Revista Liberdades N. 15

I Publicao do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais | n 15 - janeiro/abril de 2014 | ISSN 2175-5280 |
Expediente | Apresentao | Entrevista | Alberto Silva Franco e Alexis Couto de Brito entrevistam Carlos Vico Maas | Artigos | Algumas peculiaridades
da Lei 8.137/1990 | Gabriela Carolina Gomes Segarra | A superao do Direito Penal clssico: tendncias poltico-criminais na sociedade
contempornea | Carlo Velho Masi | Um modelo semntico de representao da causalidade e a necessidade de critrios lgico-jurdicos na atribuio da
causalidade | Paulo de Sousa Mendes | Jos Carmo | Um princpio para a execuo penal: numerus clausus | Rodrigo Duque Estrada Roig | Conselhos de
Comunidade como ferramentas de articulao governamental para aproximao da sociedade s polticas penitencirias | Fabio Lobosco Silva | Corrupo
no setor privado: uma questo de bem jurdico | Renata Rodrigues de Abreu Ferreira | Histria | O tecnicismo jurdico e sua contribuio ao Direito Penal
| Maringela Gama de Magalhes Gomesi | Reexo do Estudante | Incompatibilidade constitucional do tipo penal do art. 242 do CP | Maria Fernanda
Fonseca de Carvalho | Resenha de Msica | Faroeste Caboclo | Philipe Arapian
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Revista Liberdades - n 15 - janeiro/abril de 2014 I Publicao do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
expediente sumrio entrevista artigos histria
reexo do
estudante
resenhas apresentao
Conselho Consultivo
Ana Lcia Menezes Vieira
Ana Sofa Schmidt de Oliveira
Diogo Malan
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar
Marta Saad
Ouvidor
Paulo Srgio de Oliveira
Suplentes da Diretoria Executiva
tila Pimenta Coelho Machado
Ceclia de Souza Santos
Danyelle da Silva Galvo
Fernando da Nobrega Cunha
Leopoldo Stefanno G. L. Louveira
Matheus Silveira Pupo
Renato Stanziola Vieira
Expediente
Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
Assessor da Presidncia
Rafael Lira
Colgio de Antigos Presidentes e Diretores
Presidente: Marta Saad
Membros:
Alberto Silva Franco
Alberto Zacharias Toron
Carlos Vico Maas
Luiz Flvio Gomes
Marco Antonio R. Nahum
Maurcio Zanoide de Moraes
Roberto Podval
Srgio Mazina Martins
Srgio Salomo Shecaira
expediente
Diretoria Executiva
Presidente:
Maringela Gama de Magalhes Gomes
1 Vice-Presidente:
Helena Lobo da Costa
2 Vice-Presidente:
Cristiano Avila Maronna
1 Secretria:
Heloisa Estellita
2 Secretrio:
Pedro Luiz Bueno de Andrade
Suplente:
Fernando da Nobrega Cunha
1 Tesoureiro:
Fbio Tofc Simantob
2 Tesoureiro:
Andre Pires de Andrade Kehdi
Diretora Nacional das Coordenadorias
Regionais e Estaduais:
Eleonora Rangel Nacif
Diretoria da Gesto 2013/2014
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reexo do
estudante
resenhas apresentao
Coordenadores-Chefes dos Departamentos
Biblioteca: Ana Elisa Liberatore S. Bechara
Boletim: Rogrio FernandoTaffarello
Comunicao e Marketing: Cristiano Avila Maronna
Convnios: Jos Carlos Abissamra Filho
Cursos: Paula Lima Hyppolito Oliveira
Estudos e Projetos Legislativos: Leandro Sarcedo
Iniciao Cientfca: Bruno Salles Pereira Ribeiro
Mesas de Estudos e Debates: Andrea Cristina DAngelo
Monografas: Fernanda Regina Vilares
Ncleo de Pesquisas: Bruna Angotti
Relaes Internacionais: Marina Pinho Coelho Arajo
Revista Brasileira de Cincias Criminais: Heloisa Estellita
Revista Liberdades: Alexis Couto de Brito
Presidentes dos Grupos de Trabalho
Amicus Curiae: Thiago Bottino
Cdigo Penal: Renato de Mello Jorge Silveira
Cooperao Jurdica Internacional: Antenor Madruga
Direito Penal Econmico: Pierpaolo Cruz Bottini
Estudo sobre o Habeas Corpus: Pedro Luiz Bueno de Andrade
Justia e Segurana: Alessandra Teixeira
Poltica Nacional de Drogas: Srgio Salomo Shecaira
Sistema Prisional: Fernanda Emy Matsuda
Humberto Barrionuevo Fabretti
Jos Danilo Tavares Lobato
Joo Paulo Orsini Martinelli
Joo Paulo Sangion
Luciano Anderson de Souza
Paulo Csar Busato
Colaboradores da edio:
Carolline Cippiciani
Glauter Del Nero
Milene Maurcio
Presidentes das Comisses Organizadoras
18 Concurso de Monografas de Cincias Criminais: Fernanda Regina Vilares
20 Seminrio Internacional: Srgio Salomo Shecaira
Comisso Especial IBCCRIM Coimbra
Presidente:
Ana Lcia Menezes Vieira
Secretrio-geral
Rafael Lira
Coordenador-chefe da Revista Liberdades
Alexis Couto de Brito
Coordenadores-adjuntos:
Bruno Salles Pereira Ribeiro
Fbio Lobosco
Humberto Barrionuevo Fabretti
Joo Paulo Orsini Martinelli
Conselho Editorial:
Cleunice Valentim Bastos Pitombo
Daniel Pacheco Pontes
Fbio Lobosco
Giovani Agostini Saavedra
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sumario
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resenhas apresentao
Expediente ...................................................................................................................................... 2
Apresentao ................................................................................................................................ 6
Entrevista
Alberto Silva Franco e Alexis Couto de Brito entrevistam Carlos Vico Maas ............................... 9
Artigos
Algumas peculiaridades da Lei 8.137/1990 .................................................................................. 21
Gabriela Carolina Gomes Segarra
A superao do Direito Penal clssico: tendncias poltico-criminais na sociedade
contempornea ................................................................................................................................ 46
Carlo Velho Masi
Um modelo semntico de representao da causalidade e a necessidade de critrios lgico-
jurdicos na atribuio da causalidade .......................................................................................... 73
Paulo de Sousa Mendes
Jos Carmo
Um princpio para a execuo penal: numerus clausus ............................................................... 104
Rodrigo Duque Estrada Roig
Conselhos de Comunidade como ferramentas de articulao governamental para
aproximao da sociedade s polticas penitencirias .............................................................. 121
Fabio Lobosco Silva
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sumario
reexo do
estudante
resenhas apresentao
Corrupo no setor privado: uma questo de bem jurdico ........................................................ 140
Renata Rodrigues de Abreu Ferreira
Histria
O tecnicismo jurdico e sua contribuio ao Direito Penal ............................................................ 178
Reexo do Estudante
Incompatibilidade constitucional do tipo penal do art. 242 do CP .............................................. 192
Maria Fernanda Fonseca de Carvalho
Resenha de Msica
Faroeste Caboclo .............................................................................................................................. 203
Philipe Arapian
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Apresentao
A primeira Revista Liberdades de 2014 sada o novo ano de uma forma mais do que primorosa. Iniciamos a edio com uma
formidvel entrevista concedida por Carlos Vico Maas. O notvel Defensor Pblico, que se tornou um dos mais jovens e corajosos
desembargadores do Tribunal de Justia de So Paulo, conta-nos sobre sua infncia e os princpios lapidados por seu pai na formao
de sua personalidade. De como, j formado e bem-sucedido, optou por mudar radicalmente sua atuao jurdica que o levou por outros
caminhos e desafos. O leitor perceber a importncia de Vico Maas para a fundao do IBCCRIM e para a mudana do pensamento
jurdico-penal por conta de seu monumental e inovador trabalho sobre o princpio da insignifcncia. Leitura obrigatria de depoimento
espontneo e descontrado de um dos construtores do Direito Penal atual.
Na parte cientfca, a edio inicia com dois assuntos bem conhecidos e bem tratados, e que contribuem para um debate
aparentemente no superado.
O primeiro trabalho aborda a sempre atual extino da punibilidade nos delitos tributrios previstos na Lei 8.137/1990. Gabriela
Carolina Gomes Segarra discorre sobre a procedncia histrica desta tradio, e analisa ainda possveis confitos e derrogaes entre
as sucessivas leis que alteraram o panorama jurdico-penal do assunto. Fornece um aporte sistemtico entre os vrios tipos penais que
possam ser considerados como delitos tributrios.
O segundo, de Carlo Velho Masi, parte da concepo de sociedade de risco de Ulrich Beck e constri uma crtica do Direito Penal
atual, denominado moderno por muitos, e apresenta suas caractersticas e contradies. A construo, ousada, pugna por um Direito
Penal que abandone a concepo tradicional e nuclear, mas mantendo os princpios e garantias que o confguram.
Retomando uma categoria quase esquecida atualmente pela dogmtica nacional, Paulo Sousa Mendes e Jos Carmo elaboram um
minucioso estudo sobre a causalidade. Por meio de um pensamento altamente tcnico, organizam frmulas que permitem visualizar a
cadeia causal e a relacionam com as teorias de causa legal anglo-sax e imputao objetiva de origem germnica.
Mais dois artigos tm relao direta com o mesmo assunto. Rodrigo Duque Estrada Roig e Fabio Lobosco Silva discutem
aspectos diversos da Execuo Penal.
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Rodrigo Duque Estrada Roig apresenta sua tese sobre numerus clausus no sistema penitencirio nacional. O autor, de forma
fundamentada e inovadora, toma o conceito supralegal de vagas do sistema e prope uma lcida e consciente compensao direta
entre entradas e sadas de pessoas nos estabelecimentos penais: para cada entrada deve corresponder uma sada.
E Fabio Lobosco Silva aborda o marginal Conselho da Comunidade, propondo seu incremento, como rgo essencial da
Execuo Penal e forma de efetiva participao da sociedade civil na difcil e quase impossvel tarefa de implementar uma poltica
pblica de integrao social.
Encerrando a seo cientfca, Renata Rodrigues de Abreu Ferreira nos brinda com um estudo sobre a corrupo no setor privado,
assunto na pauta europeia e que insinua sua maior penetrao em nosso pas. Seu estudo dogmtico e poltico-criminal parte da
legislao comparada para investigar o cabimento em nosso ordenamento a partir da concepo de bem jurdico-penal.
Na seo sobre histria, um texto sobre o tecnicismo jurdico brasileiro e suas consequncias para o pensamento penal. Maringela
Gama de Magalhes Gomes informa de maneira didtica e concisa a origem, caractersticas e o desenvolvimento desta chamada escola
penal que por muitos anos foi a base de todo o pensamento jurisprudencial nacional.
Mantendo a tradio da revista, Maria Fernanda Fonseca de Carvalho utiliza o espao do estudante para analisar a constitucionalidade
do art. 242 do Cdigo Penal especialmente sobre a adoo brasileira do ponto de vista histrico e jurisprudencial.
Encerramos com a resenha de uma msica cone de uma gerao e que recentemente foi convertida em flme. Philipe Arapian
debrua-se sobre interessantes trechos da msica Faroeste Caboclo e sua contundente crtica sobre a desigualdade social e a inoperatividade
do sistema penitencirio.
A coordenao da revista agradece imensamente os colaboradores, pela excelncia dos trabalhos que seguramente ajudaram a
construir uma das melhores edies.
So Paulo, 23 de janeiro de 2014.
Coodenador-chefe da Revista Liberdades (gesto 2013-2014)
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Alberto Silva Franco e Alexis Couto de Brito entrevistam
Carlos Vico Maas
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Alberto: Bom, eu acho que a gente tem que comear do comeo. No tem outro jeito. Voc uma pessoa, Vico, que
tem uma origem de famlia de espanhis. Os seus pais so espanhis. Ento, o que isso signicou no incio de sua
vida, e o que tem signicado essa provenincia da Espanha?
Vico: Essa pergunta realmente interessante, porque s quem flho de imigrante talvez seja capaz de entender o que eu vou falar.
Uma vez eu vi uma pessoa na televiso falando sobre isso, a experincia de viver em dois mundos. Na sua casa se fala uma lngua, se
come uma determinada comida, e na rua voc fala outra lngua, os costumes so diferentes. Isso forma e marca a sua personalidade.
uma dicotomia. Nada que seja sofrido, insupervel. No tenho nenhum trauma por conta disso, nenhum complexo. Mas, marcante.
No meu caso, especifcamente, muito interessante, porque eu me rebelei contra isso. Fruto mesmo da adolescncia. A rebeldia
de adolescente. Como na minha casa s se falava na Espanha (- a Espanha assim, a Espanha assado), eu no queria aquilo.
Eu queria ser igual a todos, eu no queria ser diferente. E falar uma outra lngua, ter outros hbitos signifcava ser diferente. O
adolescente nunca quer ser diferente, quer ser igual. Ento eu me recusava a falar espanhol. Eu nunca falei em espanhol com os meus
pais, nunca, porque eu queria ser brasileiro. Em suma, eu era espanhol mesmo, turro! (risos) Eu me recusava a aceitar aquilo. Um
momento muito marcante, muito importante da minha vida, foi quando eles decidiram voltar para a Espanha. Eu j deveria ter entre
14 e 15 anos. Eu disse para a minha me - t bom, no tenho como no ir. Mas, quando eu fzer 18 anos eu volto.
Alberto: E voc foi?
Vico: Eles no foram!
Alberto: Ah, eles no foram!
1.... Entrevista transcrita por Karoline Tavares Sobreira, graduanda em Direito pela Universidade So Judas Tadeu.
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Vico: Por conta dessa safadeza que eu fz.
Alberto: Sei.
Vico: Hoje eu me arrependo muito disso. Mas voc supera com o passar da vida, embora seja muito marcante. Voc uma pessoa que
tem duas origens. Eu me sinto com duas culturas. As coisas da Espanha so muito fortes para mim. Hoje eu tenho nacionalidade
espanhola. Mas eu sou brasileiro, eu me sinto brasileiro e eminentemente brasileiro, mas eu no deixo de ser espanhol. Isso
marcante.
Alberto: A teimosia tem alguma coisa a ver com a sua origem? (risos)
Vico: Total.
Alberto: O horrio tem alguma coisa a ver com a sua origem? (risos)
Vico: Tem isso mesmo, mas algo que talvez voc tambm queira abordar sobre a questo pessoal deles. Particularmente do meu
pai. Ele veio para o Brasil no necessariamente como um refugiado de guerra, mas do ps-guerra, que uma situao tambm
bastante complicada. Quer dizer, ele foi um imigrante fruto da misria e da falta de trabalho que se instala na Europa, aps a 2
Guerra, e na Espanha, depois da guerra civil. Jovenzinho foi incorporado do lado republicano, contra Franco, contra os fascistas,
mais especifcamente num batalho comunista. E isso infuenciou muito a personalidade dele e foi passado pra mim. algo que o
meu pai deixou. Embora ele no tivesse, por conta do perodo histrico em que viveu, a oportunidade de estudar, era um homem
bastante culto porque lia demais. Sempre lembro do meu pai com um livro, com um jornal debaixo do brao. Sem estudo formal, mas
com bagagem prpria de um autodidata, principalmente da rea poltica, histrica. Essa viso da preocupao com a rea social, de
buscar um mundo mais igualitrio, sem preconceitos, outra viso que ele me deixou muito forte. Nunca vi, at pela formao que
ele teve, nenhuma colocao preconceituosa em relao a qualquer outra raa. Isso marca.
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Alberto: Mas, em relao s pessoas de direta?
Vico: Com o tempo isso vai diluindo. Mas havia uma resistncia bastante forte. Tanto que, por conta dele, eu nunca tive uma
educao religiosa. aquela coisa meio de espanhol yo no creo en Dios... . Era uma coisa at meio hipcrita, pois mantinha-se
uma aparncia religiosa, mas no se mantinha uma prtica, longe disso, e uma crtica muito profunda. Eu acho que mais do que
antirreligiosa, por conta do que ele viveu, era algo anticlerical, pois a igreja, na poca, se aliou a Franco, aos fascistas. Ele se recusava
a entrar em igreja. Enfm, era uma coisa contraditria, mas havia uma resistncia bastante forte.
Alberto: Em relao a prpria religio, voc teve alguma mudana no decorrer da sua vida?
Vico: No.
Alberto: Voc tem a mesma postura?
Vico: No diria que sou ateu porque acho que ser ateu signifca ter uma concepo flosfca/cientfca. Eu no tenho bagagem para
me dizer ateu. Eu sou agnstico. No algo com que me preocupo. Acho que para se ter valores bons (e cada vez mais a vida mostra
isso) no preciso ter uma bandeira, uma crena para se transformar em algum melhor. Acho que o IBCCRIM um exemplo disso,
pois voc pode ter bons valores e no ser uma pessoa necessariamente religiosa. Diria que muitas das ms pessoas que conheci so
religiosas.
Alberto: O Eco tem um livro famoso In cosa crede chi non crede?, que alis um livro muito interessante. Uma
outra coisa, a voc comeou a estudar aonde?
Vico: Eu sou do bairro da Mooca, aqui em So Paulo, e todo mundo daquela classe mdia a que eu pertencia estudava em colgio
do Estado. Fiz toda a minha vida escolar em colgio do Estado, na Mooca, o colgio era o Plnio Barreto. Na poca se falava que
era o colgio modelo (acho que era assim que se chamava), cada bairro tinha um, e na Mooca o mais difcil de entrar (em relao
admisso) era aquele tal Plnio Barreto (e hoje est l caindo aos pedaos). E foi l que eu fz do primrio ao colegial.
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Alberto: E a sua opo pelo caminho do Direito. Quando ela surgiu? Por que surgiu? Era uma vocao que voc
sentia ou foi simplesmente uma excluso?
Vico: Ai volta a questo do meu pai, isso foi muito marcante na minha formao, na minha vida. Nesse colgio, quando eu j estava
no ginsio, surge um professor de histria muito culto, cativante, eloquente, e todos ns, moleques, nos apaixonamos por aquele
homem. Ele nos convidava para a casa dele, colocava msica clssica, aquela coisa fantstica de ir casa do professor. L ele
contava histrias da idade mdia, das cruzadas, e aquilo ia cativando e empolgando todo mundo. E eu, moleque, chegava em casa
contando - nossa, aquele professor..., e o meu pai olhando, achando estranho aquele meu papo. Com o tempo foi se revelando que
aquele cidado era membro da TFP (Tradio, Famlia e Propriedade), e a incumbncia dele era dar aulas nos colgios pblicos para
angariar novos adeptos. E foi muito marcante tudo aquilo, veja, estamos falando de plena ditadura, eu tinha doze anos, portanto isso
foi em 1970, no auge da ditadura. E chegou a um ponto que ele conseguiu levar para a TFP metade dos meninos da escola. Metade
usava gravatinha, colarinho fechado, cabelo curtinho, blusa, tero na mo, e a outra metade eram os rebeldes que se voltavam contra
aquilo. E num primeiro momento eu me cativei demais por aquilo. E se eu no fui, se eu no entrei tudo se deve ao meu pai, pois foi
ele que comeou a perceber que aquele discurso batia com o que ele tinha vivido. Cheguei a frequentar a sede da TFP, aqui na Rua
Maranho. Eu estava seguindo o oposto do que acabei me transformando.
Alberto: E era a histria dele, tambm, n? O oposto da histria dele.
Vico: Foi muito marcante aquilo pra mim. E tem um dado importante, no sei se voc sabe, que bastante forte. Com o passar do
tempo algumas coisas passaram a me desagradar naquilo, alm da resistncia da minha famlia, que o contrrio do que acontecia
com a famlia dos outros, que adoravam ter o flho todo certinho, arrumadinho, que ia para missa, mas que tambm mal sabiam dos
problemas que viriam depois; a minha famlia se opunha quilo. Alm da resistncia da minha famlia, existiam outras coisas, por
exemplo eu no podia olhar para as meninas, enfm, a j era demais (risos). E eu acabei me transformando um dos lderes contra
a TFP naquele colgio. Estou falando de um menino de doze anos, isso uma experincia pessoal pra mim que nunca mais tive na
vida. Eu tinha doze anos, no estou falando de algum de dezoito, dezenove anos, eu tinha doze anos, uma criana. E acabei me
transformando num dos lderes contra esse professor. E o que a gente fazia? Percebamos quem ele abordava e procurvamos a famlia
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para alertar o que aconteceria depois. Enfm, comeamos a ser visados. Um outro professor de histria comeou a perceber que eu
e mais dois ou trs ramos os lideres contra a TFP l no colgio. E esse tambm professor de histria nos convidou casa dele. Foi
o primeiro que me deu um livro sobre a revoluo francesa, sobre a revoluo russa, quero dizer, ai era o oposto. Num determinado
dia (eu tinha doze anos, heim?), e o Bedel chama: Fulano, fulano e fulano para ir sala do diretor. Chegando l, dois homens
engravatados, que para mim pareciam enormes! O diretor falou assim: Esses homens aqui so da polcia federal e querem falar
com vocs. Ns somos da polcia (coisa e tal), e estamos sabendo que vocs esto se mobilizando contra o professor e ele tem o
apoio do governo. Gostaramos que vocs parassem com isso, seno vocs vo.... Na poca existia o tal decreto 477. Lembra disso?
O estudante que se envolvia em poltica era proibido de continuar estudando. se vocs continuarem sero enquadrados no decreto
477 e vo ser proibidos de estudar. Deram um termo para assinar. Eu lembro que e voltei para casa e chorava, chorava e chorava.
Vejam o que a crueldade da ditadura. Acho que um exemplo disso. Eu era uma criana, no tinha a menor noo do que era aquilo.
Toda essa mobilizao que eu conto hoje era uma coisa de baguna infantil, e ter essa repercusso!
Alberto: Foi esse outro professor que o incentivou a estudar Direito?
Vico: No, no, a estudar Direito no. Tinha a absoluta convico de que deveria estudar alguma coisa na rea de humanas. No tinha
nada a ver com a rea de exatas e muito menos biolgicas. Eu tinha que fazer alguma coisa na rea de humanas. E isso curioso, no
tinha porque estudar direito, no tinha nada a ver com o direito, mas como eu gostava de histria e de poltica, via que poetas, escritores,
polticos, tinham estudado Direito aqui na USP, no Largo So Francisco. Ento eu falei, quero estudar l. Na verdade eu no escolhi
estudar Direito, eu queria estudar l porque poetas, escritores, polticos estudaram l. Eu falava: - tambm quero estudar l!.
Alberto: A literatura naquela altura j lhe interessava?
Vico: Sempre, sempre.
Alberto: E isso foi tambm um estimulo que o seu pai lhe deu? Da leitura?
Vico: Da leitura, sempre! E muito aberto, em todo o aspecto. Mesmo sendo estrangeiro, toda a literatura do Monteiro Lobato.
Ento foi isso, eu fui estudar Direito, prestei o vestibular e no passei, fz um ano de cursinho e consegui passar e gostei do Direito.
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A faculdade perdeu um tanto do encanto que tinha pra mim depois com o tempo, mas do Direito eu gostei, acho que escolhi bem.
Alexis: E foi o primeiro contato com o Direito? Descobriu o Direito na faculdade?
Vico: Na faculdade. No tinha nenhuma tradio ou vnculo, nada, nenhuma estrutura familiar, de amigos, nada, at mesmo porque o
meu ncleo familiar era muito pequeno. Era o meu pai, minha me e meu irmo. Todos os outros fcaram na Espanha. Todo mundo.
Nunca tive tios, primos, avs. Nunca tive isso.
Alexis: Nunca duvidou do curso durante o perodo?
Vico: No. Eu gostei. Porque eu gostava de humanas. E de toda a mobilizao tambm, porque eu chego ao fnal da ditadura na
Faculdade. Entro em setenta e oito e saio em oitenta e dois, o perodo mais brando, vamos dizer assim. Eu fz a Faculdade no governo
Figueiredo, exatamente, entre setenta e oito e oitenta e dois. J era a poca da abertura, da luta pela anistia. Toda aquela mobilizao
que a Faculdade propiciava eu gostava. Convivia com aquilo.
Alberto: Voc participou das diretas j?
Vico: Ah, j era bem pra c. Eu j tinha sado da Faculdade. Eu participei na poca da luta pela anistia, das manifestaes pela anistia.
E teve a primeira eleio direta para governador, isso j foi no fnalzinho da faculdade. Fui estudar direito mesmo por acaso, no
teve nenhuma razo especfca.
Alexis: Depois a opo prossional? Por que atualmente a prosso uma, mas no incio era outra.
Vico: Ento, quanto profsso foi um daqueles dilemas da vida. Quando eu me formei surgiu a oportunidade de... eu no conhecia
ningum, tinha que meter a cara, e a primeira oportunidade que surgiu foi de trabalhar no banco Ita. Foi um colega de classe que
disse Olha, tem um cargo l de redator. Eles esto precisando de gente para fazer relatrio., e nessa coisa de ler todo mundo
achava que eu escrevia bem e tal. Fui escolhido para o cargo de redator em outro departamento, na inspetoria do banco. E aquilo me
enchia um pouco o saco. Isso foi no fnalzinho da faculdade. Quando eu me formei o Ita abriu um concurso interno para advogado,
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e me inscrevi (tambm no sabia coisa nenhuma, no sabia nada, no tinha experincia nenhuma) e o chefe, que hoje um grande
tributarista, Luciano da Silva Amaro, acabou me escolhendo porque tambm achou que eu escrevia bem. Foi s por isso.
Alberto: Quer dizer que a crise de escrever mal naquela poca j existia?
Vico: J! interessante isso, porque as oportunidades foram se abrindo. Eu me lembro at hoje ele dizer Voc no sabe nada,
mas acho que voc escreve bem, ento voc vai vir para c. Fiquei na consultoria, s se fazia contratos, pareceres. Foi um perodo
bom, a equipe era boa, tenho amigos at hoje l, mas ai eu volto s minhas origens e isso muito interessante, aquilo me incomodava.
Aquilo me incomodava, embora eu nada tenha a reclamar do Ita.
Alberto: Mas, era banco.
Vico: Era banco. Era isso. Era banco. Eu pensei, caramba, eu estudei tanto e no quero ser advogado de banco. Estava bem, ganhava
bem, era reconhecido, j tinha sido promovido vrias vezes, tinha toda uma carreira se abrindo, mas no meu interior eu no estava
bem. Eu casei e lembro at hoje de conversas com a Eneida, aqueles confitos, ela falava ento sai! e eu respondia mas como
sai, temos que pagar as contas (risos), aquela coisa. Ento o caminho era fazer concurso. E eu tambm dizia, odiava juiz, porque
juiz tambm naquele momento da minha vida representava um ser reacionrio, conservador, no tinha nada a ver comigo, eu queria
ser advogado, eu queria ser advogado de pobre, eu queria ter essa militncia, fruto de toda aquela minha histria, que foi interessante
contar at para explicar isso. E o caminho natural na poca era a Procuradoria do Estado, a procuradoria da assistncia judiciria.
Comecei a estudar, e passei. Primeiro concurso que eu fz. Um dos colegas l do Ita disse voc louco?. Voc vai sair daqui, e
eu ia at ganhar menos na poca, voc vai largar, voc est na consultoria do banco Ita, para ser advogado de pobre. Na cabea deles
aquilo dava um n, e eu entendo. um fato meio incompreensvel. Mas foi a grande deciso da minha vida, eu diria que foi a coisa
mais bem feita que fz na minha vida, porque ai novos horizontes se abriram, passei a fazer o que eu gostava, a questo do dinheiro
voc vai superando. E era o que eu queria, o meu sonho era fcar l, fquei alguns anos.
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Alberto: Quantos anos?
Vico: Acho que no total quase nove. Eu fz toda a carreira na rea criminal, comecei na 1 vara criminal aqui do Foro Central,
na poca era no Palcio Mau. Depois fui para um setor que s fazia Revises Criminais, Recursos Extraordinrios e Recursos
Especiais, depois fui nomeado chefe da procuradoria da assistncia judiciria da Capital. Tambm foi um perodo que amei da minha
vida, um perodo muito bom, fzemos coisas interessantssimas. A caracterstica do meu concurso, que o concurso da Berenice
Maria Giannella (hoje Presidente da Fundao Casa), da Ana Sofa Schmidt de Oliveira, de muita gente que frequenta o IBCCRIM,
que foi o primeiro em que o procurador tinha dedicao exclusiva e isso provocou uma guinada na histria da procuradoria, porque
at ento ser procurador era bico, o cara passava no fnal da tarde no Frum e assinava as audincias, os termos, e ia cuidar da
sua vida, do seu escritrio, e ns no podamos fazer isso. Ento como no era essa nossa vida, houve um crescimento institucional
muito grande. E quando a Berenice foi nomeada Subprocuradora Geral do Estado ela me chamou para ser o Chefe da Capital para
trabalhar com ela. Eu fcava com a Capital e ela com o Estado. Eu tenho muito orgulho do que fzemos naquela poca, porque ali
comeou o processo de descentralizao, porque era tudo aqui na Liberdade n 32, dai comeamos a montar as sedes nos bairros,
e montar a sede signifcava ir ao bairro, procurar imvel e barganhar o preo do aluguel, comprar os mveis, fazer a reforma,
instalar fsicamente. Quer dizer, talvez o perodo da minha vida em que o trabalho foi menos jurdico, mas talvez tenha sido o mais
gratifcante. E junto com ela institumos a defesa tcnica na vara da infncia e juventude, que no existia. Junto com a Ana Sofa,
institumos os defensores em todos os presdios da capital, que at ento no existia. Criamos a Casa de Santo Amaro, de Tatuap,
de So Miguel Paulista, Penha, enfm, foi muito rico, na verdade o embrio dessa coisa bonita que voc v hoje que a Defensoria
Pblica. Eu me sinto um pouco participante desse processo. A Defensoria tem um peso, uma amplitude muito maior, mas sem aquilo
isto no teria sido possvel.
Alberto: Mesmo porque muitos procuradores se tornaram Defensores Pblicos. Foi uma opo que eles zeram,
mesmo com um salrio menor.
Vico: Parece que hoje est mais ou menos igual.
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Alberto: No, naquela poca.
Vico: Ah, sim, naquela poca. Tudo isso a tem ver comigo. Entre ser advogado de banco e fazer aquilo, eu tinha uma gratifcao
pessoal muito maior. E continuava odiando juiz, at como defensor. Queria ser advogado, defensor. At que um dia, atravessando
a rua Conde do Pinhal com um senhor de certa idade (o IBCCRIM fcava na rua Tabatinguera e as inscries para o quinto dos
advogados estavam abertas) disse. Por que voc no se inscreve?. Eu falei eu?, acho que no. No conheo ningum na
Ordem, no tenho expectativa nenhuma, no fao poltica na Ordem, no tem porqu, enfm, eu sou jovem, no quero ser juiz, nunca
quis. E esse senhor fcou insistindo muito, e eu acabei me inscrevendo, e deu certo! E eu que tanto tinha ojeriza atividade judicante,
l se vo vinte anos. Fui pelo quinto dos advogados para o Tribunal de Alada Criminal e depois para o Tribunal de Justia. No
preciso dizer que esse senhor um tal de Alberto Silva Franco (risos). Ele tem esse papel marcante at nessa mudana, porque eu vi
que ser juiz no era to ruim, era possvel ser um bom juiz, dentro das minhas concepes. At porque o IBCCRIM tambm me fez
ver que havia juzes que comungavam desse mesmo iderio, quer dizer, eu poderia pensar do jeito que penso sendo juiz.
Alberto: E como voc chegou ao IBCCRIM?
Vico: Voc no vai lembrar dessa histria. O Centro de Estudos da Procuradoria de Assistncia Judiciria resolveu fazer um curso de
direito penal junto com a Associao dos Juzes para a Democracia. E a presidente do Centro de Estudos, a Norma Kyriakos, gostava
muito de mim, me estimulava, achava que eu tinha muito valor, me chamou para falar nesse curso. E eu estava fazendo o meu
mestrado, alis eu nunca tinha falado em pblico. E ela disse que eu dividiria a mesa com o Desembargador Marcio Brtoli, que na
ocasio era pinguim. Eu tremi na base, fquei uma semana pensando. Estava comeando a elaborar a questo da insignifcncia .
E foi a minha fala, aqui no Centro de Estudos, aqui nessa ruazinha, uma travessa da Liberdade. Estava cheio de juzes e procuradores,
e aquele senhor Alberto Silva Franco estava sentado na primeira fleira, e eu l falando, morrendo de medo, at pela presena dele. E
ele foi muito legal, eu falando e ele fazendo que sim com a cabea, e aquilo ia me dando segurana. E quando acabou a palestra, o
Alberto veio me cumprimentar, me conhecer e tal, e assim foi. Quando o Alberto e o Lus Flvio Gomes resolvem fundar o Instituto,
decidem fazer convites a pessoas com alguma identidade com o iderio do Instituto, e ele se lembrou de mim por conta daquela
palestra que havia sido o nico contato que ns havamos tido. No sei se voc (Alberto) se lembra disso, mas pra mim foi bem
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marcante. Ele se lembrou de mim porque tinha me ouvido falar, n, porque at aquele contato no havia relao alguma. E um dia
voc (Alberto) liga na minha casa e a minha esposa diz: - tem um Alberto a querendo falar com voc (risos). Parece meio piegas,
mas acabamos nos transformando em grandes amigos, e a histria essa, so coisas da vida, e at hoje ela brinca - tem um tal de
Alberto a querendo falar com voc, e era o Alberto me convidando pra Assembleia de fundao do Instituto, que foi no auditrio
da Associao dos Advogados Criminais que fcava aqui no Frum, Palcio de Mau. Fui e a partir da comecei a participar de todas
as reunies semanalmente.
Alberto: que esse senhor sabe escolher bem as pessoas (risos).
Vico: Alguns vo achar que no, n? (risos)... E foi isso.
Alexis: E o assunto da insignicncia, como que aparece como tema de dissertao?
Vico: O assunto da insignifcncia... Eu comeo a fazer o mestrado na Faculdade...
Alexis: Em que ano isso?
Vico: Isso foi... Eu ainda estava no banco... A faculdade de Direito abre um curso de especializao com o Chaves Camargo, aos
sbados de manh, e eu me inscrevo nesse curso, deve ter sido em 84, por a. E l que eu comeo a travar um contato mais estreito
com o Salomo (Srgio Salomo Shecaira) que, embora fosse da minha turma na faculdade, ns nos formamos juntos, no tnhamos
muito relacionamento, ele era da manh e eu era da noite. Mas nesse curso de especializao que ele se inscreve tambm, passamos a
ter um contato bastante estreito. E o Chaves Camargo passa tambm a ter um contato mais estreito conosco, com o Salomo, comigo
e com o Marcos Alexander, j falecido. Quando o Chaves Camargo recebe as primeiras vagas para o mestrado, ele nos convida, os
trs, para sermos os primeiros orientandos, Salomo eu e o Marcos, foi ele que nos chamou, porque j tnhamos um contato nesse
curso de especializao e apostou em ns, e assim foi. Nisso eu entro na Procuradoria e comeo a trabalhar na primeira vara criminal.
O meu projeto inicial de pesquisa nada tinha a ver com a insignifcncia, eu nem pensava nisso, era alguma coisa relacionada pena,
uma coisa mais cartesiana, mais quadradinha. E durante a minha atividade na Procuradoria, ela me marcou muito, porque como eu
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no tinha experincia na advocacia, muito menos na advocacia criminal, eu era o que? Um advogado de consultoria do banco, eu
nem fazia audincia, eu lia contratos, pareceres, nada a ver com esse rumo. Foi um choque quando cheguei, eu nunca tinha feito
nenhuma audincia, numa tarde fazia vinte. Tinha aquela impresso, fruto da imagem que a mdia vendia e vende, que lidaria com
sanguinrios, criminosos cruis, mas comecei a ver que o meu dia-a-dia no era aquilo, eu era nomeado pra defender pessoas que
praticavam pequenos furtos, briga de marido e mulher, leses corporais leves de acidente de trnsito, tudo isso pr Lei 9.099. E era
o meu cotidiano, era o cotidiano da vara criminal, do frum criminal, claro que, naquele universo, apareciam casos graves, mas
proporcionalmente eram poucos frente a essa grande gordura que se instala no direito penal, de pequenos casos, pequenas infraes.
E aquilo comeou a me incomodar. No tinha uma elaborao cientifca, acadmica, dogmtica, mas a minha sensibilidade dizia que
aquilo no fazia sentido, a lgica essa mesmo. Quando escrevo meu livro at coloco um caso marcante, uma audincia de tentativa
de furto de uma pea de salame em um supermercado, uma audincia que levou 3 horas, meu deus do cu, o salame foi recuperado.
Minha sensibilidade dizia que algo estava errado. E eu tinha que escolher um tema para o mestrado, e nessa coisa de ler, fuar, eu
encontro, que o que havia at ento, uma pequena referncia nos Princpios Fundamentais do Francisco de Assis Toledo, dois
pargrafos, ao principio da insignifcncia, era aquilo que havia na literatura Brasileira sobre o tema. O Alberto depois comentava
alguma coisa, mas tambm muito sucinto. O que eu conheci primeiro foram esses dois pargrafos do Francisco de Assis Toledo.
Aquilo se concilia com aquela minha inconformidade profssional, e a partir da foi, comecei a pesquisar, pesquisar, pesquisar, ler
mais, at verifcar, o que pra mim foi uma grata surpresa, que aquilo que me angustiava no frum central de So Paulo era objeto de
preocupao de vrios alemes, tenho certo orgulho disso, de ver que eu, que o que eu sentia j era objeto de preocupao de gente
muito mais importante . A escolha do tema veio da. Falei com o Chaves, que tambm no tinha muita referncia a respeito, alis,
no tinha nem ideia do que eu diria, mas teve a sensibilidade de - opa isso ai bom, ento vamos trabalho nisso a. E um perodo
pr-internet, pr-google, o que signifcava ir at a faculdade, biblioteca. Tem at um episdio engraado. Como o prprio Francisco
de Assis Toledo mencionava que Roxin tinha lanado as bases do princpio em uma palestra que havia sido publicada, eu precisava
ter acesso a esse livro. Um dia o Salomo me falou que um sebo estava vendendo uma biblioteca. Fomos l, e enquanto eu olhava
uma prateleira , ele estava na outra. A eu vejo nessa prateleira o livrinho em espanhol que eu tanto procurava... E comeo a gritar na
sala SALOMO, SALOMO, ACHEIII (risos) e ele vira pra mim, como bom turco: Cala a boca idiota, seno ele vai te cobrar
uma fortuna por esse livro (risos). No um trabalho que eu continue gostando, hoje eu faria totalmente diferente, porque sou outra
pessoa, o meu conhecimento outro, aquilo foi fruto de algum que estava terminando o mestrado.
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Alexis: Por que no uma segunda edio?
Vico: Pois ...
Alberto: Ele j tem at prefcio pra essa segunda edio. (risos)
Vico: Uma segunda edio signifcaria refazer, entendeu? No mais aquilo. Se aquele trabalho, que eu j no gosto tanto, teve
algum mrito, que foi precursor no tema. Foi uma grata surpresa, na poca teve grande repercusso. Era chamado pra falar no Brasil
inteiro, vendeu rapidamente, esgotou, pra minha surpresa, eu no imaginava que aquilo que me angustiava no trabalho, poderia
suscitar tanto interesse. Pra terminar esse assunto, nada como a perspectiva histrica, quando eu comecei a falar disso parecia que
estava se desmontando as bases da sociedade judaica crist, quando se falava daquilo era uma heresia.
S terminando, passaram-se vinte e tantos anos. Hoje nenhum livro de doutrina se omite a respeito do assunto. Ento gostoso voc
ver trabalhos fantsticos que evoluram aquilo que voc germinou, trabalhos muito melhores do que o meu, o precursor, que abriu
o caminho para que outras pessoas desenvolvessem o tema.
Alberto: Vico, vou te fazer uma pergunta, que voc no precisa responder se voc no quiser. Voc j tem de
magistratura quantos anos?
Vico: Dezenove anos.
Alberto: Eu gostaria de saber qual foi a sua evoluo em relao aos demais colegas da magistratura, entre o
momento que voc ingressou e o momento atual. Como foi a sua recepo e como se encontra hoje dentro do
Tribunal? (Se no quiser responder, no precisa).
Vico: No sei se exatamente isso que voc quer saber, mas deve ser, porque voc vivenciou isso muito comigo, assim, a minha
recepo, foi traumtica...
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Alberto: Era isso o que eu queria saber. (risos)
Vico: Foi absolutamente, se eu pudesse voltar, (j havia me exonerado da Procuradoria), mas se eu pudesse pedir a reverso, eu
voltaria imediatamente. Eu fui muito mal recebido, por alguns ostensivamente e quase todos por omisso. Eu era jovem para os
padres. No que eu no me sentisse amadurecido o sufciente, no era essa a questo, mas para os padres do juiz de carreira eu
cheguei em uma idade em que eles no chegaram. Enfm, o que eu podia fazer?
Eu era jovem, liberal, do IBCCRIM, amigo de pessoas como o Alberto, Ranulfo, Adauto, ou seja, apoiado por pessoas que tambm
no eram bem quistas, e isso foi dito ostensivamente, tanto que no dia marcado para a minha posse solene, estava previsto que
um juiz, j falecido, se levantaria e faria carga contra mim e contra todas essas pessoas, e quando eu soube que isso ia acontecer eu
procurei o Presidente do Tribunal na poca, e disse a ele que se isso acontecesse eu era obrigado a me levantar e responder porque
l estariam meus amigos, minha famlia. Ele botou panos quentes e arrumou outra pessoa pra fazer a saudao. Eu tinha dois ou
trs amigos na magistratura porque as pessoas te carimbam e no me cumprimentavam. Coisa ostensiva mesmo, mas o tempo passa
n, o tempo passa e o que foi sofrido hoje voc olha com uma... Aquilo no deixou de ser sofrido, voc s v com uma perspectiva
mais leve, e hoje eu diria o seguinte, sem querer parecer muito pedante, aquelas pessoas que no gostavam de mim pelo o que eu
represento e pelo que eu penso, continuam no gostando de mim pelas mesmas razes, mas elas no me hostilizam mais, elas me
respeitam. Com relao a isso importante tambm ressaltar o seguinte: eu espero ter cumprido e continuar cumprindo o meu papel.
Quando o Alberto suscitou essa possibilidade de eu ir para o Tribunal, que depois se repetiu com a Anglica, com o Marco Antonio
Rodrigues Nahum, nas tentativas da Maria Tereza... Isso fazia parte de um projeto poltico, um projeto poltico de voc colocar
nessas instituies pessoas com uma identidade, como a nossa identidade aqui do IBCCRIM, e isso pra mim foi muito claro desde
o comeo. Quando eu aceitei o desafo de disputar a vaga, tinha muita conscincia disso. Qual seria o meu papel l? E acho que os
outros que pode dizer isso, eu acredito que atendi as expectativas. No um peso, no um nus pra mim, eu fz isso porque eu
tinha que fazer, eu acreditava nisso e era pra ser assim. Agora, as pessoas precisam entender que isso tem um nus pessoal grande.
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Algumas peculiaridades da Lei 8.137/1990
Gabriela Carolina Gomes Segarra
Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Especialista em Direito Penal Econmico e Europeu pela Universidade de Coimbra.
Mestranda em Cincias Jurdico-Criminais pela Universidade de Coimbra.
Resumo: O presente trabalho tem por objetivo transcorrer acerca do instituto da extino da punibilidade frente aos delitos tidos como crimes
contra a ordem econmica. Fato que o principal fundamento da poltica criminal desses ilcitos o fenmeno da eticizao do direito penal
relacionado ao Estado Fiscal, uma vez que a arrecadao tributria o meio indispensvel para a manuteno do Estado Social e Democrtico
de Direito. Por outro lado, tornou-se um problema a habitualidade da sonegao fscal por parte dos contribuintes, bem como as mais diversas
formas de evit-la tornou-se uma preocupao dos legisladores, tribunais e doutrinas. Outrossim, a abrangncia das formas de extino da
punibilidade nos crimes contra a ordem econmica pode ser vista como um meio de transgredir a norma incriminadora e tornar inimputvel
o que foi apenado pelo legislador.
Palavras-chave: Crimes contra a ordem tributria; extino da punibilidade; bem jurdico tutelado; eticizao do direito penal fscal.
Abstract: The objective of this paper is to address punishment extinction in cases of economic crimes. The fact is that criminal policys
main pillar regarding these offenses is a phenomenon known as the ethicization of criminal law related to the Fiscal State seeing that tax
collection is an indispensable means for the maintenance of the social welfare and the Rule of Law. On the other hand, tax evasion has
become a common problem and different ways of avoiding it have become a concern for legislators, courts and doctrines. Additionally, the
many ways in which punishment can be extinguished for these economic crimes may be seen as a way of violating legislation and becoming
unaccountable for the sentence passed by the legislator.
Key words: economic crimes, extinction of punishment; protected legal interest; ethicization of fscal criminal law.
Sumrio: 1. Introduo; 2. Aspectos gerais; 3. Comentrios Lei de crimes contra a ordem tributria, econmica e contra a relao de
consumo Lei 8.137, de 27.12.1990; 3.1 A questo da Smula vinculante 24; 3.2 A questo do bem jurdico tutelado nos crimes contra a
ordem tributria; 3.3 A questo do sujeito ativo do crime; 4. Da extino da punibilidade nos crimes contra a ordem econmica; 4.1 A questo
do princpio da insignifcncia nos crimes contra a ordem econmica; 4.2 A questo do pagamento dos dbitos tributrios nos crimes contra a
ordem econmica; 4.3 A questo do parcelamento dos dbitos tributrios nos crimes contra a ordem econmica; 5. Concluso; 6. Referncias
bibliogrfcas.
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1. Introduo
No Brasil, somente no ano de 2012 teve a arrecadao tributria de R$ 1,59 trilhes (um trilho e quinhentos e noventa bilhes
de reais), o equivalente a 36,27% do Produto Interno Bruto do pas contra a margem de 36,02% em 2011, quando a carga tributria foi
de R$ 1,49 trilhes (um trilho e quatrocentos e noventa bilhes de reais).
1
Hodiernamente, nota-se que os impostos se tornaram a principal fonte estatal para a manuteno dos objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil, dispostos no art. 3., da Carta Magna.
Nesse diapaso, o desgnio desse trabalho: proporcionar um estudo panormico acerca da Lei que rege os delitos tributrios,
bem como algumas das suas formas de extino da punibilidade.
A esse propsito, de incio sero analisados os aspectos gerais sobre o tema, entre eles o conceito e a funo dos tributos, bem
como a evoluo legislativa no mbito histrico.
Posteriormente, traz-se baila os comentrios acerca da Lei de crimes contra a ordem tributria, econmica e contra a relao de
consumo Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990.
Por derradeiro, aps perscrutadas as principais questes acerca do tema, analisar-se- algumas formas de extino de punibilidade
no contexto dos crimes contra a ordem econmica.
2. Aspectos gerais
Fato que no Brasil, como em outros diversos pases, os tributos que so as formas de abastecimento do Errio Pblico e o meio
vinculativo da poltica econmica de um pas tm o condo de preencher os cofres pblicos que so, por muitas vezes, no pagos pelos
contribuintes. Tal descumprimento de obrigao tributria enseja em atos administrativos, que quando no so sufcientes, recaem ao
judicirio, por meio de normas prescritas com as condutas vedadas.
1....Instituto Brasileiro de Planejamento Tributrio. So Paulo. Disponvel em:
<http://www.ibpt.com.br/noticia/559/Carga-tributaria-recorde-em-2012-36-27-do-PIB>. ltimo acesso em: 13 mar. 2013.
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Todavia, de sabedoria que uma massa generosa dos tributos que deveriam ser arrecadados so sonegados. O desvio maior em
relao queles tributos de maior complexidade na apurao, o que o torna mais difcil seu controle pelos agentes do Fisco. Salienta-se
que conforme apontado pelo Instituto Brasileiro de planejamento tributrio, a Contribuio Previdenciria INSS o tributo mais
sonegado, seguido do ICMS e do Imposto de Renda.
2
Dvidas no restam quanto s nefastas prejudicialidades que tal sonegao causa aos cofres pblicos do Estado.
Desde a poca do Brasil Imprio nota-se uma preocupao, tanto da doutrina quanto dos legisladores em reprimirem condutas
que visam o no recolhimento de tributos previamente legalizados, de forma a fraudar o Estado.
Nesse contexto histrico, em 1830, no recm Cdigo Criminal do Imprio, analisou-se a criminalizao dos delitos de contrabando
e do descaminho.
Mais adiante, em 1890, juntamente com o Cdigo Republicano, e com os crimes de contrabando e descaminho, inseridos na
legislao anterior, uma nova capitulao surgiu, passando o novo Cdigo a regrar os crimes contra a Fazenda Pblica.
Em 1940, com a elaborao do Cdigo Penal, a evaso fscal no foi abordada, fcando esta modalidade de crime desprovida de
Lei, e, consequentemente, sem punio.
A propsito, ainda restava ao pas uma lacuna em sua legislao especial para tratar dos casos no abrangidos pelo Cdigo Penal,
e foi nesse contexto que o Brasil instituiu sua primeira legislao de cunho penal, tornando tais prticas como ilcito. O intuito ,
evidentemente, persuadir os contribuintes ao devido pagamento da atividade tributante do Estado.
Em razo disso, em 14 de julho de 1965, o Brasil editou, em plena ditadura militar, a Lei 4.729, defnidora do crime de sonegao
fscal, resolvendo importante problema doutrinrio e jurisprudencial poca, penalizando condutas que tivessem como elemento
subjetivo do tipo a vontade deliberada de suprimir ou reduzir tributo, mediante condutas to diversas como, por exemplo, inserir
elementos inexatos ou omitir rendimentos ou operaes de qualquer natureza em documentos ou livros exigidos pelas leis fscais,
com a inteno de exonerar-se do pagamento de tributos devidos Fazenda Pblica, alterar faturas e quaisquer documentos relativos a
operaes mercantis com o propsito de fraudar a Fazenda Pblica, entre outras diversas condutas, asseguradas pela aludida Lei.
2.... Instituto Brasileiro de Planejamento Tributrio, loc. cit.
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No entanto, com o transcorrer da poca, diante do novo cenrio poltico-criminal que vivia o Pas, que aparentemente se encontrava
na guerra contra a infao e o descontrole oramentrio e fscal, sobreveio, durante o governo do ento presidente Fernando Collor de
Mello, uma nova legislao, a Lei 8.137, de 21 de dezembro de 1990, a qual defne crimes contra a ordem tributria, econmica e contra
as relaes de consumo, e d outras providncias.
Pois bem. A grande problemtica surge ao analisar se a nova Lei revogou ou no a antiga, conforme descreve Costa Junior: aps
o advento da Lei 8.137/90, a primeira preocupao, nesta sede, saber se a Lei 4.729, de 1965, que defnia os crimes de sonegao
fscal, continua ou no em vigor.
3
De fato, no houve revogao expressa e a Lei 8.137/1990 manteve, em grande parte, as condutas que antes j eram apenadas pela
Lei 4.729/1965, com a adaptao ao mundo atual, mas no se limitou, vez que em seu tipo penal abrangeu outras espcies incriminadoras.
Acerca do tema, importante transcrever a resposta dada ao seu prprio questionamento. Para Paulo Costa Junior: de resto, a Lei
8.137/90 regulou inteiramente a matria dos crimes contra a ordem tributria, pois, alm de defnir tipos penais, disps sobre multas e
responsabilidades dos agentes, representao criminal, dando-lhes tratamento to abrangente e exaustivo que s nos permite concluir
que a lei anterior encontra-se revogada. Assim sendo, devemos admitir, em primeira aproximao, que crimes em matria tributria so
aqueles descritos na Lei 8.137, de 1990, estando revogada a Lei 4.729/65.
4
Por outro lado, soluciona-se a questo ao buscar na Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, mais precisamente no art.
2., in verbis:
Art. 2. No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifque ou revogue.
1. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule
inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.
2. A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifca a lei anterior.
3. Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia.
3.... COSTA JNIOR, Paulo. Infraes tributrias e delitos fscais. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 106.
4.... Ibidem, ibidem.
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Analisado tal dispositivo, leva-nos a crer que com o advento da Lei 8.137/1990, que disciplinou inteiramente a matria tratada na
Lei 4.729/1965, revogada restou esta anterior, aplicando-se apenas e to somente nas condutas anteriores nova Lei, tendo em vista o
princpio da ultratividade da lei mais benigna, em relao a atos praticados sob sua gide.
Resolvida essa questo, cabe-nos entender o fundamento poltico-criminal da punio dos crimes contra a ordem Tributria.
Para a doutrinadora lusitana Anabela Maria Pinto de Miranda Rodrigues, essa punio est intimamente ligada ao fenmeno da
eticizao. Em suas palavras:
Fundamento da interveno punitiva penal , tambm aqui, no domnio penal fscal, a conservao ou o reforo da norma
violada pelo crime como modelo de orientao do comportamento das pessoas na interao social. Tanto basta para que, no plano
legal, no se justifque que se utilize apenas a pena de multa como pena principal. S uma degradao das infraes penais fscais em
confronto com as infraes penais gerais pode explicar a no incluso no elenco das penas principais a pena de priso. dignidade
penal indiscutvel dos comportamentos de fuga ilegtima ao Fisco deve corresponder a dignidade das penas a aplicar. testemunho
do grau de eticizao do direito penal fscal a categoria das penas que o servem.
5
Tal fenmeno, proclamado pela aludida doutrinadora, decorre da conscientizao social de que o pagamento do tributo
indispensvel para a manuteno do Estado Social de Direitos, pois essa divisa capaz de colocar em prtica os objetos fundamentais
da Repblica Federal do Brasil, elencados no art. 3. da Carta Magna.
6
3. Comentrios Lei de crimes contra a ordem tributria, econmica e contra a
relao de consumo Lei 8.137, de 27.12.1990
Aps contextualizado os aspectos histricos do surgimento desse novel, resta-nos explicitar a sua aplicao prtica.
Ab initio, antes de adentrar ao estudo dessa legislao, faz-se necessria a correo terminolgica adotada, haja vista que, muito
embora se diga, abreviadamente, tratar-se de Lei de crimes contra a ordem tributria, na verdade, trata de Lei contra os crimes de ordem
tributria, econmica e contra as relaes de consumo, e d outras providncias, ou seja, ela mais abrangente do que comumente tratada.
5....RODRIGUES, Anabela Maria Pinto de Miranda. Contributo para a fundamentao de um discurso punitivo em matria penal fscal. Direito penal econmico e europeu: textos
doutrinrios, v. 2: problemas especiais, Coimbra: Ed. Coimbra, 1999. p. 481-489.
6.... PRADO, Luiz Regis. Direito penal econmico. So Paulo: RT, 2004. p. 399.
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Com efeito, consigna-se a semelhana entre os crimes contra a ordem tributria com o delito de estelionato previsto no art. 171 do
CP. O que diferencia essas modalidades de ilcitos o bem jurdico penalmente tutelado, considerando que no estelionato, resguarda-se
o patrimnio da vtima, enquanto que nos crimes assegurados pela Lei 8.137/1990, tutela-se a arrecadao tributria no obstante a
polmica que ser brevemente explorada. Ademais, nota-se diferena no especial fm de agir, haja vista que no delito do Cdigo Penal
obter vantagem ilcita em prejuzo alheio, no outro: suprimir ou reduzir tributo.
Outrossim, alguns tipos titulados pela Lei 8.137/1990 se assemelham com os tipos penais do Cdigo Penal, tal como o crime de
apropriao indbita art. 168 , como por exemplo o art. 2., II, da Lei em tela.
De igual modo, no se olvidou em trazer a baila a semelhana entre os crimes de falsidade documental previstos nos arts. 297,
298 e 299, todos do CP, com os tipos penais da Lei em estudo, chegando, em casos extremos, a se confundirem, vez que tal falsidade,
s vezes, um meio para a prtica da fraude contra o Fisco.
Para tais falsifcaes aplicado analogicamente o j pacifcado na Smula 17 do STJ: Quando o falso se exaure no estelionato,
sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido. Desse modo, no cabe punio, sequer podem ser considerados ilcitos, vez
que foram apenas um meio para a viabilizao da prtica do delito realmente pretendido. Com efeito, trata-se de um crime meio que
absorvido pelo crime fm, por fora do princpio da consuno.
Salienta-se, tambm, no tocante ao elemento subjetivo do tipo penal. Para tanto, consigna-se que com o advento da reforma da
Parte Geral do Cdigo Penal no ano de 1984, adotou-se a teoria do alemo Hans Welzel teoria fnalista da ao segundo a qual,
para a adoo do elemento subjetivo da tipicidade so imprescindveis: (i) a vontade livre e consciente do agente dirigida ao resultado
criminoso, quando se trata de crime doloso; (ii) a voluntariedade e conscincia da violao do dever objetivo de cuidado, quando se
trata de crime culposo.
7
Dessa forma, adentrando especifcamente no tipo penal da Lei contra os crimes tributrios, aps uma breve leitura nos arts. 1. e
2. supresso ou reduo do crdito tributrio , entende-se a exigncia da vontade livre e consciente do agente fnalisticamente
dirigida ao resultado, para fns de dolo especfco
.8
Entende-se assim, pois no tipo penal no h previso para modalidade culposa,
7.... WELZEL, Hans. El nuevo sistema del derecho penal: uma introduccin a la doctrina de la accin fnalista. Montevideo: B de F. Traduo de Jos Cerezo Mir, 2001.
8.... CORRA, Antonio. Dos crimes contra a ordem tributria. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 97-99
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aplicando-se o disposto no art. 18 do CP: Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime,
seno quando o pratica dolosamente.
A nica previso de delito culposo que se tem na Lei em questo refere-se a alguns tipos relativos aos crimes contra a relao
de consumo, mais precisamente no art. 7., pargrafo nico: Nas hipteses dos incisos II, III e IX pune-se a modalidade culposa,
reduzindo-se a pena e a deteno de 1/3 (um tero) ou a de multa quinta parte.

Neste diapaso, cabe esclarecer que para a doutrina e para o Tribunal, no restam dvidas de que os crimes inseridos no art. 1.
da Lei 8.137/1990 exigem resultado naturalstico, ou seja, so considerados crimes materiais.
O mesmo no ocorre quando tratamos dos crimes tipifcados no art. 2. do mesmo diploma legal. So delitos formais, cujo
aperfeioamento se d com a prtica da conduta tpica, pouco importando a ocorrncia de qualquer dano ao Errio Pblico para sua
consumao.
Segue o entendimento do Tribunal brasileiro acerca do tema: Embargos de declarao. Efeitos infringentes. Admissibilidade
excepcional. Necessidade de intimao da parte embargada para contra-razes. Art. 2., inc. I, da Lei 8.137/90. Crime formal.
Desnecessidade de concluso do procedimento administrativo para a persecuo penal. Visando os embargos declaratrios
modifcao do provimento embargado, impe-se, considerado o devido processo legal e a ampla defesa, a cincia da parte contrria
para, querendo, apresentar contra-razes. O tipo penal previsto no art. 2., inc. I, da Lei 8.137/90, crime formal e, portanto, independe
da consumao do resultado naturalstico correspondente auferio de vantagem ilcita em desfavor do Fisco, bastando a omisso
de informaes ou a prestao de declarao falsa, no demandando a efetiva percepo material do ardil aplicado. Dispensvel,
por conseguinte, a concluso de procedimento administrativo para confgurar a justa causa legitimadora da persecuo. Embargos
declaratrios providos
.9
3.1 A questo da Smula vinculante 24
Insta salientar a representatividade da Smula 24 do STF, pela qual: No se tipifca crime material contra a ordem tributria,
previsto no art. 1., incisos I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lanamento defnitivo do tributo.
9.... Brasil, STF, Tribunal Pleno, RHC 90532 ED/CE, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 23.09.2009.
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Com efeito, o lanamento defnitivo ocorre com a notifcao do sujeito passivo do Auto da Infrao, quando aquele ato de
lanamento se torna inaltervel, salvo nos casos especifcados pelo Cdigo Tributrio Nacional, no art. 145, I, II e III.
Em seguida, h duas situaes possveis previstas pela smula: (i) Atendida a notifcao e havendo o pagamento, extingue-se
o crdito tributrio e impossvel a instaurao da Ao Penal; (ii) Apresentada a impugnao, instaura-se o processo administrativo e,
somente com o trmino desse que pode ou no haver a ao penal.
Dessarte, conforme j mencionado e esclarecido neste ponto do trabalho, os crimes elencados no art. 1. e seus incisos da Lei
8.137/1990 so crimes materiais, isto , pressupe a supresso total ou parcial do tributo e, de acordo com a supracitada smula, somente
aps a constituio defnitiva do crdito que poder ser analisada a existncia do elemento resultado, imprescindvel consumao do
crime material, no podendo, antes desse momento, haver Ao Penal e, por consequncia, condenao.
Assim, aps inmeras discusses a respeito, o Supremo Tribunal Federal frmou a tese da prejudicialidade da Ao Penal na
pendncia de discusso administrativa do crdito tributrio.
Isso porque, entendendo-se que o elemento nuclear do crime exige a supresso do tributo ou a sua reduo o que confgura
o crime de natureza material no faz sentido condenar o contribuinte se a Administrao Tributria, posteriormente, pode chegar
concluso de que o tributo no era devido.
Apenas a ttulo de exemplo, segue entendimento jurisprudencial de relatoria do Min. Ayres Brito: Habeas corpus. Crime contra
a ordem tributria (incisos I, II e IV do art. 1. da Lei 8.137/1990). Denncia oferecida antes da constituio defnitiva do dbito
tributrio. Pedido de trancamento de ao penal. Excepcionalidade confgurada. Ordem concedida de ofcio. 1. O pano de fundo ou a
razo de ser da impetrao no passou pelo crivo do Superior Tribunal de Justia. Casa Superior de Justia que se limitou a confrmar
a intempestividade da apelao manejada pela defesa tcnica do acusado. O que impede o conhecimento da ao constitucional por
parte do Supremo Tribunal Federal. 2. pacfca a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal quanto necessidade do exaurimento
da via administrativa para a validade da ao penal, instaurada para apurar as infraes penais dos incisos I a IV do art. 1. da
Lei 8.137/1990. Precedentes: HC 81.611, da relatoria do ministro Seplveda Pertence (Plenrio); HC 84.423, da minha relatoria
(Primeira Turma). Jurisprudncia que, de to pacfca, deu origem Smula Vinculante 24: No se tipifca crime material contra
a ordem tributria, previsto no art. 1., incisos I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lanamento defnitivo do tributo. 2. A denncia
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ministerial pblica foi ajuizada antes do encerramento do procedimento administrativo fscal. A confgurar ausncia de justa causa
para a ao penal. Vcio processual que no passvel de convalidao. 3. Habeas corpus no conhecido. Ordem concedida de ofcio
para trancar a ao penal.
10
Portanto, frisa-se que a Ao Penal ajuizada antes do trmino da via administrativa se considera falta de tipicidade da conduta e,
por conseguinte, falta de justa causa para a persecuo penal e constrangimento ilegal.
A propsito, somente aps o esgotamento da via administrativa e do lanamento defnitivo do crdito tributrio formao do
elemento normativo do tipo penal que se pode falar do incio do prazo prescricional.
Por derradeiro, mas no menos importante, ressalta-se que nos crimes contra a ordem tributria vigora o princpio da dupla tipicidade,
isto , faz-se necessria a caracterizao de infrao fscal na esfera administrativa para que se confgure um delito propriamente na
esfera penal. Em razo da subsidiariedade do Direito Penal, o ilcito penal deve ser tambm ilcito civil ou administrativo.
11
Sobre esse aspecto, nota-se que se a denncia no descrever a espcie de crdito tributrio o lanamento defnitivo do crdito
tributrio , alm do delito propriamente penal, esta pode ser considerada inepta.
3.2 A questo do bem jurdico tutelado nos crimes contra a ordem tributria
Com efeito, pondera-se a grande divergncia doutrinria no que tange ao bem jurdico tutelado pelos crimes contra a Ordem
Tributria, de forma que segue os pensamentos de alguns doutrinadores.
Os doutrinadores Miguel Bajo Fernndez e Silvina Bacigalupo entendem como bem jurdico o Errio, no obstante afrmarem
que indiretamente tutela a poltica estatal de arrecadao e alocao de recursos pblicos.
12

10.. BRASIL, STF, HC 105197/PB, Tribunal Pleno. rel. Min. Ayres Brito, j. 08.11.2011.
11 .. ASSIS TOLEDO, Francisco de. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 161
12.. BAJO FERNNDEZ, Miguel; BACIGALUPO, Silvina. Delitos tributarios y previsionales. Buenos Aires: Hammurabi, 2001. p. 55.
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Corrobora com tal entendimento Rodrigo Snchez Rios, ao considerar como bem jurdico imediato o Errio, e mediato o valor
constitucional da solidariedade de todos os cidados na contribuio da manuteno dos gastos pblicos.
13

J para a doutrinadora lusitana, Susana Aires de Sousa aduz que o bem o conjunto das receitas fscais de que o Estado titular.
14

Manoel Pedro Pimentel leciona que o bem jurdico a defesa dos interesses do Estado, ligados poltica de arrecadao dos
tributos devidos e respectiva fscalizao da sua execuo.
15

Sob a tica do doutrinador lusitano Manuel da Costa Andrade, os bensjurdicos do Direito Penal Econmico: (i) para alm da
ndole supraindividual: caracterizam-se materialmente pela sua relevncia directa para o sistema econmico cuja sobrevivncia,
funcionamento ou implementao se pretende assegurar; (ii) para perspectiva gentica: os bens jurdicos do Direito Penal Econmico
so em grande medida um produto histrico do intervencionismo do Estado moderno na vida econmica.
16
Para o tambm lusitano Augusto Silva Dias, o bem jurdico (...) constitudo pelas receitas fscais no seu conjunto e a base
normativa, cuja violao integra o desvalor da aco, constituda pelos deveres de colaborao que municiam tecnicamente o dever
geral de pagar imposto, dever fundamental de cidadania que, relacionando a conduta tpica com as receitas fscais e as respectivas
fnalidades, lhe confere ressonncia e desvalor tico-social (...).
17
Para Luiz Regis Prado seria a poltica socioeconmica do Estado, como receita estatal, para obteno dos recursos necessrios
realizao de suas atividades.
18
13.. RIOS, Rodrigo Snchez. Das causas de extino da punibilidade nos delitos econmicos. So Paulo: RT, 2003. p. 50
14.. SOUSA, Susana Aires de. Os crimes fscais: anlise dogmtica e refexo sobre a legitimidade do discurso criminalizador. Coimbra: Ed. Coimbra, 2006. p. 299.
15.. PIMENTEL, Manoel Pedro. Introduo ao estudo do direito penal tributrio. Cincia Penal, So Paulo, n. 2, p. 37-59, 1974.
16.. ANDRADE, Manuel da Costa. Direito penal econmico e europeu: textos doutrinrios. Coimbra: Ed. Coimbra, 1998. v. 1, p. 402-403.
17.. DIAS, Augusto Silva. O novo direito penal fscal no aduaneiro (Dec.-lei 20-A/90, de 15 de janeiro). Consideraes dogmticas e poltico-criminais, Fisco, n. 22, p. 264, jul.
1990.
18.. PRADO, Luiz Regis. Direito penal econmico. So Paulo: RT, 2004. p. 408.
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Por fm, trazemos a doutrina de Cludio Costa, o qual entende que o bem tutelado , simplesmente, a arrecadao tributria, na
medida em que: (i) a Fazenda no se interessa pela cobrana de tributos de valor desprezvel; (ii) o pagamento do tributo devido enseja
a extino da punibilidade do agente.
19
Com efeito, a ltima concepo de bem jurdico traz um carter mais patrimonial, fazendo crer que o Errio no o bem tutelado,
mas sim o sujeito passivo.
3.3 A questo do sujeito ativo do crime
J o sujeito ativo, aquele que comete o fato incriminador, o particular, que normalmente tambm o sujeito passivo da obrigao
tributria. Ou tambm pode ser o servidor pblico integrante da administrao tributria do Estado, como no caso do crime titulado no
art. 3. da Lei 8.137/1990. Ressalta-se que nesse exemplo o sujeito passivo a Administrao Pblica.
J no art. 2., o sujeito ativo o contribuinte. Caso a Lei estabelea a fgura do substituto passivo tributrio, este ser o sujeito
ativo do crime, em concurso de pessoas, conforme dispe o art. 11 da Lei 8.137/1990: Quem, de qualquer modo, inclusive por meio
de pessoa jurdica, concorre para os crimes defnidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade.
Nos crimes de apropriao indbita previdenciria art. 168-A do CP considera-se sujeito ativo aquele que tem o dever de
recolher determinada quantia do contribuinte e repassar ao rgo previdencirio, ou seja, novamente surge a fgura do substituto
tributrio.
Quanto ao crime de sonegao de contribuio previdenciria previsto no art. 337-A do CP, tem-se como sujeito ativo o responsvel
tributrio.
Grande discusso tambm gera em torno da possibilidade ou no de a pessoa jurdica ser o sujeito ativo em crimes contra a ordem
tributria. Em sntese, o ordenamento jurdico brasileiro apenas aceita como responsabilidade penal da pessoa jurdica os crimes contra
o meio ambiente art. 5., 3., da Constituio Federal , e mesmo assim altamente controvertida a questo.
19.. COSTA, Cludio. Crimes de sonegao fscal. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 37-38
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Por derradeiro, cabe-nos mencionar que o crime contra a Ordem Tributria tipifcado com nfase no desvalor do resultado da
conduta criminosa, despontando como crime material ou de resultado. Vale dizer: a consumao do delito exige a infio de dano
patrimonial ao Fisco, mediante a supresso ou reduo do crdito tributrio devido.
20
4. Da extino da punibilidade nos crimes contra a ordem econmica
Do ponto de vista da doutrina clssica, interpreta-se a extino da punibilidade como renncia do poder de punir, de que titular
o Estado
,
21
ou seja, a extino da possibilidade jurdica de imposio ou execuo de uma sano penal relacionada ao ilcito penal,
ensejada a partir de uma causa superveniente realizao da ao tpica, ilcita e culpvel.
22

Dessarte, analisa-se os requisitos do crime como a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade da conduta do agente. Ora, nota-se que
a punibilidade no perfaz um dos requisitos, sendo, portanto, uma consequncia jurdica do crime.
A respeito do conceito supra-apresentado, Noronha sustenta: O que se extingue, antes de tudo, nos casos enumerados, o
prprio direito de punir por parte do Estado (...). D-se, como diz Maggiore, uma renncia, uma abdicao, uma derrelio do direito
de punir do Estado. Deve dizer-se, portanto, com acerto, que o que cessa a punibilidade do fato, em razo de certas contingncias
ou por motivos vrios de convenincia ou oportunidade poltica.
23
4.1 A questo do princpio da insignicncia nos crimes contra a ordem econmica
Princpio da insignifcncia, tambm popularmente conhecido como princpio da bagatela, tem sua origem no Direito Romano,
porm apenas obteve relevncia no mundo jurdico na dcada de 1960.
Tal princpio foi trazido ao ordenamento penal em 1964 pelo jurista alemo Claus Roxin, em sua obra Poltica criminal y sistema
del derecho penal, e se caracteriza pela expresso latina minimis non curat praetor, isto , o pretor no cuida de minudncias. Tem
20..Neste sentido, FIGUEIREDO DIAS, Jorge de; COSTA ANDRADE, Manuel da. O crime de fraude fscal no novo direito penal tributrio portugus (Consideraes sobre a factualidade
tpica e o concurso de infraces), publicado in Revista Portuguesa de Cincia Criminal, ano 6, Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 80-93.
21.. NORONHA, E. Magalhes. Direito penal. 36. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. v. 1, p. 345.
22.. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 8. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: RT, 2008, p. 648.
23.. NORONHA, E. Magalhes. Direito penal cit., p. 345.
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pela fgura do pretor, o Magistrado, aquele que responsvel pela aplicao da lei penal, bem como, entende-se por minudncias, as
questes insignifcantes no seu valor econmico.
No sistema penal brasileiro, o princpio da insignifcncia foi introduzido apenas em 1988, com a Constituio Federal e o
advento da dignidade da pessoa humana.
No h um rol taxativo para sua aplicabilidade, no entanto, sabido que uma causa de extino da punibilidade, bem como
pacifcamente adotado pelas Cortes Superiores.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal adota o entendimento de que para a aplicao do princpio da insignifcncia, faz-se
necessria a concomitncia de quatro requisitos: (i) conduta minimamente ofensiva; (ii) ausncia de periculosidade social da ao; (iii)
reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) leso jurdica inexpressiva
Acerca dos conceitos acima expostos, narra Bittencourt: (...) imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da
conduta que se pretende punir e a drasticidade da interveno estatal. Amide, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob
ponto de vista formal, no apresenta nenhuma relevncia material. Nessas circunstncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade
penal porque em verdade o bem jurdico no chegou a ser lesado.
24
Pois bem. Nota-se que o princpio da insignifcncia, muito embora no esteja positivado, amplamente aceito entre as doutrinas
e jurisprudncias vigentes.
No tocante ao crime contra a ordem econmica, a matria no diferente. Todavia, o valor a ser aplicado como insignifcante
sofre alteraes constante, de acordo com os estudos econmicos de cada poca. Seno vejamos a tabela:
* 1997 a 2001: R$ 1.000,00 (um mil reais) art. 1., Lei 9.469, de 10.07.1997;
* 2002 a 2003: R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) art. 20, Lei 10.522, de 19.07.2002;
* 2004: R$ 10.000,00 (dez mil reais) Portaria n. 49, de 1..04.2004 (Ministrio da Fazenda), alterando a Lei 10.522/2002;
* R$ 10.000,00 (dez mil reais) art. 21, Lei 11.033, de 21.12.2004;
* 2008: R$ 10.000,00 (dez mil reais) art. 1., 1., MP 449/2008;
* 2012: R$ 20.000,00 (vinte mil reais) arts. 1., I, e 2., da Portaria 75, de 22.03.2012.
24.. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Parte geral. 10. ed. So Paulo: Saraiva: 2006. v. 1, p. 26-27.
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Como o valor para o ajuizamento de execuo fscal foi alterado, passando a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), como supradisposto, o
princpio da insignifcncia acerca dos crimes tributrios tambm sofreu alteraes, conforme o novo entendimento jurisprudencial, in verbis:
Processo penal. Agravo regimental. Art. 334, caput, do Cdigo Penal. Princpio da insignifcncia. Portaria MF n. 75/2012.
Aplicabilidade. 1. A Portaria MF n. 75, de 22 de maro de 2012, publicada em 26 de maro de 2012, em seu art. 1., determina o no
ajuizamento de execues fscais de dbitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$(vinte mil
reais). 2. A Portaria MF n. 75 revogou expressamente a Portaria MF n. 49, de 1. de abril de 2004, que autorizava o no ajuizamento
das execues fscais de dbitos com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$(dez mil reais). 3. O valor a ser
considerado como limite para aplicao do princpio da insignifcncia o de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). 4. Agravo regimental a
que se nega provimento.
25
Ora, tal princpio, embora no positivado, aceito, pois o interesse arrecadador do Estado no chega a ser afetado pela pouca expresso
econmica da dvida, uma vez que sequer o bastante para o ajuizamento da competente execuo fscal. Assim, o fato seria atpico.
O entendimento que reconhece o novo patamar de 20.000,00 (vinte mil reais) se deve a estudos do Instituto de Pesquisa Econmica
Aplicada (Ipea), os quais entendem que, em aes de execuo fscal de montantes inferiores a R$ 21,7 mil (vinte e um mil e setecentos
reais), a Unio no recuperaria valor igual ou superior ao custo do processo judicial.
4.2 A questo do pagamento dos dbitos tributrios nos crimes contra a ordem econmica
A extino da punibilidade, pelo pagamento integral do dbito um assunto ainda considerado controverso, em face das constantes
alteraes legislativas, decorrentes das mudanas no modelo de poltica criminal adotado pelo Estado.
Ab initio, a extino da punibilidade pelo pagamento do tributo foi introduzida no ordenamento jurdico brasileiro com a Lei
4.357/1964, que criou hiptese de apropriao indbita, por equiparao. J a Lei 4.729/1964 previa a extino da punibilidade, no art.
2., se o pagamento fosse realizado antes do procedimento administrativo de cobrana do dbito.
Esse ltimo diploma sofreu diversas alteraes em decretos-leis, tais como Dec.-lei 94, de 30.12.1966, Dec.-lei 5.498, de
09.09.1968, Dec.-lei 1.650, de 19.12.1978.
25.. So Paulo. TRF 3. Reg., 1. T., RSE 587/MS 0000587-58.2008.4.03.6002, rel. Des. Federal Jos Lunardelli, j. 28.08.2012.
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Outrossim, pelo Dec.-lei 157/1967, o qual modifcou a Lei 4.729/1964, determinando que a extino da punibilidade pelo
pagamento ocorreria quando os recolhimentos do tributo e de seus acessrios fossem realizados logo aps o julgamento da autoridade
administrativa de primeira instncia.
Em 1969, foi introduzido um novo decreto sobre o assunto, o Dec.-lei 1.060/1969. Acerca do tema, explica a doutrina: Determinou
que fossem aplicadas as disposies sobre extino da punibilidade contidas na Lei 4.357/64, e do Decreto-lei 326/67, ou seja: a
extino da punibilidade ocorreria se o pagamento do tributo devido, qualquer que fosse ele, fosse feito antes da deciso administrativa
de primeira instncia
.26

Posteriormente, a Lei 8.137/1990, mais precisamente no seu art. 14, trazia exposto que a extino da punibilidade, nos crimes
contra a ordem tributria, seria possvel somente aps o pagamento do dbito tributrio ocorrido antes do recebimento da denncia.
Entretanto, tal dispositivo foi revogado, temporariamente, pelo art. 98 da Lei 8.383/1991. Todavia, em face do princpio da
irretroatividade da lei penal mais severa (lex gravior), essa alterao no teve aplicao aos fatos anteriores.
27

Dois anos depois, o art. 3. da Lei 8.696/1993 almejava restabelecer o pagamento como causa extintiva da punibilidade, todavia
foi vetado pelo Presidente da Repblica do Brasil.
Posteriormente, o art. 34 da Lei 9.249/1995 retornou com a admisso da extino da punibilidade, in verbis: Art. 34. Extingue-se
a punibilidade dos crimes defnidos na Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente
promover o pagamento do tributo ou contribuio social, inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia.
Com efeito, no se esquecendo do supedneo do art. 5., XL, da CF a lei no retroagir, salvo para benefciar o ru , a Lei
citada alhures tem efeito retroativo, eis que se trata de norma mais benfca. Assim, a norma capaz de benefciar aqueles que j haviam
pago seus tributos antes do recebimento da denncia.
Acerca do conceito acima, Lovatto leciona: Se o pagamento do tributo antes da denncia passou a ser causa extintiva da
punibilidade, todos aqueles que pagaram o tributo antes da denncia devem ter extinta a sua punibilidade, trancando-se a ao penal
26.. ANDRADE FILHO, Edmar de Oliveira. Direito penal tributrio: crimes contra a ordem tributria e contra a previdncia social. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 149.
27.. MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislao penal especial. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 83.
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existente, de ofcio ou por meio de habeas corpus, ou por meio de reviso criminal, caso tenha havido sentena condenatria transitada
em julgado.
28
No ano de 2000, a Lei do Refs (Lei 9.964/2000) instituiu no seu art. 15, 3. a extino da punibilidade quando a pessoa
efetuasse o pagamento integral dos dbitos e acessrios que tiverem sido objeto de parcelamento, antes do recebimento da denncia
criminal.
Aps diversos entendimentos e controvrsias superadas pelas doutrinas e jurisprudncias, o tema foi novamente discutido pela
Lei 10.684/2003, pela qual somente o pagamento integral do dbito tributrio principal e acessrio passou a importar na extino da
punibilidade do autor do crime contra a ordem tributria.
Para o deslinde da questo, importante a transcrio da doutrina: Para solucionar essa questo, foi editada a Lei 10.684, de 30
de maio de 2003, que trouxe algumas modifcaes em relao ao diploma legal anterior. Entre estas podem ser citadas a contida no
art. 9., o qual dispe que: suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1. e 2. da Lei n. 8.137,
de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, durante
o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver includa no regime de parcelamento. No
pargrafo 1. reitera-se a disposio no sentido de no correr a prescrio criminal durante o perodo de suspenso da pretenso
punitiva. Contudo, o acrscimo mais importante constante dessa lei o consubstanciado no pargrafo 2., o qual determina: Extingue-
se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral
dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios. Desse modo, no existe mais razo para a divergncia
existente nos tribunais, em face do novo tratamento expressamente consignado pelo pargrafo 2. do presente diploma legal.
29
A propsito, o legislador tambm retirou o marco temporal limite para o pagamento do dbito art. 9., 2., da Lei 10.684/2003.
Assim, por se tratar de norma inquestionavelmente mais benfca para o acusado, ela se aplica retroativamente a todos os casos em
que houve pagamento do dbito tributrio e dos acessrios, independentemente da fase procedimental em que tal pagamento foi feito.
Nota-se que a vontade do legislador, ao editar tal dispositivo, tem como fnalidade a estratgia de poltica criminal que prioriza o
pagamento dos dbitos sano prevista pelo ordenamento jurdico.
28.. LOVATTO, Alecio Ado. Crimes tributrios: aspectos criminais e processuais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 66.
29.. PRADO, Luiz Regis. Direito penal econmico. So Paulo: RT, 2004. p. 428-429.
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Entretanto, insurge uma nova crtica, a saber: se o procedimento adotado adequado, j que nitidamente no uma poltica de
combate destes tipos de crimes, haja vista a vasta possibilidade de extinguir a punibilidade dos sonegadores.
Com esse entendimento, corrobora a doutrina: Em matria de crime contra a ordem tributria, verifca-se que, na essncia, o
Estado no quer a punio do infrator, mas almeja receber o valor do tributo, mantendo o padro satisfatrio da arrecadao. Vrias
vezes, leis so editadas com o propsito de benefciar aquele que sonegou tributo, total ou parcialmente, bem como quando buscou
faz-lo, mas no conseguiu.
30
Por outro, esse dispositivo serve de analogia para outros crimes, tais como, os delitos contra o patrimnio ocorridos sem ameaa
ou violncia, posto que abre a possibilidade de o criminoso arcar com os custos do objeto furtado, por exemplo, o que implica uma
grande escola da tica, cuja repercusso social e econmica para o Estado pode ser mais vantajosa.
Por derradeiro, a mais recente alterao legislativa data de 25 de fevereiro de 2011. Com o advento da Lei 12.382/2011, trouxe
alteraes estipulada no art. 6., e como consequncia, novas discusses.
Para parte da doutrina, a nova legislao no mudou o que estava assegurado pela Lei 10.684/2003, no sentido de que a extino
da punibilidade pode ocorrer a qualquer tempo, modifcando apenas no concernente ao parcelamento do dbito tributrio.
Nesse sentido, segue o entendimento de Luiz Flvio Gomes: De acordo com a nossa opinio, a Lei 12.382/11 regulamentou a
extino da punibilidade dos crimes tributrios nas situaes de parcelamento do dbito tributrio, no tendo afetado o disposto no
2. do art. 9. da Lei 10.684/2003, que prev a extino da punibilidade em razo do pagamento (em qualquer tempo).
31
Contudo, tambm admissvel tese contrria, de que a nova Lei estipulou prazo para o pagamento do dbito, ou seja, antes do
recebimento da denncia criminal.
O entendimento jurisprudencial adotado pelo Supremo Tribunal Federal se direciona no sentindo de adotar a lei mais benfca,
qual seja, a Lei 10.684/2003. Seno vejamos a ementa do recentssimo julgado.
30.. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. So Paulo: RT, 2007. p. 868.
31.. GOMES, Luiz Flvio e TASSE, Adel El. In Revista Consultor Jurdico. 2011. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2011-mar-17/coluna-lfg-crimes-tributarios-extincao-
punibilidade>. Acesso em 20 de maro de 2013. grifo original
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Agravo regimental no recurso extraordinrio. Preliminar quanto validade constitucional da atribuio e competncia
conferida ao relator para, monocraticamente, negar trnsito a recursos, pedidos ou aes, quando incabveis, inviveis ou contrrios
jurisprudncia desta Corte. Insubsistncia da arguio. Questes de mrito: crime tributrio. Pagamento do tributo e consequente
extino da punibilidade. Aplicao reatroativa da Lei federal n. 10.684/2003. Precedentes da Corte. Agravo regimental no provido.
1. O art. 21, 1., do Regimento Interno, expressamente dispe estar includa, na esfera de atribuies do relator, a competncia
para negar, monocraticamente, trnsito a recursos, pedidos ou aes, quando incabveis, inviveis, intempestivos, sem objeto ou que
veiculem pretenso incompatvel com a jurisprudncia predominante, tendo o Plenrio do Supremo Tribunal Federal declarado a
validade constitucional deste dispositivo legal por ocasio do julgamento do Mandado de Injuno n. 375 (AgRg), relator Ministro
Carlos Velloso, e Mandado de Segurana n. 22.626 (AgRg), relator Ministro Celso de Mello, acrdos publicados na Revista Trimestral
de Jurisprudncia ns. 139, p. 53, e 168, p. 174-175, respectivamente. Preliminar rejeitada. 2. A novel legislao penal, que de qualquer
modo benefcie o ru lex mitior , tem incidncia retroativa para alcanar os processos em curso, vista do disposto no art. 5., inciso
XL, da Constituio Federal, devendo o juiz, em face dos termos do art. 61, caput, do Cdigo de Processo Penal, aplic-la em qualquer
fase do processo e, se reconhecer extinta a punibilidade, h de declar-la e de deferir, ex offcio, ordem de habeas corpus. 3. In casu, a
Lei Federal n. 10.684/2003, ao se referir a casos dos crimes descritos nos arts. 1. e 2. da Lei 8.137/90, disps expressamente em seu
pargrafo segundo sobre a extino da punibilidade dos crimes acima referidos, quando a pessoa jurdica relacionada com o agente
efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios, razo pela qual o Tribunal
Regional Federal, ante a comprovao do pagamento do dbito tributrio pela pessoa jurdica a qual vinculados os agentes, declarou
a extino da punibilidade, o que est em consonncia com a jurisprudncia assente no Supremo Tribunal Federal: Habeas Corpus
n. 81.828-0/RJ, redator para o acrdo Ministro Cezar Peluso, publicado no DJ de 27.02.2004, e Habeas Corpus n. 85.452, relator
Ministro Eros Grau, julgado em 17.05.2005, iter alia. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
32
Dessa forma, rende-se a polmica no contexto atual de como se encontram montadas a doutrina e a jurisprudncias acerca do
pagamento como forma de extino da punibilidade nos crimes contra a ordem econmica.
32.. Brasil. Supremo Tribunal Federal. RE 575071 AgR. Ministro Relator: Luis Fux. Primeira Turma. Data de julgamento: 05/02/2013. grifo no constante no original.
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4.3 A questo do parcelamento dos dbitos tributrios nos crimes contra a ordem econmica
O Programa de Recuperao Fiscal, popularmente conhecido como Refs, foi introduzido no ordenamento em 10 de abril de 2000,
pela Lei 9.964, que em seu art. 15, que dispe:
Art. 15. suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1. e 2. da Lei n. 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada
com o agente dos aludidos crimes estiver includa no Refs, desde que a incluso no referido Programa tenha ocorrido antes do
recebimento da denncia criminal.
1. A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso da pretenso punitiva.
2. O disposto neste artigo aplica-se, tambm:
I a programas de recuperao fscal institudos pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios, que adotem, no que
couber, normas estabelecidas nesta Lei;
II aos parcelamentos referidos nos arts. 12 e 13.
3. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar
o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios, que tiverem sido objeto de
concesso de parcelamento antes do recebimento da denncia criminal (destaques nossos).
Nota-se que para fns de extino da punibilidade exige-se que a adeso ao Refs ocorra antes do recebimento da denncia, bem como
a quitao integral dos tributos no programa de parcelamento.
Quanto s pessoas jurdicas, os doutrinadores Moraes e Smanio destacam que a Lei estende a soluo supra-referida para os
parcelamentos obtidos alternativamente ao ingresso no Refs pela pessoa jurdica, inclusive de dbitos tributrios inscritos em dvida ativa.
33
33.. MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislao penal especial. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 87.
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Ainda sobre o parcelamento, em seguida, no ano de 2003, foi introduzida a Lei 10.684, a qual estabeleceu o Parcelamento
Especial de tributos federais Paes e estendeu a sua aplicabilidade, determinando a suspenso da pretenso punitiva tanto em relao
aos crimes contra a Ordem Tributria quanto aos crimes de apropriao indbita previdenciria e de sonegao de contribuies da
Previdncia Social arts. 168-A e 337-A, respectivamente, ambos do Cdigo Penal.
Ademais, o art. 9., 2., do diploma legal alhures citado eliminou o marco temporal limite do recebimento da denncia para que
o pagamento do dbito e acessrios pelo agente enseje a extino da sua punibilidade.
Dessa forma, Hugo de Brito Machado entende que o pagamento do dbito tributrio a qualquer tempo extingue a punibilidade
de qualquer desses crimes, mesmo depois do recebimento da denncia.
34
Seno vejamos a transcrio da Lei:
Art. 9. suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1. e 2. da Lei n. 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, e nos arts. 168 A e 337 A do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, durante o
perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver includa no regime de parcelamento.
2. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o
pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios (destaques nossos).
Acerca do tema abordado, assegura a crtica doutrinria: Isso signifca a impossibilidade de se submeter o contribuinte
persecuo penal, seja por meio da instaurao de inqurito policial, seja pelo ajuizamento de ao penal condenatria. Quando
do advento do pagamento integral do dbito e acessrios, o contribuinte faz jus extino da sua punibilidade. Na eventualidade de
descumprimento das condies do programa, possvel a retomada da persecuo penal contra o contribuinte.
35
34.. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 502.
35.. MALLET, Carlos Alexandre ODonnell. Crimes contra a ordem tributria. Material do MBA em Direito Tributrio da Fundao Getlio Vargas, 2010. p. 12-13.
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Em 2009, introduziu-se a Lei 11.941/2009, a qual instituiu o parcelamento popularmente conhecido como Refs IV, que trouxe
disposio semelhante ao da legislao supraestudada, nos seguintes termos:
Art. 68. suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1. e 2. da Lei 8.137, de 27 de dezembro de
1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Dec.-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, limitada a suspenso aos dbitos que tiverem sido
objeto de concesso de parcelamento, enquanto no forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1. a 3. desta Lei,
observado o disposto no art. 69 desta Lei.
Pargrafo nico. A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso da pretenso punitiva.
Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar
o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios, que tiverem sido objeto de
concesso de parcelamento.
Pargrafo nico. Na hiptese de pagamento efetuado pela pessoa fsica prevista no 15 do art. 1. desta Lei, a extino da
punibilidade ocorrer com o pagamento integral dos valores correspondentes ao penal (destaques nossos).
Nota-se que o referido dispositivo s aplicvel quando se tratar do parcelamento institudo pela mesma Lei, devido previso legal.
Por fm, objetivando regulamentar a situao da suspenso da pretenso punitiva pelo parcelamento, foi editada a Lei 12.382/2011,
nos seguintes termos:
Art. 6.. O art. 83 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido dos seguintes 1. a 5., renumerando-
se o atual pargrafo nico para 6.:
Art. 83. ( )
1. Na hiptese de concesso de parcelamento do crdito tributrio, a representao fscal para fns penais somente ser
encaminhada ao Ministrio Pblico aps a excluso da pessoa fsica ou jurdica do parcelamento.
2. suspensa a pretenso punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o perodo em que a pessoa
fsica ou a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver includa no parcelamento, desde que o pedido
de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denncia criminal.
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4. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa fsica ou a pessoa jurdica relacionada com o
agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos, inclusive acessrios, que tiverem sido objeto de concesso
de parcelamento.
5. O disposto nos 1. a 4. no se aplica nas hipteses de vedao legal de parcelamento.
6. As disposies contidas no caput do art. 34 da Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos
administrativos e aos inquritos e processos em curso, desde que no recebida a denncia pelo juiz. (NR).
Ao analisar essa nova novel, verifca-se o retorno do marco temporal, qual seja, at o recebimento da denncia. Todavia, essa nova
legislao desfavorvel em relao a anterior, de modo que no pode retroagir para prejudicar o agente.
Acerca da nova legislao, segue entendimento doutrinrio: Claramente o legislador tentou estabelecer nova regulamentao
matria da extino da punibilidade pelo pagamento, vinculando a ocorrncia deste at antes do recebimento da denncia, conforme
resta evidenciada na redao do 6. acima transcrito. Ocorre que a falta de tecnicismo manifesta. O art. 34, da Lei n. 9.249/1995, j
havia sido revogado pelo 2., do art. 9., da Lei n. 10.684/2003, que no foi revogado pela Lei n. 12.382/2011. Por qu? Porque uma
coisa o pagamento direto (disciplinado na Lei 10.684/2003), outra distinta o pagamento resultante de parcelamento (que agora
acaba de ser regrado pela Lei 12.382/2011).
36
Ademais, rege importante ressalva dessa nova Lei, no que tange a regra da prescrio criminal que no corre durante o perodo
de suspenso da pretenso punitiva, assim como a legislao antecedente j preconizava.
Continua a mesma doutrina acerca da prescrio: Havendo, no entanto, sua quebra pelo contribuinte, ao mesmo tempo que pode
o Estado buscar a persecuo penal passa a novamente ter seguimento o prazo prescricional, de sorte que havendo a quebra do regime
de parcelamento e no movendo-se a ao penal dentro do prazo fxado em lei, pode dar-se a prescrio, no cabendo argumentar que
a adeso ao parcelamento gerou bloqueio na funcia do prazo, pois este bloqueio somente ocorre enquanto o parcelamento encontrar-
se regular.
36

Idem, ibidem.
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5. Concluso
Tem-se pelo fenmeno da eticizao do Direito Penal relacionado ao Estado Fiscal como o principal fundamento da poltica
criminal dos crimes tidos contra a Ordem Econmica, haja vista ser a arrecadao tributria o meio indispensvel para a manuteno
do Estado Social e Democrtico de Direito, a fm de que este realize os objetivos da justia distributiva.
Indiscutivelmente, o Brasil enfrenta o problema da sonegao dessa arrecadao tributria, de modo que esse fato se tornou uma
preocupao para os legisladores, tribunais e doutrinas que trabalham na tentativa de san-la.
A Lei 8.137/1990 foi apenas mais uma das evolues legislativas de uma poltica criminal com o objetivo de recrudescer as
normas penais incriminadoras e das penas respectivas como medida idnea a desestimular a sonegao fscal.
Mais no s. O legislador continuou a fazer leis sobre o assunto, algumas trazendo mais benefcios, como o princpio da
insignifcncia, e outras com carter mais endurecedor, a ttulo de exemplo, ao estabelecer tempo limite para o pagamento e parcelamento
como formas de extino da punibilidade.
As mais diversas formas de extino da punibilidade nos crimes contra a ordem econmica devem tomar seu devido cuidado para
que no ocorra uma hipertrofa nos direitos basilares, pois, dessa forma, seria uma contribuio para tornar a terra da impunidade, em
que a sonegao fscal ter apenas a sensao de ilcito, quando na verdade no sofrer punio, diante das grandes oportunidades De
o agente ter sua punibilidade extinta.
Nesse contexto, de bom alvitre que o legislador fque atento aos fatos concretos nos ltimos tempos para a devida aplicao da
justia e no proporcionar o favorecimento da impunidade.
6. Referncias bibliogrcas
ANDRADE, Manuel da Costa. Direito penal econmico e europeu: textos doutrinrios. Coimbra: Ed. Coimbra, 1998. v. 1.
ANDRADE FILHO, Edmar de Oliveira. Direito penal tributrio: crimes contra a ordem tributria e contra a previdncia social. 4. ed. So Paulo:
Atlas, 2004.
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ASSIS TOLEDO, Francisco de. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
BAJO FERNNDEZ, Miguel; BACIGALUPO, Silvina. Delitos tributarios y previsionales. Buenos Aires: Hammurabi, 2001.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Parte geral. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. v. 1.
CORRA, Antonio. Dos crimes contra a ordem tributria. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1996.
COSTA, Cludio. Crimes de sonegao fscal. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
COSTA JNIOR, Paulo. Infraes tributrias e delitos fscais. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2000.
DIAS, Augusto Silva. O novo direito penal fscal no aduaneiro (Dec.-lei 20-A/90, de 15 de Janeiro) consideraes dogmticas e poltico-
criminais. Fisco, n. 22, jul. 1990.
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de; COSTA ANDRADE, Manuel da. O crime de fraude fscal no novo direito penal tributrio portugus (Consideraes
sobre a factualidade tpica e o concurso de infraces), publicado in Revista Portuguesa de Cincia Criminal, ano 6, Coimbra: Coimbra
Editora, 1996
GOMES, Luiz Flvio; TASSE, Adel El. Revista Consultor Jurdico. 2011. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2011-mar-17/coluna-lfg-
crimes-tributarios-extincao-punibilidade>.
Instituto Brasileiro de Planejamento Tributrio, So Paulo. Disponvel em: <http://www.ibpt.com.br/noticia/559/Carga-tributaria-recorde-
em-2012-36-27-do-PIB>.
LOVATTO, Alecio Ado. Crimes tributrios: aspectos criminais e processuais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2009.
MALLET, Carlos Alexandre ODonnell. Crimes contra a ordem tributria. Material do MBA em Direito Tributrio da Fundao Getlio
Vargas, 2010.
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artgos
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reexo do
estudante
artigos
MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislao penal especial. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2002.
NORONHA, E. Magalhes. Direito penal. 36. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. v. 1.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. So Paulo. RT, 2007.
PRADO, Luiz Regis. Direito penal econmico. So Paulo: RT, 2004.
PIMENTEL, Manoel Pedro. Introduo ao estudo do direito penal tributrio. Cincia Penal, So Paulo, n. 2, 1974.
RIOS, Rodrigo Snchez. Das causas de extino da punibilidade nos delitos econmicos. So Paulo: RT, 2003.
RODRIGUES, Anabela Maria Pinto de Miranda. Contributo para a fundamentao de um discurso punitivo em matria penal fscal. Direito
penal econmico e europeu: textos doutrinrios, v. 2: problemas especiais. Coimbra: Ed. Coimbra, 1999.
SOUSA, Susana Aires de. Os crimes fscais: anlise dogmtica e refexo sobre a legitimidade do discurso criminalizador. Coimbra: Ed.
Coimbra, 2006.
WELZEL, Hans. El nuevo sistema del derecho penal: uma introduccin a la doctrina de la accin fnalista. Trad. Jos Cerezo Mir. Montevideo:
B de F. 2001.
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A superao do Direito Penal clssico: tendncias poltico-
criminais na sociedade contempornea
Carlo Velho Masi
Mestrando em Cincias Criminais pela PUC-RS.
Especialista em Direito Penal e Poltica Criminal pela UFRGS.
Advogado Criminalista.
Resumo: O Direito Penal clssico tem como centro ideal as tradies democrticas da determinao e da subsidiariedade, bem como o
crime de dano como forma normal de comportamento delitivo. Contudo, na sociedade moderna, com a emergncia de novos riscos sociais, a
Poltica Criminal pode ser sintetizada pelo fenmeno do expansionismo, com a ampliao da atuao do Direito Penal por novos tipos de
interveno. Isso contribui para o surgimento de um moderno Direito Penal, com caractersticas bastante peculiares e distintas de sua verso
nuclear e homognea. O presente estudo busca averiguar, em linhas gerais, que papel compete cincia penal nesse problemtico cenrio
sociopoltico, e se o atual sistema penal efetivamente adequado para responder s perspectivas da realidade social contempornea, ou se
faz-se necessria sua superao e substituio. Preliminarmente, verifca-se que a estrutura jurdica do Direito Penal clssico se apresenta
blindada s necessrias inovaes que se mostram inadiveis para o enfrentamento da nova criminalidade, sendo urgente o incremento de
medidas preventivas e efcientes para a sua conteno, desde que as estratgias propostas estejam vinculadas a elementos inafastveis de
consolidao e preservao do Estado Democrtico de Direito, pois o fundamental garantir a continuidade de um modelo de convivncia
democrtico ordenado juridicamente.
Palavras-chave: Sociedade do risco; Globalizao; Direito Penal clssico; Direito Penal moderno; Poltica criminal; Expansionismo.
Abstract: Classic criminal law has the democratic traditions of determination and subsidiary as its ideal chore, it also considers criminal
damage as the normal form of criminal behavior. However, in modern society, with new social risks, criminal policy can be synthesized as
undergoing the phenomenon of expansionism, having to deal with an increasing number of new types of interventions. This contributes to
the creation of a modern criminal law, with characteristics that are very peculiar and different from its nuclear and homogenous version.
This paper seeks to determine, in general terms, the role that criminal science has in this challenging socio-political scenario, it also makes
considerations whether the current criminal system is suitable to effectively respond to the perspectives of contemporary social reality, or
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if it should be left behind or replaced. First, it appears that the legal structure of classic criminal law is protected against the pressing
innovations that have proven to be unavoidable, to deal with new forms of criminality - the urgent increase of preventive and effective
measures to mitigate it - provided that these proposed strategies are linked to un-removable elements of consolidation and the preservation
of the democratic Rule of law because what is fundamental is to ensure the continuity of a legally organized democratic model of social
interaction.
Key words: risk society; globalization; classic criminal law; modern criminal law; criminal policies; expansionism.
Sumrio: 1. Introduo: o Direito Penal na sociedade globalizada; 2. O Direito Penal e a sociedade de risco; 3. A insufcincia do Direito
Penal clssico na sociedade contempornea; 4. Delineamentos gerais do Direito Penal moderno; 5. Consideraes fnais: a crise de
legitimidade do Direito Penal; Referncias.
1. Introduo: o Direito Penal na sociedade globalizada
Entender o contexto atual em que o homem se insere o primeiro passo para saber lidar com o Direito Penal na modernidade.
Apreender as demandas sociais emergentes aviva cada vez mais a imprescindvel interdisciplinaridade com a qual o Direito, e mais
especifcamente o Direito Penal, obrigado a conviver.
1
O fenmeno sociopoltico da globalizao, como interseo da presena e da ausncia, caracteriza-se pelo entrelaamento de
eventos e relaes sociais que esto distncia de contextos locais, como resultante dos avanos tecnolgicos, principalmente dos
meios de comunicao, em especial da tecnologia eletrnica, sobretudo da mdia.
2
medida que a sociedade global trouxe avanos,
trouxe, tambm, riscos e inseguranas, reforando, assim, a ideia do contraste entre determinao e indeterminao, estabilidade e
instabilidade.
3

1....GAUER, Ruth Maria Chitt. Interdisciplinariedade & Cincias criminais. In: FAYET JNIOR, Ney (org.). Ensaios penais em homenagem ao Professor Alberto Rufno Rodrigues de
Sousa. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2003. p. 681-691.
2....GIDDENS, Anthony. A constituio da sociedade. Trad. lvaro Cabral. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
3....ROBALDO, Jos Carlos de Oliveira; VIEIRA, Vanderson Roberto. A sociedade de risco e a dogmtica penal. So Paulo: IBCCRIM, 2002. Disponvel em: <http://www.ibccrim.org.
br>.
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Nada mais esttico. A nica coisa imutvel a mudana. A histria no se repete, mas se projeta. O homem o resultado de
fazeres humanos do passado, que o colocam no presente e determinam o seu futuro.
Nesse cenrio, Paul Virillo, assenta que a velocidade constitui a alavanca do mundo. E, nesse rumo, o mundo est chegando
a um ponto de instantaneidade nos nossos deslocamentos. Passamos do tempo extensivo da histria ao tempo intensivo de uma
instantaneidade sem histria, sendo a velocidade uma alucinao de perspectiva que destri toda a extenso da cronologia.
4
Dentro
dessa perspectiva, a verdade dos fenmenos sempre limitada pela sua velocidade. O ser torna-se incerto quanto sua posio no
espao e indeterminado quanto ao seu verdadeiro regime de tempo. Uma temporalidade, portanto, que no anda e sim se expande e
que, portanto, perturba fortemente a possibilidade de afrmao de uma verdade fxa sobre as premissas que construram as narrativas
unifcadoras.
As probabilidades (referenciais) do lugar s possibilidades. Comeamos a compreender que o universo muito deferente daquela
geometria intemporal que correspondia ao ideal da cincia clssica. O universo uma realizao num universo das coisas possveis.
Na complexidade do universo, estamos na seara das possibilidades, e no mais das certezas. Empreendem-se tentativas, das quais
algumas vo se ampliar e outras retroceder. Temos adiante um universo evolutivo, assimtrico no tempo. O objetivo dos historiadores
hoje , portanto, buscar uma nova linguagem capaz de descrever esse novo mundo no qual vivemos.
5

O dfcit de previsibilidade dos caminhos da cincia se v nas teorias de Einstein. Elas rompem com a cosmoviso moderna
quando pem em dvida o carter absoluto do tempo e do espao. O tempo no mundo, ao tornar-se incerto, torna-se, por consequncia,
diferente do tempo das cincias modernas. Logo, a produo de conhecimento, privado da verdade universal, somente pode ser apoiada
mediante uma postura de conhecimento provisrio. Reina a incerteza, onde se trabalha com interpretaes e narrativas, mas no com
a verdade absoluta.
6
4....VIRILIO, Paul. A inrcia polar. Lisboa: Publicaes Dom Quixote, 1993. p. 128. Apud GAUER, Ruth Maria Chitt. O reino da estupidez e o reino da razo. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006. p. 220.
5....PRIGOGINE, Ilya. O reencantamento do mundo. In: _______; MORIN, Edgar (org.). A sociedade em busca de valores. Lisboa: Piaget, 1996. p. 229-237.
6....GAUER, Ruth Maria Chitt. O reino da estupidez e o reino da razo cit., p. 171-177.
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A grande descoberta do sculo XX foi que a cincia no era o reino da certeza. O universo est submetido a futuaes, a
perturbaes (movimento catico). A cincia um domnio de muitas certezas de fato, e no domnio da certeza absoluta no plano
terico.
7
A cincia clssica foi estruturada com base na ordem, na separabilidade e na lgica. Contudo, a histria no se reduz a processos
deterministas, tambm feita de bifurcaes, acasos e crises. O universo seria insensato, impossvel, se reinasse a ordem pura. No
haveria criao e novidades, pois do encontro da ordem e da desordem que se produzem as organizaes.
A separabilidade hoje perdeu seu valor absoluto ante a constatao de que a separao de conjuntos organizados do sistema levava
a um conhecimento insufciente e mutilado. Para uma mesma realidade encontramos simultaneamente o contnuo e o descontnuo. Eis
o dilema de Pascal: impossvel conhecer as partes sem conhecer o todo, bem como conhecer o todo sem entender particularmente as
partes.
Por fm, esvaiu-se a crena de que um sistema teria a capacidade de trazer, em si mesmo, a prova de sua consistncia, de atribuir-
se uma certeza com seus prprios recursos. O pensamento deve ser capaz de afrontar o antagonismo, sem, contudo, negar o valor da
lgica, da deduo e da induo.
Dessa forma, as respostas que outrora se julgavam fnais, mostraram-se apenas parciais, demasiado simplistas ou mesmo erradas.
Mas graas histria intelectual que podemos considerar essas ideias, esboadas em tempos anteriores por homens diferentes, como,
em certa medida, contributos para a verdade. Toda ideia tem a sua dimenso histrica, e essa dimenso no s ajuda a explicar como
surgiu, mas o que .
Fatores como o capital voltil (aquele que, num instante, situa-se em um pas e noutro est no lado oposto do mundo), as migraes
da indstria (hoje instalada no territrio de um pas e, amanh, em outro Estado, porque a mo de obra, os salrios e os encargos sociais
so menores), o crime organizado transnacional e a lavagem de dinheiro esto entre as situaes com as quais se defronta essa ps-
modernidade.
8

7....

MORIN, Edgar. Complexidade e liberdade. In: _______; MORIN, Edgar (org.). A sociedade em busca de valores. Lisboa: Piaget, 1996. p. 239-254.
8....ROBALDO, Jos Carlos de Oliveira; VIEIRA, Vanderson Roberto. A sociedade de risco e a dogmtica penal cit.
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Imagine-se o caso nem to hipottico de suspeitas de fraudes nos balanos de uma grande corporao multinacional com o
propsito de supervalorizar suas aes: apenas os riscos advindos da perda de confana (trust) na empresa causam quedas das bolsas
de valores de diversos pases, aumento do risco da infao, altas nas taxas de juros e, por que no, a prpria desacelerao da economia
global. E os refexos sociais negativos dessas novas relaes acabaro fatalmente refetindo sobre o Direito Penal.
Portanto, necessria a clareza deste cenrio para que possamos perceber que funes as instituies devem e podem legitimamente
exercer. com esses confitos brevemente expostos que o Direito Penal tem de lidar hoje. Por isso, preciso avaliar at que ponto so
necessrias e oportunas as mudanas que hoje se implementam nessa disciplina, especialmente para determinar se confguram avanos
ou retrocessos.
2. O Direito Penal e a sociedade de risco
As descobertas da cincia e da tecnologia ao longo do sculo XX levaram muitos cientistas a acreditar que, no futuro, o homem
teria cada vez mais controle sobre os acontecimentos naturais e sobre os meios de produo, o que, no entanto, no se consumou. No
s o homem no conseguiu controlar as catstrofes da natureza, como criou uma srie de novos riscos, por meio das novas tecnologias
e das formas de organizao da produo (sociedade ps-industrial) que, tanto quanto os fenmenos naturais, acabaram fugindo ao
controle.
Essa desordem ocorreu porque tanto a criao das novas tecnologias quanto as relaes entre as pessoas passaram a ser
desenvolvidas de forma isolada e fragmentada, sem a conscincia global dos impactos possivelmente causados por qualquer inovao.
Em relao ao risco, termo que s passa a ser empregado no perodo moderno, Anthony Giddens explica que:
A noo se originou com a compreenso de que resultados inesperados podem ser uma consequncia de nossas
prprias atividades ou decises, ao invs de exprimirem signifcados ocultos da natureza ou intenes inefveis da
Deidade. Risco substitui em grande parte o que antes era pensado como fortuna (fortuna ou destino) e torna-se
separado das cosmologias. A confana pressupe conscincia das circunstncias de risco, o que no ocorre com a
crena. Tanto a confana como a crena se referem a expectativas que podem ser frustradas ou desencorajadas.
9
9....GIDDENS, Anthony. As consequncias da modernidade. Trad. Raul Fiker. So Paulo: Unesp, 1991. p. 33.
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Para Beck, os riscos so produto de decises sociais, que devem ser ponderados de acordo com as vantagens oferecidas e
analisados, negociados ou, tambm, atribudos aos indivduos em funo de regras cientfcas, jurdicas etc..
10

Sempre se conviveu com riscos, porm com extenses diferentes ao longo da histria. A prpria vida em sociedade um risco,
cujos efeitos, conquanto normatizados pelo Estado, tm que ser tolerados (riscos permitidos) por uma questo de sobrevivncia e
porque a ordem jurdica no poderia ocupar-se de todos eles.
11
Beck sustenta, inclusive, que h um ciclo de criao e renovao dos
riscos pelo homem.
12

Num primeiro momento, tratava-se de riscos meramente pessoais (riscos pr-industriais), como doenas e acidentes naturais,
derivados de fatores externos, e no de decises tcnico-econmicas. Na sociedade moderna clssica, com a industrializao, os riscos
incrementam-se e comeam a afetar a coletividade pela escassez (v.g., riscos de epidemias decorrentes da falta de higienizao).
J na sociedade ps-moderna, os riscos atingem a coletividade com ainda maior extenso, principalmente pelos excessos da
prpria ao humana
13
(v.g., excesso de poluentes que atingem a camada de oznio e, via de consequncia, o meio ambiente como um
todo, comprometendo, assim, as geraes contemporneas e futuras), diferenciando-se por seu alcance, sua capaz de infuir socialmente
e por sua constituio cientfca especfca.
14

10..BECK, Ulrich. Polticas ecolgicas en la edad del riesgo. Barcelona: El Roure Editorial, 1998. p. 130 e ss.
11 ..Dentro da razoabilidade, so perfeitamente aceitveis os riscos inerentes, por exemplo, ao trfego virio, areo e fuvial ou poluio sonora e ambiental, porque enfrent-los
hoje uma necessidade inexorvel para a manuteno das relaes sociais. Questo polmica que pode ser trazida a lume a de que no existem mais alimentos sufcientes
para alimentar todo o mundo, de sorte que recorrer utilizao de alimentos transgnicos uma necessidade. No existem ainda estudos conclusivos sobre os malefcios
que esses alimentos podem trazer; contudo, entre no ter comida e ter comida transgnica, assume-se o risco de produzir e consumir esses alimentos.
12..Assim, por exemplo, uma vez identifcado um acrscimo no nmero de roubos, aumentam-se as iniciativas privadas de segurana (carros blindados, cmeras de segurana,
seguranas particulares etc.), e tais iniciativas, quando se tornam muito ostensivas, indicam que o risco de roubo, na verdade, muito maior do que realmente .
13..FERNANDES, Paulo Silva. O direito penal no amanhecer do sculo XXI: breves questes luz do paradigma da sociedade do risco. Revista Sub Judice: Justia e Sociedade,
n. 19, p. 113, dez. 2001.
14..BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Barcelona: Paids, 2002. p. 201.
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O aumento dos riscos gerou o aparecimento de medos sociais, cuja generalizao provoca, na viso de Bauman, uma sensao de
insegurana e perda de referencial.
15
A sociedade moderna torna-se uma sociedade de risco na medida em que cria uma situao de aprendizagem para viver o
perigo como normalidade em face de uma segurana em constante progresso.
16
Nesse ponto, cabe destacar a importncia dos atentados
terroristas ocorridos em 11 de setembro de 2001, nos EUA. No pelo nmero de vtimas, mas pela invaso do espao civilizado pelo
no civilizado, o evento inaugurou uma nova era de temores,
17
sendo o estopim da chamada Guerra ao Terror, que no apresenta
qualquer perspectiva de fm, e durante a qual se tornou banal assistir pelos meios de comunicao s mortes de dezenas de pessoas
diariamente, disseminando-se, em mbito global, uma neurose coletiva em torno da segurana.
Nos pases mais desenvolvidos, o risco fez que a promessa de segurana e bem-estar institucionalizada no pudesse proteger a seus
membros dos perigos atmicos, qumicos, ecolgicos e genticos que causam danos irreversveis vida humana e ao meio ambiente.
18

Da se diferenciar a racionalidade dos fns, que faz valoraes dos meios para alcanar um fm determinado, da racionalidade
dos riscos, que se baseia em nmeros e deixa num plano secundrio as consideraes morais.
19
Essa lgica impulsiona a ideia de
seguro, como uma maneira de antecipar e compensar as inseguranas dos danos globais irreparveis causados pelos macroperigos.
20

Para fundamentar seu conceito de sociedade do risco, entranhado na moderna dinmica das transformaes hiperindustrializadas da natureza
e na converso de uma humanidade do erro, o socilogo alemo Ulrich Beck delimita o enfoque do mundo moderno em dois momentos.
15..BAUMAN, Zigmunt. Medo lquido. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008. p. 8.
16..BECK, Ulrich. Polticas ecolgicas en la edad del riesgo cit.
17..BATISTA, Vera Malaguti. Criminologia e poltica criminal. Revista Internacional de Histria Poltica e Cultura Jurdica, Rio de Janeiro, v. 1, n. 2, p. 36, jul.-dez. 2009.
18..BECK, Ulrich. Polticas ecolgicas en la edad del riesgo cit.
19..Idem, ibidem.
20..

dem, ibidem.
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No que denomina de primeira modernidade, ou modernidade industrial, com razes nas vrias revolues polticas e
industriais a partir do sculo XVIII, a sociedade estatal e nacional caracterizava-se por estruturas coletivas, pleno emprego, rpida
industrializao e explorao da natureza no visvel. No incio do segundo milnio, com a criao de um espao comum de
cooperao e pacifsmo cosmopolita,
21
desenvolve-se o que se chama de segunda modernidade ou modernidade refexiva, na
qual as premissas, as contradies e os desacertos da fase anterior passam a se refetir e projetar na busca da construo de uma
nova sociedade com linhas de coerncia e de continuidade, mais precisamente como produto de uma construo crtico-dialtica. A
refexividade, nesses termos, signifca a suscetibilidade da maior parte dos aspectos da atividade social reviso crnica luz de
novas informaes ou conhecimento.
22

Defrontamo-nos, pois, com um novo tipo de Capitalismo e um novo estilo de vida, com padres e dimenses totalmente distintos
daqueles existentes at ento. A cincia tambm passa a ser sujeita a erros, pois necessita readequar-se nova realidade, o que implica
mudana de metodologia e de objeto.
23
Em funo disso, exigem-se novas posturas e novas refexes, na busca de adequaes razoveis.
A caracterstica marcante desse novo momento histrico que os riscos extrapolam as realidades individuais e at mesmo as
fronteiras territoriais e temporais.
24
Surgem novos movimentos sociais, que almejam um sentido de ser, uma identidade social e pessoal,
numa cultura destradicionalizada.
21..SAAD-DINIZ, Eduardo. Risco nuclear. Boletim IBCCRIM, So Paulo, IBCCRIM, ano 19, n. 224, p. 12-13, jul. 2011.
22..GIDDENS, Anthony. Mundo em descontrole: o que a globalizao est fazendo de ns. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges. 6. ed. Rio de Janeiro: Record, 2007. p. 20.
23..ROBALDO, Jos Carlos de Oliveira; VIEIRA, Vanderson Roberto. A sociedade de risco e a dogmtica penal cit.
24..Anthony Giddens (As consequncias da modernidade cit., p. 120), j na dcada de 1990 preconizava que nos tempos medievais, a inveno do inferno e da danao como
destino do incru no alm-mundo foi real. Contudo as coisas so diferentes com a maioria dos perigos catastrfcos que nos ameaam hoje. Quanto maior for o perigo,
mensurado no em termos de probabilidade de ocorrncia mas em termos de sua ameaa generalizada vida humana, mais inteiramente contratual ele . Os riscos envolvidos
so necessariamente irreais, porque s poderamos ter uma clara demonstrao deles se ocorressem eventos que so demasiado terrveis de se contemplar. Eventos de
escala relativamente pequena, como o bombardeio atmico de Hiroshima e Nagasaki ou os acidentes em Three Mile Island ou Chernobyl, nos do alguma sensao do que
poderia acontecer.
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Os elementos de constituio da sociedade podem ser sintetizados na produo irreversvel de danos, no crescimento exponencial
dos riscos, na acelerao do nvel de desenvolvimento das foras de produo, na ressignifcao poltica do conhecimento (nova tenso
o saber e poder), e na reinveno da poltica de controle de riscos.
A noo de sociedade de risco estrutura-se, ento, sob dois eixos argumentativos: de um lado, a lgica da distribuio do risco e,
de outro, a teoria da individualizao.
A la base de esto se encuentra la idea de que somos testigos (sujeto e objeto) de una fractura dentro de la modernidad, la cual
se desprende de los contornos de la sociedad industrial clsica y acua una nueva fgura, a la que aqu llamamos sociedad (industrial)
del riesgo. Esto requiere un difcil equilibrio entre las contradicciones de continuidad y censura en la modernidad, que se refejan a
su vez en el contraste entre modernidad y sociedad industrial, entre sociedad industrial y sociedad del riesgo.
25

Para Beck, o processo de individualizao o produto da refexo na qual o processo de modernizao, garantido pelo estado de
bem-estar, destradicionaliza as formas de vida originadas pela sociedade industrial.
26
A distino entre sociedade industrial e sociedade de risco no coincide com a diferena entre lgica da produo e distribuio
da riqueza e lgica da produo e distribuio de risco, mas se funda no fato de que muda a relao de prioridade. A noo de sociedade
industrial pressupe o domnio da lgica da riqueza e admite como compatvel a distribuio do risco, enquanto a noo de sociedade
de risco considera incompatveis a distribuio de riqueza e de risco, mas aceita a rivalidade entre suas lgicas.
27
Mientras que en la sociedad industrial la lgica de la produccin de riqueza domina a la lgica de la produccin de riesgos,
en la sociedad del riesgo se invierte esta relacin. Las fuerzas productivas han perdido su inocencia en la refexividad de los procesos
de modernizacin. La guanacia de poder del progreso tcnico-econmico se ve eclipsada cada vez ms por la produccin de riesgos.
stos se pueden legitimar como efectos secundarios latentes sol en un estadio temprano. Con su universalizacin, crtica pblica
e investigacin (anti)cientfca, se quitan el velo de la latencia y ganan un signifcado nuevo y central en las discusiones sociales y
25..BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo cit., p. 16.
26..Idem, ibidem, p. 199.
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polticas. Esta lgica de la produccin y reparto de riesgos la desarrollar en comparacin con la lgica del reparto de la riqueza,
que ha determinado hasta ahora el pensamiento de la teora social. En el centro fguran riesgos y consecuencias de la modernizacin
que se plasman en amenazas irreversibles a la vida de las plantas, de los animales y de los seres humanos.
28
medida que aumenta a sensibilidade pblica em face dos riscos, urge uma necessidade poltica de investigao tranquilizante.
Naqueles aspectos em que os riscos so reconhecidos socialmente e se reclama a ajuda responsvel politicamente, evidente a impotncia
imposta pela poltica.
29
En la modernidad avanzada, la produccin social de riqueza va acompaada sistemticamente por la produccin social de
riesgos. Por tanto, los problemas y confictos de reparto de la sociedad de la carencia son sustituidos por los problemas y confictos
que surgen de la produccin, defnicin y reparto de los riesgos producidos de manera cientfco-tcnica.
30
O fenmeno da globalizao surge como um elemento de interao no que se refere sociedade de risco, ou seja, uma atua sobre
a outra, incrementando riscos globais e alteraes pontuais nas relaes humanas. Vale dizer, o risco incrementa-se em uma sociedade
globalizada.
31
A globalizao defne os modelos sociais ps-industriais e hoje uma chave para a compreenso da criminalidade,
32
visto que
suas potencialidades permitem que grupos criminosos aproveitem as vantagens que o novo espao mundial oferece, com a criao de
zonas de livre comrcio em algumas regies do mundo, nas quais se produz uma permeabilizao econmica das fronteiras nacionais
e se reduzem os controles.
28..BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo cit., p. 19.
31..SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal econmico como direito penal de perigo. So Paulo: RT, 2006. p. 56.
32..RODRIGUES, Anabela Miranda; MOTA, Jos Lus Lopes da. Para uma poltica criminal europeia: quadro e instrumentos jurdicos da cooperao judiciria em matria penal no
espao da Unio Europeia. Coimbra: Ed. Coimbra, 2002. p. 13.
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Surge um mercado de bens e servios ilegais que coexiste com o mercado legal, onde o crime adquire uma enorme capacidade
de diversifcao, organizando-se estrutural e economicamente para explorar campos to diferentes quanto o jogo, o proxenetismo
e a prostituio, o trfco de pessoas, drogas, armas, veculos ou o furto de obras de arte, aparecendo a lavagem de capitais
33
como
complemento natural e necessrio dessas atividades.
34
Recorre-se prtica do branqueamento, pois os benefcios obtidos com as atividades delitivas precisam ser reciclados, isto
, despojados de sua origem criminosa, mediante sua introduo nos circuitos fnanceiros lcitos, at conseguirem uma aparncia de
legalidade.
35
As tcnicas e os procedimentos de lavagem demandam sofsticao no sentido de poderem elidir a ao dos pases que os
combatem, cambiando e evoluindo continuamente medida que os organismos encarregados de sua represso vo identifcando e
neutralizando as vias j existentes. Esse profssionalismo se justifca no sentido de minimizar os riscos da persecuo penal e maximizar
as oportunidades.
Por essas razes, a incriminao dos mecanismos pelos quais as organizaes criminosas
36
conseguem ocultar e investir
considerveis somas de dinheiro obtidas por meio de suas atividades fgura hoje entre os mais atuais e problemticos temas do Direito
Penal contemporneo.
37

33..Como bem recorda Andr Lus Callegari (Direito penal econmico e lavagem de dinheiro: aspectos criminolgicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 91): alm de afetar
as relaes interpessoais e o patrimnio individual, a delinquncia organizada e os processos de lavagem de dinheiro possuem objetivos e fnalidades especiais, distintos da
criminalidade tradicional, desenvolvendo em grande escala e com esprito empresarial uma srie de macro atuaes, algumas de carter supranacional, que terminam por
infuenciar de maneira importante o prprio sistema econmico.
34..RODRIGUES, Anabela Miranda; MOTA, Jos Lus Lopes da. Para uma poltica criminal europeia... cit., p. 14.
35..CALLEGARI, Andr Lus. Direito penal econmico e lavagem de dinheiro cit., p. 38.
36..Renato de Mello Silveira (Direito penal econmico como direito penal de perigo cit., p. 58) relata que com origens remotas nas velhas famlias criminosas, mafosas, de origens
italiana, japonesa, como a Yacuza, chinesa, como as trades, ou, ainda, russa, aps a queda do velho imprio, o crime organizado , na atualidade, fenmeno que bem refete
a quebra das fronteiras nacionais. Em perodo anterior os vrios ramos ou famlias cingiam suas atividades a reas bem especfcas. Hoje no. Transformaram-se elas em um
tema que abala as prprias estabilidades econmicas, polticas e sociais de vrios pases.
37..No cenrio nacional, para uma refexo sobre aos delineamentos da nova criminalidade no contexto do Direito Penal fernandino (conjunto de leis penais especiais
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No combate criminalidade econmica, em regra est em jogo a punio de uma omisso: uma leso aos deveres de fscalizao,
organizao, informao e vigilncia frequentemente ocorre porque no so cumpridos de maneira sufciente. Com isso, se a omisso
se converte em categoria primria da responsabilidade penal, colocam-se questes absolutamente novas sobre o contedo do conceito
de ao e sobre a relao entre o fazer e o omitir.
38

A moderna criminalidade empresarial caracterizada por um novo tipo de delito motivado altruisticamente. Na concepo
tradicional, o autor do fato criminoso quer benefciar a si mesmo ou a algum relativamente prximo a si, razo pela qual atua de
forma interesseira ou egostica. A criminalidade econmica apresenta um perfl de autoria totalmente distinto. O autor no quer mais
enriquecer ou benefciar a si mesmo ou a uma pessoa que lhe prxima; ele aspira uma vantagem para a empresa,
39
a instituio ou a
organizao criminosa qual pertence.
As caractersticas mais marcantes dessa nova criminalidade so, portanto, a sua organizao e internacionalizao.
40
Essa
criminalidade tem um poder que ultrapassa fronteiras, desestabiliza mercados e corrompe funcionrios pblicos e at governantes. Sua
presena na economia limita a liberdade de acesso e a oportunidade de novos investimentos e consumo, alm de alterar o funcionamento
do mercado, da propriedade e do trabalho, o que acaba prejudicando o saudvel desenvolvimento econmico.
41
Seus crimes so
criminologicamente categorizados como crimes dos poderosos (crimes of the powerful), em contraposio aos crimes do Direito
produzidas durante dos governos de Fernando Collor de Mello e Fernando Henrique Cardoso), da violncia decorrente de suas prticas e dos complexos mecanismos exigidos
a seu imprescindvel controle, bem como da distino com a criminalidade tradicional ou massifcada, recomendamos a leitura de: CERQUEIRA, tilo Antonio. Direito penal
garantista & a nova criminalidade. Curitiba: Juru, 2002.
38..ROTSCH, Thomas. Tempos modernos: ortodoxia e heterodoxia no direito penal. In: DVILA, Fabio Roberto (org.). Direito penal e poltica criminal no terceiro milnio: perspectivas
e tendncias. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2011. p. 68-81, esp. p. 76.
40..RODRIGUES, Anabela Miranda; MOTA, Jos Lus Lopes da. Para uma poltica criminal europeia cit., p. 13.
41..Andr Lus Callegari observa que: Alm de afetar as relaes interpessoais e o patrimnio individual, a delinquncia organizada e os processos de lavagem de dinheiro
possuem objetivos e fnalidades especiais, distintos da criminalidade tradicional, desenvolvendo em grande escala e com esprito empresarial uma srie de macro atuaes,
algumas de carter supranacional, que terminam por infuenciar de maneira importante o prprio sistema econmico (Direito penal econmico e lavagem de dinheiro cit., p. 91).
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Penal clssico (crimes of the powerless).
42
As descries dos delitos do moderno Direito Penal so orientadas pela criminalidade absolutamente sem vtimas ou com
vtimas rarefeitas. No se exige mais um dano. O injusto no mais do que o resultado de uma pura avaliao tcnica.
43
H, inclusive, quem repute imprescindvel para a caracterizao da criminalidade dita organizada a conivncia de um
agente pblico ou poltico que facilite ou ordene a atividade criminosa, sem a qual esta se tornaria impossvel de realizar de maneira
estruturada.
44

E, no contexto do chamado processo penal de emergncia, vrias garantias processuais so mitigadas em prol do combate a
essa criminalidade.
45

Cabe frisar que a moderna criminalidade organizada no est necessariamente vinculada criminalidade econmica. No entanto,
existe uma imbricao, j que, na maioria das vezes, uma organizao criminosa atua no cometimento dos delitos econmicos,
46
pois,
geralmente, no mbito das sociedades empresrias, a associao de vrias pessoas ter fnalidade lcita prevista e autorizada em lei.
47
Criminalidade organizada geralmente diz respeito reunio de vrios membros de uma sociedade, que se associam e organizam sua
atividade criminal como um projeto empresarial, formando o que se denomina de organizao criminosa.
Em linhas gerais, organizao criminosa pode ser conceituada como uma entidade coletiva ordenada em funo de estritos critrios
42..RODRIGUES, Anabela Miranda; MOTA, Jos Lus Lopes da. Para uma poltica criminal europeia cit., p. 14.
43..HASSEMER, Winfried. Caractersticas e crises do moderno direito penal. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano III, n. 18, p. 151, fev.-mar. 2003.
44..Crime organizado e sua difcil conceituao. Palestra proferida no I Simpsio de Direito: as alteraes do ordenamento jurdico brasileiro, promovido pelo Instituto dos
Advogados do Rio Grande do Sul.
45..COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. Crimes do colarinho branco: comentrios Lei n. 7.492/86, com jurisprudncia; aspectos de direito constitucional e fnanceiro e anotaes
Lei n. 9.613/98, que incrimina a lavagem de dinheiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 184.
46..CALLEGARI, Andr Lus. Op. cit., p. 27.
47..Veja-se o caput do art. 966 do Cdigo Civil brasileiro: Considera-se empresrio quem exerce profssionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a
circulao de bens ou de servios.
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de racionalidade, em que cada um de seus membros realiza determinada funo, para a qual se encontra especialmente capacitado em
razo de suas aptides ou possibilidades pessoais. Assim agindo, a organizao alcana caractersticas prprias de uma sociedade de
profssionais do crime, na qual se manifesta um sistema de relaes especfcas defnidas a partir de deveres e privilgios recprocos.
Essas redes detm um grande poder baseado numa estrutura organizada que permite aproveitar as fragilidades estruturais do
sistema penal, provocando grandes danos sociais. Dispem de meios instrumentais e de moderna tecnologia, com um intrincado
esquema de conexes com outros grupos criminosos e uma rede subterrnea de ligaes com os quadros ofciais da vida social,
econmica e poltica da comunidade. Das organizaes criminosas originam-se atos de extrema violncia, que expem um poder de
corrupo de difcil visibilidade pelo uso de disfarces e simulaes.
Luiz Flvio Gomes identifca determinadas caractersticas marcantes que revelam a existncia de uma associao ilcita
organizada: hierarquia estrutural;
48
planejamento empresarial;
49
uso de meios tecnolgicos avanados;
50
recrutamento de pessoas;
51

diviso funcional das atividades;
52
conexo estrutural ou funcional com o poder pblico ou com agente do poder pblico;
53
oferta de
48..Nem sempre o crime organizado estruturado de forma hierarquizada; porm, quando constatada a hierarquia na associao criminosa, haver um forte indcio de organizao.
49..O crime organizado pode girar em torno de empresas constitudas formalmente ou no. No entanto, quando houver planejamento de tipo empresarial (custo das atividades
necessrias, forma de recrutamento de pessoal, forma de pagamento do pessoal, programao do fuxo de mercadorias, de caixa e de pessoal, planejamento dos itinerrios
etc.), tudo indica que se est diante de uma organizao criminosa.
50..No raras vezes, os grupos criminosos valem-se de sofsticadas tcnicas e instrumentos tecnolgicos para gerir seus meios operacionais, o que foge do alcance dos rgos ofciais
encarregados da persecuo penal.
51..Com frequncia, a multiplicidade das tarefas praticadas acaba exigindo o recrutamento mais pessoas (soldados) para seu desempenho. Alguns desses agentes podem
tomar parte da associao dolosamente, ampliando o nmero de integrantes do grupo, enquanto outros podem ter participao no dolosa, principalmente quando a atividade
tem aspecto lcito.
52..Com o recrutamento de mais pessoas, nota-se tambm uma diviso funcional das atividades.
53..Uma das formas mais comuns de se estabelecer essa unio de interesses consiste na ajuda fnanceira para campanhas eleitorais. Alcanando-se esse nvel, evidente o
risco da constituio de um antiestado, seja pela impunidade que resulta garantida, seja pelas atividades tipicamente estatais que a organizao passa a desempenhar.
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prestaes sociais;
54
diviso territorial das atividades ilcitas;
55
alto poder de intimidao;
56
alta capacitao para a prtica de fraude;
57

e conexo local, regional, nacional ou internacional com outra organizao criminosa.
58
O autor sugere que trs desses atributos seriam
sufcientes para qualifcar como organizada qualquer associao ilcita.
59
A infrao criminal cometida pelas organizaes criminosas no se esgota em si mesma, pois despoja-se de autonomia para passar
a ser um elemento a mais de um programa preestabelecido que se prolonga indefnidamente no tempo. Estabelece-se uma hierarquia que
subordina as intervenes de cada um, mas, no marco da operao como um todo, a garantia do sucesso est justamente na organizao
e confana nos integrantes do grupo.
As modernas estruturas criminais no atuam de forma isolada; as organizaes criminais estruturam-se por meio de coordenao e
subordinao, favorecendo o estabelecimento das chamadas redes corporativas de associaes criminais, que, entre outros objetivos,
prestam apoio logstico mtuo.
Com essa criminalidade depara-se o Direito Penal clssico, nascido pela morte do Direito Natural, tendo um centro ideal
ao qual pertencem as tradies democrticas da determinao e da subsidiariedade, bem como do crime de dano como forma normal
54..

s vezes como decorrncia lgica da conexo estrutural ou funcional com o Poder Pblico, outras vezes como forma de se buscar algum tipo de legitimao popular para
o crime organizado, pode-se constatar nessa atividade ilcita o clientelismo, que consiste em oferecer prestaes sociais no mbito da sade pblica, da segurana, dos
transportes, alimentao, moradia, emprego certo, etc. Busca-se, pela tutela das camadas mais carentes, certo apoio popular e, ao mesmo tempo, a substituio do Estado
ofcial. Desse modo cria-se um Estado paralelo, que passa a ser visto como necessrio, principalmente naqueles lugares onde no chegam as prestaes pblicas ofciais.
55..

Quando vrias so as organizaes dentro de um mesmo setor pode haver confronto ou acordo. Nesta ltima hiptese, surge uma diviso territorial, claramente demarcada,
e cada organizao criminosa procura atuar dentro dos seus limites.
56..

A capacidade de intimidao e subordinao caracteriza o mtodo mafoso, por excelncia, o qual tende a produzir impunidade, medo e silncio, resultando da existncia de
cdigos internos de conduta, da aplicao de sanes extralegais, de julgamentos secretos e peremptrios, da violncia ostensiva etc.
57..Essa a vertente do crime organizado do colarinho branco (criminalidade dourada), de pouca visibilidade ou ostentao, isto , escasso crime appeal. Por isso, do conceito
de crime organizado pode tambm fazer parte a real capacidade de lesar o patrimnio publico ou coletivo por meios fraudulentos (fraude difusa), capacidade essa derivada
exatamente da associao complexa e organizada, da sofsticao dos recursos tecnolgicos empregados, da conexo com os poderes pblicos, da eventual participao de
agentes pblicos, da possibilidade de amplo acesso que conquistam as agencias pblicas, etc.
58..A existncia de conexo local, regional ou nacional com outra ou outras associaes ilcitas organizadas sufciente para revelar indcio de associao organizada.
59..GOMES, Luiz Flvio; CERVINI, Ral. Crime organizado: enfoques criminolgico, jurdico (Lei 9.034/95) e poltico-criminal. 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: RT, 1997. p. 99-100.
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de comportamento delitivo.
60
O chamado moderno Direito Penal afasta-se desse centro ideal com uma velocidade crescente, o que
acarreta o desenvolvimento de uma srie de problemas especfcos.
3. A insucincia do Direito Penal clssico na sociedade contempornea
Pode-se adjetivar como clssico aquele Direito Penal orientado pela tradio da flosofa do Iluminismo, o que no signifca
circunscrev-lo a determinada poca ou a um nmero determinado de objetos.
61
Isso porque o modelo poltico do Iluminismo no era
a deduo do ordenamento jurdico a partir de princpios jurdicos superiores, mas era o ajuste de um ordenamento jurdico possvel,
atravs daqueles que so atingidos por ele por meio do contrato social.
O Iluminismo, evidentemente, ainda no se esgotou e, como se denota, presenteou a humanidade com princpios e valores
irrenunciveis para a afrmao da prpria identidade, valor dos mais valiosos em tempos de transformao (liminaridade) como o
presente. No esteio das cincias jurdicas, tal evidncia ainda mais gritante. A Revoluo Ilustrada marcou de tal forma o pensamento
jurdico, que este se identifca com ela, socorrendo-se continuamente em suas premissas e mandamentos.
62

Deve-se recordar que o contrato social tambm no um acontecimento real no tempo. Ele muito mais a condio de
possibilidade do Direito aps o fm do Direito Natural. A partir dele, aqueles que tinham que viver socializados uns com os outros
renunciaram, alternativamente, a uma parte de sua liberdade natural, exigindo, em contrapartida, a garantia de liberdade para todos.
A uniformidade e a reciprocidade da renncia liberdade so prprias do contrato social. Sem esse equilbrio, o balano
terico-democrtico do contrato cairia no domnio de uns sobre os outros, conformado na ideia do Leviat, de Hobbes. Assim, de
modo teoricamente evidente e normativamente concludente, o contrato social como um fundamento do Direito: ele suscetvel
ao cotidiano.
63

60..HASSEMER, Winfried. Caractersticas e crises do moderno direito penal cit., p. 146.
61..Idem, ibidem.
62..DAVILA, Fabio Roberto. A crise da modernidade e as suas consequncias no paradigma penal. Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 8, n. 98, p. Encarte AIDP, jan. 2001.
63..HASSEMER, Winfried. Caractersticas e crises do moderno direito penal cit., p. 146-147.
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Hassemer enxerga na construo de modelos mais estruturados de contrato social, no s horizontal mas tambm verticalmente,
64

o indicativo de uma tarefa bem justifcada ao Direito Penal.
65
Sendo assim, podem-se estabelecer importantes tarefas e limites do
Direito Penal.
Em primeiro lugar, o catedrtico alemo ressalta que s poder valer como ato punvel a leso s liberdades asseguradas pelo
contrato social. Nesse sentido, o bem jurdico conservaria um lugar sistemtico como critrio negativo de criminalizao legtima. Em
outras palavras, sem uma leso palpvel a um bem jurdico, no haveria ato punvel. Sucede que, no moderno direito penal, a proteo
de bens jurdicos torna-se um critrio positivo de criminalizao. O que para o Direito Penal clssico era formulado como uma crtica
ao legislador, que no podia invocar a proteo de um bem jurdico, transfgura-se em um desafo para ele colocar determinados modos
de conduta sob uma pena. O princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos deixa de representar a proibio limitada de punio em
uma ordem de punio, um critrio negativo, para tornar-se critrio positivo de autntica criminalizao.
66
Hassemer consigna que os limites da renncia liberdade contratual devem ser compostos de modo absoluto, e que as revises
posteriores desses limites interveno social ou executiva nos pactos sociais devem ser renunciadas sob todas as circunstncias.
Alimenta-se, assim, a tradio do positivismo legalista, e a exigncia de determinao do Direito Penal adquire seu sentido pleno.
Ento, o Estado, como instituio derivada dos direitos dos cidados, encontra neles o fundamento e o limite de seu poder. O
contrato social no comporta nenhum poder originrio e usurpador. Dessarte, o poder do Estado, particularmente no Direito Penal,
deve-se vincular e conceber, em princpio, pelos direitos do indivduo. A partir da, declaram-se princpios como o in dubio pro reo, o
nemo tenetur se detegere, a ampla defesa, a subsidiariedade e a proporcionalidade.
67

64..A dimenso vertical do contrato social serve de garantia renncia liberdade ajustada horizontalmente. O direito penal recebe sua funo como meio para a estabilizao
dos acordos sociocontratuais. o direito diante da leso liberdade e s consequncias.
67..Idem, p. 147.
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Diante da inadequao do Direito Penal clssico para responder aos desafos lanados pela sociedade ps-industrial, avalia-se a
possvel alterao de sua postura em face da criminalidade atual, traduzida na eventualidade de se criar um direito de exceo, de cunho
intervencionista, com a exacerbao de medidas coercitivas e de interveno vertical que violem, se preciso, direitos fundamentais.
68
Como a estrutura jurdica do Direito Penal clssico se apresenta blindada s necessrias inovaes que se mostram inadiveis
para o enfrentamento da nova criminalidade, vigora a ideia de que urgente o incremento de medidas preventivas e efcientes para a
sua conteno, ainda que haja derrogaes de conquistas advindas do Estado de Direito.
69
A ideia de sociedade de risco pe em evidncia uma transformao radical da sociedade atual, que seguramente acentuar-se-
exponencialmente num futuro prximo. Uma tal ideia anuncia o fm de uma sociedade industrial em que os riscos para a existncia,
individual e comunitria, ou provinham de acontecimentos naturais (para tutela dos quais o Direito Penal absolutamente incompetente)
ou derivavam de aes humanas prximas e defnidas, para conteno das quais era bastante a tutela dispensada aos bens jurdicos
clssicos, como a vida, o corpo, a sade, a propriedade, o patrimnio etc.
preciso reconhecer que o aumento da complexidade das relaes sociais produziu um forte aumento da complexidade da matria
de incriminao, no s no mbito do Direito Penal secundrio (Nebenstrafrecht), como no mbito do Direito Penal clssico.
70

J foi sufciente o catlogo puramente individualista dos bens jurdicos tradicionais tutelados por um Direito Penal liberal e
antropocntrico. Ocorre que, no universo ps-moderno, as aes humanas, potencializadas pelo desenvolvimento da razo tcnico-
instrumental, alcanam novas dimenses.
A modernidade anuncia, portanto, o fm daquela sociedade e a sua substituio por uma exasperadamente tecnolgica, massifcada
e global, onde a ao humana, no mais das vezes annima, se revela suscetvel de produzir riscos globais, em tempo e em lugar
largamente distanciados da ao que os originou ou para eles contribuiu, e de poderem ter como consequncia, pura e simplesmente,
68..FAYET JNIOR, Ney. A criminalidade econmica e a poltica criminal: desafos da contemporaneidade. Revista Direito & Justia, Porto Alegre, v. 34, n. 2, p. 9-20, especialmente p. 17,
jul.-dez. 2008.
70..DAVILA, Fabio Roberto. Liberdade e segurana em direito penal: o problema da expanso da interveno penal. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto
Alegre, n. 71, p. 44-53, especialmente p. 46, dez.-jan. 2012.
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a extino da vida no planeta.
71
A disparidade de tais universos apresenta-se de forma muito clara nos problemas hoje enfrentados pela Dogmtica Penal. So
evidentes as inmeras defcincias que vem atestando em sua tentativa de acompanhar a pretenso poltico-criminal nos novos mbitos
de tutela, uma vez que preparada para atender uma demanda absolutamente diversa daquela que ora proposta.
72
As tcnicas de tutela tendem a ter um carter cada vez mais formal, normalmente estabelecido na violao de um dever de
natureza administrativa ou no exclusivo desvalor da ao. Como consequncia, percebe-se um forte distanciamento do tipo em relao
ao contedo material do ilcito. Evidentemente, isso se d com a violao ou, at mesmo, com o abandono completo de princpios
fundamentais de Direito Penal.
Certo que as tendncias que caracterizam o Direito Penal clssico tambm pautam a sua forma moderna. Essas caractersticas,
contudo, se desprenderam de seu contexto, fazendo do Direito Penal moderno uma instituio distinta do Direito Penal clssico.
73
4. Delineamentos gerais do Direito Penal moderno
A literatura jurdico-penal alem utiliza-se com frequncia do termo moderno Direito Penal, quando quer fazer meno aos
perigos que surgem, para muitos, com a mudana de paradigma, de instrumento de represso estatal ao injusto cometido a instrumento
preventivo de evitao dos riscos.
O Direito Penal sempre sustentou um discurso de mxima efccia no controle dos cidados, de modo que passou a ser
frequentemente apontado como o melhor, se no o nico, meio de proteger a sociedade. Tal ideia basilar desde os primrdios da
Dogmtica Penal, mas tornou-se praticamente unssona a partir do clamor punitivista e do medo generalizado dos tempos modernos.
74

71..DIAS, Jorge de Figueiredo. O direito penal entre a sociedade industrial e a sociedade do risco. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: RT, ano 9, n. 33, p. 39-65,
p. 43-44, jan.-mar. 2001.
72..DAVILA, Fabio Roberto. A crise da modernidade e as suas consequncias no paradigma penal cit.
73..HASSEMER, Winfried. Caractersticas e crises do moderno direito penal cit.
74..VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Expanso do direito penal como resposta ao questionamento do pretenso objetivo punitivo: o desvelamento do limitado poder do controle
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Essa perverso do Direito Penal em um Direito Penal do risco descreve a decomposio das garantias de um Direito Penal liberal-
democrtico em face de um moderno Direito Penal, no pior sentido da palavra.
75

O moderno Direito Penal, como direito setorial, favorece determinados campos de reformas, afastando-se, cada vez mais,
das tradies clssicas. A poltica criminal dominante nesse mbito a da criminalizao, com pequenas e pontuais excees. No
Direito Penal clssico, a preveno, que era no mximo um fm paralelo da justia penal, torna-se o paradigma penal dominante.
76

A orientao pelas consequncias
77
desloca a igualdade e a retribuio do injusto para a margem da poltica criminal. E talvez o
maior indicador desse desenvolvimento seja a tendncia a estabelecer o Direito Penal como instrumento de pedagogia popular para
sensibilizar as pessoas.
78
Consequentemente, os fns aparentam gradativamente consagrar os meios.
79
Nesse moderno Direito Penal, a atuao e o pensamento jurdico se dirigem a concepes metafsicas e dedicam-se a uma
metodologia emprica. A tendncia favorecer ideias torico-preventivas e retributivas por meio da vinculao do legislador penal a
princpios, como o da proteo do bem jurdico, de modo a tornar suas decises controlveis.
Essas inovaes relacionam-se com a nova funo de satisfazer o interesse de efetivao das consequncias tambm por intermdio
do Direito Penal. A caracterstica clssica de distanciamento e proporcionalidade uniforme da resposta penal passa para o segundo
plano. De agora em diante, o Direito Penal no pretende mais dar uma resposta apropriada ao passado, mas dominar o futuro, por meio
penal. Boletim IBCCRIM, So Paulo: IBCCRIM, ano 19, n. 229, p. 18-19, dez. 2011.
75..ROTSCH, Thomas. Tempos modernos: ortodoxia e heterodoxia no direito penal. In: DVILA, Fabio Roberto (org.). Direito penal e poltica criminal no terceiro milnio cit., p. 68-81,
p. 74.
76..Searas como o trfco de drogas e crime organizado so exemplos tpicos de reas dominadas quase que exclusivamente por interesses preventivos, com o aumento das
cominaes penais e a expanso dos meios de coao na instruo penal.
77..A tendncia progressiva de instituir um direito penal no mais como ultima, mas como sola ou prima ratio para a soluo dos problemas sociais , neste contexto, um bom
exemplo de uma fecunda orientao pelas consequncias.
78..Esse movimento facilmente perceptvel, por exemplo, nos crimes ambientais e nos crimes de violncia domstica, cujos discursos tm ampla aceitao social, na medida
em que hoje seria impensvel sustentar que a opinio pblica no reconhece os danos de tais condutas.
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da preveno de futuros injustos ou at mesmo do vencimento de futuras desordens.
Os novos setores, os novos instrumentos e as novas funes produzem novos problemas, que podem ser vistos sob dois aspectos:
o perigo de que o Direito Penal somente possa realizar a sua execuo real de modo defciente, e a expectativa de que se recolha em
funes simblicas.
Os sistemas de penas e de medidas de segurana e sua execuo no se encontram no centro do atual interesse poltico-criminal.
Os mbitos nos quais o legislador penal v a necessidade de atuao no so os da parte geral do Direito Penal ou da Execuo
Penal. O mbito central da reforma a parte especial do Cdigo Penal
80
e o Direito Penal complementar ou acessrio (leis especiais).
81

Tais reformas no consistem na revogao, mas sim na ampliao ou na criao de novas cominaes penais. So mbitos centrais
de reformas legislativas reas como meio ambiente, economia, processamento de dados, drogas, tributos, comrcio e criminalidade
organizada, as quais esto relacionadas somente indiretamente com os cidados e os indivduos, e ligadas diretamente s instituies
da sociedade e do Estado.
Essas novas criminalizaes trazem consigo uma ampliao signifcativa do Direito Penal e, por isso, reduzem relativamente
o signifcado do Direito Penal nuclear. O Direito Penal deixa de ser a reao s leses mais graves ao interesse de liberdade dos
cidados e tende a se tornar muito mais um instrumento de defesa da poltica interna, aproximando-se das funes do Direito Civil e
do Direito Administrativo.
82

Na realidade, o problema que hoje se verifca no tanto a forma como se d o expansionismo, mas, em termos qualitativos, como
tratada essa regulao, quer sob uma perspectiva Dogmtica, quer sob uma perspectiva poltico-criminal. Em outras palavras, o que
80..ROTSCH, Thomas. Tempos modernos: ortodoxia e heterodoxia no direito penal. In: DVILA, Fabio Roberto (Org.). Direito penal e poltica criminal no terceiro milnio cit., p. 69-70,
relata que, na Europa, criou-se um corpus juris para normatizar as regras penais para a proteo dos interesses fnanceiros da Unio Europeia. Realizou-se uma padronizao
to s refexiva de uma parte geral. Fala-se ento de um direito penal europeu e de um direito penal nacional. O direito penal internacional desenvolveu-se com extrema
velocidade em uma diviso autnoma do direito penal aps a instalao defnitiva e permanente do Tribunal Penal Internacional na Haia. Todavia, na viso do autor, sucumbe
a tentativa de querer compreender as regras do Estatuto de Roma isoladamente diante do pano de fundo da dogmtica jurdico-penal nacional.
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mais importa no tanto uma questo de quantidade (mais Direito Penal), mas de qualidade (qual Direito Penal).
Nos novos setores do moderno Direito Penal notria a existncia de dfcits de execuo crnicos. Constata-se que no
s as leis no funcionam como deveriam, como tambm as leis e sua aplicao levam a consequncias injustas e desiguais. Esses
dfcits, declarados ofcialmente como problema quantitativo e passageiro, no moderno Direito Penal devem lev-lo a exercer
funes simblicas e, ao fnal, perder suas verdadeiras funes. Surge o risco de que o Direito Penal se recolha na iluso de que pode
realmente solucionar os seus problemas. Para Hassemer, o Direito Penal simblico , a curto prazo, um paliativo, mas a longo prazo,
destrutivo.
83
H quem entenda que para suprir essas defcincias de execuo deve-se acentuar ainda mais os instrumentos jurdico-penais e
radicalizar o seu emprego.
Hassemer flia-se a um grupo que atribui os dfcits de execuo a um problema estrutural, que no pode ser solucionado pelo
emprego acentuado dos instrumentos jurdico-penais, mas por eles s pode ser agravado. Esses dfcits seriam indcios de que o Direito
Penal est inserido em determinados setores, armado com instrumentos e ampliado para funes que lhe so desconhecidas.
84

Logo, possvel afrmar que, no moderno Direito Penal, a proteo dos bens jurdicos torna-se a proteo das instituies,
j que os bens jurdicos para os quais deve haver proteo no so individuais mas universais. E o problema que o legislador penal
formula esses bens jurdicos universais de modo muito vago e trivial, ao contrrio da tradio clssica, na qual os bens jurdicos eram
individuais e o mais determinados possvel.
Nesse ponto, vem a crtica de que o Direito Penal, nos ltimos tempos, tem ampliado de modo signifcativo suas capacidades e,
assim, tem deixado cair a bagagem democrtica, a qual um obstculo na realizao das novas tarefas.
85

Na Dogmtica Penal, as distines entre autoria e participao, tentativa e consumao, dolo e culpa, representativas do Direito
Penal tradicional, no moderno Direito Penal, que trata do comrcio e das empresas, no possuem maior signifcao. Amplia-se cada
85..Idem, p. 150.
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vez mais a margem de deciso judicial, menos passvel de reviso por critrios dogmticos.
Sobretudo no Direito Penal Ambiental e no Direito Penal Econmico, os tradicionais pressupostos de imputao do Direito Penal
podem ser inteiramente impeditivos de uma Poltica Criminal efciente. Isso acarreta o abandono dos tradicionais pressupostos de
imputao.
86

Essas transformaes do moderno Direito Penal refetem-se no s no Direito Penal material e no Direito Processual Penal,
cujas reformas buscam agilizar e acelerar ainda mais o processo e agravar os instrumentos de investigao,
87
mas tambm nas teorias
da pena, que buscam antecipar gradualmente a punio.
88
Contudo, esse movimento s consegue se manifestar de forma to poderosa, equilibrada e tranquila em razo de um clima de
proteo e apoio que favorece o Direito Penal moderno como instrumento efetivo na assimilao dos novos problemas. No atual
discurso poltico, o Direito Penal vige no mais como ultima seno como prima ou, at mesmo, sola ratio.
89
Nesse emaranhado de concepes emergentes, em que pese a indubitvel relevncia das questes relativas ao ser e ao mundo,
representaes do real e do simblico, no que tange ao Direito Penal, a crise do paradigma moderno parece apresentar-se ainda mais
claramente no que Fabio DAvila chama de esgotamento da razo tcno-instrumental, como projeto de desenvolvimento controlvel;
e delineamento da denominada sociedade do risco.
90
Ante tal cenrio, no surpresa o anacronismo vivido pelo Direito Penal, at
ento fundamentado nos princpios liberais do Iluminismo, de cunho marcadamente antropocntrico.
5. Consideraes nais: a crise de legitimidade do Direito Penal
O Direito Penal liberal, elaborado com base no delito de homicdio doloso, no qual h marcante clareza na determinao dos
87..Idem, ibidem, p. 149-150. Veja-se, exemplifcativamente, a recente criao de um banco de dados de perfs genticos para fns de identifcao criminal, a partir da Lei
12.604/2012.
88..HASSEMER, Winfried. Desenvolvimentos previsveis na dogmtica do direito penal e na poltica criminal. Revista Eletrnica de Direitos Humanos e Poltica Criminal, Porto Alegre,
n. 2, abr. 2008. Disponvel em: <http://www6.ufrgs.br/direito/wp-content/uploads/2010/08/2_1.pdf>. Acesso em: 14 jun. 2012. p. 2.
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sujeitos ativo e passivo, bem como no resultado e seu nexo de causalidade, defronta-se hoje com delitos em que o sujeito ativo dilui-
se em uma organizao criminosa, em que o sujeito passivo difuso, o bem jurdico coletivo, e o resultado de difcil apreciao. Sem
falar, obviamente, do aspecto transnacional desses novos delitos, em que tanto a ao como o resultado normalmente ultrapassam os
limites do Estado Nao, necessitando, por conseguinte, da cooperao internacional para a elaborao de propostas que ambicionem
uma parcela qualquer de efccia.
91
A questo est em saber conciliar esses universos aparentemente paradoxais porm igualmente necessrios (Direito Penal
clssico e Direito Penal moderno). Por certo, essa convivncia s possvel mediante a ideia de superao, eis que a difcil
aproximao de leituras to dspares como estas, importa, necessariamente, a transformao de ambas, demarcando-se novos contornos,
delineando-se os respectivos mbitos de aplicao e, principalmente, delimitando-se seu alcance e responsabilidade.
tempo de nos despedirmos da tradicional ideia de um Direito Penal nuclear homogneo, que estaria na posio de poder
solucionar de forma ampla e satisfatria os fenmenos da moderna criminalidade.
92
Entretanto, no faz qualquer sentido o abandono
de premissas construdas pelo pensamento humano ao longo de sculos, sob pena de cairmos em um irracionalismo desptico, em um
fundamentalismo qualquer que seja.
93

Com isso, o impasse atual da cincia penal a tentativa de propositura de solues para essa situao confituosa.
Referncias
BATISTA, Vera Malaguti. Criminologia e poltica criminal. Revista Internacional de Histria Poltica e Cultura Jurdica, Rio de Janeiro, v. 1, n.
2, jul.-dez. 2009.
BAUMAN, Zigmunt. Medo lquido. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008.
91..Idem, ibidem.
92..ROTSCH, Thomas. Tempos modernos: ortodoxia e heterodoxia no direito penal. In: DVILA, Fabio Roberto (org.). Direito penal e poltica criminal no terceiro milnio cit., p. 80.
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artigo 02
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artgos
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estudante
artigos
BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Barcelona: Paids, 2002.
______. Polticas ecolgicas en la edad del riesgo. Barcelona: El Roure Editorial, 1998.
CALLEGARI, Andr Lus. Direito penal econmico e lavagem de dinheiro: aspectos criminolgicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
CERQUEIRA, tilo Antonio. Direito penal garantista & a nova criminalidade. Curitiba: Juru, 2002.
COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. Crimes do colarinho branco: comentrios Lei n. 7.492/86, com jurisprudncia; aspectos de direito
constitucional e fnanceiro e anotaes Lei n. 9.613/98, que incrimina a lavagem de dinheiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
DAVILA, Fabio Roberto. A crise da modernidade e as suas consequncias no paradigma penal. Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 8, n. 98, p.
Encarte AIDP, jan. 2001.
______. Liberdade e segurana em direito penal: o problema da expanso da interveno penal. Revista Sntese de Direito Penal e Processual
Penal, Porto Alegre, n. 71, p. 44-53, dez.-jan. 2012.
DIAS, Jorge de Figueiredo. O direito penal entre a sociedade industrial e a sociedade do risco. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So
Paulo: RT, ano 9, n. 33, p. 39-65, jan.-mar. 2001.
FAYET JNIOR, Ney. A criminalidade econmica e a poltica criminal: desafos da contemporaneidade. Revista Direito & Justia, Porto Alegre, v. 34,
n. 2, p. 9-20, jul.-dez. 2008.
FERNANDES, Paulo Silva. O direito penal no amanhecer do sculo XXI: breves questes luz do paradigma da sociedade do risco. Revista Sub
Judice: Justia e Sociedade, n. 19, p. 111-27, dez. 2001.
GAUER, Ruth Maria Chitt. Interdisciplinariedade & cincias criminais. In: FAYET JNIOR, Ney (org.). Ensaios penais em homenagem ao Professor
Alberto Rufno Rodrigues de Sousa. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2003.
______. O reino da estupidez e o reino da razo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
GIDDENS, Anthony. A constituio da sociedade. 2. ed. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
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s
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71
artgos
artgo
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estudante
artigos
______. As consequncias da modernidade. Trad. Raul Fiker. So Paulo: Unesp, 1991.
______. Mundo em descontrole: o que a globalizao est fazendo de ns. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges. 6. ed. Rio de Janeiro: Record,
2007.
GOMES, Luiz Flvio; CERVINI, Ral. Crime organizado: enfoques criminolgico, jurdico (Lei 9.034/95) e poltico-criminal. 2. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: RT, 1997.
HASSEMER, Winfried. Caractersticas e crises do moderno direito penal. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano
III, n. 18, p. 144-157, fev.-mar. 2003.
_____. Desenvolvimentos previsveis na dogmtica do direito penal e na poltica criminal. Revista Eletrnica de Direitos Humanos e Poltica
Criminal, Porto Alegre, n. 2, abr. 2008. Disponvel em: <http://www6.ufrgs.br/direito/wp-content/uploads/2010/08/2_1.pdf>. Acesso em: 14
jun. 2012.
INSTITUTO DOS ADVOGADOS DO RIO GRANDE DO SUL. Crime organizado e sua difcil conceituao. Palestra proferida no I Simpsio de Direito: as
alteraes do ordenamento jurdico brasileiro.
MORIN, Edgar. Complexidade e liberdade. In: MORIN, Edgar; PRIGOGINE, Ilya (org.). A sociedade em busca de valores. Lisboa: Piaget, 1996.
PRIGOGINE, Ilya. O reencantamento do mundo. In: MORIN, Edgar; PRIGOGINE, Ilya (org.). A sociedade em busca de valores. Lisboa: Piaget, 1996.
ROBALDO, Jos Carlos de Oliveira; VIEIRA, Vanderson Roberto. A sociedade de risco e a dogmtica penal. So Paulo: IBCCRIM, 2002. Disponvel em: <http://www.ibccrim.org.br>.
RODRIGUES, Anabela Miranda; MOTA, Jos Lus Lopes da. Para uma poltica criminal europeia: quadro e instrumentos jurdicos da cooperao judiciria em matria penal no
espao da Unio Europeia. Coimbra: Ed. Coimbra, 2002.
ROTSCH, Thomas. Tempos modernos: ortodoxia e heterodoxia no direito penal. In: DVILA, Fabio Roberto (org.). Direito penal e poltica criminal no terceiro milnio: perspectivas
e tendncias. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2011. p. 68-81.
SAAD-DINIZ, Eduardo. Risco nuclear. Boletim IBCCRIM, So Paulo, IBCCRIM, ano 19, n. 224, p. 12-13, jul. 2011.
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artigos
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal econmico como direito penal de perigo. So Paulo: RT, 2006. p. 56.
VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Expanso do direito penal como resposta ao questionamento do pretenso objetivo punitivo: o desvelamento do limitado poder do controle
penal. Boletim IBCCRIM, So Paulo, IBCCRIM, ano 19, n. 229, p. 18-19, dez. 2011.
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Um modelo semntico de representao da causalidade e a neces-
sidade de critrios lgico-jurdicos na atribuio da causalidade
1
Paulo de Sousa Mendes
Professor na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Portugal.
Jos Carmo
Professor no Centro de Cincias Exactas e da Engenharia da Universidade da Madeira Portugal.
Resumo: A causalidade, enquanto elemento da infraco criminal, no se confunde com os problemas probatrios. No trataremos das leis
empricas da causalidade que interessam prova, mas s da causalidade como categoria do entendimento e lei geral do mundo inteligvel.
Essa lei geral da causalidade vale da mesma maneira para todos os tipos de crime cuja consumao se verifca com um resultado (homicdio,
ofensas corporais, burla etc.). De acordo com a teoria jurdica da condio, qualquer facto sem o qual o resultado tpico no se teria verifcado
condio, alis equivalente s demais, e vale singularmente como causa, tal como todas as outras. Basta, pois, que um agente tenha
contribudo com uma condio para o resultado para ser considerado como causador do mesmo. Segundo essa teoria, a determinao do
nexo de causalidade faz-se atravs da frmula da conditio, que consiste essencialmente num raciocnio hipottico contrafactual. A frmula
da conditio no consegue, porm, resolver satisfatoriamente os casos de preempo e sobredeterminao causais do resultado por fora da
aco de vrios agentes, quando tiverem actuado independentemente uns dos outros. Um modelo formal semntico da evoluo do mundo
construdo com base nas lgicas temporais ramifcadas pode ajudar compreenso das conexes causais entre as aces individuais e o
resultado relevante. No fnal, o modelo permitir-nos- perceber que, mesmo em situaes em que no existe nenhuma incerteza factual,
podem subsistir, ainda assim, dvidas sobre a atribuio da causalidade a determinados agentes. Conclumos que a atribuio da causalidade
um problema lgico-jurdico, que, por isso mesmo, tem de ser resolvido com apelo para critrios igualmente lgico-jurdicos. Apesar de
tudo, a causalidade deve ser claramente distinguida da imputao do resultado tpico ao agente.
1....O presente texto serviu de base conferncia proferida no II Seminrio Crtico de Poltica Penal e Criminologia da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro Campus
Seropdica, no dia 25 de novembro de 2013. Publicao original: MENDES, Paulo de Sousa; CARMO, Jos. A semantic model for causation in criminal law and the need of logico-
legal criteria for the attribution of causation. Trad. inglesa por Andr Hlzer. Law, Probability & Risk, v. 12, n. 3-4, 2013, p. 207-228.
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Palavras-chave: Causalidade; condio; preempo; sobredeterminao.
Abstract: Causation as an element of a criminal offence is different from probative diffculties. The empirical laws that are relevant to the
proof of causation, as a pure matter of fact, are not discussed here, but rather causation as a category of our understanding and a general law
of the intelligible world. This general law of causation is equally valid for all result crimes (e.g., homicide, assault, fraud, etc). According
to the European Continental theory of conditions (Bedingungstheorie), any conditio sine qua non is by itself a cause. Causation is established
by the formula of conditio (similar to the so-called but for test in Common law), which corresponds to a counterfactual reasoning. However,
that formula is not able to adequately resolve those cases of causal preemption or over-determination where the result occurred by means of
actions of multiple, independent intervening actors. A semantic formal model of the worlds evolution, based upon ramifed temporal logic,
may assist the comprehension of the causal connections between human actions and the relevant results. At the end of the day, this model
allows us to understand that, even in situations where no kind of factual uncertainty is present; doubts related to the attribution of causation to
specifc actors remain. We shall conclude that the attribution of causation is not a natural problem, but a logic-legal one, that has to be dealt
with by means of logic-legal criteria. Nevertheless, attribution of causation must be clearly distinguished from the fair imputation of harm.
Key words: Causation; condition; preemption; over-determination.
Sumrio: I. A causalidade juridicamente relevante II. A funo da causalidade na determinao da responsabilidade III. A causalidade
como categoria do entendimento IV. A frmula da conditio sine qua non V. Em busca de um modelo semntico de evoluo do mundo: 1.
A estrutura do tempo no modelo de evoluo do mundo; 2. A evoluo do mundo em rvore VI. Os casos difceis: 1. O concurso efectivo de
causas: a) O caso do clice de porto (verso I); b) O caso do clice de porto (verso II); c) O caso do clice de porto (verso III); d) Heurstica
alternativa; 2. A causa alternativa que ultrapassa a causa virtual VII. Concluses.
I. A causalidade juridicamente relevante
A consumao de muitos tipos de crimes depende da verifcao de um evento distinto da aco humana e dela separvel no
tempo. Pense-se, por exemplo, no homicdio, cuja consumao ocorre com a morte da vtima. A doutrina penal de origem germnica
reserva a designao de delitos de resultado (Erfolgsdelikte
2
) para esse gnero de infraces.
3
Entre a conduta antecedente e o chamado
2.... primeira vez os conceitos jurdicos so tambm mencionados na lngua em que foram primitivamente concebidos, a fm de se possibilitar o controlo pelo Leitor das opes
de traduo escolhidas, no obstante serem aqui seguidas, por regra, as tradues consagradas pela doutrina portuguesa.
3....Cf. JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil. 5. ed. Berlin: Duncker & Humblot, 1996. p. 260.
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resultado tpico (tatbestandsmiger Erfolg) tem de estabelecer-se certa relao objectiva, no mnimo uma conexo que obedea s leis
da causalidade. Segundo a chamada teoria da condio (Bedingungstheorie),
4
ainda hoje predominantemente aceite na cincia jurdica
e na jurisprudncia germnicas
5
e tambm na cincia jurdica e na jurisprudncia doutras nacionalidades, dado o favor concedido em
muitas paragens ao modelo germnico de construo dogmtica da infraco criminal, causa qualquer condio sem a qual no se
teria verifcado o resultado.
6
II. A funo da causalidade na determinao da responsabilidade
No presente trabalho, s trataremos dos crimes comissivos ou por aco (Begehungsdelikte). No entraremos no domnio dos crimes omissivos impuros ou imprprios (unechte
Unterlassungsdelikte) (cf. JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil cit., p. 265), embora nestes no possam deixar de surgir
tambm problemas de causalidade ou, pelo menos, de quase-causalidade ou causalidade hipottica, no sentido de se ter de confgurar a aco que teria evitado o resultado
tpico (cf. GRECO, Lus. Kausalitts- und Zurechnungsfragen bei unechten Unterlassungsdelikten. ZIS 8-9/2011, p. 674-691, p. 674-675), desde logo porque os crimes omissivos
imprprios so concebidos por equiparao da omisso aco, atravs da extenso da punibilidade prevista no art. 10., n. 1, do Cdigo Penal portugus e no art. 13.,
2., do Cdigo Penal brasileiro (no Direito alemo: Begehen durch Unterlassen, 13 Strafgesetzbuch, doravante StGB).
4.... A teoria da condio tambm conhecida pelo nome de teoria da equivalncia (quivalenztheorie) porque atribui a toda e qualquer condio do resultado uma importncia
equivalente de cada uma das outras condies.
5.... sabido que a teoria da equivalncia se tornou jurisprudncia constante do Supremo Tribunal Imperial (Reichsgericht), que existiu at 1945, e viria ainda a receber at hoje
acolhimento sistemtico na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (Bundesgerichtshof) (cf. KINDHUSER, Urs. Zurechnung bei alternativer Kausalitt. GA 3/2012, p. 134-
148, p. 134, n. 2).
6....Actualmente, est amplamente divulgada a correcta atribuio da inveno da teoria da equivalncia ao austraco Julius Glaser (a formulao original dessa teoria consta
da sua obra Abhandlungen aus dem sterreichischen Strafrecht. Bd. I [2. Abh.], 1858. p. 298, apud JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts,
Allgemeiner Teil cit., p. 279). Isto mesmo custou ao alemo Maximilian Von Buri a perda pstuma da duradoura, mas imerecida, fama de fundador dessa teoria. Apesar de tudo,
pode dizer-se com toda a justia que Von Buri, embora nunca tenha prestado o devido tributo a Glaser (assinalando isso mesmo, em tom reprovador, cf. STELLA, Federico. Leggi
scientifche e spiegazione causale nel diritto penale. 2. ed. Milano: Giuffr, 1990. p. 5, n. 4), teve um mrito que no de somenos, pois foi ele quem, a partir do ano de 1860,
se encarregou de desenvolver e aperfeioar, de modo sistemtico, a teoria da equivalncia (grande parte dos estudos de Von Buri classicamente citados sobre o problema da
causalidade consta da seguinte compilao, que ademais contm a lista completa dos trabalhos do Autor publicados at ao ano de 1893: VON BURI, Maximilian. Beitrge zur
Theorie des Strafrechts und zum Strafgesetzbuche, Gesammelte Abhandlungen. Leipzig: Veit, 1894).
J aconteceu ter sido dito maliciosamente que a aplicao constante da teoria da equivalncia pelo Reichsgericht, em matria penal, se deveu pura e simplesmente ao facto
de Von Buri ter feito valer a sua infuncia no Conselho do Reichsgericht (RGRat), na sua qualidade de membro desse rgo (neste sentido, cf. SAUER, Wilhelm. Allgemeine
Strafrechtslehre, Eine lehrbuchmige Darstellung. 3. ed. Berlin: Walter de Gruyter, 1955. p. 81). Mas a permanncia mais do que centenria da teoria da equivalncia no
pedestal da jurisprudncia est a para atestar que isso nunca se poderia ter fcado a dever a meros jogos de infuncia pessoal datados e j totalmente ultrapassados.
Convenhamos ento que de todas as crticas que j foram lanadas contra a teoria da equivalncia esta a nica que deve ser rejeitada liminarmente.
I. A causalidade juridicamente relevante
A consumao de muitos tipos de crimes depende da verifcao de um evento distinto da aco humana e dela separvel no
tempo. Pense-se, por exemplo, no homicdio, cuja consumao ocorre com a morte da vtima. A doutrina penal de origem germnica
reserva a designao de delitos de resultado (Erfolgsdelikte
1
) para esse gnero de infraces.
2
Entre a conduta antecedente e o chamado
resultado tpico (tatbestandsmiger Erfolg) tem de estabelecer-se certa relao objectiva, no mnimo uma conexo que obedea s leis
da causalidade. Segundo a chamada teoria da condio (Bedingungstheorie),
3
ainda hoje predominantemente aceite na cincia jurdica
e na jurisprudncia germnicas
4
e tambm na cincia jurdica e na jurisprudncia doutras nacionalidades, dado o favor concedido em
muitas paragens ao modelo germnico de construo dogmtica da infraco criminal, causa qualquer condio sem a qual no se teria
verifcado o resultado.
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1.... primeira vez os conceitos jurdicos so tambm mencionados na lngua em que foram primitivamente concebidos, a fm de se possibilitar o controlo pelo Leitor das opes
de traduo escolhidas, no obstante serem aqui seguidas, por regra, as tradues consagradas pela doutrina portuguesa.
2....Cf. JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil. 5. ed. Berlin: Duncker & Humblot, 1996. p. 260.
No presente trabalho, s trataremos dos crimes comissivos ou por aco (Begehungsdelikte). No entraremos no domnio dos crimes omissivos impuros ou imprprios
(unechte Unterlassungsdelikte) (cf. JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil cit., p. 265), embora nestes no possam deixar
de surgir tambm problemas de causalidade ou, pelo menos, de quase-causalidade ou causalidade hipottica, no sentido de se ter de confgurar a aco que teria evitado o
resultado tpico (cf. GRECO, Lus. Kausalitts- und Zurechnungsfragen bei unechten Unterlassungsdelikten. ZIS 8-9/2011, p. 674-691, p. 674-675), desde logo porque os crimes
omissivos imprprios so concebidos por equiparao da omisso aco, atravs da extenso da punibilidade prevista no art. 10., n. 1, do Cdigo Penal portugus e no art.
13., 2., do Cdigo Penal brasileiro (no Direito alemo: Begehen durch Unterlassen, 13 Strafgesetzbuch, doravante StGB).
3.... A teoria da condio tambm conhecida pelo nome de teoria da equivalncia (quivalenztheorie) porque atribui a toda e qualquer condio do resultado uma importncia
equivalente de cada uma das outras condies.
4.... sabido que a teoria da equivalncia se tornou jurisprudncia constante do Supremo Tribunal Imperial (Reichsgericht), que existiu at 1945, e viria ainda a receber at hoje
acolhimento sistemtico na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (Bundesgerichtshof) (cf. KINDHUSER, Urs. Zurechnung bei alternativer Kausalitt. GA 3/2012, p. 134-
148, p. 134, n. 2).
5.... Actualmente, est amplamente divulgada a correcta atribuio da inveno da teoria da equivalncia ao austraco Julius Glaser (a formulao original dessa teoria
consta da sua obra Abhandlungen aus dem sterreichischen Strafrecht. Bd. I [2. Abh.], 1858. p. 298, apud JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Lehrbuch
des Strafrechts, Allgemeiner Teil cit., p. 279). Isto mesmo custou ao alemo Maximilian Von Buri a perda pstuma da duradoura, mas imerecida, fama de fundador
dessa teoria. Apesar de tudo, pode dizer-se com toda a justia que Von Buri, embora nunca tenha prestado o devido tributo a Glaser (assinalando isso mesmo, em
tom reprovador, cf. STELLA, Federico. Leggi scientifche e spiegazione causale nel diritto penale. 2. ed. Milano: Giuffr, 1990. p. 5, n. 4), teve um mrito que no de
somenos, pois foi ele quem, a partir do ano de 1860, se encarregou de desenvolver e aperfeioar, de modo sistemtico, a teoria da equivalncia (grande parte dos
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Nenhum crime de resultado, doloso ou negligente, se confunde com a mera causao de um resultado tpico. Por exemplo, matar
outra pessoa tem um signifcado mais restrito do que simplesmente causar a morte de outra pessoa. Na verdade, o nexo de causa-
efeito (no sentido da teoria da condio) um elemento necessrio mas no sufciente para a responsabilizao do agente por um crime
consumado.
III. A causalidade como categoria do entendimento
A causalidade, enquanto elemento da infraco criminal, no se confunde com os problemas probatrios relacionados, por
exemplo, com as caractersticas das feridas descobertas no corpo da vtima. No trataremos, assim, das leis empricas da causalidade
que importam determinao da letalidade das feridas no homicdio, mas trataremos, isso sim, da causalidade enquanto categoria do
entendimento e lei geral do mundo inteligvel. Essa lei geral da causalidade vale da mesma maneira para todos os tipos de crimes de
resultado (homicdio, ofensa integridade fsica, burla etc.).
IV. A frmula da conditio sine qua non
De acordo com a teoria da condio, qualquer facto sem o qual o resultado tpico no se teria verifcado condio, alis
equivalente s demais, e vale singularmente como causa, tal como todas as outras.
A determinao da existncia de um nexo de causalidade entre uma aco bsica a (por um sujeito agente i), num instante t
0
,
e a ocorrncia de um evento A, num instante t
1
, passa pelos seguintes dois aspectos (conjuntamente considerados como frmula da
conditio):
i) Uma verifcao factual, a saber: no momento actual (cujo instante suposto ser ulterior a t
1
) e de acordo com a informao
disponvel, pode dizer-se que A se verifcou em t
1
e que foi realizada (pelo agente i) a aco bsica a em t
0
;
ii) Um raciocnio hipottico contrafactual, a saber: uma operao que consiste em eliminar mentalmente a aco bsica a que
parece ter condicionado o evento A, ocorrido em t
1
, em ordem a descobrir se, na falta dela, o evento deixaria de se verifcar, no
mesmo instante.
II. A funo da causalidade na determinao da responsabilidade
Nenhum crime de resultado, doloso ou negligente, se confunde com a mera causao de um resultado tpico. Por exemplo, matar
outra pessoa tem um signifcado mais restrito do que simplesmente causar a morte de outra pessoa. Na verdade, o nexo de causa-
efeito (no sentido da teoria da condio) um elemento necessrio mas no sufciente para a responsabilizao do agente por um crime
consumado.
III. A causalidade como categoria do entendimento
A causalidade, enquanto elemento da infraco criminal, no se confunde com os problemas probatrios relacionados, por exemplo,
com as caractersticas das feridas descobertas no corpo da vtima. No trataremos, assim, das leis empricas da causalidade que importam
determinao da letalidade das feridas no homicdio, mas trataremos, isso sim, da causalidade enquanto categoria do entendimento e lei
geral do mundo inteligvel. Essa lei geral da causalidade vale da mesma maneira para todos os tipos de crimes de resultado (homicdio,
ofensa integridade fsica, burla etc.).
IV. A frmula da conditio sine qua non
De acordo com a teoria da condio, qualquer facto sem o qual o resultado tpico no se teria verifcado condio, alis equivalente
s demais, e vale singularmente como causa, tal como todas as outras.
A determinao da existncia de um nexo de causalidade entre uma aco bsica a (por um sujeito agente i), num instante t
0
, e a
ocorrncia de um evento A, num instante t
1
, passa pelos seguintes dois aspectos (conjuntamente considerados como frmula da conditio):
i) Uma verifcao factual, a saber: no momento actual (cujo instante suposto ser ulterior a t
1
) e de acordo com a informao
disponvel, pode dizer-se que A se verifcou em t
1
e que foi realizada (pelo agente i) a aco bsica a em t
0
;
estudos de Von Buri classicamente citados sobre o problema da causalidade consta da seguinte compilao, que ademais contm a lista completa dos trabalhos do Autor
publicados at ao ano de 1893: VON BURI, Maximilian. Beitrge zur Theorie des Strafrechts und zum Strafgesetzbuche, Gesammelte Abhandlungen. Leipzig: Veit, 1894).
J aconteceu ter sido dito maliciosamente que a aplicao constante da teoria da equivalncia pelo Reichsgericht, em matria penal, se deveu pura e simplesmente ao facto
de Von Buri ter feito valer a sua infuncia no Conselho do Reichsgericht (RGRat), na sua qualidade de membro desse rgo (neste sentido, cf. SAUER, Wilhelm. Allgemeine
Strafrechtslehre, Eine lehrbuchmige Darstellung. 3. ed. Berlin: Walter de Gruyter, 1955. p. 81). Mas a permanncia mais do que centenria da teoria da equivalncia no
pedestal da jurisprudncia est a para atestar que isso nunca se poderia ter fcado a dever a meros jogos de infuncia pessoal datados e j totalmente ultrapassados.
Convenhamos ento que de todas as crticas que j foram lanadas contra a teoria da equivalncia esta a nica que deve ser rejeitada liminarmente.
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artigo 01
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artgos
artgo
reexo do
estudante
artigos
Em caso de resposta positiva a i) e ii), fca demonstrado que a era uma conditio sine qua non de A em t
1
.
J no caso de i) ter resposta positiva e ii) ter resposta negativa (ou seja, a eliminao mental da aco bsica a no impediria a
ocorrncia do evento A em t
1
), a conditio no se confrma. Tal no demonstra, s por si, a falta de efccia causal da aco bsica a
relativamente ocorrncia do evento A em t
1
. Na verdade, podemos estar perante situaes de preempo ou de sobredeterminao
causais em que, na falta da aco bsica a, outra causa quer virtual, quer concorrente teria bastado para provocar a ocorrncia do
evento A em t
1
. Nessas situaes, teremos de melhorar a frmula da conditio, sob pena de no conseguirmos demonstrar a efccia
causal da aco bsica a, o que impediria seguramente a responsabilizao do agente por crime consumado, deixando de p apenas a
punio por tentativa, nos casos dolosos, ou nem sequer isso, nos casos negligentes.
V. Em busca de um modelo semntico de evoluo do mundo
No se visa aqui defnir uma nova lgica,
7
nem estabelecer mecanismos formais de deduo aplicveis anlise de aces,
resultados e relaes de causa-efeito. nosso objectivo to somente defnir um modelo semntico que, acompanhado das usuais
assumpes informais feitas pelo jurista (que lhe so sugeridas pelo seu senso comum, por um lado, e pela pr-compreenso do
problema jurdico, por outro), faculte a sistematizao do raciocnio que necessria para o estabelecimento de um nexo causal,
7....Muitas lgicas tm vindo a ser apresentadas no domnio da anlise e representao de aces, resultados e respectivas relaes de causa-efeito. A comear, justo referir
VON WRIGHT, Georg Henrik. Explanation and Understanding. New York: Cornell University Press. 1. ed. pbk., 2004. 1. ed. 1971. p. 50. Tambm podemos lembrar algumas
lgicas temporais de primeira ordem, ditas fuentes e baseadas em eventos. Ou ento algumas lgicas modais nas quais includo um operador sees to it para relacionar
a actuao de um sujeito com uma mudana no estado de coisas, mas sem referncia explcita particular aco efectuada, por exemplo, cf.: KANGER, Stig. Law and logic.
Theoria 38, 1972. p. 105-132; LINDHAL, Lars. Position and change, a study in law and logic. Dordrecht-Holland/Boston-U.S.A.: D. Reidel, 1977; PRN, Ingmar. Action theory
and social science, some formal models. Dordrecht-Holland/Boston-U.S.A.: D. Reidel, 1977; BELNAP, Nuel. Backwards and forwards in the modal logic of agency. Philosophy
and Phenomenological Research 2. 1989. p. 777-807; CHELLAS, Brian. Time and modality in the logic of agency. Studia Logica 51. 1992. p. 485-517; HILPINEN, Risto. On action
and agency. In: EJERHED, E.; LINDSTROM, S. (org.). Logic, action and cognition, essays in philosophical logic. Dordrecht: Kluwer, 1997. p. 3-27. Ou ainda as chamadas lgicas
dinmicas, oriundas da cincia da computao, nas quais feita referncia explcita s aces realizadas e introduzido um operador para a descrio dos efeitos imediatos
de qualquer aco, por exemplo, cf.: HAREL, David. Dynamic logic. In: GABBAY, D. M.; GNTHNER, F. (org.). Handbook of philosophical logic. Dordrecht-Holland/Boston-U.S.A.: D.
Reidel. v. II, p. 497-604. No abordaremos aqui tais lgicas: para uma perspectiva geral sobre as lgicas da aco do tipo sees to it, cf.: SANTOS, Filipe; CARMO, Jos. Indirect
action, infuence and responsibility. In: BROWN, M.; CARMO, J. (org.). Deontic logic, agency and normative systems. Wien/New York: Springer, 1996. p. 194-215.
ii) Um raciocnio hipottico contrafactual, a saber: uma operao que consiste em eliminar mentalmente a aco bsica a que
parece ter condicionado o evento A, ocorrido em t
1
, em ordem a descobrir se, na falta dela, o evento deixaria de se verifcar, no mesmo
instante.
Em caso de resposta positiva a i) e ii), fca demonstrado que a era uma conditio sine qua non de A em t
1
.
J no caso de i) ter resposta positiva e ii) ter resposta negativa (ou seja, a eliminao mental da aco bsica a no impediria
a ocorrncia do evento A em t
1
), a conditio no se confrma. Tal no demonstra, s por si, a falta de efccia causal da aco bsica a
relativamente ocorrncia do evento A em t
1
. Na verdade, podemos estar perante situaes de preempo ou de sobredeterminao causais
em que, na falta da aco bsica a, outra causa quer virtual, quer concorrente teria bastado para provocar a ocorrncia do evento A em t
1
.
Nessas situaes, teremos de melhorar a frmula da conditio, sob pena de no conseguirmos demonstrar a efccia causal da aco bsica
a, o que impediria seguramente a responsabilizao do agente por crime consumado, deixando de p apenas a punio por tentativa, nos
casos dolosos, ou nem sequer isso, nos casos negligentes.
V. Em busca de um modelo semntico de evoluo do mundo
No se visa aqui defnir uma nova lgica,
6
nem estabelecer mecanismos formais de deduo aplicveis anlise de aces, resultados
e relaes de causa-efeito. nosso objectivo to somente defnir um modelo semntico que, acompanhado das usuais assumpes informais
feitas pelo jurista (que lhe so sugeridas pelo seu senso comum, por um lado, e pela pr-compreenso do problema jurdico, por outro),
faculte a sistematizao do raciocnio que necessria para o estabelecimento de um nexo causal, segundo a teoria subjacente.
6.... Muitas lgicas tm vindo a ser apresentadas no domnio da anlise e representao de aces, resultados e respectivas relaes de causa-efeito. A comear, justo referir
VON WRIGHT, Georg Henrik. Explanation and Understanding. New York: Cornell University Press. 1. ed. pbk., 2004. 1. ed. 1971. p. 50. Tambm podemos lembrar algumas
lgicas temporais de primeira ordem, ditas fuentes e baseadas em eventos. Ou ento algumas lgicas modais nas quais includo um operador sees to it para relacionar
a actuao de um sujeito com uma mudana no estado de coisas, mas sem referncia explcita particular aco efectuada, por exemplo, cf.: KANGER, Stig. Law and logic.
Theoria 38, 1972. p. 105-132; LINDHAL, Lars. Position and change, a study in law and logic. Dordrecht-Holland/Boston-U.S.A.: D. Reidel, 1977; PRN, Ingmar. Action theory
and social science, some formal models. Dordrecht-Holland/Boston-U.S.A.: D. Reidel, 1977; BELNAP, Nuel. Backwards and forwards in the modal logic of agency. Philosophy
and Phenomenological Research 2. 1989. p. 777-807; CHELLAS, Brian. Time and modality in the logic of agency. Studia Logica 51. 1992. p. 485-517; HILPINEN, Risto. On action
and agency. In: EJERHED, E.; LINDSTROM, S. (org.). Logic, action and cognition, essays in philosophical logic. Dordrecht: Kluwer, 1997. p. 3-27. Ou ainda as chamadas lgicas
dinmicas, oriundas da cincia da computao, nas quais feita referncia explcita s aces realizadas e introduzido um operador para a descrio dos efeitos imediatos
de qualquer aco, por exemplo, cf.: HAREL, David. Dynamic logic. In: GABBAY, D. M.; GNTHNER, F. (org.). Handbook of philosophical logic. Dordrecht-Holland/Boston-U.S.A.: D.
Reidel. v. II, p. 497-604. No abordaremos aqui tais lgicas: para uma perspectiva geral sobre as lgicas da aco do tipo sees to it, cf.: SANTOS, Filipe; CARMO, Jos. Indirect
action, infuence and responsibility. In: BROWN, M.; CARMO, J. (org.). Deontic logic, agency and normative systems. Wien/New York: Springer, 1996. p. 194-215.
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segundo a teoria subjacente.
Em vista disso, o nosso modelo s pode, pois, ser um modelo do caso concreto, que podemos ainda qualifcar de pragmtico.
H de basear-se, porm, num modelo semntico abstracto de representao da evoluo do mundo, totalmente independente dos casos
singulares. Na sequncia, partiremos da apresentao do modelo abstracto e discutiremos sumariamente as suas potencialidades de
incorporao de conceitos modal-temporais.
8
O modelo proposto seguramente uma simplifcao da realidade, mas ainda assim nutrimos a convico de que ser capaz de
capturar todos os aspectos relevantes dos casos concretos que carecem de deciso jurdica.
9
1. A estrutura do tempo no modelo de evoluo do mundo
Segundo a nossa intuio, o mundo existe no tempo e feito de mudana, em razo de aces realizadas por mltiplos agentes
(pessoas) ou de ocorrncias de outros eventos
10
(que podemos caracterizar como intervenes da Natureza). Portanto, o estado do
mundo pode variar de um instante para outro instante.
2. A evoluo do mundo em rvore
Em cada momento, o presente e o passado esto defnidos e so inalterveis, mas o futuro est aberto. Nem por isso fcamos
impedidos de conjecturar acerca daquilo que se passar (i.e., se tornar verdadeiro), possvel ou necessariamente, em certo instante t
ulterior ao instante actual t, assumindo que entre t e t se tenham verifcado certos acontecimentos (usualmente, t de time). O mapa
da evoluo do mundo ser, desta feita, mais facilmente descrito atravs de uma estrutura com a forma grfca de uma rvore:
t+2
8....Na senda de VON WRIGHT, Georg Henrik. Explanation and understanding cit., p. 50.
9....Existem modelos formais de anlise da causalidade muito mais complexos do que o nosso. Nesse contexto, merece especial referncia o modelo de: QVIST, Lennart; MULLOCK,
Philip. Causing harm, a logico-legal study. Berlin/New York: Walter de Gruyter, 1989. p. 98-110 e passim. Porm, o notvel trabalho destes autores, em que nos basemos,
nunca recebeu da comunidade jurdica a ateno que merece, desde logo porque a complexidade do respectivo modelo afasta muitos dos potenciais leitores.
10..No vamos entrar na questo de saber se as aces so eventos, como diz Davidson (cf. DAVIDSON, Donald. Essays on actions and events. Oxford: Clarendon Press, 1982,
esp. p. 105-148).
Em vista disso, o nosso modelo s pode, pois, ser um modelo do caso concreto, que podemos ainda qualifcar de pragmtico. H de
basear-se, porm, num modelo semntico abstracto de representao da evoluo do mundo, totalmente independente dos casos singulares.
Na sequncia, partiremos da apresentao do modelo abstracto e discutiremos sumariamente as suas potencialidades de incorporao de
conceitos modal-temporais.
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O modelo proposto seguramente uma simplifcao da realidade, mas ainda assim nutrimos a convico de que ser capaz de
capturar todos os aspectos relevantes dos casos concretos que carecem de deciso jurdica.
8
1. A estrutura do tempo no modelo de evoluo do mundo
Segundo a nossa intuio, o mundo existe no tempo e feito de mudana, em razo de aces realizadas por mltiplos agentes (pessoas)
ou de ocorrncias de outros eventos
9
(que podemos caracterizar como intervenes da Natureza). Portanto, o estado do mundo pode variar
de um instante para outro instante.
2. A evoluo do mundo em rvore
Em cada momento, o presente e o passado esto defnidos e so inalterveis, mas o futuro est aberto. Nem por isso fcamos
impedidos de conjecturar acerca daquilo que se passar (i.e., se tornar verdadeiro), possvel ou necessariamente, em certo instante t
ulterior ao instante actual t, assumindo que entre t e t se tenham verifcado certos acontecimentos (usualmente, t de time). O mapa da
evoluo do mundo ser, desta feita, mais facilmente descrito atravs de uma estrutura com a forma grfca de uma rvore:
7.... Na senda de VON WRIGHT, Georg Henrik. Explanation and understanding cit., p. 50.
8.... Existem modelos formais de anlise da causalidade muito mais complexos do que o nosso. Nesse contexto, merece especial referncia o modelo de: QVIST, Lennart; MULLOCK,
Philip. Causing harm, a logico-legal study. Berlin/New York: Walter de Gruyter, 1989. p. 98-110 e passim. Porm, o notvel trabalho destes autores, em que nos basemos,
nunca recebeu da comunidade jurdica a ateno que merece, desde logo porque a complexidade do respectivo modelo afasta muitos dos potenciais leitores.
9.... No vamos entrar na questo de saber se as aces so eventos, como diz Davidson (cf. DAVIDSON, Donald. Essays on actions and events. Oxford: Clarendon Press, 1982,
esp. p. 105-148).
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Associaremos a tal rvore toda a informao necessria.
Em princpio, o tempo contnuo, sem incio nem fm. Mas para efeitos prticos nada nos impede de partirmos de um incio do
tempo, que ser a raiz da nossa rvore, no momento t
0
, e que referiremos como sendo o instante 0. Na sequncia, poderemos isolar, ao
longo das ramifcaes do tempo, apenas os acontecimentos que alteraram o estado de coisas relevantes, e assim considerar o tempo
como discreto e isomorfo ao conjunto dos nmeros reais (0, 1, 2, 3, ...).
A cada trajectria (ou seja, o percurso desde zero at ao infnito, seguindo pelos segmentos de um qualquer ramo de nossa rvore)
vamos chamar de (possvel) histria do mundo e vamos usar h para referir genericamente qualquer histria.
11
Cada momento pode ser
univocamente determinado, identifcando a qual das trajectrias h ele pertence e o seu instante t (t
0
, t
1
, t
2
, ...).
Assim sendo, um par (h,t) identifca um particular momento e identifca ainda mais coisas: supondo que esse momento o
momento actual, um par (h,t) identifca a histria presente e passada do mundo at esse momento, que oferecida pela sequncia de
momentos em h at t:
h(0), h(1), ..., h(t-1), h(t).
Designaremos tal sequncia por h
t.

Uma rvore da evoluo do mundo corresponde ao conjunto das histrias representadas, e designaremos genericamente tal
rvore por H.
Na medida em que um mesmo momento (usaremos m para denotar genericamente um momento) pode pertencer a diferentes
histrias, o valor de verdade de certas asseres, designadamente acerca do futuro, depender no s do prprio momento considerado,
mas tambm da histria qual esse momento pertence e que assumimos que ser seguida. Tal no prejudica, porm, que o valor de
verdade das simples asseres atmicas sobre os estados de coisas relevantes dependa apenas do momento considerado. Por conseguinte,
diremos que certa assero A verdadeira ou falsa em certo momento m = h(t) por meio da adio a esse momento m, na rvore, das
11 ..O nome histria (history) o termo padro nas semnticas ramifcadas.
Associaremos a tal rvore toda a informao necessria.
Em princpio, o tempo contnuo, sem incio nem fm. Mas para efeitos prticos nada nos impede de partirmos de um incio do
tempo, que ser a raiz da nossa rvore, no momento t
0
, e que referiremos como sendo o instante 0. Na sequncia, poderemos isolar, ao
longo das ramifcaes do tempo, apenas os acontecimentos que alteraram o estado de coisas relevantes, e assim considerar o tempo como
discreto e isomorfo ao conjunto dos nmeros reais (0, 1, 2, 3, ...).
A cada trajectria (ou seja, o percurso desde zero at ao infnito, seguindo pelos segmentos de um qualquer ramo de nossa rvore)
vamos chamar de (possvel) histria do mundo e vamos usar h para referir genericamente qualquer histria.
10
Cada momento pode ser
univocamente determinado, identifcando a qual das trajectrias h ele pertence e o seu instante t (t
0
, t
1
, t
2
, ...).
Assim sendo, um par (h,t) identifca um particular momento e identifca ainda mais coisas: supondo que esse momento o momento
actual, um par (h,t) identifca a histria presente e passada do mundo at esse momento, que oferecida pela sequncia de momentos em
h at t:
h(0), h(1), ..., h(t-1), h(t).
Designaremos tal sequncia por h
t.

10.. O nome histria (history) o termo padro nas semnticas ramifcadas.
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etiquetas A eA, sendo que denota o smbolo lgico de negao (i.e.,A signifca no A). Para no tornar a representao grfca
das rvores muito pesada, daremos muita da informao necessria em texto.
Importa ainda referir que a bifurcao de duas trajectrias a partir de um momento m decorrer sempre da realizao de aces
humanas ou da ocorrncia de eventos naturais. Quando analisarmos os casos difceis, a passagem de um momento para outro, numa
dada trajectria, ser indicada atravs de pares com a forma (,i). Isso signifca que, ainda que outras aces possam ter ocorrido
simultaneamente, poderemos considerar para efeitos prticos que a passagem foi causada pela realizao da aco pelo agente i. Se
a aco tiver sido realizada por dois agentes i e j, ento poderemos utilizar (,{i,j}) como etiqueta. Por fm, usaremos informalmente
a etiqueta(,i) para indicar que o agente i no realizou a aco , o que signifca que nessa passagem o agente i realizou aces
diferentes de , mas que so irrelevantes para a anlise do valor de verdade das asseres atmicas que descrevem os estados de coisas
em considerao (por isso mesmo, desnecessrio especifcar quais possam ter sido as aces realizadas pelo agente i). Esperamos
que todos os aspectos do nosso modelo acabem por fcar mais claros por meio da anlise dos casos difceis, o que faremos em seguida.
VI. Os casos difceis
1. O concurso efectivo de causas
Os casos de concorrncia efectiva de causas (com autorias paralelas
12
) so aqueles em que todos os factos inter-actuam (em vez
de contraoperarem) na produo de determinado evento.
a) O caso do clice de porto (verso I)
O caso do clice de porto (verso I) So necessrios 10 mg de determinado veneno para provocar a morte de um adulto, no
caso vertente: o Senhor X. Joo deitou 6 mg de veneno no clice de porto destinado ao Senhor X. Antnio, independentemente de Joo,
deitou outros 3 mg do mesmo veneno. Em seguida, Francisco, tambm independentemente dos demais, juntou mais 6 mg do mesmo
12..Os casos de concorrncia efectiva de causas so especialmente problemticos se forem tambm casos de autorias paralelas, porque, havendo co-autoria, seria mais fcil de
responsabilizar todos os agentes pela produo do resultado (embora isto no seja unanimemente aceite na doutrina).
Uma rvore da evoluo do mundo corresponde ao conjunto das histrias representadas, e designaremos genericamente tal rvore
por H.
Na medida em que um mesmo momento (usaremos m para denotar genericamente um momento) pode pertencer a diferentes
histrias, o valor de verdade de certas asseres, designadamente acerca do futuro, depender no s do prprio momento considerado,
mas tambm da histria qual esse momento pertence e que assumimos que ser seguida. Tal no prejudica, porm, que o valor de verdade
das simples asseres atmicas sobre os estados de coisas relevantes dependa apenas do momento considerado. Por conseguinte, diremos
que certa assero A verdadeira ou falsa em certo momento m = h(t) por meio da adio a esse momento m, na rvore, das etiquetas A e
A, sendo que denota o smbolo lgico de negao (i.e., A signifca no A). Para no tornar a representao grfca das rvores muito
pesada, daremos muita da informao necessria em texto.
Importa ainda referir que a bifurcao de duas trajectrias a partir de um momento m decorrer sempre da realizao de aces
humanas ou da ocorrncia de eventos naturais. Quando analisarmos os casos difceis, a passagem de um momento para outro, numa dada
trajectria, ser indicada atravs de pares com a forma (,i). Isso signifca que, ainda que outras aces possam ter ocorrido simultaneamente,
poderemos considerar para efeitos prticos que a passagem foi causada pela realizao da aco pelo agente i. Se a aco tiver sido
realizada por dois agentes i e j, ento poderemos utilizar (,{i,j}) como etiqueta. Por fm, usaremos informalmente a etiqueta (,i) para
indicar que o agente i no realizou a aco , o que signifca que nessa passagem o agente i realizou aces diferentes de , mas que so
irrelevantes para a anlise do valor de verdade das asseres atmicas que descrevem os estados de coisas em considerao (por isso
mesmo, desnecessrio especifcar quais possam ter sido as aces realizadas pelo agente i). Esperamos que todos os aspectos do nosso
modelo acabem por fcar mais claros por meio da anlise dos casos difceis, o que faremos em seguida.
VI. Os casos difceis
1. O concurso efectivo de causas
Os casos de concorrncia efectiva de causas (com autorias paralelas
11
) so aqueles em que todos os factos inter-actuam (em vez
de contraoperarem) na produo de determinado evento.
a) O caso do clice de porto (verso I)
11 .. Os casos de concorrncia efectiva de causas so especialmente problemticos se forem tambm casos de autorias paralelas, porque, havendo co-autoria, seria mais fcil de
responsabilizar todos os agentes pela produo do resultado (embora isto no seja unanimemente aceite na doutrina).
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veneno. O Senhor X bebeu o porto e, por consequncia, morreu.
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Abreviaturas em uso histrias ou trajectrias da evoluo do mundo, designadores rgidos de agentes, aces bsicas e asseres
atmicas relevantes.
Histrias ou trajectrias da evoluo do mundo:
h1 histria/trajectria 1
...
Agentes:
j Joo
a Antnio
f Francisco
x Senhor X
Aces bsicas:
p3 deitar 3 mg de veneno no clice de porto
B beber o porto com veneno
13..O exemplo e as variantes que se lhe seguiro baseiam-se num famoso caso de escola inventado por Traeger, o chamado caso da cozinheira e da criada de quarto, em que
ambas, independentemente uma da outra, diluam no mesmo copo destinado patroa idnticas doses letais do mesmo veneno (cf. TRAEGER, Ludwig. Der Kausalbegriff im
Straf- und Zivilrecht. 2. reimpr. edio 1904. Marburg: Lippert, 1929. p. 45). A reconfgurao do caso obedeceu aqui necessidade de introduzirmos factores de complicao
que servissem para problematizar a determinao e a atribuio dos vrios nexos causais.
O caso do clice de porto (verso I) So necessrios 10 mg de determinado veneno para provocar a morte de um adulto, no caso
vertente: o Senhor X. Joo deitou 6 mg de veneno no clice de porto destinado ao Senhor X. Antnio, independentemente de Joo, deitou
outros 3 mg do mesmo veneno. Em seguida, Francisco, tambm independentemente dos demais, juntou mais 6 mg do mesmo veneno. O
Senhor X bebeu o porto e, por consequncia, morreu.
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atmicas relevantes.
...
Agentes:
j Joo
a Antnio
f Francisco
x Senhor X
Aces bsicas:
12.. O exemplo e as variantes que se lhe seguiro baseiam-se num famoso caso de escola inventado por Traeger, o chamado caso da cozinheira e da criada de quarto, em que
ambas, independentemente uma da outra, diluam no mesmo copo destinado patroa idnticas doses letais do mesmo veneno (cf. TRAEGER, Ludwig. Der Kausalbegriff im
Straf- und Zivilrecht. 2. reimpr. edio 1904. Marburg: Lippert, 1929. p. 45). A reconfgurao do caso obedeceu aqui necessidade de introduzirmos factores de complicao
que servissem para problematizar a determinao e a atribuio dos vrios nexos causais.
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Asseres atmicas:
clice(0) h um clice de excelente porto
clice(3) h um clice com 3 mg de veneno misturado no porto
clice(6); clice(9); clice(12); clice(15) e
morto(x) o Senhor X est morto
rvore da evoluo do mundo:
Trajectria actual: implicitamente assumido que a trajectria actual h1 (i.e., h1 a trajectria actualmente seguida).
Informao disponvel: a trajectria actual (h1) conhecida e existe informao sobre as aces bsicas que foram actualmente
realizadas e esto representadas na rvore.
Acresce a seguinte informao acerca do estado de coisas no momento h1(0) (i.e., o mesmo momento que h2(0), h3(0), ..., h8(0)):
Momento h1(0): morto(x) clice(0).
14
Quer dizer: no momento inicial considerado o Senhor X no est morto e tem sua disposio um excelente clice de porto.
QUESTO I: |(p6,j,0)(morto(x),4)| ?
Traduzida em linguagem natural, a questo a seguinte: ser que a morte do Senhor X, que se verifcou no instante 4, foi causada
pelo facto de Joo ter deitado 6 mg de veneno no clice de porto, no instante 0?
Para responder a esta questo, o procedimento a adoptar passar por indagar se a eliminao mental da realizao da aco p6
pelo agente j evitaria a ocorrncia da morte do Senhor X, que se verifcou no instante 4.
A trajectria alternativa relevante obtm-se supondo que no momento inicial o agente j no teria realizado a aco p6, tendo
realizado ao invs outras aces totalmente irrelevantes, e supondo ainda que todos os demais agentes teriam actuado da mesma forma
14..Esclarece-se que denota o smbolo lgico da conjuno (i.e., signifca e).
B beber o porto com veneno
Asseres atmicas:
clice(0) h um clice de excelente porto
clice(3) h um clice com 3 mg de veneno misturado no porto
clice(6); clice(9); clice(12); clice(15) e
morto(x) o Senhor X est morto
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que na trajectria actual.
A trajectria alternativa relevante h5.
De acordo com as nossas intuies acerca dos efeitos das aces em apreo, poderemos concluir que, nessa trajectria alternativa,
a evoluo do estado de coisas no mundo seria a seguinte:
Momento h5(0): morto(x) clice(0)
(Aco bsica: Joo no deitou veneno no clice de porto).
(Aco bsica: Antnio deitou 3 mg de veneno no clice de porto).
(Aco bsica: Francisco deitou 6 mg de veneno no clice de porto).
(Aco bsica: o Senhor X bebeu o porto e presume-se que no lhe ter feito bem sade, mas no morreu).
Momento h5(4): morto(x)
Concluso: o Senhor X no teria morrido. Impe-se ento a concluso de que a morte do Senhor X por envenenamento foi
condicionada ( = causada) pela aco bsica de Joo.
Por outras palavras, dada resposta positiva questo |(p6,j,0)(morto(x),4)|.
QUESTO II: |(p3,a,1)(morto(x),4)| ?
Em linguagem natural, a pergunta esta: ser que a morte do Senhor X, que se verifcou no instante 4, foi causada pelo facto de
Antnio ter deitado 3 mg veneno no clice de porto, no instante 1?
A trajectria alternativa relevante agora h3.
Trajectria actual: implicitamente assumido que a trajectria actual h1 (i.e., h1 a trajectria actualmente seguida).
Informao disponvel: a trajectria actual (h1) conhecida e existe informao sobre as aces bsicas que foram actualmente
realizadas e esto representadas na rvore.
Acresce a seguinte informao acerca do estado de coisas no momento h1(0) (i.e., o mesmo momento que h2(0), h3(0), ..., h8(0)):
Momento h1(0): morto(x) clice(0).
13
Quer dizer: no momento inicial considerado o Senhor X no est morto e tem sua disposio um excelente clice de porto.
QUESTO I: |(p6,j,0) (morto(x),4)| ?
Traduzida em linguagem natural, a questo a seguinte: ser que a morte do Senhor X, que se verifcou no instante 4, foi causada
pelo facto de Joo ter deitado 6 mg de veneno no clice de porto, no instante 0?
Para responder a esta questo, o procedimento a adoptar passar por indagar se a eliminao mental da realizao da aco p6 pelo
agente j evitaria a ocorrncia da morte do Senhor X, que se verifcou no instante 4.
A trajectria alternativa relevante obtm-se supondo que no momento inicial o agente j no teria realizado a aco p6, tendo
realizado ao invs outras aces totalmente irrelevantes, e supondo ainda que todos os demais agentes teriam actuado da mesma forma que
na trajectria actual.
De acordo com as nossas intuies acerca dos efeitos das aces em apreo, poderemos concluir que, nessa trajectria alternativa,
(Aco bsica: Joo no deitou veneno no clice de porto).
13.. Esclarece-se que denota o smbolo lgico da conjuno (i.e., signifca e).
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E os elementos relevantes so agora os seguintes:
(Aco bsica: Antnio no deitou veneno no clice de porto).
(Aco bsica: o Senhor X bebeu o porto e presume-se que a sequncia seria esta:)
Concluso: o Senhor X teria igualmente morrido. Logo, no podemos concluir que tenha existido uma fliao causal da sua
morte por envenenamento com respeito aco bsica de Antnio.
QUESTO III: |(p6,f,2)(morto(x),4| ?
Francisco ter deitado 6 mg veneno no clice de porto, no instante 2?
Os elementos relevantes so os seguintes:
(Aco bsica: Francisco no deitou veneno no clice de porto).
(Aco bsica: o Senhor X bebeu o porto, mas imagina-se que no morreu).
(Aco bsica: Antnio deitou 3 mg de veneno no clice de porto).
(Aco bsica: o Senhor X bebeu o porto e presume-se que no lhe ter feito bem sade, mas no morreu).
Concluso: o Senhor X no teria morrido. Impe-se ento a concluso de que a morte do Senhor X por envenenamento foi condicionada
( = causada) pela aco bsica de Joo.
Por outras palavras, dada resposta positiva questo |(p6,j,0) (morto(x),4)|.
QUESTO II: |(p3,a,1) (morto(x),4)| ?
Em linguagem natural, a pergunta esta: ser que a morte do Senhor X, que se verifcou no instante 4, foi causada pelo facto de Antnio
ter deitado 3 mg veneno no clice de porto, no instante 1?
E os elementos relevantes so agora os seguintes:
(Aco bsica: Antnio no deitou veneno no clice de porto).
(Aco bsica: o Senhor X bebeu o porto e presume-se que a sequncia seria esta:)
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Concluso: o Senhor X no teria morrido. Portanto, impe-se a concluso de que a morte do Senhor X por envenenamento foi
causada pela aco bsica de Francisco.
Joo e Francisco causaram cada um dos dois a morte do Senhor X, mas no podemos afrmar que Antnio, tambm ele, a tenha
causado (apesar de sabermos empiricamente que a poro de veneno que ele mesmo deitara no clice de porto interactuou com as
demais na produo da morte da vtima por envenenamento).
Vemos assim que: (i) numa situao em que no existe qualquer espcie de incerteza factual e (ii) em que todos os agentes
contriburam, de facto, com as respectivas actuaes para a ocorrncia da morte do Senhor X, (iii) ainda assim a atribuio, ou no,
da causalidade a cada um deles diferente, (iv) no obstante cada um ter colocado no clice de porto uma poro de veneno s por si
insufciente para a produo da morte da vtima. Na verdade, (i, ii) a causa da morte do Senhor X na trajectria actual h1 (i.e., a trajectria
realmente seguida) est perfeitamente identifcada, a saber: a dose de 15 mg de veneno misturada no clice de porto. Da mesma forma,
(ii) as doses de veneno propinadas por cada um dos agentes esto tambm identifcadas. Nesse contexto, sabe-se assim (i, ii) o que
causou a morte do Senhor X, com base no nosso conhecimento das leis empricas da causalidade. Tambm se sabe (iii) quem causou
a morte do Senhor X, com base na aplicao da frmula positiva da conditio, aqui representada por meio de nossa rvore de evoluo
do mundo. A frmula positiva da conditio cumpre assim a funo de permitir que se faa (iii) a atribuio da causalidade a cada um
dos agentes, consoante as diferenas relativas entre os diversos contributos individuais. Essas diferenas so, de facto, relevantes, e
no arbitrrias, apesar de (iv) cada um dos agentes ter colocado no clice de porto uma poro de veneno s por si insufciente para
a causao da morte da vtima. Se quisermos, a frmula positiva da conditio consegue pr a nu um aspecto da causalidade, enquanto
categoria do entendimento, que seria, muito posteriormente, igualmente destacado pelo flsofo Mackie, por meio da sua defnio de
causa como condio INUS (an Insuffcient but Non-redundant part of an Unnecessary but Suffcient condition).
15
Ou seja: uma aco
causa se constituir uma parte insufciente mas no redundante do processo causal como um todo. Ora, a aco bsica de Joo e a de
Francisco constituram, cada uma delas, uma condio INUS da morte do Senhor X, mas o mesmo j no sucedeu com a aco bsica
de Antnio, que foi uma parte meramente redundante do processo causal como um todo.
No mbito dos crimes de resultado, a atribuio, ou no, da causalidade a um agente permite ao julgador que faa uma distino
15..Cf. MACKIE, J. L. The cement of the universe, a study of causation. 1. ed. pbk., Oxford: Clarendon Press, 1980. p. 62.
Concluso: o Senhor X teria igualmente morrido. Logo, no podemos concluir que tenha existido uma fliao causal da sua morte por
envenenamento com respeito aco bsica de Antnio.
QUESTO III: |(p6,f,2) (morto(x),4| ?
Francisco ter deitado 6 mg veneno no clice de porto, no instante 2?
Os elementos relevantes so os seguintes:
(Aco bsica: Francisco no deitou veneno no clice de porto).
(Aco bsica: o Senhor X bebeu o porto, mas imagina-se que no morreu).
Concluso: o Senhor X no teria morrido. Portanto, impe-se a concluso de que a morte do Senhor X por envenenamento foi causada
pela aco bsica de Francisco.
Joo e Francisco causaram cada um dos dois a morte do Senhor X, mas no podemos afrmar que Antnio, tambm ele, a tenha causado
(apesar de sabermos empiricamente que a poro de veneno que ele mesmo deitara no clice de porto interactuou com as demais na
produo da morte da vtima por envenenamento).
Vemos assim que: (i) numa situao em que no existe qualquer espcie de incerteza factual e (ii) em que todos os agentes
contriburam, de facto, com as respectivas actuaes para a ocorrncia da morte do Senhor X, (iii) ainda assim a atribuio, ou no,
da causalidade a cada um deles diferente, (iv) no obstante cada um ter colocado no clice de porto uma poro de veneno s por si
insufciente para a produo da morte da vtima. Na verdade, (i, ii) a causa da morte do Senhor X na trajectria actual h1 (i.e., a trajectria
realmente seguida) est perfeitamente identifcada, a saber: a dose de 15 mg de veneno misturada no clice de porto. Da mesma forma,
(ii) as doses de veneno propinadas por cada um dos agentes esto tambm identifcadas. Nesse contexto, sabe-se assim (i, ii) o que causou
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imediata dos casos de eventual responsabilidade por crime consumado relativamente queles em que no poder haver mais do que
responsabilidade por crime tentado. No caso vertente, Antnio s poder responder por crime tentado, quando muito, uma vez que no
lhe pode ser atribuda a causa da morte de Senhor X.
Mas ser que decorre automaticamente do facto de Joo e Francisco terem causado, alis separadamente, a morte da vtima que
devam ser punidos, cada um dos dois isoladamente do outro, como autores singulares imediatos de crime de homicdio?
Assim seria s se matar outra pessoa fosse o mesmo que causar a morte de outra pessoa, com dolo ou por negligncia.
Contudo, a causalidade cega no mais do que o limite inultrapassvel da imputao do resultado tpico ao agente.
Na dogmtica jurdico-penal de matriz germnica, atribuio da causa a determinado agente segue-se a verifcao dos critrios
da chamada teoria da imputao objectiva (Theorie der objektiven Zurechnung). comummente aceite que a teoria da imputao
objectiva no uma teoria da causalidade.
16
Na teoria da imputao objectiva incluem-se vrios critrios, desde a exigncia de certo
grau de previsibilidade relativamente ocorrncia do resultado tpico
17
at incluso desse resultado na espcie de risco criado pelo
agente e pelo qual a sua conduta considerada tpica.
18
Na doutrina e na jurisprudncia anglo-saxnicas, frequente incluir os testes de
foreseeability e de harm within the risk no domnio dos conceitos de legal cause ou proximate cause.
19
No queremos discutir
palavras, mas interessa, ainda assim, assinalar que estas expresses inglesas no so felizes, pois induzem a pensar que ainda estamos
a tratar de problemas de causalidade, quando, na realidade, j estamos a tratar da capacidade de domnio dos eventos com base na qual
se pode considerar o facto como obra do agente. No se trata de um controlo forte dos eventos, no sentido de o resultado corresponder
concretizao da previso e vontade do agente (o crime no uma obra de arte), mas no sentido de um controlo frgil, na medida em
que estava ao alcance do agente fazer com que o resultado no acontecesse. Por que razo basta o controlo frgil dos eventos? Porque
16..Desde LARENZ, Karl. Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der subjektiven Zurechnung, Ein Beitrag zur Rechtsphilosophie des kritischen Idealismus und zur Lehre von der
juristischen Kausalitt. Leipzig: Scientia Verlag Aalen, 1970. Fac-simile da ed. Scholl, Leipzig, 1927. p. 81.
17..Sobre a teoria da causalidade adequada (Adquanztheorie), cf.: HART, Herbert L. A.; HONOR, Tony. Causation in the law. 2. ed. Oxford: Clarendon Press, 1985. 1. ed. 1959. p.
465-497.
18..Cf. ROXIN, Claus. Strafrecht, Allgemeiner Teil. 4. ed. Munique: Beck, 2006. v. 1, 11, p. 343 e ss.
19..Cf. CARRIER, Michael A. A tort-based causation framework for antitrust analysis. 77 (3) Antitrust Law Journal, 2010-2011, p. 991 e ss.
a morte do Senhor X, com base no nosso conhecimento das leis empricas da causalidade. Tambm se sabe (iii) quem causou a morte do
Senhor X, com base na aplicao da frmula positiva da conditio, aqui representada por meio de nossa rvore de evoluo do mundo.
A frmula positiva da conditio cumpre assim a funo de permitir que se faa (iii) a atribuio da causalidade a cada um dos agentes,
consoante as diferenas relativas entre os diversos contributos individuais. Essas diferenas so, de facto, relevantes, e no arbitrrias,
apesar de (iv) cada um dos agentes ter colocado no clice de porto uma poro de veneno s por si insufciente para a causao da morte da
vtima. Se quisermos, a frmula positiva da conditio consegue pr a nu um aspecto da causalidade, enquanto categoria do entendimento,
que seria, muito posteriormente, igualmente destacado pelo flsofo Mackie, por meio da sua defnio de causa como condio INUS
(an Insuffcient but Non-redundant part of an Unnecessary but Suffcient condition).
14
Ou seja: uma aco causa se constituir uma parte
insufciente mas no redundante do processo causal como um todo. Ora, a aco bsica de Joo e a de Francisco constituram, cada
uma delas, uma condio INUS da morte do Senhor X, mas o mesmo j no sucedeu com a aco bsica de Antnio, que foi uma parte
meramente redundante do processo causal como um todo.
No mbito dos crimes de resultado, a atribuio, ou no, da causalidade a um agente permite ao julgador que faa uma distino
imediata dos casos de eventual responsabilidade por crime consumado relativamente queles em que no poder haver mais do que
responsabilidade por crime tentado. No caso vertente, Antnio s poder responder por crime tentado, quando muito, uma vez que no lhe
pode ser atribuda a causa da morte de Senhor X.
Mas ser que decorre automaticamente do facto de Joo e Francisco terem causado, alis separadamente, a morte da vtima que
devam ser punidos, cada um dos dois isoladamente do outro, como autores singulares imediatos de crime de homicdio?
Assim seria s se matar outra pessoa fosse o mesmo que causar a morte de outra pessoa, com dolo ou por negligncia.
Contudo, a causalidade cega no mais do que o limite inultrapassvel da imputao do resultado tpico ao agente.
Na dogmtica jurdico-penal de matriz germnica, atribuio da causa a determinado agente segue-se a verifcao dos critrios
da chamada teoria da imputao objectiva (Theorie der objektiven Zurechnung). comummente aceite que a teoria da imputao objectiva
no uma teoria da causalidade.
15
Na teoria da imputao objectiva incluem-se vrios critrios, desde a exigncia de certo grau de
14.. Cf. MACKIE, J. L. The cement of the universe, a study of causation. 1. ed. pbk., Oxford: Clarendon Press, 1980. p. 62.
15.. Desde LARENZ, Karl. Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der subjektiven Zurechnung, Ein Beitrag zur Rechtsphilosophie des kritischen Idealismus und zur Lehre von der
juristischen Kausalitt. Leipzig: Scientia Verlag Aalen, 1970. Fac-simile da ed. Scholl, Leipzig, 1927. p. 81.
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o Direito no muito exigente com as pessoas nesse plano, s quer que se abstenham de prejudicar os outros, o que se basta com o
cuidado mnimo de no criar situaes de perigo.
Tratando-se de apreciar a responsabilidade criminal de cada um dos agentes, no tendo havido concertao de esforos entre
ambos mas antes autorias paralelas com desconhecimento das actuaes recprocas, no ter qualquer signifcado prtico a afrmao de
que ambos contriburam para a produo do resultado tpico, quando certamente no se pode imputar a qualquer deles a responsabilidade
pela aco do outro. A resoluo desses casos exige antes que tenhamos presente que, no fora a coincidncia temporal inesperada das
duas aces, cada agente responderia somente, no exemplo escolhido, por tentativa de homicdio (no importa agora saber qual o tipo
legal de homicdio aplicvel). Acresce ainda que seria uma tentativa inidnea porque o meio empregado seria insufciente para produzir
a morte da vtima, embora tal tentativa seja punvel luz do ordenamento jurdico portugus, se essa insufcincia no fosse aparente
ex ante (art. 23., n. 3, do CP portugus, a contrario). Talvez se pudesse argumentar que os casos de concurso efectivo de causas so
materialmente diferentes dos casos de tentativa, porquanto naqueles o resultado tpico ocorre realmente, mas nestes no, por defnio.
verdade, mas esta uma diferena ao nvel da causalidade, no da imputao. Para a imputao objectiva do resultado tpico, interessa
antes saber se o agente criou algum risco de morte que se tenha concretizado no resultado, e j vimos que no, pois na falta das outras
doses a morte da vtima no poderia ocorrer.
Seria, com certeza, bem diferente a soluo do caso se porventura Joo e Francisco tivessem actuado em co-autoria, pois ento
deveriam ser responsabilizados por homicdio consumado.
A soluo tambm seria outra se apenas um dos agentes tivesse percebido o plano do outro. Assim, se supusermos que Francisco,
sabendo que Joo deitara no clice de porto uma dose de veneno insufciente para causar a morte do Senhor X, resolvesse colaborar
no plano criminoso em curso e, sem nada dizer a Joo, vertesse na mesma bebida a poro que faltava para o veneno produzir o efeito
letal, verifcando-se a morte do Senhor X, ento Joo deveria ser punido como autor (singular imediato) de uma tentativa (inidnea) de
homicdio, e Francisco como autor (tambm singular imediato) de um homicdio consumado.
20
Tudo isto so critrios de imputao do resultado e de delimitao da autoria que transcendem a atribuio da causalidade.
20..Nesse sentido, cf.: VALDGUA, Maria da Conceio. Incio da tentativa do co-autor, contributo para a teoria da imputao do facto na co-autoria. Lisboa: Danbio, 1986. p. 146-
147.
previsibilidade relativamente ocorrncia do resultado tpico
16
at incluso desse resultado na espcie de risco criado pelo agente e pelo
qual a sua conduta considerada tpica.
17
Na doutrina e na jurisprudncia anglo-saxnicas, frequente incluir os testes de foreseeability e
de harm within the risk no domnio dos conceitos de legal cause ou proximate cause.
18
No queremos discutir palavras, mas interessa,
ainda assim, assinalar que estas expresses inglesas no so felizes, pois induzem a pensar que ainda estamos a tratar de problemas de
causalidade, quando, na realidade, j estamos a tratar da capacidade de domnio dos eventos com base na qual se pode considerar o facto
como obra do agente. No se trata de um controlo forte dos eventos, no sentido de o resultado corresponder concretizao da previso e
vontade do agente (o crime no uma obra de arte), mas no sentido de um controlo frgil, na medida em que estava ao alcance do agente
fazer com que o resultado no acontecesse. Por que razo basta o controlo frgil dos eventos? Porque o Direito no muito exigente com
as pessoas nesse plano, s quer que se abstenham de prejudicar os outros, o que se basta com o cuidado mnimo de no criar situaes de
perigo.
Tratando-se de apreciar a responsabilidade criminal de cada um dos agentes, no tendo havido concertao de esforos entre ambos
mas antes autorias paralelas com desconhecimento das actuaes recprocas, no ter qualquer signifcado prtico a afrmao de que
ambos contriburam para a produo do resultado tpico, quando certamente no se pode imputar a qualquer deles a responsabilidade pela
aco do outro. A resoluo desses casos exige antes que tenhamos presente que, no fora a coincidncia temporal inesperada das duas
aces, cada agente responderia somente, no exemplo escolhido, por tentativa de homicdio (no importa agora saber qual o tipo legal de
homicdio aplicvel). Acresce ainda que seria uma tentativa inidnea porque o meio empregado seria insufciente para produzir a morte
da vtima, embora tal tentativa seja punvel luz do ordenamento jurdico portugus, se essa insufcincia no fosse aparente ex ante (art.
23., n. 3, do CP portugus, a contrario). Talvez se pudesse argumentar que os casos de concurso efectivo de causas so materialmente
diferentes dos casos de tentativa, porquanto naqueles o resultado tpico ocorre realmente, mas nestes no, por defnio. verdade, mas
esta uma diferena ao nvel da causalidade, no da imputao. Para a imputao objectiva do resultado tpico, interessa antes saber se
o agente criou algum risco de morte que se tenha concretizado no resultado, e j vimos que no, pois na falta das outras doses a morte da
vtima no poderia ocorrer.
16.. Sobre a teoria da causalidade adequada (Adquanztheorie), cf.: HART, Herbert L. A.; HONOR, Tony. Causation in the law. 2. ed. Oxford: Clarendon Press, 1985. 1. ed. 1959. p.
465-497.
17.. Cf. ROXIN, Claus. Strafrecht, Allgemeiner Teil. 4. ed. Munique: Beck, 2006. v. 1, 11, p. 343 e ss.
18.. Cf. CARRIER, Michael A. A tort-based causation framework for antitrust analysis. 77 (3) Antitrust Law Journal, 2010-2011, p. 991 e ss.
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b) O caso do clice de porto (verso II)
O caso do clice de porto (verso II) so necessrios 10 mg de determinado veneno para provocar a morte de um indivduo
adulto. Joo deitou 9 mg de veneno no clice de porto destinado ao Senhor X. Antnio, independentemente de Joo, deitou outros 3
mg do mesmo veneno. Em seguida, Francisco, tambm independentemente dos demais, acrescentou mais 9 mg do mesmo veneno. O
Senhor X bebeu o porto e morreu.
Os agentes so os mesmos que na verso I e os sentidos das aces bsicas (agora p3, p9 e B) e das asseres atmicas tambm
so similares aos da verso I.
Seria, com certeza, bem diferente a soluo do caso se porventura Joo e Francisco tivessem actuado em co-autoria, pois ento
deveriam ser responsabilizados por homicdio consumado.
A soluo tambm seria outra se apenas um dos agentes tivesse percebido o plano do outro. Assim, se supusermos que Francisco,
sabendo que Joo deitara no clice de porto uma dose de veneno insufciente para causar a morte do Senhor X, resolvesse colaborar
no plano criminoso em curso e, sem nada dizer a Joo, vertesse na mesma bebida a poro que faltava para o veneno produzir o efeito
letal, verifcando-se a morte do Senhor X, ento Joo deveria ser punido como autor (singular imediato) de uma tentativa (inidnea) de
homicdio, e Francisco como autor (tambm singular imediato) de um homicdio consumado.
19
Tudo isto so critrios de imputao do resultado e de delimitao da autoria que transcendem a atribuio da causalidade.
b) O caso do clice de porto (verso II)
O caso do clice de porto (verso II) so necessrios 10 mg de determinado veneno para provocar a morte de um indivduo
adulto. Joo deitou 9 mg de veneno no clice de porto destinado ao Senhor X. Antnio, independentemente de Joo, deitou outros 3 mg
do mesmo veneno. Em seguida, Francisco, tambm independentemente dos demais, acrescentou mais 9 mg do mesmo veneno. O Senhor
X bebeu o porto e morreu.
Os agentes so os mesmos que na verso I e os sentidos das aces bsicas (agora p3, p9 e B) e das asseres atmicas tambm
so similares aos da verso I.
19.. Nesse sentido, cf.: VALDGUA, Maria da Conceio. Incio da tentativa do co-autor, contributo para a teoria da imputao do facto na co-autoria. Lisboa: Danbio, 1986. p. 146-
147.
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Nesta variante do caso do clice de porto, se aplicssemos a heurstica usual (a saber: a frmula da conditio), ento fcaramos
confrontados com uma total impossibilidade de tirar concluses acerca da existncia de uma relao de causalidade entre cada uma das
referidas aces bsicas consideradas isoladamente e a morte por envenenamento do Senhor X (no ser de mais relembrarmos que
isso no , porm, a mesma coisa que declarar a inexistncia de causalidade emprica entre o conjunto das doses de veneno e a morte
da vtima).
Mas vejamos se haver alguma possibilidade de atribuio causal da morte do Senhor X, na trajectria realmente seguida, a algum
ou alguns dos agentes.
A nossa estratgia para afrontar o problema sem abdicar da frmula da conditio consistir em considerar possveis conjuntos de
aces bsicas, em ordem a descobrir qual h de ser o menor desses conjuntos que ainda susceptvel de esclarecer a morte do Senhor
X, concretamente verifcada.
Claramente, o |conjunto das aces bsicas dos trs agentes| foi causa da morte do Senhor X, por isso mesmo que a vtima no
teria morrido se essas trs aces bsicas no tivessem sido realizadas. O conjunto {(p9,j),(p3,a),(p9,f)} explica, pois, a ocorrncia da
morte do Senhor X.
Procuremos agora os possveis conjuntos mnimos de aces bsicas ainda capazes de explicar causalmente a concreta morte do
Senhor X. Por outras palavras, a nossa ideia descobrir quais so os menores subconjuntos de {(p9,j),(p3,a),(p9,f)} que ainda explicam
a ocorrncia daquela morte.
Pensemos no subconjunto {(p9,j),(p3,a)}: se considerarmos uma trajectria alternativa em que nenhuma dessas aces bsicas foi
realizada (tendo ocorrido apenas (p9,f)), ento o Senhor X no teria morrido naquele instante. Portanto, eis um subconjunto que explica
a ocorrncia da morte do Senhor X.
Analogamente, o subconjunto {(p3,a),(p9,f)} explica a ocorrncia da morte do Senhor X.
E o subconjunto {(p9,j),(p9,f)} tambm explica a ocorrncia da morte do Senhor X.
Se procurarmos agora subconjuntos desses subconjuntos, regressaramos ento s circunstncias usuais de aplicao da frmula
da conditio, concluindo novamente que nenhum conjunto singular de aces bsicas (i.e., composto por uma nica aco bsica)
Nesta variante do caso do clice de porto, se aplicssemos a heurstica usual (a saber: a frmula da conditio), ento fcaramos
confrontados com uma total impossibilidade de tirar concluses acerca da existncia de uma relao de causalidade entre cada uma das
referidas aces bsicas consideradas isoladamente e a morte por envenenamento do Senhor X (no ser de mais relembrarmos que isso
no , porm, a mesma coisa que declarar a inexistncia de causalidade emprica entre o conjunto das doses de veneno e a morte da vtima).
Mas vejamos se haver alguma possibilidade de atribuio causal da morte do Senhor X, na trajectria realmente seguida, a algum
ou alguns dos agentes.
A nossa estratgia para afrontar o problema sem abdicar da frmula da conditio consistir em considerar possveis conjuntos de
aces bsicas, em ordem a descobrir qual h de ser o menor desses conjuntos que ainda susceptvel de esclarecer a morte do Senhor X,
concretamente verifcada.
Claramente, o |conjunto das aces bsicas dos trs agentes| foi causa da morte do Senhor X, por isso mesmo que a vtima no teria
morrido se essas trs aces bsicas no tivessem sido realizadas. O conjunto {(p9,j),(p3,a),(p9,f)} explica, pois, a ocorrncia da morte do
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susceptvel de explicar a ocorrncia da morte do Senhor X.
Em vista disso, os menores conjuntos de aces bsicas susceptveis de explicar causalmente a morte do Senhor X so os seguintes:
{(p9,j),(p3,a)}, {(p3,a),(p9,f)} e {(p9,j),(p9,f)}.
O que fazer? Uma coisa certa, no se pode concluir que alguma das aces bsicas, s por si, explique a morte do Senhor X, nem
se pode excluir completamente nenhuma das aces bsicas de ter causado a morte do Senhor X.
A atribuio da causalidade ter, portanto, de ser feita relativamente a cada um dos agentes. As distines, se as houver, s podero
ser estabelecidas no plano da imputao objectiva do resultado.
c) O caso do clice de porto (verso III)
O caso do clice de porto (verso III) so necessrios 10 mg de determinado veneno para provocar a morte de um indivduo
adulto. Joo deitou 10 mg de veneno no porto destinado ao Senhor X. Antnio, independentemente de Joo, deitou outros 3 mg do
mesmo veneno. Em seguida, Francisco, tambm independentemente dos demais, acrescentou mais 10 mg do mesmo veneno. O Senhor
X bebeu o porto e morreu.
Novamente, os agentes so os mesmos que na verso I e os sentidos das aces bsicas (agora p3, p10 e B) e das asseres
atmicas tambm so similares aos da verso I.
Senhor X.
Procuremos agora os possveis conjuntos mnimos de aces bsicas ainda capazes de explicar causalmente a concreta morte do
Senhor X. Por outras palavras, a nossa ideia descobrir quais so os menores subconjuntos de {(p9,j),(p3,a),(p9,f)} que ainda explicam a
ocorrncia daquela morte.
Pensemos no subconjunto {(p9,j),(p3,a)}: se considerarmos uma trajectria alternativa em que nenhuma dessas aces bsicas foi
realizada (tendo ocorrido apenas (p9,f)), ento o Senhor X no teria morrido naquele instante. Portanto, eis um subconjunto que explica a
ocorrncia da morte do Senhor X.
Analogamente, o subconjunto {(p3,a),(p9,f)} explica a ocorrncia da morte do Senhor X.
E o subconjunto {(p9,j),(p9,f)} tambm explica a ocorrncia da morte do Senhor X.
Se procurarmos agora subconjuntos desses subconjuntos, regressaramos ento s circunstncias usuais de aplicao da frmula da
conditio, concluindo novamente que nenhum conjunto singular de aces bsicas (i.e., composto por uma nica aco bsica) susceptvel
de explicar a ocorrncia da morte do Senhor X.
Em vista disso, os menores conjuntos de aces bsicas susceptveis de explicar causalmente a morte do Senhor X so os seguintes:
{(p9,j),(p3,a)}, {(p3,a),(p9,f)} e {(p9,j),(p9,f)}.
O que fazer? Uma coisa certa, no se pode concluir que alguma das aces bsicas, s por si, explique a morte do Senhor X, nem
se pode excluir completamente nenhuma das aces bsicas de ter causado a morte do Senhor X.
A atribuio da causalidade ter, portanto, de ser feita relativamente a cada um dos agentes. As distines, se as houver, s podero
ser estabelecidas no plano da imputao objectiva do resultado.
c) O caso do clice de porto (verso III)
O caso do clice de porto (verso III) so necessrios 10 mg de determinado veneno para provocar a morte de um indivduo
adulto. Joo deitou 10 mg de veneno no porto destinado ao Senhor X. Antnio, independentemente de Joo, deitou outros 3 mg do mesmo
veneno. Em seguida, Francisco, tambm independentemente dos demais, acrescentou mais 10 mg do mesmo veneno. O Senhor X bebeu
o porto e morreu.
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A mesma estratgia permitir-nos-ia concluir que:
i) O conjunto {(p10,j),(p3,a),(p10,f)} explicava a morte do Sr. X;
ii) O conjunto {(p10,j),(p10,f)} explicava a morte do Sr. X;
iii) Mais nenhum subconjunto de {(p10,j),(p3,a),(p10,f)} explicava a morte do Senhor X (pelo que, em particular, nenhuma aco,
s por si, explicava a morte do Senhor X).
A diferena para o caso anterior (verso II) que agora encontramos uma explicao no envolvendo a aco (p3,a). Ser que tal
Novamente, os agentes so os mesmos que na verso I e os sentidos das aces bsicas (agora p3, p10 e B) e das asseres atmicas
tambm so similares aos da verso I.
A mesma estratgia permitir-nos-ia concluir que:
i) O conjunto {(p10,j),(p3,a),(p10,f)} explicava a morte do Sr. X;
ii) O conjunto {(p10,j),(p10,f)} explicava a morte do Sr. X;
iii) Mais nenhum subconjunto de {(p10,j),(p3,a),(p10,f)} explicava a morte do Senhor X (pelo que, em particular, nenhuma aco,
s por si, explicava a morte do Senhor X).
A diferena para o caso anterior (verso II) que agora encontramos uma explicao no envolvendo a aco (p3,a). Ser que tal
justifcar que neste caso se proceda diferentemente na atribuio da causalidade? A heurstica alternativa que a seguir propomos parece
dar um fundamento mais forte para uma concluso afrmativa.
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justifcar que neste caso se proceda diferentemente na atribuio da causalidade? A heurstica alternativa que a seguir propomos parece
dar um fundamento mais forte para uma concluso afrmativa.
d) Heurstica alternativa
A heurstica anteriormente seguida para estes casos de concorrncia efectiva de causas no a nica possvel. nossa inteno,
precisamente, explorar vrias heursticas, para ver qual (se alguma) melhor traduz o modo de decidir a atribuio da causalidade a
determinado agente.
Considere-se a ltima verso (verso III): o conjunto {(p10,j),(p3,a),(p10,f)} explica a morte do Senhor X, concretamente
verifcada.
Procuremos os menores subconjuntos que podem explicar a morte do Senhor X, tal como so descritos a seguir.
Comea-se por averiguar se alguma aco isolada, na falta das outras aces bsicas, poderia explicar a morte do Senhor X. Se
tal no se verifcar, pode, em seguida, passar-se anlise de conjuntos de duas aces para averiguar se, na ausncia da terceira aco
bsica, algum destes conjuntos poderia explicar a morte do Senhor X.
Concretizemos: considere-se a aco (p10,j) e suponha-se que a nossa trajectria actual inclua esta aco bsica, mas nenhuma
das outras. O Senhor X teria morrido nessa trajectria. Numa trajectria alternativa em que tudo seja similar, mas em que Joo no tenha
deitado veneno no clice de porto, o Senhor X no teria morrido. Logo, (p10,j) explica s por si a morte do Senhor X. A causa da morte
do Senhor X pode, pois, ser atribuda aco bsica realizada por Joo.
A igual concluso se chega em relao aco (p10,f).
Considere-se agora a aco (p3,a) e, analogamente, suponha-se que a nossa trajectria actual continha esta aco, mas nenhuma
das outras. Agora, o Senhor X no teria morrido nessa trajectria, pelo que, de acordo com a nossa heurstica, no se concluiria pela
existncia de qualquer nexo causal entre esta aco e a morte do Senhor X.
Se considerarmos agora a verso II, continuamos a ter que no se pode concluir da existncia de um nexo causal entre cada aco
s por si e a morte do Senhor X. Os menores conjuntos de aces que explicam a morte do Senhor X, atravs desta heurstica, so:
d) Heurstica alternativa
A heurstica anteriormente seguida para estes casos de concorrncia efectiva de causas no a nica possvel. nossa inteno,
precisamente, explorar vrias heursticas, para ver qual (se alguma) melhor traduz o modo de decidir a atribuio da causalidade a
determinado agente.
Considere-se a ltima verso (verso III): o conjunto {(p10,j),(p3,a),(p10,f)} explica a morte do Senhor X, concretamente verifcada.
Procuremos os menores subconjuntos que podem explicar a morte do Senhor X, tal como so descritos a seguir.
Comea-se por averiguar se alguma aco isolada, na falta das outras aces bsicas, poderia explicar a morte do Senhor X. Se tal
no se verifcar, pode, em seguida, passar-se anlise de conjuntos de duas aces para averiguar se, na ausncia da terceira aco bsica,
algum destes conjuntos poderia explicar a morte do Senhor X.
Concretizemos: considere-se a aco (p10,j) e suponha-se que a nossa trajectria actual inclua esta aco bsica, mas nenhuma
das outras. O Senhor X teria morrido nessa trajectria. Numa trajectria alternativa em que tudo seja similar, mas em que Joo no tenha
deitado veneno no clice de porto, o Senhor X no teria morrido. Logo, (p10,j) explica s por si a morte do Senhor X. A causa da morte
do Senhor X pode, pois, ser atribuda aco bsica realizada por Joo.
A igual concluso se chega em relao aco (p10,f).
Considere-se agora a aco (p3,a) e, analogamente, suponha-se que a nossa trajectria actual continha esta aco, mas nenhuma
das outras. Agora, o Senhor X no teria morrido nessa trajectria, pelo que, de acordo com a nossa heurstica, no se concluiria pela
existncia de qualquer nexo causal entre esta aco e a morte do Senhor X.
Se considerarmos agora a verso II, continuamos a ter que no se pode concluir da existncia de um nexo causal entre cada
aco s por si e a morte do Senhor X. Os menores conjuntos de aces que explicam a morte do Senhor X, atravs desta heurstica, so:
{(p9,j),(p3,a)}, {(p3,a),(p9,f)} e {(p9,j),(p9,f)}.
Na verso III, a atribuio da causalidade no poder, portanto, ser feita a Antnio.
Se considerarmos agora a verso II, continuaremos a achar que falta o nexo causal entre cada aco de per si e a morte do Senhor
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{(p9,j),(p3,a)}, {(p3,a),(p9,f)} e {(p9,j),(p9,f)}.
Na verso III, a atribuio da causalidade no poder, portanto, ser feita a Antnio.
Se considerarmos agora a verso II, continuaremos a achar que falta o nexo causal entre cada aco de per si e a morte do
Senhor X. O menor subconjunto de aces capaz de explicar a morte do Senhor X , segundo a presente heurstica: {(p9,j),(p3,a)},
{(p3,a),(p9,f)} e {(p9,j),(p9,f)}.
No tocante verso II, no h, portanto, diferenas relativamente aos resultados obtidos atravs da aplicao de qualquer uma
das heursticas estudadas.
2. A causa alternativa que ultrapassa a causa virtual
O enigma da morte no deserto Joo aventurou-se no deserto. A sua sobrevivncia era garantida pelas suas deslocaes a um
reservatrio de gua. Antnio ps veneno no reservatrio. Francisco, desconhecendo a aco de Antnio, esvaziou o reservatrio.
Chegado a, Joo procurou dessedentar-se, mas sem sucesso. Dias depois foi descoberto morto no deserto.
21
Abreviaturas em uso histrias ou trajectrias da evoluo do mundo, designadores rgidos de agentes, aces bsicas e
asseres atmicas relevantes.
Agentes:
j Joo
21..Adaptao do caso concebido por MCLAUGHLIN, J. A. Proximate cause. Harvard Law Review, v. XXXIX, 1925/6, n. 149, p. 155, n. 25.
X. O menor subconjunto de aces capaz de explicar a morte do Senhor X , segundo a presente heurstica: {(p9,j),(p3,a)}, {(p3,a),(p9,f)}
e {(p9,j),(p9,f)}.
No tocante verso II, no h, portanto, diferenas relativamente aos resultados obtidos atravs da aplicao de qualquer uma das
heursticas estudadas.
2. A causa alternativa que ultrapassa a causa virtual
O enigma da morte no deserto Joo aventurou-se no deserto. A sua sobrevivncia era garantida pelas suas deslocaes a um
reservatrio de gua. Antnio ps veneno no reservatrio. Francisco, desconhecendo a aco de Antnio, esvaziou o reservatrio. Chegado
a, Joo procurou dessedentar-se, mas sem sucesso. Dias depois foi descoberto morto no deserto.
20
atmicas relevantes.
Agentes:
j Joo
a Antnio
f Francisco
Aces bsicas:
20.. Adaptao do caso concebido por MCLAUGHLIN, J. A. Proximate cause. Harvard Law Review, v. XXXIX, 1925/6, n. 149, p. 155, n. 25.
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a Antnio
f Francisco
Aces bsicas:
V pr |veneno| no reservatrio de gua
E |esvaziar| o reservatrio de gua
B abrir a torneira do reservatrio para |beber| gua e encher o cantil
Asseres atmicas:
res(gua) reservatrio de gua potvel
res(veneno) reservatrio de gua contaminada
res(vazio) reservatrio vazio
dispe(j,lquido) substncia lquida disposio de Joo
dispe(j,gua) gua potvel disposio de Joo
bebe(j, veneno) Joo bebe gua contaminada
morto(j) Joo est morto
morto_de(j,desid) Joo est morto com sinais de desidratao
Observao: na trajectria actual h1 (i.e., a trajectria realmente seguida), os momentos 3 e 4 no podem ser representados como
um nico momento, pois isso daria a entender que, aps a sua tentativa de beber gua (lquido), Joo teria morrido imediatamente. A
situao, porm, no era exactamente essa, mas antes a seguinte: no conseguindo abastecer-se de gua, a vtima acabou por morrer
passado algum tempo.
V pr |veneno| no reservatrio de gua
E |esvaziar| o reservatrio de gua
B abrir a torneira do reservatrio para |beber| gua e encher o cantil
Asseres atmicas:
res(gua) reservatrio de gua potvel
res(veneno) reservatrio de gua contaminada
res(vazio) reservatrio vazio
dispe(j,lquido) substncia lquida disposio de Joo
dispe(j,gua) gua potvel disposio de Joo
bebe(j, veneno) Joo bebe gua contaminada
morto(j) Joo est morto
morto_de(j,desid) Joo est morto com sinais de desidratao
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Informao disponvel:
conhecida a trajectria actual (h1) e h notcia de quais foram as aces bsicas realizadas nessa trajectria, descrita na rvore.
H tambm a seguinte informao acerca do estado de coisas em h1(0), que igual ao estado de coisas em h2(0), h3(0) e h4(0):
Momento h1(0): morto(j) dispe(j,lquido) res(gua)
Quer isso dizer que Joo no est morto e no dispe de substncia lquida para beber, mas pode contar realmente com o
reservatrio cheio de gua potvel. Isto , so verdadeiras as asseres:morto(Joo),dispe(Joo,lquido) e res(gua).
E sabido ainda que, em h1(4), a assero morto_de(j,desid) verdadeira. Mais ainda: posto que morto_de(j,desid) implica
morto(j), ento tambm verdadeira, em h1(4), a assero morto(j).
QUESTO I: |(V,a,0)(morto(j),4)| ?
Traduzida para a linguagem natural, a questo a seguinte: ser que a morte de Joo, que se verifcou no instante 4, foi causada
pelo facto de Antnio ter posto veneno no reservatrio de gua, no instante 0?
Observao: dado como provado que Joo estava morto no instante 4 e que Antnio ps veneno no reservatrio no instante 0.
Segundo as nossas intuies acerca dos efeitos das aces bsicas em apreo, legtima a concluso de que, nessa trajectria
alternativa, a evoluo do estado de coisas no mundo seria a seguinte:
(Aco bsica: Antnio no ps veneno no reservatrio de gua)
(Aco bsica: Francisco esvaziou o reservatrio de gua)
Momento h3(2): morto(j) dispe(j,lquido) res(vazio)
(Aco bsica: Joo abriu a torneira do reservatrio para beber gua e encher o cantil)
Observao: na trajectria actual h1 (i.e., a trajectria realmente seguida), os momentos 3 e 4 no podem ser representados como um
nico momento, pois isso daria a entender que, aps a sua tentativa de beber gua (lquido), Joo teria morrido imediatamente. A situao,
porm, no era exactamente essa, mas antes a seguinte: no conseguindo abastecer-se de gua, a vtima acabou por morrer passado algum
tempo.
Informao disponvel:
conhecida a trajectria actual (h1) e h notcia de quais foram as aces bsicas realizadas nessa trajectria, descrita na rvore. H
tambm a seguinte informao acerca do estado de coisas em h1(0), que igual ao estado de coisas em h2(0), h3(0) e h4(0):
Quer isso dizer que Joo no est morto e no dispe de substncia lquida para beber, mas pode contar realmente com o reservatrio
cheio de gua potvel. Isto , so verdadeiras as asseres: morto(Joo), dispe(Joo,lquido) e res(gua).
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Momento h3(3): morto(j) dispe(j,lquido)
Observao: neste momento, continua a ser verdade que res(vazio), mas isto, segundo a nossa intuio, j no releva para a
anlise dos acontecimentos que se verifcam nos momentos seguintes.
(Aco bsica: nenhuma aco relevante; logo, o decurso normal dos acontecimentos implicar que:)
Momento h3(4): morto(j)
Concluso: Joo teria igualmente morrido; logo, no existe (rectius: no podemos concluir que exista) uma fliao causal da
|morte de Joo| com respeito introduo de veneno no reservatrio de gua (por parte de Antnio).
Em suma, a questo |(V,a,0)(morto(j),4)| ? ter resposta negativa.
QUESTO II: |(V,a,0)(morto_de(j,desid),4)| ?
Se tornarmos mais detalhada a descrio do evento ocorrido no instante 4, concluiremos na mesma que no existe uma fliao
causal da |morte de Joo com desidratao| relativamente introduo de veneno no reservatrio de gua (por parte de Antnio).
Isto , a questo |(V,a,0)(morto_de(j,desid),4)| ? ter resposta negativa.
QUESTO III: |(E,f,1)(morto(j),4)| ?
Em linguagem natural, a questo a seguinte: ser que a morte de Joo, que ocorreu no instante 4, foi causada pelo facto de
Francisco ter esvaziado o reservatrio de gua, no instante 1?
Observao: agora o momento inicial relevante h2(1) e no h2(0). Note-se ainda que se passou de h2(0) para h2(1) mediante a
introduo de veneno no reservatrio de gua, razo por que, em h2(1), res(veneno) uma assero atmica verdadeira.
Portanto, na trajectria h2 verifca-se que:
Momento h2(1): morto(j) dispe(j,lquido) res(veneno)
(Aco bsica: Francisco no esvaziou o reservatrio de gua)
E sabido ainda que, em h1(4), a assero morto_de(j,desid) verdadeira. Mais ainda: posto que morto_de(j,desid) implica morto(j),
ento tambm verdadeira, em h1(4), a assero morto(j).
QUESTO I: |(V,a,0) morto(j),4)| ?
Traduzida para a linguagem natural, a questo a seguinte: ser que a morte de Joo, que se verifcou no instante 4, foi causada pelo
facto de Antnio ter posto veneno no reservatrio de gua, no instante 0?
Observao: dado como provado que Joo estava morto no instante 4 e que Antnio ps veneno no reservatrio no instante 0.
Segundo as nossas intuies acerca dos efeitos das aces bsicas em apreo, legtima a concluso de que, nessa trajectria alternativa,
(Aco bsica: Antnio no ps veneno no reservatrio de gua)
(Aco bsica: Francisco esvaziou o reservatrio de gua)
Momento h3(2): morto(j) dispe(j,lquido) res(vazio)
(Aco bsica: Joo abriu a torneira do reservatrio para beber gua e encher o cantil)
Momento h3(3): morto(j) dispe(j,lquido)
Observao: neste momento, continua a ser verdade que res(vazio), mas isto, segundo a nossa intuio, j no releva para a anlise dos
acontecimentos que se verifcam nos momentos seguintes.
Concluso: Joo teria igualmente morrido; logo, no existe (rectius: no podemos concluir que exista) uma fliao causal da |morte de
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(Aco bsica: Joo abriu a torneira do reservatrio, bebeu e encheu o cantil de gua com veneno; assumindo que o veneno leva
o seu tempo at fazer efeito, poderemos ento considerar que, no momento subsequente realizao da aco bsica descrita, se obtm
o seguinte:)
Momento h2(3): morto(j) dispe(j,lquido) dispe(j,veneno)
Concluso: Joo teria igualmente morrido; logo, no podemos concluir que exista uma fliao causal da |morte de Joo| com
respeito ao esvaziamento do reservatrio de gua, por aco de Francisco.
Em suma, a questo |(E,f,1)(morto(j),4)| ? ter resposta negativa.
Embora no tenhamos cometido qualquer erro de raciocnio, esta concluso no quadra bem com as nossas representaes
intuitivas e empricas: contra o princpio de razo sufciente que algo exista sem qualquer causa. De facto, o principium rationis, na
sua formulao corrente, reza que nihil est sine ratione ou, na sua formulao positiva igualmente vulgar, omne ens habet rationem.
Em suma, todo o ente sem excepo tem uma razo de ser. No podemos, pois, aceitar a concluso de que a morte de Joo ocorreu
sem qualquer causa. Nem podemos, noutra verso do mesmo paradoxo, aceitar que a razo de ser da morte da vtima tenha sido a
circunstncia de ela estar viva antes de morrer.
Talvez possamos escapar a essa concluso se questionarmos a suposio de co-temporalidade entre a ocorrncia da morte de Joo
na trajectria h2 e a sua morte em h1(4). Com efeito, razovel assumirmos que o veneno, caso fosse realmente ingerido por Joo,
provocaria o seu efeito em menos tempo do que aquele que foi transcorrido pelo processo fsiolgico de desidratao do organismo da
vtima at lev-la morte. A diferena de horas, talvez de dias, entre as ocorrncias comparadas seria sufciente para podermos dizer que
a morte de Joo no teria ocorrido igualmente se este fosse mesmo envenenado, j que morrer em um momento no a mesma coisa
que morrer em outro momento. Desta feita, daramos margem concluso de que Francisco causou afnal a morte de Joo naquele
momento em que (quando) ele morreu. Ou seja, Francisco deu causa morte da vtima concretamente verifcada. E assim se renderia
Joo| com respeito introduo de veneno no reservatrio de gua (por parte de Antnio).
Em suma, a questo |(V,a,0) (morto(j),4)| ? ter resposta negativa.
QUESTO II: |(V,a,0) (morto_de(j,desid),4)| ?
Se tornarmos mais detalhada a descrio do evento ocorrido no instante 4, concluiremos na mesma que no existe uma fliao causal
da |morte de Joo com desidratao| relativamente introduo de veneno no reservatrio de gua (por parte de Antnio).
Isto , a questo |(V,a,0) (morto_de(j,desid),4)| ? ter resposta negativa.
QUESTO III: |(E,f,1) (morto(j),4)| ?
Em linguagem natural, a questo a seguinte: ser que a morte de Joo, que ocorreu no instante 4, foi causada pelo facto de Francisco
ter esvaziado o reservatrio de gua, no instante 1?
Observao: agora o momento inicial relevante h2(1) e no h2(0). Note-se ainda que se passou de h2(0) para h2(1) mediante a
introduo de veneno no reservatrio de gua, razo por que, em h2(1), res(veneno) uma assero atmica verdadeira.
Portanto, na trajectria h2 verifca-se que:
(Aco bsica: Francisco no esvaziou o reservatrio de gua)
(Aco bsica: Joo abriu a torneira do reservatrio, bebeu e encheu o cantil de gua com veneno; assumindo que o veneno leva o
seu tempo at fazer efeito, poderemos ento considerar que, no momento subsequente realizao da aco bsica descrita, se obtm o
seguinte:)
Momento h2(3): morto(j) dispe(j,lquido) dispe(j,veneno)
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homenagem ao princpio de razo sufciente.
Ainda mais importante do que a verifcao de momentos diferentes da morte de Joo nas diversas histrias o facto de o
esvaziamento do reservatrio ter implicado o adiamento da sua morte na trajectria realmente seguida por comparao com a morte por
causa de um hipottico envenenamento. Sendo a morte o destino inevitvel de cada ser vivo, parece que o conceito de causar a morte
de outrem ter de ser defnido como encurtamento da vida, considerando-se para efeitos deste juzo as concretas chances de vida da
pessoa em causa. S que o adiamento da morte de Joo contraditrio com a ideia de se lhe causar a morte. Esta aporia foi apontada
pelos juristas Hart e Honor, que rejeitaram assim que um processo causal que tinha ultrapassado o processo causal virtual pudesse ser
considerado como causa da morte de quem j estaria morto, se no fosse isso. o que resulta das seguintes passagens:
A noo de causar a morte no , logicamente, to simples como s vezes pode parecer. Uma vez que toda a gente acaba por
morrer um dia, causar a morte envolve a noo de encurtamento da vida que a vtima aspiraria a ter e no apenas a determinao
do modo de morrer: de outro modo, os conceitos de causar a morte e de prolongar a vida (i.e., impedir algum de atingir a velhice)
seriam indistinguveis [
22
]. [...]. [Francisco] no pode ser considerado como causador da morte de [Joo]; efectivamente, ele removeu
uma causa e garantiu assim que outra causa (i.e., a sede) viesse a provocar o efeito mais tarde. [...]. [A]fgura-se-nos claramente
prefervel a seguinte concluso: ainda que [Antnio] e [Francisco] sejam separadamente responsveis por tentarem matar [Joo], um
deles querendo introduzir uma substncia txica no organismo da vtima e o outro subtraindo um elemento necessrio sobrevivncia
dela, a frustrao recproca dos planos individuais impede que cada um deles tenha causado a morte de [Joo].
23
Que dizer da soluo e dos argumentos invocados por Hart e Honor? Numa perspectiva de determinao da concreta causa da
morte de Joo, os argumentos de ambos so, em nossa opinio, falsos. Seno, vejamos: a vtima morreu, e a sua morte no podia ter
ocorrido sem qualquer causa. Porm, a opinio dos autores citados implica, por um lado, que, na trajectria realmente seguida, nenhum
dos agentes tenha causado sozinho a morte da vtima e, por outro lado, que tampouco a tenham causado conjuntamente, posto que a
aco de um confitua com a aco do outro. Se excluirmos ainda a possibilidade de a morte da vtima ter provindo de qualquer causa
22.. Em nota de rodap, os autores reconhecem, porm, que h casos especiais em que prolongar a vida da vtima tem o signifcado de causar-lhe a morte.
23..HART, Herbert L. A.; HONOR, Tony. Causation in the law cit., p. 239-241 (entre parnteses rectos foram introduzidas as alteraes necessrias adaptao do comentrio dos
autores citados ao nosso enunciado do caso da morte no deserto).
Concluso: Joo teria igualmente morrido; logo, no podemos concluir que exista uma fliao causal da |morte de Joo| com respeito ao
esvaziamento do reservatrio de gua, por aco de Francisco.
Em suma, a questo |(E,f,1) (morto(j),4)| ? ter resposta negativa.
Embora no tenhamos cometido qualquer erro de raciocnio, esta concluso no quadra bem com as nossas representaes intuitivas e
empricas: contra o princpio de razo sufciente que algo exista sem qualquer causa. De facto, o principium rationis, na sua formulao
corrente, reza que nihil est sine ratione ou, na sua formulao positiva igualmente vulgar, omne ens habet rationem. Em suma, todo o ente
sem excepo tem uma razo de ser. No podemos, pois, aceitar a concluso de que a morte de Joo ocorreu sem qualquer causa. Nem
podemos, noutra verso do mesmo paradoxo, aceitar que a razo de ser da morte da vtima tenha sido a circunstncia de ela estar viva antes
de morrer.
Talvez possamos escapar a essa concluso se questionarmos a suposio de co-temporalidade entre a ocorrncia da morte de Joo na
trajectria h2 e a sua morte em h1(4). Com efeito, razovel assumirmos que o veneno, caso fosse realmente ingerido por Joo, provocaria
o seu efeito em menos tempo do que aquele que foi transcorrido pelo processo fsiolgico de desidratao do organismo da vtima at lev-
la morte. A diferena de horas, talvez de dias, entre as ocorrncias comparadas seria sufciente para podermos dizer que a morte de Joo
no teria ocorrido igualmente se este fosse mesmo envenenado, j que morrer em um momento no a mesma coisa que morrer em outro
momento. Desta feita, daramos margem concluso de que Francisco causou afnal a morte de Joo naquele momento em que (quando)
ele morreu. Ou seja, Francisco deu causa morte da vtima concretamente verifcada. E assim se renderia homenagem ao princpio de
razo sufciente.
Ainda mais importante do que a verifcao de momentos diferentes da morte de Joo nas diversas histrias o facto de o esvaziamento
do reservatrio ter implicado o adiamento da sua morte na trajectria realmente seguida por comparao com a morte por causa de um
hipottico envenenamento. Sendo a morte o destino inevitvel de cada ser vivo, parece que o conceito de causar a morte de outrem ter de
ser defnido como encurtamento da vida, considerando-se para efeitos deste juzo as concretas chances de vida da pessoa em causa. S que
o adiamento da morte de Joo contraditrio com a ideia de se lhe causar a morte. Esta aporia foi apontada pelos juristas Hart e Honor,
que rejeitaram assim que um processo causal que tinha ultrapassado o processo causal virtual pudesse ser considerado como causa da morte
de quem j estaria morto, se no fosse isso. o que resulta das seguintes passagens:
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inominada, e devemos faz-lo por fora dos dados disponveis, ento a morte teria resultado de coisa nenhuma.
Disso esto perfeitamente cientes Hart e Honor, mas antepuseram pura lgica a sua avaliao do signifcado de matar outrem
como encurtamento da vida que a vtima aspiraria a ter, em vez do de determinao do modo de ela morrer.
24
Por outras palavras, os
autores citados quiseram incluir na atribuio da causalidade consideraes axiolgicas que no obstante ns prprios reconhecermos
que a causalidade matizada pelas lentes do jurista e que, portanto, problema lgico-jurdico e no apenas problema ontolgico
interessam antes discusso sobre o valor da vida humana, nomeadamente nos casos em que o respectivo titular no puder escapar
morte iminente, considerando todas as hipteses plausveis (i.e., excluindo a interveno de um Deus ex machina). Em ltima anlise,
tratar-se-ia aqui de questionar o desvalor correspondente prpria destruio da vida de uma pessoa j condenada a morrer por
circunstncias intrnsecas ou extrnsecas. Assim sendo, temos entre mos um problema de defnio do contedo material da ilicitude
no crime de homicdio, em ambas as suas formas (crime consumado e crime tentado), e no um problema de atribuio da causalidade.
A nosso ver e discordando da opinio de Hart e Honor, a soluo do caso da morte no deserto passa pela atribuio efectiva da
causalidade a um s dos agentes, mas apenas saberemos a qual deles se pormenorizarmos a descrio da morte de Joo. Teremos ento
de acrescentar algum aspecto relevante descrio da morte da vtima, concretamente ocorrida em h1(4).
Este passo , porm, muito difcil de dar sem contestao, como veremos em seguida. Partamos da seguinte constatao: no se
pode extrair de uma ocorrncia mais informao do que simplesmente referir a sua verifcao (i.e., denotar a ocorrncia) e s se pode
fornecer uma descrio do prprio evento em abstracto. Nada mais fca por dizer se forem cumpridas essas duas operaes, a saber:
denotar a ocorrncia e descrever o evento (no caso vertente, o evento |morte de Joo|).
Qual , em vista disso, o conjunto de dados que tm de caber na denotao da ocorrncia (i.e., na determinao clara do seu
carcter individual-nico)? impossvel que a denotao da ocorrncia do evento |morte de Joo| possa conter algo mais do que a
indicao do lugar (onde morreu?) e da ocasio (quando morreu?). Por aqui no iremos longe na busca de argumentos para resolver
o caso da morte no deserto. De facto, esses dados so conhecidos e j foram levados em conta: sempre soubemos que Joo morreu
24..O entendimento semntico-axiolgico do verbo matar como encurtamento da vida encontra-se bastante difundido tambm na doutrina alem (nesse sentido, cf.: SAMSON,
Erich. Hypothetische Kausalverlufe im Strafrecht, Zugleich ein Beitrag zur Kausalitt der Beihilfe. Frankfurt a. M.: Metzner, 1972. p. 97 e ss; cf. tambm: KAUFMANN, Armin.
Objektive Zurechnung beim Vorsatzdelikt?. In: VOGLER, Theo (org.). Festschrift fr Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag. Berlin: Duncker & Humblot, 1985. p. 254-255).
A noo de causar a morte no , logicamente, to simples como s vezes pode parecer. Uma vez que toda a gente acaba por morrer
um dia, causar a morte envolve a noo de encurtamento da vida que a vtima aspiraria a ter e no apenas a determinao do modo
de morrer: de outro modo, os conceitos de causar a morte e de prolongar a vida (i.e., impedir algum de atingir a velhice) seriam
indistinguveis [
21
]. [...]. [Francisco] no pode ser considerado como causador da morte de [Joo]; efectivamente, ele removeu uma
causa e garantiu assim que outra causa (i.e., a sede) viesse a provocar o efeito mais tarde. [...]. [A]fgura-se-nos claramente prefervel a
seguinte concluso: ainda que [Antnio] e [Francisco] sejam separadamente responsveis por tentarem matar [Joo], um deles querendo
introduzir uma substncia txica no organismo da vtima e o outro subtraindo um elemento necessrio sobrevivncia dela, a frustrao
recproca dos planos individuais impede que cada um deles tenha causado a morte de [Joo].
22
Que dizer da soluo e dos argumentos invocados por Hart e Honor? Numa perspectiva de determinao da concreta causa da morte
de Joo, os argumentos de ambos so, em nossa opinio, falsos. Seno, vejamos: a vtima morreu, e a sua morte no podia ter ocorrido sem
qualquer causa. Porm, a opinio dos autores citados implica, por um lado, que, na trajectria realmente seguida, nenhum dos agentes tenha
causado sozinho a morte da vtima e, por outro lado, que tampouco a tenham causado conjuntamente, posto que a aco de um confitua
com a aco do outro. Se excluirmos ainda a possibilidade de a morte da vtima ter provindo de qualquer causa inominada, e devemos
faz-lo por fora dos dados disponveis, ento a morte teria resultado de coisa nenhuma.
Disso esto perfeitamente cientes Hart e Honor, mas antepuseram pura lgica a sua avaliao do signifcado de matar outrem como
encurtamento da vida que a vtima aspiraria a ter, em vez do de determinao do modo de ela morrer.
23
Por outras palavras, os autores
citados quiseram incluir na atribuio da causalidade consideraes axiolgicas que no obstante ns prprios reconhecermos que a
causalidade matizada pelas lentes do jurista e que, portanto, problema lgico-jurdico e no apenas problema ontolgico interessam
antes discusso sobre o valor da vida humana, nomeadamente nos casos em que o respectivo titular no puder escapar morte iminente,
considerando todas as hipteses plausveis (i.e., excluindo a interveno de um Deus ex machina). Em ltima anlise, tratar-se-ia aqui de
21.. Em nota de rodap, os autores reconhecem, porm, que h casos especiais em que prolongar a vida da vtima tem o signifcado de causar-lhe a morte.
22.. HART, Herbert L. A.; HONOR, Tony. Causation in the law cit., p. 239-241 (entre parnteses rectos foram introduzidas as alteraes necessrias adaptao do comentrio dos
autores citados ao nosso enunciado do caso da morte no deserto).
23.. O entendimento semntico-axiolgico do verbo matar como encurtamento da vida encontra-se bastante difundido tambm na doutrina alem (nesse sentido, cf.: SAMSON,
Erich. Hypothetische Kausalverlufe im Strafrecht, Zugleich ein Beitrag zur Kausalitt der Beihilfe. Frankfurt a. M.: Metzner, 1972. p. 97 e ss; cf. tambm: KAUFMANN, Armin.
Objektive Zurechnung beim Vorsatzdelikt?. In: VOGLER, Theo (org.). Festschrift fr Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag. Berlin: Duncker & Humblot, 1985. p. 254-255).
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no deserto, e que cada uma das suas mortes possveis se verifcou em cada um dos momentos indexados ao instante 4 (obviamente,
naquelas trajectrias em que a morte dele se verifcou, a saber: em todas, menos em h4(4)).
No restando incertezas acerca da denotao da ocorrncia, passemos ento descrio do evento. Ser que essa descrio se
basta com a palavra |morte| ou ser que podemos caracterizar mais exactamente o evento? indiscutvel que, obedecendo s leis da
homogeneidade e da especifcao, poderemos a partir de certo gnero de coisas (aqui e agora, o evento |morte de Joo|) criar espcies
de coisas nele includas. Nem por isso deixaremos de obter novas descries colectivas (contanto que continuem a reunir vrios entes
individuais).
As especifcaes procuradas so aquelas em que seja mencionado algum aspecto tangvel do evento |morte de pessoa|. Tendo
isso em vista, talvez possamos, na hiptese vertente, fazer aluso ao modo da ocorrncia (o modo como morreu), designadamente em
h1(4). Em suma, tornaramos claro que, na trajectria realmente seguida, a vtima |morreu de desidratao|. Mas dir-se-ia ento que
estaramos a incorrer numa petio de princpio porque a preposio |de| signifca j o mesmo que indicar a causa e exactamente isso
que ns queremos saber. A crtica certeira e no podemos fugir a ela, a menos que escolhamos descrever a morte da vtima no como
|morte (por causa) de desidratao|, mas como |morte com marcas de desidratao no cadver|. Porm, por fora desta reformulao do
enunciado do evento, parece que s conseguimos esbarrar agora contra um novo problema, a saber: segundo uma forte tradio de raiz
em David Hume, nunca vemos nada no efeito que denuncie, no caso particular, a sua causa e s conseguimos compreender a derivao
do efeito a partir da sua causa com base na observao emprica de conjunes constantes entre fenmenos da espcie do efeito e da
espcie da causa (ou seja, a simples regularidade dos fenmenos associados, em lugar da efccia percepcionvel da causa relacionada
com o efeito).
25
Ao expormos o evento como sendo uma |morte com marcas de desidratao|, parece, pois, que estamos a atentar
contra essa tradio humiana. Na verdade, cremos, discordando de David Hume, que algumas marcas da causa podem fcar visveis no
prprio objecto-efeito: por exemplo, se olharmos para um pedao de papel ser difcil no reconhecermos as marcas de um instrumento
cortante. Alis, a medicina forense no faz outra coisa que no seja procurar no corpo humano os sinais das agresses infigidas. Mas
o prprio David Hume estaria quase disposto a concordar conosco e apenas nos corrigiria atravs da contraposio de que aquilo
25..David Hume, no primeiro Enquiry escrito em 1758, afrmava que [...] podemos defnir uma causa como sendo um objecto seguido por outro e onde todos os objectos
semelhantes ao primeiro so seguidos por objectos similares ao segundo [HUME, David. Enquiries Concerning the Human Understanding and Concerning the Principles of
moral. 3. ed. 1975. 1. ed. 1888. Oxford: Clarendon Press. p. 76 grifos do original].
questionar o desvalor correspondente prpria destruio da vida de uma pessoa j condenada a morrer por circunstncias intrnsecas ou
extrnsecas. Assim sendo, temos entre mos um problema de defnio do contedo material da ilicitude no crime de homicdio, em ambas
as suas formas (crime consumado e crime tentado), e no um problema de atribuio da causalidade.
A nosso ver e discordando da opinio de Hart e Honor, a soluo do caso da morte no deserto passa pela atribuio efectiva da
causalidade a um s dos agentes, mas apenas saberemos a qual deles se pormenorizarmos a descrio da morte de Joo. Teremos ento de
acrescentar algum aspecto relevante descrio da morte da vtima, concretamente ocorrida em h1(4).
Este passo , porm, muito difcil de dar sem contestao, como veremos em seguida. Partamos da seguinte constatao: no se pode
extrair de uma ocorrncia mais informao do que simplesmente referir a sua verifcao (i.e., denotar a ocorrncia) e s se pode fornecer
uma descrio do prprio evento em abstracto. Nada mais fca por dizer se forem cumpridas essas duas operaes, a saber: denotar a
ocorrncia e descrever o evento (no caso vertente, o evento |morte de Joo|).
Qual , em vista disso, o conjunto de dados que tm de caber na denotao da ocorrncia (i.e., na determinao clara do seu carcter
individual-nico)? impossvel que a denotao da ocorrncia do evento |morte de Joo| possa conter algo mais do que a indicao do
lugar (onde morreu?) e da ocasio (quando morreu?). Por aqui no iremos longe na busca de argumentos para resolver o caso da morte
no deserto. De facto, esses dados so conhecidos e j foram levados em conta: sempre soubemos que Joo morreu no deserto, e que cada
uma das suas mortes possveis se verifcou em cada um dos momentos indexados ao instante 4 (obviamente, naquelas trajectrias em que
a morte dele se verifcou, a saber: em todas, menos em h4(4)).
No restando incertezas acerca da denotao da ocorrncia, passemos ento descrio do evento. Ser que essa descrio se basta com
a palavra |morte| ou ser que podemos caracterizar mais exactamente o evento? indiscutvel que, obedecendo s leis da homogeneidade
e da especifcao, poderemos a partir de certo gnero de coisas (aqui e agora, o evento |morte de Joo|) criar espcies de coisas nele
includas. Nem por isso deixaremos de obter novas descries colectivas (contanto que continuem a reunir vrios entes individuais).
As especifcaes procuradas so aquelas em que seja mencionado algum aspecto tangvel do evento |morte de pessoa|. Tendo isso em
vista, talvez possamos, na hiptese vertente, fazer aluso ao modo da ocorrncia (o modo como morreu), designadamente em h1(4). Em
suma, tornaramos claro que, na trajectria realmente seguida, a vtima |morreu de desidratao|. Mas dir-se-ia ento que estaramos a
incorrer numa petio de princpio porque a preposio |de| signifca j o mesmo que indicar a causa e exactamente isso que ns queremos
saber. A crtica certeira e no podemos fugir a ela, a menos que escolhamos descrever a morte da vtima no como |morte (por causa) de
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que vemos realmente no so os sinais da causa no objecto-efeito, mas a repetio dos aspectos que nos habitumos a ver naqueles
objectos similares ao efeito que sempre se seguiram aos objectos similares causa. Convenhamos que tanto d interpretarmos as marcas
impressas no objecto-efeito de uma ou de outra maneira, contanto que aceitemos que h marcas visveis e que podemos referi-las na
descrio rigorosa do aspecto do evento. O rigor posto nessa descrio deve preservar a prpria autonomia do evento relativamente
a qualquer adivinhao da causalidade. De resto, os aspectos anmalos do evento nem sempre resultam da causa procurada (por
exemplo, a primeira marca que aparece inspeco geral de um cadver pode ser uma contuso craniana que levaria um observador a
pensar numa pancada na cabea como causa da morte, mas os peritos juntam factos mdico-qumico-legais obtidos por meio da anlise
toxicolgica s vsceras que revelam a presena no cadver de alcalides vegetais, os quais, de harmonia com o exame a todos os sinais
antomo-patolgicos, fazem prova de envenenamento e contrariam as suspeitas iniciais de morte por fora de agresso mecnica). Por
outras palavras, a descrio do evento deve mencionar todos os aspectos anmalos do evento, o que s vem reforar, afnal, a ideia de
que o feitio do evento no se confunde com o modo da sua ocorrncia, pois h marcas que so enganadoras. Mas uma coisa certa: se
no forem encontradas marcas no objecto-efeito que induzam a pensar em certa causa e faltarem tambm outros elementos de prova que
apontem para ela (por exemplo, a prova testemunhal de que Joo bebera a gua contaminada), ento seria, no mnimo, absolutamente
infundada a concluso de que teria sido essa a causa da morte da vtima. Alis, to infundada quanto a eventual concluso de que a
vtima morrera por causa de uma picada de escorpio ou por qualquer outra causa.
Na hiptese vertente, conhecemos a generalizao causal vulgar de que o veneno, assim como a desidratao do organismo
humano produzem a morte ( quanto basta: no precisamos de emular os peritos nas suas explicaes cientfcas) e partimos do
princpio de que se consegue descobrir, em cada uma das trajectrias possveis em que Joo chegou a morrer, se o seu cadver continha
alcalides vegetais ou se apresentava apenas sinais de desidratao. Em suma, dispomos da informao necessria e sufciente para
achar a soluo do caso e, em funo disso, podemos simplesmente perguntar se a introduo de veneno no reservatrio de gua ou, em
alternativa, o esvaziamento do mesmo foram a causa da morte na trajectria realmente seguida daquela vtima que, nomeadamente,
apresentava marcas de desidratao, mas no revelava a presena de quaisquer alcalides vegetais no cadver. Vamos, pois, seguir por
este caminho.
QUESTO IV: |(E,f,1)(morto_de(j,desid),4)| ?
desidratao|, mas como |morte com marcas de desidratao no cadver|. Porm, por fora desta reformulao do enunciado do evento,
parece que s conseguimos esbarrar agora contra um novo problema, a saber: segundo uma forte tradio de raiz em David Hume, nunca
vemos nada no efeito que denuncie, no caso particular, a sua causa e s conseguimos compreender a derivao do efeito a partir da sua
causa com base na observao emprica de conjunes constantes entre fenmenos da espcie do efeito e da espcie da causa (ou seja, a
simples regularidade dos fenmenos associados, em lugar da efccia percepcionvel da causa relacionada com o efeito).
24
Ao expormos
o evento como sendo uma |morte com marcas de desidratao|, parece, pois, que estamos a atentar contra essa tradio humiana. Na
verdade, cremos, discordando de David Hume, que algumas marcas da causa podem fcar visveis no prprio objecto-efeito: por exemplo,
se olharmos para um pedao de papel ser difcil no reconhecermos as marcas de um instrumento cortante. Alis, a medicina forense no
faz outra coisa que no seja procurar no corpo humano os sinais das agresses infigidas. Mas o prprio David Hume estaria quase disposto
a concordar conosco e apenas nos corrigiria atravs da contraposio de que aquilo que vemos realmente no so os sinais da causa no
objecto-efeito, mas a repetio dos aspectos que nos habitumos a ver naqueles objectos similares ao efeito que sempre se seguiram aos
objectos similares causa. Convenhamos que tanto d interpretarmos as marcas impressas no objecto-efeito de uma ou de outra maneira,
contanto que aceitemos que h marcas visveis e que podemos referi-las na descrio rigorosa do aspecto do evento. O rigor posto nessa
descrio deve preservar a prpria autonomia do evento relativamente a qualquer adivinhao da causalidade. De resto, os aspectos
anmalos do evento nem sempre resultam da causa procurada (por exemplo, a primeira marca que aparece inspeco geral de um
cadver pode ser uma contuso craniana que levaria um observador a pensar numa pancada na cabea como causa da morte, mas os peritos
juntam factos mdico-qumico-legais obtidos por meio da anlise toxicolgica s vsceras que revelam a presena no cadver de alcalides
vegetais, os quais, de harmonia com o exame a todos os sinais antomo-patolgicos, fazem prova de envenenamento e contrariam as
suspeitas iniciais de morte por fora de agresso mecnica). Por outras palavras, a descrio do evento deve mencionar todos os aspectos
anmalos do evento, o que s vem reforar, afnal, a ideia de que o feitio do evento no se confunde com o modo da sua ocorrncia, pois
h marcas que so enganadoras. Mas uma coisa certa: se no forem encontradas marcas no objecto-efeito que induzam a pensar em certa
causa e faltarem tambm outros elementos de prova que apontem para ela (por exemplo, a prova testemunhal de que Joo bebera a gua
contaminada), ento seria, no mnimo, absolutamente infundada a concluso de que teria sido essa a causa da morte da vtima. Alis, to
infundada quanto a eventual concluso de que a vtima morrera por causa de uma picada de escorpio ou por qualquer outra causa.
24.. David Hume, no primeiro Enquiry escrito em 1758, afrmava que [...] podemos defnir uma causa como sendo um objecto seguido por outro e onde todos os objectos
semelhantes ao primeiro so seguidos por objectos similares ao segundo [HUME, David. Enquiries Concerning the Human Understanding and Concerning the Principles of
moral. 3. ed. 1975. 1. ed. 1888. Oxford: Clarendon Press. p. 76 grifos do original].
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Em linguagem natural, vale perguntar: ser que a |morte com marcas de desidratao| de Joo, que se verifcou no instante 4, foi
causada pelo facto de Francisco ter esvaziado o reservatrio de gua no instante 1?
A trajectria alternativa relevante continua a ser h2. E temos o seguinte:
Momento h2(3): morto(j) dispe(j,lquido) bebe(j, veneno)
(Aco bsica: nenhuma aco relevante, pelo que o decurso coerente dos acontecimentos implicar ento que:)
Momento h2(4): morto(j) morto_de(j,desid)
Concluso: Joo teria igualmente morrido, mas o seu cadver no apresentaria marcas de desidratao. Em funo disso, podemos
dizer que a |morte de Joo com marcas de desidratao| est relacionada com o esvaziamento do reservatrio de gua por parte de
Francisco. Ou seja, Joo morreu de desidratao ajustado agora diz-lo desta maneira e foi Francisco quem o matou.
A concluso agora clara e convincente.
O flsofo Mackie chegou precisamente mesma concluso, como se pode verifcar pela leitura dos seguintes trechos:
Se o [reservatrio] no tivesse sido furado, o viajante teria morrido envenenado, talvez at [tivesse morrido] mais depressa do que
morreu realmente de sede; mas se [o reservatrio] no tivesse sido contaminado com veneno, ele teria morrido exactamente da mesma
maneira como realmente morreu.
26
VII. Concluses
A causalidade, enquanto elemento da infraco criminal, no se confunde com os problemas probatrios. No tratmos das
leis empricas da causalidade que interessam prova, mas s da causalidade como categoria do entendimento e lei geral do mundo
inteligvel. Essa lei geral da causalidade vale da mesma maneira para todos os tipos de crime cuja consumao se verifca com um
26..MACKIE, J. L. The cement of the universe, a study of causation cit., p. 45.
Na hiptese vertente, conhecemos a generalizao causal vulgar de que o veneno, assim como a desidratao do organismo humano
produzem a morte ( quanto basta: no precisamos de emular os peritos nas suas explicaes cientfcas) e partimos do princpio de que se
consegue descobrir, em cada uma das trajectrias possveis em que Joo chegou a morrer, se o seu cadver continha alcalides vegetais
ou se apresentava apenas sinais de desidratao. Em suma, dispomos da informao necessria e sufciente para achar a soluo do caso e,
em funo disso, podemos simplesmente perguntar se a introduo de veneno no reservatrio de gua ou, em alternativa, o esvaziamento
do mesmo foram a causa da morte na trajectria realmente seguida daquela vtima que, nomeadamente, apresentava marcas de
desidratao, mas no revelava a presena de quaisquer alcalides vegetais no cadver. Vamos, pois, seguir por este caminho.
QUESTO IV: |(E,f,1) (morto_de(j,desid),4)| ?
Em linguagem natural, vale perguntar: ser que a |morte com marcas de desidratao| de Joo, que se verifcou no instante 4, foi causada
pelo facto de Francisco ter esvaziado o reservatrio de gua no instante 1?
A trajectria alternativa relevante continua a ser h2. E temos o seguinte:
Momento h2(3): morto(j) dispe(j,lquido) bebe(j, veneno)
(Aco bsica: nenhuma aco relevante, pelo que o decurso coerente dos acontecimentos implicar ento que:)
Momento h2(4): morto(j) morto_de(j,desid)
Concluso: Joo teria igualmente morrido, mas o seu cadver no apresentaria marcas de desidratao. Em funo disso, podemos dizer
que a |morte de Joo com marcas de desidratao| est relacionada com o esvaziamento do reservatrio de gua por parte de Francisco.
Ou seja, Joo morreu de desidratao ajustado agora diz-lo desta maneira e foi Francisco quem o matou.
A concluso agora clara e convincente.
O flsofo Mackie chegou precisamente mesma concluso, como se pode verifcar pela leitura dos seguintes trechos:
Se o [reservatrio] no tivesse sido furado, o viajante teria morrido envenenado, talvez at [tivesse morrido] mais depressa do que
morreu realmente de sede; mas se [o reservatrio] no tivesse sido contaminado com veneno, ele teria morrido exactamente da mesma
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resultado (homicdio, ofensas corporais, burla etc.). De acordo com a teoria jurdica da condio, qualquer facto sem o qual o resultado
tpico no se teria verifcado condio, alis equivalente s demais, e vale singularmente como causa, tal como todas as outras.
Basta, pois, que um agente tenha contribudo com uma condio para o resultado para ser considerado como causador do mesmo.
Segundo essa teoria, a determinao do nexo de causalidade faz-se atravs da frmula da conditio, que consiste essencialmente num
raciocnio hipottico contrafactual. A frmula da conditio no consegue, porm, resolver satisfatoriamente os casos de preempo e
sobredeterminao causais do resultado por fora da aco de vrios agentes, quando tiverem actuado independentemente uns dos
outros. Um modelo formal semntico da evoluo do mundo construdo com base nas lgicas temporais ramifcadas pode ajudar
compreenso das conexes causais entre as aces individuais e o resultado relevante. No fnal, o modelo permitir-nos- perceber
que, mesmo em situaes em que no existe nenhuma incerteza factual, podem subsistir, ainda assim, dvidas sobre a atribuio da
causalidade a determinados agentes. Conclumos que a atribuio da causalidade um problema lgico-jurdico, que, por isso mesmo,
tem de ser resolvido com apelo para critrios igualmente lgico-jurdicos. Apesar de tudo, a causalidade deve ser claramente distinguida
da imputao do resultado tpico ao agente.
maneira como realmente morreu.
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VII. Concluses
A causalidade, enquanto elemento da infraco criminal, no se confunde com os problemas probatrios. No tratmos das leis empricas
da causalidade que interessam prova, mas s da causalidade como categoria do entendimento e lei geral do mundo inteligvel. Essa lei
geral da causalidade vale da mesma maneira para todos os tipos de crime cuja consumao se verifca com um resultado (homicdio,
ofensas corporais, burla etc.). De acordo com a teoria jurdica da condio, qualquer facto sem o qual o resultado tpico no se teria
verifcado condio, alis equivalente s demais, e vale singularmente como causa, tal como todas as outras. Basta, pois, que um agente
tenha contribudo com uma condio para o resultado para ser considerado como causador do mesmo. Segundo essa teoria, a determinao
do nexo de causalidade faz-se atravs da frmula da conditio, que consiste essencialmente num raciocnio hipottico contrafactual. A
frmula da conditio no consegue, porm, resolver satisfatoriamente os casos de preempo e sobredeterminao causais do resultado por
fora da aco de vrios agentes, quando tiverem actuado independentemente uns dos outros. Um modelo formal semntico da evoluo do
mundo construdo com base nas lgicas temporais ramifcadas pode ajudar compreenso das conexes causais entre as aces individuais
e o resultado relevante. No fnal, o modelo permitir-nos- perceber que, mesmo em situaes em que no existe nenhuma incerteza
factual, podem subsistir, ainda assim, dvidas sobre a atribuio da causalidade a determinados agentes. Conclumos que a atribuio da
causalidade um problema lgico-jurdico, que, por isso mesmo, tem de ser resolvido com apelo para critrios igualmente lgico-jurdicos.
Apesar de tudo, a causalidade deve ser claramente distinguida da imputao do resultado tpico ao agente.
25.. MACKIE, J. L. The cement of the universe, a study of causation cit., p. 45.
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Um princpio para a execuo penal: numerus clausus
1
Ps-doutor em Direito Penitencirio junto Universit di Bologna (Itlia).
Doutor em Direito Penal pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
Professor de Execuo Penal no Curso de Ps-Graduao em Cincias Criminais e Segurana Pblica da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
Resumo: Uma medida importante para reduzir a superlotao carcerria a adoo do numerus clausus (nmero fechado), identifcado como
o princpio ou o sistema organizacional pelo qual cada nova entrada de uma pessoa dentro do sistema prisional precisa corresponder a pelo
menos uma sada, de modo que a proporo presos-vagas se mantenha sempre em estabilidade ou em reduo. O presente ensaio discute
os fundamentos e as formas de implementao desse princpio ou sistema organizacional como instrumento de tutela dos direitos humanos.
Palavras-chave: superlotao; nmero fechado; numerus clausus; crcere; direitos humanos.
Abstract: An important measure to reduce prison overcrowding is the adoption of numerus clauses (closed number) identifed as the principle
or the organizing system in which each new person that enters a prison needs to correspond to, at least, one exit so that the inmate-vacancy
proportion is always kept stable or in reduction. This paper addresses the fundaments and ways to implement this principle or organizing
system as a tool for human rights protection.
Key words: overcrowding closed number; numerus clauses; imprisonment; human rights.
Sumrio: 1. Introduo; 2. O numerus clausus; 3. Fundamentos e possveis formas de implementao do numerus clausus; 4. Concluso.
1. Introduo
Dados de dezembro de 2012 demonstram que a populao carcerria no Brasil atingiu o nmero de 548.003 presos, diante de 318.739
vagas disponveis. A taxa de superlotao chegou ao patamar de 171,9%, evidenciando o grave estado de nosso sistema penitencirio.
2
evidente que uma s medida no capaz de conter o rpido crescimento da superlotao carcerria, sendo simultaneamente
1....Este artigo fez parte dos estudos de Ps-Doutorado em Direito Penitencirio junto Universit di Bologna (Itlia), realizado pelo autor em 2013, sob a orientao do Professor
Massimo Pavarini.
2....Fonte: Departamento Penitencirio Nacional (DEPEN/MJ).
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Um princpio para a execuo penal: numerus clausus
1
Ps-doutor em Direito Penitencirio junto Universit di Bologna (Itlia).
Doutor em Direito Penal pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
Professor de Execuo Penal no Curso de Ps-Graduao em Cincias Criminais e Segurana Pblica da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
Resumo: Uma medida importante para reduzir a superlotao carcerria a adoo do numerus clausus (nmero fechado), identifcado como
o princpio ou o sistema organizacional pelo qual cada nova entrada de uma pessoa dentro do sistema prisional precisa corresponder a pelo
menos uma sada, de modo que a proporo presos-vagas se mantenha sempre em estabilidade ou em reduo. O presente ensaio discute
os fundamentos e as formas de implementao desse princpio ou sistema organizacional como instrumento de tutela dos direitos humanos.
Palavras-chave: superlotao; nmero fechado; numerus clausus; crcere; direitos humanos.
Abstract: An important measure to reduce prison overcrowding is the adoption of numerus clauses (closed number) identifed as the principle
or the organizing system in which each new person that enters a prison needs to correspond to, at least, one exit so that the inmate-vacancy
proportion is always kept stable or in reduction. This paper addresses the fundaments and ways to implement this principle or organizing
system as a tool for human rights protection.
Key words: overcrowding closed number; numerus clauses; imprisonment; human rights.
Sumrio: 1. Introduo; 2. O numerus clausus; 3. Fundamentos e possveis formas de implementao do numerus clausus; 4. Concluso.
1. Introduo
Dados de dezembro de 2012 demonstram que a populao carcerria no Brasil atingiu o nmero de 548.003 presos, diante de 318.739
vagas disponveis. A taxa de superlotao chegou ao patamar de 171,9%, evidenciando o grave estado de nosso sistema penitencirio.
2
evidente que uma s medida no capaz de conter o rpido crescimento da superlotao carcerria, sendo simultaneamente
1....Este artigo fez parte dos estudos de Ps-Doutorado em Direito Penitencirio junto Universit di Bologna (Itlia), realizado pelo autor em 2013, sob a orientao do Professor
Massimo Pavarini.
2....Fonte: Departamento Penitencirio Nacional (DEPEN/MJ).
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imperiosos o forescimento das alternativas penais (mediao, conciliao, justia restaurativa, novas medidas cautelares), a motivao
de promotores e juzes ao recurso mais amplo possvel a sanes e medidas alternativas priso, a despenalizao de alguns tipos
de delito ou mesmo sua requalifcao (evitando que resultem na aplicao de penas privativas de liberdade), a reviso da poltica
emergencialista e simblica de criao de novos tipos e cominao das penas, a desmistifcao do alarme social (e miditico) como
instrumento de poltica criminal, a maior difuso do princpio da oportunidade da ao penal etc.
No descurando da importncia desses fatores para a conteno da superlotao, um instrumento merece especial destaque,
sobretudo por nunca ter sido experimentado, como princpio ou sistema, por nossas autoridades: o numerus clausus (ou nmero
fechado).
2. O numerus clausus
Em 1989, Gilbert Bonnemaison, deputado do Partido Socialista francs, encaminhou ao Ministro da Justia um relatrio com
diversas propostas para a modernizao do servio pblico penitencirio da Frana.
3
Entre as propostas, foi apresentada a ideia do
numerus clausus, que consistia na obrigatoriedade de que o nmero de presos em um estabelecimento penal atendesse ao nmero exato
(fechado) de vagas disponveis, de modo que, uma vez ultrapassada a capacidade mxima do estabelecimento, deveriam ser escolhidos
os presos com melhor prognstico de adaptabilidade social, impondo-lhes a deteno domiciliar com vigilncia eletrnica.
A par das crticas quanto ao critrio de escolha dos presos prognstico de adaptabilidade social e quanto medida proposta
pelo relatrio Bonnemaison vigilncia eletrnica , fato que estava lanada uma proposta concreta de conteno da presena de mais
presos do que a capacidade de vagas no crcere.
Em junho de 2000, em depoimento prestado Comisso de Inqurito da Assembleia Nacional Francesa acerca da situao das
prises francesas, Gilbert Bonnemaison voltou a afrmar sua crena no princpio, asseverando: direi-lhes antes de mais nada a minha
crena, forte ontem, mais forte ainda hoje, que esvaziar as prises de sua superlotao e criar os meios para proibir a sua reproduo
3....BONNEMAISON, Gilbert. La modernisation du service public pnitentiaire: rapport au Premier Ministre et au Garde des Sceaux, Ministre de la Justice. Paris: Ministre de la Justice,
1989.
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pelo numerus clausus a nica maneira de resolver o problema das prises.
4
O relatrio fnal da referida comisso de inqurito francesa, emitido em 28 de junho de 2000, constatou:
A proposta de instaurar um numerus clausus estabelecendo um nmero mximo de pessoas encarceradas implica uma
revoluo completa na gesto da administrao penitenciria. Trata-se de no mais se considerar a capacidade dos estabelecimentos
penitencirios como infnitamente adaptvel e ajustvel, mas de imp-la, pelo contrrio, como uma constante invarivel (...).
(...) A infao carcerria no deve mais ser considerada como um fatalidade que responderia a uma exigncia crescente de
segurana; necessrio salientar que essa lgica requer sempre mais recursos para aumentar as capacidades dos estabelecimentos,
sem que a sua efccia seja realmente demonstrada (...).
(...) devemos ter a coragem de considerar que a capacidade atual dos estabelecimentos penitencirios constitui um limite
inultrapassvel, a se impor s autoridades judicirias e penitencirias. Caber aos magistrados a responsabilidade de gerir este limite,
decidindo de encarcerar certo delinquente e, por encarcerar esse delinquente, liberar um outro. Muitos dentre os entrevistados pela
comisso de inqurito se declararam favorveis ao numerus clausus ou pelo menos consideraram que se trataria de uma interessante
linha de pensamento.
5
Por fm, concluiu pela necessidade de introduo do princpio, estabelecendo que (...) no parece oportuno, hoje, construir
novas vagas de priso nem novos estabelecimentos. De fato, a superlotao carcerria principalmente devida presena, nas casas
de deteno, de pessoas que no tm nada que fazer l (...). por isso que necessrio, provavelmente mais por razes de ordem
prtica do que por razes de princpio jurdico, consagrar na lei um numerus clausus de vagas nas celas, a no se exceder. Hoje, parece
ser o nico meio de remediar o encarceramento sistemtico, obrigando a administrao a recorrer a outros meios.
6
4....Traduo livre do autor. Relatrio disponvel em: <http://www.assemblee-nationale.fr/dossiers/prisons/r2521-2.pdf>. Acesso em: 12 abr. 2013.
5....FRANA. Rapport fait au nom de la commission denqute sur la situation dans les prisons franaises. Paris: Assemble Nationale, p. 277 et seq., jun. 2000. Traduo livre do
autor.
6....Idem, p. 320. Traduo livre do autor.
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Muito embora no tenha sido consagrada pela lei, a ideia do numerus clausus no foi esquecida. No ano de 2006, o Conselho
Econmico e Social da Frana tambm recomendou a adoo do princpio: (...) a proposta de introduzir um numerus clausus, isto
, de aplicar estritamente o princpio de somente colocar uma pessoa onde s houver uma vaga e de fxar sobre esta base uma taxa
de ocupao mxima, deveria ser considerada. Embora os crticos estimem que uma tal medida constituiria um entrave liberdade
de julgar e causaria um gargalo de estrangulamento, a aplicao de um numerus clausus apresentaria a vantagem de pr um fm s
condies de deteno deplorveis e promiscuidade. Alm do aumento comprometido e previsto do nmero de vagas e da reabilitao
necessria dos locais mais degradados, a aplicao do numerus clausus favoreceria tambm a resoluo de um grande nmero de
difculdades encontradas pelas pessoas presas e pelo pessoal de monitoramento, devido ao tamanho de alguns estabelecimentos. Ela
permitiria, enfm, suavizando as tenses, criar um ambiente mais propcio a um trabalho e a um processo de reinsero.
7

Ainda no ano de 2006, partindo da premissa de que ningum deve entrar no crcere se no h lugar disponvel, iniciou-se
novamente na Frana uma campanha, organizada por Bernard Bolze, um dos fundadores do Observatrio Internacional de Prises, com
o nome Trop cest trop! Pour un numerus clausus en prison, envolvendo mais de trinta organizaes da sociedade civil.
8
Com fundamento no princpio uma vaga por cada preso e na necessidade de utilizao de celas individuais, a campanha teve
como um de seus motes principais a seguinte colocao: os responsveis polticos sero tentados a justifcar a construo de novos
estabelecimentos pela necessidade de oferecer mais vagas. Eles aumentaro o nmero de pessoas presas (isso exatamente o que
no queremos), mas eles no resolvero o problema da superpopulao, que s pode ser resolvido de uma maneira: no coloque uma
pessoa onde no existe uma vaga.
9
Atualmente, segmentos importantes da sociedade civil organizada, dos meios de comunicao e da
7....FRANA. Les conditions de la rinsertion socioprofessionnelle des dtenus en France. Avis du Conseil conomique et social sur le rapport prsent par M. Donat Decisier au
nom de la section des affaires sociales. Paris: Conseil conomique et Social, p. 26, fev. 2006. Traduo livre do autor.
8....Dentre as entidades signatrias, destacam-se: Action des Chrtiens pour lAbolition de la Torture (Acat), Agir Ensemble pour les Droits de lHomme (AEDH), Association
Franaise de Criminologie (AFC), Association de la Fondation Etudiante pour la Ville (Afev), ATD Quart Monde, Ouest-France, Ban Public, Cimade, DES Maintenant en Europe,
Forum citoyen Rhne-Alpes, Forum Rfugis, Gemmation, Interco CFDT, Les VERTS, Ligue des Droits de lHomme, Mouvement pour une Alternative non Violente (MAN),
Mrap, Parti communiste, Rso, Scop Entreprises Languedoc Roussillon, Smaphore, SNEPAP-FSU, SOS Racisme, Syndicat des Avocats de France (SAF) e Syndicat de la
Magistrature.
9....Traduo livre do autor. A respeito da campanha, cf. BOLZE, Bernard. Les prisons: toujours trop pleines! Disponvel em: <http://www.bakchich.info/societe/2008/03/17/les-
prisons-toujours-trop-pleines-52067>. Acesso em: 11 abr. 2013.
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classe poltica da Frana continuam a sustentar a adoo do numerus clausus.
10
Aportando a ideia para a realidade brasileira, podemos defnir numerus clausus (ou nmero fechado) como o princpio ou sistema
organizacional segundo o qual cada nova entrada de uma pessoa no mbito do sistema carcerrio deve necessariamente corresponder
ao menos a uma sada, de forma que a proporo presos-vagas se mantenha sempre em estabilidade ou tendencialmente em reduo.
11
Como premissa basilar, importante ressaltar que o numerus clausus, antes de tudo, um princpio que preconiza a reduo de
populao carcerria, no a criao de novas vagas. A construo ou ampliao de estabelecimentos penais defnitivamente no a
soluo para a conteno do quadro de superlotao,
12
posio esta corroborada pelo prprio Comit dos Ministros do Conselho da
Europa, ao estabelecer como princpio de base acerca da superlotao e da infao carcerria que a ampliao do parque penitencirio
deve ser apenas uma medida excepcional, uma vez que, em geral, no cabvel a oferecer uma soluo duradoura ao problema da
superlotao (Recomendao [99]22, item 02).
Outra premissa, essencial preservao do princpio, consiste na vedao de que a Administrao Penitenciria se valha do poder
de transferncia entre estabelecimentos para, cumprindo momentaneamente uma deciso judicial, deslocar o problema da superlotao
para outra unidade penal. Tal conduta signifcaria na verdade um mascaramento da realidade, uma burla ao princpio do numerus
clausus. Da a necessidade de circunscrever a casos excepcionais a possibilidade de a Administrao Penitenciria dispor livremente
10..No dia 23 de janeiro de 2013, o deputado francs Dominique Raimbourg, que j havia ressaltado o tema em 2010, apresentou relatrio parlamentar em defesa do numerus
clausus, se necessrio, como medida para agilizar a liberao do preso o mais perto do fm de sua sentena. A Associao Nacional de Juzes de Aplicao de Pena e o
Observatrio Internacional de Prises tambm j se manifestaram expressamente favorveis ao sistema. Cf. OBSERVATOIRE INTERNATIONAL DES PRISONS. Le nouveau guide du
prisonnier. Paris: Les ditions de LAtelier, 2000, p. 124. No que tange recente discusso na imprensa, cf. o artigo Dtentions: il faut un numerus clausus, postado em
06.12.2012 no encarte ideias do jornal francs Le Monde. Disponvel em: <http://www.lemonde. fr/idees/article/2012/12/06/detentions-il-faut-un-numerus-clausus_1801099_
3232.html>. Acesso em: 11 abr. 2013.
11 .. Para Giovanni Palombarini e Carlo Renoldi, afrmar o princpio do numerus clausus equivale a afrmar a proibio de alocar no interior de uma mesma cmara de deteno um
nmero de pessoas superior quele para o qual a cela , por assim dizer, homologada. PALOMBARINI, Giovanni; RENOLDI, Carlo. Una consapevole provocazione: pena detentiva
e numero chiuso. Questione Giustizia, n. 5, p. 931, 2006.
12..A construo ou ampliao de novos estabelecimentos penais no a soluo para o refreamento do quadro de superlotao, assim como a ampliao ou construo de mais
e mais ruas no seria a soluo para conter o excesso de trfego. Seguindo tais orientaes, faramos do Brasil um pas de vias e prises. Curiosamente, se indagados, muitos
dos que acreditam na construo ou ampliao de estabelecimentos penais se colocariam contrrios ampliao ou construo de ruas, por entenderem que tal medida seria
meramente paliativa, no atacando os problemas estruturais do trfego urbano e, no fm das contas, aumentaria os gastos pblicos e o tamanho do problema.
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sobre a transferncia de presos.
A ideia do numerus clausus ainda que sem essa nomenclatura possui recentes aplicaes em mbito internacional. Nos ltimos
anos, em nome do princpio de que ningum deve entrar no crcere se no h lugar, pases da Europa como Holanda, Noruega, Sucia e
Dinamarca experimentaram a formao de uma espcie de lista de espera e o escalonamento do ingresso nos estabelecimentos penais,
sempre que inexistirem vagas sufcientes para abrigar os condenados.
Em 8 de abril de 2009, com fundamento na oitava emenda da Constituio americana que veda a imposio de penas crueis e
valendo-se da constatao de que as graves condies sanitrias e a carncia de assistncia mdica nas prises estaduais da Califrnia
possuam como causa principal a superlotao, uma Corte Federal (Three Judges Court) da Califrnia (nas causas correlatas Coleman
v. Brown e Plata v. Brown) intimou o Estado a apresentar ao mesmo tribunal, no prazo de 45 dias, um plano de reduo da populao
carcerria da ordem de um tero (cerca de 46 mil presos), no espao de 2 anos. Segundo a Corte, o Estado estaria livre para escolher as
medidas de reduo, mas no poderia adotar medidas meramente provisrias ou que refetissem negativamente sobre as condies de
vida dos presos, tais como a transferncia para prises de outros Estados.
Dentre os trechos da referida deciso, merece destaque o seguinte: As Cortes Federais no intervm nos negcios do Estado.
Os princpios do federalismo e da separao dos poderes impedem as Cortes federais de enfrentar matrias estaduais seno nas mais
prementes das circunstncias. Infelizmente, durante os 19 anos da causa Coleman, as autoridades polticas da Califrnia, s quais
competia enfrentar a crise do sistema penitencirio, deixaram de fazer isso. Ao contrrio, os direitos dos presos foram repetidamente
violados. Onde o processo poltico deixou de proteger os direitos constitucionais de uma minoria, as Cortes podem, e devem, tutelar
tais direitos.
13
Em 23 de maio de 2011, a Suprema Corte dos Estados Unidos confrmou a deciso da Corte Federal da Califrnia, entendendo
que os tribunais podem emitir ordens que ponham limites ao nmero de presos, sempre que necessrio para assegurar o respeito a um
mandamento constitucional.
14
13..Traduo livre do autor.
14..Documentos relativos causa disponveis em: <http://www.supremecourt.gov/Search.aspx?FileName=/docketfles/09-1233.htm>. De fato, quando os demais poderes faltam,
estrutural e sistemicamente, com seus deveres de tutela dos direitos fundamentais, o Poder Judicirio deve intervir de maneira imediata, incisiva e independente. exatamente
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Por sua vez, em 22 de fevereiro de 2011, analisando o caso de um preso mantido 151 dias confnado por 23 das 24 horas do dia
em uma cela de 8m
2
, em companhia de outros presos, sem qualquer divisria entre sanitrio e leito, o Tribunal Constitucional Federal da
Alemanha, fazendo referncia a um precedente de 11 de maro de 2010 da Corte Federal de Justia, ventilou que se o estado de recluso
desumano e as formas de soluo se revelarem irrealizveis, a execuo deve ser interrompida, por fora do princpio da dignidade da
pessoa humana. Segundo o tribunal, a tutela da dignidade humana pressuposto irrenuncivel de toda e qualquer deteno, at mesmo
a ponto de ensejar a interrupo da execuo penal.
15
Ao hipotizar a obrigao por parte do Estado de interromper ou renunciar imediatamente execuo da pena no caso de detenes
no respeitosas da dignidade humana, o tribunal alemo enfatizou o princpio da superioridade da dignidade da pessoa humana sobre o
direito de punir estatal. Como se pode perceber, a lgica do numerus clausus aqui tambm se aplica, coligada com a relativizao da
relao Estado-indivduo. Isso porque, no existindo vaga sufciente para abrigar com dignidade os presos, no se pode dar seguimento
execuo penal.
16
A imposio do numerus clausus (numero chiuso), com adiamento obrigatrio da execuo da pena detentiva, se esta se
realiza em condies tais que no garantam o respeito da dignidade dos condenados, foi exatamente a concluso do 19.
o
Congresso
da Magistratura Democrtica italiana, em 2013. Vrias organizaes da sociedade civil italiana tambm sustentam a introduo do
princpio, com a prorrogao dos ingressos dos condenados que estejam em liberdade no momento do trnsito em julgado da sentena
penal (prorrogao esta acompanhada da obrigao de imediata deteno domiciliar), sempre que a execuo penal tenha que se dar em
nessa posio de anteparo ao processo de superlotao sistmica que se colocou a jurisprudncia norte-americana. Sobre o tema, cf. SALVI, Giovanni. Ridurre la popolazione
carceraria un dovere giuridico (leggendo Three Judges Court California, 8 aprile 2009). Questione Giustizia, n. 5, p. 122-150, 2009; SALVI, Giovanni. La Costituzione non
permette questo torto: La Corte Suprema degli Stati Uniti e il sovraffollamento carcerario. Questione Giustizia, n. 6, p. 205-229, 2011.
15..Sentena 1 BvR 409/09, do Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) da Alemanha. Em 7 de novembro de 2011, o Tribunal Constitucional Federal alemo
voltou a enfrentar situao semelhante na sentena 1 BvR 1403/09.
16..Nesse sentido, advertem Palombarini e Renoldi que, partindo de um princpio de razoabilidade e, sobretudo, de democracia, se no se est em condies de punir assegurando
os direitos humanos, no se legitimado a punir. PALOMBARINI e RENOLDI, op. cit., p. 931. Ilustrando e dimensionando a importncia do tema, Giovanni Flick observa que, cedo
ou tarde, chegaremos situao paradoxal na qual um juiz, de um lado, emanar uma sentena de condenao ao crcere e, de outro, na segunda parte do dispositivo, dir
ao Estado que no pode colocar o condenado atrs das graDes porque faltam as condies mnimas para uma priso respeitosa da legalidade constitucional. FLICK, Giovanni
Maria. A proposito di un volume sul carcere e la pena a cura di Franco Corleone e Andrea Pugiotto. Costituzionalismo.it, fasc. 1, 2013.
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estabelecimentos cuja capacidade regulamentar j esteja exaurida.
17
No apenas os tribunais e a sociedade civil, mas a prpria doutrina tambm j se manifestou sobre o tema.
No Brasil, em artigo publicado em 1989, intitulado Reforma penitenciria francesa, Nilo Batista j via como audacioso e
criativo o remdio do numerus clausus,
18
voltando mais tarde a observar que a adoo do princpio do numerus clausus, a par dos
bvios benefcios para a convivncia penitenciria, deslocaria os investimentos estatais da infecunda construo de mais e mais
presdios para programas de controle e auxlio aos egressos (clnica da vulnerabilidade).
19

Na doutrina estrangeira, Liliane Chenain afrma que defender a ideia de um numerus clausus e toda a sua legitimidade permitir,
de qualquer modo, um novo debate sobre a priso, suas funes e o signifcado da pena, que s pode surgir e se desenvolver com o
respeito da dignidade.
20
17.. A ttulo de ilustrao da importncia do tema, vale noticiar que no incio de 2013 um conjunto de entidades da sociedade civil organizada (Associazione Antigone)
apresentou proposta de lei de iniciativa popular para a reforma do sistema penitencirio, em particular um dispositivo que estabelece: Ningum pode ser preso por
execuo de uma sentena em um instituto que no tenha um leito regular disponvel.
18..BATISTA, Nilo. Reforma penitenciria francesa. Jornal do Brasil, Rio de Janeiro, 16 mar. 1989, p. 11.
19.. BATISTA, Nilo. Novas tendncias do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 92. Em linhas gerais, afrma o autor: Se fosse possvel eleger um princpio para a execuo
penal, no hesitaramos em mencionar o de numerus clausus, assim resumindo: a) o juiz da execuo penal, anualmente, determina a mxima capacidade dos distintos
estabelecimentos penitencirios; b) tal capacidade no pode ser em qualquer hiptese superada; c) as comisses tcnicas de classifcao mantero atualizado o cadastro
dos internos, segundo critrios de antiguidade e comportamento; d) ao ingresso de um interno excedente corresponder a transferncia para outra unidade, ainda que de
regime mais benfco (progresso especial), do interno mais favorecido naquele cadastro; e) isto representar movimento similar na segunda unidade, bem como nas demais;
na ltima ponta do sistema penitencirio ter-se- um livramento condicional especial; f) o sentido geral pode ser resumido da seguinte forma: se determinado Estado possui
vagas para 8.000 internos, ao ingresso do interno de nmero 8.001 corresponde a soltura do mais prximo (por condies subjetivas e objetivo-legais) da liberdade; g) a
adoo do princpio do numerus clausus, a par dos bvios benefcios para a convivncia penitenciria, deslocaria os investimentos estatais da infecunda construo de mais
e mais presdios para programas de controle e auxlio aos egressos (clnica da vulnerabilidade) (idem, ibidem). Sobre o tema, cf. ainda BATISTA, Nilo. Punidos e mal pagos:
violncia, justia, segurana pblica e direitos humanos no Brasil de hoje. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
20..CHENAIN, Liliane. Usage barbare? Contribuio ao seminrio Population carcrale et numerus clausus dbat autour dun concept incertain. Paris, set. 2005, p. 13. Para
Michal Faure, o numerus clausus no a panaceia, mas faz falta. A priso a ferida dentro da ferida e o numerus clausus a faca na ferida. FAURE, Michal. Par dfaut de
dfnition. Contribuio ao seminrio Population carcrale et numerus clausus dbat autour dun concept incertain. Paris, set. 2005, p. 26. Em defesa do numerus clausus
tambm em meio aberto, cf. DAUMAS, Jean-Louis. En prison comme en milieu ouvert. Contribuio ao seminrio Population carcrale et numerus clausus dbat autour
dun concept incertain. Paris, set. 2005, p. 19. Na Frana, tambm em defesa do numerus clausus, cf.: BOLZE, Bernard, op. Cit.; TOURNIER, Pierre-Victor. Un dtenu-une
place de prison: une ide simple qui fait son chemin. Disponvel em: <http://leplus.nouvelobs.com/contribution/336148-un-detenu-une-place-de-prison-une-idee-simple-qui-
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Tambm em defesa do numerus clausus, Giovanni Palombarini e Carlo Renoldi afrmam que o princpio constitui no s um dado
signifcativo de governo democrtico do instrumento penal, mas tambm precondio para o efetivo exerccio dos direitos previstos
no vigente sistema penitencirio. Assim, o postulado do qual se move a tendencial incompatibilidade entre uma condio de coata
condiviso dos espaos fsicos de uma cmara de deteno e o efetivo exerccio de alguns direitos fundamentais da pessoa.
21
Instado a se manifestar sobre o tema, Luigi Ferrajoli por sua vez asseverou que a superlotao contradiz dois basilares princpios:
o de que as penas no podem consistir em tratamentos contrrios ao senso de humanidade e o de que deve haver dignidade social em
situao de paridade. Para o autor, contra uma to clamorosa inconstitucionalidade, somente haveria um remdio: estabelecer o chamado
numerus clausus (numero chiuso). Assim, os presos com penas ou resduos de pena de menor durao deveriam ser destinados, no
nmero que excede a capacidade do sistema penitencirio, a medidas no encarceradoras, entre elas a priso domiciliar.
22
Uma vez descritas as manifestaes jurisprudenciais, sociais e doutrinrias favorveis ao princpio (ou sistema), surge o desafo
de como materializ-lo.
3. Fundamentos e possveis formas de implementao do numerus clausus
Antes de qualquer considerao, necessrio pontuar que, caso se decida pela adoo do numerus clausus, em um primeiro
momento a proporo de sadas do sistema carcerrio deveria ser maior do que a entrada (ex.: duas sadas para cada entrada), at que
se consiga equacionar o nmero de presos e vagas atualmente disponveis. A partir desse momento, a proporo voltaria a ser de uma
sada para cada entrada.
fait-son-chemin.html>. Acesso em: 11 abr. 2013; LANDRIN, Sophie. Une campagne contre les prisons surpeuples: Trop cest trop. Disponvel em: <http://www.au-troisieme-eil.
com/index.php?page=actu&type=skr&news=18343>. Acesso em: 11 abr. 2013; ERHEL, Catherine. Une solution: le numerus clausus. Disponvel em: <http://www.lexpress.
fr/informations/une-solution-le-numerus-clausus_637368.html>. Acesso em: 12 abr. 2013; TOURNIER, Pierre-Victor. Le placement sous main de Justice en France, quelles
capacits? Comment ne pas les dpasser? Contribuio ao seminrio Population carcrale et numerus clausus dbat autour dun concept incertain. Paris, set. 2005, p. 27.
21..PALOMBARINI; RENOLDI, op. cit., p. 931. Tambm em defesa do numerus clausus na Itlia, cf. ANASTASIA, Stefano. Carcere, ora il numero chiuso. Disponvel em: <http://www.
fuoriluogo.it/sito/home/mappamondo/europa/italia/rassegna _stampa/carcere -ora-il-numero-chiuso>. Acesso em: 18 abr. 2013.
22.. Apud MANCONI, Luigi. Numero chiuso per le carceri. Disponvel em: <http://lavoro-ai-fanchi.com.unita.it/ politica/2013/01/19/numero-chiuso-per-le-carceri/>. Acesso em: 18 abr.
2013.
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importante salientar ainda que o sistema deveria ser fundamentalmente operacionalizado no mbito do Poder Judicirio,
responsvel pela tutela de direitos e controle da legalidade. Tecnicamente, poderia ser desenvolvido pelo prprio Juzo da Execuo
Penal, que anualmente fxaria a capacidade mxima insupervel dos estabelecimentos penitencirios sob sua jurisdio (remetendo
cpia da deciso ao Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, para homologao do limite mximo de capacidade do
estabelecimento, nos termos do art. 85, pargrafo nico, da Lei de Execuo Penal).
Para o desenvolvimento e acompanhamento do sistema, o Juzo da Execuo Penal poderia contar com uma espcie de comisso
de avaliao, grupo este formado por representantes de outros rgos de execuo, tais como Defensoria Pblica, Ministrio Pblico,
Conselho Penitencirio e Administrao Penitenciria, sem prejuzo de outros integrantes. As comisses tcnicas de classifcao dos
estabelecimentos penais, com seus conhecimentos, tambm poderiam atuar em auxlio ao numerus clausus.
Juridicamente, a imposio do numerus clausus pelo Juzo da Execuo pode a princpio se amparar em quatro grandes
fundamentos:
23
O Estado de Direito brasileiro, cujos elementos basilares so a democracia e o republicanismo, possui como um de seus objetivos
a promoo do bem de todos (art. 3., IV, da CF) e como fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1., III, da CF), alm de
preconizar a no submisso a tortura ou tratamento desumano ou degradante (art. 5., III, da CF) e a tutela da integridade fsica e moral
das pessoas presas (art. 5., XLIX, da CF). O princpio ou sistema numerus clausus busca conter o quadro de superlotao carcerria,
afrmando com isso as bases do Estado Republicano e Democrtico de Direito brasileiro;
O art. 85, caput, da Lei de Execuo Penal estabelece que o estabelecimento penal dever ter lotao compatvel com sua
23..O grande fundamento jurdico em defesa do numerus clausus na Europa consiste no art. 18, item 4, c/c itens 1 e 2, das Regras Penitencirias Europeias, que estabelecem
que o direito interno deve prever mecanismos que garantam o respeito das seguintes condies mnimas, mesmo em caso de superlotao carcerria: os locais de deteno
e, em particular, aqueles destinados a acolher os presos durante a noite devem satisfazer as exigncias de respeito dignidade humana e, tanto quanto possvel, da vida
privada, e corresponder s condies mnimas exigidas em matria de sade e higiene, levando-se em conta as condies climticas, em particular no que se refere
superfcie, a cubagem de rea, a iluminao, o aquecimento e a aerao (item 18.1). Nos locais nos quais os presos devem viver, trabalhar ou reunir-se: a) as janelas devem
ser sufcientemente amplas, a fm de que os presos possam ler e trabalhar luz natural em condies normais e para permitir a entrada de ar fresco, a menos que exista um
sistema de climatizao apropriado; b) a luz artifcial deve estar em conformidade com as normas tcnicas reconhecidas na matria; e c) um sistema de alarme deve permitir
aos presos contatar imediatamente o pessoal penitencirio (item 18.2).
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estrutura e fnalidade. Tal dispositivo evidencia que a superlotao um estado permanente de ilegalidade, consubstanciado na
incompatibilidade entre o contingente carcerrio e a estrutura ou fnalidade do estabelecimento. No toa que o prprio pargrafo
nico desse artigo incumbe ao Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria a tarefa de determinar o limite mximo de
capacidade do estabelecimento, atendendo a sua natureza e peculiaridades. Nesse contexto, o numerus clausus atuaria como princpio
ou sistema organizacional de restabelecimento da legalidade;
Nos termos do art. 185 da Lei de Execuo Penal, haver excesso ou desvio de execuo sempre que algum ato for praticado alm
dos limites fxados na sentena, em normas legais ou regulamentares. A superlotao exemplo claro de desvio de execuo, vez que
impe pessoa presa o sacrifcio de direitos no abarcados nos limites da sentena, de forma ilegal, inconstitucional e humanamente
intolervel. O numerus clausus, nesse sentido, atuaria como medida de conteno da superlotao e, consequentemente, de reparao
do desvio de execuo;
A imposio do numerus clausus decorre do poder-dever do Juzo da Execuo no sentido de zelar pelo correto cumprimento da
pena (art. 66, VI, da LEP), impedindo prticas atentatrias aos direitos humanos das pessoas presas.
Apontados os fundamentos jurdicos para a materializao do princpio ou sistema, o passo seguinte consiste na identifcao
de suas formas de desenvolvimento. primeira vista, possvel identifcar ao menos trs possveis modalidades de numerus clausus
(simultaneamente aplicveis ou no):
a) Numerus clausus preventivo: vedao de novos ingressos no sistema penitencirio, com a consequente transformao do
encarceramento em priso domiciliar.
Conforme j salientado, alguns pases europeus implementaram um tipo de lista de espera de entrada no sistema penitencirio,
passando o ingresso de presos a ser estritamente vinculado abertura de novas vagas. No entanto, no se mostra razovel a mera
suspenso da execuo, considerando que o indivduo no pode permanecer indefnidamente merc da disponibilidade do Estado,
fato este que traria clara insegurana jurdica. Da a defesa da possibilidade de converso do encarceramento em priso domiciliar,
com o consequente cmputo de todo o perodo de espera. Como alternativa a essa soluo, poder-se-ia conjecturar o sobrestamento
do incio da execuo penal com o prosseguimento do prazo prescricional de modo a no prejudicar o condenado at a abertura de
vagas regulamentares. Tal alternativa, se por um lado veda qualquer tipo de execuo at que sejam disponibilizadas vagas ou esteja
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prescrita a pretenso executria, por outro deixa de computar o perodo de espera como efetivo tempo de cumprimento de pena. Trata-
se, portanto, de um ponto merecedor de amplo debate.
Dessa forma, seja qual for a forma de implementao do numerus clausus preventivo, por ser este anterior ao prprio encarceramento,
naturalmente no dependeria de requisitos subjetivos ou objetivos, mas apenas da constatao do excesso de contingente, reparvel pela
imposio da priso domiciliar.
No numerus clausus preventivo, todos poderiam ser benefciados, desde aqueles que se mantiveram em liberdade durante o
processo, mas tiveram ordem de priso decretada em virtude do trnsito em julgado da sentena penal condenatria, passando por
aqueles condenados a penas privativas de liberdade de at 4 anos, no substitudas por penas restritivas de direito, at os demais
condenados, atendendo a ordem cronolgica da priso ou condenao.
24
Aqui, no se pode falar em violao de competncia nem de descumprimento de decises de outros rgos jurisdicionais,
considerando que o Juzo da Execuo, luz do princpio da dignidade humana e buscando reparar uma hiptese de desvio de execuo,
apenas adequaria a execuo penal aos ditames constitucionais.
b) Numerus clausus direto: deferimento de indulto ou priso domiciliar queles mais prximos de atingir o prazo legal para a
liberdade.
A concesso do indulto um relevantssimo instrumento de poltica criminal e de gerenciamento tcnico-jurdico da superlotao,
sendo possvel, a partir da verifcao do excesso de contingente encarcerado em cada Estado, identifcar o percentual aproximado de
presos que seriam indultados em cada uma das unidades federativas. Salvo melhor juzo, no se vislumbra aqui ruptura da igualdade
federativa, considerando que cada Estado da Federao, exatamente no mbito de sua autonomia, possui escolhas e iderios poltico-
criminais particulares, que produzem refexos nos ndices de superlotao. Ademais, vale lembrar que a concesso de indulto proporcional
nos Estados teria como nica funo o equacionamento da superlotao. Se os ndices de superlotao por Estado so diferentes, no
h como ser igual o percentual de indultados.
24..Na concepo do numerus clausus preventivo, imprescindvel que se atente para a ao da seletividade inerente ao sistema penal, que pode vir a privilegiar os menos
vulnerveis em detrimento dos mais vulnerveis.
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Logo, nessa perspectiva, o decreto presidencial de indulto, alm de suas disposies regulamentares, tambm poderia passar a
conter percentuais de presos a serem indultados em cada Estado, entre aqueles mais prximos de atingir o prazo legal para a liberdade
(notadamente o livramento condicional).
No sendo possvel o deferimento do indulto, a imposio de priso domiciliar tambm se apresenta como alternativa vivel
conteno do quadro de superlotao carcerria.
25
Vale lembrar, nesse contexto, que pacfco em nossos tribunais o entendimento de que a falta de vagas ou a inexistncia de
estabelecimento penal adequado ao regime aberto em sua comarca permite que o condenado cumpra a pena em regime domiciliar (STJ,
HC 154947/RS, Rel. Min. Marco Aurlio Belizze, 5. T., j. 11.12.2012; STJ, HC 179610/RJ, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
6. T., j. 07.02.2013). O Supremo Tribunal Federal foi inclusive alm, entendendo que incumbe ao Estado aparelhar-se visando
observncia irrestrita das decises judiciais. Se no houver sistema capaz de implicar o cumprimento da pena em regime semiaberto,
d-se a transformao em aberto e, inexistente a casa do albergado, a priso domiciliar (HC 96169/SP, rel. Min. Marco Aurlio, 1.
T., j. 25.08.2009).
Analisando-se com ateno, possvel perceber que a concesso de priso domiciliar como medida reparatria da ilegalidade da
priso sob condies de superlotao segue as mesmas premissas da autorizao de priso domiciliar diante da inexistncia de Casa
de Albergado ou da falta de vagas na mesma. Tais premissas so basicamente as seguintes: a) por culpa do Estado o condenado no
vem cumprindo sua pena da forma legalmente prevista; b) em respeito humanidade das penas, o condenado no pode permanecer em
regime mais gravoso, ou sob condies mais severas, do que foi fxado em deciso judicial.
Por fm, no tocante ao numerus clausus direto, importante pontuar que os critrios de incluso das pessoas presas deveriam
25..Como alternativa priso domiciliar, pode-se ainda ventilar a implementao do numerus clausus via antecipao cautelar do livramento condicional, se esta medida for
considerada mais favorvel. A diferena entre as duas modalidades reside no fato de que o tempo de priso domiciliar computado como efetivo tempo de cumprimento
de pena, enquanto o perodo em livramento condicional pode ser perdido em caso de revogao desse direito. Por outro lado, o cumprimento da pena em livramento
condicional proporciona maior liberdade ao condenado do que a priso domiciliar. Vale ressaltar que a Quinta Turma do STJ, nos autos do HC 26537/SP, entendeu cabvel a
antecipao cautelar do livramento condicional para condenado benefciado com a progresso para o regime aberto, ante a inexistncia de Casa do Albergado, sempre que
os pressupostos do recolhimento domiciliar no alcanarem a situao do condenado.
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ser os mais claros possvel, de modo a evitar exagerada subjetivao. Logo, como requisito subjetivo, restaria apenas a verifcao do
ndice comportamental da pessoa presa, indicado no atestado de conduta carcerria. J como requisito objetivo, poderia ser prevista a
maior proximidade temporal de atingimento da liberdade (via livramento condicional).
c) Numerus clausus progressivo: sistema de transferncias em cascata (em cadeia), com a ida de um preso do regime fechado
para o semiaberto, de outro do regime semiaberto para o aberto (ou priso domiciliar) e, por fm, de algum que esteja em uma dessas
modalidades para o livramento condicional (uma espcie de livramento condicional especial).
Tratar-se-ia de uma operao conjugada, em que cada transferncia operada no regime mais gravoso ensejaria necessariamente
outra no regime menos gravoso, at que o indivduo que se encontre em regime aberto ou priso domiciliar seja empurrado para fora
do crculo detentivo, ingressando no crculo de liberdade.
Vale destacar que todas as transferncias se dariam antes mesmo do implemento do prazo de progresso de regime (ou livramento
condicional, na ltima etapa). Caso contrrio, no haveria razo para a implementao do sistema.
Para evitar subjetivaes e iniquidades, os critrios de incluso no numerus clausus progressivo tambm deveriam ser bem
defnidos. Como requisito subjetivo restaria ento a verifcao do ndice comportamental da pessoa presa, presente no atestado de
conduta carcerria (ou, caso a pessoa esteja em priso domiciliar, a verifcao de seu regular cumprimento). Como requisito objetivo,
fguraria a maior proximidade temporal de atingimento da progresso de regime (ou livramento condicional, para os que se encontrarem
em regime aberto ou priso domiciliar).
Estas so, portanto, as modalidades a princpio vislumbradas para a aplicao do numerus clausus,
26
sendo certo que, uma
26.. Em 1.
o
de fevereiro de 2012, por ocasio do projeto de lei de programao sobre execuo de penas, o Senado francs adotou o princpio do numerus clausus, sob o nome
mecanismo de preveno da superpopulao penitenciria. Tal mecanismo se basearia nas seguintes normas: 1. Nenhuma deteno pode ser feita ou executada em um
estabelecimento penitencirio alm do nmero de lugares disponveis. Para permitir a entrada imediata de novos presos, as vagas so reservadas em cada estabelecimento, a
fm de implementar o mecanismo de preveno da superlotao penitenciria. 2. Se a admisso de um prisioneiro obrigar a usar uma dessas vagas reservadas, a direo deve
colocar em prtica: a) Um procedimento de substituio de pena para uma das pessoas detidas ou condenadas a uma ou mais penas de priso onde o cmulo igual a 2 anos,
ou condenadas a uma ou mais penas cujo total menor ou igual a 5 anos, cujo restante de pena igual ou menor do que 2 anos, de acordo com o procedimento simplifcado
de substituio de penas. Esta substituio pode assumir a forma de uma colocao externa, de uma semiliberdade, de uma suspenso de pena, um fracionamento de pena,
da colocao sob monitorao eletrnica ou de um livramento condicional; b) A colocao sob monitorao eletrnica prevista como modalidade de execuo de fm de pena
de priso para todas as pessoas condenadas s quais restem 4 meses de priso a cumprir, ou ainda, para as penas menores ou iguais a 6 meses, s quais restem 2/3 da
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vez implementado, muitas outras questes prticas que refogem a este ensaio surgiriam em seu curso, demandando a contnua
adequao de solues.
4. Concluso
O Pas no pode mais prescindir da adoo do princpio ou sistema do numerus clausus (nmero fechado), em que cada nova
entrada no mbito do sistema penitencirio deve necessariamente corresponder sada de outra pessoa presa, de modo que a proporo
de entradas e sadas se mantenha sempre estvel, ou preferencialmente em sentido redutor.
Na atual conjuntura penitenciria, a adoo desse princpio ou sistema aparece como importante elemento de uma poltica reducionista,
pautada pela intolerncia absoluta superlotao das prises. Aparece ainda como instrumento de reconduo da execuo penal a um
status de conformidade constitucional, sempre que caracterizada a imposio de encarceramento em condies contrrias ao senso de
humanidade. De fato, no se pode admitir que o interesse do Estado em satisfazer sua pretenso punitiva ou executria justifque a ruptura
de direitos fundamentais. E mais, impensvel que o Estado esconda sua inefcincia com o sacrifcio dos direitos fundamentais.
O princpio do numerus clausus tecnicamente possvel e pode se tornar um grande dispositivo desencarcerador. Basta, no
entanto, vontade poltica de implement-lo, mas sobretudo coragem para reformar estruturalmente a poltica criminal brasileira e
materializar o princpio da dignidade humana como barreira concreta de anteparo superlotao carcerria.
Referncias:
ANASTASIA, Stefano. Carcere, ora il numero chiuso. Disponvel em: <http://www.fuoriluogo.it/sito/home/mappamondo/europa/italia/rassegna_
stampa/carcere-ora-il-numero-chiuso> Acesso em: 18 mar. 2013.
pena a cumprir. Nessas hipteses, o servio penitencirio de insero e de suspenso condicional preparar sem demora a medida. 3. A deciso de substituio da pena ou
de aplicao da monitorao eletrnica deve ser tomada no prazo de 2 meses a contar da data em que o prisioneiro entrou em sobrenmero. Ela deve ser implementada sem
demora. 4. Na falta de deciso no prazo de 2 meses, o condenado mais perto do fnal da pena no estabelecimento, selecionados entre os condenados a uma ou mais penas
de priso cujo total igual ou inferior a 2 anos ou aqueles condenados a uma ou mais penas cujo cmulo inferior ou igual a 5 anos e cujo restante de pena igual ou inferior
a 2 anos, se benefciar de um crdito de reduo de pena igual durao do encarceramento que lhe resta a cumprir. 5. Em caso de igualdade de situao entre dois ou
mais pessoas condenadas, o crdito de reduo de pena ser concedido tendo em conta os critrios e a ordem dos seguintes critrios: a) O preso que no tenha sido objeto
de processo disciplinar, ou que tenha menos contra si; b) O condenado cuja pena a mais curta.
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artigos
BATISTA, Nilo. Reforma penitenciria francesa. Jornal do Brasil, Rio de Janeiro, 16 mar. 1989.
__________. Punidos e mal pagos: violncia, justia, segurana pblica e direitos humanos no Brasil de hoje. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
__________. Novas tendncias do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004.
BOLZE, Bernard. Les prisons: toujours trop pleines! Disponvel em: <http://www.bakchich.info/societe/2008/03/17/les-prisons-toujours-trop-
pleines-52067>. Acesso em: 11 abr. 2013.
BONNEMAISON, Gilbert. La modernisation du service public pnitentiaire: rapport au Premier Ministre et au Garde des Sceaux, Ministre de la
Justice. Paris: Ministre de la Justice, 1989.
BORTOLATO, Marcello. Sovraffollamento carcerario e trattamenti disumani o degradanti (la CEDU condanna lItalia per le condizioni dei
detenuti). Questione Giustizia, n. 5, 2009.
CHENAIN, Liliane. Usage barbare? Contribuio ao seminrio Population carcrale et numerus clausus dbat autour dun concept incertain.
Paris, set. 2005.
DAUMAS, Jean-Louis. En prison comme en milieu ouvert. Contribuio ao seminrio Population carcrale et numerus clausus dbat autour
dun concept incertain. Paris, set. 2005.
ERHEL, Catherine. Une solution: le numerus clausus. Disponvel em: <http://www.lexpress.fr/ informations/une-solution-le-numerus-
clausus_637368.html>. Acesso em: 12 abr. 2013.
FAURE, Michal. Par dfaut de dfnition. Contribuio ao seminrio Population carcrale et numerus clausus dbat autour dun concept
incertain. Paris, set. 2005.
FLICK, Giovanni Maria. A proposito di un volume sul carcere e la pena a cura di Franco Corleone e Andrea Pugiotto. Costituzionalismo.it, fasc.
1, 2013.
FRANA. Les conditions de la rinsertion socioprofessionnelle des dtenus en France. Avis du Conseil conomique et social sur le rapport
a
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artigos
prsent par M. Donat Decisier au nom de la section des affaires sociales. Paris: Conseil conomique et Social, fev. 2006.
__________. Rapport fait au nom de la commission denqute sur la situation dans les prisons franaises. Paris: Assemble Nationale, jun. 2000.
LANDRIN, Sophie. Une campagne contre les prisons surpeuples:Trop cest trop. Disponvel em: <http://www.au-troisieme-oeil.com/index.php?page=actu&type=skr&news=18343>.
Acesso em: 11 abr. 2013.
MANCONI, Luigi. Numero chiuso per le carceri. Disponvel em: <http://lavoro-ai-fanchi.com.unita.it/politica/2013/01/19/numero-chiuso-per-le-carceri/>. Acesso em: 18 abr. 2013.
OBSERVATOIRE INTERNATIONAL DES PRISONS. Le nouveau guide du prisonnier. Paris: Les ditions de LAtelier, 2000.
PALOMBARINI, Giovanni. Politica criminale e dignit dei detenuti. Disponvel em: <http://magistraturademocratica.it/mdem/qg/articolo.php?id=41>. Acesso em: 18 abr. 2013.
PALOMBARINI, Giovanni; RENOLDI, Carlo. Una consapevole provocazione: pena detentiva e numero chiuso. Questione Giustizia, n. 5, 2006.
SALVI, Giovanni. La Costituzione non permette questo torto: La Corte Suprema degli Stati Uniti e il sovraffollamento carcerario. Questione Giustizia, n. 6, 2011.
___________. Ridurre la popolazione carceraria un dovere giuridico (leggendo Three Judges Court California, 8 aprile 2009). Questione Giustizia, n. 5, 2009.
TOURNIER, Pierre-Victor. Le placement sous main de Justice en France, quelles capacits? Comment ne pas les dpasser? Contribuio ao seminrio Population carcrale et
numerus clausus dbat autour dun concept incertain. Paris, set. 2005.
___________. Un dtenu-une place de prison: une ide simple qui fait son chemin. Disponvel em: <http://leplus.nouvelobs.com/contribution/336148-un-detenu-une-place-de-
prison-une-idee-simple-qui-fait-son-chemin.html>. Acesso em: 11 abr. 2013.
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Conselhos de Comunidade como ferramentas de articulao
governamental para aproximao da sociedade s polticas
penitencirias
Fabio Lobosco Silva
Mestre e doutorando em Direito Poltico e Econmico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Coordenador-adjunto da Revista Liberdades IBCCRIM.
Professor dos cursos de Graduao e Ps-Graduao do Grupo Anhanguera Educacional.
Advogado Criminalista.
Resumo: O presente artigo analisa a fgura do Conselho de Comunidade, previsto pela Lei de Execuo Penal como rgo de participao
da sociedade civil na realidade carcerria, centrando-se na sua capacidade para se articular com a Administrao Pblica, com o intuito de
assistir, fomentar e viabilizar polticas pblicas penitencirias. Inicialmente faz breves refexes acerca da posio distante estabelecida
entre sociedade e realidade carcerria, valendo-se de consideraes histricas e criminolgicas para a construo de tal cenrio. Em seguida,
analisa a fgura dos Conselhos de Comunidade, verifcando sua composio, atribuio e possibilidades de se unir com o Poder Pblico. Aps,
expe as principais difculdades jurdicas e prticas para assegurar sua atuao articulada com a Administrao Pblica, fundamentando-se
em lacunas legais e dados concretos.
Palavras-chave: Conselho de Comunidade e articulao governamental; Conselho de Comunidade e difculdades jurdicas e prticas;
Participao popular e polticas penitencirias.
Abstract: This article analyses the role of the Community Council, an agency which has been established in Brazils national prison law, where
civil society can participate in the prison scenario, focusing on its capacity to articulate with the public administration with the objective of
providing assistance, fostering and making prison policies viable. Initially, we address the distant position that has been established between
society and prison reality, taking into account historical and criminological considerations for the construction of this scenario. Then, the
Community Councils are analyzed in terms of how they are set up, their attribution and possibility to be connected to the public authority.
Later, we address the main legal and practical diffculties to secure their operation, articulated to the public administration, based on legal
loopholes and concrete data.
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Key words: Community Council and governmental articulation; Community Council and legal diffculties and practices; peoples participation
and prison policies.
Sumrio: Introduo; 1. Sociedade e cadeia: a construo de um abismo; 2. Conselho de comunidade: uma til ponte entre sociedade intra e
extramuros; 3. Conselho de Comunidade: difculdades jurdicas e prticas; Concluso; Referncias bibliogrfcas.
Introduo
Imaginem um enorme ginsio, velho e abandonado. Um espao grande mesmo que pudesse servir como garagem para caminhes,
com um p direito de mais de 20 metros e uma cobertura de telhas de Brasilit. Imagine, agora, que nesse espao se resolveu construir
um presdio e que ali foram encarceradas 1.500 pessoas, cuja mdia de idade de 20 anos. Faa um novo esforo e imagine que
as celas no possuem teto uma vez que as suas paredes possuem dois metros de altura e a cobertura efetiva a do prprio ginsio.
Agora, povoem a cobertura do ginsio com centenas de pombos que defecam 24 horas por dia na cabea dos presos. Por decorrncia,
imaginem que esses presos tenham erguido com os panos que dispe trapos, lenis velhos, mantas pudas uma proteo contra
essa chuva de merda, de forma que suas celas lembrem tendas miserveis enegrecidas pelos dejetos que param. Muito bem, voc est
entrando no Presdio Evaristo de Morares no Rio. (Deputado Marcos Rolim Relatrio da Segunda Caravana Sistema Prisional
Brasileiro Comisso de Direitos Humanos e Minorias da Cmara dos Deputados).
Eles esto do outro lado do muro, enjaulados, sujos, amontoados. To iguais, porm to diferentes dos integrantes da sociedade que
outrora pertenceram; foi ela tambm responsvel por conden-los a esse estado de exlio, rejeio, esquecimento. Para uns, representam
a pior face do ser humano: o desrespeitoso, o contraventor, o desviante, o errado; e por isso prefervel no v-los, toc-los ou ouvi-los.
Porm at quando os muros suportaro e calaro suas duras vidas? De acordo com o Departamento Penitencirio Brasileiro
1
(Depen),
em 2000 o sistema carcerrio brasileiro totalizava 232.755 (duzentos e trinta e dois mil, setecentos e cinquenta e cinco) clientes; em
junho de 2012 o nmero havia saltado para 549.577 (quinhentos e quarenta e nove mil, quinhentos e setenta e sete). Segundo referido
rgo, em referido ano, o Estado de So Paulo somava 190.818 (cento e noventa mil, oitocentos e oitenta e oito) presos, estabelecendo-
se uma razo de 462 custodiados para cada 100 mil habitantes do Estado.
1....Disponvel em: <portal.mj.gov.br/data>. Acesso em: 10 mar. 2013.
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O segundo relatrio produzido em 2000 pela Comisso de Direitos Humanos e Minorias da Cmara dos Deputados, com o ttulo
II Caravana Sistema Prisional Brasileiro,
2
e o relatrio de Situao do Sistema Prisional Brasileiro, tambm feito por tal Comisso
em 2006,
3
so documentos importantes para estabelecer um retrato do caos da estrutura carcerria ptria. Das 17 instituies penais
visitadas pela Comisso de Direitos Humanos e Minorias da Cmara, durante a chamada Caravana pelo Sistema Prisional, somente uma
no estava superlotada.
4
Exemplifcativamente, de acordo com tal documento, o Presdio Professor Anbal Bruno, em Pernambuco,
abrigava 2.988 (dois mil, novecentos e oitenta e oito) presos, apesar de possuir capacidade para 524 (quinhentos e vinte quatro) presos.
O Presdio Central do Rio Grande do Sul dispunha de 600 (seiscentas) vagas, mas o local abrigava 2.100 (dois mil e cem) custodiados. J
segundo o Relatrio da Situao do Sistema Prisional Brasileiro,
5
a Penitenciria de Araraquara, Estado de So Paulo, com capacidade
para 160 (cento e sessenta) detentos, possua 1.500 (mil e quinhentos). Se os nmeros impressionam, o perfl majoritrio dos integrantes
do sistema carcerrio no soa nada atrativo e confrma o senso comum acerca do arqutipo do encarcerado brasileiro: so jovens negros
ou pardos, de baixa escolaridade e desfavorecidos em todos os termos.
6
Como reverter esse quadro negro? Os dados por si ss denotam uma falha estatal em lidar com a questo penitenciria; seja por
incapacidade ou estratgico desinteresse. De igual modo, h um patente descaso da sociedade para com os problemas carcerrios, fruto
2....Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoes-permanentes/cdhm/relatorios/prisional.html>. Acesso em: 10 mar. 2013.
3....Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoes-permanentes/cdhm/relatorios/SitSisPrisBras.pdf>. Acesso em: 10 mar. 2013.
4....Relatrio da Segunda Caravana Sistema Prisional Brasileiro Comisso de Direitos Humanos e Minorias da Cmara dos Deputados>. Disponvel em: http://www2.camara.
gov.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoes-permanentes/cdhm/relatorios/prisional.html>. Acesso em: 10 mar. 2013.
5....Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoes-permanentes/cdhm/relatorios/SitSisPrisBras.pdf>. Acesso em: 10 mar. 2013.
6....Tendo como base o perodo de junho de 2012, o Depen identifcou que dos 508.357 (quinhentos e oito mil trezentos e cinquenta e sete) integrantes da populao carcerria
questionados, 28.006 (vinte e oito mil e seis) eram analfabetos, 65.041 (sessenta e cinco mil e quarenta e um) eram alfabetizados, 228.627 (duzentos e vinte oito mil seiscentos
e vinte e sete) possuam ensino fundamental incompleto e 57.935 (cinquenta e sete mil novecentos e trinta e cinco), completo. A soma destas quatro categorias corresponde
74% do total. Por sua vez, possuam Ensino Superior incompleto 4.229 (quatro mil duzentos e vinte e nove) e completo 2.126 (dois mil cento e vinte e seis), sendo que a
somatria destas duas categorias corresponde apenas 1,2% do total. Quanto cor de pele/etnia, dos 508.357 (quinhentos e oito mil trezentos e cinquenta e sete) integrantes
da populao carcerria questionados, 172.369 (cento e setenta e dois mil trezentos e sessenta e nove) se consideraram brancos, correspondendo aproximadamente 33%
do total. A somatria de negros, pardos e outras etnias corresponde, portanto, aproximadamente, aos 66% restantes. Quanto faixa etria, 48% so jovens com menos de 30
anos de idade, e, quanto ao gnero, 93% so homens e apenas 7% mulheres.
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de um processo histrico, reforado por caractersticas contemporneas de polticas de segurana pblica.
Portanto, diante desse cenrio de mtuo desprestgio, surge como possvel soluo para melhoria do cenrio exposto uma atuao
governamental estratgica no mbito das polticas penitencirias, assumindo a Administrao no somente uma funo meramente
gerencial e imperativa, mas incentivando e coordenando a participao social, numa somatria de esforos, visando imprimir mais
efetividade aos seus programas e proporcionando a necessria aproximao entre os internos e os cidados livres.
7
Para concretizar esse necessrio dilogo entre a Administrao e a sociedade, o presente artigo pretende analisar a possibilidade
de utilizao do Conselho de Comunidade, rgo de participao social no cenrio prisional previsto pela Lei de Execuo Penal, como
forma de articulao governamental voltada para atrair a participao popular no mbito das polticas penitencirias. Neste passo,
antes de vislumbrar de forma crtica os mecanismos jurdicos atrelados a referido Conselho e tendo como fundamento a imprescindvel
aproximao entre Administrao e sociedade, necessrio analisar as razes para distanciamento desta ltima perante os problemas
prisionais, como forma de identifcar possveis solues para sua reaproximao.
1. Sociedade e cadeia: a construo de um abismo
Em que pese o comando atribuidor de responsabilidade coletiva contido no caput do art. 144
8
da CF, nota-se que entre os direitos
sociais previstos pelo art. 6. do Texto Maior, a segurana pblica o nico no possuidor de um modelo de gesto participativa,
em nvel federal, com poder deliberativo sobre a Poltica Nacional e o Fundo Nacional de Segurana Pblica.
9
No entanto, referida
ausncia passa despercebida tanto nas discusses acerca da segurana pblica brasileira, como tambm quando se trata de poltica
7....Conforme pontua Marcos Augusto Perez, os institutos da participao popular na Administrao Pblica surgem como necessidade do Estado em atuar como mediador
dos poderes ativos no tecido social, impulsionando a atuao da sociedade sobre ela mesa, como forma de lograr o atingimento dos escopos do Estado de Bem-Estar (A
participao da sociedade na formulao, deciso e execuo das polticas pblicas. BUCCI, Maria Paula Dallari (Org.). Polticas pblicas: refexes sobre o conceito jurdico.
So Paulo: Saraiva, 2006, p. 167).
8....Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do
patrimnio (...).
9....KOPTIKE, Alberto L; ANJOS, Fernanda A. dos; OLIVEIRA, Mariana S. de Carvalho. Segurana e participao social: uma agenda por fazer. In: LYRA, Rubens Pinto (Org.). Participao
e segurana pblica no Brasil: teoria e prtica. Paraba: UFPB, 2009. p. 36.
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penitenciria, sendo ambas intrinsecamente relacionadas.
Pelo contrrio, a estadualizao da administrao penitenciria e das polticas de segurana pblica e a tendncia de se resolver
os problemas da violncia e criminalidade atravs de polticas repressoras distancia e isola a comunidade do encaminhamento de seus
problemas,
10
retirando qualquer autonomia da comunidade em relao s polticas adotadas.
Uma anlise preliminar, centrada em aspectos jurdicos, poderia justifcar a distncia entre sociedade e crcere em razo da
prpria essncia do direito de punir, de exclusividade estatal e, portanto, naturalmente repelente ingerncia popular. Portanto, ao
monopolizar a violncia e o castigo, o Estado torna-se o nico sujeito responsvel no s por condenar, mas tambm por executar a
pena por ele imposta. Da por que as instituies erguidas para o cumprimento de tal funo esto dotadas de forte esprito corporativo,
autoritrio e centralizador. No entanto, prefere-se buscar, mediante uma anlise histrica, as razes explicativas para a confgurao de
tais caractersticas e para a construo do isolamento social para tal sorte de problemas.
Ao se propagar a juventude da democracia, em outras palavras a sociedade brasileira no esconde seu passado de cunho
conservador e ditatorial. De colnia a Imprio e de Imprio a simulacro de Repblica, o pas vivenciou perodos de conservadorismo e
regimes rgidos de exerccio de poder, destacados ainda mais ao longo do Estado getulista e na sequencial ditadura militar, responsvel
por extremar tal forma de governo.
Justamente nesse ltimo perodo se consolidou o que a criminologia identifca como doutrina da segurana nacional.
11
Atingindo
o pice de sua elaborao e infuncia com a Constituio de 1967, o Dec.-lei 200/1967, o Ato Institucional 5/1968, a Emenda
Constitucional 1/1969 e o Dec.-lei 898/1969, tal movimento marcava-se por uma viso de necessria estabilidade poltica do sistema,
caracterizando como criminosa qualquer forma de dissidncia poltica, bem como relativizando, seno suprimindo, garantias de um
Direito Penal liberal em prol de um Direito Penal de segurana nacional.
Para um Brasil j culturalmente receptivo s normas totalitrias de segurana pblica, nas duas dcadas seguintes foi absolutamente
10..Wolff, Maria Palma. Participao social e sistema penitencirio: uma parceria vivel? Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/
MJD46457E9ITEMID804FBE03C2B448E188F7413DD9D84B83PTBRIE.htm>. Acesso em: 20 set. 2013.
11 ..PIRES, Ariosvaldo de Campos; SALES, Sheila Jorge Selim de. Alguns movimentos poltico-criminais da atualidade, Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: RT, n.
42, p. 294-305, 2008.
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fcil absorver uma nova tendncia poltico-criminal dotada de grande fora, principalmente no Reino Unido e Estados Unidos, o
movimento de Lei e Ordem, tambm chamado de realismo de direita.
Em razo de um salto qualitativo da criminalidade na dcada de 80, em decorrncia da consagrao de uma estrutura empresarial
criminosa pautada pelo agigantamento do trfco de drogas e armas, e concebida como estratgia poltica para as campanhas de
Margareth Thatcher e Ronald Reagan, a ideia de law and order aproveitada pelo temor da classe trabalhadora (a mais afetada pelo
delito), facilmente suscitado e manipulado pela mdia e pelos polticos.
12
Neste passo, mediante a reproduo de um discurso de medo,
de exposio e repetio de manchetes de crimes cruis, incute-se no seio popular uma sensao de risco subjetivo muito maior do que
o risco objetivamente apurado, fomentando pnico quanto questo da criminalidade.
Associa-se a tais fatos um discurso acerca da branda e inefcaz legislao penal vigente, gerando na populao uma reao bem
defnida e facilmente verifcvel que aquela traduzida na expresso bandido bom bandido morto.
13

Tal tendncia promoveu um enrijecimento do sistema penal, com cominao de penas mais severas, mediante a fabricao de
tipos penais redigidos para situaes especfcas, corriqueiramente carentes de melhor tcnica legislativa, bem como de reduzir o
poder discricionrio do magistrado, especialmente em sede de execuo, com o intuito menosprezar a reinsero social e prestigiar o
isolamento; alm de ampliar as medidas cautelares detentivas.
14
Dada a sua viso sensacionalista e imediatista para pseudorresoluo
dos problemas criminais, o movimento merece rdua crtica por no mensurar as consequncias do encarceramento massivo, tanto para
fns econmicos e estruturais da Administrao Penitenciria, diante de presdios superlotados, quanto para a fgura do interno, sujeito a
consequncias nocivas oriundas do cumprimento da pena em regime fechado, entre a mais conhecida e nefasta delas, a prisionizao.
15
13..LOSEKANN, Luciano Andr. O juiz, o Poder Judicirio e os conselhos de comunidade: algumas refexes sobre a participao social na execuo pena, p. 9. Disponvel em:
<http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD46457E9ITEMID804FBE03C2B448E188F7413DD9D84B83PTBRIE.htm>. Acesso em: 20 set. 2013.
14..SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. 2. ed. So Paulo: RT, 2008. p. 331.
15..De acordo com Bittencourt (Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo: RT, 1993. p. 171), a prisionizao um processo criminolgico que leva a uma meta
diametralmente oposta a que pretende alcanar o objetivo ressocializador. Conforme observa Alvino de S (Criminologia clnica e psicologia criminal. So Paulo: RT, 2007.
p. 115), tal fenmeno acarreta ao encarcerado: perda de identidade e aquisio de nova identidade; sentimento de inferioridade; empobrecimento psquico; infantilizao
e regresso. Outro indesejvel efeito da assimilao prisional a reincidncia criminal, pois segundo Foucault (Vigiar e punir. 34. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2008. p. 288)
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Nesse passo, a infuncia de tal movimento pariu em solo ptrio leis como a de crimes hediondos (Lei 8.072/1990) e a instituidora
da priso temporria (Lei 7.960/1989), alm de repercutir nos discursos eleitorais veiculados pela mdia e um sem-nmero de programas
televisivos e de rdio, pautados por um discurso cego sobre rigorismo policial e repdio sobre qualquer pensamento, seno o de castigo,
em esfera prisional. Sobre tal constatao, destacou Miguel Reale Jr., um candidato a presidente, em debate na Folha de S.Paulo,
afrmou ser a favor dos direitos humanos, mas dos humanos direitos
16
enquanto outro candidato a governador informou que a polcia
efciente, mas os direitos humanos a impedem de trabalhar.
17
O resultado certeiro: pesquisa do Datafolha em 2006 atestou que do
total de 6.969 entrevistados em todo Pas, 51% querem pena de morte e 84% defendem a reduo da maioridade penal de 18 para 16
anos.
18

Em face de tal arcabouo histrico de caractersticas ainda fortemente presente no tempo atual, explica-se a grande averso da
sociedade em relao a tudo que esteja relacionado a temas penitencirios. Como se nota, a doutrinao ferrenha sedimentou uma
cultura frme e dominante acerca do desinteresse em investir, pensar e modifcar o panorama prisional ptrio, ora acuando a populao
diante de um discurso do medo, ora incutindo-lhe um sentimento de impotncia e impertinncia para nele participar. Resta agora
verifcar como pode a Administrao se articular, valendo-se dos instrumentos jurdicos vigentes, para reverter ou atenuar tal situao,
de modo a deslocar a sociedade de sua ilha de profundo isolamento, trazendo-a para a proximidade das questes do crcere.
2. Conselho de comunidade: uma til ponte entre sociedade intra e extramuros
Apesar do carter estatal exclusivista do direito de punir e do processo histrico experimentado pela sociedade brasileira ao longo
do sculo passado no que tange ao enfrentamento da criminalidade, a seara jurdica no excluiu a possibilidade de participao popular
nas questes penitencirias, at porque por mais aparelhado que pudesse ser o Estado, no conseguiria enfrentar os problemas
a priso no reduz a criminalidade, provoca a reincidncia, fabrica delinqentes, favorece a organizao de criminosos e, fnalmente, no corrige (com suas tcnicas
rudimentares), nem pune (com suas penas sem rigor) (...) o poder penitencirio se caracteriza por uma efccia invertida (produo da recorrncia criminal).
16..REALE JR., Miguel. Insegurana e tolerncia zero. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre: Notadez, 2003, p. 67-68.
18..IBCCRIM. Editorial: A escalada da violncia. Boletim do IBCCRIM, n. 166, So Paulo: Instituto Brasileiro de Cincia Criminais, set. 2006, p. 1.
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referentes ao trinmio delito-delinquente-pena sem a colaborao efetiva da comunidade.
19
Da por que a Lei de Execuo Penal
(7.210/1984) determina que o Estado dever recorrer cooperao da comunidade nas atividades de execuo da pena e da medida
de segurana, fundamentando-se em sua prpria Exposio de Motivos, a qual afrma que (...) muito alm da passividade ou da
ausncia de reao quanto s vtimas mortas ou traumatizadas, a comunidade participa ativamente do procedimento da execuo,
quer atravs de um conselho, quer atravs de pessoas jurdicas ou naturais que assistem ou fscalizam no somente as reaes penais
em meio fechado (penas privativas da liberdade e medida de segurana detentiva) como tambm em meio livre (pena de multa e pena
restritivas de direitos).
Tal participao popular fundamental para validar um conceito to simbolicamente defendido pelos operadores do sistema
penal, qual seja: o de reintegrao social. Para que haja efetiva reinsero do condenado comunidade livre necessrio promover
a abertura de um processo de interaes entre o crcere e a sociedade, no qual os cidados recolhidos no crcere se reconheam na
sociedade externa e a sociedade externa se reconhea no crcere.
20
Em termos mais concretos, S,
21
valendo das lies de Beristain,
explana o benefcio da atuao social no meio carcerrio:
A interveno do voluntariado, como organizao e estrutura no governamental, reconhece Beristain (1994), torna-se oportuna
e, porque no dizer, necessria (dentro das instituies carcerrias), na medida em que as organizaes desse tipo, alm de promoverem
o desenvolvimento social e humano dos reclusos, servem como verdadeiros freios aos abusos de poder por parte das autoridades, tanto
das autoridades das prprias unidades, como das instncias superiores. A grande vantagem do voluntariado que sua relao com os
internos no de poder. Trata-se de uma relao desinteressada. Seu interesse primeiro e central o bem do outro, a promoo do
outro. Portanto, o voluntrio para o recluso antes de tudo um modelo vivo de doao, de valorizao do outro, modelo este que se
sobrepe ao seu discurso, ao mesmo tempo em que lhe d sustentao moral. O voluntariado um modelo no contaminado pelas
vicissitudes, pela rotina e pela cultura da priso.
Uma das ferramentas previstas pelo ordenamento jurdico para efetivar tal necessrio contato o Conselho de Comunidade,
19..SILVA, Odir Odilon Pinto da; BOSCHI, Jos Antnio Paganella. Comentrios Lei de Execuo Penal. Rio de Janeiro: Aide, 1986. p. 23.
20..BARATTA, Alessandro. Por un concepto critico de reintegracin social del condenado. In: OLIVEIRA, E. (Coord.) Criminologia crtica. Belm: Cejup, 1990. p. 145.
21..S, Alvino Augusto de. Criminologia... cit., p. 167-168.
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previsto pelo art. 61, VII, da Lei de Execuo Penal. Disciplinado sucintamente pelos arts. 80 e 81 da LEP, referido rgo deveria existir
em cada comarca, sendo composto, no mnimo, por um representante de associao comercial ou industrial, um advogado indicado
pela Ordem dos Advogados do Brasil e um assistente social, escolhido pela Delegacia Seccional do Conselho Nacional de Assistentes
Sociais, e, na ausncia de representao destes, atribuda ao magistrado a faculdade de escolher os integrantes do Conselho, os quais
devero ser sujeitos alheios ao Poder Pblico, assumindo de forma espontnea e no remunerada as sua funes, as quais incluem a
visita, ao menos mensal, dos estabelecimentos penais existentes na comarca, a entrevista de presos, a apresentao de relatrios mensais
ao juiz da execuo e ao Conselho Penitencirio, alm da atribuio de diligenciar para obteno de recursos materiais e humanos para
melhor assistncia do preso.
Como se nota, o rgo possui funo representativa, intermediadora, consultiva, assistencialista e fscalizadora. Representativa e
intermediadora, pois faz parte de suas incumbncias solicitar recursos, elaborar e/ou propor polticas de favorecimento aos custodiados
e/ou egressos. Educativa, pois tambm dever do Conselho divulgar perante o restante da sociedade, seja por meio da mdia, palestras,
congressos e fruns, as funes, princpios e estrutura do rgo. Consultivamente, o Conselho pode emitir parecer sobre a situao das
instituies penitencirias e acerca da melhor forma de investir recursos destinados ao setor carcerrio.
Em situao emergencial, pode tambm prestar assistncia aos familiares, custodiados e egressos, alm de fornecer auxlio
material unidade prisional. Em termos de fscalizao, pode avaliar e monitorar o cumprimento de direitos, da aplicao das verbas e
do exerccio das diferentes instituies e sujeitos envolvidos na execuo penal.
Ao enumerar como um de seus possveis integrantes o representante de associao comercial ou industrial, pretende a lei trazer ao
crcere a oportunidade de trabalho, de gerao de riqueza e capacitao, e consequentemente, de combate ao tempo ocioso, requisitando
mo de obra dos detentos para atuao em setor privado, realocando-os na condio egressos ou colaborando com a Administrao
para estruturar e gerir unidades de trabalho, com foco em profssionalizao. A presena do advogado se justifca no s para orientar
juridicamente os condenados, mas por fazer cumprir rigorosamente os termos da Lei de Execuo Penal, postulando autoridade
competente os pleitos necessrios, alm de analisar e chancelar juridicamente as medidas que o Conselho venha a propor; alm de
sanar eventuais dvidas suscitadas pelos seus demais membros, inclusive quanto viabilidade ou tomada de alguma medida, tal como as
caractersticas e pormenores do regime de eventual convnio a ser celebrado com a Administrao, alm dos detalhes legais acerca da
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instalao de unidades de trabalho, remunerao dos internos etc. Ao assistente social cabe ofertar servios psicolgicos aos internos,
ouvir suas reclamaes e servir como canal de comunicao para atender suas reivindicaes.
Como se nota, dada a amplitude de suas atribuies, o Conselho instrumento til e estratgico para viabilizar a implementao
de polticas pblicas penitencirias, haja vista a possibilidade de agir colaborativamente Administrao, constituindo-se como um
vetor adicional de dilogo com os internos.
Portanto, cabe prpria Administrao reconhecer sua importncia e incentivar sua constituio e atuao, sendo tal articulao
governamental til para a consecuo de benefcios para mltiplos atores da realidade prisional: em primeiro plano, para os
prprios internos, benefciados diretamente por uma melhoria do sistema; em segundo lugar, para a Administrao, diluindo suas
responsabilidades e encontrando um aliado para facilitao de adoo de suas propostas, e por fm, prpria sociedade, que num
processo de reaproximao em face do crcere, experimentar, em ltima instncia, um proveito objetivo, pois medidas penitencirias
dotadas de maior efetivamente refetem positivamente em ndices de criminalidade e segurana pblica.
Entretanto, para vislumbrar as formas de articulao pblica para fortalecimento do Conselho de Comunidade, necessrio
destacar as defcincias prticas e jurdicas de tal rgo como meio de identifcar e reparar suas falhas.
3. Conselho de Comunidade: diculdades jurdicas e prticas
Apesar de reconhecidamente importante,
22
em termos prticos o rgo encontra-se posicionado em plano inferior se comparado
22..Programa Nacional de Direitos Humanos (Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica. Braslia: SEDH/PR, 2010. p.168), em sua Diretriz 16, item
a, recomenda ao Poder Judicirio que frme convnios para criao de Conselhos de Comunidade, previstos na LEP, com recursos humanos e matrias sufcientes, bem
como para capacitao dos conselheiros. Em igual sentido o Relatrio da Situao do Sistema Prisional Brasileiro, elaborado pela Comisso de Direitos Humanos e Minorias
da Cmara, tem como uma de suas propostas Incentivar a criao dos Conselhos de Comunidade a fm de supervisionar o funcionamento das prises, nos termos da Lei de
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s demais questes de execuo penal. Ao dispor acerca da sua composio e incumbncia, o legislador foi demasiadamente tmido,
sucinto, no lhe atribuindo capacidade postulatria; o que seria fundamental para lhe dar independncia e autonomia funcional,
porquanto poderia buscar em juzo a efetivao dos direitos dos segregados, muitas vezes esquecidos ou negligenciados pelo Estado e
pela sociedade, ainda muito atada a sentimentos de vingana.
23
Alm da ausncia de voz processual, a LEP no defniu qual a natureza jurdica de tal rgo. Paira a dvida se possvel
consider-lo como pessoa jurdica de direito pblico, ou ento pessoa jurdica de direito privado, de fm no econmico, ou ainda como
mero rgo auxiliar do juzo. No havendo posio defnitiva, prestigia-se a Comisso Nacional de Apoio e Incentivo aos Conselhos de
Comunidade, a qual tem se manifestado no sentido de aproximar o rgo fgura de pessoa jurdica de direito pblico.
No obstante os problemas em campo jurdico, na prtica, Wolff
24
sintetiza as difculdades sobre o trabalho dos Conselhos (1)
normalmente atuam no suprimento de necessidades materiais dos presdios, (2) existe pouca articulao com outras organizaes da
comunidade, principalmente com aqueles de defesa de direitos; (3) no se registra uma interveno especfca junto ao egresso; (4) seu
funcionamento ocorre com signifcativa dependncia do Poder Judicirio ou das direes dos presdios.
Considerando a necessidade de a Administrao articular-se com o escopo de conferir maior efetividade ao trabalho dos Conselhos
de Comunidade, o primeiro desafo mapear de forma segura a quantidade de tais rgos ativos no territrio brasileiro.
O ltimo levantamento ofcial consta do Relatrio dos Conselhos de Comunidade,
25
de 2008, quando foram noticiados 639
(seiscentos e trinta e nove) Conselhos no pas; com maior concentrao nos Estados de Minas Gerais, Paran, So Paulo, Rio Grande
do Sul, Santa Catarina e Gois, havendo poucos deles instalados no interior das Unidades da Federao, difcultando a interao com
Execuo Penal, e exigir visitas mensais dos juzes, promotores e membros do Conselho Penitencirio, acompanhados ou no por membros do Conselho da Comunidade,
com o propsito de garantir maior independncia entre eles.
23..LOSEKANN, Luciano Andr. O juiz, o Poder Judicirio... cit., p. 9.
24..WOLFF, Maria Palma. Participao social... cit.
25.. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD46457E9ITEMID73E7AF8064A64EDE92A30E2CF3A47B7BPTBRNN.htm> Acesso em: 20 set. 2013.
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os estabelecimentos afastados das capitais. Entretanto, conforme ressalva do prprio documento, nem todos os Conselhos existentes
so de conhecimento do Estado e nem todos os citados esto ativos. Para dimensionar em viso global a distribuio de tais rgos pelo
pas, fundamentado em tal Relatrio, apresenta-se a seguinte tabela:
UF/N. DE CONSELHOS UF/N. DE CONSELHOS
AC: 0 PB: 0
AL: 1 PE: 2
AM: 0 PI: 2
AP: 1 PR: 130
BA: 7 RJ: 3
CE: 12 RN: 3
DF: 3 RO: 18
ES: 1 RR: 0
GO: 42 RS: 76
MA: 12 SC: 46
MG: 184 SE: 1
MS: 0 SP: 89
MT: 32 (8 ativos) TO: 3
PA: 3 Total: 639
Alm de pulverizados de formas desiguais pelo territrio nacional, os Conselhos de Comunidade encontram grande difculdade
jurdica e prtica para se relacionar com os demais rgos da execuo penal, residindo a ponto nodal para analisar sua situao
problemtica de articulao governamental para sua participao no mbito das polticas pblicas penitencirias.
De forma geral, a estrutura institucional da execuo penal composta pelo Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria
(CNPCP), com a funo de planejamento e avaliao peridica do sistema, propositura de diretrizes de poltica criminal, administrao
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da justia criminal e execuo das penas e medidas de segurana, conforme disposto (LEP, arts. 62 a 64); Departamento Penitencirio
Nacional (Depen), subordinado ao Ministrio da Justia e constitudo como rgo executivo da poltica penitenciria nacional (LEP,
arts. 71 e 72), havendo, em mbito estadual, departamentos locais responsveis pela gesto penitenciria (LEP, arts. 73 e 74). Ao
juzo da execuo, alm das questes tcnicas do cumprimento da pena, cabe tambm o dever de fscalizao dos estabelecimentos
penitencirios, funo partilhada com o Ministrio Pblico. Para acolher e apoiar os albergados e egressos, h tambm o Patronato (art.
78 da LEP), com atribuies assistenciais para os condenados que paulatinamente regressam sociedade.
26
Ocorre que, a no ser pela previso de apresentao de relatrios, no h determinao legal tampouco fomento para a interlocuo
entre os Conselhos de Comunidade, o CNPCP e os rgos estaduais de administrao penitenciria. Essa ausncia de um dilogo mais
prximo e profcuo entre as instituies, aliado ao carter dspar da distribuio dos Conselhos de Comunidade pelo pas, difculta aes
coordenadas e de maior amplitude.
Some-se a tal cenrio a relativa dependncia dos Conselhos de Comunidade em face do Poder Judicirio e diretoria dos
estabelecimentos prisionais, para se construir um emaranhado de rgos com funcionamento inorgnico, autnomos e no articulados,
refetindo, em instncia superior, nas difculdades de planejamento de polticas penitencirias entre as esferas municipais, estaduais e
a federal.
A ausente ou insufciente comunicao entre tais rgos favorece uma burocratizao, pautada pela inefcincia ou ento pelo
carter simblico de suas atribuies previstas em lei; prova disso a mera formalidade do carter de fscalizao concedido a muitos
desses sujeitos. Conforme observa Wolff,
27
para assegurar maior efccia s atividades fscalizatrias, seria imprescindvel maior
articulao entre as variadas instncias direta ou indiretamente afetadas realidade carcerria, o que implica um processo recproco de
atuao que vai alm do mero recebimento de relatrios previstos pela LEP.
Logo, se os prprios mecanismos institucionais pblicos no favorecem uma articulao entre os rgos estatais, principais atores
da execuo e coordenao de polticas pblicas penitencirias, como viabilizar ento seu dilogo para com um rgo representado por
26..SILVA, Haroldo Caetano da Silva. A participao comunitria nas prises. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/
MJD46457E9ITEMID804FBE03C2B448E188F7413DD9D84B83PTBRIE.htm>. Acesso em: 17 nov. 2013.
27..WOLFF, Maria Palma. Participao social... cit.
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mltiplos agentes da sociedade civil e cuja funo justamente atuar de forma independente, porm afeta Administrao Pblica?
Num primeiro momento homogeneizar as atribuies do Conselho de Comunidade, dando-lhe contornos legais mais precisos,
de modo a dinamizar e ampliar suas atribuies, prevendo formas institucionalizadas para o dilogo com os demais sujeitos da esfera
penitenciria. Para alm de mera fgura formal, o Conselho deve assumir a posio de partcipe nos programas de interao entre
preso-sociedade,
28
promover junto a segmentos da sociedade programas de informaes, palestras e debates sobre a questo carcerria,
cumprindo assim com suas funes educativas. O objetivo de tais atividades seria dplice: de um lado esclarecer perante a sociedade
o que o crcere e o encarcerado, de outro lado, promover ao preso conhecimentos sobre a instituio penitenciria bem como
reaproxim-lo perante a sociedade civil.
Para viabilizar tais iniciativas, imprescindvel aproximar o Conselho da Comisso Tcnica de Classifcao (CTC), rgo ofcial
do presdio, atuando na rotina penitenciria para a feitura de exames criminolgicos e demais medidas para individualizao e correto
cumprimento das penas. Um estreitamento entre as relaes de ambos permitiria uma maior interao entre o interno e a sociedade
civil, possibilitando a adoo de programas de recompensas, tais como os propostos por Schneider,
29
centrados no encontro entre
criminosos e vtimas.
30
Outra forma de atuao importante para articular Administrao Pblica e sociedade civil no mbito carcerrio justamente
divulgar o Conselho de Comunidade para o pblico em geral, e no apenas restringi-lo ao texto legal, conhecido apenas pelos operadores
do Direito. Nesse ponto, merece destaque a iniciativa do Depen ao criar o Manual dos Conselhos de Comunidade,
31
com instrues
28..S, Alvino Augusto de. Criminologia... cit., p 118.
SCHNEIDER, H. J. Recompensacin en lugar de sancin: restablecimento de la paz entre autor, la victima e la sociedad. In: KOSOVSKI, E. (Org. e Ed.). Vitimologia: enfoque
interdisciplinar. Rio de Janeiro: Reproarte, 1993.
30..O intuito que, mediante uma preparao promovida pelo CTC e pelo Conselho de Comunidade, tais encontros resultem em debates produtivos, de modo a demonstrar
ao autor do fato criminoso as consequncias danosas de seus atos para as vtimas, promovendo-lhe verdadeiro luto psquico, dentro de um contexto sadio de discusso,
evitando-se o agravamento do sentimento de rejeio e inutilidade por parte do preso, mas, pelo contrrio, procurando-se mostrar-lhe que ele tem qualidade e condies para
ser aceito e ser til no seio da sociedade. Tais programas poderiam colaborar para a transformao e amadurecimento do autor, vtima e sociedade, conforme aponta S
(Criminologia... cit., p. 118).
31..Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD46457E9ITEMID73E7AF8064A64EDE92A30E2CF3A47B7BPTBRNN.htm>. Acesso em: 21 out. 2013.
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claras (e ilustraes exageradamente ldicas), acerca das formas de constituio, funes e possibilidades de atuao atribudas a tal
rgo.
Em termos concretos, so teis as informaes colhidas e ordenadas por Valdirene Daufemback e Rafaella F.F. SantAna, oriundas
do II Encontro dos Conselhos de Comunidade da Regio Sul, em Joinville, Santa Catarina, promovido em 2007 pelo Ministrio
da Justia em parceria com o Conselho de Comunidade da cidade. As constataes relativas anlise de tais dados, referentes aos
227 Conselhos de Comunidade institudos e distribudos pelos Estados do Paran, Santa Catarina e Rio Grande do Sul, denotam as
difculdades prticas do rgo.
32
A pesquisa citada atesta, com fundamento em questes respondidas por 65 conselheiros, a j abordada fragilidade da constituio
jurdica do rgo, bem como a inexistncia de dotao oramentria para o desenvolvimento de suas atividades. Quanto s difculdades
enfrentadas, em primeiro lugar, correspondendo a 30% do total, indica-se a falta de conscientizao da comunidade sociedade civil,
seguida de perto, 29%, pela falta de apoio do sistema carcerrio Estado e, em terceiro lugar, 17%, a escassez de recursos fnanceiros.
A conjugao dessas trs difculdades, com preponderncia para a escassez de recursos fnanceiros, coaduna-se com o fato de
que, no universo pesquisado, 65% dos entrevistados informaram que seus respectivos Conselhos no possuem sede prpria. Quanto
fonte fnanceira, importante ressaltar que 69% dos entrevistados informaram que seus rgos extraem recursos do repasse feito pelo
Poder Judicirio referente aos montantes arrecadados com penas pecunirias, tendo apenas 11% informado possurem subveno/
convnio municipal e 2% subveno/convnio estadual; havendo ainda uma parcela signifcativa (18%) desprovida de qualquer recurso
monetrio.
Quanto s experincias exitosas, a maioria das aes, representada por 57% dos entrevistados, referem-se a projetos de incluso
social (permitindo uma leitura da omisso estatal em promover tal tarefa mediante o rgo especfco do Patronato), seguidas por
investimentos em estrutura fsica (11%), sade (9%) e penas alternativas (7%).
Um aspecto merecedor de refexo que, conforme apresentado em tabela supra, a regio sul do pas concentra juntamente com
a regio sudeste a maior parte dos Conselhos de Comunidade do pas, portanto, se os nmeros em tais reas no soam animadores, a
32..DAUFEMBACK, Valdirene. Questes sobre o contexto e a atuao dos Conselhos de Comunidade: a experincia da Regio Sul. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/data/
Pages/MJD46457E9ITEMID804FBE03C2B448E188F7413DD9D84B83PTBRIE.htm>. Acesso em: 20 set. 2013.
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realidade do restante do pas indica um cenrio ainda mais defcitrio.
Concluso
Como tudo em matria penitenciria, a atuao efetiva dos Conselhos de Comunidade representa um desafo homrico diante
do cenrio carcerrio nacional. Como pugna seu prprio Manual, editado pelo Depen, tais rgos devem buscar preservar sua
autonomia para que possam exercer de forma independente suas funes. Ou seja, o Conselho deve cumprir suas responsabilidades
como instituio desvinculada da misso do Judicirio ou do Executivo, precisa considerar suas funes e compromissos com a
execuo penal como rgo autnomo que representa os interesses da comunidade sem permitir ingerncias por parte de outras
instncias e nem assumir o papel delas.
33
Entretanto, autonomia e independncia no devem ser confundidas com alienao, pois para cumprir com suas atribuies, o
Conselho dever estabelecer conexes, parcerias e dilogo prximo no s com a Administrao Penitenciria e seus demais rgos
voltados para a execuo penal, mas tambm com a prpria sociedade civil, prefeituras, universidades, associaes.
Ocorre que o prprio legislador conferiu a tais rgos um papel secundrio na estrutura prisional, mediante um texto legal
lacunoso e carente de melhor tcnica. As difculdades jurdicas so transportadas para plano concreto, mediante a ausncia ou difcil
interao entre o Conselho de Comunidade e as instituies estatais, o que difculta de sobremaneira seu trabalho, ou acaba por lhe
reservar apenas funes simblicas e formais.
Evidentemente, esses obstculos de relacionamento entre os mltiplos sujeitos da realidade carcerria comprometem, em grau
ampliado, a adoo e efetividade das polticas penitencirias, haja vista a condio adversa para se estabelecer aes coordenadas,
calcadas justamente em uma interao praticamente inexistente. Portanto, o Estado, pautado por uma viso estratgica, dever fomentar
e instrumentalizar os Conselhos de Comunidade, dando-lhes maior independncia, mas tambm lhes assegurando canais de comunicao
com suas instituies, o que refete no repasse de recursos fnanceiros e na criao de mecanismos para que desse dilogo se extraia uma
maior efetividade mtua, concentrada em um propsito nico: a melhoria do sistema penitencirio como um todo.
33..Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD46457E9ITEMID73E7AF8064A64EDE92A30E2CF3A47B7BPTBRNN.htm>. Acesso em: 21 out. 2013.
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Juridicamente, problemas quanto natureza jurdica de tais rgos e concesso de maior autonomia so de soluo mais fcil,
justamente por residirem em plano abstrato, tcnico. Em sentido concreto, o desafo maior, pois necessrio repensar o modelo de
comunicao entre Depen, CNPCP, rgos estaduais, Ministrio Pblico, Judicirio e os prprios Conselhos de Comunidade, pois o
atual molde fomenta uma burocratizao incua, gerando um amontoado amorfo de instituies inorgnicas, no relacionveis.
Pontualmente, a Administrao dever visualizar o Conselho de Comunidade como uma ponte til entre Estado e sociedade civil,
sendo sua atuao apta a conferir maior legitimidade s propostas pblicas para o mbito penitencirio, reduzindo o estigma da relao
preso e vtima, e harmonizando-se com uma viso de segurana pblica cidad, calcada no no exclusivismo estatal acerca do tema,
mas em atividades colaborativas de diversos setores do tecido social.
Referncias bibliogrcas
BARATTA, Alessandro. Por un concepto critico de reintegracin social del condenado. In: OLIVEIRA, E. (Coord.) Criminologia crtica. Belm:
Cejup, 1990.
BITTENCOURT, Csar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo: RT, 1993.
DAUFEMBACK, Valdirene. Questes sobre o contexto e a atuao dos Conselhos de Comunidade: a experincia da Regio Sul. Disponvel em:
<http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD46457E9ITEMID804FBE03C2B448E188F7413DD9D84B83PTBRIE.htm>. Acesso em: 20 set. 2013.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 34. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2008.
IBCCRIM. Editorial: A escalada da violncia. Boletim do IBCCRIM, n. 166, So Paulo: Instituto Brasileiro de Cincia Criminais, set. 2006.
KOPTIKE, Alberto L.; ANJOS, Fernanda A. dos; OLIVEIRA, Mariana S. de Carvalho. Segurana e participao social: uma agenda por fazer. In: LYRA,
Rubens Pinto (Org.). Participao e segurana pblica no Brasil: teoria e prtica. Paraba: UFPB, 2009.
LOSEKANN, Luciano Andr. O juiz, o Poder Judicirio e os conselhos de comunidade: algumas refexes sobre a participao social na execuo
pena. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD46457E9ITEMID804FBE03C2B448E188F7413DD9D84B83PTBRIE.htm>.
Acesso em: 20 set. 2013.
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artigos
PEREZ, Marcos Augusto. A participao da sociedade na formulao, deciso e execuo das polticas pblicas. In: BUCCI, Maria Paula Dallari
(Org.). Polticas pblicas: refexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006.
PIRES, Ariosvaldo de Campos; SALES, Sheila Jorge Selim de. Alguns movimentos poltico-criminais da atualidade. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, So Paulo: RT, n. 42, 2008.
PROGRAMA NACIONAL DE DIREITOS HUMANOS (PNDH-3)/Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica. Braslia: SEDH/
PR, 2010. p. 168.
REALE JR., Miguel. Insegurana e tolerncia zero. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre: Notadez, 2003.
RELATRIO DA SEGUNDA CARAVANA Sistema Prisional Brasileiro Comisso de Direitos Humanos e Minorias da Cmara dos Deputados.
Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoes-permanentes/cdhm/relatorios/prisional.html>. Acesso
em: 10 mar. 2013.
RELATRIO DE SITUAO DO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO Comisso de Direitos Humanos e Minorias da Cmara dos Deputados. Disponvel
em: <http://www2.camara.gov.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoes-permanentes/cdhm/relatorios/SitSisPrisBras.pdf>. Acesso em: 10
mar. 2013.
RELATRIO DOS CONSELHOS DE COMUNIDADE. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/
MJD46457E9ITEMID73E7AF8064A64EDE92A30E2CF3A47B7BPTBRNN.htm>. Acesso em: 20 set. 2013.
S, Alvino Augusto de. Criminologia clnica e psicologia criminal. So Paulo: RT, 2007.
SCHNEIDER, H. J. Recompensacin en lugar de sancin: restablecimento de la paz entre autor, la victima e la sociedad. In: KOSOVSKI, E. (Org. e
Ed.). Vitimologia: enfoque interdisciplinar. Rio de Janeiro: Reproarte, 1993.
SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. 2. ed. So Paulo: RT, 2008.
SILVA, Haroldo Caetano da Silva. A participao comunitria nas prises. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/
MJD46457E9ITEMID804FBE03C2B448E188F7413DD9D84B83PTBRIE.htm>. Acesso em: 17 nov. 2013.
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artigos
SILVA, Odir Odilon Pinto da; BOSCHI, Jos Antnio Paganella. Comentrios Lei de Execuo Penal. Rio de Janeiro: Aide, 1986.
WOLFF, Maria Palma. Participao social e sistema penitencirio: uma parceria vivel? Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/
MJD46457E9ITEMID804FBE03C2B448E188F7413DD9D84B83PTBRIE.htm>. Acesso em: 20 set. 2013.
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Corrupo no setor privado: uma questo de bem jurdico
Renata Rodrigues de Abreu Ferreira
Especialista em Direito Penal Econmico e Europeu, pela Universidade de Coimbra.
Mestranda em Cincias Jurdico-Criminais, pela Universidade de Coimbra.
Resumo: O artigo apresenta uma viso das razes poltico-criminais e da tutela vislumbrada a partir dos instrumentos internacionais, os quais
determinam ou indicam a criminalizao de fatos que consubstanciam o delito de corrupo entre particulares. Efetua-se uma anlise do
tratamento penal que vem sendo concedido a este fenmeno por diversos ordenamentos jurdicos, procedendo-se a uma anlise mais acurada
da objetividade jurdica vislumbrada pelos ordenamentos portugus e brasileiro. Concluir-se- terem sido eleitos alguns bens jurdicos
desprovidos de carncia de tutela penal ou mesmo de dignidade penal, bem como ser a tutela da lealdade na concorrncia o modelo que mais
se compagina com os objetivos formulados pelos instrumentos internacionais. Por fm, emitir-se- um juzo de valor acerca da efccia e
idoneidade da interveno pelo Direito Penal em face desse fenmeno.
Palavras-chave: Corrupo entre particulares; Setor Privado; Bem jurdico; Objetividade jurdica; Instrumentos jurdicos internacionais;
Direito Comparado.
Abstract: This article provides an overview regarding the political0criminal reasons and the protection desired based on international
instruments that determine or indicate the criminalization of facts that constitute the offence of corruption between private parties. We
analyze the criminal treatment which has been given to this phenomenon by several legal systems, with a more accurate analysis on legal
objectivity, which is pursued by the Portuguese and Brazilian legal systems. The conclusion will be that some legal interest that are lacking
legal protection or even criminal dignity have been chosen and that the protection of loyalty is the model that best fts with the objectives
formulated by the international instruments. Finally, a value judgment will be given in relation to the effcacy and the trustworthiness of
intervention adopted by criminal law in relation to this phenomenon.
Key words: Corruption between private parties; the private sector; legal interest; legal objectivity; international legal instruments; Comparative
Law.
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Sumrio: Introduo; 1. Pantipo de criminalizao da corrupo no setor privado: exame da proteo a partir da voluntas legislatoris
emanada pelos organismos internacionais; 1.1 Da corrupo no setor privado: fundamentos e impulsos de sua incriminao; 1.2 Dos
instrumentos internacionais acerca da corrupo entre particulares: 1.2.1 Conselho da Europa; 1.2.2 Unio Europeia; 1.2.3 Organizao das
Naes Unidas; 2. Corrupo econmica e os bens jurdicos tutelados in concreto: uma anlise de Direito Comparado; 3. Corrupo privada:
objetividade jurdica dos preceitos portugus e brasileiro; 3.1 Portugal; 3.2 Brasil; 4. Concluso; Referncias bibliogrfcas.
Introduo
Considerada atualmente como um grande problema social
1
oriundo de uma srie de fatores econmicos, institucionais, polticos,
histricos e sociais
2
, a corrupo no setor privado vem conquistando intenso destaque na poltica criminal internacional, tornando-se
o seu combate uma prioridade para muitos dos sistemas penais.
Sendo um fenmeno potencializado e agigantado pela globalizao
3
que poderia pr em causa o bom funcionamento do
mercado interno, a corrupo entre particulares tem emergido constantemente no cenrio de debate da poltica criminal internacional.
4

Diante da relevncia prestada temtica hodiernamente, optou-se por versar acerca do tratamento penal que vem sendo dado
corrupo desenvolvida no mago do setor privado.
Analisaremos as razes poltico-criminais e a proteo que se vislumbra a partir dos instrumentos internacionais, os quais
determinam ou indicam a introduo dessa espcie delitiva. Na sequncia, examinaremos os bens jurdicos tutelados in concreto, sob
o prisma do Direito Comparado,
5
procedendo-se a uma anlise mais acurada da objetividade jurdica atribuda pelos ordenamentos
portugus e brasileiro.
1....CEPEDA, Ana Isabel Prez; SNCHEZ, Carmen Demelsa Benito. La poltica criminal internacional contra la corrupcin. Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 19, n. 89, p.
19, 2011.
2.... BERNAL, Javier Snchez. La corrupcin en el sector privado: debate en torno a su inclusin en el Cdigo Penal. CT 2 (2010)207-225, p. 209.
3.... FOFFANI, Luigi. La corrupcin en el sector privado: iniciativas internacionales y derecho comparado. Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 17, n. 81, p. 50, 2009.
4.... Sem olvidar que a corrupo privada j era dantes prevista por alguns ordenamentos jurdicos.
5.... Sem qualquer pretenso de esgotamento dos ordenamentos em que incriminadas as condutas de corrupo no mbito econmico.
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Observaremos que diversos ordenamentos jurdicos fndaram por eleger bens jurdicos desprovidos de carncia de tutela penal ou
mesmo de dignidade penal salvo excees , bem como que o modelo que mais se compagina com o escopo de proteo estipulado
pelos instrumentos internacionais o que tutela a lealdade na concorrncia. Por fm, concluiremos emitindo um juzo de valor sobre a
efccia e idoneidade da interveno pelo Direito Penal em face desse fenmeno.
1. Pantipo de criminalizao da corrupo no setor privado: exame da proteo a
partir da voluntas legislatoris emanada pelos organismos internacionais
A corrupo,
6
embora comumente vinculada a fenmenos de desvio de poder

ocasionados por funcionrios de uma Administrao
Pblica,
7
pode apresentar-se em todos os mbitos da vida social.
8
-
9
Soando como uma neocriminalizao para diversos ordenamentos, enquanto para outros se trataria de delito de grande tradio,
10
a
6....Termo que possui sentido literal da palavra latina corrumpere e utilizada em um sentido amplo como expresso de corruptela, decadncia e perverso moral. Cf.
KINDHUSER, Urs. Pressupuestos de la corrupcin punible em el Estado, la economia y la sociedad. Los delitos de corrupcin en el Cdigo penal alemn. Polt. Crim. n. 3, A1,
p. 6, 2007.
7....BERNAL, Javier Snchez (nota n. 2), p. 207.
8....FONTN, Mara Viviana Caruso. El concepto de corrupcin. Su evolucin hacia um nuevo delito de fraude en el deporte como forma de corrupcin en el sector privado. Foro,
Nueva poca, n. 9, p. 162, 2009.
9....Em que pese no dever ser criminalmente censurvel em todas as eventuais esferas em que possivelmente praticvel esta conduta.
10..Note-se, nesse tear, que j no princpio do Sculo XX (...) se procede na Gr Bretanha sano penal da corrupo no setor privado, com a aprovao da Lei sobre preveno
da corrupo de 1906. Esta lei serviu de modelo para a legislao alem, que na lei contra a concorrncia desleal (UWG) de 1909 introduziu o 12 dirigido a sancionar
esta classe de condutas. Cf. ARZAMENDI, Jos Luis De La Cuesta; CORDEIRO, Isidoro Blanco. La criminalizacin en el sector privado: Asignatura pendiente del derecho penal
espaol? La Ciencia del Derecho Penal ante el Nuevo Siglo, p. 258.
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11
defnida por excluso
12
viria alterar o normal funcionamento das relaes comerciais,
13
ameaando
gravemente o desenvolvimento econmico saudvel.
14
1.1 Da corrupo no setor privado: fundamentos e impulsos de sua incriminao
Os crescentes escndalos, no mbito nacional e internacional,
15
aliados aos intensos processos de privatizao
16
carreando a
transferncia de substancial parcela das atividades econmicas tradicionalmente desempenhadas pelos Estados para o setor privado
17

lograram trazer baila, no fnal do sculo XX, renovada preocupao com a corrupo,
18
mormente em face da globalizao da
11 ..Coincide com a corrupo pblica no sentido de que: a) a motivao do intercmbio fundamentalmente econmica para as duas partes, incluindo mais raramente outras
prestaes; b) o vnculo entre as partes o prprio de uma relao de iguais que estabelecem um contrato, portanto de tipo horizontal; e c) o contedo da relao ilegal
ou ilcito, pelo que se oculta. Cf. CABANA, Patricia Faraldo. Hacia um delito de corrupcin en el sector privado. In: Estudios Penales y Criminolgicos, XXIII, 2002, Cursos
e Congressos da Universidade de Santiago de Compostela, p. 69. Cludia Santos nos explica, ainda, que a leso dos valores afetados por um acaba por ter repercusso
nos valores do outro. Assim, por exemplo, por um lado, as perdas econmicas tendero a limitar a capacidade funcional do Estado (por fora da diminuio de proventos
estaduais e, consequentemente, da menor disponibilidade para investir, por exemplo na sade ou na educao). Por outro lado, a ilegalidade no Estado (com a consequente
perda de objectividade decisional, credibilidade ou efccia) afastam os investidores e fragilizam a economia (SANTOS, Cludia Cruz; BIDINO, Claudio; MELO, Dbora Thas de. A
corrupo: refexes (a partir da lei, da doutrina e da jurisprudncia) sobre o seu regime jurdico-criminal em expanso no Brasil e em Portugal. Coimbra: Ed. Coimbra, 2009.
p. 23-24).
12..SPENA, Alessandro. Punire la corruzione privata? Un inventario di perplessit politico-criminali. Rivista Trimestrale di Diritto Penale DellEconomia, anno XX, n. 4, p. 814, 2007.
13..BARDON, Carolina Bolea. El delito de corrupcin privada: bien jurdico, estructura tpica e intervenientes. Revista para el Anlisis del Derecho, Barcelona, p. 10, 2013.
14..Segundo o considerando 9 da Deciso Quadro 2003/568/JAI do Conselho, de 22 de julho de 2003, relativa ao combate corrupo no sector privado. Jornal Ofcial, n. L 192
de 31.07.2003, p. 54-56.
15..BIDINO, Claudio. O problema especfco da corrupo no setor privado (no Brasil e em Portugal). In: SANTOS, Cludia Cruz; BIDINO, Claudio; MELO, Dbora Thas de. A corrupo:
refexes (a partir da lei, da doutrina e da jurisprudncia) sobre o seu regime jurdico-criminal em expanso no Brasil e em Portugal. Coimbra: Ed. Coimbra, 2009. p. 204.
16..OCDE Consultation Paper. Working Group on Bribery in International Business Transactions, item 22, p. 12. Disponvel em: <http://www.oecd.org/investment/anti-
bribery/39882963.pdf>. Criminal Law Convention on Corruption (ETS n. 173). Art. 7, item 52. Disponvel em: <http://conventions.coe.int/Treaty/en/Reports/Html/173.htm>.
17..BERNAL, Javier Snchez (nota n. 2), p. 211-212. GONZLEZ, Pilar Otero. Corrupcin entre particulares (delito de). Eunoma. Revista em Cultura de la Legalidad, n. 3, septiembre
2012 febrero 2013, p. 176; DE LA TORRE, Igncio Berdugo Gmez; CERINA, Giorgio D.M. Sobre la corrupcin entre particulares. Convnios internacionales y derecho
comparado. Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 19, n. 89, p. 175, 2011.
18..ARZAMENDI, Jos Luis De La Cuesta; CORDEIRO, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 258.
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economia mundial e, consequentemente, da supresso de fronteiras.
Diante desse quadro, reconhecendo-se a especial danosidade social desse fenmeno,
19
instncias supranacionais passaram a
defender padres globais de criminalizao da corrupo entre particulares,
20
sob fundamento de constituir um fenmeno patolgico
agigantado pela globalizao e que afeta gravemente o correto funcionamento de uma economia de mercado em um Estado de direito.
21
1.2 Dos instrumentos internacionais acerca da corrupo entre particulares
O alcance da dimenso internacional justifcado em face do seu carter econmico, por seus efeitos se irradiarem na esfera de
diversos Estados, bem como pela natureza dos sujeitos implicados.
22
Dessarte, assenta-se uma poltica criminal comum nesta seara,
23

com o fto de harmonizar as respostas sancionadoras,
24
proteger interesses considerados de suma relevncia global, bem ainda facilitar
a cooperao internacional e a promoo de mecanismos preventivos efcazes.
25
Assim, impende analisar, sob a tica dos parmetros internacionais, aquilo que se vislumbra tutelar por intermdio da criminalizao
desses comportamentos antissociais. Dar-se- especial enfoque aos instrumentos desenvolvidos na seara do Conselho da Europa, da
Unio Europeia e da Organizao das Naes Unidas,
26
porquanto a incriminao da corrupo privada, na maior parte dos pases, tem
19..BIDINO, Claudio (nota n. 15), p. 204.
20..ROHLFSEN, Ryan J. Recent developments in foreign and domestic criminal commercial Bribery Laws. The University of Chicago Legal Forum, p. 152, 2012.
21..FOFFANI, Luigi (nota n. 3), p. 50.
22..DE LA TORRE, Igncio Berdugo Gmez; CERINA, Giorgio D.M. Sobre la corrupcin entre particulares. Convnios internacionales y derecho comparado. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, ano 19, n. 89, p. 170-171, 2011.
23..A explicao do contedo dos convnios internacionais vai ainda mais alm. De La Torre e Cerina elucidam a prvia tipifcao por alguns pases (Alemanha, Inglaterra,
Dinamarca e Frana) que teriam conduzido a um esforo de criminalizao naqueles que no a previam, a fm de obstar eventuais prejuzos que pudessem ser experimentados
por suas empresas face proibio do suborno privado, quando em concorrncia com outras que no pudessem ser responsabilizadas criminalmente por tais atos ante a
ausncia de legislao penal neste sentido. Cf. Ibid., p. 171-172.
24..Ibid., p. 170.
25..CEPEDA, Ana Isabel Prez; SNCHEZ, Carmen Demelsa Benito (nota n. 1), p. 23.
26..Evidentemente que, ao elencar os instrumentos internacionais relativos ao combate corrupo in casu no setor privado, no se pode olvidar os esforos envidados pela
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origem naqueles documentos internacionais a que se vincularam.
27
1.2.1 Conselho da Europa
A Conveno Penal sobre a Corrupo, do Conselho da Europa
28
instrumento cujo contedo no versa exclusivamente acerca
da corrupo privada , aventa constituir a corrupo uma ameaa para o Estado de direito, a democracia e os direitos do homem,
porquanto mina os princpios de boa administrao, de equidade e de justia social, falseia a concorrncia, entrava o desenvolvimento
econmico e faz perigar a estabilidade das instituies democrticas e os fundamentos morais da sociedade.
29
Sob esta argumentao, a organizao regional impe que cada Estado-parte tipifque determinadas condutas caracterizadoras
da corrupo econmica,
30
pautados, primeiramente, no fato de que esta mina valores como fdcia, confana e lealdade
31
que so
necessrias para a manuteno e desenvolvimento das relaes sociais e econmicas , e, secundariamente, porque imprescindveis
Unio Africana, a qual adotou, em 11.07.2003, uma Conveno sobre a Preveno e a Luta Contra a Corrupo, na qual determina, em seu art. 11, a adoo de medidas a fm
de prevenir e combater esta modalidade delitiva. Disponvel em: <http://www.africa-union.org/offcial_documents/Treaties_%20Conventions_ %20Protocols/Convention%20
on%20Combating%20Corruption.pdf>.
27..Consideraes Introdutrias (ou algumas refexes suscitadas pela expanso das normas penais sobre corrupo). In: _______; BIDINO, Claudio. MELO, Dbora Thas de. A
corrupo: refexes (a partir da lei, da doutrina e da jurisprudncia) sobre o seu regime jurdico-criminal em expanso no Brasil e em Portugal. Coimbra: Ed. Coimbra, 2009. p. 34.
28..Estrasburgo, 30 de abril de 1999. Disponvel em: <http://www.gddc.pt/siii/docs/rar68-2001.pdf>.
29..Prembulo da Conveno Penal sobre a Corrupo.
30..Confra-se, a este respeito, o teor dos arts. 7. e 8. da Conveno:
Art. 7. Corrupo activa no sector privado: Cada Parte adoptar as medidas legislativas e outras que entenda necessrias para classifcar como infraco penal, nos termos
do seu direito interno, o facto de uma pessoa, intencionalmente, no mbito de uma actividade comercial, prometer oferecer ou entregar, directa ou indirectamente, qualquer
vantagem indevida a qualquer pessoa que seja dirigente ou que trabalhe para entidades do sector privado, em benefcio prprio ou de terceiros, para que essa pessoa pratique
ou se abstenha de praticar um acto com violao dos seus deveres.
Art. 8. Corrupo passiva no sector privado: Cada Parte adoptar as medidas legislativas e outras que entenda necessrias para classifcar como infraco penal, nos termos
do seu direito interno, o facto de uma pessoa, intencionalmente, no mbito de uma actividade comercial, que seja dirigente ou trabalhe em entidades do sector privado, solicitar
ou receber, directamente ou por intermdio de terceiro, uma vantagem indevida ou aceitar uma oferta ou a promessa de oferta, em benefcio prprio ou de terceiro, para que
pratique ou se abstenha de praticar um acto em violao dos seus deveres.
31..Afrmao contida nos nmeros 52 e 55 do Explanatory Report. Disponvel em: <http://conventions.coe.int/Treaty/en/Reports/Html/173.htm>.
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a assegurar o respeito pela concorrncia leal.
32
-
33
Exige-se expressamente, nos termos do art. 7. da Conveno, que haja uma violao dos seus deveres para a confgurao da
corrupo comercial. Vale dizer, caso no haja leso lealdade nas obrigaes contratuais e gerais de boa-f,
34
no se entrar na esfera
de punibilidade.
35
Posto isso, revela-se notria a opo por um modelo privado da corrupo econmica passiva,
36
uma vez que a objetividade
jurdica intrnseca normativa internacional consubstancia-se na tutela dos interesses particulares do empresrio-principal,
37
fagrante
por se confgurar um delito a partir da violao de um dever extrapenal
38
(laboral ou cvel).
39
32..Vide o n. 52 do Explanatory Report.
33..Elenca, ainda, como uma das razes em terceiro lugar a questo dos processos de privatizao.
34..Frise-se fazer o Explanatory Report, no item 55, meno expressa s obrigaes do direito privado e a dos contratos privados. Ademais, vale ressaltar que, segundo
ARZAMENDI e CORDEIRO, a expresso alusiva a infrao de deveres no se dirige to somente a assegurar o respeito a obrigaes contratuais especfcas, mas tambm, e
principalmente, a garantir que no se v produzir uma infrao do dever geral de lealdade aos negcios ou interesses do empresrio ou mandante (nota n. 10, p. 261).
35..PASCUAL, Antoni Gili. Bases para la delimitacin del ambito tpico en el delito de corrupcin privada: Contribuicin al anlisis del art. 286 bis del Cdigo Penal segn el Proyecto
de reforma de 2007. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. Artculos RECPC 09-13, p. 16, 2007.
36..Modelo este em que o sujeito passivo do delito o principal trado. Modelo oposto o pblico, em que o sujeito passivo do delito , segundo alguns, os competidores do
corruptor e os consumidores e, segundo outros, a coletividade inteira. Cf. DE LA TORRE, Igncio B. Gmez; CERINA, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 177-178.
37..Ibid., p. 179.
39..Diante isso se invoca questionamento acerca da vertente ativa deste delito, j que seu sujeito ativo no possui qualquer obrigao para com o empresrio da qual se possa
atentar lealdade da relao. Nesse sentido, Arzamendi e Cordeiro afrmam que poderia se dizer que aquele sancionado porque deprecia a lealdade competitiva, pois
o corruptor atua com uma inteno especfca muito clara: obter uma posio de privilgio na concorrncia frente a outros competidores. Este componente subjetivo, sem
embargo, no relevante para determinar o interesse lesionado. Em defnitivo, o que o corruptor faz contribuir infrao de obrigaes por parte do corrupto, ao incitar,
motivar ou promover seu comportamento desleal, mantendo uma relao com o corrupto similar contratual (associao para o injusto), que se antepe ao contrato com o
principal. Cf. Ibid., p. 279.
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Ora, tal perspectiva confgura um ilcito fundamentalmente formal,
40
cujo bem jurdico tutelado nos afgura de questionvel
dignidade e carncia de tutela penal,
41
sobretudo do ponto de vista de um Direito Penal mnimo.
1.2.2 Unio Europeia
Registre-se haver duas iniciativas especfcas a serem examinadas no campo da Unio Europeia: a Ao Comum do Conselho
Europeu sobre a corrupo privada
42
e a Deciso Quadro 2003/568/JAI,
43
do Conselho.
Embasada no fato de que a corrupo falseia a concorrncia leal
44
e compromete os princpios de abertura e liberdade
dos mercados, nomeadamente o bom funcionamento do mercado interno, e contrria transparncia e abertura do comrcio
internacional,
45
a Ao Comum de 1998 determinou a criminalizao,
46
por partes dos Estados-Membros, dos atos de corrupo
40..Ibid., p. 281.
41..COSTA ANDRADE defne a dignidade penal como a expresso de um juzo qualifcado de intolerabilidade social, assente na valorao tico-social de uma conduta, na perspectiva
de sua criminalizao e punibilidade. Enquanto afrma, acerca da carncia de tutela penal que esta d expresso ao princpio de subsidiariedade e de ultima ratio do direito
penal. O direito penal s deve intervir quando a proteo dos bens jurdicos no possa alcanar-se por meios menos gravosos para a liberdade. Para uma exposio mais
detalhada destes conceitos, vide ANDRADE, Manuel da Costa. A dignidade penal e a carncia de tutela penal como referncias de uma doutrina teleolgico-racional do crime.
Revista Portuguesa de Cincia Criminal, ano 2, Fasc. 2, p. 184, 1992.
42..Ao Comum (98/742/JAI), de 22.12.1998, adotada pelo Conselho com base no artigo K.3 do Tratado da Unio Europeia, relativa corrupo no setor privado. Disponvel
em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:358:0002:0004:PT:PDF>.
43..Deciso Quadro 2003/568/JAI do Conselho, de 22.07.2003, relativa ao combate corrupo no setor privado. Jornal Ofcial, n. L 192 de 31.07.2003, p. 54-56. Disponvel
em:<http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32003F0568:PT:HTML>.
44..Isso porque a livre concorrncia no seio da Unio Europeia um dos principais valores desta organizao regional sui generis. Cf. LIMA, Jos Antnio Farah Lopes de.
Questes de direito penal europeu luz do Tratado de Lisboa. Rei dos Livros, 2012. p. 210.
45..Prembulo da Ao Comum.
46..Importa mencionar que, o art. 4., n. 1, da Ao Comum, ao prever que devem incluir-se na incriminao ao menos os casos mais graves, permite que algumas de suas
consequncias ou manifestaes alcanam relevncia penal ou a possuem em outros setores do ordenamento, como o Direito da Concorrncia ou o Trabalhista, por meio
de sanes civis ou administrativas. Cf. MARTN, Adn Nieto. A corrupo no setor privado (refexes a partir do ordenamento espanhol luz do direito comparado). Paper
apresentado no Convnio de Estudos sobre: A Corrupo Privada: experincia comparativa e perspectiva de reforma, Jesi, 12-13, abril de 2002. Trad. de La corrupcin en el
sector privado: refexiones desde el ordenamento espaol a la luz del Derecho comparado (Revista Penal La Ley, n. 10, p. 55 e ss., jul. 2002). Excerto do paper. Trad. Prof.
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particular.
47
-
48
de salientar que, consoante a Ao Comum, imprescindvel para a confgurao delitiva que o empregado solicite ou receba
ou mesmo aceite a promessa as vantagens em troca de realizar ou se abster de realizar um ato, violando suas obrigaes.
49
-
50
Importa
dizer, mediante essa norma se tutelam tambm os interesses do empresrio frente a condutas desleais de seus empregados.
51
Dado o insucesso da Ao Comum, sobreveio, em 2003, a Deciso Quadro 2003/568/JAI, edifcada sob o pilar argumentativo
de constituir a corrupo uma ameaa para uma sociedade cumpridora da lei, podendo conduzir a distores da concorrncia em
relao aquisio de bens ou servios comerciais e prejudicar um so desenvolvimento econmico.
52
-
53
Aludido instrumento normativo europeu objetivando a harmonizao das legislaes penais
54
fxa a obrigatoriedade a todos
Damsio de Jesus. Revista do Ministrio Pblico, n. 51, p. 106.
47..Para efeitos do art. 2. da Ao Comum, constitui corrupo passiva no sector privado: o acto deliberado de qualquer pessoa que, no exercio da sua actividade profssional,
solicite ou receba, directamente ou por interposta pessoa, vantagens indevidas de qualquer natureza, ou aceite a promessa de tais vantagens, para si prprio ou para terceiros,
a fm de, em violao dos seus deveres, praticar ou se abster de praticar determinados actos. Enquanto, consoante o art. 3., considera-se corrupo ativa no setor privado
a ao deliberada de algum que prometa, oferea ou d, directamente ou por interposta pessoa, uma vantagem indevida, de qualquer natureza, a uma pessoa, para esta
ou para terceiros, no exerccio das actividades profssionais dessa pessoa, a fm de, em violao dos seus deveres, pratique ou se abstenha de praticar determinados actos.
48..Todavia, exigia que se valessem da tutela penal apenas nas hipteses em que os comportamentos fossem aptos a lesionar, cumulativamente, a concorrncia no mercado
comum e ao patrimnio de terceiros. Depreende-se tal concluso do contedo do arts. 2., n. 2, e 3., n. 2: tais medidas devero visar, no mnimo, qualquer conduta que
implique ou possa implicar distores de concorrncia, pelo menos no mercado comum, e da qual resultem ou possam vir a resultar prejuzos econmicos para terceiros em
virtude da indevida celebrao ou da indevida execuo de um contrato.
50..Assim, nos termos da Ao Comum, caso haja consentimento ou autorizao do empresrio, no h que se falar em corrupo privada.
51..Ibid., p. 264.
52..De acordo com o considerando n. 9 da Deciso Quadro 2003/568/JAI, do Conselho.
53..Cumpre observar que a Deciso Quadro, opostamente Conveno do Conselho da Europa, no faz qualquer referncia aos fundamentos morais da sociedade. Cf. DE LA
TORRE, Igncio Berdugo Gmez; CERINA, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 186-187.
54..FOFFANI, Luigi (nota n. 3), p. 50
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os Estados-Membros de criminalizarem a corrupo privada,
55
autorizando, no entanto, que cingissem sua seara de aplicao s prticas
relacionadas com a aquisio de bens ou de servios comerciais, que impliquem ou possam implicar distoro da concorrncia.
56
Essa limitao, somada anlise espectral do art. 2. da Deciso Quadro,
57
apresenta particular importncia na aferio da proteo
jurdica que se pressupe do comando europeu, porquanto denota nimo de seguir um modelo pblico de tutela desta modalidade de
corrupo, averso quela dantes conjecturada no sentido dos interesses do empresrio.
58
Observe-se, doutra toada, haver previso na normativa europeia de violao de deveres por parte do corrupto, devendo-se
interpret-la, segundo os ditames da prpria Deciso Quadro, de acordo com o direito nacional, sendo imperioso abarcar, no mnimo,
qualquer comportamento desleal que constitua violao de uma obrigao legal ou, consoante o caso, violao de instrues ou
regras profssionais aplicveis actividade profssional de uma pessoa que, a qualquer ttulo, dirija uma empresa do sector privado
ou nela trabalhe.
59
55..Anote-se que a Deciso Quadro, diferentemente do instrumento europeu antecessor a Ao Comum no deixa qualquer margem aos Estados Membros para decidir
sobre a possibilidade de tratar tais prticas por intermdio dos outros ramos do direito, quedando obrigatria a criminalizao dos atos, ainda que apenas relacionados com
a aquisio de bens ou de servios comerciais, que impliquem ou possam implicar distoro da concorrncia. Cf. BARDON, Carolina Bolea (nota n. 13), p. 07.
56..Consoante o art. 2., n. 3, da Deciso Quadro suprarreferida. Isto signifca afrmar a existncia de, ao menos teoricamente, quadro possveis combinaes lgicas de
determinao da lesividade do tipo quando da transposio da norma no direito interno. Cf. DE LA TORRE, Igncio Berdugo Gmez; CERINA, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 289.
57..Confra-se, a este respeito, o teor do art. 2. da Deciso Quadro:
Corrupo activa e passiva no sector privado
1. Os Estados-Membros devem tomar as medidas necessrias para garantir que sejam consideradas infraco penal as seguintes condutas voluntrias, praticadas no exerccio
de actividades profssionais:
a) Prometer, oferecer ou dar, directamente ou por interposta pessoa, vantagens indevidas de qualquer natureza a uma pessoa que, a qualquer ttulo, dirija uma entidade do sector
privado ou nela trabalhe, em benefcio dessa pessoa ou de terceiros, a fm de essa pessoa, em violao dos seus deveres, praticar ou se abster de praticar determinados
actos;
b) Solicitar ou receber, directamente ou por interposta pessoa, vantagens indevidas de qualquer natureza, ou aceitar a promessa de tais vantagens, em benefcio do prprio ou
de terceiros, quando, a qualquer ttulo, essa pessoa dirija uma entidade do sector privado ou nela trabalhe, a fm de, em violao dos seus deveres, praticar ou se abster de
praticar determinados actos.
58..DE LA TORRE, Igncio Berdugo Gmez; CERINA, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 186.
59..Consoante o art. 1. da Deciso Quadro.
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Pois bem. Ao compararmos o contedo englobado pelo termo violao de seus deveres, contido nesta, com aquele conferido
pela Conveno Penal do Conselho da Europa,
60
bem ainda analisando os fundamentos basilares propulsores do advento desta Deciso,
aliados ao mbito mnimo de limitao por esta estipulado, resta clara a ideia do carter pblico do interesse sobre o qual se constitui
o injusto tpico proposto,
61
qual seja: a tutela da lealdade na concorrncia.
62
Deveras, esta opo consigna-se como a mais coerente, atentando-se no apenas aos fundamentos basilares da Unio Europeia
para a qual a livre concorrncia constitui um pilar bsico do Mercado nico Europeu
63
, mas tambm aos princpios de um Estado
de Direito.
1.2.3 Organizao das Naes Unidas
A Conveno de Mrida das Naes Unidas contra a corrupo e a corrupo no setor privado
64
representa um marco na
arquitetura dos acordos internacionais contra a corrupo,
65
vez que se trata de instrumento aplicvel em escala global.
66
Formulada com fulcro na gravidade dos problemas e das ameaas decorrentes da corrupo, para a estabilidade e a segurana
das sociedades, ao enfraquecer as instituies e os valores da democracia, da tica e da justia e ao comprometer o desenvolvimento
60..Lembremos que esta enfatiza o incumprimento das obrigaes de ordem contratual, tendo, portanto, carter privatstico.
61..DE LA TORRE, Igncio Berdugo Gmez; CERINA, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 187-188.
62..Sem embargo, mister se faz registrar que, ao permitir a limitao da incriminao s hipteses de condutas aptas distorcer a concorrncia, fnda-se por apresentar duas
opes aos Estados-Membros: edifcar um preceito criminal atinente aos comportamentos que afetem a lealdade na concorrncia, ou criar um dispositivo que tenha por base
outros interesses. Cf. Ibid., p. 188-189.
63..DEZ, Carlos Gmez-Jara. Corrupcin en sector privado: competencia desleal y/o administracin desleal? Revista cuatrimestral de las Facultades de Derecho y Ciencias
Econmicas y Empresariales, 74, 2008, p. 229.
64..A Conveno de Mrida foi ratifcada pelo Brasil no dia 15.06.2005.
65..DE LA TORRE, Ignacio Berdugo Gmez; CAPARRS, Eduardo A. Fabin. Corrupcin y derecho penal: nuevos perfles, nuevas respuestas. Revista Brasileira de Cincias Criminais,
ano 17, n. 81, p. 48, 2009.
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sustentvel e o Estado de Direito,
67
traz em seu bojo a questo do suborno perpetrado no campo privado.
Ainda que apenas com um grau intermedirio de obrigatoriedade,
68
estipula o dever de os Estados-parte considerarem a
possibilidade de adotar
69
medidas legislativas a fm de qualifcar com infrao penal as prticas ali enquadradas como suborno, no
curso de atividades econmicas, fnanceiras ou comerciais.
70
Da dico do dispositivo,
71
salienta-se a previso de ser necessrio, para a sua confgurao, que aquelas condutas se dirijam
com o fm de que, faltando ao dever inerente a suas funes, atue ou se abstenha de atuar. Contudo, no faz qualquer meno acerca
daquilo que supostamente seria descumprimento de deveres, tornando-se de difcil compreenso o seu alcance.
Outrossim, salutar destacar a inexistncia de harmonia, no decorrer das negociaes, em relao ao teor dessa modalidade delitiva,
o que refetiu as distintas posies a respeito do contedo deste ilcito.
72
Neste quadro, foroso aludir proposta avanada pela
67..Consoante o Prembulo da Conveno de Mrida.
68.. Este carter se exala da leitura dos dispositivos, mormente tendo-se em observncia que o art. 21 apenas faz considerar a criminalizao, diferentemente daquilo que preceitua
o art. 15 (sobre suborno de funcionrios pblicos nacionais), o qual exige expressamente a adoo de medidas legislativas com o fm de tipifcar aqueles comportamentos
delitivos. Difere, ainda, das hipteses em que somente confere um grau de autorizao atravs da expresso poder.
69..Observe-se, nesse tear, que, segundo o documento A/AC.261/3/Ver.3, nota n. 159, rodap n. 158, durante a segunda leitura do projeto de texto, realizada no quarto perodo
de sees do Comit Especial, algumas delegaes expressaram srias dvidas a respeito da necessidade de conservar esse artigo e de tratar de estabelecer uma obrigao
jurdica vinculante mundialmente com arranjo a futura conveno para penalizar exclusivamente a corrupo no setor privado. Essas delegaes observaram tambm que a
questo da corrupo no setor privado podia desviar os negociadores do logro de solues viveis para outros problemas importantes. Disponvel em: <http://www.unodc.org/
pdf/crime/convention_corruption/session_5/3revs.pdf>.
71..Confra-se, a este respeito, o teor do art. 21 da Conveno de Mrida:
Cada Estado Parte considerar a possibilidade de adotar medidas legislativas e de outras ndoles que sejam necessrias para qualifcar como delito, quando cometido
intencionalmente no curso de atividades econmicas, fnanceiras ou comerciais: a) A promessa, o oferecimento ou a concesso, de forma direta ou indireta, a uma pessoa que
dirija uma entidade do setor privado ou cumpra qualquer funo nela, de um benefcio indevido que redunde em seu prprio proveito ou no de outra pessoa, com o fm de que,
faltando ao dever inerente s suas funes, atue ou se abstenha de atuar; b) A solicitao ou aceitao, de forma direta ou indireta, por uma pessoa que dirija uma entidade
do setor privado ou cumpra qualquer funo nela, de um benefcio indevido que redunde em seu prprio proveito ou no de outra pessoa, com o fm de que, faltando ao dever
inerente s suas funes, atue ou se abstenha de atuar.
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ustria e pelos pases baixos,
73
a qual consubstancia redao prxima atualmente contida pela Conveno, e quela avanada pelo
Mxico,
74
que se distancia do atual dispositivo, mormente por exigir caracterizao da relevncia penal a existncia de um prejuzo
econmico para a entidade privada em cuja seara o corrupto desempenha suas funes. Nota-se, assim, possuir esta ltima cariz privado.
A este propsito, impende elucidar terem os redatores da Conveno emanada pelas Naes Unidas fndado por optar por uma
dico entre o texto mexicano de ndole privatista , e outras propostas ofertadas por diversas delegaes,
75
as quais defendiam que
a seara de aplicao do preceito deveria se vincular a um interesse pblico.
76
Com efeito, em razo da inexistncia de resposta acerca do sentido que se visa conceder expresso faltando ao dever inerente
s suas funes, por ser cedio ter a Conveno optado por um modelo intermedirio (entre um interesse pblico e um privado), bem
como por no ter a Conveno qualifcado quais pessoas poderiam ser sujeitos ativos do delito, existe discrepncia na determinao
73..Penalizacin de la corrupcin en el sector privado. 1. Los Estados Parte aprobarn las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para tipifcar como delito,
cuando se cometan intencionalmente en el curso de actividades empresariales: a) La promesa, el ofrecimiento o la concesin, directa o indirectamente, de un benefcio
indebido a toda persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier funcin en ella, que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad, con
el fn de que acte o se abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones; b) La solicitud o aceptacin, directa o indirectamente por toda persona que dirija una entidad del
sector privado o cumpla cualquier funcin en ella, de un benefcio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad, con el fn de que acte o se
abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones. Disponvel em: <http://www.unodc.org/pdf/crime/convention_corruption/session_1/4s.pdf>.
74..Corrupcin en el sector privado. Los Estados Parte establecern las medidas que resulten pertinentes para prevenir y combatir la corrupcin en el sector privado. Para tal
efecto debern tomar entre otras medidas la tipifcacin como delito de las siguientes conductas: a) La solicitud o aceptacin por parte de cualquier persona fsica que trabaje
o preste sus servicios en entidades del sector privado, directa o indirectamente, de un benefcio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fn
de que acte o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus obligaciones relacionadas con una transaccin de naturaleza econmica, fnanciera o comercial, que redunde
en un perjuicio para dicha entidad del sector privado, y b) La promesa, el ofrecimiento o la concesin intencionales a personas fsicas que trabajen o presten sus servicios
en entidades del sector privado, directa o indirectamente, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros benefcios indevidos que redunden en su propio provecho o en el
de otra persona o entidad, como ddivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario, realice u omita cualquier acto relacionado con una transaccin
de naturaleza econmica, fnanciera o comercial, en perjuicio de dicha entidad del sector privado. Disponvel em: <http://www.unodc.org/pdf/crime/convention_corruption/
session_1/13s.pdf>.
75..A ttulo de curiosidade, a listagem das propostas atinentes formulao desta Conveno, encontra-se disponvel em: <http://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CAC/
background/adhoc-preparatory.html>.
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de qual o bem jurdico protegido, com bvias consequncias dogmticas que desta concluso advm.
77

2. Corrupo econmica e os bens jurdicos tutelados in concreto: uma anlise de
Direito Comparado
De uma anlise do Direito Comparado, podemos extrair modelos heterogneos e variados
78
e, portanto, diferentes bens
jurdicos tutelados , seguidos pelos pases que criminalizam esta conduta. Em razo disso, examinaremos sem qualquer pretenso
de exaurimento alguns
79
para que, a seguir, possamos verifcar tambm as tutelas erigidas pelo ordenamento jurdico portugus e
brasileiro.
Epigrafado como corrupo de pessoas distintas dos funcionrios pblicos,
80
na Holanda, a fgura criminal em apreo
81
tem
o ncleo do injusto constitudo pelo comportamento do empregado violador das obrigaes que possui para com o seu empresrio ou
77..Ibid., p. 173.
78..FOFFANI, Luigi (nota n. 3), p. 51.
79..Existem outros ordenamentos jurdicos que criminalizam as condutas, os quais no sero abordados neste estudo de forma mais intensa. Podemos citar, a ttulo exemplifcativo,
as legislaes chinesa contido no art. 164 do Cdigo Penal Chins, o qual faz previso de recebimento de valores ou propriedade para um empregado de uma empresa
privada para o propsito de buscar um benefcio imprprio (Para maiores informaes sobre esta previso, vide HOWARD, David M; KRAUSE, Cheryl A; GIBSON, William. Private
Commercial Bribery: The Next Wave of Anti-Corruption Enforcement? Dechert On Point, april 2010, Special Alert, p. 03.) , russa conta com a incriminao, no art. 204
do seu Cdigo Penal, desde 1997, que constitui um delito de administrao desleal (Para uma exposio mais detalhada, vide MARTN, Adn Nieto (nota n. 46), p. 110.) e
americana embora no seja explicitamente proibido por lei federal, para a maioria dos Estados o suborno comercial privado ilegal, valendo-se o Departamento de Justia
de uma combinao de leis que criminalizam a fraude eletrnica e do Travel Act para processar o suborno particular internamente (Para uma abordagem mais profunda deste
modelo vide: GREEN, Stuart P. Offcial and comercial bribery: should they be distinguished? Hordeand Alldridge, 2013; e ROHLFSEN, Ryan J. Recent developments in foreign and
domestic criminal commercial bribery laws. The University of Chicago Legal Forum, 2012).
80..BERNAL, Javier Snchez (nota n. 2), p. 221.
81..Includa desde 1967, atualmente prevista pelo art. 328 ter.
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mandante.
82
-
83
Dessa forma, a corrupo privada nesse pas vislumbrada sob a tica do Direito Trabalhista, tendo por base o resguardo da
lealdade ou integridade nas relaes laborais, especialmente da boa-f entre as partes nas relaes trabalhistas.
84
O Cdigo Penal belga, em seus arts. 504 bis e 504 ter, pressupe para a subsuno ao tipo de suborno comercial a atuao
s escondidas e sem autorizao do Conselho de Administrao ou da Assembleia Geral.
85
Entrev esta modalidade tpica como um
delito de infrao de deveres,
86
partindo, por consequncia, de uma viso de proteo dos interesses da empresa. Vale asseverar,
tutela-se a integridade das relaes laborais, nomeadamente a boa-f entre as partes.
87
Incriminada desde 1919 pelo ordenamento jurdico francs,
88
a corrupo entre particulares, dantes prenunciada pelo Cdigo
82..Ressalta-se, aqui, a necessidade do carter oculto do suborno, porquanto, caso haja consentimento do empregador-principal, por ser este incompatvel com a leso ou
colocao em perigo do bem jurdico protegido como se ver mais adiante conduta no ser punvel. Cf. DE LA TORRE, Igncio Berdugo Gmez; CERINA, Giorgio D. M. (nota
n. 22), p. 198.
83..Assim, caso ausente um destes elementos, a conduta ser atpica. Cf. ARZAMENDI, Jos Luis De La Cuesta; CORDEIRO, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 267; DE LA TORRE, Igncio
Berdugo Gmez; CERINA, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 269.
84..BIDINO, Claudio (nota n. 15), p. 220; BERNAL, Javier Snchez (nota n. 02), p. 221; ARZAMENDI, Jos Luis De La Cuesta. CORDEIRO, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 267; DE LA
TORRE, Igncio Berdugo Gmez; CERINA, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 269; MARTN, Adn Nieto (nota n. 46), p. 62 e 107; FONTN, Mara Viviana Caruso (nota n. 8), p. 166.
85.. ARZAMENDI, Jos Luis De La Cuesta. CORDEIRO, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 267.
SANTOS, Cludia Cruz (nota n. 27), p. 221; DE LA TORRE, Igncio Berdugo Gmez; CERINA, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 268.
86..BIDINO, Claudio (nota n. 15), p. 220. Outrossim, compete fxar cuidar-se de regulao elaborada aps a aprovao da Ao Comum do Conselho Europeu sobre a corrupo
privada (22.12.1998), razo pela qual pende para este sentido. Sublinhe-se, ademais, possuir localizao sistemtica prxima s trapaas e a apropriao indbita e abusos
de confana, o que signifca parecer visar sancionar comportamentos infratores dos empregados ou diretores, sua deslealdade ou o abuso de confana. Dessa forma, se
consta a autorizao do empresrio para receber os pagamentos, mesmo que se produza deteriorao da concorrncia, no se incorre neste delito. Cf. ARZAMENDI, Jos Luis
De La Cuesta. CORDEIRO, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 267.
87..BIDINO, Claudio (nota n. 15), p. 220.
88..PASCUAL, Antoni Gili (nota n. 35), p. 17.
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de Trabalho (art. 152-6), foi transladada para o Cdigo Penal,
89
a partir de 2005
90
constando no captulo intitulado corrupo de
pessoas no exerccio de funes no pblicas,
91
com pontuais alteraes que lhe dotaram de maior amplitude.
Embora apresentando substanciais modifcaes no sentido de no mais restringir os sujeitos ativos aos trabalhadores (incluindo
tambm os administradores/diretores), bem ainda no exigindo mais o carter oculto da contrapartida prometida ou solicitada pelo
corrupto;
92
mantm-se fel sua tradio jurdica,
93
a qual erige esta espcie delitiva embasada no modelo da infrao de deveres,
94

todavia, passando a ser vinculada seara de uma atividade comercial.
95
Sob este contexto, nomeia como objeto de tutela a lealdade nas
relaes laborais.
96
-
97
A legislao austraca (datada de 1987) consagra a corrupo comercial sob a epgrafe aceitao de vantagens indevidas por
parte do representante, no exigindo para a confgurao do tipo o abuso de poder, tampouco a existncia de um prejuzo efetivo,
89..Ibid., p. 17.
90..Trazendo a Deciso Quadro como referncia.
91..Bulletin Offciel du Ministre de la Justice n. 101 (1er janvier au 31 mars 2006). Circulaires de la direction des affaires criminelles et des grces. Disponvel em: <http://www.
textes.justice.gouv.fr/art_pix/101-CRIM-d.pdf>.
92..Ibid.
93..PASCUAL, Antoni Gili (nota n. 35), p. 17.
94..O novo preceito passa a ser composto pela expresso em violao de suas obrigaes legais, contratuais ou profssionais. Nesse diapaso, Pascual adverte ser certo supor
que pese o decaimento que nos ltimos anos j vinha experimentado a aplicao de seu precedente no mbito iuslaboralista , a utilizao do novo preceito pode seguir
permitindo estender-se a deslealdades distintas das estritamente comerciais como o abandono sem prvio aviso do posto de trabalho (prvio suborno) -, o que dispersa
notavelmente o mbito real de proteo (alm de debilitar ainda mais, a meu juzo, sua justifcao). Cf. PASCUAL, Antoni Gili (nota n. 35), p. 17.
95..Ibid., p. 17.
96..RIZZO, Beatriz Dias. Corrupo entre particulares: s agora? E por que agora? Publicao Ofcial do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. Disponvel em: <http://www.
professordotti.com.br/midia/IBCCRIM-O-Anteprojeto-de-C%C3%B3digo-Penal-um-depoimento-pessoal-setembro-2012-IBCCRIM.pdf>; MARTN, Adn Nieto (nota n. 46), p.
107; FONTN, Mara Viviana Caruso (nota n. 8), n. 9, p. 166, 2009.
97..De carter estritamente privado, FOFFANI nos explica que o objeto da proteo penal aqui o dever de fdelidade que vincula o trabalhador ao empresrio no desempenho de
sua prestao. Cf. FOFFANI, Luigi, p. 53-54.
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consubstanciando-se apenas a partir de um indevido enriquecimento do representante.
98
Ainda que prevista na Lei contra a concorrncia desleal,
99
vislumbra-se versar acerca de modelo de cariz essencialmente
patrimonialista
100
conforme reconhecido pela prpria jurisprudncia , considerando a corrupo entre privados como forma de
leso da relao de lealdade entre mandatrio e mandante.
101
Nesse sentido, o que se objetiva tutelar a lealdade entre mandatrio
e mandante.
102
Contando com a incriminao desde 1906 quando o Reino Unido aprovara a Lei de Preveno de Corrupo, englobando
tanto a corrupo pblica quanto a privada
103
hodiernamente tambm incorporada no Bribery Act 2010,
104
cujo injusto centra-se na
98.. bid., p. 54-55.
DE LA TORRE, Igncio Berdugo Gmez; CERINA, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 274.
100 Divergem, neste ponto, Javier Bernal, Claudio Bidino e Manuel Simas Santos, para os quais o crime de corrupo privada austraco apresenta elevada similitude com relao
quele previsto no ordenamento alemo, motivo pelo qual entendem que a tutela objetiva do delito se resume proteo direta da lealdade na concorrncia. Cf. BERNAL, Javier
Snchez (nota n. 2), p. 223. SANTOS, Manuel Simas. Ntula sobre o novo regime de responsabilidade penal de corrupo cometidos no comrcio internacional e na actividade
privada. Revista do Ministrio Pblico, ano 29, n. 14, p. 61, 2008; BIDINO, Claudio (nota n. 15), p. 220-221.
101 FOFFANI, Luigi (nota n. 3), p. 54.
102 RIZZO, Beatriz Dias (nota n. 96). FONTN, Mara Viviana Caruso (nota n. 8), p. 166. Acrescente-se, nesta toada, que a prpria jurisprudncia e uma parte da doutrina, entendem
que estes preceitos perseguem ademais outras fnalidades. Assim, se protege tambm aos clientes da empresa diretamente prejudicada, isto , da empresa cujos empregados
ou diretores resultam subornados. Ademais, se pretende evitar que, junto a concorrncia normal, se crie entre os concorrentes outra atividade concorrencial dirigida a
corromper os empregados e diretores das empresas clientes potenciais. Cf. ARZAMENDI, Jos Luis De La Cuesta; CORDEIRO, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 267.
Ibid. (nota n. 22), p. 274.
103 CEPEDA, Ana Isabel Prez; SNCHEZ, Carmen Demelsa Benito (nota n. 1), p. 19; BIDINO, Claudio (nota n. 15), p. 217.
104 CLARK, Sarah. New Solutions to the Age-Old Problem of Private-Sector Bribery. Minnesota Law Review, 97 Minn. L. Rev. 2285 2012-2013, p. 2302.
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induo ou recompensa a uma pessoa
105
para desempenhar inadequadamente sua funo profssional relevante,
106
correspondendo,
dessarte, a um delito de infrao de deveres.
107
A peculiaridade desse diploma consiste em conglobar as vertentes pblica e privada da corrupo, contraindo o nexo comum
entre estas na deslealdade com o superior, seja autoridade, funcionrio pblico ou empresrio privado.
108-109
Isso posto, assinale-se
versar o bem jurdico objeto de proteo, nesta hiptese, sobre a integridade das relaes de trabalho entre empregado e empresrio,
especialmente a boa f entre as partes nas relaes laborais.
110
Na Itlia, a corrupo privada exsurge como um tipo especial de administrao desleal
111
-
112
inserido na reforma da legislao
societria,
113
sob a epgrafe de infdelita a seguito di dazione o promesa di utilit
114
(art. 2.635 do Cdigo Civil italiano
115
) , em que,
105 Valendo-se de linguagem vaga ao referir-se simplesmente a uma pessoa e a um desempenho inadequado, o U.K. Bribery Act assegura que o suborno em ambos os
setores pblico e privado est coberto. Cf. CLARK, Sarah (nota n. 104), p. 2303.
106 Ibid., p. 2303.
107 BERNAL, Javier Snchez (nota n. 2), p. 222; BIDINO, Claudio (nota n. 15), p. 220.
108 MARTN, Adn Nieto (nota n. 46), 107.
109 Jos Faria Costa se manifesta favorvel proposta de incriminao de um bem jurdico idneo a fundar a incriminao de todos os crimes de corrupo. Para este, o valor
que transparece nas diferentes incriminaes relativas corrupo a pretenso colectiva a uma deciso livre, incondicionada, correcta e imparcial por parte de todos aqueles
a quem o direito atribui o poder de intervir na defnio ou realizao de relaes pblicas juridicamente relevantes. In: SANTOS, Cludia Cruz (nota n. 27), p. 30.
110 BIDINO, Claudio (nota n. 15), p. 220.
111 SANTOS, Manuel Simas (nota n. 100), p. 62. MARTN, Adn Nieto (nota n. 46), p. 111.
112 Haja vista que delimita como possveis sujeitos ativos do delito apenas os administradores, diretores gerais, auditores e liquidadores de sociedades mercantis. Cf. FOFFANI,
Luigi (nota n. 3), p. 55.
113 RIZZO, Beatriz Dias (nota n. 96); SANTOS, Manuel Simas (nota n. 100), p. 62.
114 MARTN, Adn Nieto (nota n. 46), p. 111.
115 No ordenamento jurdico italiano, tradicionalmente, os delitos societrios constam do Cdigo Civil.
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em vez de se sancionar a compra e venda de uma atuao,
116
incrimina-se quem atua contra seus deveres provocando um dano para
a sociedade depois de ter recebido um suborno.
117
Cuida-se, portanto, de delito de leso (por exigir um dano) em que se busca tutelar
to somente o patrimnio social.
118
-
119
Ora, os paradigmas suprarreferidos, pautando-se claramente sobre uma proteo distinta da concorrencial,
120
so apenas
parcialmente satisfatrios,
121
porquanto seguem um modelo estritamente privado e de esfera disponvel.
122
Neste passo, projetam uma compreenso voltada exclusivamente a partir da proteco dos interesses da empresa
123
em face
da atuao corrupta de seus funcionrios, a qual no mais das vezes j se encontra tutelada por outros delitos previstos no Diploma Penal
de tais Estados, ou mesmo por outros ramos do Direito.
124
116 Incumbe observar que a inteno do legislador era transladar, com oportunas adaptaes ao mbito privado-societrio o tradicional modelo punitivo da corrupo do
funcionrio pblico, todavia no o fez com xito j que o acordo entre corruptor e corrupto, se no seguida pela violao de deveres que gera um dano a entidade
penalmente irrelevante. Cf. DE LA TORRE, Igncio Berdugo Gmez; CERINA, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 201-202.
117 Ibid., p. 201-202.
118 Ibid., p. 202; FOFFANI, Luigi (nota n. 3), p. 55; BIDINO, Claudio (nota n. 15), p. 221; BERNAL, Javier Snchez (nota n. 2), p. 223. ARZAMENDI, Jos Luis De La Cuesta; CORDEIRO,
Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 275.
119 Note-se que o esquema de incriminao (...) difere signifcativamente da indicao fornecida pelas organizaes internacionais, desejam punir um delito relacionado com a
violao da livre concorrncia, ao invs de uma natureza patrimonial. Cf. CARLI, Luiss Guido. La corruzione privata. Master in Diritto Penale DImpresa, Universit Degli Studi
Suor Orsola Benincasa Napoli, 2008-2009, p. 5.
120 PASCUAL, Antoni Gili (nota n. 35), p. 17.
121 DE LA TORRE, Igncio Berdugo Gmez; CERINA, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 198.
122 Ibid., p. 197. FOFFANI, Luigi (nota n. 3), p. 53
123 SANTOS, Cludia Cruz (nota n. 27), p. 18-19.
124 Ademais, parece-nos duvidoso que um direito penal que se ocupa de proteger a lealdade ou a fdelidade do trabalhador-agente ao seu empregador-principal seja respeitoso
da ideia com a considerao de um direito penal como ultima ratio. Aparte de que a falta de concretude destes deveres abre a porta a um intento moralizador do mundo dos
negcios que parece intrnseco nos prprios conceitos de lealdade e de fdelidade. Em sntese, no parece que seja capaz de ir mais alm de um direito penal societrio focado
sobre o interesse pessoal dos principais. DE LA TORRE, Igncio Berdugo Gmez; CERINA, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 204.
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Aludidas concepes nos levam a questionar sua utilidade, posto que no cobem a prtica da corrupo no setor privado
125

tampouco se coadunam com os objetivos fulcrais que embasam sua incriminao, a saber: a proteo da economia de mercado em
que se garanta a livre concorrncia
126
, caracterizando-se como uma interveno legislativa que supe uma reprovvel utilizao
simblica do Direito penal.
127
De outra senda, considerado como um modelo radical e onicompreensivo,
128
desconsiderando qualquer distino ontolgica
129

entre as modalidades de corrupo pblica e privada, a Sucia aglomera em um s dispositivo (modelo unitrio
130
) as prticas em
ambos os setores, sob a considerao de que todas elas geram inefccia econmica e altos custos que redundam em prejuzo dos
cidados.
131
Por uma opo poltico-criminal,
132
transpassa o modelo de gesto pblica para as empresas privadas,
133
ao argumento de ante
o intenso processo de privatizao dos servios pblicos ser difcil elencar os fundamentos que fariam com que os trabalhadores
atualmente privados tenham um cenrio penal to diferente.
134
125 Ibid., p. 18.
126 Ibid., p. 19.
127 DE LA TORRE, Igncio Berdugo Gmez; CERINA, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 204.
128 FOFFANI, Luigi (nota n. 3), p. 51
129 GONZLEZ, Pilar Otero. Corrupcin entre particulares (delito de). Eunoma. Revista em Cultura de la Legalidad, n. 3, septiembre 2012 febrero 2013, p. 178. Seguindo, assim,
o quadro esboado pelos criminlogos, em cujas defnies do fenmeno da corrupo no assume demasiada importncia a dicotomia pblico/privado. Cf. FOFFANI, Luigi
(nota n. 3), p. 54.
130 ARZAMENDI, Jos Luis De La Cuesta; CORDEIRO, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 275; FOFFANI, Luigi (nota n. 3), p. 54.
131 FONTN, Mara Viviana Caruso (nota n. 8), p. 166.
133 RIZZO, Beatriz Dias (nota n. 96)
134 MARTN, Adn Nieto (nota n. 46), p. 110.
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Nesta esteira, funda-se o preceito na mesma perspectiva do instrumento europeu, no sentido de focar a corrupo a partir de um
ponto de vista econmico, considerando-a como um fator que falseia a concorrncia leal e compromete os princpios de abertura
e liberdade dos mercados e, em concreto, o correto funcionamento do mercado interior, e contrrio transparncia e abertura do
comrcio internacional.
135
Apesar de se tratar de uma opo poltico-criminal, cabe crtica ao modelo Sueco e de certa forma quele concebido pelo Reino
Unido , por desconsiderar que as diferentes vertentes da corrupo possuem nveis de reprovabilidade social diversos, vale dizer, as
variadas modalidades no suscitam o mesmo nvel de condenao em sociedade.
136
Doutro lado, na Alemanha, contando com quase um sculo de tradio no ordenamento jurdico (desde 1909
137
), a corrupo no
trfco econmico foi prevista ab initio na Lei contra a concorrncia desleal pertencente ao Direito Penal acessrio , de 1986, sendo
transferida, em 1997, para o Cdigo Penal.
138
-
139

De forma diametralmente oposta aos modelos dantes referidos,
140
este preceito orientado especialmente proteo da
FOFFANI, Luigi (nota n. 3), p. 54.
136 SOUSA, Lus de. Corrupo. Lisboa: Fundao Francisco Manuel dos Santos, 2011. p. 38.
137 ARZAMENDI, Jos Luis De La Cuesta; CORDEIRO, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 267.
DE LA TORRE, Igncio Berdugo Gmez; CERINA, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 271.
138 Introduzida no mbito dos crimes contra a concorrncia, no 299, por razes de preveno geral, a fm de que fosse reforada a sensibilizao da corrupo no campo
(comercial) dos negcios um crime que afeta no apenas a economia, mas mostra um comportamento tico socialmente reprovvel. Cf. BARDON, Carolina Bolea (nota n. 13),
p. 7. Cabe atentar, ainda, que a nova localizao se aproveitou tambm para (...) relativizar o carter privado do delito, permitindo a persecuo de ofcio quando concorresse
um especial interesse pblico (Cf. PASCUAL, Gilli (nota n. 35), p. 11), mormente, comerciantes e organizadores para a proteo frente a concorrncia desleal e as cmaras
de comrcio. Tambm podem proceder-se de ofcio, se existe um interesse pblico especial na persecuo penal. Cf. ARZAMENDI, Jos Luis De La Cuesta; CORDEIRO, Isidoro
Blanco (nota n. 10), p. 267.
139 PASCUAL, Antoni Gilli (nota n. 35), p. 11; BARDON, Carolina Bolea (nota n. 13), p. 7; FOFFANI, Luigi (nota n. 3), p. 52.
140 Cabendo mencionar, cuidar-se de crime de perigo abstrato, no requerendo a verifcao de um prejuzo patrimonial da concorrncia, ou mesmo de uma situao de perigo
concreto, para sua consumao. Cf. BERNAL, Javier Snchez (nota n. 2), p. 223.
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concorrncia,
141
entendendo a doutrina majoritria se tratar de um modelo pblico voltado proteo de um bem jurdico supraindividual,
referido coletividade por inteira,
142
qual seja: a lealdade na concorrncia.
143
-
144

Entrementes, h quem considere tambm uma tutela,
145
ainda que de forma indireta ou secundria, dos potenciais interesses
patrimoniais dos competidores
146
(frente aos quais o corruptor deseja ver-se favorecido), dos empresrios
147
(para evitar prejuzos) e
141 Tendo em vista o contexto de proteo enfocado pelo dispositivo, para subsumir ao tipo no h necessidade que o corrupto infrinja os deveres que lhe vinculam para com o
empresrio. Dessa toada, o conhecimento e/ou autorizao do principal no capaz de evitar a deslealdade na concorrncia, razo pela qual no exclui o delito. Cf. ARZAMENDI,
Jos Luis De La Cuesta; CORDEIRO, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 267; DE LA TORRE, Igncio Berdugo Gmez; CERINA, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 272.
143 ARZAMENDI, Jos Luis De La Cuesta; CORDEIRO, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 267; DE LA TORRE, Igncio Berdugo Gmez; CERINA, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 271-272;
GONZLEZ, Pilar Otero (nota n. 129) p. 178; BIDINO, Claudio (nota n. 15), p. 220-225; BERNAL, Javier Snchez (nota n. 2), p. 222; FOFFANI, Luigi (nota n. 3), p. 53; RIZZO, Beatriz
Dias (nota n. 96); SANTOS, Manuel Simas (nota n. 100), p. 61.
Como bem coloca Pascual, no obstante esta cominao de bens tutelados pela infrao sirva para justifcar (aparentemente) a interveno penal, cedio que a acumulao
de diversas frentes de tutela gerar maior difculdade para a aplicao prtica desta fgura, ao requerer, em coerncia, a verifcao da antijuridicidade material a respeito de
cada um dos fancos que se invocam. Cf. PASCUAL, A. Gilli (nota n. 35), p. 15.
144 Na linha, inclusive, do molde fxado pelos instrumentos internacionais. Igualmente, destaca-se na mesma direo se pe hoje o projeto de harmonizao do Direito penal
econmico na Unio Europeia (o chamado projeto Eurodelitos). Cf. FOFFANI (nota n. 3), p. 53.
145 Registre-se, por outro lado, o particular posicionamento de Henning Jaques, o qual afrma que a objetividade jurdica desta infrao a delegao de funes no mbito
econmico. Aventa o autor que a corrupo privada visa sancionar a violao de deveres por parte do empregado corrupto e que, diante da atual conjuntura das modernas
empresas, tornar-se impossvel que o empresrio adote todas as decises de forma individual, sobretudo quando se trata de grandes negcios, conduzindo a uma
necessidade de delegar funes com base numa relao jurdico-obrigacional em favor daquelas pessoas em quem confa e que considera idneas para salvaguardar
seus interesses. Afrma, que a corrupo, enquanto forma de incumprimento das obrigaes jurdicas, gera uma diminuio da confana dos empresrios na delegao
de funes, que, como se disse, constitui o fundamento da diviso do trabalho nas modernas empresas, e, em consequncia, alcana uma importncia fundamental para a
organizao da ordem econmica, de aqui que, a juzo de Jaques, exista um interesse geral em sua tutela. JAQUES, Henning apud ARZAMENDI, J. L. De La Cuesta; CORDEIRO,
Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 280-281.
146 Arzamendi e Cordeiro aduzem que a tutela deste suporia, indiretamente, a proteo dos potenciais interesses patrimoniais dos concorrentes excludos da relao ou
colocados em uma posio de desvantagem. Cf. Ibid., p. 281.
147 Kindhuser, ao expor o fato de a maioria dos legisladores europeus no sancionarem o titular da empresa por aceitar uma vantagem embora possam da mesma forma que
os trabalhadores e diretores vir a lesionar a concorrncia , nos explica que a corrupo como forma de ataque defnida precisamente pelo feito de que o encarregado se
coloca em uma situao de incompatibilidade de interesses ao pr-se a servio de outros senhores: do principal e do outorgante da vantagem. J desde um plano conceitual,
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da coletividade em relao ao encarecimento dos produtos.
148
Pondera este modelo acerca da relevncia da concorrncia para os Estados
149
o Estado quer e incentiva a concorrncia, no
apenas porque representa uma das liberdades que garantida a todos os indivduos, mas, ademais, pelo que ela mesma representa em
termos de desenvolvimento e progresso
150
e da importncia do valor da lealdade dentro desta, estabelecendo-se as regras do jogo.
Com efeito, afgura-nos ser este o paradigma mais coerente e mais prximo daquele delineado pelo instrumento europeu desde
o ponto de vista da tutela jurdica at sua proximidade aos princpios basilares do direito comunitrio
151
, no cabendo dvidas de ser
a concorrncia leal um bem jurdico legtimo.
152
A Sua, por sua vez, difere substancialmente dos demais pases por criminalizar em lei atinente concorrncia desleal to
somente a modalidade ativa da corrupo privada, para a qual somente haver persecuo penal mediante a instncia da parte.
153
Embora exija o tipo uma infrao de dever, o faz desde o ponto de vista da concorrncia, uma vez que a induo do empregado
a praticar tal comportamento se d com fns de obteno de um privilgio competitivo.
154
o principal no pode colocar-se em semelhante situao de incompatibilidade de interesses, de maneira que no pode lesionar por si mesmo o bem jurdico da concorrncia
leal pela via da corrupo. Se o legislador quis sancionar penalmente tambm o principal pela aceitao anticompetitiva da vantagem, ento teria que criar para ele um genuno
tipo penal de distoro da concorrncia. Porm, as infraes concorrncia do principal no podem ser abarcadas como corrupo.Cf. KINDHUSER, Urs (nota n. 6), p. 13-14.
148 ARZAMENDI, Jos Luis De La Cuesta; CORDEIRO, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 267. Em que pese afrmar Pascual que o interesse na existncia de preos baixos um objetivo
que deve conseguir-se atravs da autoregulao do mercado, no do Direito Penal. Cf. PASCUAL, A. Gilli (nota n. 35), p. 21.
DE LA TORRE, Igncio Berdugo Gmez; CERINA, Giorgio D. M. (nota n. 22), p. 271-272.
150 DELMANTO, Celso. Delitos de concurrencia desleal. Trad. Mara de las Mercedes Arqueros. Buenos Aires: Depalma, 1976. p. 9.
152 BERNAL, Javier Snchez (nota n. 2), p. 224.
153 Podem promover a ao penal os os ameaados em seus interesses comerciais ou os competidores prejudicados e os clientes. Cf. ARZAMENDI, Jos Luis De La Cuesta;
CORDEIRO, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 275.
154 ARZAMENDI, Jos Luis De La Cuesta; CORDEIRO, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 276.
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Por derradeiro, importa fazer aluso legislao espanhola, recm formulada pela LO 5/2010 cuja ideia fora a garantia de
uma concorrncia justa e honesta
155
, introduzindo o art. 286 bis no ttulo dos delitos contra o patrimnio e a ordem socioeconmica,
concretamente no captulo dos delitos relativos propriedade intelectual e industrial, ao mercado e aos consumidores.
A infrao se traduz na exigncia de um perigo concreto para ao menos algum competidor da empresa do corrupto assim como
para os interesses do empresrio deste,
156
restando excludas aquelas perpetradas em hipteses de ausncia de concorrncia efetiva.
Em virtude disso, h quem afrme que a normativa tutela os competidores e, apenas indiretamente, a concorrncia.
157
No obstante esteja presente, mais uma vez, o elemento normativo do incumprimento de deveres,
158
a doutrina majoritria
manifesta-se na esteira de que at por prever a Deciso Quadro europeia que este termo se interpretar nos termos do direito nacional
estas se referem Lei de concorrncia desleal e a outras disposies legais
159
no mbito da concorrncia.
160
-
161
155 Nos termos do prembulo da LO 5/2010. Disponvel em: <http://www.boe.es/boe/dias/2010/06/23/pdfs/BOE-A-2010-9953.pdf>.
156 PASCUAL, Antoni Gilli (nota n. 35), p. 35.
157 Nesse sentido, PASCUAL, ibid., p. 20.
158 PANDO, Adriana de Buerba. El delito de corrupcin entre particulares. Perez-Llorca, Newsletter, 2011. p. 19.
159 GONZLEZ, Pilar Otero (nota n. 129), p. 178.
160 Valem-se, neste ponto, do argumento de que tais obrigaes legais estendem-se tanto ao sujeito ativo da corrupo ativa, quando do da passiva, o que explicaria o fato,
injustifcvel de outra maneira, de que se outorgue o mesmo tratamento punitivo a ambas as modalidades. Cf. PANDO, Adriana de Buerba (nota n. 158), p. 20.
161 Melgar possui entendimento diverso, afrmando que esta violao de deveres atinge tambm as normas civis sobre tal contratao, que se devem traduzir na aquisio ou
venda de mercadorias ou na contratao de servios profssionais. Cf. MELGAR, Julin Snchez. La corrupcin en el sector privado. Revista Xurdica Galega, n. 63, 2009, p. 30.
Doutro ngulo, Fras e Bosch interpretam o descumprimento das obrigaes apenas como obrigaes que o empregado tem frente a seu principal. Cf. FRAS, Irene Navarro;
BOSCH, Lourdes V. Melero. Corrupcin entre particulares y tutela del mercado. Revista para el Anlisis del Derecho, p. 16, 2011.
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Por consequncia, sustentam ser o bem jurdico tutelado a concorrncia leal.
162
-
163
3. Corrupo privada: objetividade jurdica dos preceitos portugus e brasileiro
3.1Portugal
Por ocasio da promulgao do Dec.-lei 28/1984, o qual contemplava as infraes contra a economia e a sade pblica, inseriu-
se no direito portugus a corrupo no setor privado.
164
Todavia, de mencionar que tais modalidades delitivas exigiam a consecuo
de um resultado (independentemente de ser compreendido ou no no dolo do agente): a distoro da concorrncia ou um prejuzo
patrimonial para terceiros.
165
Posteriormente, sobreveio a Lei 20/2008, de 21 de abril
166
com o fto de dar cumprimento Deciso-Quadro 2003/568/JAI ,
162 PANDO, Adriana de Buerba (nota n. 158), p. 20. Note-se, de outro ngulo, afrmar Bardon que a afetao da concorrncia sempre um bem jurdico mediato, que se deve
lesionar necessariamente atravs da vulnerao das relaes internas de confana entre empresa e encarregado. O que se protege no delito de corrupo privada no a
concorrncia em si mesma, tal como se interpreta na Alemanha (...). Mais acertado resulta entender que a proteo penal somente opera (ou deveria operar) quando se altera
o bom funcionamento das relaes comerciais (afetao da concorrncia) atravs da vulnerao do dever (negativo) de no prejudicar o patrimnio da empresa por parte do
administrador, empregado ou colaborador. Cf. BARDON, Carolina Bolea (nota n. 13), p. 13.
163 Em que pese haver uma minoria manifestando ser um modelo misto combinando o modelo de infrao de deveres com o de competncia desleal. Nesse sentido: DEZ,
Carlos Gmez-Jara (nota n. 63), p. 228.
164 Insculpidos nos arts. 41.-B e 42.-C, os quais expunham notvel referncia aos valores da economia de comrcio livre.
165 SANTOS, Cludia Cruz (nota n. 27), p. 19.
166 Esta visava aperfeioar e conformar ao Direito Internacional as incriminaes da corrupo no sector privado e da corrupo activa com prejuzo do comrcio internacional,
no quadro das medidas de combate corrupo levadas a cabo pelo Governo. Cf. SANTOS, Manuel Simas (nota n. 100), p. 51-52.
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revogando as estipulaes anteriores e prevendo em diploma especfco apartado os delitos de corrupo privada (arts. 8.
167
e 9.).
168
-
169
Nesta, observa-se que as condies objetivas de punibilidade dantes previstas foram extirpadas.
170
Em virtude de tais disposies, precisamente incluindo as qualifcadoras nesta anlise, afrma-se parecer ter a lei portuguesa dois
vetores essenciais condicionantes, de forma autnoma.
171

A doutrina diverge quanto ao bem jurdico tutelado pelos artigos. Alguns sustentam ser a lealdade na concorrncia,
172
outros
aduzem ser esta protegida de forma mediata
173
ocultado pela proteo imediata dos interesses econmicos legtimos dos empresrios
concorrentes
174
e, por fm, a doutrina majoritria entrev ser a confana e a lealdade imprescindveis ao adequado desenvolvimento
167 Art. 8. Corrupo passiva no sector privado: 1 O trabalhador do sector privado que, por si ou, mediante o seu consentimento ou ratifcao, por interposta pessoa, solicitar
ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou no patrimonial, ou a sua promessa, para um qualquer acto ou omisso que constitua
uma violao dos seus deveres funcionais punido com pena de priso at dois anos ou com pena de multa. 2 Se o acto ou omisso previsto no nmero anterior for idneo
a causar uma distoro da concorrncia ou um prejuzo patrimonial para terceiros, o agente punido com pena de priso at cinco anos ou com pena de multa at 600 dias.
168 Art. 9. Corrupo activa no sector privado: 1 Quem por si ou, mediante o seu consentimento ou ratifcao, por interposta pessoa der ou prometer a pessoa prevista no
artigo anterior, ou a terceiro com conhecimento daquela, vantagem patrimonial ou no patrimonial, que lhe no seja devida, para prosseguir o fm a indicado punido com
pena de priso at um ano ou com pena de multa. 2 Se a conduta prevista no nmero anterior visar obter ou for idnea a causar uma distoro da concorrncia ou um
prejuzo patrimonial para terceiros, o agente punido com pena de priso at trs anos ou com pena de multa.
170 Para alm da supresso de aludidas condies, nota-se, ainda, a estipulao de uma qualifcadora, prevista para ambas as vertentes (passiva e ativa), para os casos em
que o descumprimento dos deveres funcionais seja idneo a gerar uma distoro da concorrncia ou um prejuzo patrimonial para terceiros (na corrupo passiva) ou se o
corruptor tiver esse intuito ou o seu comportamento for apto a causar tais consequncias (na corrupo ativa). Ibid., p. 224.
171 BIDINO, Claudio (nota n. 15), p. 221. Segue este posicionamento tambm Beatriz Dias Rizzo, segundo a qual Portugal tratou a questo tanto do ponto de vista patrimonial
(privado) quanto da afetao da concorrncia. Cf. RIZZO, Beatriz Dias (nota n. 96).
172 Fundados no fato de a Lei anunciar em seu prembulo vir dar cumprimento Deciso Quadro europeia, a qual por sua vez, como j vimos antes, visa extirpar as ameaas
capazes de conduzir a distores da concorrncia em relao aquisio de bens ou servios comerciais e prejudicar um so desenvolvimento econmico. Cf. BIDINO,
Claudio (nota n. 15), p. 226.
173 Como um objeto de proteo que se situa por trs do bem jurdico individual imediatamente protegido dos empresrios competidores. Cf. CABANA, Faraldo Patricia (nota n.
11), p. 73.
174 BIDINO, Claudio (nota n. 15) p. 226.
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das relaes privadas.
175
A jurisprudncia, por ocasio do acrdo proferido pelo Tribunal da Relao do Porto,
176
ps fm questo do bem jurdico, no
mbito do ordenamento portugus, sedimentando o posicionamento no sentido da doutrina majoritria, que fxa ser objeto de tutela a
lealdade e a confana imprescindveis para as relaes privadas,
177
com fundamento de que da novel dico do tipo extrair-se residir
o ncleo do injusto na violao dos deveres funcionais
178
em cmbio de vantagem.
179
Refora esta concluso o fato de as condutas previstas nos arts. 8., n. 1, e 9., n. 1, no serem aplicveis a casos que ameacem a
concorrncia leal, posto que os comportamentos em que existe perigo ou a distoro da concorrncia leal ou prejuzos patrimoniais
180

para terceiros,
181
so previstos no n. 2 de ambas as modalidades, cujo contedo compe uma qualifcadora
182
(a qual tambm remete
ao incumprimento de deveres
183
).
175 Ibid., p. 226-227.
176 Acrdo do Tribunal da Relao do Porto, n. 269/10.2TAMTS.P1. Rel.: Castela Rio, 1 Seco. DJ 06.03.2013. Disponvel em: <http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/
c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/a832c3a4a4048ffc80257b3b003f80cd?OpenDocument>. Acesso: 20 ago. 2013.
177 Nos esclarece Claudio Bidino no se desconhecer os inmeros interesses secundrios que so protegidos pelos referidos dispositivos penais, tais como os interesses
econmicos dos concorrentes, a prpria concorrncia leal, os consumidores. Entretanto, para ns, quando se pergunta pelo bem jurdico primacialmente tutelado, a nica
resposta cabvel : a lealdade e a confana indispensveis para as relaes privadas. Cf. Ibid., p. 228
178 Tendo em vista isso, de frisar serem atpicas as condutas de aceitao (por parte do empregado) de vantagem, exercidas com a aquiescncia do proprietrio da organizao
(a quem o empregado subordinado). Se a oferta dirigida ao empregado e, concomitantemente, ao empresrio, no se vislumbra a exigida inteno de levar o empregado
a transgredir de boa f com o seu empregador. No mesmo sentido, se o funcionrio aceita uma vantagem, com o consentimento do dono do negcio, no h qualquer infrao
s suas obrigaes funcionais, no se confgurando os crimes em apreo. Cf., Ibid., p. 229.
179 BIDINO, Claudio (nota n. 15), p. 226. Acrescenta o autor que o que a norma viria combater seria a aceitao ou a solicitao de vantagens sem o consentimento do empresrio.
180 Atentando-se ao fato de fazer aluso possibilidade alternativa de gerar um prejuzo patrimonial para terceiros incluindo-se, aqui, em especial, o empresrio principal ou
de considerar relevante o resultado danoso ou um perigo de dano concorrncia leal, no se pode considerar que o bem resguardado aqui sejam os interesses patrimoniais
do empresrio. Cf. Ibid., p. 228.
183 Nas hipteses da qualifcadora, como bem cita a jurisprudncia, trazendo a baila o entendimento de Carlos Almeida, para alm da leso deste bem jurdico (lealdade e
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Soa-nos duvidoso que a lealdade e a confana imprescindveis para as relaes privadas seja um interesse merecedor de
tutela pelo Direito Penal,
184
mormente se consideramos que tal incriminao se presta apenas a reforar normas extrapenais,
185
as quais
j se encontram protegidas por diplomas civis, laborais e societrios.
186
Ora, no devemos nos socorrer do Direito Penal para a tutela
de tais fns, sob pena de incorrermos em um ilcito meramente formal,
187
merecedor, com razo, do apodo de desnecessria e,
porventura, at de contraproducente.
188
3.2 Brasil
de alumiar que o legislador brasileiro no mais alheio a toda discusso fomentada no mbito do direito comparado e
movimentao levada a cabo por organismos internacionais , insculpiu, no recente Anteprojeto do Cdigo Penal,
189
o tipo especfco
de corrupo entre particulares, sobre o qual se tecer mais adiante alguns comentrios de mero carter prognstico.
Todavia, isso no equivale afrmar a inrcia completa do legislador brasileiro ante aos comportamentos que, em diversos pases,
fndam por subsumir ao tipo corrupo no setor privado. Vale dizer, em que pese no esteja sob a expressa epgrafe de corrupo
privada, a Lei 9.279,
190
de 14.05.1996, prev como tpicas algumas condutas abrangidas por esta esfera, quais sejam, aquelas
confana nas relaes privadas), a conduta tem que ser apta a lesar a lealdade da concorrncia ou o patrimnio.
184 FRAS, Irene Navarro; BOSCH, Lourdes V. Melero (nota n. 161), p. 25.
185 BIDINO, Claudio (nota n. 15), p. 229-230.
186 Lembremos que o Direito Penal se rege pelo princpio da subsidiariedade, devendo ser sempre a ultima ratio.
187 Ibid., p. 229-230.
189 Conforme possvel se observar do Relatrio Final elaborado pela Comisso de Juristas para a elaborao de Anteprojeto de Cdigo Penal (10 de agosto de 2011).
Disponvel em: <http://www12.senado.gov.br/noticias/Arquivos/2012/06/pdf-veja-aqui-o-anteprojeto-da-comissao-especial-de-juristas>. Acessado em: 1. set. 2013.
190 Lei que regula direitos e obrigaes relativos propriedade industrial. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9279.htm>.
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preceituadas no art. 195,
191
IX e X.
192

Sob o prisma da objetividade jurdica tutelada, no que concerne ao suborno ativo privado, de sublinhar que a existncia do termo
faltando ao dever do emprego, no signifca que o bem jurdico tutelado seja o mesmo resguardado pelo tipo penal portugus
193
a
lealdade e confana nas relaes empresariais, como supraelucidado isso porque a violao de deveres no tipo do art. 195 caracteriza
apenas um modus operandi para se atingir os interesses dos empresrios, e no o ncleo do injusto que se est querendo combater.
194
Doutra toada, muito embora Jos Henrique Pierangelli assevere que o bem jurdico diretamente tutelado, pelas condutas estipuladas
nos incisos do art. 195 da Lei 9.279/1996 (prevendo o autor uma tutela genrica para todos estes comportamentos), seja a liberdade
de competio
195
ou a lisura da competitividade no campo da propriedade industrial,
196
consubstanciamo-nos com o entendimento
segundo o qual o que est em tela so os interesses econmicos dos empresrios, que so vulnerados com a obteno da vantagem
por seu concorrente de forma desleal.
197
Observemos.
191 Em consonncia com o posicionamento adotado por Claudio Bidino, entendemos no ser digna de aplausos a opo legislativa, neste artigo, de tipifcao de um rol de
quatorze condutas inteiramente distintas previstas com idntica moldura penal no parece atentar s peculiares e ao desvalor intrnseco a cada um dos comportamentos. Cf.
BIDINO, Claudio (nota n. 15), p. 240.
192 Art. 195. Comete crime de concorrncia desleal quem: (...) IX d ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao
dever do emprego, lhe proporcione vantagem; X recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado,
proporcionar vantagem a concorrente do empregador.
193 Deve-se notar, nesse sentido, que a lei brasileira limita a relao da transao entre empregado e concorrente.
194 Ibid., p. 242.
195 A liberdade que todos tm de competir, por conseguinte, o bem jurdico que a norma penal efetivamente tutela. PIERANGELI, Jos Henrique. Crimes de concorrncia
desleal (Lei n. 9.279, de 14 de maio de 1996 (art. 195). Artigo escrito especialmente para o livro-homenagem ao Prof. Dr. Carlos A. Contreras Gomes, da Universidade Nacional
de Corrientes (Argentina), p. 32-33. Nesse mesmo sentido manifesta-se: DELMANTO, Celso. Delitos de concurrencia desleal. Trad. Mara de las Mercedes Arqueros. Buenos
Aires: Depalma, 1976. p. 167.
196 Esclarece Claudio Bidino que, para este segmento doutrinrio, apesar de entenderem, por bvio, visar o dispositivo proteger os interesses especfcos do empresrio, que
no seria este o bem jurdico primacialmente tutelado, o qual deveria ser buscado no interesse da sociedade em contar com uma concorrncia leal ou com a lisura da
competitividade no campo da propriedade industrial. BIDINO, Claudio (nota n. 15), p. 242.
197 Ibid., p. 241.
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notrio o animus do legislador em acentuar a proteo da lealdade na concorrncia, tanto pela intitulao do captulo (dos
crimes contra a concorrncia desleal), quando do caput do dispositivo (comete crime de concorrncia desleal). Entretanto, a
assertiva de ser esse bem jurdico, de natureza supraindividual,
198
tutelado cujo fto seria manter o funcionamento escorreito (...) da
concorrncia no apenas para os empresrios competidores, mas para todos os demais indivduos
199
no procede, uma vez que o
art. 199 da Lei 9.279/1996 estabelece que tais crimes somente proceder-se-o mediante queixa.
200
Dessarte, atentando-se ao fato de que a ao penal privada em que se confere ao indivduo o juzo de convenincia e oportunidade
da ao
201
visa atender tenuidade da leso e o seu carter profundamente particular,
202
logo completamente incompatvel
a ideia de resguardo da lealdade na concorrncia como bem jurdico, mormente tendo em vista ser interessada em sua proteo a
coletividade por inteiro.
203
Por outro lado, depreende-se do Anteprojeto do Cdigo Penal brasileiro a criao da corrupo entre particulares,
204
sobre a qual
pairaram crticas no sentido de restar simplesmente ignorada a possvel perpetrao do crime por empregados ou diretores de empresas
198 Antonio Luis Chaves Camargo, explica que, alm dos bens jurdicos individuais, que o Direito Penal econmico procura proteger, surge, tambm, um bem jurdico de
caracterstica mais ampla, genrico e que no permite uma identifcao com o indivduo, nem mesmo com um grupo de indivduos, expressam a generalidade de pessoas, o
que se denomina bens supra-individuais (Crimes econmicos e imputao objetiva. In: COSTA, Jos de Faria; SILVA, Marco Antonio Marques. Direito penal especial, processo
penal e direitos fundamentais. Viso Luso-Brasileira. So Paulo: Quartier Latim, 2006. p. 265).
200 A explicao que se concebe como mais eloquente a expressada por Figueiredo Dias, segundo o qual o fundamento da existncia de crimes particulares lato sensu
reside, por um lado, em que certas infraes (por exemplo, certas formas de ofensas corporais, danos, furtos, injrias) no se relacionam com bens jurdicos fundamentais da
comunidade de modo to directo e imediato que aquela sinta, em todas as circunstncias da leso v.g. atenta a sua insignifcncia , necessidade de reagir automaticamente
contra o infractor. Se o ofendido entende no fazer valer a exigncia de retribuio, a comunidade considera que o assunto no merece ser apreciado em processo penal
(DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Clssicos Jurdicos. Reimpresso. Coimbra: Ed. Coimbra, 2004. p. 121).
201 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 159.
203 Ibid., p. 243.
204 Prevista no art. 167, visando sobretudo adequar a legislao aos preceitos estipulados na Conveno das Naes Unidas (Conveno de Mrida).
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ou instituies privadas, pois constava apenas o representante como sujeito ativo do crime.
205
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Em virtude das crticas que alvejaram o projeto, sobreveio recente parecer da Comisso Temporria de Estudos da Reforma do
Cdigo Penal,
207
em que foram realizadas alteraes. Pois bem. Passemos anlise daquilo que, em um juzo de cognio sumria,
aparenta ser o bem jurdico tutelado por esta possvel futura norma.
Muito embora saibamos o contedo daquilo que se pretende ter por defensvel nos termos internacionais
208
a lealdade na
concorrncia
209
no certo que seja este o objeto de guarida no dispositivo que ora vem a lume. Isso porquanto o legislador poderia
no ter tido sucesso na feitura da norma, defnindo um crime que, na prtica, protege um bem jurdico diverso do pretendido.
210
205 REALE JNIOR, Miguel. Erros e absurdos do Projeto de Cdigo Penal. Revista eletrnica Interesse Nacional, ano 5, n. 20, jan.-ma. 2013. Disponvel em: <http://interessenacional.
uol.com.br/index.php/edicoes-revista/erros-e-absurdos-do-projeto-de-codigo-penal/6/>.
206 Isso porquanto os comportamentos corruptos no so necessariamente praticados pelo representante legal da empresa, podendo ser praticados por um trabalhador que, a
ttulo exemplifcativo, solicite vantagem patrimonial indevida para aceitar apenas determinado fornecedor de produtos ou servios.
207 Parecer da Comisso Temporria de Estudos da Reforma do Cdigo Penal, sobre o Projeto de Lei do Senado 236, de 2012, que reforma o Cdigo Penal brasileiro, de relatoria
do senador Pedro Taques, em que passou a constar a seguinte previso: Corrupo entre particulares. Art. 173. Exigir, solicitar, aceitar ou receber vantagem indevida, como
empregado ou representante de empresa ou instituio privada, para favorecer a si ou a terceiros, direta ou indiretamente, ou aceitar promessa de vantagem indevida, a fm
de realizar ou omitir ato inerente s suas atribuies: Pena priso, de um a quatro anos. 1. Nas mesmas penas incorre quem oferece, promete, entrega ou paga, direta
ou indiretamente, ao empregado ou representante da empresa ou instituio privada, vantagem indevida. 2. As penas sero aumentadas de um sexto at a metade se, em
razo da conduta do agente, a empresa ou instituio privada sofrer prejuzo patrimonial.
208 Cabe registrar, nesse sentido, ser notrio que o que a comunidade internacional quer um delito de perigo abstrato que proteja um bem jurdico supraindividual, como
propriamente colocado por: RIZZO, Beatriz Dias (nota n. 96).
209 Impende salientar os ensinamentos de Jos de Faria Costa acerca da importncia da livre concorrncia e de sua lealdade, assentando que a livre concorrncia deve ser vista
no como um mero fenmeno de tonalidade econmica ou mercantil, mas antes como um manifesto valor pressuponente do bom funcionamento do mercado. Mais. E essa
livre concorrncia s pode ser percebida em toda a sua profundidade ou dimenso se se partir do pressuposto de que a liberdade do agir em concorrncia se faz segundo
as regras do jogo. Ou seja: a aceitao da liberdade da concorrncia, em termos de mercado, implica que todos os que concorrem, que todos os que competem, o fazem
dentro das regras que o prprio mercado em atitude auto-refexiva defniu ou defne. (...) E para a manuteno ou preservao do mercado absolutamente essencial que
a concorrncia, entre os vrios agentes, se faa de maneira a preservar a liberdade de cada um. O que implica, vendo as coisas de um outro ngulo, que tambm cada um
desses agentes respeite ou preserve os princpios e as regras que o mercado partida defnira como teis sua persecuo, enquanto sistema que se quer manter (O direito
penal e a tutela dos direitos da propriedade industrial e da concorrncia (algumas observaes a partir da concorrncia desleal). Separata da obra de Direito Industrial APDI.
Coimbra: Almedina, 2003. v. 3, p. 37-38.
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De uma anlise perfunctria acerca da literalidade do tipo, observamos no constar qualquer referncia a eventual violao de
deveres funcionais, como fazem muitos outros ordenamentos, o que j exclui a possibilidade de se estar diante da tutela da lealdade e
confana das relaes privadas, como o caso portugus.
Se atentarmos organizao sistemtica do possvel vindouro Cdigo Penal, notaremos se localizar o crime de corrupo entre
particulares sob o Ttulo dos crimes contra o patrimnio. Ora, isso j caracterizaria, de per si, um intento legislativo de tutela
patrimonial.
Outrossim, refora este entendimento a observncia de que, havendo mais adiante um ttulo que prev os crimes de concorrncia
desleal, ter optado o legislador por enquadrar a corrupo privada entre os crimes contra o patrimnio.
Doutro ngulo, a incluso de uma causa de aumento de pena aplicvel se, em razo da conduta do agente, a empresa ou
instituio privada sofrer prejuzo patrimonial, em vez de uma previso de majorante para os casos em que se acarretasse um dano ou
distoro concorrncia, outro sinalizador da tutela patrimonial.
Eis que emerge um questionamento: a quem se dirige esta guarida patrimonial? Ao empresrio-principal. Corrobora essa concluso,
entre outras razes de ordem literal,
211
o fato de, no Parecer da Comisso, constar a sugesto desta causa de aumento para a hiptese de
a empresa sofrer prejuzo patrimonial. Afnal, a empresa a que se vincula o mau empregado ou o mau representante, pode ser levada,
em razo da vantagem aceita pelo agente, a adquirir produtos ou servios por preos supervalorizados.
Assim, conclui-se que, caso haja o advento dessa normativa, a tutela se dar aos interesses patrimoniais do empresrio-principal.
212
Remanesce a dvida de se indiretamente essa norma proteger a concorrncia, embora, primeira vista, parea-nos que no
213
211 Nesse tear, referimo-nos no apenas questo de ndole gramatical de utilizao de um artigo defnido em modo singular, o que denotaria uma empresa/empresrio
especfco, bem ainda pelo fato de, caso quisesse o legislador se referir s empresas concorrentes, teria se valido da expresso diversa.
212 No sentido de que o empresrio que emprega o corrupto tem que suportar os custos de uma deciso economicamente irracional, porque se adquire produtos de pior
qualidade, podendo-se derivar disto prejuzos de carter econmica para a empresa (Cf. ARZAMENDI, Jos Luis De La Cuesta; CORDEIRO, Isidoro Blanco (nota n. 10), p. 282-
283).
213 RIZZO, Beatriz Dias (nota n. 96).
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Posicionamo-nos no sentido de que a postura adotada pelo legislador tanto no mbito da normativa contida na Lei 9.279/1996,
quanto do anteprojeto , demonstra profunda desconsiderao dos efeitos danosos advindos da prtica de atos desleais, que se
referem, no apenas, aos interesses dos empresrios, mas, em maior, medida, ao interesse coletivo dos consumidores e ao prprio
interesse pblico do Estado na manuteno de uma ordem concorrencial devidamente saneada.
214
Acreditamos que, caso comprovada empiricamente a efetiva carncia de tutela penal da corrupo praticada entre particulares o
que no nos resultou demonstrado at o presente momento
215
, o bem jurdico que deve ser tutelado, ainda que apenas em primeira
instncia, a lealdade na concorrncia.
4. Concluso
De todo o exposto, verifcamos a inexistncia de uniformidade na eleio da tutela penal do crime de corrupo privada. Como
analisado, no admitimos por legtimos de tutela a lealdade e a fdelidade nas relaes privadas.
216
Consideramos como paradigma mais
coerente aquele que de fato tutela a lealdade na concorrncia, cuja dignidade no se questiona.
217
Nesse sentido, as crticas esboadas, precipuamente, em face dos modelos portugus e brasileiro, certamente so dignas de
considerao, merecendo ambos os regimes alteraes substanciais, por no ser correto incriminar condutas a fm de proteger os
215 Questiona-se, aqui, se no h meios mais efcazes que se socorrer da tutela penal para proteger a lealdade na concorrncia dos eventuais atos corruptivos perpetrados no
mbito privado, at tendo-se em vista ser mais que cedio que a criminalizao de condutas ou estipulao de preceito secundrio mais gravoso pode, muitas vezes, no ser
sufcientemente efcaz para a conteno de fenmenos.
216 At porquanto entendemos no ser este o fundamento para a neocriminalizao dessas condutas, precipuamente se tivermos em vista a existncia de tipos penais,
em diversos ordenamentos, j relacionados a esta proteo, tais como a infdelidade patrimonial e a administrao desleal. Ademais, atentamo-nos ao fato de que outros
segmentos do direito, que no o Direito Penal por envolver esta eventual possibilidade de constrio da liberdade sejam mais adequados tutela deste fenmeno de forma
efcaz.
217 Em que pese no se tratar de bem jurdico cuja densidade axiolgica por si s imponha sem mais a tutela penal. Cf. COSTA, Jos de Faria (nota n. 198), p. 39. Entendemos
que sua dignidade no necessariamente faz exigncia de uma tutela penal. Vale dizer, pode ou no fazer.
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interesses patrimoniais de quem quer que seja,
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tampouco devem servir ao reforo de normas extrapenais.
Doutra senda, embora resulte clara a danosidade de tais comportamentos
220
e se deseje combat-los da forma mais efcaz possvel,
questiona-se a existncia de necessidade concreta de se socorrer do Direito Penal para tanto. Vale dizer, em que pese reconheamos a
legitimidade dos interesses defendidos (pressupondo-se, neste tear, a concorrncia leal), perguntamo-nos se ser necessria e/ou efcaz
a interveno penal neste mbito. E mais. Questionamo-nos se a criminalizao de tais comportamentos condiz com um Direito Penal
subsidirio, fragmentrio, de ultima ratio ou mnimo. Entretanto, faltam-nos dados empricos para afrm-lo.
221

Enfm, aqui estamos ns diante da
perspectiva de um novo crime que
poderia ser um velho crime,
ou crime nenhum.
222
219 Em que pese muitos argumentem vagamente que tal conduta, quando praticada pelo empresrio, estaria este se valendo de prerrogativa inerente sua condio, no nos
parece verossmil, porquanto, se assim o fosse, o que estaria em pauta com esta incriminao seria to somente uma atuao incompatvel ou contrria aos interesses
esboados pelo principal, valor este que no parece merecer tutela penal. Ademais, ainda que este consinta ou autorize a prtica, esta no deixar de refetir e infuenciar nos
demais concorrentes, aos quais no reveste a mesma chance no certame. Isto porque, como bem coloca Fras e Bosch, o fato de que determinadas condutas sejam tpicas se
so realizadas pelo empregado e atpicas se so realizadas pelo empresrio, no casa bem com a declarao do legislador de que com esta regulao se trata de proteger a
concorrncia justa e honesta. Tudo isso, tenho que adverti-lo, desde uma valorao da lei em termos de igualdade horizontal, dizer, de que supostos igualmente desvaliosos
sejam tratados de igual forma, e prescindindo por razoes de espao de uma anlise exaustiva de proporcionalidade que o preceito, muito provavelmente, no resistiria. Cf.
(nota n. 161), p. 14.
220 Principalmente se considerarmos a desateno do critrio de efcincia no mercado ativo, o modo de reao encadeia uma srie de efeitos perversos que vo desde o
desincentivo inovao tecnolgica por parte das empresas at o mencionado encarecimento dos produtos e sua perda de qualidade. PASCUAL, Antoni Gili. (nota n. 35), p.
15.
221 Compartilhamos o sentimento de Beatriz Dias Rizzo, a qual afrma: eu, modestamente, gostaria de ver clculos, dados, demonstraes econmicas que explicassem tal
afrmao. O que se ganha e o que se perde com e sem a criminalizao da corrupo entre particulares. Nos documentos jurdicos sobre o tema, todavia, no vi nada disso.
Vi como de hbito afrmaes declaradas como princpios: a corrupo no setor privado distorce a livre concorrncia e, portanto, no apenas nefasta; nefasta ao ponto
de merecer interveno do Direito Penal. RIZZO, Beatriz Dias (nota n. 96).
222 Ibid.
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174
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artgo
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estudante
artigos
Referncias bibliogrcas
ANDRADE, Manuel da Costa. A dignidade penal e a carncia de tutela penal como referncias de uma doutrina teleolgico-racional do
crime. Revista Portuguesa de Cincia Criminal, ano 2, Fasc. 2, 1992.
ARZAMENDI, Jos Luis De La Cuesta; CORDEIRO, Isidoro Blanco. La criminalizacin en el sector privado: Asignatura pendiente del derecho
penal espaol? La Ciencia del Derecho Penal ante el Nuevo Siglo, p. 257-290.
BARDON, Carolina Bolea. El delito de corrupcin privada: bien jurdico, estructura tpica e intervenientes. Revista para el Anlisis del Derecho,
Barcelona, 2013. Disponvel em: <http://www.indret.com/pdf/966_c.pdf>.
BERNAL, Javier Snchez. La corrupcin en el sector privado: debate en torno a su inclusin en el Cdigo Penal. CT 2, p. 207-225, 2010.
BIDINO, Claudio. O problema especfco da corrupo no setor privado (no Brasil e em Portugal). In: SANTOS, Cludia Cruz; BIDINO, Claudio;
MELO, Dbora Thas de. A corrupo: refexes (a partir da lei, da doutrina e da jurisprudncia) sobre o seu regime jurdico-criminal em
expanso no Brasil e em Portugal. Coimbra: Ed. Coimbra, 2009. p. 203-256.
CABANA, Patricia Faraldo. Hacia um delito de corrupcin en el sector privado. Estudios Penales y Criminolgicos, XXIII, 2002. Cursos e
Congressos da Universidade de Santiago de Compostela.
CARLI, Luiss Guido. La corruzione privata. Master in Diritto Penale DImpresa, Universit Degli Studi Suor Orsola Benincasa Napoli, 2008-
2009.
CEPEDA, Ana Isabel Prez; SNCHEZ, Carmen Demelsa Benito. La poltica criminal internacional contra la corrupcin. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, ano 19, n. 89, p. 13-61, 2011.
CLARK, Sarah. New Solutions to the Age-Old Problem of Private-Sector Bribery. Minnesota Law Review, 97 Minn. L. Rev. 2285 p. 2285-
2319, 2012-2013.
CORDEIRO, Antnio Menezes. Direito comercial. 3. ed. actual. e aum. Coimbra: Ed. Coimbra, 2012.
COSTA, Jos de Faria. O direito penal e a tutela dos direitos da propriedade industrial e da concorrncia (algumas observaes a partir da
concorrncia desleal). Separata da obra de Direito Industrial. Almedina: APDI, 2003. v. 3.
COSTA, Jos de Faria; SILVA, Marco Antonio Marques. Direito penal especial, processo penal e direitos fundamentais. Viso luso-brasileira.
a
r
t
i
g
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s
artigo 04
artigo 03
artigo 05
artigo 06
artigo 02
artigo 01
175
artgos
artgo
reexo do
estudante
artigos
So Paulo: Quartier Latim, 2006.
DE LA TORRE, Ignacio Berdugo Gmez; CAPARRS, Eduardo A. Fabin. Corrupcin y derecho penal: nuevos perfles, nuevas respuestas.
Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 17, n. 81, p. 7-35, 2009.
_______; CERINA, Giorgio D.M. Sobre la corrupcin entre particulares. Convnios internacionales y derecho comparado. Revista Brasileira
de Cincias Criminais, ano 19, n. 89, p. 159-213, 2011.
DELMANTO, Celso. Delitos de concurrencia desleal. Trad. Mara de las Mercedes Arqueros. Buenos Aires: Depalma, 1976.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Clssicos jurdicos. Reimpresso. Coumbra: Ed. Coimbra, 2004.
DEZ, Carlos Gmez-Jara. Corrupcin en sector privado: competencia desleal y/o administracin desleal? Revista cuatrimestral de las
Facultades de Derecho y Ciencias Econmicas y Empresariales, 74, p. 225-243, 2008.
FOFFANI, Luigi. La corrupcin en el sector privado: iniciativas internacionales y derecho comparado. Revista Brasileira de Cincias Criminais,
ano 17, n. 81, p. 48-60, 2009.
FONTN, Mara Viviana Caruso. El concepto de corrupcin. Su evolucin hacia um nuevo delito de fraude en el deporte como forma de
corrupcin en el sector privado. Foro, Nueva poca, n. 9, p. 145-172, 2009.
FRAS, Irene Navarro; BOSCH, Lourdes V. Melero. Corrupcin entre particulares y tutela del mercado. Revista para el Anlisis del Derecho,
2011. Disponvel em: <http://www.indret.com/pdf/845_1.pdf>.
GONZLEZ, Pilar Otero. Corrupcin entre particulares (delito de). Eunoma. Revista em Cultura de la Legalidad, n. 3, p. 174-183, set. 2012-
fev. 2013.
GREEN, Stuart P. Offcial and comercial bribery: should they be distinguished? HordeandAlldridge, p. 39-65, 2013.
HOWARD, David M.; KRAUSE, Cheryl A.; GIBSON, William. Private Commercial Bribery: the next wave of anti-corruption enforcement?
DechertOnPoint, Special Alert, p. 1-6, abr. 2010.
KINDHUSER, Urs. Pressupuestos de la corrupcin punible en el Estado, la economia y la sociedad. Los delitos de corrupcin en el Cdigo
penal alemn. Polt. Crim., n. 3, A1, 2007.
LIMA, Jos Antnio Farah Lopes de. Questes de direito penal europeu luz do Tratado de Lisboa. Rei dos Livros, 2012.
a
r
t
i
g
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artigo 04
artigo 03
artigo 05
artigo 06
artigo 02
artigo 01
176
artgos
artgo
reexo do
estudante
artigos
MARTN, Adn Nieto. A corrupo no setor privado (refexes a partir do ordenamento espanhol luz do direito comparado). Paper apresentado
no Convnio de Estudos sobre: A corrupo privada: experincia comparativa e perspectiva de reforma, Jesi, 12-13, abril de 2002. Trad. de
La corrupcin en el sector privado: refexiones desde el ordenamento espaol a la luz del Derecho comparado (Revista Penal La Ley, n. 10,
p. 55 e ss., jul. 2002). Excerto do paper. Trad. Prof. Damsio de Jesus. Revista do Ministrio Pblico, n. 51, p. 105-111.
MELGAR, Julin Snchez. La corrupcin en el sector privado. Revista Xurdica Galega, n. 63, p. 14-46, 2009.
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
PANDO, Adriana de Buerba. El delito de corrupcin entre particulares. Perez-Llorca, Newsletter, 2011, p. 16-24. Disponvel em: <http://www.
google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CC4QFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.perezllorca.com%2Fes%
2FactualidadPublicaciones%2FNewsletters%2FDocuments%2F08062011DEFNewsletter%2520PLL%2520Ene-Mar%25202011impresa.
PDF&ei=GGsPUvzvJoGy7Aauz4GQCg&usg=AFQjCNFlUkY pyoDzm9HJdU8puCBLGi2gCQ&bvm=bv.50768961,d.ZGU>.
PASCUAL, Antoni Gili. Bases para la delimitacin del ambito tpico en el delito de corrupcin privada: contribuicin al anlisis del art. 286
bis del Cdigo Penal segn el Proyecto de reforma de 2007. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, Artculos RECPC 09-13,
p. 01-35, 2007.
PIERANGELI, Jos Henrique. Crimes de concorrncia desleal (Lei n. 9.279, de 14 de maio de 1996 (art. 195). Artigo escrito especialmente para
o livro-homenagem ao Prof. Dr. Carlos A. Contreras Gomes, da Universidade Nacional de Corrientes (Argentina), p. 25-66.
REALE JNIOR, Miguel. Erros e absurdos do projeto de Cdigo Penal. Revista eletrnica Interesse Nacional, ano 5, n. 20, jan.-mar. 2013.
Disponvel em: <http://interessenacional.uol.com.br/index.php/edicoes-revista/erros-e-absurdos-do-projeto-de-codigo-penal/6/>.
RIZZO, Beatriz Dias. Corrupo entre particulares: s agora? E por que agora? Publicao Ofcial do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais.
Disponvel em: <http://www.professordotti.com.br/midia/IBCCRIM-O-Anteprojeto-de-C%C3%B3digo-Penal-um-depoimento-pessoal-
setembro-2012-IBCCRIM.pdf>.
ROHLFSEN, Ryan J. Recent Developments in Foreign and Domestic Criminal Commercial Bribery Laws. The University of Chicago Legal
Forum, 2012.
SANTOS, Cludia Cruz. Consideraes Introdutrias (ou algumas refexes suscitadas pela expanso das normas penais sobre corrupo).
In: _______; BIDINO, Claudio. MELO, Dbora Thas de. A corrupo: refexes (a partir da lei, da doutrina e da jurisprudncia) sobre o seu
regime jurdico-criminal em expanso no Brasil e em Portugal. Coimbra: Ed. Coimbra, 2009. p. 7-40.
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artigo 06
artigo 02
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177
artgos
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reexo do
estudante
artigos
SANTOS, Manuel Simas. Ntula sobre o novo regime de responsabilidade penal de corrupo cometidos no comrcio internacional e na
actividade privada. Revista do Ministrio Pblico, ano 29, n. 14, p. 51-69, 2008.
SOUSA, Lus de. Corrupo. Lisboa: Fundao Francisco Manuel dos Santos, 2011.
SPENA, Alessandro. Punire la Corruzione Privata? Un Inventario di perplessit politico-criminali. Rivista Trimestrale di Diritto Penale
DellEconomia, anno XX, n. 4, p. 805-843, 2007.
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histria resenhas apresentao
O tecnicismo jurdico e sua contribuio ao Direito Penal
Professora associada de Direito Penal da Faculdade de Direito da USP.
Presidente do IBCCRIM.
Resumo: O artigo versa sobre o surgimento e desenvolvimento da Escola tcnico-jurdica, e seu papel para a formao do Direito Penal dos
dias de hoje. Sob o ponto de vista crtico, abordada a proposta inicial feita por seus defensores e a forma desvirtuada como acabou sendo
compreendida.
Palavras-chave: Histria do direito penal; tecnicismo jurdico; Escola tcnico-jurdica; dogmtica penal.
Abstract: This paper deals with the creation and development of the legal- technical School and its role for the construction of todays criminal
law. With a critical point of view, the initial proposal made by its supporters is addressed and the distorted manner in which it was understood.
Key words: The history of criminal Law; legal technicism; the legal-technical school; criminal dogmatic.
Sumrio: 1. Introduo; 2. Origem da escola tcnico-jurdica; 3. Caractersticas da escola tcnico-jurdica; 3.1 A proposta inicial de Arturo
Rocco; 3.2 Sobre o mtodo dogmtico; 3.3 O desenvolvimento do pensamento tcnico-jurdico; 4. Anlise crtica do tecnicismo jurdico; 5.
Concluso; 6. Referncias bibliogrfcas.
1. Introduo
A preocupao dos estudiosos do Direito Penal com a questo da segurana jurdica antiga, tendo surgido com as primeiras
tentativas de sistematizao e ordenao das normas jurdicas, por parte dos iluministas no sculo XVIII. quela poca j era ntida a
preocupao com o fato de estar a aplicao do direito de punir do Estado a merc, quase que exclusivamente, das interpretaes e do
subjetivismo por parte daqueles que detinham esse poder.
Aps o movimento iluminista originado no sculo XVIII, tiveram espao as Escolas Clssica e Positiva do Direito Penal. Estas,
seguindo o impulso inicial dado por Beccaria, propuseram, cada uma sua maneira, formas de compreenso do Direito Penal, da pena
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e do criminoso, a fm de estabelecer critrios e nortear o exerccio do direito punitivo por parte do Estado. Com esse propsito, tambm,
surgiu posteriormente a Escola Tcnico-Jurdica, cujas proposies merecem ser analisadas e refetidas sob o ponto de vista histrico.
2. Origem da escola tcnico-jurdica
A insatisfao com as concluses a que chegaram os tericos das Escolas Clssica e Positiva fez com que surgisse, na Itlia, a
chamada Escola Tcnico-Jurdica. Em relao Escola Clssica, repudiava-se a pretenso de estudar um direito penal fora do direito
positivo, ou seja, um direito penal diverso daquele consagrado na legislao do Estado. A ideia de que haveria um direito penal
absoluto, imutvel, universal, cuja origem encontrava-se na divindade, na revelao da conscincia humana ou nas leis da natureza, no
convencia. J em relao Escola Positiva, era considerada inaceitvel a intromisso de setores absolutamente estranhos ao direito no
desenvolvimento da cincia jurdico-penal. Cincias que, no mximo, eram consideradas auxiliares do Direito Penal, no podiam fazer
parte do ordenamento jurdico; a sociologia criminal, a antropologia, a poltica e a histria, por exemplo, dispersariam a pesquisa e a
sistematizao jurdica na heterognea sociologia.
1
Os juristas adeptos a esse pensamento vislumbravam um ntido descompasso entre o grau de desenvolvimento em que se encontrava
a cincia do Direito Privado comparativamente com o Direito Penal. Para Arturo Rocco o primeiro expoente do pensamento tcnico-
jurdico , a cincia do Direito Penal seria capaz de evoluir apenas quando seguisse os passos de outros ramos do direito, em especial
o Direito Privado. Seria necessrio, segundo ele, que o Direito Penal se separasse da sociologia, da poltica e da flosofa, como nica
condio para o seu progresso cientfco. Referindo-se a Orlando, por exemplo, sustentava que os critrios histrico, social, poltico, e
sobretudo o flosfco, sufocavam o critrio jurdico a ponto de elimin-lo, e que a nebulosidade da abstrao flosfca impedia a sua
correta preciso. Isso fazia com que seu contedo deixasse de ser direito, porque o direito se caracterizaria pela preciso.
2
Manzini, por exemplo, dizia que a flosofa, ao imprimir ao pensamento jurdico excessivas abstraes e polmicas estreis,
desvia o foco do estudo com a criao de escolas mais ou menos sectrias e provoca tendncias eclticas e incertas. E essa seria a
1.... SPIRITO, Ugo. Storia del diritto penale italiano. 2. ed. Torino: Fratelli Bocca, 1932. p. 167 a 171.
2.... ROCCO, Arturo. Il problema e il metodo della scienza del diritto penale. Disponvel em: <www.trani-ius.it/radici/Rocco-penale-1.htm>, p. 3.
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principal causa justifcadora do estgio atrasado de desenvolvimento em que se encontrava a disciplina penal, no que tange aos seus
elementos essenciais e prprios.
3
Seguindo essa linha de raciocnio, os adeptos do tecnicismo jurdico entendiam que a cincia do Direito Penal deveria ter por
objeto, apenas e to somente, o estudo sistemtico do Direito Penal vigente, ou seja, do direito positivo. No existiria, portanto, outro
direito que no aquele expresso na legislao do Estado, assim como seria absolutamente inadmissvel um direito penal flosfco, ideal
ou natural, posto que consistiria em meras abstraes.
4
3. Caractersticas da escola tcnico-jurdica
3.1 A proposta inicial de Arturo Rocco
O precursor da nova Escola que surgia sustentava que a renovao que se fazia necessria ao Direito Penal em face das hipteses
abstratas apresentada pelos clssicos, e que tinha sido intentada pelos positivistas por meio do naturalismo e do saber positivo, no
deveria conduzir o estudo aprofundado dos fatos para alm do campo que natural e rigorosamente lhe destinado, tendo em vista seu
carter de cincia jurdica.
5
Almejava, assim, que a cincia do Direito Penal limitasse o objeto de suas pesquisas ao estudo exclusivo do
nico direito penal que existe como dado da experincia, qual seja, o Direito Penal positivo.
6
Na sua percepo, os elementos caractersticos com os quais a cincia do Direito Penal trabalha, e sem os quais nenhuma anlise
pode ser realizada, so as normas de direito, que estabelecem as relaes jurdicas. Sem a presena desses elementos no h cincia do
direito, muito menos cincia do Direito Penal, uma vez que haveria no campo jurdico-penal uma invaso de conceitos heterogneos
3.... MANZINI, Vicenzo. Trattato di diritto penale italiano. Torino: Utet, 1948. v. 1, p. 9.
4.... SPIRITO, Ugo. Op. cit., p. 168.
5.... ROCCO, Arturo. Op. cit., p. 16.
6.... Idem, ibidem, p. 4. Segundo Rocco, a cincia do Direito Penal tem como misso o estudo da disciplina jurdica do fato humano e social denominado delito, e do fato social e
poltico chamado pena. A denominao de estudo tcnico jurdico se justifca porque, segundo o autor, no h outros meios cientifcamente conhecidos para o direito, seno
aqueles apresentados pela tcnica jurdica. Op. cit., p. 5.
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polticos, flosfcos, antropolgicos e sociolgicos que, segundo Rocco, invadiriam a cena do direito e desviariam a ateno dos
espectadores.
7
Cumpre observar, no entanto, o reconhecimento de que, embora o Direito Penal seja caracterizado como um ramo
especfco e autnomo do ordenamento jurdico, ser sempre integrado, em seus preceitos e em suas sanes, por conceitos e valores
atinentes a todos os outros ramos do ordenamento jurdico.
8
Aparece de forma clara, no trabalho de Rocco, a necessidade de que a cincia do Direito Penal seja mais objetiva, mais precisa
e mais tcnica. Sustentava o autor que, enquanto certas noes jurdicas aparecem, em outros ramos do direito, sempre revestidas de
uma certeza objetiva, no Direito Penal do margem a discusses e controvrsias prprias de outras cincias diversas das jurdicas. O
resultado que enquanto os estudiosos do Direito Privado, por exemplo, dedicaram-se ao estudo dos princpios de direito e passaram
a tratar os institutos jurdicos quase como entidades reais, existentes e vivas, aos estudiosos do Direito Penal tais institutos apareciam
como criaes do arbtrio ou da fantasia do legislador. Constata, ainda, que aquela clareza, aquela certeza e aquela preciso quase
matemtica que fazem parte do hbito intelectual tcnico dos estudiosos do Direito Privado eram convertidas, no campo do Direito
Penal, em incerteza, obscuridade e confuso.
9
A concepo de que o respeito legalidade implicaria uma aplicao mecnica da lei ao caso concreto no fez parte da proposta
inicial do pensamento tcnico-jurdico. Ao contrrio, para Rocco, a proibio de estender o mbito de aplicao da lei penal para alm
dos casos nela previstos expressamente no exclua, mas inclua e pressupunha a interpretao lgica da norma legal, e no apenas a
gramatical. Em outras palavras, havia a possibilidade de ser considerada, na interpretao legal, a determinao do pensamento e da
vontade da lei, assim como sua razo justifcadora. Essa interpretao, ainda, poderia no apenas ser restritiva, mas tambm extensiva
7.... Idem, ibidem, p. 12.
8.... Idem, p. 10-11. A natureza dos crimes que constituem violaes a interesses jurdicos ou direitos, no pode ser determinada cientifcamente, em nenhuma hiptese, sem que
antes seja determinada e estabelecida a natureza daqueles interesses jurdicos ou daqueles direitos; esse conhecimento implica o prvio conhecimento, ainda que elementar
ou fundamental, de todos os outros ramos do Direito, Pblico e Privado.
9.... Op. cit., p. 14.
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ou modifcativa.
10
Sustentava-se, ainda, que o que se probe ao juiz apenas a possibilidade de elevar categoria de crime determinado fato no
previsto na descrio legal, e de aplicar a seu autor uma pena diferente daquelas explicitamente previstas na legislao. Isso porque,
assim agindo, o juiz estaria usurpando uma funo do legislador embora no signifque que a funo do juiz penal, como intrprete
do direito, reduzir-se-ia a uma interpretao tida como inferior.
11
3.2 Sobre o mtodo dogmtico
O mtodo dogmtico adotado pela Escola Tcnico-Jurdica, considerado o nico pelo qual poderia ser produzida a cincia do
Direito Penal, teve como referncia o seu anterior desenvolvimento no mbito do Direito Privado, e que tinha sido inicialmente
apresentado pelo jurista alemo Rudolf von Jhering.
Em linhas gerais, a dogmtica jurdica parte do pressuposto de que no existe sociedade sem dogmas (ou seja, sem pontos fxos
de referncia), de maneira que toda sociedade acaba por elaborar suas prprias normas. A ambiguidade e vagueza destas, contudo,
possibilitam que apenas as normas no sejam sufcientes para regrar os comportamentos, fazendo com que se torne necessria a
existncia de regras de interpretao. Tanto as normas (ou dogmas de ao) como as regras sociais de interpretao (dogmas que dizem
como devem ser entendidas as normas) so produtos abstratos, o que signifca que o estudo dogmtico do direito est ligado a uma
dupla abstrao. devido a essa caracterstica da dogmtica jurdica que este mtodo cientfco pode conduzir a um distanciamento do
direito em relao realidade social.
12

Embora a dogmtica jurdica, tal qual foi proposta por Rocco, no fosse necessariamente alheia evoluo da sociedade, acabou
sendo posteriormente desenvolvida por seus seguidores com um alcance bastante limitado, baseando-se na ideia de que o intrprete
no pode alterar os elementos contidos na lei, respeitando-os como verdadeiros dogmas que so revelados pelo legislador. O princpio
10.. ROCCO, Arturo. Op. cit., p. 8. Para o autor, o que se probe no a interpretao extensiva, mas a analogia. Embora ambas sejam tcnicas muito parecidas, o autor sustenta
serem inconfundveis, a ponto de uma delas ser proibida e a outra permitida.
11 .. ROCCO, Arturo. Op. cit., p. 9.
12.. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito Tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas, 1993. p. 49-50.
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bsico que veio a nortear a cincia jurdica, sob essa tica, o de que o intrprete no pode alterar o contedo da lei.
13
Essa perspectiva cientfca conduziu a limitaes tericas, caracterizadas por posicionamentos cognitivos diversos capazes de
levar a exageros, no sentido de fazer do estudo do Direito um conhecimento demasiado restritivo, legalista, cego para a realidade,
formalmente alheio prpria existncia do fenmeno jurdico como um fenmeno social. Signifca, assim, uma espcie de priso para
o esprito o que se afere at os dias de hoje a partir do uso comum da expresso dogmtico no sentido de intransigente, formalista,
obstinado, que s v o que as normas prescrevem.
14
Essa percepo bem denota a distoro a que foi submetida a concepo da dogmtica jurdica, que antes de ser considerada
uma priso para o esprito deve signifcar o aumento da liberdade no trato com a experincia normativa. O jurista, ao se prender aos
dogmas, ao mesmo tempo em que os pode utilizar como pressupostos, tambm pode lhes conferir um sentido, o que lhe permite
certa manipulao. Dessa forma, a dogmtica jurdica no se exaure na afrmao do dogma estabelecido, mas interpreta sua prpria
vinculao quando mostra que o vinculante sempre exige interpretao o que a prpria funo da dogmtica. por isso que se diz,
paradoxalmente, de acordo com Tercio Sampaio Ferraz Jnior, que a dogmtica deriva da vinculao sua prpria liberdade.
15
A cincia do Direito, dessa forma, determina o alcance do que proibido e desvalorado, de modo a fornecer ao aplicador da lei
um sistema de proposies que atribui s suas decises certa previsibilidade e, consequentemente, reduz a margem de arbitrariedade
e proporciona maior segurana jurdica. Como salientam Pierangeli e Zafaroni, nesse sentido correto afrmar que a cincia jurdica
projeta a jurisprudncia.
16
3.3 O desenvolvimento do pensamento tcnico-jurdico
Esse carter cientfco que se tentou imprimir ao Direito Penal teve no apenas em Rocco uma referncia, mas tambm em seus
13.. PIERANGELI, Jos Henrique; ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de direito penal brasileiro Parte geral. 2. ed. So Paulo: RT, 1999. p. 164-165.
14.. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Op. cit., p. 49.
15.. Op. cit., p. 50.
16.. Op. cit., p. 165 e 166.
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seguidores. Ao conferirem especial relevo dogmtica, passaram a concentrar a ateno do penalista em seu objetivo especfco, por
meio do mtodo estritamente jurdico.
17
Ao levarem ao extremo a ideia de que ao jurista interessa apenas e to somente o que est
expresso na lei, algumas distores em relao ao pensamento de Rocco puderam ser verifcadas, e o contedo da cincia do Direito
tornou-se mais restrito e formal.
Segundo Manzini, para o jurista no h nada alm do prprio direito, de modo que a cincia jurdica deve fcar adstrita ao
seu particular objeto, excluindo-se, portanto, qualquer outra espcie de indagao, inclusive a flosfca. O tecnicismo jurdico se
caracterizou, assim, pela demasiada prevalncia dada letra da lei em detrimento de seu esprito, menosprezando qualquer outro
critrio, na interpretao e aplicao da lei, que no fosse o jurdico.
18
A obseo dos tcnico-jurdicos com a autonomia do Direito Penal aps considerarem que os clssicos a teriam violado com
a contaminao por parte da flosofa ou da metafsica, assim como os positivistas, reduzindo a cincia penal parte da sociologia
restringiu os estudos cientfcos ao direito positivo, considerado o nico existente como dado da realidade, e o nico apto a ser objeto
de uma cincia jurdica especial.
19
Chegou-se ao ponto, inclusive, de equiparar-se o direito com as cincias exatas. Manzini advertia que uma vez concebida a
cincia do Direito Penal, no deveria haver lugar para escolas e posicionamentos diversos, da mesma forma como isso no acontece
com a matemtica, por exemplo. No direito, no caberia a discusso acerca de qual tendncia deve prevalecer (como se d na flosofa,
na poltica etc.), mas a pesquisa e o estabelecimento da verdade por meio de processos puramente lgicos e objetivos, iguais para todos,
a partir de elementos defnidos e substancialmente unvocos, tais como as normas jurdicas.
20
Percebe-se, assim, que os seguidores da Escola Tcnico-Jurdica explicavam o direito com o direito, a norma jurdica vigente com
ela mesma e com todo o sistema jurdico do qual faz parte. A dogmtica acabou reduzida a um verbalismo jurdico vazio e formal ou
17.. REALE JNIOR, Miguel. Antijuridicidade concreta. So Paulo: Jos Bushatsky, 1973. p. 124.
18.. REALE JNIOR, Miguel. Antijuridicidade concreta cit., p. 125.
19.. SPIRITO, Ugo. Op. cit., p. 173 a 175.
20.. MANZINI, Vicenzo. Op. cit., p. 4.
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que admitia qualquer flosofa para preench-lo, e os problemas foram reduzidos a meras convenes terminolgicas, sendo aos poucos
atribudo certo contedo especulativo.
21
A dogmtica jurdica se limitou ao campo das abstraes, distanciada do espetculo e efervescncia do mundo, e no lugar de se
perquirir os fns humanos e pragmticos, que inspiram os textos da lei penal, passou-se a cuidar, prevalentemente, de questes menos
importantes, atinentes terminologia, a detalhes de harmonia arquitetnica do sistema, atomizao de conceitos ou a inferncias
generalizadoras do abstrato para o abstrato, no mais desolante e rido teorismo.
22
4. Anlise crtica do tecnicismo jurdico
O que restou claro a partir do modo como se desenvolveu o tecnicismo jurdico foi um desvirtuamento daquela proposta original
para uma tentativa de separao entre o direito e a realidade viva dos problemas aos quais se refere, com a pretenso de sistematizar o
direito positivo considerando-o como um dado, ou seja, separando-o do processo histrico no qual inserido e no qual continuamente
deve se transformar.
23
Foi levada ao extremo a concepo de que, para a cincia jurdica, a nica realidade existente o direito positivo em vigor, de
que somente este pode constituir objeto de investigao de uma cincia jurdica, e de que no h Direito Penal vagando fora das leis. O
desproporcional apego que se verifcou em relao abstrao no considerou que, embora seja um instrumento til para se conhecer
melhor a realidade dos fatos qual est necessariamente adstrito o Direito Penal, se for exagerada pode acabar deixando de fazer
construes com base nos acontecimentos humanos e sociais, para fcar extraindo indefnidamente conceitos de conceitos e perder o
contato com a realidade.
24
21.. SPIRITO, Ugo. Op. cit., p. 175 a 177.
22.. HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. 1, t. II, p. 444.
23.. SPIRITO, Ugo. Op. cit., p. 183-184.
24.. HUNGRIA, Nlson. Op. cit., p. 450-451.
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Quando o legislador estabelece cada limite de proibio ou reprovao deve sempre ser questionada a compatibilizao da
norma com o fm geral do Direito Penal, de maneira que, para isso, devem ser incorporados dados fticos sociais, concretos. Tomadas
de decises que partissem do pressuposto de que conceitos elaborados unicamente a partir de dados legais so considerados corretos,
ou que somente considerasse a anlise legal em nvel abstrato, resultaria um sistema fechado em si mesmo e desvirtuaria o objetivo
proclamado no discurso. A incorporao permanente dos dados da realidade possibilita que, uma vez constatado que na realidade se
inverte ou separa notoriamente o valor proclamado com o mero dado legal, seja possvel corrigir o alcance deste dado.
25
Nos dizeres de
Nlson Hungria, no se pode relevar o fato de que o crime no apenas uma abstrata noo jurdica, mas um fato do mundo sensvel,
e o criminoso no um impessoal modelo de fbrica, mas um trecho fagrante da humanidade.
26
de observar, ainda, que mesmo se essa nfase dada letra da lei pudesse conduzir a um Direito Penal condizente com a realidade
social, deve-se verifcar que a pretenso de que o texto legal resolva expressamente todos os casos concretos que podem se apresentar
irrealizvel. Para evitar que a demasiada particularizao dos casos concretos tornasse a legislao casusta, a soluo apresentada
pela dogmtica jurdica foi a possibilidade de serem inferidas respostas aos casos particulares a partir de uma srie de princpios gerais,
construdos a partir do prprio texto legal.
27
Na construo de tais princpios gerais do direito, no entanto, por mais que a proposta fosse aferi-los a partir, exclusivamente, da
legislao em vigor, verifcou-se utilizao da flosofa, por exemplo, to combatida e repudiada inicialmente pelo tecnicismo jurdico.
28
Uma vez que o direito visto como dado ou fato imediato apenas matria bruta, ininteligvel, para que possa ser dada sistematizao
cientfca lei positiva, sem que isso signifque repeti-la, parafrase-la ou reelabor-la sob um ponto de vista meramente formal e
verbal, precisa o jurista dela se distanciar e v-la sob um ngulo visual prprio. Ocorre que a, deste mnimo enfoque subjetivo, j se
25.. PIERANGELI, Jos Henrique; ZAFFARONI, Eugenio Ral. Op. cit., p. 169-170.
26.. HUNGRIA, Nlson. Op. cit., p. 457.
27.. PIERANGELI, Jos Henrique; ZAFFARONI, Eugenio Ral. Op. cit., p. 166.
28.. SPIRITO, Ugo. Op. cit., p. 182. Questiona esse autor se valeu a pena insurgir contra a flosofa, afast-la do Direito Penal e reivindicar a autonomia do mtodo jurdico, para
depois reintroduzi-la e a ela se voltar quando se trata de delinear os princpios gerais do Direito.
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rompe com qualquer formalismo que se pretenda imune flosofa.
29
Embora as atenes dos tcnico-jurdicos tenham se voltado sempre, primordialmente, para os conceitos de pena, responsabilidade,
delito e delinquente e no para o problema humano que se encerra em cada uma dessas abstraes, no difcil individualizar os
velhos princpios jus-naturalistas da Escola Clssica que aforam nas construes dessa escola. Os conceitos de responsabilidade, de
imputabilidade, de pena e tantos outros que constituem os fundamentos de todo o Direito Penal so aceitos passivamente e, no mximo,
revistos nas formulaes jurdicas.
30
Spirito sugere ser estranho que Manzini, detestando qualquer discusso flosfca, tenha se disposto a dar a prova da liberdade
de escolha; mais estranho ainda que a liberdade, que ele presume ter demonstrado, seja o prprio livre-arbtrio contra o qual
dogmaticamente se insurge.
31
Massari, por sua vez, chegou a admitir que a noo de delito repousa sobre um sistema de conceitos, de derivaes flosfcas,
cuja imanncia, se foi desconhecida pelos seus colegas adeptos Escola Tcnico-Jurdica, foi constantemente mal-entendida pelos
seguidores da Escola Positiva. Consiste na referncia explcita quele direito racional ou ideal que, segundo ele prprio, no existe.
32
Da negao do livre-arbtrio, sustentada por Massari, reafrmao dos positivistas da fatalidade do crime, ocorre que, se o
indivduo guiado pelos motivos, tambm verdade que ele tem sempre uma capacidade seletiva entre vrios motivos. Esta capacidade
seletiva, posta diante de motivos intelectualmente objetivados, nada mais do que o velho livre-arbtrio da Escola Clssica.
33
Rocco, aps ter afrmado a necessidade para o Direito Penal de se limitar ao conhecimento do direito positivo vigente, como
aquele que somente pode constituir um termo objetivo de referncia; aps ter defendido a autonomia da cincia jurdica em relao
29.. Idem, ibidem, p. 183.
30.. Idem, p. 184-185.
31.. Idem, p. 186.
32.. Apud SPIRITO, Ugo. Op. cit., p. 187.
33.. Idem, ibidem, p. 188.
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flosofa do direito, da poltica criminal, da antropologia, da sociologia, da histria e assim por diante; aps ter esvaziado a forma
jurdica de todo o seu contedo, viu-se obrigado a romper a barreira e a falar uma linguagem diferente. A fm de evitar que a construo
dogmtica dos institutos e das relaes jurdicas se desse mecanicamente, apenas com as regras hermenuticas, a partir da letra da lei;
a fm de impedir que a cincia do direito se convertesse num crculo acadmico de princpios rigidamente deduzidos, com lgica cega
diante da realidade, fazia-se necessrio que a deduo lgica fosse integrada e se completasse, dentro de certos limites, com a induo
experimental, de modo a receber o combustvel necessrio para o desenvolvimento de um procedimento cientfco que, obedecendo
lei da fundamental unidade dos dois mtodos, merecesse com razo o nome de mtodo, verdadeiramente positivo. Esse combustvel
para a induo experimental que pode servir como meio aos fns cientfcos do Direito Penal se reduz a trs esferas: antropologia (a
compreendida tambm a psicologia) e sociologia; histria; e ao direito comparado. As formas de induo seriam, assim, a induo
antropolgica, psicolgica e sociolgica, a induo histrica, e a induo comparada.
34
Torna-se impossvel para o jurista fugir dessa realidade. Embora o objeto da cincia do Direito Penal seja a lei positiva jurdico-
penal, ou seja, a determinao do contedo do Direito Penal e o que este realmente diz, tarefa do dogmtico averiguar se, e como,
um pressuposto ftico concreto est regulado pelo Direito Penal.
35
Toda norma jurdica apresenta um contedo concreto representando
situaes fundadas em valores, ou seja, aliceradas em objetos ideais signifcativos de validade necessria, essncias de valor,
reconhecveis por meio da inteligncia.
36

Para ilustrar a importncia do trabalho do dogmtico e ressaltar a necessidade de que as valoraes sociais sejam includas
na aferio do Direito Penal pode ser observado que, embora o Cdigo Penal brasileiro faa referncia expressa a conceitos como
legtima defesa, repouso noturno e inimputabilidade, por exemplo, o verdadeiro alcance desses termos somente poder ser apurado se
analisado luz dos valores e necessidades sociais de determinado momento. Assim, o que deve ser entendido como uso moderado dos
34..Idem, p. 188-189. Rocco sustentava que, embora a cincia do Direito Penal, pela sua construo jurdica, valha-se, como meio, como dado e pressuposto, da induo
antropolgica, psicolgica e sociolgica, assim como se vale da histrica e da comparativa, ela no antropologia, psicologia ou sociologia, assim como no histria nem
direito comparado. Op. cit., p. 17.
35.. ORDEIG, Gimbernat. Conceito e mtodo da cincia do direito penal. Tradu. Jos Carlos Gobbis Pagliuca. So Paulo: RT, 2002. p. 34.
36.. REALE JNIOR, Miguel. Instituies de direito penal Parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002. v. 1, p. 78.
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meios necessrios, na legtima defesa? Quando comea e quando termina a noite, para defnir quando se aplica a agravante do repouso
noturno? Como defnir se o agente com desenvolvimento mental incompleto era, ao tempo da ao, incapaz de compreender o carter
ilcito da sua conduta? So conceitos como esses os que, por mais que venham explicitados na letra da lei, carecem de uma valorao
social para serem compreendidos em sua completude.
37
No Direito Penal brasileiro, por exemplo, Miguel Reale Jnior lembra o exemplo que se deu em relao ao crime continuado.
Antes do crescimento da criminalidade violenta, a jurisprudncia entendia que para a sua caracterizao bastava a presena de dados
objetivos, como a identidade de fato tpico, de lugar da infrao, do tempo e da forma de execuo. No entanto, com o aumento do
nmero de assaltos mo armada, parcela da jurisprudncia passou a exigir, para o reconhecimento da continuidade delitiva, o aspecto
subjetivo da unidade de desgnios.
38
Outro exemplo de situao que, embora no tenha contemplado modifcao na letra da lei, passou a conter outro signifcado
a partir das transformaes sociais o crime previsto no art. 229 do CP. Embora continue sendo proibida a conduta de manter lugar
destinado a encontros para fns libidinosos, com a mudana de valores na sociedade no faz mais sentido considerar criminosa a
manuteno de um motel.
39

5. Concluso
A maneira encontrada pelos pensadores da Escola Tcnico-Jurdica de estabelecer o alcance e os limites do direito de punir do
Estado, consistente na construo de uma cincia do Direito Penal a partir do mtodo dogmtico, em muito agregou e contribuiu para
o desenvolvimento desse ramo do Direito, assim como apresentou equvocos que posteriormente se mostraram incompatveis com a
37.. Nesse sentido, ORDEIG, Gimbernat. Op. cit., p. 35.
38.. REALE JNIOR, Miguel. Instituies... cit., p. 81.
39.. Exemplo tambm referido por: REALE JNIOR, Miguel. Instituies cit., p. 82.
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proposta inicial. Mesmo daquelas concepes que posteriormente se mostraram equivocadas, no entanto, possvel extrair concluses
que em muito contriburam para a atual cincia do Direito Penal.
Grande mrito tiveram esses tericos quando voltaram as atenes para a norma jurdica, para o conceito de crime e para a
necessidade de maior racionalizao no ordenamento jurdico-penal. At o advento dessa escola, a cincia jurdica no havia recebido
a devida ateno por parte dos iluministas, dos clssicos ou dos positivistas. A forma como evoluiu o pensamento tcnico-jurdico, no
entanto, tornou o Direito Penal distante da realidade social, limitado por um excesso de formalismo e caracterizado pela impermeabilidade
perante os valores e as transformaes sociais. E a prtica mostrou que, mesmo os tericos tcnicos-jurdicos, para conseguirem
demonstrar o que sustentavam, faziam referncia s cincias sociais e ao jus-naturalismo, antes fortemente rejeitados. Estes, utilizados
como pressuposto ou mesmo como instrumentos necessrios ao satisfatrio entendimento do contedo do direito penal, levaram os
tcnicos-jurdicos a reconhecerem e reafrmarem os postulados atinentes ao classicismo e ao positivismo e a tentativa de super-los
apresentou-se frustrada.
Resta como legado da Escola Tcnico-Jurdica, no entanto, a ntida percepo de que o direito, ainda que seja e deva ser uma
cincia independente da sociologia, da flosofa, da poltica etc., no algo a ser estudado de maneira estanque, afastada da realidade
em que atua. A importncia de os olhos do jurista se voltarem para o que diz a lei, para o que est escrito nos cdigos, no menor do
que a importncia de a lei ser lida em consonncia com as expectativas sociais.
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito Tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas, 1993.
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Conceito e mtodo da cincia do direito penal. Trad. Jos Carlos Gobbis Pagliuca. So Paulo: RT, 2002.
HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. 1, t. II.
MANZINI, Vicenzo. Trattato di diritto penale italiano. Torino: Utet, 1948. v. 1.
ORDEIG, Gimbernat. Conceito e mtodo da cincia do direito penal. Tradu. Jos Carlos Gobbis Pagliuca. So Paulo: RT, 2002.
histria
h
i
s
t
r
i
a
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histria
PIERANGELI, Jos Henrique; ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de direito penal brasileiro Parte geral. 2. ed. So Paulo: RT, 1999.
REALE JNIOR, Miguel. Antijuridicidade concreta. So Paulo: Jos Bushatsky, 1973.
_______. Instituies de direito penal Parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002. v. 1.
ROCCO, Arturo. Il problema e il metodo della scienza del diritto penale. Disponvel em: <www.trani-ius.it/radici/Rocco-penale-1.htm>.
_______._______. Rivista di Diritto e Procedura Penale, 1910, v. 1, p. 497 ss. e 561 ss.
SPIRITO, Ugo. Storia del diritto penale italiano. 2. ed. Torino: Fratelli Bocca, 1932.
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A incompatibilidade constitucional do tipo penal do art. 242 do CP
Maria Fernanda Fonseca de Carvalho
Estudante de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Estagiria da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo.
Membro do Grupo de Estudos de Direito Constitucional ativismo judicial e neoconstitucionalismo: os direitos fundamentais e o
Judicirio, da Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Resumo: O presente trabalho tem como escopo questionar a aplicabilidade do tipo penal previsto no art. 242 do CP, tratando da fliao e da
socioafetividade perante a Constituio Federal de 1988.
Palavras-chave: Direito Penal. Direito Constitucional; Art. 242 do CP; Famlia; Socioafetividade; Filiao; Adoo brasileira.
Abstract: This article has the objective of challenging the applicability of the punishment type provided for in article 242 of the Criminal
Code dealing with parents, socio-affection before the 1988 Federal Constitution.
Key words: Criminal law; constitutional right; Art. 242 of the criminal code; family; socio-affection; parents; Brazilian-style adoption.
Sumrio: 1. Introduo e problematizao; 2. O tipo penal do art. 242 do CP e a adoo brasileira; 3. O tipo penal do art. 242 do CP e a sua
aplicao; 4. Filiao, socioafetividade e posse de estado de flho no ordenamento jurdico ps-Constituio de 1988; 5. A incompatibilidade
constitucional do tipo penal do art. 242 do CP; 6. Concluso; 7. Referncias bibliogrfcas.
1. Introduo e problematizao
O tipo penal do art. 242 do CP trata da conduta de registrar em nome prprio flho alheio, punida com recluso de dois a seis anos,
cabvel reduo ou iseno da pena se praticada por motivo de reconhecida nobreza.
Ocorre que, com o advento da Constituio Federal de 1988, tal tipifcao se torna de constitucionalidade duvidosa. O tipo penal
aqui abordado se encontra no Ttulo VII, Dos crimes contra a famlia, mas diante da nova ordem constitucional, em que afetividade,
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solidariedade familiar e o melhor interesse da criana passam a ser objeto de proteo e a famlia deixa de ter um carter meramente
contratual, questiona-se se, de fato, o tipo do art. 242 do CP protege a famlia.
Mesmo que haja a possibilidade de reduo ou iseno de pena, esse fundamento no pode ser usado para evitar o questionamento
da incompatibilidade constitucional do tipo do art. 242 do CP, pois o simples fato de se sujeitar uma me ou um pai a um processo
criminal em razo dessa conduta j , efetivamente, punir a famlia por algo conforme o Direito Constitucional ps 1988.
2. O tipo penal do art. 242 do CP e a adoo brasileira
O tipo penal do art. 242 tem como objeto de tutela o estado de fliao e a f pblica dos documentos ofciais.
1
Nos verbos do tipo
dar parto alheio como prprio, registrar, ocultar e substituir , possvel verifcar que a consequncia do ato de qualquer um deles
a supresso ou alterao do registro. Esse, inclusive, o entendimento de Rogrio Greco, que ressalta que a fnalidade do tipo penal
a proteo do estado de fliao; de forma consequente, h tambm a proteo da f publica.
2

Diante do exposto, pode-se concluir que esse tipo penal tem por essncia a necessidade de proteo do contedo dos documentos
pblicos de forma objetiva no h qualquer comprometimento com a realidade familiar em relao ao estado de fliao.
A conduta prevista no art. 242 do CP tambm conhecida como adoo brasileira. Adoo brasileira o nome popular
para o ato de registrar em nome prprio flho alheio, tendo conhecimento de que a criana flha de outra pessoa e sem o processo
institucional de adoo. Recebeu esse nome em razo de sua ocorrncia frequente em solo brasileiro.
Nas palavras da Min. Nancy Andrighi:
A adoo brasileira, inserida no contexto de fliao scio-afetiva, caracteriza-se pelo reconhecimento voluntrio da
maternidade/paternidade, na qual, fugindo das exigncias legais pertinentes ao procedimento de adoo, o casal (ou apenas um dos
cnjuges/companheiros) simplesmente registra a criana como sua flha, sem as cautelas judiciais impostas pelo Estado (...).
3
1.... BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 4: parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual at dos crimes contra a f publica. So Paulo: Saraiva, 2012. p.
228.
2.... GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. v. 3, p. 722.
3 STJ, 3. T., REsp 878.941/DF, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17.05.2007, DJ 17.09.2007.
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Assim, como ressalvado pela Min. Nancy Andrighi, a adoo brasileira est inserida em um contexto de socioafetividade.
Logo, a utilizao do Direito Penal, sob o pretexto de salvaguardar um dos conceitos de famlia, condenando algumas espcies de
manifestaes de afetividade deve ser questionada diante da atual ordem constitucional.
3. O tipo penal do art. 242 do CP e a sua aplicao
Na anlise dos julgados a seguir transcritos, os nicos do ano de 2012 e 2013 (at 09.12.2013) no Tribunal de Justia de So
Paulo (pesquisa restrita s Cmaras Criminais, palavras-chave utilizadas na pesquisa: adoo brasileira e art. 242), demonstram
a utilizao recorrente e, no caso, unnime do motivo nobre para a no aplicao de pena.
Sobre esse tpico, Cezar Roberto Bitencourt opina que pela nobreza da ao ou por suas consequncias, no caso da adoo
brasileira, deve-se deixar de aplicar qualquer pena, ou seja, conceder o perdo judicial
.4
exatamente nesse sentido que a jurisprudncia
ptria vem se posicionando.
5
1. Apelao Parto suposto Registrar, como seu, flho de outrem Motivo de reconhecida nobreza Perdo judicial
Cabimento: Reconhecido cabalmente nos autos que a conduta dos agentes revestiu-se de motivo de reconhecida nobreza, cabvel a
aplicao do perdo judicial e, consequentemente, a extino da punibilidade. Recurso provido (TJSP Ap 0005882-49.2004 rel.
J. Martins j. 05.08.2012; destaque nosso).
2. Apelao. Supresso ou alterao de direito inerente ao estado civil de recm nascido. Art. 242 do CP. Adoo brasileira.
Reconhecimento do motivo nobre. Aplicao do perdo judicial (art. 242, pargrafo nico). Extino da punibilidade. Necessidade.
Recurso provido (TJSP Ap 990.10.431949-8 rel. Maria Tereza do Amaral j. 15.08.2012; destaques nossos).
3. Perdo judicial Parto suposto Motivo nobre Concesso. Apelo parcialmente provido. Extino da punibilidade (TJSP
Ap 0081594-13.2005.8.26.0050 rel. Mauricio Valala j. 06.12.2012).
4. Apelao criminal Crime contra o estado de fliao Art. 242, caput, do Cdigo Penal Autoria e materialidade
4.... BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal cit., p. 230.
5.... Cumpre informar que no foram encontrados julgados no STJ com as palavras-chaves: adoo brasileira (que digam respeito ao crime do art. 242 do CP) e art. 242.
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comprovadas Delito que exige a vontade livre e consciente de registrar como seu flho de outrem Cabe acusao comprovar os
elementos objetivos e subjetivos do tipo penal Dolo no comprovado Acusado que reputando ser o pai biolgico, em decorrncia
dos anteriores envolvimentos amorosos extraconjugais com a me biolgica do recm-nascido, registrou-o como seu flho Atipicidade
da conduta confgurada Absolvio, nos termos do art. 386, inciso III, do Cdigo de Processo Penal Recurso provido (TJSP Ap
0005707- 47.2009.8.26.0320 rel. Silmar Fernandes j. 14.03.2013).
5. (...) Ante o exposto, deram parcial provimento ao apelo defensivo a fm de conceder o perdo judicial aos recorrentes nos
termos do pargrafo nico do art. 242 do CP, declarando extinta a punibilidade de ambos, na forma do inciso IX do art. 109 do Cdigo
Penal (TJSP Ap 0041904-32.2008.8.26.0224 rel. Mrcio Bartoli j. 19.08.2013).
Nos dois primeiros acrdos supraexpostos, conforme relatado no corpo das decises, os apelantes haviam sido condenados em
primeira instncia pelo crime na sua forma privilegiada e, em segunda instncia, foi concedido o perdo judicial.
Tambm possvel vislumbrar outras semelhanas entre os dois primeiros casos. Nas duas situaes so descritos que o dolo dos
apelantes no era o de suprimir ou alterar direitos da criana que adotaram, mas o de ajudar as crianas que foram rejeitadas pelas
mes que no teriam condies de cuidar e zelar como fzeram os apelantes.
J no terceiro acordo, em primeira instncia houve a absolvio dos apelados por no ter ocorrido crime na viso do ento
julgador, j em segunda instncia houve o reconhecimento do crime e condenao dos apelados, mas, em razo de motivo nobre, a
aplicao do perdo judicial. Ressalta o desembargador do referido caso que no se pode deixar de vislumbrar a gravidade da situao,
apesar de ter ocorrido em benefcio da criana. O quinto acrdo seguiu esse mesmo entendimento.
Quanto ao quarto julgado, em primeira instncia houve condenao do acusado pelo crime do art. 242 do CP. J em segunda
instncia, o acusado foi absolvido sob o fundamento da atipicidade da conduta, pois, poca do registro, acreditava ser o pai biolgico
da criana.
Diante dos trs primeiros julgados, bem como do quinto, possvel verifcar que, alm do argumento de reconhecida nobreza,
recorrente o de que no houve inteno por parte dos acusados em alterar ou suprimir o registro de nascimento, o que parece ser um
entendimento equivocado, pois o adotante possui plena conscincia e vontade de alterar os registros em prol da constituio da nova
famlia.
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No que diz respeito ao quarto julgado, no h falar em pretenso de alterar os registros, pois o acusado acreditava ser o pai
biolgico do recm-nascido.
Portanto, ainda que sejam esses os argumentos utilizados recorrentemente nas decises dos tribunais ausncia de dolo e
reconhecida nobreza , o cerne do problema reside na prpria existncia do referido tipo penal e sua aplicabilidade diante da nova
ordem constitucional brasileira.
Ressalta-se que no se pode permitir que, em um Estado de Direito, haja crimes que no tutelem bens jurdicos relevantes (Direto
Penal como ultima ratio) ou que obstaculizem os princpios e objetivos do Estado (dignidade da pessoa humana, art. 1., III, da CF e
solidariedade, art. 3., I, da CF).
4. Filiao, socioafetividade e posse de estado de lho no ordenamento jurdico ps-
Constituio de 1988
A famlia no um simples registro de quem so os pais e quem so os flhos, no um pedao de papel. Esse registro a fliao,
a relao jurdica entre pais e flhos, ou seja, a manifestao, em forma documental, de quem so os pais de determinada pessoa.
No entanto, fliao no sinnimo de famlia. O segundo existe antes e independentemente do primeiro, pois as relaes familiares
so pautadas na convivncia e afetividade. A fliao diz respeito apenas a um documento que pode, eventualmente, corresponder aos
vnculos socioafetivos.
Importante ressaltar que a Constituio Federal de 1988 estabeleceu a famlia formada cultural e socioafetivamente como base
da sociedade.
No s isso, a Constituio no elegeu a origem biolgica como fundadora da famlia. Ao contrrio, dispensou-a, para fxar-se
na relao construda no afeto e na convivncia familiar, tendo ou no consanguinidade (...). O reconhecimento do genitor biolgico
no pode prevalecer sobre a paternidade construda na convivncia familiar, que frequentemente ocorre entre a me que registrou o
flho e outro homem, com quem casou ou estabeleceu unio estvel, e que assumiu os encargos da paternidade.
6
6.... LBO, Paulo Luiz Netto. In: AZEVEDO, lvaro Vilaa (Coord.). Cdigo Civil comentado. So Paulo: Atlas, 2003. p. 130. Apud MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. Rio de
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Importante salientar que em 1940 ano em que o atual Cdigo Penal entrou em vigncia, e mais de 40 anos antes da entrada em
vigor da atual Constituio Federal , a famlia valorizada era a biolgica e a fliao possua grande relevncia, pois no se discutia a
importncia dos laos socioafetivos.
No entanto, a Constituio Federal de 1988 transformou tal parmetro, no elegendo a origem biolgica como fundadora da
famlia, mas a origem afetiva. Isso fca claro na igualdade de tratamento que a Constituio atual confere aos flhos biolgicos e
adotados, o que era taxativamente discriminado anteriormente.
Apesar da grande evoluo, ainda hoje no que diz respeito igualdade entre flhos adotados e biolgicos no oferecido
merecido destaque nos diplomas brasileiros vinculao socioafetiva.
A meno socioafetividade encontrada no art. 227 da Carta Magna ao dispor que a famlia tem a obrigao de garantir que as
crianas e adolescentes convivam com seus pais, tios, irmos, enfm, com aqueles que se identifcam como famlia por exercerem esse
papel de zelo e carinho.
O Cdigo Civil, apesar de posterior Carta Magna de 1988, no se refere expressamente socioafetividade, mas o art. 1.593
faz meno outra origem que d origem ao parentesco, alm da consangunea. Maria Berenice Dias, em sua obra, solucionando a
impreciso do legislador, encara a expresso outra origem como a origem afetiva.
7
No obstante, apesar do no acompanhamento do Cdigo s transformaes sociais, a jurisprudncia e a doutrina tm se preocupado
com o assunto cada vez mais. Por exemplo, pode-se mencionar que nos acrdos anteriormente expostos utilizam-se com frequncia o
termo vnculo socioafetivo para caracterizar a relao entre os acusados e as crianas.
Assim, hoje se entende que a famlia no formada, estritamente, pelos vnculos biolgicos que possui, mas por vnculos afetivos.
Esses vnculos socioafetivos so caracterizados por (...) uma paternidade que existe no pelo simples fator biolgico ou por fora de
presuno legal, mas em decorrncia de uma convivncia afetiva.
8
Janeiro: Forense, 2011. p. 475.
7.... DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 5. ed. So Paulo: RT, 2009. p. 338.
8.... DIAS, Maria Berenice. Manual... cit., p. 338.
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Dessa forma, certo que toda famlia socioafetiva, inclusive aquelas em que a relao entre pais e flhos consangunea. Poder-
se-ia dizer que todos os pais adotam seus flhos, no sentido de os receberem com o desejo de exercer a paternidade ou maternidade
no melhor interesse da criana ou adolescente. Esse sentimento caracterstico da adoo, legal ou brasileira.
Nasce, portanto, dessas unies formadas a partir dos laos de afetividade, a posse de estado de flho, mecanismo de estabelecimento
de fliao, que confere juridicidade a uma realidade social, pessoal e afetiva induvidosa.
9
A posse de estado do flho no advm do nascimento (fato biolgico), decorrendo, em verdade, de um ato de vontade recproco
e sedimentado no tempo, espraiado pelo terreno da afetividade (fato social). Da se dizer, no sem razo, que a posse do estado de
flho a expresso mais exuberante do parentesco psicolgico, da fliao afetiva, como o faz Maria Berenice
.10
No mesmo diapaso,
Paulo Lobo assevera que a posse do estado de flho oferece os necessrios parmetros para o reconhecimento da relao de fliao,
fazendo ressaltar a verdade socioafetiva... (...).
11
Ainda, entende Rolf Madaleno quanto posse de estado do flho, que essa (...) o substrato ftico da verdadeira e nica fliao,
sustentada no amor e no desejo de ser pai ou me, em suma, de estabelecer espontaneamente os vnculos da cristalina relao flial.
12

Ou seja, os adotantes passam a se portar como pais da criana, garantindo-lhe, publicamente, afeto e condies de desenvolvimento.
Essa fliao, chamada de socioafetiva pois nasceu da convivncia entre adotantes e adotado e do desejo dos adotantes de exercerem a
paternidade ou maternidade forma uma famlia de igual valor e igualmente merecedora de tutela que uma famlia que tenha vnculos
biolgicos ou que seja proveniente da adoo legal.
O instituto da adoo, inclusive, tem como enfoque satisfazer o superior interesse da criana e do adolescente em possuir uma
famlia e, em um segundo plano, satisfazer o desejo de pessoas sem descendncia. Nesse sentido, o princpio do melhor interesse,
presente na Constituio Federal (art. 227) e no Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 4.), so expresses da tutela preferencial das
crianas e adolescentes em relao aos adultos.
9.... FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 548.
10.. DIAS, Maria Berenice. Manual... cit., p. 333.
11 .. LOBO, Paulo. Cf. Famlias, p. 211 apud FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias cit., p. 549.
12.. MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 471.
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O adolescente [e a criana], em sua preferncia a outros direitos, deve estar em primeiro lugar na escala de preocupao das
autoridades; deve-se entender que, primeiro, devem ser atendidas todas as suas prioridades.
13
Nada mais justo, portanto, que se ofeream s crianas e adolescentes um tratamento com prioridade em todas as relaes sociais
e a garantia de uma vivncia em um ncleo familiar formado por laos afetivos.
Importante notar que o desenvolvimento afetivo, de extrema importncia e valor, s pode ser encontrado no seio familiar, sendo
insubstituvel por programas de acolhimento institucional,
14
pois o Estado no capaz de, por si s e de forma direta, proporcionar
afeto. Diferentemente de prestaes meramente materiais, como no caso da efetivao ao direito moradia, o afeto exige algo alm.
O afeto, portanto, a caracterstica que torna a situao jurdica da fliao em situao ftica da posse de estado de flho.
5. A incompatibilidade constitucional do tipo penal do art. 242 do CP
Diante do atual ordenamento jurdico, o art. 242 do CP no foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988.
Em primeiro lugar, cumpre notar, conforme analisado no tpico II, que o tipo penal de registrar como seu flho alheio tutela
documentos pblicos. Assim, apesar de includo no ttulo de Crimes contra a famlia o referido tipo no protege a famlia no seu
conceito constitucional , mas um simples registro.
Em segundo lugar, imprescindvel a anlise da socioafetividade e sua relao com o atual conceito de famlia. Como j debatido
no tpico IV, a Constituio Federal de 1988 elegeu a famlia como base da sociedade, famlia essa no necessariamente biolgica.
Insustentvel, portanto, que a criminalizao obstaculize um dos objetivos do Estado, qual seja a formao de unies familiares
pautadas no afeto, com o fm de garantir um simples registro que no necessariamente corresponde realidade, em nome de uma
segurana jurdica que no tem expresso afnal, o estado de fliao no garante, por si s, uma famlia afetiva diante de um
ordenamento jurdico que elegeu o afeto como prioridade quando se trata de famlia.
13.. LIBERATI, Wilson Donizeti. Adolescente e ato infracional: medida scio-educativa pena? So Paulo: Juarez de Oliveira. p. 47-48. Apud SHECAIRA, Sergio Salomo. Sistema de
garantias e o direito penal juvenil. So Paulo: RT, 2008. p. 164.
14.. Os quais so considerados medidas excepcionais pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, tratando-se da verdadeira medida de ultima ratio na substituio da convivncia
familiar, conforme se extrai, principalmente, do art. 19 (mormente seu 3.); art. 34, 1.; art. 87, VI; art. 96, I; art. 94, V e VI; art. 100, caput; e 101, 1., do ECA.
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A questo reside na premissa de que a proteo fliao registral no pode se sobrepor constituio de uma unio familiar.
Assim, no confito de interesses a serem protegidos, a famlia tutelada constitucionalmente no pode ser sacrifcada.
Claramente, conforme interpretao objetiva da Constituio Federal, o melhor interesse da criana e do adolescente reside
na constituio de uma famlia. Porm, no somente uma famlia estritamente formal, mas uma famlia com a qual a criana e o
adolescente criem vnculos afetivos a partir da convivncia. To somente esse entendimento poder levar a efeito a concretizao do
princpio norteador de nosso ordenamento jurdico, da dignidade da pessoa humana (art. 1., III, da CF), a fm de dar cumprimento ao
objetivo fundamental da solidariedade (art. 3., I, da CF), sobre o qual se estrutura as relaes de afeto.
6. Concluso
Pelo exposto, a conduta tipifcada no art. 242 do CP no possui compatibilidade com o ordenamento jurdico brasileiro.
A criminalizao da adoo brasileira no visa proteger a famlia socioafetiva, como a sua classifcao no Cdigo Penal poderia
sugerir, mas, na realidade cria empecilhos, sob a pretensa justifcativa de proteger o estado de fliao.
A fliao registral no crime de adoo brasileira, conforme verifcado anteriormente, acaba por receber uma proteo superior
da famlia socioafetiva, o que no se coaduna com a Constituio de 1988.
Hoje, o conceito de famlia abrange a palavra socioafetividade, o que signifca que pais e flhos assim se tornam por meio do
convvio e do vnculo afetivo formado e no apenas de vnculos sanguneos ou documentais.
Assim, a prioridade do Estado com a constituio da famlia e com sua manuteno e, sob essa tica, a adoo brasileira no
deixa de ser um mecanismo de solidariedade com a criana expresso da efetividade do princpio do melhor interesse da criana ,
como tambm o a adoo utilizada pelo prprio Estado.
Por fm, igualmente importante registrar que, ainda que a incidncia do crime ora tratado seja pequena e em geral sujeita ao
perdo judicial, no h espao em um Estado de Direito para proibies de condutas que no tragam leses relevantes a bens jurdicos
(os quais encontram sua referncia na Constituio), nem para um Direito Penal que exera indiscriminadamente seu poder sem
anlise da conjuntura constitucional , especialmente sobre aqueles que agem no somente conforme o direito, mas em prol da sua
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mxima efetivao.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 4: parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual at dos crimes contra a f publica.
So Paulo: Saraiva, 2012.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2008.
CURY, Munir (Org.). Estatuto da Criana e do Adolescente comentado Comentrios jurdicos e sociais. So Paulo: Malheiros, 2006.
DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto; DELMANTO, Fbio M. de Almeida. Cdigo Penal comentado. So Paulo:
Saraiva, 2012.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 5. ed. So Paulo: RT, 2009.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de famlia. So Paulo: Saraiva, 2012, v. 6.
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. v. 3.
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1956. v. 8.
MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
NORONHA, E. Magalhes. Direito penal: dos crimes contra a propriedade imaterial a dos crimes contra a segurana dos meios de comunicao e
transporte e outros servios pblicos. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 3.
_______. Direito penal: parte geral. So Paulo: Saraiva, 1993. v. 1.
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PAULA, Tatiana Wagner Laudand de. Adoo brasileira: registro de flho alheio em nome prprio. Curitiba: J. M. Livraria Jurdica, 2007.
PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
_______. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
PRADO, Luiz Regis. Comentrios ao Cdigo Penal. So Paulo: RT, 2010.
SHECAIRA, Sergio Salomo. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. So Paulo: RT, 2008.
TARTUCE, Flvio. Manual de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2011. volume nico.
VENTURA, Luis Henrique Pontes. Adoo brasileira sem perdo. Boletim IBCCRIM, So Paulo, n.16, p. 1, maio 1994.
WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporneos. So Paulo: Malheiros, 2010.
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Faroeste Caboclo
Philipe Arapian
Advogado
Resumo: Faroeste Caboclo uma cano do grupo brasileiro Legio Urbana, escrita pelo lder da banda Renato Russo em 1979, mas que s foi lanada ofcialmente
em 1987, no lbum Que Pas Este 1978/1987. Ganhou bastante ateno e, por isso, mereceu um single promocional, o que aconteceu somente em 1988 devido
necessidade de edio para a aprovao pela censura federal. Em 2013, a msica ganhou uma adaptao cinematogrfca. Recebeu em geral anlises positivas
de crticos especializados, atingindo uma mdia de 3,3 de 5 estrelas, de acordo com o site AdoroCinema.
Palavras-chaves: faroeste caboclo; criminologia; histria de um brasileiro; contexto social; pblico contraditrio.
Abstract: Faroeste Caboclo is a song of a Brazilian band called Legio Urbana, it was written by Renato Russo, the band lead singer in 1979, but it was only offcially
released in 1987 in the Que Pas Este album of 1978/1987. The song got a lot of attention and therefore had a promotional single, which happened only in 1988 because
it required editing in order to get approval from federal censorship. In 2013 the song was adapted into a movie. In general, it was positively rated by specialized critics; it got
3.3 starts, out of 5, according to the AdoroCinema website.
Key words: the faroeste caboclo song, criminology; the story of a Brazilian; social context; a contradictory audience.
Sumrio: 1. Ficha tcnica; 2. Introduo; 3. Primeiro crime cometido; 4. Ressocializado?; 5. Joo, cada vez mais bandido, vai ao inferno pela primeira vez; 7. A ida ao
inferno pela segunda vez; 8. Concluso; 9. Referncias bibliogrfcas.
Eu acho legal que as pessoas gostem da histria. Um motorista de txi, outro dia, me disse que tinha um amigo que
comprou a fta porque era, exatamente, a histria do irmo dele. O cara tinha sado de Mato Grosso e ido a Braslia,
e morreu num tiroteio no Nordeste. E a cano totalmente fctcia.
RENATO RUSSO em 1988
Acho que Faroeste Caboclo uma mistura de Domingo no Parque de Gilberto Gil, e coisas do Raul Seixas com
a tradio oral do povo brasileiro. Brasileiro adora contar histria. E eu tambm queria imitar o Bob Dylan. Eu
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queria fazer a minha Hurricane.
RENATO RUSSO em 1990
1
O Brasil um pas de muitos contrastes, e o flme fala disso. Quem nunca viveu na misria pode ter difculdade
para entender os caminhos que alguns escolhem. O Pablo quer que a sua vida d certo do jeito que ele conhece, seja
trazendo contrabando da Bolvia, o que for. Porque se ele no fzer isso, ele simplesmente no come.
CSAR TRONCOSO, ator que representou o personagem Pablo no flme
1. Ficha tcnica
* Filme
* Data de lanamento: 31 de maio de 2013 (Brasil)
* Direo: Ren Sampaio
* Durao: 108 minutos
* Roteiro: Marcos Bernstein, Jos Carvalho, Victor Atherino
* Gnero: Drama
* Elenco: Antnio Calloni, Caco Monteiro, Cesar Troncoso, Fabrcio Boliveira, Felipe Abib, Flavio Bauraqui, sis Valverde,
Marcos Paulo
* Produo: Barbara Isabella Rocha
1 Duas interessantes verses sobre o possvel surgimento da msica podem ser encontradas neste site: <http://www.collectorsroom.com.br/2013/06/como-surgiu-letra-de-
faroeste-caboclo.html>.
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* Fotografa: Gustavo Hadba
* Montador: Marcelo Moraes
Msica
* Single de Legio Urbana do lbum Que Pas Este 1978/1987
* Data de lanamento: julho de 1988
* Formato(s): 12
* Gravao: agosto de 1987
* Gnero: Folk Rock, Rock Alternativo
* Durao: 9h03
* Gravadora: EMI
* Composio: Renato Russo
* Produo: Mayrton Bahia
2. Introduo
Difcil encontrar pessoas que no gostem de alguma msica do Legio Urbana. H inmeras entre os maiores hits dos anos 80
e 90, algumas mais crticas como Que Pas Este, ndios e Gerao Coca-Cola, as quais fascinaram milhes de brasileiros por
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toda uma poca.
A cano escolhida para esta resenha uma das mais clssicas da banda. Mesmo quem no seja um grande f conhece um pouco
da histria de Joo de Santo Cristo, o anti-heri brasileiro que sofreu muito durante toda sua vida.
No ano de 2013 foi lanado o longa-metragem e, ao realizar a adaptao, com a letra ganhando vida, uma interessante refexo
acabou surgindo: por que o pblico que agora compreende e se emociona com a histria de vida de Joo de Santo Cristo, costuma
condenar diariamente todos os outros Joos negros e pobres do nosso pas, que tambm cometem crimes da mesma espcie?
2
Feita a devida introduo, diante dessa indagao curiosa, analisar-se- trechos da msica e do flme, tendo sempre como pano de
fundo uma base penal e criminolgica.
3. Primeiro crime cometido
A primeira cena marcante da msica e do flme, merecedora da anlise inicial, a do seguinte trecho:
No tinha medo o tal Joo de Santo Cristo
Era o que todos diziam quando ele se perdeu
Deixou pra trs todo o marasmo da fazenda
S pra sentir no seu sangue o dio que Jesus lhe deu
Quando criana s pensava em ser bandido
Ainda mais quando com um tiro de soldado o pai morreu.
At o momento desse episdio no flme, o espectador conhece um negro, pobre, que vivia em Santo Cristo (cidade fctcia no
interior da Bahia), com sua me e seu pai.
2 Vale somente elucidar que a letra da msica diz indiretamente ser Joo negro e pobre, pelos versos: No entendia como a vida funcionava/ Discriminao por causa da sua
classe e sua cor.
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A morte injusta de seu genitor
3
desperta nele sentimentos de dio e de vingana, colocando em dvida a ideia de que a obedincia
s normas sociais e jurdicas lhe proporcionaria um futuro melhor de vida.
4
Assim, Joo, na verso cinematogrfca, alguns anos depois,
mata aquele que assassinou seu pai.
Corroborando para essa transformao em sua vida, Renato Russo foi muito feliz no seguinte trecho:
Aos quinze, foi mandado pro reformatrio
Onde aumentou seu dio diante de tanto terror.
No pode ser mais atual a comparao com o falido sistema penal vigente, no que tange situao dos presdios. Se, em 1979,
Renato j sabia que no havia nada de til nas internaes, como imaginar algo diferente hoje, com presdios superlotados, uma
populao carcerria de mais de 550 mil presos para um sistema que suportaria no mximo 300 mil
,5
onde os ndices de reincidncia
ultrapassam os 70%,
6
onde direitos (mnimos) como higiene, alimentao, sade, salubridade, saneamento bsico, dignidade (qualquer
direito na realidade), no chegam nem perto de estarem presentes?
Vale dizer que a crtica acima vlida e aplicvel ao caso, uma vez que a situao das fundaes Casa no vai alm de um mero
espelho das penitencirias, infelizmente. O Relatrio da Resoluo 67/2011 do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, realizado no
ano de 2013, sobre as unidades de internao e semiliberdade para adolescentes no Brasil, retrata perfeitamente esse quadro
.7
3.... Morte injusta, arbitrria e desproporcional, pois o pai de Joo somente havia discutido com o dono do bar para proteger o prprio flho que estava sendo acusado de furtar
algumas balas (o soldado que o mata era irmo do dono do estabelecimento).
4.... A msica O resto do mundo, de Gabriel o Pensador, elucida bem essa questo trazendo o ouvinte para o contexto social vivido por um mendigo, um indigente, um indigesto,
um vagabundo (como ele mesmo fala) e que tem o sonho de morar numa favela. fantstico como Gabriel consegue colocar o interlocutor na pele de um deles e causar uma
refexo enorme, uma vez que estes so ignorados diariamente, por uma populao que j criou uma crosta em si mesma, preferindo fngir no enxergar o problema.
5.... As informaes so da coordenadora-geral do Departamento Penitencirio Nacional (Depen) do Ministrio da justia, Mara Fregapani Barreto, mais informaes no site:
<http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/DIREITOS-HUMANOS/431126-PAIS-TEM-550-MIL-PRESOS-VIVENDO-ONDE-HA-VAGAS-PARA-300-MIL,-ADMITE-
DEPEN.html>.
6.... As informaes so do ento presidente do Supremo Tribunal Federal e Conselho Nacional de Justia poca, Min; Celso Peluso. Mais informaes no site: <http://www.
conjur.com.br/2011-set-06/70-presidiarios-voltam-mundo-crime-ganharem-liberdade>.
7.... A concluso a que chegam os promotores e demais responsveis pelos relatrios (embora esperada) muito triste e decepcionante: A julgar pelas mazelas e o aviltamento
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Assim sendo, na opinio pblica dominante sobre alguns temas, como a reduo da maioridade penal
8
e a falta de leis mais
severas, por exemplo, verifca-se uma iluso, pois pela falta de uma refexo e um debate mais plural, principalmente por boa parcela
da mdia, acaba se propagando um discurso falacioso de que crimes so combatidos com mais represso, com mais policiais nas ruas,
maior endurecimento das penas, reduo da maioridade penal, entre outras falas polticas que pecam demasiadamente (propositalmente
ou no) por falta de informaes e pesquisas empricas. O povo, que cresce neste pas com um grande dfcit de formao humanstica
nas reas de flosofa e sociologia, e que infuenciado por uma forte ideologia dos meios de comunicao, acaba crendo nessas
promessas que s servem para angariar votos. Contudo, ainda se sonha: que um dia o povo entenda que a criminalidade gerada pela
falta de educao, formao, oportunidade, melhores condies de vida, por este pas ser to desigual e injusto, e que a cura (desse e
de outros problemas sociais) se encontra nas polticas pblicas, e no no Direito Penal.
9
Outrossim, vale um breve aprofundamento sobre o sistema em vigor na poca em que Joo foi mandado ao reformatrio. A
corrente dominante aplicvel aos menores que cometiam crimes era a da doutrina da Situao Irregular, que tinha suas bases na Escola
Correcionalista, iniciada no Brasil com o Cdigo de Menores de Mello Mattos (Decreto 17.943-A/27), passando pelo Cdigo de Menores
de 1979 (Lei 6.697/1979) e tendo seu fm com o advento do Estatuto da Criana e Adolescente (Lei 8.069/1990). Resumidamente,
essa doutrina se baseava em uma trade: o delinquente como portador de patologia de desvio social; a pena como remdio social; e
o juiz como mdico social.
10
Os juristas Giancarlo Silkunas Vay e Tdney Moreira da Silva ensinam com maestria: (...) Passou-se,
das unidades de internao, no existe diferena formal entre as penas por crimes cometidos por maiores de idade e as sanes reservadas a menores infratores. Aos 12
anos de idade, cidados brasileiros que cometem crimes acabam tragados por um sistema to deteriorado quanto a estrutura carcerria destinada a adultos, a despeito de
a lei prever que menores tenham a chance de serem submetidos a medidas socioeducativas. Maiores informaes sobre a situao desses estabelecimentos e de como
os adolescentes so tratados podem ser encontradas na reportagem do portal Consultor Jurdico, disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2013-ago-08/menor-infrator-
submetido-mesmas-condicoes-presidiario-mostra-cnmp>.
8.... Em uma pesquisa feita no ano de 2013 pela Datafolha na cidade de So Paulo, 93% dos entrevistados se disseram a favor da reduo (disponvel em: <http://noticias.terra.
com.br/brasil/cidades/datafolha-93-dos-paulistanos-apoiam-reducao-da-maioridade-penal,d1e95a09dc71e310VgnVCM3000009acceb0aRCRD.html).
9.... Paulo Queiroz trata do tema de maneira mpar, fazendo uma simples indagao ao leitor: Pergunte sinceramente a si mesmo: Por que ainda no estuprei, matei ou assaltei
um banco? Toda a refexo feita pelo autor no tpico mostra que realmente a mera edio de leis no muda nada (Curso de direito penal Parte geral. 8. ed. Salvador:
JusPodivm, 2012. v. 1, p. 44 a 47).
10.. VAY, Giancarlo Silkunas; SILVA, Tdney Moreira da. A escola correcionalista e o direito protetor dos criminosos. In: BRITO, Alexis Couto de; SMANIO, Gianpaolo Poggio; FABRETTI,
Humberto Barrionuevo (Org.). Caderno de Cincias Penais: refexes sobre as escolas e os movimentos poltico-criminais. So Paulo: Pliade, 2012.
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ento, a conceb-los como se fossem inferiores, dbeis, portadores de uma patologia de desvio social e, portanto, necessitados de
medidas assistenciais que viessem a sanar tal debilidade
.11
Assim, resta uma aguda crtica ao sistema, pois com base nesse ardiloso
discurso legitimavam-se praticamente quaisquer decises tomadas pelos juzes, sem ouvir os adolescentes (vez que aqueles, mesmo nas
internaes, sempre protegiam e buscavam o bem dos menores).
Dessa maneira, a crtica feita na msica no pode deixar de ser considerada e debatida, pelo fato de ser crucial na histria de vida
do personagem, e principalmente por ser atual.
4. Ressocializado?
Joo, aps ter cumprido sua passagem correcional, ganha novamente a sua liberdade.
Antes de prosseguir, vale elucidar duas situaes. A primeira a certeza de Joo no ter sado de l melhor, pois a internao
fez com que aumentasse o seu dio diante de tanto terror, ou seja, Renato Russo diz com todas as palavras no acreditar no mito da
ressocializao. Alm disso, deixa-se uma mensagem para todos aqueles amantes da cano: tratando os prisioneiros como animais,
eles retornaro como animais, e o pas melhor, que tanto se almeja, nunca se concretizar.
12
Em segundo lugar, destaca-se o fato de
ele j enfrentar uma realidade completamente oposta de parte da populao brasileira
,13
que possui direito educao, sade, moradia,
saneamento bsico, conforto, lazer, cultura, honra, dignidade, entre todos os outros direitos que a Constituio Federal alega ser para todos.
Contudo, mesmo aps ter sido provocado
14
pela vida inmeras vezes, Joo busca uma sada dentro do sistema e acaba indo para
Braslia, onde decide que aps o ano-novo comearia a trabalhar:
Cortar madeira, aprendiz de carpinteiro
11 .. Idem, ibidem, p. 159.
12.. A cano Que Pas Esse? do prprio Legio Urbana possui uma frase fantstica Ningum respeita a Constituio, mas todos acreditam no futuro da nao, que entre
muitas interpretaes tambm possui esta tratada na presente resenha, uma vez que a CF e a LEP so diariamente violadas em todo o pas.
13.. Alis, este povo brasileiro foi quem pde assistir a esse flme nos cinemas.
14.. Imprescindvel a leitura do texto Provocaes de Luis Fernando Verssimo, que reproduz brilhantemente a vida de um outro tipo de Joo, provocado pela vida constantemente
e que sempre procurou aceit-la e no reagir com violncia. Texto muito relacionado aos dias de hoje, com a crescente criminalizao de manifestaes e movimentos sociais.
O texto tambm pode ser encontrado no seguinte endereo, lido pelo grande Abujamra: <www.youtube.com/watch?v=OSO1QVhBMhg>.
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Ganhava cem mil por ms em Taguatinga
Na sexta-feira ia pra zona da cidade
Gastar todo o seu dinheiro de rapaz trabalhador.
Brevemente, pode-se fazer uma observao e crtica a respeito da razo pela qual ele foi trabalhar como aprendiz de carpinteiro.
Os sistemas prisionais brasileiros, quando conseguem oferecer algum tipo de trabalho para os presos, normalmente o fazem em trabalhos
artesanais, que no os preparam para enfrentar o mercado de trabalho. Em outras palavras, trata-se de um engodo, pois em vez de cursos
tcnicos, profssionalizantes, ou algo do gnero, fornecem cursos de marcenaria, panifcao e costura de bolas
.15
O compositor no
deixa claro qual seria a razo pela qual Joo foi se aventurar no ofcio de marceneiro, mas de qualquer jeito no se impede de fazer essa
interessante constatao do desmantelado sistema carcerrio contemporneo.
Continuando a anlise, at esse momento da cano, Joo parece ter superado os seus traumas e dado seguimento a sua vida. Na
verdade, a impresso que se tem de que ele parece ter guardado internamente todo o rancor que havia experimentado, mas como todo
bom cidado, adaptou-se ao sistema, aceitando um emprego com salrio baixo, tornando-se mais um corpo dcil.
16
Vale salientar que o fato de Joo ter ido a Braslia, refete a realidade da poca, em que os investimentos eram voltados apenas
para a regio sudeste e a capital (Braslia), enquanto regies principalmente como as do interior do Nordeste eram negligenciadas
pelo governo, que sempre culpou a terrvel situao pela famigerada seca.
17
Assim, enquanto regies se desenvolviam no Sudeste,
algumas pessoas sobreviviam na misria no interior do Nordeste. Nesse quadro, Joo foi apenas mais um entre milhes de nordestinos
que tentou ganhar a vida em uma regio mais rica de seu pas.
15.. Pelo menos esses so os servios ressocializantes oferecidos aos rus do Mensalo Dirceu, Genono e Delbio no regime semiaberto. Maiores informaes, disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2013-nov-18/dirceu-genoino-delubio-serao-transferidos-ala-regime-semiaberto>.
16.. Maiores lies sobre o controle social e a domesticao dos corpos so encontrados na clssica e grandiosa obra de Michel Foucault, Vigiar e punir (traduo de Raquel
Ramalhete. So Paulo: Vozes, 2007).
17.. Vale trazer um trecho muito interessante de outra msica de Gabriel o Pensador, intitulada As maiores mentiras do Brasil: Outra piada que no era nada sria/ era que a
seca do Nordeste era a culpada da misria/ Desculpa esfarrapada puro bl, bl, bl.../ Pois se os polticos quisessem eles fariam o serto virar mar!.
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Em Braslia, Joo foi conhecendo muita gente interessante, inclusive um primo seu chamado Pablo, que iria comear um negcio
com algumas coisas trazidas da Bolvia; segue abaixo a deciso de suma importncia tomada pelo anti-heri:
E o Santo Cristo at a morte trabalhava
Mas o dinheiro no dava pra ele se alimentar
E ouvia s sete horas o noticirio
Que sempre dizia que o seu ministro ia ajudar
Mas ele no queria mais conversa
E decidiu que, como Pablo, ele ia se virar
Elaborou mais uma vez seu plano santo
E sem ser crucifcado, a plantao foi comear.
A histria de bom trabalhador, adestrado ao sistema, deixada no passado, principalmente para aquele que agora no consegue
se alimentar.
Faz-se imprescindvel ressaltar a genialidade de Renato Russo, pois em vez de colocar Joo diretamente no mundo do crime,
ele o coloca, inicialmente, naquela grande porcentagem de ex-detentos que procuram levar a vida de acordo como manda o sistema.
Porm o compositor, aps pr esse desejo em Joo, no fugindo da realidade, diz diretamente que o dinheiro no era sufciente e que
ele encontraria no trfco um meio de vida muito mais rentvel. Desse modo, Joo de Santo Cristo vivenciando em Braslia uma notvel
desigualdade, um mundo onde o dinheiro vital, e onde o que lhe exigido, com um salrio de aprendiz de marceneiro, no pode ser
obtido,
18
acaba representando (mais uma vez) milhes de excludos que se arriscam no crime para tentar uma vida melhor.
18.. H um trecho da msica At Quando, de Gabriel o Pensador, que expe perfeitamente essa situao vivenciada por Joo, e por milhes de brasileiros:
Acordo, no tenho trabalho, procuro trabalho, quero trabalhar
O cara me pede o diploma no tenho diploma, no pude estudar
E querem que eu seja educado, que eu ande arrumado, que eu saiba falar
Aquilo que o mundo me pede no o que o mundo me d
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Assim, pode-se dizer tambm que Joo resolve seguir para o trfco de drogas, pois cansa da vida que normalmente oferecida
aos mais pobres: jornadas de 8 horas dirias (ou mais), com outras horas at mais cansativas no trajeto de ida e volta (pois tratado
como um bicho muitas vezes dentro dos meios de transporte pblico), e que no fnal do ms ainda obtm um salrio (literalmente)
mnimo, que, contrariamente ao que a Constituio Federal diz, no lhe dar a oportunidade nem de se tornar um real consumidor (mas
somente um consumidor falho
19
), tampouco de ser um morador da Asa Norte, como futuros amigos e clientes seus.
No campo da criminologia, Joo ao tomar essa deciso, na classifcao de Robert Merton, em sua teoria da anomia, deixa de
ser um conformado, e passa a ser um inovador. Ou seja, ainda possui as metas culturais impostas pela sociedade (riqueza, sucesso,
status profssional, etc.), mas deixa de seguir os meios institucionalizados para se chegar a elas, rompendo assim com o sistema vigente.
20
Muito interessante o fato de o espectador compreender o comportamento de Joo, diferentemente do que faz diariamente com
qualquer notcia que assiste na TV ou que l no jornal. A razo que o contexto de vida do personagem lhe apresentado, portanto,
como ele enxerga que, mesmo com todas as difculdades enfrentadas, Joo ainda tentou seguir o caminho correto, consegue se
colocar no lugar dele, refetindo e pensando ora, talvez eu fzesse a mesma coisa....
Ademais, nesses moldes, consegue-se fazer mais facilmente uma analogia com a situao de hoje das favelas, pensando-se na
situao de um adolescente, que: odeia estudar (algo que encontra eco em muitos jovens, em razo da falta de incentivo na escola e em
casa); difcilmente tem acesso a uma escola de qualidade; tem um pai que faz uso problemtico do lcool e/ou de outras drogas, que
possivelmente bate nele (e na sua me), seno ausente; tem uma me ausente em razo da necessidade de trabalhar para sustentar a
casa, ou que tambm enfrenta problemas com lcool e/ou outras drogas; tem como maior dolo e referncia o trafcante de sua favela,
pois adorado por todos da comunidade, em razo de proporcionar servios no disponibilizados pelo prprio Estado quem teria
Consigo emprego, comea o emprego, me mato de tanto ralar
Acordo bem cedo no tenho sossego nem tempo pra raciocinar
No peo arrego, mas onde que eu chego se eu fco no mesmo lugar?
Brinquedo que o flho me pede, no tenho dinheiro pra dar!
19.. Termo este criado e tema muito bem explorado e analisado por Zygmunt Bauman em sua obra Modernidade lquida (BAUMAN, Z. Modernidade lquida. Trad. Plnio Dentzien.
Rio de Janeiro: Zahar, 2001).
20.. Inmeros livros e manuais de Criminologia podem aprofundar o estudo no assunto, como, por exemplo, o livro Criminologia do professor Srgio Salomo Shecaira (SHECAIRA,
Srgio Salomo. Criminologia. 2. ed. So Paulo: RT, 2008).
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esse dever , rico, possui roupas e carros da moda o que lhe confere status e identidade que negado quele que reside na periferia
, casa grande, etc. Para esse adolescente apresentado, muito difcil encontrar uma razo plausvel para que recuse uma proposta de
soltar um rojo ou empinar uma pipa ao ver um carro de polcia chegando, pois com essa simples atitude ele ganhar mais dinheiro do
que muitas pessoas que ele conhece, que trabalham 6 dias por semana, 8 horas por dia. Os valores so outros.
Ainda sobre a questo das drogas como um grave problema enfrentado pelo pas, vale trazer os ensinamentos da professora Vera
Malaguti Batista, que realizou valiosa pesquisa na rea, principalmente envolvendo adolescentes na cidade do Rio de Janeiro. Ela
conclui que h ntida viso seletiva do sistema penal, alm de diferenciao no tratamento, entre adolescentes infratores pobres e ricos.
Ou seja, ela verifca que o problema do sistema no a droga em si, mas o controle especfco daquela parcela da juventude considerada
perigosa. Aprofundando-se rapidamente, percebe-se que com a justifcativa do combate s drogas, acabam sendo compreendidos
com naturalidade por grande parte da populao atos inconstitucionais como a revista vexatria nos presdios, a busca de drogas em
residncias nas periferias sem mandado e inclusive a morte de um suposto trafcante (enfm, defne-se claramente o inimigo interno
e aplica-se o labelling
21
). Dessa forma, todos obtm vantagens: o trafcante, pelo alto retorno fnanceiro; o jovem trafcante, mo de
obra necessria, que acaba se envolvendo pelo ambiente social em que vive e alcana rpida resposta econmica; e o Estado, pela
manuteno desse controle social; pois, como diz a prpria autora: Aos jovens de classe mdia que a consumiam aplicou-se sempre o
esteretipo mdico, e aos jovens pobres que a comercializavam, o esteretipo criminal.
22

Retornando histria de Joo, aps o incio de seu envolvimento no mundo do crime, o resultado no poderia ter sido melhor: E
Joo de Santo Cristo fcou rico/ E acabou com os trafcantes dali/ Fez amigos, frequentava a Asa Norte.. Verifca-se pela letra que o
dinheiro ganho com o trfco o fez mudar de status social, assim como acontece na realidade, certamente lhe proporcionando um novo
estilo de vida.
21.. Em breve ser delineado maiores apontamentos a respeito da teoria do labelling approach.
22.. BATISTA, Vera Malaguti. Difceis ganhos fceis, drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 134.
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5. Joo, cada vez mais bandido, vai ao inferno pela primeira vez
Contudo, conforme o tempo foi passando, Joo foi se envolvendo cada vez mais no cenrio do crime: sob uma m infuncia dos
boyzinho da cidade/ comeou a roubar.
Embora no flme esse momento no fque muito bem caracterizado, pode-se dizer que Renato, ao escrever a msica dessa maneira,
acabou invocando uma terceira escola criminolgica: a teoria da subcultura delinquente, criada pelo socilogo norte-americano
Albert K. Cohen, tendo como marco o ano de lanamento de seu livro Deliquent Boys, em 1955.
Segundo Antonio Garcia-Pablos de Molina e Luiz Flavio Gomes, a respectiva escola prega que a conduta delitiva no seria
produto da desorganizao ou da ausncia de valores, mas refexo e expresso de outros sistemas de normas e valores distintos: os
subculturais.
23

Em outras palavras, o autor (do crime) refete com a sua conduta o grau de aceitao e interiorizao dos valores da cultura ou
subcultura qual pertence. Portanto, Joo talvez tenha cometido o roubo para ser mais bem visto e aceito dentro de determinado grupo
de pessoas que ele comeou a se unir, como, por exemplo, a gangue de Pablo. uma interpretao possvel.
Alm disso, vale tecer alguns comentrios sobre a teoria do labelling approach, surgida nos anos 60, por Erving Goffman e
Howard Becker, pois ela se aplica a Joo em diversos momentos no flme.
A teoria do etiquetamento, verdadeiro marco das chamadas teorias do confito, prega que existem determinadas pessoas em uma
sociedade que, por no se adequarem aos padres ditados pela classe dominante, acabam sendo rotuladas como desviantes. E esses
desviantes na realidade variam dependendo da comunidade, alguns exemplos de nomes atribudos a eles so: bandido, drogado, marginal,
trombadinha, etc. Assim, a teoria diz que essa pessoa, uma vez enxergada desse modo pela sociedade, difcilmente conseguir se
desvencilhar desse rtulo, que o perseguir por toda sua vida, diminuindo-lhe sua autoconfana e personalidade, chegando inclusive
a faz-la crer naquilo (por mais que ela nunca o foi ou que esteja pronta para retomar seu caminho).
24
23.. MOLINA, Antonio Garca-Pablos; GOMES, Luis Flavio. Criminologia Introduo a seus fundamentos tericos. 3. ed. So Paulo: RT, 2002. p.364.
24.. Recomenda-se o livro, ou qualquer verso cinematogrfca, de Os miserveis, de Victor Hugo, onde o personagem principal, Jean Valjean, aps furtar um pedao de po
para alimentar sua famlia, acaba sendo preso por anos, e ao sair e tentar retomar sua vida, no aceito em lugar nenhum, pois visto por todos como um ex-detento (inclusive
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Para explicar a teoria um pouco melhor, traz-se a lio do grande doutrinador Eugenio Raul Zaffaroni: a tese central dessa
corrente pode ser defnida, em termos muito gerais, pela afrmao de que cada um de ns se torna aquilo que os outros veem em ns
e, de acordo com essa mecnica, a priso cumpre uma funo reprodutora: a pessoa rotulada como delinquente assume, fnalmente,
o papel que lhe consignado, comportando-se de acordo com o mesmo. Todo o aparelho do sistema penal est preparado para essa
rotulao e para o reforo desses papis.
25
Ainda, Llio Braga Calhau ensina: Seguindo Becker, os grupos sociais criam os desvios ao fazerem as regras cuja infrao
constitui o desvio e ao aplicarem tais regras a certas pessoas em particular, qualifcando-as como marginais. (...) Ou seja, no o
crime em si que vai ser o ponto central da viso criminolgica, mas sim a respectiva reao social que defagrada com a prtica do
ato pelo delinquente. Temos um giro no sistema que sai do crime para a reao social ao mesmo.
26

E o Prof. Srgio Salomo Shecaira assim aponta: No mais se indaga o porqu de o criminoso cometer crimes. A pergunta passa
a ser: por que que algumas pessoas so tratadas como criminosas, quais as consequncias desse tratamento e qual a fonte de sua
legitimidade? (...) Uma das maiores consequncias do processo de desviao o agente ser capturado pelo papel desviante. (...) No
que concerne ao mergulho no papel desviado, podem-se destacar dois principais pontos de referncia: como os outros defnem o ator
e como o ator se defne. De maneira bastante cruel, pode ser dito que, medida que o mergulho no papel desviado cresce, h uma
tendncia para que o autor do delito defna-se como os outros o defnem. A personalidade do agente se referenciar no papel desviado
ainda que ele se defna como no desviado. (...) Surgir uma espcie de subcultura delinquente facilitadora da imerso do agente em
um processo em espiral que traga o desviante cada vez mais para a reincidncia.
27
Dessa maneira, por todo o narrado de sua histria, Joo perfeitamente estigmatizado como o desviante, pois, alm de j ter sido
recebendo um passaporte amarelo que o identifca assim), exemplifcando perfeitamente essa teoria.
25.. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. 2. ed. Trad. Vnia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceio. Rio de
Janeiro: Revan, 1996. p. 60.
26.. CALHAU, Llio Braga. Resumo de criminologia. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 75 e 77.
27.. SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. 2. ed. So Paulo: RT, 2008. p. 291 e 294.
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internado quando adolescente (o que certamente foi crucial para o desenvolvimento desse rtulo), o personagem sofre, conforme se
percebe pelo flme, com o racismo por parte do pai de Maria Lcia, de um amigo de Maria Lcia e certamente por grande parte daquela
sociedade. Assim, sendo enxergado como bandido por todos, nada mais natural do que cumprir o seu papel, que, alis, j havia lhe
sido defnido desde o nascimento.
No toa tambm, que, na verso cinematogrfca, quando Joo anuncia a Pablo que vai abandonar o mundo do crime, esse em
seguida grita em tom de desdm: voc de Santo Cristo, voc preto, pobre, analfabeto, voc merda!.
A prxima cena que acompanha a msica retratada no flme de maneira muito forte, qui a mais forte de todas.
J no primeiro roubo ele danou
E pro inferno ele foi pela primeira vez
Violncia e estupro do seu corpo
Vocs vo ver, eu vou pegar vocs.
Essas condutas de diversas leses corporais, seguidas do estupro, so realizadas por Jeremias e dois amigos.
28
Para que o longa-
metragem fzesse sentido tambm,
29
antes do estupro, Joo j havia conhecido Maria Lcia, e j teria buscado retomar o seu ofcio
de carpinteiro, abandonando o trfco e virando scio da carpintaria. Assim, no flme, esse acontecimento (do abuso sofrido) muito
relevante! Na verdade crucial para a sua futura trajetria, vez que ele realmente havia abandonado o crime e iria tentar levar uma vida
de trabalhador comum ao lado de sua futura mulher. Portanto, Joo, novamente, mesmo depois de enfrentar diversas difculdades, havia
decidido retomar o seu caminho; infelizmente, para a sua desgraa, logo em seguida a essa tomada de deciso, ele vem a sofrer esta
enorme violncia e humilhao, esquecendo tais planos e voltando a procurar Pablo para se vingar do crime.
28.. Somente para uma compreenso melhor, o flme mostra Jeremias como um playboy arrogante, mal-educado, trafcante, principal fornecedor de drogas para a classe alta
de Braslia, possuidor de um esquema com a polcia e apaixonado por Maria Lcia, porm sem nenhuma correspondncia por parte dela. Portanto, o dio de Jeremias em
relao a Joo duplo: Maria Lcia apaixonada pelo rapaz de Santo Cristo, alm de ele ter tomado para si a sua principal clientela, pois a droga oferecida era de melhor
qualidade.
29.. O prprio Renato Russo j chegou a afrmar que a msica ao p da letra no fazia muito sentido, ento, na verso cinematogrfca alguns fatos tiveram que ser readaptados.
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7. A ida ao inferno pela segunda vez
Esse inferno encarado na pelcula de maneira mais real do que na cano. Joo, que j havia matado um dos amigos de Jeremias
(seguindo o seu plano de vingana), preso pela polcia ao sair da casa de Maria Lcia. Atrs das grades, em um primeiro momento,
sofre severos castigos fsicos rotineiros, a mando de seu arquirrival. Sua amada descobre que o nico meio de esses pararem seria se
relacionando com Jeremias, e ela assim o faz. Porm, nesse segundo momento, o inferno enfrentado por Joo comea a ser o psicolgico,
pois ele vai recebendo fotos de Maria Lcia e do seu inimigo juntos, inclusive uma delas em que ela est grvida.
Em determinado momento, ele consegue fugir da cadeia, mata todos os seus inimigos, invade a casa de Jeremias e a destri, some
com toda a sua droga e, por fm, o chama para o duelo, que tem o fnal muito prximo daquele da msica (ambos acabam falecendo e
Maria Lcia retoma o amor por Joo e morre tambm ao seu lado).
8. Concluso
A msica refete a histria de (mais) um Joo, entre tantos brasileiros pobres que buscam uma condio de vida melhor, mas que
devido ao sistema, ao meio social e aos infortnios do destino acabam se envolvendo no mundo do crime.
Reafrma-se que a maior inspirao foi tentar colocar o interlocutor que est quase sempre induzido a ser o opressor quando da
crtica ao criminoso, na pele do oprimido, e provoc-lo, no sentido de entender ser muito difcil julgar algum pelo simples fato de
ter cometido um crime, principalmente quando esse analisado isoladamente, sem o seu contexto.
Alm disso, estudantes e profssionais do Direito precisam perceber que um crime resultado de vrios fatores, no mais sendo
possibilitado ignorar cincias to importantes como a sociologia, flosofa, antropologia, criminologia, psicologia, entre muitas outras,
para se chegar mais prximo da to famosa e aclamada justia.
a) Livros
BATISTA, Vera Malaguti. Difceis ganhos fceis, drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
BAUMAN, Z. Modernidade lquida. Trad. Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Zahar, 2001.
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CALHAU, Llio Braga. Resumo de criminologia. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Trad. Raquel Ramalhete. So Paulo: Vozes, 2007.
MOLINA, Antonio Garca-Pablos; GOMES, Luis Flavio. Criminologia Introduo a seus fundamentos tericos. 3. ed. So Paulo: RT, 2002.
QUEIROZ, Paulo. Curso de direito penal Parte geral. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2012. v. 1.
SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. 2. ed. So Paulo: RT, 2008.
VAY, Giancarlo Silkunas; SILVA, Tdney Moreira da. A escola correcionalista e o direito protetor dos criminosos. In: BRITO, Alexis Couto de; SMANIO, Gianpaolo Poggio; FABRETTI,
Humberto Barrionuevo (Org.). Caderno de Cincias Penais: refexes sobre as escolas e os movimentos poltico-criminais. So Paulo: Pliade, 2012.
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. 2. ed. Trad. Vnia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceio. Rio de
Janeiro: Revan, 1996.
b) Endereos eletrnicos
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Faroeste_Caboclo>
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Faroeste_Caboclo_(flme)>
<http://www.conjur.com.br/2011-set-06/70-presidiarios-voltam-mundo-crime-ganharem-liberdade>
<http://www.conjur.com.br/2013-ago-08/menor-infrator-submetido-mesmas-condicoes-presidiario-mostra-cnmp>
<http://www.conjur.com.br/2013-nov-18/dirceu-genoino-delubio-serao-transferidos-ala-regime-semiaberto>
<http://noticias.terra.com.br/brasil/cidades/datafolha-93-dos-paulistanos-apoiam-reducao-da-maioridade-penal,d1e95a09dc71e310VgnVCM3000009acceb0aRCRD.html>
<http://www.unb.br/noticias/unbagencia/unbagencia.php?id=5145>
<www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/DIREITOS-HUMANOS/431126-PAIS-TEM-550-MIL-PRESOS-VIVENDO-ONDE-H-VAGAS-PARA-300-MIL,-ADMITE-
DEPEN.html>

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I Publicao do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais | n 15 - janeiro/abril de 2014 | ISSN 2175-5280 |

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