisis econmico de los im-
puestos especficos.
16
Hemos supuesto implcitamente que el impuesto es
cierta fraccin del precio del bien (ad valorem). Pero un impuesto calculado
de este modo dar a la empresa un incentivo para reducir la calidad (y por
ende el precio) del bien. Por ejemplo, si el impuesto especfico sobre los au-
tomviles se basa en el precio de menudeo del automvil con todas las op-
ciones (aire acondicionado, estreo, etc.), y si las opciones que se compran
por separado no pagan ningn impuesto o pagan una tasa menor, el fabri-
cante tendr un incentivo para ofrecer menos opciones con el automvil.
En cambio, si el impuesto es de tasa fija (por ejemplo, 100 dlares por auto-
mvil), el fabricante tendr un incentivo para aumentar la calidad, estando
exentos del impuesto los aumentos de la calidad. Cul distorsin parece
ms probable, y cul forma del impuesto especfico se esperara entonces
que fuera ms comn?
Como vimos al discutir los impuestos a la contaminacin en el captulo
XIII, los impuestos especficos pueden utilizarse para propsitos de regula-
cin y de recaudacin; a veces operan ambos propsitos, como en el caso
de los impuestos especficos a los cigarrillos o al alcohol. A veces se afirma
que los impuestos especficos a los cigarrillos no pueden reducir su consu-
mo, porque el hbito de fumar es una adiccin. Por el contrario, un impues-
to especfico a los cigarrillos debiera tener un efecto dramtico sobre el
consumo de los adictos al cigarrillo. Un adicto, en trminos econmicos, es
alguien cuya demanda del producto adictivo es una funcin positiva de su
consumo anterior. (La adiccin es as una forma de la habituacin.) El adic-
to racional percibir un aumento del costo del producto como un aumento
de sus gastos futuros antes que simplemente de sus gastos presentes, por-
que el consumo mayor del producto ahora har ms probable que lo com-
pre en el futuro (vase antes el VII.IO).
Podra creerse tambin, y de nuevo errneamente, que un impuesto es-
pecfico a los cigarrillos tendra un efecto menor sobre el consumo de los
pobres y escasamente educados (que son en gran medida las mismas perso-
nas) que sobre el consumo de los ricos. Es menos probable que los pobres
aprecien las consecuencias del hbito de fumar para la salud, y por lo tanto
su demanda de cigarrillos ser menos elstica que la de los ricos. Es cierto
lo contrario. El precio completo de los cigarrillos incluye el precio de com-
pra ms cualesquiera costos asociados al uso del producto, primordialmen-
te los riesgos para la salud del hbito de fumar. El precio completo de los
16
Yoram Barzel, "An Alternative Approach to the Analysis of Taxation", 84 J. Poi Econ.,
1177(1976). *
cigarrillos ser mayor para los consumidores educados. Los costos de la
mala salud son mayores entre mayor sea nuestro ingreso (hay ms qu per-
der si nos incapacita la mala salud); el ingreso y la educacin se correlacio-
nan positivamente, y los mejor educados tienen menores costos de infor-
macin acerca de la salud. Por lo tanto, la demanda de cigarrillos por parte
de los consumidores educados ser menos elstica al precio que la deman-
da de quienes tienen poca educacin, porque el precio de compra es una
fraccin menor del precio completo de los cigarrillos para los educados que
para los no educados y el impuesto se mide slo por el precio de compra.
De modo que el impuesto especfico, que podra percibirse como un impues-
to de 10% por los no educados y de slo 5% por los educados, tendr un
impacto menor sobre las compras de los educados que sobre las compras
de lo no educados.
17
Cuando el propsito de un impuesto especfico es la correccin de una
externalidad, tal como los costos de accidentes resultantes del hecho de con-
ducir en estado de ebriedad,
18
debiera ser el impuesto un impuesto espec-
fico ad valorem, o un impuesto especfico fijo?
19
XVII.4. IMPUESTOS PREDIALES
La famosa propuesta de Henry George de remplazar todos los impuestos
con un solo impuesto sobre la tierra era un intento de limitar la tributacin
a las rentas puras.
20
Pero la renta de la tierra no es suficientemente grande
para satisfacer todas las demandas de recaudacin de un gobierno moder-
no. Hay tambin un problema de medicin, surgido del hecho de que es
igualmente probable que el propietario use la tierra o la rente a otros. Si
soy propietario de un terreno y construyo en l un edificio de departamen-
tos que rento, una parte de la renta que recibo ser la renta de la tierra,
17
Vase algunas pruebas de apoyo en Gary S. Becker, Michael Grossman y Kevin M. Mur-
phy, "Rational'Addiction and the Effect of Price on Consumption", 81 Am. Econ. Rev. Papers &
Proceedings, 237, 240 (mayo de 1991). Es el "adicto racional" un contrasentido? No, si se defi-
ne al adicto simplemente como alguien cuya demanda de algn bien o servicio es una funcin
positiva de su consumo anterior de tal bien o servicio. Podra ser adicto a la msica clsica.
18
Por cierto, una externalidad muy sustancial. Vase Steven D. Levitt y Jack Porter, "How
Dangerous Are Drinking Drivers?", 1097. PoL Econ., 1198 (2001).
19
Vase Jeremy Bulow y Paul Klemperer, "The Tobacco Deal", en Brookings Papers on Eco-
nomic Activity: Microeconomics, 323 (Martin Neil Baily, Peter C. Reiss y Clifford Whinston
[comps.], 1998).
20
Henry George, Progress and Poverty (1879).
LA TRIBUTACIN 753
pero otra parte ser el ingreso derivado de las mejoras que se hagan a la pro-
piedad, y este ingreso podra no incluir ninguna renta econmica. Y si ocu-
po una casa de mi propiedad en mi tierra, recibir una renta imputada igual
a la renta que podra obtener rentando la tierra; pero no siendo monetaria,
es probable que la renta imputada escape al impuesto. Otro problema es
que muchos terratenientes no son ricos aunque obtengan rentas de la tie-
rra. Un impuesto pesado sobre la renta de la tierra empobrecera a los agri-
cultores, los trabajadores, los jubilados y otras personas que hubiesen com-
prado tierra a un precio que capitalizara las rentas esperadas. Supongamos
que un agricultor, utilizando dinero prestado, compra una buena tierra agr-
cola por 1000 dlares que rinde una renta anual de 100 dlares, desconta-
dos los impuestos prediales. Ms tarde se establece un impuesto de 90 dla-
res al ao sobre la propiedad. El rendimiento del agricultor bajar a 10
dlares. Si vende la tierra, slo recuperar una pequea fraccin del dinero
que pag por ella.
En la prctica, los impuestos prediales gravan la renta de la tierra pero
mucho ms que eso. En efecto, las mejoras de la tierra se gravan de ordina-
rio ms fuertemente que la tierra misma. Un resultado es que se otorga a
los terratenientes un incentivo artificial para evitar (o posponer) el mejora-
miento de su tierra. Ms importante an, un impuesto sobre las mejoras de
la tierra es esencialmente un impuesto especfico. Consideremos una cons-
truccin de casas de departamentos. Si el impuesto predial es proporcional
al monto de las rentas, el propietario lo tratara en la misma forma que
nuestro fabricante de adminculos trat al impuesto a las ventas: como una
reduccin del ingreso medio en un porcentaje uniforme en todos los niveles
de la produccin. A fin de maximizar el rendimiento en estas circunstan-
cias, el propietario aumentar el precio y reducir la produccin. La carga
del impuesto ser compartida entonces entre los consumidores las perso-
nas a quienes se rentan los departamentos y un rentista que es el propie-
tario de la tierra.
Los impuestos prediales minan los derechos de propiedad. Suponga-
mos que soy un agricultor en un rea donde se desarrolla ms y ms tierra
para propsitos residenciales. Mi tierra vale slo 100000 dlares como tie-
rra agrcola, pero un desarrollador me ofrece 200000 dlares. Me rehuso
porque me siento sentimentalmente ligado a la tierra y no quiero mudar-
me; no vendera por menos de 250000 dlares. Cul valor asignara al in-
mueble el tasador fiscal? Si lo vala al valor ms alto, podra obligarme a
venderlo al desarrollador, porque mi ingreso agrcola podra ser insuficien-
te para pagar un impuesto tasado sobre la base de un uso de la tierra que
generara un ingreso pecuniario mayor. Desde el punto de vista del fisco,
este intercambio forzado es algo bueno porque aumenta la base gravable.
Pero la tierra es ms valiosa para m (bajo cul supuesto?) que para el de-
sarrollados El impuesto predial tiene aqu el mismo efecto que el dominio
eminente, que tambin extingue sistemticamente los valores de la tierra
en exceso del precio de mercado (vase antes el III.).
Pero el anlisis es incompleto. El impuesto predial vuelve al gobierno
en efecto un copropietario de "mi" propiedad. Esos 200000 dlares que el
desarrollador est dispuesto a pagarme es el valor de la tierra para l, suje-
to al impuesto a la tasa residencial antes que a la agrcola. Mi precio de re-
serva de 250000 dlares se basa en la tasa agrcola. Tambin debe conside-
rarse el valor de la tierra para el gobierno a las diferentes tasas impositivas;
es decir, el valor presente de las dos corrientes diferentes de recaudaciones
fiscales esperadas. Supongamos que, a la tasa impositiva agrcola, ese valor
es de slo 10000 dlares, pero que a la tasa residencial el uso ms eleva-
do y mejor desde el punto de vista del gobierno sera de 60000 dlares.
Entonces el valor total de la propiedad aumentara al obligarme a venderla
al desarrollador. Ve aqu una analoga con el efecto del flujo de rendimien-
to de la venta de los derechos de agua discutido antes, en el m.12?
En el ejemplo que acabamos de presentar, la existencia de una oferta de
compra simplifica grandemente el problema de la valuacin de inmuebles
para propsitos tributarios. Evale la siguiente proposicin para una au-
toevaluacin: el propietario vala su propiedad para fines de la tributacin
de inmuebles, pero se le obliga a aceptar cualquier oferta de compra de la
propiedad al valor tasado (vase antes el 111.7, nota 3).
xvn.5. LA TRIBUTACIN DEL INGRESO CORPORATIVO
El impuesto al ingreso corporativo es en un aspecto un instrumento burdo
para gravar las rentas; en este caso la renta consistente en la diferencia que
existe entre los ingresos totales de una empresa y sus costos totales.
21
El
problema es que el impuesto, en su forma actual, no permite una deduc-
cin del costo del capital accionario y as falla no slo en cuanto a las ga-
nancias en el sentido econmico, u otras rentas, sino tambin (y quiz prin-
cipalmente) en cuanto al costo del capital accionario. El resultado es un
21
El impuesto al ingreso corporativo sirve tambin para limitar la explotacin, por parte de
los contribuyentes, de cualquier tratamiento favorable que se otorgue a las ganancias de capi-
tal. Vase ms adelante el xvn.9.
LA TRIBUTACIN 755
incentivo para la utilizacin de otras formas del capital, tales como la deu-
da y el capital humano, cuyo precio para la empresa es deducible; la susti-
tucin de insumos de capital por insumos de mano de obra, y el empleo de
otras formas de la organizacin empresarial en lugar de la forma corporati-
va. Como vimos en el captulo xrv, el impuesto al ingreso corporativo con-
tribuye al riesgo de la quiebra y aumenta los costos de agencia. Se ha soste-
nido que la resistencia a la derogacin del impuesto se debe en parte a su
apoyo tcito por parte de los administradores corporativos,
22
y dado que el
costo del capital accionario (por oposicin a las rentas monoplicas o de
otra clase) es un costo marginal, una parte del impuesto al ingreso corpora-
tivo se traslada a los consumidores bajo la forma de precios mayores del
producto, justo como un impuesto especfico (explcito).
23
Surgen muchos problemas legales intrincados en el rea del impuesto
al ingreso corporativo, y con frecuencia tienen una dimensin econmica.
Veamos un ejemplo. Si se liquida una corporacin que tiene una propiedad
apreciada, transfiriendo as la propiedad a los accionistas, quienes la ven-
den ms tarde, debiera tratarse la venta como hecha por la corporacin,
en cuyo caso deber pagarse el impuesto al ingreso, o como una venta he-
cha por los accionistas, en cuyo caso no se debe pagar ningn impuesto al
ingreso corporativo? El ltimo fue el enfoque aceptado por el Cdigo de Re-
caudacin Interna hasta 1986 y resultaba objetable por razones econmi-
cas al crear costos de transaccin innecesarios (los costos de una liquida-
cin motivada por el deseo de eludir el impuesto al ingreso corporativo).
En algunos casos haba resultados de mala asignacin ms graves an. Su-
pongamos que una corporacin tena una planta, que estaba plenamente
asegurada, y que se incendi. El valor del seguro, menos el costo original
depreciado de la planta, sera tratado como una ganancia gravable de la
corporacin aunque sta decidiera liquidarse. Pero si en lugar de eso la cor-
poracin comprara o construyera una planta nueva, utilizando para este fin
el valor completo del seguro, y luego vendiera la planta y repartiera el dine-
ro de la venta entre sus accionistas de acuerdo con un plan de liquidacin
completa adoptado antes de la venta, no habra ningn impuesto al ingreso
22
Jennifer Arlen y Deborah M. Weiss, "A Political Theory of Corporate Taxation", 105 Yak
L. L, 325 (1995). Vase antes el xiv.4.
23
Hay una bibliografa emprica abundante, pero todava no coneluyente, sobre la inciden-
cia del impuesto al ingreso corporativo. Un estudio importante es el de Marian Krzyzaniak
y Richard A. Musgrave, The Shifting ofthe Corporation Income Tax (1963). Vase Tambin
Richard A. Musgrave y Peggy B. Musgrave, Public Finance in Theory and Practice 411-419 (4
a
ed., 1984). El problema es la necesidad de emplear un enfoque de equilibrio general. Vase
antes el xvii.3, nota 5. Por qu surge esa necesidad aqu?
corporativo.
24
La diferencia del tratamiento fiscal podra inducir a una em-
presa a construir o comprar una planta nueva aunque fuese ms eficiente la
liquidacin sin comprar o reconstruir. (Por qu el teorema de Coase no
elimina esta ineficiencia?)
Los tribunales trataban de reducir los costos sociales de la reorganiza-
cin corporativa mediante la doctrina de "la sustancia sobre la forma" ela-
borada por los jueces, segn la cual una reorganizacin u otra transaccin
cuyo nico propsito y efecto sea la elusin de impuestos ser descartada
para propsitos fiscales.
25
Las reorganizaciones corporativas estn exentas
del impuesto al ingreso a fin de permitir las transacciones que tienen conse-
cuencias econmicas potencialmente benficas, tales como la reasignacin
del riesgo a quienes pueden soportarlo mejor, reduciendo los costos de agen-
cia o trasladando los activos a usos ms valiosos. Las transacciones que no
tienen esas consecuencias potenciales porque su nico propsito y efecto
es la reduccin de los impuestos no debieran alentarse mediante un trata-
miento fiscal favorable porque slo generan costos de transaccin y trasla-
dan la carga fiscal a otros contribuyentes. Son puramente redistributivas.
Si se vende un negocio, debiera permitirse que el comprador tratara
todo el precio de compra como un costo depreciable, o debieran valuarse
los activos del negocio por separado para los fines de la determinacin de
ese costo? El ltimo era el enfoque utilizado, y si los activos fueran valua-
dos a menos que el precio de compra del negocio, la diferencia se asignaba
a un activo intangible llamado valor de prestigio o de empresa en operacin
y podra no ser depreciado para propsitos fiscales. Tiene esto sentido eco-
nmico?
26
Si los activos fsicos de la empresa se valan capitalizando las
ganancias que se espera genere la empresa con ellos, dado que el precio de
compra ser similarmente una capitalizacin de las ganancias esperadas,
no habr nunca un residuo. Pero si los activos fsicos se valan sobre la ba-
se de lo que costara su remplazo, s podra haber un residuo. Entre las
posibles razones para la discrepancia, dos parecen particularmente impor-
tantes. Primero, podra haber activos no fsicos, en particular el capital hu-
mano en diversas formas. Segundo, la empresa podra tener algn poder
monoplico, de modo que el precio de su produccin no bajar hasta el
costo marginal. En el segundo caso, el otorgamiento de una deduccin fis-
24
Central Tablet Mfg. Co. vs. United States, 417 U. S. 673, 690 (1974).
25
Gregory vs. Helvering, 293 U. S. 465 (1935); Yosha vs. Commissioner, 861 F.2d 494 (7*
Cir., 1988).
26
Richard L. Doernberg y Thomas D. Hall, "The Tax Treatment of Going-Concern Valu",
52 Geo. Wash. L Rev., 353 (1984). El cdigo fiscal ha sido enmendado a fin de permitir que el
prestigio sea depreciado a lo largo de un periodo de 15 aos. 26 U.S. C, el 197.
LA TRIBUTACIN 757
cal depender, en principio, de la fuente del poder monoplico, pero sera
difcil que esa fuera una investigacin viable para el Servicio de Recauda-
cin Interna en toda venta de empresas. En el primer caso, el problema con-
siste en la estimacin de la vida de una clase de activo poco familiar (para
las autoridades fiscales) a fin de determinar el periodo de depreciacin p-
timo. Sin embargo, dado que bajo la ley actual se permite que las empresas
deprecien sus activos fsicos, para propsitos fiscales, ms de prisa de lo que
se espera que los activos se deprecien efectivamente, sera arbitrario preo-
cuparse por la depreciacin de los activos no fsicos a una tasa ms rpida
que la de su depreciacin efectiva. Cuando se suman a todo esto la dificultad
y el costo de la valuacin de activos por mtodos distintos de los del mer-
cado, podr formularse un argumento fuerte a favor de que se permita al
comprador depreciar todo el costo de adquisicin del negocio del vendedor.
xvn.6. IMPUESTOS AL INGRESO CONTRA IMPUESTOS AL CONSUMO
Podemos definir un impuesto ptimo como aquel que 1) tiene una base tri-
butaria grande, lo que facilita la recaudacin de las grandes cantidades de
recaudaciones que demandan los gobiernos modernos; 2) grava una activi-
dad cuya demanda es muy inelstica, de modo que los efectos de sustitu-
cin del impuesto son mnimos; 3) no aumenta la desigualdad
27
ni ofende a
la equidad,
28
y 4) su administracin no es cara.
El impuesto al ingreso personal parecera aproximarse a este ptimo.
La base tributaria es grande, la demanda de ingreso es presumiblemente
inelstica, el ingreso es una medida amplia del bienestar, y la recaudacin
del impuesto se facilita por el hecho de que la mayora de la gente est em-
pleada en organizaciones. Pero, en efecto, el segundo y el tercer criterios
mencionados antes no pueden satisfacerse con un impuesto al ingreso por-
que dependen de una definicin del ingreso tan amplia que se crean costos
administrativos prohibitivos y as violan el cuarto criterio.
Consideraremos algunas de las exclusiones del ingreso en la siguiente
seccin; pero una exclusin, particularmente interesante para el economista,
debe mencionarse de inmediato. Tal es la exclusin del ingreso no monetario
generado por el ocio. El impuesto al ingreso es bsicamente un impuesto al
27
En los xvn.io y xvm.i discutiremos la cuestin de la medida en la que el sistema tribu-
tario debiera tratar de reducir la desigualdad econmica.
28
Un impuesto a los pelirrojos ofendera a la equidad; probablemente no aumentara la
desigualdad. Sera eficiente?
trabajo, porque el principal ingreso gravado es el de los ingresos ganados, de
modo que el impuesto al ingreso crea un incentivo para sustituir el trabajo
por el ocio, cuyo ingreso (real, aunque no pecuniario) no est gravado. Este
efecto podra contrarrestarse, por lo menos en principio, gravando los bienes
que son complementarios del ocio, tales como el golf. Ms realistamente, el
efecto podra contrarrestarse por el efecto de ingreso del impuesto al ingre-
so. Dada una utilidad marginal decreciente del ingreso, una reduccin del
ingreso despus de impuestos, a resultas de un impuesto oneroso al ingreso
que empuja al contribuyente hacia arriba en su curva de utilidad marginal,
aumentar su demanda de ingreso y as lo llevar a trabajar ms de lo que
sera el caso si el ingreso adicional le confiriera una utilidad menor.
El impuesto al ingreso incluye de ms y de menos desde un punto de vis-
ta econmico. Incluye de ms porque grava un ingreso que el receptor aho-
rra en lugar de gastarlo en consumo. El dinero gastado genera ingreso futu-
ro, el que tambin se grava, de modo que el mismo ingreso se grava dos veces.
Supongamos que me encuentro en el estrato del 50% del impuesto al ingreso
marginal y que estoy tratando de decidir entre consumir 100 dlares de mi
ingreso o invertirlo en un bono que vencer al cabo de un ao y rendir un
inters de 5% (supongamos una inflacin nula). Despus del impuesto tendr
50 dlares para consumir o invertir. Si consumo, obtendr un beneficio neto
medido por el excedente del consumidor que generarn los bienes y servicios
que compro por 50 dlares, y supongamos que esa cifra es de 2.50 dlares.
No pagar ningn impuesto al ingreso sobre este beneficio. Pero si en lugar
de eso invierto en el bono, pagar un impuesto de 50% sobre los 2.50 de inte-
reses que el bono me rinde. Los servicios generados por el consumo y los
servicios generados por el ahorro estn as cargados diferentemente, lo que
es ineficiente. (Bajo qu condiciones decidir ahorrar a pesar de todo?)
La preocupacin por la tributacin doble es uno de los argumentos a
favor de la sustitucin del impuesto al ingreso por un impuesto al consu-
mo, el que podra asumir diversas formas, tales como un impuesto al valor
agregado o un impuesto al flujo de efectivo con una deduccin por el ingre-
so que se us en la inversin antes que en el consumo.
29
Las objeciones se
refieren principalmente a los efectos distributivos, y son de dos clases com-
pletamente diferentes. Una se concentra en la transicin de un impuesto al
29
El argumento a favor de un impuesto al gasto o al consumo se defiende enrgicamente en
William D. Andrews, "A Consumption-Type or Cash Flow Personal Income Tax", 87 Harv. L.
Rev., 1113 (1974). Los problemas de la aplicacin se discuten en Michael J. Graetz, "Implemen-
ting a Progressive Consumption Tax", 92 Harv. L. Rev., 1575 (1979), y en David F. Bradford,
Fundamental Issues in Consumption Taxation (Am. Enterprise Inst. for Public Policy Research,
1996).
LA TRIBUTACIN 759
ingreso a un impuesto al consumo. Bajo un impuesto al ingreso, las com-
pras de bienes de capital de las empresas (bienes que generan un rendimien-
to durante un periodo futuro considerable, convencionalmente ms de un
ao, antes que inmediatamente) se deprecian en lugar de deducirse; bajo
un impuesto al consumo se deducen tales compras (de otro modo se gra-
vara el dinero empleado en la generacin de ingreso futuro, junto con el
ingreso futuro cuando se obtenga: sta es la doble tributacin que el im-
puesto al consumo trata de evitar). Supongamos que, antes del cambio del
impuesto al ingreso al impuesto al consumo, una empresa hubiera compra-
do una planta, que planeaba depreciar, deduciendo la reserva de deprecia-
cin del ingreso que recibiera de los bienes vendidos por la planta. Despus
del cambio, todo el ingreso sera gravable, porque en el sistema de un im-
puesto al consumo son deducibles los gastos de capital cuando se hacen, en
lugar de que sean deducibles bajo la forma de reservas de depreciacin
anual a lo largo de la vida del bien de capital.
La segunda y ms convencional objecin distributiva a un impuesto al
consumo consiste en que tal impuesto favorece a los ricos, quienes ahorran
un porcentaje mayor de su ingreso.
30
Hay dos respuestas para esta objecin.
La primera es que un impuesto al ingreso grava realmente slo a una peque-
a parte del ingreso proveniente del capital. La razn es que el impuesto re-
duce la varianza del rendimiento del contribuyente. Supongamos que en
cierto ao vende el contribuyente acciones con una ganancia de 100 dlares
y al ao siguiente vende acciones con una prdida de 100 dlares. Si se en-
cuentra en el estrato del impuesto de 40%, su ganancia neta ser de 60 dla-
res en el primer ao y su prdida neta ser de 60 dlares en el segundo ao.
Dada la aversin por el riesgo, el contribuyente aumentar el riesgo no di-
versificable de su cartera por comparacin con su nivel de riesgo preferido
si no hubiese un impuesto al ingreso y por ende la varianza de su ingreso
fuese mayor, y en el captulo xv vimos que el riesgo no diversificable se co-
rrelaciona positivamente con el rendimiento. Si suponemos que los inver-
sionistas ajustan sus carteras como se sugiri antes, el impuesto al ingreso
gravar slo el componente libre de riesgo del rendimiento de su inversin.
Segundo, no est claro en la teora que los ricos tiendan efectivamente
a ahorrar un porcentaje de su ingreso mayor que el de quienes no son ricos.
Los ingresos tienden a ser bajos al inicio de nuestra carrera, a aumentar
sostenidamente, y a declinar poco antes de la jubilacin y luego durante la
jubilacin. No hay razn para desear que nuestro patrn de consumo siga
30
Para una lcida discusin del tema, vase Joseph Bankman y Barbara H. Freid, "Winners
and Losers in the Shift to a Consumption Tax", 86, Geo. L. J., 539 (1998).
al patrn de nuestros ingresos, y por ende que flucte por causa de factores
no relacionados con las necesidades o los deseos del consumo. Si dese-
ramos emparejar nuestro consumo a lo largo de nuestra vida, desahorrara-
mos (pidiendo prestado) cuando fusemos jvenes, ahorraramos durante
los aos de mayores ingresos, y desahorraramos de nuevo en la anciani-
dad. No hay razn para que este patrn difiera entre diferentes clases de in-
gresos o para que el nivel del ingreso afecte al porcentaje ahorrado. Sin
embargo, el hecho de que los ricos dejen herencias mucho mayores, en re-
lacin con su ingreso, que quienes no son ricos, sugiere que en realidad los
ricos ahorran una proporcin mayor de su ingreso. Las hiptesis alternati-
vas de que las herencias son slo un accidente de no vivir tanto como se es-
peraba, o que tratan de comprar servicios de nuestros herederos futuros,
no son convincentes. La dbil demanda de las anualidades, que aseguraran
que una persona muriera sin activos, sugiere que los ricos tienen una fuerte
motivacin para heredar; y en la sociedad moderna no esperan los padres,
especialmente los que son ricos, que sus hijos los sostengan en su anciani-
dad. En el captulo siguiente volveremos sobre estos puntos.
xvn.7. LA DEFINICIN DEL INGRESO
La exclusin de cualquier tipo de ingreso del ingreso gravable reduce la
base gravable, crea incentivos para trasladarse a actividades que generen
la forma del ingreso excluida, y puede aumentar la desigualdad dependiendo
de la riqueza de quienes reciben la forma del ingreso excluida. La defini-
cin ms amplia del ingreso sera el total de los ingresos pecuniarios y no
pecuniarios, con inclusin no slo del ocio y (otros) ingresos no pecunia-
rios derivados de la produccin hogarea, sino tambin de las donaciones,
las herencias y los premios.
31
Si nuestra preocupacin preeminente es la mi-
nimizacin de los efectos de sustitucin del impuesto al ingreso personal,
el interrogante de si deben incluirse o no en el ingreso gravable las donacio-
nes, las herencias y los premios podra depender de que stos sean donati-
vos puros o, en efecto, compensaciones por el trabajo. Es el regalo de un
padre a un hijo una compensacin por los servicios prestados o esperados,
o una pura expresin de amor (altruismo)?
32
Si es lo primero, debiera gra-
31
Se sostiene a veces que las donaciones debieran excluirse del ingreso gravable porque no
forman parte del ingreso nacional (por qu no?) Por qu es esto relevante?
32
Comprese antes el v.i. Importa que el regalo sea inter vivos (es decir, que se haga efec-
tivo antes de la muerte del donante) o testamentario?
LA TRIBUTACIN 761
varse para evitar que los hijos se vieran inducidos a sustituir la produccin
para el mercado por la produccin hogarea, en vista del trato fiscal dife-
rente del ingreso proveniente de estos empleos alternativos. Si es lo ltimo,
ningn impuesto a la donacin causara sustitucin alguna en contra del
empleo en el mercado, mientras que su gravacin sera una forma peculiar-
mente costosa de la tributacin, ya que reducira la utilidad de dos o ms
personas (los padres y el hijo) a fin de recaudar dinero de una sola. Este
anlisis sugiere una base analtica para tratar como ingreso a las donacio-
nes que ocurren en el curso de una relacin comercial, y (con menos vigor)
para no tratar como ingreso a otras donaciones.
33
Un argumento en contra de la gravacin de las donaciones como ingre-
sos es que, si estn motivadas por el altruismo, como ocurre con la mayora
de las donaciones fuera del contexto de los negocios, crean un beneficio do-
ble: aumentan la utilidad del donante y del donatario. Por lo tanto, es pro-
bable que el impuesto induzca una sustitucin ineficiente. Pero en contra
de esto puede argirse que la realizacin de donaciones es en efecto inefi-
ciente porque induce a la bsqueda de renta por parte de donatarios poten-
ciales y tambin, a travs del efecto de ingreso, hace que los donatarios sus-
tituyan el trabajo por el ocio, reduciendo las recaudaciones fiscales.
34
La ley fiscal sola distinguir entre los premios ganados en un concurso
(gravables) y los otros premios tales como el Premio Nobel (no gravables).
La distincin era incorrecta y ha sido eliminada. Si no se gravaran los pre-
mios de los concursos se inducira a la gente a sustituir con los concursos
otras formas de la actividad productiva.
35
Pero el hecho de no gravar a los
ganadores del Premio Nobel y otros honores tendra un efecto similar. La
existencia de estos premios afecta a las decisiones de investigacin toma-
das por personas en ocupaciones elegibles y aun la eleccin de ocupacio-
nes. Aunque la elasticidad de la respuesta a los cambios ocurridos en el es-
tatus fiscal (y por ende en los beneficios monetarios netos) de estos premios
podra ser escasa, se es un argumento a favor de que se las grave fuerte-
mente en lugar de exentarlos del impuesto.
36
Los costos administrativos impiden una definicin comprensiva del in-
33
Esta distincin se rechaz en Commissioner V5. Duberstein, 363 U. S. 278 (1960), pero fue
finalmente restablecida por la promulgacin del 274b del Cdigo de Recaudacin Interna
vigente, que limita a 25 dlares la deducibilidad de la mayora de las donaciones comerciales.
34
Vase Louis Kaplow, "Tax Policy and Gifts", 88 Am. Econ. Rev. Papers & Proceedings, 283
(1998).
35
En qu sentido es actividad productiva una lotera o un concurso?
36
Debiramos considerar tambin la elasticidad de la respuesta de las personas que apor-
taron el dinero para tales premios ante los cambios en el estatus fiscal de los premios?
greso para fines fiscales, pero algunas de las exclusiones necesarias, en par-
ticular la del ocio, podran tener efectos de sustitucin considerables. La
exclusin del ocio del ingreso sesga la eleccin de actividades a favor de
aquellas que generan ocio en lugar de ingreso pecuniario: actividades tales
como la enseanza, en las que las vacaciones largas pagadas
37
forman una
parte importante de la compensacin del empleo. Se introduce un sesgo si-
milar por la exclusin necesaria de la fama, el prestigio, la comodidad, lo
emocionante, y otros rendimientos de la actividad intangibles, as como del
hecho de que no se excluya del ingreso gravable la parte del ingreso que re-
presenta una compensacin de los peligros o los aspectos desagradables de
algunas ocupaciones (incluido el riesgo en el sentido econmico). Pero mu-
chas de las exclusiones no pueden justificarse por lo aplastante de los cos-
tos de medicin. He aqu cuatro ejemplos: los servicios que no se venden en
un mercado, la renta imputada de las instalaciones ocupadas por el propie-
tario, las prestaciones accesorias y los daos cuasidelictivos.
1. A menudo hay una eleccin entre la contratacin de un servicio en
el mercado y su produccin en el hogar. Una ley del impuesto al ingreso
que cuente como ingreso slo las recepciones pecuniarias sesga la elec-
cin a favor de la produccin hogarea. Es probable que el ms importan-
te de tales sesgos creados por la ley del impuesto al ingreso vigente surja
del hecho de que no se incluya el considerable ingreso real (pero no pecu-
niario) generado por los servicios de las amas de casa dentro del hogar.
Supongamos que una mujer pudiera ganar 10000 dlares fuera de la casa,
sobre lo que pagara un impuesto al ingreso de 2 000, mientras que si per-
maneciera en su casa valdran sus servicios slo 9 000 dlares. El valor de
su trabajo aumentara si trabajara afuera, pero el efecto de la definicin
incompleta de la ley del impuesto al ingreso la induce a permanecer en el
hogar. Ese efecto es particularmente significativo para los cnyuges que
presentan una declaracin de ingresos conjunta, porque el ingreso que gana
la esposa trabajando fuera del hogar est gravado a la tasa original de su
esposo y porque a menudo ser elevada la elasticidad cruzada del trabajo
hogareo y el trabajo en el mercado; es decir, la produccin hogarea, so-
bre todo si la pareja tiene hijos, podra ser tan valiosa para la pareja que
sera un sustituto excelente para el trabajo fuera de la casa; en tal caso, un
impuesto a los ingresos externos, pero no a los internos, tendr considera-
bles efectos de asignacin. Y recurdese que la meta del diseo de los im-
puestos es la minimizacin de tales efectos, o sea, interferir en la menor
37
Qu significan las "vacaciones pagadas" para un economista?
LA TRIBUTACIN 763
medida posible con la asignacin de los recursos que existira si no hubie-
se impuestos.
Consideraciones como stas condujeron a la eliminacin reciente del to-
pe al ingreso ganado por los receptores de la Seguridad Social. Antes de
esta reforma, una persona que fuese por lo dems elegible para los bene-
ficios de pensiones de la Seguridad Social no tena derecho a ellos entre las
edades de 65 y 70 aos si tambin tuviera ingreso ganado. El efecto era la
gravacin del ingreso ganado a una tasa de 100%, o ms an (cmo puede
ser?), hasta el monto de los beneficios de la Seguridad Social a los que tu-
viera derecho el trabajador. Dado que el impuesto recaa de manera espe-
cialmente pesada sobre las personas de escaso potencial de obtencin de
ingresos, la eliminacin del tope redujo la desigualdad econmica al mis-
mo tiempo que eliminaba un poderoso desincentivo para desempear un
empleo pagado.
Hay grandes dificultades para la valuacin de los servicios que se pres-
tan fuera del mercado; sealamos antes el error de equiparar el valor de los
servicios de un ama de casa a los salarios de una empleada domstica (va-
se antes el vi.n). Pero dado que tales salarios representan una estimacin
mnima del valor de la mayora de los servicios de las amas de casa, la inclu-
sin de esa cantidad como ingreso imputado de cada familia en la que la
esposa no trabajara fuera del hogar sera un paso en la direccin correcta.
La ley fiscal ha dado algunos pasos vacilantes para reducir los efectos de
sustitucin causados por el hecho de que no se grave el ingreso imputado
de las amas de casa otorgando crditos fiscales para los gastos moderados
en la atencin de los hijos
38
y para alguno de los ingresos obtenidos en el
mercado por el cnyuge, que es el contribuyente principal. En virtud de
que los crditos son muy moderados y los crditos fiscales son muy progre-
sivos por comparacin con las deducciones, que son regresivas (por qu la
diferencia?), tienen escaso efecto sobre los incentivos de mujeres que se-
ran muy productivas en el mercado. El crdito fiscal por la atencin de los
hijos es realmente muy extrao: estimula la entrada al mercado de mujeres
que son precisamente las que se ocupan ms productivamente en el hogar,
es decir, las madres de hijos jvenes.
2. Un hombre da a sus dos hijos, A y B, 10000 dlares a cada uno. A de-
posita sus 10000 dlares en un banco de ahorros que paga 5% anual de in-
ters, el que utiliza A para pagar la renta de su departamento. En virtud de
que se encuentra en el estrato de 20% del impuesto federal al ingreso, A
38
William D. Popkin, "Household Services and Child Care in the Income Tax and Social
Security Law", 50 Ind. L. J., 238 (1975).
paga al gobierno 100 dlares de los intereses que recibe cada ao. B, quien
se encuentra en el mismo estrato del impuesto que A, utiliza sus 10000 dla-
res para comprar un departamento que tiene el mismo valor de renta que el
departamento rentado por A. B no paga ningn impuesto al ingreso aunque
ha destinado la misma cantidad de dinero al mismo uso que A. Simplemen-
te, B est en mejor situacin que A por la cantidad de 100 dlares anuales.
Esta diferencia arbitraria del tratamiento genera un incentivo (incremen-
tado por la deduccin de los intereses) para que la gente sea propietaria en
lugar de rentar sus casas, y para que los abogados creen complejas formas
legales, tales como los condominios destinados a permitir que las propieda-
des rentadas aparezcan como propiedades simples.
39
(Pero no se capitali-
zara la ventaja fiscal en el precio de los condominios, de modo que existie-
ra escasa diferencia entre las opciones?)
Habra dificultades administrativas para estimar el ingreso de renta
real pero no pecuniario que obtiene la gente del hecho de ser propietaria de
sus casas en lugar de rentarlas a otras personas. Pero aun una estimacin
burda, sesgada hacia abajo, reducira el incentivo para sustituir la casa ren-
tada por la casa propia. Obsrvese que una vez dado este paso, la deducibi-
lidad de los pagos de intereses sobre la hipoteca de la casa dejara de ser
objetable, porque los pagos seran entonces un gasto para la produccin de
ingreso gravable.
40
Otra distorsin del tratamiento fiscal de las casas ocupadas por sus pro-
pietarios se genera al permitir que el vendedor no tenga que pagar ningn
impuesto sobre las ganancias de capital si reinvierte el dinero en la compra
de otra casa. La justificacin de esta disposicin evitar gravar los aumen-
tos de precios puramente nominales causados por la inflacin es poco
persuasiva, como veremos cuando discutamos la gravacin de las ganan-
cias de capital.
Contra todo esto se ha argido que el tratamiento fiscal favorable de la
propiedad de la casa podra justificarse por los beneficios externos de tal pro-
piedad (cules podran ser?) y por el costo artificialmente elevado de la
construccin a resultas de los cdigos de construccin y las leyes de zonifica-
cin ineficientes.
41
Aunque este argumento es dudoso porque tales costos
39
Henry Hansmann, "Condominium and Cooperative Housing: Transactional Efficiency,
Tax Subsidies, and Tenure Choice", 207. Leg. Stud., 25 (1991). Inglaterra grav alguna vez el in-
greso de renta imputado. Richard B. Goode, The Individual Income Tax 117-125 (ed. rev., 1976).
40
En la siguiente seccin se discute la deduccin de los gastos en que se incurre en la pro-
duccin de ingreso.
41
Edward A. Zelinsky, "Efficiency and Income Taxes: The Rehabilitation of Tax Incentives",
64 Texas L. Rev., 973 (1986).
LA TRIBUTACIN 765
mayores son reales y por lo tanto deben evitarse antes que promoverse, es
un til recordatorio de que el efecto de un impuesto, una exclusin o una
deduccin fiscales dados, que nos aproximan o nos alejan de una asigna-
cin eficiente de los recursos, es una consideracin relevante en el diseo
de un sistema impositivo.
3. La exclusin de las prestaciones del ingreso gravable otorga a los eje-
cutivos un incentivo para tomar una parte de su compensacin bajo la for-
ma de una oficina elegante, un automvil de la compaa, etc., aunque es-
tas cosas valgan menos para ellos (excluyendo las consideraciones fiscales)
que su equivalente en efectivo; la diferencia es puro desperdicio. La exclu-
sin de las prestaciones otorga a los empleados un incentivo para tomar
una parte de su compensacin bajo la forma de seguros de vida y de salud,
vacaciones y beneficios de pensiones,
42
aunque prefirieran aparte de las
consideraciones fiscales el equivalente en efectivo.
En principio, una prestacin debiera gravarse para el empleado como
la diferencia existente entre el costo del beneficio para el empleador y su va-
lor para el empleado.
43
Supongamos que el empleador rembolsa al emplea-
do por el uso de la instalacin de cuidado diurno de infantes que cuesta
al empleador 100 dlares por empleado, pero el valor de la instalacin para el
empleador (por cuanto reduce la cantidad de tiempo que un empleado debe
tomar de su trabajo para atender a su hijo) es de slo 60 dlares. Esto im-
plica que la nica razn por la que el empleador provey la instalacin de
100 dlares, en lugar de algn arreglo que le costara slo 60, era la de otor-
gar al empleado un ingreso adicional de 40 dlares.
Pero el argumento no se ubica todo de un solo lado. Adems de las difi-
cultades de medicin, el hecho de gravar las prestaciones y los adicionales
agravara la tendencia de que gravar el ingreso cause una sustitucin del
trabajo por el ocio, porque las prestaciones y las concesiones adicionales se
correlacionan con el trabajo antes que con el ocio.
4. Bajo la ley vigente, el pago de daos otorgado en un caso de perjuicio
personal no es gravable aunque remplace a ingresos que s lo son. Dada la
aversin al riesgo, es muy dudoso que el pblico contribuyente se beneficie
con esta exclusin.
44
El efecto es un aumento del valor de los fallos en los
42
Las pensiones son gravables cuando las aportaciones que las financian son deducibles de
impuestos. En qu sentido hay por lo tanto un incentivo fiscal para tomar el ingreso bajo la
forma de beneficios de pensiones antes que como sueldo corriente?
43
Vase Avery Katz y Gregory Mankiw, "How Should Fringe Benefits Be Taxed?", 38 Nati
Tax /., 37(1985).
44
Vase Thomas D. Griffith, "Should 'Tax Norms' Be Abandoned? Rethinking Tax Policy
Analysis and the Taxation of Personal Injury Recoveries", 1993 Wis. L. Rev., 1115 (1993).
juicios de perjuicios personales. Por supuesto, sin embargo, slo una frac-
cin minscula de los contribuyentes recibir alguna vez tales fallos. Enton-
ces, si se derogara la exclusin, en igualdad de las dems circunstancias, la
tasa del impuesto al ingreso sera ligeramente menor y todos los contribu-
yentes se beneficiaran. En efecto, el beneficio probabilstico de un pago de
daos mayor se convertira en una reduccin impositiva actuarialmente
equivalente, pero segura. Si suponemos la aversin al riesgo, esta conver-
sin aumentara el bienestar.
xvii.8. DEDUCCIONES DEL IMPUESTO AL INGRESO
La presuncin debiera ser (y es) en contra de que se permita al contribu-
yente deducir los gastos incurridos en el clculo de su ingreso gravable, por-
que un gasto no es generalmente una reduccin del bienestar sino el paso
necesario por el que la gente transforma el dinero en un aumento del bien-
estar: eres ms rico, no ms pobre, despus de que has cambiado efectivo
por un televisor nuevo. Pero los gastos destinados slo a producir ingreso
no tienen este carcter. Tales gastos aumentan el bienestar slo en la medi-
da en que generen ingreso; por lo tanto, si el ingreso es plenamente grava-
ble, la deduccin de los gastos mercantiles es necesaria para evitar la doble
tributacin (por qu?) Sin embargo, algunos gastos mercantiles son tam-
bin gastos de consumo. Las comidas en el restaurante y el alojamiento en
el hotel que compro en un viaje de negocios son gastos indispensables para
la produccin del ingreso que obtengo del viaje, pero al mismo tiempo son
actividades de consumo en las que me ocupara en alguna forma si me hu-
biera quedado en casa.
La ley se ha ocupado de este problema permitiendo la deduccin de to-
dos los gastos de subsistencia (a menos que sean "exagerados") en que se
incurre en los viajes de negocios de un da para otro, al mismo tiempo que
prohibe como gastos "personales" la deduccin de cualquier gasto para ir
al trabajo y la mayor parte de otros gastos vitales en los que se incurre en el
lugar donde tenemos la oficina. Esto podra parecer arbitrario, pero alguna
distincin entre los gastos de viaje locales y forneos tiene sentido econmi-
co. Aun si no trabajramos, tendramos qu comer; dado que el costo de
comer no se puede evitar dejando de trabajar, no es un costo del trabajo. El
transporte suburbano permite que un trabajador viva en el lugar que le gus-
te antes que al lado de su lugar de trabajo; por lo tanto, es tanto un gasto
personal como de negocios. Por supuesto, hay algo de consumo personal
LA TRIBUTACIN 767
en el viaje suburbano, pero es probable que su valor sea menor que el del
gasto total, y la diferencia es un gasto puramente mercantil.
En principio, la diferencia, y no todo el gasto, es lo que debiera ser de-
ducible del ingreso gravable.
45
Supongamos que realizo un viaje de nego-
cios de tres das a San Francisco, me hospedo en un hotel que cobra 100
dlares diarios, y consumo alimentos que me cuestan un total de 90. La
suma total de 390 dlares no debe ser deducible; el ahorro de gastos perso-
nales en consumo posibilitado por el viaje es lo que debiera restarse. El
componente del alojamiento de lo que se resta ser de ordinario pequeo, y
por conveniencia administrativa es posible que debiera igualarse a cero, por-
que el costo marginal (limpieza, depreciacin, electricidad, etc.) de pasar
una noche ms en casa es trivial. Lo que se resta en los alimentos ser ma-
yor, pero menor de 90 dlares, porque el costo de los alimentos preparados
en casa es generalmente menor que el costo de las comidas en restaurantes.
Es cierto que una comida de 30 dlares en un restaurante vale ms para los
comensales que la comida de tres dlares que habran disfrutado en casa;
de otro modo, se habran quedado en casa. Pero dado que muy pocas per-
sonas comen frecuentemente en restaurantes caros, es probable que los 90
dlares que gast en comidas fuera de casa en mi ejemplo hipottico me
rindan bastante menos que 90 dlares de valor medido por la disposicin
de pagar. Quiz el uso de una cifra intermedia, tal como 50% del precio de
los alimentos de negocios, fuese un procedimiento apropiado para implan-
tar la reforma sugerida.
46
Sin embargo, una complicacin es que resulta fcil subestimar el costo
de la alimentacin en casa excluyendo el costo laboral de la persona que la
prepara, que no es pecuniario pero s real.
Cmo se relaciona este anlisis con el anlisis anterior del gravamen
sobre las prestaciones? La nica diferencia parece plantearse entre excluir-
los del ingreso gravable y deducirlos del ingreso gravable. Pero en el primer
caso hay un gasto del empleador, quien tiene por lo tanto un incentivo para
economizar. En el ltimo caso, el empleador no incurre en ningn costo, y
45
El gobierno aplic este enfoque hace mucho tiempo, pero hubo de abandonarlo debido a
su complejidad administrativa. La historia se narra en United States vs. Correll, 389 U. S. 299,
301 n. 6 (1967). Vase Tambin Moss vs. Commissioner of Internal Revenue, 758 F.2d 211 (7
,h
Cir., 1985).
46
Como deberan tratarse los gastos de traslado al lugar de trabajo bajo este enfoque? El
Congreso ha realizado enmiendas al Cdigo de Ingresos Internos para permitir que slo 50%
de las comidas por negocios puedan deducirse, a menos que sean parte de un viaje en el que
se permanezca fuera por lo menos una noche, caso en el que todo el precio puede deducirse.
Vase 26 U. S. C. 274(n).
esto aumenta la elasticidad cruzada entre el consumo ordinario financiado
por el ingreso despus de impuestos y el consumo relacionado con los ne-
gocios financiado por el ingreso antes de impuestos.
Las deducciones de gastos mdicos y de prdida por defuncin que apa-
recen en el cdigo fiscal parecen estar motivadas por un esfuerzo para distin-
guir entre los gastos que aumentan el bienestar personal y los gastos destina-
dos slo a restablecer al contribuyente en un estado de bienestar anterior.
47
Se trata presumiblemente de igualar las cargas fiscales entre individuos que
podran tener ingresos pecuniarios idnticos pero ingresos reales diferen-
tes. Podemos simpatizar con la meta pero cuestionar su viabilidad y los me-
dios especficos adoptados para alcanzarla. Consideremos la prima salarial
que se paga a personas empleadas en una ocupacin peligrosa. La prima
salarial no aumenta su bienestar por comparacin con el de las personas
que tienen empleos nada riesgosos; slo las compensa por el peligro (qu
diremos si aman el peligro?) Pero sera inviable permitir que la prima se
dedujera. O consideremos dos familias de ingreso igual, una ms eficiente
en el consumo que la otra, de modo que obtiene un bienestar mayor de la
misma cantidad de dinero; tambin en este caso sera inviable una deduc-
cin para igualar el bienestar despus de impuestos de las dos familias. En
estos y muchos otros sentidos el ingreso pecuniario relativo distorsiona el
bienestar, y dado que la mayora de estas distorsiones no pueden ser corre-
gidas, resulta dudoso que un esfuerzo por corregir una o dos de ellas con-
tribuya mucho a la meta de la equidad horizontal.
Adems, las deducciones especficas estn mal diseadas en relacin
con la meta. La medida de la deduccin mdica debiera ser el costo de la
enfermedad para el contribuyente antes que el costo del tratamiento mdi-
co. Algunas enfermedades pueden ser muy costosas, pero debido al estado
del arte mdico o a la situacin financiera del contribuyente, es posible que
no se traduzcan en gastos sustanciales en el tratamiento. Y a veces se incu-
rre en gastos mdicos a fin de aumentar el bienestar (por ejemplo, una ope-
racin para desaparecer las arrugas o enderezar la nariz) y no para tratar
una enfermedad u otra privacin del bienestar; adems, estos ejemplos su-
gieren cuan tenue es la distincin existente entre el aumento y la restaura-
cin del bienestar. En cuanto a la deduccin por causa de muerte, por lo
menos se mide por la prdida antes que por el gasto en reparacin. Pero su
efecto no es tanto una compensacin para las personas cuyo bienestar ha
47
Se presenta una defensa de esta distincin en William D. Andrews, "Personal Deductions in
an Ideal Income Tax", 86 Harv. L Rev., 309 (1972), y en Richard A. Epstein, "The Consumption
and Loss of Personal Property Under the Interna! Revenue Code", 23 Stan. L. Rev., 454 (1971).
LA TRIBUTACIN 769
disminuido como la compensacin para quienes han carecido de la previ-
sin para asegurarse. La deduccin reduce tambin el costo del autoasegu-
ramiento (por qu?), sobre todo a favor de los contribuyentes ricos.
Sin embargo, una parte de la deduccin mdica podra ser justificable
en trminos econmicos como una reparacin del capital humano. Como
sabemos, el capital humano es tanto un activo como lo es una fbrica; se
compra con insumos de tiempo y de dinero y rinde un servicio pecuniario
durante la vida del activo (a veces de muy larga duracin). Dado que el in-
greso que genera es gravable, los costos de su mantenimiento en buen esta-
do debieran ser deducibles, aunque en principio no de un solo golpe sino a
lo largo del periodo en el que los gastos generan ingresos. (Por cierto, por
qu requiere la eficiencia una relacin temporal del ingreso y el gasto para
los propsitos fiscales?) Esto plantea un interrogante estrecho y uno am-
plio. El interrogante estrecho es: sugiere esta discusin un argumento eco-
nmico a favor de que se permita la deduccin de alguna ciruga esttica
(aunque no de todas)? El interrogante amplio es: no debiera ser amortiza-
ble el costo del capital humano durante la vida laboral del propietario y
deducible de su ingreso? La ley no permite esto y hay para ello una razn
terica y prctica a la vez. Gran parte del costo de la educacin, que es la
fuente principal del capital humano junto con nuestra dotacin natural de
inteligencia, energa y carcter una dotacin que el propietario no paga
tampoco, no es soportada por el propietario. Y el costo mayor de la edu-
cacin para el estudiante los ingresos que se pierden por asistir a la escue-
la en lugar de trabajar se paga en efecto en el momento en que se hace la
inversin, ya que el ingreso gravable se reduce por el monto total de los in-
gresos sacrificados. No hay necesidad de una deduccin adicional, sobre
todo en vista de que la educacin es en parte un insumo de la utilidad no
gravada, al igual que del ingreso.
48
Estas deducciones pueden criticarse tambin por la misma razn que
la no deducibilidad de los fallos de daos en los casos de perjuicios perso-
nales: slo rinden beneficios probabilsticos, al mismo tiempo que imponen
un costo seguro igual a la tasa impositiva mayor que se requiere para finan-
ciar los beneficios. De igual modo, al proveer un seguro gratuito, tales de-
ducciones estimulan la sustitucin del seguro provedo por el mercado,
cuya provisin podra costar menos a la sociedad aunque, por supuesto, se
venda a un precio positivo, e incluso podran llevar a la gente a asumir ries-
48
Cmo tratara al capital humano que se crea por el adiestramiento en el trabajo? Im-
porta que sea un capital humano especfico de la empresa o general? Paul B. Stephan III, "Fe-
deral Income Taxation and Human Capital", 70 Va. L. Rev., 1357 (1984).
gos mayores reduciendo el costo de las actividades que probablemente ge-
neren un derecho a los beneficios (azar moral). Por cierto, lo mismo se apli-
ca a la exencin fiscal de los fallos de daos.
Una deduccin importante, desde el punto de vista poltico y econmi-
co, es la deduccin de las caridades. Es polticamente importante porque
transfiere del gobierno al contribuyente individual algo del poder para deci-
dir quines sern los receptores de las transferencias altruistas, una decisin
que en la mayora de las sociedades se toma a nivel poltico. Es econmi-
camente importante porque responde al problema del gorroneo en la apor-
tacin caritativa que se mencion en el captulo xvi. La deduccin por cari-
dades puede ser en efecto ms eficiente que la caridad directa del gobierno
para inducir gastos en caridades. Si, como han descubierto algunos estu-
dios empricos, la elasticidad-precio de las caridades es mayor que 1, lo que
significa que una reduccin de 1% del precio conduce a un aumento mayor
de 1% en la cantidad donada, la deduccin de las caridades le cuesta al te-
soro menos, en recaudacin perdida, que la ganancia de las caridades en
aportaciones.
49
xvii.9. EL TRATAMIENTO ESPECIAL DE LAS GANANCIAS DE CAPITAL
50
La ley federal grava los ingresos slo cuando se realizan. Por lo tanto, si
una corporacin no distribuye todas sus ganancias a los accionistas bajo la
forma de dividendos, las ganancias no distribuidas no se gravan como ingre-
so personal. Esto es correcto. Las ganancias retenidas no son propiedad del
accionista. Excepto en la liquidacin, tales ganancias slo lo enriquecen en
la medida en que aumenten el valor de sus acciones. Es el incremento de
ese valor lo que es ingreso para l. Cuando el accionista vende sus acciones,
debe pagar un impuesto sobre la apreciacin, incluida la parte de la aprecia-
cin imputable a la retencin de ganancias. Pero esto no es un sustituto
adecuado para la tributacin de la apreciacin a medida que ocurre, por-
49
Martin Feldstein, "A Contribution to the Theory of Tax Expenditures: The Case of Chari-
table Giving", en The Economas of Taxation, 99 (Henry J. Aaron y Michael J. Boskin [comps.],
1980); Jerald Schiff, Charitable Giving and Government Policy: An Economic Analysis, cap. 6 y
p. 136 (1990)
50
Se advierte al lector que los efectos de asignacin, distribucin y de ingresos fiscales de la
tributacin sobre las ganancias de capital son un campo de inmensa incertidumbre terica y
emprica; la discusin en esta seccin apenas araa la superficie. Vase George R. Zodrow,
"Economic Analysis of Capital Gains Taxation: Realizations, Revenues, Efficiency and Equi-
ty", 48 Tax L. Rev., 419 (1993).
LA TRIBUTACIN 771
que la posposicin del impuesto otorga al contribuyente los intereses sobre
la cantidad que habra pagado en impuestos si la apreciacin se hubiera
gravado cuando ocurri.
El favorable tratamiento fiscal de la apreciacin se fortalece cuando se
gravan las ganancias de capital a una tasa inferior que la del ingreso ordina-
rio,
51
lo que tendr consecuencias ineficientes. Es probable que las ganan-
cias aleatorias que gener para el accionista hayan sido responsables de la
creacin del impuesto al ingreso corporativo que, como se discuti antes en
ese captulo, es un impuesto ineficiente. Y consideremos la prctica irregu-
lar de las corporaciones de comprar sus propias acciones en el mercado
(esto es a veces, pero no siempre, tambin una estrategia contra la adquisi-
cin). El accionista que vende sus acciones a la corporacin paga slo un
impuesto a las ganancias de capital; si en lugar de usar sus ganancias para
comprar acciones, la corporacin hubiera pagado las ganancias en forma
de dividendos, el mismo accionista habra tenido que pagar el impuesto re-
gular al ingreso sobre la misma ganancia. La corporacin podra obtener el
mismo resultado reteniendo las ganancias y emplendolas en su negocio; la
corporacin tendra ms capital, y presumiblemente aumentara el precio de
sus acciones. Pero dependiendo de la confianza que tengan los accionistas
en la habilidad de los administradores para invertir estas ganancias rentable-
mente, podra no aumentar por el monto total de las ganancias retenidas.
sta es probablemente la razn de que los fondos mutuos creados (donde
el accionista no tiene derecho de redencin) venden de ordinario con un
descuento sobre el valor de mercado de las acciones mantenidas por los fon-
dos. Y recurdese nuestra discusin de los dividendos como un mtodo de
reduccin de los costos de agencia (antes, en el XTV.). Sin embargo, la re-
tencin de las ganancias es un mtodo alternativo para la explotacin de
una diferencia de las tasas impositivas entre las ganancias de capital y el
ingreso ordinario, lo que significa que la diferencia de las tasas alienta lo
que acabamos de decir que podra ser una prctica ineficiente. Tambin
induce a los inversionistas a sustituir inversiones que rinden ganancias de
capital, tales como las inversiones inmobiliarias, por las inversiones igual-
mente productivas o ms productivas que rindan ingreso ordinario.
Gravar las ganancias de capital tiene un efecto de "afianzamiento"; los
propietarios de acciones se resisten a vender porque la venta es una realiza-
cin de ganancia para propsitos fiscales. Por lo tanto, esta tributacin re-
51
Durante algn tiempo las tasas fueron las mismas, pero ahora se ha restablecido el dife-
rencial. La tasa mxima del impuesto a las ganancias de capital es ahora de 20%, y la tasa
mxima de impuesto sobre el ingreso ordinario es de 40 por ciento.
duce la eficiencia con la que el mercado de valores refleja los valores cam-
biantes del mercado. ste es otro argumento a favor de la gravacin de la
apreciacin realizada; pero una cosa es querer gravar la apreciacin no rea-
lizada en algunos casos (cules?) a fin de eliminar todo vestigio de favoritis-
mo hacia las ganancias de capital, y otra es disear un sistema prctico para
hacerlo. Cuando el activo de capital es una accin, resulta tentador gravar
simplemente las ganancias retenidas de la corporacin como ingreso de los
accionistas, as como las ganancias que se pagan como dividendos. Pero
aparte del hecho fundamental de que el dinero sobre el que los accionistas
no tienen un control directo no es realmente (o por lo menos plenamente)
su ingreso, esto planteara formidables dificultades prcticas, sobre todo en
el caso de las ganancias corporativas que debieran repartirse entre diferen-
tes clases de valores.
52
Gravar la apreciacin no realizada (por ejemplo, de
los incrementos del valor de mercado de las acciones) no planteara estos
problemas (por qu no?), pero planteara otros problemas igualmente gra-
ves. A los contribuyentes les resultara difcil pronosticar su deuda impo-
sitiva. Los problemas de liquidez obligaran con frecuencia a los contribu-
yentes a vender valores u otra propiedad a fin de pagar impuestos sobre la
apreciacin no realizada. El impuesto al ingreso corporativo tendra que
revisarse por completo (por qu?)
Por ltimo, la ventaja esencial de ser gravado slo sobre la apreciacin
realizada, que es el hecho de que en efecto se permita al contribuyente acu-
mular intereses libres de impuestos durante el periodo en que se difiera el
pago, se contrarresta por lo menos de una manera aproximada por el hecho
de que gran parte de la apreciacin que se grava finalmente podra ser una
apreciacin fantasma, causada por la inflacin. Un ejemplo ilustrar la ope-
racin de estas dos fuerzas. Supongamos que la tasa de inters real para al-
guna clase de valores moderadamente riesgosos es de 5%, la tasa de infla-
cin es de 3%, y la tasa de inters del mercado es por lo tanto de 8%. Al cabo
de 10 aos, un bono que cuesta 10000 dlares y que acumula intereses
(compuestos anualmente) valdr 21589 dlares. Si se vende entonces y la
tasa del impuesto a las ganancias de capital es de 25%, el impuesto ascen-
der a 2 897 dlares. Descontada la inflacin, la apreciacin es de slo 6289
dlares, y despus del impuesto es de slo 3 392 dlares. Si no hubiera in-
flacin,
53
la tasa de inters del mercado sera de 5%, el impuesto sera 1572,
dlares y la apreciacin neta del tenedor de bonos despus del impuesto
52
Por ejemplo, entre los tenedores de pagars convertibles (es decir, bonos convertibles en
acciones) y las acciones comunes. (Por qu hay un problema?)
53
Anticipada. Por qu esta calificacin?
LA TRIBUTACIN 773
sera de 4717 dlares. Esto es ms que en el caso de la inflacin, lo que in-
dica que algo de la apreciacin gravada en ese caso era en efecto una apre-
ciacin fantasma causada por la inflacin.
Pero al ser capaz de posponer el impuesto, el tenedor del bono podra
ganar intereses sobre el ingreso que de otro modo habra tenido que pagar
en impuestos. Si hubiera recibido pagos anuales por 800 dlares (8% de
10000) sobre los que hubiese pagado un impuesto anual de 25%, su rendi-
miento despus de impuestos habra sido de 6%, que compuesto a la mis-
ma tasa habra ascendido a 7908 dlares para el final del periodo, por com-
paracin con su rendimiento efectivo despus de impuestos de 8692 dlares
[0.75 x (21589 - 10000 dlares)]. Entre ms tiempo se difiera el impuesto,
mayor ser el monto de la tributacin de la apreciacin fantasma, pero al
mismo tiempo ser mayor el monto de los intereses ganados por el contri-
buyente a resultas de su capacidad para diferir el pago del impuesto.
Pregunta: cul es el efecto de la tributacin de las ganancias de capital
sobre el riesgo de los activos de inversin?
xvii. 10. EL PRINCIPIO DEL IMPUESTO PROGRESIVO
Un impuesto al ingreso es proporcional cuando todos pagan el mismo por-
centaje de su ingreso. Una vez que la tasa impositiva se hace aumentar con el
ingreso del contribuyente se vuelve progresiva, surgen varios problemas
administrativos graves. Uno de ellos es un problema de cronologa. Bajo un
impuesto proporcional, la persona que gana 10000 dlares un ao y 100000
al ao siguiente paga el mismo impuesto total que una persona que gane
55000 dlares en ambos aos. Bajo un impuesto progresivo al ingreso, la pri-
mera persona paga ms impuestos que la segunda. Por lo tanto, se vuelve ne-
cesaria una disposicin para promediar los ingresos para efectos del impues-
to entre los aos a fin de evitar los efectos de desincentivo (cules efectos?)
La Ley de la Reforma Tributaria de 1986 aboli la accin de promediar el im-
puesto al ingreso como parte de una reforma general que limit el principio
progresivo reduciendo la tasa impositiva marginal de los ingresos ms altos
a 28%. Sin embargo, la tasa ha aumentado desde entonces a 40 por ciento.
La objecin ms comn a la tributacin progresiva ms precisamen-
te, a la elevada tasa impositiva marginal implicada por la tributacin pro-
gresiva (por qu implicada?) es que provoca una sustitucin ineficiente
del trabajo por el ocio al aumentar el precio del trabajo en relacin con el del
ocio. Pero el efecto de sustitucin podra ser contrarrestado por un efecto
de ingreso. Si el ocio es un bien superior si se consume proporcional-
mente ms ocio a medida que aumenta nuestro ingreso, entonces las ele-
vadas tasas impositivas marginales asociadas a la tributacin progresiva al
ingreso podran reducir el valor del ocio para el contribuyente de altos in-
gresos reduciendo su ingreso real (es decir, despus del impuesto) en mayor
medida de lo que reduce el costo del ocio para l en relacin con el trabajo.
(Por supuesto, es cada vez menos probable que el efecto de ingreso iguale o
supere al efecto de sustitucin a medida que la tasa marginal se aproxima a
100%.) Por cierto, esta observacin revela que el aumento de la exencin
personal en el impuesto federal al ingreso reduce los incentivos para traba-
jar, adems de ser regresivo. Es regresivo porque reduce el ingreso gravable
en mayor medida para quienes se encuentran en los estratos de elevado im-
puesto marginal que para quienes se encuentran en los estratos bajos. Re-
duce los incentivos del trabajo porque aumenta la riqueza del contribuyen-
te sin reducir el precio del trabajo en relacin con el del ocio, ya que la tasa
impositiva marginal no se ve afectada.
Aun si se omiten los efectos de ingreso (como quiz debiera hacerse,
dada nuestra discusin anterior de la forma como la tributacin del ingreso
induce a los contribuyentes a aumentar el monto del riesgo sistemtico en
sus carteras y por ende el ingreso generado por la cartera, pero hay una ca-
lificacin ms adelante), no est claro que un impuesto progresivo reduzca
la cantidad de trabajo que realiza la gente. Porque si se mantiene constante
el total de las recaudaciones fiscales, las tasas marginales del impuesto de
algunos contribuyentes sern menores bajo un impuesto al ingreso progre-
sivo de lo que seran bajo un impuesto proporcional. El efecto de esas tasas
menores al aumentar los incentivos de trabajo podran ser mayores que el
efecto de desincentivo de las tasas marginales mayores para otros contribu-
yentes, aunque si los contribuyentes de ingreso ms alto son generalmente
los trabajadores ms productivos de la sociedad, el efecto de desincentivo
del impuesto progresivo no se vera contrarrestado por el efecto de incen-
tivo de las tasas marginales menores para los contribuyentes de menores
ingresos.
Esta referencia al efecto de la tributacin progresiva sobre los incenti-
vos para el trabajo podra ser un poco equvoca, ya que podra indicar apa-
rentemente que el trabajo es ms productivo que el ocio. Eso no es cierto
en general. Lo importante es que no se asigne al trabajo un precio tan ele-
vado (por una tasa impositiva marginal elevada) que se consuma una canti-
dad de ocio ineficiente.
El impuesto progresivo al ingreso podra reducir en efecto la cantidad
LA TRIBUTACIN 775
de asuncin del riesgo ms all de lo que ocurrira con un impuesto propor-
cional. Algunos ingresos elevados consisten en gran medida en la compensa-
cin del posible riesgo de terminar con un ingreso muy bajo. Supongamos
que uno de 10 compositores gana 100000 dlares anuales por su actividad
como compositor, mientras que los otros nueve no ganan nada. Aunque el
ingreso medio del grupo es muy moderado, su ingreso se grava a una tasa
mucho mayor que si cada compositor ganara 10000 dlares.
Cuando se desalienta la asuncin del riesgo se perpetan las desigualda-
des del ingreso entre las familias. Es probable que no exista ninguna medi-
da ms eficiente para crear la movilidad del ingreso, hacia arriba y por lo
tanto tambin hacia abajo, que el aliento a la asuncin del riesgo. Los ricos
que asumen riesgos y pierden acaban mucho menos ricos; los pobres que
asumen riesgos y ganan acaban ocupando su lugar. Quiz sea por esta razn
que la progresividad extrema no es muy popular entre los estadunidenses de
medios moderados. Pero de nuevo debemos tener cuidado de extraer infe-
rencias acerca de la eficiencia. Un impuesto proporcional al ingreso subsidia
la asuncin del riesgo, siempre que se permita que las prdidas contrarres-
ten el ingreso; porque en ese caso, como hemos visto, el impuesto reduce la
varianza de los resultados de un proyecto riesgoso. Por lo tanto, las nacio-
nes que hacen relativamente escaso hincapi en la tributacin del ingreso, y
las naciones que cobran impuestos muy progresivos al ingreso, podran am-
bas desalentar la asuncin del riesgo y reducir as la movilidad social.
Un impuesto al ingreso muy progresivo otorga a los contribuyentes un
incentivo para hacer fuertes gastos legales y contables con el propsito de
evitar el impuesto. Si la tasa impositiva marginal fuese de 90% para el ingre-
so mayor de 50000 dlares,
54
alguien con un ingreso de 200000 dlares po-
dra estar dispuesto a gastar hasta 135000 dlares en medidas para no te-
ner que pagar ningn impuesto en sus ltimos 150000 dlares de ingreso.
55
Los recursos consumidos a resultas de este gasto, como los costos en que se
incurre en la monopolizacin un caso paralelo, seran improductivos.
Sin embargo, el anlisis se complica por el efecto de ingreso de una tributa-
cin rpidamente progresiva: el individuo de altos ingresos tendr menos
dinero para gastar con el fin de evitar los impuestos mientras que el sistema
54
Hasta hace poco tiempo se encontraban tasas marginales del impuesto a la renta en este
intervalo en algunos pases europeos, tales como Suecia, y en los Estados Unidos entre la se-
gunda Guerra Mundial y los primeros aos del decenio de 1960.
55
Se invalida esta conclusin por el hecho de que los abogados puedan contratarse fre-
cuentemente sobre una base de honorarios contingentes a fin de obtener una reduccin del
impuesto adeudado por el contribuyente? Y por qu podra el contribuyente detenerse mu-
cho antes de 135000 dlares?
de tributacin sea por lo menos parcialmente eficaz. Pero este efecto se
contrarresta por el hecho de que los gastos para evitar el impuesto son de-
ducibles de impuestos,
56
y tambin por el hecho de que, dado que los gastos
para evitar el impuesto producen ingreso (despus de impuestos), un con-
tribuyente podra ser capaz de obtener prstamos para financiarlos.
Los incentivos que las elevadas tasas marginales del impuesto generan
para encontrar mtodos que hagan posible evitar el impuesto podran expli-
car el nmero de ingeniosas lagunas por las cuales pueden escapar los con-
tribuyentes de altos ingresos de la carga completa de un impuesto progresi-
vo. Estas lagunas distorsionan los patrones del trabajo y la inversin (puede
imaginar algunos ejemplos?), adems de frustrar el propsito de la tributa-
cin progresiva en la redistribucin del ingreso de los ms ricos a los me-
nos ricos. Pero reducen los ingresos reales de los primeros. No slo los gas-
tos legales y contables de los ricos para evitar los impuestos reducen sus
ingresos reales, sino que tambin lo hacen los rendimientos inferiores ge-
nerados por el ingreso protegido contra los impuestos. La competencia en-
tre los contribuyentes ricos ha empujado la tasa de inters de los bonos es-
tatales y municipales libres de impuestos por debajo de la tasa de inters de
las obligaciones de riesgo equivalente que no disfrutan de una exencin fis-
cal. Y el individuo inducido por consideraciones fiscales para entregar una
proporcin mayor de su ingreso a obras caritativas, en relacin con lo que
hara de otro modo, obtiene del ingreso as gastado menos utilidad de la
que habra obtenido en ausencia de elevadas tasas marginales del impuesto
al ingreso. Por lo tanto, disminuye la desigualdad del ingreso real aunque
quiz no se logre la redistribucin de los ricos a los pobres. Pero no est
claro lo que se gana, a menos que haya mucha envidia en la sociedad, y la
reduccin podra ser slo de corto plazo (explique).
El sistema del impuesto progresivo aumenta el atractivo poltico de la
inflacin como un instrumento de la poltica econmica; porque al empujar
ms ingresos (o cualquiera otra cosa que se grave progresivamente) a los
estratos impositivos mayores, la inflacin aumenta automticamente las re-
caudaciones gubernamentales en mayor medida que el aumento de la infla-
cin (por qu?).
57
La inflacin se convierte as en un mtodo por el que el
56
Debieran serlo? Otra consideracin adicional es que una reduccin en las tasas margi-
nales de los contribuyentes con altos ingresos resultar en un incremento en las tasas mar-
ginales de los contribuyentes con ingresos menores, y por lo tanto aumentarn los incentivos
de estos ltimos para evitar la tributacin. Pero ellos tienen menos oportunidades de lograr
evitarla con xito.
57
Respondiendo a esta preocupacin, el Congreso ha indizado ahora los estratos tributa-
rios del impuesto al ingreso.
LA TRIBUTACIN 777
gobierno puede aumentar su ingreso real sin elevar la tasa impositiva o al-
terar de otro modo las leyes tributarias formales.
58
Otro abuso al que la tri-
butacin progresiva est peculiarmente sujeta es que ha credo que permite
al electorado desplazar la carga de la tributacin hacia una minora num-
rica integrada por personas de altos ingresos.
59
Pero aparte de nuestra ob-
servacin anterior acerca de la asuncin del riesgo, la capacidad prctica
de la mitad ms pobre para desplazar la carga de la tributacin hacia la
mitad ms rica est limitada por tres factores: los miembros de la mitad
ms pobre que esperan encontrarse algn da en la mitad ms rica se senti-
rn renuentes a apoyar un impuesto al ingreso rpidamente progresivo, so-
bre todo porque la tributacin del ingreso discrimina en contra de los nue-
vos ricos; la mitad ms pobre podra sentirse renuente a adoptar un mtodo
de tributacin que (por lo menos a cierto nivel de la progresividad) debe de
perjudicar los incentivos para trabajar, ya que se benefician de la producti-
vidad de los ricos (o de quienes aspiran a ser ricos) que son muy trabajado-
res,
60
y las mayoras simples de los votantes no determinan con frecuencia
la poltica pblica (vase ms adelante el xrx.3).
Hasta ahora nos hemos concentrado en las objeciones contra la tributa-
cin progresiva; qu diremos de los argumentos que la apoyan? Uno de
ellos es el mayor beneficio que obtienen del gobierno los ricos, segn se su-
pone. Los servicios gubernamentales protectores tales como los departa-
mentos de la defensa nacional y de polica y bomberos son ms valiosos
para los ricos que para quienes no lo son: el hombre rico incapacitado por
un delincuente sufre una prdida de ingresos mayor que la de un hombre
pobre. Pero una parte creciente del presupuesto federal y de los presupues-
tos estatales y locales se destina a los servicios que benefician a los pobres.
Aqu desaparece en gran medida (por qu no totalmente?) la justificacin
de los ingresos recibidos. Y bajo un impuesto al ingreso proporcional, la
carga fiscal absoluta de una persona rica sera todava mucho mayor que
la de una persona pobre.
Debe ser claro, por lo que vimos en el captulo anterior, que la tributa-
58
Los impuestos a la propiedad no son progresivos, pero por supuesto aumentan en los
periodos inflacionarios porque los valores de la propiedad la base tributaria estn aumen-
tando. No obstante, si el nico impuesto fuera un impuesto sobre la propiedad, el efecto de la
inflacin sobre los ingresos tributarios no hara que la inflacin constituyera una poltica agra-
dable para los funcionarios que desean ampliar el sector pblico. Explique.
59
Milton Friedman, Capitalism and Freedom, 174-175 (1962).
60
Cul es la razn de que quienes ms se esfuerzan en su trabajo no reciben el beneficio
social de su trabajo en los salarios u otros ingresos que reciben? (una pista: diferencie entre el
producto marginal y el total).
cin progresiva no puede justificarse por referencia al principio de la utili-
dad marginal decreciente del ingreso. No sabemos si puede justificarse por
la teora del contrato, como una medida destinada a maximizar el bienestar
de quienes se encuentran en la peor situacin. Concebiblemente, estos lti-
mos estaran en mejor situacin bajo una combinacin de la tributacin
proporcional que podra estimular una actividad productiva mayor que
la tributacin progresiva y cuya administracin podra ser ms barata y
pagos de transferencia a los grupos de ingresos bajos. Aunque el trabajo no
es ms valioso que el ocio en un sentido econmico, es ms probable que
produzca beneficios no captados por el actor; por ejemplo, el trabajo produ-
ce ingreso gravable y el ocio no lo produce, y las recaudaciones de los im-
puestos pueden utilizarse para ayudar a los pobres. Un impuesto propor-
cional podra producir una mayor recaudacin tributaria simplemente re-
duciendo los beneficios de las acciones para evitar el impuesto.
61
Alstott, Anne L., "Tax Policy and Feminism: Competing Goals and Institutional
Choices", 96 Colum. L. Rev., 2001 (1996).
Bankman, Joseph y Barbara H. Fried, "Winners and Losers in the Shift to a Con-
sumption Tax", 86 Geo. L. J., 539 (1998).
, y Thomas Griffith, "Social Welfare and the Rate Structure: A New Look at
Progressive Taxation", 75 Calif. L. Rev., 1905 (1987).
Blum, Walter J. y Harry Kalven Jr., The Uneasy Case for Progressive Taxation (1953).
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Rev., 1357 (1984).
"Symposium on Tax Reform", 1 /. Econ. Perspectives, 7 (verano de 1987).
61
En el captulo siguiente se discutirn los impuestos sucesorios y los de las donaciones, y
el cumplimiento de los impuestos ms adelante, en el xxiii.3.
LA TRIBUTACIN 779
The Economics of Taxation (Henry J. Aaron y Michal J. Boskin [comps.], 1980).
Weisbach, David A., "An Efficiency Analysis of Line Drawing in the Tax Law", 29 J.
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, "An Economic Analysis of Anti-Tax-Avoidance Doctrines", 4 Am. Law &
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Zelinsky, Edward A., "Efficiency and Income Taxes: The Rehabilitation of Tax In-
centives", 64 Tex. L. Rev., 1973 (1986).
PROBLEMAS
/. Puede imaginar algunas razones econmicas a favor o en contra de las reglas
tributarias siguientes?:
a) La separacin del ingreso de los esposos.
b) El tratamiento de un fideicomiso como una unidad tributaria.
c) La exencin de los daos compensatorios en los casos de cuasidelitos.
d) La gravacin del ingreso de mercado de una esposa a la tasa marginal del
esposo.
2. Como vimos, una compaa podra ser capaz de desplazar un impuesto espe-
cfico hacia adelante, a los consumidores, y hacia atrs, a los proveedores. Puede
trasladarse el impuesto al ingreso personal bajo alguna circunstancia? Supongamos
que se estableciera un recargo especial para el ingreso de los contadores. Aumenta-
ran los honorarios de los contadores? Sera diferente su respuesta si los ingresos
de los contadores incluyeran algunas ganancias monoplicas?
3. Discuta la proposicin siguiente: si se trata la muerte como la realizacin de
las ganancias de capital del occiso, se eliminar una fuerza importante para la esta-
bilidad del mercado de valores.
4. En Sanitary Farms Dairy , Inc., 25 T. C. 463, 467-468 (1955), el Tribunal Fis-
cal sostuvo que el propietario de una compaa de productos lcteos poda deducir
de su impuesto al ingreso ms de 15 000 dlares que haba gastado en un safari afri-
cano que haba realizado con su esposa. Durante el safari haba tomado pelculas
que ms tarde utiliz extensamente en la publicidad de su negocio lechero. El tri-
bunal sostuvo que "las pruebas revelan que una publicidad de igual valor que la
implicada aqu no podra haberse obtenido por la misma suma de dinero en ningu-
na forma ms normal", y concluy: "Nada de ese costo es gravable [...] como gastos
personales de viaje y diversin [...] Es cierto que disfrutaron la cacera, pero el dis-
frute de nuestro trabajo no vuelve a ese trabajo una mera aficin personal o el costo
78 0
del ingreso del viaje de cacera para el cazador". Es este resultado econmicamen-
te correcto? Debi el tribunal no haber permitido ninguna deduccin? Una de-
duccin parcial?
5. Bajo qu circunstancias, si acaso, debieran ser deducibles del impuesto al
ingreso los costos del servicio legal incidental del litigio?
6. En principio, es un impuesto al ingreso necesariamente ms eficiente que
un impuesto especfico? Vase Milton Friedman, Pnce Theory, cap. 3 (1976).
7. Sugiere la aversin al riesgo que un crdito fiscal para gastos mdicos sera
ms deseable que una deduccin fiscal destinada a generar, en total, el mismo aho-
rro tributario?
8. Es demasiado generoso que se permita a un comerciante deducir como gas-
tos del negocio la cantidad total de cualquier impuesto a las ventas que remita al
gobierno. Explique.
9. Debiera permitirse que una empresa de servicio pblico dedujera sus con-
tribuciones caritativas? Que tratara tales contribuciones como una parte de su cos-
to del servicio para los fines de la determinacin de las tarifas?
10. Trace las grficas xvn.i y XVII.2 como impuestos fijos antes que como im-
puestos especficos ad valorem.
11. Las cuestiones tributarias que la economa puede eliminar no surgen slo
en los casos de impuestos. Considere Hemenway vs. Peabody Coal Co. 159 F.3d 255
(7* Cir., 1998). Las partes tenan un contrato de arrendamiento para la extraccin
de carbn en cuyos trminos la compaa carbonfera aceptaba pagar a los arrenda-
dores una regala basada en "el precio medio de facturacin del carbn extrado,
removido y vendido" de las instalaciones arrendadas. Aos ms tarde, el Congreso
estableci dos impuestos especficos para las compaas extractoras de carbn, uno
para cubrir el costo de la restauracin de la tierra explotada a su estado original y
otro para cubrir el costo de los beneficios otorgados a los mineros que hubieran
contrado la enfermedad del pulmn negro por trabajar en las minas. La compaa
carbonfera sum el monto del impuesto a las facturas que extenda a sus clientes,
pero no trat esta cantidad como parte del "precio de factura" al calcular la regala
debida a los arrendadores. Era esto un incumplimiento del contrato? "En trminos
de la economa", dijo el tribunal de instruccin al sostener que s era un incumpli-
miento,
el establecimiento de un impuesto a los productores de carbn representa un
costo de produccin fijo. Cuando el productor de carbn opta por trasladar este
costo o una parte del costo al consumidor, el costo representa un desplaza-
miento de la curva de oferta de carbn. Si suponemos que la demanda de car-
LA TRIBUTACIN 781
bn permanece constante, el "precio de venta" del carbn en el mercado au-
mentar necesariamente.
Por supuesto, la demanda de carbn podra tener cierta elasticidad que
impidiera a un productor de carbn pasar de inmediato el costo de un nuevo
costo de produccin [sic] al comprador, y el precio del carbn podra permane-
cer constante o aumentar slo para cubrir una parte de los costos de produc-
cin incrementados a corto plazo. Pero si esto ocurre, algunos productores de
carbn no podrn permanecer en el mercado debido al incrementado costo
marginal de la produccin del carbn. Sin embargo, el anlisis del mercado nos
dice que con la prdida de los productores de carbn, o de la oferta, en el mer-
cado, el precio aumentar finalmente para reflejar ese costo total medio de la
produccin incluidos los impuestos establecidos para alcanzar el equilibrio
del mercado.
Sin embargo, en este caso la demanda de carbn en el mercado era tal que
Peabody pudo trasladar todo el costo de los incrementados impuestos y hono-
rarios a los compradores. En consecuencia, Peabody (y sin duda otros produc-
tores de carbn) provocaron un desplazamiento inmediato de la curva de ofer-
ta, lo que a su vez condujo a precios mayores del carbn en el mercado. En
virtud de que Peabody se benefici de esta capacidad para aumentar el "precio
de venta" del carbn a fin de cubrir los nuevos o incrementados costos de pro-
duccin, los arrendatarios [sic: debiera decir arrendadores] que tienen derecho
a regalas tienen igualmente derecho a un aumento de sus regalas ganadas co-
rrespondientes a este cambio del precio del mercado.
Es ese razonamiento correcto? Apoya la conclusin de que la compaa car-
bonfera viol el contrato? Qu le parece el argumento de la compaa carbonfera
de que los arrendadores obtendran una ganancia aleatoria si se calculara la regala
sobre la base del precio de factura con inclusin de los impuestos, porque ese mto-
do de clculo significara que, entre mayores fuesen los costos de la compaa car-
bonfera y menores sus ganancias, tendra que pagar ms la compaa carbonfera
por concepto de regala?
12. Analice el efecto de una amnista permanente, o continua sobre 1) el in-
centivo para evadir los impuestos, 2) los costos de la recaudacin de impuestos y
3) las recaudaciones de impuestos del gobierno. Consulte James Andreoni, "The
Desirability of a Permanent Tax Amnesty", 45 J. Pub. Econ., 143 (1991); Peter
Stella, "An Economic Analysis of Tax Amnesties", 46 J. Pub. Econ., 383, 397-398
(1991).
XVIII. LA TRANSMISIN DE LA RIQUEZA
CON LA MUERTE
XVIII.i. IMPUESTOS A LA SUCESIN (Y LAS DONACIONES)
Para muchos estudiosos de la tributacin, el gravar la riqueza al momento
de la muerte ha parecido estar sustancialmente libre de los efectos de susti-
tucin y regresividad de tantos otros impuestos. Y es cierto que la distribu-
cin medida de la riqueza es mucho ms desigual que la del ingreso.
1
Pero
es cierto en parte porque la seguridad social no se capitaliza al calcular la
riqueza de los individuos; si lo fuera, la desigualdad de la riqueza sera mu-
cho menor.
2
En efecto, si se midieran plenamente el ingreso y la riqueza, las
dos distribuciones seran muy semejantes, porque todo el ingreso se capita-
lizara (sobre todo como capital humano), mientras que todos los servicios
de capital se trataran como ingreso (por ejemplo, el ingreso de renta impu-
tado del hecho de vivir en una casa propia). Pero es innegable que la canti-
dad de los activos comercializables al momento de la muerte vara amplia-
mente entre las familias. Aun as, un impuesto sucesorio (por oposicin a
un impuesto a la herencia) es caprichoso porque omite la riqueza de las per-
sonas que se repartirn la herencia, todos los cuales podran ser primos po-
bres. Adems, aunque el impuesto sucesorio tiene hermosas propiedades
de equidad y eficiencia, es un impuesto desastroso en lo tocante a la recau-
dacin porque rinde slo una recaudacin trivial a las tasas impositivas vi-
gentes,
3
mientras que a tasas ms altas podra rendir menos recaudacin
an, porque la evaluacin de sus efectos de sustitucin es ms compleja de
lo que generalmente se cree.
1
Robert J. Lampman, "Changes in the Concentration of Wealth", en Inequality and Poverty,
80 (Edward C. Budd [comp.], 1967). Comprese Departamento de Comercio de los Estados
Unidos, Oficina del Censo, Resumen Estadstico de los Estados Unidos 1984, en 481 (cuadros
794-795), con id. en 465 (cuadro 765).
2
Jeffrey G. Williams y Peter H. Lindert, "Long-Term Trends in American Wealth Inequali-
ty", en Modeling the Distribution and Inter-generational Transmission of Wealth, 9 (James D.
Smith [comp.], 1980). Adems, cada da aumenta el nmero de los trabajadores que tienen
derechos de pensin privados creados (de sindicatos o compaas), lo que tambin debiera
contarse como riqueza.
3
En la medida en que induce regalos de los contribuyentes de ingresos altos a los de ingre-
sos bajos, podra reducir la recaudacin del tesoro proveniente del impuesto al ingreso.
78 2
LA TRANSMISIN DE LA RIQUEZA CON LA MUERTE 78 3
Debemos considerar en primer trmino por qu algunos individuos mue-
ren dejando riqueza en lugar de consumirla toda durante su vida. Es algo
superficial la explicacin de que tales individuos no saben cundo van a mo-
rir, de modo que deben conservar riqueza para el caso de que vivan ms de
lo que esperan; utilizando nuestra riqueza para comprar anualidades (un
seguro de vida a la inversa, que paga al titular una suma fija o variable has-
ta el da de su muerte, sin ninguna acumulacin), podemos asegurarnos de
no dejar una herencia considerable al morir. Sin embargo, las anualida-
des no son la respuesta completa para las incertidumbres de la vida. La
gente desea riqueza lquida para hacer frente a las demandas extraordina-
rias o para estar en condiciones de protegerse contra la inflacin. En prin-
cipio, una anualidad puede ajustarse a un ndice contra la inflacin y hacer
prstamos para las necesidades de emergencia, pero esto requiere contra-
tos complejos que quiz una persona que est planeando su jubilacin no
entender o confiar plenamente.
Una segunda explicacin para las herencias es la motivacin del altruis-
mo. Limitando el consumo a lo largo de su vida, una persona puede au-
mentar la riqueza de sus herederos. Los economistas no han llegado an a
un consenso sobre la importancia de la motivacin de la herencia en rela-
cin con la motivacin egosta identificada en el prrafo anterior.
4
El anli-
sis se complica por el hecho de que una anualizacin de una parte o aun el
total de la riqueza del jubilado no es realmente consistente con su deseo de
dejar una herencia. Debido a la incertidumbre acerca de cundo morir su
benefactor, los herederos tienen dificultades para repartir el consumo a lo
largo de su ciclo vital. Esta incertidumbre puede eliminarse si el testador
compra una anualidad que le dar cualquier nivel de ingreso que desee para
su vida sin ningn residuo a su muerte, dejando el resto de su riqueza a sus
herederos.
Si predomina la motivacin egosta, es posible que una tributacin one-
rosa a la herencia no tenga grandes efectos de asignacin. Si no existe la
motivacin de la herencia, cualquier riqueza acumulada es simplemente
una forma de seguro contra las vicisitudes de la vida, y carece de todo valor
cuando la vida termina. Pero en la medida en que sea importante la motiva-
cin de la herencia como lo es obviamente para algunos, especialmente
los muy ricos (por qu ellos en particular?), la tributacin onerosa de la
herencia, que eleva el precio del consumo postumo en relacin con el con-
sumo actual, reducir el incentivo para ahorrar y aumentar el incentivo
4
Vase Michael D. Hurd, "Research on the Elderly: Economic Status, Retirement, and
Consumption and Saving." 28 / . Econ. Lit, 565, 617-629 (1990).
para consumir. Resulta difcil saber cuan malo es esto, en virtud de que to-
dos los impuestos tienen efectos de sustitucin. En general, cada genera-
cin es ms rica que la anterior, y esto parece deberse mucho ms a los au-
mentos del conocimiento que a la posposicin del consumo por parte de la
generacin anterior. (Esto ayudara a explicar el hecho de que la motiva-
cin de la herencia sea dbil para la mayora de la gente.) Adems, un pe-
sado impuesto sobre lo que se posee reduce el incentivo para trabajar, en
forma parecida a como lo hace un alto impuestos sobre el ingreso (puede
entender por qu?) Pero es probable que la tributacin onerosa a todo lo
que era propiedad de una persona slo tenga efectos agregados ligeros so-
bre el trabajo, el ahorro y el consumo, porque el menor incentivo de los tes-
tadores potenciales fuertemente gravados para trabajar duro podra contra-
rrestarse por el aumento del incentivo de sus herederos potenciales para
trabajar duro (por qu?)
La mayor objecin contra los impuestos a la herencia consiste en que
tales impuestos pueden eludirse a un costo relativamente bajo.
5
Los testa-
dores pueden dar ms dinero durante su vida, a sus herederos u a otros posi-
bles legatarios, y minimizar la prdida de control sobre el dinero resultante,
ponindolo en manos de administradores fiduciarios bajo diversas restric-
ciones. Es cierto que hay un impuesto para las donaciones, pero puede elu-
dirse haciendo donativos moderados de propiedades cuyo valor se espera
que se aprecie, o bien, lo que es una tcnica relacionada, haciendo los do-
nativos tan adelantados de la fecha en que el receptor los disfrutar (por
ejemplo, a nuestros nietos en un fideicomiso hasta que lleguen a la mayora
de edad) que la operacin natural del inters compuesto los har crecer
hasta sumas sustanciales, y el inters se gravar a una tasa menor que si el
donante hubiera conservado el dinero hasta su muerte. El impuesto a la do-
nacin puede eludirse por completo haciendo una donacin de capital hu-
mano, como ocurre cuando compramos una educacin cara para nuestros
hijos. Hay otros procedimientos para transferir riqueza que escapan a la tri-
butacin de las donaciones: un impuesto puede hacer que el padre se abs-
tenga de dar a su hijo mayor un milln de dlares, pero no le impedir ins-
talar al hijo como vicepresidente ejecutivo de su compaa. Esta forma de
la donacin tiene un costo, al revs de lo que ocurre con una transferencia
5
Los impuestos nominalmente onerosos sobre los patrimonios individuales en una suce-
sin, en este pas y en otros, parecen no tener ningn efecto sobre la concentracin de la ri-
queza. Vase Edward J. McCaffery, "The Uneasy Case for Wealth Transfer Taxation", 104 Yak
L J., 283 (1994). Pregunta: tienen las mismas implicaciones de eficiencia un impuesto a la
herencia que reduce el incentivo de un testador para trabajar duro, y una herencia que reduce
el incentivo del receptor para trabajar duro? Vase una sugerencia en el xvm.7.
LA TRANSMISIN DE LA RIQUEZA CON LA MUERTE 78 5
de efectivo simple. El nepotismo puede reducir la productividad de la com-
paa, creando una externalidad (en cules circunstancias?).
El hecho de que los impuestos sucesorios y de donaciones no causen
una grave mala asignacin de los recursos no es realmente un punto a su
favor. Un impuesto a los yates sera un mal impuesto (dejando de lado las
consideraciones de la envidia) aunque pocas personas desearan yates, si el
resultado fuese la disuasin de esos pocos que los compran; porque enton-
ces el impuesto creara alguna distorsin en el consumo sin generar ningu-
na recaudacin. Todo sera costos y nada de beneficios, aunque los costos
seran pequeos en trminos absolutos. Los impuestos a herencias y dona-
ciones generan escasa recaudacin porque los contribuyentes sustituyen la
actividad gravada; la sustitucin es un costo social.
Dado que el impuesto a las herencias genera tan escasa recaudacin,
sus motivaciones no deben buscarse en las nociones de la tributacin efi-
ciente ni en el poder de los grupos de inters para lograr que el gobierno
canalice riqueza hacia ellos. La herencia de gran cantidad de dinero parece-
ra conferir una ventaja injusta, pero por qu ms injusta que el hecho de
heredar inteligencia y energa? Nos conformamos con gravar el ingreso que
genera nuestra dotacin gentica; por qu no conformarnos con gravar el
ingreso de nuestra dotacin pecuniaria? Ser necesaria la tributacin de
la herencia para impedir la creacin, a travs del tiempo, de fortunas enor-
mes que podran crear desasosiego poltico? En Inglaterra se produjo una
concentracin enorme de la riqueza, en parte por la no tributacin de la he-
rencia, pero la causa subyacente era la prctica de la primogenitura: de dejar
virtualmente todo al mayor de los hijos. Cuando las herencias se dividen en-
tre los herederos, aun las fortunas enormes tienden a disiparse en pocas gene-
raciones. La primogenitura es comn slo cuando los activos principales de
las herencias son indivisibles, de modo que dejar los activos a ms de uno
de los hijos conducira a las deseconomas de la propiedad dividida (vase an-
tes el 111.9). Esto se aplica a menudo a la tierra agrcola, la forma principal
de la riqueza durante la mayor parte de la historia inglesa, pero por supuesto
no en la actualidad.
Gravar los patrimonios individuales legados podra tener cierto atracti-
vo como el primer paso hacia un impuesto general a la riqueza, lo que po-
dra defenderse con el argumento de que la mera suerte juega un gran pa-
pel en la mayora de las grandes fortunas. Gravar la riqueza slo a la hora
de la muerte significa castigar al altruista; la persona que gasta toda su ri-
queza en s misma elude el impuesto por completo. Si la persona rica gasta-
ra su riqueza antes y no despus de su acumulacin, eludira tambin un
impuesto general a la riqueza. La riqueza es ahorro social tanto como perso-
nal, de modo que gravarla es como comernos el grano de semilla. La respues-
ta es un impuesto al consumo, lo que alentara la frugalidad sin reducir
considerablemente el incentivo del ahorro (por qu la calificacin de "con-
siderablemente"?)
XVIII.2. EL HEREDERO ASESINO
El gran interrogante del derecho de la herencia, desde un punto de vista
econmico, consiste en saber si un tribunal debiera rehusarse alguna vez a
hacer cumplir los trminos de un testamento, aparte de los casos obvios de
incompetencia mental. Supongamos que A, mentalmente sano, hace un tes-
tamento en el que hereda la mayor parte de sus posesiones a su nieto B.
B asesina a A. Debiera permitirse que B haga cumplir el testamento?
6
La
ley contesta negativamente. En virtud de que los testamentos no contienen
nunca una clusula expresa que desherede al asesino del testador, pudiera
pensarse que esta respuesta significa que los tribunales estn sacrificando
las intenciones de donacin de los testadores en aras de la disuasin del
homicidio, e indebidamente (y quiz innecesariamente) agravando el casti-
go que la legislatura prescribi para el homicidio.
Pero estas objeciones se disuelven cuando se utiliza un enfoque econ-
mico. Es improbable (para decir lo menos) que una persona que cree que
hay cierto peligro de que alguien que designe en su testamento lo asesine,
designe a esa persona en su testamento (aunque podra designarla, pero
aadiendo que el legado se invalida si la persona designada lo asesina: por
qu podra ser esto mejor an que no designarla en absoluto?) Por lo tanto,
es muy baja la probabilidad de ser asesinado por alguien que s designamos
en nuestro testamento. La regla que prohibe que el asesino del testador lo
herede desempea as la funcin ya familiar de proveer una clusula im-
plcita para resolver las contingencias remotas. Porque seguramente hay
pocos testadores que, si se les preguntara si desearan que su asesino lo he-
redara, contestaran afirmativamente. (Y qu diremos de esos pocos: de-
biera respetarse su deseo? Y debiera aplicarse la regla del heredero asesi-
no cuando hay una herencia pero no hay testamento?)
Si este anlisis es correcto, el efecto principal de la regla del heredero ase-
sino es simplemente el de reducir el costo de la redaccin de testamentos.
Pero supongamos ahora que el heredero mat a su testador por acci-
6
Riggs V5. Palmer, 115 N. Y. 506, 22 N. E. 188 (1889).
LA TRANSMISIN DE LA RIQUEZA CON LA MUERTE 787
dente; debiera ser descalificado de la herencia de todos modos? El argumen-
to en contra es que ello podra generar una disuasin excesiva, sobre todo
si la herencia es mayor que el pago ptimo de daos por la muerte. Los da-
os ptimos pueden ser en efecto nulos si el accidente se debi a la conduc-
ta no negligente del heredero. Y los herederos podran eludir a sus testa-
dores por miedo a que ocurriera un accidente y se les descalificara de la
obtencin de una herencia; ese comportamiento sera un dao para el tes-
tador; pero es improbable que sea muy comn.
Si el accidente se debi a la negligencia del heredero, se fortalecer el
argumento a favor de la aplicacin de la regla del heredero asesino. Si el ho-
micidio negligente no es un delito, de modo que la nica sancin sea el
pago de daos, no habr ninguna sancin por la muerte negligente de nues-
tro testador, por lo menos si el homicida es su nico heredero, porque el
juicio contra el homicida sera promovido por el propio homicida en su ca-
lidad de heredero!
Cmo se ve afectado el anlisis de la muerte accidental del testador
por un heredero si en lugar de enfocarlo desde el punto de vista de la disua-
sin ptima lo enfocamos desde el punto de vista de tratar de ejecutar las
probables intenciones del testador?
XVIII.3. LA MANO MUERTA
La imagen en el espejo del testador que omite una limitacin de la conduc-
ta de sus herederos (por ejemplo, pierdes tu herencia si me matas) es el
testador que inserta en su testamento una clusula que limita los usos a los
que podrn destinarse los activos de su herencia. El problema de la "mano
muerta" que controla el uso de los recursos por los vivos surge cuando la
muerte no se traduce en una transferencia clara a las personas vivas que les
permita hacer con el dinero lo que quieran. Dado que una motivacin para
acumular una herencia sustancial podra ser la de proyectar influencia ms
all de la muerte mediante el establecimiento de condiciones (quiz perpe-
tuas) sobre el uso de los fondos de la herencia, una poltica de descartar las
condiciones del testador tendra en algunos casos un efecto muy similar,
sobre el incentivo para acumular, al de un impuesto oneroso sobre la heren-
cia. Pero si se obedecieran siempre las condiciones, especialmente las con-
diciones perpetuas de un testamento, un resultado frecuente sera que los
recursos controlados por tales condiciones se emplearan ineficientemente.
Las contingencias imprevistas que se materializaran despus de la muerte
del testador podran requerir que los recursos se reacomodaran a fin de ma-
ximizar la eficiencia. Si no pudieran alterarse las condiciones del testamen-
to, no habra manera de producir la reasignacin.*
El carcter del problema se ilustra con una controversia acerca de un
parque donado a la ciudad de Macn, Georgia, por Augustus Bacon, un se-
nador de los Estados Unidos, de Georgia, que falleci a principios del dece-
nio de 1900. El testamento del senador Bacon, elaborado durante la poca
de la legislacin segregacionista que sigui al final de la Reconstruccin,
estipulaba que el parque sera usado solamente por mujeres y nios blan-
cos. En el decenio de 1960 se promovi un juicio contra la ciudad, alegando
que el cumplimiento de la condicin racial violaba la clusula de proteccin
igual de la Decimocuarta Enmienda. La Corte Suprema invalid la condi-
cin,
7
tras de lo cual los legatarios residuales del testamento de Bacon pro-
movieron un juicio para que se declarara 1) que la donacin del parque era
nula porque la ciudad ya no podra cumplir la condicin racial del donativo
y 2) que la propiedad era de ellos bajo la clusula residual del testamento.
Ganaron.
8
A primera vista, parecera que este resultado vindica la poltica del cum-
plimiento de los deseos de los testadores, tal como los revelan las condi-
ciones establecidas en los testamentos. Pero esto se vuelve dudoso en un
examen ms detenido. Es posible que el senador Bacon haya insertado la
condicin racial a fin de inducir a la ciudad a administrar el parque. No
hay ninguna indicacin de que el propsito dominante de la donacin haya
sido la promocin de la discriminacin racial antes que el de proveer una
instalacin recreativa para los habitantes de Macn. Bacon era un liberal
segn las normas de su poca, de modo que es plausible que, si pudiera ser
consultado al respecto en la actualidad, cuando las actitudes raciales son
diferentes, preferira que el parque siguiera siendo un parque, aunque abier-
to a los no blancos, en lugar de que sus herederos distantes se subdividie-
ran la propiedad para darle un uso residencial o comercial. Esto es especial-
mente plausible porque la ciudad podra siempre recomprar la tierra a los
herederos y continuar usndola como un parque, el que tendra que abrirse
a los no blancos. En ese caso, no se respetaran las intenciones discriminato-
rias del senador Bacon, y el nico efecto de la invalidacin de la donacin
* Los bienes de manos muertas, que eran bienes inalienables (en gran medida heredados)
de las comunidades religiosas, hospitales, etc., seran un ejemplo histrico que tuvo gran im-
portancia en las luchas polticas entre conservadores y liberales del siglo xrx. [E.]
7
Evans vs. Newton, 382 U. S. 296 (1966).
8
Evans vs. Abney, 396 U. S. 435 (1970).
caritativa sera el de conferir ganancias accidentales a los herederos, un re-
sultado que presumiblemente no deseaba Bacon, puesto que no les leg a
ellos la propiedad. (Pero entonces por qu haba una clusula residual?)
Como lo sugiere este caso, a menudo es falso el dilema que se plantea
entre el cumplimiento de la intencin del testador o la modificacin de los
trminos del testamento de acuerdo con los cambios ocurridos en las con-
diciones desde su muerte. Es probable que una poltica de rgida adhesin
a la letra del instrumento de donacin frustre los propsitos del donador y
el uso eficiente de los recursos. En el propio caso de Macn, no estaba im-
plicada ninguna cuestin seria de eficiencia porque, como se mencion, si
la tierra fuera ms valiosa como un parque que en un uso alternativo, la ciu-
dad podra siempre comprarla a los herederos. Pero supongamos que el se-
nador Bacon le hubiera donado a la ciudad un sanatorio para tuberculosos
antes que un parque. En virtud de que declin la incidencia de la tuberculo-
sis, y los avances de la medicina volvieron obsoleto el mtodo del sanatorio
para el tratamiento de la tuberculosis, habra disminuido el valor de las ins-
talaciones donadas en su uso intentado. Finalmente se habra puesto en
claro que las instalaciones seran ms valiosas en otro uso. Al revs de lo
que ocurra en el caso del parque, no habra ningn obstculo legal para
continuar aplicando todas las condiciones de la donacin. Pero sera muy
probable que la aplicacin fuese contraria a los propsitos del donante,
quien con su donacin trataba de contribuir a la cura de la enfermedad, no
perpetuar instalaciones intiles.
Podra parecer que la discusin anterior equivale a negar la competen-
cia del donador para balancear el valor de una donacin perpetua contra el
costo, en trminos de eficiencia, que tales donaciones imponen con frecuen-
cia. Pero dado que nadie puede prever el futuro, un donante racional sabe
que sus intenciones podran frustrarse por circunstancias imprevisibles, de
modo que podra presumirse que acepta implcitamente una regla que per-
mita la modificacin de los trminos de la herencia en caso de que un cam-
bio imprevisto frustre su intencin original. Esta presuncin no es absoluta.
Algunos donantes racionales, desconfiando de la capacidad judicial para
alterar inteligentemente los trminos de la herencia a la luz de condiciones
modificadas, podran preferir la asuncin de los riesgos implicados en una
adhesin rgida a los trminos originales. Debiera respetarse su deseo? Ad-
virtase que ello volvera a los testamentos ms rgidos que las constitucio-
nes, las que pueden enmendarse, aunque con dificultad. Sin embargo, las
constituciones autorizan la enmienda.
XVIII.4. LA DOCTRINA DE LA APROXIMACIN
Cuando el cumplimiento continuo de las condiciones establecidas en una
donacin caritativa ya no resulta econmicamente viable, debido a la ilegali-
dad (en el ejemplo del parque) o a los costos de oportunidad (en el ejemplo
del sanatorio), el tribunal, en lugar de declarar nula la donacin y transferir
la propiedad a los legatarios residuales (si pueden identificarse algunos),
autorizar a los administradores del fideicomiso caritativo para que apli-
quen los activos a un propsito relacionado (cy pres) dentro del campo ge-
neral de la intencin del donante.
La doctrina del cy pres est razonablemente bien diseada para evitar
la frustracin de las intenciones del donante y podra haberse empleado en
el caso del parque de Macn para justificar la exclusin de la condicin ra-
cial. Es cierto que el inters por la eficiencia, estrechamente concebido, se
servira igualmente bien, o mejor an, por una regla que establezca que,
cuando el cumplimiento de las condiciones de una donacin se vuelva ile-
gal o antieconmico, la donacin se extingue y la propiedad se transfiere a
los legatarios residuales o (si no pueden ser identificados) al Estado, ponien-
do as la propiedad en las manos de un propietario vivo que est en libertad
para aplicarla a su uso ms valioso. Por supuesto, el tribunal podra equivo-
carse al juzgar que la donacin caritativa ya no es econmica, pero en tal
caso la institucin caritativa comprara presumiblemente la propiedad al
nuevo propietario y continuara emplendola como antes. Pero ese enfoque
podra ser finalmente ineficiente porque 1) reducira el incentivo para acu-
mular riqueza al volver virtualmente imposible la creacin de una institu-
cin de caridad perpetua con propsitos razonablemente bien definidos, y
2) desalentara el establecimiento de fideicomisos caritativos. Pero si el do-
nante hubiese especificado en su testamento que por ningn motivo desea-
ra que se alteraran los trminos de la donacin que en tal caso preferira
que la propiedad se entregara a los legatarios residuales, habra alguna
justificacin econmica para la aplicacin de la doctrina del cy pres?
XVIU.5. LOS INCENTIVOS DE LAS FUNDACIONES CARITATIVAS
Aun cuando no ocurran contingencias imprevistas, las donaciones caritati-
vas perpetuas plantean un problema econmico que nos hace recordar la
preocupacin por la separacin de la propiedad y el control en la corpora-
cin mercantil moderna. Una fundacin caritativa que tenga un ingreso sus-
tancial a perpetuidad, de su dotacin original, es una institucin que no
compite en ningn mercado de productos ni en los mercados de capital, y
que no tiene accionistas. Su consejo de administracin es perpetuo y no rin-
de cuentas a nadie (excepto a s mismo) por el desempeo de la empresa.
(Aunque los procuradores generales estatales tienen autoridad legal sobre
la administracin de los fideicomisos caritativos, tal autoridad es en gran
medida formal.) Al mismo tiempo, ni los administradores del fideicomiso
ni el personal directivo tienen la clase de derecho de propiedad sobre los
activos o el ingreso de la fundacin que generara un fuerte incentivo para
maximizar el valor. No operan aqu ni la zanahoria ni el garrote (comprese
antes el xiv.2).
Los incentivos para la administracin eficiente de los activos de la fun-
dacin podran fortalecerse mediante una regla que obligara a las fundacio-
nes caritativas a distribuir toda donacin que recibiera, principal e inters,
incluida la dotacin original, dentro de un periodo de tiempo especificado.
La fundacin no estara obligada a terminar sus operaciones dentro del pe-
riodo; podra continuar indefinidamente. Pero tendra que recibir donacio-
nes nuevas de tiempo en tiempo para evitar el agotamiento de sus fondos.
Dado que es improbable que los donantes entreguen dinero a una empresa
que carece de vigor, la necesidad de volver peridicamente al mercado en
busca de donaciones caritativas dara a los fiduciarios y administradores
un incentivo del que ahora carece para operar con energa. Las fundaciones
principalmente religiosas y educativas que venden sus servicios en el
mercado o dependen del apoyo caritativo continuo, de modo que estn suje-
tas ya a algunas restricciones competitivas, podran ser exentadas de la re-
gla del agotamiento.
Las objeciones para la regla sugerida son que resulta innecesaria los
donantes estn ya en libertad para limitar la duracin de sus legados carita-
tivos y que podra por lo tanto (por qu por lo tanto?) reducir los incen-
tivos para hacer donaciones caritativas. Un argumento en contrario es que
muchas fundaciones perpetuas se establecieron en una poca en que la fun-
dacin era una institucin novedosa. Es posible que una persona que estu-
viera creando una fundacin en esa poca no pudiera prever el problema
de la administracin ineficiente e irresponsable que podra afectar a una
fundacin perpetua a resultas del conjunto peculiar de restricciones (o me-
jor dicho de la ausencia de restricciones) bajo las cuales operan estas ins-
tituciones.
XVHI.6. LEGADOS PARA PROPSITOS
Antes de pasar de los fideicomisos caritativos a los privados, debemos con-
siderar por qu los fideicomisos caritativos han sido extrados de una cate-
gora ms amplia, la de los legados para propsitos, y se les otorga un trata-
miento favorable.
9
La creacin de un fideicomiso caritativo por testamento
es un legado para un propsito, tal como la educacin o la investigacin m-
dica, por oposicin a la creacin de un fideicomiso privado, que es para el
beneficio de individuos. Por qu no podra permitirse que una persona cree
por testamento un fideicomiso para propsitos que no sean caritativos, pe-
ro que sean enteramente legales, por ejemplo, un fideicomiso para los can-
didatos del Partido Demcrata, o para la fabricacin de software de computa-
dora, o para el consumo de caviar o la caza de zorros. Una posible respuesta
es que un legado para propsitos requiere una inversin mayor de recursos
judiciales y gubernamentales que un fideicomiso privado (por qu?), lo que
se contrarresta si el propsito del fideicomiso es caritativo debido al carc-
ter de bien pblico de la donacin caritativa. Pero el discurso poltico y la
propiedad intelectual s tienen ciertos aspectos de bien pblico, o no? Y qu
diremos si el testamento que crea el fideicomiso no caritativo para propsi-
tos incluyera un legado para los tribunales estatales y el procurador general
del estado cubriera los costos del monitoreo del desempeo del administra-
dor fiduciario?
La respuesta general de la ley para los fideicomisos de propsitos no
caritativos pero legales consiste en permitir que el administrador fiduciario
ejecute los trminos del fideicomiso, sin obligarlo a ello. Si decide no hacer-
lo, la propiedad revertir a la herencia del testador. Cules son las propie-
dades econmicas de esa regla?
xvm.7. CONDICIONES DE LOS FIDEICOMISOS PRIVADOS:
ORIGEN DEL FIDEICOMISO CONTRA EL DISPENDIO
Los problemas que hemos venido discutiendo hasta ahora en el contexto de
los fideicomisos caritativos surgen tambin en el caso de los fideicomisos y
donaciones privados. Supongamos que un hombre deja dinero a su hijo en
un fideicomiso, pero que el fideicomiso terminar si el hijo no se casa con
9
Vase Adam J. Hirsch, "Bequests for Purposes: A Unified Theory", 56 Wash. & Lee L. Rev.,
33 (1999).
una mujer de religin juda antes de cumplir los 25 aos de edad. En tales
casos, el enfoque judicial es el de rehusarse a hacer cumplir la condicin si
es poco razonable. En el ejemplo anterior, podra ser importante que el hijo
tuviera 18 o 24 aos en el momento del legado, y la magnitud de la pobla-
cin juda en el lugar donde viva el hijo.
Este enfoque pareciera enteramente desprovisto de un fundamento eco-
nmico, y no hay duda de que el criterio de lo razonable no resulta ilumi^
nante aqu. Pero consideremos las posibilidades de modificacin que existi-
ran si el donativo fuese nter vivos antes que testamentario. A medida que
se aproximara la fecha de ejecucin, el hijo podra presentarse ante su pa-
dre y persuadirlo de que una bsqueda diligente no haba revelado ninguna
muchacha juda casadera que pudiera aceptarlo. Podra persuadirse al pa-
dre para que otorgara una extensin o relajara de otro modo la condicin.
Si el padre ha muerto, esta clase de "recontratacin" es imposible y no pue-
de aplicarse la presuncin de que la condicin es razonable. Esto aconseja
la aplicacin del enfoque del cy pres en los casos de fideicomisos privados
tanto como en los caritativos, excepto quiz cuando el testador rechazara
expresamente un poder de modificacin judicial.
La observacin anterior podra explicar tambin el hecho de que, aun-
que el propietario de una coleccin de arte est enteramente libre para des-
truirla durante su vida (omitiendo la doctrina de los derechos morales; an-
tes, en el in.9), un tribunal podra considerar que no es razonable una
condicin de su testamento que ordena la destruccin de la coleccin.
10
Es
posible que nadie conociera la condicin y que la protesta general surgida
cuando se descubri hubiera persuadido al propietario de abrogarla, si hu-
biese estado vivo para hacerlo. Tales casos son raros, pero un caso comn
ocurre cuando un escritor ordena en su testamento que su albacea destruya
sus manuscritos inditos. Estas instrucciones se desobedecen de ordinario.
Desde un punto de vista econmico, debieran desobedecerse?
La objecin ms fuerte contra estas intervenciones paternalistas es que
a largo plazo, a medida que los testadores "se enteran" de la poltica de los
tribunales de negar el cumplimiento de las condiciones que los jueces consi-
deran poco razonables, reducirn sus legados. Consideremos como una va-
riante del caso hipottico anterior una clusula del testamento de un hom-
bre que invalida el legado hecho a su hija si se casa fuera de la religin
juda. Slo quienes sienten muy fuertemente estas cuestiones insertan tales
condiciones en sus testamentos. La negativa d los tribunales a hacer cum-
10
Vase, por ejemplo, "In re Scott's Will", 88 Minn., 386, 93 N. W. 109 (1903).
plir las condiciones no har que tales personas cambien de opinin, pero
cambiarn sus testamentos; o en el caso de la instruccin de destruir la obra
de arte har que se destruyan las obras mismas. Los efectos son similares a
los de las designaciones de hitos de agrimensura (vase antes el m.7).
La regla de cy pres como tal no se aplica en los casos de fideicomisos
privados; otras tres doctrinas s lo hacen. Ya hemos discutido la doctrina de
las condiciones razonables. Otra doctrina aplicable es la regla que prohibe las
restricciones a la enajenacin: el donante no puede impedir al dueo de un
inters de propiedad simple que transfiera la propiedad. Si te vendo mi au-
tomvil, no puedo sacarte una promesa exigible de que no lo revenders, a
menos que tal condicin sea necesaria para proteger un inters de seguri-
dad que retengo en la propiedad (es posible que no me hayas hecho el pago
completo). Esta regla es aplicable a los legados. El mrito obvio de la regla,
por lo menos tal como se aplica a los legados hechos en el momento de la
muerte, es el hecho de que impide el uso ineficiente de recursos que deriva-
ra con frecuencia de ciertas contingencias imprevistas; su desventaja ya fa-
miliar es el hecho de que debilita el incentivo para trabajar duro a fin de
acumular riqueza. Pero tiene tambin un mrito ms sutil: reduce los cos-
tos de transaccin porque las restricciones para la enajenacin, como los
derechos de la primera negativa, crean en efecto una propiedad dividida,
aumentando as el nmero de las partes cuyo consentimiento debe obtener-
se antes de que la propiedad pueda transferirse. Vase antes el 111.11.
La regla que prohibe las restricciones de la enajenacin es inconsistente
con la regla que permite los convenios restrictivos perpetuos (vase antes el
111.9), o no? La doctrina del cy pres representa una posicin intermedia en-
tre los enfoques ejemplificados por la regla que prohibe las restricciones a
la enajenacin y la regla que permite los convenios restrictivos perpetuos.
La Regla contra las Perpetuidades del derecho comn (ahora en proce-
so de desaparicin)
11
establece que ningn inters es vlido si no se mate-
rializa dentro del plazo de 21 aos. Esta regla tiene un nombre algo equvo-
co. No limita la duracin de una condicin impuesta en un legado, pero s
limita el poder del testador para etiquetar las donaciones para descendien-
tes remotos.
12
Sin embargo, esta regla se relaciona con otras limitaciones
de la "mano muerta" que hemos explorado. No slo es probable que los
arreglos para el futuro distante conduzcan a un uso ineficiente de los recur-
11
Joel C. Dobris, "The Death of the Rule Against Perpetuities, or the RAF Has No Friends
An Essay", 35 Real Prop., Probate & Trust ]., 601 (2000)
12
En la actualidad, la elusin de impuestos es la motivacin habitual del intento de tal
etiquetacin.
sos, generado por contingencias imprevistas, sino que ciertos intereses que
se materializan en el futuro distante pueden ser propiedad de personas an
no determinadas o ni siquiera nacidas, lo que vuelve difcil o imposible la
obtencin del consentimiento de una transferencia. Vase antes el 111.12.
Un procedimiento similar a la restriccin de la enajenacin, pero que la
ley trata mucho ms amablemente, es el fideicomiso contra el dispendio.
Creado de ordinario, aunque no siempre, por un testamento, un fideicomi-
so contra el dispendio impide que el beneficiario (o sus acreedores) dispon-
ga del cuerpo (principal) del fideicomiso. (El ingreso derivado del fideicomi-
so, cuando se paga al beneficiario, se convierte en su propiedad y puede por
lo tanto ser embargado por los acreedores.) A primera vista, este procedi-
miento parece una frmula para el fraude y la extravagancia. Si el fideico-
miso genera un ingreso sustancial, el beneficiario tendr la apariencia de
ser rico y podr endeudarse grandemente, como tendr todos los incentivos
para hacerlo, porque si se va a la quiebra no podrn sus acreedores tocar su
riqueza, a menos que tenga otros activos no exentos.
Pero estas crticas son superficiales. Quienquiera que preste guiado por
la apariencia de riqueza (la trampa comn del hombre astuto) es un tonto.
El fideicomiso contra el dispendio no es un fraude contra los acreedores a
menos que se oculte la caracterstica del fideicomiso contra el dispendio. Si
no se oculta, lejos de permitir que el beneficiario pida prestado, tal caracte-
rstica restringe su capacidad de obtener prstamos limitando la cantidad
de dinero disponible para pagar a los acreedores si el beneficiario no lo hace
(vase antes el xiv.5). Este procedimiento es paternalista, pero al revs de
lo que ocurre con el paternalismo estatal, est movido por el altruismo,
de modo que es ms probable que maximice la utilidad del receptor. Y al
revs de lo que ocurre con las restricciones impuestas a la enajenacin, no
aumenta los costos de transaccin. Difiere poco de un fideicomiso para los
hijos, motivado por la desconfianza de su capacidad para administrar com-
petentemente sus finanzas. Los fideicomisos se basan en la desconfianza.
xvin.8. LA PORCIN DE LA VIUDA
Otra limitacin del poder de un testador es la disposicin, encontrada en
las leyes de herencia de todos los estados, que le prohibe desheredar por
completo a su viuda.
13
Esta limitacin tiene una justificacin econmica.
13
Como tantas doctrinas legales especficas del gnero, la de la "porcin de la viuda" ha si-
do privada del gnero: la porcin de la viuda es ahora la porcin obligatoria del cnyuge su-
Es probable que la riqueza del esposo en l momento de su muerte sea un
producto, en parte, del trabajo de la esposa, aunque ella no haya tenido nun-
ca un ingreso pecuniario (vase antes el v.i). Permaneciendo en casa, ella
permite que se ahorre el dinero que de otro modo se habra destinado a la
contratacin de sirvientes y enfermeras (o que se usara para sufragar otros
gastos, aumentando as la cantidad de dinero del ingreso del esposo que
puede ahorrarse) y la herencia del esposo es simplemente el monto del aho-
rro que aparece a su nombre en el momento de su muerte. Sin una protec-
cin estatutaria contra la desheredacin, las mujeres podran negociar con
sus esposos una proteccin contractual (los contratos para hacer legados
son legalmente exigibles). La disposicin estatutaria minimiza los costos de
transaccin.
El anlisis precedente demuestra tambin la base econmica existente
para la exencin del impuesto, de la herencia del esposo, de una parte ba-
jo la ley vigente el total de la porcin de la herencia correspondiente a la
esposa. Una parte del dinero que ella hereda de su esposo representa su
propia acumulacin de ingresos (aunque de ordinario imputada antes que
pecuniaria). Es tambin probable que ella sea una persona anciana, y si
ella muriera poco tiempo despus que su esposo, su herencia estara sujeta
a la tributacin sucesoria dos veces en un periodo de tiempo corto (y qu
con eso?).
Por ltimo, advirtase que, dado que la herencia de un cnyuge suprs-
tite no es intergeneracional, no tiende a perpetuar las fortunas o agravar la
desigualdad de la riqueza.
Hirsch, Adam J., "Spendthrift Trusts and Public Policy: Economic and Cognitive
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Langbein, John H., "The Twentieth-Century Revolution in Family Wealth Transmis-
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prstite de cualquier gnero. Debiera el cnyuge suprstite que trabaja a tiempo completo
tener derecho a una parte de la herencia del cnyuge que no trabaj?
McCaffery, Edward J., "The Uneasy Case for Wealth Transfer Taxation", 104 Yak L J.,
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Wagner, Richard E., Inheritance and the State: Tax Principies for a Free and Prospe-
rous Commonwealth (Am. Enterprise Institute, 1977).
PROBLEMAS
1. Hasta qu punto se reducen o eliminan las dificultades discutidas en este captu-
lo cuando se sustituyen los impuestos a sucesiones y donaciones por un impuesto
acumulado a los receptores de donaciones y herencias?
2. Un hombre muere y en su testamento deja un milln de dlares en un fidei-
comiso para su gato preferido, con instrucciones de que el ingreso del fideicomiso
se utilice para aumentar la comodidad y el placer del gato. Desde un punto de vista
econmico, debiera respetarse el legado?
3. Discuta los efectos econmicos de la prohibicin de que los individuos des-
hereden a sus herederos.
4. A deja dinero a B, quien es insolvente y anda perseguido por sus acreedores.
Debiera permitirse que B rechace el legado de A? Vase Adam J. Hirsch, "The Pro-
blem of the Insolvent Heir", 74 Cornell L. Rev., 587 (1989).
5. Si usted es propietario de la Mona Lisa y pinta (indeleblemente) un mosta-
cho en ella antes de regalar la pintura a su sobrina, de tal modo que su valor de
mercado disminuye grandemente, debiera calcularse su impuesto a la donacin al
valor de mercado antiguo o nuevo? Comprese Citizens Bank & Trust Co. vs. Com-
missioner of Internal Revenue, 839 F.2d 1249 (7
th
Cir., 1988).
6. Cul sera el efecto sobre el nmero y el monto de las donaciones si stas se
gravaran a la misma tasa que los legados?
7. Sabemos que los individuos tienen tasas de descuento (positivas). Las tie-
nen las naciones? Supongamos que el gobierno est considerando la iniciacin de
un proyecto que slo rendir beneficios en el ao 2050. Al valuar los beneficios,
debiera el gobierno descontarlos a su valor presente?
8. Qu tiene de errado el argumento siguiente: cuando una persona muere, la
utilidad marginal de su ingreso baja a cero. Por lo tanto, una clusula de un testa-
ment que ordene la destruccin de una propiedad valiosa no debiera respetarse,
porque aunque la propiedad no tendr ningn valor para el testador, s lo tendr
(por definicin del hecho de ser una "propiedad valiosa") para otras personas, de
modo que habr una reduccin del bienestar social si la propiedad se destruye?
9. Debiera permitirse que una persona cree un fideicomiso contra el dispen-
dio para s misma, o slo para alguien ms?
10. Explique los efectos sobre los legados, la utilidad de donantes y donatarios
y sobre el comportamiento de los donatarios el hecho de sustituir un impuesto al
ingreso por un impuesto al consumo. Vase Barbara H. Fried, "Who Gets Utility
From Bequests? The Distributive and Welfare Implications for a Consumption Tax",
51 Stan. L. Rev., 641 (1999).
XIX. EL MERCADO, EL SISTEMA ADVERSARIO
Y EL PROCESO LEGISLATIVO COMO MTODOS
DE LA ASIGNACIN DE RECURSOS
xix.i. COMPARACIN DE LA ASIGNACIN LEGAL Y LA DEL MERCADO
Hemos visto que la cuestin final para la decisin de muchos juicios legales
consiste en determinar cul asignacin de los recursos maximizara la efi-
ciencia. El mercado decide normalmente esta cuestin, pero el sistema legal
es el que debe decidir en situaciones en las que los costos de una determi-
nacin del mercado excederan a los de una determinacin legal. Los cri-
terios de la decisin son a menudo los mismos, pero qu diremos de los
procesos de toma de decisiones? Aqu encontramos algunos paralelos sor-
prendentes, junto con algunas diferencias significativas.
Al igual que el mercado, el derecho (especialmente el derecho comn)
utiliza la igualdad de los precios y los costos de oportunidad para inducir a
los individuos a maximizar la eficiencia. Cuando los daos compensatorios
son el remedio para el incumplimiento de una obligacin legal, el efecto de la
responsabilidad no es el de obligar al cumplimiento de la ley sino el de obli-
gar al violador a pagar un precio igual a los costos de oportunidad de la
violacin. Si ese precio es menor que el valor obtenido por el violador del
acto ilegal, se maximiza la eficiencia si el violador lo comete, y el sistema
legal lo alienta, en efecto, a cometerlo; si es mayor, la eficiencia requiere
que el violador no cometa el acto y de nuevo el remedio del pago de daos
provee el incentivo correcto. Al igual que el mercado, el sistema legal con-
fronta al individuo con los costos de su acto pero deja que el individuo deci-
da si incurrir en tales costos. Aunque a veces se imponen sanciones cas-
tigos mayores (vase, por ejemplo, antes, el vii.2), normalmente se hace
esto cuando se requiere de castigos para crear los incentivos econmicos
correctos. (Cmo encajan en el anlisis las prohibiciones?)
De nuevo, como jel mercado, el proceso legal recurre para su administra-
cin primordialmente a individuos privados motivados por el inters econ-
mico propio antes que a los altruistas o los funcionarios pblicos. A travs
del abogado que contrate, la vctima de una conducta que podra ser ilegal
(ineficiente) 1) investiga las circunstancias que rodean al acto presunta-
801
8 0 2 EL PROCESO LEGAL
mente ilegal, 2) organiza la informacin obtenida por la investigacin, 3)
decide si activar la maquinaria de la asignacin legal, 4) introduce infor-
macin a esa maquinaria en una forma digerible, 5) verifica la correccin
de la informacin aportada por el demandado, 6) si es necesario presiona
en favor de cambios de las reglas de asignacin seguidas por los tribunales,
y 7) busca la recaudacin del fallo. De este modo, el Estado queda faculta-
do para prescindir de una fuerza policiaca para proteger los derechos que
otorga a los individuos el derecho comn, los fiscales se liberan de la obli-
gacin de hacerlos cumplir, y otro personal burocrtico se libera de la obliga-
cin de operar el sistema. Estos funcionarios estaran menos motivados
que un demandante privado, porque su inters econmico se vera afectado
slo indirectamente por los resultados de casos particulares. El nmero de
los empleados pblicos implicados en la proteccin de los derechos de ac-
cin privados es sorprendentemente pequeo si se considera el monto de la
actividad regulada por las leyes que crean tales derechos, as como el n-
mero de los empleados pblicos implicados en la operacin del mercado es
pequeo en relacin con la actividad organizada por el mercado.
Este proceso adversario no es universal. Muchos pases emplean el sis-
tema "inquisitorial", donde el juez encabeza la actividad de reunin de
pruebas y configuracin de los problemas, mientras que los abogados des-
empean un papel subordinado: ms que kibitzers, * pero menos que princi-
pales en el proceso de litigacin. Los recursos destinados al proceso adver-
sario son reducidos, y ste es un ahorro social en la medida en que tales
recursos contrarrestan, en lugar de operar para aumentar, la correccin de
la determinacin judicial (comprense los gastos en publicidad). Contra
esto debe considerarse el hecho de que un sistema inquisitorial implica un
sustancial traslado de la responsabilidad por la aplicacin de la ley, del sec-
tor privado al sector pblico: la relacin de jueces a abogados es casi 10
veces mayor en un sistema legal inquisitorial que en los sistemas adversa-
rios de los Estados Unidos e Inglaterra.
1
Esto implica una prdida de efi-
ciencia si, como se supone generalmente, el sector privado es ms eficiente
que el sector pblico.
El proceso legal se asemeja tambin al mercado en su impersonalidad;
* Expresin derivada del yidish que equivale al "mirn" impertinente: "alguien que observa
y ofrece consejos o comentarios no solicitados, por ejemplo, en un juego de naipes". [E.]
1
Vase Richard A. Posner, Law and Legal Theory in England and America, 28 (1996) (tabla
1.1). Sin embargo, sostengo all que esa proporcin es engaosa por lo que toca a Inglaterra, y
que si "juez" y "abogado" se definen funcionalmente antes que formalmente, la proporcin in-
glesa es similar a la del sistema inquisitorial. La razn es que el abogado desempea en el sis-
tema ingls un papel cuasijudicial.
EL MERCADO, EL SISTEMA ADVERSARIO Y EL PROCESO LEGISLATIVO 803
en trminos econmicos, su subordinacin de las consideraciones distribu-
tivas. La mano invisible del mercado tiene su contrapartida en el desinters
distante del juez. El mtodo por el cual se compensa a los jueces y las reglas
de la tica judicial estn diseados para asegurar que el juez no tenga nin-
gn inters financiero o de otra clase en el resultado de un caso que se le
presente, ninguna responsabilidad que no sea la de decidir las cuestiones
presentadas por las partes, y ningn conocimiento de los hechos del caso
que no sean los que se le transmitan por la competencia entre las partes.
Los jurados estn similarmente restringidos. El litigante desencantado ten-
dr razn raras veces para sentirse personalmente enconado contra el tri-
bunal, as como el consumidor que no encuentra un producto que desea a
un precio que est dispuesto a pagar tendr razn raras veces para sentirse
personalmente enconado contra un vendedor.
La impersonalidad judicial se refuerza porque de los juicios se excluyen
consideraciones no relacionadas con la conducta de las partes y se conser-
van las relacionadas con sus merecimientos relativos (vase antes el vin.7).
El hombre pobre no puede alegar la pobreza como una razn por la que de-
biera excusrsele de responsabilidad, ni el hombre rico puede apelar al sen-
tido de solidaridad clasista del juez. Los factores distributivos no pueden
desecharse por completo del tribunal, pero son suficientemente acallados
para trasladar el enfoque hacia las consideraciones de la asignacin. En el
mercado, de igual modo, los vendedores tienen un fuerte incentivo para
omitir las consideraciones distributivas y maximizar as la eficiencia, como
veremos en el captulo xxvii cuando discutamos la discriminacin racial.
La fundn de asignacin del sistema legal sugiere una posible justifica-
cin econmica para que el gobierno pague una porcin de los costos del
sistema (los sueldos de los jueces, el costo de la construccin y el manteni-
miento de los edificios de los tribunales, etc.). Si la funcin del sistema le-
gal fuese slo la de arreglar las disputas, sera correcto que los disputantes
pagaran el costo total del sistema.
2
Pero adems establece reglas de con-
ducta diseadas para conformar la conducta futura, no slo la de los dispu-
tantes actuales sino tambin la de otras personas. Dado que los beneficios
sociales de un juicio legal pueden exceder los beneficios privados de los li-
tigantes, la cantidad de litigacin podra ser demasiado pequea si los liti-
gantes tuvieran que sufragar los costos totales del juicio.
3
El subsidio gu-
2
O no? Puede imaginar un beneficio externo del arreglo de las disputas privadas? Debie-
ran las naciones que otorgan al precedente un peso menor que en nuestro pas subsidiar a sus
tribunales tanto como lo hacemos nosotros? En alguna medida?
3
Por lo que toca a la demanda y la oferta de reglas legales, vase ms adelante el xx.2.
bernamental de la litigacin es moderado. Los gastos principales honora-
rios de los abogados son sufragados enteramente por los litigantes.
Resulta difcil creer que tenemos muy poca litigacin desde un punto
de vista social en este pas en la actualidad. Pero hay otras dos razones eco-
nmicas para una funcin judicial pblica. La primera es que muchos liti-
gantes no pueden pagar los costos de su uso del sistema legal, y no desea-
ramos excluirlos de ste; los acusados penales son un ejemplo (vase ms
adelante el xxvi.2). Segundo, una funcin judicial privada fallara precisa-
mente en los aspectos de bien pblico de la adjudicacin. Lo sabemos por-
que tenemos jueces privados: los arbitros que se emplean para arreglar mu-
chas disputas contractuales (incluida la mayora de las disputas que surgen
de los contratos de negociacin colectiva); adems, no debiera sorprender-
nos, dado que el Estado no paga nada del gasto de la arbitracin, que la
mayora de los arbitros no escriban opiniones. El valor de las opiniones
llegara principalmente a las manos de personas distintas de las partes de la
arbitracin: personas que no contribuiran a los gastos de la arbitracin.
4
(Podra el gobierno, en consecuencia, salirse del extremo de operacin de
la funcin judicial simplemente subsidiando a los arbitros para que escri-
ban opiniones? Puede imaginar algunas objeciones econmicas contra este
enfoque?)
La diferencia fundamental entre el derecho y el mercado como mto-
dos de asignacin de los recursos es el hecho de que el mercado es un me-
canismo ms eficiente para la valuacin de usos rivales. En un mercado, los
individuos tienen que respaldar sus aseveraciones de valor con dinero, o
con algn sacrificio equivalente de oportunidades alternativas. La disposi-
cin de pagar imparte mayor credibilidad a una reclamacin de valor supe-
rior que la energa forense. Las dificultades de la determinacin judicial de
las preferencias o los valores relativos podra explicar la tendencia de los
tribunales del derecho comn a eludir los juicios de asignacin. Recurdese
que al decidir si un demandante o un demandado fue negligente, los tribu-
nales consideran el cuidado pero, excepto cuando deciden si sometern a la
responsabilidad estricta una categora de casos, no consideran si el acci-
dente podra haberse evitado a un costo menor que el costo esperado del
accidente realizando otra actividad (vase antes el vi.5).
Otra consecuencia de la incapacidad del derecho para medir correcta-
mente las preferencias es una tendencia a suprimir las varianzas del valor.
Muchas personas asignan a sus casas un valor que supera su precio de mer-
4
Entonces por qu cualesquiera arbitros escriben opiniones?
cado. Pero una norma de valor subjetivo en los casos de dominio eminente,
aunque sea la norma correcta en cuanto al principio econmico, sera vir-
tualmente imposible de administrar en virtud de la dificultad existente para
probar (excepto por la prueba de la negativa a aceptar una oferta de buena
fe justo por debajo de la valuacin del propietario) que la casa vala ms
para el propietario que el precio de mercado (vase antes el III.).
Se ha sostenido que una diferencia fundamental entre las transacciones
legales y las del mercado es que quien transfiere no se ve compensado en el
primer caso y s en el segundo.
5
Si A compra un automvil, debe pagar por
supuesto a B por ello. Pero si A destruye el automvil de B en un accidente
en el que ninguna de las partes tiene culpa, en efecto se habr permitido
que A use el automvil de B como un insumo de la conduccin, sin tener que
pagarle a B. Sin embargo, el contraste est exagerado. Tambin en el mer-
cado hay muchos perdedores. Si fabrico coches de caballos y el mercado de
mi producto se derrumba cuando se inventa el automvil, no ser compen-
sado por la prdida de mi negocio. Esa prdida es eficiente, pero slo por-
que las ganancias superan las prdidas cuando se suman en toda la socie-
dad, no porque obtenga yo una parte de las ganancias suficientemente
grande para cubrir mis prdidas. En efecto, el rechazo de la competencia
como un cuasidelito, como ocurre en este ejemplo, es una ilustracin clara
de la subordinacin de las consideraciones distributivas a las de la eficien-
cia en el derecho comn.
Y por otra parte, los individuos se ven a menudo compensados por
adelantado por las prdidas que les imponen ciertas transacciones lega-
les. Supongamos que un sistema de negligencia es, en general, un sistema
ms barato para controlar los accidentes automovilsticos que un sistema de
responsabilidad estricta. Entonces, la suma de mi responsabilidad y de las
primas de los seguros de accidentes debiera ser menor bajo un sistema de
negligencia. Si resulto lesionado en un accidente en el que ninguna de las
partes tiene culpa, ser compensado bajo cualquiera de los sistemas: por
mi compaa de seguros de accidentes bajo la negligencia, y por la compa-
a de seguros de responsabilidad del victimario bajo la responsabilidad
estricta. Pero, por hiptesis, ser compensado a un costo menor para m
bajo un sistema de negligencia.
5
Jules L. Coleman, "Efficiency, Utility, and Wealth Maximization", 8 Hofstra L. Rev., 509,
541-542 (1980).
806 EL PROCESO LEGAL
XDC.2. COMPARACIN DE LA ASIGNACIN JUDICIAL Y LA LEGISLATIVA
Muchas de las reglas legales discutidas en los captulos anteriores parecen
diseadas para promover la eficiencia, pero muchas otras, tales como el
salario mnimo, la legislacin de la seguridad automovilstica, la Ley Nacio-
nal de Relaciones Laborales y las restricciones a la competencia bancaria
para mencionar slo unas cuantas no lo parecen. La lista de las reglas
ineficientes discutidas en este libro podra ampliarse enormemente para
cubrir gran parte del derecho estatutario de la nacin y de las regulaciones
administrativas.
6
Aunque la correlacin dista mucho de ser perfecta, las re-
glas elaboradas por los jueces tienden a promover la eficiencia,
7
mientras
que las reglas elaboradas por las legislaturas tienden a reducirla.
8
Cmo se
explica esta diferencia importante en el carcter de la ley judicial y la legis-
lativa?
9
Una explicacin reside en las diferencias existentes entre los procedi-
mientos por los cuales se formulan reglas de derecho por los jueces o por
6
Vase, por ejemplo, Ann P. Bartel y Lacy Glenn Thomas, "Predation Through Regulation:
The Wage and Profit Effects of the Occupational Safety and Health Administration and the
Environmental Protection Agency", 30 J. Law & Econ., 239 (1987); William F. Baxter, "NYSE
Fixed Commission Rates: A Prvate Cartel Goes Public", 22 Stan L. Rev., 675 (1970); Denis A.
Breen, "The Monopoly Valu of Household-Goods Operating Carrier Certificates", 20 J. Law &
Econ., 153 (1977); Cabinet Task Forc on Oil Import Control, The Oil Import Question (Govt.
Printing Office, 1970); Thomas W. Hazlett, "The Demand to Reglate Franchise Monopoly:
Evidence From CATV Rate Deregulation in California", 29 Econ. Enquiry, 275 (1991); George W.
Hilton, "The Consistency of the Interstate Commerce Act", 9 /. Law & Econ., 87 (1966); Ri-
chard A. Ippolito y Robert T. Masson, "The Social Cost of Government Regulation of Milk", 21
/. Law & Econ., 33 (1978); Ronald N. Johnson, "Retail Price Controls in the Dairy Industry:
A Political Coalition Argument", 28 /. Law & Econ., 55 (1985); William A. Jordn, Airline Regu-
lation in America: Effects and Imperfections (1970); Joseph P. Kalt, The Economics and Politics
ofOil Price Regulation: Federal Policy in the Post-Embargo Era (1981); Edmund W. Kitch, Marc
Isaacson y Daniel Kasper, "The Regulation of Taxicabs in Chicago", 14 7. Law and Econ., 285
(1971); Paul W. MacAvoy, "The Regulation Induced Shortage of Natural Gas", 14 /. Law &
Econ., 167 (1971); Robert E. McCormick y Robert D. Tollison, "Politicians, Legislation and the
Economy: An Inquiry into the Interest-Group Theory of Government" (1981); Geoffrey P. Mil-
ler, "The True Story of Carolene Products 1987", S. Ct. Rev., 397; Lawrence Shepard, "Licensing
Restrictions and the Cost of Dental Care", 21 J. Law & Econ., 187 (1978).
7
Las reglas de la ley comn, no necesariamente las reglas que interpretan las leyes estatu-
tarias.
8
Las reglas legislativas excluyentes que codifican principios de la ley comn (por ejemplo,
. que prohiben el asesinato).
9
La regulacin administrativa se discute en el captulo xxm. Por lo que toca a las razones
de la tendencia del derecho comn hacia la eficiencia, vase tambin antes el vra.i y ms
adelante los xix.5, XK.6 y xxi.6.
los legisladores. Es improbable que un juez, especialmente de un tribunal
de apelacin, que es donde se hacen la mayora de las reglas hechas por los
jueces, decida un caso basado en la consideracin de cul de las partes es la
persona "mejor". El juez conoce a las partes menos an que el juez de ins-
truccin; y, como se mencion antes, las consideraciones referentes a los
merecimientos relativos de las partes (riqueza, pobreza, buena crianza,
etc.) se suprimen hasta donde ello sea posible. Adems, un juicio basado en
tales consideraciones sera difcil de racionalizar en una opinin judicial.
Por ltimo, los mtodos de la compensacin judicial y las reglas que go-
biernan los conflictos de inters excluyen una eleccin entre las actividades
rivales basada en el inters estrictamente econmico del juez. Casi por omi-
sin, el juez est obligado a ver a las partes como representantes de activi-
dades: propiedad de la tierra, cultivo de tulipanes, caminar por las vas del
ferrocarril, conducir automviles. En estas circunstancias, es natural que
debamos preguntar cul de las actividades rivales es ms valiosa en el sen-
tido econmico.
Las reglas de la adjudicacin dificultan que los grupos de inters sean
odos siquiera. El concepto de la "personalidad" hace que el derecho a de-
mandar est limitado a una persona u organizacin que pueda demostrar
que obtendr una ganancia especfica y tangible del juicio si lo gana. Tradi-
cionalmente, esto significa que las asociaciones comerciales y otros grupos
organizados no podran mantener un juicio aunque sus miembros se bene-
ficiaran de un fallo favorable. Las reglas han sido relajadas, de modo que
ahora, si cualquier miembro del grupo tuviera personalidad, el grupo mis-
mo podr mantener el juicio. (Esta relajacin se defiende a veces porque da
a los intereses del consumidor una oportunidad mejor de ser odos en la
arena adjudicativa. Qu le parece este argumento? Es probable que un
grupo de consumidores o un grupo de inters pblico organizados repre-
sente al consumidor o al inters pblico generalizados, o que sea simple-
mente otro grupo de inters? Retorne a estos interrogantes despus de leer
la siguiente seccin de este captulo.)
El proceso legislativo muestra un contraste marcado con el judicial. No
hay ninguna regla en contra de que se tomen en cuenta los merecimientos
de las personas afectadas por la legislacin propuesta. No se emplea el sis-
tema adversario, con su comparacin de actividades concretas que se inter-
fieren, lo que asegura que las cuestiones de los costos relativos estn siem-
pre cerca de la superficie de la controversia. Sobre todo, las herramientas
legislativas para la redistribucin de la riqueza son mucho ms flexibles y
poderosas que las judiciales. De ordinario, la nica forma como un tribunal
de derecho comn puede redistribuir la riqueza es por medio de (lo que es
en efecto) un impuesto especfico a la actividad implicada en el juicio. No
es fcil redistribuir la riqueza por este medio.
10
sa podra haber sido la
razn de que el crecimiento del moderno Estado de bienestar esperara al
advenimiento de la tributacin del ingreso (por supuesto, la causalidad po-
dra operar en la direccin contraria). Con un impuesto al ingreso estable-
cido, la redistribucin se alcanza ms eficientemente elevando las tasas del
impuesto al ingreso que adoptando reglas legales ineficientes. Aunque tan-
to los impuestos especficos (o las reglas legales que funcionan como im-
puestos especficos) como los impuestos al ingreso distorsionan los incenti-
vos (como vimos en el captulo xxvii) supongamos que los distorsionan
en la misma medida, es probable que el costo del peso muerto de una re-
gla legal ineficiente supere al costo del peso muerto del pequeo aumento
de las tasas del impuesto al ingreso que sera necesario para lograr la mis-
ma cantidad de redistribucin que la regla legal.
11
Por lo tanto, si los tribunales del derecho comn no tienen herramien-
tas eficaces para la redistribucin de la riqueza en otras palabras, para
repartir de otro modo el pastel econmico entre los grupos de inters con-
tendientes, ser en beneficio de todos los grupos de inters que los tribu-
nales, cuando estn aplicando los principios del derecho comn antes que
las leyes reglamentarias, se concentren en el agrandamiento del pastel.
El anlisis de esta seccin debe considerarse tentativo hasta que exami-
nemos ms de cerca el papel de los grupos de inters en el proceso legislati-
vo y los incentivos de los jueces, en secciones subsecuentes de este captulo,
y el papel del precedente en el proceso judicial en el captulo siguiente. Pero
podemos empezar por considerar la importante cuestin normativa de la
eleccin entre los estatutos y las reglas hechas por los jueces. stos son m-
todos alternativos para las generacin de obligaciones legales, y aun si el
proceso legislativo se ve mucho ms debilitado que el judicial por la opera-
cin de la poltica de los grupos de inters, la sociedad no podra gobernar-
se eficientemente slo por el derecho elaborado por los jueces.
El requerimiento de apegarse a la presentacin legal de un caso concre-
to ante el juez (que d a ste nueva informacin para interpretar la ley o
10
Vase antes el xvi.6; vase tambin Raaj Kumar Sah, "How Much Redistribution is Pos-
sible Through Commodity Taxes", 207. Pub. Econ., 89 (1983). Bien, pero por qu no podran
los tribunales del derecho comn haber desarrollado un concepto de salario mnimo y em-
pleado tal concepto para redistribuir la riqueza?
11
Vase Louis Kaplow y Steven Shavell, "Why the Legal System is Less Efficient Than the
Income Tax in Redistributing Income", 23 /. Leg. Stud., 667 (1994).
precedente) limita las ocasiones en las que un tribunal puede elaborar o
modificar una regla. No puede actuar cuando se hace evidente por primera
vez la necesidad de una regla nueva o una modificacin de una regla anti-
gua; debe esperar hasta que una disputa legal concreta llegue al tribunal para
resolucin. Una justificacin para el requerimiento de lo legal vigente es
que as se asegura que el tribunal tendr alguna base probatoria para su
decisin; en trminos econmicos disminuye los costos de informacin de
la elaboracin de leyes por los jueces. Sin embargo, una consecuencia es
que tal elaboracin de leyes no es viable cuando la nueva ley debe elaborar-
se de prisa, o cuando se desea un cambio grande en la ley. sta es una razn
de la presuncin de que un estatuto (ley) se aplica prospectivamente, pero
una nueva doctrina elaborada por los jueces se aplica retrospectivamente.
Otra razn de estas presunciones opuestas es que un cambio de la ley ela-
borada por los jueces tiene mayores probabilidades de ser previsto, porque
los jueces articulan y tienden a adherirse a principios establecidos, antes
que a responder simplemente a los cambios de la opinin pblica. Los jue-
ces que no estn sujetos al control democrtico mediante el proceso electo-
ral podran considerarse agentes infieles de la ciudadana, incluso tiranos, a
menos que demuestren que estn operando dentro del campo d la autori-
dad delegada.
Otra consecuencia del requerimiento de que sea un caso concreto ante
el juez es que la elaboracin de leyes por el poder legislativo tender a ser
ms eficiente que la elaboracin de leyes por los jueces. A menudo, los he-
chos de los casos litigados no plantean las cuestiones pertinentes para la
reforma legal. Un buen ejemplo es el de la conducta fuera del tribunal que
impide el litigio de casos de un tipo particular, negando as a los tribunales
la oportunidad de regular la conducta. Otro ejemplo es la elaboracin de
acuerdos que eluden las reglas ineficientes hechas por los jueces, de modo
que pocos jueces tienen oportunidad de revisarlos.
xix.3. LA TEORA ECONMICA DE LA LEGISLACIN
12
Una diferencia institucional que amerita una consideracin separada es la
mayor utilizacin del proceso electoral para la seleccin de los legisladores
12
Propuesta en George J. Stigler, "The Theory of Economic Regulation", 2 Bell J. Econ. &
Mgmt. Sci., 3 (1971). Vase algunas extensiones en Sam Peltzman, "Toward a More General
Theory of Regulation", 19 7. Law & Econ., 211 (1976); Gary S. Becker, "A Theory of Competi-
tion Among Pressure Groups for Political Influence", 98 Q. J. Econ., 371 (1983); Becker, "Pres-
que para la seleccin de los jueces. Ese proceso crea un mercado de legisla-
cin donde los legisladores "venden" proteccin legislativa a quienes pue-
den fortalecer sus perspectivas electorales con dinero o votos. Este mercado
se caracteriza por agudos problemas de gorroneo. Alguien que se encuentre
dentro del campo de proteccin de alguna ley que se proponga, se beneficia-
r de su promulgacin independientemente de que haga o no alguna contri-
bucin, financiera o de otra clase, para la obtencin de su promulgacin.
Hay as una analoga estrecha con la cartelizacin, una analoga reforzada
por el hecho de que gran parte de la legislacin parece diseada para facili-
tar los precios de "crtel" de las empresas reguladas. La analoga nos ayuda
a explicar el hecho de que a los consumidores les vaya mal en el proceso le-
gislativo: son demasiado numerosos para organizar un crtel eficaz en apo-
yo o en oposicin a la legislacin existente o propuesta.
Los factores que predisponen a una industria hacia la cartelizacin
(discutidos antes, en el x.i) son as relevantes para el pronstico de quines
triunfarn y quines fracasarn en la obtencin de la proteccin legislativa,
pero hay diferencias importantes entre el crtel ordinario y la coalicin po-
lticamente eficaz. En particular, la escasez de los miembros desempea un
papel menor en la arena legislativa que en la del mercado. Entre menos
competidores haya en un mercado, ms fcil ser encontrarlos para organi-
zar un crtel privado que tenga pocas probabilidades de ser detectado, de
modo que su demanda de proteccin legislativa podra ser menor que el
de un conjunto de competidores ms numeroso pero similar en otros senti-
dos.
13
Segundo, dado que las leyes antimonoplicas no impiden, y no po-
dran impedir constitucionalmente,
14
que los competidores colaboraran
para influir sobre la accin legislativa (por oposicin a la fijacin conjunta
del precio), los problemas del gorroneo se resuelven con mayor facilidad en
la arena legislativa que en la del mercado. Y tercero, en la medida en que el
nmero de las empresas que buscan asistencia legislativa se correlacione
sure Groups and Political Behavior", en Capitalism and Democracy: Schumpeter Revisited, 120
(R. D. Col y C. K. Wilbur [comps.], 1985). La teora econmica de la legislacin, y del com-
portamiento gubernamental, en general, se conoce ahora como "eleccin pblica". Vase un
resumen excelente en Daniel A. Farber y Philip P. Frickey, Law and Public Choice: A Critical
Introduction (1991), especialmente la introduccin y el captulo i; y en cuanto a las crticas,
vase "Symposium on the Theory of Public Choice", 74 Va. L. Rev., 167 (1988).
13
Sin embargo, una calificacin importante es el hecho de que la legislacin puede conferir
beneficios mayores que los que podra obtener un crtel privado. Por ejemplo, en un mercado
de pocos vendedores pero de entrada fcil, la cartelizacin privada podra ser poco rentable
mientras que la legislacin que impidiera nuevas entradas podra ser muy rentable para
tales vendedores.
14
Eastern Railroad Presidents Conference vs. Noerr Motor Freight, Inc., 365 U. S., 127 (1961).
positivamente con el nmero de los individuos empleados por esas empre-
sas o que dependen de otro modo econmicamente de ellas, o si los indivi-
duos (por ejemplo, los miembros de alguna profesin o de otro grupo ocu-
pacional) estn buscando tal asistencia, los grandes nmeros complican el
problema del gorroneo, pero podran tener un efecto compensatorio al au-
mentar el poder de votacin del grupo.
Estos factores podran explicar el hecho de que las regulaciones monop-
licas sean ms comunes en reas como la agricultura, el trabajo y las profe-
siones, donde la cartelizacin privada sera generalmente impracticable en
vista de los grandes nmeros que tendran que unirse a cualquier crtel priva-
do para que fuese eficaz, que en las industrias muy concentradas tales como
las del acero y el aluminio. Sin embargo, esperaramos que los grupos de in-
ters exitosos fuesen relativamente pequeos y homogneos en gran medida
como ocurre con las unidades de negociacin eficaces en una planta (vase
antes el xi.2). La escasez de los miembros reduce los costos de transaccin,
aumenta el costo del gorroneo (al volver menos probable que haya algo que
gorronear; es decir, cada miembro es ms importante para el xito del grupo
entre menor sea el nmero de miembros), aumenta los beneficios de la redis-
tribucin y vuelve menos probable la oposicin organizada al reducir el cos-
to por oponente. Para entender las dos ltimas observaciones, advirtase que
si un grupo de 10 toma 20 dlares de otros 100, el costo por transferente es
de slo 20 centavos de dlar y el beneficio por transferido es de dos dlares;
si se invierte el tamao de los grupos, el costo por transferidor ser de dos
dlares y el beneficio de slo 20 centavos de dlar por transferido.
El lector podra preguntarse por qu los grupos polticamente eficaces
15
debieran buscar mtodos, aparentemente ineficientes, para transferir rique-
za a s mismos, como la limitacin de la entrada o la competencia de pre-
cios. Una transferencia en efectivo de una suma fija de una sola vez para la
industria, igual al valor presente de las ganancias esperadas de una limita-
cin reguladora de la competencia, dara a la industria los beneficios de la
disminucin de la competencia sin su costo de peso muerto de la reduccin
de la produccin (vase antes el ix.2). Pero este anlisis omite la cuestin de
la recoleccin de los fondos necesarios para el subsidio en efectivo. La res-
puesta es la tributacin, que como vimos en el captulo xvii tiene la misma
clase de efectos de sustitucin que el monopolio. En todo caso, es probable
que la infrecuencia relativa de las transferencias explcitas tenga poco que
ver con la eficiencia; ms bien, el carcter implcito de la transferencia ge-
15
Tienen que ser siempre grupos de productores? Vase antes el XII.7.
nerada por los lmites reguladores de la competencia aumenta los costos de
informacin de la oposicin a la transferencia. As ocurre sobre todo cuan-
do la transferencia explcita es una suma fija representativa de todo el valor
presente de la generosidad de los legisladores, porque sa sera una suma
grande, difcil de pasar por alto. Pero si la transferencia se paga a travs del
tiempo, a fin de contrarrestar este problema, atraer a nuevos competido-
res a la industria y se disiparn las ganancias esperadas para las empresas
que obtuvieron el regalo.
Todo esto hace que los grupos de inters se vean mal. Pero la verdadera
objecin econmica no es contra los grupos de inters sino contra el uso
del proceso poltico para la toma de decisiones econmicas. Dado que el
beneficio de la votacin para el individuo es insignificante en cualquier sen-
tido prctico desvanecindose en efecto hasta cerca de cero en cualquier
eleccin fuera de las ms locales, al votante tpico no le conviene invertir
mucho en aprender acerca de los diversos candidatos o las polticas que
defienden, ya no digamos en contribuir al costo de sus campaas.
16
Y sin
embargo, sin una inversin considerable podran ser difciles de entender,
especialmente las polticas. Hay otra razn para que la ignorancia del vo-
tante sea racional: los votantes no votan generalmente por las polticas
sino por los representantes. Los votantes no slo no pueden obligar a sus
representantes a que cumplan sus promesas electorales, fuera de votar en
contra de ellos en la prxima eleccin (si acaso se presentan para la reelec-
cin) no hay ninguna contrapartida del principio fiduciario que reduce los
costos de la agencia en otros contextos de principal-agente, sin que al esco-
ger entre candidatos estn eligiendo los votantes entre paquetes de polticas
prometidas. Es posible que ninguno de los dos paquetes sea particularmente
atractivo. En efecto, podran ser igualmente poco atractivos si, por ejemplo,
el votante prefiriera las polticas A y B a las polticas C y D, y el candidato X
prometiera A y C, mientras que el candidato Y prometiera ByD.
Los grupos de inters desempean un papel esencial en la provisin de
informacin para el electorado y en el financiamiento de las campaas po-
lticas. Desafortunadamente, por las razones estructurales discutidas antes,
no puede confiarse en que la competencia entre los grupos de inters gene-
re un conjunto de leyes eficiente o equitativo. En efecto, los grupos de inte-
16
Resulta sorprendente que slo cerca de la mitad de la poblacin con derecho de voto se
moleste en votar efectivamente? Para un economista, lo sorprendente es que voten tantas per-
sonas; pensaramos que nunca convendra votar mientras que el electorado no se redujera a
100 personas o menos. Se le ocurre alguna razn econmica para que vote un porcentaje
mayor de las personas de edad avanzada que de las personas de edad mediana?
res agravan el problema de la apata del votante al meter una cua entre el
votante y su representante o, en la terminologa econmica, al aumentar
los costos de agencia. Al mismo tiempo, los grupos de inters ayudan a su-
perar otro problema del uso de la votacin para la asignacin de los recur-
sos, a saber: que los votos no reflejan la intensidad de las preferencias como
lo hace la "votacin" con dlares en un mercado ("pon tu dinero donde est
tu boca"), as sea imperfectamente. Supongamos que un candidato ofrece
un paquete de polticas (digamos fuertemente cargado en favor del antise-
mitismo, la inflacin y los subsidios para las pequeas empresas) que con-
ferira un beneficio medio de un dlar a cada uno de 200000 votantes,
pero tambin un costo medio de 1000 dlares a los restantes 10000 votan-
tes. Este paquete sera ineficiente, pero a menos que se permitiera que la
minora que se le opone formara un grupo de inters para derrotar al can-
didato, ste podra ser elegido.
Otra observacin que ayuda a poner en perspectiva el problema de los
grupos de inters es el hecho de que muchas leyes (la mayora de las leyes
penales, por ejemplo) no son el producto de grupos de inters estrechos. Un
grupo de inters es menos cohesivo entre ms grande sea, pero si los bene-
ficios buscados por el grupo son suficientemente grandes, quiz sea posible
todava la superacin de los problemas de gorroneo, sobre todo si la oposi-
cin es tambin difusa.
17
Pero advirtase que una vez que se adopta una ley
de inters pblico, podran formarse grupos de inters que tengan un inte-
rs privado en la expansin de su alcance, posiblemente ms all del lmite
eficiente. Los funcionarios de los centros de correccin, los policas y los
abogados defensores penales tienen un inters pecuniario en el sistema de la
justicia penal, aunque ese sistema no sea el producto de las presiones de
grupos de inters estrechos.
El papel de los grupos de inters se ve frenado en el sistema judicial,
como lo revela claramente el rechazo temprano y firme, por el derecho co-
mn, de la proposicin de que la competencia es un cuasidelito: una proposi-
cin que se encuentra detrs de gran parte de la legislacin reguladora. Ade-
ms de las diferencias procesales sealadas en las secciones precedentes, el
proceso electoral (judicial), ampliamente usado a nivel estatal y local, es
menos partidista, contencioso y caro. Por supuesto, al actuar a travs de
funcionarios elegidos, los grupos de inters pueden influir e influyen sobre
las designaciones judiciales. Pero una vez que el juez toma posesin, est
17
Jrgen Backhaus, "Efficient Statute Law", en Essays in Law and Economics: Corpora-
tions, Accident Prevention and Compensation for Losses, 23 (Michael Faure y Roger van den
Bergh [comps.], 1989).
sustancialmente aislado de las presiones de grupos de inters: al nivel fede-
ral casi por completo.
18
Un procedimiento para limitar la influencia de los grupos de inters
sobre el proceso legislativo consiste en limitar la cantidad de dinero que se
puede gastar en las campaas polticas. ste es el enfoque utilizado en las
Enmiendas de la Ley Federal de Campaas Electorales de 1974.
19
El tope
de las contribuciones reduce la ventaja comparativa de que disfruta un gru-
po que sea capaz de superar los problemas del gorroneo al hacer grandes
contribuciones a los polticos.
20
Pero hay una gran laguna: la ley permite la
clase de contribuciones no pecuniarias que slo un grupo de inters puede
hacer, por ejemplo los servicios personales de los miembros de un sindica-
to, organizados y aportados por el sindicato.
La propia ley de 1974 puede ser un ejemplo de la legislacin de inters
especial, siendo el grupo beneficiado el de los propios legisladores federa-
les. La ley favorece a quienes ya ocupan cargos en la misma forma en que
una limitacin a los gastos de la publicidad comercial favorecera a los pro-
ductores de marcas existentes. Un producto nuevo requiere a menudo gran
publicidad a fin de que los clientes potenciales conozcan su existencia y sus
ventajas; lo mismo se aplica a una cara nueva en el mercado poltico. Pero
es probable que los efectos de asignacin (por oposicin a los efectos distri-
butivos) de la limitacin de la publicidad poltica sean menos graves de lo
que seran los efectos de la limitacin de la publicidad comercial, no slo
debido a las distorsiones creadas por las presiones de grupos de inters
(por qu no influyen en el mercado econmico?), sino tambin debido al
mayor incentivo para la publicidad poltica fraudulenta que para la publici-
dad comercial fraudulenta (por qu mayor?).
21
18
Desafortunadamente, algunos jueces federales parecen tomarse en serio el adagio de Na-
polen de que todo soldado (lase todo juez federal) lleva consigo un bastn de mariscal (co-
misin de la Corte Suprema de Justicia) en su mochila. Estos jueces, cuando hacen campaa
para obtener una designacin a la Corte Suprema, podran verse tentados a cortejar a los gru-
pos de inters que se cree influyen en los procesos de nominacin y confirmacin.
19
Vase Sam Kazman, "The Economics of the 1974 Federal Election Campaign Act Amend-
ments", 25 Buff. L Rev., 519 (1976). En Buckley vs. Valeo, 424 U. S., 1 (1976), la Corte Supre-
ma invalid, con base en la Primera Enmienda, las limitaciones impuestas por la ley al gasto
total en las campaas, al mismo tiempo que confirmaba las limitaciones impuestas al monto
de las contribuciones individuales. Evidentemente, el efecto principal de la ley modificada por
las decisiones judiciales ha sido el de aumentar las contribuciones corporativas. James B. Kau
y Paul H. Rubin, Congressmen, Constituents, and Contributors: Determinants ofRoll Cali Voting
in the House of Representatives, cap. 8 (1982).
20
Cul es la importancia de la disposicin para el subsidio pblico de los gastos de campa-
a? Se le ocurre alguna justificacin econmica de tal subsidio?
21
Ms adelante, en el XD.8, discutiremos la reforma del financiamiento de las campaas.
XIX.4. LA INTERPRETACIN ESTATUTARIA EN UN MUNDO DE POLTICA
DE GRUPOS DE INTERS
La visin convencional de la interpretacin estatutaria es que el tribunal trata
de descubrir y aplicar las intenciones de la legislatura promulgadora. Esto es
consistente con una visin del proceso legislativo como dominado por las ne-
gociaciones entre grupos de inters; en esta visin, la promulgacin legislativa
es una venta negociada y son apropiados los mismos mtodos utilizados en la
interpretacin de los contratos privados ordinarios. Sin embargo, el proceso
de descubrimiento de la intencin legislativa es ms difcil que el del descu-
brimiento de la intencin que se encuentra detrs de un contrato ordinario,
debido a la naturaleza plural del rgano promulgador. No puede suponerse
automticamente que las declaraciones de los legisladores individuales, aun
de los comits legislativos, expresan las opiniones de la "mayora silenciosa"
que se necesita para la promulgacin. Adems, los proponentes de la legisla-
cin del grupo de inters podran ocultar el objetivo verdadero de la legis-
lacin a fin de aumentar los costos de informacin para los oponentes. Pero
por lo menos hasta cierto punto, esta reticencia es contraproducente. Es pro-
bable que lo que se oculta al pblico se oculte a los jueces, lo que los lleva a
construir una justificacin de inters pblico que podra aminorar el impulso
redistributivo de la legislacin (pero a veces lo exageran: cundo?).
He aqu otros tres casos de la manera como los jueces pueden errar al
interpretar la legislacin si no toman en cuenta el papel de los grupos de
inters.
1. Los jueces crearn a veces un remedio de daos privado para la vio-
lacin de un estatuto regulador si creen que el estatuto se aplicara con
mayor eficacia permitiendo que las vctimas de la violacin inicien juicios
por daos, como ocurrira a menudo (vase ms adelante el xxni.i). Pero
esto supone que el estatuto debe aplicarse con mxima eficacia. Es posible
que los oponentes del estatuto tuviesen fuerza suficiente para imponer un
compromiso que limitara la cantidad del cumplimiento. La creacin judi-
cial de un remedio de daos privado destruir el compromiso.
2. Los jueces consultan, a veces, la historia legislativa posterior a la pro-
mulgacin a fin de aclarar el significado de un estatuto. Este procedimiento
est lleno de trampas. Es posible que el equilibrio del poder en la legislatu-
ra haya cambiado tras la promulgacin del estatuto; la historia legislativa
posterior a la promulgacin podra ser un esfuerzo para deshacer el trato
logrado por los legisladores anteriores.
3. Ocasionalmente, los jueces utilizarn la poltica incorporada en un
estatuto para precisar el significado de otro, en gran medida como si el pri-
mer estatuto fuese un precedente judicial. Pero esto equivale a ampliar el
campo del acuerdo logrado en el primer estatuto ms all de su dominio
intentado y minar el acuerdo logrado en el segundo. Slo si ambos estatu-
tos fueran de inters pblico tendra sentido utilizar el primero como una
razn para entender el segundo en una forma particular.
La utilidad del anlisis econmico en la interpretacin estatutaria no se
limita a recordar a los jueces que vigilen a los grupos de inters. Consciente
de que la informacin es un bien costoso, el economista puede recordarle
tambin al juez que es poco realista suponer, como lo hacen a veces los jue-
ces, que cada palabra de un estatuto tiene una funcin distintiva al impartir
significado al estatuto. Los costos de informacin, agravados por los costos
de negociacin entre los legisladores, los grupos de inters y otros partici-
pantes en el proceso de la promulgacin estatutaria, podran conducir a la
omisin y la redundancia, a menudo en el mismo estatuto. Adems, los tr-
minos estatutarios redundantes, justo como cuando levantamos la voz en
una conversacin telefnica en los casos en que la conexin es mala, o re-
petimos un telegrama para asegurarnos de que ha sido recibido,
22
sirven a
la eficiencia superando el ruido existente en el canal de comunicacin: es
menos probable que el destinatario de un mensaje lo malentienda si el men-
saje se repite. Adems, al captar la lgica econmica subyacente de un esta-
tuto, el economista puede ayudar al juez a interpretarlo con fidelidad al
propsito legislativo; la lgica no es necesariamente la de promover la efi-
ciencia, como vimos al discutir la Ley Nacional de Relaciones Laborales en
el captulo xi. Por ltimo, si bien ms controvertido, en las reas donde los
mtodos de interpretacin convencionales dejan al juez en duda, es posible
que debiera sentirse en libertad para emplear su libertad de interpretacin
a fin de dirigir el estatuto hacia la eficiencia.
23
Este ltimo punto plantea la
posibilidad de que la "interpretacin" estatutaria no sea siempre interpreta-
tiva sino que, a veces, puede ser una forma de la elaboracin judicial de
polticas. Esta posibilidad se explora ms adelante, en el XLX..
22
Vase Kerr S. S. Co. vs. Radio Corp. of America, 245 N. Y., 284, 157 N. E., 140 (1927), del
que se trata en Richard A. Posner, Cardozo: A Study in Reputation, 115-116 (1990).
23
Como se aconseja en Jonathan R. Macey, "Promoting Public-Regarding Legislation
Through Statutory Interpretation: An Interest Group Model", 86 Colum. L Rev., 223 (1986).
Vase Einer R. Elhauge, "Does Interest Group Theory Justify More Intrusive Judicial Re-
view?", 101 Yak L. ]., 31 (1991).
XIX.5. EL PODER JUDICIAL INDEPENDIENTE Y LA POLTICA DE LOS GRUPOS DE INTERS
Vimos en el captulo rv que en el caso de las ventas o los contratos privados,
a menos que el cumplimiento sea simultneo por ambas partes del contrato
o que pueda confiarse en que el deseo de negocios futuros asegure el cum-
plimiento fiel, las partes contratantes insistirn en que haya un tribunal o
un arbitro un tercero independiente al que puedan recurrir para el
cumplimiento del contrato. Pero no hay ningn mecanismo de cumpli-
miento legal para la aplicacin de sanciones a la legislatura que no logre
negociar con un grupo de inters. Por ejemplo, si la industria aeronutica
obtiene del Congreso (como aparentemente lo hizo en 1938) una legisla-
cin destinada a promover los precios monoplicos al mismo tiempo que
se impide la entrada de los nuevos competidores a los que atraeran nor-
malmente tales precios, el Congreso promulgador no podr impedir que un
Congreso posterior enmiende la legislacin en forma desfavorable para las
aerolneas, o en efecto que la derogue por completo (como finalmente ocu-
rri, pero slo despus de 45 aos). Es cierto que la mala fe del Congreso
reducira el valor presente de la proteccin legislativa de grupos de inters
en el futuro y, por ende, el bienestar futuro de los congresistas. Pero para
muchos congresistas individuales, sobre todo aquellos que no esperaban
permanecer mucho tiempo en el Congreso, los beneficios del repudio del
arreglo de un Congreso anterior podran superar los costos. Cuando es
apretada la votacin inicial sobre la promulgacin de la legislacin, la de-
feccin de la coalicin ganadora de apenas unos pocos congresistas, a re-
sultas del retiro o la derrota en las urnas, podra conducir a una derogacin
en la siguiente sesin del Congreso; los congresistas recientemente elegidos
no tienen ningn compromiso de respetar los tratos de sus predecesores.
La estabilidad necesaria para los tratos legislativos a largo plazo deriva
de 1) las reglas de proceso de la legislatura y 2) la independencia del poder
judicial.
24
La regla procesal ms importante es el requerimiento de que la
legislacin (incluida la legislacin de enmienda o derogacin) sea aprobada
por una mayora de los legisladores votantes.
Este requerimiento convierte a la promulgacin legislativa en un proce-
so difcil y tardado, debido a los costos de transaccin implicados en la ob-
tencin del acuerdo entre gran nmero de individuos. Una vez aprobado un
estatuto, es improbable que sea sustancialmente alterado o revocado, dada
24
Por ejemplo, los jueces federales tienen una permanencia de por vida y sus sueldos no
pueden ser disminuidos durante ese periodo (excepto por la inflacin!).
$
D
A
F
C
GRFICA xix. i
la presin de otros asuntos legislativos.
25
Los impedimentos para legislar
dotan a la legislacin, una vez promulgada, de cierto grado de durabilidad,
lo que aumenta el valor y, por ende, la demanda de legislacin.
Un segundo efecto opera en la direccin contraria: al aumentar los cos-
tos de negociacin y la incertidumbre, y al diferir los beneficios de la legis-
lacin, los impedimentos reducen la productividad de los gastos hechos
para la obtencin de la legislacin, en primer lugar. Sin embargo, bajo su-
puestos plausibles, el aumento del valor de la legislacin superar el au-
mento de su costo. Esto se muestra en la grfica XDC.I. D, representa la cur-
va de demanda de legislacin de inters especial bajo el supuesto de que los
beneficios de la legislacin se limitarn a un solo periodo (es decir, la dura-
cin de la legislatura que la promulga). La curva de demanda tiene pen-
diente negativa porque algunos grupos obtendrn de la legislacin protec-
tora mayores beneficios que otros y, por lo tanto, estarn dispuestos a pagar
por ella un precio mayor para obtenerla. CMg
x
es el costo, para la legisla-
tura, de la promulgacin de tal legislacin. Los beneficios netos de la legis-
lacin, presumiblemente divididos entre los legisladores y los grupos de in-
ters, son entonces el rea ABC. Pero si los beneficios de la legislacin
pueden obtenerse durante un periodo mayor que el de la existencia de la
25
Otras caractersticas del proceso legislativo generan tambin resistencia a la promulga-
cin acelerada de leyes nuevas: el bicameralismo, el sistema de comits, los filibusteros y la
tradicin de designar a los presidentes de comits sobre la base de la antigedad. El uso de
la antigedad tiende a canalizar las presidencias hacia los tenedores de escaos "seguros": los
legisladores cuya permanencia puede esperarse que sea larga y quienes tienen, por lo tanto,
mayores probabilidades de respetar el trato legislativo aunque, dependiendo de la rotacin,
para el momento en que un legislador asciende por la escalera de la antigedad hasta la presi-
dencia de un comit podra ser tan anciano que su permanencia esperada en la presidencia
sera breve.
CMg2
CMg}
r a n t i Ha r l
legislatura promulgadora, la curva de demanda se convierte en algn ml-
tiplo vertical de D,, tal como D
2
,
26
y los beneficios netos de la legislacin se-
rn mayores (DEF) que en el modelo del periodo nico, aunque los costos
de la promulgacin de la legislacin sean tambin mayores (CMg
2
).
Alguna legislacin es ineficaz sin sustanciales asignaciones anuales de
la legislatura para pagar un subsidio peridico o sufragar los gastos de una
oficina pblica encargada de hacer cumplir el estatuto. La legislacin in-
completa en este sentido, en el momento de la promulgacin, es mucho
menos valiosa para sus beneficiarios, quienes podran tener que "comprar"
de nuevo la legislacin cada ao. Por lo tanto, independientemente del pro-
blema de la atraccin de la entrada (vase antes el xrx.3), esperaramos
que la legislacin de grupos de inters asumiera tpicamente una forma que
evite la necesidad de sustanciales aportaciones anuales. Un ejemplo impor-
tante es el de la legislacin que crea oficinas reguladoras que utilicen el po-
der sobre las tasas y la entrada para redistribuir la riqueza: los presupues-
tos anuales de estas oficinas son triviales en relacin con las redistribuciones
que efectan. Y cuando se utilizan subsidios directos, su financiamiento se
hace a menudo independientemente de la accin legislativa posterior me-
diante el instrumento del impuesto etiquetado, como ocurre en los progra-
mas de carreteras interestatales y de seguridad social.
La experiencia de la Prohibicin (de la produccin y venta de bebidas
alcohlicas) ilustra el problema de una legislacin que requiere sustancia-
les aportaciones anuales para conservar su eficacia. Los partidarios de la
Prohibicin pudieron obtener una enmienda constitucional, lo que es nor-
malmente una forma de legislacin particularmente durable. Pero la prohi-
bicin de la venta de bebidas alcohlicas requera de un esfuerzo masivo de
cumplimiento de la ley que los congresos subsecuentes no estuvieron dis-
puestos a sostener con suficiente dinero, de modo que la enmienda consti-
tucional fue efectivamente nulificada, y se derog en 1933 tras haber estado
vigente durante slo 13 aos.
Ninguna legislacin es de cumplimiento completamente automtico.
Si las personas sujetas a una ley se niegan a obedecerla, se requerir el re-
curso a los tribunales. Un poder judicial que fuese dcil a los miembros de
la legislatura actual podra anular efectivamente, mediante una interpre-
tacin, la legislacin promulgada en una sesin anterior de la legislatura.
Es menos probable que los jueces hagan esto si los periodos de la actua-
26
Por qu no es la curva de demanda simplemente D, por el nmero de periodos en los
que se espera que la legislatura permanezca vigente?
8 2 0
EL PROCESO LEGAL
cin judicial los hagan independientes de los deseos de los legisladores
actuales.
27
Sin embargo, dado que un poder judicial independiente es una fuente
de costos y de beneficios para la legislatura, esperaramos que se diera al
poder judicial una independencia menor entre ms breve sea la duracin
esperada de la legislacin de inters especial. sta podra ser una razn del
hecho de que, a medida que bajamos del nivel gubernamental federal al es-
tatal y el local, encontremos periodos ms breves para los jueces y una ma-
yor dependencia de la eleccin antes que de la designacin como mtodo
para su seleccin. Entre ms confinada o local sea la jurisdiccin de una
legislatura, menor ser su campo para la promulgacin de una legislacin
protectora. Hay ms competencia por los residentes entre las ciudades y los
pueblos que entre los estados, y entre los estados que entre los pases, por-
que desde el punto de vista de los residentes las ciudades diferentes son
mejores sustitutos recprocos que los estados diferentes, y los estados dife-
rentes son mejores sustitutos que los pases diferentes. Esto limita la efica-
cia de los programas de redistribucin de la riqueza de un grupo de resi-
dentes a otro grupo al nivel estatal y local. Por lo tanto, si los grupos de
inters no buscan acuerdos duraderos de las legislaturas estatales y locales,
las ramas polticas estarn menos dispuestas a pagar el precio de un poder
judicial independiente.
Podra parecer que todo esto pasa por alto el beneficio social real de un
poder judicial independiente, que es un elemento indispensable del imperio
de la ley, cuyos beneficios econmicos sealamos antes, en el vm.7. Los
reformadores de los anteriores gobiernos comunistas de Europa central y
oriental estn muy conscientes del valor econmico de un poder judicial
independiente. Sin embargo, el propsito principal de esta seccin ha sido
el de mostrar que un poder judicial independiente sirve a los objetivos pol-
ticos de los grupos de inters y al objetivo ms importante, pero ms difuso
de asegurar el imperio de la ley. Un propsito secundario ha sido el de mos-
trar que la independencia judicial es una cuestin de grado, y que el grado
podra relacionarse con los beneficios que el poder judicial confiere a la
prctica de la poltica de los grupos de inters.
27
Vase algunas pruebas empricas de que las legislaturas aprecian realmente la indepen-
dencia judicial en Gary M. Anderson, William F. Shughart II y Robert D. Tollison, "On the In-
centives of Judges to Enforce Legislative Wealth Transfers", 32 J. Law & Econ., 215 (1989).
xix.6. QU MAXIMIZAN LOS JUECES?
Hemos visto que 1) cuando los jueces son los elaboradores del derecho sus-
tantivo, las reglas del derecho tendern a ser consistentes con los dictados
de la eficiencia, y 2) cuando los jueces estn aplicando los estatutos lo ha-
rn de acuerdo con los trminos del "trato" original entre la legislatura que
los promulg y los beneficiarios de la legislacin. Pueden concillarse estas
proposiciones?
El economista supone que los jueces, como otras personas, tratan de
maximizar su utilidad. Pero las reglas del proceso judicial han sido disea-
das para impedir que el juez reciba un pago monetario por decidir un caso
en una forma particular y para minimizar la influencia de los grupos de in-
ters polticamente eficaces sobre sus decisiones. La eficacia de estas reglas
de aislamiento ha sido cuestionada. Por ejemplo, se sostiene a veces que el
juez que es propietario de tierras decidir en favor de los terratenientes, el juez
que camina al trabajo decidir en favor de los peatones, el juez que era antes
un abogado corporativo decidir en favor de las corporaciones. Pero cuan-
do un fallo particular promovera los intereses de un grupo al que ya no
pertenece el juez (nuestro ltimo ejemplo), el inters propio del juez no se
beneficia seleccionando ese fallo, aunque su experiencia anterior podra lle-
varlo a evaluar los mritos del caso de un modo diferente al de los jueces de
antecedentes distintos. Y un aumento del ingreso del juez por fallar en favor
de un grupo amplio, como el de los peatones o el de los casatenientes, al que
todava pertenece, ser de ordinario tan trivial que se ver superado por los
castigos, por moderados que sean (la crtica profesional, la revocacin por
un tribunal superior, etc.), por fallar un caso en una forma percibida como
poco razonable o sesgada. No es sorprendente, as, que los intentos por co-
nectar las polticas y los fallos judiciales con los intereses econmicos perso-
nales de los jueces hayan fracasado
28
y hayan desaparecido en gran medida.
Con esto no se niega la importancia del inters econmico propio de los
jueces en la explicacin del comportamiento judicial, sino slo el hecho de
que el inters propio no explica los fallos de casos particulares, o que el di-
nero sea el nico elemento en las funciones de utilidad de los jueces. Los
28
Roscoe Pound, "The Economic Interpretation and the Law of Torts", 53 Harv. L. Rev., 365
(1940); Orley Ashenfelter, Theodore Eisenberg y Stewart J. Schwab, "Politics and the Judi-
ciary: The Influence of Judicial Background on Case Outcomes", 24 J. Leg. Stud., 257 (1995).
En el captulo vm examinamos algunos esfuerzos para explicar los fallos judiciales sobre la
base del sesgo de clase.
jueces, como otras personas, obtienen utilidad de bienes no monetarios tales
como el ocio y el prestigio, al igual que del dinero. En virtud de que los jueces
no reciben aumentos como remuneracin por su buen trabajo, no sera de
esperarse que un aumento de los sueldos judiciales provocara un trabajo ms
arduo de los jueces. En efecto, si se supone que el ocio es un bien superior,
un aumento de los sueldos judiciales podra hacer que los jueces trabajaran
menos arduamente. Pero se no sera el nico efecto. El aumento salarial
reducira la rotacin judicial y aumentara el nmero de los candidatos a
jueces. Tambin podra cambiar la mezcla de candidatos en favor de quie-
nes asignan mayor importancia al ingreso que al candidato tpico a un pues-
to de juez cuando los sueldos judiciales son menores.
Si es probable que el aumento de los sueldos judiciales haga que los
jueces trabajen menos arduamente, esto podra explicar el hecho de que el
Congreso aunara en 1991 un aumento salarial sustancial a un conjunto ms
estricto de las restricciones impuestas al ingreso obtenido por los jueces en
otras actividades (principalmente la enseanza). Tales restricciones dismi-
nuyen el costo de oportunidad del tiempo dedicado a la actividad judicial.
Sin embargo, al mismo tiempo disminuye el costo de oportunidad del ocio,
de modo que no hay ninguna seguridad de que tales restricciones conduci-
rn a una produccin judicial mayor.
Otro componente plausible de la funcin de utilidad judicial, adems
del ocio, es el prestigio. Consideremos ahora el efecto, sobre la calidad del
poder judicial federal, de un aumento sustancial del nmero de jueces fede-
rales, como se pide de tiempo en tiempo. Al aumentar la razn de los jueces
a los juicios, tal aumento reducira las cargas de trabajo judiciales, volvien-
do un puesto de juez ms atrayente para una persona que valuara el ocio
grandemente. Al mismo tiempo, al aumentar la razn de los jueces a los
abogados o los ciudadanos, un aumento del nmero de jueces reducira el
prestigio de ser un juez. Por lo tanto, podra esperarse que tal aumento alte-
rara el conjunto de candidatos a jueces en contra de los maximizadores del
prestigio y en favor de los maximizadores del ocio.
Algunos jueces, en lugar de buscar el ocio o el prestigio, o simplemente
una reputacin de juez bueno, slido, desean imponer a la sociedad sus
preferencias polticas. Estos jueces juegan un juego con la legislatura, en
el sentido de la teora de los juegos, ya que el poder poltico se comparte
entre la legislatura (y el poder ejecutivo) y el poder judicial. Si los jueces de
este carcter dominan en la Corte Suprema, podremos pronosticar que es
improbable que una decisin de la Corte que interprete un estatuto federal
sea derogada por el Congreso durante el mismo periodo legislativo en el
que se tome la decisin. La Corte no ganara nada con un acto intil y por
lo tanto no adoptara una interpretacin que sera anulada pronto. Pero la
Corte no puede prever perfectamente el futuro, de modo que no es sorpren-
dente que sus decisiones interpretativas sean ocasionalmente revocadas en
un periodo posterior del Congreso, cuando es posible que un cambio im-
previsto de sus miembros haya alterado la lnea poltica percibida por la
Corte cuando tom la decisin.
29
El mismo anlisis nos ayuda a explicar
algo que es analticamente lo mismo: la sensibilidad de los jueces al hecho
de ser revocados por un tribunal superior; la revocacin elimina el efecto de
la decisin del juez sobre las partes del caso inmediato y sobre otras, simi-
larmente situadas, cuyo comportamiento podra verse influido por la regla
declarada por el juez. La decisin de acuerdo con el tenor original de la le-
gislacin puede explicarse en trminos similares. Si los jueces no decidie-
ran cuestiones de la interpretacin estatutaria, la independencia del poder
judicial dejara de desempear una funcin esencial en el sistema de gru-
pos de inters (aunque todava generara los beneficios difusos pero tras-
cendentes asociados al imperio del derecho), y podra verse reducido en
consecuencia por la legislatura, con una prdida concomitante de poder
judicial.
30
Pero los jueces "originalistas" que estn polticamente enterados
afrontan un conflicto.
31
Si interpretan un estatuto estrictamente de acuerdo
con el entendimiento de los legisladores, y el balance poltico ha cambiado
en la legislatura, su interpretacin podra conducir a una revocacin rpida
del estatuto por la legislatura actual. Si los jueces dan al estatuto una inter-
pretacin que preserve su sustancia, pero la inclinan un poco hacia la pol-
tica preferida de los legisladores actuales, la legislatura, con su agenda re-
cargada, podra decidir que el estatuto se quede como est. Un enfoque
orientado hacia las polticas, polticamente consciente, interpretativamente
flexible, podra producir a final de cuentas un resultado ms cercano a la
intencin legislativa original que el de un enfoque originalista.
La explicacin del otro dato con el que empezamos, el contenido eco-
nmico implcito del derecho comn, podra parecer clara en lo tocante a
las reas la de los contratos principalmente, pero tambin grandes tra-
mos del derecho de propiedad y el de los cuasidelitos donde son bajos los
29
Rafael Gely y Pablo T. Spiller, "A Rational Choice Theory of Supreme Court Statutory
Decisions with Applications to the 'State Farms' and 'Grove City' Cases", 6 J. Law, Econ. & Or-
ganization, 263 (1990).
30
En el captulo siguiente discutiremos si tal preocupacin de los jueces es plausible, dados
los problemas del ventajista (cules problemas de gorroneo?). Vase ms adelante el xx.2.
31
Vase John A. Ferejohn y Barry R. Weingast, "A Positive Theory of Statutory Interpreta-
tion", 12 Intl. Rev. Law & Econ., 263 (1992).
costos de transaccin. En tales reas, las reglas de derecho ineficientes se-
rn nulificadas por el acuerdo expreso de las partes, mientras que el persis-
tente desafo judicial contra la lgica econmica inducir a las partes con-
tratantes a utilizar el arbitraje privado para la resolucin de las disputas
contractuales. En las reas donde no existe ninguna relacin voluntaria en-
tre los disputantes (por ejemplo, los accidentes entre extraos, los delitos
del derecho comn), los tribunales no estn sujetos a las mismas restriccio-
nes competitivas. Pero en estas reas hay un fuerte consenso social en favor
del uso del criterio de la eficiencia; de otro modo, este criterio habra deja-
do su lugar desde hace mucho tiempo a algn principio distributivo bus-
cado por un grupo polticamente eficaz. Si los tribunales se negaran a apli-
car el criterio de la eficiencia en estas reas por ejemplo, si no castigaran
al homicida o no condenaran al pago de daos al conductor descuidado
que hubiese lesionado a alguien, la consecuencia probable sera la ocupa-
cin legislativa de una gran esfera de la autonoma judicial: la conformacin
de las reglas y doctrinas del derecho comn.
En realidad, puede sostenerse que hay ms presin en favor de las re-
glas eficientes en las reas de altos costos de transaccin. En las reas de
bajos costos de transaccin, las partes podran contratar para eludir una
regla ineficiente con tanta facilidad que no se planteara ningn juicio para
cuestionar dicha regla, de modo que no habra ocasin para someterla a
revisin. Pero con esta observacin entramos en el terreno de los argumen-
tos en favor de la tendencia del derecho comn hacia la eficiencia, que no
se relacionan con los incentivos judiciales; estos argumentos se examinarn
ms adelante, en el xxi.6.
No debemos suponer que todos los jueces, incluso los del mismo tribu-
nal, tienen funciones de utilidad idnticas. Algunos pueden ser activos ela-
boradores de polticas; otros pueden preferir una combinacin de ocio con
una reputacin profesional slida. El elaborador de polticas tendr un im-
pacto mayor sobre la ley, mientras que la adhesin al precedente sirve a los
fines del ocio y la reputacin y ser la poltica de los jueces con esas funcio-
nes de utilidad. Esto ayuda a explicar el hecho de que el derecho comn
pueda ser eficiente aunque la mayora de los jueces sea completamente in-
diferente a la eficiencia. Si los juicios no controlados por el precedente re-
quieren fallos de tipo legislativo que el juez elaborador de polticas tender
a basar en intuiciones econmicas, las decisiones de tales juicios llevarn la
huella de la lgica econmica. Las decisiones que las sigan basadas en el
precedente llevarn tambin esa huella aunque los jueces que tomen estas
decisiones no conciban su papel como el de elaboradores de polticas.
Cuando se consideran todos los factores, parece ser que las reglas ela-
boradas por los jueces tienen mayores probabilidades de ser econmica-
mente eficientes que las reglas elaboradas por las legislaturas. Adems, en-
tre ms independientes sean los jueces frente a las otras ramas del gobierno,
ms probable ser que protejan los derechos de propiedad y as promuevan
los incentivos para el desarrollo econmico. Por ambas razones, sera de
esperarse que los sistemas legales del derecho comn promovieran el des-
arrollo econmico ms eficazmente que los sistemas legales de la Europa
continental (imitados en la mayor parte del mundo), donde es menor la in-
dependencia judicial y se hace mayor hincapi en la elaboracin legislativa
de las reglas que en la elaboracin judicial. Hay algunas pruebas empricas
en apoyo de esta hiptesis.
32
Pero hablando de la independencia, qu diremos de los incentivos de
los jueces elegidos? La mayora de los jueces estatales son elegidos antes
que designados No es probable que los incentivos de los jueces elegidos
difieran sistemticamente de los incentivos de los jueces designados de por
vida? S, y hay pruebas de que 1) es ms probable que los jueces elegidos
traten de redistribuir la riqueza de los demandantes de fuera del estado a
los del estado por comparacin con los jueces designados, y de que 2) los
estados donde los jueces son designados tienen mayores tasas de litigacin
porque estos jueces son ms independientes y, por lo tanto, sus decisiones
son menos pronosticables.
33
xix.7. LA TEORA ECONMICA DE LA DEMOCRACIA
Hasta ahora se ha descrito en este captulo el proceso poltico democrtico
casi enteramente en trminos de los legisladores considerados como agen-
tes de grupos de inters, y de los jueces. Una teora del proceso poltico ba-
sada en los grupos de inters est incompleta. Debe insertarse en una teora
econmica ms amplia del proceso democrtico.
Tal teora, de ordinario llamada democracia de lite o competitiva, fue
32
Vase Paul G. Mahoney, "The Common Law and Economic Growth: Hayek Might Be
Right", 30 J. Leg. Stud., 503 (2001); Simen Djankov y otros, Legal Structure and Judicial Eff-
ciency: The Lex Mundi Project (Banco Mundial, indito, 2001); Edward Glaeser y Andrei Schlei-
fer, "Legal Origins", Departamento de Economa de Harvard, indito, 2001.
33
Vase Alexander Tabarrok y Eric Helland, "Court Politics: The Political Economy of Tort
Awards", 42 J. Law & Econ., 157 (1999); F. Andrew Hanssen, "The Effect of Judicial Institu-
tions on Uncertainty and the Rate of Litigation: The Election Versus Appointment of State
Judges", 28 7. Leg. Stud., 205 (1999).
propuesta por Joseph Schumpeter.
34
En ella, los miembros de una lite (la
clase poltica o gobernante) compiten por los cargos y el poder, mientras
que el pblico votante funciona, por lo menos durante la mayor parte del
tiempo, como poco ms que una audiencia cuyo aplauso (votos) determina
cules rivales pertenecientes a la lite prevalecern. "El mtodo democrti-
co es el arreglo institucional para la toma de decisiones polticas donde los
individuos adquieren el poder de decidir por medio de una lucha competiti-
va por el voto de la gente."
35
El economista llega al estudio de la poltica desde el anlisis de los mer-
cados, donde los vendedores buscadores de ganancias compiten por el favor
de los compradores. Por lo tanto, es natural que el economista asimile la
competencia poltica a la competencia econmica, tomando los votos el lu-
gar de las ventas y del poder de las ganancias, y con los dos lados del merca-
do claramente diferenciados: representando los vendedores el lado activo y
los compradores el lado pasivo. En los mercados econmicos, como en los
mercados polticos, el comprador no disea el producto, sino que escoge de
un men que le presentan los vendedores. Educado en las ventajas econmi-
cas de la divisin del trabajo, el economista convertido en politlogo entien-
de las ventajas que fluyen de la constitucin de un cuerpo de especialistas en
la gobernacin, los diputados y otros funcionarios, liberando as al resto de la
ciudadana para que se especialice en otras actividades. Pero esta divisin
del trabajo implica una separacin de la perspectiva y el conocimiento entre
gobernantes y gobernados, la contrapartida de la separacin existente en los
mercados econmicos, en perspectiva y conocimiento, entre vendedores y
consumidores. Y mientras que los compradores de los mercados econmi-
cos tienen fuertes incentivos financieros o de otro modo egostas para esco-
ger con cuidado entre vendedores rivales, y de ordinario tienen un conoci-
miento suficiente para determinar cul vendedor est haciendo la mejor
oferta, el ciudadano el comprador en el mercado poltico-^ parece no te-
ner ningn incentivo para votar en absoluto, ya no digamos para invertir en
saber cul candidato hace la mejor oferta, ya que un solo voto no determina-
r la eleccin. Y se le pide que compre un "producto" el candidato y las
polticas probables del candidato cuyo valor es casi imposible de determi-
nar aunque el votante invierta irracionalmente gran cantidad de tiempo y
esfuerzo en el estudio de los candidatos y las cuestiones en juego.
Tambin se puede expresar la diferencia existente entre el mercado eco-
34
Vase Joseph A. Schumpeter, Capitalism, Socialism, and Democracy, caps. 22-23 (1942).
La teora esencial se presenta en menos de cinco pginas. Vase ibid., pp. 269-273.
35
Ibid., p. 269.
nmico y el mercado poltico diciendo que los "bienes" de este ltimo no
tienen un precio. El precio es una seal barata y correcta; compacta una
informacin enorme. Los consumidores de altos ingresos pueden usar el
precio como un ndice de la calidad; los consumidores de bajos ingresos
utilizan el precio como una gua hacia los bienes ms baratos consistentes
con una calidad mnima. No hay ninguna seal correspondiente que gue al
votante.
Adems, hay en los mercados polticos mayores economas de escala
que en los mercados econmicos y, por lo tanto, tendencias monoplicas
ms fuertes. La razn es la existencia de graves problemas de informacin
que afectan a los mercados polticos. "La escala de la actividad poltica es
grande [...] porque muchos cargos [polticos] unen a numerosas activida-
des [...] A un electorado con una cantidad limitada de informacin poltica
le resulta ms fcil colocar a una persona a cargo de muchas actividades
que escoger a una persona para cada actividad."
36
En consecuencia, los ni-
cos partidos polticos importantes en los Estados Unidos son nacionales, y
slo hay dos de ellos, lo que vuelve duoplica la competencia poltica. Como
sabemos, los duopolistas se coluden a menudo en lugar de competir vigoro-
samente entre s.
El economista que se ocupa de la poltica observa as una perspectiva
poco edificante desde su punto de vista profesional. Pero la perspectiva eco-
nmica ofrece tambin cierta tranquilidad. Consideremos la apata del vo-
tante. Si observamos el lado del comprador de un mercado de consumo de
buen funcionamiento, vemos lo que podra llamarse una apata, pero tam-
bin podra llamarse una aceptacin. Los compradores no necesitan ser
operadores alertas, asiduos, cuando creen correctamente que el mercado en
el que estn comprando es competitivo; tienen una razonable seguridad de
que los productos que les ofrece el mercado sern de precio y calidad com-
parables y satisfactorios. Los vendedores de un mercado competitivo, aun-
que compiten entre s vigorosamente, ofrecen productos comparables en
precio y calidad, porque de otro modo no sera competitivo el mercado,
sino monopolizado. Lo mismo ocurre en el mercado poltico, de modo que
el carcter de la competencia de los grandes partidos de los Estados Uni-
dos, que son tan semejantes entre s, no indica que la competencia no est
funcionando. En los mercados polticos, como en los econmicos, los "con-
sumidores" relativamente desinformados, los votantes, pueden utilizar ro-
36
Gary S. Becker, "Competition and Democracy", 1 /. Law & Econ., 105, 108 (1958). El ar-
tculo de Becker, junto con Anthony Downs, "An Economic Theory of Democracy" (1957), refi-
na la teora de la democracia de Schumpeter.
dos de informacin para solucionar sus dficits de informacin, como el de
inferir la conveniencia de un candidato por la identidad de sus seguidores y
sus oponentes.
37
La inercia racional de los consumidores, adems de economizar un
tiempo precioso, sirve para estabilizar los mercados en formas importan-
tes. El hecho de que la mayora de los consumidores no busquen activa-
mente la mayora de los productos en cualquier momento dado aminora
los cambios de la demanda y la oferta, evitando las saturaciones y escaseces
que se produciran si todo el pblico consumidor se precipitara a la vez so-
bre un producto nuevo. Los precios cambiaran hasta que se restableciera
el equilibrio, pero el cambio de los precios no deja de tener un costo y mien-
tras tanto habra incertidumbre, filas, desempleo y otros problemas econ-
micos. El inters por la estabilidad es mayor an en la esfera poltica debido
a las consecuencias potencialmente desastrosas de los cambios repentinos y
profundos en la gobernacin poltica. Imaginemos lo que ocurrira si todos
los ciudadanos fuesen estudiosos vidos de la teora poltica y se quedaran
perplejos ante la teora poltica radicalmente desinteresada de un empresa-
rio poltico carismtico y, en consecuencia, eligieran funcionarios que qui-
sieran cambiar el curso de la nacin en 180 grados. Esa posibilidad se frena
por muchas cosas, entre ellas el hecho de que la mayora de los ciudadanos
no se interesa por lo que sea mejor para la nacin o para el mundo en algn
sentido, sino en lo que sea mejor desde el punto de vista de su propio inte-
rs. Excepto en circunstancias de desesperacin, una preocupacin por s
mismo genera resistencia al cambio social radical.
Los crticos de la democracia estadunidense censuran a los polticos
por ceder a las preferencias desinformadas del ciudadano ordinario; para
los crticos, la analoga econmica correcta es la de los vendedores que sim-
plemente le dan al consumidor lo que desee. Esta analoga es engaosa.
Hay diversas clases de vendedores. Los ms interesantes son los que tratan
de crear (por supuesto, a fin de ser luego capaces de satisfacer, por un pre-
cio) deseos nuevos de los consumidores. El pblico consumidor no saba
que deseaba automviles, radios, alimentos congelados, discos compactos,
correo electrnico o computadoras laptop antes de que estas cosas se in-
ventaran. El pblico votante no saba que deseaba la seguridad social, el
reclutamiento en tiempos de guerra, la educacin pblica, un banco central
37
Vase, por ejemplo, Donald A. Wittman, The Myth of Democratic Failure: Why Political
Institutions are Efficient, caps. 2-3, 5 (1995); Samuel L. Popkin, The Reasoning Voter: Commu-
nication and Persuasin in Presidential Campaigns (1991). Comprese Paul Milgrom y John
Roberts, "Relying on the Information of Interested Parties", 17 RandJ. Econ., 18 (1986).
independiente, un sistema de carreteras interestatales, una presidencia
abierta a una persona divorciada o catlica, o la subasta de los derechos de
uso del espectro electromagntico antes de que estas cosas fueran propues-
tas por empresarios polticos, por oposicin a los polticos rutinarios.
La teora econmica de la democracia acta como un correctivo para
la teora de la eleccin pblica (public choice), la que como sabemos des-
taca la manera como el gobierno no gobierna en aras del inters pblico.
La teora democrtica reconoce este punto, pero seala que la falla es el
precio de la democracia, o quiz simplemente el precio del gobierno, ya
que no hay pruebas de que los regmenes no democrticos sean ms efi-
cientes que los democrticos. Las fricciones del gobierno son costosas,
pero lo mismo ocurre con la transportacin. Aceptamos la necesidad de la
transportacin y, por ende, los costos correspondientes, y debiramos ha-
cer lo mismo en lo tocante al gobierno. Cuando los tericos de la eleccin
pblica sealan las ineficiencias evitables de la regulacin gubernamental,
proveen argumentos vlidos para la reforma. Estos argumentos han con-
tribuido al movimiento de desregulacin, que ha tenido varios xitos im-
portantes como vimos en captulos anteriores. En cambio, la teora demo-
crtica destaca, como veremos, ciertos procedimientos para hacer que el
gobierno sea ms competitivo.
La controversia sobre la "democracia corporativa" provee un paralelo su-
gerente con la teora econmica de la democracia. Vimos antes, en el xrv.7,
la preocupacin por la separacin de la propiedad y el control en la corpo-
racin moderna. Los accionistas de una corporacin pblica grande son
sus propietarios nominales, correspondientes al electorado en el sistema
poltico, y eligen a los directores, quienes a su vez designan a los adminis-
tradores. Sin embargo, como los polticos de la teora de la democracia po-
ltica de Schumpeter, los directores y los administradores de la corpora-
cin, quienes son los verdaderos "gobernantes", tienen sus propios intereses,
los que pueden divergir de los intereses de los accionistas. La Comisin de
Valores y Cambios ha tratado de estimular una participacin mayor de los
accionistas en la administracin corporativa exigiendo que la administra-
cin incluya las propuestas de los accionistas en los resmenes que se dis-
tribuyen a los accionistas de una corporacin antes de su asamblea anual.
38
Este intento ha fracasado.
39
Como los votantes, la mayora de los accionis-
tas de corporaciones pblicas tiene slo un pequeo inters en las corpora-
38
Vase la Regla SEC 14a-8.
39
Frank H. Easterbrook y Daniel R. Fischel, The Economic Structure ofCorporate Law, 85
(1991).
ciones cuyas acciones poseen: demasiado pequeo para otorgarles un in-
centivo para invertir considerable tiempo y esfuerzo en el monitoreo del
desempeo de los administradores de la corporacin. Sin embargo, tienen
el poder de despedir a los administradores, y la existencia de este poder
provee incentivos para que los administradores se desempeen bien (o por
lo menos no demasiado mal) y permite que los administradores sean susti-
tuidos cuando fracasen desastrosamente. El papel del electorado en el mer-
cado poltico es similar.
Otra perspectiva de la teora econmica de la democracia la provee la
economa de la bsqueda de rentas. Sabemos que los recursos destinados
slo a transferir riqueza del bolsillo de una persona al de otra se desperdi-
cian desde un punto de vista social. Los gastos de tales recursos mueven la
riqueza sin aumentarlas; y dado que se incurre en costos reales, el pastel
social se contrae en el proceso de su redivisin. El sufragio universal es un
mtodo para la reduccin de la bsqueda de rentas polticas, porque los in-
dividuos que carecen de representacin son una presa natural para los
buscadores de rentas que tienen sus manos en las palancas del poder gu-
bernamental. Adems, entre mayor sea el electorado, ms difcil resulta
que los buscadores de rentas potenciales forjen coaliciones electorales
para la explotacin de las minoras electorales, porque los costos de orga-
nizacin aumentan con el nmero de las personas que deben ser atradas a
la organizacin para que resulten eficaces. Por supuesto, antes se tema
que la democracia alentara el pillaje a costa de los ricos, simplemente porque
son una minora; y presumiblemente son una minora ms pequea entre
mayor sea el electorado. Pero los costos para la mayora, del hecho de ma-
tar a la gallina de los huevos de oro, desalientan esta forma de la explota-
cin. Entre ms se grave a los ricos, menos ingreso gravable generarn, de
modo que a tasas de tributacin elevadas ser negativa la transferencia neta
hacia el resto de la poblacin.
40
Y en efecto, observamos slo moderados
niveles de redistribucin de la riqueza por parte del gobierno en las demo-
cracias modernas, en particular en los Estados Unidos.
La reflexin sobre la bsqueda de rentas ayuda tambin a explicar y
justificar las limitaciones de la democracia, que se crean por los requeri-
mientos constitucionales, y de otra clase de grandes mayoras para la accin
legislativa que discutiremos ms adelante. Sin tales limitaciones, la obten-
cin del control de la mayora de la legislatura sera mucho ms valiosa
40
Casey B. Mulligan, "Economic Limits on 'Rational' Democratic Redistribution", Universi-
dad de Chicago, Escuela de Graduados en Estudios de Poltica Pblica, Serie de Ensayos de
Trabajo 01.7, marzo de 2001.
para el ganador, y as las facciones gastaran mayores recursos en la lucha
por ese control. Los recursos adicionales se desperdiciaran en gran medida
desde un punto de vista social, sobre todo si la meta de los contendientes
fuera el logro del mximo poder mediante la extincin de la democracia.
xrx.8. UN ENFOQUE ANTIMONOPLICO DE LA DEMOCRACIA
La teora econmica de la democracia, bosquejada en la seccin anterior,
apunta hacia los procedimientos para limitar los malos efectos de la estruc-
tura duoplica del sistema poltico estadunidense. El peligro de colusin
entre los competidores, incluidos los partidos polticos rivales, es grave
cuando hay slo dos, a menos que la colusin provocara la formacin y el
rpido crecimiento de un tercer partido, de modo que se corrigiera auto-
mticamente. La calidad y la sensibilidad de las polticas y los candidatos
que ofrecen al electorado dos partidos ideolgicamente similares tendern
a alejarse del ptimo si no hay ninguna amenaza de entrada creble de un
tercer partido que pueda ofrecer mejores polticas y candidatos. La impor-
tancia de los terceros (y cuartos, y quintos, y ensimos) partidos reside as
en el hecho de que mantienen alertas a los partidos principales, y aun, en
una analoga con la "competencia por el mercado" (econmico) (por ejem-
plo, la competencia para obtener una franquicia [concesin] exclusiva de
televisin de cable que conferir un poder monoplico al concesionario;
vase antes el xni.s), en la eliminacin ocasional de uno de los partidos
principales y su sustitucin por un partido minoritario. Aunque eso no ocu-
rra, uno o ambos de los partidos principales podra copiar las polticas de
un tercer partido y aun "quitarle" sus candidatos, lo que es algo bueno.
Sin embargo, los dos partidos controlan el sistema poltico de todos los
estados de la Unin Americana y pueden promulgar cualesquiera leyes en
su inters conjunto. Por ms vigorosamente que compitan entre s para ga-
nar las elecciones, tienen un inters comn en disuadir la entrada de un
tercer partido, a menos que uno de los partidos principales confe en que el
tercero le quitar ms votos al otro partido principal que a l mismo.
No es que la entrada de un tercer partido a la arena electoral debiera
dejar de ser costosa por completo. Si no hay algunas barreras para terceros
partidos, las listas electorales contendran tantos candidatos que los votan-
tes se veran terriblemente confundidos. La confusin es tambin una obje-
cin contra el permiso para que todos los candidatos participen en todos
los debates televisados.
Tambin debieran verse con desaprobacin las medidas que protejan a
los funcionarios actuales por oposicin a la proteccin de los partidos prin-
cipales, limitando as la competencia electoral incluso dentro del campo li-
mitado que permite un sistema bipartidista. En la medida en que los fun-
cionarios actuales tengan fuertes ventajas naturales en esa competencia,
semejantes a las de los monopolistas arraigados en los mercados econmi-
cos, habr una razn, sealada antes en el XDC.4, para que se establezcan
lmites a los periodos y en contra de la "reforma" del financiamiento de las
campaas. El problema es particularmente grave en los mercados polticos
en virtud del carcter de la competencia poltica en la que el ganador toma
todo. Un nuevo ingresante en un mercado econmico que obtiene una parti-
cipacin de 10% podra sobrevivir muy bien; un candidato que obtiene 10%
de la votacin, o aun 49% (si slo hay dos candidatos), es un perdedor y
punto. Sin embargo, contra la limitacin de los periodos puede argumen-
tarse que, entre menor sea el periodo esperado de un legislador en el cargo,
menos probable ser que apoye la legislacin que implique beneficios futu-
ros pero costos presentes, aunque los beneficios descontados a su valor pre-
sente superen todava los costos; que las limitaciones de los periodos redu-
cen el incentivo para adquirir habilidades polticas al disminuir la ganancia
derivada de su adquisicin; y que las limitaciones de los periodos crean
ms gobernantes dbiles que sern insensibles a los intereses del electora-
do. Pero entonces, por qu reelegira jams el electorado a alguien que sea
inelegible para postularse al trmino de su nuevo periodo? Por qu no es el
efecto prctico de las limitaciones de los periodos (como ocurre con la limi-
tacin del presidente a dos periodos) el de limitar a todos los polticos a un
solo periodo?
41
La respuesta podra ser que el candidato no habra sido ele-
gido la primera vez si sus polticas no hubiesen estado de acuerdo con las
de sus electores, y que puede esperarse que ese acuerdo contine aunque
no est planeando presentarse para la reeleccin.
La reforma del financiamiento de las campaas podra parecer inconsis-
tente con los supuestos habituales del anlisis econmico al negar a los indi-
viduos o las instituciones con los mayores intereses en el resultado de una
eleccin, la oportunidad de gastar ms dinero en esfuerzos para influir so-
bre los votantes. El economista supone que, en general, entre mayores sean
los beneficios potenciales de alguna actividad, mayor ser el gasto en costos
justificados para tratar de materializar tales beneficios. No pensamos que
sea malo que los litigantes, en los juicios en los que tengan grandes inte-
41
Linda Cohn y Matthew Spitzer, "Term Limits", 80 Geo. L. /., 477 (1992).
reses, gasten ms dinero en abogados que los litigantes en los juicios con in-
tereses pequeos, o que los grandes accionistas tengan ms votos en las elec-
ciones corporativas que los accionistas pequeos. Pero este argumento no
debe llevarse hasta el punto de permitir la venta de votos en las elecciones
polticas, pues un solo voto emitido en una eleccin general no tiene esen-
cialmente ninguna posibilidad de cambiar el resultado; un voto tiene escaso
valor instrumental. Por tanto, muchas personas estaran dispuestas a ven-
der sus votos por muy poco, sobre todo quienes tengan el derecho de voto
pero no se propongan ejercerlo, y en particular si pensaran que otras perso-
nas estaran dispuestas a vender sus propios votos a un precio moderado.
Podemos imaginar incluso el equivalente poltico de una oferta de dos nive-
les (vase antes el xrv.s): una oferta de compra del primer milln de votos
ofrecido por 25 dlares. El siguiente milln por 20, y as sucesivamente.
Es cierto que, cualquiera que sea el precio de reserva de la gente (el pre-
cio mnimo al que estara dispuesta a vender en absoluto), el precio de mer-
cado de un voto sera mayor entre mayor fuese la demanda de votos por
parte de los partidos polticos. Pero aun si el precio por voto fuese de 100
dlares, muchas instituciones e incluso un nmero considerable de indivi-
duos podran comprar millones de votos. Tales compras podran abrir una
brecha enorme entre los resultados de la opinin pblica y los electorales.
Aun si la competencia entre los compradores de votos impulsara el precio
por voto hasta el punto en el que ningn comprador pudiera acumular ms
de unos cuantos centenares de millares de votos, si un puado de individuos
e instituciones, capaces de comprar centenares de miles aunque no millones
de votos, controlara votos suficientes para cambiar el resultado, quiz ya no
tendramos un sistema de gobierno adecuadamente representativo.
Los referendos y, en particular, las iniciativas, que son los instrumentos
principales de la democracia directa en los gobiernos modernos, sirven al
propsito, importante en un sistema bipartidista, de permitir el rompimien-
to de los tratos colusivos entre los partidos.
42
Esta observacin nos recuer-
da el carcter antimonoplico de las polticas que estamos discutiendo. La
iniciativa es un mtodo para la "integracin hacia atrs", por el que los clien-
tes destruyen los crteles de proveedores entrando al mercado cartelizado y
compitiendo con los proveedores existentes.
42
Vase Bruno S. Frey, "Direct Democracy: Politico-Economic Lessons from Swiss Expe-
rience", 84 Am. Econ. Rev. Papers & Proceedings, 338 (mayo de 1994). Tcnicamente, un refe-
rendo es un voto popular sobre una propuesta que ya ha sido aprobada por la legislatura; una
iniciativa es un voto popular sometido directamente a la aprobacin de los votantes sin media-
cin legislativa.
8 3 4
EL PROCESO LEGAL
La poltica antimonoplica asume formas diferentes; cul de ellas es
ms apropi ada para la regulacin del proceso democrtico? Comparemos
dos modelos. Uno, que es esttico, destaca el efecto benfico, sobre la asig-
nacin de los recursos, de tener cierto nmer o de empresas rivales. El efec-
to principal destacado es el de bajar el precio hasta el nivel del costo margi-
nal (vase antes el rx.3). La analoga en la arena poltica sera un sistema
en el que cierto nmer o de partidos poltiqos, cada uno de los cuales repre-
senta los intereses de cierto segmento de la poblacin, y que en conjunto
representan a todos esos intereses y maxi mi zan el bienestar (en el sentido
del apaciguamiento de los intereses), al menor costo posible, medi ant e un
compromi so ent re las partes.
Un modelo di nmi co cont rast ant e se origina en el famoso concepto de
Schumpet er de "el huracn de la destruccin creativa", que exami namos
brevemente antes, en el rx.4. Como recordaremos, Schumpet er sostuvo
que el bienestar econmico se maximiza a travs del t i empo como resul-
t ado de una sucesin de monopolios. Lo i mport ant e de su anlisis no es el
nmer o de los competidores en cualquier moment o dado, sino que los
competidores existentes no puedan atrincherarse cont ra las nuevas entra-
das. Y es posible que eso sea lo ms i mport ant e en los mercados polticos:
no que haya muchos partidos sino que los partidos nuevos (como el Partido
Republicano de Lincoln, en 1860), o las coaliciones nuevas dent ro de los
partidos existentes (como las coaliciones que dieron a Franklin Roosevelt
sus victorias electorales presidenciales), no se vean obstruidos por las for-
maciones polticas existentes.
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ii
i
\
PROBLEMAS
1. Debiera prohibirse que un juez federal actuara como uno de los directores de un
fondo mutuo diversificado? Que fuera propietario de acciones del fondo? Si es pro-
pietario de tales acciones, debiera excusarse del conocimientos de juicios que im-
pliquen a compaas representadas en la cartera del fondo?
2. Cmo se alterara el comportamiento judicial si los sueldos de los jueces
fueran un porcentaje de los honorarios de presentacin de los juicios?
3. Debiera permitirse que el Congreso aumentara los sueldos de los jueces du-
rante sus periodos vigentes?
XX. EL PROCESO DE ELABORACIN
DE LAS REGLAS LEGALES
XX. 1. EL CUERPO DE PRECEDENTES COMO UN ACERVO DE CAPITAL
La mayora de las reglas del derecho comn discutidas en la segunda parte
de este libro son reglas hechas por los jueces antes que estatutarias; y aun en
los campos estatutarios, muchas de las reglas especficas de la obligacin
legal son glosas judiciales del lenguaje estatutario amplio. Las reglas elabo-
radas por los jueces son el resultado de la prctica de la decisin de acuerdo
con el precedente (store decisis). Cuando se decide un juicio, la decisin es en
adelante un precedente, es decir, una razn para decidir un juicio similar
en la misma forma. Un solo precedente es algo frgil que se puede distin-
guir, omitir o rechazar por un tribunal de igual o superior nivel, o aun por el
mismo tribunal en una ocasin posterior, pero una acumulacin de prece-
dentes que se ocupen de la misma cuestin podra crear una regla legal que
tenga la misma fuerza que una regla estatutaria explcita.
Desde el punto de vista econmico, el cuerpo de precedentes en un rea
de la ley es un acervo de bienes de capital; especficamente, un acervo de
conocimientos que rinde servicios durante muchos aos a disputantes po-
tenciales bajo la forma de informacin acerca de obligaciones legales. Los
bienes de capital se deprecian; el valor de los servicios que rinden declina a
travs del tiempo. Esto puede deberse al desgaste fsico del bien o a la obso-
lescencia que es un cambio en el ambiente que reduce el valor de los servi-
cios que genera el bien. El primer tipo de la depreciacin carece de impor-
tancia en el caso de la informacin: el segundo es muy importante; el
derecho de los accidentes que se desarroll para afrontar las colisiones en-
tre los carros tirados por caballos ser menos valioso cuando se aplica a las
colisiones de automviles.
Por supuesto, el hecho de que un bien de capital se deprecie no signifi-
ca que el acervo de capital del que forman parte deber contraerse. Ello
depender de la tasa de remplazo de los bienes de capital. A medida que los
viejos precedentes se tornan obsoletos y eventualmente dejan de ser parte
de la existencia de precedentes tiles, por medio de los litigios se aaden
nuevos precedentes a ese acervo.
836
EL PROCESO DE ELABORACIN DE LAS REGLAS LEGALES 837
Las tasas de depreciacin de los precedentes pueden ser estimadas
usando el nmero de veces que se citen al tomar una decisin como susti-
tuto del valor de la decisin como precedente.
1
Resulta que los precedentes
se deprecian ms rpidamente en un campo en el que hay mucha actividad
de creacin de leyes estatutarias un precedente que se basa en la inter-
pretacin de las leyes estatutarias probablemente se volver obsoleto cuan-
do ese lenguaje cambie, y el capital legal general se deprecia ms lenta-
mente que el capital legal especfico, porque cuanto ms general sea una
regla, tanto menos probable es que un cambio tcnico o legal la vuelva ob-
soleta; la decisin en el caso de Hadley vs. Baxendale
2
es un buen ejemplo.
Los precedentes de la Corte Suprema de los Estados Unidos se deprecian
ms lentamente que los de los tribunales federales de apelaciones, porque
la Corte Suprema es ms selectiva en su eleccin de los casos que revisar
que los tribunales de apelaciones (en realidad, a diferencia de la Corte
Suprema, un tribunal federal de apelaciones no puede negarse a decidir
sobre un caso que caiga dentro de su jurisdiccin, aunque el tribunal pue-
de, y en la actualidad a veces lo hace, rehusarse a escribir una opinin, lo
que priva a su decisin de cualquier peso significativo que pudiera tener
como un precedente), y es aceptable suponer que la Corte Suprema ejer-
cer su seleccin en favor de los casos ms generales (cul es la razn de
esto?). La teora alternativa de que los precedentes de la Corte Suprema se
deprecian ms lentamente porque tienen ms autoridad, es decir, son ms
valiosos, no es aceptable econmicamente. La tasa a la que se deprecia un
bien no es una funcin de su valor. Las computadoras se deprecian ms r-
pidamente que los desatornilladores.
xx.2. LA PRODUCCIN DE PRECEDENTES
El acervo de capital de precedentes es el producto conjunto de los abogados
y los jueces que participan en la argumentacin y la decisin, respectiva-
mente, de los juicios, en particular en los casos de apelacin. Una caracte-
rstica extraa de este proceso de produccin es el hecho de que no se paga
a los productores. Ni los jueces ni los abogados de Hadley vs. Baxendale
recibieron alguna regala u otra compensacin por un precedente que ha
guiado la decisin de miles de juicios y, lo que es an ms importante, ha es-
1
William M. Landes y Richard A. Posner, "Legal Precedent: A Theoretical and Empirical
Analysis", 19 J. Law & Econ., 249 (1976).
2
Ex. 341, 156 Eng. Rep. 144 (1854). Vase antes el iv. 10.
tructurado las relaciones comerciales de millones de compradores y vende-
dores. Pero antes de concluir que la produccin de precedentes es subpti-
ma, debemos considerar el carcter de los precedentes como un subproducto
del proceso de litigacin. Gran parte del humo fabril se genera aun cuando
no haya ningn mercado para l, gracias a la demanda de bienes cuya pro-
duccin genera el humo como un subproducto. Lo mismo ocurre con los
precedentes y la litigacin.
El arreglo extrajudicial es ms barato que la litigacin. Por lo tanto,
slo si cada uno de los disputantes espera ganar en el litigio ms de lo que
el otro disputante espera que gane, es probable que las partes no puedan
llegar a un arreglo que haga a ambas sentirse en mejor situacin de la que
esperaban lograr en el litigio (vase ms adelante el xxi.s). La incertidum-
bre es una condicin necesaria de tal divergencia de las estimaciones. Pue-
de ser fctica o legal, pero slo la incertidumbre legal es relevante aqu. Si
es grande, habr mucha litigacin, incluida mucha litigacin de apelacin.
Pero dado que la litigacin, en particular al nivel de apelacin, genera pre-
cedentes, el aumento de la litigacin conducir a una reduccin de la incer-
tidumbre legal, haciendo que la cantidad de la litigacin baje en el periodo
siguiente. Finalmente, cuando se producen pocos precedentes nuevos, la
incertidumbre legal aumentar a medida que se deprecian los precedentes
antiguos (porque son menos informativos en un ambiente cambiado), y
esta incertidumbre suscitar un nuevo aumento de la litigacin y, por lo
tanto, una produccin mayor de precedentes. As pues, aun cuando no haya
mercado para los precedentes como tales, la produccin de precedentes au-
mentar cuando su valor social aumente a resultas de la mayor incertidum-
bre legal y disminuye a medida que ese valor baja.
Este anlisis supone que los jueces estn interesados en la produccin
de precedentes, pero tal supuesto es una extensin natural del modelo del
comportamiento judicial bosquejado en el captulo anterior. Un precedente
proyecta la influencia de un juez con mayor eficacia que una decisin que
no tendr ningn efecto en la orientacin del comportamiento futuro. Esto
sugiere tambin la razn de que los jueces sigan los precedentes adems de
hacerlos y, por ende, la razn de que los abogados defiendan casos sobre las
bases del precedente. Si la actual generacin de jueces no sigue el preceden-
te, es menos probable que la prxima generacin siga los precedentes de la
generacin actual, porque es menos probable que los jueces de la genera-
cin siguiente sean criticados por no apegarse a los precedentes de sus pre-
decesores. Son moderados los costos de la crtica profesional para los jue-
ces, pero dado que las reglas de la permanencia y la compensacin judiciales
atenan los incentivos que operan habitualmente sobre los seres humanos,
es probable que los jueces se vean influidos por lo que en la mayora de las
reas de la vida es una fuerza dbil (la crtica).
Es cierto que hay un problema de gorroneo. El juez que desatiende un
precedente en su deseo por establecer su propio precedente en contrario
podra modificar slo trivialmente la prctica de la decisin de acuerdo con
el precedente; los costos privados de su acto pueden ser menores que las
ganancias privadas. Pero la estructura de la revisin de apelacin frena el
problema del gorroneo. El juez que desatiende un precedente ser revocado
por un tribunal superior, que no tiene ningn inters en permitirle que mo-
difique la prctica de la decisin de acuerdo con el precedente, a fin de mag-
nificar su propia influencia. En cada jurisdiccin hay un tribunal supremo
cuyas decisiones no estn sujetas a una revisin posterior. Y dentro de cada
tribunal disminuye el problema del gorroneo. Si los magistrados de la Cor-
te Suprema desatienden el precedente en sus decisiones, sabrn que estn
reduciendo la probabilidad de que los magistrados futuros le otorguen al-
gn peso a sus propias decisiones como un precedente.
Otro factor que impulsa a los jueces a seguir el precedente es el impac-
to que tendra la desatencin del precedente sobre el volumen de la litiga-
cin. Ese volumen aumentara debido a la disminucin de la certeza legal y
generara presiones para aadir jueces nuevos (diluyendo as la influencia
de los jueces existentes), haciendo que cada juez trabaje ms arduamente, o
sustituyendo a los tribunales por jueces arbitrales y administrativos, lo que
disminuir la influencia del poder judicial.
xx.3. PRODUCCIN ESTATUTARIA. REGLAS CONTRA NORMAS
La produccin de estatutos o leyes podra parecer un proceso simple por
comparacin con la produccin de precedentes como un subproducto de la
litigacin. Pero entonces, por qu han subsistido tantas leyes elaboradas
por los jueces antes que por los cuerpos legislativos? En efecto, son eleva-
dos los costos de la produccin estatutaria de reglas. La promulgacin de
un estatuto o ley requiere el acuerdo de una mayora de los legisladores, y
en el captulo ni vimos que los costos de transaccin son elevados cuando
participan en sta centenares de partes. Esto significa tambin que la capa-
cidad productiva de una legislatura resulta difcil de ampliar. En efecto, la
adicin de legisladores podra reducir esa capacidad al aumentar los costos
de transaccin de la promulgacin. Pero la reduccin del nmero de legis-
ladores, que podra aumentar el nmero de los estatutos que la legislatura
podra producir al reducir los costos de cada promulgacin, aumentara los
costos de la agencia (por qu?). Y quiz no deseemos que la accin de le-
gislar sea algo tan fcil (vase ms adelante el xxiv.2).
3
Los costos de la promulgacin legislativa implican que los estatutos se-
rn a menudo ambiguos. Despus de todo, un procedimiento para dismi-
nuir el costo del acuerdo consiste en convenir en menos: dejar las cuestio-
nes difciles para la resolucin futura por parte de los tribunales. Esto
significa, a su vez, que si los tribunales adoptan una poltica de interpre-
tacin estrecha de la legislacin (construccin estricta), reducirn la produc-
cin efectiva de la legislatura. Los costos de la promulgacin legislativa im-
plican tambin que las reglas estatutarias sern ms a menudo amplias que
estrechas (por qu?).
Los tribunales pueden elegir ms libremente entre la elaboracin de
reglas amplias y estrechas, as que convendr que consideremos ms siste-
mticamente los dilemas existentes entre las reglas amplias (generales) y
las reglas estrechas (especficas): por ejemplo, entre prohibir la conduccin
irrazonablemente rpida y prohibir la conduccin en exceso de un lmite
de velocidad especificado. El control de la conducta mediante un conjunto de
reglas detalladas y no mediante una norma general supone costos de par-
ticularizacin inicial de la norma y de revisin de las reglas para mantener-
las delante de las condiciones cambiantes; como hemos sealado, una regla
especfica se volver obsoleta con mayor rapidez que una norma general.
Los costos de la gobernacin mediante reglas especficas son particular-
mente elevados para organismos como la Corte Suprema o el Congreso,
donde es muy costosa la promulgacin de cada regla. Pero los beneficios de
la particularizacin superan a menudo los costos. Estos beneficios se obtie-
nen en tres niveles: en la gua de los tribunales mismos, en la gua del com-
portamiento de las personas sujetas a la regla, y en la gua del comporta-
miento de las partes de las disputas. Pospondremos la discusin del ltimo
de estos beneficios hasta el captulo que se ocupa del procedimiento, pero
discutiremos aqu los dos primeros.
1. Podemos imaginar que el derecho comn tenga una sola norma de
decisin alguna versin de la frmula de Hand que los tribunales apli-
caran de nuevo en cada caso. Pero seran enormes los costos de informa-
cin de los jueces y jurados al determinar el resultado eficiente de cada
3
La limitada capacidad de las legislaturas podra ayudar a explicar el crecimiento enorme
de las dependencias administrativas durante este siglo. En el captulo xxm se sugiere una ex-
plicacin adicional.
disputa: los costos de la litigacin se dispararan. La existencia de reglas
especficas limita el alcance y, por ende, el costo de la investigacin judicial;
en trminos econmicos, la bsqueda de un mximo local sustituye la bs-
queda ms elusiva de un mximo global.
2. Si una ley es poco clara, los violadores potenciales descontarn el
costo del castigo de la violacin no slo por la probabilidad de que sean
atrapados (vase antes el vn.2), sino tambin por la probabilidad adicional,
considerablemente menor que uno, de que se determine que la ley ser apli-
cable a la conducta observada por ellos. En consecuencia, disminuir el
efecto disuasivo de la ley. De igual modo, la vaguedad de la ley crear un
riesgo de que se determine que la conducta legtima viola la ley. Esto dismi-
nuir ms an el efecto disuasivo, porque tal efecto depende de la diferen-
cia existente entre el costo del castigo esperado de la conducta ilegal y de la
conducta legal.
4
Tambin disuadir algunas actividades legtimas, como
destacamos en el captulo vn, lo que es un efecto particularmente significa-
tivo cuando la actividad legtima disuadida por la prohibicin vaga es ms
valiosa desde el punto de vista social que del privado. Entonces, incluso un
aumento ligero de sus costos (debido a la amenaza del castigo) podra re-
ducir grandemente la demanda privada de la actividad, lo que podra impo-
ner sustanciales costos sociales. Esto podra explicar el hecho de que la
Corte Suprema haya sostenido que los estatutos penales demasiado am-
plios son constitucionalmente invlidos cuando la conducta regulada por el
estatuto se relaciona estrechamente con la expresin de ideas.
5
El valor so-
cial de las ideas supera a menudo su valor privado (como veremos en el ca-
ptulo xxvin), dada la ausencia de un sistema adecuado de derechos de pro-
piedad de las ideas.
Este anlisis sugiere tambin una razn de que en los estatutos penales
se tolere menos vaguedad que en los estatutos civiles, aun cuando no haya
ningn peligro para la libertad de expresin. Como vimos en el captulo vn,
las sanciones penales son ms costosas que las civiles, de modo que son
mayores los costos sociales del castigo de la conducta legtima a resultas de
la vaguedad de la regla legal, lo que justifica una inversin mayor en la par-
ticularizacin de la ley. Es tambin relevante aqu el hecho de que no es
4
Por ejemplo, si el costo esperado del castigo para quienes roban es de 10, pero quienes no
roban afrontan un costo esperado del castigo de 3 debido a la vaguedad del estatuto del robo,
el castigo efectivo esperado del castigo para el robo es de slo 7. Este efecto de las reglas vagas
es similar al del error legal, discutido ms adelante en el xxi.2, y al de la inclusin excesiva
discutido antes, en el vn.2.
5
Vase, por ejemplo, Thornhill vs. State of Alabama, 310 U. S., 88, 97-98 (1940); Smith vs.
California, 361 U. S., 147 (1959).
posible asegurarse contra los castigos penales. Incluso una probabilidad
pequea de castigar penalmente una actividad legal podra inducir a quie-
nes sientan aversin por el riesgo a desechar la actividad, aunque su valor
podra ser sustancial.
6
Otro problema de una norma amplia es el hecho de que aumenta los
costos de agencia. Aqu resulta ms difcil la determinacin de si los funcio-
narios encargados de la aplicacin de la ley y los jueces se estn saliendo de
los lmites de su autoridad al perseguir y condenar. Las reglas y las normas
no se dirigen slo a los miembros de la sociedad cuyo comportamiento de-
sea restringir el sistema legal, sino tambin a los actores del sistema legal
que son los agentes de la sociedad.
Estos problemas pueden resolverse, por lo menos en principio, utilizan-
do una regla (estrecha, precisa) en lugar de una norma (amplia, vaga), pero
eso tiene un costo. Entre ms exacta y detallada sea una regla, ms probable
ser que contenga lagunas: que se permita por implicacin la conducta que
la regla trataba de prohibir (por qu?). El efecto de la omisin puede mini-
mizarse volviendo la regla deliberadamente demasiado incluyente: por ejem-
plo, estableciendo un lmite de velocidad menor que la velocidad ptima en
las condiciones normales de la conduccin. Los costos de la inclusin exce-
siva son menores entre ms moderada sea la sancin y menores sean los
costos de la elusin de la regla mediante una transaccin. Por lo tanto, no
debe sorprendernos observar 1) un uso mayor de la responsabilidad es-
tricta en los contextos cuasidelictivos y contractuales que en los penales,
7
y
2) muchas reglas ms o menos arbitrarias en los contextos legales de la pro-
piedad y del comercio donde las reglas pueden violarse mediante una tran-
saccin a bajo costo; en estos contextos puede darse un sentido econmico
al precepto de los abogados de que a menudo es ms importante que se fije
la ley aunque ello no se haga correctamente.
La claridad precisin en los lmites de una regla puede ser engao-
sa. Las reglas generan una presin para que se hagan excepciones, y la
combinacin de una regla con sus excepciones podra ser poco diferente,
en trminos prcticos, de una norma, sobre todo si se permite que las ex-
cepciones ad hoc se multipliquen a fin de mejorar el ajuste entre una regla
rgida y un contexto social cambiante. Es ms probable que una norma
produzca el balanceo explcito de consideraciones opuestas (la contraparti-
da legal del anlisis de costo-beneficio); pero la administracin de la regla
6
Puede ver la analoga existente con el efecto fiscal de la imposicin de una obligacin de
rescatar? Vase antes el vi.9.
7
La negligencia es una norma; la responsabilidad estricta es una regla.
podra generar el balanceo indirectamente para resolver las disputas acerca
del alcance y el significado de la regla y de sus excepciones. Porque al decidir
si una prctica particular debe clasificarse dentro de la regla o dentro de una
de sus excepciones, los tribunales podran apelar, abierta o encubiertamente,
a una norma que se considera subyacente o motivadora de la regla. A me-
nudo, cuando un tribunal utiliza el propsito de una regla para determinar
su alcance, el tribunal estar reformulando implcitamente la regla como
una norma.
Las reglas son a menudo ms complejas que las normas en el sentido si-
guiente: una regla particular podra ser muy simple (por ejemplo, el estable-
cimiento de un lmite de velocidad de 80 kph), pero es probable que todo el
conjunto de las reglas necesarias para cubrir el mismo campo que una nor-
ma sea ms complejo que la norma. La norma de la negligencia es ms sim-
ple que el cdigo de trfico. Las normas tienden a ser intuitivas, mientras que
las reglas tienden a ser arbitrarias porque el elaborador de la regla est inter-
cambiando la racionalidad sustantiva con el costo de administracin. Por
ambas razones complejidad y ausencia de intuicin, la regulacin por la
regla tiende a imponer costos de informacin mayores a las personas sujetas
a la regulacin que la regulacin por la norma. Pero la vaguedad de las nor-
mas ejerce un efecto contrario y los costos de informacin de los reguladores
pueden ser menores bajo un rgimen de reglas (por qu?).
Vimos en el captulo vn que cuando se acusa de una violacin penal de
las leyes fiscales, el fiscal debe probar que el acusado conoca sus obligacio-
nes en los trminos de tales leyes, un tipo de prueba que no se requiere cuan-
do se acusa de homicidio o de robo. El juicio implcito es que los costos de
informacin del cumplimiento de reglas complicadas son mayores que los
del cumplimiento de normas morales fundamentales. Esto sugiere un dilema
entre la complejidad y el cumplimiento. Un conjunto ms complejo de reglas
podra reducir los costos reguladores y judiciales, pero disminuyendo al mis-
mo tiempo el cumplimiento voluntario debido a los altos costos de informa-
cin. Los recursos ahorrados por la dependencia administradora al determi-
nar si la conducta conocida cumple o no con la ley podran tener que gastarse
en el incremento de las investigaciones del posible incumplimiento.
Algunos jurisconsultos se muestran hostiles hacia el anlisis econmico
del derecho porque creen que mina los derechos legales al disolver todas
las cuestiones en un anlisis de costo-beneficio. Este problema se relaciona
estrechamente con la eleccin entre reglas y normas. La crtica, para la que
la discusin precedente pareciera proveer argumentos, es que en el fondo el
economista cree que toda regla legal tiene o debera tener excepciones que
844
EL PROCESO LEGAL
la transforman en una norma, que en ltima instancia depende del equili-
brio de los costos y de los beneficios. De modo que la regla que prohibe el
uso de una confesin forzada como evidencia en un juicio penal contiene
una excepcin implcita: a menos que los beneficios de usarla superen los
costos en un caso en particular.
La crtica no es correcta, como lo confirma un vistazo a la grfica xx.i.
El eje vertical se mide como de ordinario en pesos, aqu el equivalente
monetizado de los beneficios y los costos de las confesiones forzadas. El eje
horizontal es el nmero de tales confesiones. B representa los beneficios
marginales (en trminos de una mayor certeza de que se condena al culpa-
ble) del uso de las confesiones forzadas como prueba en los juicios penales
y se representa como descendente en la medida que aumenta el nmero
de las confesiones forzadas. C representa los costos marginales de tal uso (en
las condenas errneas, en el dolor y la humillacin infligidos a la persona
obligada a confesar, etc.) y se representa como creciente con el nmero de
tales confesiones. La interseccin, n, denota el nmero ptimo de las confe-
siones. Si slo se permiten una cuantas confesiones forzadas, la polica se
limitar a los casos donde el exceso de los beneficios sobre los costos es
muy grande, de modo que tender a evitar el uso de ese instrumento cuan-
do los beneficios sean pequeos o los costos grandes.
Supongamos que debido a que desconfiamos de la capacidad de los tri-
bunales para equilibrar costos y beneficios en los casos de confesiones y
deseamos que se despejen todas las dudas en favor del acusado, establece-
mos una regla que prohiba toda coercin, excepto la ms ligera (todo inte-
rrogatorio por parte de los custodios tiene algo de coercitivo), y eso slo si
no hay otro procedimiento para obtener una prueba esencial para condenar
a quienes cometan delitos mayores. Esta regla, representada por la lnea
vertical continua en la grfica xx.i, reduce el nmero de las confesiones for-
zadas an
1
. En efecto, hemos elevado la curva del costo a C a fin de tomar
$
\
c
I Li Nm . de confesiones
n n
GRFICA xx. i
EL PROCESO DE ELABORACIN DE LAS REGLAS LEGALES
$
845
rr m' n
GRFICA XX.2
Nm . de confesiones
en cuenta los costos ocultos o sutiles, pero esto permite algunas confesio-
nes forzadas, las que se encuentran en la regin (reducida) a la izquierda de
la interseccin de la nueva curva de costos y la de beneficios que no se ha
modificado.
El verdadero desafo para el anlisis econmico de las reglas y las nor-
mas proviene de quienes dudan de la premisa bsica de la grfica xx.i: que
una regla con excepciones, aunque distinta de una norma, es por lo menos
conmensurable con ella.
8
Su posicin se representa en la grfica xx.2. En
esta variante de la figura anterior, los costos y los beneficios de las confesio-
nes forzadas se representan, plausiblemente, como una funcin de la canti-
dad de brutalidad ejercitada para extraer la confesin. B tiene ahora una
regin creciente y una decreciente, porque cuando slo se aplica una bruta-
lidad pequea se obtiene escasa informacin til, mientras que en la medi-
da que se aplica una brutalidad mayor se obtienen durante cierto tiempo
confesiones ms valiosas, pero finalmente disminuye su valor cuando los
acusados empiezan a confesar slo para evitar un dolor insoportable. Sea
que n
r
denote el efecto de una regla que prohibe el uso de cualesquiera con-
fesiones, excepto las que se obtengan sin ninguna coercin o slo con la
coercin mnima implicada en el cuestionamiento de una persona que se
encuentre bajo custodia, por breve y nada amenazante que sea. Esta regla
con excepciones no puede convertirse en una norma, porque si aumenta-
mos C hasta su interseccin con B en n
T
, esto implica que las confesiones
obtenidas con un mnimo de brutalidad las confesiones que se encuen-
tran a la izquierda de n
r
, que en efecto la regla permite estn prohibidas
porque sus costos (C) superan sus beneficios, mientras que se permiten
varias otras confesiones las que se encuentran entre n
r
y n
rl
que la re-
8
Vase, por ejemplo, Hilary Putnam, "Taking Rules Seriously", en Putnam, Realism with a
Human Face, 193 (James Conant [comp.], 1990).
gla prohibe en efecto. En este ejemplo, el enfoque econmico de las reglas
resulta incompatible con el enfoque no econmico.
9
XX.4. STARE DECISIS
La discusin de la seccin anterior sugiere una razn importante, adems del
inters propio de los jueces, para preferir la decisin de acuerdo con el pre-
cedente frente a la decisin de cada juicio de nuevo, sobre la base de prime-
ros principios. El ltimo enfoque sera el equivalente de las decisiones toma-
das de acuerdo con una norma amplia; tendra las desventajas discutidas en
la seccin anterior ms los costos procesales asociados a la mayor incerti-
dumbre que discutiremos en el captulo siguiente. Por lo tanto, entre ms
comprensivo y particularizado sea el cdigo estatutario de una nacin, me^
or ser el nfasis que podremos esperar en la store decisis; la observacin
casual de la prctica en la Europa continental apoya este pronstico. Espe-
raramos tambin, y as lo observamos, que hay menos adhesin rgida al
store decisis entre ms rpidamente est cambiando la sociedad. El cambio
vuelve irrelevantes muchos precedentes, y errneos a algunos de ellos. En
ambas situaciones hay una depreciacin rpida, pero en la primera el prece-
dente deja simplemente de aplicarse y en la segunda debe ser revocado. Una
regla rgida de adhesin al precedente reducira sustancialmente la eficien-
cia de las reglas legales en el ordenamiento del comportamiento social.
10
Un sistema de decisin de acuerdo con el precedente tiene otra propie-
dad de ahorro: reduce los costos de la litigacin al permitir que las partes de
un juicio, y tambin el tribunal, utilicen informacin que ha sido generada
(a menudo a un costo considerable) en juicios anteriores. Si en 20 juicios se
ha sostenido que una seal elctrica de cruzamiento es. una precaucin re-
querida (justificada por su costo) en los cruces ferroviarios congestionados,
la ganancia marginal del conocimiento de los costos y los valores relevantes
que se obtiene con el gasto de un juicio en el caso nmero 21 podra ser
menor que ese gasto. Surge una regla del derecho comn cuando sus pre-
misas fcticas han sido validadas de tal modo por reiteradas verificaciones
en la litigacin que los gastos adicionales en pruebas y argumentaciones
9
Vase ms sobre reglas y normas en el xxi.8; sobre las confesiones forzadas, vase el
XXD.3 ms adelante.
10
Advirtase la analoga que existe aqu con la cuestin de la adhesin rgida a la definicin
de los derechos de propiedad sobre la base del primero en tiempo-primero en derecho, discu-
tida antes en el ra.4.
superaran al valor del conocimiento adicional producido. Pero entre ms
rpidamente estn cambiando las condiciones sociales y econmicas relevan-
tes, mayor ser el valor del conocimiento adicional y, por ende, menos valio-
sa ser la adhesin al precedente.
Los beneficios informativos de la store decisis van ms all de la mera
aplicacin de las lecciones tiles aprendidas en juicios anteriores. Los bene-
ficios incluyen la reduccin de la incertidumbre acerca de nuestros derechos
y obligaciones legales. En consecuencia, hay necesidad de realizar eleccio-
nes similares a las implicadas en la eleccin entre una regla y una norma.
Los beneficios de la mayor certeza derivada de la adhesin a un precedente
existente podran superar el mejoramiento de asignacin derivado de su
derogacin en favor de un principio mejor adaptado a las circunstancias
actuales. Esta posibilidad genera una "dependencia de la ruta" (vanse
antes los VIII.I y x.n): su punto final podra depender del punto de parti-
da, aun cuando, si no hubiera partido de donde lo hizo, un punto final dife-
rente podra ser mejor. Entre ms se apeguen los jueces al precedente, ms
probable ser que la doctrina corriente sea determinada por la historia an-
tes que por las necesidades actuales.
El ejemplo mejor conocido de la dependencia de la ruta, aunque sea
muy probablemente espurio, se refiere al teclado de la mquina de escribir.
Segn el historiador econmico, Paul David, el teclado se dise para limi-
tar la rapidez de la escritura a fin de impedir el trabado constante de las te-
clas. El problema del trabado desapareci con el advenimiento de las m-
quinas de escribir elctricas y la computadora, pero nos quedamos con el
teclado antiguo porque seran prohibitivos los costos de que los fabricantes
se pusieran de acuerdo sobre un nuevo teclado y de la "reconversin" de
millones de personas que se haban adiestrado con el teclado antiguo y se
haban habituado a l.
11
Es de esperarse entonces que observemos la depen-
dencia de la ruta cuando los costos de la transicin sean elevados en rela-
cin con los beneficios del cambio, y tales costos tienden a ser elevados
cuando la transicin requiere un alto grado de coordinacin.
11
Vase Paul A. David, "Clio and the Economics of Poverty", 75 Am. Econ. Rev. Papers &
Proceedings, 332 (mayo de 1985), y una crtica en S. J. Liebowitz y Stephen E. Margolis, "The
Fable of the Keys", 33 /. Law & Econ., 1 (1990); Liebowitz y Stephen E. Margolis, "Path De-
pendence, Lock-In, and History", 11 J. Law, Economics & Organization, 205 (1995). Acerca de
la economa de la dependencia de la ruta, vase Stanley M. Besen y Joseph Farrell, "Choosing
How to Compete: Strategies and Tactics in Standardization", J. Econ. Perspectives, primavera
de 1994, p. 117. Vase tambin Lucan Arye Bebchuk y Mark J. Roe, "A Theory of Path De-
pendence in Corporate Ownership and Governance", 52 Stan. L. Rev., 127 (1999). Cul es la
relacin entre la dependencia de la ruta y las externalidades de la red? (vase antes el x.n).
8 4 8
EL PROCESO LEGAL
La dependencia de la rut a es un fenmeno importante en el campo del
derecho. Cierta prueba de esto es el hecho de que la convergencia de los sis-
temas legales es mucho ms lenta que la convergencia de las instituciones
tecnolgicas y econmicas. Por ejemplo, las leyes y las instituciones legales
de los diferentes estados de la Unin Americana difieren ms que las prcti-
cas econmicas y las instituciones de los estados, y las diferencias son an
mayores y ms misteriosas en una comparacin entre pases, aun cuando la
comparacin se limite a los pases cuyos sistemas econmicos y polticos, y
los niveles de educacin y de ingreso, sean similares a los nuestros. Sin em-
bargo, la razn de la dependencia de la rut a en el campo del derecho no es un
problema de coordinacin, como en el ejemplo del teclado de la mqui na de
escribir, sino el costo de la adaptacin a un cambio repentino de la ley cam-
biando las prcticas adoptadas de acuerdo con la nueva ley antes de que
cambie. Esto resulta especialmente claro en lo tocante a las leyes que estable-
cen los derechos de propiedad o contractuales. Adems, los jueces y los juris-
tas, en general, podran estar t an privados de buenas fuentes de informacin
para decidir los juicios novedosos o para reformar las instituciones legales a
fin de que se adapten a los cambios sociales, que su mtodo ms eficiente
para decidir los juicios y resolver las cuestiones del diseo institucional, con-
sistir en seguir el precedente, o por lo menos verse fuertemente restringidos
por los precedentes.
Ehrlich, Isaac, y Richard A. Posner, "An Economic Analysis of Legal Rulemaking", 3
J. Leg. Stud., 257 (1974).
Georgakopoulos, Nicholas L., "Independence in the Career and Recognition Judi-
ciary", 7 U. Chi. Law Sch. Roundtabk, 205 (2000).
, "Rules versus Standards: An Economic Analysis", 42 Duke L. J., 557 (1992).
Kaplow, Louis, "A Model of the Optimal Complexity of Legal Rules", 1 1 / . Law,
Econ. & Organization, 150 (1995).
Landes, William M., y Richard A. Posner, "Legal Precedent: A Theoretical and Em-
pirical Analysis", 19 /. Law & Econ., 249 (1976).
O'Hara, Erin Ann, "Social Constraint or Implicit Collusion? Toward a Game Theo-
retic Analysis oStare Decisis", 24 Seton Hall L. Rev., 736 (1993).
Priest, George L., "Measuring Legal Change", 3 /. Law, Econ. & Organization, 193
(1987).
Rasmusen, Eric, "Judicial Legitimacy as a Repeated Game", 10 /. Law, Econ. & Or-
Stearns, Maxwell L., Constitutionl Process: A Social Choice Analysis of Supreme
Court Decisin Making, cap. 4 (2000).
PROBLEMAS
/. Por qu es incorrecto esperar que el volumen de la litigacin en un campo del
derecho crezca como una funcin simple de las actividades (nmero de divorcios,
delitos, accidentes automovilsticos, etc.) que originan la litigacin?
2. Por qu sera de esperarse que el Parlamento de Inglaterra desempeara un
papel mayor en la produccin de reglas de derecho, en relacin con los tribunales
ingleses, que el Congreso de los Estados Unidos en relacin con los tribunales fede-
rales?
3. Discuta los pros y contras de la revocacin prospectiva de decisiones anterio-
res a la luz del anlisis de este captulo.
4. Sugiere este captulo una posible teora econmica del principio constitu-
cional de la proteccin igual de las leyes?
5. Discuta los costos y beneficios de la complejidad en el derecho fiscal. Vase
Louis Kaplow, "Accuracy, Complexity, and the Income Tax", 14 /. Law, Econ. & Or-
XXI. PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL
1
xxi.i. LAS METAS ECONMICAS DEL PROCEDIMIENTO.
ORIGEN DEL PROCESO DEBIDO Y DE LAS REGLAS DE LA PRUEBA
El objetivo de un sistema procesal, desde el punto de vista econmico, con-
siste en minimizar la suma de dos tipos de costos. El primero es el costo de
las decisiones judiciales errneas. Supongamos que el costo esperado de un
tipo de accidente particular es de 100 dlares y el costo de evitarlo para el
victimario potencial es de 90 (supondremos que el costo de evitarlo para
la vctima es mayor de 100). Si el victimario potencial est sujeto a una nor-
ma de negligencia o de responsabilidad estricta, evitar el accidente si su-
ponemos que la norma se administra correctamente. Pero supongamos que
en 15% de los casos en los que ocurre un accidente puede esperarse que el
victimario evite la responsabilidad debido a las determinaciones fcticas
errneas del sistema procesal. Entonces bajar a 85 dlares el costo espera-
do del accidente para el victimario, y dado que esto es menor que el costo
de evitarlo para l (90), no se prevendr el accidente. El resultado ser una
prdida social neta de 10 dlares. O no?
No debemos omitir el costo de operacin del sistema procesal. Supon-
gamos que para bajar la tasa de la no imposicin errnea de responsabili-
dad, de 15% a menos de 10%, se requerira una inversin adicional en el
sistema procesal de 20 dlares por accidente.
2
Entonces tendramos que
tolerar la probabilidad de error de 15%, porque el costo del error (10 dla-
res) es menor que el costo necesario para eliminarlo (20).
3
Este tipo de comparacin est implcito en Mathews vs. Eldridge,
4
don-
1
Vase Charles Alan Wright y Mary Kay Kane, Law of Federal Courts (6
a
ed., 2002); Stephen
C. Yeazell, Civil Procedure (5
a
ed., 2000).
2
El sistema procesal slo se emplea cuando un accidente origina un juicio legal, pero divi-
diendo el costo del sistema por el nmero de los accidentes obtenemos una cifra del costo que
puede compararse con el costo medio de un accidente.
3
Qu diremos si el propsito de la regla sustantiva en cuestin no es el mejoramiento de
la eficiencia? En qu sentido podramos decir que la meta del procedimiento es la minimiza-
cin de la suma de los costos del error y los costos directos?
4
424 U. S., 319 (1976). Vase tambin Sutton V5. City of Milwaukee, 672 F.2d 644, 645 (7
th
Cir., 1982); y una crtica del enfoque de la Corte Suprema en Jerry L. Mashaw, "The Supreme
8 50
PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 851
de se sostuvo que, al decidir cunto proceso se debe a alguien que se queja de
que el gobierno lo ha privado de su propiedad, los tribunales debieran consi-
derar el valor de la propiedad, la probabilidad de la privacin errnea porque
se omiti la salvaguardia procesal particular que se buscaba, y el costo de la
salvaguardia. En trminos de la frmula de Hand, se niega el proceso debido
cuando B < PL, donde B es el costo de la salvaguardia procesal, P es la pro-
babilidad del error si la salvaguardia se niega, y L es la magnitud de la prdi-
da si el error se materializa.
Por supuesto, al igual que en el caso de la frmula de Hand misma,
pocas veces es posible la cuantificacin de estos trminos (o por lo menos
no se hacen esfuerzos en tal sentido).
5
Pero la frmula es valiosa incluso
cuando se usa cualitativamente antes que cuantitativamente. Supongamos,
por ejemplo, que la cuestin consista en saber si el propietario de un auto-
mvil aparentemente abandonado debiera ser notificado y recibir una opor-
tunidad de una audiencia, antes de que el automvil sea remolcado y ven-
dido como chatarra. No es trivial la probabilidad de que el automvil no
estuviera realmente abandonado, sino que se hubiera descompuesto o se lo
hubieran robado, y el costo de una audiencia es moderado en relacin con
el valor del automvil; por lo tanto, como ha sostenido la mayora de los
tribunales, el propietario debiera tener derecho a la audiencia. Pero supon-
gamos que no estamos hablando de automviles abandonados sino ilegal-
mente estacionados. Dado que los automviles no estn a punto de ser des-
truidos, la privacin (L) es mucho menor que en el caso del automvil
abandonado. La probabilidad del error es tambin mucho menor, porque
de ordinario es simple la determinacin de que un automvil est ilegal-
mente estacionado. Y es muy elevado el costo de una audiencia antes de la
privacin: si el propietario debe ser notificado antes de que el automvil sea
remolcado, lo mover y se eliminar el efecto disuasivo del remolque. En
consecuencia, los tribunales sostienen que el proceso debido no requiere
una audiencia antes de la privacin en el caso de los automviles ilegal-
mente estacionados.
Courts Due Process Calculus for Administrative Adjudication in Mathews vs. Eldridge. Three
Factors in Search of a Theory of Valu", 44 U. Chi. L. Rev., 28, 47-49 (1976).
5
Vase un ataque a la cuantificacin en Van Harken vs. City of Chicago, 103 F.3d 1346
(7
th
Cir., 1997).
852
EL PROCESO LEGAL
XXI.2. LOS COSTOS DEL ERROR EN LOS CASOS CIVILES
La grfica xxi.i representa los efectos de las determinaciones judiciales
errneas. D representa el valor de una unidad de equipo de seguridad, en
trminos de los costos de los accidentes evitados, como una funcin de la
cantidad del equipo comprado; en otras palabras, D es el producto margi-
nal del equipo de seguridad. C representa el costo del equipo. Se maximiza
el valor cuando se instala la cantidad de equipo de seguridad indicada por
la interseccin de D y C, es decir, en q. Si la industria es plenamente respon-
sable del costo de los accidentes, D se convierte en la demanda de equipo
de seguridad de la industria y se instalar la cantidad ptima. Pero si debi-
do al error en el sistema legal puede esperarse que la industria sea respon-
sable de s6\op% de los costos de los accidentes que inflige, su demanda de
equipo de seguridad bajar a D
[
(igual ap x D), y slo comprar la cantidad
q
x
de equipo de seguridad, lo que generar una prdida social de L. El efec-
to del error sobre el comportamiento de la industria es el mismo que el de
un impuesto a los ingresos brutos (vase antes el xvii.3).
Pero el anlisis es incompleto en dos sentidos importantes. Primero,
cualquier factor que cause errores en favor de la industria en algunos casos
(testigos que mienten, por ejemplo), causar errores en favor de las vctimas
de los accidentes en otros casos, y esto desplazar a >' hacia la derecha. Sin
embargo, es probable que, en total, >' se encuentre debajo de D. Todos los
errores en favor de la industria mueven a D
]
hacia abajo; slo algunos erro-
res contra la industria la mueven hacia arriba. Un error que incremente la
responsabilidad de la industria en los casos en que ha sido negligente o cul-
pable por alguna otra razn (la vctima del accidente convence al tribunal
de que sus daos son mayores de lo que en realidad son) tender a volver al
$
\D
-c
Ca n t i d a d
GRFICA xxi. 1
equipo de seguridad ms valioso para la industria y a elevar en consecuen-
cia a D\ Pero si el error se traduce en una responsabilidad cuando el equipo
de seguridad adicional no habra reducido la responsabilidad de la indus-
tria (es posible que el accidente no haya ocurrido en realidad, o que haya
sido causado por alguien que no sea miembro de la industria), sta no ten-
dr ningn incentivo para comprar equipo de seguridad adicional, yD' no
aumentar.
Segundo, es probable que el costo social de una disminucin del incen-
tivo de la industria para evitar los accidentes se vea parcialmente contra-
rrestado por el incremento del incentivo de las vctimas para evitar los acci-
dentes. El efecto de un desplazamiento de D
x
hacia abajo es un aumento del
costo esperado del accidente para las vctimas, no compensado y, por lo
tanto, un aumento de su incentivo para prevenir los accidentes. En estos
casos, aunque evitar el accidente por parte de las vctimas ser menos efi-
ciente que si se evita por parte de los victimarios (por qu?), habr cierto
efecto contrario.
El error legal puede alterar las reglas de facto sustantivas. Por ejemplo,
recordemos que la doctrina contractual de la imposibilidad trata de despla-
zar por completo ciertas prdidas del promitente al promisario (vase antes
el iv.5). La posibilidad del error legal genera cierta probabilidad de que el
promitente se quede con la prdida, de modo que considerada ex ante es la
doctrina de comparticin de la prdida antes que de traslado de la prdida.
El error elimina el carcter dicotmico de los fallos legales.
xxi.3. LA ADJUDICACIN ANTICIPATORIA. ORIGEN DE LAS RDENES PRELIMINARES,
LOS FALLOS DECLARATORIOS Y LAS OPINIONES DE CONSEJO
La importancia de la ponderacin de los errores por sus costos se pone de
manifiesto tambin en los casos en que se pide a los tribunales que fallen
sobre la base de una informacin menos completa que la que se tendra si
se demorara el fallo. Los dilemas esenciales se observan en la frmula si-
guiente para decidir si deber otorgarse o negarse una orden preliminar:
Otorgarla si, y slo si, P(H )>(\-P)H
d
, donde P es la probabilidad de que el
demandante gane el juicio completo por sus mritos (y por lo tanto 1 - P es
la probabilidad de que gane el demandado), H
p
es el dao irreparable que
sufrir el demandante si no se otorga una orden preliminar para mantener
el statu quo mientras se tramita el juicio, y H
d
es el dao irreparable que
sufrir el demandado si se otorga la orden preliminar.
El riesgo de error es grande porque se est pidiendo al juez que falle
de prisa, sobre la base de una informacin incompleta. El juez puede mi-
nimizar los costos del error esperado comparando los costos ponderados
del error de las partes (los dos miembros de la desigualdad). Supongamos
que el demandante tiene una probabilidad de 60% de ganar tras un juicio
completo. Entonces, el riesgo del error de negar su peticin de una orden
preliminar es de 60%, de modo que el riesgo del error si el juez otorga la
orden debe ser de 40%. Pero supongamos adems que si se niega la orden
sufrir el demandante un dao irreparable (la nica clase de dao que in-
teresa en este contexto: por qu?) de 50 dlares, mientras que si se otorga
la orden incurrir el demandado en un dao irreparable de 100. Entonces
el costo esperado del error es mayor para el demandado que para el deman-
dante (40 contra 30 dlares) y la orden debiera negarse. En efecto, los tri-
bunales utilizan un enfoque que es una aproximacin a la frmula presen-
tada antes.
6
Supongamos que la parte que pide un auxilio judicial inmediato no es
el demandante sino un demandado potencial que busca un fallo declarato-
rio, es decir, un fallo en el sentido de que su conducta potencial no viola los
derechos legales del demandante, siendo ste el demandado en el juicio de-
claratorio. La ley distingue claramente (como debe ser desde un punto de
vista econmico) entre los casos en que las partes no tienen una disputa
efectiva y los casos en que s la tienen. Si no hay disputa efectiva, y el de-
mandado potencial slo est buscando un consejo acerca de sus obligacio-
nes legales, los tribunales no concedern el auxilio declaratorio. Estaran
abrumados con los casos planteados por personas que buscan un consejo
ms barato y ms autorizado que el que podran obtener de abogados pri-
vados; y careceran de la informacin que resulta de una disputa efectiva.
Pero supongamos que las partes tienen una disputa efectiva, como ocurre
cuando se pide a una compaa aseguradora de responsabilidades que de-
fienda un juicio promovido contra su asegurado y la cobertura es dudosa.
Si la compaa niega la defensa, y ms tarde se descubre que ha violado el
contrato de seguro, podra tener que pagar daos punitivos al asegurado.
Por lo tanto, la compaa de seguros podra tratar de obtener, antes del jui-
6
Roland Machinery Co. vs. Dresser Industries, Inc., 749 E2d 380, 387-388 (7
th
Cir., 1984);
John Leubsdorf, "The Standard for Preliminary Injunction", 91 Harv. L. Rev., 525 (1978). La
frmula puede reordenarse en una forma que la vuelva ms intuitiva para algunos lectores:
P / (1 - P) > Hd / H . En palabras, debiera otorgarse la orden preliminar si, pero slo si, la ra-
zn de las probabilidades de triunfo del demandante a las del demandado supera a la razn
del dao irreparable del demandado con respecto al del demandante.
PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 8 55
ci contra su asegurado, un fallo declaratorio en el sentido de que no hay
cobertura y, por lo tanto, no est obligada a defender al asegurado. Aqu
hay una disputa efectiva, un aspecto que limita el nmero potencial de los
casos en los que se busca el auxilio declaratorio y tambin un beneficio
definitivo de tal auxilio al eliminar un juicio futuro del asegurado contra la
compaa aseguradora. En virtud de que la cobertura depende por entero
de una comparacin del lenguaje del contrato de seguros con el lenguaje del
juicio contra el asegurado, el tribunal tiene tanta informacin acerca de los
mritos de la disputa entre la compaa de seguros y su asegurado como la
que tendra si se pospusiera la resolucin de la disputa hasta que se promo-
viera un juicio del asegurado contra la compaa de seguros. Advirtase
tambin que en virtud de que la obligacin de defender a expensas de la
compaa aseguradora es independiente del fallo del juicio promovido con-
tra el asegurado, el hecho de que el asegurado pueda ganar en el juicio de
responsabilidad en su contra no resolver su disputa con la compaa ase-
guradora. Por lo tanto, no hay nada que ganar con la demora.
Cuando no hay todava una disputa efectiva entre las partes, decimos
que el solicitante est buscando una "opinin de consejo". Las reglas del
inters jurdico (vase antes el xrx.2 y ms adelante el XXI.H) prohiben
que los tribunales federales emitan opiniones de consejo. Sin embargo, al-
gunos estados de la Unin Americana permiten que sus cortes supremas
emitan opiniones de consejo en lo tocante a la constitucionalidad de la le-
gislacin estatal que se ha promulgado pero no ha entrado en vigor todava.
Esta prctica evita los costos asociados al hecho de poner en vigor una ley
que habr de declararse inconstitucional ms tarde. Sin embargo, este be-
neficio se compra a cierto precio en trminos de la prdida de informacin
acerca de la administracin y los efectos reales de la ley, una prdida que
podra conducir a invalidaciones errneas de algunas disposiciones consti-
tucionales. La prdida potencial es menor al nivel estatal que al nivel fede-
ral porque las constituciones estatales pueden enmendarse para corregir
una interpretacin judicial errnea con mucha mayor facilidad que en el
caso de la constitucin federal. sta podra ser la razn de que encontre-
mos opiniones de consejo a nivel estatal pero no a nivel federal.
XXI.4. LA DECISIN DE TRANSIGIR o IR A JUICIO
Podra parecer que el hecho de que las controversias se litiguen en lugar de
transigirse viola el principio de que, cuando los costos de transaccin son
bajos, las partes transigirn voluntariamente si es posible una transaccin
mutuamente benfica. En efecto, la gran mayora de las disputas legales se
transige efectivamente sin ir a juicio; un estudio descubri que slo 2% de
las reclamaciones por accidentes automovilsticos van a juicio,
7
y otro des-
cubri que slo se instruye 4% del total de los casos civiles de los tribunales
estatales.
8
Esto es lo que pronosticara la teora econmica, pero todava
tenemos que explicar la pequea fraccin que se va a juicio.
Como ocurre con cualquier contrato, una condicin necesaria para el
xito de las negociaciones es que haya un precio al que ambas partes con-
cluyen que el acuerdo aumentara su bienestar. Por lo tanto, las negociacio-
nes para el arreglo fracasarn y seguir una litigacin si el precio mnimo
que el demandante est dispuesto a aceptar en compromiso de su reclama-
cin es mayor que el precio mximo que el demandado est dispuesto a
pagar como satisfaccin de esa reclamacin. Por ejemplo, si el demandante
no se arregla por menos de 10000 dlares y el demandado no lo hace por
ms de 9000, fracasarn las negociaciones para el arreglo.
La existencia de un rea de traslape entre los trminos mnimos de las
partes, o precios de reserva en otras palabras, un intervalo de arreglo,
es una condicin necesaria para un arreglo, pero no es una condicin sufi-
ciente. Las negociaciones para el arreglo son un ejemplo clsico del mono-
polio bilateral. El demandante puede transigir slo con el demandado, y
ste slo puede transigir con el demandante, y ambos desean quedarse con
la mayor parte posible del excedente generado por el arreglo sobre la litiga-
cin. En efecto, entre mayor sea el intervalo del acuerdo, las partes podrn
ganar ms con una negociacin dura, y ms probable ser (aparentemente)
que las partes acaben litigando porque no pueden ponerse de acuerdo so-
bre la divisin del excedente disponible. Pero hay algunos factores contra-
rios: por definicin, un intervalo ms grande contiene ms puntos de bene-
ficio mutuo. Adems, entre mayor sea el intervalo, menos costar a las
partes determinar que un arreglo algn arreglo es lo ms conveniente
para ambas, y mayor ser la prdida potencial de no llegar a un acuerdo.
Quiz la mejor conjetura sea que cuanto mayor sea el intervalo del arreglo
ms probable ser que se llegue a ste, pero la negociacin del arreglo ser
7
H. Laurence Ross, Settled Out of Court: The Social Process of Insurance Claims Adjust-
ments 179, 216 (2
a
ed., 1980). Vase tambin a Patricia Munch Danzn y Lee A. Lillard, "Set-
tlement Out of Court: The Disposition of Medical Malpractice Claims", 12 J. Leg. Stud., 345,
365 (1983) (se litig menos de 10%).
8
Brian J. Ostrom y Neil B. Kauder, "Examining the Work of State Courts", 1994, en 28 (1996).
La cifra correspondiente para los tribunales federales es de slo 3%. Judicial Business ofthe
United States Courts, 162 (Adm. Off. of U. S. Courts, 1995).
probablemente ms larga. Cuando hay ms en juego, la cantidad ptima de
la negociacin es mayor.
Este anlisis deja un poco en el misterio al proceso del arreglo ("llegar
al s"). Creen los abogados que si se sugiere al contrario un arreglo se sea-
lar cierto pesimismo acerca de nuestras perspectivas de triunfo si el caso
se va a juicio. Pero si ninguna de las partes asume la iniciativa, cmo po-
dr haber negociaciones para el arreglo? El arreglo podra parecer especial-
mente improbable si las partes, en virtud de que tienen una informacin
diferente acerca de la solidez de sus posiciones respectivas, no convienen
en el resultado probable de la litigacin. La divergencia de sus pronsticos
acerca del resultado no es necesariamente fatal; todo depende del costo de
la litigacin en relacin con el costo del arreglo. Adems, el propio proceso
de arreglo tender a reducir la divergencia de las estimaciones. Cada una de
las partes tratar de volver ms creble su oferta o su demanda apoyndola
con informacin favorable para su posicin, y el hecho de que no se provea
tal informacin podra ser igualmente revelador acerca de la fuerza o la
debilidad de la posicin de una de las partes (pronto volveremos a ocupar-
nos de este punto). Pero aun si no hubiera ninguna divergencia entre las
estimaciones de las partes acerca del resultado probable en el juicio, lo que
garantizara un intervalo de arreglo si el costo de la litigacin supera al cos-
to del arreglo, la existencia de un intervalo significa que no hay ningn pre-
cio nico para el arreglo. En tal situacin, las partes escogern a menudo
un punto medio del intervalo ("partirn la diferencia"). Esto economiza los
costos de transaccin y es una solucin especialmente atrayente para un
juego de negociacin si ninguna de las partes tiene alguna razn para pen-
sar que l es el negociador ms fuerte.
Habiendo considerado cmo podra ponerse en la mesa la mejor oferta
de una de las partes por el proceso del arreglo, consideremos ms de cerca
cmo se calcular esa oferta. Ello depender decisivamente de la forma como
la parte en cuestin espere que le vaya en la litigacin. Bajo el sistema esta-
dunidense, donde el perdedor no paga los costos del litigio de la parte gana-
dora, la ganancia neta esperada por el demandante es el monto del fallo
que lo declare ganador por su estimacin de la probabilidad de que ganar,
menos sus costos de litigacin. La prdida esperada por el demandado es el
monto del fallo en caso de que pierda descontado por su estimacin de la
probabilidad de perder (o dicho de otro modo, su estimacin de la probabi-
lidad de que gane el demandante), ms sus costos de litigacin. Si la ganan-
cia esperada del litigio por el demandante es de 10000 dlares, no se arre-
glar por menos de 10000 (a menos que sienta aversin por el riesgo, una
complicacin que pospondremos por ahora); y si el demandado espera per-
der slo 9000 si la disputa se va a juicio, no se arreglar por ms de 9000
dlares. Adems, la mejor oferta de arreglo se ajustar hacia arriba por el
demandante y hacia abajo por el demandado, para reflejar los costos del
arreglo. Si tales costos son, digamos, de 500 dlares para cada una de las
partes, la demanda mnima del demandante ser de 10500 en el ejemplo
anterior, y la oferta mxima del demandado ser de 8 500 dlares.
En la desigualdad (1) se resume la condicin necesaria para que ocurra
la litigacin. / es el monto del fallo si gana el demandante. P es la probabi-
lidad de que gane el demandante estimada por l mismo, y P
d
es la estima-
cin de esa probabilidad por parte del demandado. Cy S son los costos de
la litigacin y del arreglo para cada parte, respectivamente. ste es un mo-
delo muy simple porque supone que ambas partes son neutrales al riesgo y
que los intereses en el caso, los costos de la litigacin y los costos del arre-
glo son los mismos para ambas partes;
9
algunos de estos supuestos se rela-
jarn ms adelante.
La condicin necesaria para la litigacin,
PJ-C + S>P
d
J+C-S, (1)
puede escribirse como
(P
p
-P
d
)J>2(C-S). (2)
Si las partes convienen en la probabilidad de que el demandante ganar
en caso de una litigacin, el miembro izquierdo de (2) ser cero y el caso se
arreglar, porque la litigacin es ms costosa que el arreglo; a fortiori se arre-
glar si una de las partes es ms pesimista que la otra, de modo que P - P
d
es negativa. En general, entonces, slo ocurrir la litigacin si ambas partes
son optimistas acerca del resultado de la litigacin.
Un ejemplo numrico podra ayudar a entender esto. Supongamos que
/ es 10000 dlares, C es 1000, S es 100, P
p
es .9 y P
d
es .6. Es decir, el deman-
dante cree que tiene una probabilidad de 90% de ganar 10000 dlares, pero
el demandado cree que el demandante tiene slo una probabilidad de 60%:
una divergencia de las estimaciones que refleja la incertidumbre existente
acerca del resultado probable. Insertando estos valores en la desigualdad
9
Tambin supone un resultado dicotmico de la litigacin (alguna / fija o nada), y que los
costos de la litigacin y del arreglo son exgenos (es decir, no se ven afectados por otros trmi-
nos de la frmula). Este ltimo supuesto se relaja ms adelante en el xxi.io.
(2), vemos que ocurrir la litigacin porque el miembro izquierdo de (2) es
3 000 dlares y el miembro derecho es slo de 1800. En trminos de la des-
igualdad (1), el precio mnimo del demandante para el arreglo es de 8100
dlares y la oferta mxima del demandado es slo de 6900, de modo que no
hay ningn arreglo que haga que ambas partes se consideren en mejor si-
tuacin que si litigan.
Debemos considerar por qu divergen los litigantes en sus estimaciones
del resultado probable si la litigacin se va a juicio, siendo esa divergencia
la base del pesimismo mutuo que asegura el arreglo o el optimismo mutuo
que podra impedirlo. Los trminos "pesimismo" y "optimismo" podran
sugerir una explicacin psicolgica, pero no es necesario recurrir a la psi-
cologa para explicar esos fenmenos. Slo se necesita que cada parte tenga
informacin privada, es decir, informacin no disponible para la otra parte.
Cada parte sabe ms acerca de ciertas facetas del caso que la otra. Ninguna
de las partes puede comunicar fcilmente esa informacin a la otra en una
forma creble, convirtiendo as la informacin privada en pblica, dado el
valor tctico del secreto; la revelacin de la informacin descubrira debili-
dades que la otra parte podra explotar en las negociaciones del arreglo o
en el juicio. Ms adelante consideraremos la posibilidad de que el empleo
de un mediador aminore el problema de la informacin privada y as facilite
el arreglo.
La desigualdad (2) pone de relieve la observacin importante de que, en
igualdad de las dems circunstancias, entre mayores sean los intereses en jue-
go, ms probable ser que el caso sea litigado (es decir, ms probable ser
que la desigualdad se satisfaga). La explicacin intuitiva es que cuando los
intereses son pequeos, las ganancias potenciales de la litigacin, tal como
las perciben las partes, son tambin pequeas y tienden a estar dominadas
por los mayores costos de la litigacin que los de un acuerdo. Una conside-
racin parcialmente opuesta es el hecho de que los casos mayores atraen
mejores abogados, quienes sern ms hbiles para pronosticar el resultado
de la litigacin, de modo que disminuye P
p
- P
d
.
Cambiemos algunos de los supuestos del modelo. Supongamos que:
1. Los intereses del caso no son los mismos para ambas partes; es posi-
ble que las partes tengan tasas de descuento diferentes del valor futuro al
valor presente, lo que har que sus / diverjan. O quiz una de las partes an-
ticipe beneficios futuros a partir del valor del precedente de ganar. Entonces
/ ser para esta parte, en efecto, slo el inicio de una corriente de beneficios.
La cuestin decisiva es el monto de la divergencia de las /. La desigualdad
(1) implica que si la / del demandante es menor, la litigacin es menos
8 60 EL PROCESO LEGAL
probable que si las dos J son del mismo tamao, mientras que la litigacin
es ms probable si la J del demandado es menor.
2. Las partes no son neutrales al riesgo. Si ambas partes sienten aver-
sin por el riesgo, se reducir la probabilidad de la litigacin (por qu?). Si
las partes difieren en sus preferencias por el riesgo, el anlisis ser similar
al de una diferencia en los intereses.
3. Los costos de litigacin y de arreglo de las partes no son realmente
fijos, sino que varan con los intereses o, ms realistamente an, contienen
un componente fijo y otro variable. Hay un gasto mnimo en la litigacin o
el arreglo de un caso, representado por C y S en las desigualdades (1) y (2);
y es probable que sea aproximadamente el mismo para ambas partes en la
mayora de los casos. Pero fuera de eso, las partes gastarn ms en la litiga-
cin entre ms tengan qu ganar: la litigacin es una inversin adems de
un gasto. As que es probable que, entre mayor sea / , ms gaste cada parte
en la litigacin, porque todo aumento de P
p
(para el demandante) o de P
d
(para el demandado), provocado por un gasto adicional en la litigacin,
conferir una ganancia esperada mayor entre mayor sea /. Presumiblemen-
te, sin embargo, este componente variable del gasto en la litigacin aumen-
ta con menor rapidez que /; por ejemplo, podra aumentar como la raz
cuadrada de /.
Estos refinamientos, especialmente 2 y 3, complican nuestro pronsti-
co anterior de que un aumento de los intereses reducir la tasa de los arre-
glos. Los intereses mayores aumentan el riesgo de la litigacin al aumentar
la varianza de los resultados posibles y, entre ms riesgosa sea la litiga-
cin, ms desearn el arreglo las partes que sienten aversin por el riesgo.
Es ms importante an el hecho de que un aumento de los intereses evoca
un aumento de los costos esperados de la litigacin, y supongamos plausi-
blemente que ese aumento es mucho mayor que el aumento de los costos
esperados del arreglo. No es mucho ms costoso el arreglo de un caso gran-
de que el de uno pequeo, pero resulta enormemente ms costosa su litiga-
cin. Por lo tanto, los intereses mayores vuelven al arreglo un sustituto de
la litigacin ms barato an.
Otra complicacin presiona en la misma direccin. Cuando se arregla
un caso por dinero, el acuerdo del arreglo no se presenta de ordinario ante
el tribunal, y las partes pueden mantener en secreto los trminos del arre-
glo si as lo desean. Esto se convierte en un incentivo para que los deman-
dados arreglen los casos grandes a fin de evitar un juicio pblico que alen-
tara otros juicios promovidos por personas situadas en una posicin
similar a la del demandante victorioso. El demandante aceptar de ordina-
rio con agrado tal disposicin de confidencialidad porque ello permitir un
arreglo ms rpido y mayor.
Debieran los tribunales hacer cumplir tales disposiciones? No impo-
nen costos a otros usuarios potenciales del sistema judicial? Supongamos
que se presenta una secuencia de juicios similares contra el mismo deman-
dado. Los demandantes que actan y arreglan antes se beneficiarn del
acuerdo de mantener en secreto los trminos del arreglo, por la razn ano-
tada antes; pero los demandantes que actan ms tarde resultan perjudica-
dos porque si hubieran conocido los trminos de los arreglos anteriores
habran podido hacer una estimacin ms correcta del valor de sus propias
reclamaciones.
10
Hasta aqu hemos venido suponiendo que hay un demandante y un de-
mandado. Por supuesto, son posibles otras combinaciones. Consideremos
el ejemplo de un demandado que se enfrente a una serie de demandantes.
Supongamos que stos difieren en cuanto al grado de su optimismo acerca
de sus probabilidades de ganar si se van a juicio. O podran tener estima-
ciones diferentes acerca del monto del fallo. En cualquier caso, el valor es-
perado de la litigacin y, por ende, el precio mnimo del arreglo variarn
entre los demandantes. En tal situacin, el demandado podra estar en ca-
pacidad de reducir el costo agregado de la litigacin para l ofreciendo un
acuerdo de arreglo que incluya una clusula de la nacin ms favorecida
(vanse antes los iv.i4 y x.i), por la que el demandado promete a cada uno
de los demandantes que acepten el arreglo que, si ms adelante logra una
mayor cantidad con otros demandantes, aumentar su pago del arreglo al
mismo nivel.
11
Supongamos que el demandado se arregla sobre esta base
con cuatro de cinco demandantes por dos millones de dlares cada uno.
Entonces, si se arreglara con el ltimo demandante por 2.5 millones, el
arreglo no le costara 2.5 millones sino 4.5 millones de dlares, porque ten-
dra que pagar una suma adicional de 500000 dlares a cada uno de los
demandantes que se arreglaron originalmente. Sabiendo que un arreglo
mayor ser tan costoso para el demandado que ser improbable que lo
acepte, el quinto demandante experimentar una presin para aceptar algo
mucho ms cercano a dos millones de dlares que a 2.5 millones, aunque
sea el ms optimista de los demandantes y crea que, si no fuera por la clu-
10
Vase Andrew F. Daughety y Jennifer F. Reinganum, Is Silence Golden? Confidentiality
and Correlated Culpability (Dept. de Econ. y Admin. de Empresas de la U. de Vanderbilt, junio
de 2000).
11
Vase Kathryn E. Spier, The Use of"Most-Favored-Nation" Clauses in Settlemen ofLitiga-
tion (Nw. U. Sch. of Management, octubre 5 de 2001).
sula de la nacin ms favorecida, el demandado se arreglara con l por 2.5
millones de dlares. Por supuesto, esto supone que la litigacin es muy cos-
tosa; de otro modo, el demandante se ira a juicio antes que aceptar una
oferta baja (supongamos que se arregla por 2.1 millones de dlares, lo que
significa que el costo del arreglo para el demandado es de 2.5 millones por-
que tiene que pagar otros 100000 dlares a cada uno de los otros cuatro
demandantes). Pero supongamos que se esperara que un juicio terminara
en un fallo de tres millones pero le costara un milln en honorarios de abo-
gados, de modo que el valor neto esperado de ir a juicio es de slo dos mi-
llones de dlares. Si el demandado tuviera que pagar tambin un milln en
honorarios de abogados para defender el caso, lo que lo pone en riesgo de
perder cuatro millones en total, podra estar dispuesto a arreglarse por 2.5
millones de dlares, o ms an, si no se hubiera atado las manos con clu-
sulas de la nacin ms favorecida.
Cmo se ve afectado el anlisis por el hecho de que el demandado pu-
diera renegociar las clusulas de nacin ms favorecida con los demandan-
tes que arreglaron originalmente?
xxi.5. CMO AFECTAN AL ARREGLO LAS REGLAS DEL PROCEDIMIENTO
Las reglas del procedimiento pueden afectar la tasa de arreglos. Considere-
mos primero las reglas que gobiernan el descubrimiento antes del juicio. Es
probable que un intercambio completo de la informacin que poseen las
partes facilite los arreglos al permitir que cada una de ellas se forme una es-
timacin ms correcta y, por ende, ms convergente en general, del resulta-
do probable del caso; y el descubrimiento antes del juicio permite que cada
parte obligue a su oponente a revelar la informacin relevante que posee.
Pero es necesaria la compulsin? El proceso de la discusin del acuerdo
inducir cierto intercambio de informacin aun en ausencia de todo dere-
cho de descubrimiento antes del juicio.
12
Lo har por la misma razn que
los estudiantes aceptan que se revelen sus calificaciones (vase antes el 1.4).
Como sabemos la demanda de arreglo de un demandante se basar en lo
que espere ganar, si el caso se va a juicio. En ausencia de toda informacin
acerca de las pruebas favorables para l que estn en posesin del demanda-
do y que se presentarn en el juicio si el caso llega tan lejos, el demandante
12
Steven Shavell, "Sharing of Information Prior to Settlement or Litigation", 20 RAND J.
Econ., 183 (1989); Bruce L. Hay, "Civil Discovery: Its Effects and Optimal Scope", 23 7. Leg.
Stud., 481 (1994).
supondr que tales pruebas en un caso de discriminacin en el empleo,
podra tratarse de las evaluaciones del desempeo del demandante son
de utilidad promedio para l. Si en realidad tienen una utilidad por debajo del
promedio para el demandante, el demandado las revelar voluntariamente
al demandante a fin de inducir una demanda de arreglo menor. Si el de-
mandado no otorga voluntariamente ninguna informacin acerca de las
pruebas que posee, el demandante inferir que tales pruebas tienen proba-
blemente una utilidad por encima del promedio para l, y aumentar en
consecuencia su demanda de arreglo. Si ni aun as se entregan las pruebas,
el demandante elevar ms an su demanda, y este proceso continuar has-
ta que se entreguen las pruebas o el demandante concluya que debe tratar-
se de pruebas de la mxima utilidad para l. El mismo procedimiento de
razonamiento, aplicado por el demandado a las pruebas que posea el deman-
dante, asegurar el ofrecimiento voluntario, por parte del demandante, de
cualesquiera pruebas que sean tiles para el demandado, excepto las que
sean de mxima utilidad para l.
Lo problemtico de este enfoque, y una razn para que la revelacin
sea obligatoria en el contexto de la litigacin pero no en el contexto comer-
cial (otra razn es que un litigante no conoce todas las pruebas en posesin
de su oponente: en nuestro ejemplo, el demandante sabe que el demandado
tiene evaluaciones del desempeo, as como un empleador sabe que un so-
licitante de empleo tiene un rcord de calificaciones de estudiante, pero no
sabe si el demandado tiene tambin notas informales o memorandos acer-
ca del demandante), es que si falla una negociacin comercial, las partes
seguirn caminos separados; si fracasa una negociacin de arreglo, las par-
tes se van a un juicio en el que la sorpresa tiene valor estratgico. Cada
parte tiene un incentivo para retener informacin en la negociacin del
arreglo, sabiendo que si fracasan las negociaciones ser la informacin ms
valiosa en el juicio si el oponente no ha tenido oportunidad de preparar una
rplica para ella.
Sabiendo esto, una parte ya no puede suponer por la ausencia de reve-
lacin que su oponente debe de tener pruebas muy favorables para ella. Por
lo tanto, la falta de revelacin podra no inducir a esa parte a cambiar su
demanda u oferta de arreglo, pero es slo tal cambio el que se puede consi-
derar para inducir a su oponente a que finalmente revele todas las pruebas
tiles para esa parte, excepto la que tenga la mxima utilidad para ella. En
otras palabras, cuando la revelacin es costosa fuera de cualquier costo re-
sultante de la revelacin de informacin comprometedora, se vuelve difcil
o aun imposible inferir de la ausencia de revelacin cul es el carcter de la
informacin no revelada. (No todos los registros estudiantiles se revelaran
si, por el ejemplo, ello le costara 100 dlares al estudiante; y entonces el
empleador tendra dificultad para obtener inferencias confiables de la au-
sencia de revelacin.) El descubrimiento podra aumentar la probabilidad
del arreglo al inducir al demandado a hacer una oferta mayor al deman-
dante, tras descubrir que la posicin del demandante es ms fuerte de lo
que pensaba el demandado, habiendo el demandante ocultado la informa-
cin por razones estratgicas. Pero el aumento podra ser pequeo si el pro-
pio proceso del arreglo obtiene la mayor parte de la informacin privada de
las partes.
Ciertas disposiciones particulares aplicables al descubrimiento podran
tener tambin un efecto indeterminado sobre los arreglos. Consideremos la
regla 35 de las Reglas Federales del Procedimiento Civil, que autoriza a una
de las partes a exigir que su oponente sea examinado por un mdico desig-
nado por esa parte, si est en discusin la salud o la capacidad del oponen-
te. (La regla 35 es invocada con mayor frecuencia por los demandados en
acciones de lesiones personales.) Supongamos que el demandante se en-
cuentra menos gravemente lesionado de lo que habra credo el demandado
si no hubiese podido exigir un examen por el mdico del demandado. En-
tonces ste no estar dispuesto a hacer una oferta de arreglo tan grande
como la que hara antes del examen, cuando exageraba la medida de las le-
siones del demandante; pero la oferta de arreglo mnima del demandante
no se ve afectada porque el examen no revele presumiblemente ninguna
informacin nueva para l acerca de la medida de sus lesiones. Por lo tanto,
se reducira o podra reducirse (por qu "podra"?) la probabilidad de
un arreglo. En los casos donde el examen convenza al demandado de que
las lesiones del demandante eran ms graves de lo que crea el demandado,
la regla 35 aumenta la probabilidad del arreglo (por qu?). Pero es proba-
ble que tales casos sean frecuentes? Est claro que si se abrogara la regla
35 habra menos exmenes fsicos realizados por mdicos designados por
los demandados?
Un estudio de la administracin judicial sostiene que si se considera el
inters de un demandante ganador en el fallo desde la fecha del accidente
(o de otro evento que origine su reclamacin) no se afectar la tasa del arre-
glo aunque el demandante tenga una tasa de descuento mayor que la del
demandado.
13
De hecho, la adicin de un inters anterior al fallo tender a
reducir la probabilidad de un arreglo, cualesquiera que sean las tasas de
13
Hans Zeisel, Harry Kalven, Jr. y Bernard Buchholz, Delay in the Court, 133-136 (1959).
inters. Supongamos que antes de la adicin del inters, y omitiendo los cos-
tos de la litigacin y del arreglo, el valor esperado de la litigacin para el de-
mandante era de 120 dlares y la prdida esperada para el demandado era
de 100 (ste fue el ejemplo utilizado en el estudio citado). Si se aade el in-
ters, digamos 6% anual, la ganancia esperada para el demandante au-
mentar a 127.20 y la prdida esperada para el demandado a 106 dlares.
La diferencia es mayor que sin el inters 21.20 en lugar de 20 y esto
aumentar la probabilidad de la litigacin al aumentar el miembro izquier-
do de la desigualdad (1) ms que el miembro derecho. Este resultado se
aplica aunque las partes tengan tasas de descuento diferentes.
14
As como el inters antes del fallo aumenta la probabilidad de la litiga-
cin al aumentar lo que est en juego, la demora pareciera reducir la pro-
babilidad de la litigacin al disminuir lo que est en juego, suponiendo que
las partes tienen tasas de descuento positivas (por qu es necesario este
supuesto?). Pero esta conclusin debe calificarse en tres sentidos: 1) Si la
tasa de descuento del demandado es mayor que la del demandante, la de-
mora podra reducir la probabilidad de un arreglo al hacer que la oferta
mxima de arreglo del demandado disminuya ms de prisa que la diferen-
cia existente entre las ofertas. 2) La demora aumenta la incertidumbre acer-
ca del resultado (por qu?), lo que como hemos visto puede esperarse que
disminuya las probabilidades de un arreglo. 3) Si todos los costos de litiga-
cin pueden diferirse hasta el juicio, tales costos disminuirn (a travs del
descuento) a la misma tasa que lo que est en juego, de modo que no cam-
biar la razn de las mejores ofertas de arreglo de las partes. ste es el punto
14
Supongamos que, antes de la adicin del inters, lo que est en juego son 10000 dlares;
la probabilidad subjetiva de ganar del demandante es de 80%; su tasa de descuento es de 15%
anual, con una demora esperada de dos aos; la probabilidad subjetiva de ganar del deman-
dado es de 60% (es decir, el demandado cree que el demandante tiene una probabilidad de
ganar de 40%); y su tasa de descuento es de 10%. Entonces la oferta de arreglo mnima del
demandante (omitiendo los costos de la litigacin y del arreglo) ser de 6049 dlares y la
oferta mxima del demandado ser de 3 306, una diferencia de 2 743. Si ahora aumentamos
el fallo en 12% (dos aos de intereses), las tres cifras se convierten en 6775, 3702 y 3073
dlares, respectivamente. Si invertimos las tasas de descuento de las partes, la oferta mnima
del demandante, la oferta mxima del demandado, y la diferencia, antes de la imposicin del
inters, son de 6611, 3024 y 3587 dlares, respectivamente; despus del inters, las cifras
respectivas seran 7405, 3387 y 4017.
Invirtamos ahora las mejores ofertas del demandante y del demandado en nuestro ejemplo
original, de modo que la oferta mnima del demandante sea de 100 dlares y la oferta mxima
del demandado sea de 120. Se mantendran nuestras conclusiones en lo tocante al efecto de
la adicin del inters antes del fallo, o se revertiran? Pero por qu no es realista el ejemplo
alterado?
ms dbil. No todos estos costos pueden diferirse hasta el juicio; cuando
hay una fila de juicios, de ordinario no se inicia el juicio hasta que las par-
tes se declaren listas para l, lo que implica la culminacin de los preparati-
vos anteriores al juicio. Y aun si todos los costos pudieran diferirse hasta el
juicio, el intervalo del arreglo se estrechara aunque la razn de las ofertas
fuese la misma (por qu?).
xxi.6. LA DECISIN DE LLEGAR A UN ARREGLO
Y LA EVOLUCIN DEL DERECHO COMN
Si la litigacin es ms probable entre mayor sea lo que est en juego, po-
dra explicar esto la tendencia aparente del derecho comn a desarrollar
reglas de conducta eficientes?
15
Comparemos dos reglas, una de las cuales
conduce al doble del nmero de accidentes que la otra sin una reduccin
compensatoria del costo de las medidas de seguridad. La regla ineficiente
conducir a una litigacin mayor que la regla eficiente, de modo que da a
los tribunales mayor oportunidad para revisarla. Supongamos que, por
mera casualidad, en el curso de esta revisin encuentran los tribunales el
resultado eficiente. El nmero de accidentes disminuir; la tasa de litiga-
cin disminuir; y ser menos probable que los tribunales revisen la regla
en el futuro. Por lo tanto, habr a travs del tiempo una tendencia hacia
la eliminacin de las reglas menos eficientes y su sustitucin por reglas
eficientes, porque es menos probable que stas sean revisadas y, por lo
tanto, ser menos probable que, una vez adoptadas, sean descartadas en
el futuro.
Hay varias objeciones. Una es que este tipo de proceso evolutivo a cie-
gas se tardara mucho ms tiempo en producir un conjunto eficiente de re-
glas, que la duracin del periodo transcurrido desde el inicio del derecho
comn. Otra es que la distribucin de los costos de las reglas es ms impor-
15
Una cuestin muy discutida. Vase Paul H. Rubin, "Why is the Common Law Efficient?", 6
7. Leg. Stud., 51 (1977); George L. Priest, "The Common Law Process and the Selection of Effi-
cient Rules", 6 J. Leg. Stud., 65 (1977); John Goodman, "An Economic Theory of the Evolution
of the Common Law", 7 J. Leg. Stud., 393 (1978); William M. Landes y Richard A. Posner, "Ad-
judication as a Prvate Good", 8 J. Leg. Stud., 235, 259-284 (1979); Jack Hirshleifer, "Evolutio-
nary Models in Economics and Law", 4 Research in Law & Econ., 167 (1982); Peter H. Aran-
son, "Models of Judicial Choice as Allocation and Distribution in Constitutional Law", 1990
Brigham Young U. L Rev., 745, 795-807 (1990); Martin J. Bailey y Paul H. Rubin, "A Positive
Theory of Legal Change", 14 Intl. Rev. Law & Econ., 467 (1994); Mark J. Roe, "Chaos and Evo-
lution in Law and Economics", 109 Harv. L. Rev., 641 (1996).
tante para la cantidad de litigacin que la totalidad de tales costos. Una re-
gla ineficiente cuyos costos sociales se dispersan ampliamente, no provoca-
r esfuerzos de litigacin correctora porque ninguno de los perjudicados
por ella tendr un inters considerable en que se cambie la regla, mientras
que por otra parte una regla eficiente que impone costos concentrados (di-
gamos en una industria particular) provocar tales esfuerzos. Adems, una
regla ineficiente podra reducir en lugar de aumentar la cantidad de litiga-
cin; por ejemplo, una regla que fijara un castigo excesivo para la conducta
de los demandados potenciales. Por ltimo, la teora evolutiva omite el pa-
pel del precedente. Si una regla es ineficiente pero la store decisis importa
para el tribunal, el efecto de la litigacin frecuente bajo la regla podra ser
el de solidificar la regla. Y si la store decisis compite con otros valores judi-
ciales, se vuelve esencial la especificacin de tales valores. Si se trata de va-
lores favorables para la eficiencia, se acelerar la marcha hacia la eficien-
cia, porque las reglas ineficientes sern llevadas automticamente una y
otra vez ante los tribunales para su revisin. Pero si son valores contrarios
a la eficiencia, el efecto de la litigacin ms frecuente de reglas ineficientes
que de reglas eficientes ser una aceleracin de la marcha del derecho ale-
jndose de la eficiencia.
Una pregunta final acerca del arreglo es: cundo ocurre? Puede ocurrir
en cualquier momento en el curso de una disputa legal, incluso antes de la
iniciacin del juicio y despus del fallo del tribunal de instruccin. En efec-
to, muchos casos se arreglan en vsperas del juicio. Podra pensarse que la
probabilidad del arreglo aumentara en la medida que una disputa legal
avanza a travs del descubrimiento anterior al juicio y otras etapas prepara-
torias hasta llegar a juicio, porque las partes estaran obteniendo ms y ms
informacin acerca del resultado probable del juicio, de modo que sus esti-
maciones de ese resultado seran ms y ms convergentes. Pero esto omite
el hecho de que, en la medida que una disputa legal avanza, disminuye el
costo incremental de la litigacin frente al costo del arreglo. As que, por
una parte, los beneficios percibidos de la litigacin estn bajando (siendo una
funcin del optimismo mutuo de las partes, el que debiera disminuir al mis-
mo ritmo que las partes aprenden ms acerca del caso), pero por otra parte
tambin estn bajando los costos, si se omiten los costos no recurrentes ya
realizados, como lo harn las personas racionales. Esto podra explicar el
hecho de que muy pocos casos se arreglen mientras est pendiente la apela-
cin, aun despus de que la argumentacin oral pueda haber instruido a las
partes acerca de lo que los jueces opinan del caso. El costo de una apelacin
es muy pequeo para las partes: una vez que el caso ha sido resumido y ar-
gumentado, tal costo puede aproximarse a cero.
16
Si fuese cero, slo las par-
tes que sintieran aversin por el riesgo arreglaran un caso despus de ese
momento.
xxi.7. LA MEDIACIN COMO UN AUXILIAR DEL ARREGLO
En el contexto del arreglo, la "mediacin" se refiere al empleo de alguien
neutral para ayudar a las partes a llegar a un acuerdo. Dado que el media-
dor no est facultado para imponer un acuerdo, nos preguntamos cmo
puede la mediacin volver ms probable un arreglo. La respuesta requiere
la consideracin de ciertos obstculos del acuerdo:
1. Como antes vimos, por razones estratgicas podran las partes resis-
tirse a mostrar sus cartas en negociaciones de arreglo, lo que vuelve ms
difcil para cada parte la determinacin de la solidez de la posicin de la
otra parte a fin de calcular el intervalo realista del arreglo.
2. Cada parte podra resistirse a sugerir un arreglo por temor a denotar
debilidad y hacer que la otra parte endurezca sus condiciones para el arre-
glo. El peligro de un estancamiento es especialmente grande cuando una de
las partes, o ambas, teniendo presentes sus disputas futuras con la otra par-
te o con terceros, desea desarrollar o mantener una reputacin de negocia-
dor duro. En el caso extremo, una de las partes, o ambas, podra considerar
que el costo del arreglo es mayor que el de la litigacin, si el primero inclu-
ye una probabilidad mayor de disputas costosas en el futuro. En tal caso,
no habr ningn arreglo.
3. Si las partes emplean el mtodo convencional de la negociacin en
etapas, en el que cada parte empieza con su posicin "de ensueo" y gra-
dualmente retrocede hasta llegar a la convergencia, cada parte se resistir a
alejarse ms de uno o dos pasos de su posicin inicial, de nuevo por el te-
mor de sealar una debilidad. La otra parte pensar: "Puesto que mi opo-
nente empez en X, pero pronto se movi a X - 1 y luego a X - 2, me mos-
trar terco y ver hasta dnde est dispuesto a llegar". Pero si ambas partes
piensan de este modo, la convergencia es improbable.
4. Los abogados no son agentes perfectos de sus clientes. Tienen sus
propios intereses pecuniarios y de otras clases que podran impulsarlos en
una direccin opuesta a la que su cliente deseara seguir si supiera cul es
16
No es cero principalmente porque podra haber una posibilidad de apelacin ante un tri-
bunal superior y porque el tribunal de apelacin podra ordenar nuevas actuaciones en el tribu-
nal de instruccin.
la situacin. Este problema de los costos de agencia puede ser especial-
mente grave cuando ocurren las negociaciones del arreglo mientras que
un caso est esperando la decisin en la apelacin. Un abogado que perdi
en el tribunal de instruccin no redimir su derrota arreglando el caso en
la apelacin; por el contrario, un arreglo extinguir su oportunidad de vin-
dicacin mediante una revocacin del fallo del tribunal inferior por el tri-
bunal de apelacin. Esta consecuencia del arreglo para la reputacin po-
dra hacer que el abogado se mostrara renuente a recomendar al cliente un
arreglo.
Surge un problema diferente de costos de agencia al nivel de la instruc-
cin. El abogado, especialmente el de una corporacin grande, podra estar
ms ansioso que su cliente por llegar a un arreglo del caso antes de llegar a
juicio, porque el abogado podra sentir mayor aversin por el riesgo. Podra
tener relativamente pocos juicios, y una derrota daar su reputacin. El
cliente podra tener muchos juicios, constitutivos de una cartera diversi-
ficada de casos; tambin podra querer forjarse una reputacin de no arre-
glar los casos, a fin de aumentar el riesgo y el gasto de los demandantes
potenciales. Advirtiendo la existencia de esta divergencia de intereses, el
cliente podra desconfiar de la recomendacin de arreglo de su abogado,
pero depositar mayor confianza en la recomendacin de un mediador.
Cmo interviene la negociacin en estas cuestiones?
1. Dado que el mediador puede reunirse con las partes por separado y
sus discusiones con ellas son confidenciales, es probable que las partes sean
ms francas con l que entre s, lo que le permitira formarse una impre-
sin ms correcta que la de ellas mismas acerca de las ventajas y desventa-
jas reales de sus respectivas posiciones, y comunicarles esta impresin de
un modo creble. En esta forma podr ayudarles a convergir en una estima-
cin comn del resultado probable del caso si se litiga hasta llegar al fallo.
Pero para hacer esto, el mediador no debe ser slo un conducto de infor-
macin entre las partes opuestas sino tambin un impedimento para la co-
municacin transparente entre ellas.
17
Cuando un mediador formula una
propuesta a una de las partes, esa parte inferir que la propuesta refleja in-
formacin transmitida al mediador por la otra parte. Pero mientras que la
informacin sea alterada por el mediador, la otra parte estar entregando
17
Vase Jennifer Gerarda Brown e Ian Ayres, "Economic Rationales for Mediation", 80 Va.
L. Rev., 323 (1994). Vase tambin Jeff Hawkins y Neil Steiner, "The Nash Equilibrium Meets
BATNA: Game Theory's Varied Uses in ADR Contexts", 1 Harv. Negotiation L. Rev., 249 (1996);
Steven Shavell, "Alternative Dispute Resolution: An Economic Analysis", 24 J. Leg. Stud., 1
(1995).
menos, en trminos de una informacin estratgicamente valiosa (para el
caso de que la mediacin fracasara y el caso se vaya a juicio), que si debiera
comunicarse cara a cara con su oponente.
2. Dado que el mediador puede hacer propuestas para un arreglo, nin-
guna de las partes necesita saber si una propuesta que se le formula emana
de la parte contraria o del mediador. Por lo tanto, ninguna de las partes ne-
cesita identificarse como la que hizo la primera propuesta de arreglo, sea-
lando as una debilidad. Las partes tienen as un incentivo mayor para ha-
cer una propuesta al mediador para la transmisin (encubierta) a la otra
parte, que el incentivo que tendran para hacer una propuesta directamente
a la otra parte.
3. Las partes podran hacer sus ofertas "de ensueo" al mediador, tra-
tando de mostrarle fortaleza, como lo haran en una negociacin sin inter-
mediario. Pero el mediador no tiene que transmitir esa oferta a la otra par-
te, a menos que la parte oferente insista. En esa forma, ninguna de las
partes se ve inducida a sealar su fortaleza rehusndose a retroceder de
una posicin de negociacin inicial extrema.
4. El mediador puede aliviar el problema de los costos de agencia tra-
tando directamente con las partes.
He aqu dos hallazgos de un estudio emprico de la mediacin:
18
es me-
nos probable que la mediacin logre llegar a un arreglo cuanto ms grandes
sean los intereses en juego en el caso; cuanto ms dure una mediacin, es
ms probable que tenga xito. Tienen sentido econmico estos hallazgos?
Nada de lo dicho hasta ahora significa que la mediacin sea, en total,
algo bueno. Implica costos (cules?) al igual que beneficios. Se encuentra
por lo menos en cierta tensin con el teorema de Coase. Un arreglo es sim-
plemente una venta: el demandante vende su reclamacin al demandado.
Si hay beneficios mutuos de la venta, para qu se necesitara incluir a un
tercero? Quienes negocian la venta y la compra de una casa no incluyen
un mediador en su negociacin. Es el arreglo algo diferente?
La prueba ms fehaciente contra la eficiencia de la mediacin es el he-
cho de que las partes de un contrato establecen raras veces que en el caso
de una disputa se referir sta a la mediacin. En cambio, a menudo esta-
blecen que la disputa se referir a un arbitraje vinculante. La mediacin
parece as fracasar en la prueba del mercado. Pero es posible que las partes
18
Douglas A. Henderson, "Mediation Success: An Ehipirical Analysis", 11 Ohio St. J. Dispu-
te Resolution, 105, 144 (1996). Advirtase la analoga con la subasta de las franquicias de tele-
visin por cable para el participante que ofrece el mejor trato para los consumidores antes que
el precio ms alto por la franquicia. Vase antes el xm.8).
no internalicen por completo los beneficios, lo que incluye la reduccin de
las cargas de trabajo judiciales.
xxi.8. UNA REVISIN DE LAS REGLAS DE LA RESPONSABILIDAD
Un anlisis completo de la eleccin entre reglas alternativas de la responsa-
bilidad requiere la consideracin de los costos procesales de cada alternati-
va, lo que puede ilustrarse preguntndonos de nuevo si la eficiencia mejora-
ra remplazando la responsabilidad de la negligencia por la responsabilidad
estricta (vase antes el vi.s). Supongamos que el nmero de los accidentes
permaneciera constante. Sin embargo, la adopcin de la responsabilidad es-
tricta conducira a un aumento del nmero de las reclamaciones de perjui-
cios, porque sera mayor el alcance de la responsabilidad. Por lo tanto, si la
fraccin de las reclamaciones que se van a juicio permaneciera igual que bajo
una norma de negligencia, y si cada juicio fuese tan costoso bajo la nueva
norma como bajo la antigua, aumentaran los costos agregados de la litiga-
cin de cuasidelitos.
Los dos "si" son cuestionables. Dado que la responsabilidad estricta eli-
mina un problema importante de la litigacin de cuasidelitos, el del cuida-
do tomado por cada parte, se reducira el monto de la incertidumbre impli-
cada en el pronstico del resultado de la litigacin si la reclamacin no se
arregla; y una reduccin de la incertidumbre acerca del resultado de la liti-
gacin debiera reducir la fraccin de las reclamaciones que se van a juicio.
La simplificacin de los problemas podra conducir tambin a una reduc-
cin del costo de cada juicio, aunque esto es incierto. La eliminacin del
problema de la negligencia tendera a aumentar el valor esperado de la re-
clamacin del demandante, y esto podra llevarlo (aunque no necesaria-
mente) a gastar ms dinero en su caso antes que menos: pero el demandado
podra gastar menos.
19
Aun si el costo del juicio fuese menor bajo la respon-
sabilidad estricta, el efecto sera, al estrechar la brecha existente entre los
costos de la litigacin y los del arreglo, el de volver a la litigacin relativa-
mente ms atractiva que bajo la norma de la negligencia, lo que conducira
a un aumento de la proporcin de las reclamaciones que se van al juicio.
20
Hasta ahora hemos supuesto que el nmero de los accidentes no cam-
19
Los determinantes de los gastos de litigacin son complejos. Vase antes el xxi.10.
20
Los costos del arreglo podran ser menores tambin si el pronstico del resultado de la liti-
gacin es ms fcil (por qu?), pero una reduccin proporcionalmente igual de los costos de la
litigacin y del arreglo se traducira en una disminucin de la diferencia existente entre ellos.
bia cuando se sustituye la negligencia por la responsabilidad estricta. Este
supuesto podra ser injustificado. Una regla de responsabilidad estricta es
ms definida que una de negligencia y, por lo tanto, es probable que se ad-
ministre con menos errores. El error legal reduce directamente la eficiencia
del sistema de responsabilidad y, al aumentar el nmero de los accidentes,
aumenta el nmero de las reclamaciones y, por ende, el gasto administrati-
vo de un sistema de responsabilidad.
xxi.9. NEGOCIACIN DE LA DECLARACIN DE CULPABILIDAD,
LA REFORMA DEL PROCEDIMIENTO PENAL Y LA TESIS DE LA INUTILIDAD
La contrapartida de las negociaciones del arreglo en el procedimiento pe-
nal es, en el procedimiento civil, la negociacin de la contestacin a la acu-
sacin por parte del acusado, a la que se critica porque si se declara culpa-
ble (a veces a cargos menores que el de la acusacin original) se le niega al
demandado el derecho a las salvaguardas procesales de un juicio y porque
conduce a sentencias reducidas. Ninguna de estas crticas es persuasiva
para un economista. Si un arreglo no mejorara la situacin de ambas par-
tes de un caso penal en relacin con la que se tendra si se fueran al juicio,
una o la otra invocara su derecho a un juicio; por lo tanto, el acusado pe-
nal se ve compensado por renunciar a las salvaguardas procesales a las que
tendra derecho en un juicio. Dado un presupuesto fijo para la persecucin
de los delitos, las sentencias tpicas sern probablemente ms severas, an-
tes que ms ligeras, si se permite la negociacin de la contestacin (decla-
rarse inocente o culpable), porque el fiscal podr usar el dinero ahorrado
en esas negociaciones (ya que, como ocurre en los arreglos civiles, una dis-
posicin de declaratoria de culpabilidad negociada resulta ms barata que
un juicio) para elaborar un caso ms slido cuando la negociacin fracasa;
y sabiendo esto, los acusados concedern mejores trminos para el fiscal en
la negociacin. Bueno, no implica esto que la negociacin de la declarato-
ria de culpabilidad es peor para los demandados penales en conjunto? Y si
as es, podr creerse que esta prctica es realmente superior a su prohibi-
cin en trminos de Pareto? Qu diremos si se relaja el supuesto de que el
presupuesto del fiscal est fijo? Por ltimo, qu estamos suponiendo acer-
ca de los recursos disponibles para los acusados?
Acabamos de decir que los acusados podran encontrarse en mejor si-
tuacin si se prohibiera la negociacin de la contestacin. Veamos un argu-
mento en el sentido de que los fiscales podran encontrarse en mejor situa-
cin. Supongamos que la negociacin de la contestacin estuviera prohibida
pero un acusado pudiera escoger entre declararse culpable en vez de some-
terse a un juicio y, si se declarara culpable, recibiera una sentencia ms li-
gera. Entonces la mayora de los acusados culpables se declararan culpa-
bles y los fiscales se ahorraran no slo los costos del juicio sino tambin los
costos de la negociacin. Si la mayora de los acusados son en efecto culpa-
bles, el ahorro resultante podra dominar los costos adicionales del juicio
en los casos de negociacin de la contestacin en un sistema donde se per-
mitiera tal cosa.
21
Supongamos que la negociacin de la contestacin se considerara inde-
seable por cualquier razn. Qu debiera hacerse entonces? Debera au-
mentarse el nmero de los jueces para que ms casos pudieran ser juzga-
dos? El aumento del nmero de los jueces podra no afectar la cantidad de
la negociacin de la contestacin. Esta negociacin ocurre porque es un
procedimiento ms barato que la litigacin para la resolucin de las con-
troversias. Por lo tanto, su incidencia se determina por los costos relativos
de la negociacin y de la litigacin, y por el monto de la incertidumbre
acerca del resultado de la litigacin, factores que no se ven muy afectados
por el nmero de los jueces (la incertidumbre podra ser en efecto mayor
con ms jueces). Aunque ms jueces podran permitir juicios ms rpidos
(vase ms adelante el XXI.H), y los juicios ms rpidos podran afectar lo
que est en juego para el acusado (y para el fiscal?)
22
y por lo tanto tam-
bin los trminos de la negociacin, esto no debiera afectar la cantidad de
las negociaciones.
Intuitivamente podra pensarse que la provisin de asesora para los
acusados indigentes reducira la proporcin de las contestaciones negocia-
das, pero la intuicin es contraria a la teora econmica. El acusado que no
tiene un defensor tendr muy pobres perspectivas si elige ir a juicio, pero
esto slo significa que aceptar una sentencia negociada ms larga que si
tuviera la asistencia de un abogado. Si acaso, la provisin de defensa para
el indigente debiera facilitar la negociacin de la contestacin, ya que un
abogado defensor tiene mayores probabilidades que un acusado sin defen-
sa de hacer una estimacin correcta del probable resultado de un juicio.
Si se prohibiera la negociacin de la contestacin y no aumentara el
nmero de los jueces si, en otras palabras, aumentara varias veces la de-
21
Vase Jennifer F. Reinganum, "Plea Bargaining and Prosecutorial Discretion", 78 km.
Econ. Rev., 713 (1988). Equivale esto realmente a prohibir la negociacin de la contestacin?
22
Cules supuestos se estn formulando acerca de los incentivos del fiscal? Vase ms
adelante el xxxm.3.
manda de juicios penales sin que aumentara la oferta (a menos que los jue-
ces dejaran de instruir casos civiles), el resultado sera un aumento enor-
me del periodo de espera de los juicios penales. El costo esperado del
castigo de las personas en libertad bajo anza bajara enormemente y el de
las personas en prisin aumentara (a menos que pudieran argir con xito
que su derecho constitucional a un juicio expedito haba sido violado por la
demora). Dado que la litigacin es ms cara que la negociacin de la con-
testacin, habra cierto aumento de los gastos legales de la actividad delicti-
va, pero la mayor parte de estos gastos es sufragada ahora por el gobierno y
por abogados privados gratuitos (lo que significa, por lo menos en parte,
que la sufragan los clientes que s pagan de esos abogados), antes que por
los propios delincuentes acusados. La sentencia tpica no debiera verse
afectada por el hecho de que sea negociada o impuesta despus de un jui-
cio, pero la varianza de las sentencias aumentara porque un juicio tender
a conducir a una absolucin o una condena ms severa que la negociada
(por qu?). Esto introducira un riesgo adicional en el costo esperado del
castigo.
El tiempo requerido para que los acusados federales sean llevados a
juicio ha sido abreviado por la Ley de Juicio Rpido, aunque con gran per-
turbacin de los calendarios de juicios civiles de los jueces federales. Vale
la pena esa perturbacin? La "lnea" convencional sobre el juicio rpido es
que la demora para llevar a un acusado a juicio es dura para el acusado al
someterlo a una incertidumbre prolongada acerca de su destino, y es dura
para la sociedad al reducir el costo esperado del castigo para quienquiera
que tenga una tasa de descuento positiva. Pero estas dos afirmaciones no
pueden ser ciertas para el mismo acusado; la demora mejorar o empeora-
r las cosas para l. Sin embargo, cada afirmacin puede ser cierta para un
grupo de acusados diferente: el de quienes estn libres bajo fianza y el de
quienes se ven obligados a permanecer en prisin en espera del juicio, res-
pectivamente. Los juicios ms rpidos aumentan los costos del castigo del
primer grupo y reducen los del segundo grupo. Y para los acusados de este
ltimo (a quienes se niega la fianza) que son en efecto culpables pero son
absueltos o reciben una condena ms corta que el periodo de su prisin
anterior a la condena, ese encarcelamiento es su castigo, y toda medida que
disminuya su duracin reduce el costo efectivo del castigo, lo que hace pre-
cisamente el juicio rpido.
Desde la promulgacin de la Ley de Reforma de la Libertad Bajo Fian-
za de 1984, la detencin anterior a la sentencia, es decir, la negativa de la
libertad caucional mientras se tramita el juicio, se ha vuelto rutinaria en los
juicios penales federales. El efecto de esta prctica controvertida, nocivo
para los partidarios de las libertades civiles, es el de aumentar el costo del
castigo esperado del acusado inocente y del acusado culpable, pero el pri-
mero, el efecto indeseable, se mitiga 1) por la Ley de Juicio Rpido, que
minimiza el periodo de detencin anterior a la sentencia, y 2) por el hecho
de que, en una poca de elevadas tasas delictivas, pocos acusados absueltos
son en realidad inocentes. Anticipando el tema del captulo siguiente, dire-
mos que un fiscal que cuenta con un presupuesto fijo seleccionar los casos
potenciales que pueden ganarse a un costo menor; sos sern los casos don-
de los acusados son culpables; pero dada la pesada carga de la prueba para
el fiscal, una parte de los acusados culpables a los que procesa sern ab-
sueltos. Desde el punto de vista de la disuasin del delito es algo bueno que
estos acusados reciban cierto castigo por efecto de la detencin anterior a
la sentencia.
Pudiera pensarse que el supuesto de que la mayora de los acusados
absueltos son culpables equivale a justificar no slo la detencin anterior a
la sentencia sino tambin el abandono de todas las salvaguardas procesales
tradicionales de los acusados penales. No es as. Lo que lleva al fiscal a se-
leccionar sus casos para detectar a los acusados que sean en efecto culpa-
bles es la dificultad que existe, dadas tales salvaguardas, para condenar a
una persona inocente. Las salvaguardas son esenciales para asegurar la se-
leccin cuidadosa, la que a su vez dadas las tasas elevadas de los delitos
en relacin con los recursos de los fiscales minimiza el nmero de las
personas inocentes sometidas a la detencin anterior a la sentencia. La de-
tencin anterior a la sentencia es una prctica ominosa en las sociedades
que carecen de nuestras elaboradas salvaguardas procesales en los juicios
penales, o que gastan fuertemente en fiscales en relacin con la cantidad de
los delitos, o las dos cosas.
Las directrices para las sentencias federales reducen grandemente la
discrecin de los jueces federales al dictar sus sentencias. Esto podra redu-
cir efectivamente los efectos de disuasin y prevencin del castigo penal.
Una gran discrecin en las sentencias permite que el juez practique una
forma de la discriminacin de precios que consiste en la decisin del casti-
go que resulta ptimo en vista de las caractersticas particulares del acusa-
do. Si el acusado parece pertenecer a una clase de personas que son fcil-
mente disuadibles, una sentencia ligera podra bastar para disuadirlo a l, y
a quienes sean como l, en el futuro; si el acusado es un delincuente endu-
recido e inveterado, podra requerirse una sentencia severa para este pro-
psito. Si se promedian todas estas sentencias y se impone la misma sen-
tencia a cada acusado, habr una disuasin menor; la sentencia ms severa
se desperdiciar en los acusados fcilmente disuadibles, y la sentencia ms
ligera disuadir insuficientemente a los criminales endurecidos. Por su-
puesto, este problema puede remediarse "promediando hacia arriba"; pero
los costos adicionales del encarcelamiento prolongado de los acusados f-
cilmente disuadibles se desperdician desde un punto de vista social. Quiz
reconociendo que la uniformidad de las sentencias podra reducir efectiva-
mente la disuasin, el Congreso aun la creacin de la Comisin de Senten-
cias (el organismo que promulga las directrices efectivas) a la abolicin de
la libertad bajo palabra, una medida que aument considerablemente la
duracin media del encarcelamiento de los acusados.
El hecho de que, sobre todo con la promulgacin de las directrices que
redujeron la discrecin judicial en las sentencias, la severidad del castigo se
suprime en gran medida de las manos de los jueces (ms generalmente, los
jueces controlan slo una parte del sistema de la justicia penal, la parte go-
bernada por las normas constitucionales) plantea la cuestin de si la crea-
cin de salvaguardas procesales elaboradas para los acusados puede hacer
mucho para proteger al inocente, y especficamente si la creacin de nue-
vos derechos procesales para los acusados por el tribunal Warren en el de-
cenio de 1960, hizo mucho. La causalidad es profundamente incierta, pero
hay algunas pruebas de que las decisiones de ese tribunal contribuyeron
al aumento del delito en los decenios de 1960 y 1970.
23
Los legisladores
federales y estatales respondieron al aumento del delito. Ampliaron la de-
tencin anterior a la sentencia, autorizaron un uso mayor de las grabacio-
nes y otros instrumentos de vigilancia electrnicos, prescribieron sentencias
ms severas, aumentaron el campo de la detencin anterior a la sentencia
(es decir, redujeron el derecho de libertad provisional bajo caucin), y des-
tinaron ms dinero para prisiones, policas y fiscales. La respuesta legislativa
sugiere que hay una especie de guerra un juego, en trminos de la teora
de los juegos entre los tribunales, que son primordialmente responsa-
bles de la creacin, mediante la interpretacin constitucional, de nuevos
derechos para los acusados, y las legislaturas. Aparte de reducir los dere-
chos no constitucionales de los acusados, las legislaturas pueden neutrali-
zar el efecto de un derecho nuevo creado por los tribunales reduciendo los
fondos destinados a la defensa de los acusados indigentes y facilitando as
su condena, o aumentando la severidad de los castigos de modo que aun si
23
Vase Isaac Ehrlich y George D. Brower, "On the Issue of Causality in the Economi c Mo-
del of Crime and Law Enforcement: Some Theoretical Considerations and Experimental Evi-
dence", 77 km. Econ. Rev. Papers & Proceedings, 99 (mayo de 1987).
PROCEDIMIENTO CrVIL Y PENAL 877
se condena a menos personas inocentes, los condenados purgarn senten-
cias ms largas. El sufrimiento total de los inocentes no se reducir, a me-
nos que los tribunales invaliden las leyes que imponen castigos severos, o
requieran una compensacin generosa para los abogados de acusados indi-
gentes. Los tribunales de los Estados Unidos se han mostrado poco dis-
puestos a hacer cualquiera de las dos cosas.
Sea que el costo esperado del castigo, una medida de disuasin, se de-
note por CE = pS, siendo p la probabilidad de la aprehensin y la condena,
y S la sentencia. Si un derecho creado por los tribunales conduce a una re-
duccin de p para los acusados inocentes y culpables (y sa es la conse-
cuencia ms probable, porque un derecho que vuelve ms difcil la condena
de una persona inocente volver ms difcil tambin la condena de una per-
sona culpable), y la legislatura desea mantener CE a su nivel anterior, podr
lograrlo aumentando S mediante una ley que aumente los castigos de los
delitos o aumentando p mediante una reduccin de los fondos destinados a
la defensa de los acusados indigentes. Ambas han sido en efecto respuestas
legislativas, en los Estados Unidos, para lo que se perciba como excesos
judiciales en la proteccin de los derechos de los acusados.
XXI. 10. LOS GASTOS EN LITIGACIN Y LA BSQUEDA
DEL PROCEDIMIENTO EFICIENTE
Una parte optimiza sus gastos de litigacin hasta el punto en que un peso
gastado aumente el valor esperado de la litigacin para l (al aumentar sus
probabilidades de ganar) precisamente en un dlar. Pero toda decisin de
gasto de una de las partes afecta la decisin del gasto de la otra al alterar la
probabilidad y, por ende, el valor esperado de un resultado favorable para
la otra, en una forma muy similar a lo que ocurre cuando todo cambio del
precio o de la produccin de un oligopolista altera el precio y la produccin
ptimos de sus rivales (vase antes el x.4). Si cada parte, al decidir cunto
gastar en el juicio, toma en cuenta por lo tanto el efecto de sus gastos so-
bre los gastos de la otra parte, como en el caso del oligopolio, no habr un
nivel determinado en el que el analista pueda decir que ninguna de las par-
tes (si son racionales) tendra algn incentivo para hacer nuevos cambios
en sus gastos.
Pero dado que estos gastos se compensan en gran medida, las partes de
la litigacin consideran a menudo mutuamente ventajoso ponerse de acuer-
do para no incurrir en un gasto particular de litigacin (por ejemplo, esti-
8 78
EL PROCESO LEGAL
pulando un hecho de tal manera que no tenga que establecerse por testimo-
nio). Esto parecera ser algo bueno. Pero los gastos compensatorios en la
litigacin no son necesariamente dispendiosos desde un punto de vista so-
cial, al revs de lo que ocurre desde un punto de vista pivado, ya que au-
mentan la probabilidad de una decisin correcta al proveer mayor informa-
cin al tribunal.
Aun sin poder modelar precisamente las funciones de reaccin de cada
parte a las decisiones de gasto de la otra, podramos tener bases razonables
para creer (de acuerdo con el xxi.4, antes) que las partes gastarn proba-
blemente ms en la litigacin entre mayor sea lo que est en juego. Por lo
tanto, esperaramos que los casos ms grandes se decidieran correctamente
en una proporcin del tiempo mayor que la de los casos ms pequeos.
Muchas reglas procesales y probatorias pueden considerarse diseadas
para aumentar la productividad de los gastos de las partes en litigacin.
Tenemos un ejemplo en la regla que permite que el juez tome nota judicial
de los hechos obviamente ciertos, de modo que la parte a la que le corres-
ponde la carga de la prueba no tiene que establecer el hecho con sus prue-
bas. El efecto de esta regla sobre los gastos de litigacin de las partes se
muestra en la grfica xxi.2. D es el valor medio, para la parte, de diversas
cantidades de pruebas, y S es el costo medio (igual al costo marginal) de
esas pruebas. Una regla procesal (como la de la nota judicial) que disminu-
ya el costo de las pruebas sin reducir su valor desplaza S hacia abajo, hasta
S\ haciendo que el litigante aumente su compra de pruebas de q a.q\ Sin
embargo, el aumento de su gasto total (precio por cantidad) depender de
la elasticidad-precio de la demanda en la regin de la curva de demanda
entre q y q\ Si la elasticidad es menor que uno, el gasto total aumentar; si
es igual a uno, permanecer constante; y si es mayor que uno, el gasto dis-
minuir. En cul caso ser la eficiencia mayor?
$
p
p'
GRFICA XXI.2
r a n t i r l a H
Un importante conjunto de reglas procesales para la economizacin se
refiere a la reunin de las reclamaciones y de las partes (demandantes o
demandados, o ambos) mediante instrumentos tales como las acciones de
clase (discutidas en la seccin siguiente), la reunin permisiva y obligato-
ria, y las reclamaciones contrarias (contrademandas) permisivas y obliga-
torias. Consideremos la contrademanda obligatoria.
24
Si el demandado tie-
ne una reclamacin contra el demandante que surge del mismo hecho o la
misma transaccin que originaron la reclamacin del demandante contra
el demandado, este ltimo debe promover esa reclamacin en el juicio del
demandante, en lugar de constituirla en la base de un juicio separado. La
meta es la economizacin de los gastos de litigacin y del tiempo de los tri-
bunales. Podra parecer desconcertante que deba obligarse a las partes de
un juicio a adoptar una medida que ahorrar costos para ambas. La expli-
cacin es que los costos de negociacin tienden a ser elevados debido a la
multitud de factores imponderables implicados, como las ventajas de que
el demandado podra percibir al ser capaz de elegir el foro en el que litigar
su reclamacin. Por lo tanto, el hecho de volver obligatorias ciertas recla-
maciones contrarias ayuda a los demandantes; quin se beneficia del he-
cho de que se permitan las reclamaciones contrarias? Y el hecho de la obli-
gatoriedad aumenta o disminuye la tasa de arreglos? La respuesta sugerida
por el anlisis econmico es que as se reduce la tasa de arreglos, porque la
reclamacin del demandado aumenta lo que est en juego en el caso, pero
aumenta los costos de la litigacin en la misma medida (ste es el aspecto
economizador de la regla).
En este ejemplo, una medida destinada a reducir los costos de la litiga-
cin podra aumentarlos al aumentar la tasa de litigacin. ste es un pro-
blema general de la eficiencia procesal. Consideremos el procedimiento
muy elogiado del juicio "bifurcado". La cuestin de la responsabilidad del
demandado se instruye por separado, antes de que se instruya la cuestin
del remedio (por ejemplo, el monto de los daos), segn la teora de que si
el demandado gana en la etapa de la litigacin, se evitar el costo de la liti-
gacin del remedio. Pero al reducir el costo de los juicios sin reducir el cos-
tos de los arreglos es probable que el procedimiento bifurcado aumente el
nmero de los juicios, tanto al reducir la tasa de los arreglos como al volver
rentables algunos juicios que no lo seran si sus costos fuesen mayores. El
aumento del nmero de juicios podra incrementar los costos agregados de
24
Vase William M. Landes, "Counterclaims: An Economic Analysis", 14 Intl. Rev. Law &
Econ., 235 (1994).
la litigacin aunque la litigacin tpica sea ms barata porque en muchos
casos no habr la etapa de los daos.
25
Y es posible que la litigacin tpica
no sea ms barata; podra ser ms cara porque el arreglo pudiera ocurrir
ms tarde. Supongamos que el demandado ignora que el demandante ha
sufrido daos cuantiosos o escasos. El demandado formula entonces una
oferta de arreglo que un demandante con daos escasos aceptara, pero un
demandante con daos cuantiosos rechazara. El demandante con daos
escasos rechazar la oferta y se ir a juicio; porque si gana en el juicio, el
demandado procurar entonces llegar a un arreglo, pensando que el de-
mandante debe de haber sufrido daos cuantiosos. Sabiendo que as es
como piensan los demandantes de daos escasos, el demandado no tendr
ningn incentivo para hacer la oferta inicial.
26
Se afirma a menudo que los individuos ricos o las grandes empresas
podran tratar de abrumar a sus contrarios en la litigacin mediante gran-
des gastos. Nuestra discusin del precio depredador (vase antes el x.s) es
relevante para una evaluacin de esta preocupacin. Si una de las partes
prev una sucesin de juicios legales similares, podra resultarle racional la
formulacin, en el primer juicio, de una amenaza de abrumar a su contra-
rio, y el cumplimiento de esa amenaza mediante un gran gasto en la litiga-
cin a fin de fortalecer la credibilidad de las amenazas contra contrarios
subsecuentes. As, sabiendo que podra ser racional que la parte cumpla la
amenaza, el oponente podra rendirse.
Deberan sancionarse los gastos de litigacin "depredadores"? Es pro-
bable que no. Como vimos en la discusin del problema paralelo en la legis-
lacin antimonoplica, resulta muy difcil saber si tal depredacin es racio-
nal, o cundo lo es, y podemos esperar que tal circunstancia sea rara.
27
En
la prctica resulta tambin difcil distinguir entre los gastos de litigacin
depredadores y los grandes gastos en la litigacin que s tienen sentido, in-
dependientemente de cualquier motivacin estratgica, simplemente por-
que una parte que prev una sucesin de juicios similares afronta mayores
prdidas en el primer juicio porque su decisin podra tener un efecto, a
travs de la store decisis o la res judicata (cosa juzgada), sobre el resultado
de los casos subsecuentes. En efecto, aun si se excluyen esta posibilidad y
25
William M. Landes, "Sequential Versus Unitary Triis: An Economic Analysis", 22 J. Leg.
Stud., 99 (1993).
26
Vase Douglas G. Baird, Robert H. Gertner y Randal C. Picker, Game Theory and the Law,
256-259 (1994).
27
Los gastos excesivos en litigacin sern ms comunes porque los abogados son agentes
imperfectos de sus clientes, as como gastos compensatorios, lo que se asemeja a los gastos
compensatorios de los vendedores rivales en publicidad.
las consideraciones estratgicas, es posible que los gastos combinados de las
partes superen lo que est en juego debido al carcter secuencial de los gas-
tos en litigacin. Supongamos que J es un milln de dlares para cada una
de las partes, A y B; cada parte estima inicialmente que gastar 300000 d-
lares en gastos legales; y cada una piensa que el gasto le dar una probabili-
dad de ganar de 60%. (Omitiendo el arreglo.) Despus de que cada parte ha
gastado 250000 dlares, A decide que un gasto adicional suyo de 100000
aumentar su probabilidad de triunfo de 60 a 75%. El valor esperado de
este incremento es de 150000 dlares, de modo que el gasto es rentable.
B se preocupa; cree que el gasto de A disminuir su propia probabilidad de
triunfo de 60 a 45%, y contesta con su propio gasto de 150 000 destinado a
anular el gasto de A. Y en efecto A revisa ahora sus probabilidades de triun-
fo y nota que slo son de 60%. Esperando que B no responder a un incre-
mento menor de sus gastos, A gasta ahora otros 100000 en peritos, instru-
mentos paralegales, descubrimiento de terceros, expertos en la seleccin de
jurados, etc. A est equivocado, y B responde con sus propios 100000 en
gastos adicionales. Para este momento, las partes han gastado conjunta-
mente, en litigacin, una suma igual a /. Y podran seguir adelante. O quiz
no. Cada parte podra prever las reacciones de la otra varias movidas ade-
lante, o podran convenir ambas partes en limitar sus gastos. Pero si a las
partes les resulta fcil entender las evaluaciones del contrario o negociar
arreglos mutuamente satisfactorios, podran haber arreglado el caso. Por lo
tanto, el patrn bosquejado antes, aunque patolgico, podra no ser total-
mente poco irreal.
xxi.n. EL ACCESO A LOS REMEDIOS LEGALES: HONORARIOS CONTINGENTES,
ACCIONES CLASISTAS, INDEMNIZACIN DE LOS HONORARIOS LEGALES Y LA REGLA 11
El insumo principal de la litigacin es el tiempo de los abogados. La com-
pra de este insumo es esencial para sostener incluso una reclamacin meri-
toria, pero es tambin costosa. Dado que el objetivo econmico es la mini-
mizacin de la suma de costos directos y los costos del error, no hay en s
mismo nada ineficiente en el hecho de que una persona que tiene una recla-
macin vlida no pueda contratar a un abogado para que la haga valer; esto
slo significa (segn pensaramos) que los costos directos de la litigacin
superaran los beneficios de la correccin de los errores. Pero esta concep-
cin simple tiene algunos problemas que han suscitado ciertas respuestas
institucionales.
Supongamos que un demandante tiene una reclamacin de 100000 d-
lares y una probabilidad de 50% de hacerla valer si cuenta con un buen
abogado. El valor esperado de la reclamacin es de 50000 dlares y ello
justificara su gasto de hasta esa cantidad en honorarios del abogado para
proteger el activo. (En este ejemplo suponemos que es neutral al riesgo.)
Pero supongamos que la reclamacin es su nico activo. Esto no sera nin-
gn problema de ordinario; podemos pedir prestada una suma sustancial
con un activo como aval. Pero no siempre se puede pedir prestado con el
aval de una reclamacin legal. Los bancos y otras instituciones de prsta-
mos podran sentir aversin por el riesgo a causa de la regulacin guberna-
mental de las instituciones financieras, estudiada antes en el xv.9, o podra
resultarles costosa la estimacin de la probabilidad de que la reclamacin
pueda establecerse en el tribunal. Estos factores podran volver prohibitiva-
mente elevada la tasa de inters. Y muchas reclamaciones legales (por
ejemplo, una reclamacin de lesin personal derivada de un accidente) son
legalmente intransferibles a fin de impedir el fomento de la litigacin,
de modo que no valen nada como aval. (Puede imaginar una razn econ-
mica para esta regla?)
La solucin para este problema de liquidez es el contrato de honorarios
contingentes. El abogado presta sus servicios por una parte de la reclama-
cin. El riesgo disminuye porque el abogado especializado en cuestiones de
honorarios contingentes puede combinar muchas reclamaciones y minimi-
zar as la varianza de los rendimientos. La especializacin le permite tam-
bin estimar los riesgos con mayor precisin de lo que podra hacerlo un
prestamista convencional; y hay economas en el hecho de hacer que la mis-
ma persona o empresa evale el riesgo y lo asegure.
Se ha sostenido que los honorarios contingentes son a menudo exorbi-
tantes. Pero aqu es fcil extraviarse. Un honorario contingente debe ser ma-
yor que un honorario por los mismos servicios legales que se pagan a medi-
da que se prestan. Un honorario contingente compensa al abogado no slo
por los servicios legales que presta sino tambin por el prstamo de tales
servicios. La tasa de inters implcita sobre tal prstamo es elevada porque
el riesgo del impago (la prdida del caso, que cancela la deuda del cliente
con el abogado) es mucho mayor que el de los prstamos convencionales, y
el monto total de los intereses es mayor no slo porque la tasa de inters
sea elevada sino tambin porque el prstamo puede quedarse insoluto du-
rante muchos aos, y sin pagos parciales peridicos, lo que es un instru-
mento para la disminucin del riesgo del prestamista ordinario.
Pero si lo que est haciendo el abogado es un prstamo riesgoso de sus
PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 8 8 3
servicios, por qu no debera ser el honorario contingente un costo de
oportunidad de tales servicios con intereses, antes que una fraccin del fa-
llo o el arreglo? Hay tres respuestas econmicas relacionadas. La primera
es que el gasto ptimo en servicios legales depende de lo que est en juego.
Entre ms sea lo que est en juego ms gastar el demandado para demorar
un fallo y, por lo tanto, ser ms lo que tenga que gastar el abogado del de-
mandante en trminos de tiempo y esfuerzo para ganar. As, el costo de sus
servicios ser proporcional a lo que est en juego, de modo que podr ex-
presarse como un porcentaje de esa suma. Segundo, el hecho de hacer que
los honorarios del abogado varen con el xito de su esfuerzo es un procedi-
miento para otorgarle un incentivo a fin de que haga un buen trabajo. sta
es la misma justificacin para la proporcionalidad de las recompensas por
los salvamentos (vase antes el vi.9) en relacin con el valor de lo que se
salve. Y tercero, se traslada ms riesgo del demandante a su abogado. Dado
que el abogado gana ms cuando el demandante gana mucho, y menos
cuando gana poco, disminuye la varianza de la ganancia esperada del juicio
por el demandante tras la deduccin de los honorarios del abogado.
28
Un problema del honorario contingente es que en cualquier situacin
de propiedad conjunta (y el contrato de honorarios contingentes convierte
al abogado en efecto en un copropietario de la propiedad representada por
la reclamacin del demandante), cada propietario, como vimos en el cap-
tulo ni, podra carecer de un incentivo adecuado para explotar el derecho,
porque una parte de la ganancia de sus esfuerzos en tal sentido va a dar a
las manos de otra persona. Supongamos que se ofrece al abogado del de-
mandante un arreglo de 100000 dlares; si se va a juicio, hay una probabi-
lidad de 90% de que el demandante gane 150000, pero la instruccin del
caso le costar al abogado 25000 dlares de su tiempo; las partes sienten
aversin por el riesgo; y el honorario contingente es de 30%. Si el deman-
dante acepta el arreglo, obtendr 70000 dlares en trminos netos, y el abo-
gado recibir 30000. Si el caso se va a juicio, la ganancia esperada neta
para el demandante aumenta a 94500 [.9 x (150000 - 45000)]
29
, pero la ga-
nancia esperada neta del abogado baja a 15 500 (45 000 x .9 - 25 000). Por lo
tanto, hay aqu un conflicto de intereses entre las partes debido slo al he-
28
Por ejemplo, si el intervalo del fallo esperado es de 0 a 100000 dlares, donde cada punto
del intervalo es un ingreso igualmente probable, el honorario contingente es de 25%, y el ho-
norario fijo equivalente sera de 12 500 (por qu esta cifra?), el intervalo de los resultados ne-
tos esperados para el demandante es de 12500 a 87500 dlares bajo el enfoque del honorario
fijo, y de 0 a 75 000 bajo el enfoque del honorario contingente.
29
45000 dlares es el honorario de 30% del abogado sobre un fallo de 150000.
cho de que el abogado no obtiene la ganancia total de un juicio (la ganancia
esperada neta del juicio es (50000 x .9) - 25000, de modo que es positiva).
30
Es sta una razn para que se prohiban o regulen los honorarios con-
tingentes? Seguramente no lo es para la prohibicin (aunque la mayora de
los pases lo hace). Si acaso, la existencia de costos de agencia aconseja un
enfoque ms radical: permitir la venta directa de las reclamaciones legales
(las reclamaciones contractuales ya son transferibles, es decir, vendibles; las
reclamaciones de cuasidelitos no lo son en general). Contra el contrato de
honorarios contingentes y contra el enfoque de la venta directa puede ar-
girse que estos instrumentos fomentan la litigacin (y qu con eso?).
Ciertamente facilitan que una persona ilquida o que sienta aversin por el
riesgo promueva un juicio, pero no es seguro que el resultado sea un au-
mento de la litigacin. Entre ms probable sea un juicio, mayor ser el
efecto disuasivo de cualquier principio legal que se haga valer en el juicio y,
por ende, ser menos probable que los demandados potenciales realicen la
conducta prohibida que generar un derecho de demandar. Ms an, un con-
trato de honorarios contingentes podra otorgar al abogado un incentivo
mayor para declinar un caso dbil que si se le pagara por horas,
31
porque el
costo de la prdida se traslada del cliente al abogado.
Las reclamaciones muy pequeas no crearan ningn problema para el
sistema legal si no fuera por el componente fijo de los costos de la litigacin
que discutimos antes en el xxi.4. La gente invertira simplemente menos
cuando lo que estuviera en juego fuese menor. Pero si el costo fijo puede
repartirse entre muchas reclamaciones, podran hacerse valer ms recla-
maciones, con una disminucin consiguiente de los costos del error del sis-
tema legal y sin incurrir en costos directos prohibitivos. Desde hace largo
tiempo han existido tcnicas para la agregacin de varias reclamaciones
pequeas en una sola reclamacin suficientemente grande para justificar
los costos del juicio o, dicho de otro modo, para obtener economas de es-
cala en la litigacin. Una tienda de departamentos realiza esta funcin res-
pecto de las reclamaciones de sus clientes contra los fabricantes cuyos pro-
ductos vende la tienda. El cliente que compra mercancas defectuosas
podra no tener en juego lo suficiente para demandar al fabricante, pero no
30
Vanse en George B. Shepherd, "An Empirical Study of the Economics of Pretrial Disco-
very", 19 Intl. Rev. Law & Econ., 245, 258 (1999), algunas pruebas de que, como lo pronostica
el anlisis econmico, los abogados pagados en una forma contingente hacen menos descubri-
mientos antes de la instruccin que los abogados pagados por hora.
31
Thomas J. Miceli, "Do Contingent Fees Promote Excessive Litigation?", 23 J. Leg. Stud.,
211(1994).
PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 8 8 5
vacilar en quejarse en la tienda de departamentos, la que remplazar la
mercanca o devolver el dinero al cliente, y si varios clientes se quejan, re-
unir estas reclamaciones y las presentar al fabricante. Si este ltimo no
est dispuesto a rembolsar a la tienda sus costos para responder a las que-
jas de los clientes, la tienda podr hacer una amenaza creble de demandar
al fabricante.
La accin clasista moderna generaliza esta tcnica. Supongamos que
los fabricantes de cepillos de dientes han conspirado para cobrar un precio
monoplico. Millones de consumidores resultan perjudicados; el costo agre-
gado podra ser sustancial; y sin embargo el perjuicio para cada consumi-
dor podra ser slo de unos cuantos centavos. Si se agregan todas estas re-
clamaciones en una accin clasista, lo que est en juego en la accin ser
suficientemente grande para sufragar los costos del juicio.
32
El instrumento de la accin clasista podra parecer de escasa utilidad
precisamente en el caso en el que ms se necesita: cuando la reclamacin
individual es muy pequea. Puede obligarse al demandado a pagar un fallo
igual a los costos de su violacin, pero a quin? Los costos de identifica-
cin de los miembros de la clase y de dar a cada uno de ellos sus daos in-
dividuales (unos cuantos centavos, por ejemplo) podran superar el monto
de la condena. Es cierto que lo ms importante desde un punto de vista
econmico es que el violador se vea confrontado por los costos de su viola-
cin esto logra el propsito de asignacin del juicio, no que les pague a
sus vctimas. Y nuestro hincapi anterior en la importancia de la compen-
sacin para la parte perjudicada a fin de motivarla a operar la maquinaria
legal e impedirle que tome precauciones excesivas (vase antes el vi.4) no
es aplicable aqu; lo que est en juego es demasiado pequeo para inducir a
la vctima a soportar nada de la carga de la obtencin de un remedio legal.
El problema es que los costos de la realizacin efectiva de la compensacin
de los miembros de una clase numerosa pueden ser en extremo elevados, y
en algunos casos pueden exceder a los beneficios de la disuasin generada
por la accin.
Adems, la ausencia de un cliente real debilita el incentivo del abogado
que representa a la clase para seguir el juicio hasta una conclusin exitosa.
Sus ganancias del juicio se determinan por el honorario legal que recibe y
no porl-nionto de la condena. Nadie tiene un inters econmico del tamao
32
Si el fabricante no vende directamente al consumidor, no se permitir que el consumidor
demande, en una accin clasista o de otro modo; slo los intermediarios tendrn el derecho de
demandar. sta es una alternativa econmica para la accin clasista del consumidor por las
razones discutidas antes en el x.13.
de la condena, excepto el demandado, que tiene un inters en minimizarlo.
El abogado de la clase se ver tentado a ofrecer un arreglo con el demanda-
do por una condena pequea y un honorario legal grande, y tal oferta ser
atrayente para el demandado siempre que la suma de las dos cifras sea me-
nor que la prdida neta esperada del juicio por el demandado. Aunque el
juez debe aprobar el arreglo, los abogados controlan en gran medida su ac-
ceso a la informacin acerca de los mritos de la reclamacin, la canti-
dad de trabajo realizado por los abogados en nombre de la clase, los daos
probables si el caso se va a juicio, etc., que es vital para la determinacin
de lo razonable del arreglo. De ah el peligro de lo que se llama una "subas-
ta en reversa". Un demandado en acciones clasistas mltiples, efectivas o
potenciales, podra buscar al abogado de la clase que tenga menores proba-
bilidades de obtener una condena sustancial y ofrecerle un trato consisten-
te en grandes honorarios para los abogados pero slo una indemnizacin
moderada para la clase. Las partes pedirn luego al tribunal que apruebe el
arreglo como un "arreglo global" de todas las acciones clasistas, sealando
las malas perspectivas de la litigacin del abogado clasista como una razn
para que el tribunal apruebe el arreglo a pesar de su moderacin. Al final de
esta seccin se discute el uso de un procedimiento de subasta real para re-
solver el problema de principal-agente que afecta la accin clasista.
Podra argirse que no deberan permitirse las acciones clasistas cuan-
do las reclamaciones individuales son grandes, como ocurre en las reclama-
ciones de cuasidelitos que implican la muerte o lesiones graves. Por una
parte, no existen los beneficios de la accin clasista que se tienen al permitir
que una reclamacin pequea sea ejercitada a pesar de los costos fijos de la
litigacin, aunque todava hay economas de escala y los costos de agencia
son menores que en la accin clasista de reclamacin pequea porque cada
miembro de la clase tiene un inters suficientemente grande para otorgarle
un incentivo para el monitoreo del desempeo de los abogados en favor de
la clase. Por otra parte, los costos del error son muy grandes porque son
iguales a la probabilidad del error multiplicada por el costo del error si se
comete. Una clase integrada por las familias de personas muertas o grave-
mente lesionadas como una consecuencia presunta del frmaco defectuoso
del demandado puede tener fcilmente reclamaciones de daos plausible-
mente estimados en miles de millones de dlares, todas ellas dependientes
del veredicto de un solo juez si se permite que el juicio proceda como una
accin clasista. Aunque el juicio no tenga ningn mrito y la probabilidad de
un veredicto errneo en favor de la clase sea de slo 2%, el demandante po-
dra verse obligado a llegar a un arreglo para evitar el riesgo de la quiebra.
PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 88?
La prctica inglesa y continental, de requerir a la parte perdedora de un
juicio que rembolse (indemnice) los honorarios del abogado de la parte ga-
nadora, podra proveer aparentemente una alternativa para la accin clasis-
ta como un mtodo de vindicacin de las reclamaciones meritorias peque-
as. Por pequea que sea la reclamacin, el reclamante no se ver disuadido
de la persecucin de sus remedios legales por el costo de la litigacin pues-
to que sus gastos de litigacin le sern rembolsados si gana. Pero hay varios
problemas.
1. La indemnizacin no es nunca completa, porque no se compensan el
tiempo y la molestia del demandante (los que pueden ser considerables en
relacin con el valor de la reclamacin si sta es pequea). (Podran com-
pensarse?)
2. A menos que el demandante est seguro de ganar, su costo de litiga-
cin esperado podra superar todava el beneficio esperado para l. Si su
reclamacin es de un dlar, la probabilidad de que gane es de 90%, y sus
gastos de litigacin son de 100 dlares, el beneficio esperado de la litigacin
ser de slo 90 centavos de dlar, y el costo esperado de 20 (suponiendo
que los costos de litigacin de su oponente sean tambin de 100, de modo que
si el demandante pierde deber un total de 200 dlares por concepto de ho-
norarios del abogado). Por lo tanto, no demandar.
3. La indemnizacin carece de la caracterstica de economas de escala de
la accin clasista. Supongamos que hay 1000 reclamaciones idnticas de un
dlar cada una, el costo de litigacin de cada una es de 100, y la probabilidad
de ganar las reclamaciones es de 100%. Si los 1000 reclamantes demandan
como podran hacerlo, porque cada uno de ellos tiene una ganancia neta
esperada de un dlar del juicio se gastarn 100000 dlares para vindicar
tales reclamaciones. Si las reclamaciones se hubiesen agregado en una ac-
cin clasista, los gastos del juicio podran haber sido slo una pequea
fraccin de esta cifra. (Por qu es poco realista este ejemplo, y por qu no
importa tal cosa?)
Sin embargo, sera un error concluir que si la accin clasista no fuese
una alternativa viable, la indemnizacin conducira a una cantidad de liti-
gacin socialmente excesiva porque se gastaran 100000 dlares litigando
reclamaciones que slo valen 1000. Sera muy probable que la viabilidad
de tales juicios hubiera disuadido al demandante de cometer el acto ilcito
en primer lugar. ste es un beneficio importante de la indemnizacin (y
tambin demuestra los errores de una comparacin del costo de litigacin
de una reclamacin con el valor preciso de esa reclamacin).
La cuestin ms debatida en el caso de una indemnizacin es su efecto
sobre la tasa de litigacin: quienes defienden la indemnizacin sostienen
que es la respuesta para la carga de trabajo de los juicios. Con indemniza-
cin, la condicin para la litigacin, la desigualdad (1) en el xxi.5 anterior,
se vuelve
P
p
(7 + C) - C- ( l - P
p
) C + S>P
d
(/
+
C) + C- ( l - P
d
) C- S. (3)
La ganancia para el demandante, si gana el juicio (y la prdida para el
demandado si lo pierde) incluye ahora los gastos de litigacin del deman-
dante (C) y los daos otorgados (J); pero la ganancia esperada por el de-
mandante debe reducirse por el gasto de litigacin del demandado (tam-
bin C) descontado por la probabilidad subjetiva del demandante de perder
1 - P
p
. Se requiere un ajuste similar para la prdida esperada por el deman-
dado de la litigacin.
La desigualdad (3) puede reescribirse
( P
p
- P
d
) / >2[ ( P
d +
l - P
p
) C- S] . (4)
La diferencia entre esta formulacin y la desigualdad (2) (la condicin
paralela para la litigacin sin indemnizacin) es el miembro derecho. Esta
diferencia ser mayor o menor en la desigualdad (4) que en la desigualdad
(2) dependiendo de que P
d
+ 1 - P
p
sea mayor o menor que 1. Si es menor,
el miembro derecho de (4) ser menor que el miembro derecho de (2), lo
que vuelve a la litigacin ms probable bajo un sistema de indemnizacin.
Y ser mayor que 1 slo si P
d
es mayor que P^ es decir, slo si el demanda-
do estima la probabilidad del triunfo del demandante por encima de la esti-
macin del propio demandado. Pero en estas circunstancias (pesimismo
mutuo) se arreglar el caso de todos modos. As que para los fines de la eva-
luacin del efecto de la indemnizacin sobre la probabilidad de litigacin
podemos confinar nuestra atencin a la clase de casos en los que P supera
a P
d
. En todos esos casos, la indemnizacin vuelve a la litigacin ms pro-
bable de lo que sera sin indemnizacin al volver al miembro derecho de (4)
ms pequeo que el de (2). (Puede ofrecer una explicacin intuitiva de este
resultado?)
4. La indemnizacin crea una litigacin satelital, y tal litigacin puede
ser muy costosa. El costo mayor es el de la determinacin del costo razona-
ble del esfuerzo de litigacin del demandante. Entonces por qu no darle
su costo efectivo? El problema es que la indemnizacin internaliza en cier-
to sentido un costo externo, pero en otro sentido crea un costo. Bajo la re-
gla estadunidense, cada parte externaliza el costo de litigacin de la otra
parte. Bajo la regla inglesa y continental, cada parte externaliza su propio
costo de litigacin, porque si gana trasladar este costo a la otra parte. Esto
podra llevarlo a gastar en exceso desde un punto de vista social. A fin de
controlar esta externalidad, los tribunales otorgan slo un honorario de abo-
gado razonable en un juicio de indemnizacin. Los tribunales tratan de calcu-
lar cunto habran costado los servicios legales ptimos para un caso de esta
clase en un mercado de servicios legales que opere sin externalidades. Esto
plantea problemas difciles. La existencia y los costos de la litigacin de in-
demnizacin satlite vuelven muy incierto que la indemnizacin disminuya
la cantidad y los costos de la litigacin simplemente al obligar a cada parte
a internalizar el costo de litigacin de la otra parte.
5. Es probable que la indemnizacin aumente la tasa de apelacin una
consecuencia problemtica porque, como veremos ms adelante en el XXI.I,
los tribunales de apelacin son el cuello de botella de un sistema judicial.
La existencia de una indemnizacin otorga al apelante exitoso un beneficio
adicional derivado del hecho de ganar su apelacin, al revertir el otorga-
miento de honorarios de abogados a su oponente en el tribunal de instruc-
cin. Sea p la probabilidad que tiene el apelante de ganar la apelacin, / el
fallo que obtendr (o terminacin si es el demandado y perdi en el tribu-
nal de instruccin) si gana, C
t
el gasto legal en que incurri en la instruc-
cin (y para simplificar suponemos que el gasto de su oponente fue el mismo)
y C
a
el gasto legal en que incurrir en la apelacin (que tambin suponemos
igual al gasto de su oponente). Si cada parte sufraga sus propios gastos le-
gales, el beneficio esperado de la apelacin para el apelante es simplemente
pj - C
a
. Pero con una indemnizacin es p(J + C
t
+ C
a
) - C
a
- (1 -p) C
a
. Esto
es as porque si el apelante gana (con probabilidad p), recupera no slo el
monto del fallo sino tambin sus gastos legales en el tribunal de instruccin
y el de apelacin, mientras que si pierde (con probabilidad 1 - p) slo se
ver privado de sus gastos legales y los de su oponente en el tribunal de ape-
lacin. Supongamos, por ejemplo, que C
t
= .3/, que C
a
es slo un quinto del
tamao de C
t
(y por lo tanto igual a .06/), y quep es .5. Entonces el beneficio
esperado de una apelacin para el apelante, si cada parte sufraga sus pro-
pios gastos legales, se simplifica a .5/ - .06/ = .44/, mientras que el beneficio
esperado bajo el traslado de los honorarios en ambos sentidos se simplifica
a .5(/ + . 3/ + .06/) - .06/ - .5(.06/) = .59/ y es por lo tanto mayor.
Pero el anlisis es incompleto.
1. Al aumentar la varianza de los posibles resultados de la litigacin, la
indemnizacin desalienta la litigacin para quien siente aversin por el
riesgo. Sin indemnizacin, el demandante recibe / - C si gana el juicio y
paga C si pierde; el intervalo de los resultados va as de J - C a -C. Con in-
demnizacin, el intervalo es ms amplio, de / a -2C. El anlisis es similar
para el demandado. Pero, cul es exactamente la importancia de la aver-
sin por el riesgo en la litigacin? En la litigacin corporativa (por ejemplo,
la mayora de los juicios contractuales), es probable que tal importancia no
sea muy grande (por qu?). Aun en la litigacin personal (por ejemplo, en
la mayora de los juicios de cuasidelitos), su importancia podra ser peque-
a, porque el riesgo del demandante puede protegerse mediante un contra-
to de honorarios contingentes (hasta qu punto?) y el demandado podra
ser una corporacin o un asegurado (o ambas cosas).
2. El costo para una de las partes, de exagerar la probabilidad de su
triunfo, es mayor bajo un sistema de indemnizacin (por qu?). Por lo tan-
to, la indemnizacin debe generar una convergencia mayor de las estima-
ciones de las partes acerca del resultado probable de la litigacin, reducien-
do as la tasa de litigacin. Por cierto, esto sugiere una posible razn para
que la indemnizacin sea la regla en Inglaterra pero no haya prendido en
los Estados Unidos. La adhesin rgida al store decisis por parte de los jue-
ces ingleses, la mayor claridad de las leyes inglesas, que se debe al hecho de
que el Parlamento es un organismo ms disciplinado que la legislatura es-
tadunidense (en efecto es unicamaral, y est controlado por el poder ejecu-
tivo: el gabinete), la abolicin del jurado civil en Inglaterra, y la mayor sen-
cillez del derecho ingls debida a la ausencia de los estados y de una
constitucin impugnable, vuelven los resultados de la litigacin ms previ-
sibles en Inglaterra que en los Estados Unidos. Esto vuelve a su vez ms
culpable en Inglaterra un pronstico errado acerca del resultado, en el sen-
tido de que es ms fcilmente evitable, con el resultado de que es ms pro-
bable que la penalizacin de tales errores disminuya su incidencia que bajo
un sistema como el nuestro donde son inevitables muchos errores de pro-
nstico debido a la incertidumbre de la litigacin. A medida que un proceso
judicial se aproxima a la aleatoriedad, la penalizacin de los pronsticos
errados se vuelve equivalente a considerar responsables a los individuos
por sus accidentes inevitables: una responsabilidad con limitadas propieda-
des de economizacin. Los cdigos estatutarios detallados, los jueces profe-
sionales y la ausencia de jurados que caracterizan los sistemas legales con-
tinentales podran explicar el hecho de que la indemnizacin sea la regla en
el continente al igual que en Inglaterra.
3. Una observacin relacionada es que incluso bajo la ley estadunidense
una parte que gana puede obtener la indemnizacin de sus honorarios le-
gales si la reclamacin (o la defensa) de la otra parte resulta ser totalmente
carente de bases (frivola). Es posible que la mayora de las reclamaciones y
las defensas no frivolas pero perdedoras en nuestro sistema se deban al
error inevitable en un sentido econmico. Podra parecer que no se necesi-
tara ningn castigo aun en el caso frivolo, ya que el costo de rechazar una
oferta de arreglo y luego perder en el juicio es soportado por la persona que
comete el error. Pero no es as del todo. La otra parte soporta tambin los
costos de la litigacin, y como sabemos tambin el contribuyente soporta
algunos de los costos. stos son externos al perdedor.
4. Otro medio paso hacia la regla inglesa y continental es la regla 11 de
las Reglas Federales del Procedimiento Civil, que obliga a un abogado a
hacer una investigacin razonable de las bases fcticas y legales de cual-
quier documento que presente en el tribunal de instruccin. La norma se
asemeja mucho a la de un caso de negligencia. La sancin habitual para
una violacin de la regla 11 consiste en hacer que el abogado o su cliente
paguen los gastos de la otra parte para derrotar la mocin o reclamacin
con fundamento en una investigacin inadecuada. El anlisis econmico
sugiere que son complejos los efectos de la regla 11. Por una parte, al au-
mentar el costo de la litigacin descuidada, debiera reducir su incidencia.
Por otra, dado que la litigacin cuidadosa es costosa, la regla 11 podra au-
mentar el precio de los servicios legales. Por lo tanto, mientras que el costo
de la litigacin podra disminuir porque los gastos legales de una de las
partes disminuyen si se disuade la litigacin descuidada, la disminucin
podra contrarrestarse por el precio mayor de los servicios legales. Y si el
costo de la litigacin no disminuye, habr ms litigacin.
Aunque no est claro si la indemnizacin aumenta, disminuye o deja cons-
tante en general la tasa de litigacin,
33
tiene otros efectos que deben conside-
rarse en cualquier evaluacin total. Si, como hemos supuesto, la tasa del
error legal disminuye en la medida que aumentan los gastos en litigacin
de las partes, la indemnizacin debiera reducir la tasa del error al inducir
gastos adicionales en la litigacin. La indemnizacin alienta al litigante op-
timista a gastar mucho en litigacin porque espera que sus costos sean su-
fragados en ltima instancia por su oponente, aunque esta tendencia po-
dra frenarse por la negativa judicial a otorgar ms que un honorario
razonable. La indemnizacin debiera reducir tambin el error legal al alen-
33
El nico estudio emprico pertinente conocido por el autor descubre, de manera consis-
tente con la versin ms simple del anlisis econmico, que la indemnizacin aumenta la tasa
de litigacin. Edward A. Snyder y James W. Hughes, "The English Rule for Allocating Legal
Costs: Evidence Confronts Theory", 6J. Law, Econ. & Organization, 345 (1990).
tar la reclamacin meritoria pequea. El efecto sobre el nmero de reclama-
ciones meritorias podra ser dramtico si, por ejemplo, la regla de responsa-
bilidad fuese la responsabilidad estricta, no les conviniera a los demandados
potenciales reducir su exposicin a la responsabilidad reduciendo sus nive-
les de actividad, y muchas de las reclamaciones potenciales fuesen por can-
tidades de dinero muy pequeas. Habra muchas reclamaciones porque los
demandantes potenciales no se veran disuadidos, por hiptesis, de la reali-
zacin de la conducta que origin tales reclamaciones por la perspectiva de
tener que pagar.
34
La indemnizacin debiera desalentar los juicios de perjuicios fundados
ert reclamaciones frivolas. Sin la indemnizacin, el costo neto esperado de
la litigacin de una reclamacin que ambas partes creen frivola es C para, el
demandante y el demandado; y en virtud de que hay un costo para el de-
mandado, el demandante, por analoga con el juego de la gallina (el que se
acobarda primero), podra ser capaz de obtener algo del demandado. Con
indemnizacin, el costo neto esperado de la litigacin de tal reclamacin
aumenta a 2C para el demandante y baja a cero para el demandado (pue-
des entender por qu?).
Pero no todos los juicios de perjuicios son frivolos. Un juicio es frivolo
si no tiene ninguna base en la ley, lo que implica una probabilidad muy
baja de que el demandante gane si el juicio se litiga. Un juicio de perjuicios
podra ser un juicio meritorio en el que los daos potenciales fuesen tan li-
geros que el valor esperado neto del juicio (es decir, restando los costos de
litigacin del demandante), si se litigara, sera negativo. Deberamos preo-
cuparnos por los juicios de perjuicios, frivolos o no, o es ste otro ejemplo
en que la teora de los juegos slo nos dice que podra haber tal cosa? La
naturaleza secuencial de los gastos de litigacin, que como vimos antes po-
dra conducir a gastos mayores de lo que est en juego en el caso, sugiere
que hay en efecto un problema de juicios de perjuicios.
35
Supongamos que
el fallo neto esperado para el demandante es de 2000 dlares, y que si litiga el
caso le costar 3 000. Supongamos que la litigacin tiene dos etapas en cada
una de las cuales tendr que gastar el demandante 1500 a fin de llevar el
caso adelante. Si gasta los primeros 1500, este gasto se convierte en un cos-
to fijo, irrecuperable, que no influir sobre sus decisiones de gasto subse-
34
Podra concluirse razonablemente que la indemnizacin tiende a aumentar la cantidad
y la calidad de la litigacin? O esta conclusin otorga demasiado poco peso a la disuasin?
Explique.
35
Vase Lucan Arye Bebchuk, "A New Theory Concerning the Credibility and Success of
Threats to Sue", 257. Leg. Stud., 1 (1996).
cuentes si el demandante es racional. Por lo tanto, gastar los siguientes 1500,
porque al hacerlo as generar una ganancia mayor (2 000), el valor espera-
do del juicio si gasta un total de 3 000 dlares. Sabiendo esto, el demandado
transigir en la segunda etapa. Sabiendo que el demandado transigir en la
segunda etapa, es racional que l demandante gaste 1500 en la primera eta-
pa. (ste es otro ejemplo de una estrategia racional de compromiso previo.)
Sabiendo esto, el demandado transigir en la primera etapa, donde el inter-
valo de negociacin (antes de que el demandante gaste los primeros 1500)
es de 0 a 2000 dlares (omitiendo los gastos de litigacin del demandado,
que aumentarn el intervalo). Hay algn procedimiento para que el de-
mandado pueda derrotar al demandante en este juego?
La indemnizacin se encarga del juicio de perjuicio fundado en una re-
clamacin frivola, como antes vimos, pero no del juicio de perjuicio fun-
dado en una reclamacin meritoria. En efecto, la indemnizacin vuelve a
trazar las fronteras de la categora de casos de perjuicios fundados en recla-
maciones meritorias, volvindola ms pequea. Supongamos que en nues-
tro ejemplo anterior se gener el fallo esperado de 2 000 dlares por una
probabilidad de 100% de que, si el caso se fuera a juicio, el demandante
recibira un fallo de 2000. Entonces, el siguiente valor neto esperado del jui-
cio para l sera positivo; en efecto sera de 2000 dlares, puesto que el de-
mandado tendra que pagar al demandante, tambin con una probabilidad
de 100%, 3 000 de costos de litigacin.
Las dificultades mencionadas antes, para la determinacin de los hono-
rarios razonables de abogados de una parte ganadora, son particularmente
agudas en el caso de la accin clasista. Al revs de lo que ocurre en el caso
ordinario en el que se busca un otorgamiento de honorarios, no puede con-
fiarse en que el demandado se oponga a un otorgamiento excesivo. Por el
contrario, el otorgamiento excesivo podra formar parte del trato implcito
entre el abogado de la clase y el demandado para arreglar el caso. Una com-
plicacin adicional es que los abogados que se especializan en la litigacin
de acciones clasistas podran tener pocos o ningunos clientes que paguen,
lo que dificultara la determinacin del valor de mercado de sus servicios.
Los tribunales han empezado a experimentar con una solucin de mer-
cado que explota la competencia entre los abogados para convertirse en abo-
gados clasistas. La solucin (que idealmente resuelve el conflicto de intereses
existente entre el abogado clasista y la clase, adems de determinar el hono-
rario econmicamente correcto) consiste en que el tribunal subaste la desig-
nacin del abogado clasista al abogado o la firma legal que ofrezca el mejor
trato a la clase, es decir, los mayores beneficios netos de los honorarios de
abogados.
36
Cuando los postores son de calidad igual, el ganador de la subas-
ta ser la empresa que ofrezca manejar el caso por el honorario ms bajo.
La dificultad obvia del enfoque, tal como se ha bosquejado hasta ahora,
es que resulta improbable que los postores sean de igual calidad. Una em-
presa legal podra ser capaz de desempear la misma cantidad de trabajo en
menos tiempo que otra, o de crear una probabilidad de triunfo mayor con
la misma cantidad de trabajo, o una probabilidad de triunfo suficientemen-
te mayor con ms trabajo, a fin de hacer del trabajo adicional una buena
inversin para la clase. En todos estos casos, la empresa ser ms producti-
va y, por lo tanto, tendr derecho a un honorario mayor de acuerdo con los
principios del mercado. En concreto, una empresa que ofrezca representar
a la clase por un honorario de un milln de dlares en un caso, cuando lo
que est en juego son 10 millones, no est ofreciendo a la clase un trato me-
jor que el de una empresa que ofrezca representar a la clase por un honora-
rio de dos millones, si la primera empresa tiene slo una probabilidad de
ganar de 50% (en cuyo caso el beneficio esperado de su representacin para
la clase es de cuatro millones), mientras que la segunda empresa tiene una
probabilidad de triunfo de 75% (en cuyo caso el beneficio esperado de su
representacin para la clase es de 5.5 millones de dlares). Advirtase tam-
bin que, habiendo ganado la subasta, la segunda empresa podra tener un
incentivo para trabajar menor de lo esperado por el tribunal (a menos que
sienta aversin por el riesgo). Con una probabilidad de triunfo de 75%, la
empresa tiene un otorgamiento de honorarios esperado de 1.5 millones de
dlares. Supongamos que el componente de ganancia sea de 500000 y que,
reduciendo a la mitad su inversin de un milln al tratar de ganar el caso,
la empresa reducir su probabilidad de triunfo de 75 a 60%. Sin embargo,
su ganancia esperada es ahora mayor: 700000 (60% de dos millones me-
nos su nuevo costo de 500000) contra 500000 dlares.
Cmo podr estructurarse el proceso de subasta a fin de minimizar los
problemas del incentivo y de la varianza de la calidad?
xxi. 12. LA REGLA 68
37
Y LA INDEMNIZACIN UNILATERAL
La regla 68 de las Reglas Federales del Procedimiento Civil provee que si el
demandado hace una oferta de arreglo antes del juicio, y si el demandante
36
Vase la discusin de estas subastas en In re Synthroid Marketing Litigation, 264 E3d 712
(7
,h
Cir.,2001).
37
Analizada desde un punto de vista econmico en George L. Priest, "Regulating the Con-
la rechaza y luego le va peor en el juicio, el demandante deber pagar sus
propios costos del juicio, aunque como parte ganadora tendra normalmente
derecho a insistir en que el demandado pague los costos de ambas partes.
38
Aumenta la regla 68 la tasa de arreglos? Es probable que no. Esa regla
vuelve la litigacin ms costosa para el demandante porque, aun si gana,
podra tener que pagar sus propios costos (incluyendo a veces los honora-
rios de su abogado) y, por ende, demandar menos en el arreglo del caso.
Pero por la misma razn el demandado, quien ahora tiene menos que per-
der de la litigacin, ofrecer menos. Por lo tanto, el intervalo del arreglo no
ser mayor. Pero la regla tiene un efecto indirecto que podra alentar el
arreglo. Aumenta el incentivo del demandado para hacer un ofrecimiento
realista, es decir, cercano a la ganancia que el demandante espera obtener
del juicio, porque si el ofrecimiento no es realista y se rechaza, y el caso se
va a juicio y el demandante gana, el demandado se beneficiar del hecho de
tener una oferta de arreglo slo si al demandante le va peor en el juicio en
relacin con lo que obtendra si hubiera aceptado el ofrecimiento.
En algunos casos le resultar imposible al demandado la formulacin
de un ofrecimiento de la regla 68 que supere el fallo del juicio si el caso se
va a juicio y el demandante gana. Supongamos, por ejemplo, que el deman-
dante cree que tiene una probabilidad de 50% de perder y una probabilidad
de 50% de ganar 100000 dlares y por lo tanto no aceptar un ofrecimien-
to de arreglo menor de 50000 (podemos omitir el gasto de la litigacin y el
arreglo en este ejemplo). No hay posibilidades intermedias; si el caso se va
a juicio, el demandante ganar 100000 dlares o nada. El demandado cree
que el demandante tiene una probabilidad de triunfo de slo 40%, de mo-
do que no ofrecer ms de 40000. ste podra ser un buen ofrecimiento por-
que la estimacin por parte del demandado, de las probabilidades del de-
mandante, es mejor que la estimacin del demandante, pero no hay modo
de que el demandado pueda obtener del ofrecimiento un beneficio de la
tent and Volume of Litigation: An Economic Analysis", 1 S. Ct. Econ. Rev., 163 (1982); Geoffrey
P. Miller, "An Economic Analysis of Rule 68", 15 /. Leg. Stud., 93 (1986); David A. Anderson,
"Improving Settlement Devices: Rule 68 and Beyond", 23 /. Leg. Stud., 225 (1994); Tai-Yeong
Chang, "Settlement of Litigation Under Rule 68: An Economic Analysis", 25 J. Leg. Stud., 261
(1996).
38
En ausencia de una ley, los "costos" a los que se refiere la regla son los rubros ms bien
menores que aun bajo la regla estadunidense debe rembolsar de ordinario el perdedor al gana-
dor, incluidos los honorarios del tribunal, los costos del copiado y (algunos) honorarios de los
testigos, pero excluyendo el rubro grande: los honorarios de los abogados. Se ha sostenido que
la regla cubre los honorarios del abogado cuando la ley establece tales honorarios, por lo me-
nos si la ley llama costos a tales honorarios.
regla 68. Si el demandante pierde, la regla 68 no opera (porque entonces el
demandante tiene que pagar sus costos de todos modos, como la parte per-
dedora); si gana, ganar 100000 dlares, una suma mayor que la del ofreci-
miento del demandado.
El efecto principal de la regla 68 es el de transferir riqueza de los de-
mandantes a los demandados, pero podra no ser mucho. El demandante
no rechazara un ofrecimiento de la regla 68 a menos que esperara que le
fuera mejor en el juicio; y si le fuera peor que lo esperado, ello significara
que haba cometido un error al rechazar el ofrecimiento. Por lo tanto, la
regla penaliza al demandante slo por un error. Pero esto omite la aversin
al riesgo. La decisin de aceptar o rechazar el ofrecimiento de arreglo tiene
un riesgo mayor hacia abajo cuando est operando la regla 68, sobre todo
cuando se aplica la regla a los honorarios del abogado tanto como a los cos-
tos convencionales. Por otra parte, la regla 68 aumenta el incentivo del abo-
gado para hacer un ofrecimiento de arreglo realista, y el ofrecimiento ser
ms generoso entre mayores sean los beneficios conferidos por la regla 68
al demandado si el demandante rechaza el ofrecimiento y luego le va peor
en el juicio. Por lo tanto, es posible que la regla sea slo ligeramente des-
ventajosa para los demandantes.
39
La regla 68 favorece al demandado; las leyes (que son comunes) que
otorgan slo a un demandante triunfante un derecho al rembolso de sus
honorarios legales favorecen al demandante. Cambian la desigualdad (3) a
P
p
(J + C)-C + S>P
d
(J + C) + C-S, (5)
que puede reescribirse como
(P
p
-P
d
)J> 2(P
d
/2 + 1 - PJ2) C-S. (6)
En todos los casos en los que P
p
> P
d
, la situacin de optimismo mutuo
que de ordinario es necesaria para que ocurra la litigacin, una compara-
cin con la desigualdad (4), la condicin paralela de la regla inglesa y conti-
nental, revela que la litigacin es menos probable. Esto es as porque la ci-
fra negativa en el miembro derecho, P
d
- P se reduce a la mitad. Pero una
comparacin con la desigualdad (2) revela que la litigacin es ms proba-
ble que bajo la regla estadunidense. Puede imaginar una razn intuitiva
para este resultado? (Sugerencia: ordene las tres reglas de acuerdo con lo
39
Tendra sentido enmendar la regla para que el demandante pudiera hacer un ofreci-
miento de arreglo que tuviera el mismo efecto que el ofrecimiento del demandado?
que est en juego.) Esta conclusin es contraria a la opinin convencional
de que una indemnizacin unilateral fomenta la litigacin ms que cual-
quier otra regla. Adems, la indemnizacin unilateral podra no generar si-
quiera ms litigacin que la regla estadunidense (no indemnizacin). Un
cuidadoso estudio emprico descubri que la promulgacin en 1976 de la
ley de traslado unilateral de los honorarios en los casos de derechos civiles,
no haba aumentado el nmero de tales casos.
40
La ley aument el incentivo
de los demandados potenciales para arreglar las reclamaciones de derechos
civiles antes de que se iniciara la litigacin y para evitar las violaciones
efectivas o incluso presuntas de los derechos civiles de demandantes poten-
ciales. Presumiblemente, estos efectos contrarrestan el efecto de la ley para
reducir la tasa de arreglos (por qu?).
xxi. 13. LA RES JUDICATA Y LA EXCEPCIN COLATERAL
Podra parecer sorprendente la negativa de los tribunales a permitir que la
misma reclamacin vuelva a litigarse entre las mismas partes (res judicata).
Habiendo perdido una vez, es de suponerse que la parte se resistira a inten-
tarlo de nuevo; la prdida es una prueba del resultado probable de su segun-
do juicio. Pero por qu debiera prohibrsele el intento, as como a un anun-
ciante no se le prohibe que repita una campaa publicitaria que fracas la
primera vez apenas unos meses atrs? La respuesta es que el costo de la nue-
va litigacin es positivo, mientras que el beneficio de la reduccin de los
costos de los errores es, en general, cero puesto que no hay manera de deter-
minar cules resultados de una serie de resultados inconsistentes (A deman-
da a B y pierde; A demanda a B de nuevo y gana; B demanda ahora a A para
recuperar el fallo de A contra B y gana, etc.) son los correctos. Dondequiera
que se rompe la cadena, no hay ninguna razn para pensar que la ltima
decisin es ms probablemente correcta que una decisin inconsistente an-
terior, suponiendo que est en juego la misma suma o una suma similar en
las diversas acciones y que (algo relacionado) el primer tribunal se encuen-
tra aproximadamente en el mismo plano de competencia que los tribunales
subsecuentes (por ejemplo, no un tribunal de trfico). Ambos supuestos son
necesarios para volver improbable que los costos del error en una segunda
litigacin fuesen menores que los de la primera.
40
Stewart J. Schwab y Theodore Eisenberg, "Explaining Constitutional Tort Litigation: The
Influence of the Attorney Fees Statute and the Government as Defendant", 73 Comet L. Rev.,
719, 756-758 (1988).
La res judicata (cosa juzgada) prohibe tambin que un demandante "frag-
mente" su reclamacin. Supongamos que un demandante tiene una causa
de accin de cuasidelito y una de contrato contra el demandado, derivadas
del mismo incidente. No se le permitir que demande primero por una cau-
sa de accin y luego por la otra. Aunque hay diferentes causas de accin, se
considerarn como una sola reclamacin en reconocimiento de las econo-
mas obtenibles mediante la combinacin de las dos teoras de responsabili-
dad en un solo juicio.
Por cierto, sera necesario (o igualmente necesario) tener una doctrina
de res judicata si se aplicara la regla inglesa sobre la indemnizacin de los ho-
norarios del abogado? Si se interiorizaran todos los costos de la litigacin?
Un interrogante interesante es ste: cundo podr usarse un fallo para
prohibir la nueva litigacin de las mismas cuestiones en una litigacin sub-
secuente (la excepcin colateral), no necesariamente con la misma parte?
Supongamos que A demanda a B y gana, y luego demanda a C, y cierta
cuestin decidida en favor de A en su juicio contra B (quiz el hecho de si
un producto vendido por B y C est defectuosamente diseado) se plantea
tambin en el juicio de A contra C. Si se permitiera a A el uso del fallo ante-
rior para impedir la nueva litigacin de esta cuestin, se creara un riesgo
grave de error legal. La posibilidad de usar un fallo anterior para cancelar
una cuestin en un juicio subsecuente podra llevar a A a invertir recursos
excesivos en el triunfo sobre esa cuestin en su juicio contra B. Por ejem-
plo, podra seleccionar como su primer demandado a alguien cuyo inters
en la determinacin correcta de la cuestin fuese demasiado pequeo para
justificar la inversin de recursos considerables para lograr que se decida
en su favor, mientras que A gastara mucho, anticipando beneficios en liti-
gaciones subsecuentes.
41
Invirtamos ahora los hechos: B gana en el juicio de A contra l y trata
de usar el fallo para cancelar una cuestin decisiva en un juicio similar de
E en su contra. El problema discutido antes es un poco menos agudo por-
que es de presumirse que B no decidi quin lo demandara primero. Pero
todava hay un peligro de que B pueda gastar recursos desproporcionados
en el juicio de una cuestin, anticipando beneficios del hecho de poder usar
el fallo en litigaciones subsecuentes.
Casos como stos han causado pequeas dificultades a los tribunales.
42
Pero supongamos ahora que A demanda a B y gana, tras de lo cual E pro-
41
Sera relevante si C y otros demandados potenciales pudieran intervenir en el juicio de A
contra B, y a qu costo?
42
Aunque por una razn explcita diferente de la sugerida en el texto: que la parte que tra-
mueve un juicio similar contra B y trata de usar el fallo de A para impedir
que B vuelva a litigar cualesquiera cuestiones comunes.
43
Esto se llama la
excepcin colateral ofensiva. A menos que haya colusin entre A y E, no
tendremos que temer que A invierta excesivamente en la prosecucin de su
juicio contra B porque espere utilizar ese fallo contra otros demandados;
no lo har. El peligro es ms bien que B invierta excesivamente en su defen-
sa contra la demanda de A, porque la consecuencia de la prdida de ese
juicio podra ser una responsabilidad mucho mayor en juicios subsecuen-
tes. Por supuesto si B, habiendo invertido excesivamente en el primer juicio
lo pierde, sa es una buena prueba de que la reclamacin de A era buena:
y entonces por qu debe E probar de nuevo sus elementos esenciales? Pero
si se permite que E utilice el fallo de A en esta forma, B tendr, como he-
mos dicho, un gran incentivo para invertir desproporcionadamente en la
defensa del juicio de A, y esto aumentar el peligro de un fallo errneo en
favor de B en ese juicio.
Consideremos ahora la excepcin colateral defensiva. A, quien tiene recla-
maciones similares contra F, G y H, demanda primero a G y pierde. Debera
permitirse que F y H utilizaran el fallo de G para impedir las reclamaciones
de A contra ellos? Presumiblemente, A escogi su caso ms fuerte para
plantearlo primero (por qu?); si lo pierde, esto implica que los casos res-
tantes carecen tambin de mrito. Pero ahora surge la imagen de espejo del
problema que acabamos de discutir en conexin con la excepcin colateral
ofensiva. A podra utilizar muchos recursos en ese primer juicio, sabiendo
que una prdida all ser un desastre. Lo que tiene en juego B es mucho
menor. Esta asimetra podra permitir que A ganara un caso que no merece
ganar. La probabilidad de tal resultado aumenta si un fallo en favor de B,
cuando lo hay, puede utilizarse contra A por demandados subsecuentes.
Dado que los dos tipos de excepcin colateral parecen simtricos, por
lo menos desde un punto de vista econmico, resulta sorprendente que los
tribunales se muestren ms receptivos hacia la excepcin colateral defen-
siva que hacia la ofensiva.
44
Cul doctrina favorecera un tribunal inclinado
en favor del demandante?
taba de ser colateralmente exceptuada de litigar un asunto (C en el primer ejemplo, E en el
segundo) nunca gan en el tribunal.
43
Por lo tanto, B ha ganado en el tribunal sobre este punto, en el juicio de A en su contra.
44
Sugiere tambin el anlisis una objecin contra la store decisis en algunos tipos de ca-
sos? Por qu es la objecin menos vigorosa?
XXI. 14. LA DEMORA JUDICIAL Y LA CRISIS DE LA CARGA DE TRABAJO
La demora de la ley ha sido un lamento de la literatura popular desde la
poca de Shakespeare, pero gran parte de la crtica tradicional de esa de-
mora es superficial. La relacin inversa entre el costo y el tiempo (vase
antes el x.s) implica que la eliminacin del intervalo completo que media
entre el inicio y la decisin de un juicio legal sera ineficiente. Adems, la
demora judicial es una cola "figurativa" por oposicin a una "literal". Cuan-
do se hace una fila de espera por una mesa en un restaurante se forma una
lnea "literal" que impone un costo de oportunidad medido por el valor del
tiempo del cliente mientras espera. No hay tal costo en la demora judicial,
ya que (si omitimos los casos de la detencin previa y los penales) los liti-
gantes estn en libertad para ocuparse de sus asuntos mientras esperan el
juicio. Pero hay otros costos de la demora judicial indebida (cules son?).
Esto lo demuestra el hecho de que en algunos casos pagaran ambas partes
para que se instruyera el caso de inmediato (explique).
La demora judicial excesiva no es, como se sugiere a veces, la conse-
cuencia inevitable del hecho de que la demanda de litigacin sea grande y
la cantidad de tiempo de los jueces sea limitada. La demanda de langostas
es grande tambin, y la capacidad para expandir la produccin a fin de sa-
tisfacer nuevos aumentos de la demanda es tambin limitada. La gente
hace fila para comprar litigacin, pero no para comprar langostas, porque
el tiempo judicial no se raciona por el precio, lo que s ocurre con las lan-
gostas. Si la demanda de langostas aumentara ms de prisa que la oferta, el
precio aumentara hasta que se igualaran la demanda y la oferta. Un siste-
ma apropiadamente graduado de recargos para quienes deseen que sus ca-
sos se escuchen pronto tendra el mismo efecto sobre la litigacin. Si fue-
Pl
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S\
I
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s2
GRFICA XXI.3
Di
Pr oduccin
sen muy elevados los precios necesarios para vaciar el mercado (eliminar la
fila), ello sera una seal de que probablemente se justificara por su costo
una inversin de recursos en la contratacin de ms jueces. Los precios po-
dran no ser elevados. Slo una fraccin pequea de los litigantes podra
tener inters suficiente en un juicio temprano para pagar un recargo. sa
sera una seal para no contratar ms jueces.
La demanda de los servicios judiciales, tanto estatales como federales,
ha venido creciendo rpidamente desde alrededor de 1960, pero no se ha
hecho ningn esfuerzo para utilizar el sistema de precios a fin de moderar la
demanda y guiar la respuesta de la oferta. La respuesta principal al creci-
miento de la demanda ha sido la contratacin de ms jueces y el apoyo al
personal judicial. Es improbable que tal respuesta tenga un efecto conside-
rable sobre la demora judicial, excepto a muy corto plazo. Al aumentar la
calidad del remedio legal, por lo menos para quienes aprecian la justicia r-
pida, una expansin del nmero de jueces inducir a utilizar los tribunales a
algunos individuos que antes haban sido disuadidos por la demora. La ana-
loga es con la construccin de una carretera nueva para aliviar la conges-
tin del trfico. La nueva carretera podra inducir, a algunas personas que
antes utilizaban otros mtodos de transportacin en vista del costo del con-
gestionamiento, a utilizar ahora el automvil hasta que la carretera est casi
tan congestionada como los caminos que sustituy.
45
En ambos ejemplos, al
aumentar la oferta en una forma que reduce el precio ajustado por la cali-
dad, el gobierno aumenta simultneamente la cantidad demandada.
La grfica xxi.3 representa los efectos de un aumento inesperado de la
demanda en un mercado privado. A corto plazo, cuando la oferta est fija,
el aumento de la demanda (de D
x
a D
2
) causa un gran aumento del precio,
de p
0
a p
v
Pero a largo plazo, cuando los productores pueden expandir la
capacidad para satisfacer la nueva demanda (razn por la cual la curva de
oferta a largo plazo, S? se encuentra por debajo de la curva de oferta a cor-
to plazo, S,), el precio baja de /?, a p
r
No baja de nuevo hasta p
Q
porque los
esfuerzos de los productores para atraer de otras industrias los insumos
que necesitan hacen que los precios de tales insumos aumenten. En otras
palabras, la elasticidad de la oferta a largo plazo no es infinita (una lnea
horizontal a la derecha de la interseccin entre p
0
y q
0
), porque algunos de
los insumos utilizados en la elaboracin del producto en cuestin son inhe-
rentemente escasos en relacin con su demanda.
Trasponiendo este modelo al contexto judicial, esperaramos que un au-
45
Por qu no igualmente congestionada?
ment inesperado de la demanda de servicios judiciales se afronte a corto
plazo por un aumento del precio de tales servicios, como la elevacin de los
derechos de presentacin. No se hizo esto. En los tribunales federales, por
ejemplo, los derechos de presentacin han bajado en trminos reales (es
decir, ajustados por la inflacin) desde 1960.
Para el largo plazo, la respuesta a un aumento de la demanda agregan-
do jueces y otro personal judicial sin aumentar el precio de los servicios ju-
diciales tendra sentido econmico slo si la oferta de servicios judiciales
fuese infinitamente elstica a largo plazo. Si una industria est integrada
por muchas empresas de igual tamao y, por lo tanto, presumiblemente, de
costos iguales (por qu?), los nuevos incrementos de la demanda del pro-
ducto de la industria sern afrontados por la creacin de empresas nuevas
similares, quiz con escaso aumento de los costos medios de la industria a
largo plazo. sta sera una aproximacin del mundo real a una oferta infini-
tamente elstica a largo plazo. Podra parecer que cada juez de un sistema
judicial es como una de estas empresas pequeas, de modo que los nuevos
incrementos de la demanda de los servicios del sistema pueden afrontarse
aadiendo jueces sin ningn incremento del costo medio. Pero esto omite
el hecho de que, a medida que crece el nmero de jueces, especialmente al
nivel de apelacin, donde los tribunales son colegiados antes que unitarios,
aumentan los costos de transaccin de los tomadores de decisiones judicia-
les. El aumento puede frenarse hasta cierto punto volviendo ms jerrquico
el sistema judicial. La jerarqua es la forma como las empresas mercantiles
y otras instituciones superan el problema del costo de transaccin que exis-
tira si las decisiones fueran tomadas mediante la negociacin entre nume-
rosos iguales. La creacin de un tribunal de apelacin intermedio en la ma-
yora de los estados de la Unin Americana (y en el sistema federal) entre el
tribunal de instruccin y la Corte Suprema fue la adaptacin de una gene-
racin anterior al problema del crecimiento de la carga de trabajo. Pero el
alargamiento de la jerarqua judicial impone una demora al crear una eta-
pa de apelacin nueva en un caso.
Cul sera una respuesta mejor de la demanda ante el problema de la
carga de trabajo: mayores requerimientos de cantidad mnima en la con-
troversia
46
o mayores derechos sobre la presentacin? El economista prefie-
re la ltima. El enfoque de la cantidad mnima en la controversia equivale a
un derecho de presentacin infinito para los casos por debajo del mnimo y
46
En la actualidad, un demandante no puede promover un juicio de diversidad (vase ms
adelante el xxvi.2) en un tribunal federal, a menos que lo que est en juego exceda de 75 000
dlares.
un derecho de presentacin de cero para los casos por encima del mnimo.
ste no es un mecanismo ptimo para la seleccin de los casos entre dife-
rentes sistemas judiciales. En cambio, un derecho de presentacin fijo ope-
rara como un impuesto proporcionalmente declinante sobre los juicios le-
gales. Un derecho de 1000 dlares, por ejemplo, sera un impuesto de 100%
en un caso en el que estuviesen en juego 1000 dlares, y un impuesto de 1% en
un caso de 100000. Si el derecho se fijara igual al costo del juicio para el
sistema judicial (incluidos no slo los costos directos sino tambin los cos-
tos de causar el apoyo de otros casos), confrontara al litigante (presumible-
mente el demandante, pero podra exigirse al demandado que rembolsara al
demandante si ste gana) con el costo social completo del uso del sistema.
Un requerimiento de cantidad mnima en controversia no hace esto.
Ambos requerimientos pueden ser criticados por favorecer a los ricos.
Pero la crtica es incompleta, aun si lo que est en juego y la riqueza tienen
una fuerte correlacin positiva. Dado que las partes gastarn ms en litiga-
cin entre mayor sea lo que est en juego en el caso, y los mayores gastos
en litigacin reducirn los costos del error, toda la sociedad, ricos y pobres
por igual, tienen (suponiendo qu?) un inters en que se asignen los recur-
sos judiciales de la ms alta calidad a los casos mayores, dejando la instruc-
cin de los casos menores en manos de los tribunales de menor calidad.
Otra crtica es que un sistema de derechos de presentacin plenamente
compensatorios eliminara el subsidio para la litigacin que resulta de no
cobrar a los litigantes los costos del sistema judicial mismo, un subsidio
que podra justificarse por los beneficios externos que confiere la litigacin
al crear reglas de conducta para la sociedad. Los requerimientos de la can-
tidad mnima en la controversia preservan el subsidio, porque si un caso
satisface el requerimiento, los litigantes no tienen que contribuir a los cos-
tos del sistema judicial. Pero el enfoque del subsidio podra preservarse en
un sistema de derechos de presentacin simplemente restando el subsidio
ptimo de un derecho calculado para que rinda el costo pleno del juicio le-
gal para el sistema judicial. Adems, la preocupacin por el congestiona-
miento y la demora judiciales sugiere que el subsidio para la litigacin exis-
tente es demasiado grande. En efecto, el subsidio ptimo podra ser negativo
ahora, en cuyo caso el gobierno debera sufragar algunos de los costos del
arreglo, no de la litigacin.
Los derechos de presentacin podran parecer inutilizables cuando los
litigantes son indigentes, como lo son muchos litigantes (sobre todo los acu-
sados penales y los prisioneros). Pero esto es incorrecto. Aun si el derecho
de presentacin no lo paga el litigante mismo, quienquiera que lo pague
tendr un incentivo, ausente bajo el sistema actual, para comparar los cos-
tos sociales plenos del juicio con los beneficios para el litigante.
Los derechos de presentacin plenamente compensatorios permitiran
defender la abolicin del requerimiento del inters, lo que significa bsica-
mente que, para mantener un juicio, un demandante debe haber sufrido un
perjuicio efectivo que el juicio aliviar, o por el que lo compensar, si gana.
Si los litigantes tuvieran que pagar los costos totales del uso del sistema le-
gal, incluidos todos los costos del congestionamiento, el poder judicial ya
no tendra que preocuparse por lo que tenga en juego en el caso un litigan-
te. El litigante comparara su beneficio derivado del juicio con sus costos
sociales plenos, y si el primero superara los segundos demandara, como
desearamos que lo hiciera en esa situacin. Las reglas del inters se aseme-
jan as a los requerimientos de la cantidad mnima de la controversia; des-
de un punto de vista econmico, ambos son inferiores a los derechos de
presentacin realistas como procedimientos para racionar el acceso a los
tribunales.
Pero hay otros argumentos en favor del requerimiento del inters. Vimos
en el captulo XDC que la abolicin del requerimiento aumentara la influen-
cia de los grupos de inters y permitira tambin que se promovieran juicios
cuando no hubiera una disputa efectiva (incluidos los juicios colusivos), y
que disminuira la calidad de las reglas judiciales porque los tribunales ten-
dran menos informacin. Adems, el requerimiento del inters es un mto-
do de asignacin de los derechos de propiedad a las reclamaciones legales.
Supongamos que A est hostigando a B en Nueva York, porque B asume una
posicin "polticamente incorrecta" sobre asuntos de raza y sexo. C, en Cali-
fornia, se entera del hostigamiento, se indigna y demanda a A, buscando
una prohibicin. Pero B desconfa de la capacidad de C para proseguir el
juicio hasta una conclusin satisfactoria para B. Es posible que C sea una
empresa legal conservadora de "inters pblico" que est ms interesada en
dramatizar la cuestin de la correccin poltica que en obtener una prohibi-
cin que salvar el negocio de B. El requerimiento del inters impide que C
demande, y de este modo pone el derecho exclusivo de demandar en las ma-
nos de la persona para quien ese derecho es probablemente ms valioso.
xxi. 15. JURADOS Y ARBITROS
Las filas en los tribunales son casi siempre mayores para las partes que
buscan juicios civiles por jurados. Esto tiene sentido econmico. Tales jui-
cios son ms costosos que los juicios por jueces a causa de los honorarios
del jurado (que, como veremos ms adelante, subestiman los costos socia-
les verdaderos del jurado) y porque un jurado se tarda normalmente ms
que un juez en la instruccin de un caso (por qu?). Por lo tanto, se "co-
bra" a las partes ms por los juicios de jurados al hacrseles esperar ms
tiempo en la fila.
Aparentemente, el origen del jurado es poltico. Pero su funcin poltica
(vase ms adelante el xxin.i) se limita en gran medida a los casos penales
y otros casos en los que el gobierno es una de las partes. Los Estados Unidos
son ahora el nico pas grande donde se utiliza regularmente un jurado en
casos civiles, y pudiera ser dudoso que los costos adicionales del juicio por
jurado se contrarresten por una disminucin de los errores de hecho, si hay
alguna. Pero el jurado ofrece un campo rico para el anlisis econmico.
47
Una vez que se tom la decisin de encomendar la aclaracin de los he-
chos a los legos, resultaba inevitable que se emplearan varios legos, en lu-
gar de uno solo, para este propsito. Tener personas de variados anteceden-
tes y puntos de vista deliberando juntas es algo necesario para contrarrestar
la mayor pericia del juez profesional, para quien el jurado es un sustituto
en la aclaracin de los hechos y la aplicacin de la ley a ellos; seran enor-
mes los costos del error al encargar el fallo a un solo lego. Esto sugiere los
dilemas esenciales en el diseo de un sistema de jurados econmicamente
ptimo. El agrandamiento del jurado reduce los costos del error al aumen-
tar la diversidad de experiencia y capacidad que estar implicada en el pro-
ceso de aclaracin de los hechos; por ejemplo, al volver ms probable que
el jurado incluya por lo menos un miembro perspicaz y articulado que pue-
de concentrar sus deliberaciones. Y como cualquier forma de la diversifica-
cin, reduce el riesgo de los resultados extremos (siempre que la seleccin
sea aleatoria o poco menos). (Si fueras el demandado en un cuasidelito,
preferiras un jurado de seis o de 12 miembros?) Pero al mismo tiempo
aumentan los costos directos del jurado al aumentar el nmero de personas
a quienes deber pagarse, la cantidad de tiempo que gastarn deliberando,
y la probabilidad de un jurado empatado y, por ende, de un nuevo juicio.
(Los dos ltimos costos son costos de transaccin.)
Otra variable del anlisis de costo-beneficio, adems del nmero de jura-
dos, es la mayora requerida para un veredicto. Una regla de unanimidad
47
Alvin K. Klevorick y Michael Rothschild, "A Model of the Jury Decisin Process", 8 J. Leg.
Stud., 141 (1979); Klevorick, "Jury Size and Composition: An Economic Approach", en The
Economics of Public Services (Martin S. Feldstein y Robert P. Inman [comps.], 1977); Donald
L. Martin, "The Economics of Jury Conscription", 807. PoL Econ., 680 (1972).
ser ms costosa que una de mayora simple. Se requiere ms tiempo para
negociar un veredicto unnime se necesita el acuerdo de ms partes, y
as aumenta la probabilidad de un jurado empatado. Pero podra aumentar
la calidad de las deliberaciones y, por ende, podran disminuir los costos del
error, al requerir que todos estuvieran convencidos de la correccin del re-
sultado preferido por algunos. En efecto, una regla de unanimidad aumenta
el tamao efectivo del jurado por comparacin con la regla de la mayora.
El uso de la conscripcin para obtener jurados parece ineficiente a pri-
mera vista, ya que conduce a una subestimacin de los costos sociales del
jurado y por consiguiente al uso excesivo de los jurados. Pero sera difcil ob-
tener jurados de personas con antecedentes diversos jurados presumible-
mente ms eficientes como aclaradores de los hechos sin el uso de la com-
pulsin. Un honorario fijado a un nivel que llenara justamente el nmero de
lugares del jurado producira jurados integrados principalmente por perso-
nas de estatus econmico bajo. Un honorario fijado a un nivel suficientemen-
te elevado para atraer a personas de ingreso superior creara una demanda
excesiva de los puestos de jurados (por qu?). Y si los tribunales racionaran
la demanda excesiva utilizando algn criterio de capacidad educacin,
ocupacin, o lo que sea, el jurado perdera su carcter de muestreo al azar,
lo que constituye un factor positivo por su capacidad para hacer determina-
ciones de hechos correctas y pronosticables.
Los jurados no son los nicos legos empleados para adjudicar las dispu-
tas legales. La mayora de los arbitros comerciales no son abogados (sin
embargo, la mayora de los arbitros laborales s son abogados), y por defini-
cin ninguno de ellos es un juez pblicamente empleado. La diferencia en-
tre los arbitros y los jurados es que los primeros se escogen por su pericia
en el rea en disputa, y los segundos por su falta de pericia! Sin embargo,
la diferencia puede explicarse. Hay un dilema entre la pericia y la imparcia-
lidad. Entre ms sepa una persona acerca de algn rea de la vida, menos
influirn los argumentos y las pruebas de dos rivales sobre su resolucin de
la disputa; el incremento de su conocimiento es menor. En consecuencia, el
experto es ms poderoso. Si dos rivales optan (de ordinario antes de la dispu-
ta) por someter su disputa a un experto, no hay ninguna razn para no res-
petar su eleccin. Pero los jueces y los jurados ejercen el poder coercitivo
del gobierno. Ese poder se amortigua al insistir en que no sepan tanto acer-
ca de la disputa que sea improbable que escuchen atentamente las presen-
taciones de los rivales, y se diluye al tener ms de un jurado.
48
48
Por lo que toca a la economa del arbitraje, vase tambin Orley Ashenfelter, "Arbitrator
xxi.i. LAS APELACIONES
La parte perdedora de un juicio legal puede apelar a un tribunal superior. La
apelacin sirve a dos propsitos sociales: reducir los costos del error legal
(es esto consistente con la discusin anterior de la res judicata y la excep-
cin colateral?) y permitir la creacin y el mantenimiento de reglas de
derecho uniformes. Por lo que toca a la funcin de correccin del error, debe
advertirse que, si las apelaciones son ms probables y el tribunal inferior
cometi un error y lo son si hay costos fijos no triviales de la apelacin
(por qu es eso importante?) , la utilizacin de las apelaciones como un
mtodo de correccin del error podra ser superior a la inversin de ms
recursos en la calidad de los tribunales inferiores a fin de reducir la proba-
bilidad de los errores de esos tribunales. Tales recursos se gastaran en to-
dos los casos, mientras que el costo de una apelacin es sufragado slo
cuando una fraccin moderada del total se apelan.
49
Es ms importan-
te el hecho de que, si los tribunales de apelacin no estuvieran facultados
para corregir los errores, no podran desempear su funcin de elabora-
cin de leyes (la produccin de precedentes), porque los litigantes no ten-
dran ningn incentivo para presentar disputas concretas ante ellos. Todo
el derecho elaborado por los jueces sera hecho por los jueces de instruc-
cin, quienes aun si fuesen de muy alta calidad (quiz especialmente si lo
fueran) discreparan mucho, volviendo el derecho imprevisible.
Por lo que toca a la funcin de elaboracin de leyes de los tribunales de
apelacin, en virtud de que de ordinario no desea la parte perdedora mejo-
rar el derecho, parecera que habra muy pocas apelaciones desde un punto
de vista social, aun con el moderado subsidio del proceso de apelacin
(como el de la instruccin), al no cobrar a las partes por los sueldos de los
jueces o gastos relacionados. Pero como vimos en el captulo anterior, hay
un mecanismo equilibrador natural. Si hay demasiado pocas apelaciones
en el periodo uno, disminuir la produccin de precedentes por los tribuna-
les de apelacin, lo que dificultar que los individuos arreglen sus disputas
(porque no pueden ponerse de acuerdo sobre cmo se resolvern probable-
Behavior", 77 Ara. Econ. Rev. Papers & Proceedings, 342 (mayo de 1987); William M. Landes y
Richard A. Posner, "Adjudication as a Prvate Good", 8 J. Leg. Stud., 235, 236-259 (1979), y los
vm.5 y xix.i, antes. La economa del juicio por jurados se discute ms extensamente en el
xxn.3, ms adelante.
49
Steven Shavell, "The Appeals Process as Means of Error Correction", 24 /. Leg. Stud., 379
(1995).
mente las disputas en el tribunal), conduciendo a un aumento de la litiga-
cin y, por ende, a ms apelaciones en el periodo dos.
Los tribunales de apelacin hacen una revisin plenaria de cuestiones
de derecho puro; es decir, no otorgan ninguna deferencia a las opiniones de
los jueces de instruccin sobre tales cuestiones. Si lo hicieran, el derecho
variara de un juez de instruccin a otro y resultara imposible (o por lo
menos muy difcil) que la gente supiera cul es el derecho. Pero los tribuna-
les de apelacin s otorgan una deferencia muy amplia a los hallazgos de
hechos del juez de instruccin o el jurado. Dado que los hechos son de to-
dos modos diferentes de un caso a otro, la uniformidad de los hallazgos de
hechos es menos importante; adems, el instructor de hechos incurre en
menores costos de informacin, al hacer determinaciones fcticas, que los
jueces de apelacin que no ven a los testigos.
Los tribunales de apelacin no revocan los errores inocuos. Por defini-
cin, es improbable que tal error conduzca a un resultado diferente si el
caso vuelve a instruirse. El beneficio esperado de la revocacin en tal caso
es bajo en relacin con el costo de los nuevos procedimientos que seguiran
en el tribunal de instruccin si se revocara el fallo.
50
Es probable que el interrogante ms interesante acerca de la posibili-
dad de apelacin sea ste: cundo podr apelarse el fallo del tribunal de
instruccin? Cuando se promueve el juicio o hasta el final del procedi-
miento en el tribunal de instruccin? El sistema federal, como la virtual
totalidad de los estados de la Unin Americana y la mayora de los pases
extranjeros, ha establecido una presuncin en favor de la posposicin de la
revisin hasta el final del procedimiento en el tribunal de instruccin. sta
es la regla del fallo final. Pero est llena de excepciones, hasta cierto punto
inevitables, como puede verse considerando los pros y contras de la regla.
Cuando se permiten las apelaciones inmediatas de los fallos interme-
dios (interlocutorios) se obtienen dos beneficios. El primero es evitar la de-
mora en la determinacin de lo correcto del fallo. El segundo es que una
determinacin inmediata de lo correcto podra eliminar procedimientos di-
latados en el tribunal de instruccin; as ocurrir, por ejemplo, si el tribu-
nal de distrito neg errneamente una mocin para que se deseche la recla-
macin. Pero al lado de estos dos beneficios hay dos costos. El primero es
que el procedimiento en conjunto podra demorarse por interrupciones fre-
cuentes para las apelaciones de los fallos interlocutorios. El segundo es que
la posposicin de la revisin de apelacin podra eliminar procedimientos
El error inocuo se discute ms extensamente en el XXII.5, ms adelante.
de apelacin innecesarios, porque muchos de los fallos de los jueces de ins-
truccin en el curso de un proceso dejan de tener importancia para el mo-
mento en que termina el proceso. Supongamos, por ejemplo, que un juez
falla en contra del demandante una y otra vez (en cuestiones de admisin
de las pruebas, por ejemplo), pero al final el demandante gana de todos mo-
dos. En un sistema que permitiera libremente las apelaciones interlocutorias,
el demandante podra haber apelado cada uno de esos fallos en el momento
en que se emitieran, pero si no se permitieran las apelaciones interlocutorias
todos esos fallos dejarn de tener importancia para el fallo final.
Hay una economa adicional cuando se pospone la apelacin hasta el fi-
nal del juicio. En lugar de tener que considerar 10 apelaciones en el mismo
juicio, el tribunal de apelaciones slo tiene que considerar una apelacin
con 10 cuestiones (quiz); y en la medida en que las cuestiones se relacio-
nen entre s por ejemplo, porque se basa en los mismos hechos, la ape-
lacin nica podra consumir menos tiempo de los jueces, aunque tenga
muchas cuestiones, que 10 apelaciones de una sola cuestin en el mismo
juicio.
Un rgimen de apelaciones interlocutorias economiza el tiempo de los
tribunales de instruccin a costa de los tribunales de apelacin, mientras
que una regla de fallo final hace lo contrario. Bajo el primer rgimen, el
juez de instruccin deja de trabajar en un caso en cuanto se apela un fallo y,
si tiene suerte, la primera apelacin interlocutoria (o una subsecuente) ter-
minar el juicio; pero los tribunales de apelaciones podran verse inunda-
dos de tales apelaciones. Bajo el segundo rgimen, el juez de instruccin
podra verse obligado a seguir procedimientos dilatados hasta el final, slo
para descubrir que cierto fallo que emiti antes era errneo y que debe repo-
ner todo el procedimiento. Pero el tribunal de apelaciones tiene el consuelo
de saber que un solo juicio en el tribunal de instruccin puede producir slo
una apelacin.
Debemos considerar entonces si el bien de oferta escasa es el tiempo
del juez de apelacin o el tiempo del juez de instruccin. El tiempo del juez
de apelacin. El nmero de los jueces de apelacin en un sistema unitario
no puede expandirse indefinidamente sin aadir nuevos estratos de tribu-
nales de apelacin, ya que una tarea vital del proceso de apelacin el
mantenimiento de una uniformidad y una consistencia razonables del de-
recho no puede realizarse con eficacia si hay ms de un puado de jueces.
Si la carga de trabajo de las apelaciones es tal que se necesitan ms de unos
cuantos jueces para desahogarla, estos jueces debern dividirse en colegios
ms pequeos, pero entonces surge un problema de coordinacin de los co-
legios. Finalmente, la nica respuesta es otro estrato de revisin de apela-
cin. El sistema federal tiene ya uno de tres estratos, aunque est limitado
el acceso al tercer estrato, la Corte Suprema. No sera viable un cuarto es-
trato. Pero en algunos casos se inclina la balanza de costos y beneficios
muy fuertemente en favor de una apelacin inmediata. Por ejemplo, la
demora en la obtencin de la revisin de un fallo interlocutorio podra ser
muy costosa cuando el fallo fuese una orden preliminar que obligue al de-
mandado a cerrar su negocio, o una disposicin sobre una cuestin poten-
cialmente final que si se decidiera en sentido contrario eliminara un proce-
dimiento de un ao de duracin. Por lo tanto, no es sorprendente que una
ley permita que los fallos interlocutorios que otorgan o niegan rdenes sean
apelados de inmediato
51
y que una doctrina hecha por el juez, la doctrina
de la orden colateral, permita que las rdenes que no terminan todo el liti-
gio sean apeladas de inmediato si implican cuestiones separadas de los m-
ritos de la litigacin y una apelacin inmediata es necesaria para impedir un
dao irreparable contra el apelante. Supongamos que el tribunal de instruc-
cin se niega a hacer que el demandado otorgue una fianza para asegurar
que si pierde el juicio ser capaz de rembolsar ciertos gastos del demandante
a los que ste tendra derecho. Si la orden no es apelable de inmediato y el
demandante gana posteriormente y el demandado no tiene dinero, el deman-
dante se quedar con un palmo de narices. Por lo tanto, podran ser grandes
los costos de la negacin de una apelacin inmediata. Y dado que la cues-
tin del otorgamiento de la fianza est completamente separada de los m-
ritos del caso, no habr deseconoma judicial por el hecho de tener que co-
nocer de apelaciones separadas sobre la fianza y sobre los mritos del caso.
xxi. 17. LA ELECCIN DE LA LEY
52
Supongamos que un residente del estado A, mientras conduce en el estado B,
lesiona a un residente de B, quien lo demanda. La ley de cul estado debe-
r utilizarse para decidir los derechos de las partes: la de A o la de B? Am-
bos estados tienen un inters en el resultado del juicio. Al nivel ms simple,
A se beneficiar si su residente gana, porque ste tendr ms dinero, y B
se beneficiar si su residente gana. Estos beneficios se contrarrestan y pue-
den omitirse. Pero A tiene tambin un inters en que su residente pueda
51
28 U. S. C. 1292 (a) (1). Vase antes el xxi.3.
52
Discutida ms extensamente en el xxvi.8, ms adelante.
PROCEDIMIENTO CrVIL Y PENAL 911
conducir en el estado B sin restricciones indebidas, y B tiene un inters en
proteger a su residente para que no sea lesionado por un conductor negli-
gente. En otras palabras, ambos estados tienen en la disputa un inters de
asignacin y uno de distribucin. Y aqu resulta significativo que el acci-
dente ocurriera en B. Presumiblemente, las reglas de B se ajustan a las con-
diciones de la conduccin el estado de los caminos, el clima, etc. exis-
tentes en B. Dado que B tiene as una ventaja reguladora comparativa (sujeta
a una calificacin que examinaremos pronto) en lo tocante a los accidentes
que ocurren en B, hay un argumento econmico en favor de la regla tradi-
cional del derecho comn de que la ley del lugar donde ocurri el cuaside-
lito es la ley que se aplicar en un juicio, dondequiera que se promueva,
para remediar ese cuasidelito.
Sin embargo, esta regla ha sido sustituida en la mayora de los estados
de la Unin Americana por un anlisis ms complejo de los "intereses" res-
pectivos de los estados afectados por el juicio. La controversia no debiera
ser la de los intereses, sino la ley de cul estado "encaja" mejor en las cir-
cunstancias de la disputa. Supongamos que se trata de decidir cul ley de
limitaciones se aplicar. Si el propsito de la ley de limitaciones es la dis-
minucin de los costos del error asociados con d uso de pruebas viejas, hay
un slido argumento en favor de la aplicacin de la ley del estado donde se
instruye el caso porque presumiblemente refleja la competencia de los tri-
bunales de ese estado para tratar las pruebas viejas. Pero si el propsito de
la ley es slo el de permitir que los individuos planeen sus actividades con
mayor certeza, hay un argumento en favor de la aplicacin de la ley de limi-
taciones del estado del victimario, porque es ste quien est sujeto a \ in-
certidumbre. O supongamos que la disputa en un juicio por incumplimien-
to de contrato entre residentes de estados diferentes es la capacidad del
promitente para hacer una promesa vinculante (deber tener 21 aos de
edad, o con 18 es suficiente?); las reglas del estado de residencia del promi-
tente que gobiernan la capacidad tendran la ventaja comparativa al resol-
ver la disputa, porque presumiblemente estas reglas se basan en las capaci-
dades de los residentes de ese estado.
Se plantean sutiles dificultades en un caso donde dos residentes del es-
tado A se ven implicados en una colisin en el estado B. Las reglas del cua-
sidelito de B se adaptarn mejor a los factores especficos de la ubicacin,
tales como el estado de los caminos y las condiciones climticas, pero las
reglas de los cuasidelitos de A se adaptarn mejor a los factores especficos
de las personas tales como la capacidad para tener cuidado. (Por qu no
era esto un problema en el caso que planteamos primero?)
xxi. 18. DEMASIADOS ABOGADOS? DEMASIADOS JUICIOS?
El papel ms conspicuo y socialmente problemtico del abogado se encuen-
tra en la instruccin de los juicios; por lo tanto, este captulo parece tan
bueno como cualquiera otro para echar una ojeada a la economa de la pro-
fesin misma y a la cuestin etico-econmica de si los abogados aumentan
o disminuyen el producto social. Por supuesto, los abogados hacen otras
cosas aparte de litigar los casos; sobre todo asesoran a las personas que es-
tn considerando un curso de accin que podra generar cuestiones legales.
Este tipo de servicio legal podra parecer nada problemtico. El consejo de
los abogados ayuda a evitar violaciones inadvertidas de la ley, y en esa me-
dida reduce la litigacin y (probablemente) promueve el bienestar social.
Pero al mismo tiempo, el consejo de los abogados impide tambin cierto
cumplimiento inadvertido con la ley. El cliente podra aprender que es im-
probable que un curso de accin, que l conjeturaba correctamente que era
ilegal, genere una sancin grave. O el abogado podra conocer las lagunas
que permiten al cliente una ligera restructuracin del curso de accin pro-
puesto a fin de cumplir con la letra y violar el espritu de la ley. Una de las
formas del consejo legal econmicamente ms dudosas es el consejo acerca
de cmo minimizar nuestra responsabilidad fiscal. Una disminucin de los
impuestos de un contribuyente tender a verse contrarrestada a largo plazo
por un aumento de los impuestos de algn otro contribuyente, de modo
que, a no ser que los impuestos del segundo contribuyente tengan menos
efectos de asignacin o distribucin indeseables y en promedio no los
tendrn, el gasto del primer contribuyente en asesora legal ser un costo
social de peso muerto.
53
En cuanto a la litigacin, podemos empezar por advertir que la inver-
sin en servicios de litigacin se gua por los beneficios privados de tales
servicios antes que por sus beneficios sociales. Esto se destaca por el privi-
legio de abogado-cliente. El abogado no slo no est obligado a, sino que se
le prohibe, revelar sin permiso del cliente la informacin que haya recibido
de l, aunque esa informacin demuestre que la reclamacin o la defensa
del cliente no tiene mrito. Por supuesto, dado que el cliente podra tener
una idea imperfecta de la informacin que es daina para su causa y la que
es til, la abolicin del privilegio podra perjudicar a reclamaciones y de-
fensas meritorias tanto como ayuda a las que no son meritorias, o ms an.
53
Louis Kaplow, "Accuracy, Complexity, and the Income Tax", 14 7. Law, Ecn. & Organi-
zation, 61 (1998).
Pero la observacin ms amplia es que el abogado no tiene (en general)
ninguna obligacin de revelar al tribunal la informacin que sea daina
para la causa de su cliente; la informacin no tiene que haber provenido del
cliente, de modo que no cae necesariamente en el campo del privilegio de
abogado-cliente en absoluto. Si existiese tal obligacin, el abogado busca-
ra menos informacin y punto, porque no sabra por adelantado si lo que
encontrara ayudara o perjudicara a su cliente.
La respuesta ms fundamental para ambas cuestiones es que la compe-
tencia de defensores unilaterales vigorosos es la mejor garanta de que se
encontrar la verdad. Puede ser. Pero no debiramos suponer que la compe-
tencia de los abogados en los juicios (por ejemplo, dos equipos de abogados
que tratan de confundir a un jurado) se asemeja mucho al ideal competitivo
del economista. En la competencia perfecta, aproximada por la agricultura,
los vendedores no incurren en costo alguno tratando de persuadir a los con-
sumidores de que les compren. Incluso en los mercados de pocos vendedo-
res de productos diferenciados por sus marcas, es raro que la nica activi-
dad competitiva sea la publicidad. Si lo fuera, los costos de la competencia
se consideraran grandes, quiz incluso desproporcionados a los beneficios.
As podra ocurrir en gran nmero de casos legales.
A pesar de estas dudas, sera absurdo sugerir que los Estados Unidos
seran una nacin ms rica (olvdense todas las concepciones no econmi-
cas de la justicia) si no tuviera ningn abogado. Pero tiene ms de 800000,
y eso puede ser demasiado desde el punto de vista de la maximizacin del |
bienestar social. Un estudio realizado por distinguidos economistas descu-
bri, tras corregir por otros factores, que el crecimiento econmico de una
nacin se correlaciona positivamente con el nmero de ingenieros y negati-
vamente con el nmero de abogados.
54
La explicacin de los autores es
que los ingenieros producen riqueza al disear mtodos para la reduccin
de los costos o el mejoramiento de los productos, mientras que los aboga-
dos producen redistribuciones de la riqueza. Pero sabemos que la protec-
cin de los derechos de propiedad es fundamental para la creacin de ri-
queza, y los abogados desempean un papel importante en esa proteccin.
Tambin contribuyen a la produccin fuera del mercado, lo que se omite en
las medidas habituales del crecimiento econmico, como el aire y el agua
limpios; el control de la contaminacin es una actividad muy intensiva en
abogados. Otra forma importante de la produccin fuera del mercado, y de
54
Kevin M. Murphy, Andrei Schleifer y Robert W. Vishny, "The Allocation of Talent: Impli-
cations for Growth", 106 Q. J. Econ., 503 (1991).
nuevo intensiva en abogados, es la proteccin de las libertades civiles. Como
los bomberos y las compaas de seguros, gran parte de lo que proveen los
abogados son opciones que son valiosas aunque nunca se ejerzan: en el
caso de los abogados, la tranquilidad mental que acompaa al conocimien-
to de que se dispone de una maquinaria para el respeto de nuestros dere-
chos. Por supuesto, desde el punto de vista de los demandados civiles po-
tenciales (y de las vctimas del delito), stas podran ser opciones negativas,
pero no por completo. El hecho de estar sujeta a una obligacin legalmente
exigible podra aumentar la utilidad de una persona al permitirle participar
en transacciones ventajosas que de otro modo le estaran vedadas. Si los
acreedores no tuvieran remedios legales, a la gente le resultara difcil obte-
ner prstamos o, como mnimo, tendran que pagar tasas de inters muy
elevadas. En consecuencia, los abogados que ayudan a los acreedores a ejer-
citar sus remedios proveen un beneficio indirecto a los deudores.
Se aliviara la preocupacin acerca de un posible exceso de abogados
desde un punto de vista social eliminando los factores restantes que impiden
la competencia en la industria de los servicios legales? Tales impedimentos
solan ser grandes. En particular, los abogados tenan prohibido anunciarse,
solicitar o aun (respecto de ciertos servicios) competir en el precio. La ma-
yora de los impedimentos ha sido eliminada, aunque subsisten algunos; en
particular, el requisito (vigente en casi todos los estados) de que un abogado
haya asistido tres aos a una escuela de derecho acreditada y haya aproba-
do un examen de la barra, limita la entrada a la profesin y, por ende, eleva
el precio de los servicios legales.
55
Pero si la litigacin, y quiz incluso la ase-
sora legal, es una fuente de externalidades negativas generalizadas, la dis-
minucin del costo de los servicios legales podra aumentar efectivamente el
costo social de esos servicios por oposicin al costo privado.
Varios cambios de la profesin legal han llamado la atencin en los lti-
mos aos. Las firmas legales han aumentado de tamao; hay ahora algunas
firmas con ms de mil abogados. La satisfaccin del trabajo ha disminuido,
sobre todo entre los abogados ms jvenes, aunque los ingresos de los abo-
gados jvenes parecen haber aumentado en relacin con los de los aboga-
55
Quiz ms: Si A y B tienen una tasa de descuento de 10%, y son idnticos en todo lo
dems, excepto que A empieza a trabajar tres aos ms tarde que B porque ha estado en la
escuela durante tres aos ms, A deber ganar 33% ms que B cada ao de sus vidas de tra-
bajo a fin de ser compensado por las ganancias que A sacrific durante esos tres aos. Por su-
puesto, esto supone que A no tuvo ningn ingreso durante ese periodo, mientras que en efecto
los estudiantes de leyes trabajan de ordinario durante los veranos. Pero el clculo excluye
tambin el costo de la colegiatura, que junto con los gastos en libros de texto y en otras cosas
pueden consumir la mayor parte de esos ingresos de verano.
dos ms viejos en las mismas empresas; es decir, la curva de sueldo-edad se
ha aplanado. Estos cambios podran reflejar en grado considerable la incre-
mentada competitividad (en el sentido econmico, no forense) de la profe-
sin legal, como vimos antes. Desde el punto de vista emprico (por qu
esta salvedad?), la competencia parece presionar para minimizar los cos-
tos. A su vez, esa presin debiera suscitar mayor inters en la especializa-
cin una fuente comn del ahorro de costos y, por ende, generar em-
presas productivas ms grandes para permitir una especializacin mayor
(es decir, una divisin del trabajo ms fina). Pero el trabajo especializado es
a menudo aburrido. Tambin es econmicamente riesgoso, porque reduce
la posibilidad de diversificacin de nuestro capital humano. Por ambas ra-
zones, los abogados demandan un salario mayor. Adems, la competencia
se expresa a menudo del lado de la compra tanto como del lado de la venta;
entre ms competitiva sea la industria de los servicios legales, ms difcil
les resulta a las empresas la disminucin de los salarios de abogados nue-
vos mediante la colusin monopsnica. Por lo tanto, si consideramos (rea-
listamente) a los socios ms antiguos como los dueos de las firmas, y a los
socios ms jvenes y los asociados como los empleados, la competencia
podra conducir a una redistribucin del ingreso de los socios antiguos a
los socios jvenes y los asociados. Pero es posible que la redistribucin no
contrarreste plenamente la disminucin de la seguridad y la satisfaccin
del empleo asociadas con un mercado de trabajo ms competitivo.
Por cierto, cules son las implicaciones de la mayor competitividad
para la tica legal? Generalmente se supone que son negativas, pero es slo
una verdad a medias. Los abogados tienen dos clases de obligaciones ti-
cas: 1) con el cliente (por ejemplo, evitar el cobro excesivo y los conflictos
de inters) y 2) con la sociedad (por ejemplo, no sobornar el perjurio). La
competencia podra perjudicar al primer tipo de obligacin tica; entre me-
nos rentable sea la prctica del derecho, menor ser el castigo financiero
por ser expulsado de la barra como una sancin por la violacin de la obli-
gacin tica con nuestro cliente. Pero en general no esperamos que los ven-
dedores competitivos sean menos honestos con sus clientes que los mono-
polistas. Sin embargo, es seguro que la competencia mine la obligacin
tica del abogado para con la sociedad, ya que adems del efecto que aca-
bamos de mencionar, que opera tambin con ambos tipos de obligacin,
entre ms competitivo sea un mercado ser menos probable que los vende-
dores sacrifiquen los intereses de sus clientes en aras de un beneficio social
por el que no se compensa a los vendedores.
El hincapi en el papel de los abogados en la redistribucin de la rique-
za, por oposicin a la creacin de riqueza, suscita la consideracin de la
diferencia existente entre los incentivos privados y los sociales para deman-
dar.
56
El incentivo privado es generalmente redistributivo, mi ent ras que el
incentivo social destacado a lo largo de este libro consiste en i mpedi r las
malas asignaciones de los recursos. La divergencia ms dramt i ca se en-
cuentra en los juicios de daos bajo el derecho burstil: la medi da de los
daos es una transferencia de riqueza que podra no guardar ni nguna rela-
cin con el costo social de la violacin del derecho burstil (vase ant es el
xv.8>. Si los beneficios privados del juicio exceden a menudo los beneficios
sociales, dado que las partes de la litigacin pueden exteriorizar general-
ment e algunos de los costos de la litigacin, podr a parecer evidente que
hay demasiados juicios. Pero hemos vistos t ambi n que los juicios pueden
conferir beneficios externos, lo que implica que podr a haber demasi ado
pocos juicios y demasiados arreglos. Esto no se debe slo a la creacin de
antecedentes, sino tambin al hecho de que la gente podra ser capaz de ob-
servar impunemente cierta cantidad de conducta nociva si el costo por vc-
tima es demasiado pequeo para motivar un juicio, aunque el costo agregado
podra ser sustancial.
El sistema legal ha respondido al probl ema de "juicios insuficientes"
medi ant e la accin de clase, el traslado unilateral de los honorarios, el sub-
sidio de los gastos legales del indigente, los honorari os contingentes y el
otorgamiento de daos punitivos. El sistema no ha respondido al probl ema
de los "juicios excesivos", quiz debido a la influencia poltica de los aboga-
dos, o a la dificultad de det ermi nar cunt os juicios son demasiados.
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PROBLEMAS
1. Puede imaginar una justificacin econmica para la sustitucin de la refutacin
de la notificacin por la refutacin de la demanda, como se hace en las Reglas Fede-
rales del Procedimiento Civil?
2. Debiera una de las partes de un juicio estar facultada para exigir la presen-
tacin de un testigo?
3. En Clauss vs. Danker, 264 D. Supp. 246 (S. D. N. Y., 1967), una accin de cua-
sidelito, el demandante buscaba el descubrimiento de los detalles de la pliza de
seguro de responsabilidad del demandado, aunque tales detalles no seran admisi-
bles como prueba en la instruccin del caso. El tribunal dijo que sera conveniente
que se permitiera tal descubrimiento, sobre todo para facilitar el arreglo, pero sos-
tuvo que bajo las Reglas Federales del Procedimiento Civil existentes no podra or-
denarse el descubrimiento de la cobertura del seguro. En 1970 se enmendaron las
reglas para permitir el descubrimiento. El comit asesor observ: "La revelacin de
la cobertura del seguro permitir que los abogados de ambas partes hagan la misma
evaluacin realista del caso, de modo que la estrategia del arreglo y la litigacin se
basen en el conocimiento y no en la especulacin. Ello conducira al arreglo y evita-
ra una litigacin prolongada en algunos casos, aunque en otros podra tener un
efecto contrario".
Es probable que el cambio de las reglas aumente o disminuya la frecuencia del
arreglo? Cmo difiere el anlisis, si acaso, del de la regla 35 discutida antes, en el
XXI.5?
4. Compare los costos de la reduccin del delito mediante
a) la disminucin de la carga de la prueba para el fiscal, y b) el hecho de volver
ms especficas las prohibiciones delictivas.
5. Cules seran las consecuencias si, en lugar de exigir que el acusado otorgue
una fianza, se requiriera qucel Estado pagara al acusado los costos en los que incu-
rriera por permanecer en prisin durante el juicio?
6. Sera una buena idea, desde un punto de vista econmico, que se compensa-
ra al acusado que es absuelto de una acusacin penal? Cul sera la medida de
compensacin apropiada? Cules implicaciones tendra la compensacin, si acaso,
para la norma de la prueba apropiada en un caso penal?
7. En un juicio de daos triples bajo las leyes antimonoplicas, debera exigir-
se al demandante que establezca la responsabilidad del demandado fuera de toda
duda razonable?
8. Dos preguntas acerca de la indemnizacin de los honorarios del abogado de
la parte ganadora:
a) Supongamos que la parte ganadora estaba representada por una empresa
legal de inters pblico. Debieran basarse los honorarios del abogado en los
costos efectivamente sufragados por la empresa, o en lo que abogados de igual
competencia habran cobrado por los servicios prestados por la empresa? Va-
se Blum vs. Stenson, 465 U. S. 886 (1984).
b) Debiera permitirse un multiplicador del riesgo bajo ciertas circunstancias?
Supongamos que el demandante tena slo una probabilidad de 20% de ganar y
que, si hubiera perdido, su abogado no habra obtenido nada porque haba con-
venido en tomar el caso por un honorario contingente. Si el demandante gana,
debiera multiplicarse el honorario del abogado por cinco a fin de compensarlo
por el riesgo que corri? Vase Laffey vs. Northwest Airlines, Inc., 746 F.2d 4
(D. C. Cir., 1984); McKinnon vs. City of Berwyn, 750 F.2d 1383 (7
th
Cir., 1984).
9. Supongamos que uno de varios beneficiarios de un fideicomiso contrata a un
abogado para demandar al administrador fiduciario. Si derivado del juicio aumen-
tan los activos del fideicomiso, la ley permitir que el abogado reclame una parte de
sus honorarios a los otros beneficiarios. Tiene esto sentido econmico? Vase Sal
Levmore, "Explaining Restitution", 71 Va. L. Rev., 1 (1985).
10. A fin de obtener una orden preliminar, un demandante debe demostrar, como
hemos visto, que sufrir un dao irreparable si se niega la orden. Desde un punto de
vista econmico, cul de los siguientes tipos de dao presuntamente irreparable
debiera ser, si acaso, una base para una orden preliminar en un juicio de daos?
a) El demandante podra volverse insolvente antes de la terminacin del juicio.
b) El demandante podra declararse en quiebra antes de la terminacin del jui-
cio como resultado de la presunta infraccin del demandado.
c) Los daos sern difciles de calcular.
11. Debiera otorgarse un efecto de excepcin colateral a un fallo que no se
apel?
12. Esperara que una clusula contractual que estipule el arbitraje de las dispu-
tas que surjan del contrato fuese ms comn en los contratos de forma estndar o
en los contratos individualmente negociados?
13. Desde el punto de vista de la teora de los juegos, compare el enfoque con-
vencional del desacato civil, que permite a un juez ordenar que un testigo que des-
afa una orden de testificar sea encarcelado hasta que testifique o convenza al juez
de que no testificar por mucho que dure el encarcelamiento, con una regla que fije
un trmino de prisin definido por el desacato. Vase Linda S. Beres, "Games Civil
Contemnors Play", 18 Harv. J. Law & Pub. Policy, 795 (1995).
14. Evale la proposicin siguiente: la importancia de la res judicata no reside
en el hecho de que impida la relitigacin, ya que las partes convendran en ir slo
una ronda contra la otra a fin de ahorrar gastos de litigacin de ambas; reside en el
hecho de que aproxima las ofertas de arreglo a lo que sera la evaluacin judicial del
caso si fuera litigado hasta la sentencia. Vase Bruce L. Hay, "Some Settlement
Effects of Preclusion", 1993 U. ttl. L. Rev., 21.
15. Cree que es ms o menos difcil arreglar un caso, y en trminos ms o me-
nos ventajosos para el demandante, si el juicio se plantea contra varios demandados
conjunta y separadamente responsables de cualquier cuasidelito cometido contra el
demandante? Vase Kathryn E. Spier, "A Note on Joint and Several Liability: Insol-
vency, Settlement, and Incentives", 23 /. Leg. Stud., 559 (1994).
XXII. LA PRUEBA
xxn.i. LA PRUEBA COMO BSQUEDA Y COMO MINIMIZARON DEL ERROR
La ley de la prueba es el conjunto de reglas que determina cul informa-
cin, y cmo, podr proveerse a un tribunal legal al que se pide que resuel-
va una disputa de hecho. El captulo anterior destac la importancia de la
resolucin correcta de tales disputas para un sistema de derecho econmi-
camente eficiente, pero no discuti las reglas que estructuran el proceso de
descubrimiento de los hechos.
El proceso puede modelarse en dos formas en trminos econmicos;
son equivalentes. La primera consiste en modelar el descubrimiento de los
hechos como un problema de bsqueda, anlogo al de la bsqueda de un bien
de consumo durable, donde la respuesta correcta a la cuestin (digamos) de
si X le dispar a Y corresponde a la eleccin maximizadora de la utilidad
entre dos marcas de un bien de consumo. El proceso de obtener, filtrar, re-
unir, presentar y (para quien establece los hechos) ponderar las pruebas
confiere beneficios e incurre en costos. (Debe distinguirse entre los benefi-
cios y los costos sociales y privados, pero eso vendr ms adelante.) Los
beneficios son una funcin positiva de la probabilidad (p) de que, si la
prueba es considerada por quien establece los hechos, el caso se decidir
correctamente, y de lo que est en juego en el caso (S). Supongamos, para
simplificar, que los beneficios son simplemente el producto de los dos tr-
minos, en adelante pS, donde p es una funcin positiva de la cantidad de la
prueba (x); entonces la expresin plena para los beneficios de la bsqueda
es p(x)S. Con una prueba suficiente, p podra ser igual a 1, lo que significa
que un juicio producira seguramente el resultado correcto. Los costos del
juicio (c) son tambin una funcin positiva de la cantidad de la prueba.
Bajo estos supuestos, los beneficios netos (B(x)) de la bsqueda de prue-
bas en un caso estn dados por B(x) = p(x)S - c(x). La cantidad ptima de
bsqueda la cantidad que maximiza los beneficios netos es entonces la
cantidad que satisface p
x
S = c
x
, donde los subndices denotan derivadas
(vase antes el vi.2, nota 1). En palabras, la bsqueda debiera llevarse has-
ta el punto en que el costo marginal se iguala al beneficio marginal. La can-
tidad de prueba en el punto ptimo ser mayor entre mayor sea lo que est
921
en juego en el caso, entre menor sea el costo de obtencin de las pruebas, y
entre mayor sea el efecto de las pruebas sobre el aumento de la probabili-
dad de un resultado correcto. Las condiciones que garantizan que este pti-
mo exista son que no haya economas de escala en la bsqueda de pruebas
y que, en la medida que se obtienen ms y ms pruebas, disminuya el efec-
to de las pruebas adicionales sobre el resultado del caso, condicin que ten-
der a obtenerse si el buscador inicia la bsqueda con la prueba ms pro-
batoria: el procedimiento racional, a menos que la obtencin de esa prueba
sea particularmente costosa.
La forma alternativa de la modelacin de la bsqueda de pruebas, deri-
vada del captulo anterior, es como un proceso de minimizacin del costo.
Sea que/? denote ahora la probabilidad de un resultado errneo en lugar de
uno correcto, y que pS denote el costo del error (la probabilidad del error
ponderada por lo que est en juego). Supongamos quep = . 1, lo que implica
que, en promedio, uno de cada 10 casos se decidir incorrectamente. Si
lo que est en juego en esos casos es en promedio 100000 dlares, el costo
esperado del error es entonces 10000. Es arbitrario el supuesto especfico
de que pS es igual a los costos sociales del error. Pero como veremos ms
adelante, es una conjetura razonable que el costo social de un resultado
errneo aumentar generalmente con el equivalente en dlares de lo que
est en juego en el caso.
La meta social del proceso de prueba es la minimizacin de la suma
del costo del error y el costo de la evitacin del error; es decir, minimizar
C(x) = p(x)S + c(x). Formalmente, esto se hace diferenciando C(x) respecto
de x e igualando el resultado a cero, para obtener -p
x
S = c
x
. Es decir, la bs-
queda de pruebas debe llevarse hasta el punto en que el ltimo pequeo
elemento de prueba obtenido genere una reduccin de los costos del error
igual al costo de la obtencin de las pruebas. Para que exista este ptimo,
es suficiente que los incrementos de x tengan un efecto decreciente en la
reduccin de pS y que, como antes, c
x
no sea decreciente (es decir, que no
haya economas de escala en la bsqueda de pruebas).
Los costos de la bsqueda de pruebas, en un anlisis econmico correc-
to, no deben limitarse al tiempo y otros costos directos. Tales costos deben
incluir tambin los costos indirectos resultantes de los efectos de incentivo
del proceso de bsqueda. Consideremos la regla excluyente de las pruebas
de que, despus del accidente que origin la demanda del demandante, el
demandado repar la condicin que caus el accidente. Si se permitiera la
introduccin de tales pruebas en la instruccin de un caso, se desalentaran
las reparaciones volvindolas ms costosas (siendo el costo adicional l au-
LA PRUEBA 923
ment generado por tales pruebas en el costo esperado de la litigacin para
el demandado por encima del accidente), lo que aumentara el riesgo de
accidentes futuros y, por ende, los costos esperados del accidente.
Debemos mencionar otras dos calificaciones del modelo econmico de
las pruebas. Primero, lo que est en juego en un caso es una medida imper-
fecta de los beneficios sociales de la reunin de pruebas adicionales. Imagi-
nemos una disputa sobre la responsabilidad bajo una ley que se derog des-
pus del surgimiento de la disputa pero que, no habiendo sido derogada
retroactivamente, todava gobierna la disputa. Si est implicado mucho di-
nero, la inversin privada ptima en la reunin de pruebas podra ser muy
grande porque la victoria conferir o conservar sustanciales rentas econ-
micas. Pero los beneficios sociales derivados de una decisin correcta po-
dran ser nulos. (O quiz no: la expectativa de que cualquier disputa surgi-
da en los trminos de la ley se resolviera por mtodos correctos, como
quiera que ello ocurra, podra haber inducido un comportamiento eficiente
cuando la ley estuviera vigente, y el respeto de tal expectativa podra ser
necesario para inducir el comportamiento eficiente en los trminos de leyes
actualmente vigentes.) Otro ejemplo sera el de la litigacin por la propie-
dad de un tesoro enterrado; tal litigacin generara los mismos costos dis-
pendiosos, motivados por la renta, que una carrera para encontrar el tesoro
enterrado en un rgimen de propiedad de quien encuentre el tesoro. Vase
antes el 111.2. En suma, las partes podran invertir deficientemente en la
bsqueda de pruebas en algunos casos porque la correccin de la adjudi-
cacin confiere beneficios a quienes no son partes aumentando la eficacia
disuasiva de la ley, e invertir excesivamente en otros casos por razones de
bsqueda de renta. Vase antes el xxi.is. Pero en general, entre mayor sea
lo que est en juego, mayores sern los beneficios sociales y privados de
una decisin correcta. La incorreccin que reduce la disuasin y, por lo
tanto, el cumplimiento de la ley impondr mayores costos sociales entre
mayor sea el caso. Es ms importante la disuasin de los derrames de pe-
trleo de miles de millones de dlares que los de millones de dlares resul-
tantes de la negligencia.
Segundo, las inversiones en pruebas podran generar beneficios que van
ms all de la alteracin del fallo de casos particulares. Veamos el caso sim-
ple en que el fallo de un juicio depende slo de la razn de las inversiones
de cada parte. A, digamos, derrotar a B si A gasta el doble de lo que gasta
B; de otro modo, ganar B. Entonces, una reduccin proporcional de los
gastos de cada parte no alterar el fallo. Pero s podra reducir la cantidad
de informacin generada para la consideracin del tribunal, y de este modo
podra aumentar la varianza del fallo efectivo por oposicin al fallo espera-
do, y aumentar tambin la probabilidad de una apelacin al disminuir la
confianza en la correccin del juicio.
XXII.2. COMPARACIN DE LOS MODELOS ADVERSARIAL E INQUISITORIAL
Los beneficios y los costos de la bsqueda de pruebas y, por lo tanto, la cla-
se y la cantidad ptimas de tal bsqueda, varan con el tipo del buscador; es
la diferencia de quin busca las pruebas lo que distingue principalmente al
sistema adversarial, que prevalece en la mayor parte del mundo de habla
inglesa, del sistema inquisitorial que prevalece en la mayora de los dems
pases, particularmente los del continente europeo y Japn.
El sistema inquisitorial asigna al juez responsabilidades mucho ms
pesadas por la bsqueda de pruebas que el sistema adversarial, y en aras de
la claridad supongamos que el nico buscador es un juez profesional. Po-
dra parecer que el juez buscador sera uno de carcter extremadamente
eficiente gracias a la seleccin, el adiestramiento y la experiencia. Pero qui-
z no sea as. Dado que es difcil evaluar los hechos legales y, por ende, cri-
ticar a un juez por haber hecho hallazgos errneos, o elogiarlo por hacerlos
bien, ser limitado el incentivo del juez para esforzarse a fin de hacer un
buen trabajo. Adems, si el juez est muy bien pagado, el costo de la bs-
queda podra ser sustancial. Por otra parte, la cantidad de la bsqueda rea-
lizada depender del nmero de jueces y del personal judicial auxiliar, y ese
nmero podra determinarse sin tomar muy en cuenta la cantidad de bs-
queda socialmente ptima.
En el proceso adversarial ejemplificado por el moderno juicio civil por
jurados de los Estados Unidos, la bsqueda de pruebas la realizan por sepa-
rado los abogados de las partes, y las pruebas se presentan a un tribunal
mltiple no experto, ad hoc, para la decisin. En virtud de que los abogados
de instruccin son compensados directa o indirectamente sobre la base del
xito en un juicio, es muy grande su incentivo para encontrar pruebas favo-
rables para su cliente y descubrir las fallas de las pruebas del contrario, y si
se trata de un caso que implique grandes intereses monetarios en juego, sern
amplios sus recursos para la obtencin y refutacin de las pruebas. Si el
monto de la disputa es por lo menos una aproximacin vasta de los costos
sociales de una decisin incorrecta, habr por lo menos una alineacin vas-
ta entre la cantidad de bsqueda que se realiza efectivamente y la cantidad
que es socialmente ptima.
LA PRUEBA 925
Pero la cantidad de la bsqueda no es impulsada slo por lo que est en
juego, sino tambin por el efecto probable de la ltima prueba sobre el fa-
llo. Recordemos que el beneficio marginal de un elemento de prueba est
dado por p
x
S, donde p
x
es el impacto de la prueba sobre la probabilidad de
que el juicio llegue al resultado correcto (desde un punto de vista social o,
como aqu, donde estamos considerando los incentivos de los abogados an-
tes que de los jueces, desde un punto de vista privado). Esto implica que, en
igualdad de las dems circunstancias, se obtendrn ms pruebas entre ms
complicado sea el caso.
1
Si ste est cargado para uno de los lados, la prue-
ba adicional, aunque en s misma tenga gran valor probatorio, podra no
tener ningn efecto sobre el fallo, de modo que no valdra la pena su pre-
sentacin.
Pero podemos imaginar fcilmente algunos casos en los que la prueba
adicional inducida por lo cerrado del caso no tiene ningn producto social.
Supongamos que la parte A puede aumentar en 1% la probabilidad de un
fallo favorable, aadiendo un poco ms de prueba a un costo de x. Y supon-
gamos que su contrario, B, puede anular ese desplazamiento de 1% en fa-
vor de A aadiendo otro elemento de prueba favorable a B, tambin a un
costo de x. Si cada parte aporta su prueba adicional, se incurrir en un cos-
to de 2x sin lograr cambio alguno en el fallo esperado. Es cierto que, si A
puede prever la respuesta de B, no tendr ningn incentivo para aportar la
prueba adicional. Y A y B se beneficiarn conjuntamente si se ponen de
acuerdo para no aportar la prueba, y normalmente se respetarn los acuer-
dos de las partes para limitar las pruebas. Si los abogados fueran agentes
perfectos de sus clientes, tales acuerdos seran ms comunes de lo que son.
Adems, los jueces limitan la cantidad de pruebas que se permite aportar a
las partes, como veremos ms adelante.
El carcter competitivo del proceso de bsqueda, y la presentacin de
los resultados a un cuerpo de jueces aficionados (los jurados) que no parti-
cipa en la obtencin de las pruebas, imparte un carcter retrico al sistema
adversarial. La retrica es el conjunto de tcnicas para inducir creencias en
cuestiones que implican la incertidumbre irremediable. Una dimensin im-
portante de la retrica eficaz consiste en volver creble al orador. Recur-
dese que un bien es un bien de creencia (vase antes el IV.) si el consumi-
dor no puede determinar fcilmente su calidad mediante la inspeccin o
aun el uso. Cuando no puede determinarse fcilmente el producto, la aten-
cin de un comprador se desplaza hacia los insumos de ese producto; as se
1
Vase Avery Katz, "Judicial Decisin Making and Litigation Expenditure", 8 Intl. Rev. Law
& Econ., 127(1988).
explica el hincapi que se hace en la reputacin del vendedor de un bien de
creencia, o en la confiabilidad de un testigo cuyo testimonio no puede eva-
luarse directamente.
La importancia de la credibilidad en un sistema retrico de la justicia, y
los incentivos de los abogados para aumentar la credibilidad de sus testigos
sin consideracin por la verdad, explican el hincapi de los sistemas adver-
sariales en las repreguntas y la refutacin, y la sospecha correspondiente de
los dichos de odas que, definidos funcionalmente, son simplemente un tes-
timonio que no est sujeto a las repreguntas. El testigo puede ser repregun-
tado, pero no quien declara fuera del tribunal cuyo "testimonio" est repi-
tiendo el testigo.
A menudo se malentiende la importancia de las repreguntas, y en con-
secuencia se subestima su valor social, porque no se considera el efecto di-
suasivo del derecho de repreguntar. En virtud de que las repreguntas pue-
den destruir la credibilidad de un testigo, raras veces lo hacen as en la
prctica, de modo que se las denigra errneamente. El testigo cuya credibi-
lidad sera destruida por las repreguntas no ser llamado a declarar en ab-
soluto, o tratar de eliminar el aguijn de quien repregunta reconociendo
en el examen directo los hechos que podra esperarse descubriera un repre-
guntados
El sistema adversarial dificulta que los litigantes sealen el vigor de su
posicin. As como los jugadores de pquer deben "blofear" ocasionalmen-
te para no revelar el vigor de su mano y perder as la ventaja estratgica del
secreto, un abogado que tiene una posicin dbil debe fingir que tiene una
posicin fuerte a fin de no verse en desventaja. Podra esperarse que algu-
nos abogados se especialicen en los casos fuertes, de modo que el hecho de
que se haya conservado al abogado indicara que el caso era fuerte, indu-
ciendo as un arreglo favorable. ste sera un mtodo de sealamiento ba-
rato y confiable, pero no parece haberse generalizado.
El sistema adversarial parecera menos eficiente que el inquisitorial
slo porque implica a dos o ms buscadores los abogados de las partes
contrarias, en lugar de uno solo (el juez). Hay duplicacin y, por lo tanto,
costo adicional. Y en virtud de que los beneficios privados de la bsqueda
de pruebas podran ser mayores o menores que los beneficios sociales, la
privatizacin de la bsqueda (como ocurre en el sistema adversarial) po-
dra generar demasiadas pruebas, o demasiado pocas desde un punto de
vista social, como hemos visto, mientras que en principio obviamente
una salvedad enorme el juez inquisitorial podra continuar su bsqueda
de pruebas hasta que llegue al punto en que el costo marginal y el beneficio
LA PRUEBA 927
marginal se intersecten y pueda detenerse all mismo. Pero el juez del sis-
tema adversarial puede limitar por lo menos la cantidad de la bsqueda de
los abogados. Puede hacerlo no slo reduciendo el descubrimiento anterior
a la instruccin, fijando una fecha temprana para el juicio, y limitando la
instruccin (todas las medidas que los jueces de un sistema adversarial es-
tn autorizados para emplear), sino tambin excluyendo ciertas pruebas
del juicio bajo la autoridad de diversas reglas de la prueba. (Y es improba-
ble que las partes renan pruebas si esperan que el juez las excluya en el
juicio.) La funcin de las reglas de la prueba que limitan los costos externos
generados por un sistema adversarial es una de las razones por las que tales
reglas son menos importantes en un sistema inquisitorial.
2
Es ms importante el hecho de que el carcter de competencia del pro-
ceso adversarial otorga a los buscadores de pruebas (los abogados) un in-
centivo mayor para buscar con entusiasmo, y tambin un incentivo mayor
para encontrar las fallas en las pruebas de la otra parte, en relacin con lo
que ocurre bajo un sistema en que el juez es el principal o el nico busca-
dor.
3
En otras palabras, el sistema adversarial recurre al mercado en medi-
da mucho mayor que el sistema inquisitorial, y el mercado es un productor
ms eficiente de la mayora de los bienes que el gobierno. Una prueba de
esto es la insatisfaccin generalizada existente con las dependencias admi-
nistrativas estadunidenses que emplean mtodos y procedimientos (jueces
expertos, no jurados, reglas de prueba relajadas, y mayor control del tribu-
nal sobre la reunin de pruebas) que se asemejan a los de los sistemas in-
quisitoriales.
La competencia implica siempre una duplicacin de esfuerzos, pero
con frecuencia produce beneficios mayores an, y podra hacerlo en un jui-
cio. En virtud de que la parte que tiene la posicin objetivamente ms fuer-
te podr obtener pruebas favorables para ella a un costo menor que el nece-
sario para que la parte contraria pueda obtener pruebas favorables,
4
el
sistema competitivo de la reunin de pruebas tiende en favorecer a la parte
que ganara en un mundo libre de errores. Tambin facilita la obtencin de
inferencias confiables de las fallas de las pruebas. Si una de las partes debe
ser capaz de obtener pruebas favorables para ella, si es que hay alguna, a
2
Vase Gordon Tullock, Triis on Trial: The Pur Theory of Legal Procedure, 151-157 (1980).
3
Vase Mathias Dewatripont y Jean Tirle, "Advocates", 107 J. Pol. Econ., 1 (1999).
4
Idealmente, el costo de la presentacin de pruebas favorables debiera ser infinito para la
parte que merece perder. Si as fuera, el hecho de que las partes tengan incentivos para mentir
bajo un rgimen de reunin competitiva de las pruebas no conducira a resultados errneos.
Vase Chris Wiliam Sanchirico, "Games, Information, and Evidence Production: With Appli-
cation to English Legal History", 2 Am. Law & Econ. Rev., 342 (2000).
un costo bajo, el hecho de que no presente tales pruebas permitir que el
juzgador de los hechos infiera que la parte no tiene tales pruebas y por lo
tanto debe perder. El silencio se convierte en una seal.
Con una parte tan grande de la funcin judicial privatizada, el nmero
de los jueces profesionales requeridos para equipar a los tribunales que em-
plean el sistema adversarial es mucho menor que en los sistemas inquisito-
riales.
5
Alternativamente, la decisin de tener un nmero pequeo de jueces
eleva el costo de su bsqueda, de modo que la funcin de bsqueda recae
en otros, los abogados y los jurados, quienes podran considerarse busca-
dores excesivamente costosos (en relacin con los beneficios) si los jueces
fuesen abundantes y la bsqueda judicial fuese por ende barata.
xxH.3. UNA REVISIN DEL JUICIO POR JURADOS
No hay nada inherente al sistema adversarial que requiera que los juicios
sean conducidos por jurados; y los sistemas inquisitoriales utilizan a menu-
do jurados en los casos penales. Sin embargo, los jurados son ms comunes
en los sistemas adversariales; as que, para complementar nuestra discu-
sin anterior de los jurados (antes el xxi.13), consideremos algunas carac-
tersticas de los juicios por jurados desde el punto de vista de la teora eco-
nmica de la prueba.
Un juez puede estar endurecido por los casos, de modo que sea menos
probable que atienda a los detalles de un caso nuevo. Supongamos que en
virtud de haber presidido en muchos casos similares, el juez reconoce al
inicio de un caso nuevo que la probabilidad de que el acusado sea culpable
es de 100 a 1. Este juez tendr escaso incentivo para prestar mucha aten-
cin a las pruebas presentadas en el juicio, porque las pruebas de la culpa
del acusado no modificarn el juicio del juez, mientras que las pruebas de
la inocencia del acusado, a menos que sean extremadamente poderosas, no
cambiarn los prejuicios del juez lo suficiente para inducirlo a absolver al
acusado. El juez est siendo racional, pero cuando el patrn se vuelve cono-
cido ya no tendrn los litigantes ningn incentivo para presentar muchas
pruebas. (Para entender esto, pinsese en el caso extremo en el que el juez
se ha convencido irrevocablemente del fallo correcto del caso antes de que se
presente prueba alguna.) Finalmente, la correccin del proceso de litiga-
5
Por ejemplo, la razn de abogados a jueces es de 54.59 a 1 en los Estados Unidos, mien-
tras que en Francia es de 6.07 a 1, en Alemania de 6.86 a 1 y en Suiza de 2.86 a 1. Richard A.
Posner, Law and Legal Theory in England and America, 28 (1996) (tabla 1.1).
LA PRUEBA 929
cin se ver gravemente comprometida, a medida que los prejuicios del
juez, formados sobre la base de juicios en los que las partes presentaron
muchas pruebas, se vuelven menos y menos correctos. El problema se agra-
var si, como creen muchos psiclogos cognitivos, la gente est afectada
por el "sesgo de la confirmacin", lo que quiere decir que tiende a interpre-
tar las pruebas en la forma ms consistente con sus prejuicios.
6
El hecho de
que el juez de por vida que gana un sueldo fijo no pague ningn castigo por
sucumbir a este sesgo mina su resistencia ante l. Los peligros derivados de
los prejuicios fuertes son menos agudos en el juicio por jurados.
Dado su carcter adversarial, y la necesidad de presentar todas las prue-
bas al mismo tiempo (un jurado no puede estar reunido indefinidamente,
mientras que un juez puede tratar un caso en etapas a lo largo de un perio-
do indefinido y demorar la expedicin de su decisin hasta mucho tiempo
despus de que el juicio haya terminado), el pblico puede monitorear un
juicio por jurados estadunidenses a un costo de informacin menor del que
se requerira para el monitoreo de un proceso inquisitorial modelado a la
manera de una investigacin policiaca. Este monitoreo es particularmente
importante en el ambiente de los Estados Unidos porque la mayora de los
jueces estadunidenses son elegidos antes que designados y sus sueldos judi-
ciales estn muy por debajo de los costos de oportunidad de los abogados
ms hbiles, lo que genera dudas acerca de la calidad judicial por ambas
razones.
7
Las preocupaciones por la calidad estrechan a su vez la brecha de
la competencia percibida entre los jueces y los jurados, y as reducen los
costos esperados del error de los juicios por jurados en relacin con los jui-
cios por jueces. Esa brecha se estrecha ms an por el hecho de que, cuan-
do los jueces son elegidos, los litigantes frecuentes, como las compaas de
seguros, y los abogados especializados en la instruccin, como los de la ba-
rra de demandantes de cuasidelitos, tienen fuertes incentivos para canali-
zar sus aportaciones de campaa hacia los jueces que favorecen a sus inte-
reses. Estos incentivos menguan, y el efecto de las contribuciones sobre las
6
Vase Matthew Rabin, "Psychology and Economics", 36 J. Econ. Ut., 11, 26-28 (1998).
7
Aunque la obtencin de una inferencia adversa del diferencial salarial se complica por dos
factores. Primero, si los sueldos judiciales son mayores, el resultado podra ser un incentivo
mayor para que los polticos traten a la judicatura como un atractivo del patronazgo; el puesto
de juez valdra ms para el amigo o partidario del poltico y por lo tanto ms para el poltico.
Segundo, los sueldos judiciales, como los militares, estn deprimidos por el monopsonio. Slo
hay un empleador de jueces federales en los Estados Unidos, as como slo hay un empleador
de personal militar. Por lo tanto, si se quiere ser un juez federal, o un soldado, no se puede
confiar en que la competencia entre empleadores potenciales otorgue un sueldo comparable al
que se podra obtener en un empleo alternativo.
decisiones disminuye, si la responsabilidad de la decisin se comparte con
jurados.
Est claro que un juez, ya sea el de instruccin o el de apelacin, tiene
una ventaja comparativa sobre un jurado cuando se trata de decidir cuestio-
nes de derecho. Pero no siempre es clara la lnea divisoria entre una cues-
tin de hecho y una cuestin de derecho. La negligencia es un concepto
legal, pero si un demandado fue negligente es una cuestin legal o fctica?
La respuesta habitual es que es ambas cosas a la vez o ninguna de ellas, y
quiz se describa mejor como una cuestin "mixta" de derecho y de hecho,
o una cuestin acerca de la aplicacin de un concepto legal a un conjunto
de hechos. El anlisis econmico sugiere que es una pura cuestin de he-
cho, de modo que la ley tiene razn cuando la deja en manos del jurado
sujeta a la misma revisin deferente que otras determinaciones fcticas
realizadas por los jurados. Esto se entiende muy fcilmente cuando se ex-
presa el concepto de la negligencia en los trminos de la frmula de Hand
(vase el captulo vi). Toda determinacin requerida para la aplicacin de la
frmula tiene un carcter fctico antes que legal: estimar B, P y L, multipli-
car PyL,y determinar si PL es mayor que B. No se requiere ningn conoci-
miento legal para hacer ninguna de estas determinaciones (como ocurrira
si se pidiera al jurado que decidiera qu es la negligencia), que cuando se
hacen responden al interrogante de si el demandado fue negligente.
Aunque gran parte de la oposicin al juicio civil por jurados se basa en
ancdotas, los oponentes pueden sealar algunas pruebas empricas genui-
nas, en particular la prueba de que la tasa de condenas es menor en los jui-
cios por jueces que en los juicios por jurados. En la mayora de los estados
de la Unin Americana, la decisin que se tome en un caso penal acerca de
que la instruccin se encomendar a un juez o a un jurado corresponde por
entero al demandado. Si los jurados son determinadores de la culpa menos
acertados que los jueces, los demandados inocentes escogern ser juzgados
por jueces antes que correr el riesgo de un error del jurado, mientras que
los demandados culpables escogern ser juzgados por jurados, esperando
un error; y entonces la tasa de absoluciones ser mayor en los juicios por
jueces, como en realidad ocurre.
8
8
Gerald D. Gay y otros, "Noisy Junes and the Choice of Trial Mode in a Sequential Sig-
naling Game: Theory and Evidence", 20 RANDJ. Econ., 196 (1989).
LA PRUEBA 931
XXII.4. LA CARGA DE LA PRUEBA
La carga de la prueba tiene dos aspectos. El primero de ellos slo es impor-
tante en un sistema adversarial, donde el tribunal no participa en la bs-
queda de pruebas. sta es la carga de la produccin (presentacin) de prue-
bas para el tribunal, por oposicin a la carga de persuadir al tribunal de que
debemos ganar el caso. Si no se cumple con cualquiera de las dos cargas,
ello significa que la parte a quien corresponde esa carga pierde. Las dos
cargas estn interconectadas; por una parte, la carga de la persuasin de-
termina generalmente quin tiene la carga de la produccin. La carga del
demandante en un caso civil ordinario consiste en demostrar que su posi-
cin es probablemente correcta. En otras palabras, si al final del juicio
piensa el jurado que el demandado debe ganar, o no sabe cul de las partes
debe ganar las pruebas parecen estar niveladas, el demandante pierde.
Esto vuelve muy probable que pierda el demandante que no ofrece ninguna
prueba; por lo tanto, tiene sentido, como un medio de economizacin del
tiempo del tribunal (y de disminucin de la litigacin ociosa), requerir al
demandante, como una condicin para que se inicie el juicio, que presente
pruebas que, si se creyeran, haran que el demandante triunfara con el jura-
do, antes de que el demandado deba presentar prueba alguna.
9
Esto supone
que el costo para el demandante, de la obtencin de estas pruebas, no es
desproporcionadamente mayor que el costo, para el demandado, de la ob-
tencin de pruebas en contrario (si tiene alguna). Pero el supuesto es razo-
nable; los procedimientos modernos previos al juicio, para el descubrimien-
to de pruebas en posesin de la parte contraria, vuelven los costos de la
bsqueda de pruebas bastante simtricos.
La carga de la persuasin corresponde al demandante por lo que toca a
la reclamacin principal, pero recae sobre el demandado en lo tocante a las
defensas afirmativas tales como el consentimiento, la ley de limitaciones,
las caducidades, el acuerdo y satisfaccin, la incapacidad, la prioridad y la
res judicata; y las cargas de la produccin se asignan correspondientemen-
te. Sera particularmente ineficiente que se exigiera al demandante antici-
par y presentar pruebas en contra del nmero indefinido de defensas que
un demandado podra esgrimir en un caso dado. Tal exigencia obligara
tambin al demandante a realizar la investigacin legal que corresponde al
demandado. El demandante tendra que identificar y atacar defensas de
9
Bruce L. Hay, "Allocating the Burden of Proof", 72 Indiana L. J., 651 (1997).
cuya existencia quiz no tuviera conocimiento el demandado, y algunas
defensas para las que el demandado podra tener buenas razones tcticas
o probatorias para no esgrimir simplemente porque tena una defensa cla-
ramente definitiva, de modo que no tena que perder tiempo con otras de-
fensas. Por ejemplo, si la ley de limitaciones es una defensa plausible slo
en 5% de los casos, hacer que el demandado alegue y pruebe que su de-
manda se formul en tiempo impondra costos sin beneficios correspon-
dientes en 95% de los casos.
La carga de la persuasin es mucho ms onerosa (la prueba ms all de
una duda razonable contra la prueba por una mera preponderancia de la
conviccin) en un caso penal que en un caso civil. Esto tiene sentido econ-
mico. En el juicio civil tpico no hay ninguna base para suponer que los
errores de tipo i (falsos positivos, tales como la condena de una persona
inocente o, en el contexto civil, declarar responsable al demandado err-
neamente) imponen en promedio costos mayores que los errores de tipo n
(falsos negativos, tales como la absolucin errnea o la negacin errnea
de la reclamacin del demandante).
10
Por lo tanto, en el caso civil habitual
basta para justificar un veredicto en favor del demandante, que la probabi-
lidad de que su reclamacin sea meritoria supere la probabilidad de que no
lo sea, por cualquier margen.
Por qu debera el empate favorecer al demandado y no al demandan-
te? El principio de la utilidad marginal decreciente del ingreso implica que
la prdida para el demandante meritorio que pierde es probablemente un
poco mayor, en promedio, que la prdida del demandado meritorio que
pierde.
11
(Puede entender por qu? Qu se est suponiendo acerca de los
ingresos de las partes?) Adems, un fallo errneo en favor del demandante
implica un costo que no surge cuando el error va para el otro lado: el costo
del cobro del fallo.
Los errores de tipo i son ms graves que los errores de tipo n en los ca-
sos penales, de modo que se ponderan ms fuertemente en estos casos por
la imposicin de una carga pesada de persuasin impuesta al fiscal. En el
captulo vil vimos que aun cuando la nica sancin penal sea una multa,
10
El dilema entre los errores de tipo i y n es una caracterstica general del derecho de las
pruebas. Consideremos las disputas acerca de si un alineamiento dado de la polica es indebi-
damente "sugerente". Si las otras personas del alineamiento se asemejan mucho al acusado, se
minimiza la probabilidad de un error de tipo i (identificar errneamente al acusado como el
delincuente), porque el acusado no "se destaca". Pero aumenta la probabilidad de un error de
tipo n (incapacidad para identificar al acusado como el criminal que s es), porque es ms fcil
confundir al acusado con la otra persona en el alineamiento.
11
Comprese la discusin de la posesin adversa que aparece antes en el m.io.
LA PRUEBA 933
el costo pleno para el acusado condenado no aparecer en ninguna otra
parte de los libros sociales como un beneficio. Y cuando no hay una multa,
el nico beneficio del castigo penal es su efecto disuasivo. Es improbable
que sea positivo el efecto disuasivo del castigo a una persona inocente, y
podra ser negativo, aunque no se puede decir nada ms categrico. El cos-
to esperado del castigo (CE), para una persona castigada, es efectivamente
la diferencia existente entre el costo esperado del castigo si comete un deli-
to (C
g
= p
g
S, donde p
g
es la probabilidad del castigo si el acusado es culpable
y S es la sentencia) y el costo esperado del castigo si el acusado no comete un
delito (CE. = p.S, donde p es la probabilidad del castigo si el acusado es ino-
cente, y S es la sentencia). Por lo tanto, CE = p S - pJS; equivalentemente,
CE = (p
g
-Pj)S, lo que vuelve transparente que si se impone el castigo al azar,
de modo que la probabilidad del castigo sea la misma independientemente de
la culpa (es decir, si p
g
= p.), el costo esperado del castigo por la comisin del
delito ser cero. Entre ms correcto sea el proceso de determinacin de la
culpa, menos aleatorio ser el castigo y, por lo tanto, ser mayor el efecto di-
suasivo de la ley. Dicho de otro modo, la mayor correccin de la determina-
cin de la culpa aumenta los rendimientos del hecho de ser inocente.
Pero el castigo que es verdaderamente aleatorio debe distinguirse del
castigo que tiene slo un componente aleatorio. Supongamos que es muy
probable que una persona con antecedentes penales sea condenada por
cualquier delito que se le impute en el futuro, aunque no lo haya cometido.
Esto reducir el efecto del derecho penal para disuadirla de cometer nue-
vos delitos. Pero al mismo tiempo volver ms probable que se vea disuadi-
da de cometer el primer delito, al aumentar su castigo esperado (de largo
plazo). Tambin har que las personas con antecedentes penales se alejen
de las actividades en las que podran ser arrestadas y falsamente acusadas.
As pues, la condena de una persona inocente puede aumentar tanto como
reducir la disuasin,
12
aunque es probable que predomine el ltimo efecto
en la mayora de los casos, aun el de la condena de quienes son acusados
por segunda o ulterior ocasin, por delitos que no han cometido. Porque si
los encargados de cumplir la ley concentran sus limitados recursos en tales
acusados porque son ms fciles de condenar independientemente de la
culpa, el castigo esperado de quienes delinquen por primera vez disminuir
porque las autoridades estarn destinando menores recursos a su procesa-
miento.
12
Vanse otros ejemplos de cmo la incorreccin de la adjudicacin puede aumentar efec-
tivamente el bienestar social en Michael L. Davis, "The Valu of Truth and the Optimal Stan-
dard of Proof in Legal Disputes", 10 J. Law, Econ. & Organization, 343 (1994).
Los errores del tipo i en los casos penales son tambin costosos porque
el costo del encarcelamiento es sustancial. Por supuesto, ese costo se evita
cuando una persona culpable es absuelta, aunque tal absolucin reducir
la disuasin al reducir la probabilidad del castigo por el delito. Pero el efec-
to asimtrico del costo del encarcelamiento sobre las condenas y las abso-
luciones significa que probablemente se necesiten varias absoluciones err-
neas para imponer un costo social igual al de una condena errnea. sa es
una justificacin econmica para requerir una prueba ms all de toda
duda razonable en un caso penal por oposicin a un caso civil, y otra es la
ventaja inherente que disfruta el fiscal en un caso penal, por comparacin
con un demandante privado en un caso civil, en un sistema de justicia ad-
versarial, es decir, un sistema de bsqueda competitiva de las pruebas. El
gobierno tiene enormes recursos para la persecucin. Puede repartir estos
recursos entre los casos como lo desee, obteniendo declaraciones de culpa-
bilidad mediante la amenaza de concentrar sus recursos contra cualquier
acusado que se niegue a confesar, y utilizar los recursos as conservados
para apabullar al acusado ocasional que no invoque su derecho a un jui-
cio.
13
Esto es como la situacin discutida en el captulo x, en la que el acceso
desigual a los mercados de capital puede hacer de los precios depredadores
una estrategia racional. La analoga es mayor, y la estrategia probablemen-
te ms eficaz, cuando, como es el caso ms comn, el acusado no puede
contratar un abogado sino que depende de los abogados designados por el
tribunal, quienes tienen escasa capacidad financiera, excepto en los casos
de pena capital. Aun el raro acusado que puede contratar abogados ser
normalmente incapaz de igualar los recursos con los que el gobierno puede
amenazar creblemente en un caso. La carga de la prueba de la culpa ms
all de una duda razonable es una compensacin parcial (como la provi-
sin de un abogado para los acusados indigentes) de la desigualdad de los
recursos de las partes para la recoleccin y presentacin de pruebas. En un
sistema inquisitorial, donde la bsqueda es realizada por un juez presumi-
blemente desinteresado, se atena la necesidad de una carga de la prueba
mayor en un sistema penal que en un sistema civil.
Un factor de complicacin es el hecho de que los fiscales podran ser
tambin desinteresados en cualquiera de los sistemas, porque al revs de lo
que ocurre con los abogados privados, sus ingresos no estn directamente
ligados al xito en la litigacin. Pero la teora econmica, al igual que el
13
La eleccin de casos por las dependencias encargadas del cumplimiento de la ley se dis-
cute con mayor extensin ms adelante en el xxm.3.
LA PRUEBA 935
sentido comn y la observacin, sugiere que el deseo de ganar, ponderado
por lo que est en juego en el caso (aproximadamente la sentencia si el acu-
sado es condenado), es el argumento ms importante de la funcin de utili-
dad de los fiscales, de modo que los fiscales tienen incentivos similares a los
de los abogados privados. El empleo de fiscal es raras veces un empleo ter-
minal; es un trampoln. Los empleadores futuros evaluarn a un fiscal por
su xito en la litigacin, el que se ver como una funcin de su tasa de
triunfos ponderada por la oposicin que tuvo que superar para ganar; la
oposicin ser de ordinario mayor entre ms grave sea la ofensa imputada.
Cuando se les pide que expresen una prueba ms all de una duda razo-
nable como una probabilidad de la culpa, los jueces seleccionan generalmen-
te un nmero entre .75 y .95 (dependiendo del juez); las cuantificaciones del
jurado son similares. Estas cifras podran parecer perturbadoramente bajas,
ya que implican que hasta una cuarta parte de los individuos condenados
por un delito son inocentes. No es as. Entre mayor sea la tasa delictiva en
relacin con los recursos de los fiscales, ms a fondo seleccionarn los fis-
cales los casos ms fciles de ganar, y stos tendern a ser extrados de la
cola de la distribucin de los sospechosos que contiene a los que tienen ma-
yores probabilidades de ser efectivamente culpables.
14
La pesada carga de
la persuasin y las otras ventajas procesales de los acusados penales au-
mentan el incentivo de los fiscales para ir tras los ms culpables al volver
difcil la condena de un acusado, a pesar de la disparidad de los recursos
entre las autoridades del ministerio pblico y todos los acusados con excep-
cin de los ms ricos, a menos que el caso est cargado en su contra. Si de-
bido a la seleccin realizada por los fiscales slo es inocente 1% de las per-
sonas procesadas, entonces aunque todos los acusados sean condenados,
slo 1% de las personas condenadas sern inocentes. Y sa es una exagera-
cin. No todas las personas que son procesadas resultan condenadas, y nor-
malmente es mucho ms fcil para un acusado inocente, que para un cul-
pable, crear suficientes dudas de la culpa en la determinacin de los hechos
para inducir una absolucin.
La seleccin estricta implica no slo que algunos individuos culpables
no son procesados, sino tambin que la mayora de los individuos que son
procesados yabsueltos son efectivamente culpables. En el ejemplo anterior,
si se supone una tasa de absolucin de 10%, entonces 99% de los acusados
que son absueltos habra sido efectivamente culpable si la probabilidad de
la absolucin fuese aleatoria respecto de la inocencia y 90% si todos los
14
Vanse algunas pruebas dramticas de esto en J. Mark Ramseyer y Eric B. Rasmusen,
"Why is the Japanese Conviction Rate so High?", 307. Leg. Stud., 53 (2001).
acusados inocentes fuesen absueltos.
15
Esto implica que cuando las tasas
delictivas aumentan ms de prisa que los recursos del ministerio pblico,
lo que genera un entreverado ms fino an en la seleccin de los casos que
habrn de perseguirse, los tribunales o las legislaturas tendran que dismi-
nuir las ventajas procesales de los acusados si la sociedad desea mantener
el mismo balance entre las probabilidades de condenar al inocente y de ab-
solver al culpable. Esta observacin sugiere una posible base no ideolgica
para el desplazamiento de la Corte Suprema en contra de los derechos de
los acusados en los decenios de 1970 y 1980. Si tales derechos se hubieran
preservado intactos, la elevacin de las tasas delictivas en esa poca (que
super ampliamente el aumento del nmero de las persecuciones),
16
habra
tenido el efecto paradjico de facilitar que los acusados evitaran el castigo.
Ello habra reducido a su vez el costo esperado del castigo y, por ende, au-
mentado ms an las tasas delictivas, a menos que hubiera un aumento
compensatorio en la severidad del castigo para los (pocos) delincuentes que
fueran aprehendidos y condenados.
Una respuesta alternativa para el incremento de la delincuencia con-
siste en aumentar los presupuestos del ministerio pblico. Los tribunales
podran presionar a las legislaturas para que hicieran esto manteniendo la
lnea en el procedimiento e invalidando (como crueles y desusados) los
grandes aumentos legislativos de la gravedad de los castigos penales. Las
legislaturas se veran obligadas a escoger entre el aumento de los presu-
puestos del ministerio pblico y el aumento de las tasas delictivas que pre-
sionara ms an a los tribunales para que relajaran las salvaguardas pro-
cesales.
Aunque la carga de la persuasin es mucho menor en un caso civil y la
mayora de los demandantes no opera con una restriccin de recursos (gra-
cias a los honorarios contingentes), no hay ninguna razn para suponer
que se decida incorrectamente una fraccin mayor de los casos civiles que de
15
Entonces, de 10000 acusados se presume que 100 (1%) son inocentes. Si 1000 de los
acusados son absueltos (10%), y la probabilidad de la absolucin es la misma independiente-
mente de la inocencia, en ese grupo de 1000, slo 1% ser inocente y 99% culpable. Si se ab-
suelve a los 100 inocentes, 900 de los acusados absueltos debern ser culpables (90%).
16
Entre 1960 y 1996, el "ndice de la delincuencia" compilado por el FBI y reportado en la
publicacin anual del FBI, Uniform Crime Reports, creci casi siete veces. Durante el mismo
periodo, los procesos penales crecieron un tercio (vanse los informes anuales del director de
la Oficina Administrativa de los Tribunales de los Estados Unidos). Para los procesos penales
estatales slo hay datos a partir de 1977. Entre esa fecha y 1994, el nmero de procesos dismi-
nuy en realidad ligeramente (segn la estimacin del Proyecto de Estadsticas Judiciales del
Centro Nacional para los Tribunales Estatales), en un periodo en el que el ndice de criminali-
dad estaba creciendo un tercio.
LA PRUEBA 937
los penales. La carga de la persuasin tiene menos que ver con el nmero
de los errores que con la distribucin de los mismos entre las partes. Ganan
ms demandantes sin mritos que fiscales sin mritos, pero tambin ga-
nan menos demandados civiles sin mritos que acusados penales sin mri-
tos. Lo que vuelve probable que la mayora de los casos, civiles o penales, se
resuelvan en forma correcta es simplemente el hecho de que de ordinario re-
sulta ms barata la obtencin de pruebas persuasivas del lado de la verdad.
Ahora se acepta generalmente que, dado que todas las pruebas son pro-
babilsticas no son certezas metafsicas, no debieran excluirse las prue-
bas slo porque su correccin pueda expresarse explcitamente en trminos
probabilsticos, como en el caso de las huellas digitales y el ADN. Pero los
tribunales se resisten a dar el paso siguiente y sostienen que, dada la mode-
rada carga de la persuasin en los casos civiles, la probabilidad explcita de
que sea cierta la prueba esencial del demandante slo necesita exceder
de 50%, por mnima que sea la diferencia. Supongamos que el demandante
es golpeado por un autobs, y que se sabe que 51% de los autobuses que
circulan por el camino en el que el demandante fue golpeado es propiedad
de la compaa de autobuses A y 49% es propiedad de la compaa B. La
vctima demanda a A y pide que se falle sobre la base de esta estadstica ex-
clusivamente; no presenta ninguna otra prueba. Si el demandado tampoco
presenta prueba alguna, debiera permitirse que un jurado falle en favor del
demandante? La respuesta de la ley es "no" y tiene una atraccin intuitiva
tan grande que puede convertirse en la prueba A en el caso contra el uso de
la teora de la probabilidad para guiar o interpretar la bsqueda legal de los
hechos. Pero la causa de la intuicin no es, o por lo menos no debiera ser, la
duda existente acerca de la probabilidad matemtica, sino el supuesto tcito
de que la estadstica referente a la propiedad de los autobuses es la nica
prueba que el demandante puede obtener. Es la implausibilidad de este su-
puesto lo que fortalece la intuicin de que el demandante debe perder. Si la
estadstica es la nica prueba del demandante, la inferencia que debe obte-
nerse no es que haya una probabilidad de 51% de que fue un autobs pro-
piedad de A el que atropello al demandante, sino que el demandante investi-
g y descubri que fue efectivamente un autobs propiedad de B (y digamos
que B est a prueba de los fallos, de modo que no vale la pena demandarlo),
o que simplemente no se ha molestado en realizar una investigacin. Si la
primera alternativa es cierta, el demandante deber perder, por supuesto; y
dado que eso puede ser cierto, la probabilidad de que el demandante haya
sido atropellado por un autobs propiedad de A es menor de 51%.
El demandante debiera perder aun si fuese cierta la segunda alternativa
(que no se molest en investigar). No debiera exigirse al tribunal que gasta-
ra sus escasos recursos de tiempo y esfuerzo en un caso, hasta que el de-
mandante haya realizado una bsqueda suficiente para indicar que es razo-
nablemente probable que un gasto de recursos pblicos rinda un beneficio
social significativo. Eso est implcito en la decisin discutida antes de im-
poner la carga de produccin de la prueba al demandante y no al demanda-
do. Supongamos que al sistema judicial le costara 10000 dlares la instruc-
cin del caso ms simple. Este gasto sera intil desde el punto de vista de
la disuasin de los accidentes si resultara que el autobs era propiedad de B.
Tiene sentido que el tribunal requiera cierta investigacin previa del de-
mandante a fin de aumentar la probabilidad de que valga la pena una inver-
sin de los recursos judiciales. Y lo mismo ocurre si hay un beneficio externo
derivado de la determinacin correcta de cul compaa de autobuses es
responsable de la lesin del demandante; porque la ley puede aumentar la
probabilidad de tal determinacin obligando al demandante a realizar una
investigacin ms completa que la que le convendra realizar estrictamente
en aras de su inters privado.
Supongamos que ambas partes realizan una investigacin a fondo pero
no pueden obtener ninguna prueba adicional acerca de la propiedad del au-
tobs. Ya no hay ninguna base para la sospecha de que el demandante cree
realmente que lo atropello un autobs propiedad de la compaa B, o para
castigarlo por no haber investigado ms. Pero todava hay algunas razones
para el rechazo. Es probable que los costos de la instruccin de esos casos
superen los beneficios sociales. Si se instruyen 1000 de tales casos, pode-
mos esperar 510 decisiones correctas (es decir, 510 decisiones en las que el
demandado fue efectivamente el victimario) y 490 decisiones incorrectas,
mientras que puede esperarse que el rechazo de todos los casos produzca
490 decisiones correctas y 510 errneas. Los beneficios sociales de las 20
decisiones adicionales correctas que producira la instruccin de los 1000
casos beneficios en la disuasin ms perfecta de los accidentes por negli-
gencia seran probablemente menores que el costo social de 1000 juicios.
Peor an: los beneficios sociales pueden ser negativos. Si la ley establece
que la porcin del mercado de la compaa A es suficiente para la responsa-
bilidad y no se dispone de ninguna otra prueba, entonces se derrumbar el
incentivo de la compaa B para tener cuidado porque sabr que A ser res-
ponsable de cualesquiera accidentes que cause B.
17
B habr logrado externa-
lizar los costos de sus accidentes.
17
Vase Eric Rasmusen, "Predictable and Unpredictable Error in Tort Awards: The Effect
of Plaintiff Self-Selection and Signaling", 15 Intl. Rev. Law & Econ., 323 (1995).
LA PRUEBA 939
xxii.5. EL ERROR INOCUO
Las Reglas Federales de la Prueba, promulgadas por el Congreso en 1975 y
enmendadas de tiempo en tiempo desde entonces (la enmienda ms reciente
es de 1998), proveen un marco conveniente para nuestra consideracin pos-
terior de la economa de las pruebas. Empecemos por la regla 103(a), que
establece entre otras cosas que un fallo que admita o excluya una prueba no
puede servir de base para la promocin de un nuevo juicio o para la revoca-
cin en la apelacin, "a menos que se vea afectado un derecho sustancial de
la parte [contra la que se dict el fallo]". En otras palabras, los errores ino-
cuos sern descartados. La doctrina del error inocuo no se limita a los fallos
sobre las pruebas pero, debido en parte al hecho de que tales fallos son tan
frecuentes en un juicio, son los candidatos ms frecuentes al tratamiento del
error inocuo. Adems, los fallos sobre la inocuidad dependen de supuestos
acerca del entendimiento de la persona que determina los hechos.
El error inocuo desempea un papel particularmente importante en las
apelaciones penales. En virtud de que la mayora de los demandados pena-
les no le pagan a su abogado, apelarn su condena o su sentencia aunque
sea escasa la probabilidad de la revocacin; aunque los beneficios espera-
dos de la apelacin podran ser escasos, los costos esperados de la misma
son de cero. Por lo tanto, los errores menores figuran prominentemente en
las apelaciones penales y esto pone en claro la necesidad de una doctrina
del error inocuo para eliminar las devoluciones al tribunal inferior que se-
ran puros costos y nada de beneficios. Pero a pesar del atractivo de sentido
comn (y econmico) del principio del error inocuo, a menudo podra con-
ferir una ventaja inmerecida, o por lo menos no buscada, a los fiscales.
18
La
regla est sesgada en su favor porque el tribunal de apelacin, no habiendo
presenciado la instruccin (y especialmente no habiendo observado al jura-
do), carece de buena informacin para evaluar la probabilidad de que los
errores afectaran al fallo. El tribunal de apelacin evala forzosamente el
probable efecto de los errores segn el jurado promedio, mientras que el fis-
cal podra saber que el jurado particular ante el que est procesando al acu-
sado tiene una propensin a absolver por encima de la media, de modo que
podra tener que manipular las emociones del jurado si quiere obtener una
condena. Y as un error podra parecer inocuo para el tribunal de apelacin
cuando en realidad ha sido daino.
18
Como una cuestin prctica, slo los fiscales se benefician de la regla en casos penales:
tan raras son las apelaciones de los fiscales.
Si el fiscal induce al juez a cometer un error en su favor en el juicio, hay
tres consecuencias posibles: una condena seguida de la confirmacin; una
condena seguida de la revocacin y luego un nuevo juicio; y la absolucin
que no genera ninguna ganancia para el fiscal y lo deja con una prdida
neta. La ganancia neta esperada por el fiscal del error es entonces la suma
de su ganancia si hay una condena confirmada, su ganancia (menos sus
costos adicionales) si hay una condena revocada seguida de un nuevo juicio
que termina en una sentencia confirmada, y su prdida (ms sus costos adi-
cionales) si el nuevo juicio termina en una absolucin, con la primera ga-
nancia descontada por la probabilidad de la confirmacin y la segunda por
la probabilidad de la revocacin.
El error en favor del fiscal aumenta su ganancia neta esperada al au-
mentar la probabilidad de una condena pero la disminuye al aumentar la
probabilidad de una revocacin de la condena y al aumentar los costos del
fiscal. La posibilidad de que el efecto neto sea positivo no puede ser excluida
y aumenta si consideramos la sustituibilidad de la violacin de las reglas
procesales o de las pruebas en lugar de otros insumos de la obtencin de
una condena. Porque entonces el efecto del uso de tcticas abusivas, adems
de incluir como antes la reduccin de la probabilidad de una condena que
permanecer y, por ende, aumentar as la probabilidad de tener que incu-
rrir en el costo de un segundo juicio, disminuye tambin el costo del prime-
ro. sta es una razn adicional para creer que si es escaso el efecto de las
tcticas abusivas en la disminucin de la probabilidad de que la condena del
acusado sea confirmada, debido a la regla del error inocuo, tal regla alienta el
error deliberado por parte del fiscal. Qu podra hacerse para resolver este
problema?
xxn.6. LA PRUEBA DEL BALANCEO DE LA REGLA 403
Las Reglas Federales de la Prueba definen la relevancia como "el hecho de
tener cualquier tendencia a hacer que la existencia de cualquier hecho que
es importante para la determinacin de la accin sea ms (o menos) pro-
bable de lo que habra sido sin la prueba" (regla 401), pero aun la prueba
relevante podra ser excluida del juicio "si su valor probatorio se ve sustan-
cialmente superado por el peligro del prejuicio injusto, la confusin de los
problemas o el engao del jurado, o por consideraciones de una demora
indebida, desperdicio de tiempo o presentacin innecesaria de pruebas
acumuladas" (regla 403). (Recurdese la breve discusin de esta regla an-
tes en el xxi.i.)
LA PRUEBA 941
Al requerir una comparacin explcita del beneficio y el costo, la regla
403 es fundamental para un anlisis econmico del derecho de la prueba
en una forma muy semejante a como la frmula de Hand es fundamental
para el anlisis econmico del derecho de los cuasidelitos. Establece esta
regla una frmula de costo-beneficio para decidir la cuestin ms comn
del derecho de la prueba, que es la decisin de admitir o desechar una prue-
ba. Tambin puede usarse para evaluar reglas de la prueba particulares, as
como la frmula de Hand se usa en el anlisis econmico del derecho como
una norma para la evaluacin de reglas especficas del derecho de los cuasi-
delitos. Pero la regla 403 hace hincapi en la escala {" sustancialmente supe-
rado"); puede imaginar una razn econmica para esto?
La regla 403 utiliza tres razones diferentes para excluir las pruebas re-
levantes: 1) la emocionalidad (una fuente del "prejuicio injusto" y del "en-
gao al jurado"), 2) la excesiva carga cognitiva (la "confusin" y otras for-
mas del "engao al jurado") y 3) la "prdida de tiempo" (que parece
sinnimo de la "demora indebida" y la "presentacin innecesaria de prue-
bas acumuladas"). Las dos primeras razones se relacionan con las limita-
ciones cognitivas de quien determina los hechos, de modo que van del lado
de los beneficios de las pruebas en la determinacin de la verdad, mientras
que la tercera va del lado de los costos. Pero esto no es preciso. Por princi-
pio de cuentas, deben distinguirse dos tipos distintos de la limitacin cog-
noscitiva. El primero, a menudo llamado "racionalidad restringida", surge
del hecho de que los individuos no tienen costos nulos en la absorcin y el
anlisis de la informacin, de modo que enfrentan problemas de sobrecar-
ga. Este tipo de la limitacin cognoscitiva es enteramente consistente con
la racionalidad, que no presupone costos nulos de la adquisicin y el proce-
samiento de la informacin. Pero el segundo tipo de la limitacin cognosci-
tiva es el dominio de las ilusiones cognitivas y las distracciones emociona-
les. La razn 1) (la emocionalidad) corresponde a este segundo tipo de la
limitacin cognoscitiva, y la razn 2) (la sobrecarga cognitiva) corresponde
al primer tipo. La ocultacin de pruebas al jurado es una alternativa para lo
que podran ser esfuerzos consumidores de tiempo e ineficaces a fin de au-
mentar y enderezar las capacidades cognoscitivas del jurado. Dicho de otro
modo, la regla 403 es un instrumento para la correccin de la carencia de
incentivos del jurado a fin de superar sus limitaciones cognoscitivas "pen-
sando macizo" en las cuestiones que debe resolver. Los jurados no tienen
incentivos monetarios para hacer un trabajo cuidadoso; al ocultarles mate-
riales probatorios que volveran su trabajo ms difcil an, y obligarlos as
a realizar mayores esfuerzos mentales sin compensacin alguna, las reglas
de la prueba reducen los costos en que incurren los jurados para llegar a un
fallo correcto.
La razn 2) interacciona tambin con 3) (la prdida de tiempo): la repe-
ticin y la prolongacin pueden hacer ms difcil que el determinador de
los hechos llegue a un fallo correcto, adems de aumentar los costos direc-
tos del juicio. A medida que se introducen ms y ms pruebas, las pruebas
adicionales, aunque sean relevantes, tienden a ser un desperdicio en el sen-
tido de que rinden beneficios decrecientes por lo que toca a la mayor co-
rreccin sin una disminucin correspondiente de los costos, y confusas en
el sentido de que en efecto disminuyen la correccin. Esta observacin su-
giere que la extensin ptima de un juicio por jurados debe ser muy breve
en la mayora de los casos; los beneficios de las pruebas adicionales tienden
a declinar aceleradamente, mientras que los costos son constantes, o aun
crecientes, en la medida que los litigantes se extravan ms y ms.
xxn.7. LA PRUEBA DEL CARCTER
La regla 404 de las Reglas Federales de la Prueba excluye (con diversas ex-
cepciones) las pruebas del carcter de una persona cuando se utilizan para
demostrar que probablemente actu "por su carcter" en la ocasin implica-
da en la litigacin. La consecuencia principal es la exclusin de las pruebas
de que un acusado tiene antecedentes penales a menos que testifique, como
veremos ms adelante. Tales pruebas son relevantes porque una persona
que ha cometido un delito en el pasado ha indicado as una propensin a
cumplir con las leyes penales por debajo del promedio. Pero esto tiene un
valor probatorio dbil, sobre todo porque los delincuentes reincidentes son
castigados ms severamente que quienes delinquen por primera vez, en
parte precisamente para contrarrestar cualquier propensin mayor a la co-
misin de delitos que su delito o delitos anteriores haya revelado. Si los
reincidentes son castigados con severidad suficiente, la propensin a come-
ter una segunda infraccin o infracciones ulteriores podra reducirse al
mismo nivel que la propensin a cometer una primera infraccin.
Si se admitieran libremente las pruebas anteriores a los delitos, y los
jurados se inclinaran en gran medida a condenar a los infractores habitua-
les independientemente de que las pruebas revelaran o no una culpa, se
minara la disuasin. El costo esperado del castigo de los infractores habi-
tuales bajara porque ese costo es una funcin no slo de la probabilidad
del castigo en s mismo, sino tambin, como vimos antes, de la diferencia
LA PRUEBA 943
existente entre la probabilidad del castigo en virtud de la culpa y la proba-
bilidad del castigo dada la inocencia. (Sin embargo, un factor parcialmente
contrario es el hecho de que habra un desincentivo adicional para con-
vertirse en un infractor habitual.) El costo esperado del castigo de quienes
delinquen por primera vez bajara tambin. Los fiscales descubriran que
les resulta tanto ms fcil obtener la condena de los infractores habituales,
culpables o no, que se reduciran sus incentivos para perseguir a quienes
delinquen por primera vez, si suponemos que los fiscales operan con una
restriccin presupuestaria y quieren maximizar las condenas ponderadas
por la duracin de la sentencia, sujetos a esa restriccin.
19
Hay una excepcin general a la regla 404 en los casos donde se acusa al
indiciado de violacin o de ataque sexual a nios y los delitos anteriores
implican actos similares.
20
La excepcin podra tener una justificacin eco-
nmica, con mayor claridad en el caso del ataque sexual. La mayora de los
individuos no se inclinan a atacar sexualmente a los nios. Por lo tanto,
entre dos posibles atacantes, slo uno de los cuales tiene antecedentes de
tales ataques, la historia establece una motivacin que permite distinguir
entre los dos sospechosos; y las pruebas anteriores a los delitos son admisi-
bles para probar la motivacin. Al revs de lo que ocurre con un atacante
sexual, un ladrn no tiene una inclinacin por el robo, a menos que sea un
cleptmano. El robo es slo un instrumento de su deseo de tener dinero, y
hay muchos instrumentos sustitutos. El hecho de que un indiciado acusado
de robo cometiera un robo anterior no demuestra que "le guste" robar, de
modo que no provee una motivacin para su comisin del robo actual del
que se le acusa.
La excepcin ms importante para la exclusin de las pruebas del ca-
rcter, que se encuentra en la regla 609, se refiere al uso de tales pruebas en
las repreguntas. Si un acusado ha sido condenado dentro de los ltimos 10
aos por un delito que implica el fraude u otro engao, tal como la evasin
de impuestos, el fiscal (o el demandante: la regla se aplica a los casos civiles
tanto como a los penales y a todos los testigos, no slo a las partes) tiene
derecho a utilizar esa condena en las repreguntas a fin de "impugnar" (cues-
tionar la credibilidad de) su testimonio. Cualquier otra condena por un
delito grave cometido dentro de los ltimos 10 aos puede utilizarse para
este propsito, a menos que el juez utilice la regla 403, y aun una condena
por delito grave cometido ms de 20 aos atrs puede ser utilizada si el
19
Vase Joel Schrag y Suzanne Scotchmer, "Crime and Prejudice: The Use of Character
Evidence in Criminal Triis", 107. Law. Econ. & Organization, 319 (1994).
20
Vase Fed. R. Evid. 413, 414; comprese con Fed. R. Evid. 415.
juez (revirtiendo la presuncin de la admisibilidad que aparece en la regla
403) concluye que el valor probatorio de la condena que mina el testimonio
del testigo supera su efecto perjudicial.
La justificacin de la regla es que resulta improbable que una persona
que ha infringido el derecho penal en el pasado tome en serio su juramento
y testifique fielmente. Quiz sea as, pero es ms improbable que esta per-
sona tome en serio su juramento que en el caso de quien delinque por pri-
mera vez y piensa que puede obtener una absolucin si miente?
21
Tanto el
reincidente como quien delinque por primera vez son delincuentes cuyo in-
centivo para mentir parece no relacionarse con el hecho de que hayan co-
metido un delito o ms de uno. Es cierto que resulta ms probable que un
acusado mienta entre mayor sea el castigo que afronta si es condenado y
que los reincidentes son castigados ms severamente que quienes delinquen
por primera vez. Pero el dado relevante es el castigo que afronta, no que sea
un reincidente como tal. Al disminuir la probabilidad de que. un infractor
habitual que testifica sea absuelto, y al disuadir as a los infractores habitua-
les de prestar testimonio y con un efecto muy similar, ya que el jurado
tiende a inferir la culpa del hecho de que el acusado no testifique (aunque se
le instruya para que no tenga en cuenta esa abstencin), la regla mina la
disuasin de los delincuentes habituales, aunque una posible compensacin
es el aumento del costo de la comisin de la primera infraccin.
XXII.8. EL PRIVILEGIO
El derecho de una de las partes a excluir pruebas por razones normalmente
no relacionadas con el inters en la correccin se llama un "privilegio".
Examinemos el privilegio marital y el de abogado-cliente/posponiendo has-
ta el captulo xxix la exclusin de las pruebas ilegalmente obtenidas y de las
pruebas obtenidas en violacin del privilegio contra la autoincriminacin
forzada.
Hay dos privilegios maritales. El privilegio testimonial se aplica a todas
las comunicaciones entre esposos, ya se hayan realizado antes del matrimo-
nio o en su transcurso, cuya revelacin pblica podra minar al matri-
monio, pero slo el cnyuge a quien se pide testificar puede invocar este
privilegio. El privilegio de las comunicaciones maritales puede ser invocado
por cualquiera de los cnyuges pero se limita a las comunicaciones realiza-
21
Si el acusado es inocente, presumiblemente prestar un testimonio veraz.
LA PRUEBA 945
das durante el matrimonio. Una confesin a un cnyuge en el sentido de
que uno ha cometido un delito sera una prueba de culpabilidad muy fuer-
te, pero se excluye por temor de que se debilite el matrimonio al sembrar la
desconfianza entre los cnyuges. Pero los privilegios maritales podran in-
ducir en efecto a casarse a algunas personas que no lo haran de otro modo,
y es improbable que sean estables los matrimonios inducidos por un deseo
de obtener ventajas probatorias. Y al disminuir el costo del delito para los
esposos, los privilegios estimulan a tales personas a cometer delitos (aun-
que sin duda slo muy dbilmente); y la comisin de un delito por uno de
los cnyuges es un acto muy desestabilizante para un matrimonio. Podra
formularse un argumento ms slido en favor del privilegio si se limitara
a los casos civiles.
Aun si los beneficios sociales de los privilegios maritales son escasos, los
beneficios de su abolicin seran tambin escasos, porque sera menos pro-
bable que los cnyuges se hicieran recprocamente confesiones perjudiciales,
de modo que la abolicin no creara una abundancia de pruebas valiosas.
Esto contrasta con la regla de las medidas remedales discutida antes: si se
permiten en un juicio las pruebas de reparaciones subsecuentes, disminuira
el incentivo para hacer tales reparaciones, pero no lo eliminara en medida
importante porque las reparaciones tienen beneficios en la evitacin de la
responsabilidad futura. Los beneficios de la admisin de una conducta ilci-
ta contra nuestro cnyuge son menores que los beneficios de tomar medi-
das para evitar una responsabilidad futura que de otro modo sera muy
probable, de modo que la abolicin del privilegio marital podra hacer que
tales confesiones disminuyeran.
El privilegio ms importante es el de abogado-cliente: el abogado no
puede ser obligado a divulgar lo que le haya dicho su cliente en el curso de
su relacin profesional. Concentrmonos en la aplicacin del privilegio a
las declaraciones hechas en el curso o la contemplacin de la litigacin, no
en las declaraciones hechas en el curso de la bsqueda de asesora legal en
relacin con los actos contemplados.
22
Como en el caso de una confesin
hecha a nuestro cnyuge, una confesin hecha a nuestro abogado sera una
prueba de culpabilidad muy fuerte. Pero se teme que el proceso adversarial
no funcionara bien si las partes no pudieran hablar con sus abogados con
entera confianza. Los clientes seran mucho ms reservados acerca de lo
que cuentan a sus abogados y, en consecuencia, como ocurre en el caso de
22
Las diferentes consideraciones aplicables a los dos tipos de declaraciones se destacan en
Louis Kaplow y Steven Shavell, "Legal Advice about Information to Present in Litigation: Its
Effects and Social Desirability", 102 Harv. L. Rev., 565 (1989).
la abolicin de los privilegios maritales, se obtendran escasas pruebas va-
liosas. Otra consecuencia de la abolicin del privilegio abogado-cliente se-
ra que los litigantes potenciales invertiran ms en aprender por lo menos
los rudimentos del derecho a fin de poder hablar con sus abogados con un
riesgo mnimo de hacer confesiones comprometedoras. La abrogacin del
privilegio podra aumentar as la inscripcin en las escuelas de derecho!
Adems, al sentirse temerosos de obtener de sus clientes confesiones com-
prometedoras, los abogados podran no obtener de ellos una informacin
que el cliente no saba que demostrara que su posicin tena mritos.
23
XXII.9. LOS TESTIGOS EXPERTOS
La regla 702 de las Reglas Federales de la Prueba permite que un testigo
experto testifique acerca de cuestiones de su rea de pericia "bajo la forma
de una opinin". Una opinin es una inferencia obtenida de una combina-
cin de conocimiento de primera mano y conocimiento de antecedentes. Si
vemos nubes negras y ofrecemos una opinin en el sentido de que est a
punto de llover, la opinin representa la conjuncin de la observacin de
las nubes con el conocimiento de antecedentes acerca de las seales del es-
tado del tiempo. El extenso conocimiento de antecedentes que denota a una
persona como experta en algn campo le permite ofrecer opiniones que se-
ran irresponsablemente especulativas en boca de una persona que no es
experta.
Dada la complejidad tcnica de muchas de las cuestiones que surgen en
los juicios legales modernos, una gran dependencia de los testigos expertos
parece ser la nica alternativa de cambiar a un sistema de tribunales espe-
cializados antes que (en gran medida) generalistas: un cambio que tendra
sus propios problemas.
24
Pero hay gran insatisfaccin con el uso de testigos
expertos. Esta insatisfaccin tiene dos fuentes principales que se relacio-
nan entre s. Primero, en virtud de que las partes respectivas pagan a los
expertos, se teme que sean parciales en favor de quienquiera que los con-
trate ("revlveres a la orden"), antes que testigos desinteresados y, por lo
tanto, presumiblemente veraces. Por supuesto, esto no los distingue clara-
23
Este punto se destaca en Ronald J. Alien y otros, "A Positive Theory of the Attorney-
Client Privilege and the Work Product Doctrine", 19 /. Leg. Stud., 359 (1990).
24
Discutidos en Richard A. Posner, The Federal Courts: Challenge and Reform, cap. 8 (1996).
Pero es importante advertir que los tribunales especializados son una posible solucin para los
problemas percibidos en el empleo de testigos expertos.
LA PRUEBA 947
mente de varios otros tipos de testigos, en particular las partes mismas, a
quienes se les prohiba antes toda testificacin por esta razn. Pero en
segundo lugar se teme que los testigos expertos puedan engaar a los jue-
ces y los jurados con mayor facilidad que los testigos legos porque es ms
difcil desenmascararlos con repreguntas; los testigos expertos pueden
ocultarse tras una pericia impenetrable expresada en una jerga ininteligi-
ble. Una preocupacin menor, aunque estrechamente relacionada con la
preocupacin por la ininteligibilidad, es el hecho de que a menudo los ex-
pertos contrarios se cancelan simplemente entre s. El resultado esperado
no se ve afectado, de modo que el uso de los expertos genera costos sin nin-
gn beneficio.
Ninguna de estas preocupaciones parece especialmente grave, siempre
que el experto est testificando en un rea donde haya un consenso sobre
las premisas sustantivas y metodolgicas esenciales. En virtud de que la
mayora de los testigos expertos, al revs de lo que ocurre con los testigos
legos, son jugadores reiterados, tienen un inters financiero en la creacin
y preservacin de una reputacin de ser honestos y competentes. Toda crti-
ca judicial pblica de un testigo (en una opinin publicada o no formal-
mente, o aun en la transcripcin de un juicio o de otra audiencia) tiende a
perjudicar la carrera del experto como un testigo, a veces fatalmente, por-
que es probable que la crtica surja en repreguntas subsecuentes de este
experto. Adems, muchos testigos expertos son empleados por empresas de
consultora que tienen una reputacin corporativa que puede verse perjudi-
cada por los errores de cualquiera de sus empleados. Y los profesores po-
dran incurrir en fuertes costos no pecuniarios en trminos de una repu-
tacin acadmica disminuida (algo que ellos valan mucho, porque de otro
modo no seran probablemente acadmicos) si se les muestra como testi-
gos descuidados o deshonestos.
Esta observacin puede utilizarse en defensa del testigo experto "profe-
sional", a menudo criticado. Entre ms a menudo esperemos testificar
como un experto en el futuro, mayor ser nuestro inters en el manteni-
miento de una reputacin inmaculada no provocando la crtica judicial, y
por lo tanto ser ms creble nuestro testimonio. Un testigo "profesional"
que ha testificado en docenas o centenares de casos sin suscitar la crtica
judicial, y que espera testificar en muchos ms casos, ser muy probable-
mente un testigo confiable. Porque ha resistido los ataques de sus adversa-
rios en sus casos anteriores, acumulando as un capital de reputacin con-
siderable que pondra en peligro al testificar deshonestamente en el caso
actual.
Sin embargo, esta discusin no provee una respuesta completa para la
preocupacin por la parcialidad, porque es t ambi n el j ugador reiterado
quien tiene un incentivo para complacer a su cliente, de modo que sea con-
t rat ado en el futuro. Dado que est prohi bi do pagar a los testigos expertos
sobre una base contingente, el testigo experto de una sola vez no tiene nada
qu perder o ganar si aport a un testimonio deshonesto o sesgado.
La segunda preocupacin por el uso de testigos expertos la preocupa-
cin por la inteligibilidad tiene mrito sin duda, pero no tanto como podra
sugerir la intuicin. Porque no considera los efectos de incentivo. Es impro-
bable que un testigo que no puede hacerse entender por el tribunal sea per-
suasivo. sta es una consideracin particularmente importante en los juicios
por jurados, porque stos otorgan a menudo menos peso a las credenciales
que a la claridad.
25
Si el testimonio experto es ms claro en los juicios por
jurados que en los de jueces, los jurados podran entender el testimonio ex-
perto tan bien como los jueces aunque el juez promedio sea ms brillante
que el j urado promedio. Adems, los jurados otorgan mayor peso a las cre-
denciales cuando el testimonio experto es t an complejo que vuelve inalcanza-
ble la inteligibilidad.
26
Esto es racional. El experto que tiene ms credenciales
afronta una prdida potencial de reputacin mayor si provee pruebas que
caen por debajo de las normas profesionales aceptables.
Dewatripont, Mathias, y Jean Tirle, "Advocates", 107/. Pol. Econ., 1 (1999).
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Katz, Avery, "Judicial Decisin Making and Litigation Expenditure", 8 Intl. Rev. Law
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25
Vase Daniel W. Shuman, Anthony Champagne y Elizabeth Whitaker, "Juror Assessments
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(1996).
26
Joel Cooper, Elizabeth A. Bennet y Holly L. Sukel, "Complex Scientific Testimony: How
Do Jurors Make Decisions?" 20 Law & Human Behavior, 379, 391-392 (1996).
LA PRUEBA 949
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Tullock, Gordon, Triis on Trial: the Pur Theory of Legal Procedure (1980).
PROBLEMAS
1. Hay pruebas de que, en los casos de la responsabilidad de productos y la mala
prctica mdica, los juicios de jueces favorecen fuertemente a los demandantes,
mientras que los juicios por jurados favorecen fuertemente a los demandados.
27
La
eleccin de un juicio por jueces por parte del demandante, si tiene una posicin
fuerte, es explicable por la misma razn que la eleccin en el mismo sentido por
parte del acusado de un delito si tiene una posicin fuerte. Lo inexplicable es que el
demandado civil no escoja un juicio por jurados si tiene una posicin dbil y por lo
tanto necesita un error del determinador de los hechos para ganar. Una respuesta
posible se relaciona con la presunta mayor competencia de los jueces. Decir que los
jurados son menos competentes que los jueces equivale a decir que hay una varian-
za mayor de los resultados en los casos de jurados que en los de jueces. Un deman-
dado que tenga una situacin demasiado dbil para tener alguna esperanza realista
de escapar a la sentencia que lo considere responsable ante el demandante podra
verse perjudicado por esta varianza. Supongamos que el intervalo de los posibles
daos otorgados por un juez es de 10000 a 100000 dlares (con una media de
55000), mientras que para un jurado en el mismo caso es de 0 a 110000 dlares (la
misma media). Entonces un demandado que no tiene ninguna probabilidad de per-
suadir al jurado de que otorgue cero daos tiene ms que perder si es enjuiciado
por un jurado antes que por un juez.
Pero cmo podr conciliarse esta conclusin con lo que dijimos antes, en el
XXII.3, en el sentido de que los demandados culpables en casos penales estn en
mejor situacin si los juzga un jurado que si los juzga un juez?
27
Kevin M. Clermont y Theodore Eisenberg, "Trial by Jury or Judge: Transfcending Empiri-
cism", 77 Cornell L. Rev., 1124, 1162-1166 (1992).
2. En el siglo XDC se aplicaba la regla de que el demandante en un caso de negli-
gencia tena la carga de la prueba de que no incurri en una negligencia contribu-
yente, as como de la prueba de la negligencia del demandado. En otras palabras, la
cuestin de la negligencia contribuyente era parte de la accin del demandante an-
tes que una defensa afirmativa. Cules condiciones habran hecho de esto la asig-
nacin econmicamente justificada de la carga de la prueba?
XXIII. LA APLICACIN DE LA LEY
Y EL PROCESO ADMINISTRATIVO
XXIII.i. APLICACIN PBLICA DE LA LEY CONTRA APLICACIN PRIVADA:
LOS DILEMAS
En los campos del derecho comn tales como los cuasidelitos, los contratos
y la propiedad, la aplicacin de la ley el proceso por el que se investigan
las violaciones y se aplica al violador una sancin legal es, como su for-
mulacin, encomendada principalmente a personas privadas: los litigantes,
sus abogados, y diversos especialistas en la prueba o la investigacin a quie-
nes ellos contratan. Pero gran parte de la responsabilidad de la aplicacin
de la ley ha sido encomendada, concurrentemente con la aplicacin priva-
da o en forma exclusiva, a dependencias pblicas. Este captulo compara la
aplicacin pblica con la privada, y tambin examina el tipo distintivo de
ejecutor pblico conocido como la dependencia administrativa.
Para qu tener una aplicacin pblica en absoluto? No podra priva-
tizarse por completo el cumplimiento de la ley?
1
Los individuos privados y
las firmas legales investigaran las violaciones, aprehenderan a los violado-
res (incluidos los delincuentes) y ocasionaran procedimientos legales para
corregir las violaciones, incluidos los procesos penales. Un ejecutor privado
estara facultado, si tuviera xito, para retener todos los resultados del jui-
cio; por ejemplo, la multa pagada por el infractor condenado. Si el infractor
estuviera a salvo del juicio, el Estado pagara un premio al ejecutor.
Esta propuesta resolvera el problema de la accin de clase discutida en
el captulo xxi. Y por radical que parezca, ello sera un retorno a un proce-
dimiento anterior de ejecucin de la ley. La aplicacin del derecho penal
(como de la virtual totalidad del derecho) es casi enteramente privada en
las sociedades primitivas y antiguas.
2
Durante muchos siglos en Inglaterra,
el Parlamento y las autoridades municipales (as como las empresas priva-
1
Gary S. Becker y George J. Stigler, "Law Enforcement, Malfeasance and Compensation of
Enforcers", 3 J. Leg. Stud., 1 (1974).
2
Vase, por ejemplo, Richard A. Posner, The Economics ofJustice, caps. 5, 7-8 (1981); Mi-
chael Gagarin, Early Greek Law (1986); William Ian Miller, Bloodtaking and Peacemaking: Feud,
Law, and Society in Saga Iceland (1990). ^ ~
951
das y los individuos) pagaban recompensas por la aprehensin y condena
de los infractores. En el caso de las infracciones castigadas con multas, la
multa se divida entre la Corona y el ejecutor. No haba ministerios pbli-
cos, y la polica era pblica slo de nombre.
3
Sin embargo, la ejecucin privada impone ciertos costos que la ejecu-
cin pblica evita, lo que podra explicar la mezcla efectivamente existente
de ejecucin pblica y privada en el sistema legal actual. Supongamos que
la multa por alguna infraccin se encuentra sustancialmente por debajo del
nivel ptimo y que la probabilidad de aprehensin y condena se encuentra
sustancialmente por arriba de tal nivel, y que se aumenta la multa (f) tra-
tando de aproximarse ms al ptimo. Slo si disminuye la probabilidad de
aprehensin y condena (p), el aumento de la multa permitir que se reduz-
can los gastos en la aplicacin de la ley sin ninguna disminucin de la di-
suasin. Pero p aumentar bajo la aplicacin privada. Aunque el aumento
de la multa reducir al principio el nmero de las infracciones al elevar el
costo esperado de la infraccin, tambin se incrementarn las ganancias de
los ejecutores que aprehenden a un infractor, y este ltimo efecto podra
conducir a un aumento del nmero absoluto de.aprehensiones. Si as ocu-
rre, est claro que el resultado ser un aumento de p, porque p es simple-
mente la razn del nmero de aprehensiones al nmero de infractores. Pero
aun si el aumento de la multa tiene un efecto disuasivo tan grande que se
traduce en menos aprehensiones, el rendimiento por aprehensin ser ma-
yor, y la competencia llevar a las empresas de la industria de la ejecucin a
gastar ms recursos que antes por cada aprehensin. Por lo tanto, aumen-
tar la probabilidad de la aprehensin (p), lo que interferir con los propsi-
tos de la legislatura de aumentar la multa (ahorrar recursos reduciendo a p).
Una multa podra ser demasiado elevada antes que demasiado baja.
Entonces, bajo la ejecucin privada sera demasiado baja la probabilidad
de la aprehensin y condena, antes que demasiado elevada como en el
ejemplo anterior (por qu?). Pero si la legislatura redujera la multa, a fin
de corregir el problema, la probabilidad de aprehensin y condena dismi-
nuira en lugar de aumentar (como debiera hacerlo para compensar la re-
duccin de la multa), a medida que los ejecutores privados retiraban recur-
sos de la industria en respuesta al precio menor de sus esfuerzos. Por lo
3
Len Radzinowicz, A History of English Criminal Law and Its Administration From 1750
(1948). El Estado pagaba a la polica slo sueldos nominales, y los policas buscaban en los
regalos, las multas, etc., su compensacin principal; en efecto, eran ejecutores privados con
licencia. Vase tambin Harold J. Krent, "Executive Control Over Criminal Law Enforcement:
Some Lessons From History", 38 Am. U. L. Rev., 275, 290-295 (1989).
LA APLICACIN DE LA LEY Y EL PROCESO ADMINISTRATIVO 953
tanto, podemos obtener una ejecucin deficiente antes que excesiva; lo im-
portante es que resulta difcil obtener, con la ejecucin privada, la cantidad
de ejecucin correcta.
El problema desaparecera si la probabilidad ptima de la aprehensin
y condena fuese uno y los costos de la ejecucin fuesen cero (por qu es
importante el segundo supuesto?), porque entonces la multa ptima sera
igual a los costos sociales de la actividad ilegal; y si tales costos aumenta-
ran, la multa ptima aumentara en la misma cantidad. Esto sera percibi-
do (correctamente) por los ejecutores como un desplazamiento hacia arri-
ba de la curva de demanda que afrontan y tendra el efecto de aumentar los
recursos destinados a la prevencin del delito, como ocurre en el caso de
un producto ordinario cuya demanda aumenta. Pero cuando la probabili-
dad de aprehensin y condena es menor que uno, la multa ptima es mayor
que los costos sociales de la actividad ilegal, no como una seal de que de-
bieran destinarse recursos adicionales a la prevencin de la actividad, sino
como un medio de minimizacin de tales recursos.
En cambio, en el caso de la ejecucin pblica, la multa no tiene que to-
marse como una seal para invertir mayores recursos en la prevencin del
delito, ya que el ejecutor pblico no est constreido a actuar como un
maximizador privado de la ganancia. Lo mismo ocurre en la situacin con-
traria en que la multa ptima es menor que la existente: una disminucin
de la multa no tiene que tomarse por el ejecutor pblico como una seal
para invertir menos recursos en la ejecucin; y, de nuevo, si la multa es
igual y no mayor que los costos sociales de la actividad, una disminucin
de la multa (porque han bajado los costos sociales) significa que deseamos
que se invierta menos en la ejecucin, de modo que la ejecucin privada no
plantea problemas.
En principio, la ejecucin privada podra llevarse al nivel ptimo me-
diante impuestos (en el caso de la ejecucin excesiva con el que empezamos)
o subsidios (en el caso de la ejecucin insuficiente). Consideremos el caso de
la ejecucin excesiva. El impuesto (sobre qu exactamente?) desplazara
hacia la izquierda la curva de demanda tal como la perciben los ejecutores,
sin disminuir / , reduciendo as el efecto disuasivo de la ley. Pero el impues-
to introducira una cua entre lo que pagaran los infractores y lo que reci-
bieran los ejecutores, creando as oportunidades atractivas para el soborno
y la corrupcin; porque el infractor aprehendido y el ejecutor estaran en
mejor situacin si negociaran un pago de transferencia privado que fuese
menor que la multa legal, pero mayor que la multa menos el impuesto. Una
crtica importante contra la ejecucin pblica, en el sentido de que crea in-
centivos para el soborno y la corrupcin porque la ganancia que obtiene
quien realiza la ejecucin es generalmente menor que el castigo potencial
del infractor, podra dejar de ser un argumento slido en favor de la ejecu-
cin privada.
4
Podra la ejecucin privada aumentar el nmero de los inocentes conde-
nados por infracciones? Al ejecutor privado se le paga por infractor condena-
do, independientemente de la culpa o la inocencia efectivas del acusado. El
ejecutor puede aumentar de varias maneras su "pesca" y, por ende, su in-
greso, aumentando la oferta de "infractores". Puede fabricar una infrac-
cin; procesar a una persona inocente por una infraccin que efectivamen-
te ocurri; alentar a un individuo a cometer una infraccin que no habra
cometido sin tal estmulo, y procesarlo luego por la infraccin; sta es una
trampa.
5
Sabiendo que alguien est a punto de intentar la comisin de un
delito, el ejecutor puede esperar a que se cometa el delito y procesarlo luego,
en lugar de aprehenderlo en la etapa de la preparacin y procesarlo por una
tentativa delictiva. El incentivo para la espera es la obtencin de una com-
pensacin mayor, ya que la pena por el delito pleno ser ms severa que la
pena por la tentativa.
Pero estos abusos ocurren tambin bajo la ejecucin pblica: en efecto,
las reglas contra la trampa, la supresin consciente de pruebas favorables
para el acusado realizada por el ejecutor, etc., se desarrollaron para impe-
dir la utilizacin de estas prcticas por parte de los ejecutores pblicos. No
hay ninguna base para esperar que tales prcticas sean ms comunes bajo
un sistema de ejecucin privada. Aunque se compensa al ejecutor privado
explcitamente por cada trabajo, lo que no ocurre con el ejecutor pblico, la
otra cara de la moneda es el hecho de que el ejecutor privado podra ser
ms sensible a los costos del procesamiento infructuoso. Esto podra llevar-
lo a detectar al inocente con mayor cuidado que el del ejecutor pblico, ya
que es probable que los recursos destinados al procesamiento del inocente
sean menos productivos que los recursos destinados al procesamiento del
4
Cmo se altera el anlisis si el castigo asume la forma de prisin u otra sancin no mo-
netaria en lugar de las multas?
5
Pero una trampa privada, no pblica. Vase antes el vu.3. Una variante interesante de la
trampa privada es la operacin de escuelas para delincuentes por parte de ejecutores privados
en la Inglaterra del siglo xvm. Tales escuelas podran haber sido racionales desde el punto de
vista de maestros y estudiantes. El estudiante aprendera habilidades que disminuiran la pro-
babilidad de su aprehensin por cualquier infraccin particular que pudiera cometer. Esta
disminucin del costo esperado del castigo del delito aumentara la cantidad de la accin cri-
minal, es decir, el acervo de infractores. Por lo tanto, desde el punto de vista de los ejecutores
privados, la operacin de la escuela se asemejara al llenado de un estanque por los pescado-
res (cul sera la diferencia?).
culpable. Y un ejecutor privado podra obtener, del acoso al inocente con
acusaciones infundadas, un rendimiento menor (nulo?) que el del ejecutor
pblico (por qu?).
6
XXIII.2. EJECUCIN PBLICA VERSUS EJECUCIN PRIVADA:
IMPLICACIONES POSITIVAS
El anlisis de la seccin anterior ayuda a explicar varias caractersticas del
sistema legal:
1. Con pocas excepciones, existe un monopolio pblico ms precisa-
mente, una serie de monopolios pblicos de la ejecucin del derecho pe-
nal. Es cierto que el mismo acto es a menudo un delito y un cuasidelito, y
entonces la ejecucin privada es posible en principio. Pero si el infractor no
responde a las pruebas, como ocurre con la mayora de los infractores cri-
minales, el remedio del cuasidelito resulta ineficaz y el ejecutor pblico tie-
ne un monopolio de hecho. En cambio, en las reas del derecho tales como
los contratos y los cuasidelitos (excluyendo los cuasidelitos que son tam-
bin delitos), recaer en el sector privado la carga de la ejecucin.
La diferencia relevante entre los delitos, por una parte, y los cuasideli-
tos y los incumplimientos de contrato, por la otra, reside en el hecho de
que, si se destinan muy pocos recursos a la aprehensin, la probabilidad de
sta tiende a ser mucho menor que uno en el primer caso y a aproximarse a
uno en el ltimo caso. La vctima de un incumplimiento de contrato sabe
quin es el promitente; la vctima de un accidente automovilstico conoce de
ordinario la identidad del otro conductor,
7
pero la vctima de un robo con
allanamiento conoce raramente la identidad del ladrn. Si se supone (con al-
go de exageracin) que p es igual a uno en el caso tpico de cuasidelito o
contrato, no podr surgir el problema de la ejecucin excesiva (deficiente),
6
Dos preguntas: a) Es la omisin errnea del procesamiento y la condena ms probable
bajo la ejecucin privada que bajo la ejecucin pblica? b) Es probable que los errores inad-
vertidos sean ms o menos frecuentes bajo la ejecucin privada que bajo la ejecucin pblica?
Supongamos que una fraccin dada del total de los procedimientos de ejecucin, pblicos o
privados, conduce a la condena de una persona inocente; y consideremos si es probable que
haya ms procedimientos de ejecucin bajo la ejecucin privada que bajo la ejecucin pbli-
ca, y si en caso afirmativo se sigue que los costos agregados del error sern mayores bajo el
primer sistema.
7
Aunque esto se debe en parte al hecho de que las leyes penales y otros estatutos regulado-
res incluyan el licnciamiento de los conductores, el registro de los vehculos y el castigo por
abandonar el escenario de un accidente: un ejemplo de la ejecucin pblica que trata de forta-
lecer la ejecucin privada.
como hemos visto, siempre que los derechos de propiedad de la ejecucin
no se asignen al primero que llegue sino que se reserven para la vctima del
cuasidelito o el incumplimiento de contrato. Si el dao marginal infligido
por algn cuasidelito fuese de nueve dlares y los costos marginales de la
aprehensin y condena fuesen de uno, de modo que / = 10, el ejecutor que
sea el primero en formular su reclamacin recibir una renta de nueve d-
lares. La oportunidad de obtener tales rentas originaran gastos en ejecu-
cin mayores de uno. La exclusividad de los derechos de la vctima elimina
esta fuente del dispendio. (Cul otra ventaja econmica tiene?)
2. El costo de la ejecucin podra ser tan elevado en relacin con el va-
lor de la reclamacin que no funcionara el "mercado" de las reclamaciones
legales si se observara una adhesin estricta al principio de que la vctima
tiene el derecho exclusivo a la reclamacin. Un buen ejemplo es el de una
conspiracin para la fijacin de precios que impone un costo pequeo a
cada uno de gran nmero de compradores. La accin de clase y el juicio
por intermediario son instrumentos para la solucin de este problema que
ya hemos discutido. En efecto, los derechos de propiedad asignados nor-
malmente a las vctimas de una violacin reclamada son transferidos al
abogado por la clase (el grupo de compradores del artculo) o el interme-
diario.
3. Los presupuestos de las dependencias pblicas ejecutoras tienden a
ser pequeos en relacin con las ganancias potenciales de la ejecucin, tal
como seran evaluadas por un ejecutor privado que maximiza sus ganan-
cias. Por ejemplo, el Servicio de Recaudaciones Internas (SRI) est operan-
do a un nivel presupuestario en que el costo marginal de la ejecucin se
encuentra muy por debajo del rendimiento marginal, medido (como lo ha-
ra un ejecutor privado) por la recaudacin fiscal adicional que generaran
los gastos adicionales en ejecucin. El supuesto de una restriccin presu-
puestaria sera poco realista si se aplicara a un ejecutor privado porque,
dada la existencia de mercados de capital privados de funcionamiento ra-
zonablemente bueno, este ejecutor privado podra financiar cualesquiera
actividades de ejecucin, cuyo rendimiento esperado superara los costos
esperados. Pero si el Congreso aprobara fondos adicionales para una depen-
dencia tal como el SRI que pudiera utilizar los fondos para aumentar el ren-
dimiento neto de la ejecucin, podra generarse una ejecucin excesiva. La
restriccin presupuestaria de la dependencia pblica opera as como opera-
ra un impuesto sobre la ejecucin privada destinado a disminuir el nivel
de la ejecucin privada hasta el nivel socialmente ptimo.
4. Un monopolio pblico de la ejecucin permite, en efecto, que el eje-
cutor pblico anule leyes particulares, o aplicaciones particulares de la ley,
simplemente abstenindose de perseguir a los violadores. Esta facultad se
ejercita con frecuencia. Tal anulacin no sera un aspecto de la ejecucin
privada; se aplicaran todas las leyes que generaran un rendimiento neto
esperado positivo. Es esto algo bueno o algo malo? El anlisis de la elabo-
racin de leyes presentado en el captulo xx implica que las reglas legales
son a menudo demasiado incluyentes; son prohibitivos los costos de la
adaptacin precisa de una regla a la conducta que se trata de prohibir debi-
do a las limitaciones inherentes de la presciencia y de las ambigedades del
lenguaje. Pero si se aplica al pie de la letra, una regla demasiado incluyente
podra imponer grandes costos sociales; sera como el castigo de una perso-
na inocente a fin de disminuir la probabilidad de absolver a un culpable. La
"no ejecucin" discrecional es una tcnica para disminuir los costos de la
inclusin excesiva sin un aumento correspondiente de la inclusin deficien-
te (lagunas). La polica se hace de la vista gorda ante infracciones menores
del cdigo de trnsito vehicular; los inspectores de construcciones se des-
entienden de ciertas violaciones de las disposiciones del cdigo de cons-
truccin, cuyo castigo impedira la construccin de edificios nuevos en reas
urbanas; los controladores del trfico areo permiten que las aerolneas
violen las regulaciones de seguridad demasiado estrictas que se aplican al
espaciamiento del aterrizaje de los aviones o al despegue desde los aero-
puertos.
Un monopolio pblico de la ejecucin es una condicin necesaria, antes
que suficiente, de la no ejecucin discrecional. En principio, una dependencia
pblica podra ejecutar todas las leyes encomendadas a su administracin.
Pero en la prctica no puede hacerlo, dada la restriccin presupuestaria an-
tes mencionada. Y aunque es concebible que pudiera concentrar sus recur-
sos precisamente en las reas del comportamiento que se hubieran ubicado
inadvertidamente en la prohibicin estatutaria, esto parece improbable.
Como veremos ms adelante, el capricho no es la tendencia central de la
ejecucin pblica.
5. El chantaje es la venta de derechos de informacin exclusivos a la
persona que sera incriminada por su revelacin, y a primera vista parece
ser un mtodo ineficiente para la ejecucin privada de la ley (la ley moral
tanto como la ley positiva). El valor de la informacin para la persona chan-
tajeada es igual al costo del castigo en que incurrira si la informacin se
revelara y fuera castigada en consecuencia. Por lo tanto, esta persona esta-
r dispuesta a pagar al chantajista hasta esa cantidad por los derechos ex-
clusivos a la informacin. La "multa" podra ser idntica a lo que tendra
que pagar si fuese aprehendida y condenada por el delito que el chantajista
ha descubierto,
8
slo que se paga al chantajista en lugar del Estado. Por
qu es entonces un delito el chantaje?
Dicho de otro modo, pero en una forma equivalente, el chantaje opera
como un impuesto, medido por el costo esperado del chantaje para la vcti-
ma sobre cualquier comportamiento que haga que la vctima del chantajista
est dispuesta a pagar un chantaje. El impuesto se elimina mediante la pe-
nalizacin del chantaje, lo que reduce el incentivo de las personas para bus-
car informacin desacreditante acerca de otras personas, ya que no pueden
vender los frutos de la bsqueda a la persona que tenga mayores probabili-
dades de pagar un precio elevado. Cmo puede ser eso algo bueno?
Una respuesta superficial es que el chantajista subvertir el plan del
castigo estatutario al aceptar del ofensor un pago menor, a menudo mucho
menor, que la multa especificada para la ofensa. Este problema se elimina-
ra si se permitiera que el chantajista, como una alternativa a la transaccin
con el ofensor, lo "venda" al Estado por la multa estatutaria.
Una respuesta que relaciona la prohibicin del chantaje con la ejecu-
cin pblica de la ley es que la prohibicin puede verse no como un subsi-
dio para el comportamiento desacreditable sino como un mtodo de mo-
nopsonizacin que emplea el gobierno para disminuir el gasto de la polica.
Al limitar el mercado en el que pueden vender los "coleccionistas" privados
la informacin desacreditante, la polica puede disminuir el precio que tie-
ne que pagar a estos buscadores de informacin. En principio, la polica
podra fijar cualquier precio que produjera la cantidad ptima de informa-
cin, y este precio podra ser menor que el que existira si el chantaje fuese
legal. Congruente con este punto, se permiten prcticas indistinguibles del
chantaje, aunque no llevan ese nombre, en reas del comportamiento don-
de la ley se aplica privadamente antes que pblicamente. No se plantean
objeciones (graves) contra una persona que recabe informacin acerca de
las actividades adlteras de su cnyuge, y que amenace con revelar esa in-
formacin en un juicio de divorcio, a fin de obtener una compensacin
mxima por el incumplimiento de las obligaciones maritales por parte del
cnyuge ofensor. Pero no se permite que un tercero chantajee al cnyuge
ofensor; ello minara la asignacin del derecho exclusivo del cumplimiento
de tales contratos a la vctima del incumplimiento.
Sin embargo, este anlisis no explica la prohibicin del chantaje cuan-
do la informacin no se refiere a la actividad delictiva o ilegal por alguna
Pero es probable que sea mucho menor. Sugiera dos razones para ello.
otra razn, sino que es simplemente embarazosa. Aqu la explicacin de la
prohibicin podra ser que el producto social del chantaje es escaso cuando
el comportamiento o la condicin que vuelve vulnerable al chantaje a una
persona es inelstico a las amenazas de revelacin. Un ejemplo plausible es
el del comportamiento homosexual (siendo los homosexuales un blanco
tradicional de los chantajistas), motivado en su mayor parte por un fuerte
impulso instintivo, de modo que es improbable que se altere sustancial-
mente por el impuesto del chantaje. En tales casos, el efecto principal de la
legalizacin del chantaje sera el incremento de los gastos de la deteccin y
el ocultamiento de la homosexualidad antes que la modificacin del com-
portamiento, y estos gastos se desperdiciaran desde un punto de vista so-
cial en general.
Se reportan muy pocos casos de chantaje. La teora de los juegos sugie-
re que el chantaje puede ser raro, aun cuando el castigo no sea muy severo
de ordinario y la deteccin pueda parecer difcil. El problema para el chan-
tajista potencial es que le resultar difcil hacer creble su amenaza de reve-
lar el secreto de la vctima. Si el chantajista cumple la amenaza revelando
el secreto de la vctima, ser muy probable que sta lo reporte a la polica
porque ya no tiene nada que ganar cooperando con el chantajista. Sabien-
do todo esto, el chantajista se dar cuenta de que su amenaza carece de
credibilidad, sobre todo porque la penalizacin del chantaje vuelve difcil
que los chantajistas establezcan una reputacin de cumplimiento de sus
amenazas, una reputacin en la que podran haber invertido cumpliendo
sus amenazas aun cuando eso fuese costoso para ellos. Otro impedimento
para el xito del chantaje es el hecho de que el chantajista, careciendo de
un derecho de propiedad transferible sobre el secreto de la vctima, no pue-
de hacer una promesa creble de no reiterar sus demandas de dinero des-
pus de que la vctima cede ante su demanda inicial.
6. El chantaje y el soborno son similares por cuanto el chantajista y el
funcionario sobornado reciben un pago por dejar de aplicar la ley. Por lo
tanto, sera de esperarse que en las reas donde existe un monopolio pblico
de la aplicacin, se prohibiera el soborno tanto como el chantaje, mientras
que se permitira en las reas donde no existe tal monopolio pblico. Y as
lo observamos. El arreglo extrajudicial de un caso de cuasidelito o de con-
trato o antimonopolio privado es una forma de soborno enteramente legal,
aunque en estos contextos no se usa ese trmino (excepto por los economis-
tas!), dada su connotacin peyorativa.
XXIII. 3. ELECCIN DE CASOS POR LA DEPENDENCIA PBLICA
La decisin de una dependencia ejecutora acerca de la concentracin de
sus recursos resulta interesante en vista de la posicin monoplica que ocu-
pan con frecuencia las dependencias pblicas en la ejecucin de la ley. Ex-
ploraremos aqu esta cuestin bajo el supuesto de que la dependencia acta
como un maximizador racional, comparando los rendimientos esperados
con los costos esperados de usos alternativos de sus recursos. Este supues-
to (revisado ms adelante en el XXIII.S) podra parecer inconsistente con el
hecho de que los organismos pblicos de aplicacin de la ley forman parte
del proceso poltico, un campo donde la maximizacin del valor no es el
criterio dominante. No hay ninguna inconsistencia. Las consideraciones
polticas podran afectar las ponderaciones empleadas por la dependencia
para determinar el rendimiento derivado de un triunfo en un caso particu-
lar: tales consideraciones podran asignar un peso mayor al castigo de la
defeccin de un crtel que al castigo de la participacin en un crtel. Pero
una vez que se asignan estas ponderaciones y se determinan as las metas,
la dependencia podra tratar de asignar sus recursos con la mayor eficien-
cia posible para el logro de sus metas.
Se critica a las dependencias por dedicar recursos desproporcionados a
casos triviales. El anlisis econmico sugiere que esta crtica es superficial.
La importancia del caso lo que puede ganar la dependencia si obtiene un
buen resultado es slo uno de los criterios de la asignacin eficiente de
los recursos de la dependencia. Veamos por qu.
La utilidad esperada de un caso para la dependencia es la ganancia que
obtiene si triunfa, descontada por la probabilidad del triunfo. Para simplifi-
car el anlisis, supongamos que la dependencia slo est interesada en dos
casos, A y B, y que la decisin que debe tomar se refiere a la reparticin de
un presupuesto pblico entre ellos. A es el caso ms importante. El triunfo
aumentar en 100 unidades la utilidad de la dependencia; el triunfo en B
vale slo 50 unidades; una derrota en ambos casos vale cero. Dado que la
probabilidad de un resultado favorable depende en ambos casos de lo que
gaste la dependencia en el procesamiento, podra parecer que la dependen-
cia debiera destinar a A el total o la mayor parte de sus recursos. Pero esto
sera correcto slo si los gastos de la dependencia fuesen el nico factor que
afecta la probabilidad del resultado en cualquiera de los casos, lo que no
ocurre. Los gastos del acusado son decisivos, al igual que la eficacia relativa
de los gastos de la dependencia y del acusado para influir sobre el resultado.
Si el caso es muy importante para el acusado, podra gastar mucho en
su defensa. Entre ms gaste, menos eficaces sern los gastos de la depen-
dencia en el litigio, a menos que aumente tales gastos a fin de neutralizar
los gastos del acusado (vase antes el xxi.io). En ambos casos ser menor
la utilidad esperada del asunto para la dependencia, una vez restados los
costos de su procesamiento. As pues, en igualdad de otras circunstancias,
la dependencia preferir invertir recursos en un caso que sea relativamente
poco importante para el acusado. Por supuesto, si las apuestas del actor y
el demandado fuesen siempre las mismas, la disminucin del costo para la
dependencia que deriva de la presentacin de un caso poco importante
para el acusado se vera contrarrestada por la disminucin de la utilidad
esperada de la dependencia en vista de la escasa importancia del caso para
ella. Pero un caso podra ser importante para la dependencia y no para el
acusado porque, aunque las apuestas monetarias que quiz sea lo nico
que le interesa al acusado sean pequeas, si la dependencia gana el caso
se sentar un precedente til que aumentar la eficacia de los gastos legales
de la dependencia en casos futuros y disuadir por completo algunas viola-
ciones futuras. Pero el caso podra parecer trivial para los observadores que
ignoran su importancia en la creacin de un precedente.
Hasta ahora hemos supuesto que est dado el nmero de casos que se
presentan a la dependencia, lo que desde luego no es cierto. A medida que
una dependencia conoce ms casos de una clase particular, aumenta su utili-
dad total esperada, pero a una tasa decreciente porque los casos que son fci-
les de ganar se volvern ms difciles de encontrar. Entre mayor sea la tasa
de declinacin de la probabilidad de xito al aumentar el nmero de casos,
ser menor el planteamiento de casos. Es probable que la tasa de decli-
nacin sea mayor en las clases de casos relativamente importantes que en
las clases de casos relativamente menores. El universo de las violaciones
menores es de ordinario mayor que el universo de las violaciones importan-
tes; no "se acaban" tan pronto los casos fciles de ganar. sta es otra razn
para esperar que los casos pequeos predominen en la carga de trabajo de
la dependencia.
Se ha sostenido que los demandantes ganarn probablemente 50% de
los casos litigados porque los errores de prediccin del resultado una
condicin necesaria para que ocurra la litigacin, como hemos visto son
ms probables en los casos difciles.
9
Este argumento depende del supuesto
9
George L. Priest y Benjamn Klein, "The Selection of Disputes for Litigation", 13 /. Leg.
Stud., 1 (1984); Joel Waldfogel, "Reconciling Asymmetric Information and Divergent Expecta-
tions Theories of Litigation", 41 /. Law & Econ., 451 (1998).
ms bien especial de que las partes tienen la misma informacin, muy co-
rrecta, acerca del resultado de un caso que se va a juicio, lo que les permite
arreglar todos los casos, excepto los ms finamente balanceados.
10
Dado
que este supuesto no es vlido a menudo, no es sorprendente que la hipte-
sis de 50% no est bien corroborada.
11
Hay otra razn para que la mayora
de las dependencias pblicas tengan tasas de triunfo mucho mayores que
50%. Al revs de los ejecutores privados, las dependencias operan bajo una
restriccin presupuestaria. Una dependencia con una restriccin presupues-
taria estricta podra no plantear ningn caso difcil. (Esto se aplica ahora a
la mayora de los casos penales.) Por lo tanto, aunque la mayora de sus
casos se arreglarn extrajudicialmente, sus juicios se seleccionarn todava
entre una poblacin de casos fciles.
Un anlisis completo de la regulacin pblica integrara el anlisis de la
ejecucin pblica (este captulo) con el anlisis del castigo (captulo vil).
Para ilustrar, consideremos el efecto de un aumento de la progresividad so-
bre el cumplimiento de las leyes del impuesto al ingreso.
12
Podra parecer
obvio que el cumplimiento de los contribuyentes de altos ingresos dismi-
nuira y que el de los contribuyentes de bajos ingresos aumentara, de modo
que un SRI racional reasignara recursos de auditora de los contribuyentes
de ingresos bajos a los de ingresos altos. Pero no ocurre as necesariamen-
te. Es cierto que el aumento de la tasa impositiva marginal del contribuyente
de altos ingresos incrementa la ganancia de la declaracin con ingresos
subestimados, pero tambin incrementa la ganancia que obtiene el SRI al
auditar a los contribuyentes de altos ingresos. El ltimo efecto podra pre-
dominar por dos razones. Primero, si los contribuyentes sienten en general
aversin por el riesgo, la ganancia incrementada por la subestimacin de
sus ingresos en la declaracin y la correspondiente prdida incrementada si
se descubre la falta vuelven a la declaracin de ingresos subestimados una
estrategia ms riesgosa y por lo tanto (en igualdad de las dems circunstan-
cias) menos atractiva. Segundo, e independientemente de la actitud asumi-
da hacia el riesgo, la mayor prdida esperada del descubrimiento disminuye
la mayor ganancia esperada de la declaracin incompleta. El contribuyente
racional sabe que el SRI tiene una ganancia esperada de su auditora mayor
10
Vase Steven Shavell, "Any Frequency of Plaintiff Victory at Triis Is Possible", 25 J. Leg.
Stud., 493 (1996).
u
Ibid., pp. 500-501.
12
Vase Michael J. Graetz, Jennifer F. Reinganum y Louis L. Wilde, "The Tax Compliance
Game: Toward an Interactive Theory of Law Enforcement", 2 /. Law, Econ. & Organization, 1
(1986).
que la suya por efecto de la declaracin incompleta de sus ingresos, lo que
lo llevar a ocultar menos ingresos, lo que a su vez permitir que el SRI rea-
signe recursos de auditora a los contribuyentes de bajos ingresos, de quie-
nes puede demostrarse mediante una inversin sencilla del anlisis anterior
que tienen un incentivo mayor que antes para presentar declaraciones in-
completas. Cmo se ve afectado este anlisis si el SRI tiene una restriccin
presupuestaria, es decir, no puede aumentar su gasto hasta que el ltimo
peso genere un peso de recaudaciones esperadas? Y cmo se alcanza el
equilibrio?
Un interrogante importante de la ejecucin de los impuestos consiste
en saber si el SRI debiera revelar sus criterios para la auditora de las decla-
raciones de impuestos. La respuesta intuitiva es que no debiera hacerlo
porque la revelacin alentara a los contribuyentes a declarar deficiente-
mente hasta el punto en el que se desatara una auditora. Esto podra ser
incorrecto. Un contribuyente podra inferir del secretismo del SRI que los
criterios son ms laxos en realidad, de modo que podra declarar menos
ingresos. (Sera particularmente probable que el contribuyente obtuviera
tal inferencia si las dependencias que alcanzan una tasa de auditora muy
elevada festinan el hecho. Dnde hemos visto este problema antes?) Las
auditoras descubrirn unas pocas ms declaraciones incompletas, pero no
muchas, porque los recursos del SRI son limitados y sus metodologas de
auditora son imperfectas.
13
Por supuesto, entre ms sienta aversin por el
riesgo el contribuyente, ms se ver disuadido de declarar incompletamen-
te por la mera incertidumbre acerca de la probabilidad de una auditora.
El supuesto de que las dependencias se comportan como maximizado-
res racionales (dados cualesquiera ponderaciones distributivas asignadas
por la legislatura a los resultados de la ejecucin de la dependencia) sugiere
una razn econmica para la provisin de asesora pblica a los acusados
indigentes. El xito de una dependencia fiscalizadora podra depender de
que gane el mayor nmero posible de casos (ponderados por su importan-
cia) con el menor gasto posible. Dado que puede resultar ms barato con-
denar a un acusado que no est representado por un abogado que a uno
que s lo est, aunque el primero sea inocente y el segundo culpable, los fis-
cales podran tener un incentivo para procesar a gente inocente que sea in-
digente. El resultado sera la imposicin de costos de castigo socialmente
improductivos, la disminucin del efecto disuasivo del castigo penal, y la
13
Comprese Mark B. Cronshaw y James Alm, "Tax Compliance with Two-Sided Uncer-
tainty", 23 Pub. Fin. Q., 139 (1995).
desviacin de recursos de persecucin de las reas donde podran ser em-
pleados ms productivamente desde el punto de vista de la sociedad. Por lo
tanto, el derecho a la asesora puede defenderse como un mtodo de impar-
ticin de los incentivos correctos a los fiscales.
14
Generalizando, podramos decir que en virtud de que los beneficios so-
ciales de la produccin de una dependencia pblica son a menudo muy di-
fciles de medir, los funcionarios y los legisladores que los monitorean po-
dran preferir una medida de la produccin que, por burdamente que se
correlacione con los beneficios sociales, pueda determinarse por lo menos
con una certeza considerable. Por ejemplo, dado que es mucho ms fcil la
determinacin del nmero de inmigrantes ilegales aprehendidos cada ao
que la del nmero de personas que logran inmigrar ilegalmente cada ao,
el Servicio de Inmigracin y Naturalizacin basa sus peticiones de presu-
puesto en el primer nmero antes que en el ltimo.
15
Esto genera un incen-
tivo perverso para permitir que los ilegales entren en bandadas, ya que en-
tre ms logren cruzar la frontera ms podrn ser aprehendidos a bajo costo.
Vase antes el xxm.i, nota 5.
Mientras que los tribunales federales se niegan a emitir opiniones de
asesora, las dependencias administrativas tales como el SRI y la Comisin
de Valores y Cambios brindan muchos consejos a las personas sometidas a
su autoridad reguladora que los solicitan. Cmo se explica la diferente dis-
posicin hacia la prestacin de asesora?
16
Los tribunales aprovechan una
disputa concreta para informarse acerca de los hechos esenciales; y la ma-
yora de los tribunales estadunidenses tienen una jurisdiccin general antes
que especializada. Por lo tanto, los tribunales careceran de una base pro-
batoria adecuada para brindar consejos, y adems se veran inundados de
solicitudes de asesora. Las dependencias tienen otras fuentes de informa-
cin diferentes de las disputas concretas, y tienen una jurisdiccin circuns-
crita que limita el nmero potencial de solicitudes de asesora. Adems, las
solicitudes de asesora de una dependencia administrativa se autolimitan
en medida considerable. La solicitud podra revelar informacin acerca del
solicitante que podra invitar al escrutinio regulador. Ms importante an
es el hecho de que si la dependencia aconseja al solicitante que un curso de
accin propuesto es ilegal, y el solicitante sigue adelante y lo utiliza, la agen-
14
Ms adelante, en el xxv.2, se considera otra posible justificacin econmica del derecho.
15
Vase Alberto Dvila, Jos A. Pagan y Montserrat Viladrich Grau, "Immigration Reform,
the INS, and the Distribution of Interior and Border Enforcement Resources", 99 Pub. Chotee,
327 (1999).
16
Vase William M. Landes y Richard A. Posner, "The Economics of Anticipatory Adjudica-
tion", 23 /. Leg. Stud., 683 (1994).
cia tendr que enjuiciarlo a fin de conservar la credibilidad de su actividad
de asesora, mientras que si no se hubiese buscado el consejo de la depen-
dencia podra sta optar por desentenderse del asunto. Esta disuasin de la
bsqueda de consejo est ausente si un tribunal es el organismo oficial cuyo
consejo se est buscando, porque un tribunal no enjuicia.
XXHI.4. LA ESTRUCTURA DE LA DEPENDENCIA ADMINISTRATIVA
La dependencia reguladora independiente (ice, FCC, CFC, JNRL, etc.) es una
combinacin interesante de funciones legislativas, litigiosas y de ejecucin.
La razn original era el deseo de librar al Congreso de algunas de las cargas
de la legislacin. El Congreso no poda afrontar eficientemente los proble-
mas numerosos, muy tcnicos, rpidamente cambiantes de una industria
moderna compleja tal como la de los ferrocarriles; tales problemas podran
sacarse de la poltica mediante su delegacin a dependencias. Esto es poco
convincente. La funcin reguladora podra haberse delegado igualmente a
los tribunales, cuyo papel tradicional es precisamente la formulacin y apli-
cacin de reglas reguladoras de actividades que a menudo son complejas,
utilizando el criterio de la eficiencia. Podra sostenerse que el mtodo del
caso concreto limita la eficacia de la elaboracin de reglas judiciales, pero
dado que la mayora de las dependencias ha utilizado ampliamente el m-
todo del caso concreto como su tcnica legislativa, el argumento provee
una base precaria para la preferencia de las dependencias sobre los tribu-
nales. Ciertamente, las dependencias se han mostrado ms susceptibles a la
influencia poltica que los tribunales. Su jurisdiccin ms especializada las
somete a un escrutinio ms estrecho por parte de los subcomits de asigna-
ciones del Congreso, a travs de los cuales se transmiten a la dependencia
las influencias polticas que se ejercen en el Congreso, y a una atencin ms
estrecha por parte de las industrias reguladas por la dependencia. La inde-
pendencia poltica de las dependencias administrativas es tambin menor
que la de los jueces porque sus miembros tienen una duracin limitada y la
rotacin es grande.
Es posible que el verdadero propsito de la delegacin no sea el mejo-
ramiento del funcionamiento tcnico del proceso legislativo sino el ase-
guramiento de un cumplimiento ms flexible de las polticas no motivadas
por las metas de la eficiencia en relacin con lo que puede esperarse de los
tribunales. Recordando el anlisis del poder judicial independiente del ca-
ptulo xx, podemos describir las dependencias administrativas como una
forma del poder judicial "dependiente" destinada a promover la operacin
de la poltica de grupos de inters antes que la eficiencia de la asignacin.
Este enfoque sugiere tres proposiciones acerca de la regulacin administra-
tiva que tienen un apoyo emprico:
1. Las agencias administrativas se establecern con mayor frecuencia
cuando es grande la probabilidad de la anulacin de facto de la legislacin
por el aparato judicial (como ocurra, por ejemplo, durante el Nuevo Trato
cuando los tribunales eran hostiles a la regulacin econmica federal). Pue-
de disminuirse el poder de los tribunales para anular o por lo menos minar
la legislacin, especialmente mediante hallazgos de hechos adversos en los
procedimientos de ejecucin, transfiriendo la funcin de hallazgo de he-
chos a una dependencia administrativa, la que tender a ser ms obediente
a la legislatura.
2. Sin embargo, la legislatura conservar cierta revisin judicial de las
determinaciones administrativas a fin de asegurarse de que la dependencia,
en su entusiasmo por servir a la legislatura actual, no se aleje demasiado de
los trminos del "trato" legislativo hecho al establecerse el programa regu-
lador que la dependencia administra.
3. Pero dado que no puede esperarse que la revisin judicial sea plena-
mente eficaz, esperamos y descubrimos que la adjudicacin adminis-
trativa ser menos consistente a travs del tiempo que la adjudicacin judi-
cial. (Una observacin relacionada es que el precedente desempea en la
decisin administrativa un papel menor que en la decisin judicial.) Esto se
sigue directamente del carcter dependiente del juicio administrativo.
Una innovacin anunciada del proceso administrativo fue el relaja-
miento de la estructura de la dependencia administrativa. La dependencia
podra expedir reglas, examinar casos, decidir casos, realizar estudios, pro-
poner legislacin, etc. Se pensaba que la combinacin de funciones era una
fuente de vigor, un tributo a la integracin vertical otorgado por personas
que a menudo la condenaban en otros contextos. En la prctica, es proba-
ble que la combinacin ms importante haya sido la del procesamiento y la
adjudicacin. Si imaginamos la produccin de decisiones administrativas
como una secuencia de actividades investigacin, demanda, juicio, sen-
tencia y apelacin, veremos que la combinacin de la expedicin de la
queja y la decisin de apelar ante el mismo organismo corresponde en efec-
to a la integracin vertical en las empresas. La justificacin econmica de
la integracin vertical en el contexto empresarial es qu ella permite aho-
rros de costos mediante la sustitucin del contrato por el mando como un
mtodo de coordinacin de la produccin (vase antes el x.s). La esencia
del problema de la coordinacin en la fabricacin de acero, por ejemplo,
consiste en asegurarse de que el fabricante de hierro produzca y entregue al
fabricante de acero la cantidad correcta de hierro, de la calidad correcta, en
el momento correcto, donde "correcto" significa algo que est de acuerdo
con las especificaciones del fabricante de acero. Si las compaas tienen
propietarios diferentes, estas especificaciones se escribirn en un contrato
entre las compaas o sern objeto de una negociacin ad hoc. Si las com-
paas tienen un mismo propietario, la coordinacin se lograr de un modo
diferente: los administradores de la empresa le dirn al fabricante de hierro
cunto debe producir, de cul calidad, etctera.
La ley plantea un problema de coordinacin similar. La emisin de una
queja que tiene escasa o ninguna probabilidad de ser sostenida despus del
juicio y la apelacin es de ordinario un desperdicio de tiempo y de dinero;
corresponde a la produccin de hierro no deseada. Si el procesamiento no
est controlado por la dependencia responsable de la adjudicacin, la de-
pendencia comunicar al fiscal su "demanda" de quejas indirectamente,
mediante reglas u opiniones que establecen las doctrinas que la dependen-
cia acepta y los requerimientos probatorios que impone. Tal comunicacin
desempea la misma funcin que las especificaciones de un contrato de
compraventa. El otro mtodo de la coordinacin consiste en que la depen-
dencia controle la expedicin de quejas. Luego podr vetar las quejas de
cuyo sostenimiento tiene razones para dudar, y podr ordenar la elabora-
cin de las quejas que considere meritorias e importantes.
No est claro a priori cul mtodo de coordinacin es ms eficiente en
el contexto administrativo, as como no est clara a priori la cantidad pti-
ma de la integracin vertical en la mayora de los contextos industriales.
Podramos decir que la comunicacin mediante reglas y decisiones tender
a ser ms eficiente que la orden interna porque obliga a la dependencia a
articular polticas y prioridades, a planear por adelantado en lugar de reac-
cionar ante las propuestas de quejas presentadas por el personal de la agen-
cia. Por otra parte, podra decirse que esta formalizacin de la relacin
existente entre la dependencia y el proceso de presentacin de las quejas
priva a la dependencia de una flexibilidad y un control valiosos.
La coordinacin es slo uno de los elementos que deben considerarse
en un anlisis de costo-beneficio de la combinacin contra la separacin de
las funciones. Otro de tales elementos es el del sesgo, lo que en este contex-
to significa que la dependencia pondera los costos de una decisin errnea
para desechar una queja en mayor medida que los costos de una decisin
errnea para expedir una orden remedial contra el acusado. El caso extre-
mo surge cuando la dependencia otorga una ponderacin nula a los costos
del inocente castigado. Entonces adoptara (si est en libertad de hacerlo)
procedimientos que aseguran la condena de todos los acusados. Estos pro-
cedimientos minimizaran los costos sociales impuestos cuando los viola-
dores escapan al castigo y lo haran a un costo administrativo mnimo, ya
que las cargas probatorias del enjuiciamiento seran ligeras y los derechos
procesales del acusado seran nulos.
17
Deberamos esperar un sesgo menor de una dependencia donde estn
separadas las funciones de procesamiento y adjudicacin (como ocurre en
la Junta Nacional de Relaciones Laborales [JNLR, por sus siglas en ingls],
cuyo abogado general tiene un control completo del procesamiento y no es
designado ni puede ser despedido por la junta)? Probablemente no. Una
dependencia administrativa tal como la JNLR O la Comisin Federal de Co-
mercio (FTC, por sus siglas en ingls) difiere crucialmente de un tribunal por
cuanto est encargada del logro de cierto fin regulador sustantivo (la pre-
vencin de las prcticas laborales injustas, el engao de los consumidores o
el crecimiento del monopolio) y no slo de la resolucin de disputas. Las
metas de la FTC no cambiaran si la presentacin de quejas en los asuntos
que se le plantean se delegara a un organismo independiente, as como la
meta de la Junta Laboral no cambi por la delegacin de la funcin de per-
secucin a un abogado general independiente. Y en relacin con las metas de
la dependencia, la implantacin de una orden punitiva o remedial tiene un
peso inherentemente distinto del que tiene el rechazo de la queja. La im-
plantacin de la orden promueve la meta de la dependencia; el rechazo no,
en ningn sentido que sea probablemente percibido por quienes juzgan el
trabajo de la dependencia. Imaginemos que en un ao la FTC (O la JNLR) re-
chaz todas las quejas que se le plantearon, quiz debido a que haban
cambiado por completo las condiciones econmicas que haban originado
los estatutos aplicados por la dependencia. sta estara invitando a su liqui-
dacin por el Congreso. Tales perspectivas deben ser disuasivas. Los tribu-
nales, con su cartera de casos diversificada, no tienen inhibiciones simila-
res contra el rechazo de muchas o de la mayora de las quejas planteadas
bajo un estatuto particular.
El deseo de controlar el sesgo de la dependencia se encuentra detrs de
las disposiciones de la ley del procedimiento administrativo referentes a la
adjudicacin administrativa y a la revisin judicial de la accin de la depen-
17
Depende esta conclusin de que la agencia trate de maximizar a) el nmero de las con-
denas ponderado por la gravedad, o b) la disuasin?
dencia. La revisin judicial debe mucho de su eficacia al requerimiento de
que en los casos de adjudicacin deber compilarse un registro del juicio
ante un examinador independiente del procedimiento (el juez del derecho
administrativo), quien normalmente expide una decisin por escrito. Este
sistema de proteccin no garantiza que la adjudicacin sesgada ser detec-
tada y corregida por un tribunal de revisin, pero disminuye las ganancias
del sesgo para la dependencia. La dependencia no puede escapar siempre a
la deteccin, y si se gana una mala reputacin en los tribunales revisores
pueden generarse resultados muy graves, ya que las actividades de la de-
pendencia pueden ser frenadas por tribunales hostiles.
Cuando la dependencia es responsable de la expedicin efectiva de la
queja, adems de la adjudicacin, se aaden otra ponderacin a las escalas
y nuevos sesgos a la adjudicacin. La dependencia que rechaza muchas de
sus propias quejas est sujeta a la crtica de que al plantear casos invlidos
demostr mal juicio y desperdici recursos.
Es posible que el peligro de sesgos de la dependencia sea responsable
de la negativa de las legislaturas a otorgar facultades remedales fuertes a
las dependencias. El remedio administrativo normal es la orden de cesar y
desistir, que en esencia es una prohibicin, y la ausencia de otros remedios
es una fuente de debilidad, como hemos visto (en el xin.2). Si las agencias
pudieran imponer sanciones que infligieran costos muy grandes a los acu-
sados, los costos sociales de la adjudicacin sesgada por parte de la agencia
seran mucho mayores que ahora.
xxni.5. EL COMPORTAMIENTO DE LAS DEPENDENCIAS ADMINISTRATIVAS
Una dependencia administrativa puede ser ineficiente de dos maneras. Una
es el hecho de tener metas contrarias a la promocin de la eficiencia (la lla-
mamos "eficiencia de la asignacin"). La otra consiste en fracasar en la mi-
nimizacin de los costos de la persecucin de sus metas, cualesquiera que
ellas sean (la llamamos "ineficiencia interna"). El segundo problema recibe
mayor atencin pblica, pero podra ser menos importante. Ya hemos exa-
minado una observacin que segn se cree soporta la acusacin de inefi-
ciencia interna: el hecho de que las dependencias planteen muchos casos
aparentemente triviales. Tambin se dice que el personal de la dependencia
recibe con frecuencia sueldos menores que sus contrapartes del sector pri-
vado y lo que es una observacin relacionada que con frecuencia aban-
dona la agencia en favor de empleos mejor pagados en la industria regulada
por la dependencia. Se obtienen de estos datos las inferencias de que el per-
sonal de la dependencia es inferior, que se ve sutilmente corrompido en el
desempeo de sus obligaciones para con la dependencia por la perspecti-
va de un empleo en la industria regulada, y que la rotacin del personal de
la dependencia es excesiva. En efecto, los datos son igualmente consistentes
con otras dos diferencias que son benignas. La primera es que el personal
de la dependencia es contratado por la industria porque el adiestramiento
especializado y la experiencia adquirida en el trabajo para la dependencia
aumentan su productividad en la industria regulada por comparacin con
otros empleos.
18
La segunda es que las dependencias pueden atraer emplea-
dos competentes con sueldos menores que los que tendran que pagar los
empleadores privados, precisamente porque el adiestramiento y la expe-
riencia impartidos por la dependencia aumentan el poder de ganancias de
toda la vida del empleado: una inversin en su capital humano que el em-
pleado paga bajo la forma de salarios temporalmente menores. Bajo esta
concepcin, la contratacin de los empleados de la dependencia por la in-
dustria regulada no lleva consigo ninguna implicacin de una recompensa
por los favores anteriores, y los sueldos relativamente menores que paga la
dependencia no llevan consigo la implicacin de que sus empleadores son de
menor calidad.
19
Entre los mecanismos que impiden que una dependencia y su personal
desperdicien recursos se encuentra la ambicin de los miembros de la de-
pendencia. Sus aspiraciones de ascensos o de empleos privados bien paga-
dos se fortalecen si se ganan una reputacin de eficiencia. Otro factor es el
proceso de las asignaciones legislativas. La competencia de las agencias por
las apropiaciones corresponde, aunque slo aproximadamente, a la compe-
tencia de las empresas privadas por el capital. A la empresa ineficiente no le
va bien en los mercados de capital: la dependencia ineficiente pierde asigna-
ciones ante su rival ms eficiente (aunque con una certeza mucho menor).
Dado que la produccin de una dependencia no se vende en un mercado,
de modo que resulta difcil de evaluar porque los incentivos de los legislado-
res son complejos, la disciplina del proceso de las asignaciones es mucho
ms dbil que la de los mercados de capital.
20
La ausencia de competencia en
18
Ross D. Eckert, "The Life Cycle of Regulatory Commissioners", 24 J. Law & Econ., 113
(1981).
19
Se ve la dependencia inevitablemente perjudicada por el hecho de que los anteriores
empleados representen a los litigantes ante la dependencia? Por qu no?
20
Aunque la dependencia, al revs de la empresa privada, debe volver a su mercado de ca-
pital cada ao. Una dependencia no tiene ganancias retenidas.
un mercado de productos elimina otra presin importante para la minimi-
zacin de los costos. Las consideraciones polticas (y su limitacin a travs
del sistema de mritos del empleo en el servicio civil) afectan a la contra-
tacin y, por ende, a la competencia; resulta en extremo difcil el despido de
los empleados pblicos por debajo de los niveles ms altos.
21
Y existe el
problema generalizado de los horizontes cortos. Los directores de la depen-
dencia y el personal de confianza que planean permanecer en su cargo unos
cuantos aos tienen un incentivo escaso para realizar proyectos que no ten-
gan una recompensa inmediata. Por ejemplo, los abogados empleados por
una dependencia administrativa podran preferir la presentacin de casos
pequeos porque ello les permitir adquirir experiencia judicial durante su
breve estancia, mientras que un caso grande podra no llegar al juicio sino
despus de que ellos se hubieran ausentado: ellos sembraran (es decir, rea-
lizaran la tediosa investigacin preparatoria) y otros cosecharan (sus su-
cesores pelearan efectivamente el caso en los tribunales).
Por todas estas razones, es casi seguro que la dependencia tpica est
menos bien administrada que la empresa privada tpica. Pero la diferencia
podra ser menor de lo que creen los crticos del gobierno.
xxin.6. LA REVISIN JUDICIAL DE LA ACCIN DE LAS DEPENDENCIAS
La doctrina Chenery
22
prohibe que un tribunal de apelacin confirme la ac-
cin administrativa por una razn diferente de la de la dependencia (de or-
dinario una razn esgrimida por los abogados de la dependencia al defen-
der su decisin en el tribunal de apelacin). Esta doctrina puede entenderse
como un reconocimiento del carcter poltico de la adjudicacin adminis-
trativa. Si se pensara que la dependencia se ocupa simplemente de una bs-
queda de la verdad, sera apropiado que el tribunal de apelacin confirmara
la decisin de la dependencia por cualquier razn que tuviera sentido para
el tribunal; presumiblemente, la dependencia considerara esa razn. Pero
si son polticos los resortes reales de las decisiones de la dependencia, re-
sultara difcil que el tribunal pronosticara si la dependencia adoptara la
razn sugerida. Por supuesto, la doctrina Chenery tendra sentido tambin
si las dependencias se ocuparan de asuntos tan difciles que los tribunales
no pudieran saber si una razn propuesta era correcta. A veces lo hacen,
21
Son malos todos los efectos? Por qu no?
22
Vase SEC vs. Chenery Corp., 318 U. S., 80, 94 (1943).
pero la doctrina se aplica independientemente de lo tcnico o lo complejo
del problema.
Una cuestin que se plantea con frecuencia consiste en saber si la revi-
sin judicial de la accin de la dependencia debiera realizarse inicialmente
en un tribunal de distrito (de instruccin), con el derecho de apelar ante el
tribunal revisor, o en el tribunal de apelacin desde el principio, descartan-
do al tribunal de distrito. En trminos econmicos, se trata de saber si el
costo de un estrato de revisin judicial adicional (el tribunal de distrito) es
menor que el beneficio de la disminucin de los costos del error legal. Dos
estratos de revisin aumentarn el nmero total de casos examinados en
los tribunales, pero disminuirn el nmero de los casos presentados ante el
tribunal de apelacin. Supongamos que hay 100 decisiones administrati-
vas, que se pide la revisin en 50 de ellas y que, si los tribunales de distrito
tienen una jurisdiccin de revisin inicial, 20% de sus decisiones de revi-
sin se apelar ante los tribunales de apelaciones. Entonces, en un sistema
de dos estratos habr un total de 60 casos, 50 en los tribunales de distrito y
10 en los tribunales de apelaciones, mientras que en el sistema de un solo
estrato habr slo 50 casos, pero todos ellos en los tribunales de apelacio-
nes. Si la revisin en los tribunales de apelaciones es ms costosa para el
sistema judicial, por las razones sugeridas en el captulo anterior, es posible
que el sistema de dos estratos sea ms eficiente aunque el estrato adicional
tenga escaso efecto en la disminucin del nmero y, por ende, de los costos
de los errores legales (aunque con una certeza mucho menor). Adems, el
sistema de dos estratos podra disminuir el nmero total de los procedi-
mientos de revisin judicial (por qu?).
Advirtase que el sistema de dos estratos ser menos eficiente entre ma-
yor sea la tasa de apelacin, sobre todo porque una tasa de apelacin elevada
podra implicar una tasa de error elevada al nivel del tribunal de distrito. En-
tre menor sea la tasa de apelacin, y tambin entre menos completo sea el
registro de la dependencia (lo que podra requerir una investigacin por par-
te de los tribunales, donde los tribunales de distrito tienen una ventaja sobre
los tribunales de apelacin), ms eficiente ser el sistema de dos estratos.
Si suponemos que los jueces y los administradores son maximizadores
racionales de la utilidad y que la confirmacin interviene positivamente y la
revocacin negativamente en sus funciones de utilidad (vase antes el XDC.7),
la relacin existente entre las dependencias y los tribunales de revisin ten-
dr un elemento competitivo. Es por ello que cuando la Corte Suprema auto-
riz la revisin judicial de las reglas administrativas formales (es decir, las
reglas adoptadas despus del surgimiento de un problema y su discusin p-
blica) antes de que las reglas se aplicaran contra compaas particulares,
23
las dependencias respondieron disminuyendo su elaboracin de reglas tras
el surgimiento de un problema y su comentario, porque ello habra requeri-
do ahora que la dependencia creara un registro muy meticuloso a fin de
soportar esa revisin, mientras que si la revisin se pospusiera hasta que se
presentara un procedimiento especfico, puede desarrollarse un registro es-
trechamente vinculado con la controversia de que se tratara en ese procedi-
miento en ese momento, y no antes del mismo. O supongamos que un tri-
bunal de revisin puede elegir entre la revocacin de la decisin de una
dependencia por razones de la interpretacin estatutaria y porque la de-
pendencia hubiera cometido un error procesal o porque no hubiera expre-
sado una justificacin razonada de su accin. Si el tribunal escoge la prime-
ra va, esto volver ms difcil que la dependencia confirmara su decisin
tras una revisin, pero ms fcil que la dependencia persuadiera a la Corte
Suprema para que revisara y revocara la decisin del tribunal, ya que la
Corte se interesa ms por los problemas de interpretacin estatutaria que
por la correccin de errores en casos especficos.
24
Becker, Gary S., y George J. Stigler, "Law Enforcement, Malfeasance, and Compen-
saron of Enforcers", 3 J. Leg. Stud., 1 (1974).
Bishop, William, "A Theory of Administrative Law", 19/. Leg. Stud., 489 (1990).
Cohn, Mark A., y Paul H. Rubin, "Prvate Enforcement of Public Policy", 3 Yale J.
Reg., 167 (1985).
"Conference on the Economics and Politics of Administrative Law and Procedures",
8/. Law, Econ. & Organization, 1 (1992).
Glaeser, Edward L., Daniel P. Kessler y Anne Morrison Piehl, "What Do Prosecutors
Maximize? An Analysis of the Federalization of Drug Crimes", 2 Ara. Law &
Econ. Rev., 259 (2000).
Graetz, Michael J., Jennifer E Reinganum y Louis L. Wilde, "The Tax Compliance
Game: Toward an Interactive Theory of Law Enforcement", 2 /. Law, Econ. &
Organization, 1 (1986).
Landes, William M., y Richard A. Posner, "The Prvate Enforcement of Law", 4 /.
Leg. Stud., 1 (1975).
23
Vase Abbott Laboratories vs. Gardner, 387 U. S., 136 (1967).
24
Emerson H. Tiller y Pablo T. Spiller, "Strategic Instruments: Legal Structure and Political
Games in Administrative Law", 15 7. Law, Econ. & Organization, 349 (1999).
Posner, Richard A., "The Behavior of Administrative Agencies", 1 J. Leg. Stud., 305,
323-344 (1972).
Tiller, Emerson H., y Pablo T. Spiller, "Strategic Instruments: Legal Structure and
Political Games in Administrative Law", 15 7. Law, Econ. & Organization, 349
(1999).
PROBLEMAS
1. Cmo debieran decidir el Congreso y el SRI cunto gastar en la aplicacin de las
leyes fiscales federales? Supongamos que se estima que, el ao pasado, los contribu-
yentes evadieron el pago de 50000 millones de dlares en impuestos. Debiera el
gobierno gastar en consecuencia hasta 50000 millones de dlares para recaudar es-
tos impuestos? Supongamos que el SRI no tiene idea acerca del monto de la evasin
en el total, pero sabe que por cada dlar adicional que gaste en el cumplimiento re-
caudar otros 300 millones de dlares. Es sta una razn suficiente para incremen-
tar las asignaciones otorgadas a la dependencia? Qu diremos si se aumentan tales
asignaciones hasta el punto donde un dlar adicional de gasto en el cumplimiento
genera slo 65 centavos de dlar de recaudacin adicional? Es sta una prueba
concluyente de que el SRI est gastando demasiado ahora?
2. El SRI ofrece a los informantes una recompensa de hasta 10% de los impues-
tos no pagados que recaude como resultado de la ayuda del informante. Es esto
mucho o demasiado poco? Sera 100% una recompensa apropiada? Podra defen-
derse una cifra mayor de 100%?
3. La cuestin de la demora en los procedimientos administrativos plantea un
ejemplo interesante del conflicto existente entre la idea de que las dependencias ad-
ministrativas se crean para servir al inters pblico, pero con frecuencia no lo ha-
cen a causa de las malas polticas o del personal, y la idea de que las dependencias
estn diseadas en efecto para promover los intereses de grupos polticos eficaces,
lo que hacen ms o menos eficientemente. Es la demora siempre ineficiente? Pue-
de imaginar algunos casos donde la demora ayude o perjudique a grupos de intere-
ses particulares afectados por la accin administrativa? Vase antes el xn.3.
SPTIMA PARTE
XXTV. LA NATURALEZA Y LAS FUNCIONES
DE LA CONSTITUCIN
1
xxw.i. LA ECONOMA DEL CONSTITUCIONALISMO: UNA INTRODUCCIN
La palabra "constitucin" es rica en significados, pero en el contexto esta-
dunidense, donde se hace hincapi naturalmente en la Constitucin de los
Estados Unidos, se emplea generalmente y se emplear aqu para denotar
un tipo de legislacin que 1) requiere una mayora calificada para ser cam-
biada y 2) establece las facultades, las obligaciones y la estructura funda-
mentales del gobierno. Por supuesto, estos criterios estn conectados. Entre
ms difcil sea el cambio de una ley, menos adecuada ser para gobernar el
flujo de los arreglos sociales, polticos y econmicos. Entre ms fundamen-
tales sean los arreglos que prescribe, menos deseable ser probablemente el
cambio frecuente.
A pesar de la concentracin de los abogados, y especialmente de los es-
tudiantes y los profesores de derecho en la Constitucin, hay relativamente
pocos escritos econmicos sobre este tema. Y esto no ocurre por falta de
temas que el anlisis econmico podra iluminar. En efecto, la lista de tales
temas es larga:
1. la teora econmica del constitucionalismo es decir, las propieda-
des y las consecuencias econmicas del hecho de requerir una mayo-
ra calificada para cambiar una ley;
2. la economa del diseo constitucional de las reglas constitutivas de
un sistema poltico, tales como la separacin de poderes dentro del go-
bierno federal y la asignacin de facultades entre el gobierno y los esta-
dos (federalismo);
3. los efectos econmicos ampliamente definidos) de doctrinas consti-
tucionales especficas tales como la regla de exclusin o las limitacio-
nes que la Corte Suprema, en nombre de la Constitucin, ha estable-
cido sobre los juicios por difamacin contra la prensa y otros medios
de comunicacin;
1
Vase Geoffrey R. Stone, Louis M. Seidman, Cass R. Sunstein y Mark B. Tushnet, Consti-
tutional Law (4
a
ed., 2001).
977
978 LA CONSTITUCIN Y EL SISTEMA FEDERAL
4. la interpretacin de las disposiciones constitucionales que parecen
tener una lgica econmica implcita, tales como la clusula de la li-
bertad de expresin cuando se concibe como una garanta de un
mercado libre de ideas, la clusula de las confiscaciones, la clusula
del comercio y la clusula de los contratos;
5. las propuestas de reforma del derecho constitucional para volverlo
una proteccin comprensiva de los mercados libres mediante la rein-
terpretacin de disposiciones existentes tales como la clusula de las
confiscaciones, o mediante nuevas enmiendas tales como la que re-
quiere un presupuesto balanceado.
6. el problema de la "doble medida" constitucional: la paradoja de que
la Corte Suprema actual sea ms protectora de la libertad personal
que de los derechos de propiedad, aunque la Constitucin parezca
otorgar mayor proteccin a los ltimos que a la primera;
7. la relacin existente, si es que hay alguna, entre la Constitucin y el
crecimiento econmico;
8. los principios de la interpretacin constitucional, considerados desde
el punto de vista de la teora de principal-agente.
Este captulo y los siguientes se ocupan de varios de estos temas.
La Constitucin se estudia a menudo como una especie de contrato re-
lacionado con otros contratos no convencionales tales como el "contrato
social". Desde un punto de vista econmico resulta adecuada hasta cierto
punto la analoga de las constituciones con los contratos. Al revs de una
ley, un contrato puede modificarse slo con el consentimiento de las partes;
es decir, un cambio requiere el consentimiento unnime antes que slo la
preferencia mayoritaria. Los costos de transaccin haran de la unanimi-
dad una condicin inviable de la enmienda constitucional, pero puede con-
siderarse que los requerimientos de una mayora calificada para cambiar la
Constitucin de los Estados Unidos (una votacin de dos tercios por ambas
Cmaras del Congreso ms la ratificacin de las tres cuartas partes de los
estados) trasladan a la enmienda constitucional hacia el extremo contrac-
tual del continuo ley-contrato.
La Constitucin de los Estados Unidos es venerada con razn, pero no
debemos suponer que es inmune a las presiones de los grupos de inters
que afectan al proceso legislativo ordinario. La dificultad de la obtencin
de la proteccin constitucional vuelve ms costosa tal proteccin, pero la
dificultad correlativa de la revocacin aumenta su valor una vez que se ob-
tiene. Ese valor es el ms grande si el grupo que ha buscado la proteccin
LA NATURALEZA Y LAS FUNCIONES DE LA CONSTITUCIN 979
constitucional espera perder poder poltico en el futuro, de modo que ese
grupo no puede depender de su capacidad para evitar la legislacin adversa
mediante el proceso democrtico normal,
2
o si (el caso ms comn) la ayu-
da legislativa se ve frenada por una disposicin constitucional existente o
por decisiones judiciales que interpretan tal disposicin. Sin embargo, este
ltimo valor no se liga tan estrechamente como el primero a las considera-
ciones de grupos de intereses. Volveremos a ocuparnos de esas conside-
raciones en las secciones siguientes.
Sabemos que un contrato a largo plazo genera un problema de obsoles-
cencia debido a las limitaciones de la presciencia humana. La solucin resi-
de en la flexibilidad de la interpretacin, lo que requiere un lenguaje sufi-
cientemente general para provocar una interpretacin que adapte el contrato
a los cambios imprevistos de las circunstancias, as como principios de in-
terpretacin suficientemente flexibles para autorizar al intrprete a aceptar
la invitacin ofrecida por la generalidad del lenguaje. Los paralelos en la
esfera constitucional son la bien conocida generalidad de varias de las dis-
posiciones constitucionales ms importantes, as como el principio de que
la interpretacin constitucional debe ser flexible antes que estricta. El otro
lado de la moneda es el problema familiar de los costos de agencia. Entre
ms general sea la disposicin que haya de interpretarse, y entre ms laxa
sea la interpretacin permitida, ms fcil ser que el agente-intrprete (en
este contexto, la Corte Suprema) se aleje de la ruta fijada por el principal
(los legisladores).
Muchas disposiciones constitucionales se expresan en generalidades,
pero algunas son muy especficas, como la disposicin de que cada estado
tiene derecho a dos senadores. Estas disposiciones tienen la naturaleza de
las convenciones. Una convencin reconocida establece que los conducto-
res de automviles deben manejar por la derecha. No es importante que sea
la derecha antes que la izquierda, pero es importante que haya una adhe-
sin consistente a cualquier regla arbitraria que se adopte. La disposicin
de los dos senadores es similar. Podra ser igualmente uno, o tres, o cuatro.
Dado que una convencin es arbitraria, lo que quiere decir (slo con una
ligera exageracin) que no vara respecto de su ambiente social (porque
una convencin contraria se ajustara igualmente a ese ambiente), no hay
necesidad de cambiarla en la medida que se modifica el ambiente. Por lo tan-
to, los costos de la especificidad son escasos. Pero los beneficios son gran-
des. Las disposiciones constitucionales precisas, como el requerimiento de
2
Donald J. Boudreaux y A. C. Pritchard, "Rewriting the Constitution: An Economic Analysis
of the Constitutional Amendment Process", 62 Fordham L. Rev., 111 (1993).
los dos senadores, minimizan los costos de litigacin (aumenta su valor el
hecho de que no hay nada de la incertidumbre que alimenta la litigacin) y,
lo que es ms importante, disminuyen los recursos destinados al conflicto
poltico al retirar algunas cuestiones de la arena de la poltica ordinaria. Si
el nmero de los senadores se fijara por ley, habra esfuerzos frecuentes,
algunos de ellos exitosos, para cambiar el nmero cuando una de las partes
u otra ve una oportunidad para obtener cargos o privar a los oponentes de
los suyos. Estos gastos, que tendran un producto social escaso o nulo, se
eliminan al volver prohibitivo el costo del cambio. Este beneficio no se limi-
ta a disposiciones constitucionales especficas (por qu?).
Cuando se contempla desde un punto de vista econmico, el diseo y la
interpretacin de las constituciones implican una tensin entre la eficiencia
y la democracia. La eficiencia se maximiza por una constitucin que confi-
ne al gobierno a las medidas para impedir externalidades negativas y alen-
tar las externalidades positivas, y que insiste (en la medida de lo posible) en
que, dentro de su esfera circunscrita, el gobierno aplique polticas que mi-
nimicen los costos. Sin embargo, el espritu gubernamental as concebido
es el del gobierno limitado antes que el del gobierno democrtico. Hay un
margen escaso para la eleccin popular, y esto genera un problema: si no es
fcil que el pueblo abandone la jurisdiccin gubernamental si no est satis-
fecho con sus servicios, no hay nada que impida a los funcionarios pblicos
expandir su papel ms all de lo prescrito por los principios del gobierno
limitado. Aqu regresa el principio democrtico. Aade la "voz" a la "salida"
como una restriccin al abuso del cargo gubernamental. Pero entre ms
consistentemente se aplique el principio democrtico, mayor ser el peligro
de que una coalicin asuma el control del gobierno y lo utilice para expro-
piar la riqueza de quienes no son miembros de la coalicin.
Entre ms ampliamente interprete la Corte Suprema las disposiciones
constitucionales que limitan las facultades de los poderes elegidos, ms
mover a la nacin hacia el modelo del gobierno limitado; la Corte se vuel-
ve un sustituto del pueblo en la limitacin del gobierno. Entre ms estre-
chamente interprete la Corte estas disposiciones, ms mover a la nacin
hacia el modelo de gobierno democrtico, pero es un modelo consistente
con la denigracin y la explotacin de quienes carecen de poder poltico.
Los forjadores de la Constitucin estaban muy conscientes de los peli-
gros de la democracia. En la Constitucin original, slo los miembros de la
Cmara de Representantes eran elegidos directamente por el pueblo; y el
electorado se limitaba a los varones blancos que tenan propiedades inmo-
biliarias. La mala composicin de las
v
legislaturas estatales generaba sus-
tanciales disparidades en el poder de votacin efectivo entre los individuos,
hasta que se declar inconstitucional a principios del decenio de 1960. El
argumento en favor del sufragio universal es triple: 1) La exclusin de cual-
quier grupo provocar ciertos esfuerzos (los que son socialmente costosos y
no producen ninguna ganancia social) para redistribuir la riqueza de sus
integrantes entre otros grupos electoralmente poderosos. 2) Las elecciones
generan informacin, valiosa para los gobernantes, acerca de las preferen-
cias y las aversiones (en una era de encuestas cientficas, este argumento es
menos importante que antes). 3) Entre mayor sea el electorado, ms difcil
ser la formacin de coaliciones para fines redistributivos (esto se relaciona
con el primer argumento). Slo el segundo argumento explica el hecho de
que quienes tienen el voto podran diluir su propio poder agrandando la
franquicia, a menos que fuese probable que el grupo excluido recurriera a
la fuerza si no se le otorgara pacficamente una porcin del poder poltico.
Pero es posible que se expanda la franquicia siempre que el grupo dominan-
te en la comunidad crea que quienes estn excluidos ahora prefieren a sus
candidatos frente a los de grupos rivales. Una vez obtenida la franquicia, un
grupo podr utilizar su poder de votacin para oponerse a una nueva exclu-
sin. As que la expansin del sufragio tiene el efecto de un mecanismo que
impide volver atrs (ratchet o garfio de trinquete), de modo que raras veces
se revierte.
xxiv.2. LA SEPARACIN DE PODERES
La Constitucin trata de impedir la centralizacin del poder gubernamen-
tal dividiendo el poder poltico entre los estados por una parte y el gobier-
no federal por la otra, y separando los poderes del gobierno federal en tres
poderes independientes ejecutivo, legislativo y judicial y tambin den-
tro de cada poder. El poder legislativo se divide entre la Cmara de Repre-
sentantes, el Senado y el presidente con su poder de veto; el poder ejecuti-
vo y el judicial dependen del legislativo para sus asignaciones; el poder
judicial depende del ejecutivo para la ejecucin de los fallos; y as sucesiva-
mente.
En trminos econmicos, el propsito principal de la separacin de po-
deres es la monopolizacin del poder coercitivo del Estado, que es una for-
ma de monopolio mucho ms costosa que cualquiera otra de las discutidas
en este libro. La observacin formulada en el captulo x, en el sentido de que
los costos de la colisin para quienes se coluden aumentan con el nmero
de aquellos cuyo consentimiento es necesario para volver eficaz la colusin,
se aplica a las conspiraciones polticas tanto como a las comerciales. La
aplicacin de la fuerza gubernamental bajo el sistema considerado en nues-
tra Constitucin requiere la concurrencia del poder legislativo, para que
promulgue la medida coercitiva; el poder ejecutivo, para realizar una accin
de ejecucin (sugiere esto otra razn para un monopolio pblico de la apli-
cacin de la ley en algunas reas?), y el poder judicial, para aplicar una san-
cin por el incumplimiento. Tres no es un gran nmero de conspiradores,
pero slo uno de los tres el ejecutivo es unitario aun en principio.
Un aspecto importante de la separacin de poderes (por lo menos en el
sentido histrico) es el requerimiento de que algunos ciudadanos particula-
res seleccionados al azar (los jurados) concurran en la imposicin de una
sancin penal o en el otorgamiento del pago de daos civiles, a menos que
el demandado renuncie a su derecho al juicio por jurados. Y la comparti-
cin del poder gubernamental nacional con numerosos cuasisoberanos (los
estados) complica enormemente los esfuerzos que se hacen para crear un
monopolio del poder poltico.
El hecho de que los creadores de la Constitucin separaran deliberada-
mente los poderes principales del gobierno plantea un interrogante acerca
de la legitimidad del proceso administrativo discutido en el captulo xxm.
Se defiende el proceso porque fortalece la eficiencia, pero el fortalecimiento
se obtiene (presuntamente) combinando el poder ejecutivo, el legislativo y
el judicial en un solo organismo. ste parece el tipo de eficiencia que los
creadores de la Constitucin consideraban ineficiente en general a causa
del peligro que creaba de una centralizacin excesiva del poder poltico. Es
cierto que el derecho de las partes a un procedimiento de agencia, a fin de
obtener la revisin judicial de la decisin de la dependencia, limita el poder
administrativo. (Por la misma razn, las medidas que se han adoptado, so-
bre todo en la ley del procedimiento administrativo, para dotar de impor-
tancia al derecho de la revisin judicial de la accin de la dependencia, dis-
minuyen la eficiencia del proceso administrativo.) Pero la revisin judicial
no provee ninguna restriccin al ejercicio del poder legislativo por una de-
pendencia administrativa a travs de la elaboracin de reglas bajo una dele-
gacin amplia del poder del Congreso: una prctica diseada para evadir
un sistema deliberadamente complicado de promulgacin legislativa.
Pero ms ominosas que las dependencias administrativas "indepen-
dientes", o sea aquellas cuyos miembros son designados para periodos fijos,
de modo que disfrutan de cierta independencia frente al control ejecutivo,
son las numerosas dependencias administrativas que se encuentran dentro
del poder ejecutivo, tales como la Agencia de Proteccin del Ambiente y la
Administracin Nacional de la Seguridad de las Carreteras y el Trfico. Las
dependencias independientes son una cuarta rama del gobierno, y en la
medida en que son independientes de las otras ramas aumentan efecti-
vamente la separacin de poderes. Pero las dependencias ejecutivas frenan
la separacin de poderes al facultar al Ejecutivo para que ejercite facultades
judiciales y legislativas tanto como ejecutivas. Por ejemplo, al expandir la
deferencia judicial a la elaboracin de leyes administrativas en su decisin
Chevron,
3
la Corte Suprema debilit sin querer la separacin de poderes.
A pesar de estas observaciones, la separacin de poderes podra dismi-
nuir efectivamente, en lugar de aumentar, los costos gubernamentales, al
permitir una explotacin ms completa de la divisin del trabajo. Si los jue-
ces federales operaran al gusto de los polticos, sera difcil atraer personas
capaces a los puestos de juzgados federales; la ley sera aun menos estable
de lo que es, porque cambiara con los vientos polticos, y al Congreso le
resultara difcil alcanzar tratos duraderos con grupos de inters (vase an-
tes el XDC.5). De igual modo, el Congreso podra mostrarse incompetente en
la ejecucin de las polticas si se le autorizara a desempear facultades eje-
cutivas, mientras que la rama ejecutiva, si se le autorizara a legislar, carece-
ra de la capacidad de deliberacin y la sensibilidad poltica pragmtica del
Congreso, que son recursos valiosos en la promulgacin de la legislacin.
Los jueces que legislan incorporando en la ley sus preferencias polticas, o
que usurpan las prerrogativas del ejecutivo, como cuando se dice a las de-
pendencias de la rama ejecutiva dnde asignar los recursos de la aplicacin,
olvidan las ventajas de la divisin del trabajo. Las dependencias adminis-
trativas federales violan a menudo la separacin de poderes. Son modelos
de eficiencia?
xxiv. 3. LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS
La Constitucin confiere derechos en contra del gobierno, tanto federal
como estatal, adems de conferir derechos al gobierno federal (estos lti-
mos derechos se llaman ms comnmente "facultades", y aqu seguiremos
esa convencin). Un derecho constitucional se parece mucho, analtica-
mente, a los derechos de propiedad discutidos en el captulo ra. Es un dere-
cho de no interferencia, pero generalmente slo por el gobierno, que se
hace valer a travs de los tribunales. Tal derecho tiene una forma negativa,
como ocurre tambin con un derecho de propiedad. Debieran reconocerse
3
Chevron U. S. A. Inc. vs. Natural Resources Defense Council, 467 U. S. 837 (1984).
tambin derechos constitucionales positivos, mediante la interpretacin de
las disposiciones constitucionales redactadas en trminos generales tales
como las clusulas del proceso debido y de la proteccin igualitaria? Los
derechos constitucionales positivos (son candidatos para tal calidad el de-
recho de una educacin pblica y un nivel razonable de proteccin policia-
ca y de bomberos) implican costos de informacin judicial mayores que los
derechos negativos. La imposicin de un derecho positivo requiere sustan-
ciales gastos gubernamentales, en detrimento de otros programas guberna-
mentales, y el saldo de diferentes derechos sobre el fisco federal supera la
capacidad informativa del poder judicial. Pero los derechos negativos tam-
bin requieren a veces gastos gubernamentales para ser enteramente efica-
ces. El derecho a la asesora legal y el derecho al aborto son dos ejemplos.
Para una persona rica, ambos derechos son negativos: son derechos contra
la interferencia gubernamental en la contratacin particular de un abogado
y de un mdico, respectivamente. Pero estos derechos tienen que ser liber-
tades positivas para una persona pobre, porque de lo contrario carecern
de importancia, ya que la persona pobre no puede contratar un abogado ni
comprar un aborto sin la asistencia pblica, y deber depender de las vici-
situdes de la caridad.
Muchos de los derechos protegidos por la Constitucin se relacionan
con el propsito antimonoplico de la separacin de poderes que discuti-
mos en la seccin anterior; tales derechos limitan el poder del gobierno
para intimidar a sus oponentes. Incluso la clusula de la justa compensa-
cin de la Quinta Enmienda puede interpretarse bajo esta luz (cmo?).
Pero esto no se aplica a todos los derechos constitucionales. Mientras que
la proteccin del discurso poltico en la Primera Enmienda se relaciona cla-
ramente con el mantenimiento del gobierno descentralizado (por qu?),
no puede decirse lo mismo de la libertad de religin (en cuestiones pura-
mente espirituales) o de la libertad de publicar libros sexualmente francos
que no tengan un contenido poltico. Estas libertades son fines aspectos
de la utilidad de la gente, antes que medios para prevenir la monopoliza-
cin del poder poltico, y la proteccin constitucional que disfrutan podra
reflejar las demandas de grupos de inters.
4
Esta sugerencia tiene implica-
ciones para varias cuestiones constitucionales, dos de las cuales discutire-
mos aqu, mientras que otra es el tema de la seccin siguiente.
4
Vanse algunas pruebas en Robert A. McGuire y Robert L. Ohsfeldt, "Self-Interest, Agency
Theory and Political Voting Behavior: The Ratification of the United States Constitution", 79
Am. Econ. Rev., 219 (1989); comprese Fred. S. McChesney, "A Positive Regulatory Theory of
the First Amendment", 20 Conn. L Rev., 355 (1988).
1. Se sugiere a veces que la proteccin de la libertad de expresin y de
prensa, otorgada por la Primera Enmienda, debiera limitarse a la expresin
poltica, segn la teora de que la nica funcin de la Primera Enmienda
que se relaciona con el propsito de la Constitucin es la proteccin del
proceso electoral por el que se selecciona a los miembros del Congreso y al
presidente. La concepcin mucho ms amplia del alcance de la Primera
Enmienda, adoptada por la Corte Suprema en los ltimos decenios (como
se discute en el captulo XXVIII), es consistente con la concepcin de la
Primera Enmienda tambin como una forma de la legislacin protectora a
favor de un grupo de inters integrado por intelectuales, editores, periodis-
tas, folleteros y otros que obtienen ingreso pecuniario y no pecuniario de la
publicacin y la propaganda.
2. A veces se pregunta si no es una perversin del principio constitucio-
nal el hecho de invocar una disposicin constitucional en nombre de una
mayora, no de un grupo minoritario, como cuando se cuestiona la discri-
minacin en reversa (por ejemplo, cuando se prefiere a los negros frente a
los blancos; vase antes el xxvn.), o la discriminacin contra las mujeres,
o cuando se cuestionan los programas de mala distribucin legislativa (mo-
dificacin de distritos electorales) adoptados mediante un referendo popu-
lar. Pero un grupo grande ser a menudo menos eficaz que uno pequeo,
desde el punto de vista poltico, debido a los costos mayores de la accin
colectiva para el grupo grande (vase antes el xix.3), de modo que el grupo
grande necesitar en efecto ms, no menos, de la proteccin constitucional
contra la legislaUra.
Otra perspectiva econmica sobre los derechos constitucionales los
considera designados para impedir las formas particularmente severas y
costosas de la redistribucin de la riqueza, como cuando se confisca la ri-
queza de una persona sin compensacin, o se la convierte en un esclavo, o
se le impide practicar su religin. Pero al colocar tales exacciones fuera del
poder de la legislatura, la Constitucin disminuye los riesgos creados por
el poder poltico sobre la distribucin de la riqueza (definida en trminos
amplios), y por la misma razn disminuye los gastos de autoproteccin de
los grupos amenazados. Esto provee una posible justificacin para la juris-
prudencia de la Corte Suprema sobre los "derechos fundamentales", sobre
todo cuando el grupo protegido no tiene las caractersticas de un grupo de
inters efectivo.
5
5
Vase Lynn A. Stout, "Strict Scrutiny and Social Choice: An Economic Inquiry Into Funda-
mental Rights and Suspect Classifications", 80 Geo. L. J., 1787 (1992).
xxiv.4. REVISIN DE LA RACIONALIDAD
Hay un antiguo debate sobre si la Corte Suprema debiera emplear las clu-
sulas del proceso debido y la proteccin igualitaria para derogar la legisla-
cin estatal que, sin restringir un derecho constitucional especfico tal como
el de la libertad de expresin, resulta poco razonable cuando se juzga por
algn criterio general del bienestar social o del inters pblico. El anlisis
econmico sugiere que la afirmacin de tal poder por la Corte Suprema
cambiara fundamentalmente la naturaleza del proceso poltico democrti-
co. Vimos en el captulo XDC que no hay ninguna presuncin de que la legis-
lacin se promulgue a fin de promover el inters pblico. Un producto ca-
racterstico de un proceso legislativo democrtico tal vez de cualquier
proceso es el de la redistribucin injusta de la riqueza en favor de grupos
de inters polticamente eficaces. El inters pblico no intervendr necesa-
riamente en el proceso, excepto como un adorno para aumentar los costos
de informacin de la oposicin o la derogacin. El magistrado Hugo Black,
antiguo senador, quien parece haber tenido una concepcin ms clara que
la de cualquier otro magistrado en lo tocante al carcter de grupo de inte-
rs del proceso legislativo, rechazaba tambin
6
y como un corolario nece-
sario la nocin de que la legislacin que no invadiera ninguno de los inte-
reses especficamente designados para su proteccin en la Constitucin,
debiera ser todava razonable para que se le promulgue.
7
Se ha sugerido que la Corte Suprema debiera invalidar, bajo la clusula
de la proteccin igualitaria, cualquier ley donde el mtodo escogido para el
logro del propsito declarado de la ley no se relacione razonablemente con
ese propsito.
8
Una ley que obligue a los peluqueros a tener un adiestra-
miento mdico, ostensiblemente para mejorar la salud pblica, sera invli-
da por esta razn. Pero si el Estado revisara la ley para declarar que su
propsito era el aumento del ingreso de los peluqueros, se apoyara a la ley
revisada. Esta propuesta disminuira los costos de informacin de la-oposi-
cin a la legislacin de intereses especiales, pero su eficacia para disminuir
6
Vase, por ejemplo, Eastern Railroad Presidents Conference vs. Noerr Motor Freight, Inc.,
365 U. S. 127 (1961).
7
Ferguson vs. Skrupa, 372 U. S. 726, 729 (1963). Bajo la perspectiva que se viene exploran-
do, se necesitaran derechos constitucionales adicionales contra la legislacin estatal, adems
del derecho a la revisin de la racionalidad?
8
Gerald Gunther, "The Supreme Court 1971 Term - Foreword: In Search of Evolving Doc-
trine on a Changing Court: A Model for a Newer Equal Protection", 86 Harv. L. Rev., 1, 20-21,
23 (1972).
la cantidad de tal legislacin dependera de la importancia de tales costos
en la promulgacin de esa legislacin y (lo que es una observacin relacio-
nada) de la capacidad de los legisladores para elaborar prembulos plausi-
bles. Aun si la propuesta fuese eficaz, sera todava susceptible a la objecin
de que supone, sin ninguna base en el lenguaje o la historia de las disposi-
ciones constitucionales relevantes, que la Constitucin est diseada para
corregir los problemas del gorroneo en el proceso legislativo aun cuando
tales problemas no conduzcan a una invasin de ninguno de los derechos
protegidos ni minen la separacin de poderes. Esta propuesta regresa a una
poca en que la Corte revisaba la racionalidad sustantiva de la legislacin.
Esa poca se discute en la primera seccin del captulo siguiente. (Es posi-
ble que la propuesta sea superflua? Vase antes el xix. 4.)
En realidad, la palabra "racionalidad" est mal empleada, por lo menos
desde el punto de vista del economista, para describir lo que hacen los tri-
bunales en estos casos. La legislacin que invalidan, o que se les pide inva-
lidar, es racional, slo que no responde al inters pblico. El propsito prin-
cipal del concepto de la proteccin igualitaria no tiene nada que ver con la
racionalidad de los legisladores; como vimos antes, en el vni.7, tal propsi-
to es el de aumentar los costos polticos de la legislacin opresora impi-
diendo que la legislatura se concentre en un grupo estrechamente definido
que podra carecer de poder poltico. A fin de tener efecto sobre los miem-
bros del grupo, la legislatura debe provocar la indignacin de otros grupos
que ocupan la misma posicin desde el punto de vista del inters pblico; el
aumento del nmero de vctimas significa el aumento de la oposicin.
Implica esto que debiera prohibirse que los legisladores creen exencio-
nes mediante el instrumento de la "proteccin excesiva" de quienes ya par-
ticipan en la actividad contra la que se dirige la legislacin?
Aranson, Peter H., "Models of Judicial Choice as Allocation and Distribution in
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Boudreaux, Donald J., y A. C. Pritchard, "Rewriting the Constitution: An Economic
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Silver, Morris, "Economic Theory of t he Constitutional Separation of Powers", 29
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Voigt, Stefan, "Positive Constitutional Economics: A Survey", 90 Pub. Choice, 11
(1997).
Wittman, Donald, "Why Democracies Produce Efficient Results", 97 / . Pol. Econ.,
1395 (1989).
PROBLEMA
1. El presidente puede elegir siempre entre someter al Senado un t rat ado internacio-
nal para su aprobacin (lo que requiere un voto de dos tercios), someterlo a ambas
cmaras para su aprobacin como un acuerdo legislativo-ejecutivo (lo que requiere
un voto mayoritario en cada cmara), o no someterlo a ni nguna de las cmaras, en
cuyo caso es un acuerdo purament e ejecutivo, aunque se reconoce todava como vin-
culante en el derecho internacional. Qu determinar la eleccin del presidente?
9
9
John K. Setear, "The President s Rational Choice of a Preratification Pathway: Article n
Treaty, Congressional-Executive Agreement, or Executive Agreement?", 31 J. Leg. Stud., 5 (2002).
XXV. EL PROCESO DEBIDO ECONMICO
XXV. 1. LA LIBERTAD CONTRACTUAL COMO UN PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
Durante medio siglo, hasta fines del decenio de 1930, la libertad contrac-
tual fue un elemento del proceso debido bajo la Quinta y Decimocuarta
Enmiendas a la Constitucin, segn la interpretacin de la Corte Suprema,
y fue sobre esta base que la Corte invalid, aunque con ciertas vacilacio-
nes,
1
varias leyes estatales y federales que regulaban la actividad econmi-
ca.
2
La teora econmica clsica se elev as a la calidad de un principio
constitucional, porque la idea de que las transacciones voluntarias promue-
ven casi siempre el bienestar, mientras que las regulaciones que inhiben ta-
les transacciones disminuyen el bienestar casi siempre, es un aspecto bsi-
co de la teora clsica. La Corte sostuvo la constitucionalidad de las leyes
antimonoplicas y de las leyes que someten a los monopolistas a controles
de precios mximos, pero comnmente se piensa que estas leyes son nece-
sarias para preservar los mercados libres o simular sus resultados.
Aunque consideradas desde hace largo tiempo simplemente como dis-
torsiones grotescas del principio constitucional, la libertad de las decisio-
nes contractuales ha atrado recientemente a algunos partidarios acrrimos
como parte de un resurgimiento creciente del inters por los principios eco-
nmicos clsicos.
3
Y aunque hay dificultades graves para conciliar su posi-
cin con la filosofa de la autorrestriccin judicial o con la teora (y la reali-
dad) del gobierno basada en el grupo de inters, lo mismo puede decirse del
hincapi moderno en el derecho constitucional de las libertades personales.
1
David P. Currie, The Constitution in the Supreme Court: The Second Century: 1888-1986,
7-50 (1990).
2
Vase Robert G. McCloskey, "Economic Due Process and the Supreme Court: An Exhuma-
tion and Reburial", 1962 S. Ct. Rev., 34.
3
Vase, por ejemplo, Michael Conant, "Antimonopoly Tradition Under the Ninth and Four-
teenth Amendments: Slaughter-House Cases Re-Examined", 31 Emory L. J., 785 (1982); Richard
A. Epstein, Takings: Prvate Property and the Power ofEminent Domain (1985); Epstein, "Taxa-
tion, Regulation, and Confiscation", 20 Osgoode Hall L. J., 433 (1982); Epstein, "Toward a Revi-
talization of the Contract Clause", 51 U. Chi. L. Rev., 703 (1984); Bernard H. Siegan, Economic
Liberties and the Constitution (1980).
989
Son superficiales los argumentos a favor del otorgamiento de una protec-
cin mayor a las libertades personales que a las econmicas. Por ejemplo, se
dice que no hubo ninguna fuente para una doctrina de la libertad contrac-
tual en el texto o en la historia de las disposiciones constitucionales relevan-
tes, pero la misma crtica puede formularse (y se ha formulado) contra las
decisiones de la Corte en una gran diversidad de otras reas constitucionales.
Se dice tambin que las cuestiones econmicas son ms difciles de decidir
por los tribunales que las cuestiones referentes a los derechos de los acusa-
dos de delitos, los disidentes polticos o los miembros de minoras raciales,
aunque en efecto se sabe menos acerca de esas cuestiones que acerca de los
problemas econmicos convencionales. Se dice que los derechos econmicos
son menos importantes que otros derechos; aunque esto fuese cierto (una
cuestin que examinaremos ms adelante, en el xxvm.), no se sigue de all
que la Corte no debiera protegerlos en absoluto. Se dice que el error de la
Corte en los casos de libertad contractual era que estaba en desacuerdo con
la opinin pblica dominante. Pero esto fue cierto slo hacia el final de la
poca, y fue por ello que la poca termin cuando lo hizo. Adems, la crti-
ca puede convertirse fcilmente en un elogio para la Corte por su firmeza
frente a una opinin popular contraria. Se dice tambin que las vctimas de
los controles econmicos son empresarios bien pertrechados para prote-
gerse sin el auxilio de la Corte, al revs de lo que ocurre con las minoras
indefensas involucradas de ordinario en un caso constitucional no econ-
mico. Pero como veremos enseguida, la carga de la legislacin econmica
cuestionada durante la poca de la libertad contractual era soportada a me-
nudo por grupos polticamente desorganizados tales como el de los consu-
midores. Tampoco es cierto que las minoras raciales y religiosas no pueden
competir eficazmente en la arena poltica.
Casi como un detalle pero un detalle importante en vista del tema de
este libro, se cree comnmente que las decisiones de la libertad contrac-
tual reflejaban un entendimiento escaso de la economa. Una crtica tempra-
na basada en esta decisin se encuentra en la opinin disidente del magis-
trado Brandis en New State Ice Co. vs. Liebmann.
4
Este caso implicaba la
constitucionalidad de una ley estatal que obligaba a quien quisiera fabricar y
vender hielo a obtener un certificado de conveniencia y necesidad pblicas
y estableca que se negara un certificado si el servicio existente era adecua-
do. New State, que tena tal certificado, trat de lograr que se excluyera a Lieb-
mann, quien no tena el certificado, del territorio comercial de New State. La
4
285 U.S. 262 (1932).
EL PROCESO DEBIDO ECONMICO 991
defensa de Liebmann consisti en que esa ley era inconstitucional. La Corte
invalid la ley por razones que aceptara la mayora de los economistas:
En resumen, una empresa privada trata aqu de impedir que un competidor
entre al negocio de la fabricacin y venta de hielo [...] No se nos plantea ahora
la existencia de ninguna regulacin estatal que proteja al pblico consumidor
respecto de las condiciones de la fabricacin y la distribucin, o para asegurar
la pureza de los productos o impedir la extorsin. El control afirmado aqu no
protege contra el monopolio, sino que tiende a promoverlo. No se trata de alen-
tar la competencia sino de impedirla; no se trata de regular el negocio sino de
impedir que algunas personas lo realicen [...] No es el caso de un monopolio
natural, o de una empresa que por su misma naturaleza dependa del otorga-
miento de privilegios pblicos. Evidentemente, el requerimiento particular que
se nos plantea no se impuso para impedir un monopolio prctico del negocio,
ya que su tendencia es precisamente lo contrario.
La Corte asimil la disposicin de la certificacin al intento de un zapa-
tero, bajo la autoridad estatal, "por impedir que otro zapatero fabricara o
vendiera zapatos porque los zapateros que ya se encuentran en esa ocupa-
cin pueden fabricar y vender todos los zapatos que se necesiten".
El argumento econmico del magistrado Brandis se inicia con la pro-
posicin de que el negocio del hielo podra ser "uno que se presta peculiar-
mente para el monopolio"; "el negocio se realiza en plantas locales con un
mercado estrechamente limitado en su rea" en virtud del peso y el carc-
ter perecedero del producto. Pero el hecho de que una empresa tenga slo
un rea de mercado local no impide la competencia. Adems, la opinin de
Brandis revela que antes de la promulgacin de la ley combatida haba
competencia en el negocio del hielo en muchas localidades del estado.
Sostiene Brandis que "aun en esas localidades, los precios del hielo eran
ordinariamente uniformes", pero dado que, como destaca Brandis en otra
parte de su opinin, el producto es uniforme, sera de esperarse que los
vendedores competitivos cobraran el mismo precio.
La prueba del monopolio natural es el tamao del mercado en relacin
con las condiciones de la oferta (vase antes el XII.I). Pero la opinin de
Brandis es oscura y contradictoria en lo tocante a la cuestin crtica de las
condiciones de la oferta en el negocio del hielo. Subraya Brandis "la relati-
va facilidad y baratura con la que puede construirse una planta de hielo",
as como el hecho de que el aumento de la produccin de hielo no ha "teni-
do el efecto de aumentar grandemente el tamao de las plantas en el neg-
ci del hielo". Estas observaciones sugieren que la provisin competitiva de
hielo es ms costosa que la monoplica. Pero tambin seala Brandis que
"las plantas de hielo tienen una capacidad determinada, as como costos fi-
jos y de operacin inflexibles", lo que implica la produccin bajo condicio-
nes de costo medio decreciente.
No hay duda de que el verdadero propsito de la ley era el de promover
la cartelizacin de la industria del hielo de Oklahoma. Como destaca curio-
samente el propio Brandis:
Las revistas profesionales y los reportes de las reuniones de la asociacin de
fabricantes de hielo ponen ampliamente de manifiesto la hostilidad de la indus-
tria hacia tal competencia, y de sus esfuerzos incesantes a travs de asocia-
ciones profesionales, acuerdos informales, combinacin de sistemas de reparto,
y en particular mediante la consolidacin de plantas para proteger los merca-
dos y los precios contra la competencia de cualquier clase.
Observa igualmente Brandis que "toda la industria del hielo de Okla-
homa ha aceptado la ley y el estatuto que crea".
Al considerar el caso como uno en el que se enfrentaban los derechos
econmicos de Liebmann con los intereses de los pobres de Oklahoma que
no podan comprar refrigeradores, el magistrado Brandis lo hizo al revs.
El derecho que habra reivindicado era el inters de New State Ice, y otras
compaas de hielo establecidas, a verse libres de la competencia. La gente
efectivamente perjudicada por la ley eran los pobres, quienes se vean obli-
gados a pagar ms por el hielo; los ricos, como sealaba Brandis, tenan
mayores probabilidades de contar con refrigeradores.
Si el negocio del hielo hubiese sido un monopolio natural, la posicin de
Brandis podra ser econmicamente defendible, ya que el esfuerzo de un
monopolista natural por maximizar sus ganancias mediante el estableci-
miento de un precio monoplico podra conducir a una duplicacin dispen-
diosa de las instalaciones al atraer nuevas entradas (vase antes el xn.i).
Pero no slo es falsa la premisa, sino que en la parte final de la opinin de
Brandis se descubre que el lenguaje de monopolio natural de la primera
parte es una construccin artificial y que Brandis estaba dispuesto a acep-
tar la proposicin general de que la competencia ruinosa es un fenmeno
comn en los mercados econmicos y que fue un factor importante de la
gran depresin del decenio de 1930. El caso se decidi en 1931, y aunque
la ley de Oklahoma era anterior a la depresin, Brandis discute extensa-
mente, y con evidente aprobacin, la proposicin de que la filosofa incorpo-
rada en la limitacin de Oklahoma a la entrada al negocio del hielo podra
ser un remedio de aplicacin general a la crisis econmica en curso.
Est desacreditada la idea de que la gran depresin se gener en el exce-
so de competencia y podra curarse reduciendo la competencia (comprese
antes el xv.9). Por supuesto, cuando disminuy la demanda durante la de-
presin se volvi temporalmente excesiva gran parte de la capacidad indus-
trial existente que estaba abasteciendo a una demanda incrementada. Pero
limitar la competencia no habra aumentado el poder de compra y por ende
la demanda; slo habra afectado la eficiencia de la actividad econmica a
su nivel reducido. A pesar de todo, el remedio del crtel para las depresiones
se intent en las leyes de principios del Nuevo Trato, como la Ley Nacional
de Recuperacin Industrial, que autorizaba a las industrias a fijar precios
mnimos. Pronto se movi el pndulo de la opinin pblica, sostenindose
que el monopolio, antes que la competencia, haba sido responsable de la
depresin o por lo menos de su gravedad. Este argumento no es ms convin-
cente que el anterior. Un monopolista reducir su precio ms lentamente
que una empresa competitiva cuando disminuye el volumen de la deman-
da.
5
Pero luego los precios deben bajar ms de prisa en otros mercados, por-
que el precio relativamente elevado que el consumidor contina pagando por
el producto monopolizado reduce la cantidad de dinero que puede gastar en
productos producidos competitivamente, lo que acelera la disminucin de la
demanda y el precio de tales productos (si suponemos costos marginales cre-
cientes).
6
Es improbable que sea significativo el efecto del monopolio sobre
el poder de compra agregado del consumidor.
Algunas de las leyes confirmadas por la Corte Suprema en el periodo en
el que se guiaba por las nociones de la libertad contractual fueron tambin
intentos de supresin de la competencia bajo el disfraz de la promocin del
bienestar general. Por ejemplo, en Muller vs. Oregon
7
confirm la Corte una
ley estatal que fijaba una jornada de trabajo mxima de 10 horas para las
mujeres empleadas en las lavanderas. Es probable que la ley tuviese un efec-
to escaso, a menos que el Estado tuviera tambin una ley de salario mnimo
y los salarios de las mujeres empleadas en las lavanderas no fuesen significa-
tivamente mayores que el mnimo. Obligado a reducir la jornada de trabajo,
el empleador se compensara reduciendo el salario diario. Si se impidiera
esto ltimo al empleador, tratara a la ley como un incremento del costo de su
5
Vase antes el x.i; Richard D. Reimer, "A Comment on Oligopoly Pricing Practices and
Economic Theory", 38 J.Bus., 210 (1965).
6
Por qu es necesario este supuesto?
7
208 U. S. 412 (1908).
mano de obra (obtiene menos produccin por el mismo salario), y de acuer-
do con un anlisis que ahora es familiar, se adaptara comprando una canti-
dad de mano de obra menor, elevando los precios, o haciendo ambas cosas.
La disminucin del empleo perjudicara a los trabajadores despedidos que
no tuvieran oportunidades de otro empleo igualmente bueno; el aumento de
los precios perjudicara a los consumidores, y al reducir su produccin ha-
ra que el empresario disminuyera ms an sus insumos de mano de obra.
8
West Coast Hotel Co. vs. Parrish
9
es uno de los casos en los que la Corte Su-
prema, en el famoso "cambio a tiempo que salv a nueve", abandon la liber-
tad de contrato. Se discuta una ley estatal que fijaba un salario mnimo para
las mujeres. La Corte Suprema confirm la ley, destacando (sin citar prueba
alguna) que "la negacin de un salario de subsistencia" a las mujeres arrojara
"sobre la comunidad una carga directa para su sostenimiento", porque "lo
que estos trabajadores perdieran en salarios tendra que ser pagado por los
contribuyentes".
10
Esto est al revs. Un salario mnimo, que deja sin empleo
a los trabajadores cuyo producto marginal se encuentre por debajo de ese
salario (vase antes el xi.7), aumenta la demanda de beneficencia pblica.
Despus del repudio de la libertad de contrato, la Corte ha confirmado
repetidamente algunas leyes destinadas a promover el monopolio, como
una ley que, en aras de la salud pblica, prohibi que las pticas remplaza-
ran los aros de los lentes sin una prescripcin firmada por un optometrista
o un oftalmlogo,
11
aunque la ley podra no tener otro propsito que el de
aumentar los ingresos de los optometristas y los oftalmlogos a expensas
de las pticas y los consumidores.
xxv.2. EL RESURGIMIENTO DEL PROCESO DEBIDO ECONMICO:
LOS POBRES COMO UNA CLASE CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDA
En Griffin vs. Illinois,
12
la Corte Suprema confirm que el requerimiento de
que el acusado en un juicio penal comprara la transcripcin de su juicio como
8
Hay pruebas de que tales leyes redujeron el empleo femenino, en particular el empleo de
mujeres inmigrantes (por qu?). Elisabeth M. Landes, "The Effect of State Mximum Hours
Laws on the Employment of Women in 1920", 88 /. Pol. Econ., 476 (1980). Comprese antes el
XL6.
9
300 U. S. 379 (1937).
10
Ibid., p. 399.
11
Williamson vs. Lee Optical Co., 348 U. S. 483 (1955); vase en general Pontarelli Limousi-
ne Inc. vs, City of Chicago, 929 F.2d 339 (7
th
Cir., 1991).
12
351 U.S. 12(1956).
una condicin para obtener la revisin en apelacin de algunas cuestiones de-
pendientes de tal transcripcin discriminaba contra quienes no pudieran pa-
garla. La Corte podra haber logrado el mismo resultado sosteniendo que el
proceso debido en los juicios penales requiere que el acusado tenga un dere-
cho de apelacin (como lo hara la Corte muchos aos despus) y que ese de-
recho implica una oportunidad, si es necesario a expensas del Estado, para
una revisin significativa en apelacin de la conduccin del juicio. Pero si,
como la opinin de Griffin parece sostener, un acusado pobre tiene derecho a
una transcripcin gratuita simplemente para neutralizar una ventaja que de
otro modo tendra el acusado rico sobre l, se abren nuevas concepciones de la
obligacin constitucional. Si el Estado debe neutralizar las ventajas conferidas
por la posesin de dinero en esta rea, por qu no en otras? En efecto, se ha
sostenido que Griffin fue el primero de una serie de casos que pueden explicar-
se mejor con la teora de que el gobierno est obligado, por un principio cons-
titucional, a satisfacer las "necesidades mnimas justas", independientemente
de la capacidad para pagar.
13
Se dice que otra decisin de la serie fue la de
Harper, que invalid el impuesto de capitacin sobre el votante.
14
Sin embargo, estas decisiones pueden explicarse por razones ms pre-
cisas. Griffin puede asimilarse a los casos de garanta de asesora legal para
los acusados indigentes. Un individuo que (quiz sin culpa de su parte) es
pobre tiene todava un derecho de propiedad valioso: su libertad de accin.
Si el gobierno puede quitrselo arbitrariamente que es una forma de la
caracterizacin de un procedimiento penal donde slo el gobierno tiene
asesora legal o donde el acusado no puede apelar eficazmente su con-
dena, disminuir el valor de esa propiedad.
15
En cuanto a Harper, dado
que la razn de beneficio-costo de la votacin para el individuo es tan baja
de todos modos, aun un impuesto de capitacin moderado podra impedir
que muchos pobres votaran. Tendra entonces el mismo efecto prctico que
la prohibicin de votar para los pobres, lo que sera inconsistente con los
principios del sufragio universal que pueden tener una justificacin econ-
mica, como vimos en el captulo anterior.
El desarrollo posterior de las implicaciones de Griffin es la invalidacin
por varios tribunales estatales, principiando por la Corte Suprema de Cali-
13
Frank I. Michelman, "On Protecting the Poor Through the Fourteenth Amendment", 83
Harv. L. Rev., 7 (1969), criticado en Ralph K. Winter, Jr., "Poverty, Economic Equality, and the
Equal Protection Clause", 1972 S. Ct. Rev., 41.
14
Harper vs. Virginia Bd. Of Elections, 383 U. S. 663 (1966).
15
En el xxii.3 se sugiri antes otra justificacin econmica del derecho a la asesora legal.
Por qu sera preferible otorgar a todos un ingreso mnimo garantizado y dejarlos que com-
pren un seguro legal?
fornia en Serrano vs. Priest,
16
de la prctica de financiar la educacin p-
blica con los impuestos prediales locales. Esta prctica hace de la cantidad
de dinero por alumno para la educacin pblica en cada distrito escolar una
funcin, en parte, del valor de los inmuebles en el distrito. Podra pensarse
que, dado que los distritos ms ricos contienen ms inmuebles valiosos por
regla general, los nios de padres ms ricos reciben una educacin ms cara
que los nios de padres ms pobres, lo que podra ser ineficiente al igual que
poco equitativo, ya que el propsito de la educacin pblica es el de invertir
en capital humano y la inversin ptima depende de la inteligencia del nio
y no de su riqueza (vase antes el v.4). Pero la correlacin existente entre la
base del impuesto predial y el ingreso de las familias que utilizan las escue-
las pblicas no es necesariamente positiva. En la ciudad de Nueva York,
por ejemplo, hay muchos ricos y muchos inmuebles valiosos. Pero dado
que los ricos no envan a sus hijos a las escuelas pblicas y gran parte del
impuesto predial se recauda sobre la propiedad comercial antes que la resi-
dencial, el financiamiento de las escuelas pblicas con los impuestos pre-
diales tiene el efecto de redistribuir el ingreso en favor de los pobres. Si los
gastos por alumno se igualaran en todo el estado, la ciudad de Nueva York
sera clasificada como un distrito rico y sus gastos por alumno se reduciran,
aunque muchos de estos alumnos sean pobres. Los beneficiarios principales
de la igualacin seran los habitantes rurales.
La igualacin debilitara tambin al sistema de las escuelas pblicas al
reducir el incentivo de las comunidades ricas a gravarse a s mismas fuerte-
mente a fin de pagar una educacin pblica de alta calidad, y algunos po-
bres se veran perjudicados. Virtualmente ninguna comunidad es completa-
mente homognea. Algunos de sus residentes sern pobres, y disfrutarn de
una educacin de alta calidad pagada por sus vecinos ricos (especialmente
si los pobres tienen familias ms grandes). Este efecto se volver especial-
mente pronunciado si avanzan las polticas gubernamentales actuales de
dispersar la vivienda pblica hacia las reas suburbanas. En efecto, una
de las razones por las que los suburbios se resisten a tal dispersin es el
hecho de que ello los obligara a otorgar la costosa educacin pblica que
sus residentes demandan para sus propios hijos a los nios, cuyos padres no
pueden pagar una parte proporcional de los costos.
17
16
Cal. 3d 584, 487 P2d 1241 (1971). La Corte Suprema de los Estados Unidos se neg a se-
guir a Serrano. San Antonio Independent School Dist. vs. Rodrguez, 411 U. S. 1 (1972). Por lo
que toca al anlisis econmico, vase Robert P. Inman y Daniel L. Rubinfeld, "The Judicial
Pursuit of Local Fiscal Equity", 92 Harv. L Rev., 1662 (1979).
17
Vase una discusin ms amplia de los derechos constitucionales de los pobres en la si-
guiente seccin y tambin la discusin anterior de la zona excluyente en el ra.8.
XXV. 3. LOS DERECHOS DEL PROCESO DEBIDO DE LOS CONSUMIDORES
Y LOS EMPLEADOS PBLICOS
El despertar judicial del inters por los derechos econmicos se ilustra tam-
bin por dos lneas de casos que a primera vista parecen convencionales en su
insistencia en las salvaguardias puramente procesales (vase antes el xxi.i).
En Fuentes vs. Shevin,
18
la Corte Suprema invalid ciertas leyes estatales
que autorizaban, con el requisito de otorgar una fianza, la reivindicacin
(recuperacin) sin notificacin o audiencia previa, de un inmueble que re-
clame como legalmente suyo la persona que busque tal reivindicacin. Los
demandantes eran vendedores de contratos de venta en abonos; los deman-
dados eran compradores que presuntamente haban dejado de pagar. La
Corte razon que, dado que los compradores tenan un derecho de posesin
sobre los bienes vendidos en los trminos del contrato, los bienes eran de su
propiedad en el sentido de la clusula del proceso debido de la Decimocuarta
Enmienda, de la que no podran ser privados por la accin estatal sin notifi-
cacin y una oportunidad de ser odos previamente.
La premisa bsica de la decisin de la Corte que el "derecho de una
persona para disfrutar lo suyo, libre de la interferencia gubernamental", es
un derecho digno de la atencin judicial
19
es congeniar con el anlisis
econmico, pero la conclusin de la Corte no lo es. La Corte no cuestion la
reivindicacin como un remedio apropiado para la falta de pago en un con-
trato de venta en abonos (vase antes el rv.13). Se trataba de saber cmo
podra impedirse mejor que el remedio fuera invocado como un mtodo de
acoso cuando haya efectivamente una falta de pago. Desde el punto de vista
de la economa, el mtodo mejor consiste en crear un desincentivo para
reivindicar sin razn. Las leyes cuestionadas hacan eso al requerir que los
vendedores otorgaran fianzas. Aunque el procedimiento de reivindicacin,
como el procedimiento empleado para obtener una orden de restriccin
preliminar, es sumario inicialmente, no se puede llegar a una decisin final
sin una audiencia. Si en la audiencia se revela que el inmueble fue reivindi-
cado indebidamente, el vendedor deber devolverlo y pagar los daos del
comprador, si hay algunos; el vendedor debe pagar tambin de su bolsa el
costo de la fianza. Por lo tanto, no tiene nada que ganar, y s puede perder
dinero si invoca el remedio sin razn. Dado que el requerimiento de que el
18
407 U.S. 67(1972).
19
Ibid., p. 81. Una defensa ms extravagante an de los derechos de propiedad aparece en
Lynch vs. Household Finance Corp., 405 U. S. 538, 552 (1972).
vendedor otorgue una fianza debiera desalentar las invocaciones frivolas
del remedio y proteger al comprador cuando se cometan errores, los com-
pradores tienen poco que ganar del hecho de tener tambin un derecho a
una audiencia previa.
La Corte seal el incentivo econmico del vendedor para evitar la in-
vocacin del remedio sin razn, pero sostuvo que tal incentivo no es un
sustituto del fallo de un funcionario neutral. La preferencia de la autoridad
sobre el inters propio como un regulador de la conducta humana resulta
curiosa para un economista, quien tambin juzgara extrao que la Corte
debiera trazar una distincin tan ntida entre la cosa particular reivindica-
da y su equivalente econmico. El requerimiento de que el vendedor otor-
gue una fianza y justifique la reivindicacin en una audiencia subsecuente
protega el valor de los intereses de los compradores, aunque no la posesin
continua del bien especfico. En cuanto a los bienes de consumo comunes
implicados en estos casos, el bien y su valor de mercado son intercambia-
bles. Fuentes tuvo el efecto de aumentar el costo del contrato de ventas en
abonos, lo que es un beneficio dudoso para los consumidores.
La segunda lnea de casos, que tambin procede de la premisa inobjeta-
ble de que la Constitucin prohibe que el gobierno prive de propiedad a una
persona sin el proceso legal debido, sostiene que los profesores y otros em-
pleados pblicos con contratos de permanencia contratos que prohiben
el despido arbitrario tienen un derecho de propiedad en sus empleos, de
modo que si son despedidos sin una audiencia se habrn violado sus dere-
chos constitucionales. El uso del trmino "derecho de propiedad" en estos
casos no es convencional. La permanencia es un derecho contractual, no
un derecho de propiedad. Lo opuesto a la permanencia no es un contrato
de empleo sino el empleo a voluntad: el empleo sin salvaguardas contrac-
tualmente garantizadas y legalmente ejecutables contra la terminacin (va-
se antes el xi.4). En todo caso, es extrao que los tribunales piensen que
estos empleados necesitan las protecciones constitucionales federales. Si se
despide a un empleado pblico que tiene permanencia, podr demandar al
Estado en los trminos de la ley contractual estatal. Y si el Estado no otorga
remedios legales decentes a un empleado pblico despedido por incumpli-
miento del trmino de permanencia del contrato de empleo, los salarios de
los empleados pblicos sern mayores de lo que seran si existiesen tales
remedios. Si los remedios costaran menos que la prima salarial que debe
pagarse para compensar su ausencia, el Estado tendr un incentivo para
crear tales remedios. Si costaran ms, el propio empleado preferira (ex
ante) no tenerlos. Y dado que el derecho que se hace cumplir en un juicio
bajo los trminos de la Quinta o de la Decimocuarta Enmiendas para hacer
respetar un contrato de permanencia es un producto de ese contrato, y que
los remedios contra el incumplimiento pueden considerarse como un trmi-
no implicado del contrato, no est claro cul derecho del empleado se ha
violado si recibe los remedios a los que tiene derecho contractualmente, aun-
que tales remedios no incluyan una audiencia que satisfaga las normas del
debido proceso federal.
Epstein, Richard A., Takings: Prvate Property and the Power of Eminent Domain
(1985).
Hovenkamp, Herbert, "The Political Economy of Substantive Due Process", 40 Stan.
L. Rev., 279 (1988).
Pritchard, A. C, "Government Promises and Due Process: An Economic Analysis of
the 'New Property'", 77 Va. L. Rev., 1053 (1991).
Scott, Robert A., "Consttutional Regulation of Provisional Creditor Remedies: The
Cost of Procedural Due Process", 61 Va. L. Rev., 807 (1975).
Siegan, Bernard H., Economic Liberties and the Constitution (1980).
Winter, Ralph K., Jr., "Poverty, Economic Equality, and the Equal Protection Clause",
1972S. Q./teu, 41.
PROBLEMAS
1. Utiliza la Corte Suprema las mismas premisas econmicas en la decisin de ca-
sos antimonoplicos que en las decisiones de los casos modernos de derechos eco-
nmicos, tales como Fuentes vs. Shevin?
2. Supongamos que se ha demostrado convincentemente que la Ley Federal del
Salario Mnimo, a los niveles actuales, disminuye significativamente las oportunida-
des de empleo de los pobres (vase antes el xi.7). Debiera invalidarse en conse-
cuencia tal ley como una violacin de la proteccin igual?
XXVI. LA ECONOMA DEL FEDERALISMO
1
xxvi . i . LA ASIGNACIN DE RESPONSABILIDADES
ENTRE EL GOBIERNO FEDERAL Y LOS ESTADOS
El gobierno de los Estados Unidos se superpone a los gobiernos de los 50
estados, y constantemente se cuestiona si deber asignarse esta u otra res-
ponsabilidad gubernamental al nivel federal o al estatal. Desde el punto de
vista econmico, la eleccin implica una ponderacin de tres factores:
1. El poder monopolice) del gobierno. El gobierno federal tiene mayor
poder monoplico que cualquier gobierno estatal. Para la mayora de la
gente es relativamente fcil reubicarse en un estado u otro, pero muy difcil
reubicarse en un pas diferente. Si un gobierno estatal trata de usar sus fa-
cultades fiscales o reguladoras para transferir riqueza de un grupo de ciu-
dadanos a otro, las vctimas podran optar por mudarse a otro estado. Pero
la redistribucin tendra que ser enorme antes de que muchas personas tra-
taran de rehacer su vida en otro pas, sobre todo porque los Estados Unidos
son la nacin grande ms rica del mundo.
Aunque el monopolio establecido tiende a ser ms daino a nivel fede-
ral que estatal, resulta ms difcil de establecerse a nivel federal. Entre ma-
yor y ms heterogneo sea el cuerpo poltico, mayores sern los costos de
transaccin de la organizacin de una coalicin dominante. Por lo tanto,
los costos esperados del monopolio podran no ser mayores a nivel federal
que estatal, una vez que se tome en cuenta la mayor probabilidad del mo-
nopolio a nivel estatal. Por supuesto, si los costos esperados son los mismos
pero la mayora de la gente siente aversin por el riesgo, la desutilidad espe-
rada del monopolio podra ser mayor a nivel federal. Esto podra explicar el
hecho de que la separacin de poderes, que vuelve ms difcil el estableci-
miento del monopolio poltico, es ms elaborada a nivel federal que en
cualquiera de los estados.
1
Por lo que toca al derecho constitucional de la tributacin estatal, el tema principal de este
captulo, vase Jerome R. Hellerstein y Walter Hellerstein, State Taxation, caps. 8 y 9 (3
a
ed.,
. 1993); en cuanto a la jurisdiccin de los tribunales federales, tambin discutida en este captu-
lo, vase Richard A. Posner, The Federal Courts: Challenge and Reform, caps. 2 y 9 (1996).
1000
LA ECONOMA DEL FEDERALISMO 1001
2. Las deseconomas de escala y la diversidad de los enfoques. Si todo go-
bierno en los Estados Unidos fuese federal, la burocracia gubernamental
sera inmensa e inmanejable, y se reducira el margen de experimentacin
con diversos enfoques para los problemas de la poltica pblica. En princi-
pio, cualquier organizacin puede evitar los problemas del gigantismo y la
monoliticidad adoptando una forma de organizacin descentralizada, como
lo hacen muchas empresas privadas constituyendo diferentes sucursales de
la empresa como centros de ganancias separados (comprese antes el rx.3).
Pero no resulta tan fcil en la prctica (por qu?); y dado que ya tenemos
gobiernos estatales, podra tener ms sentido asignarles funciones donde
sea deseable la diversidad o la pequea escala que descentralizar al gobier-
no federal.
2
3. Las externalidades. Si los beneficios o los costos de una actividad den-
tro de un estado llegan a quienes no son residentes (la externalidad podra
ser el propio gobierno estatal, como veremos), se distorsionarn los incen-
tivos del gobierno estatal. Podramos pensar que se aplicara el Teorema de
Coase, sobre todo si slo dos o tres estados estn implicados: si la contami-
nacin del estado A ensucia el aire en el estado B, por qu no negocian A y
B la solucin que minimice los costos? Los obstculos son: 1) el contexto
de monopolio bilateral; 2) la dificultad de ejecutar un fallo legal contra un
estado recalcitrante; 3) la ausencia de incentivos fuertes a cualquier nivel
gubernamental para minimizar los costos; 4) la dificultad de decidir cmo
asignar un pago a un estado entre sus ciudadanos.
Esta discusin implica que el federalismo econmicamente eficiente es
un federalismo limitado. El gobierno central debe asegurarse de que los
estados no impriman billetes, erijan barreras arancelarias, exporten las car-
gas de la contaminacin y los impuestos a otros estados, y en estas y otras
formas interfieran con la maximizacin de la riqueza agregada nacional.*
Aqu se encuentran entonces algunos elementos de una teora econmi-
ca del federalismo. Las secciones restantes de este captulo examinarn
aplicaciones especficas de la teora, empezando por la divisin de la juris-
diccin entre los tribunales estatales y federales.
2
Muy bien, pero no debera continuar la descentralizacin hasta el nivel local? Qu limi-
ta la devolucin de facultades gubernamentales a la unidad de gobierno ms pequea posible?
Vase Oded Hochman, David Pines y Jacques-Francois Thisse, "On the Optimal Structure of
Local Governments", 85 Am. Econ. Rev., 1224 (1995).
3
Vase Barry N. Weingast, "The Economic Role of Political Institutions: Market Preserving
Federalism and Economic Development", 11J. Law, Econ. & Organization, 1 (1995).
XXVI.2. LOS TRIBUNALES FEDERALES Y LA APLICACIN DE LA LEY FEDERAL
La reparticin del poder judicial entre los tribunales estatales y federales se
ilumina por el anlisis precedente. Por ejemplo, aunque la jurisdiccin de
diversidad de los tribunales federales (que permite que los juicios entre ciu-
dadanos de estados diferentes se mantengan en los tribunales federales aun-
que la base del juicio sea la ley estatal) se justifica tradicionalmente por refe-
rencia a la presunta hostilidad hacia quienes no son residentes, hay una
explicacin econmica, por lo menos para una parte de la jurisdiccin, que
no se relaciona con la xenofobia. Supongamos que un residente del estado A
tiene una colisin con un residente del estado B en B, y que el residente de B
demanda al residente de A en un tribunal estatal en B. Si el demandante
gana, los beneficios sern para B; si el demandado gana, los beneficios sern
para A; por lo tanto, el tribunal podra inclinarse hacia el demandante.
Tal inclinacin es menos probable si las partes tienen una relacin pre-
existente. Supongamos que el juicio surge de un contrato entre un residente
de A y un residente de B. Si se sabe que los tribunales de B favorecen a los
residentes, el contrato requerir que cualesquiera disputas surgidas del
contrato no se resuelvan en un juicio en B, o que el residente de B tendr
que compensar al residente de A en el precio del contrato o alguna otra
clusula por soportar el riesgo adicional de la litigacin en B. Los tribuna-
les de B no ganarn nada a largo plazo por el hecho de inclinarse en favor
de los residentes.
La Ley Federal de Reclamaciones de Cuasidelitos permite que quienes
resulten perjudicados por cuasidelitos cometidos por empleados federales
demanden a los Estados Unidos, pero slo en tribunales federales. La justi-
ficacin econmica del confinamiento de estos juicios a los tribunales fede-
rales es similar a la de la jurisdiccin de diversidad. Si la camioneta de co-
rreos choca con un residente del estado A, quien podr demandar al Servicio
Postal en un tribunal estatal de A, ese tribunal podra inclinarse en su favor,
sabiendo que si el demandante gana se dispersarn los costos del Servicio
Postal por todos los Estados Unidos en lugar de concentrarse en A.
Gran parte de la legislacin penal federal (que se aplica exclusivamente
en tribunales federales) puede explicarse como una respuesta al problema
de las externalidades interestatales. Supongamos que una pandilla de delin-
cuentes opera en muchos estados. Cada estado tendr cierto incentivo para
someterla a la justicia, pero menos que el que tendra si los costos totales de
las actividades de la pandilla se sufragaran dentro del estado. Por supuesto,
si cada estado realiza algunas investigaciones, los recursos agregados gas-
tados en la investigacin podran ser tan grandes como si una sola entidad
fuese responsable de la investigacin. Pero los recursos no se emplearn
tan eficientemente porque ser costoso coordinar las actividades de los di-
ferentes estados.
Una clase de externalidad diferente justifica tambin un papel federal
en la aplicacin de la ley penal. Una persona defrauda a un banco cuyos
depsitos estn asegurados por la Corporacin Federal de Aseguramiento
de Depsitos. Una parte de los costos del fraude podra ser soportada por
los accionistas y otras personas del estado, pero la mayor parte de los cos-
tos ser sufragada por el gobierno federal. (Depende esto de la forma como
se determinen las tasas del seguro de depsito?) En cambio, los costos de
un robo bancario se harn sentir principalmente en el estado donde ocurra
el robo, porque los costos no pecuniarios en trminos del temor (y a veces
en trminos de las lesiones) dominan los costos financieros de ordinario
moderados de un robo bancario, y aquellos costos se sufren localmente.
Por lo tanto, no debiera sorprendernos que, mientras que el robo bancario
es, como el fraude bancario, un delito federal tanto como estatal, la mayo-
ra de los robos bancarios se procesan bajo la ley estatal antes que la fede-
ral: lo contrario del patrn observado en los casos de fraudes bancarios.
Cierta jurisdiccin penal federal puede explicarse por referencia a la
observacin hecha en la seccin anterior de este captulo en el sentido de
que los monopolios del poder poltico se establecen ms fcilmente a nivel
estatal que a nivel federal. Los procesamientos penales federales de funcio-
narios pblicos locales corruptos aprovechan la relativa incorruptibilidad
de los funcionarios federales derivada de los mayores costos de la corrup-
cin de una dependencia federal (cules son?) a fin de disminuir la co-
rrupcin a nivel local.
Pero sobre todo en aos recientes, a medida que ha crecido la preocu-
pacin pblica por el delito, se han promulgado ms y ms leyes penales
federales que duplican las prohibiciones penales estatales sin servir a un
inters federal claro. (En la seccin siguiente de este captulo examinare-
mos un ejemplo particularmente destacado.) La razn principal es que el
derecho penal federal es ms favorable para el procesamiento que el dere-
cho penal estatal. Los "feds" emplean en mayor medida la detencin ante-
rior al juicio; hay una autoridad ms amplia para la utilizacin de graba-
ciones; los jueces federales son ms estrictos en los procesos penales; los
grandes jurados, que han evolucionado de ser una proteccin para los acu-
sados hasta convertirse en potentes instrumentos de investigacin, se utili-
zan ms en el sistema federal; la doctrina de la conspiracin es ms expansi-
va en el derecho penal federal; y las sentencias son ms largas y se ha abolido
la libertad bajo palabra. La Corte Suprema, al imponer a los estados casi to-
das las salvaguardas procesales otorgadas por la Declaracin de Derechos a
los acusados de delitos federales en nombre del proceso debido, ha colabo-
rado para debilitar (inadvertidamente) al derecho penal estatal en relacin
con el federal. La razn ms importante para explicar la diferencia de po-
der existente entre el cumplimiento del derecho estatal y el federal es el he-
cho de que el derecho penal federal tiene que ser ms severo a fin de prote-
ger a la gente contra las actividades delictivas suficientemente graves para
tener un impacto nacional potencial, como ocurre con el sabotaje, el terro-
rismo y la insurreccin. Este poder queda entonces disponible para afron-
tar los delitos locales cuando surge la necesidad de una aplicacin ms efi-
caz de la ley.
La quiebra es un buen ejemplo de las reas del derecho civil federal que
pueden justificarse por referencia a las externalidades interestatales. Si la
quiebra fuese un campo del derecho estatal, los deudores podran eludir
sus deudas mudndose a los estados que tuvieran leyes de quiebras favora-
bles al deudor, y as se debilitara el mercado nacional del crdito; sera di-
fcil que los acreedores impidieran esto mediante una redaccin cuidadosa
del instrumento crediticio. Sin embargo, lo que resulta extrao desde esta
perspectiva, el Cdigo de Quiebras, al permitir que el deudor opte por las
exenciones impuestas al embargo en su estado, conserva un incentivo para
que los deudores traten de eludir sus deudas mudndose a estados que ten-
gan, por ejemplo, una generosa exencin para la casa familiar.
Otro ejemplo del derecho federal que parece basado en una preocupa-
cin por las externalidades interestatales es el derecho laboral, que ha sido
completamente federalizado. La poltica nacional favorece (todava) la crea-
cin de sindicatos, los que tratan de elevar los salarios por encima de los
niveles competitivos. Tal poltica sera en extremo difcil de aplicar a nivel
estatal, porque ello hara que los empleadores se mudaran a estados que no
tuvieran una poltica de alentar la sindicalizacin.
xxvi.3. TRIBUTACIN ESTATAL: IMPUESTOS ESPECFICOS
Todos los estados tienen un incentivo para crear impuestos cuyo peso re-
caiga en la mayor medida posible sobre los residentes de otros estados. Tal
tributacin desva al Estado de la bsqueda de mtodos de tributacin que
maximicen los valores de eficiencia y distribucin para el conjunto de la
nacin, y tambin conduce a un aumento de los gastos gubernamentales al
permitir que el Estado externalice los costos de sus servicios pblicos. Los
estados podran emplear tambin la tributacin, no para incrementar su
recaudacin, sino para proteger a los productores del estado o a otros ven-
dedores contra la competencia de quienes no sean residentes. Tal tributa-
cin perjudicar a los consumidores residentes al igual que a los vendedo-
res no residentes de los bienes de fuera del estado que estn gravados, y en
efecto la prdida de los consumidores residentes superar de ordinario la
ganancia de los vendedores residentes.
4
Pero dado que los intereses espe-
ciales obtienen con frecuencia una legislacin que reduce la eficiencia, no
debiera sorprendernos el hecho de que, en los estados como en las nacio-
nes, a veces se establezcan impuestos que discriminan contra los importa-
dores. Tal impuesto distorsiona la distribucin geogrfica ptima de la em-
presa. La produccin que podra realizarse ms eficientemente en el estado
A se realizar en B si el impuesto de B a las importaciones provenientes de A
supera la ventaja de costos de los productores de A.
Debemos vigilar entonces dos cosas separadas: un impuesto estatal que
exporta los costos del gobierno estatal, y un impuesto estatal que protege a
los productores locales contra la competencia de los productores de fuera
del estado. Sin embargo, debe tenerse presente que un impuesto que discri-
mine en favor de las empresas de fuera del estado causar la misma distor-
sin de las ventajas comparativas geogrficas que un impuesto que discri-
mine en su contra, y que no hay ninguna discriminacin, en contra de los
consumidores no residentes o de los productores no residentes, si la dife-
rencia de las cargas tributarias refleja una diferencia en el costo de los ser-
vicios provedos por el estado a los diferentes grupos de contribuyentes.
La Corte Suprema tiene una autoridad formal adecuada en los trmi-
nos de la clusula de comercio y la clusula de los privilegios e inmunida-
des de la Constitucin original, y las clusulas del proceso debido y la pro-
teccin igual de la Decimocuarta Enmienda, para impedir que los estados
creen impuestos que tengan una o las dos de las caractersticas cuestiona-
bles que acabamos de identificar (gravar a los consumidores no residentes
4
El impuesto aumenta el precio del bien importado en relacin con el del bien local y as
induce a los consumidores a preferir el ltimo. La sustitucin beneficia al vendedor local y
perjudica al consumidor. Pero no todos los consumidores hacen la sustitucin. Algunos conti-
nan comprando el bien importado al precio ms alto, y su prdida no es captada por el ven-
dedor residente. El anlisis es similar al del monopolio: los consumidores pierden ms que lo
que gana el monopolista (vase antes el DC.3).
1 0 0 6 LA CONSTITUCIN Y EL SISTEMA FEDERAL
$
N. I m p u e s t o
1^-^.
CM
9 (d e s p u s d e l i m p u e s t o )
1
p P P ^ ^ I p j c - - CMg (a n t e s d e l i m p u e s t o )
I - L ^ P r o d u c c i n
GRFICA xxvi. i
o excluir a los productores no residentes). Ha ejercido esta autoridad para
prohibir los impuestos claramente extraterritoriales, as como los aranceles
impuestos a los bienes importados de otros estados, pero a menudo no ha
impedido que los estados restablezcan tales impuestos y aranceles bajo
nombres que ocultan el verdadero efecto econmico.
Si Montana cobrara un impuesto a la venta del carbn en Illinois, sera
clara la invalidez de tal impuesto; pero un impuesto a la extraccin de car-
bn de las minas de Montana (un impuesto de extraccin) es claramente
vlido. El tratamiento doble no tiene sentido econmico. Si la demanda del
carbn de Montana es relativamente inelstica y los consumidores finales
de este carbn son principalmente no residentes, el impuesto, suponiendo
que es proporcional a la cantidad producida, ser pagado principalmente
por no residentes bajo la forma de precios mayores del carbn, como se
muestra en la grfica xxvi.i.
5
Podra sostenerse que el impuesto a la extraccin es en efecto una rega-
la a la que debiera tener derecho el estado como dueo original de los re-
cursos naturales que se encuentren dentro de sus fronteras.
6
Como veremos
cuando discutamos las transferencias de agua entre cuencas, es cierto que
se promueve la eficiencia otorgando al estado la propiedad de los recursos
5
El ejemplo omite el hecho de que hay vendedores intermedios entre el productor y el con-
sumidor. Modifica esto algo? Obsrvese tambin que el ejemplo supone un impuesto fijo (por
ejemplo, dos dlares por tonelada). Habra alguna diferencia si el impuesto tuviera la forma
de un porcentaje de los ingresos del carbn? Comprese antes el xvn.3.
6
Debe sealarse un problema prctico de este argumento: excepto en Texas y Alaska, el
propietario original y actual de la mayora de los recursos naturales es el gobierno federal, an-
tes que los estados.
naturales en los que los individuos privados o las empresas no hayan obte-
nido todava derechos de propiedad; ese otorgamiento inicial es el primer
paso para la creacin de mercados de los recursos. Pero si el estado conser-
va la propiedad de todos los derechos sobre un recurso o los vende todos a
un solo comprador, el resultado si no hay buenos sustitutos, como se su-
pone en nuestro ejemplo del carbn ser un monopolio. El monopolio no
es inherente a la propiedad estatal de sus recursos naturales; el estado pue-
de dispersar los derechos en una forma suficientemente amplia para asegu-
rar la competencia.
7
Pero un impuesto a la extraccin, cobrado sobre un
recurso que carece de buenos sustitutos producidos en otros estados, es
monoplico. El impuesto eleva el precio por encima del nivel competitivo y
disminuye la produccin por debajo de tal nivel, y genera recaudaciones
por encima del nivel competitivo, aunque las reciba el estado antes que los
tenedores de derechos.
No todos los impuestos especficos generan los efectos de mala asigna-
cin asociados al monopolio. Si hubiera buenos sustitutos para el carbn
de Montana, de modo que la curva de demanda de la grfica xxvi.i fuese
horizontal, el impuesto especfico slo disminuira la produccin de ese
carbn y el valor de los campos carbonferos de Montana, conduciendo a
un aumento compensatorio de la cantidad de produccin y los valores de la
tierra en otra parte. Sera un impuesto a la renta econmica (vase la grfi-
ca xxvi.2). Sera una forma de la tributacin responsable, as como una for-
ma eficiente, siempre que los propietarios de los campos carbonferos de
Montana fuesen residentes de ese estado, porque entonces los residentes
del estado que crea el impuesto seran los contribuyentes reales y no mera-
mente nominales.
8
Ocurre un caso intermedio cuando, aunque sea inelstica la demanda
del recurso gravado, porque no hay buenos sustitutos en otra parte, hay un
mercado sustancial dentro del estado, de modo que la carga mayor del im-
puesto recae sobre los residentes. Todava podra objetarse que el impuesto
sera monoplico en sus efectos, pero la objecin no sera vigorosa. Vir-
tualmente todos los impuestos tienen efectos de mala asignacin porque
las recaudaciones demandadas por el gobierno moderno no pueden empe-
zar a obtenerse mediante impuestos a las rentas econmicas exclusivamen-
7
Es sta una posible razn de que se requiera la desviacin efectiva para establecer un
derecho de propiedad sobre el agua? Vase antes el ra.i.
8
Modifique la grfica xxvi.2 para mostrar el efecto que se producira si el impuesto fuese un
porcentaje de los ingresos brutos antes que un impuesto fijo por unidad producida, suponiendo
que los campos carbonferos son propiedad de residentes de Montana.
CMg (despus del impuest o)
CMg (ant es del impuest o)
D
Pr oduccin
GRFICA XXVI.2
te. Mientras que la incidencia del impuesto sea local, no hay ninguna obje-
cin especial; porque entonces existen los frenos polticos habituales sobre
el nivel del impuesto.
La Corte Suprema ha sido ms crtica de los impuestos estatales a la
importacin, es decir, de la exclusin de los productores no residentes por
oposicin al gravamen de los consumidores no residentes. Algunas decisio-
nes anteriores sostenan que un estado no podra cobrar su impuesto gene-
ral a las ventas sobre las ventas hechas a sus residentes por vendedores de
fuera del estado. Si se pregunta cmo podra discriminar la recaudacin
uniforme de un impuesto a las ventas contra tales vendedores, considere
dos estados, uno que recauda primordialmente mediante un impuesto a las
ventas (estado A), el otro mediante un impuesto a la propiedad (B). Dado
que el valor de la propiedad comercial no se basa de ordinario en sus ga-
nancias capitalizadas, el ingreso neto derivado de las ventas hechas a los
residentes del estado A por una empresa ubicada en el estado B se capita-
lizar en el impuesto a la propiedad pagado por la empresa a B, de modo
que la empresa est pagando a B, en efecto, un impuesto sobre sus ventas
en A. Si la empresa est sujeta tambin al impuesto a las ventas del estado
A, pagar ms impuestos que sus competidores en A (quienes pagan slo el
impuesto a las ventas), mientras que no reciben mayores servicios guberna-
mentales (por qu no?). Este diferencial impositivo, que no se relaciona
con ninguna diferencia de los costos, discrimina en contra del vendedor de
fuera del estado, aunque el efecto podra disminuir por el hecho de que el
impuesto a las ventas del estado A disminuye el valor de la propiedad de la
empresa y por ende la cantidad de impuestos que paga a B.
9
9
Disminuido, pero no eliminado. Supongamos que el impuesto a las ventas del estado A es de
Pero la Corte ha sostenido un instrumento claramente evasivo conoci-
do como un impuesto al uso compensatorio. ste es un impuesto, igual al
impuesto a las ventas, sobre los bienes que compran los residentes del esta-
do que grava pero sobre los cuales no pagan el impuesto a las ventas. En
nuestro ejemplo, los residentes del estado A que compraron a la empresa en
B tendran que pagar a A un impuesto igual al impuesto sobre las ventas
que habran pagado si hubiesen comprado los mismos bienes a un vende-
dor en A. La Corte ha permitido tambin que los estados obliguen al ven-
dedor de fuera del estado a recaudar el impuesto al uso compensatorio, lo
que completa la identidad funcional de los dos impuestos.
Es posible que la razn de que la Corte no haya "visto ms all" de los
impuestos de extraccin y de uso compensatorio el primero que grava a
los consumidores no residentes, el segundo que discrimina a los producto-
res no residentes es el hecho de que hasta hace pocos aos planteaba la
cuestin como si el estado hubiese establecido un impuesto "en" el comer-
cio interestatal.
El petrleo tal como sale del suelo y el bien que ha sido recibido por el
comprador residente estn seguramente presentes, en un sentido fsico,
dentro de las fronteras del estado. Pero es irrelevante desde un punto de
vista econmico que un impuesto se grave "en" el comercio interestatal o
donde el sujeto nominal del impuesto se ubique fsicamente. Los proble-
mas econmicos son el monto del impuesto soportado en ltima instancia
por los no residentes y si el efecto del impuesto es el de aumentar, sin una
justificacin basada en los costos mayores de los servicios gubernamenta-
les, los precios de los bienes importados por comparacin con los de los
bienes del estado.
En algunos casos, el hincapi en el hecho de que un impuesto se cobre
"sobre" el comercio interestatal ha otorgado rebajas tributarias injustifica-
tres centavos por dlar, la ganancia normal del vendedor de fuera del estado es de 10 centavos por
dlar, y el impuesto predial del estado B equivale a 30% de la ganancia normal del vendedor, de
modo que tambin es de tres centavos. Si no se cobra el impuesto a las ventas del estado A, el
vendedor de fuera del estado obtiene una ganancia neta de siete centavos por dlar. Si se cobra
el impuesto, la ganancia del vendedor antes del cobro del impuesto predial es de slo siete centa-
vos. El impuesto predial es 30% de esta cantidad, o sea 2.1 centavos de dlar, de modo que la
carga impositiva total del vendedor es de 5.1 centavos, dejando una ganancia de slo 4.9 centavos.
Por lo tanto, si los vendedores del estado A slo estn sujetos al impuesto a las ventas, el cobro de
ese impuesto al vendedor de fuera del estado les otorga una ventaja competitiva no relacionada
con la eficiencia, pues estamos suponiendo que el vendedor de fuera del estado no recibe servicios
gubernamentales mayores aunque sus impuestos sean ms de 40% mayores que los de los vende-
dores locales. Pero est claro tambin que la carga fiscal adicional del vendedor de fuera del esta-
do (2.1 centavos de dlar) es menor que la suma de los dos impuestos que lo gravan.
das para los vendedores de fuera del estado, creando as un incentivo opues-
to pero igualmente poco apropiado para sustituir los bienes y servicios in-
traestatales por los interestatales. Supongamos que una empresa ubicada
en un estado que recurre primordialmente a un impuesto a las ventas para
aumentar sus recaudaciones realiza la mayor parte de sus ventas a residen-
tes de otros estados que recurren primordialmente al impuesto a la propie-
dad para aumentar sus recaudaciones. Si se prohibe que el estado de resi-
dencia de la empresa aplique su impuesto a las ventas interestatales de la
empresa, porque tales ventas corresponden al comercio interestatal, la em-
presa pagar impuestos menores que los competidores que hagan sobre
todo ventas intraestatcdes, aunque no reciba menores servicios guberna-
mentales que tales competidores.
Los dos criterios econmicos de los impuestos estatales sospechosos
podran entrar en conflicto en casos particulares. Los criterios son si el im-
puesto grava primordialmente a los no residentes y si distorsiona la ventaja
comparativa geogrfica. En el ejemplo de un impuesto a las ventas sobre
una empresa que vende principalmente en otros estados, el primer criterio
implicara una poltica de prohibicin de la tributacin de las ventas inter-
estatales de la empresa por el estado del domicilio, porque la carga del im-
puesto recaera primordialmente sobre los no residentes. Pero el segundo
criterio nos llevara a aprobar tal impuesto, de modo que los impuestos pa-
gados por una empresa interestatal no sern menores que los pagados por
una empresa local debido a una diferencia de sus posiciones antes que de la
cantidad de servicios gubernamentales que reciben.
Podrn conciliarse los criterios? Un enfoque podra consistir en 1) per-
mitir que todos los estados establezcan un impuesto general a las ventas
aplicado indiscriminadamente a las ventas interestatales e intraestatales
realizadas por los vendedores del estado, pero 2) prohibir los impuestos a
productos particulares que sean primordialmente bienes de exportacin
cuando los productos de importancia equivalente vendidos primordialmen-
te en el mercado local no estn gravados en la misma medida. Bajo este
enfoque, los impuestos a la extraccin o salida del estado seran dudosos
10
y
se eliminara el ltimo vestigio de justificacin de los impuestos al uso com-
pensatorios, porque el vendedor en el exterior del estado en ese caso estara
sujeto al impuesto a las ventas en su estado de residencia aun en sus ventas
en el exterior del estado.
Si es cierto que son en su mayor part e impuestos a la exportacin.
XXVI.4. TRIBUTACIN ESTATAL:
IMPUESTOS PREDIALES Y AL INGRESO CORPORATIVO
La Corte Suprema ha tendido a tratar los impuestos prediales como inhe-
rentemente locales. Lo seran si fuesen slo impuestos a la renta de la tierra
y todas las tierras fuesen de propiedad local. Pero en virtud de que la renta
de la tierra no es tan cuantiosa (vase antes el xvii.4), un estado que grave
la tierra de un ferrocarril, por ejemplo, probablemente la gravar ms en
proporcin a los ingresos del ferrocarril que a la renta de la tierra. El ferro-
carril tratar tal impuesto como uno especfico y lo trasladar en la mayor
medida posible a los clientes del ferrocarril, la mayora de los cuales sern
no residentes. (Cules factores determinarn que el ferrocarril pueda ha-
cer esto?) En la medida en que el impuesto grave las rentas, la carga ser
soportada de nuevo primordialmente por no residentes: los accionistas del
ferrocarril.
11
Hay peligros similares inherentes a los impuestos estatales al ingreso
corporativo. La carga de tal impuesto se reparte normalmente entre los con-
sumidores y los accionistas (vase antes el XVII.S), la mayora de los cuales,
en el caso de una corporacin que haga negocios en varios estados, no se-
rn residentes del estado que grava. Por lo tanto, es grande la tentacin de
los estados a cobrar fuertes impuestos al ingreso corporativo de las cor-
poraciones multiestatales. Podra pensarse que no hay peligro de discrimi-
nacin mientras que todos los estados tengan una tasa impositiva unifor-
me para todas las corporaciones que hacen negocios en el estado, tanto las
locales como las multiestatales. El problema, un problema clsico del cos-
to conjunto (vase antes el xn.s), es que de ordinario resulta imposible
asignar una parte particular del ingreso de una empresa multiestatal a un
estado particular. Si una empresa tiene su planta manufacturera en un es-
tado, sus vendedores en otro, y sus oficinas corporativas en un tercero, sus
costos y sus recaudaciones, y por ende su ingreso, son el producto conjunto
de sus actividades en cada uno de los tres estados. Dado que no hay un me-
dio racional para repartir el ingreso de tal empresa entre los diferentes esta-
dos en los que opera, no resulta sorprendente que la Corte Suprema haya
permitido que los estados escojan dentro de lmites amplios cualquier fr-
mula de reparto que atribuya la mayor parte posible al estado que grava.
11
Est o supone que la tierra era propiedad del ferrocarril antes de que se previera el impues-
to. Cul es la diferencia?
Pero si un estado donde un ferrocarril tenga muchas vas pero corra relati-
vamente pocos carros reparte el ingreso del ferrocarril por el kilometraje de
las vas, mientras que un estado donde el ferrocarril tiene relativamente pocas
vas pero corre muchos carros reparte el ingreso del ferrocarril de acuerdo
con el nmero de carros, el impuesto al ingreso combinado del ferrocarril
ser mayor que el de cualquier par de empresas similares pero locales, una
de las cuales se ubica en el primer estado y la otra en el segundo. El esfuer-
zo de ambos estados por exportar sus cargas impositivas har que la empresa
multiestatal se vea obligada a pagar un impuesto mayor que si operara slo
en un estado, aunque la empresa no requiera mayores servicios guberna-
mentales. El resultado es la creacin de un incentivo ineficiente para hacer
negocios en el menor nmero de estados posible.
Supongamos que a fin de determinar el ingreso gravable de una cor-
poracin en un estado, el estado multiplica el ingreso total de la corpora-
cin por el promedio de las tres razones siguientes: la razn del gasto en
nminas en el estado de la corporacin a su gasto total en nminas, la ra-
zn del valor de su propiedad en el estado al valor del total de sus propie-
dades, y la razn de sus ventas en el estado al valor de sus ventas totales.
Es el impuesto cobrado por el estado sobre este ingreso computado un
solo impuesto o tres? Es la incidencia del impuesto simplemente la inci-
dencia media de un impuesto a las nminas, un impuesto predial y un
impuesto a las ventas?
Supongamos que una corporacin tiene ingreso de inversin. Podra
ser una empresa manufacturera pero con reservas en efectivo sobre las que
gana intereses. Debiera repartirse este ingreso, para efectos del impuesto
estatal al ingreso corporativo, entre los estados donde opera la empresa, y
en su caso cmo? La regla es que no se reparta sino que se asigne en su to-
talidad al domicilio comercial de la corporacin.
12
Es sta una regla eco-
nmicamente eficiente?
13
xxvi.5. LIMITACIONES A LA JURISDICCIN PERSONAL POR EL PROCESO DEBIDO
Una compaa de Nueva York vende adminculos a un comprador de Okla-
homa. La venta se negocia en Nueva York y los adminculos se embarcan
all, pero el vendedor tiene una pequea oficina de ventas y algunas bode-
12
Allied-Signal, Inc. V5. Director, Divisin of Taxation, 504 U. S. 768 (1992).
13
Vase Walter Hellerstein, "State Taxation of Corporate Income From Intangibles: Allied-
Signal and Beyond", 48 Tax L. Rev., 739 (1993).
gas en Oklahoma. Si surge una disputa en los trminos del contrato, de-
biera permitirse que el comprador demandara al vendedor en Oklahoma, o
por el contrario deber ir a Nueva York a demandar?
Si se permite que el comprador demande en Oklahoma se impondrn
costos adicionales al vendedor, no slo de viaje sino tambin en el riesgo
incrementado de perder el juicio si se instruye en un foro menos amistoso.
Pero si el comprador debe demandar en Nueva York, se le impondr un au-
mento de costo similar. Un posible enfoque, que se utiliza para decidir cul
de dos o ms tribunales con jurisdiccin sobre una disputa debe ser el sitio
efectivo del juicio, consiste en comparar los costos y requerir que el juicio
se instruya en el estado donde se minimicen los costos totales de ambas
partes. El problema de este enfoque (que lleva el nombre de forum non con-
veniens) es que otorga al demandante una eleccin potencialmente muy
grande de estados dnde demandar, pues quin sabe dnde se minimiza-
ran realmente los costos de litigacin conjuntos de las partes? La solucin
que los tribunales han adoptado consiste en requerir que el estado elegido
por el demandante haya conferido por lo menos algn beneficio al deman-
dado, de modo que el demandado no pueda quejarse demasiado si se ve
obligado como un quid pro quo a defenderse en un foro que no es ideal des-
de su punto de vista. Esta condicin se satisfara en nuestro caso hipotti-
co, donde el demandado tiene cierta presencia tangible en Oklahoma.
Pero consideremos ahora este caso. Un vendedor de automviles de
Nueva York vende un automvil a un residente de esa ciudad que resulta
lesionado, presuntamente debido a un defecto del automvil, mientras via-
ja a Oklahoma. Podr el comprador demandar al vendedor en Oklahoma?
No podr hacerlo.
14
En cierto sentido, el vendedor se beneficia del hecho de
que Oklahoma tenga carreteras, as como la compaa telefnica de Nueva
York se beneficia del hecho de que haya telfonos en Oklahoma, pero el be-
neficio es demasiado pequeo.
xxvi.6. TRANSFERENCIAS DE AGUA ENTRE CUENCAS
15
Dado que el agua es un bien excedente en muchos estados y un bien escaso
en otros, parecera que hay buenas oportunidades para aumentar el valor
14
Vase World-Wide Volkswagen Corp. vs. Woodson, 444 U. S. 286 (1980).
15
Vase Charles J. Meyers y Richard A. Posner, Market Transfers of Water Rights: Toward an
Improved Market in Water Resources, parte 4 (informe de la Comisin Nacional del Agua, julio
I
o
de 1971, publicado por el Servicio Nacional de Informacin Tcnica); Rodney T. Smith,
total de ese recurso transfiriendo agua de las regiones superavitarias a las
deficitarias. Es sustancial el costo de transportacin del agua a largas dis-
tancias, pero los principales obstculos para las transferencias interregio-
nales son factores legales e institucionales derivados de la estructura del
sistema federal.
Si el comprador de fuera del estado pudiera obtener la cantidad de agua
que necesita comprando derechos de apropiacin individual posedos por
residentes del estado o de los estados que tienen agua en exceso, no se plan-
teara ningn problema especial, ya que un estado no podra prohibir la
venta de un derecho de apropiacin a un comprador de fuera del estado.
Pero los grandes costos de transaccin implicados en la compra de incluso
un solo derecho de apropiacin (vase antes el m.12) volveran prohibiti-
vos los costos del intento de agregar gran nmero de tales derechos por el
comprador individual. Una alternativa es la compra de aguas no apropia-
das, que se encuentran en grandes cantidades en algunos estados, sobre
todo en el noroeste del Pacfico. Desafortunadamente, nadie puede transfe-
rir un ttulo claro de tales aguas. Vimos en el captulo m que un derecho de
propiedad slo se crea por un acto de apropiacin. Un no residente podra
intentar una apropiacin pero se enfrentara al argumento de que las ren-
tas de las aguas no apropiadas pertenecen a los residentes del estado donde
se ubican. Y est implicado algo ms que las rentas. Las aguas no apropia-
das no son necesariamente aguas no usadas. Hay muchos usos del agua
econmicamente valiosos pero inapropiables, como la recreacin y la dilu-
cin de contaminantes, que podran verse perjudicados por una gran trans-
ferencia a otra cuenca hidrulica.
16
El problema podra resolverse con el pago de una compensacin apro-
piada del usuario de fuera del estado al estado de origen. Pero la reparticin
de la compensacin entre los residentes afectados planteara sustanciales
dificultades administrativas, adems de la ausencia, antes de la apropia-
cin, de un propietario reconocido. Y cualquier ttulo transferido por el es-
tado estara nublado por los intereses extensos pero incuantificados del go-
bierno federal y de otros estados. Los Estados Unidos tienen derechos cuya
extensin no se ha determinado nunca al uso de las aguas de los ros del
Trading Water: An Economic and Legal Framework for Water Marketing (1988); Stephen F. Williams,
"Free Trade in Water Resources: Sporhase vs. Nebraska ex re. Douglas", 2 S. Ct. Econ. Rev., 89
(1983); George A. Gould, "Transfer of Water Rights", 29 Nati Res. /., 457 (1989); Barton H.
Thompson, Jr., "Institutional Perspectives on Water Policy and Markets", 81 Cal. L Rev., 671
(1993).
16
Sugiere esto otra crtica del sistema de derechos de apropiacin existente en el derecho
del agua, adems de la discutida antes en el 111.4?
extenso dominio pblico federal en los estados occidentales (reservaciones
indias, parques y bosques nacionales, bases militares, etc.). Tienen tambin
intereses mal definidos pero extensos en las aguas de todos los ros navega-
bles en virtud de su servidumbre de navegacin. Por lo tanto, una sustancial
desviacin entre cuencas requerira la aprobacin del gobierno federal, y es
probable que slo el Congreso pudiera otorgar esta aprobacin. Requerira
tambin la aprobacin de los otros estados de la cuenca del ro, ya que la
desviacin de una cantidad de agua sustancial desde un punto del sistema
del ro puede afectar intereses recreativos, ambientales y otros intereses
econmicos valiosos a lo largo del sistema del ro. Una definicin de los in-
tereses de cada estado requerira una reparticin por la Corte Suprema, un
organismo interestatal, o el Congreso.
xxvi.7. LA EXPORTACIN DE LA POBREZA
El costo de los servicios gubernamentales que consumen los pobres que no
trabajan es mayor que las recaudaciones fiscales que ellos aportan para la
prestacin de tales servicios: son un elemento de dficit en las finanzas p-
blicas del estado. Si adems tienen escaso poder poltico, habr un fuerte
apoyo para el intento de "exportarlos". Un mtodo barato para el logro de
este cometido consiste en establecer un nivel de beneficencia tan bajo que
los beneficiarios se vean inducidos a emigrar a los estados que otorguen
beneficios mayores. Un problema similar afect a la administracin inglesa
del auxilio a los pobres desde su inicio, lo que gener prohibiciones contra la
salida de los pobres de su parroquia original. La solucin tradicional de nues-
tros estados, una versin atenuada de la prctica inglesa, consisti en reque-
rir que un individuo resida en el estado durante cierto tiempo, un ao de or-
dinario, antes de que pueda recibir los beneficios de la beneficencia. A pesar
de esta regla, muchos indigentes de los estados de beneficios bajos como
Mississippi emigraron a los estados de beneficios altos como Nueva York,
sostenindose con el auxilio de parientes o amigos durante el ao de espe-
ra. Pero no hay duda de que otros se vieron desalentados.
En Shapiro vs. Thompson,
17
la Corte Suprema invalid los requerimien-
tos de residencia alegando que inhiben el viaje interestatal. Pero la emigra-
cin inducida por la perspectiva de recibir pagos de beneficencia mayores
que los disponibles en el estado de origen del emigrante distorsiona, en lu-
17
394 U. S. 618 (1969).
gar de promover, la distribucin geogrfica eficiente de la poblacin. La so-
ciedad no estar en mejor situacin si los indigentes se mudan de Mississippi
a Nueva York porque Nueva York tenga una beneficencia ms generosa. Es-
tar en una posicin peor: los indigentes pueden ser apoyados decentemen-
te a un costo menor en Mississippi que en Nueva York. No est nada claro
que los indigentes como un grupo mejoren su situacin con tal emigracin,
aunque algunos indigentes individuales s lo hagan. La emigracin libre
alienta a los estados de baja beneficencia en su poltica de inducir la emi-
gracin mediante una asistencia pblica inadecuada. Su efecto es ms com-
plejo en los estados de altos pagos de beneficencia. Por otra parte, el aumen-
to del nmero de sus residentes indigentes podra aumentar la influencia
poltica de los pobres del estado, lo que se traducira en niveles de apoyo
mayores an. Por otra parte, cada incremento atrae a nuevos receptores de
beneficencia de otros estados y finalmente el estado deber advertir que
est permitiendo que los estados de beneficencia baja los estn usando para
aliviarse de la carga del sostenimiento de sus propios pobres. Una vez que
el estado de alta beneficencia deja de aumentar su presupuesto destinado a
ese objeto, disminuirn los pagos medios de beneficencia de sus residentes,
porque los indigentes continuarn llegando, atrados por un nivel de soste-
nimiento que, aunque esttico y en promedio declinante (el pastel no est
creciendo pero se est dividiendo en ms fragmentos), es todava mayor
que en sus propios estados.
El problema bsico, tanto en la beneficencia inglesa como en la nuestra,
es el de la organizacin regional, la que genera incentivos socialmente im-
productivos como el de los estados para transferir el costo de la beneficencia
a otros estados y el de los pobres para emigrar hacia las reas donde sean
ms generosos los pagos de la beneficencia. Un requerimiento de residencia
es un mtodo burdo y slo parcialmente eficaz para abordar este problema:
burdo porque a menudo puede desalentar la emigracin de una familia po-
bre que es atrada por las mejores oportunidades de empleo en el estado de
altos pagos de beneficencia pero necesita una asistencia pblica moderada
durante las primeras semanas o meses de residencia en un nuevo estado;
18
slo parcialmente eficaz porque ese requerimiento invita al fraude y por-
que, como se seal antes, una familia indigente podra ser capaz de sobre-
vivir durante un ao sin la asistencia pblica.
Dependiendo del balance poltico existente dentro de un estado, algu-
18
Podra tal persona pobre obtener prstamos para la asistencia necesaria? Obsrvese
tambin que el requerimiento de la residencia desalienta a los indigentes de los estados de altos
pagos de beneficencia en lo tocante a la bsqueda de empleo en otras reas (por qu?).
nos estados podran desear atraer a personas pobres movidas por los gene-
rosos pagos de beneficencia, y por la misma razn que el derecho de voto se
ha expandido tan grandemente desde el siglo xvn: la coalicin poltica do-
minante estar a favor de la expansin de la franquicia, o de atraer votantes
potenciales de otros estados o de pases extranjeros, si esperan que los nue-
vos votantes apoyarn a la coalicin. Algunos estados podran incluso de-
sear atraer a los que han quebrado, como lo harn con seguridad las exen-
ciones ms generosas contra las presiones de los acreedores; si pueden
empezar de nuevo, libres de las deudas existentes, estos deudores podran
ganar buenos ingresos y contribuir as a la base tributaria.
19
Pero a pesar de
estas circunstancias, es probable que Shapiro haya contribuido a la decli-
nacin de los pagos medios de la beneficencia en los ltimos decenios, ya
que, al volver a los estados de beneficencia generosa un punto de atraccin
para los pobres, aument los costos de la beneficencia generosa, as como
los beneficios de la poco generosa, para los contribuyentes de los estados.
Por supuesto, el efecto podra haber sido, en trminos netos, el aumento de
la eficiencia, a pesar de las distorsiones geogrficas sealadas antes.
Pregunta: si se nacionalizara la beneficencia, sera una buena idea,
desde un punto de vista econmico, la inclusin de un ajuste del costo de la
vida, a fin de que los receptores de la beneficencia en los estados de costo
alto recibieran beneficios mayores que los de los estados de costo bajo?
xxvi.8. REVISIN DEL CONFLICTO DE LEYES. REVISIN DE LA CONTAMINACIN
El fallo de un tribunal estatal acerca de cul ser el estado cuya ley deber
aplicarse a cuestiones sustantivas en un juicio puede plantear un interrogan-
te del federalismo. Esto se ha afirmado recientemente respecto de la respon-
sabilidad de los productos, que es un rea del derecho estatal. Consideremos
dos estados, A y B. A alberga cierto nmero de grandes fabricantes de pro-
ductos de consumo y en consecuencia su ley de responsabilidad de produc-
tos no tiene una inclinacin marcada a favor del consumidor. B no alberga
a tales fabricantes y su ley se inclina marcadamente a favor de los consumi-
dores. Supongamos que debido a la posibilidad de arbitraje es inviable que
los fabricantes vendan a precios mayores en B que en A a fin de reflejar los
mayores costos de la responsabilidad en B: si trataran de hacerlo, los co-
merciantes de A compraran para revender en B, ganndose la diferencia
19
Vanse pruebas empricas que apoyan ambas hiptesis en Margaret F. Brinig y F. H. Buckley,
"The Market for Deadbeats", 25 J. Leg. Stud, 201 (1996).
existente entre los precios. Pero esto significa que los consumidores de A se
vern obligados a subsidiar a los consumidores de B.
Esto supone que los tribunales del estado B aplicarn su ley a un acci-
dente sufrido por un residente de B en B, mientras que A aplicar su ley a
un accidente sufrido por un residente de A en A. En efecto, estos son los
resultados bajo la regla tradicional del conflicto de leyes de lex loci delicti
(la ley del estado donde ocurri el accidente, lo que significa de ordinario el
estado en el que el demandante fue lesionado). Pero ahora los estados,
como vimos antes (el xxi.17), aplican a menudo un anlisis ms amplio de
"intereses", segn el cual los tribunales del estado A podran aplicar la ley
de C si C resultara ser el estado del fabricante cuyo producto perjudic al
residente de A y tuviera una ley de responsabilidad de productos ms es-
tricta que la de A. Todo estado que tenga o quiera tener algo de manufactu-
ra se ver inhibido para adoptar una ley de responsabilidad de productos
fuertemente inclinada en contra de los fabricantes.
20
El Congreso podra intervenir promulgando una ley federal de respon-
sabilidad de productos o un estatuto federal de conflicto de leyes que mini-
mice los esfuerzos que se hagan para externalizar los costos de una ley que
favorezca a los demandantes. Pero en vista de las consideraciones que aca-
bamos de examinar, no est claro que los beneficios de tal intervencin jus-
tificaran los costos, incluyendo como un costo la violacin del principio
federalista.
Las externalidades de la contaminacin interestatal plantean problemas
similares a los de la responsabilidad de productos. Los contaminantes a-
reos y acuticos no respetan las fronteras estatales. Las emisiones de dixi-
do de azufre, por ejemplo, pueden provocar la lluvia acida en estados distan-
tes del estado de la emisin. Los vientos prevalecientes soplan de oeste a
este, creando una diferencia sistemtica entre los estados arriba del viento y
abajo del viento y permitiendo que los primeros exporten mucho de la con-
taminacin generada por las actividades industriales y otras emisoras de
contaminacin dentro del estado. En una divisin correcta de las responsa-
bilidades entre las dependencias federales y estatales de control de la conta-
minacin, la Agencia de Proteccin Ambiental (APA) de los Estados Unidos
otorgara una alta prioridad al control de las externalidades de la contami-
nacin interestatal, porque no hay ninguna buena razn para suponer que
los estados dejarn de proveer una proteccin ptima contra la contamina-
20
Vase Bruce L. Hay, "Conflicts of Law and State Competition in the Products Liability
System", 80 Geo. L. /., 617 (1992).
cin para sus propios residentes.
21
Especialmente perversas son las reglas
que, al prohibir una degradacin considerable de la calidad del aire existen-
te, limitan la capacidad de los estados abajo del viento para desarrollarse
industrialmente, asegurando as que el nuevo desarrollo industrial se con-
centre en los estados arriba del viento, y recompensndolos as por la conta-
minacin que estn causando. Pero sera un error responder haciendo a los
contaminadores arriba del viento estrictamente responsables de la contami-
nacin que causan en el estado abajo del viento. La vctima de la contamina-
cin podra ser quien la evita al costo menor (vanse antes los m.8 y xm.s).
La formidable tarea de la APA consiste en impedir, en la mayor medida posi-
ble, que la ubicacin de una actividad contaminante se vea influida por las
fronteras estatales.
22
Los problemas creados cuando la vctima es quien puede evitar al me-
nor costo una actividad contaminante se ilustran dramticamente por los
esfuerzos de algunos estados para impedir la importacin de desperdicios
txicos (incluidos los radiactivos) o malolientes para su disposicin en re-
llenos sanitarios. La tarea para los tribunales que deben decidir si el esfuer-
zo del estado importador grava indebidamente al comercio interestatal con-
siste en asegurarse, en la mayor medida posible, de que tal esfuerzo refleje
slo los costos del estado importador en relacin con los beneficios del re-
lleno a nivel nacional, y no tambin o exclusivamente el deseo del estado
importador de evitar un costo sin tomar en cuenta los beneficios compen-
satorios si tales beneficios no son recibidos por el estado.
xxvi.9. EL PODER DEL COMERCIO
Al discutir las limitaciones que la Corte Suprema ha impuesto a la tributa-
cin estatal sobre el comercio interestatal o que lo afecta, estbamos exami-
nando la ejecucin de la clusula "negativa" o "durmiente" del comercio sin
usar ninguno de esos trminos. La clusula de comercio del artculo 1 de la
Constitucin otorga al Congreso la facultad de regular el comercio interesta-
tal y extranjero, pero se ha interpretado en el sentido de que tambin prohibe
que los estados, sin accin alguna del Congreso, interfieran con el comercio
21
Vase Richard L. Revesz, "Rehabilitating Interstate Competition: Rethinking the 'Race-to-
Bottom' Rationale for Federal Environmental Regulation", 67 N. Y. U. L. Rev., 1210 (1992).
Podra un estado proteger en exceso a sus residentes?
22
Vase Richard L. Revesz, "Federalism and Interstate Environmental Externalities", 144
U. Pa. L. Rev., 2341 (1996).
interestatal o extranjero, como hemos visto. La importancia del otorgamien-
to para el federalismo reside en el hecho de que si se define el comercio in-
terestatal en una forma suficientemente amplia, el poder del Congreso es
pleno y no hay ningn tema, incluidos el matrimonio y la educacin escolar
elemental, que el Congreso no pudiera federalizar. Durante ms de medio
siglo se supuso ampliamente que el poder federal en el comercio es en efecto
pleno, hasta que la Corte Suprema, en United States vs. Lpez,
23
invalid
por no estar autorizada por la clusula comercial una ley que converta en
un delito federal la portacin de un arma de fuego (sin permiso legal para
portarla) a menos de 300 metros de una escuela. La portacin del arma de
fuego no podra ser considerada como una transaccin interestatal. Pero el
voto de disentimiento sostena que, al interferir con el proceso educativo, la
portacin de armas de fuego en la vecindad de una escuela podra impedir
la formacin del capital humano de los estudiantes, reduciendo su producti-
vidad en los mercados nacionales. Esto es cierto, pero aun el efecto agre-
gado de toda portacin de armas de fuego a menos de 300 metros de las es-
cuelas sobre la productividad de los trabajadores futuros debe de ser muy
escaso. En la medida en que haya ventajas econmicas del federalismo (ven-
tajas no slo al evitar las deseconomas de escala y estimular la experimen-
tacin, sino tambin al aumentar la presin competitiva para que el gobierno
acte eficientemente), es esencial que se prohiba al gobierno federal arreba-
tar funciones estatales, lo que es un peligro si no se requiere que las activi-
dades tengan efectos sustanciales sobre los mercados regionales o naciona-
les para que se permita la regulacin federal.
Aqu es crtico el hincapi en los agregados. De otro modo, Lpez sera
inconsistente con Wickard vs. Filburn,
24
donde se sostuvo que la siembra de
un cultivo por un agricultor se encontraba dentro del poder de comercio
aunque el agricultor planeara consumir l mismo toda la cosecha en lugar
de venderla. Por supuesto, la actividad de un agricultor no afectar percep-
tiblemente al comercio, pero si sa fuera la prueba, el gobierno federal no
podra regular la agricultura en absoluto, aunque sea uno de los mayores
mercados interestatales y extranjeros de la nacin. La suma de muchas par-
tes pequeas puede ser un conjunto grande. Los economistas entienden
esto bien, porque modelan la demanda de un bien o servicio producido en
un mercado competitivo como la suma de curvas de demanda infinitamen-
te elsticas que afrontan los vendedores individuales. Ningn vendedor in-
23
115S.Ct. 1624(1995).
24
317 U.S. 111(1942).
dividual puede afectar el precio o la cantidad del mercado, pero el agregado
de los vendedores s puede hacerlo y lo hace.
El problema de Wickard vs. Filburn era propiamente si el autoconsumo
de los agricultores podra afectar apreciablemente al mercado agrcola, y
por supuesto la respuesta era que s podra hacerlo. El precio y la cantidad,
y por ende los embarques interestatales y extranjeros de un cultivo, diga-
mos el maz, se determinan por la demanda y la oferta, incluyendo la de-
manda de los propios cultivadores. Carece de importancia para el precio y
la cantidad, que los cultivadores se coman una parte de su maz sin vender-
lo, o vendan toda la cosecha de maz y luego compren la cantidad de maz
que quieran comerse. La cantidad de maz demandada y ofrecida es la mis-
ma en ambos casos, y esto demuestra que el consumo del cultivador es una
parte del mercado nacional e internacional como lo son las ventas de maz.
Pero es improbable que la suma total de la portacin de armas de fuego a
menos de 300 metros de una escuela tenga ms que un efecto insignificante
sobre el comercio interestatal.
Brinig, Margaret R, y R H. Buckley, "The Market for Deadbeats", 25 J. Leg. Stud.,
201 (1996).
Fiscal Federalism and the Taxation ofNatural Resources (Charles E. McLure, Jr., y
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Williams, St ephen E, "Severance Taxes and Federalism: The Role of t he Supreme
Court in Preserving a National Common Market for Energy Supplies", 53 U.
Col. L. Rev., 281 (1982).
PROBLEMAS
1. Por qu debiera abstenerse Montana, en nuestro ejemplo de un impuesto a la ex-
traccin, de gravar a los no residentes? No se benefician los consumidores de car-
bn no residentes de los servicios brindados por Montana a los productores de carbn
ubicados en el estado?
2. Podr la teora econmica ayudarle a encont rar una frmula para la reparti-
cin de los bienes muebles de una empresa (por ejemplo, los aviones de una aerol-
nea) ent re los estados par a los fines del i mpuest o estatal?
3. Debiera permitirse a los estados crear impuestos al ingreso corporativo en
absoluto? Supongamos que los estados que crean tales impuestos fuesen obligados
a adopt ar una frmula uniforme para la reparticin del ingreso corporativo entre
ellos. Cul sera una frmula mejor: el porcentaje de los ingresos corporativos ob-
tenido de las ventas a residentes del estado que grava o el porcentaje de los emplea-
dos dent ro del estado que grava? Sera preferible el porcentaje de la propiedad
tangible de la corporacin ubi cada en el estado?
4. En Baldwin vs. G. A. F. Seelig, Inc., 294 U. S. 511 (1935), sostuvo la Corte
Suprema que una ley del estado de Nueva York que fijaba un precio m ni mo para la
leche vendida en el estado no podra aplicarse constitucionalmente a la leche produ-
cida en Vermont e importada a Nueva York. Se ha criticado como sigue la fuerte con-
dena de la Corte contra el intento de Nueva York de someter esa leche a su ley del
precio mnimo: "El inters de Nueva York no era un mero sesgo econmico contra los
competidores de fuera del estado, al ocuparse primordialmente del bienestar econ-
mico y la salud locales". Gerald Gunther y Noel T. Dowling, Cases and Materials on
Constitutionl Law 651 (8
a
ed., 1970).
25
Puede diferenciarse el "sesgo econmico con-
tra los competidores de fuera del estado" del "bienestar econmico local"? Equivale
25
Las ediciones subsecuentes de este destacado libro de casos particulares han eliminado
los materiales referentes a la tributacin estatal.
esta crtica a la afirmacin de que debiera permitirse a los estados la imposicin de
algunos aranceles?
5. Por qu tienen algunos estados mayores pagos de beneficencia que otros?
Es porque los contribuyentes de tales estados asignan un valor mayor a la dismi-
nucin de la pobreza? En caso afirmativo, podr decirse todava que la eficiencia
disminuye, en lugar de aumentar, si los pobres se mudan a estos estados?
6. Bajo la doctrina del participante en el mercado se permite que un estado dis-
crimine a los vendedores no residentes si estn participando efectivamente en el
mercado, por ejemplo como un comprador, antes que regulando un mercado priva-
do. Por ejemplo, un estado podra tener una regla de comprar clips de papel slo a
vendedores residentes aunque no pudiera obligar a los compradores privados de
clips a adopt ar esa poltica. Tendra esta doctrina buen sentido econmico si los es-
tados tuvieran los mi smos incentivos econmicos que los particulares? Si un estado
quisiera transferir riqueza de los no residentes a los residentes? Podra haber tal
transferencia si el mercado del product o en cuestin fuera nacional antes que estatal
o local? Vase W. C. M. Window Co. vs. Bernardi, 730 F 2d 486 (7* Cir., 1984).
7. Bajo las interpretaciones actuales de la ley antimonoplica federal, las de-
pendencias estatales son i nmunes a la responsabilidad, pero no los municipios y
otras dependencias locales, a menos que act en bajo la direccin del gobierno esta-
tal. Es consistente este pat rn con la economa del federalismo? Sera quiz ms
consistente el pat rn opuesto? Vase Frank H. Easterbrook, "Antitrust and t he
Economics of Federalism", 26 / . Law & Econ., 23 (1983).
8. Los estados compiten por los negocios ofreciendo concesiones fiscales, mejo-
ras de la infraestructura y otros beneficios monetarios o monetizables. Ilustra tal
competencia los beneficios sociales, o los costos sociales, del federalismo? Vase
Peter D. Enrich, "Saving t he States from Themselves: Commerce Clause Constraints
on State Tax Incentives for Business", 110 Harv. L. Rev., 377 (1996).
XXVII. LA DISCRIMINACIN RACIAL
XXVII.i. EL GUSTO POR LA DISCRIMINACIN
Algunas personas no gustan de asociarse con los miembros de grupos ra-
ciales, religiosos o tnicos, diferentes de su propio grupo, y pagarn un pre-
cio por satisfacer su gusto. Por ejemplo, aunque hay ganancias pecuniarias
en el comercio entre negros y blancos que los negros trabajen para blan-
cos (o viceversa), que los blancos vendan casas a negros, etc., as como
hay ganancias pecuniarias en el comercio entre naciones, al aumentar el
contacto entre los miembros de las dos razas impone tal comercio costos
no pecuniarios, pero reales, a los miembros de cualquiera de las razas que no
gustan de la asociacin con miembros de la otra raza. Estos costos son an-
logos a los costos de transportacin en el comercio internacional, que tam-
bin reducen la cantidad del comercio.
No hay nada ineficiente en esto, pero los efectos de riqueza pueden ser
dramticos. Supongamos que a los blancos no les gusta asociarse con ne-
gros, pero los negros se sienten indiferentes ante la identidad racial de
aquellos con quienes se asocian. Los ingresos de muchos blancos sern me-
nores de lo que seran si no tuvieran ese gusto.
1
Esos blancos renuncian a
intercambios ventajosos: por ejemplo, podran negarse a vender sus casas
a negros que estn dispuestos a pagar precios mayores que los comprado-
res blancos. Pero la preferencia racial de los blancos disminuir tambin
los ingresos de los negros al impedirles realizar intercambios ventajosos
con blancos; y la disminucin de los ingresos de los negros ser proporcio-
nalmente mayor que la disminucin de los ingresos de los blancos. Porque
los negros son slo una parte pequea de la economa, el nmero de inter-
cambios ventajosos que los negros pueden hacer con blancos es mayor que
el nmero de transacciones ventajosas que los blancos pueden hacer con
negros. El sector blanco es tan grande que resulta virtualmente autosufi-
ciente; el sector negro es mucho menor y ms dependiente del comercio
con los blancos.
La analoga del comercio internacional puede ayudar a aclarar el pun-
1
Algunos blancos que no estn prejuiciados tendrn ingresos mayores de los que ten-
dran si otros blancos no estuvieran prejuiciados (por qu?).
1024
LA DISCRIMINACIN RACIAL 1025
to. Los Estados Unidos constituyen un agregado tan grande de habilidades,
recursos y poblacin que podra sobrevivir a una disminucin sustancial de
su comercio exterior con relativa comodidad. Suiza no podra hacerlo. Sus
propios mercados son demasiado pequeos y sus recursos demasiado limi-
tados para permitirle alcanzar las economas de escala y de especializacin
sin comerciar con otros pases. La posicin de la minora negra en los Estados
Unidos es similar a la de Suiza en la economa mundial.
Aunque la discriminacin es consistente con la competencia, as como
una disminucin del comercio internacional debida a los mayores costos
de transportacin no sera una prueba de que los mercados internacionales
no son competitivos, en los mercados competitivos operan constantemente
fuerzas econmicas que tienden a minimizar la discriminacin. En un mer-
cado de muchos vendedores variar la intensidad del prejuicio contra los
negros. Algunos vendedores tendrn slo un prejuicio leve contra ellos.
Estos vendedores no sacrificarn tantas transacciones ventajosas con los
negros como sus competidores ms prejuiciados (a menos que interfiera la
ley). Por lo tanto, sus costos sern menores, y esto les permitir aumentar
su participacin en el mercado. Los vendedores menos prejuiciados llega-
rn a dominar el mercado en una forma muy similar a como las personas
menos temerosas de las alturas llegan a dominar las ocupaciones que re-
quieren trabajar en las alturas: demandan una prima menor.
2
Esto no quie-
re decir que la discriminacin desaparecer inevitablemente por completo
sin necesidad de una intervencin gubernamental, con la sola condicin de
que los mercados sean competitivos. Una parte de la discriminacin es efi-
ciente (vase antes el xi.7, y ms adelante el XXVII.S), de modo que persis-
tir independientemente de que los propietarios o administradores de una
empresa tengan algn gusto por la discriminacin. Lo mismo ocurrir (o
podra ocurrir) con la discriminacin que refleje los gustos de los consumi-
dores antes que de los vendedores; los consumidores no afrontan presiones
competitivas para cambiar sus gustos. Pero advirtase que, entre menor sea
el grupo discriminado, menos perjudicados resultarn los miembros del
grupo por una discriminacin menos que completa por parte de la mayo-
ra. Puede ver por qu?
La tendencia del mercado a verse dominado por empresas con el me-
nor prejuicio contra los negros es ms dbil bajo el monopolio. El vendedor
2
Va/ise algunas pruebas de que los negros se benefician en efecto de la competencia entre
los empleadores en Price vs. Fishback, "Can Competition among Employers Reduce Govern-
mental Discrimination? Coal Companies and Segregated Schools in West Virginia in the Early
1900s", 32 /. Law & Econ., 311 (1989).
nico en el mercado ser, en promedio, tan prejuiciado como el miembro
promedio de la comunidad, no como el menos prejuiciado. Es cierto que
cualesquiera monopolios que puedan transferirse libremente (como las pa-
tentes) tendern a caer en las manos de los menos prejuiciados. Un mono-
polio que requiera la asociacin con los negros es menos valioso para un
propietario prejuiciado, quien sufre una disminucin de su ingreso pecu-
niario al renunciar a transacciones ventajosas con negros, o un costo no
pecuniario al realizar tales transacciones. Por lo tanto, el menos prejuicia-
do tender a comprar monopolios a los ms prejuiciados. Pero no todos los
monopolios son libremente transferibles.
Si el monopolio est regulado, las fuerzas del mercado que operan con-
tra la discriminacin se vern ms debilitadas an. Un procedimiento para
evadir un tope a las ganancias consiste en sustituir el ingreso pecuniario por
el no pecuniario, ya que este ltimo es muy difcil de controlar por una de-
pendencia reguladora; y un tipo del ingreso no pecuniario es la libertad para
no asociarse con las personas contra quienes estamos prejuiciados.
3
Los sindicatos que tienen poder monoplico podran disminuir la efi-
cacia de la competencia para" minimizar la discriminacin. Un sindicato
monoplico que aumente los salarios por encima del nivel competitivo ge-
nerar un exceso de demanda de los empleos en los que se pagan estos sala-
rios. Si el sindicato controla los empleos, tendr que repartirlos de algn
modo. Podra subastar las vacantes a medida que se presenten, o permitir
que los miembros vendan su participacin sindical; o podra adoptar crite-
rios distintos de los precios, como el nepotismo o, como antes lo hacan los
sindicatos, la pertenencia a la raza blanca. Los miembros del sindicato to-
maban una parte de sus ganancias monoplicas bajo la forma de la libera-
cin de un tipo de asociacin que les disgustaba.
4
As pues, la poltica gubernamental, que es responsable de controlar las
ganancias de los monopolistas y de los sindicatos fuertes, podra aumentar
la discriminacin por encima del nivel que existira en un mercado no regu-
lado. Y stas no son las nicas polticas gubernamentales que tienen un
efecto adverso sobre las minoras raciales. Otra es la del salario mnimo.
5
3
Vanse algunas pruebas en Armen A. Alchian y Reuben A. Kessel, "Competition, Monopo-
ly and the Pursuit of Money", Aspects of Labor Economics, 157 {Nati Bur. Econ. Research
1962).
4
Otra explicacin, sugerida antes, es que la raza es un mtodo barato para el racionamien-
to del acceso y para aumentar as las ganancias netas del monopolio de la oferta de mano de
obra. Vase antes el xi.9. Las dos explicaciones tienen las mismas consecuencias para el bien-
estar de los negros excluidos.
5
Vase antes el xi.7; Harold Demsetz, "Minorities in the Market Place", 43 N. C. L Rev., 271
xxvii.2. LA SEGREGACIN ESCOLAR
En Brown vs. Board of Education,
6
la Corte Suprema invalid las leyes esta-
tales que exigan o permitan la segregacin racial de las escuelas pblicas.
La Corte sostuvo que la educacin segregada era inherentemente desigual
porque instilaba un sentimiento de inferioridad en los nios negros. El an-
lisis de la seccin anterior sugiere una base econmica, por oposicin a una
psicolgica, para rechazar la nocin de lo separado pero igual. La segrega-
cin disminuye las oportunidades de asociaciones valiosas entre las razas, y
estas asociaciones seran especialmente valiosas para los negros a causa de
la posicin dominante de los blancos en la sociedad. La Corte haba recono-
cido este punto en Sweatt vs. Painter,
7
donde se sostuvo que los negros no
podan ser excluidos de las escuelas de derecho estatales. Seal la Corte
que los estudiantes negros de una escuela de derecho segregada no tendran
oportunidad de desarrollar valiosos contactos profesionales con los estu-
diantes que tenan mayores probabilidades de ocupar posiciones importan-
tes en la judicatura y la barra despus de la graduacin. Rechaz los argu-
mentos de que esta desventaja se contrarrestaba por la desventaja de los
estudiantes blancos al verse privados de una asociacin con los estudiantes
de derecho negros, sealando que la dbil posicin de los negros en la profe-
sin volva tales asociaciones menos valiosas para los estudiantes blancos.
Si es correcto nuestro anlisis anterior, las leyes invalidadas en Brown que pro-
hiban a los distritos escolares locales la operacin de escuelas integradas vol-
van a la discriminacin mayor d lo que habra sido en ausencia de tales leyes,
aunque quiz no mucho mayor. Si bien los tribunales federales, el Departamento
de Justicia y otras dependencias pudieron finalmente obligar a los estados sure-
os a dejar de aplicar las leyes de segregacin, muchos blancos estaban dis-
puestos a pagar los costos adicionales necesarios para perpetuar la segregacin
escolar. Enviaron a sus hijos a escuelas privadas segregadas o se mudaron a
distritos escolares que albergaban a pocos residentes negros. La Corte Suprema
haba vuelto la discriminacin ms costosa, pero dado que la poblacin blanca
valuaba tal discriminacin en alta medida, el efecto de la accin de la Corte so-
(1965). Sugiere el anlisis de esta seccin una razn econmica para que los efectos del sala-
rio mnimo sobre el desempleo pudieran concentrarse en los miembros de una minora que es
discriminada, antes que en los miembros de la mayora?
6
xxvn.2 1. 347 U. S. 483 (1954).
7
339 U.S. 629 (1950).
bre la magnitud de la discriminacin fue escaso durante muchos aos (es posi-
ble que todava sea escaso). Adems, dado que la poblacin blanca controlaba
las finanzas pblicas de los estados, poda desviar la fuerza de la accin de la
Corte, por lo menos en parte, disminuyendo las asignaciones a la educacin
pblica y subsidiando la educacin privada mediante becas y crditos fiscales.
Estas medidas volvan ms barato que los padres cambiaran a sus hijos a es-
cuelas privadas segregadas.
El anlisis econmico podra ayudar al diseo de los decretos de dese-
gregacin que en 2002 todava se aplicaban y combatan. Supongamos que
un tribunal desea promover la integracin de las escuelas pblicas de una
comunidad que practicaban la segregacin en el pasado (de modo que
pueden ser colocadas bajo un decreto remedial), sin causar tanta "fuga de
blancos" que los nios negros no obtengan ningn beneficio del decreto.
Desde el punto de vista de los padres blancos que por cualquier razn con-
sideran la presencia de nios negros como un detrimento para sus propios
hijos, todo decreto de desegregacin operar como un impuesto. Entre
mayor sea el impuesto, ms probable ser que los padres blancos incurran
en los costos de la mudanza a otro distrito escolar o del envo de sus hijos
a la escuela privada. El tribunal puede minimizar este efecto (y por ende
maximizar el beneficio del decreto para los negros) mediante 1) la imparti-
cin al decreto de un alcance geogrfico tan amplio como sea posible, de
modo que se maximicen los costos de la reubicacin para las familias blan-
cas; 2) la imposicin a los negros, y no a los blancos, del mayor nmero de
los costos que sea posible, como cuando se transporta a la escuela a los
nios negros antes que a los blancos, y 3) la limitacin de la fraccin de
cualquier escuela que es negra, ya que el "impuesto" de la desegregacin
sobre los blancos aumenta con la razn de nios negros a blancos en la
escuela.
Aun si los nios negros se benefician grandemente de la educacin inte-
grada, no se sigue de all que no podran beneficiarse ms an de otras es-
trategias. Por ejemplo, la Corte Suprema en Brown, en lugar de invalidar la
segregacin de la escuela pblica, podra haber aprovechado el valor que
otorgan a la segregacin los blancos sureos exigiendo, como una condi-
cin del mantenimiento de las escuelas segregadas, que los estados sureos
destinaran sumas mucho mayores que antes a la educacin de los negros.
Es concebible que los negros estuviesen mejor bajo tal arreglo aunque la
decisin de Brown se hubiese cumplido pronto y a fondo. Imaginemos una
comunidad integrada por 200 negros y 800 blancos, donde el ingreso medio
de los negros es de 5 000 dlares y el de los blancos es de 10000. Supongamos
que la eliminacin de la educacin segregada aumentara el ingreso pecu-
niario y no pecuniario de los negros en un promedio de 2 000 dlares (olvi-
demos la brecha existente entre el cambio de las condiciones educativas y
el mejoramiento del empleo). Por lo tanto, la comunidad negra ganara
400000 dlares con la desegregacin. Pero supongamos que los blancos de
la comunidad estaran dispuestos a pagar un promedio de 1000 dlares por
persona para que no se integren las escuelas. Por lo tanto, estaran dispues-
tos a pagar 800000 dlares en el mejoramiento de la educacin como el
precio de la continuacin de la segregacin, y supongamos que cada dlar
as gastado beneficiara a los negros en un dlar. Entonces este gasto au-
mentara los ingresos de los negros en 400000 dlares ms que la inte-
gracin.
Esta estrategia alternativa no funcionara para todas las instalaciones
pblicas segregadas. Los negros no pueden ser compensados por el insulto
implcito en un rgimen de baos y fuentes de sodas racialmente segrega-
dos por un decreto judicial que obligue al estado a gastar tanto dinero en
las instalaciones de los negros como en las de los blancos. Pero si las insta-
laciones segregadas tienen verdaderamente la misma calidad, esto genera-
ra plausiblemente la crtica de que la decisin de Brown negaba la libertad
de asociacin a los negros, y que no hay ningn principio neutral para es-
coger entre la preferencia de asociacin de blancos y negros.
8
Pero el anli-
sis econmico sugiere una distincin importante: en virtud de que los ne-
gros son una minora econmica, para ellos el costo per cpita del prejuicio
de los blancos es mucho mayor que para los blancos. Pero qu tiene que
ver esta observacin con la eficiencia? Y cmo se aplica a los baos y a las
fuentes de sodas segregados?
XXVII.3. LOS REQUERIMIENTOS DE LA ACCIN ESTATAL
La Decimocuarta Enmienda, promulgada primordialmente para benefi-
cio de las minoras raciales, establece que ningn estado negar a nadie
la proteccin igual de sus leyes, ni privar a nadie de la vida, la libertad o la
propiedad sin el debido proceso legal. El anlisis econmico puede ayu-
dar a aclarar los problemas implicados en la distincin entre la accin
estatal y la privada.
8
Herbert Wechsler, "Toward Neutral Principies of Constitutional Law", 73 Harv. L. Rev., 1
(1959).
Pueden distinguirse tres niveles de la participacin estatal en la discri-
minacin: una ley u otra accin oficial que ordena la discriminacin; la
discriminacin de una empresa pblica; la participacin estatal en empre-
sas privadas que practican la discriminacin pero no en la decisin de la
empresa de discriminar. Los dos primeros niveles de la participacin esta-
tal estuvieron implicados en el caso de Brown, pero no se distinguieron. La
Corte invalid las leyes que exigan la segregacin de todas las escuelas p-
blicas de un estado. Podra pensarse que tales leyes promulgan los prejui-
cios de la mitad ms prejuiciada de la poblacin, de modo que generan una
discriminacin mayor que si la decisin de segregar se dejara a los distritos
escolares pblicos individuales. La Corte invalid tambin las leyes estata-
les que permitan a los distritos escolares locales segregar a su eleccin.
Cuando la decisin de segregar se deja a cada distrito escolar local no es
tan obvio que el resultado ser una cantidad de discriminacin diferente de
la que habra si toda la educacin fuera privada; pero es probable que haya
ms. Un sistema escolar pblico es un monopolio no transferible (la educa-
cin privada, que le cuesta al consumidor, no al contribuyente, ms que la
educacin pblica, no es un buen sustituto de esta ltima para privar a un
distrito escolar pblico de todo su poder monoplico), y vimos antes que es
de esperarse que los monopolios no transferibles discriminen ms, en pro-
medio, que las empresas competitivas o los monopolios libremente transfe-
ribles. Dado que la mayora de los servicios gubernamentales tienen la natu-
raleza de monopolios no transferibles, esta observacin tiene una aplicacin
general a las dependencias pblicas.
El anlisis es diferente cuando la decisin de discriminar la toma un
individuo o una empresa privada, aunque el estado est implicado en algu-
na medida en la actividad privada. Lo que debe determinarse es si la partici-
pacin estatal vuelve ms probable la discriminacin. Cuando esa participa-
cin asume la forma de la regulacin de un servicio pblico o un transporte
pblico, como vimos antes, es en efecto mayor la probabilidad de que la
empresa discrimine. El estado mantiene tambin un extenso sistema de re-
gistro de ttulos de la tierra y participa de otro modo profundamente en la
regulacin del uso de la tierra. Pero esto no aumenta la probabilidad de que
un casateniente blanco se niegue a vender su casa a un comprador negro
porque le disgusta la asociacin con negros.
El anlisis precedente sugiere una definicin diferente de la accin es-
tatal que han empleado los tribunales. Tal accin prohibira l discrimina-
cin racial de los sindicatos, ya que las polticas gubernamentales que han
promovido el crecimiento de sindicatos monoplicos han aumentado as la
probabilidad de que tales sindicatos practiquen la discriminacin racial.
Pero no prohibira la discriminacin del concesionario privado de un edifi-
cio pblico de oficinas,
9
a menos que la autoridad pblica hubiera alentado
al concesionario para que discriminara.
Se plantea una cuestin interesante cuando la participacin estatal asu-
me la forma de la ejecucin legal de una decisin privada de discriminar.
Podrn ejecutarse los convenios raciales?
10
Podr el municipio de Macn,
como administrador del parque donado por el senador Bacon, cumplir la
condicin racial de la donacin?
11
Prohibe la clusula de la proteccin
igual que se recurra a los remedios civiles y penales contra el allanamiento
por los comerciantes que no desean clientes negros? Resulta difcil creer
que sin los derechos de propiedad habra una discriminacin menor. Podra
ser mayor, sobre todo en las comunidades donde el gusto por la discrimina-
cin fuera generalizado, ya que sin los derechos de propiedad legalmente
protegidos se dirigira una cantidad mayor de la actividad econmica por la
decisin poltica o por la amenaza de violencia.
Es cierto, pero trivial, que si el Estado ejecutara todas las decisiones pri-
vadas, excepto las que discriminen, el costo de la discriminacin sera ma-
yor y la incidencia menor. Una observacin ms interesante es que el efecto
del cumplimiento de una condicin racial en los casos del convenio y la do-
nacin caritativa restrictivos sera la creacin de una discriminacin mayor
de la que desearan los miembros de la sociedad en la actualidad. Volviendo
a la analoga del comercio internacional, esto es un poco como si las nacio-
nes hubiesen acordado en el siglo xix que jams permitiran que el comercio
se realizara en algo que no fuesen barcos de vela. ste es un ejemplo de la
preocupacin ms amplia discutida en el captulo xvm de que una condicin
perpetua en un testamento o una donacin pudiera hacer que los recursos
se emplearan ineficientemente si se presenta una contingencia imprevista,
en este caso una disminucin del gusto por la discriminacin. Pero es fortui-
to que el resultado de una condicin perpetua sea una mayor discrimina-
cin que la deseada por los contemporneos. Si hubiera un aumento secular
de la discriminacin racial, antes que una disminucin, el cumplimiento de
las restricciones del testamento o la donacin racialmente motivadas (como
una clusula de la escritura constitutiva de una fundacin que declare que el
propsito de sta es la promocin de la integracin racial) podra generar
una discriminacin menor que la deseada por los contemporneos.
9
Sin embargo, vase Burton vs. Wilmington Parking Authority, 365 U. S. 715 (1961).
10
Shelley vs. Kraemer, 334 U. S. 1 (1948).
11
Vase Evans vs. Newton, 382 U. S. 296 (1966); antes el xvni.2.
XXVII.4. LAS LEYES CONTRA LA DISCRIMINACIN
Las leyes federales que prohiben la discriminacin privada en la venta y la
renta de inmuebles, en el empleo, y en los restaurantes, hoteles y otros lu-
gares de reunin pblica, tratan de justificarse primero como necesarias
para eliminar los efectos de siglos de legislacin discriminatoria y luego
como una promocin del comercio interestatal. La segunda justificacin
parece artificial para muchos observadores, pero tiene sentido econmico.
La discriminacin disminuye las transacciones entre negros y blancos, y
muchas de las transacciones que as se impiden se realizaran en el comer-
cio interestatal, aun si ste se define estrictamente. La primera justificacin
es plausible pero indefinida. Toda privacin que padezcan ahora los negros
podra deberse en parte a la discriminacin anterior resultante de las leyes
u otras polticas gubernamentales discriminatorias. Si los nios negros se
desempean en promedio menos bien que los blancos, incluso en las escue-
las norteas, ello podra deberse al hecho de que el rendimiento financiero
de la educacin de los negros ha sido tradicionalmente bajo debido a una
discriminacin particularmente severa en el empleo contra los negros edu-
cados, la que podra haberse visto influida por las polticas gubernamenta-
les discriminatorias de los estados sureos de donde son originarios mu-
chos negros norteos. Esta clase de argumento provee la justificacin ms
fuerte para la reversin de la discriminacin, como veremos en la seccin
siguiente.
El anlisis econmico ayuda a explicar la variacin del cumplimiento
de las leyes antidiscriminatorias. Si las asociaciones interraciales genera-
das por tal ley son escasas, ser bajo el costo de la asociacin aun para las
personas prejuiciadas, quienes no estarn dispuestas a incurrir en grandes
costos bajo la forma de un castigo, o de los costos legales, por la resistencia
a cumplir la ley a fin de satisfacer su gusto. No es sorprendente que haya
habido un cumplimiento general con las leyes que prohiben a la gente ne-
garse a vender inmuebles por razones raciales, aunque se hayan destinado
escasos recursos al cumplimiento forzoso de estas leyes. A menos que el
vendedor planee permanecer en la vecindad, su asociacin con un compra-
dor negro se Umita a la negociacin de la venta (y de todos modos lo hace
un corredor). Por lo tanto, la mayora de los casos de discriminacin en la
vivienda implican las rentas ms bien que a las ventas. La asociacin entre
el dueo de un hotel y su personal por una parte y los huspedes del hotel
por la otra es impersonal, excepto cuando el establecimiento es muy peque-
o y por esta razn los establecimientos pequeos fueron exentados de la
ley de acomodos pblicos, de modo que de nuevo no es sorprendente que
el cumplimiento generalizado se haya logrado con rapidez y facilidad. La
integracin escolar es diferente. No slo es la asociacin entre los escolares
ntima y prolongada, sino que en la medida en que los nios negros, por
cualquier razn, se desempean en promedio en la escuela peor que los ni-
os blancos, la integracin podra implicar para los blancos costos adicio-
nales a los costos no pecuniarios impuestos por una asociacin que no se
desea.
Las leyes que prohiben la discriminacin en el empleo implican intere-
santes cuestiones de prueba, de propsito estatutario, de remedio y de efi-
cacia. Una empresa podra no tener empleados negros, aunque se ubique
en un rea de gran poblacin negra, por razones no relacionadas con la
discriminacin por parte de los administradores de la empresa o de los tra-
bajadores blancos. Es posible que no haya negros con el adiestramiento o
la aptitud requeridos, o que a los negros no les guste el tipo de trabajo, o que
simplemente ignoren las oportunidades de empleo existentes en la empre-
sa. Si un empleador se ve obligado a contratar negros poco calificados, pa-
garles una prima para inducirlos a hacer un tipo de trabajo que no les gus-
ta, o anunciar en la comunidad negra las vacantes de empleos que interesan
a muy pocos negros, la empresa incurrir en costos mayores que los benefi-
cios para los negros que son contratados. El empleado negro no calificado
impone prdidas de productividad que l no recupera bajo la forma de sala-
rios mayores. La prima pagada al empleado negro a quien no le gusta tra-
bajar en este tipo de empleo es un costo para la empresa pero no un benefi-
cio para el empleado negro; simplemente contrarresta el costo no pecuniario
del empleo para l. Es posible que el anuncio de empleos vacantes en la
comunidad negra no confiera un beneficio conmensurable con sus costos si
tal anuncio no genera un flujo considerable de solicitantes calificados. Dado
que la mayora de los costos adicionales se trasladarn probablemente a los
clientes de la empresa, estos mtodos de mejoramiento del bienestar de los ne-
gros son regresivos adems de ineficientes.
Las leyes que prohiben la discriminacin en el empleo (vase tambin
antes el xi.9) son costosas aun cuando se apliquen a empleadores que efec-
tivamente discriminan. Es posible que el empleador deba pagar un salario
mayor a los trabajadores blancos que gusten de la discriminacin y tengan
oportunidades de empleo alternativas en empresas que no tienen emplea-
dos negros. Si carecen de tales oportunidades, la eliminacin de la discri-
minacin podra no imponer costos pecuniarios por hiptesis, los traba-
-j
jadores no tienen ms remedio que aceptar la asociacin con negros,
pero impondr costos no pecuniarios bajo la forma de una asociacin que
disgusta a los blancos. Y es improbable que los costos se vean contrarres-
tados por las ganancias de los trabajadores negros para quienes los empleos
de la empresa son superiores a sus oportunidades de empleo alternativo o
por las ventajas econmicas que el aumento del comercio con los negros
genera para la empresa y por ende para sus clientes; si hubiera tales ganan-
cias compensatorias, los negros habran sido contratados probablemente
sin ninguna presin legal (por qu?).
Hasta ahora se ha supuesto en esta discusin que, cualesquiera que sean
los costos de las leyes contra la discriminacin, se beneficiarn las personas
a quienes se quiere beneficiar. Pero es posible que no ocurra as. La primera
observacin, y la menos importante, es que los negros pagan como consu-
midores y como trabajadores su parte proporcional de todos los costos que
impongan a las empresas las leyes contra la discriminacin. Sin embargo,
comparten estos costos con los blancos, mientras que los beneficios slo lle-
gan a los negros. En segundo lugar, entre ms cueste a las empresas el empleo
de trabajadores negros, mayores sern los esfuerzos que harn las empresas
para minimizar su empleo de negros. Por ejemplo, se sentirn menos incli-
nadas a ubicar sus plantas u oficinas en reas de densa poblacin negra, so-
bre todo si, como se supone en la teora del impacto dispar de la discrimina-
cin, las empresas sern ms vulnerables a las acusaciones de discriminacin
entre mayor sea la poblacin negra en el rea en la que se ubican sus plantas
y oficinas.
Cul debera ser el remedio en un caso en el que se falla que un em-
pleador ha discriminado? El anlisis econmico sugiere que deber obli-
garse al empleador a pagar los daos de la persona discriminada, quiz
duplicados o triplicados para facilitar la ejecucin en los casos en que los
daos son pequeos. Esto compensar y disuadir a ambos y parece prefe-
rible a un remedio que requiera que el empleador contrate un nmero es-
pecificado o un porcentaje de negros. Esa orden obligar al empleador a
despedir trabajadores blancos o, lo que equivale a lo mismo, favorecer a los
solicitantes negros sobre los blancos hasta que se alcance la cuota fijada en
el fallo. Al imponer costos a los empleados blancos que podran no ser dis-
criminadores a fin de mejorar la condicin de los trabajadores negros, tal
orden opera como un impuesto caprichoso y regresivo sobre la clase traba-
jadora blanca.
El anlisis es ms complicado si los empleados comparten con el em-
pleador la responsabilidad por la discriminacin. Es posible que los emplea-
dos hayan excluido a los negros de su sindicato. O que el empleador haya
discriminado slo porque sus trabajadores gustan de la discriminacin,
mientras que l mismo est libre de ella. (En efecto, desde un punto de vis-
ta econmico, quin tiene mayores probabilidades de albergar sentimien-
tos discriminatorios: el empleador blanco o el empleado blanco? Cul es el
remedio apropiado en un caso en que se prueba la responsabilidad del em-
pleado por la discriminacin?)
Supongamos que un empleador paga ms a los trabajadores blancos que
a los trabajadores negros en puestos de la misma clasificacin. Debiera ser
la medida de los daos la diferencia existente entre las dos tasas salariales?
Qu diremos si debiera ponderarse la posibilidad de que si el empleador
hubiera debido pagar los mismos salarios a blancos y negros habra emplea-
do menos trabajadores de ambas razas? Debiera permitirse que el em-
pleador se defendiera demostrando que una parte de la diferencia salarial es
un pago por la mayor inversin de los trabajadores blancos en educacin? Si
slo discriminan unos cuantos empleadores en un mercado laboral, podr
decirse que ninguna diferencia salarial entre los trabajadores negros y los
blancos podra deberse a la discriminacin, cualesquiera que sea el gusto del
empleador?
Podramos suponer que el nmero de los juicios contra la discrimina-
cin disminuira a travs del tiempo, a medida que disminuyera el prejuicio
entre los vendedores en mercados competitivos. En realidad, ese nmero
ha aumentado. Refuta esto la teora econmica de la discriminacin? De
ningn modo. Aparte del hecho, sealado antes y explorado en la seccin
siguiente, de que el prejuicio y la discriminacin no son sinnimos, tene-
mos el hecho de que, a medida que se contrata a ms y ms negros, la com-
posicin de las reclamaciones contra la discriminacin cambia de las nega-
tivas de contratacin a los despidos. Los juicios por despido son ms
lucrativos para los demandantes porque el monto de los daos se basa en
los sueldos de mediados de la carrera antes que en los sueldos iniciales que
son de ordinario menores, en virtud de que los primeros tienen mayores
probabilidades de exceder el costo de oportunidad (por qu?) y porque
hay ms dimensiones a lo largo de las cuales un empleador puede discri-
miar tanto a un empleado como a un solicitante (por ejemplo, el acoso, la
ausencia de ascensos, las condiciones de trabajo inferiores). Por lo tanto,
una disminucin de la discriminacin en el empleo puede generar efecti-
vamente un aumento de los juicios por discriminacin en el empleo!
12
12
Acerca de si el efecto neto de las leyes de discriminacin en el empleo ha sido benfico
para los negros, vase la juiciosa discusin de John J. Donohue III y James Heckman, "Conti-
xxvn.5. LA DISCRIMINACIN EN SENTIDO INVERSO
13
Se sostiene a menudo que debiera otorgarse a los negros un tratamiento
preferente; por ejemplo, que las escuelas de derecho fijaran normas de ad-
misin menos exigentes para los negros a diferencia de los blancos, aunque
los criterios de admisin provean estimaciones no sesgadas del desempeo
acadmico de los negros. Muchas escuelas de derecho hacen esto. Es tal
discriminacin en sentido inverso algo fundamentalmente diferente de la
antigua discriminacin en contra de los negros? La respuesta a este interro-
gante nos obligar a examinar el supuesto empleado hasta ahora de que la
discriminacin es simplemente un resultado de los gustos e inquirir ms a
fondo sobre sus causas.
La discriminacin racial tiene varias causas posibles. La mera maldad
y la irracionalidad son factores en muchos casos. La discriminacin es a
veces anticompetitiva esto parece haber sido uno de los factores del in-
ternamiento de residentes japoneses en California durante la segunda
Guerra Mundial, y ha sido con frecuencia uno de los factores del antisemi-
tismo y a veces explotadora, como en la esclavitud. La raza interviene
como un factor conveniente para la identificacin de los miembros del gru-
po rival o explotado. Pero otro factor es el de los costos de la informacin.
En la medida en que la raza o algn atributo similarmente difcil de ocultar
(el sexo, el acento, etc.) se correlaciona positivamente con la posesin de
caractersticas indeseables, o se correlaciona negativamente con las carac-
tersticas deseadas, resulta racional que la gente utilice el atributo como
una aproximacin a la caracterstica subyacente con la que se correlaciona
("discriminacin estadstica"). Si la experiencia me ha enseado (quiz in-
correctamente)
14
que la mayora de los originarios de Micenas tiene un
fuerte olor a ajo en su aliento, puedo economizar en los costos de informa-
cin abstenindome de ingresar a un club que acepte como miembros a ta-
les personas. Aunque podra estar sacrificando asociaciones valiosas con
los originarios de Micenas que no tienen ese fuerte olor a ajo, este costo de
nuous Versus Episodic Change: The Impact of Civil Rights Policy on the Economic Status of
Blacks", 29 J. Econ. Lit. 1603 (1991). Descubren estos autores pocos de tales beneficios fuera
del Sur.
13
Vase tambin el xi.9, antes.
14
Debido a la dificultad de establecer derechos de propiedad en la informacin, los indivi-
duos pueden tener incentivos poco adecuados para investigar aun las caractersticas medias de
los grupos con los que tratan. Cules son las implicaciones de la poltica si se acepta esta pro-
posicin?
oportunidad podra ser menor que el costo de informacin que implicara
un muestreo ms extenso de los originarios de Micenas. La discriminacin
as motivada tiene el mismo carcter bsico (por supuesto, sus efectos dis-
tributivos podran ser diferentes) que una decisin de dejar de comprar la
pasta de dientes de la marca X debido a una experiencia desagradable en
la compra anterior, aunque la siguiente experiencia con esa marca podra
haber sido mejor.
El hecho de que alguna discriminacin racial resulte eficiente no signi-
fica que sea o deba ser legal. Por razones utilitarias podra ser injusta, aun-
que eficiente (explique). Pero es probable que sea ofensiva. Supongamos,
por ejemplo, que todos los secuestradores de aviones fuesen miembros de
un grupo tnico particular, pero que slo un porcentaje pequeo de los
miembros del grupo son secuestradores de aviones. Sera una estrategia
policiaca racional el empleo de un "perfil tnico" de tal modo que slo se
registrara a los miembros del grupo en cuestin antes de que se les permi-
tiera abordar un avin. Pero entonces todo el costo de los registros de per-
sonas inocentes en los aeropuertos sera soportado por los miembros de un
grupo tnico.
15
Como lo ilustra este ejemplo, desde un punto de vista pura-
mente eficiente, el tipo de discriminacin que se motiva slo por los costos
de informacin (el tipo que los economistas suelen llamar "discriminacin
estadstica") podra conducir al sostenimiento de cierta discriminacin racial
por razones de la eficiencia (dependiendo, sin embargo, de la ponderacin
otorgada a los costos distributivos de la discriminacin) si se la sometiera
al enfoque del balanceo empleado a menudo en los juicios constitucionales
(vase ms adelante el xxvii.2).
Una alternativa al balanceo consiste en sostener que lo que est prohi-
bido por la Decimocuarta Enmienda y otras medidas contra la discrimi-
nacin es precisamente el uso de la raza como una aproximacin a las ca-
ractersticas personales subyacentes. Este principio tiene las numerosas
caractersticas atrayentes de una regla simple (vase antes el xx.3), por
comparacin con una regla en realidad una norma que slo prohiba la
discriminacin irrazonable. Pero un posible corolario del principio sugeri-
do es que la discriminacin a la inversa es inconstitucional porque se basa
en el uso de la raza como una aproximacin a las caractersticas personales
subyacentes. La justificacin de las admisiones preferentes para los negros
en la escuela de derecho no es que la negrura por s sola sea una caracters-
tica deseable, sino que es una aproximacin a las caractersticas relevantes
15
Vase Amy Farmer y Dek Terrell, "Crime Versus Justice: Is There a Trade-off?", 44 /. Law
&Econ., 345(2001). 3
para el proceso educativo o para el desempeo en la profesin legal; carac-
tersticas tales como los antecedentes de indigencia, la compasi n por los
desposedos, etc. Se emplea la negrura como el criterio de la preferencia a
fin de economizar en los costos de la bsqueda. Puede afirmarse que el re-
sultado es que se confieren beneficios caprichosos a negros de clase medi a
en una forma muy similar a la forma como la discriminacin cont ra los
negros basada en las caractersticas de muchos negros pobres ha i mpuest o
cargas caprichosas a los negros de clase medi a que carecen de estas carac-
tersticas.
Una observacin ms sutil es que la discriminacin a la inversa produce
una redistribucin caprichosa del ingreso entre los negros, as como lo hace
la discriminacin contra los negros. En la medida en que a los empleadores
les resulte costoso evaluar la calidad de un trabajador individual, a los tra-
bajadores negros en una lnea de trabajo particular que son t an buenos
como los trabajadores blancos en esa lnea les resultar difcil separarse de
los contratados por la accin afirmativa, de modo que se supondr que son
de la calidad media de los trabajadores negros en la lnea de trabajo: un pro-
medio que es menor porque incluye a los contratados por la accin afirmati-
va. En el lenguaje de la teora de los juegos, habr un equilibrio de grupo en
el que los trabajadores negros por debajo del promedi o se beneficiarn a ex-
pensas de los que se encuent ran por encima del promedio.
Los costos de informacin ayudan a explicar t ambi n la razn de que
sea t an i mpopul ar la discriminacin a la inversa. Cada vez que un varn
blanco no logra ser admi t i do en una universidad de la que se sabe que prac-
tica la discriminacin a la inversa, o que no es cont rat ado por un emplea-
dor de quien se sabe que la practica, hay alguna probabilidad de que haya
perdido esta oport uni dad valiosa por causa de la discriminacin a la inver-
sa. Pero la probabilidad ser a menudo mucho menor que uno. Supongamos
que cuat ro personas solicitan un empleo. Tres son blancas y una es negra, y
la negra es contratada. Aunque todos los blancos sean mejores que el ne-
gro, quien fue cont rat ado slo gracias a su raza, sabemos que dos de los
tres blancos no habr an obtenido el empleo aunque el empl eador no discri-
mi nara. Es posible que estos dos no sepan quines son; por lo t ant o, los tres
blancos creern que podr an haber sido perjudicados por la discriminacin
a la inversa. Como si dijramos, cada uno de ellos es una vctima probabi-
lstica de la prctica.
Evale este argument o: la discriminacin a la inversa es una poltica
j ust a mi ent ras que el nmero de las personas efectivamente perjudicadas
por ella no sea mayor que el nmer o de las personas perjudicadas por la
discriminacin directa. Sera diferente su respuesta si se sustituyera la pa-
labra "justa" por la pal abra "eficiente"?
Becker, Gary S., The Economics of Discrimination (2
a
ed., 1971).
Discrimination in Labor Markets (Orley Ashenfelter y Albert Rees [comps.], 1973).
Donohue, John J. III, "Is Title vil Efficient?", 134 U. Pa. L. Rev., 1411 (1986).
, y Peter Siegelman, "The Changing Nature of Employment Discrimination
Litigation", 43 Stan. L. Rev., 983 (1991).
Farmer, Amy, y Dek Terrell, "Crime Versus Justice: Is There a Trade-off?", 44 J. Law
&Econ., 345 (2001).
Phelps, Edmund S., "The Statistical Theory of Racism and Sexism", 62 Am. Econ.
Rev., 659 (1972).
Philipson, Tomas, "Desegregation and Social Monopoly Pricing", 4 Rationality and
Society, 189 (1992)
Posner, Richard A., "The Efficiency and the Eficacy of Title vn", 136 U. Pa. L. Rev.,
513 (1987).
Sowell, Thomas, Civil Rights: Rhetoc orReality? (1984).
PROBLEMAS I
!
1. Este captulo ha sugerido un principio neutral para prohibir la discriminacin.
Es un principio econmico? Podemos afirmar que la discriminacin es ineficiente?
En trminos econmicos, son los costos de las asociaciones interraciales, dado el
prejuicio, diferentes del dao causado a las cosechas por la interaccin del ferroca-
rril y la agricultura?
2. Supongamos que varios negros compraron casas en contratos de tierras y lue-
go incumplieron tales contratos. Sostienen que no debieran ser declarados culpables
de no pagar su deuda porque se vieron obligados a pagar precios mayores que los
compradores blancos de propiedades similares, como resultado de la discriminacin
contra los negros. Los desarrolladores replican que los negros debieran estar agrade-
cidos de que ellos estuvieran dispuestos a venderles una propiedad tan valiosa. Cmo
puede el anlisis econmico aclarar los problemas de tal litigio? Aumentara o dis-
minuira el bienestar de los negros en conjunto si los desarrolladores perdieran?
3. Puede sostenerse que los convenios racialmente restrictivos podran aumen-
tar la eficiencia?
4. Supongamos que una escuela de derecho que descubriera que sus graduados
negros tenan ingresos profesionales de toda la vida menores que los blancos, a cau-
sa de la discriminacin racial, decidiera imponer en consecuencia requisitos de ad-
misin ms exigentes a los negros que a los blancos. Podra defenderse esta poltica
porque aumenta la eficiencia?
5. Los varones negros tienen una esperanza de vida ms corta que los varones
blancos. Discuta los efectos de asignacin y distribucin de las reglas que prohiben
que las compaas de seguros de vida varen las tasas de sus primas sobre la base de
la raza del asegurado.
6. Compare dos formas de la discriminacin en sentido inverso: en una de ellas,
el empleador fija una cuota para los empleados negros y contrata slo negros hasta
que se llene la cuota; en la otra, el empleador contrata sin discriminacin pero otor-
ga a sus empleados negros una permanencia mayor que a sus empleados blancos, de
modo que cuando las condiciones econmicas lo requieran despide a menos negros
que blancos. Considere si hay alguna diferencia en el hecho de que el empleador sea
pblico o privado, de que exista o no un sindicato, y si la poltica de otorgar una per-
manencia mayor a los negros se adopta antes o despus de que se contraten los tra-
bajadores blancos afectados por ella. Cul combinacin de atributos produce la dis-
criminacin ms ineficiente? Cul es la menos ineficiente?
7. Los empleadores que desean discriminar a los negros, pero la ley se los pro-
hibe, podran buscar una caracterstica aproximada que poseen ms negros que
blancos y usarla como la base de las decisiones de personal. La aproximacin po-
dra ser algn nivel de logro educativo. Si usted es un empleador, se preocupara
ms porque se le prohiba el uso de la aproximacin o porque se le exija tener una
fraccin especfica de empleados negros? Vase Shelly J. Lundberg, "The Enforcement
of Equal Opportunity Laws under Imperfect Information: Affirmative Action and
Alternatives", 106 Q. /. ., 309 (1991).
XXVIII. LA PROTECCIN DE LOS MERCADOS LIBRES
EN LAS IDEAS Y EN LA RELIGIN
XXVIII. 1. LA BASE ECONMICA DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN
Las ideas son un bien til producido en cantidades enormes en un mercado
muy competitivo. El mercado de las ideas del que escribiera Holmes es un
hecho, no slo un modo de hablar.
1
Desde el punto de vista prctico, es este
mercado, antes que alguna realidad trascendental, lo que determina la "ver-
dad" de las ideas. Decimos que una idea (por ejemplo, que la Tierra gira al-
rededor del Sol) es cierta no porque sea realmente cierta quin lo sabe?
sino porque todos los consumidores expertos, o la mayora de ellos, la han
aceptado ("comprado"). Esta concepcin pragmtica de la verdad
2
mina los
esfuerzos de supresin de las ideas o de prohibicin de su expresin o dise-
minacin. Nadie tiene un conducto directo hacia la realidad trascendente.
Las ideas que poseemos se forjan en un proceso competitivo que se distor-
siona si se excluye por la fuerza a los competidores potenciales: las ideas
impopulares o repulsivas.
Pero esto no explica por qu se ha considerado necesaria la proteccin
constitucional para este mercado particular y no para otros. Dos explica-
ciones posibles concuerdan con el pensamiento econmico. La primera es
que la intervencin pblica en el mercado de las ideas genera un peligro de
subversin del proceso democrtico, lo que conduce al que es el ms pode-
roso de los monopolios: el monopolio del poder gubernamental (vase an-
tes el xxiv.2). La segunda explicacin, ms amplia (la primera se limita a
la expresin poltica), destaca la fragilidad de los mercados de la informa-
cin. Por las razones exploradas antes en este libro (vase antes el ra.3),
no se pueden crear derechos de propiedad en las ideas puras. Por lo tanto,
es probable que se produzcan en una cantidad deficiente. El problema es
particularmente grave si las ideas populares son un buen sustituto en el
mercado como en efecto lo son de ideas valiosas pero impopulares. En-
tonces cualesquiera costos que el gobierno imponga a las ideas impopula-
1
Abrams vs. United States, 250 U. S. 616, 630 (1919) (opinin disidente).
J
2
Ms famosamente articulada en Thomas S. Kuhn, The Structure ofScientific Revolutions
(2
a
ed., 1970). [Hay traduccin del FCE en Breviarios.]
1041
res podran causar su abandono en masa. En efecto, la conjuncin de lo
"valioso" y lo "impopular" sugiere la existencia de una clase de ideas cuyos
beneficios son casi enteramente externos. Por lo tanto, hay una razn eco-
nmica para preocuparse por el "congelamiento" del ejercicio de la libertad
de expresin.
El argumento de los beneficios externos para otorgar al mercado de las
ideas una proteccin legal especial no se limita a la expresin poltica, pero
esa expresin puede ser su mejor ejemplar. Recordemos que la votacin mis-
ma es una fuente de beneficios externos, porque un solo voto decidir raras
veces una eleccin, de modo que su valor esperado para el votante individual
es pequeo aun en relacin con los escasos costos de tiempo de la votacin.
Dado que la votacin tiene escaso valor privado, no debiramos esperar que
la gente invierta fuertemente para informarse acerca de los candidatos y los
temas. Esto significa que la demanda privada de ideas y opiniones polticas
tender a ser dbil, lo que es un argumento a favor de la minimizacin de los
costos legales de la produccin de tales ideas y opiniones.
xxviii.2. EL ALCANCE DE LA ACTIVIDAD PROTEGIDA:
INCITACIN, AMENAZAS, DIFAMACIN, OBSCENIDAD Y QUEMA DE BANDERA
Podra parecer que la teora pragmtica de la verdad, aunada a la observa-
cin acerca de los beneficios externos, apunta hacia una prohibicin abso-
luta de la regulacin pblica de la expresin. No es as. La expresin tiene
muchas funciones adems de la comunicacin de ideas. Y las ideas, ciertas
o falsas, pueden causar un dao que justifique la intervencin pblica. Si
digo "voy a dar un paseo", o "voy a robar un banco", o "estoy organizando
una insurreccin armada", no estoy apelando al mercado de las ideas sino
slo declarando una intencin, y mi declaracin puede ser una prueba de un
intento de cometer un delito que quiz no tenga nada que ver con las ideas,
un delito tal como el robo. El castigo del intento no obstruye el mercado de
ideas en absoluto. Las declaraciones de intencin no tratan de competir con
otras ideas, como una declaracin de que la tierra es plana trata de competir
con otras opiniones, y no hay ningn riesgo de una produccin insuficiente
porque no hay ninguna inversin en la produccin de la idea que se encuen-
tra detrs de la declaracin (comprese antes el IV.).
Supongamos ahora que digo: "La insurreccin armada maana sera
una buena idea", o (si soy un productor de adminculos) "La industria esta-
ra mejor si el precio de los adminculos fuese 10% mayor", o "Intento votar
LA PROTECCIN DE LOS MERCADOS LIBRES 1043
por X". Estas declaraciones expresan ideas genuinas, porque hacen un es-
fuerzo por desplazar las ideas rivales en el mercado de las ideas. El proble-
ma es que las dos primeras podran ser tambin invitaciones a la comisin
de actos ilegales (traicin y fijacin de precios, respectivamente). Como in-
vitaciones pareceran punibles segn el mismo principio que vuelve puni-
bles los atentados y las conspiraciones. Pero el castigo tendr el efecto co-
lateral de reprimir una idea.
Una frmula econmica para el tratamiento de estos casos mixtos de
idea e incitacin fue propuesta por el juez Learned Hand (por supuesto) en
United States vs. Dennis.
3
Los tribunales escribi Hand deben en cada
caso "preguntarse si la gravedad del 'mal' [es decir, si triunfa la instigacin],
descontada por su improbabilidad, justifica la invasin de la libertad de
expresin que es necesaria para evitar el peligro".
4
Esto equivale a la fr-
mula de Hand para la negligencia (B < PL) si se define B como el costo de la
disminucin del acervo de ideas como resultado de la accin gubernamen-
tal, P como la probabilidad de que se cometan los delitos aconsejados por
el declarante, y L como el costo social de tal evento. Si B es menor que PL,
ser eficiente que el gobierno tome medidas contra el declarante.
La frmula de Dennis es una expansin de la prueba de Holmes, ms
famosa, de un "peligro claro y actual".
5
La diferencia se genera cuando
modificamos la frmula de Hand para tomar en cuenta el hecho de que el
peligro podra encontrarse en el futuro, como ocurri en Dennis, un en-
juiciamiento de los lderes del Partido Comunista de los Estados Unidos
por complotar para derrocar al gobierno... posiblemente. Si i es la tasa de
descuento de los daos futuros hasta el presente y n es el nmero de aos
que deben transcurrir hasta que ocurra el dao, entonces B < PL se vuelve
B < P. L / (1 + i)
n
. Entre mayor sea la tasa de descuento y ms remoto sea el
dao, menor ser el miembro derecho de la frmula y por ende ms dbil
ser la justificacin de la represin. Sin embargo, si L es suficientemente
grande, todava podra haber una justificacin respetable para la represin,
aunque n sea sustancial. Pero no bajo la frmula de Holmes, la que descar-
ta todos los casos donde n sea positivo. Eso parece arbitrario. Y advirtase
el hecho curioso de que, entre ms "preocupados por el futuro" seamos
como una sociedad, ms estaremos dispuestos a reprimir las ideas peligro-
sas aunque, como en el caso de las doctrinas de los comunistas estaduni-
denses, el peligro se encuentra, si acaso, en el futuro remoto. Porque enton-
3
183 F. 2d 201 (2
d
Cir., 1950), afFd, 341 U. S. 494 (1951).
4
Ibid., p. 212. Quera decir "descontada por su probabilidad". (
5
Schenckvs. United States, 249 U. S. 47, 51 (1919).
ees i, la tasa de descuento social ser baja, y esto tender a magnificar el
miembro derecho de la frmula de Dennis ampliada.
La aplicacin de la frmula de Dennis depende de los pasos que est
dispuesto a dar el gobierno. Si se propone castigar penalmente al declaran-
te, B ser sustancial y requerir en consecuencia una PL sustancial para
contrarrestarlo. Pero si el gobierno slo se propone monitorear la actividad
del declarante, de modo que podr actuar cuando se vuelva inminente el
peligro de una violacin delictiva, B ser menor (porque la disuasin de la
libre expresin ser menor) y por ende una PL menor que en el primer caso
bastar para contrarrestarlo y justificar la accin gubernamental.
La frmula, por imposible de cuantificar que sea, resulta til para expli-
car la razn de que, por ejemplo, es ms probable que se tolere la apologa
de males muy grandes el genocidio, la revolucin o lo que sea que el
llamado a un linchamiento, que es un mal menor, o aun la comisin del
"mal" trivial creado por un ruidoso camin de sonido. Si las circunstancias
vuelven remota la probabilidad de que triunfe la propaganda genocida, el
costo descontado de la declaracin podra ser menor que el de una amena-
za de linchamiento. En el caso del camin de sonido, son pequeos los da-
os causados por su estruendo (L en la frmula), pero tambin lo es el cos-
to de los beneficios sacrificados, ya que el declarante puede propagar su
mensaje por medios menos ofensivos. El caso del camin de sonido, como
otros casos que implican restricciones al tiempo, el lugar y la manera, antes
que a la sustancia del discurso, es analticamente similar a nuestro caso del
gobierno que slo investiga al declarante en lugar de castigarlo. Advirtase
que el camin de sonido y la incitacin al delito imponen costos externos,
lo que constituye una justificacin tradicional de la regulacin.
La frmula de Dennis podra parecer paternalista y por ende no verda-
deramente eficiente. Supongamos que un grupo est tratando de persuadir
a la gente de que una revolucin violenta mejorara su situacin, y las cir-
cunstancias vuelven la probabilidad del xito suficientemente elevada para
desatar la prueba, aunque no se est aconsejando ninguna accin revolu-
cionaria inmediata. Dado que hay tiempo para que grupos rivales persua-
dan a la gente de que una revolucin no mejorara su situacin, para qu
interferir con el mercado de las ideas? Una respuesta es que, dado el inter-
valo existente para la persuasin contraria, P es realmente muy pequea,
de modo que la frmula no justificara las represin. La justificacin de la
represin es ms fuerte cuando, como ocurre en el caso habitual de la inci-
tacin, el intervalo entre el discurso y la accin es demasiado breve para
permitir que se presenten concepciones rivales. En tal caso, castigar el dis-
curso es como castigar el monopolio: hay una clase similar de falla del mer-
cado. Tampoco en el caso del camin de sonido puede confiarse en que el
mercado de las ideas proteja a las vctimas del dao (sta es una caracters-
tica general de las restricciones de tiempo, lugar y manera), porque como
hemos visto son externos los costos al mercado de las ideas. Un segundo ca-
min de sonido empeorara las cosas en lugar de mejorarlas.
Hay un argumento econmico similar para reprimir la defensa de la re-
volucin violenta aun en el futuro distante. Aunque tal defensa podra con-
tener ideas (por ejemplo, que los capitalistas obtienen ganancias mayores
de las que debieran, o que se est ampliando la brecha entre ricos y po-
bres), es tambin una invitacin a realizar actividades que son contrarias al
derecho penal. La invitacin podra ser atrayente incluso si el mercado de
las ideas demostrara convincentemente la falsedad de las ideas del defen-
sor. Supongamos que el declarante insta a los pobres a levantarse y apode-
rarse del dinero de los ricos porque stos los estn explotando. Aun si la
propaganda contraria demostrara convincentemente que los ricos no estn
explotando a los pobres, sigue siendo cierto que los pobres podran optar
por levantarse y despojar a los ricos, como los incita a hacerlo el propagan-
dista. Podra pensarse que tal discurso es como una invitacin a "robar un
banco", agrandada.
Hasta ahora, la discusin ha supuesto que existe una lnea clara entre
una declaracin de intenciones y una idea. Pero consideremos la clase de
declaraciones de intencin conocidas como amenazas. "Digo que te volar
la cabeza si no me entregas tu cartera." La amenaza comunica una infor-
macin genuina acerca de mis intenciones, pero slo en cierto sentido; por-
que est en la naturaleza de la mayora de las amenazas que el amenazador
no desea cumplirlas si no es para mantener la credibilidad. Por lo tanto, si
las amenazas se reprimen eficazmente, tambin se suprimirn (de ordina-
rio) los males sustantivos con los que se amenaza. De igual modo, la inver-
sin hecha en la formulacin de la amenaza no tiene ningn producto so-
cial; por lo tanto, deseamos desalentarla, no protegerla. Pero veamos ahora
el caso en el que amenaza con hacer algo completamente legal, como "en-
tregarte a la polica si no me pagas el silencio". Por qu debiera una decla-
racin de intencin volver punible un acto legal? De nuevo, la clave es que
la intencin es condicional. "No deseo entregarte: quiero tu dinero." Por lo
tanto, si el chantaje es ilegal (vase antes el xxin.2), las peticiones que se
hacen cuando se comete el chantaje debieran ser ilegales tambin. Es poco
importante que la peticin asuma la forma de un caramelo ("te ofrezco mi
silencio por dinero") o un garrotazo ("si no me pagas, te entregar").
Hablando de chantaje, las declaraciones dainas acerca de los indivi-
duos son una parte importante del mercado de las ideas y en principio pue-
den ser validadas o refutadas en la misma forma que otras ideas: por la
competencia. Pero son especiales en varios sentidos (encudrelas en la fr-
mula de la libertad de expresin de Hand). Tales declaraciones infligen cos-
tos que son concentrados (por qu es eso relevante?) y por lo menos aproxi-
madamente remediables; la falsedad de la difamacin podra demostrarse
fcilmente, lo que implica que una determinacin legal de la verdad puede
ser un sustituto bastante bueno de la determinacin por el mercado; y (una
observacin relacionada) es posible que la competencia no sea un remedio
eficaz: cmo compito con la revista Time si me difama? Por lo tanto, es po-
sible que los productores y vendedores de ideas, como de otros bienes, de-
bieran ser responsables de los perjuicios causados a la reputacin.
La Corte Suprema ha fijado limitaciones estrictas, ms all de las cua-
les no pueden ir los estados sin violar la Primera Enmienda al otorgar re-
medios contra la difamacin. En particular, los estados no pueden permitir
que una figura pblica (de ordinario, aunque no siempre, un poltico o un
funcionario pblico) recupere daos sin demostrar que el acusado saba
que la difamacin era falsa o que no se tom la molestia de determinar si
era falsa. Quienes no son figuras pblicas tienen derechos de demanda un
poco ms amplios. La distincin tiene sentido econmico. Una figura pbli-
ca tiene mayores posibilidades de lograr que los medios publiquen su rplica
a un difamador que quien no sea una figura pblica, y una rplica es me-
nos costosa que un juicio de difamacin para los valores de la Primera En-
mienda, ya que preserva sin regulacin al mercado de las ideas. Adems, la
publicacin de crticas a las figuras pblicas tiene beneficios que el editor
no capta plenamente. El efecto del requerimiento de probar la intencin o
la desatencin injustificada es el de excusar al victimario (el editor) de res-
ponsabilidad por la negligencia, y hemos visto otros casos donde se hizo
esto porque el demandado haba conferido un beneficio externo por el acto
negligente (por ejemplo, vase antes el vi.4). Si un reportero obtiene un
pitazo, su peridico captar en mayores ingresos por ventas slo una parte
del valor que el pblico asigna a la noticia, porque sta se publicar en to-
dos los peridicos rivales al poco tiempo. Por lo tanto, si el reportero y el
peridico que lo emplea afrontan la perspectiva de grandes daos, podran
resistirse a publicar la historia aunque los beneficios sociales totales (pero
no sus beneficios privados), medidos por la disposicin de todos los lecto-
res de peridicos a pagar por leer la noticia, podran superar tales daos.
Un procedimiento para alentar al peridico a publicar la noticia consiste en
disminuir los costos de su publicacin; y esto se hace volviendo innecesario
que el peridico realice una investigacin de la verdad de la noticia tan
completa como tendra que hacerlo si fuese estrictamente responsable o
responsable por negligencia al publicar una difamacin falsa.
Una objecin a ese enfoque es que obliga a las vctimas de la difamacin
a subsidiar la produccin de ideas. Esto podra no ser tan malo si fuese fcil
asegurarse contra las consecuencias de ser difamado, porque entonces la
incidencia del subsidio se dispersara entre todo el grupo asegurado. No es
fcil. La forma actual del subsidio tiene el efecto curioso de desalentar a la
gente de convertirse en una figura pblica. Un enfoque alternativo consisti-
ra en subsidiar directamente a los medios pero permitiendo que las vc-
timas de la difamacin conservaran completos sus derechos del derecho co-
mn. Otro enfoque sera el de reconocer ms extensos derechos de propiedad
en las noticias. La decisin de Associated Press,
6
donde se sostuvo que un
servicio de noticias podra demandar por la publicacin no autorizada de
sus despachos por parte de un servicio rival, sera un precedente til en este
sentido, si no hubiese sido minada por decisiones posteriores.
En los casos del discurso peligroso y de la difamacin (y ms claramen-
te an en los casos del camin de sonido y otros instrumentos ruidosos),
hay una externalidad daina, lo que provee un argumento econmico con-
vencional para la regulacin: el orador incita a sus oyentes a herir a otros, o
el peridico enciende a sus lectores acusando a alguien de un comporta-
miento escandaloso. Tambin la pornografa crea una externalidad cuando
se muestra pblicamente a una audiencia renuente, como ocurre en las
marquesinas de los teatros de Londres. La supresin del despliegue pblico
de la pornografa elimina la molestia a un costo mnimo, medido por la dis-
minucin de la eficacia de la publicacin de pornografa por medios no
pornogrficos. Esta es una buena ilustracin de las restricciones de tiempo,
lugar y manera para la libre expresin, las que tratan con mayor benigni-
dad que la supresin directa, como vimos antes.
Otra cosa hay que tener presente: la represin no slo reduce a la au-
diencia ms que una restriccin del tiempo, el lugar o la manera del des-
pliegue, sino que tambin disminuye el incentivo para crear la obra de arte
o de literatura en primer lugar. En otras palabras, el mercado de las ideas
tiene una dimensin creativa y otra comunicativa. Esto debe ser evidente
por nuestra discusin anterior de las patentes y los copyrights; la protec-
cin de las patentes y los copyrights aumenta el incentivo para crear ideas
6
International News Service vs. Associated Press, 248 U. S. 215 (1918).
pero reduce la rapidez de su diseminacin (por qu?). Si el gobierno regu-
la los lugares donde puede verse el arte sexualmente explcito, esto dismi-
nuir la audiencia y por ende el incentivo para crear el arte en primer lugar,
pero slo en pequea medida (dependiendo de la naturaleza precisa de la
regulacin). Si castiga como un delincuente a quienquiera que cree tal arte,
disminuir enormemente el incentivo para crearlo.
Esta discusin implica que si la obscenidad se define como la forma de
la descripcin o la narracin sexualmente explcita de tal modo que resulta
tan ofensivo que es punible, un grado menor de la ofensa justificara las
restricciones de tiempo, lugar o manera, como la ubicacin de los libros se-
xualmente explcitos en salas especiales de las bibliotecas, con acceso res-
tringido para los nios; o la prohibicin de las pelculas sexualmente expl-
citas de la televisin segn la teora de que los padres no pueden impedir
eficazmente que sus hijos vean nada de lo que se exhibe en la televisin. En
los trminos de Dennis, L es menor pero tambin lo es B. Advirtase la ana-
loga con el argumento mencionado antes para permitir que el gobierno
investigue las expresiones que no son suficientemente peligrosas para ser
punibles.
La mayora de quienes se oponen a la pornografa no estn satisfechos
con ]<a regulacin: desean la prohibicin total. Consideremos los argumen-
tos esgrimidos por Catharine MacKinnon contra la pornografa:
7
1. La por-
nografa incita a sus consumidores a cometer violaciones sexuales. 2. Los
modelos y las actrices (quiz tambin los actores) son abusados y explota-
dos con frecuencia por los productores de libros y pelculas pornogrficos.
3. A pesar de la Primera Enmienda, los tribunales permiten que el desplie-
gue de la pornografa y aun la mera insinuacin sexual verbal en el lu-
gar de trabajo sea presentado como prueba del acoso sexual. 4. La porno-
grafa no confiere ninguno de los beneficios sociales asociados a la libertad
de expresin; trata de encender sexualmente a sus lectores antes que de in-
formarlos.
La economa apoya la ltima observacin pero arroja dudas sobre las
primeras tres.
1. La pornografa, como vimos antes en el v.7, es un complemento (n-
fasis de MacKinnon) y un sustituto del sexo coercitivo (esto ltimo
porque la pornografa es un complemento de la masturbacin, la que
es un sustituto del coito), y no est claro cul efecto domina.
7
Vase Catharine A. MacKinnon, Only Words (1993).
2. La explotacin de los modelos y las actrices pornogrficos es un arti-
ficio de la ilegalidad de la pornografa. Sabemos por la Prohibicin, las
leyes contra la prostitucin, la campaa contra las drogas y el empleo
de inmigrantes ilegales, que cuando se coloca una actividad econ-
mica fuera de la proteccin del derecho, los participantes recurrirn
a las amenazas y la violencia en lugar de los remedios contractuales y
de otra clase que se les niegan. El alcahuete es un artificio de la ile-
galidad de la prostitucin, y la explotacin de las actrices y los mode-
los pornogrficos por sus empleadores es paralela a la explotacin
de los trabajadores inmigrantes ilegales por sus empleadores. Estas
mujeres, por lo menos, estaran en mejor situacin si fuera legal toda
la pornografa.
3. El tratamiento asimtrico de la pornografa y la insinuacin sexual
dentro y fuera del lugar de trabajo refleja una diferencia de los cos-
tos. Los costos son mayores en el lugar de trabajo porque all las mu-
jeres son una audiencia involuntaria de la pltica o los despliegues
que las ofenden. En el segundo caso, la pornografa se dirige a un
hombre, el lector o vidente de la pornografa, y el objetivo es agradar,
no insultar ni intimidar. En virtud de que una mujer no es el vidente
o lector buscado y raras veces es el efectivo, slo puede ser daada si
un consumidor varn voluntario de la pornografa es incitado por
ella a maltratarla. El efecto es indirecto; no est claro si es sustancial
(punto 1).
4. La pornografa confiere beneficios a sus consumidores de otro
modo no la compraran, pero es probable que no confiera benefi-
cios externos considerables. Es decir, el porngrafo, como el dueo
de un burdel, debiera ser capaz de captar una parte tan grande del
valor de mercado de su producto como el productor en un mercado
normal. Ese valor surge principalmente de las muestras fotogrficas
que estn protegidas contra la apropiacin por el derecho del copy-
right. (Sin embargo, la pornografa legalmente obscena la parte
dura no es elegible para la proteccin del copyright. Tiene esto
sentido econmico, por lo menos si se da por sentada la ilegalidad de
la pornografa dura?)
Otra observacin tiene que ver con la heterogeneidad de la audiencia.
Nadie supone que todos los lectores de pornografa se ven incitados a co-
meter delitos sexuales. Por lo tanto, la represin implica un dilema similar
al que se plantea cuando se decide si debe sancionarse la publicidad que
1050
confunde a algunos consumidores pero puede ilustrar a otros (vase antes
el XIII.2). Esto es especialmente claro, tal vez, cuando se defienden los es-
fuerzos para reprimir la pornografa u otros materiales indecentes por refe-
rencia a la necesidad de proteger a los nios para que no se vean expuestos
a ellos. Debe balancearse el costo de la prohibicin de que los adultos lean
los materiales que pueden ser inocuamente entretenidos o aun claramente
informativos contra los beneficios de no exponer a los nios a tales mate-
riales.
La quema de bandera es una forma de la expresin ofensiva un poco
ms difcil de encajar en la frmula de Dennis, que la obscenidad. La Corte
Suprema ha sostenido que la quema de bandera es una expresin constitu-
cionalmente protegida siempre que el incendiario sea el dueo de la bande-
ra que est quemando. La quema de bandera, cuando se hace para fines
comunicativos normalmente para expresar hostilidad contra la nacin,
especficamente los Estados Unidos, cuya bandera se est quemando es
intensamente ofensiva para los estadunidenses patriotas. Puede sostenerse
que PL es elevada porque L no es trivial y P es uno el dao generado por
la quema de la bandera, el de ofender a los patriotas, es una certeza y que
B es bajo o aun negativo porque el incendiario de la bandera podra comu-
nicar su mensaje con la misma eficacia, o mayor an, con palabras. Este
argumento es cuestionable. La eficacia comunicativa de las palabras no es
siempre mayor que la de los dibujos u otros smbolos no verbales: de otro
modo no habra arte pictrico. El incendiario de la bandera cree claramen-
te que el hecho de quemar una bandera transmite un mensaje ms podero-
so que si se habla acerca de la inequidad de las polticas estadunidenses.
Adems, cualquier mensaje antipatritico igualmente eficaz sera igual-
mente ofensivo para los patriotas. Por lo tanto, lo que est implcito en una
propuesta de prohibir la quema de bandera es un juicio de que la expresin
debe reprimirse cuando causa ms dolor que placer, un juicio que si se apli-
cara consistentemente terminara con la libertad de expresin tal como la
conocemos. Bien: por qu no? Una posible razn econmica, sugerida an-
tes, es que el aspecto de bien pblico de las ideas conduce a su produccin
insuficiente; esto aconseja la externalizacin de algunos de los costos.
Otra respuesta es que incluso las ideas que no tienen ningn valor en s
mismas podran tener un valor considerable, en efecto enorme, para reve-
lar las preferencias de la gente y (una observacin relacionada) para pro-
veer claves acerca de sus probables acciones futuras. El gobierno puede
servir al pueblo mejor si sabe lo que est pensando. Adems, la libertad p-
blica para criticar a los funcionarios gubernamentales disminuye los costos
de agencia dentro del gobierno al sacar a la luz los atracos de los funciona-
rios. Estos dos valores de la libre expresin poltica (sealizacin y detec-
cin) son contrapartes de los procedimientos mediante los cuales los em-
pleadores solicitan a veces quejas annimas de sus empleados. Un gobierno
que tratara de congelar este discurso poltico instrumentalmente valioso se
revelara como indiferente a la opinin pblica o corrupto.
xxvin.3. RESTRICCIONES PREVIAS, RESTRICCIONES A LA OPININ
Y EL DERECHO DE LOS FOROS
Histricamente, la bte noire de los defensores de la libertad de expresin
ha sido la "restriccin previa", es decir, el empleo de la licencia u otros m-
todos de la censura para impedir que una obra sea publicada en primer lu-
gar, por oposicin al castigo del autor o el editor en un proceso penal (o
quizs un juicio civil por difamacin) despus del hecho. Hay tres diferen-
cias importantes entre la regulacin ex ante y ex post de la expresin. La
primera es que las personas que hacen la regulacin pueden ser diferentes.
En el caso de la regulacin ex ante habr probablemente funcionarios ad-
ministrativos, quienes pueden haber aceptado su trabajo por una creencia
en la censura; en el caso de la regulacin ex post sern jueces y jurados, re-
presentativos de una extraccin ms o menos aleatoria de la poblacin por
lo que toca a las actitudes hacia la censura. Segundo, los procedimientos
pueden ser diferentes. En particular, el castigo penal requiere que el fiscal
soporte una carga de prueba pesada, y esto le resultar particularmente di-
fcil de hacer en reas tales como la obscenidad donde los "hechos" son
elusivos. Tercero, sin embargo, el carcter de bien pblico de la informa-
cin crea situaciones donde la regulacin ex ante podra ser necesaria para
evitar un dao irreparable. Supongamos que una revista est a punto de
imprimir un artculo que explicar al terrorista ms lerdo un medio viable
para el ensamblado de una bomba atmica a bajo costo.
8
Aqu la justifica-
cin de una prohibicin preliminar u otro remedio ex ante es una aplicacin
directa de la frmula presentada antes, en el xxi.3.
Otra eleccin de tcnicas de ejecucin se plantea entre la concentracin
en un discurso particularmente vicioso y la insistencia en que la regulacin
del discurso sea neutral respecto del punto de vista. La insistencia de los
8
Y si piensa que los terroristas son irracionales, vase Scott E. Atkinson, Todd Sandler y
John Tschirhart, "Terrorism in a Bargaining Framework", 30 /. Law & Econ., 1 (1987).
tribunales en esta ltima se relaciona con la poltica que se encuentra de-
trs de la clusula de la proteccin igual. Entre ms general sea una ley,
ms inadecuada ser como una herramienta de abuso. Es ms difcil de
prevenir que los nazis marchen por las vecindades judas mediante una ley
que prohiba todas las marchas que por medio de una ley que prohiba sim-
plemente que los nazis marchen, porque otros grupos desean marchar y
ejercern su influencia poltica en contra de la ley ms amplia. Pero esta
tcnica de proteccin de la libertad de expresin es a menudo fcil. Los
costos de diferentes medios de expresin varan, a menudo sistemtica-
mente, entre los grupos, de modo que la prohibicin de un medio particu-
lar podra alterar el balance en el mercado de las ideas. Una ley contra los
camiones de sonido o la venta de puerta en puerta afectar a los Testigos de
Jehov mucho ms que a los Unitarios. En cambio, el dao puede ser inse-
parable del punto de vista. Supongamos que el nico tipo de pornografa
que incita a los hombres a la violacin es el de la pornografa que presenta
mujeres bajo una luz degradante; de nada servira prohibir la pornografa
que careciera de este "punto de vista" particular.
Los tribunales distinguen entre foros pblicos tradicionales, foros p-
blicos designados, foros pblicos limitados y foros no pblicos. La primera
clase consiste principalmente en calles pblicas, aceras y parques, que han
estado tradicionalmente disponibles para la reunin y las manifestaciones
pblicas. La segunda consiste en sitios de propiedad pblica que, aunque
no se dedican tradicionalmente a propsitos de expresin, el gobierno ha
decidido abrir para tales propsitos. La tercera (a menudo tratada en los
juicios como parte de la segunda) consiste en sitios pblicos configurados
para un tipo de expresin especfica, por ejemplo un teatro de propiedad
pblica. La cuarta incluye todos los dems inmuebles pblicos, algunos de
los cuales podran ser adecuados para la actividad expresiva (por ejemplo,
las calles y las aceras de una base militar o la explanada de un aeropuerto),
pero ninguno de los cuales est destinado a tales actividades. En las catego-
ras uno y dos, el gobierno puede regular slo la hora, el lugar y la manera
del discurso; en la categora tres puede confinar el tipo del discurso al tipo
para el cual est diseada la instalacin; en la cuarta puede limitar el dis-
curso como lo desee, siempre que mantenga la neutralidad entre puntos de
vista rivales (esta reserva se aplica tambin a las otras tres categoras, por
supuesto).
Estas distinciones tienen sentido econmico en trminos generales.
Los foros pblicos tradicionales y los designados pueden emplearse para
actividades expresivas sin gran costo, siempre que se impongan restriccio-
nes para impedir el hacinamiento, y que se permitan esas restricciones. El
foro de propsito limitado no sera viable si la limitacin no pudiera impo-
nerse; imaginemos lo que le ocurrira a un teatro si la administracin tuvie-
ra que permitir que se usara para manifestaciones, reuniones polticas, pi-
quetes y actividades similares. Este es un caso en el que la restriccin del
discurso puede promover efectivamente la libertad de expresin.
9
Pero la
actividad gubernamental no podra realizarse si todo inmueble de propie-
dad pblica que fuese fsicamente adecuado para las demostraciones u
otras actividades expresivas pudiera utilizarse para tales propsitos.
xxvin.4. ANLISIS DE COSTO-BENEFICIO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN:
EL ENFOQUE POR CATEGORAS
Las grandes dificultades implicadas en la cuantificacin de los costos y los
beneficios de la libertad de expresin en un mtodo de caso por caso han
generado sugerencias para el reconocimiento de una jerarqua de catego-
ras del discurso donde, por ejemplo, el discurso poltico y el cientfico reci-
bieran la mxima proteccin bajo el supuesto de que son los ms valiosos
desde un punto de vista social o de que (en el caso del discurso poltico) es
ms fundamental para los intereses que animaron a los autores y ratifica-
dores de la Primera Enmienda. Con este enfoque, la publicidad comercial
recibira menos proteccin, junto con el arte y el entretenimiento, incluida
la pornografa, mientras que las amenazas y las peticiones delictivas no re-
cibiran ninguna proteccin.
El enfoque por categoras opera muy bien con la ltima categora. Si el
nico propsito y el efecto probable de un discurso es la creacin de una ac-
tividad indudablemente delictiva, puede demostrarse que tal discurso no tie-
ne valor y slo se discutir entonces si los costos del discurso superan los
costos de su prohibicin. Lo que dificult los casos comunistas, tales como
Dennis, era el hecho de que el Partido Comunista de los Estados Unidos era
el agente conspirador de un gobierno extranjero hostil a la vez que una fuen-
9
Otro ejemplo es el del derecho del copyright, que al limitar las copias aumenta los incen-
tivos financieros para la creacin de la propiedad intelectual. Los jueces fijan lmites a la exten-
sin de los resmenes y las revistas de economa racionan el acceso a sus pginas. stas son
tambin regulaciones plausiblemente entendidas como restricciones del discurso a fin de pro-
moverlo. Vase Albert Bretn y Ronald Wintrobe Freedom of Speech vs. Efficient Regulation in
Markets for Ideas, 17 J. Econ. Behavior & Organizjation, 217 (1992). Puedes encontrar otros
ejemplos? Si no puedes, consulta Arkansas Educational Televisin Commn. vs. Forbes, 523
U. S. 666 (1998).
te de ideas interesantes acerca de la economa, las clases sociales, el racismo,
la poltica exterior y otros fenmenos sociales importantes.
Sin embargo, dentro del conjunto general de los tipos de discurso que
confieren algunos beneficios legtimos, el enfoque de la jerarquizacin falla
porque confunde los beneficios totales con los marginales. Desde un punto
de vista social general, podra ser peor la prohibicin de todos los discursos
polticos que la prohibicin de toda manifestacin artstica; pero sa no es
la eleccin afrontada por una junta de censores u otro tribunal a quien se
pida que prohiba un discurso particular, ya se trate de un anuncio comer-
cial, un programa de televisin violento, una novela lesbiana grfica o un
espectculo de club nocturno con mujeres desnudas. Aunque el discurso
poltico sea socialmente ms valioso que la novela, un panfleto en defensa
del genocidio podra tener menor valor social que una novela de Henry
Miller que sea claramente no poltica; esto es posible aunque algo del pla-
cer obtenido por los lectores de la lectura de una novela de Miller derive de
sus elementos pornogrficos. No es una respuesta decir que no puede con-
fiarse en que el gobierno permita la crtica de s mismo; es probable que
reprima cualquier discurso que sea radicalmente impopular, ya sea polti-
co, religioso, comercial o esttico, con consecuencias no relacionadas con
cualquier jerarqua de valores de la libertad de expresin.
Si no es viable la estimacin de los beneficios del discurso por los mto-
dos del derecho, un enfoque de costo-beneficio deber concentrarse en los
costos del discurso. Tales costos son a veces claramente nulos o aun nega-
tivos, como en Posadas de Puerto Rico Associates vs. Tourism Company of
Puerto Rico,
10
donde se sostuvo que Puerto Rico, que podra haber prohibi-
do constitucionalmente toda clase de juegos de azar, no habra violado la
Primera Enmienda al prohibir en Puerto Rico (pero no fuera de all) la pu-
blicidad de los casinos legalizados por el gobierno de Puerto Rico. La deci-
sin de la Corte tiene escaso sentido para un economista.
11
El propsito os-
tensible de la prohibicin de la publicidad era la disminucin de la atraccin
de los juegos de azar para los residentes de Puerto Rico
12
(un propsito que
no era inconsistente con la legalizacin de los casinos, porque eso podra
haberse hecho simplemente en reconocimiento de la inutilidad de tratar de
reprimirlos). La prohibicin podra haber tenido algn efecto en ese senti-
10
478 U.S. 328(1985).
11
Vase Fred S. McChesney, "De-Bates and Re-Bates: The Supreme Court's Latest Commer-
cial Speech Cases", 5 S. Ct. Econ. Rev., 81, 102-105 (1997).
12
Al permitir que los casinos hicieran publicidad fuera del estado, Puerto Rico demostr
que no le importaba nada la corrupcin de los no residentes!
do. Pero al mismo tiempo disminua los costos de publicidad de los casinos.
Esta disminucin debiera conducirlos a disminuir sus precios, lo que a su
vez volvera los juegos de azar ms atractivos que antes de la prohibicin.
Por lo tanto, era probable que la prohibicin privara a los consumidores de
una informacin valiosa sin disminuir ninguno de los efectos colaterales in-
deseables de la adiccin al juego (como la quiebra, la penuria, la malversa-
cin o el suicidio); es posible que incluso los hubiese incrementado.
En ocasiones pueden minimizarse los costos sociales del discurso noci-
vo u ofensivo sin reducir significativamente sus beneficios. Una ley que exi-
ja a todas las libreras pornogrficas que se muden a un distrito "rojo" dis-
minuye los costos asociados a la pornografa pero al mismo tiempo preserva
los beneficios esenciales que pudiera conferir la pornografa. Una ley que
prohiba la pornografa disminuira los costos ms an, pero en la medida
en que se cumpla podra eliminar la mayor parte de los beneficios. Y el
cumplimiento forzoso de esa ley resultara mucho ms difcil. Estas obser-
vaciones ilustran la importancia de la evaluacin de los costos y beneficios
de formas particulares del discurso en el margen.
XXVIII.5. LA REGULACIN DE LA RADIO
Una de las excepciones a la libertad de expresin merece atencin especial
porque es una aplicacin explcita de la teora econmica. Tal es el princi-
pio, ilustrado por la decisin de la Corte Suprema en Red Lion,
13
de que el
gobierno puede regular el contenido de las emisiones radiales, por ejemplo
para asegurar la equidad, el balance y la diversidad, dadas las limitaciones
fsicas del espectro electromagntico. La regulacin no es una interferencia
tan agresiva con el mercado de las ideas como el castigo por la expresin de
ideas particulares, pero disminuye la libertad del radiodifusor para decidir
cules ideas transmitir, as como su incentivo para tratar cuestiones con-
trovertibles (por qu?). Se ha sostenido que una regulacin similar, que
aplica la "doctrina de la equidad" a los peridicos, viola la Primera Enmienda.
14
Segn la Corte, la diferencia reside en que los radiodifusores, al revs de lo
que ocurre con los propietarios de peridicos, tienen un poder monoplico.
Dado que dos radiodifusores no podran transmitir en la misma frecuencia
en la misma rea sin crear una interferencia intolerable, una licencia de la
13
XXVIII.5 Red Lion Broadcasting Co. vs. FCC, 395 U. S. 367 (1969). Vase tambin National
Broadcasting Co. vs. United States, 319 U. S. 190, 226 (1943).
14
Miami Herald Publishing Co. vs. Tornillo, 418 U. S. 241 (1974).
Comsin Federal de Comunicaciones (FCC, por sus siglas en ingls) para el
uso de una frecuencia particular en un rea particular confiere un monopo-
lio de la frecuencia que no tiene contrapartida en otros medios de expresin.
Esto no tiene sentido econmico. Es cierto que slo una frecuencia pue-
de usarse en el mismo lugar al mismo tiempo, pero el resultado no es nece-
sariamente un monopolio, ya que diferentes frecuencias son, dentro de cier-
to intervalo, sustitutos perfectos entre s. La FCC licencia generalmente a
ms de una estacin de televisin en cada mercado. La mayora de los mer-
cados tiene por lo menos tres o cuatro estaciones, y algunos tienen de nue-
ve a 11. Esto es invariablemente ms que el nmero de peridicos en el
mismo mercado. Y stas son slo estaciones en el aire; hay ahora gran n-
mero de canales de televisin por cable independientes.
El hecho de que el espectro electromagntico est limitado no lo distin-
gue de otros recursos. Los insumos empleados en los mtodos alternativos
para la comunicacin de ideas son tambin limitados. Es vasto el conjunto
de las frecuencias en las que pueden propagarse las ondas electromagnti-
cas; su uso en la radiodifusin est limitado slo por los costos de oportu-
nidad y por la poltica gubernamental. Si otros usos del espectro, tales
como la comunicacin mvil, se valuaran menos, el nmero de los canales
disponibles para la difusin por la televisin podra aumentar sustancial-
mente. El televidente podra recibir tambin ms seales de televisin si la
CFC adoptara una poltica diferente para la asignacin de las frecuencias de
televisin. En lugar de tratar de promover estaciones locales, la CFC podra
licenciar slo estaciones que transmitieran a un mercado regional grande.
Mediante un manejo cuidadoso de un sistema de radiodifusin regional, la
CFC podra eliminar los numerosos espacios muertos, necesarios para impe-
dir la interferencia entre las estaciones de estados adyacentes, que disminu-
yen el nmero de seales diferentes que los televidentes reciben. La escasez
de canales de televisin difiere de la escasez de otros recursos naturales
slo por el hecho de que en una medida considerable es el producto de po-
lticas gubernamentales deliberadas.
Los peridicos padecen escaseces ms agudas que, aunadas a la pre-
sin de la competencia de sustitutos, han generado un grado de monopolio
local mucho mayor que en la radiodifusin. La reduccin de la demanda de
peridicos, debida al ascenso de la televisin, ha acentuado las condiciones
de monopolio natural de la produccin de peridicos; como sabemos, estas
condiciones son ms importantes entre menor sea la demanda del produc-
to del mercado (vase antes el XIII.I). Muchos de los costos de un peridi-
co son fijos: en particular el costo de la investigacin y la redaccin de los
artculos y crnicas, y el costo de la composicin y la tipografa para ellos y
para los anuncios. El costo marginal el costo de la impresin de otro
ejemplar del peridico es pequeo. Por lo tanto, a menos que haya una
gran demanda, es improbable que exista espacio para ms de un peridico
por comunidad.
Supongamos que un radiodifusor tiene un monopolio efectivo del mer-
cado en que opera. Cul impacto sera de esperarse sobre la diseminacin
de las noticias y las opiniones? El radiodifusor podra limitar la cantidad de
tiempo que trabaja, y esto disminuira la distribucin de ideas a quienes
estn en el mercado. Pero la doctrina de la equidad no est calculada para
aumentar la produccin de ideas por el radiodifusor. Por el contrario, lo
castiga por presentar ideas controvertibles al exigirle que presente todos los
lados de una controversia, de modo que induce la presentacin de ideas no
controvertibles.
Podra el radiodifusor monoplico distorsionar las noticias y suprimir
las opiniones con las que no est de acuerdo, tratando de convertir a los te-
levidentes a sus propias opiniones? Todo radiodifusor podra hacer esto; la
importancia del monopolio reside en el hecho de que el costo para el radio-
transmisor es menor que en un mercado competitivo y el dao para los te-
levidentes es mayor. Es menor porque sus televidentes no tienen buenos
sustitutos y porque el control de su fuente de informacin por parte del ra-
diodifusor har que sea ms difcil para ellos el descubrimiento de que es-
tn siendo engaados. El costo para ellos es mayor que en el caso competi-
tivo donde la parcialidad de un radiodifusor no les negara el acceso a otras
opiniones. Dos rplicas son posibles. La primera es que las ganancias del
radiodifusor monoplico sern menores si introduce sus preferencias per-
sonales en la decisin de lo que habr de transmitirse. La segunda es que
los administradores de una gran corporacin pblica tendrn dificultad para
encontrar cuestiones donde una postura parcial no aliente a gran nmero
de los accionistas.
15
Otra posibilidad es que el radiotransmisor monoplico altere la combi-
nacin de las ideas transmitidas slo como un subproducto del esfuerzo
para maximizar su ingreso pecuniario; vimos en el captulo DC que un mo-
nopolista podra producir un bien de calidad diferente de la del bien de una
empresa competitiva (vase antes el DC.3). Pero el radiotransmisor mono-
plico podra producir fcilmente una emisin de calidad mayor, antes que
menor. Supongamos que hay dos estaciones de televisin en un mercado
15
Cundo puede un radiodifusor competitivo satisfacer sus preferencias personales en la
programacin?
dado, cada una de ellas propiedad de una empresa diferente, y que cada
una compite vigorosamente con la otra. Es probable que cada una trate de
atraer la audiencia ms grande posible a fin de maximizar su ingreso de la
publicidad. Entonces ser de esperarse que las estaciones transmitan mate-
riales muy similares, como ocurre con los dos partidos principales de un
sistema poltico bipartidista que son de ordinario centristas. Sin embargo,
un solo propietario de ambas estaciones podra presentar materiales muy
diferentes en las dos estaciones a fin de maximizar la audiencia total de
ambas.
XXVHI.6. LA PUBLICIDAD FALSA Y LA RELACIN
ENTRE LOS DERECHOS POLTICOS Y LOS ECONMICOS
Una discusin de otra excepcin al derecho de libre expresin ayudar a
aclarar un enigma fundamental del derecho constitucional y del pensa-
miento social en general. Se ha sostenido que la Primera Enmienda no pro-
hibe que el gobierno regule la comunicacin de informacin e ideas en co-
nexin con la venta de bienes o servicios. Si el vendedor de un frmaco
anuncia que puede curar la artritis, la Comisin Federal de Comercio (FTC,
por sus siglas en ingls) puede prohibir la publicidad si se demuestra que es
probablemente falsa. Si la misma aseveracin se hiciera en un libro, estara
claro que la Primera Enmienda prohibira a la FTC tal precepto negativo,
por lo menos si el autor no fuese el vendedor del frmaco.
16
Es curioso el
tratamiento diferente de los dos casos. Dado que las afirmaciones son idn-
ticas, la diferencia no puede ser el hecho de que la publicidad sea obvia-
mente cierta u obviamente falsa; est claro que a menudo no es una cosa ni
la otra. Tampoco puede ser el factor distintivo el hecho de la presencia de
un motivo comercial en un caso pero no en el otro. El autor de un libro so-
bre la salud tendr un incentivo para hacer afirmaciones falsas si cree que
aumentar su ingreso por la venta del libro, a menos que piense que la ex-
posicin lo daara ms; pero el riesgo de la exposicin es el mismo para el
vendedor del frmaco. Los candidatos polticos tienen un incentivo para
hacer afirmaciones falsas si creen que tales afirmaciones los acercarn al
poder, y lo mismo ocurre con los profesores y la reputacin acadmica.
El discurso comercial puede ser menos importante que el discurso pol-
tico porque este ltimo, y no el primero, es un baluarte esencial contra los
costos sociales potencialmente grandes de un monopolio del poder poltico,
16
Comprese Rodale Press, Inc. vs. Federal Trade Commission, 407 F. 2d 1252 (D. C. Cir.,
1968).
pero esto no puede explicar el tratamiento diferente del discurso que no es
comercial ni poltico (principalmente la expresin artstica), al que se otor-
ga una proteccin casi completa bajo la Primera Enmienda,
17
en relacin
con el tratamiento otorgado al discurso comercial. La diferencia se relacio-
na con una dicotoma ms grande, entre la proteccin de la competencia de
los bienes y la proteccin de la competencia de las ideas, que es caracters-
tica del pensamiento moderno.
18
Los liberales clsicos crean en la libertad
econmica y en la libertad intelectual. La preferencia de la Corte Suprema
moderna por esta ltima libertad podra reflejar la importancia especial de
los derechos polticos para los abogados, los jueces y los constitucionalis-
tas: personas que tienen un fuerte inters (en ambos sentidos de la palabra)
en las arenas de accin pblicas y polticas. Los derechos econmicos son
igualmente importantes para una parte mayor, aunque menos articulada,
de la poblacin. Y sabemos que el gobierno infringe con frecuencia estos
derechos. La legislacin puede limitar la eleccin de ocupacin, transferir
riqueza de los consumidores a los accionistas, e impedir que la gente obten-
ga servicios que desea y por los cuales est dispuesta a pagar.
La Corte Suprema ha empezado a cerrar la brecha entre el tratamiento
del discurso comercial y el no comercial bajo la Primera Enmienda, como
en su decisin que invalid una ley que prohiba a los farmacuticos anun-
ciar los precios que cobran por los frmacos de prescripcin.
19
La Corte
pens que la restriccin era poco razonable y tambin especialmente onero-
sa para los pobres. La decisin ha abierto nuevas visiones del derecho cons-
titucional. Ahora todo caso de publicidad falsa que se plantee ante la FTC,
como todo caso de difamacin, plantea una cuestin potencial de la Primera
Enmienda,
20
aunque tienda a resolverse a favor de la FTC
Pero hemos pasado por alto una diferencia fundamental entre la liber-
tad de expresin y la libertad de comercio: que la primera es necesaria para
17
Con la excepcin de la obscenidad.
18
Vase Aaron Director, "The Parity of the Economic Market Place", 7 J. Law & Econ., 1
(1964); Ronald H. Coase, "The Market for Goods and the Market for Ideas", 64 Ara. Econ. Rev.
Papers & Proceedings, 384 (mayo de 1974); Coase, "Advertising and Free Speech", 6 /. Leg.
Stud., 1 (1977).
19
Virginia State Bd. Of Pharmacy vs. Virginia Citizens Consumer Council, 425 U. S. 748
(1976). Vanse algunas pruebas de que tales leyes elevan los precios en Lee Benham, "The
Effect of Advertising on the Price of Eyeglasses", 15 J. Law & Econ., 337(1972). Algunos casos
subsecuentes de la libertad del discurso comercial son los de Bolger vs. Youngs Drug Products
Corp., 463 U. S. 60 (1983); Zauderer vs. Office of Disciplinary Counsel, 471 U. S. 626 (1985) y,
por supuesto, Posadas de Puerto Rico Assocs. vs Tourism Co. of Puerto Rico, discutida antes en
el xxvra.4.
20
Como en Encyclopaedia Britannica, Inc. vs. FTC, 605 F. 2d 964, 972-973 (7* Cir., 1979).
impedir lo que sealamos antes que era la forma ms peligrosa del mono-
polio, mientras que la segunda no lo es? Sin embargo, es posible que la li-
bertad econmica y la poltica no puedan separarse tan claramente. El di-
sentimiento poltico requiere recursos financieros. En una sociedad donde
el gobierno controlara toda la actividad econmica donde el papel estu-
viera racionado, la impresin estuviera sujeta a licencias, y el Estado fuera
el empleador principal, directa o indirectamente sera muy difcil organi-
zar y financiar la actividad poltica en oposicin al gobierno. En los das de
gloria del senador Joseph McCarthy, las personas de quienes se crea que
simpatizaban con el comunismo eran excluidas del empleo gubernamental,
incluso de empleos no sensibles. Estas personas no se moran de hambre.
Encontraban empleos en el sector privado y algunas volvan a actuar en la
poltica finalmente. Los costos del disentimiento habran sido mayores si el
gobierno hubiese sido el nico empleador, de modo que las consecuencias
de tener opiniones impopulares podran ser la negacin de toda oportuni-
dad de obtener un medio de vida.
Los derechos polticos y los econmicos convergen en otro sentido. La
tendencia de la adjudicacin constitucional es hacia el reconocimiento de
los derechos especiales de la proteccin constitucional de grupos diferentes
de las minoras raciales, religiosas y poltica tradicionales, en particular los
pobres y las mujeres. Sin embargo, sus intereses son con frecuencia idnti-
cos al inters pblico ms amplio en la libertad econmica. La invalidacin
de las restricciones impuestas a las elecciones ocupacionales de las mujeres
promoveran la eficiencia al igual que los derechos de las mujeres. La abro-
gacin de las leyes restrictivas de la libertad econmica beneficiara con
frecuencia a los pobres ms que a otros grupos.
21
Sin embargo, hay dos argumentos econmicos neutrales para otorgar
al discurso comercial una proteccin de la Primera Enmienda menor que
la del discurso poltico, artstico y cientfico; y quiz para no otorgar ningu-
na proteccin. Primero, la veracidad de las aseveraciones tpicas que se ha-
cen en la publicidad puede estimarse por los tribunales a un costo menor
que el valor que pueden llegar a tener las ideas polticas, artsticas o cient-
ficas. Segundo, el orador comercial espera con frecuencia recuperar el va-
lor econmico pleno de su discurso bajo la forma de precios mayores de los
productos o de una produccin mayor. Es decir, pocos de los beneficios ge-
nerados por la publicidad y otros discursos comerciales son externos, de
21
Hay todava un argumento en favor de la regulacin ms estricta de la publicidad falsa de
bienes y servicios que la de la expresin poltica falsa o la expresin cultural perniciosa: los
costos esperados del error de la regulacin son menores.
modo que resulta dudoso que el discurso comercial debiera obtener una
proteccin constitucional mayor que la actividad comercial en general. En
cambio, a menudo una parte grande de los beneficios de las ideas polticas,
artsticas y cientficas son externos al creador, mientras que los costos se
concentran en l. En efecto, la Primera Enmienda externaliza algunos de
esos costos (el dao causado a otros por el discurso), tratando de revertir el
balance. Ya hemos observado que sta es una tcnica empleada por la ley.
Vase antes el vi.4.
xxvra.7. EL SUBSIDIO DEL DISCURSO
Algunas intervenciones pblicas en el mercado del discurso no asumen la
forma de la represin del discurso reprobado sino del subsidio del discurso
contrario, ya se trate del consejo de la conduccin segura, el sexo seguro, o
los valores patriticos, o de proveer apoyo financiero para las campaas
polticas. Esta es una interferencia gubernamental en el mercado de las
ideas y las opiniones, e implica la coercin de los contribuyentes que no
estn de acuerdo con la posicin que el subsidio apoya y no desean que su
dinero se emplee para propagarla. Pero el subsidio y la prohibicin no son
simtricos en sus efectos. Un gasto dado en dlares por el gobierno tendr
un efecto mayor si se destina al cumplimiento de una prohibicin del discur-
so que si se destina al financiamiento del discurso contrario. La publicidad es
muy cara y probablemente ineficaz cuando aconseja el comportamiento con-
trario al del inters propio de la audiencia. La segunda observacin muestra
la inutilidad del discurso contrario dirigido, por ejemplo, contra la porno-
grafa o contra la violencia en el cine; la gente que disfruta estas cosas no se
sentir conmovida por los anuncios que le dicen que no las disfrute. La pu-
blicidad contra el tabaco que destaca los efectos del hecho de fumar sobre
la salud ser ms probablemente eficaz, porque apela al inters propio de la
audiencia, que la publicidad destinada slo a hacer que los consumidores
de pornografa se sientan culpables o "sucios".
La publicidad contra el aborto es un caso intermedio. La audiencia est
integrada por personas que tienen elecciones, ya sean mujeres embaraza-
das, los padres de jvenes quinceaeras, o las mujeres jvenes o adultas
que deciden sobre tener sexo o no, y en su caso cul tipo de anticonceptivos
emplearn. Estas elecciones implican un entrelazamiento complejo de con-
sideraciones de inters propio con preocupaciones altruistas. Si las eleccio-
nes estn finamente equilibradas, la propaganda pblica podra inclinar la
balanza en algunos casos. Sin embargo, comparemos el gasto gubernamen-
tal de 100 millones de dlares en una campaa de publicidad contra el
aborto y la misma cantidad de dinero gastada en la persecucin de quienes
defienden el aborto. En el ltimo caso, la defensa del aborto ser empujada
hasta un nivel muy bajo, y en consecuencia bajar el nmero de abortos,
aunque un efecto contrario parcial sera que los abortos resultaran ms
baratos en virtud de que las clnicas abortistas estaran economizando obli-
gadamente en la publicidad, como en el caso de la regulacin de la publi-
cidad de los casinos en Puerto Rico (vase antes el xxvra.4). El efecto del
gasto de 100 millones de dlares en publicidad para denunciar el aborto
sera menor, aunque slo sea porque, dado que la publicidad gubernamental
contra el aborto se sumara a los anuncios en el mismo sentido financiados
por el sector privado, estos ltimos disminuiran. La contribucin adicional
de los anuncios privados a la formacin de la opinin pblica disminuira
con la intervencin gubernamental. Por lo tanto, el aumento neto de la pu-
blicidad contra el aborto podra ser escaso. Y los anuncios gubernamenta-
les daran a su audiencia una informacin que en gran medida ya tena, con
publicidad o sin ella: una informacin balanceada, adems, y en esa medida
contrarrestada, por la publicidad en favor de la eleccin. En suma, el enfo-
que del subsidio tendra, dlar por dlar, un impacto menor sobre el merca-
do de las ideas y opiniones que el enfoque de la regulacin.
xxvm.8. LA ECONOMA DE LA LIBERTAD DE RELIGIN
La Primera Enmienda no protege slo las libertades estrechamente relacio-
nadas de expresin, peticin, reunin y prensa, sino tambin la libertad de
religin. La enmienda ha sido interpretada en el sentido de que prohibe al
gobierno "establecer" la religin o interferir con su libre ejercicio. La pri-
mera prohibicin puede entenderse en trminos econmicos como dirigida
contra los subsidios pblicos de la religin en general o, a fortiori, contra
sectas religiosas particulares. La segunda prohibe que el gobierno destaqu
la religin (o, de nuevo, sectas particulares) para la tributacin. El efecto
combinado es que el gobierno debe asumir una postura neutral hacia la re-
ligin.
Desde este punto de vista, las numerosas decisiones de la Corte Supre-
ma, a veces permitiendo y a veces prohibiendo que las polticas guberna-
mentales se ocupen de la religin, constituyen una colcha de remiendos sin
sentido. Se permite la exencin total de las instituciones religiosas en rela-
cin con el impuesto predial, pero como sucede con la exencin similar de
las instituciones educativas, slo es justificable si puede pensarse que las
instituciones religiosas confieren beneficios iguales o mayores que el costo
de los servicios pblicos que reciben y que se pagan con impuestos predia-
les. No hay duda de que las instituciones religiosas confieren algunos bene-
ficios externos, pero que tales beneficios sean iguales o mayores que el cos-
to de los servicios pblicos que reciben gratuitamente es, en el mejor de los
casos, un artculo de fe. Advirtase tambin que la exencin interfiere arbi-
trariamente con la competencia entre las sectas religiosas al favorecer a las
que tienen edificios lujosos.
Por otra parte, las decisiones que prohiben al gobierno pagar parte al-
guna del costo de las escuelas parroquiales (un trmino empleado aqu en
sentido amplio para significar cualquier escuela administrada por una or-
ganizacin religiosa, no slo una escuela catlica) discriminan en contra de
la religin. Una escuela parroquial genera dos productos: una educacin
secular regular y una educacin religiosa. La escuela parroquial compite
con las escuelas privadas pblicas y no sectarias, las que producen slo una
educacin regular. Si el gobierno pagara el costo total de las escuelas parro-
quiales, estara subsidiando la religin, porque estara pagando la educa-
cin religiosa. Pero si no paga nada de los costos de las escuelas parroquia-
les, estara subsidiando a un competidor secular la escuela pblica y
discriminando as a la religin. As que debiera pagar slo por el compo-
nente secular del programa de la escuela parroquial. Cmo cuantificar ese
componente? La mayora de los costos de produccin de los productos se-
culares y religiosos de una escuela parroquial son conjuntos virtualmente
todo el costo del edificio escolar y el personal administrativoy, como re-
cordaremos de discusiones anteriores (vase antes el XII.S), la produccin
se maximiza cuando los costos conjuntos se asignan inversamente a la elas-
ticidad de la demanda de los bienes o servicios en la produccin de los cua-
les se generan los costos conjuntos. Si la demanda de educacin religiosa es
ms elstica que la demanda de educacin secular en las escuelas parro-
quiales, la mayor parte de los costos conjuntos de la educacin en escuelas
parroquiales debiera tratarse como costos del componente secular, que el
gobierno estara obligado a subsidiar a fin de mantener la paridad con las
escuelas pblicas, a menos que se piense que las escuelas pblicas generan
beneficios externos mucho mayores que las escuelas parroquiales. En todo
caso, en un anlisis econmico estara casi seguramente obligado el gobier-
no a pagar alguna parte de los costos de la educacin parroquial.
Las leyes que tienen propsitos seculares, pero que sin intencin discri-
minan a las sectas particulares, plantean una cuestin difcil, como ocurre
con las leyes contra la poligamia, las regulaciones que obligan a los prisio-
neros a usar su pelo corto, las leyes de cierre dominical y las leyes de la edu-
cacin obligatoria. Tales leyes interfieren con el libre ejercicio de la religin
en un sentido prctico; hast a una decisin reciente
22
se supona que la cons-
titucionalidad de una ley dependa de una comparacin entre los costos de
la ley para la gente religiosa oprimida por ella y sus beneficios seculares.
A pesar de la rut a zigzagueante de las decisiones de la Corte Suprema,
pocas naciones asumen una lnea t an dur a cont ra el apoyo gubernament al
a la religin como lo hacen los Estados Unidos en virtud de la Pri mera
Enmi enda y su aplicacin a los estados bajo la Decimocuarta Enmi enda.
Todas las naciones de Europa occidental tienen por lo menos una, y a veces
ms de una, iglesia establecida, es decir, sostenida por el Est ado. Por lo tan-
to, sera de esperarse que los Estados Unidos fuesen una de las naciones
menos religiosas. De hecho es ms religiosa, medi da por la asistencia de las
personas a la iglesia, la creencia en otra vida y otros indicios, que cualquier
nacin de Europa occidental con excepcin de Irlanda.
23
He aqu un argu-
ment o econmico que lo explica: al subsidiar una secta, reduci endo as ar-
tificialmente sus costos en relacin con los costos de otras sectas, una na-
cin debilita la competencia religiosa. A las otras sectas les resulta difcil
competir con la iglesia establecida. En consecuencia, el consumi dor de ser-
vicios religiosos tiene menos elecciones y por lo t ant o mayor dificultad para
encont rar una fe religiosa que le acomode. Ent onces buscar sustitutos no
religiosos.
Sin embargo, es preferible que la sociedad tenga ms o menos deno-
minaciones religiosas? Adam $mi t h crea que, ent re ms denomi naci ones
hubi era y por ende menor en promedi o fuese cada una de ellas, ms eficaz
sera la religin en la regulacin de la moral, porque disminuira el proble-
ma del gorrn.
24
Sin embargo, hay un argument o en contrario. Ent re ms
denomi naci ones religiosas deban compet i r por adherentes, ms fcil ser
que una persona de moral laxa encuent re una denomi naci n complaciente
para unirse a ella. Una religin monoplica puede ser severa porque tiene
un mercado cautivo. Las religiones competitivas no pueden darse el lujo de
ser severas, as como los vendedores de bienes y servicios ordi nari os no
pueden darse el lujo de t rat ar a sus clientes de un modo censor.
22
Employment Divisin vs. Smith, 494 U. S. 892 (1990).
23
Vase, por ejemplo, Gallup Report nm. 236, mayo de 1985.
24
3. La riqueza de las naciones 740-750 (ed. Edwin Cannan, 1937; ed. en espaol, Fondo de
Cultura Econmica). Cul es aqu el problema del gorrn?
Bretn Albert, y Ronald Wintrobe, "Freedom of Speech vs. Efficient Regulation in
Markets for Ideas", 17 Journal of Economic Behavior & Organization, 217
(1992).
Coase, Ronald H., "The Market for Goods and the Market for Ideas", 64 Ara. Econ.
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gin Clauses", 39 De Paul L Rev., 1235 (1990).
Director, Aaron, "The Parity of the Economic Market Place", 7 J. Law & Econ., 1
(1964).
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McConnell, Michael W., y Richard A. Posner, "An Economic Approach to Issues of
Religious Freedom", 56 U. Chi. L. Rev., 1 (1989).
Posner, Eric A., "The Legal Regulation of Religious Groups", 2 Legal Theory 33 (1996).
Posner, Richard A., "Free Speech in an Economic Perspective", 20 Suffolk U. L.
Rev., 1 (1986).
West, E. G., "An Economic Analysis of the Law and Politics of Non-public School
'Aid'", 19 /. Law & Econ. 79 (1976).
PROBLEMAS
/. Blockbusting es la prctica por la que los vendedores de inmuebles tratan presun-
tamente de asustar a los casatenientes blancos para que vendan sus casas a precios
de ganga, dicindoles que la vecindad se est volviendo negra. Debiera estar esa
prctica protegida por la Primera Enmienda? Sera diferente si la informacin del
vendedor al casateniente fuese cierta?
2. Muchos tribunales han sostenido que una funeraria en una vecindad residen-
cial es una molestia. Vase "Comment", 20 Syracuse L Rev. 45 (1968). Es sta una
aplicacin (o extensin) apropiada de la teora econmica del perjuicio (vase antes
el m.6)? Supongamos que pudiera demostrarse que la introduccin de una librera
pornogrfica en una comunidad disminuye los valores de los inmuebles. Debiera
considerarse esa librera como un perjuicio?
3. En trminos del anlisis econmico presentado en este captulo, debiera soste-
nerse que una ley que prohibiera toda publicidad de cigarros en radio y televisin viola
la Primera Enmienda? Comprese Capital Broadcasting Co. vs. Mitchell, 333 F. Supp.
582 (D. D. C, 1971), affd, 405 U. S. 1000 (1972).
4. Hay algn argumento econmico para regular la obscenidad ms restricti-
vamente en la televisin o la radio que en los medios impresos?
5. Los defensores de la democracia deliberativa han propuesto a veces que se exi-
ja al gobierno que abra ms de sus inmuebles a esa defensa. Vase, por ejemplo,
Joshua Cohn, "Freedom of Expression", 22 Philo. & Pub. Affairs, 207, 247 (1993).
Supongamos que los tribunales aceptaran la propuesta y decidieran que los aeropuer-
tos y las escuelas debieran ser considerados foros pblicos disponibles para todas las
clases de defensas: marchas y otras manifestaciones, oratoria de banqueta, peticiones
enrgicas. Explique el argumento econmico que demuestra que la propuesta reduci-
ra ms probablemente, en lugar de aumentar, la cantidad de la defensa.
XXIX. CTEOS, CONFISCACIONES
E INTERROGATORIOS
1
xxrx.i. REVISIN DEL DERECHO A LA PRIVACIDAD
La Cuarta Enmi enda garantiza el derecho de la gente a sentirse segura en
sus personas, domicilios, papeles y pertenencias cont ra los cteos y confis-
caciones irrazonables, y t ambi n prohi be las autorizaciones generales (es
decir, las autorizaciones que no describan con particularidad la persona o
cosa que ser confiscada o cateada). La clusula de autoincriminacin de la
Quinta Enmi enda prohi be que el gobierno obligue a la gente a acusarse a s
mi sma de un delito. Este captulo discute los problemas econmicos plan-
teados por estas garantas constitucionales.
Como m ni mo, podr a pensarse que la Cuarta Enmi enda protege a las
personas cont ra los allanamientos a la persona o la propiedad por los fun-
cionarios federales (y t ambi n a los estatales desde que se consider que la
enmi enda es aplicable a los estados bajo la clusula del proceso debido de
la Decimocuarta Enmi enda). Esto sera la proteccin de la privacidad en
un sentido i mport ant e aunque limitado. Si la polica llega a la casa de usted
e i nt errumpe lo que est haci endo para catearla hay una invasin de la pri-
vacidad en un sentido muy semejante a lo que ocurre cuando una solicitud
telefnica no deseada constituye una invasin de la privacidad, aunque la
polica no obtenga ni nguna informacin acerca de usted. Si la polica inter-
viene su telfono, hay una invasin de la privacidad en un sentido diferente
(vase antes el m.3). No hay ni nguna interrupcin ninguna interferencia
con su soledad o concentracin, pero hay una invasin de la privacidad
como la propi a reserva o "secreca". Aunque en el captulo ni cuest i onamos
si vale la pena proteger la pr i vada en este sentido cuando no estn implica-
dos los secretos comerciales, hay un argument o a favor de por lo menos
una secreca limitada de las comunicaciones telefnicas. Sin ella, la gente
incurrir en costos para cambi ar a mt odos de comunicacin ms seguros
aunque menos eficientes. sta no es una prdi da es una ganancia si las
1
Vase Wayne R. LaFave, Search and Seizure: A Treatise on the Fourth Amendment (3
a
ed.,
1996).
1067
comunicaciones son ilegales; pero si son legales hay una prdida, y esto
provee un argumento econmico a favor de la decisin de Katz,
2
donde se
sostuvo que la intervencin telefnica era una forma de confiscacin den-
tro del significado de la Cuarta Enmienda y por lo tanto ilegal si es irrazo-
nable (lo que significa que los costos exceden a los beneficios, como vamos
a ver enseguida).
El hecho de que los cteos y las confiscaciones (incluidos los arrestos)
impongan costos sociales no es, por supuesto, un argumento a favor de su
prohibicin. Pero es un argumento en favor de su regulacin, de modo que
la polica no realice cteos cuando los costos sociales excedan a los benefi-
cios sociales. Podemos emplear la frmula de Hand para enmarcar la in-
vestigacin. Un cateo (o una confiscacin) es razonable si el costo del cateo
en trminos de la afectacin de la privacidad (B) es menor que la probabili-
dad (P) de que sin el cateo no podr condenarse al destinatario del cateo,
multiplicada por la prdida social (L) de la ausencia de condena. P tiene
dos componentes: la probabilidad de que el cateo produzca algo de valor
para la polica (la causa probable), y la probabilidad de que ese algo sea
esencial para la condena. Por lo tanto, el valor del cateo es menor si la mis-
ma prueba pudiera obtenerse sin el cateo (as que presumiblemente con un
B menor). Entre ms intrusivo sea el cateo y por ende mayor sea B, ms
esencial deber ser la prueba buscada (P), o ms grave deber ser el delito
investigado (L) para contrarrestar a B.
Los tribunales parecen en general imperfectamente conscientes de es-
tos factores. Un cateo mnimamente intrusivo (es decir, un B bajo) una
mirada casual o un tanteo es permisible con una P menor que un cateo
de la casa o un arresto. Si un cateo es necesario para impedir la repeticin
inminente de un delito, que es una de las cosas que pueden volver grande a
L, bastar una demostracin menos slida de la causa probable. La intrusi-
vidad del cateo y los dos componentes de P se consideran rutinariamente, y
a veces se considera la existencia de alternativas a los cteos. Pero la grave-
dad del delito no se considera de ordinario,
3
aunque lgicamente debiera
considerarse. En particular, la mayora de los tribunales parecen ignorar
que una L mayor justificar una P menor; entre ms grave sea el delito, me-
2
Katz vs. United States, 389 U. S. 347 (1967).
3
Sin embargo, esto puede estar cambiando. Vase, por ejemplo, City of Indianapolis vs.
Edmond, 531 U. S. 32, 44 (2000) ("la Cuarta Enmienda permitira casi con certeza un sistema
de 'retenes' o bloqueo de carreteras diseado correctamente para frustrar un ataque terrorista
inminente"). Las preocupaciones actuales por los ataques contra los Estados Unidos por los
terroristas internacionales (es decir, una L muy grande) refuerza esta concepcin.
CTEOS, CONFISCACIONES E INTERROGATORIOS 1069
nos probable puede ser la causa que la polica debiera demostrar para justi-
ficar un cateo de una intrusividad dada (B).
XXTX.2. LOS REMEDIOS DE LA CUARTA ENMIENDA
Hay tres remedios comunes contra las violaciones de la Cuarta Enmienda.
Uno es preventivo: el requerimiento de que, cuando sea viable, la polica
obtenga una autorizacin de un juez o un magistrado. En realidad, la Cuarta
Enmienda no requiere con tantas palabras una autorizacin en ningn
caso. La nica referencia a las autorizaciones es una prohibicin de las au-
torizaciones generales. Cuando la enmienda se aprob, los funcionarios de
aduanas y otros agentes gubernamentales solan obtener autorizaciones
con la esperanza de que ello inmunizara al agente contra un juicio de alla-
namiento por la persona cuya propiedad habra de catearse o confiscarse.
Apenas en el decenio de 1940 decidi la Corte Suprema que la autorizacin
era una proteccin para el objetivo del cateo. La importancia de la autori-
zacin consiste en que la determinacin de la causa probable la hace, o
ms realistamente la revisa, el magistrado que no es parte de la polica y
por ende presumiblemente examina ms imparcialmente las pruebas que
han inducido a la polica a decidir el cateo.
La Corte ha dado un giro de 180 grados en aos recientes al sostener
que los policas que ejecutan la autorizacin, confiando de buena fe en la
aparente validez de la autorizacin, sern inmunes contra la responsabili-
dad de los daos causados a la vctima si la autorizacin fuese invlida por
alguna razn. El problema de este enfoque es que la determinacin de la
causa probable la hace un magistrado en un procedimiento aparte, antes
que un juez y un jurado en un juicio de daos, como se hace cuando no hay
autorizacin. El remedio de los daos se aproxima ms a un enfoque de
mercado; el magistrado se aproxima ms a un enfoque burocrtico para
impedir los cteos ilegales (comprese antes el xxv.2).
El remedio ms importante contra los cteos ilegales es todava la regla
excluyente en cuyos trminos las pruebas y los indicios producidos por un
cateo ilegal no podrn usarse como pruebas en un juicio penal contra la
persona cuyos derechos fueron violados. Esta regla es muy controvertible
porque puede generar un exceso de disuasin. El costo para la sociedad, de
prescindir de las pruebas obtenidas ilegalmente, podra exceder grande-
mente los costos sociales del cateo ilegal. Supongamos que B, el costo para
el acusado del cateo en trminos de los daos causados a la propiedad o de
la intervencin de comunicaciones privadas legitimas, es de 1000 dlares;
P, la probabilidad de que no pudiera ser condenado sin este cateo, era de
1% en el momento del cateo; y L, el costo social (de una menor disuasin y
prevencin del delito) de la ausencia de condena, es de 50000. Por lo tanto,
el cateo ser malo bajo la frmula de Hand. Pero supongamos que las prue-
bas obtenidas en el cateo son esenciales para la condena. Esto no es incon-
sistente con el hecho de que P fuera muy baja en el momento del cateo.
Puede haber sido baja porque la polica no tena buenas razones para pen-
sar que el cateo sera productivo era un disparo en la oscuridad y no
porque hubiera mtodos alternativos, menos invasores de la privacidad,
para obtener pruebas esenciales. Por lo tanto, aunque el costo social del
cateo es de slo 1000 dlares, la regla de exclusin impondr un costo de
castigo de 50000 a la sociedad. Esto omite el costo para el acusado de ser
castigado, pero tal omisin es correcta porque habr sido incluido en la es-
timacin de que el costo social de la ausencia de castigo sera de 50000 d-
lares.
Los costos potencialmente excesivos de la regla excluyente se recono-
cen en algunos casos. Por ejemplo, si los policas arrestan ilegalmente a un
hombre, ello no les impide someterlo a juicio, aunque s el uso de cualquier
prueba obtenida de l a resultas del arresto. El costo de no ser capaces de
someterlo a juicio en absoluto sera en promedio mayor que el costo de te-
ner que renunciar al empleo de algunas pruebas, aunque los dos costos
convergen cuando la prueba es esencial para la condena.
Por supuesto, la hiptesis de la disuasin excesiva supone que hay otros
remedios para los cteos ilegales, adems de la regla excluyente. Si la regla
excluyente fuese el nico remedio y fuera abolida, habra demasiados c-
teos ilegales porque los costos para las vctimas no entraran en el clculo
de la decisin de la polica y los fiscales. Sin embargo, hay un remedio al-
ternativo: el juicio de cuasidelito por un cateo o una confiscacin inconsti-
tucionales. La seccin 1 de la Ley de Derechos Civiles de 1871
4
autoriza los
juicios de cuasidelito para hacer valer los derechos constitucionales federa-
les contra los funcionarios estatales, y juicios similares pueden promoverse
directamente bajo la Cuarta Enmienda contra funcionarios federales. Un
juicio de cuasidelito es preferible a la regla excluyente desde un punto de
vista econmico porque permite que la sancin sea proporcional a los cos-
tos sociales efectivos de la invasin de la privacidad causada por el cateo
ilegal. En efecto, la polica tendra que "comprar" a la vctima los frutos de
4
42U. S. C. , 1983.
sus cteos "ilegales", lo que haran presumiblemente cuando los beneficios
probatorios excedieran los costos del cateo para la vctima. Por lo tanto, se ex-
cluiran menos pruebas que bajo la regla excluyente, siempre que no se
otorgaran daos punitivos (por qu no?).
Pero hay una preocupacin bien fundada de que el remedio del cuasi-
delito pueda ser ilusorio en muchos casos. Los jurados sienten a menudo
escasa simpata hacia los delincuentes, de modo que podran sentirse re-
nuentes a otorgar daos sufridos por un delincuente en el curso de un cateo
ilegal que sin embargo rindiera pruebas positivas de sus actividades delicti-
vas. Una dificultad mayor an es el problema de las inmunidades frente a la
responsabilidad por daos. La regla sola ser que el demandado (en el jui-
cio de cuasidelito, es decir, el funcionario que aplica la ley) era inmune si
haba credo razonable pero incorrectamente que el cateo era legal. Bajo
los principios ordinarios del cuasidelito, esto no sera una defensa, segn la
teora de que la responsabilidad tiene el efecto saludable de otorgar a la gen-
te un incentivo para descubrir qu dice la ley. Puede sostenerse que, dado
que es improbable que los policas capten el beneficio social pleno de un
trabajo meticuloso, tampoco debieran pagar los costos sociales plenos de
una meticulosidad excesiva. Sin embargo, este argumento es dbil, porque
incluso si los policas fueran plenamente responsables, su empleador podra
restablecer los incentivos previos aceptando indemnizarlos por la responsa-
bilidad cuasidelictiva, como en efecto se hace de ordinario. La ley actual es
ms favorable para las vctimas de los cteos ilegales. Para ser inmune, el
polica debe haber actuado con buena fe "objetiva", es decir, de conformi-
dad con la ley entonces vigente, pero sus creencias subjetivas son irrelevan-
tes. Esto protege contra la responsabilidad por daos basada en nuevas teo-
ras legales de la ilegalidad, pero tiene escasa importancia hoy en da en el
campo del cateo y la confiscacin.
Debiera imputarse la inmunidad del polica al empleador el departa-
mento de polica estatal o local si es el demandado? Lgicamente no,
pues el departamento est en una posicin mucho mejor que el polica indi-
vidual para internalizar los beneficios de un trabajo policiaco vigoroso.
Pero esta cuestin no surge bajo la ley existente, la que no permite que el
demandante considere responsable al empleador en un juicio de derechos
civiles sobre la base de que el superior responde. Tiene eso sentido econ-
mico?
XXDC.3. EL ENIGMA DE LAS CONFESIONES AUTOINCRIMINATORIAS
Y DE LAS OBTENIDAS POR LA COERCIN
La Quinta Enmienda crea un derecho de no ser obligado a incriminarse
uno mismo. La importancia principal del derecho es como un privilegio
probatorio (vase antes el xxn.7). Una persona no puede ser obligada a
testificar si su testimonio pudiera demostrar que ella haba cometido un
delito. Tampoco puede un fiscal pedir al jurado que infiera la culpa del acu-
sado de su ejercicio del privilegio de la Quinta Enmienda. Tampoco se per-
mite que los policas utilicen una confesin que han extrado de una perso-
na mediante la tortura u otros medios ilegales como prueba en contra
suya.
Una cuestin inicial es la eficacia del privilegio de otorgar a una perso-
na una eleccin libre acerca de prestar o no un testimonio autoincrimina-
torio. La teora de los juegos debiera alertarnos acerca de un problema
generado por el derecho a renunciar a un privilegio probatorio. Supon-
gamos que slo los culpables haran la clase de admisiones perjudiciales
que el privilegio contra la autoincriminacin forzosa (como los privilegios
abogado-cliente y los maritales; vase antes el xxii.7) permite que los
acusados eviten u oculten. Entonces el inocente renunciara siempre al
privilegio a fin de sealar su inocencia.
5
Quienquiera que no lo hiciera se-
ra considerado culpable con razn. Esta es la base para que los jurados
infieran a menudo la culpa a partir de la negacin del acusado a subir al
estrado, aunque se les instruya para que no obtengan ninguna inferencia
de culpa de su negativa. Pero si el inocente soporta tambin un costo, al
renunciar al privilegio, la negativa a la renuncia no puede interpretarse
confiablemente como una seal de culpa. Los jueces qu desean que los
jurados se tomen en serio el principio de que la culpa no debiera inferirse
de una negativa a renunciar al privilegio de no ser obligados a incriminar-
se a uno mismo tendran que ofrecer a los jurados una explicacin creble
de por qu una persona inocente podra temer las consecuencias de tes-
tificar.
La decisin del acusado penal acerca de testificar, renunciando a su pri-
vilegio contra la autoincriminacin forzosa, puede modelarse como p = p
i
x
l
+ U- p
2
+ tpx
v
donde p es la probabilidad de que el acusado sea declara-
5
Vase en general Daniel R. Fischel, "Lawyers and Confidentiality", 65 U. Chi. L. Rev., 1
(1998).
do culpable, p, es la probabilidad de la culpa generada por las otras prue-
bas del caso (x
x
), p
2
es la probabilidad de la culpa que el jurado inferir si el
acusado no sube al estrado, p
3
es la probabilidad de la culpa que inferir
el jurado si el acusado sube al estrado y testifica (siendo x
2
el testimonio
que prestar), y siendo t la decisin de testificar o no, tomando t un valor de
1 si testifica y de 0 si no testifica. Si testifica, el trmino medio del miembro
derecho de la ecuacin desaparece, pero si su testimonio es perjudicial para
l, el tercer trmino (que se vuelve simplemente pc
2
) ser positivo, mien-
tras que si se niega a testificar desaparece el tercer trmino pero el segundo
trmino es positivo. Por lo tanto, la decisin de testificar depender de una
comparacin del trmino medio en el caso de la negativa con el tercer tr-
mino en caso de la aceptacin de testificar.
6
No es fcil encontrar una justificacin econmica de la clusula de au-
toincriminacin. Hobbes pensaba que, puesto que los hombres haban for-
mado el contrato social constitutivo del Estado a fin de salvar sus vidas (vi-
das que en el estado de naturaleza eran solitarias, pobres, sucias, brutales y
breves), tenan derecho a rescindir el contrato si el Estado amenazaba sus
vidas, de modo que no tenan ninguna obligacin de acusarse a s mismos,
por lo menos de un delito capital. ste es un mal argumento desde un pun-
to de*vista econmico. Si una regla de autoincriminacin forzosa, al volver
ms eficiente el cumplimiento del derecho penal, reduce la tasa de homici-
dios, podramos suscribir ex ante la regla, aunque ex post nos viramos per-
judicados por ella porque resultramos ser homicidas antes que una vcti-
ma potencial del homicidio.
Un argumento mejor para explicar el privilegio contra la autoincrimi-
nacin forzosa es que tal privilegio otorga al acusado culpable una elec-
cin entre subir al estrado y mentir, por una parte, y guardar silencio por
la otra. Si se eliminara la segunda opcin aboliendo el privilegio, los acu-
sados culpables subiran al estrado con mayor frecuencia y mentiran ms
a menudo. Dado que la mayora de los acusados penales son culpables, la
mayora de los acusados penales que testifiquen mentiran, y esto volvera
ms difcil que a los acusados inocentes se les creyera; los investigadores
6
Por cierto, este enfoque puede emplearse para modelar cualquier caso en el que la ausen-
cia de pruebas genere una inferencia, como en el caso hipottico del autobs discutido antes
en el xx.4. En ese casop sera la probabilidad de que el propietario del autobs que lesion al
demandante fuese la Compaa A, el demandado; p2 sera la contribucin (negativa) a p si la
nica prueba es el porcentaje de los autobuses propiedad de A y si esto implica que el deman-
dante est reteniendo pruebas de que el autobs en cuestin era en realidad propiedad de B (es
decir, si t = 0); y p3 sera la contribucin a p si el demandante aporta pruebas adicionales (x2),
fuera de la mera estadstica, acerca de la propiedad.
de los hechos esperar an que el t est i moni o de los acusados fuese desho-
nesto.
7
Adems, aun si no hubi era ni nguna prohibicin absoluta de que se obli-
gue a la gente a incriminarse a s mi sma de modo que, por ejemplo, un
fiscal estuviera en libertad para comentarle al j urado sobre el hecho de que
el acusado no acepte subir al estrado, o que el acusado pudi era ser conde-
nado por desacato por negarse a testificar y contestar t odas las pregunt as
que se le formulen, habr a todava razones econmicas para no permi t i r
(en general) el empleo de la t ort ura para obtener confesiones. Podemos
comparar los beneficios de una confesin en la reduccin del costo de la con-
dena de una persona culpable con el costo de extraer la confesin, el costo
de aument ar la probabilidad de condenar a una persona inocente, y el cos-
to del dolor, el sufrimiento y la humillacin de la persona t ort urada. Cuando
analizamos el cateo y la confiscacin vimos que la justificacin de los mt o-
dos policiacos costosos es una funcin positiva de la gravedad del delito
que se investiga, pero esta relacin se oscurece en el contexto de la confe-
sin por el hecho de que la condena de la persona errada es ms costosa
entre ms grave sea el delito. La variable clave en este contexto es el grado
de la brutalidad empleada cont ra el sospechoso, porque influye sobre los
tres costos, y en la mi sma direccin. Ent re mayor sea la brutalidad,* ms
probable ser que una persona inocente confiese, mayor ser el sufrimiento
experimentado por la persona interrogada, y mayor ser el costo del inte-
rrogatorio para los interrogadores (a menos que sean sdicos).
8
Este anlisis implica que los tribunales debieran ser ms tolerantes con
el empleo de las declaraciones falsas y otros trucos par a extraer confesio-
nes que con la brutalidad. Una promesa falsa ("Confiesa y no se te castiga-
r") podr a inducir a una confesin falsa, pero no i mpone costos sustancia-
les al interrogado ni a los interrogadores, de modo que es ms probabl e que
se justifique por el costo que la brutalidad fsica. O veamos el caso comn
donde, para inducir una confesin, la polica exagera las pruebas que tiene de
la culpa del sospechoso. Con esta exageracin est t rat ando de persuadirlo
de que el costo de la confesin para l es menor de lo que es en realidad.
Sin embargo, es improbable que esta tctica provoque una confesin falsa;
y en un caso donde la polica no ha podido obtener otras pruebas de la cul-
pa, el beneficio de la confesin se maximiza, mi ent ras que si la polica tiene
7
Daniel J. Seidmann y Alex Stein, "The Right to Silence Helps the Innocent: A Game-Theo-
retic Analysis of the Fifth Amendment Privilege", 114 Harv. L. Rev., 430 (2000).
8
Por qu no es el costo para una persona inocente un factor de la evaluacin de un cateo o
una confiscacin, por oposicin a una confesin?
muchas ot ras pruebas no necesitar exagerarlas. Por lo tanto, el anlisis de
costo-beneficio apoya fuertemente que se permi t a a la polica y a los fisca-
les el empleo de esta tctica, y los tribunales lo permiten. Pero en total res-
tringen el interrogatorio ms de lo que parece justificado por el costo. As
que el derecho y la economa no son ent erament e congruentes despus de
todo. Pero eso ya lo saba usted.
Campbell, Charles E., Jr., "An Economic View of Developments in the Harmless Error
and Exclutionary Rules", 42 Baylor L. Rev., 499 (1990).
Fischel, Daniel R., "Lawyers and Confidentiality", 65 U. Chi. L. Rev., 1 (1998).
Posner, Richard A., The Economics ofJustice, 311-322, (1981).
, "Rethinking the Fourth Amendment", 1981 S. Ct. Rev., 49.
, "Excessive Sanctions for Governmental Misconduct in Criminal Cases", 57
Wash. L. Rev., 635 (1982).
Seidmann, Daniel J., y Alex Stein, "The Right to Silence Helps the Innocent: A Garne-
Theoretic Analysis of the Fifth Amendment Privilege", 114 Harv. L. Rev., 430
(1982)
PROBLEMAS
1. Una persona racional, confesara alguna vez voluntariamente haber co-
met i do un crimen?
2. Es consistente la discusin en este captulo del remedio del cuaside-
lito para las violaciones a la Constitucin (por ejemplo, los cteos) con la
violacin en el captulo m de la compensaci n j ust a por las confiscaciones?
NDICE DE CASOS
Abbott Lab. vs. Gardner: 973n
Abrams vs. United States: 1041n
Adams vs. Bullock: 275
Alaska Packets' Assn. vs. Domenico: 171-172,
194
Allied-Signal, Inc. vs. Director, Divisin of
Taxation: 1012n
Almota Farmers Elevator Warehouse Co. vs.
United States: 156
American Commercial Lines vs. Louisville &
N.R.R.: 573n
American Tobacco Co. vs. United States:
461
Anderson vs. Shipowners Association of the
Pacific Coast: 52 ln
Arizona vs. Mari copa County Medical Soci-
ety: 518
Arkansas Educational Televisin Commn. vs.
Forbes: 1053n
Aspen Skiing Co. vs. Aspen Highlands Skiing
Corp.: 518
Autotrol Corp. vs. Continental Water Systems
Corp.: 208n
Baldwin vs. G. A. F Seelig, Inc.: 1022
Bammerlin vs. Navistar Intl. Transport. Corp.:
272n
Basic vs. Levinson: 703n
Bastan vs. Petren Resources Corp.: 705n
Baum vs. Great Western Cities: 595n
Bentleyvs. State: 167n
Bird vs. Holbrook: 329
Blum vs. Stenson: 919
Blyth vs. Birmingham Water Works: 184, 297
Board of County Commissioners vs. Scott:
793n
Bolger vs. Youngs Drug Products Corp.: 1059n
Boomer vs. Atlantic Cement Co.: 130
Breckon vs. Franklin Fuel Co.: 317n
Brenner vs. Manson: 79n
Broadcast Music, Inc. vs. Columbia Broad-
casting System, Inc.: 464n
Broadcasting Co. vs. United States: 1055n
Brotherhood Shipping Co. vs. St. Paul Fire &
Marine Ins. Co.: 272n
Brown vs. Board of Education: 1027
Brunswich Corp. vs. Pueblo Bowl-O-Mat,
Inc.: 515
Buckley vs. Valeo: 814n
Burton vs. Wilmington Parking Authority:
1031n
California Dental Association vs. FTC: 518
Camerlo c. Dassary et Demeycre: 317n
Capital Broadcasting Co. vs. Mitchell: 1066
Caterpillar, Inc. vs. Lewis: 341
Central Tablet Mfg. Co. vs. United States: 756n
Citizens Bank and Trust Co. vs. Commission-
er of Internal Revenue: 797
City of Indianapolis vs. Edmond: 1068n
Clark vs. Clark: 256n
Clauss vs. Danker: 918
Coal Exporters Assn. vs. United States: 588
Colfax Envelope Corp. vs. Local No. 458-3M:
178n
Commissionervs. Duberstein: 500n
Corrosin Proof Fittings vs. EPA: 61 ln
Cross vs. Berg Lumber Co.: 272n
Culver vs. Slater Boat Co.: 314n
Chevron USA Inc. vs. Natural Resources De-
fense Council: 983n
Chicago Board of Realtors, Inc. vs. City of
Chicago: 739n
Chicago Board of Trade vs. United States: 518
Da Costa vs. Jones: 185
Dobson vs. Louisiana Power & Light Co.: 272n
Doca vs. Marina Mercante Nicaragense, S.
A.: 314n
Dr. Miles Medical Co. vs. John D. Park & Sons
Co.: 466n
E. I. Du Pont de Nemours & Co. vs. FTC: 47ln
Eastern Railroad Presidents Conference vs.
Noerr Motor Freight, Inc.: 810n, 986n
1077
1078 NDICE DE CASOS
Eastern States Retail Lumber Dealers' Assn.
vs. United States: 509n, 510-511
Eastman Kodak Co. vs. Image Technical Ser-
vices, Inc.: 502
Eckert vs. Long Island Railroad: 394-395
Edgar vs. Secretary of Health & Human Ser-
vices: 314n
Edwards vs. Sims: 157
Eliasen vs. Itel Corp: 680
Employment Divisin vs. Smith: 1064n
Encyclopaedia Britannica, Inc. vs. FTC: 1059n
Enders vs. Enders: 256
Evans vs. Abney: 788
Evans vs. Newton: 788, 1031n
Everettvs. Paschall: 157
EVRA Corp. vs. Swiss Bank Corp.: 213n
Farwell vs. Boston & Worcester R. R.: 424
Ferguson vs. Skrupa: 986n
Field Container Corp. vs. ice, 180n
Football Club de Metz vs. Wiroth: 317n
Fortnightly Corp. vs. United Artists Televi-
sin, Inc.: 615n
FTC vs. Staples, Inc: 477n
Fuentes vs. Shevin: 997-999
Goebelvs. Linn: 172
Goldberg vs. Kollsman Instrument Co.: 340
Graham vs. John Deere Co.: 78n
Gregory vs. Helvering: 756n
Griffin vs. Illinois: 994
Graves vs. John Wunder Co.: 204
Guille vs. Swan: 29ln
Hadley vs. Baxendale: 212-213, 302-303, 397,
837
Harper vs. Virginia Bd. of Elections: 995
Hartman vs. Prudential Ins. Co.: 193n
Haslem vs. Lockwood: 149
Heater vs. FTC: 594n-595n
Hemenway vs. Peabody Coal Co.: 780
Hendricks vs. Peabody Coal Co.: 275
I&M Rail Link, LLC vs. Northstar Navigation,
Inc., 272n
ln re Baby M: 259n
ln re Connecticut National Bank: 314n
ln re Estte of Shirk: 256n
ln re Marriage of Francis: 248n
ln re Marriage of Haugan: 248n
ln re Radom & Neidorff, Inc.: 675-676
ln re Scott's Will: 793n
ln re Synthroid Mktg. Litig.: 894n
International News Service vs. Associated
Press: 1047n
International Union vs. OSHA: 600n
Jacob & Youngs, Inc. vs. Kent, 222n, 223
Javins vs. First National Realty Corp.: 742
Jones vs. E. Hulton & Co.: 335
Jones & Laughlin Steel Corp. vs. Pfeifer: 314n
Katz vs. United States: 1068n
Kemezy vs. Peters: 333n
Kentucky Fried Chicken of California, Inc.
vs. Superior Court: 425
Kerr S. S. Co. vs. Radio Corp. of America:
816n
Laffey vs. Northwest Airlines, Inc.:919
Laidlaw vs. Organ: 187-188, 190, 214
Lynch vs. Household Finance Corp.: 997n
MacMillan, Inc.: 594n
Madison Gas & Electric Co. vs. EPA: 608n
Mathewsvs. Eldridge: 850-851n
McKinnon vs. City of Berwyn: 919
Miami Herald Publishing Co. vs. Tornillo:
1055n
Michael M. vs. Sonoma County Superior
Court: 391
Missouri-Kansas-Texas R.R. vs. United States:
565n
Morin Building Products Co. vs. Baystone
Construction, Inc.: 163n
Moss vs. Commissioner of Internal Revenue:
767n
Muller vs. Oregon, 993
National Broadcasting Co. vs. United States:
1055n
National Collegiate Athletic Association vs.
Board of Regents: 518
New State Ice Co. vs. Liebmann: 990
Northern Securities Co. vs. United States:
469
CBrien vs. O'Brien: 248n
O'Shea vs. Riverway Towing Co.: 314n
Paradine vs. Jane: 235
NDICE DE CASOS 1079
Peevyhouse vs. Garland Coal and Mining Co.:
204n
Ploofvs. Putnam: 285-286, 308
Pomervs. Schoolman: 424
Pontarelli Limousine, Inc. vs. City of Chica-
go: 994n
Posadas de Puerto Rico Assocs. vs. Tourism
Co. of Puerto Rico: 1054, 1059n
Prahvs. Maretti: 158
Price vs. Fishback: 1025
Quiones-Pechecho vs. American Airlines,
Inc.: 314n
Raffles vs. Wichelhaus: 177
Rardin vs. T & D Machine Handling, Inc.:
397n
Red Lion Broadcasting Co. vs. FCC: 1055n
Reedvs. King:418
Regina vs. Dudley and Stephens: 380-381, 391
Rhone vs. Stephens: 158
Rickards vs. Sun Oil Co.: 299-301
Riggs vs. Palmer: 786n
Roberts vs. Sears Roebuck & Co.: 78n
Robinson vs. Diamond Housing Corp.: 737n
Rodale Press, Inc. vs. Federal Trade Commis-
sion: 1058n
Roe vs. Wade: 267
Roland Machinery Co. vs. Dresser Industries,
Inc.: 854n
Ruxley Electronics & Construction Ltd. vs.
Forsyth: 222-224
San Antonio Independent School Dist. vs.
Rodrguez, 996n
Sanitary Farms Dairy, Inc.: 779
SEC vs. Chenery Corp.: 971
Serrano vs. Priest: 996
Shapiro vs. Thompson: 1015-1017
Schenckvs. United States: 1043n
Scholes vs. Lehmann: 30ln
Shelley vs. Kramer: 1031n
Sherwood vs. Walker: 176n
Sindell vs. Abbott Laboratories: 298n
Smith vs. California: 84ln
Sony Corp. of America vs. University City
Studios, Inc.: 84n
Southern Ry. vs. North Carolina: 579n
Spur Industries, Inc. vs. Del E. Webb Devel-
opmentCo.: 116n
Stambovsky vs. Ackley: 418
Standard Fashion Co. vs. Magrane-Houston,
Co.: 507-508
Standard Oil Co. (Indiana) vs. United States,
463n
Sugar Institute, Inc. vs. United States: 518
Summers vs. State Street Bank & Trust Co.:
630n
Sutton vs. City of Milwaukee: 850n
Suydam vs. Jackson: 132n
Sweattvs. Painter: 1027
Tate vs. Short: 355n
Teleprompter Corp. vs. CBS, Inc.: 615n
The Historical Context of Rylands vs. Fletchen
291n
The T. J. Hooper: 278n
The United States vs. Other Advanced Coun-
tries: 713n-714n
Thornhill vs. State of Alabama: 841n
United States vs. Arnold, Schwinn & Co.: 518
United States vs. Carroll Towing Co:, 272n
United States vs. Container Corp. of America:
518
United States vs. Continental Can Co.: 518
United States vs. Correll: 767n
United States vs. Cors: 109n
United States vs. Dennis: 1043-1044, 1050,
1053
United States vs. E. I. du Pont de Nemours &
Co.: 471n, 474n
United States vs. El Paso Natural Gas Co.: 445
United States vs. General Electric Co.: 463n
United States vs. Giovannetti: 375n
United States vs. Hollingsworth: 368n
United States vs. Holmes: 38ln
United States vs. Lallemand: 377n
United States vs. Lpez: 1020
United States vs. Reading Co.: 518
United States vs. Sealy, Inc.: 518
United States vs. Singer Mfg. Co.: 518
United States vs. United Shoe Machinery
Corp.: 497n
United States vs. United States Gypsum Co.:
518
United States vs. United States Steel Corp.:
460
Van Harken vs. City of Chicago: 85 ln
1080 NDICE DE CASOS
Vincent vs. Lake Erie Transp. Co.: 286n
Virginia State Bd. of Pharmacy vs. Virginia
Citizens Consumer Council: 1059n
W. C. M. Window Co. vs. Bernardi: 1023
Wagn Mound (No.2). Overseas Tankship (U.
K.), Ltd. vs. Miller Steamship: 276n
Walgreen Co. vs. Sara Creek Property Co.:
127n
West Coast Hotel Co. vs. Parrish: 994
White vs. Jones: 300-301n
Wickard vs. FUburn,: 1020-1021
Williams vs. Illinois: 355
Williams vs. Walker-Thomas Furniture Co.:
197n
Williamson vs. Lee Optical Co.: 994n
Wisconsin vs. Mitchell: 377n
Wood vs. Duft:Gordon: 163n
World-Wide Volkswagon Corp. vs. Woodson,
1013n
Wycko vs. Gnodtke, 317n
Ybarra vs. Spangard: 406
Yosha vs. Commissioner: 756n
Zauderer vs. Office of Disciplinary Counsel:
1059n
NDICE ONOMSTICO
Aaron, Henry J.: 770n, 779
Abrams, Burton A.: 728n
Acemoglu, Daron: 549n
Ackerman, Bruce A.: 67n, 109n, 742,737n, 742
Adler, Barry: 680
Adler, Matthew D.: 620
Aghion, Philippe: 498n
Aivazian, Varouj A.: 171n
Alchian, Armen A.: 92n, 446n, 1026n
Alexander, Janet Coopen 708
Alexander, Jay L: 155
Alien, Douglas W: 95n, 268-269
Alien, Ronald J.: 946n
Alm, James: 963n
Alper, Ne O.: 390
Alstott, Anne L.: 778
Altree,LillianR.:117
Anderson, David A.: 895n
Anderson, Elizabeth: 629n
Anderson, Gary M.: 820n, 834
Anderson, Martin: 740, 746
Anderson, Terry L.: 72n, 95n
Andreoni, James: 781
Andrews, Wliam D.: 758n, 768n
Angrist, Joshua D.: 549n
Aranson, Peter H.: 866n, 987
Archibald, Robert: 474n
Areeda, Phillip: 485n, 487
Areen, Judith: 238n
Aristteles: 422
Arlen, Jennifer H.: 339, 673n, 755n
Arrow, Kenneth J.: 723n
Asch, Peter: 452n
Ashenfelter, Orley: 82 ln, 906n, 1039
Ashley, W J.: 741
Atkinson, ScottE.: 1051n
Ault, David E.: 72n
Averch, Harvey: 565n
Avery, Christopher: 53ln
Ayres, Ian: 56n, 61, 234, 382n, 677, 869n
Backhaus, Jrgen: 813n
Badn, John: 103n
Bailey, Martin J.: 72n, 866n
Baird, Douglas G.: 53n, 164,482n, 516, 525n,
649n, 880n, 916
Baker, C. Edwin: 718n
Baker, Jonathan B.: 450n
Baker, Matthew: 143n
Bakos, Yannis: 50ln
Bankman, Joseph: 677n, 759n, 778
Banner, Stuart: 358n
Barro, Robert J.: 409n
Bartel, Ann P: 538n, 806n
Barton, David M.: 735n
Barzel, Yoram: 444n, 75ln
Baumol, WiUiam J.: 48ln, 587, 604, 668n
Baxter, WiUiam E.: 117n, 155, 806n
Beales, Howard: 620
Beatson, Jack: 225n
Bebchuk, Lucan Arye: 237, 36ln, 639n, 677,
847n, 892n, 916
Beccaria, Cesare: 55n
Becker, Gary S.: 25n-26, 53, 56, 57n, 253n,
261n, 268, 388n, 389, 41 ln, 423, 529n,
554, 724n, 726n, 752n, 809n, 827n, 834,
95ln, 973,1039
Behrman, Jere R.: 535n
Beitz, Charles: 424
Bell, David E.: 53
Belli, Melvin M.: 340
Benham, Lee: 1059n
Bennett, Elizabeth A.: 948n
Ben-Shahar, Omri: 143n, 237
Benson, Bruce L.: 405n, 413n
Benston, George: 70ln
Bentham, Jeremy: 26, 55n-56n
Beres, Linda S.: 920
Bernstein, Lisa: 423
Besen, Stanley M.: 507n, 616n
Best, Samuel: 587
BeVier, Lillian R.: 425
Bhagat, Sanjai: 458n
Bhandari, Jagdeep S.: 677
1081
1082 NDICE ONOMSTICO
Bianchi, Suzanne M.: 54 l n
Bilson, John F. O.: 720n
Bishop, John A.: 713n
Bishop, William: 133n, 218n, 423, 973
Black, Fischer: 683n, 708
Blackstone, William: 269, 360n
Blanchflower, David G.: 522n
Blank, Rebecca M.: 728n
Blum, Walter J.: 778
Blume, Lawrence: 106n
Bolton, Patrick: 498n
Boskin, Michael J.: 770n, 779
Bothwell, James L.: 668n
Boudon, Raymond: 719n
Boudreaux, Donald J.: 979n, 987
Boyce, Ronald N.: 343n
Boyes, William J.: 646n
Bowring, John: 56n
Bradford, David E: 587, 758n
Bradley, Michael: 659n, 668n, 708n
Brandis, Louis D.: 990-992
Brealey, R. A.: 692n
Breen, Dennis A.: 806n
Breit, William: 446n
Brennan, Geoffrey: 778, 987, 1021
Bretn, Albert: 1065
Breyer, Stephen G.: 556n, 620
Brickley, James A.: 620n
Brinig, Margaret E: 238n, 268-269, 727n,
1017n, 1021
Brinkman, Paul I.: 716n
Brower, George D.: 876n
Brown, Charles: 535n
Brown, Jennifer Gerarda: 869n
Browning, Edgar K.: 73ln
Bruce, Christopher J.: 325n
Brunner, Karl: 700n, 705n
Brynjoltsson, Eric: 50ln
Buchanan, James A.: 61n, 74n, 576n, 778,
834, 987
Buchholz, Bernard: 864n
Buckley, E H.: 727n, 1017n, 1021
Budd, Edward C: 725n, 782n
Bulow, Jeremy: 752n
Burgess Jackson, Keith: 103n
Calabresi, Guido: 55-57, 61, 124n, 155, 322n,
339
Calfee, John E.: 283n
Calvani,Terry:516
Campbell, Charles E., Jr.: 1075
Campbell, Donald T.: 215n
Campbell, Thomas J.: 554
Campsey, B. J.: 668n
Carbone, June: 268
Card, David: 535n
Carlton, Dennis W: 21 ln, 447, 449n, 516, 677
Carr, Jack: 916
Crter, Wiliam H.: 522n
Clark, Homer H., Jr.: 238n
Clarkson, Kenneth W.: 621
Clawson, Marin: 155
Clermont, Kevin M.: 949n
Coase, Ronald B.: 25n, 31n, 55-57, 63, 90n,
96-98, 155, 165, 423, 445n, 569n, 625n,
1059n, 1065
Coe, R. D.: 810n, 834
Cohn, George M.: 554
Cohn, Joshua: 1066
Cohn, Linda: 832n
Cohn, Lloyd R.: 76n, 269n
Cohn, Mark A.: 973
Cohn, Wesley M.: 440n
Col, R. D.: 810n
Coleman, Jules L.: 63, 805
Conant, James: 845n
Conant, Michael: 989n
Conn, Robert L.: 668n
Cooper, Joel: 948n
Cooter, Robert D.: 57, 206n, 363n, 389, 834,
917, 987
Cornwell, Christopher: 553n
Crandall, Robert W: 607n, 620
Craswell, Richard: 234, 283n, 620
Crew, Michael A.: 568
Cribbet, John E.: 67n
Crocker, Keith J.: 617n, 620
Croley, Steven R: 295n, 32ln, 339
Cronshaw, Mark B.: 963n
Cummins, J. David: 328n
Currie, David R: 989n
Champagne, Anthony: 948n
Chang, Howard: 916
Chang, Tai-Yeong: 895n
Chang, Yang-Ming: 535n
Cheung, Steven N. S.: 132n
Chiappori, Pierre-Andr: 24ln
Chirelstein, Marvin A.: 744n
Chung, Tai-Yeong: 216n
NDICE ONOMSTICO 1083
Dahlman, Cari J.: 72n
Dalkir, Serdar: 477n
Damus, Sylvester: 572n
Danziger, Sheldon: 728n
Danzn, Patricia Munch: 339n, 856n, 917
Dark, Frederick H.: 620n
Daughety, Andrew E: 86ln
David, Paul A.: 847, 847n
Dvila, Alberto: 964n
Davis, Michael L.: 933n
Dawson, John R: 204n
DeAngelo, Harry: 664n
DeAngelo, Linda: 664n
Deis J., Gregory: 389n
DeMong, R. E: 668n
Demsetz, Harold: 53, 63, 73n, 92n, 155,444n,
677, 1026n
Dennis, Everette E.: 339
Dewatripont, Mathias: 927n, 948
Deyak, Timothy A.: 112
Dicey,A.Y.:518n
Dick, Andrew R.: 384n, 390n, 516
Director, Aaron: 1059n, 1065
Djankov, Simen: 825n
Dobris, Joel C: 794n
Doernberg, Richard L.: 756n
Donohue, John J., III: 61, 98n, 386n, 554,
1035n, 1039
Dooley, Michael R: 625n
Dorfman, Nancy S.: 152n
Dorsey, Stuart: 553n
Douglas, George W: 437n
Dowling, Noel T.: 1022
Downs, Anthony: 827n, 834
Downs, George W: 23ln
Dunoff, Jeffrey L.: 234
Durkin, Thomas A.: 599n
Duxbury, Neil: 56n, 63, 143n, 268
Easterbrook, Frank H.: 133n, 448, 48ln,
658n, 661n, 677, 705n, 708, 829, 917,
1023
Eaton, B. Curts: 726n
Eatwell, John: 53
Eckert, Ross D.: 155, 970n
Edwards, Linda Nasif: 253
Eggertsson, Thrinn: 407n
Ehrlich, Isaac: 350n, 390n, 726n, 848, 876n
Eisenberg, Theodore: 82ln, 897n, 949n
Elhauge, Einer R.: 816n
Ellickson, Robert C: 67n, 72n, 75n, 14ln,
155,405n,423
Elliott, Byron K.: lOln
Elliott, William E: lOln
Elison, Glenn: 450n
Elster, John: 375n
Engerman, Stanley L.: 402n
Englard, Izhak: 56n, 339
Engle, David L.: 677
Enrich, Peter D.: 1023
Epstein, Richard A.: 61n, 123n, 144n, 155,
157, 159, 309, 340, 554, 768n, 989n, 999
Erickson, John R.: 617n
Ertman, Martha M.: 250n, 258n
Estin, Anne Laquer: 268
Evans, Carol A.: 496n
Faith, Roger L.: 646n
Fama, Eugene E: 683n
Farber, Daniel A.: 158, 218n, 810n, 1065
Farber, Henry S.: 325n
Farmer, Amy: 1037n, 1039
Farnsworth, E. Alian: 160n
Farrell, Joseph: 507n
Faure, Michael: 813n
Feldstein, Martin S.: 770n, 905n
Ferejohn, John A.: 823n
Fischel, Daniel R: 133n, 236, 554, 668n, 673n,
677, 708-709, 829n, 1072n, 1075
Fischer, Charles C: 342, 683n
Fishback, Price V: 40ln
Fisher, Franklin M.: 475n
Flanigan, George R: 283n
Fletcher, George R: 343n
Fogel, Robert William: 402n
Formby, John R: 713n
Fortin, Bernard: 24ln
Fraidin, Stephen: 663n, 677
Freeman, Richard B.: 523n, 527n, 713n, 714n
Freid, Barbara H.: 759n
French, Kenneth R.: 683n
Frey, Bruno S.: 833n
Frickey, Philip R: 810n
Fried, Barbara H.: 56n, 778, 798
Fried, Jesse M.: 639n, 667n, 677
Friedland, Claire: 559n, 564
Friedman, David D.: 63, 155n, 303n
Friedman, David: 80n, 210n, 320n, 339n,
407n
Friedman, Milton: 53, 740, 777n
Friedmann, Daniel: 225n
Fromm, Gary: 565n, 579n
Furubotn, Eirik G.: 93n
Gagarin, Michael: 951
Garbacz, Christopher: 600n
Garofalo, Gasper A.: 524n
Garrett, Elizabeth: 834
Gately, Dermot: 457n
Gay, Gerald D.: 930n
Gely, Rafael: 823n
Georgakopoulos, Nicholas L.: 848
George, Henry: 752
Gertner, Robert H.: 53n, 482n, 516, 525n,
649n, 880n
Gilligan, Thomas W.: 581n
Gillingham, Robert: 474n
Gilmore, Grant: 399n, 404n
Gilroy, Curts: 535n
Gisser, Micha: 137n
Glaeser, Edward: 825n, 973
Glassman, Cynthia A.: 668n
Glowinsky, Carol: 238n
Goldberg, Vctor R: 156, 617n
Goldschmid, Harvey J.: 597n
Goode, Richard B.: 764n
Goodman, John: 866n
Gordon, Jeffrey N.: 677, 696, 709
Gordon, Robert J.: 700n
Gordon, Wendy J.: 81n
Gorman, Robert A.: 518n
Gormley, William T. Jr: 735n
Gort, Michael: 44 ln
Gottschalk, Peten 713n
Gould, George A.: 1014n
Grabowski, Henry G.: 599n
Grady, Mark E: 87n, 155,293n
Graetz, Michael J.: 758n, 962n, 973
Granitz, Elizabeth, 318n, 496n
Grau, Montserrat Viladrich: 964n
Gray, Wayne B.: 538n
Grayston, Richard W.: 325n
Green, Edward J.: 450n
Grewal, Bhajan S.: 1021n
Griffin, James M.: 457n, 995
Griffith, Thomas D.: 765n, 778
Grimm, Curts M.: 496n, 583n, 584n
Gronau, Reuben: 249n, 312
Grossman, Michael: 388n, 752n
Grossman, Sanford J.: 709
Gruber, Jonathan: 539n
Gllen, S. Grcan: 457n
Gunn, Christopher Eaton: 629n
Gunther, Gerald: 986n, 1022
Hackett, Steven C: 669n
Haddock, David D.: 95n
Hadfield, GiUian K.: 61, 241n, 268
Hahn, Robert W.: 620
Hale, Robert: 55
Hall, David Lock: 404n
Hall, Thomas D.: 756
Hamermesh, Daniel S.: 535n
Hamilton, Mary T.: 683n, 692n
Hand, Learned: 271-276, 1043
Hansmann, Henry: 120n, 269, 626n-627n,
65ln, 677, 764n
Hanson, Jon D.: 61, 295n, 321n, 663n, 677
Hanssen, E Andrew: 825n
Hanushek, Eric A.: 474n
Harberger, Arnold C: 778
Harel, Aln: 382n, 390
Harrison, Jeffrey L.: 948
Harsanyi, John C: 53, 723
Hart, H. L. A.: 343n
Hart, Oliver D.: 709
Hart, Oliver: 586n
Hartley, Keith: 517n
Harvey, William Burnett: 204n
Hansen, Jan D.: 339
Hasen, Richard L.: 308
Hausman, Daniel M.: 53
Haveman, Robert: 728n
Havighurst, Clark C: 588
Havrilevsky, Thomas: 317n
Hawkins, Jeff: 869n
Hay, Bruce L.: 862n, 917, 920, 931n, 948,
1018n
Hay, Jonathan R.: 410n, 423
Hazlett, Thomas W.: 90n, 806n
Heckman, James: 1035n
Helland, Eric: 825n
Hellerstein, Jerome R.: lOOOn
Hellerstein, Walter: lOOOn, 1012n
Hellman, Daryl A: 390
Helmholtz, R. H.: 140n
Helpman, Elhanan: 740
Henderson, Douglas A.: 870n
Henderson, Stanley D.: 204n
Hersch, Philip L.: 141n, 600n
Heyes, Anthony: 621
Heywood, John S.: 585n
Hicks, J. R.: 693n
Higgins, Richard S.: 620
Hill,PeterJ.:72n,95n
Hilton, George W.: 806n
Hird, John A.: 620
Hirsch, Adam J.: 792n, 796, 797
Hirsch, Barry X: 528n
Hirsch, Werner Z.: 122n, 737n
Hirshleifer, Jack: 447, 866n
Hjorth-Andersen, Chr: 599n
Hobbes, Thomas: 162, 1073
Hochman, Harold M.: 446n, 740
Hochman, Oded: lOOln
Hoffer, George: 600n
Hoffman, Elizabeth: 49n
Holderness, Clifford G.: 917
Hollander, Samuel: 518n
Holmes, OUver Wendell: 140n, 181n, 200,219,
1041,1043
Horwitz, Morton: 185n, 403, 399n-400n, 403n
Houthakker, H. S.: 474n
Hovenkamp, Herbert: 56n, 67n, 423,502n, 999
Hughes, James W.: 89ln
Huntington, Hillard G.: 474n
Hurd, Michael D.: 783n
Hynes, Richard: 599n
Inman, Robert R: 905n, 996n
Ippolito, Pauline M.: 466n
Ippolito, Richard A.: 553n, 554, 692n, 806n
Isaacson, Marc: 806n
Jackson, Thomas H.: 21 ln, 677
James, Fleming, Jr.: 325n
Jarrell, Gregg A.: 659n, 661n-662n
Jayaratne, Jith: 583n
Jensen, Michael C: 661n, 677, 692n, 917
Johnsen, D. Bruce: 72n
Johnson, Leland L.: 565n
Johnson, Ronald N.: 137n, 806n
Johnston, Jason Scott: 236
Jolls, Christine: 61, 53ln, 543n, 549n, 554
Jones, Michael A.: 23ln
Jordn, William A.: 806n
Joskow, Paul L.: 182n-183n, 481n, 565n
Kahan, Dan: 357n
Kalt, Joseph R: 806n, 835
Kalven, Harry, Jr.: 778, 864n
Kanazawa, Mark T.: 72n
Kanda, Hideki: 677
Kane, Mary Kay: 850
Kantor, Shawn Everett: 401
Kaplow, Louis: 124n, 155, 36ln, 376n, 407n,
420n, 423, 516, 761n, 778, 796, 808, 848,
849n, 912n, 945n, 948
Karp, Larry S.: 158n
Kaserman, David L.: 587
Kasper, Daniel: 806n
Katz, Avery: 175, 234, 765n, 925n, 948
Katz, Lawrence F: 713n
Katz, Michael L.: 507n
Kau, James B.: 814n
Kauder, Neil B.: 856n
Kazman, Sam: 814n
Keeler, Theodore E.: 600n, 607n
Keeton, Robert E.: 326n
Keeton, W. Page: 271
Kelsen, Hans: 420, 420n
Kennedy, Duncan: 63, 235, 738n
Keshvani, Rosemin: 268
Kessel, Reuben A.: 1026n
Kessler, Daniel R: 35ln, 973
Keyes, Mary: 918
King, Elizabeth M.: 339
Kingsley, G. Thomas: 735n
Kitch, Edmund W: 78n, 709, 806
Klein, Benjamn: 469n, 496n, 502n, 516,547n,
961n
Klein, PeterG.: 617n
Klein, William A.: 617n, 625n
Klemperer, Paul: 752n
Klevorick, Alvin K.: 48ln, 905n
Knapp, William: 45 8n
Knight, Frank H.: 56n, 69n
Kobayashi, Bruce H.: 85n
Kohen, Andrew: 535n
Komesar, Neil K.: 315n, 737n
Konrad, Kai A.: 386, 386n
Kordana, Kevin A.: 680
Kraakman, Reinien 65ln, 668n
Kramer, Larry: 917n
Krauss, Michael I.: 314n
Krent, Harold J.: 952n
Kronman, Anthony X: 187n, 218n, 234n
Krueger, Alan B.: 401n, 535n
Krzyzaniak, Manan: 755n
Kuhn, Thomas S.: 1041n
Kull, Andrew: 234n
Kuperberg, Mark: 424
Kurtz, Sheldon R: 67n
Kwoka, John E., Jr.: 477n, 516
Kwong, Jo: 103n
La Porta, Rafael: 658n
Lacroix, Guy: 24 l n
LaFave, Wayne R.: 343n, 1067n
Laffont, Jean-Jaques: 620
Lampman, Robert J.: 782n
Landa, Janet X: 423
Landau, Richard L.: 599n
Landers, Jonathan M.: 632n
Landes, Elisabeth M.: 268, 328, 994n
Landes, Wliam M.: 56n-57n, 63, 80n-81n,
88n, 115n, 124n, 142n, 155-156,198n,225n,
284n, 309n, 339,369n, 425,447,472n, 516,
620, 726n, 835, 837n, 848, 866n, 879n,
880n, 907n, 917, 949, 964, 973
Langbein, John H.: 133n, 554, 796
Lanoie, Paul: 318n
Latour, Robert: 318n
Lave, Lester B.: 607n
Lazear, Edward R: 554
Lean, David R: 452n
LeBoeuf, Robn A.: 53
Lederman, Leandra: 917
Leff, Arthur Alien: 63, 235
Leigh, J. Paul: 60ln
Leland, Hayne E.: 564n
Lenzen, Godehard: 445n
Lerner, Abba: 718n
Leslie, Douglas L.: 525n, 533n
Leslie, Larry L.: 716n
Lesser, Wliam H.: 450n
Leubsdorf, John: 854n
Levin, Richard C: 440n, 579n
Levin, Sharon G.: 668n
Levin, Stanford L.: 668n
Levitt, Steven D.: 350n, 35ln, 382n, 386n, 390,
752n
Levmore, Sal: 156, 268,404n-405n, 423, 677,
1021
Levy, DanielS.: 155n
Levy, Frank: 713n
Levy, Robert A.: 314n
Lewin.JeffL.: 129n
Lewis, H. Gregg: 52ln
Li, Hao: 53ln
Libecap, Gary D.: 156
Liebowitz, S. J.: 847n
Lillard, Lee A.: 856n, 917
Lim, Hongil: 474n
Lindert, Peter H.: 782n
Lindsey, Almont: 519n, 52ln
Linneman, Peter D.: 522n, 535n
Longbein, John L.: 709
Lopatka, John E.: 516
Lorie, James H.: 683n, 685n, 692n
Loss, Louis: 699
Lott, John R., Jr.: 357n, 48ln, 483n, 835
Low, Stuart: 283n
Lueck, Dean: 73n, 76n
Lundberg, Shelly J.: 268, 550n, 554
Lyon, Thomas R: 455n, 669n
MacAvoy, Paul W.: 806n
Macey, Jonathan R.: 816n
MacKinnon, Catharine: 1048
Madden, Gerald R: 668n
Madhavan, Ananth N.: 450n
Mahoney, Paul G.: 218n, 825n
Malhotra, Devinder, 339n, 524n
Malthus, Thomas Robert: 261
Mankiw, Gregory, 503n, 765n
Manne, Henry G.: 55, 666
Manning, Richard L.: 296n
Manning, Willard G., Jr.: 616n
Manson, William D.: 14ln
Margolis, Stephen E.: 847n
Marshall, William J.: 581n
Martin, Donald L.: 905n
Marvel, Howard R: 452n, 507n, 727n
Mashaw, Jerry L.: 850n
Masson, Robert T: 450n, 806n
Masten, Scott E.: 617n, 620
Mathews, Russell L.: 1021 -1022
Mathewson, Frank: 916
Maxwell, John W.: 669n
Mayo, John W: 587
McAvoy, Paul W.: 806n
McCaffery, Edward J.: 784n, 797
McCaffrey, David R: 538n
McChesney, Fred S.: 517, 620, 835, 984n,
1054n, 1065
McCloskey, Robert G.: 989n
McConneU, Michael W: 680, 1065
McCormick, Robert E.: 806n
McCubbins, Matthew: 835
NDICE ONOMSTICO
McGee, John S.: 449n
McGuire, Robert A.: 984n, 988
McLure, Charles E., Jr.: 1021
McNollgast (Matthew McCubbins, Roger Noli
y Barry Weingast): 835
Meckling, William H.: 677, 917
Medoff, James L.: 527n
Mehrzad, Nasser: 553n
Meighan, Katherine Wells: 248n
Melamed, A. Douglas: 124n
Merges, Robert R: 78n
Merrill, Thomas W.: 124n, 148n, 156, 156
Meyer, John R.: 438n
Meyer, Robert A.: 564n
Meyers, Charles J.: 137n, 1013n
Miceli, Thomas J.: 63, l l l n, 135n, 140n-141n,
143n, 159, 884n, 917
Michael, Robert T: 368n
Michelman, Frank L: 69n, 106n, 124n, 995n
Mieszkowski, Peter: 1021
Milgate, Murray: 53
Milgrom, Paul: 828n, 949
Mili, John Stuart: 39, 518n, 741
Miller, Geoffrey R: 405n, 635n, 806n, 895n
Miller, James C, III: 437n, 538n
Miller, Merton H.: 587, 708-709
Miller, William Ian: 95ln
Millner, Edward: 600n
Mills, Edwin S.: 620
Minasian, Jora R.: 90n, 576n
Mincer, Jacob: 535n, 54ln, 716n
Mintrom, Michael: 587
Mitchell, Bridger M.: 616n
Modigliani, Franco: 687
Moffitt, Robert: 727n
Moon, Marilyn: 740
Moore, Thomas Gale: 438n, 564n
Morris, Charles J.: 518n
Morrison, Edward, R.: 613n
Morrison, Steven A.: 585
Mulherin, J. Harold: 617n
Mulligan, Casey B.: 830n
Munch, Patricia: l l l n
Muris, Timothy J.: 621
Murname, Richard J.: 713n
Murphy, Kevin M.: 26ln, 408n, 469n, 547n,
752n, 913n
Murphy, Richard S.: 388n, 390
Murray, Roger E: 709n
Musgrave, Peggy B.: 716n, 778
Musgrave, Richard A: 716n, 755n, 778
Myers, Stewart C: 708
Neilson, WiUiam S.: 457n
Nelson, Richard R.: 78n
Netter, Jeffrey M.: 141n, 452n, 600n
Newman, Peter: 53, 56n, 144n
Nickell, Stephen J.:441n
Noam, Eli M.: 339
Noli, Roger G.: 565n, 835
OTlrien, Patrick: 402n
O'Connell, Jeffrey: 326n
Ofek, Haim: 54ln
Ogur, Jonathan D.: 452n
Ogus, Anthony I.: 709
O'Hara, Erin Ann: 317n, 390n, 848
Ohsfeldt, Robert L.: 984n, 988
Olsen, Edgar O.: 735n, 742
Olson, Mancur, Jr.: 835
O'Neill, June: 54ln
Opler, Tim C: 483n
Ordover,J. A.: 516
Ornat, Osear: 725n
Osberg, Lars: 740, 797
Oster, Clinton V., Jr.: 438n
Ostrom, Brian J.: 856n
Overkamp, Herbert: 448n, 516
Overstreet, Thomas R.: 466n
Packer, Herbert L.: 386n
Pagan, Jos A.: 964n
Page, Benjamn I.: 716n, 740
Page, William H.: 516
Paglin, Morton: 725n
Panzar, John C: 587
Parisi, Francesco: 423
Park, Hyun: 668n
Parker, George G. C: 599n
Parker, Jeffrey S.: 373n, 390
Parsons, Donald O.: 535n
Pedro, Carmen: 318n
Pejovich, Svetozar: 93n
Peltzman, Sam: 599n, 600n, 620, 809n
Peoples, James: 583n
Penny, Michael: 171n
Perkins, Rollin M.: 343n
Perlotf, Jeffrey M.: 158, 449n, 516
Peteraf, Margaret A.: 479n
Peterson, Steven: 600n
Petty, Ross D.: 595n
Pfaff, John: 358n
Phelps, Edmund S.: 1039
Philipson, Thomas J.: 267n, 383n, 1039
Phillips, Charles E, Jn: 556n
Phillips, Richard D.: 328n
Picker, Randal C: 53n, 482n, 516,525n, 649n,
680, 880n
Piehl, Anne Morrison: 973
Pigou, A. C: 56, 130n
Pindyck, Robert S.: 457n
Pines, David: 1001
Plant, Arnold: 55
Polachek, Solomon: 54 l n
Polak, Ben: 680
Polinsky, A. Mitchell: 57n, 339, 391, 674n, 917
Pollak, Robert A.: 268
Polsby, Daniel D.: 248n
Popkin, Samuel L.: 828n
Popkin, William D.: 763n
Porat, Ariel: 206n, 276n
Porter, Jack: 752n
Porter, Robert H.: 450n
Porter, Theodore, M.: 610n
Posner, Eric A.: 198n, 236, 357n, 404, 423,
599n, 620, 1065
Pound, Roscoe: 82ln
Prentice, D. D.: 133
Priest, George L.: 22ln, 848n, 866n, 894n,
917,961n
Pritchard, A. C: 979n, 987, 999
Prosser, Wilam L.: 271n
Putnam, Hilary: 845n
Pyle, D. J.: 350n, 359n, 390
Quah, Euston: 339
Quigley, John M.: 474n
Rabin, Matthew: 929n
Radin, Margaret Jane: 53
Radzinowicz, Len: 952n
Raiffa, Howard: 53
Rakoff, Todd D.: 225
Ramseyer J. Mark: 137n, 496n, 625n, 835,
935n
Rasmusen, Eric B.: 193n, 234,268,496n, 516n,
848,935n, 938n
Rawls, John: 420n, 721, 722n, 743
Raymond, F. Douglas: 404n
Razin, Assaf: 740
Rea, Samuel A., Jr: 185n, 234, 236
Reed, Randal: 479n
Rees, Albert: 1039
Reilly, Bridget A: 326n
Reimer, Richard D.: 993n
Reinganum, Jennifer R: 86ln, 873n, 962n,
973
Revesz, Richard L.: 1019n, 1021
Rhoades, Stephen A: 668n
Ribstein, Larry E.: 917
Rice, Edward M.: 664n
Richards, Richard R: 518n
Rieber, William: 339
Ringleb, Al H.: 339n, 65ln
Roberts, John: 828n, 949
Robins, Philip K.: 73ln
Robinson, Anthony M.: 452n
Rodgers, James D.: 740
Roe, Mark J.: 847n, 866n
Rogers, Robert P: 452n
Romano, Robera: 458n, 665n, 668n
Rose, Carol M.: 67n, 149n
Rose-Ackerman, Susan: 143n, 1021
Rosen, Sherwin: 41n, 317n-318n, 53ln, 917
Rosenfield, Andrew M.: 182n, 234, 709
Rosenn, KeithS.:315n
Ross, David: 443n
Ross, H. Laurence: 856n
Ross, Michael W.: 265n
Roth,AlvinE.:531n
Rothschild, Michael: 905n
Rottenberg, Simn: 535n
Rousslang, Donald J.: 490n
Rowley, Charles K.: 56n
Ruback, Richard S.: 528, 661n
Rubin, Paul H.: 409n, 424, 814n, 866n, 973
Rubinfeld, Daniel L.: 61, 106n, 917, 996n
Rutman, Gilbert L.: 72n
Sadka, Efraim: 740
Sah, Raaj Kumar: 808
Saloner, Garth: 507n
Salop, Steven C: 620
Samuelson, Paul A.: 374n, 576n
Sanchirico, Chris William: 927n, 949
Sandel, Michael J.: 260-261
Sandler, Todd: 517, 1051n
Santilli, Marina: 120n
Sappington, David E. M.: 587
Sass, Tim R.: 601n
Schelling, Thomas C: 390,483n, 620
Schenzler, Christoph M.: 326n
Scherer, Frederick M.: 443n, 447
Schiff, Jerald: 770n
Schmalensee, Richard: 436n, 440n
Schmitz, Mark D.: 728n
Schneider, Cari E.: 238n
Scholz, John T.: 538n
Schrag, Joel: 943n, 949n
Schulhofer, Stephen J.: 388n, 390
Schumpeter, Joseph A.: 439-440, 506, 826,
829, 834, 826n-827n
Schwab, Stewart J.: 554, 821n, 897n
Schwarcz, Steven L: 680
Schwartz, Alan: 160n, 164n, 21 ln, 217n, 218n,
680
Schwartz, Gary T: 326n, 400n
Schwartz, Warren R: 233n
Scotchmer, Suzanne: 943n, 949
Scott, Austin W., Jr.: 343n
Scott, Elizabeth S.: 268
Scott, Robert E.: 160n, 21 ln, 234, 268, 999
Segerson, Kathleen: l l l n, 677
Seidman, Louis M.: 977n
Seidmann, Daniel J.: 1074n-1075
Seligman, Joel: 699n
Sen, Amartya K.: 39n, 740
Sneca, J. J.: 452n
Setear, John K.: 988n
Shafir, Eldar: 53
Shapiro, Cari: 507n
Shavell, Steven: 57n, 124n, 155, 234, 339,
366n, 379n, 390, 407n, 620, 668n, 674n,
808n, 862n, 907n, 916n, 917, 945n, 962n
Shaviro, Daniel: 1021
Shay, Robert R: 599n
Shelanski, Howard A.: 617n
Shepard, Lawrence: 806n
Shepherd, George B.: 884n
Sherwin, Robert A.: 476
Shiers, Alden R: 642n
Shleifer, Andrei: 408n, 410n, 423, 586, 663n,
677, 825n, 913n
Shughart, William R, U: 517, 820n
Shuman, Daniel W.: 948n
Shumway, C. Richard: 474n
Sickles, Robin C: 535n
Siegan, Bernard H.: 122n, 156, 989n, 999
Siegelman, Peter: 1039
Siegfried, John: 516
Silbaugh, Katharine: 250n, 268
Silver, Morris: 988
Simons, Henry C: 55, 740, 778
Simpson, A. W. Brian: 38 l n
Sirmans, C. R: 135n, 140n-141n, 143n, 159
Skaperdas, Stergios: 386n
Sloan, Frank A.: 324n, 326n
Smeeding, Timothy M.: 713n
Smith, Adam: 30n, 397,400n, 519n, 1064
Smiti, James D.: 797
Smith, James R: 339
Smith, Janet Kiholm: 177n, 283n
Smith, Richard L.: 177n
Smith, Rodney T: 1013n
Smith, V. Kerry: 112n
Smith, Vernon L.: 69
Smith, W. James: 713n
Snow, Arthun 152n
Snyder, Edward A.: 89ln
Solimine, Michael E.: 917
Solow, Barbara Lewis: 130n
Sowell, Thomas: 1039
Spain, Daphne: 54ln
Spiegel, Yossef: 567n
Spier, Kathryn E.: 86ln, 920
Spiller, Pablo T: 514n, 823n, 973n, 974
Spitzer, Matthew L.: 49, 832n
Sprout, Michael R: 452n
Spulber, Daniel R: 566n-567n, 587
Spurr, Stephen J.: 918
Stake, Jeffrey E.: 123n, 268, 797
Staudt, Nancy C: 778
Stearns, Maxwell L.: 849
Stein, Alex: 1074n-1075n
Steiner, Neil: 869n
Stella, Peten 781
Stephan, Paul B., UJ: 769n, 778
Sterner, Thomas: 474n
Stewart, Richard B.: 556n
Stigler, George J.: 390, 41 ln, 449n, 451n,
461n, 701, 476n, 501n, 516, 559n, 564,
701n, 737n, 741, 809n, 835, 951n, 973
Stillman, Robert S.: 709
Stone, Geoffrey, R.: 977n
Stout, Lynn A.: 692n, 985n
Strahan, Philip E.: 583n
Sukel, Holly L.: 948n
Sullivan, Charles A.: 518n
Sung, Nakil: 44ln
Sunstein, Cass R.: 600n, 61 ln, 621, 977n
Sykes, Alan O.: 183n, 233n, 234,236,339,516,
673n
Tabarrok, Alexander: 825n
TaUey, EricL.:216n
Taubman, Paul: 535n
Taylor, Lester D.: 474n
Taylor, Michael: 719n
Taylor, Robert: 390
Telser, Lester G.: 21 ln, 701n
Terleckyj, Nstor E.: 318n
Terrell, Dek: 1037n, 1039
Terry, Henry T.: 274n
Teske, Paul: 587
Thaler, Richard H.: 48, 318n
Thiel, StuartE.:918
Thisse, Jacques-Francois: lOOln
Thomas, Lacy Glenn: 538n, 599n-600n, 806n
Thompson, Barton H., Jr.: 1014n
Thorland, Charles Dia: 405n
Tietenberg, Tom: 677
Tiller, Emerson H.: 973n, 974
Tirle, Jean: 443, 927n, 948
Tollison, Robert D.: 74n, 806n, 820n, 834
Trachtman, Joel R: 234
Train, Kenneth E.: 587
Trebilcock, Michael J.: 171n, 268-269
Tschirhart, John: 1051n
Tullock, Gordon: 74n, 797, 834, 927n, 949
Turnbull, Geoffrey: 143n
Turner, Donald R: 485n, 487
Tushnet, Mark V.: 977n
Tversky, Amos: 53
Uchitelle, Louis: 54ln
Ulen, Thomas S.: 57n, 234, 677
Umbeck, John R.: 72n, 156
Unumb, Daniel: 156
Vagts, Detlev R: 678
Van den Bergh, Roger: 813n
Venkatesh, Sudhir Alladi: 390n
Verkerke, J. Hoult: 554
Vernon, John M.: 599n
Viscusi, W. Kip: 318n, 326n, 400n, 538n, 621
Vishny, Robert W.: 408, 410n, 586n, 663n,
677, 913
Voigt, Stefan: 988
Wachter, Michael L.: 522n, 554
Wagner, Gerhard: 182n
Wagner, Richard E.: 797
Waldfogel, Joel: 357n, 96ln
Waldman, Michael: 500n
Wang, WiUiam K. S.: 796
Warren, Elizabeth: 168
Warren-Boulton, Frederick R.: 477n
Weber, Max: 420
Wechsler, Herbert: 1029n
Weingast, Barry R.: 58ln, 823n, 835, lOOln,
1022
Weisbach, David A.: 746n, 779
Weisbach, Michael S.: 620n
Weisburst, Sanford L: 918
Weisman, Dennis L.: 587
Weiss, Deborah M.: 755n
Weiss, Lawrence A.: 677n
Weiss, Mary A.: 328n
Weiss, Yoram: 269
Werner, Michael: 137n
West, E. G.: 1065
West, Robin L.: 269-270
Whincop, Michael J.: 918
Whitaker, Elizabeth: 948n
White, Lawrence J.: 477n, 516
White, Michelle J.: 283n, 325n, 549n, 677-678
White, WiUiam D.: 726n
Whitford, WiUiam C: 598n
Wickelgren, Abraham, L.: 236n
Wiggins, Steven N.: 339n, 65ln
Wilbur, C. K.: 810n, 834
Wilcox, James A.: 700n
Wde, Louis L.: 962n, 973
Wey, John S., Jr.: 496n
Wilkinson, Maurice: 400n
Williams, Stephen R: 134n, 137n, 157, 390,
399n, 1014n, 1022
Wliamson, Daniel R: 642n
Williamson, Jeffrey G.: 400n
WiUiamson, Oliver E.: 619n, 668n
WiUig, Robert D.: 440n, 516, 587
Wlis, Robert J.: 269
Windle, Robert J.: 583n, 584n
Winston, Clifford: 496n, 585n
Winter, Ralph K., Jr.: 732n, 741, 995n, 999
Wintrobe, Ronald: 1065
Wittman, Donald A.: 828n, 988
Wizard,K.F.:112n
Wolcher, Louis E.: 213n
WorraU,JohnD.:401n
Wright, Charles Alan: 850n Zelder, Martin: 248n
Wrona, James S.: 595n Zelinsky, Edward A.: 764n, 779
Zimmer, Michael J.: 518n
YeazeU, Stephen C: 850n Zimmerman, Martin B.: 528n, 567n
Yu, Ben T: 85n Zodrow, George R.: 770n
Zupan, Mark A.: 621, 835
Zeisel, Hans: 864n Zywicki, Todd: 11 ln
NDICE ANALTICO
abandono, de los servicios regulados: 579
de vehculos: 564; vase tambin propiedad
aborto: 253n
como mtodo de anticoncepcin: 267
publicidad contra el: 1061-1062
tardo: 162
accidente automovilstico sin falta, compen-
sacin: 322-328
efecto de, sobre la tasa de defunciones: 327-
328
accidentes y el derecho de los accidentes,
efecto del error legal sobre el: 850-853; va-
se tambin cuasidelitos
acciones por personas del mismo grupo o cla-
se, clasistas: 885-887
fallos sobre honorarios de abogados: 886-
887, 892-894
mtodo de la subasta para la determina-
cin de la asesora clasista: 893-894
subasta en reversa: 880
accionistas, mayoritarios vs. minoritarios: 664-
665; vase tambin corporaciones
acoso sexual: 305, 1049-1050
adiccin racional: 388, 751
adjudicacin, anulacin prospectiva: 849; va-
se tambin jueces
poder judicial
adopcin: 254-258
independiente: 257
"venta de bebs" (venta de derechos pa-
rentales): 255-258, 260-261
adulterio: 246-247, 263
agencia, costos de la: 626
de los abogados: 869-870, 880n, 882-884
administracin y los accionistas: 662
aprovechamiento de informacin por los
funcionarios internos e instrumentos
antiapoderamiento: 660-661
conflicto de intereses: entre accionistas
mayoritarios y minoritarios: 660-664
entre el consejo de: 662
en el contexto corporativo: 640-641, 652,
655-658, 662-663, 669
derecho de: 192-199
de las empresas no lucrativas: 628-629
de la legislacin en sentido amplio: 842
pago de dividendos como un instrumento
de control: 658
en el proceso poltico: 813; vase tambin
derecho de la agencia, y negociacin
de los funcionarios internos
agrupamiento: 500
allanamiento: 103-105, 329-330, 395-396
allanadores como vctimas de cuasidelitos:
287, 302, 329
por los animales: 101-102, 329
diferente del perjuicio: 115n
como invasin de la privacidad: 1067-1069
por los nios: 101
penal vs. civil: 375
vs. perjuicio: 124
altruismo, corporativo: 669-670
definicin: 241
dentro de la familia: 252-255, 760-761
efecto de la competencia y el monopolio
sobre el altruismo corporativo: 670-672
hacia los pobres: 725-728
como impulso para el rescate: 308
como motivacin de la donacin: 760
como motivacin de los legados: 783-784;
vase tambin utilidad, utilidades in-
terdependientes positivas y negativas
amenazas: 193-194, 197
credibilidad de las: 482
como una forma de la libertad de expre-
sin: 1045
de los precios depredadores: 482; vase
tambin chantaje
extorsin
amor 240-241
anlisis costo-beneficio: 602, 609-614, 842
aplicado a los casos de libertad de expre-
sin: 1042-1055
maximizacin de la riqueza: 609-610
peso otorgado a los temores irracionales:
613
1093
1094 NDICE ANALTICO
de la regulacin de seguridad y salud: 612-
613
de los valores ambientales: 613-614
anlisis econmico del derecho: 55-63, 393,
404
positivo vs. normativo: 57-60
anlisis de los varios "yo": 50, 321
anlisis ex ante vs. anlisis ex post: 31, 194,
197-198, 217, 318, 360-361, 422-423, 526,
612,998
regulacin: 369, 379, 1051
anticoncepcin: 253n, 254, 267
antiseguro: 206
aparcera: 131
apelaciones: 907-910
alcance de la revisin de apelacin: 908
costo de: 867-868, 907
de las decisiones administrativas: 965-966
doctrina del error inocuo: 908, 939-940
doctrina del orden colateral: 910
efecto del cambio de honorarios de abo-
gados: 889
interlocutoria: 909-910
sobre la tasa de apelaciones: 889-890; va-
se tambin tribunales, apelacin
aplicacin forzosa de la ley, cuasidelitos vs.
delitos: 955-956
chantaje como una forma de la: 957-958
monopolio de la aplicacin penal: 956,
982
no aplicacin discrecional: 956-957
polticas de aplicacin de las dependen-
cias pblicas: 960-965
pblica vs. privada: 951-959
uso de informantes en la: 974; vase tam-
bin dependencias administrativas
aranceles: 233, 491-492
de contraataque: 491-492
interestatales: 1005, 1022
vs. cuotas: 491-492
arbitraje: 410, 413, 804, 906, 919
en los pases en vas de desarrollo: 408
en la Islandia medieval: 407
arreglos de atadura (vnculo): 492-496
comparacin con la combinacin: 501-502
teora de la discriminacin de precios:
493-494
arreglo (de la litigacin): 855-877
clusulas de la nacin ms favorecida en
los acuerdos de arreglo: 455, 861-862
cmo se afecta por el descubrimiento del
seguro de responsabilidad del deman-
dado: 918
cronologa del: 867-868
determinantes del: 879-880
efecto sobre la demora del tribunal: 865
efecto sobre la produccin de preceden-
tes: 809-810
mediacin como ayuda para el: 868-871
modelo econmico del: 855-862
negociacin de los alegatos como una for-
ma del: 871-875
nmero de demandados: 920
problema del monopolio bilateral: 856
secreto: 861; vase tambin litigacin
arrendatarios: 131
arresto, vase bsqueda y detencin
arte, derecho del: 142-143
proteccin del, por la clusula de la liber-
tad de expresin: 1054
aseguramiento: 102n, 178-187
antiseguro: 205-206
aseguramiento contra la responsabilidad:
323
autoaseguramiento: 769-770
azar moral y seleccin adversa: 185-186
compra del, por las corporaciones: 689-690
contra el desempleo: 322
contra las prdidas empresariales: 274
contra la responsabilidad penal: 378
criterios raciales en el: 1040
deduccin del impuesto al ingreso de las
prdidas por siniestros: 769-770
doctrina de las desviaciones: 184-185
exclusin del suicidio: 187
litigacin de la cobertura: 854
mdico: 325n
negligencia comparada como una forma
del: 286-287
posibilidad de descubrimiento de la polti-
ca de asegurarse para el dolor y el su-
frimiento: 326n-327n
y regla de los beneficios colaterales: 321-
322, 327
regulacin del: 324-325
responsabilidad: 322-328, 690
responsabilidad estricta como una forma
del: 293-294
riesgo asegurable: 185
social: 727
NDICE ANALTICO 1095
para la salud: 187
tarifa de la experiencia: 324n
asesora, derecho de los acusados indigentes
a la: 873, 935, 963, 995
asistencia legal: 732-733
asociacin, de dos o ms personas: 240-241,
247, 628-629
asociaciones comerciales: 439n
funcin econmica de las: 189-190
asociaciones de casatenientes: 121
ataduras (vinculacin), vase arreglos de ata-
dura
autoincriminacin: 1072-1075
autoridad aparente: 193, 236
Ayuda para Familias con Hijos Dependientes
(AFDC): 727-729
azar moral: 185-186, 215, 274, 379, 770
en los programas de beneficencia: 728-729
banca, aseguramiento de depsitos: 702-703
fraude vs. robo: 123
pnico sobre los depsitos: 706
regulacin de la: 705-708
bien de creencia: 190, 925
bien de Giffen: 28n
bien inferior: 27n
bien normal: 27n
bien pblico, definicin: 82
bien superior: 27n
bienestar social, auxilio legal: 732-733
beneficios en especie vs. en efectivo: 730-
734
control de rentas: 742
estampillas de alimentos: 741-742
problemas del federalismo: 675-676,1022-
1023
programas de bienestar social: 725-742;
vase tambin poltica de vivienda
seguro social
blockbusting: 1065
boicoteos: 509-511
buena voluntad: 108
tratamiento fiscal de: 756-757
bsqueda, economa de la: 921-924
bsqueda y detencin: 1067-1069
inmunidad oficial: 1071
regla excluyente: 1070
remedios de cuasidelitos: 1072
canibalismo: 380-381
capacidad excedente: 300, 487
capital, costo del: 562-563
costo de equidad: 564
cuerpo de precedentes como un acervo de:
836-837
dilemas entre capital y trabajo: 520-521,
542, 564-565
estructura de capital de la empresa regu-
lada: 565; vase tambin corporaciones
capital humano
tributacin, ganancias de capital
capital humano: 253, 317, 529, 545-546, 769,
970
de los administradores corporativos espe-
cficos de la empresa: 641, 650, 666
efecto de las leyes de valor comparable so-
bre la inversin en: 542
especfico de la empresa: 317, 523, 549
general vs. especfico de la empresa: 530
del mercado vs. hogareo: 541
regalos de: 784-785
carga de la prueba: 931-938
carga de la produccin vs. carga de la per-
suasin: 936-937
civil vs. penal: 934-935
demandas por daos triples: 511,514
fuera de una duda razonable: 934-935
negligencia contribuyente: 950
carga de trabajo, judicial: 230, 900-904
caridad: 416
annima: 308
condiciones raciales en las donaciones ca-
ritativas: 1030-1031
corporativa: 669
deduccin caritativa del impuesto al in-
greso: 769-770
efecto de la, sobre los programas de bien-
estar: 727-728
hacia los pobres: 725-730
incentivos de las fundaciones caritativas:
790-791
inmunidad contra los cuasidelitos: 402-
403
problema del gorrn: 727, 402; vase tam-
bin testamentos, legados caritativos en
crteles, abiertos vs. encubiertos: 451
agencia de ventas comunes: 450
agencia de ventas exclusivas: 465
alianzas militares como: 517
aplicacin forzosa de los: 140
1096 NDICE ANALTICO
aplicacin forzosa por el precio detonan-
te: 449
cartelizacin por regulacin: 991
caractersticas del mercado favorables
para los: 450-454
competencia fuera de los precios dentro
de los: 435-437, 442,451
economa de los: 448-461
efectos de los, sobre la innovacin y los
costos: 440-441
eficientes: 466
evidencia econmica de la existencia de:
454-461
grupos de inters como una forma de los:
811
importancia de la facilidad d la entrada:
453
importancia de la concentracin del mer-
cado: 453-454
importancia de las clusulas de las nacio-
nes ms favorecidas: 455, 861-862
produccin bajo los: 451
proveedores como agentes de los crteles
y teora del oligopolio: 470-471; vase
tambin antimonopolio
monopolio
castigo, vase delitos
castigo colectivo: 406
castigos vergonzantes, vase delitos
cercar, obligacin de: 101-102
clusulas de nacin ms favorecida: 455, 861-
862
Cdigo Comercial Uniforme: 171n, 195, 217
contratos de ventas en abonos: 217
doctrina de la compra de buena fe: 142-
143
colas: 34,47,256, 540
literales vs. figurativas: 900; vase tambin
tribunales, demora en
comisin de valores y cambios, vase regula-
cin de valores
colusin, tcita vs. explcita: 458-459; vase
tambin crteles
comercio, interestatal: 1006-1023
Comisin Federal de Comercio: 139, 477,
594-596,1058-1059
estructura de la: 968
Comisin Federal de Comunicaciones: 90,615
regulacin de la emisin radial por la:
1055-1058
regulacin de la televisin por cable por
la: 615-616
Comisin Federal de Energa: 589
Comisin Federal de Radio: 90
Comisin Federal Reguladora de la Energa:
382
compensacin, atrasada: 411, 545
contratos de tenencia: 547, 998-999
judicial: 411
retraso mediante las disposiciones de los
planes de pensiones: 551-554; vase
tambin derecho del empleo
capital humano
mercados de trabajo
salarios
compensacin justa, en el campo de los servi-
cios pblicos: 563
funcin poltica de la: 985; vase tambin
dominio eminente
compensacin de los trabajadores: 401,407n,
634-635
competencia: 32-33
entre abogados: 914-916
como cuasidelito: 300
efecto de la, sobre costos y ganancias: 568
efecto de la, sobre la discriminacin ra-
cial: 1025-1026
efecto de la, sobre la innovacin: 440
entre los estados para atraer a las corpo-
raciones: 663-665
fuera de los precios: 452,467-469
fuera de los precios en un contexto de
mantenimiento del precio de reventa:
467-469
futura: 478-479
por el mercado: 443, 831
del mercado de segunda mano: 500
monoplica: 209
por el monopolio: 670-671
perfecta: 432, 502
de precios vs. fuera de precios: 453
en el proceso de litigacin: 802-803, 912-
914
potencial: 478-480
precio competitivo: 432
vs. el monopolio en el negocio del hielo:
990-991; vase tambin monopolio
complementariedad: 85,439, 658
compra apalancada: 650-651, 658
confesiones, a la fuerza: 844-845,1074
NDICE ANALTICO 1097
confiscaciones, vase dominio eminente
conflictos de intereses, vase agencia costos
dla
profesin legal
conflicto de leyes, vase eleccin de ley
conscripcin: 746-747
de jurados: 906
conseil d'tat o Consejo de Estado: 412
consideracin, ausencia de, como una base
para el fraude constructivo: 30 ln
existencia vs. adecuacin: 173
funciones de la, en el derecho de los con-
tratos: 171-173
moral: 170, 416
si se requiere para la modificacin: 171-172
conspiracin: 366-367n; vase tambin cr-
teles
constitucin, alcance del poder del Congre-
so para regular clusulas religiosas: 1019-
1020
analoga contractual: 978
bsqueda de rentas: 980
clusula de comercio: 1005-1022
clusulas religiosas: 1062-1064
comercio y: 1019-1020
constitucionalidad de las dependencias
administrativas: 982-983
constitucionalidad de las leyes de salario
mnimo: 999
Decimocuarta Enmienda: 1029-1031,1064
doctrina del participante en el mercado:
1022
como freno a la redistribucin de la rique-
za: 985
privilegios y clusulas de las inmunidades:
127
revisin de la racionalidad: 986-987
separacin de poderes: 981-982
temas econmicos relacionados con: 977-
978
teora de la eleccin pblica de la: 980;
vase tambin federalismo
disposiciones y doctrinas constitucionales
particulares
construccin de la casa en terrenos pblicos
(homestaiding): 95,146
contaminacin: 112-118
control de insumos: 600
disminucin voluntaria por parte de las
corporaciones: 669-670
efectos de riqueza del control de la: 151-
152
de empresas propiedad de los trabajado-
res: 629
impuestos a la : 602-608
interestatal: 1017-1019
lmites de las emisiones: 602, 604
permisos de contaminacin intercambia-
bles: 608
regulacin de la: 404
regulacin de las fuentes de contamina-
cin nuevas vs. antiguas: 608; vase
tambin perjuicio
contratos: 394
de abonos: 189n, 196-197, 997
de adhesin: 195
arbitraje de las disputas contractuales:
919-920
asignacin del riesgo por los: 169
autocumplimiento: 162, 227, 417-418,448
batalla de las formas: 195
buena fe en el cumplimiento de los: 163
clusulas de fuerza mayon 182, 216
clusulas de la nacin ms favorecida:
227,445
clusulas de tmalo o paga: 216-217, 194,
199
clusulas del mejor esfuerzo: 163-164,177
comportamiento oportunista: 162-163,
171-172,200,214
condiciones: 221
confianza: 168
confianza precontractual: 143
constituciones como una forma de, a lar-
go plazo: 978
de construccin: 222-223,403-404
contrarios a la poltica pblica: 185
contratos de requerimientos: 444
cumplimiento sustancial: 221-222
doctrinas de la imposibilidad y las razo-
nes relacionadas: 181, 404, 853; dure-
za: 173, 193-199
efectos sobre la riqueza: 197-198,235,404
ejecucin no legal de los: 161,227
ejecutorio: 161n, 205,236
eleccin de ley: 910-911
empleo: 403-404, 625-626
empleo a voluntad: 529-531
entre los estados: 1002
error mutuo: 176-178
1098 NDICE ANALTICO
como una forma del aseguramiento: 178-
184
funciones econmicas de los: 160-169
de futuros vs. futuros: 210-211
gubernamentales: 236
ilegales: 384
ilegalidad de los, como defensa: 235
implcitos: 225-226
incumplimiento eficiente: 202, 214, 221,
287n
interpretacin de los: 164-165
de largo plazo: 616-619
libertad de contrato: 989-994
modificacin: 172-173
para el monopolio: 616-619
multilateral vs. bilateral: 227-228
negociacin colectiva: 523-528
obligacin de revelar: 188-191
ofrecimiento y aceptacin: 176,195-196
perro amarillo: 518, 523
regla del apartado postal: 176
repudio anticipado: 210
responsabilidad estricta por el incumpli-
miento de los: 202, 215, 233, 292-294,
396
para servicios personales: 181-182
como un sustituto de la regulacin de los
servicios pblicos o los vehculos co-
munes: 616-619
teora de la opcin de las obligaciones
contractuales de Holmes: 200
teora objetiva vs. teora subjetiva: 173-174
tratados como: 226-233
unilaterales: 173-176
vs. empresa como mtodo de organiza-
cin de la produccin: 625-626
vs. propiedad y cuasidelitos: 227-228
yuxtaposicin con los cuasidelitos: 294-
295, 397, 424, 513; vase tambin con-
sideracin
remedios contractuales
fraude
aseguramiento
derecho de las ventas
cuasidelitos, accidentes industriales
convenios restrictivos, negativos vs. positivos:
1 58
raciales: 1029-1030, 1039
regla de toque y preocupacin: 123,158
cooperativas de trabajadores: 629-630
copyrights: 81-88, 1049
abandono de: 159
desempeo pblico del trabajo con co-
pyright: 85-87
extensin retroactiva de la duracin de
los: 88
infractores contribuyentes de los: 84n
licnciamiento obligatorio: 616n
problema de la duracin: 81-88
software de computadora: 159, 504
televisin por cable y: 400, 621
Corporacin de Servicios Legales: 732-733
corporaciones, acreedores asegurados vs. no
asegurados: 637-640
acreedores financieros vs. comerciales:
638n
acreedores involuntarios de la corpora-
cin: 634, 652-653
aseguramiento: 662-663
compra de aseguramiento por: 689-690
conglomeradas: 687-689
Delaware: 663-664, 665n
democracia corporativa: 659, 829-830
descorrer el velo corporativo: 651-655
discriminacin racial pon 679
efecto de la competencia estatal sobre el
derecho de las corporaciones: 664-665
efectos de los fondos de ndices sobre el
mercado del control corporativo: 697
expulsiones: 663-665
funcin econmica de las: 630-635
impuestos estatales al ingreso de las cor-
poraciones: 1011-1012
incentivo para que la corporacin de pro-
piedad pblica se vuelva privada: 664
juicios derivados: 668n
negocios de funcionarios internos: 665-
667
obligaciones de lealtad y cuidado de los
administradores: 656-657
oferta de acciones en dos etapas: 660-661
oferta de compra: 659-662
opciones de acciones: 665
papel de los acreedores: 632-641
paracadas dorados: 483, 660-661
pildora venenosa: 660, 662, 665n
prima de control: 660-661
prueba de alter-ego para atravesar el velo:
652
requerimientos de capitalizacin: 652-653
NDICE ANALTICO 1099
responsabilidad limitada de los accionis-
tas: 631-632, 651
responsabilidad penal de las: 671-673
responsabilidad social de las: 669-672
responsabilidad por la deuda de corpora-
ciones filiales: 653-655
separacin de la propiedad y el control:
655-658
servicio pblico: 676
transferencia del control corporativo: 658-
663,665n
tributacin: 754-757
voto: 659
costo, de los accidentes y evitacin de los ac-
cidentes: 271-272
asignacin de los costos comunes entre
los mercados competitivos y los mono-
plicos: 574-575
bsqueda de consumidores: 88
del capital: 314, 483, 494n, 561-565
del cambio: 507
comn o conjunto: 457
comn vs. conjunto: 575n
comn vs. fijo: 575
conjunto: 1063
corriente vs. de capital: 488
de corto plazo vs. de largo plazo: 487-
488
costos sociales del monopolio: 434-439
empresa de productos diversos: 488
fijo: 431, 484-486, 556-557, 571-572
fijo vs. variable: 207-209, 217, 431 n
marginal: 32, 35n, 150-151, 209, 431, 447,
458, 483-489, 557-559, 569, 571, 576
medio declinante: 556-560, 570
medio total: 485-489
medio variable: 209, 485-489
de oportunidad: 29-33, 312, 314, 340, 350,
514
original vs. de remplazo: 562-565
relacionado con el tiempo: 446
sembrado, ya incurrido: 31, 48
traslado de los costos
513-515, 567: ventas por debajo del: 480-
489; vase tambin costos de transac-
cin
costos de la informacin, asimtricos (priva-
dos): 124-125, 128-129, 295, 666-667
para el consumidor: 188-189
y discriminacin a la inversa: 1038
como un factor en la discriminacin: 1037
influencia de, sobre el derecho primitivo:
404-405
e intencin criminal: 375-376
de los jueces: 847
en el proceso legislativo: 815-816, 840
de las reglas vs. las normas: 839-843; va-
se tambin vaguedad
costos de transaccin: 71, 82-83, 97-100, 167-
169, 232, 362-363, 396
bajos vs. altos: 105-106
efecto de los, sobre la eleccin del reme-
dio: 124-126
como explicacin de la existencia de em-
presas: 625-626
fuentes de los, grandes: 105, 112-113
de la legislacin: 839-840
en la litigacin y el arreglo: 855-856
del proceso legislativo: 817-818; vase
tambin teorema de Coase
monopolio, bilateral
credibilidad: 114, 192
Cuarta Enmienda, vase bsqueda y detencin
cuasidelitos: 100, 395
accidentes industriales: 399-404, 424
acoso sexual: 305
agresin: 329
agresin mdica: 328, 330
armas de resorte (fuerza mortal en defen-
sa de la propiedad): 329
ataque: 329-330
asuncin del riesgo: 284
carga de la prueba de la negligencia con-
tribuyente: 950
causacin: 297-303
causacin negligente de dao emocional:
425
conjuntos: 303-307
consentimiento implcito: 328
constitucionales: 334, 1070-1071
contribucin entre delincuentes conjun-
tos: 305-307, 398-399
la costumbre como defensa: 278-279
cuidado alternativo vs. cuidado conjunto:
280, 305-307
culpa de la vctima en los casos de cuasi-
delitos intencionales: 232
culpa de la vctima en los casos de pro-
ductos: 294-295
daos: 310-321
1100 NDICE ANALTICO
daos punitivos: 333-334
defensa de locura: 374-375
defensa de la necesidad pblica: 287-288
delincuentes conjuntos: 920
disuasin vs. justificacin compensatoria
y consecuencias: 322-328, 341
doctrina de la cascara de huevo: 303
doctrina de las consecuencias evitables:
213
doctrina de la prdida econmica: 299-300
efectos de riqueza de los: 340
efecto del aseguramiento de la responsa-
bilidad: 322-328
eleccin de ley: 911
funcin de compensacin: 805
imposibilidad de gravar los daos causa-
dos por lesiones personales: 765-766
inasignabilidad de reclamaciones de cua-
sidelitos: 881-882
incertidumbre y previsibilidad: 298
indemnizacin de uno de los delincuen-
tes: 305-306
induccin de un incumplimiento de con-
trato: 424
inmunidad de las caridades: 402-403
intencionales: 328-334, 343, 379
por lesin personal: 341
Ley Federal de Reclamaciones de Cuasi-
delitos: 1002
limitaciones de la responsabilidad: 634,
652, 679
litigacin: 850-853
mala prctica mdica: 278-279,325n, 326,
340
negligencia contribuyente y comparada:
279-283, 398
obligacin de cuidado para con los allana-
dores: 285-286
regla de la persona razonable: 276-277
responsabilidad de buen samaritano: 307-
308
responsabilidad de los contratistas inde-
pendientes: 304-305
responsabilidad del sucesor 338
traslape con los contratos: 293-294, 397,
424-425
ltima oportunidad clara: 287, 341; vase
tambin frmula de Hand
responsable superior
responsabilidad estricta
cuasidelitos particulares
cumplimiento especfico: 218-220
chantaje: 376-377, 957-959, 1046
daos, antimonoplicos: 511-516
clculo de daos compensatorios en los
casos de antimonopolio: 51 l n
en los casos de asesinato: 347-348
en los casos de bsqueda y detencin:
1070-1071, 1074n
en los casos de defuncin: 316-321
en los casos de discriminacin: 1034-1035
en los casos de garantas: 702
computacin de las ganancias futuras per-
didas: 310-316
consecuenciales: 212-214
contractuales: 199-220
cuasidelitos: 300-303
cuasidelito vs. contrato: 340
daos punitivos en los casos de antimono-
polio: 511
dolor y sufrimiento: 316-321, 326-327
efecto redistributivo vs. de asignacin:
916
para el empleador cuando un empleado
muere: 317
hedonsticos: 317
inmunidad oficial: 1071
obligacin de mitigar: 201
por prdida de la produccin hogarea:
312, 341-342
previsibilidad de: 213
punitivos: 299, 331-334, 341, 346-347, 511
regla de los beneficios colaterales (fuente
colateral): 321-322, 327
como remedio privado implicado en el es-
tatuto regulador: 815
tratamiento fiscal de: 764-765
triples: 511, 514
vs. prohibiciones: 124-130
debido proceso legal: 563-565
derechos protegidos por 997-999
limitaciones a la jurisdiccin personal:
1012-1013; vase tambin libertad de
contrato
Decimocuarta Enmienda, vase proceso de-
bido
proteccin igual
discriminacin racial
NDICE ANALTICO 1101
delitos: 28
ayuda y apoyo: 367
castigo aleatorio para: 933
castigo colectivo: 406
castigo incrementado para los reinciden-
tes: 363-364
castigo penal de los conductores negligen-
tes: 328
castigo preventivo: 362-368
castigos medievales: 359-360
comparados con los cuasidelitos intencio-
nales: 343, 380
consentimiento como defensa: 391
conspiracin: 346, 366-367
corporativos: 672-674
costos del castigo de: 876-877
crimen organizado: 383-386
defensa parcial de la vctima: 382
delitos de odio: 376-377
defensa de locura: 374-375
defensa de necesidad: 351-352, 363, 380-
381
defensa de ignorancia de la ley: 375
derecho comn: 343, 362-363
derecho penal en las sociedades primiti-
vas: 406-407
de descuido: 378-379
dilema entre el castigo a la probabilidad o
a la gravedad: 352, 361-362
discrecin en la sentencia: 875-876
disuasin vs. incapacitacin: 351, 373-374
disuasin marginal: 354, 359-360
drogas: 386-389
economa del comportamiento criminal:
349-350
efecto estigmatizante de la condena: 354,
356-357, 364, 374
efecto de los fallos judiciales sobre la tasa
delictiva: 876
elasticidad de la oferta de criminales: 351,
364-365
entrampamiento: 367-368
entrampamiento (privado): 391
escuelas para delincuentes: 954n
experimentos mdicos con prisioneros: 424
extorsin: 385-386
fraude vs. robo bancario: 1003
guas en la sentencia: 875-876
heredero asesino: 786-787
homicidio feln: 373
impulsivos vs. deliberados: 373-374
incentivos de los fiscales: 935,940-941,943
incitacin para cometer: 1042
incoados: 362
infractores habituales: 942-943
intencin (mens rea): 371-376
intencin especfica vs. general: 376
jurisdiccin federal vs. estatal sobre los:
1003-1004
justificacin econmica del castigo penal:
347-348
leyes de tres strikes: 351, 391
multas vs. prisin: 352-357
negligentes: 378-379
de obscenidad: 1047-1050
pena capital: 359-360, 362n-363n
penas de vergenza: 357-358
perdones: 369-371
pobreza como causa de: 726
precauciones de la vctima contra: 381-
383
prisin: 348-349, 355
prisin de delincuentes ricos: 355-357
prostitucin: 384
provocacin como defensa parcial: 382
requerimiento de causacin: 392
responsabilidad estricta: 378-379
riesgo de error en el castigo penal: 353
sanciones informativas: 357
sanciones penales ptimas: 349-360, 412
seleccin de fiscales de acusados poten-
ciales: 875
sexuales previos: 943
sin vctimas: 247, 385, 1049
solicitud de cometer: 1042
tasas delictivas: 383, 935-936
tentativas: 365-367, 391-392
como transferencias coercitivas de la ri-
queza: 343-349, 363, 371-372
vaguedad de las leyes penales: 841
vctimas vulnerables: 377, 382
vs. cuasidelitos: 346-349; vase tambin
autoincriminacin i
cumpl i mi ent o forzoso de l a ley \ , ,:.
evi denci a .>J
procedimiento, penal
delitos de odio: 376-377
demanda, derivada: 509-510 .-/ >>
de la empresa bajo la competencia: 153 -Ai
elasticidad cruzada de: 473-475, 745,. n
1102 NDICE ANALTICO
ley de la: 26, 28; vase tambin elasticidad
de la demanda
demanda y oferta, efecto de, sobre el consu-
mo propio: 1021
democracia: 657, 825-834, 980-981
centralidad de los grupos de inters para
la: 985
corporativa: 659, 829-830
deliberativa: 1066
directa: 833
teora del votante mediano: 721
demografa: 261-263
demora: 397, 865, 874, 900-904
dependencia de la ruta: 398, 507, 847-848
dependencias administrativas, combinacin
de procesamiento y adjudicacin: 966-969
constitucionalidad de: 982-983
crecimiento de: 840n
eficiencia de: 969-971
ejecutivas vs. independientes: 982-983
expedicin de opiniones de consejo por:
964-965
funcin de utilidad de las: 960-961
independientes: 965-969, 981-983
papel de los grupos de inters en: 966
polticas de aplicacin de: 960-965
polticas de personal de: 969-971
revisin judicial: 966-967, 971-973; vase
tambin derecho administrativo de la
regulacin
depreciacin: 561, 756-757
depresin, econmica: 461, 585, 992-993
derecho, analoga con el mercado: 801-805
definicin: 420
y modernizacin: 407-412, 820
orgenes del: 404-407
racionalidad formal del: 420-423
relacin con la moral: 416-420
vs. hechos: 930; vase tambin derecho co-
mn
derecho comparado
normas
imperio del derecho
derecho de la agencia: 192-193, 236, 626n
contratistas empleados vs. independien-
tes: 304-305; vase tambin responsa-
ble superior
derecho de aguas: 73-74, 93,138-140
derecho animal, vase, propiedad, de ani-
males
derecho antiguo, vase derecho primitivo y
antiguo
derecho antimonoplico, agrupamiento como
una prctica anticompetitiva: 500-502
aplicacin a los sindicatos: 518-522, 532-
534
boicoteos: 509-511
clusulas penales como instrumento anti-
competitivo: 498-499
concepto de la competencia potencial:
478-480
concepto del poder de mercado: 473-474
dao antimonoplico: 515
daos: 511-516
daos triples: 492-503
definicin de mercado: 473-478
demandas de daos por los competidores:
514-515
determinacin de la porcin del mercado:
476-477
doctrina del comprador de buena fe: 142-
143
doctrina del comprador indirecto: 513-
514
efecto sobre los costos de los miembros
del cartel: 441-442
efecto de la prohibicin contra la carteli-
zacin (fijacin de precios): 450
enfoque antimonoplico de la democra-
cia: 831-834
enfoque legal vs. econmico: 450
inmunidad de las dependencias estatales:
1022
negativas a negocian 496-498
negociacin exclusiva: 496, 507-508
como un obstculo a las transferencias
del control corporativo: 658-659
precios depredadores: 480-489
problemas creados por la "nueva econo-
ma": 503-509
regulacin de fusiones: 310, 469-471, 477-
478, 492
relacin con la informacin del producto
y la seguridad del consumidor: 517
relacin con la proteccin ambiental: 517
teoras estticas vs. dinmicas: 834; vase
tambin crteles
derecho comparado, corporativo: 636, 658,
678
efecto relativo del derecho comn y de los
NDICE ANALTICO 1103
sistemas legales continentales sobre el
desarrollo econmico: 823
en Inglaterra: 802n, 849, 890
regla inglesa y europea continental sobre
el traslado de los honorarios de aboga-
dos: 887-890, 898
sistema inquisitorial: 802, 924-928; vase
tambin derecho y modernizacin
derecho primitivo y antiguo
derecho comn, definicin: 67
lgica econmica del: 393-404
moralidad del: 416-420
papel en el crecimiento econmico: 399-
404
papel del precedente en el: 836-839, 846-
847
relacin con la justicia correctiva: 422-
423
relacin con la justicia distributiva: 419
de las relaciones laborales: 518-519
teora de la eficiencia del: 58-59, 806-809,
821-825, 866-868
teora evolutiva del: 866-868
vs. la legislacin: 806-809
vs. la regulacin: 580-581, 590-593
por qu tiende a ser eficiente: 397-398
derecho del empleo, antidiscriminacin: 1033-
1034
beneficios ordenados: 539-540
contrato de tenencia como propiedad
constitucional: 998-999
empleo a voluntad: 529-531
evolucin del derecho del trabajo: 518-
522
federalizacin del: 1004
leyes del: 524n
leyes del salario mnimo y de la jornada
laboral mxima: 534-539, 993, 1027n
leyes del trabajo infantil: 242, 253, 536
licencia ocupacional: 994
negociacin colectiva: 523-527, 533
regulacin de la seguridad y la salud del
trabajador: 539-540, 993-994
salario de eficiencia: 545
trminos obligatorios: 539
tratamiento de los sindicatos en el dere-
cho comn: 518-522; vase tambin
discriminacin
ERISA
compensacin de los trabajadores
derecho familiar y economa, beneficios obli-
gatorios de la maternidad: 539-540
compacto familiar: 257
regulacin de la adopcin: 255-258
subsidio de los nacimientos: 262; vase
tambin hijos
divorcio
produccin hogarea
matrimonio
derecho internacional, leyes antidumping y
de derechos compensatorios: 489-492
aranceles de revancha: 491-492; vase tam-
bin tratados
guerra
derecho laboral, vase derecho del empleo
derecho del petrleo y el gas: 119
clusulas de desarrollo: 133-134
derechos de las personas, beneficios exigi-
bles: 912-913
constitucionales: 983-985
de la mayora vs. de la minora: 984
negativos vs. positivos: 984
personales vs. econmicos: 989-990,1058-
1061
protegidos por el proceso debido: 997-999
derecho primitivo y antiguo: 72, 161n, 404-407
desacato: 920
desarrollo, pases en vas de desarrollo, vase
derecho y modernizacin
descuento al valor presente: 49n, 340
en el anlisis costo-beneficio: 614
en los casos de cuasidelitos: 314-316
en los casos de libertad de expresin: 1044
hiperblico: 49
prisin: 361
y el problema del inters de prejuicio: 865n
tasas de descuento privadas vs. sociales:
613-614, 796
descuido: 332-336
criminal: 378-379
despachos de abogados: 243, 919
desregulacin: 437, 559-560, 581-586
demanda de: 585
efectos de riqueza de: 583
desperdicios, doctrina del derecho comn de
los: 133
detencin previa al juicio: 875
deuda, vase finanzas
difamacin: 335-337
defensa del privilegio: 336-337
1104 NDICE ANALTICO
libelo grupal: 336
libelo vs. calumnia: 336
limitaciones constitucionales a la: 1046-
1047
responsabilidad por la republicacin de
material difamante: 337, 1046-1047
discriminacin, accin afirmativa: 550
acoso sexual: 1048-1049
concepto del efecto disparejo: 549-550
contra los discapacitados: 549-550
contra la mayora y no contra la minora:
985
daos pon 555
efectos de riqueza de las leyes contra la:
542-543
en el empleo: 540-550
estadstica: 1036-1037
de los estados en contra de no residentes:
1002-1019, 1022
leyes contra la: 1032-1035
perfiles tnicos en la: 1037
en sentido inverso: 1036-1039
teora econmica de la: 1035; vase tam-
bin discriminacin por la edad
discriminacin de precios
discriminacin por la edad: 544-550, 555
efectos del derecho de la discriminacin
por la edad: 549
discriminacin de precios: 176
acumulacin como una forma de la: 493-
494
atadura como una forma de la: 501-502
atando el servicio de reparacin o las pie-
zas de repuesto al equipo original: 501-
502
depredadora: 480-489
distinta de las diferencias de precios rela-
cionadas con los costos conjuntos o
comunes: 457
individual vs. colusiva: 456
inducida por la regulacin: 576-580
y leyes antidumping: 489-490
perfecta (primer grado) vs. imperfecta
(tercer grado): 443-444
personal: 579
selectiva vs. sistemtica: 455-456
vs. precios de Ramsey: 444, 571-572
discriminacin racial, analoga del comercio
internacional: 1024
blockbusting: 1065
efecto de la desregulacin sobre la: 585
en la educacin: 1030,1033
en las escuelas pblicas: 1027-1029
en el legado caritativo: 788-790
pblica vs. privada: 1029-1030
en los puestos pblicos: 1033-1034
de los sindicatos: 540-541, 1029-1031
teora econmica de la: 540, 1024-1026
en la vivienda: 1032
discriminacin por sexo: 240
acoso sexual: 305
diferencias de salarios entre hombres y
mujeres: 540-544
eficiente: 542
jornadas mximas y salarios mnimos pa-
ra las mujeres: 993-994
leyes del valor comparable: 543-544
mujeres: 550
diseo de la cartera: 681-687
disposicin de pagar: 37, 43
distribucin del ingreso y la riqueza, vase
justicia distributiva
riqueza, distribucin de
distribucin, restricciones en la: 466-467
diversificacin: 630, 657n, 684-685, 687-689
divisin del trabajo, en el delito: 366
en la gobernacin: 826, 983
en el hogar: 239-240
divorcio: 244-252, 262-263, 265, 958
causales del: 246-247
custodia de los hijos: 269
pensin alimenticia y otras consecuencia
financieras del: 247-252
sostenimiento de los hijos: 250, 263
sin falta: 247, 269
doctrina Chenery: 971
doctrina del ttulo ms valioso: 136
dominio eminente: 103-112, 159
confiscaciones reguladoras: 108-109
compensacin de las mejoras: 156
funcin poltica del requerimiento de una
compensacin justa: 104, 109, 111,
984
intereses divididos: 157
litigacin: 111-112
como mtodo de tributacin: 105-106,
747n
privado: 104, 125n
como remedio del ruido de los aviones:
117
NDICE ANALTICO 1105
droit de suite: 158
dumping: 489-492
dureza: 173, 193-199; vase tambin contra-
tos
economa, metodologa de la: 47-48
economa conductista, vase teora conduc-
tista de la decisin
economas y deseconomas de escala: 208,
238-240, 504
en el consumo: 504-508
en el gobierno: 1001
en los mercados polticos: 826
monopolio natural: 556-560
edad, discriminacin, en la ley del empleo:
544
educacin: 415, 714-715, 1020
costo de la: 29
efecto en el cumplimiento de las normas:
414
financiamiento con impuestos locales a la
propiedad: 996
como mtodo de combate de la drogadic-
cih: 388-389
de los nios discapacitados: 740
parroquial: 1063
pblica: 253
segregada: 1027-1029, 1033
seguridad y salud en la: 612
efecto de dotacin: 48, 154-155, 540, 639
eficiencia: 365, 397,419
concepto de Kaldor-Hicks: 40,43, 45, 60
concepto de Pareto: 39-41
dependencia de la, de la distribucin de la
riqueza: 44
en el derecho de los contratos: 168-169
importancia tica de la: 38-43
relacin con la moral: 416-419
tributacin eficiente: 744-746; vase tam-
bin contratos, incumplimiento efi-
ciente
ejecucin de hipotecas anticompetitiva: 492-
503; vase tambin fusiones, verticales
arreglos de ataduras
elasticidad de la demanda: 429-430,447,453,
457-458,472-474, 475n, 476, 478
como base de los precios de Ramsey: 571
de drogas adictivas: 387-388
elasticidad cruzada: 474-475, 745
de mercado vs. de empresa: 472-473, 476-
477; vase tambin tributacin, anlisis
de la incidencia
elasticidad de la oferta: 364, 472-474, 477,
479
de corto plazo vs. de largo plazo: 901-902
eleccin de la ley: 910-911, 1017-1018
eleccin pblica, teora de la: 580, 585, 608,
809-820
aplicada al proceso administrativo: 965-
966
contra la teora poltica schumpeteriana:
829; vase tambin democracia
legislacin
emociones, en la teora de los juegos: 412
empleo, a voluntad: 529-531
compensacin: 1034
derecho de amo-sirviente: 317
de las mujeres: 536, 994
premios de riesgo para el, peligroso: 318-
319
empresa, fideicomiso de negocios: 629
ESOP (plan de propiedad de acciones de los
empleados): 629-630
ilegal: 383-386
lgica econmica de la: 625-626
no lucrativa: 628-629
propiedad de los trabajadores: 628-629;
vase tambin corporacin
asociacin
empresa dominante: 461
en corto: 565-570
enmiendas a la Ley Federal de Campaas
Electorales de 1974: 814
enriquecimiento ilcito, vase restitucin
entrada: 494
barreras para la: 446, 495, 498, 834
control de la, por los reguladores de la uti-
lidad pblica: 569-575
regulacin de la: 578
envidia: 260
equidad: 58, 419
doctrina de la: 1055
equilibrio: 32-33
competitivo: 33, 205
parcial vs. general: 152, 750n, 755n
ERISA (Ley de Seguridad del Ingreso del Em-
pleado Jubilado): 550-554
efectos econmicos de la: 552-554
economa del otorgamiento incompleto
de los beneficios de la pensin: 552
1106 NDICE ANALTICO
obligaciones de inversin de los fiducia-
rios del plan ERISA: 696-697
planes de pensin de beneficio definido
vs. contribucin definida: 550-551
error inocuo: 908, 939-940
error legal: 396, 852-853, 932-933
tipo i vs. tipo n: 932-934; vase tambin
evidencia
procedimiento
especializacin, vase divisin del trabajo
ESOP (Plan de Propiedad de Acciones para los
Empleados): 629
especificidad de los activos: 152, 512; va-
se tambin capital humano
especulacin: 93-95, 211
en los mercados de valores: 701
estacionamiento ilegal: 851
estatuto de fraudes: 236,418
estatutos, vase interpretacin
legislacin
estatutos de limitaciones: 140-141
estudios de eventos: 458-459
tica legal: 912-916
evidencia, carcter: 942-944
delitos previos: 926, 933, 942-943
evidencia econmica en los casos antimo-
noplicos: 459-460, 477-478
examen cruzada 926, 943, 947
modelos econmicos de la: 921-924
opinin: 947
privilegio de abogado-cliente: 912, 946
privilegio contra la autoincriminacin:
1072-1076
privilegios maritales: 944-945
probabilstica: 934-936
como proceso de bsqueda: 921-928
prueba de balance de la admisibilidad:
940-942
testigos expertos: 946-948; vase tambin
carga de la prueba
error inocuo
examen cruzado: 926, 943, 947
excedente del consumidor: 45, 223-225, 299,
436, 440, 447
efecto sobre el mantenimiento del precio
de reventa: 468
excepcin colateral: 919
ofensiva vs. defensiva: 898-899
externalidades, en los casos de cuasidelitos:
300, 338-339
causadas por la poblacin: 261-263
congestionamiento: 69, 86-87, 308, 901
creadas por el traslado de los honorarios
de abogados: 886
definicin: 129-130
del discurso: 1047
del discurso comercial vs. el discurso pol-
tico: 1060-1061
enfermedades de transmisin sexual como
fuente de las: 30, 263-264
externalizacin del costo como tcnica re-
guladora del derecho comn: 308, 401,
1047
interestatales: 1002-1019
como justificacin de la libertad de expre-
sin: 1042
litigacin como fuente de las: 216, 916
pecuniarias vs. tecnolgicas: 30
positivas de la educacin: 253-254
de red: 504-507
responsabilidad limitada como fuente po-
tencial de las: 634
solucin de la fusin (propiedad nica):
118
de la votacin: 1042-1043; vase tambin
problema del gorrn
extorsin: 385-386
fallo declaratorio: 853-855
falsificacin: 343
federalismo, alcance del poder del congreso
para regular el comercio: 1019-1021
aplicacin de la ley penal federal vs. esta-
tal: 1002-1003
beneficios del bienestar: 1016-1017
implicaciones de la aversin al riesgo:
1000
y tenencia judicial: 820
teora econmica del: 1001
transferencias de agua entre cuencas:
1006, 1013-1015
fideicomisos: 133
de caridad: 790-791
derecho de los: 657n
compensacin de los abogados por los:
919
contra el dispendio: 795
fiduciarios: 192, 651 n
inversin de los fondos de: 657, 694-698
inversin social de los: 698-699
NDICE ANALTICO 1107
obligacin de diversificar la cartera: 695-
696
privados: 792-795
regla del hombre prudente: 694-698; vase
tambin agencia, derecho de la
agencia, costos de
fideicomisos
fijacin de precios, vase crteles
financiamiento del consumidor 598-599
derecho de reafirmar la deuda: 680
prstamos asegurados: 635-636
quiebra personal: 644-645
finanzas, apalancamiento: 688-689
beta: 685, 693
compra apalancada: 658
contrato de honorarios contingentes como
instrumento financiero: 881-884
corporativas: 632-633
deuda asegurada vs. no asegurada: 637-641
deuda vs. capital accionario: 627
dilema de riesgo-rendimiento: 681-689
diseo de la cartera: 681-687
efecto del impuesto a las ganancias de ca-
pital: 770-773
efecto del apalancamiento sobre la razn
de precio-ganancias: 688
fraude bancario vs. robo bancario: 1003
hiptesis del mercado eficiente: 690-692
implicaciones de la inversin pasiva (fon-
dos de ndices) para la eficiencia de los
mercados de capital: 630, 639, 697-698
implicaciones de la teora de las finanzas
para el comportamiento del monopo-
lista: 693
para la inversin social: 698-699
razn de deuda-capital accionario: 635-
641, 648, 685, 688-689, 693-694
teora moderna del mercado de capital:
681-698
tesis de Modigliani-Miller: 687-689; vase
tambin tasas de inters
transacciones aseguradas
fideicomisos
firma, vase empresa
fiscales (abogados), incentivos de los: 935,
939, 943
fondos mutuos, cerrados: 771
desempeo de los: 692
de ndices: 692, 697-698, 709-710
frmula de Hand: 190, 271, 276, 279, 284-
286, 297, 302, 851
adaptada a la libertad de expresin: 1043
aplicacin al castigo penal: 372, 376-378
aplicacin en los casos de bsqueda y de-
tencin: 1068
aplicacin en los cuasidelitos intenciona-
les: 331-334
contrapartida en el derecho de la eviden-
cia: 941
derivacin: 273n
fraude: 187-192
como base para la perforacin del velo
corporativo: 652
constructivo: 30 ln
como razn para anular el matrimonio:
245
transferencia fraudulenta: 30ln
en la venta de valores: 699-705; vase tam-
bin proteccin del consumidor
fuerzas armadas, vase conscripcin
derecho de la guerra
fusiones, como mtodo de transferencia del
control corporativo: 659-663
tratamiento antimonopiico de las: 469-
471,475-478
verticales: 492-493
ganancia: 35, 188
vs. renta: 209-210
garantas: 166, 181, 188, 256-257
de habitabilidad: 742; vase tambin bs-
queda y detencin
gentica: 406
gobierno, alcance eficiente del: 586
contratos con: 236
corporaciones pblicas: 678
empleo pblico: 998-999
incentivos del: 107
tierras pblicas: 153-155; vase tambin
agencias administrativas
Constitucin
tribunales
federalismo
legislacin
procesadores
gorroneo, problemas de: 190, 413, 459, 498,
669,727,811,814,1064
en el contexto del mantenimiento del pre-
cio de reventa: 467
1108
NDICE ANALTICO
como justificacin del derecho de las quie-
bras: 642-643, 647-648
como obstculo para la sindicalizacin:
522-524
en la votacin: 827
grupos de inters: 807, 821, 808, 814, 966
analoga con el cartel: 811
y la Constitucin: 978-981, 986-987
guerra, derecho de la: 228-231, 392
hallazgo, derechos de: 146-147,159,174-175
herencia, impuestos de defunciones y rega-
los: 782-786
legados para propsitos: 792
motivacin del legado: 760-761, 782-786
problema de asesinato por el heredero:
786-787
porcin de la viuda: 795-796
regla contra las disposiciones que aten la
propiedad de forma perpetua: 794-795;
vase tambin testamentos
hijos, como un bien econmico: 239,242
crditos fiscales para el cuidado de los: 763
de crianza: 254, 258
custodia conjunta: 250
inversin parental en: 252-254, 317-318
leyes del trabajo infantil: 243, 253, 537
nmero ptimo de: 261-263
obligacin legal de los padres de sosteni-
miento de los: 252-253
valuacin en los casos de cuasidelitos:
318; vase tambin adopcin
hiperracionalidad: 51-52
hipotecas: 217, 679
historia legal: 72, 136
aplicacin privada de la ley: 951
escuelas para delincuentes: 954n
estadunidense del siglo XK: 399-404
Islandia medieval: 407
pensamiento econmico en la era de la
depresin: 992-993
hito: 110-111
homosexualidad, chantaje y: 376-377
economa de la: 266-267
homosexuales como vctimas de delitos
de odio: 376-377
honor, su papel en el sistema de venganza: 414
igualdad, ante la ley: 421
costos sociales de la desigualdad del in-
greso: 717-721; vase tambin discrimi-
nacin
riqueza, distribucin de la
imperio de la ley: 420
impuesto al ingreso, beneficios adicionales:
763-764, 768
corporativo: 754-757, 1011-1013, 1022
crdito fiscal por el ingreso ganado: 730
deduccin por caridades: 770, 776) 780
deduccin mdica: 768-769, 780
deducciones: 768-769, 770, 779-780
definicin del ingreso para los fines del:
760-766
doble tributacin por: 758-759
efecto de ingreso vs. efecto de sustitucin
del: 757-758
efecto de la progresividad sobre el pago
del impuesto: 963
efecto de las tasas marginales elevadas: 774
exclusin del ingreso no pecuniario de la
produccin hogarea: 760-763
exclusin del pago de daos por lesin
personal: 765-766
exclusiones: 757, 760-766
exencin del ingreso hogareo: 262-263
gravacin de loteras y otros premios: 761
como mtodo de redistribucin de la ri-
queza: 807-808
negativo: 730-732
progresividad del: 759-760 progresivo vs.
proporcional: 773-778
vs. impuesto al consumo: 757-760, 798
inalienabilidad: 143n
incapacidad: 549-550, 726, 740, 984
indemnizacin, de los honorarios legales de
la parte ganadora: 887-897
ndice de Herfindahl: 453
indiferencia deliberada: 334
inflacin, e impuesto progresivo al ingreso:
776-777
efecto sobre la regulacin de los servicios
pblicos: 562-565
riesgo de: 696
informacin, confusa: 869-870
obligacin de revelar: 188-191; vase tam-
bin negociacin de funcionarios in-
ternos
ingreso, utilidad marginal del: 320-321, 797,
798; vase tambin impuesto al ingreso
riqueza
NDICE ANALTICO 1109
innovacin: 439-442, 678, 996
en empresas de la nueva economa: 505-
506; vase tambin patentes
instituciones financieras, regulacin de: 706-
707
integracin vertical: 492-496
en las dependencias administrativas: 966-
967
relevancia de la, para la penetracin del
velo: 654; vase tambin fusiones, verti-
cales
intencionalidad, evitacin consciente como
una forma de la: 376
significado econmico de la: 333-334; va-
se tambin delitos, intencionales
inters, prejuicio: 864-865
interpretacin de estatutos y constituciones,
interpretacin constitucional: 815-825,
978-979
estricta vs. construccin laxa: 842
uso de la historia legislativa despus de la
promulgacin: 815; vase tambin fi-
nanzas
fideicomisos, inversin de fondos de fidei-
comisos
intervencin de telfonos: 1068
Islandia, medieval: 407-412
jubilacin temprana: 548; vase tambin
ERISA
jueces, comparados con los jurados: 928-930,
949
elegidos vs. designados: 408, 826, 929-930
funcin de utilidad de los: 821-825
incentivos de los, para seguir el preceden-
te: 837-839
normas que gobiernan a los: 803, 806-807,
835
otros ingresos de los: 822; vase tambin
poder judicial
juego del ultimtum: 127n-128n
Junta Nacional de Relaciones Laborales, es-
tructura de la: 523
jurado: 904-906, 924-930, 949
funcin poltica del: 982
limitaciones cognoscitivas del: 941-942
reaccin ante los peritos: 947-948
jurisdiccin, diversidad de ciudadana: 1002
personal: 1012-1013
requerimientos de cantidad mnima en la
controversia: 902-903; vase tambin
posicin
jurisprudencia, economa de la: 420-423.
425
justicia: 59, 61; vase tambin justicia correc-
tiva
justicia correctiva: 422-423
justicia distributiva: 419
en la sala del tribunal: 803
teora contractual (rawlsiana) de la: 721-
724, 743
Kaldor-Hicks, eficiencia de: 40, 43-45, 60
Keeton-O'Connell, plan de: 326
lamentacin: 31
legislacin: 806-821
ambigedad en la: 840-844; vase tambin
democracia
interpretacin
Ley del Aire Limpio: 607
Ley del Almirantazgo: 198, 308
daos divididos: 283-284
promedio general: 28 ln, 38 ln
Ley Arancelaria: 489
Ley Bancaria de la Compaa Controladora:
707
Ley Clayton, exencin laboral: 521
seccin 7: 470
Ley de Control Monetario de la Desregula-
cin de las Instituciones de Depsito: 707
Ley de Derechos Civiles de 1871: 1070
Ley de Desregulacin de las Instituciones de
Depsito: 707
Ley de Educacin para los Individuos Disca-
pacitados: 740
Ley de Especies en Peligro: 159
Ley de Estadounidenses con Incapacidades:
549
obligacin de acomodo: 549-550
Ley de Glass-Steagall: 707
Ley Harten 236
Ley de Juicios Rpidos: 874-875
Ley de la Responsabilidad Personal y la Opor-
tunidad de Trabajan 728n
Ley de Paga Igual: 542-543
Ley Price-Anderson: 679
Ley de Reduccin del Dficit de 1984: 588
Ley de Reforma de las Fianzas de 1984: 874
1110
NDICE ANALTICO
Ley de Seguridad en los Mecanismos: 600n-
601n
Ley de Seguridad y Salud en el Empleo: 536-
539
Ley Staggers: 588
Ley de Veracidad en los Prstamos: 597-599
Ley Wagner, vase Ley Nacional de Relacio-
nes Laborales
Ley Sherman, vase antimonopolio
LeyTaft-Hartley:521,555
Ley del Procedimiento Administrativo: 968
Ley Federal de Reclamaciones de Cuasideli-
tos: 1002
Ley Nacional de Recuperacin Industrial:
993
Ley Nacional de Relaciones Laborales: 80,
521-527
determinacin de la unidad de negocia-
cin: 524-527
efecto sobre la contratacin de trabaja-
dores de remplazo durante la huelga:
526-527
prohibicin de contratacin de "perro
amarillo" (yellow dog, obrero contrario
al sindicalismo): 523
representacin exclusiva de la unidad ne-
gociadora: 523
Ley Norris-LaGuardia: 521, 523
leyes de control de armas: 382
leyes de impuesto antidumping y compensa-
torio: 489
leyes de ofensores mltiples: 364-365
liberalismo: 40
libertad, de contrato: 989-994
poltica vs. economa: 989-990, 1058-1062
libertad de expresin, base econmica de:
1041-1042
casos de camiones de sonido: 1044, 1047
comercial: 1053-1054, 1058-1061
enfoque de costo-beneficio: 1042,1055
foros diferentes: 1052-1053, 1066
frmula econmica para la regulacin de:
1043-1044, 1050
como legislacin para grupos de inters:
983
de peridicos vs. radiodifusoras: 1055-1058
poltica: 1051, 1053,1058-1060
pornografa: 1048
quema de la bandera como forma de:
1050
regulacin administrativa vs. judicial de:
1051-1052
regulacin de la radiodifusin: 1055-1058
restricciones previas: 1051-1053
subsidios para la expresin: 1061-1062
libertades civiles: 875-876; vase tambin li-
bertad de expresin
licencias en blanco para el ejercicio de los de-
rechos: 464-465
litigacin, acciones de clase: 593, 885-887
arreglos de honorarios contingentes: 881-
884
en casos de discriminacin: 1033
"costos" rembolsables vs. honorarios de
abogados: 895n
de las dependencias pblicas: 960-965
derechos civiles: 897, 1071
derechos de presentacin: 900-904
descubrimiento anterior al juicio: 862-
863, 883n, 918
determinantes de la tasa de: 879-880
dominio eminente: 111-112
efecto del traslado de los honorarios de
abogados sobre la tasa de litigacin:
891-892
frecuencia de las victorias de la parte ac-
tora: 961-962
frivola: 891-892
gastos depredadores en: 880-881
gastos en la: 877-881
incentivos privados vs. sociales para de-
mandan 916
de los indigentes: 903-904
juicios por perjuicios: 892-893
oferta de fallo (Regla 68): 895-896
traslado de los honorarios de abogados:
887-897,919; vase tambin apelaciones
arreglo
Lojack (radiotransmisor de seguridad para
automviles): 382n
marcas comerciales: 88-89
banca de las: 78
su efecto sobre la calidad del producto:
593-594
marginal, ingreso: 429,431, 472
maternidad sustitua: 258-261
matrimonio, acuerdos premaritales de segu-
ridad: 249-250
bsqueda premarital: 263
NDICE ANALTICO 1111
economa del: 238-252
naturaleza del contrato matrimonial: 244
polgamo: 266
privilegios testimoniales: 945-946
como sociedad: 240-241, 247
violacin dentro del: 344-346
mediacin: 868-871
medicare: 588-589
mercados de capital, vase finanzas
mercados de trabajo: 518-522
abuso del empleado: 546-547
determinacin del salario en los: 546
salario de eficiencia: 546; vase tambin
derecho del empleo
mercados negros: 255-258, 261
mercados de valores, vase corporaciones
finanzas
valores
mercantilismo: 30n
modernizacin, vase derecho
Modigliani-Miller, tesis de: 687-689
monopolio, de bienes durables: 446
bilateral: 104, 113-114, 127-128, 132-133,
135, 139, 198-199, 201, 220, 226, 342,
396, 519, 525, 626n
cmo se define y se mide el poder mono-
plico: 471-473
compaas de derecho de va: 104-105,137
competencia por el: 443, 505-507
daos contractuales del monopolista: 209
del delito: 386
determinacin del precio monoplico que
maximiza las ganancias: 429-434,445-
446, 460, 474-476, 993
discriminacin de precios por el: 442-444
efecto de riqueza del: 435-436
efecto sobre la calidad y variedad del pro-
ducto: 44ln, 1058
efecto sobre el contenido de las radiodifu-
siones: 1057
efecto sobre el costo: 440
efecto sobre la discriminacin racial: 1025-
1026
efecto sobre la entrada: 432-433,446,461
efecto sobre la innovacin: 439-440
estndar 505
fraude por el: 189-190, 196,439
ganancias descontadas en los precios de
las acciones: 670-671
gubernamental: 433
del insumo: 493
natural: 461, 506, 556-560, 575, 580, 991-
992
prdida de peso muerto causada por el:
435-436
del poder gubernamental: 1000
precios depredadores como mtodo de
aseguramiento o proteccin: 480-489
problema del segundo mejor 436n
produccin bajo el: 493
religioso: 1062-1064
retardo de la entrada por el: 494-495
de situacin (oportunista): 163-164, 194-
199
sucesivo: 492-493
teora del: 429-446
tributacin del: 749-750; vase tambin
competencia, monoplica
monopsonio
precios, discriminacin de
monopsonio: 492, 509-511, 528-529, 491,
670
en los mercados laborales: 518-520
moral, relacin de la, con la eficiencia: 416-
420; vase tambin azar moral
utilitarismo
multas, pago de, en abonos: 356
por qu deben ser proporcionales a la ri-
queza: 363; vase tambin delitos, se-
guro contra
muros de particin: 134-135
negligencia: 395
asesinato negligente por el heredero: 787
componente de responsabilidad estricta
en la: 293
en el derecho penal: 378
evaluacin del sistema: 322-328
grave: 335, 378
un problema legal o fctico: 930
relevancia de los costos de la informacin:
276-277
relevancia del riesgo de lesin para el vic-
timario: 274-275
vs. la responsabilidad estricta: 287-294,
402-403, 871; vase tambin frmula
deHand
negociacin colectiva: 523, 527, 537n
seguridad del empleo y disposicioties de
quejas: 528; vase tambin sindicatos
1112 NDICE ANALTICO
negociacin de funcionarios internos (insi-
ders): 665-667, 679
negociacin de los alegatos: 872-875
efecto sobre la, de la provisin de asesora
para demandados indigentes: 873
negociacin exclusiva: 496, 507-508
normas: 412-416
cmo las afecta la competencia religiosa:
1064
eficiencia de las: 414-415
y derecho: 415-416; vase tambin derecho
y normas
normas vs. reglas: 841-846
nueva economa, problemas antimonoplicos
en la: 503-509
Nuevo Trato: 993
ocio: 45, 131,316
como parte de la funcin de utilidad judi-
cial: 821-822
e impuesto al ingreso: 773-774, 762
obscenidad: 1047-1049
oligopolio: 470-471
teora de la interdependencia del: 471
opiniones de asesora, por dependencias ad-
ministrativas: 964-965
por tribunales: 854-855
Organizacin Mundial del Comercio: 233
organizaciones para el respeto de los dere-
chos: 464-465
ostracismo, como aplicacin de las nor-
mas: 413, 415
pago de separacin: 251-252
pagos de transferencia: 30, 251
Pareto, concepto de: 39-41
parodia: 87
patentes: 77-81, 86, 253, 433,441
bloqueo: 462
combinacin de: 463
licnciamiento de: 462-463
paternalismo: 75, 184, 788-791
pena capital: 359-360, 362n-363n, 934
lgica de la disuasin marginal: 361, 364-
365
pensin alimenticia, vase divorcio
prdida de peso muerto: 434-436
perdones: 369-371
peridicos: 1046,1056-1057
perjuicio: 97, 101-102, 110, 126-130, 872, 893
arryente: 101
basado en el temor irracional: 157, 418,
612-613
derivado del: 115
enfoque del equilibrio: 116-118
juicio de: 892-893
librera pornogrfica como un: 1065
manifestacin pblica de pornografa
como un: 1047
vs. allanamiento: 117, 124-125
personalidad jurdica: 807-808
pobreza: 720, 725-730
como causa del delito: 391, 726
pobres como una clase constitucional-
mente protegida: 994-996
requerimiento de residencia para el subsi-
dio a los pobres: 1015-1017; vase tam-
bin asesora, derecho a la
poltica de vivienda
beneficencia
poder de negociacin: 193, 198
en el matrimonio: 241; vase tambin mo-
nopolio, bilateral
poder judicial, cmo se financia: 803
compensacin del: 411, 715, 803
estadunidense: 408
independencia del: 817-820
ingls: 890
mercado de contratacin de empleados
judiciales: 531-532
opiniones judiciales: 804
en los pases en vas de desarrollo: 408
poltica, barreras para la entrada en la: 831-
832
competencia entre las partes: 831-834
enfoque antimonoplico para la regula-
cin de la: 831-834
lmites del mandato: 832
reforma del financiamiento de las campa-
as: 814, 832-833
teora econmica de la democracia: 825-
834; vase tambin libertad de expre-
sin
legislacin
eleccin pblica
poltica de vivienda, aplicacin del cdigo de
vivienda: 734-739, 742
complementos de renta: 734, 735n
eviccin en venganza: 737n
garantas de habitabilidad: 742
NDICE ANALTICO 1113
ordenanzas de derechos de los inquilinos:
739-740
ordea: 737-738
vivienda pblica: 734-735
pornografa: 1052-1055
regulacin de la: 1047-1051
posesin: 144-150
del empleado: 150
vs. ttulos documentales como una base
de los derechos de propiedad: 144-145;
vase tambin propiedad
posesin adversa: 140-141, 143, 148, 159
precedente: 59, 836-839, 847-848
precio, como contenedor de informacin:
838
en dos partes: 571-572, 577, 589
fijado de acuerdo con el costo marginal en
condiciones de costo medio declinan-
te: 569-572
fijado de acuerdo con el costo ms un
agregado: 564, 567, 676
fijado de acuerdo con el costo medio: 569-
575
lmite: 480
nivel vs. dispersin: 460
pleno vs. nominal: 389, 565
de Ramsey: 444, 571-573
regulacin de precio tope: 568
relacin del precio monoplico con el
competitivo: 471-472
relativo: 27
de sombra: 28, 131,242
de varias partes: 589; vase tambin com-
petencia
monopolio
precio depredador
regulacin de tasas
precios, controles de: 34
anlisis econmico y efectos de los: 255-
257
precio depredador 365,480-489,492, 515
anlisis de la teora de los juegos: 51-53
dumping como forma de: 489-490
prueba de Areeda-Turner: 485-486
pruebas legales del: 483-489
remedio de pago de daos por el: 515; va-
se tambin litigacin, gastos depreda-
dores en
precios de Ramsey: 444, 571-573
premio de las acciones: 36
previsibilidad, en el derecho contractual: 213
en el derecho contractual y el de los cuasi-
delitos: 302-303
significado econmico de la: 301-303
principal no revelado: 192
privacidad: 336,415
bsquedas y detenciones como una inva-
sin de la: 1067-1069
derecho de: 81,86
privatizacin: 586
privilegios, vase evidencia
problema del ltimo periodo: 364, 547
procedimiento, administrativo: 965-973
procedimiento adversarial vs. inquisitivo:
802, 924-928
examen mdico obligatorio de las partes:
864
excepcin colateral: 897-899
juicio por jurados: 928-930
juicios bifurcados: 879-880
metas econmicas del: 850-851
penal: 871-877, 919, 933-935, 940, 1074-
1075
reglas del, civil: 862-866
rplicas obligatorias: 879
res judicata: 897-899, 920; vase tambin
carga de la prueba
evidencia
jurado
produccin domstica, teora econmica de
la: 238-242, 248-250, 312, 315, 345-346,
541,714,762,796
tratamiento fiscal de la: 762-763
valuacin de la, en casos de cuasidelito:
312, 341-342; vase tambin derecho
familiar y economa
producto, diferenciacin del: 456, 501
del trabajo: 519-520, 527-529
marginal: 535
productividad: 313
relacionada con la edad: 546-547
productor, excedente del: 299, 436
productos, de marca vs. genricos: 594
profesin legal: 251, 912-916
arreglos de honorarios contingentes: 881-
884
asesora de abogados sobre la evitacin
fiscal: 912
competencia dentro de la: 915
conflictos de inters: 868-869, 880n
1114
NDICE ANALTICO
costos de agencia: 868-869, 880n
despachos de abogados: 243
despachos de abogados de inters pblico:
919
estructura econmica de la: 915
tica de la: 912-916
papel de la, en el crecimiento econmico:
408n
subsidio pblico de la: 732-733
tamao ptimo de la: 914-915
prohibicin: 819
prohibiciones: 124-130
convenios restrictivos: 120-121
como mtodo de cumplimiento forzoso de
los laborales: 521
preliminares: 853-855; vase tambin pro-
piedad, reglas de derechos de propie-
dad vs. reglas de responsabilidad
cumplimiento especfico
promesas, de autocumplimiento: 417-418
donativos: 167-168
propiedad: 394
abandono de la: 75-76,147-149
de aguas: 73-74, 93,138-14Q
de animales: 72-74
asignacin y definicin de los derechos de
propiedad: 99-103,159
de ballenas: 75
comunal: 134, 249
construccin de la casa en terrenos pbli-
cos (homestaiding): 95, 146
convenios restrictivos: 119-123,1031
de cuevas: 157
decisin de rentar o compra: 764
derecho de los desechos: 133
derecho de terrateniente-inquilino: 130-
135, 147
derechos contractuales vs. derechos de
propiedad: 120, 228-229
derechos de propiedad de jacto vs. de jure:
92-93
derechos de propiedad vs. reglas de res-
ponsabilidad: 124-130
derechos sobre recursos naturales: 1006-
1007
derechos al uso futuro de la: 93-95
doctrina de la confianza pblica: 76
doctrina de las luces antiguas: 100
efectos de riqueza de la: 150-453
encargada a un empleado: 150
del espectro electromagntico: 90-93, 139
funciones econmicas de la: 68-71
heredades en la tierra (propiedad dividi-
da): 130-135
historia de la: 72,136
leyes del derecho de sembrar. 101-102
mejoras hechas por error 159
de obras de arte: 142-143
ordenanzas sobre los derechos de los in-
quilinos: 738-739
perdida vs. extraviada: 146-147
posesin como fuente de derechos de la:
144-150
prescripcin (posesin adversaria): 110
significado de la, en las clusulas del pro-
ceso debido: 997-999
sistema de Torrens: 142
tenencia conjunta: 134-135
tenencia de por vida: 133
tierras pblicas: 153-155
transferencia del: 135-143
tributacin: 753-754, 777n, 1011
ventas interestatales de agua: 1013-1015;
vase tambin vivienda
propiedad intelectual
posesin
doctrinas particulares del derecho de la
propiedad
propiedad intelectual: 77-90, 146, 323,
456, 505-506,1047
doctrina del derecho moral: 120
en el software de computadora: 504-509
en los programas de noticias: 1047; vase
tambin copyrights
marcas comerciales
patentes
secretos comerciales
prostitucin: 264-265, 384
proteccin: 94,211
proteccin ambiental, depsitos contenedo-
res obligatorios: 608-609
papel del anlisis costo-beneficio en la:
613-614; vase tambin contaminacin
proteccin del consumidor 188-189, 593-599
por el derecho comn: 593
por el mercado: 827-828
por la Comisin Federal de Comercio:
594-597
revelacin obligatoria: 597-599
proteccin igual: 849, 986-987,999
NDICE ANALTICO 1115
teora econmica de la: 1052
proteccionismo: 491-492
provocacin: 381-383
publicidad: 189-190, 598, 814
antiaborto: 1061-1062
correctiva: 595-597
derecho de: 86
falsa o engaosa: 595-597, 1058-1061
papel en el financiamiento de una televi-
sin "libre": 576
proteccin constitucional de la: 1053-1055
si es un costo corriente o de capital: 488;
vase tambin proteccin del consu-
midor
quiebra: 218, 705-706
Captulo 11: 644-651
corporativa: 641-651
derecho del deudor vs. remedio del acree-
dor 642
efecto del fideicomiso contra el dispendio:
795
estatus de los prstamos asegurados en la:
635-636
exenciones: 642
municipal: 680
optar por salir de la: 680
personal: 641-651,680
por qu la quiebra federal: 1004
prioridades en la: 643-644,647
regla de la prioridad absoluta: 647, 710
regla del valor nuevo: 647
riesgo de la, como un incentivo para los
administradores corporativos: 641, 650
Quinta Enmienda, vase autoincriminacin
proceso debido
racionalidad: 418
en la ciencia econmica: 25-26, 31,48
de la confesin de un delito: 1074n
el criminal como maximizador racional:
350-351
de las dependencias aplicadoras de la ley:
960-965
de los precios depredadores: 482
formal: 420
significado de la, en el concepto de "revi-
sin de la racionalidad": 987
en la teora de los juegos: 50-52
de la venganza: 405-406
radiodifusin, TV "libre": 576
regulacin de la: 90-93, 139, 1055-1058;
vase tambin televisin
rechazos de la responsabilidad en los casos
de productos: 296
recuperacin: 197, 221, 998
recursos naturales: 1006-1007
redistribucin del ingreso y la riqueza, vase
riqueza
reforma del financiamiento de campaas:
814, 832-833
regalas: 158,1006
regalos, carcter econmico de: 760-761
de capital humano: 783
tributacin de: 782-786
regla 10b-5 de la Comisin de Valores y Cam-
bios: 702-703
regla contra perpetuidades: 794
regla de los beneficios colaterales: 321-322,
326-327
regla del compaero y sirviente: 424
Regla Federal de Evidencia 103(a): 939-940
Regla Federal de Evidencia 403(a): 940-942
Regla Federal de Evidencia 404: 942-943
Regla Federal de Evidencia 702: 946
Regla Federal de Procedimiento Civil 11: 891
Regla Federal de Procedimiento Civil 35: 864
Regla Federal de Procedimiento Civil 68: 894-
897,918
reglas, de avisos y comentarios: 972-973
vs. normas: 424, 839-846
regulacin, de la banca: 1003
demanda de: 580-581
de los derechos de aterrizaje en los aero-
puertos: 588
del discurso: 1042-1062
efecto sobre el comportamiento de los ad-
ministradores: 584
de la entrada en el negocio del hielo: 991-
992
franquicia: 616-619
de los hospitales: 587-588
licencia ocupacional: 994
de medicamentos nuevos: 599
ptima: 590-593
poltica de la: 266-267
de los precios del gas natural: 589
seguridad y salud: 590-592, 599-600
del uso del cinturn de seguridad: 600
1116 NDICE ANALTICO
de la utilidad pblica: 569-575
vs. derecho comn: 590-592
vs. subsidios: 1061-1062; vase tambin
desregulacin
Ley del empleo
regulacin de los servicios pblicos
regulacin del servicio pblico: 559-589, 676
contribuciones caritativas: 780
control de abandono: 579
control de ganancias: 560-569
control de la estructura tarifaria y de en-
trada: 569-580
definicin: 559n
demora reguladora: 564
efecto Averch-Johnson: 565
obligacin de servicio: 576
regulacin de deuda-capital accionario:
683
regulacin de tasas: 560-569
determinacin de las tasas por el valor del
servicio: 572, 577
estructuras de las tasas inducidas por la
regulacin: 569-580
para la: 693-694
"llevarse lo mejor": 578
precios de Ramsey: 571-573
precios de los servicios regulados: 569-575
problema de la compensacin justa: 562
regulacin de los incentivos: 568-569
subsidio cruzado: 576-580
tasa de rendimiento: 458-459
traslado del costo de los combustibles: 569
reincidencia: 351, 363-364, 370, 391; vase
tambin delitos, ofensores habituales
reivindicacin: 997-998
relaciones de principal-agente, vase agencia,
derecho de la
costos de agencia
corporaciones
religin, economa de la: 1062-1064
remedios contractuales, autoayuda: 220-221
castigos y ejecuciones: 214-218
daos: 199-220
daos consecuenciales: 212-214
daos de esperanza vs. daos de confian-
za: 204-210, 235
daos lquidos: 214-218, 397
mitigacin de daos: 201, 207n
restitucin: 200-201, 225
cumplimiento especfico: 219-220
vs. remedios de cuasidelitos: 232; vase
tambin reposicin
remedios (legales): 422-423
administrativos: 969-970
casos de bsqueda y detencin: 1072-1075
en los casos de discriminacin: 1034
en los casos de segregacin: 1028
del derecho comn: 394-395
equitativos: 219n
inters prejuiciado: 864-865
mandato preliminar: 853-855
publicidad correctiva: 596-597, 919; vase
tambin daos
mandatos
remedios contractuales
restitucin
renta econmica: 35
tributacin de la: 750, 753; vase tambin
renta, bsqueda
renta, bsqueda de: 74n, 86n, 146, 422
como consecuencia de la regulacin: 434-
438, 584-585
como consecuencia del monopolio: 434-
439
en la litigacin: 923
en relacin con las constituciones: 980
poltica: 830-831, 980-981
y democracia: 830-831
reorganizacin corporativa: 646-651, 678
falla de filtracin: 649
represalias, aranceles de: 492; vase tambin
venganza
representacin exclusiva: 163
reputacin, como garanta de credibilidad:
227, 482, 503, 546
de las naciones: 231-232
res judicata: 880, 897-899, 931
y divisin de la reclamacin: 898
rescate: 169, 308, 395
responsabilidad por no hacerlo: 308; vase
tambin descubridores
restitucin
salvamento
responsable superior: 193, 303-307, 324, 690
como una forma del castigo colectivo: 406
responsabilidad, vase responsabilidad limi-
tada
responsabilidad estricta, actividades ultrape-
ligrosas: 291
NDICE ANALTICO 1117
analoga con el impuesto a la contamina-
cin: 603
y causacin: 292-293
costos de litigacin: 291-292
en el derecho primitivo: 404-405
por el dao causado por animales salva-
jes: 291
economa de la, vs. la negligencia: 289-
292, 341
efecto sobre el nivel de la actividad: 289-
291
efecto para el seguro: 292
moral de la: 418
responsabilidad en los productos: 294-
296, 307, 327, 340-341, 401, 1017-1018
responsable superior como una forma de
la: 304
vs. negligencia: 402-403, 805, 871; vase
tambin contratos
responsabilidad limitada: 628, 630-632
perforacin del velo corporativo: 651-655
restitucin: 145-146, 300-301, 309, 704, 919
en los casos penales: 362
por la Comisin Federal de Comercio:
594-595; vase tambin remedios con-
tractuales
retrica, economa de la: 625-626
reventa, mantenimiento del precio de: 466-469
efectos de bienestar del: 467-469
teora de los servicios del distribuidor:
467,547n
en toda la industria: 457
riesgo, actitud hacia el: 314-315
efecto del impuesto progresivo al ingreso
sobre la asuncin de riesgos: 775-776
sistemtico vs. diversificable: 684-689; va-
se tambin aversin al riesgo
preferencia por el riesgo
riesgo, aversin al: 36-37, 106, 179, 184, 323,
360-361, 531, 868, 882, 890, 963
de los abogados litigantes: 869
de los administradores corporativos: 634,
651, 689
de los administradores corporativos por
comparacin con los accionistas: 454n-
455n
y arreglo de las demandas: 860-861
y arreglos Ubres de contingencias: 881-884
y castigo penal: 353, 360
y derecho de los cuasidelitos: 274
efecto de la, sobre el traslado de los hono-
rarios legales: 889
efecto de, sobre la razn de precio-ganan-
cias de las acciones: 688-689
como incentivo para la diversificacin:
681-687
implicaciones para el federalismo: 1000
impuesto al ingreso: 759, 775-776
como justificacin de la responsabilidad
limitada: 632
papel de la, en el diseo de la cartera: 681-
687
en la teora de la justicia de Rawls: 722-723
riesgo, neutralidad al: 37, 274, 672
riesgo, preferencia por el: 36, 361
de los delincuentes: 353
riesgos, primas salariales por riesgos en el
empleo peligroso: 318-319, 401, 702
riqueza, distribucin de la: 40-42, 713-716,
782-786
falta de, como clave para entender el dere-
cho penal: 347-351
y monto de las multas: 363
redistribucin de la: 717-721, 739, 741,
801-831, 985
redistribucin por las legislaturas: 812-813
redistribucin de la, por los tribunales por
comparacin con las legislaturas: 807-
808; vase tambin justicia distributiva
pobreza
riquezas, efectos de riqueza: 44-45, 97, 150-
153
de los contratos: 196-197, 235
de la discriminacin en reversa: 985
del impuesto al ingreso: 759-760
de las leyes contra la discriminacin:
1033-1034
de las leyes de salario mnimo y jornada
mxima: 534-535, 993
de la maternidad sustitua: 260-261
del monopolio: 435
de la poltica de vivienda: 734-739
de las reglas de la responsabilidad: 739
relevancia de los activos especializados:
152
de la "venta de bebs": 257-258; vase tam-
bin tributacin
riqueza, maximizacin de la, y violacin: 345;
vase tambin eficiencia
eficiencia de Kaldor-Hicks
1118 NDICE ANALTICO
robo, comparado con el monopolio: 438-439
costos sociales del: 331,438-439
de obras de arte: 142-143
ruido de aviones: 116
salarios, determinantes de los: 318, 714-716
significado econmico de la "vacacin pa-
gada": 762n; vase tambin capital hu-
mano
compensacin
empleo
salvamento: 198, 308
Savings & Loans, crisis de: 705-708
secretos comerciales: 80-82,123
segundo mejor, problema del: 473n
seguridad y salud, en el trabajo: 400-402,537-
539; vase tambin empleo
Ley de Seguridad y Salud en el Empleo
regulacin
seguro social: 724-725, 729
beneficios para los discapacitados: 727
eliminacin del tope al ingreso gana-
do: 762-763
seleccin adversa: 186, 729
sentencia, vase delitos
Servicio de Recaudacin Interna: 757, 956,
962-963
presupuesto: 974
recompensa para informantes: 974
servicios legales, subsidio pblico de los: 732-
733
servidumbres: 71,117-118, 120, 123, 137
servidumbre involuntaria: 253
sesgo de confirmacin: 928
sexo, ataques sexuales:
regulacin del: 263-267, 269-270; vase
tambin homosexualidad, violacin
SIDA y otras enfermedades de transmisin
sexual: 263-265
sindicatos, como crteles laborales: 518-527
discriminacin racial de los: 540, 1025-
1026, 1030-1031
economa de la organizacin de sindica-
tos: 522-527
economa de las huelgas: 526-527
efecto de las leyes de salario mnimo so-
bre los: 533
efectos econmicos de los: 519-522, 527-
529
efectos sobre la productividad: 527-529
y federalismo: 1004
funcin de utilidad del sindicato: 555
unin sindical: 524, 555
unin sindical cerrada: 555; vase tambin
Ley del empleo
Ley Nacional de Relaciones Laborales
soborno: 959
social, bienestar vase bienestar
sociales, normas, vase normas
software de computadora: 159, 456, 504-505,
508-509
stare decisis: 836, 846-848, 867, 880
en Inglaterra: 890
subastas, de ondas areas: 92
uso de, para determinar la asesora en las
acciones de clase: 893-894
subsidio, del discurso: 1061-1062
economa del, comparada con la regula-
cin: 1061-1062
como justificacin de las leyes antidump-
ing: 489
por medio de las estructuras de la tasa re-
gulatoria: 576-580
a la religin: 1063
significado econmico del: 399; vase tam-
bin bienestar
superestrella, fenmeno de: 41
Suprema Corte, jurisprudencia sobre la liber-
tad de contrato: 989-990
tasas de inters, bonos municipales: 776
cmo se afectan por la actitud hacia el
riesgo: 315
componentes de la: 313-314
determinantes de las tasas de inters pa-
gadas por las corporaciones: 632-634
prstamos asegurados vs. no asegurados:
636
televisin, de paga: 576
regulacin de la, por cable: 615-619; vase
tambin radiodifusin
teorema de Coase: 31, 95-98, 131, 165, 201,
263n, 445n, 756, 870
aplicacin al monopolio: 448
teora conductista de la decisin: 48-53, 610-
611
limitaciones cognoscitivas de los jurados:
940
sesgo de confirmacin: 928; vase tambin
efecto de la dotacin
NDICE ANALTICO 1119
teora de los juegos: 50-51
anlisis de la contratacin del empleado
legal por la teora de los juegos: 531-
532
anlisis del chantaje por la teora de los
juegos: 957-960
aplicacin al precio depredatorio: 480-
484
aplicada a la autoincriminacin de privi-
legio vs. la obligatoria: 1072-1073
aplicada al desacato: 920
equilibrio de la combinacin vs. el de la
separacin: 50-51
equilibrio de grupo: 729
estrategias previas al compromiso: 483
induccin retroactiva: 51
juego de agencia judicial: 972
juego de legislatura judicial: 822-823, 876-
877, 934
tesoros, caza de: 74-76
derecho de reclamar los: 75-76
testamentos: 300-301
condiciones en los: 787-789, 792-795,
1029-1031
condiciones raciales en los: 1031
condiciones religiosas en los: 792-794
doctrina de la aproximacin (cypres): 790,
794
interpretacin de los: 786-787
legados caritativos en los: 788-792
problema de la mano muerta: 787-789,
794
rechazo del legado: 797
restricciones a la enajenacin: 794
testigos expertos, vase evidencia
trabajo hogareo, economa del, vase pro-
duccin hogarea
transacciones aseguradas: 216, 635-641, 679-
680, 997-999
reafirmacin de la deuda: 680
regla de la prioridad absoluta: 639, 710
transferencias intergeneracionales, vase he-
rencia
trasplantes de rganos: 269
tratados: 226-233, 988
sanciones por incumplimiento de los: 232-
233
tribunal, demora en el: 865, 874, 900-904
tribunales, de apelacin: 839, 907-910
carga de trabajo: 900-904
demora judicial: 865, 900-904
instruccin vs. apelacin en la revisin de
las decisiones administrativas: 971-973
Tribunal Warren: 876; vase tambin jueces,
poder judicial
tributacin, ad valorem vs. impuestos espec-
ficos fijos: 750-752
al alcohol: 621, 751-752
amnistas fiscales: 781
anlisis de la incidencia: 748-754, 1004-
1012
aplicacin forzosa: 955, 962-963,974
asesora legal acerca de la evitacin fiscal:
912
asignacin entre los estados: 1011-1012,
1023
auditora de los contribuyentes: 962-963
autodeterminacin: 108n, 754
por capitacin: 746-747
a los cigarros: 751-752
complejidad del derecho fiscal: 849
concesiones fiscales como atractivo para
las empresas de otros estados: 1023
conscripcin como forma de la: 746-747
de la contaminacin: 602-603
de contribuciones a los planes de pensin:
551
de corto contra la caja: 745
crditos fiscales para el cuidado de los hi-
jos: 763
criterio de un impuesto eficiente: 745-
746
de los daos causados por los cuasideli-
tos: 342
depsitos por recipientes obligatorios
como una forma de la: 608-609
discriminatoria: 1004-1012
doctrina de la sustancia sobre la forma:
756
por el dominio eminente: 106-107
dominio eminente como una forma de la:
747n
efecto de la, sobre la elasticidad cruzada
de la demanda: 745
efectos de sustitucin: 1005n
exencin para las instituciones religiosas:
1062-1063
a la extraccin: 1006-1010
ganancias de capital: 754n, 771-773, 779n
herencia y donacin: 782-786, 797
1120 NDICE ANALTICO
impuestos especficos: 621, 748-752, 808,
1004-1012
del ingreso no pecuniario de las familias:
311n
lagunas: 776, 912
limitaciones de la, como un mtodo de re-
distribucin de la riqueza: 830
como mtodo de redistribucin de la ri-
queza: 807-808, 811, 830
monoplica: 1006-1007
del monopolista: 750
objetivos econmicos de la: 744-745
predial: 752-754, 1009
problemas de transicin: 758-759
progresiva: 721, 749, 773-778, 962
por regulacin: 577-580
regulatoria vs. de los ingresos: 602-607,
749-752
de la renta econmica: 1011
de renta real: 764-765
de las rentas econmicas: 312n, 749-750,
752-753
de la riqueza: 785-786
como sustituto de la proteccin del co-
pyright contra la grabacin hogarea
de videos: 621
tratamiento dispar de la deuda y el capital
social: 641, 689
tributacin estatal del comercio interesta-
tal: 1004-1012
de la venta o la reorganizacin corporati-
va: 755-756; vase tambin impuesto al
ingreso
uso correcto (doctrina del copyright): 85-88
usura: 269
utilidad, del criminal: 354n, 390
definicin: 36-37
efecto de la, sobre la utilidad agregada de
la desigualdad del ingreso: 717-719
esperada: 36
marginal decreciente: 36, 140, 363n, 717-
720, 741, 932
utilidades positivas y negativas interde-
pendientes: 334, 380
de la vida: 317-318
de la violacin para el violador 344-345
utilitarismo: 37-38, 44-45, 264, 363n
vaguedad: 841-842
valor 37, 363n
subjetivo: 126, 224, 347, 418-419
de la vida: 600, 613
valores, bonos: 679-680
diferencias de riesgo entre los: 684; vase
tambin accionistas
corporaciones
finanzas
valores, regulacin de los: 699-705
daos vs. remedios de mandatos: 700
regulacin de las nuevas emisiones: 701
requerimientos de mrgenes: 702
revelacin obligatoria: 700-701
de venta en corto: 700, 702
venta de todo el negocio: 703
vehculos comunes (colectivos), definicin:
559n; vase tambin regulacin de los ser-
vicios pblicos
venganza: 228, 414
economa de la: 228, 406-407
papel de la emocin en la: 406, 483
relacin de la, con la justicia correctiva:
422-423
ventas, derecho de las: 217
aceptacin de bienes defectuosos o poco
satisfactorios por alguna otra razn:
221-222
Cdigo Comercial Uniforme: 171
contratos de venta en abonos: 997
doctrina del comprador de buena fe: 143:
doctrina del tenedor del pagar: 196-197
omisin del precio: 171
vida, valor de la: 600, 613
violacin: 344-346, 417
estatutaria: 372-373, 391
marital: 344-346
votacin: 812-813
extensin del sufragio: 980-981
impuesto de capitacin: 995 venta de vo-
tos: 833
zonificacin: 110, 122-123
El anlisis econmico del derecho, de Richard
A. Posner, se termin de imprimir y encua-
dernar en noviembre de 2007 en Impresora y
Encuadernadora Progreso, S. A. de C. V. (IEPSA),
Calz. San Lorenzo, 244; 09830 Mxico, D. F.
En su composicin, elaborada por Lorenzo
Javier vila en el Departamento de Integra-
cin Digital del FCE, se usaron tipos New s-
ter de 12, 10:13; 9:13 y 8:10 puntos. La edi-
cin, al cuidado de Javier Ledesma, consta de
1000 ejemplares.

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