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L LO OS S B BI IE EN NE ES S
1 1

T Te em ma as s p pr re el li im mi in na ar re es s

1 1. .- - C CO ON NC CE EP PT TO OS S F FU UN ND DA AM ME EN NT TA AL LE ES S. .
A A) ) P PU UN NT TO OS S D DE E V VI IS ST TA A P PA AR RA A E ES ST TU UD DI IA AR R L LO OS S B BI IE EN NE ES S. .
Desde cinco puntos de vista pueden estudiarse los bienes en el mbito del Derecho: a) Concepto; b)
Clasificacin; c) Las facultades o el poder que sobre los bienes puede tener una persona; d) Los modos de
adquirir tales facultades o potestad; y e) La proteccin que el ordenamiento jurdico confiere a las facultades
adquiridas del modo que establece la ley.

B B) ) L LO OS S B BI IE EN NE ES S Y Y S SU U P PE ER RT TE EN NE EN NC CI IA A A AL L M MB BI IT TO O D DE E L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S. .
El estudio de los bienes supone analizar, de manera detallada, todo lo concerniente a los derechos reales,
destacando sus caractersticas que los distinguen de los derechos personales. En este sentido, como dice
Daniel Peailillo, Mientras el Derecho de obligaciones regula el intercambio de bienes y servicios para la satisfaccin de las
necesidades de los individuos, la materia jurdica de los derechos reales: a) fija o radica los bienes en el patrimonio de cada
individuo, y b) determina los poderes o facultades que el sujeto tiene sobre ellos.

C C) ) D DI IS ST TI IN NC CI I N N E EN NT TR RE E C CO OS SA A Y Y B BI IE EN N. .
Los autores se han preocupado de distinguir entre cosa y bien. Puede afirmarse, siguiendo a nuestro
Cdigo Civil, que cosa es todo lo que ocupa un lugar en el espacio y podemos percibir por nuestros sentidos.
Este concepto es aplicable a las cosas corporales, que nuestros sentidos pueden percibir.
Ms difcil resulta precisar en qu consisten las cosas incorporales, vale decir, las entidades que carecen
de corporeidad material. Como veremos, el Cdigo Civil, con un criterio muy discutible, asimila las cosas
incorporales a los derechos. Pero ello deja fuera de la tipologa a las cosas que careciendo de corporeidad
fsica, tampoco son derechos. Estas son las cosas usualmente denominadas inmateriales, como son aquellas
que nuestros textos denominan producciones del talento o del ingenio (artculo 584 del Cdigo Civil).
En lo que respecta al concepto de bien, no hay unanimidad entre los autores. Una doctrina bastante
divulgada, entiende que entre las cosas y los bienes existe una relacin de gnero a especie: bienes son las
cosas que, prestando una utilidad para el hombre, son susceptibles de apropiacin. Por lo tanto, todos
los bienes son cosas, pero no todas las cosas son bienes. En tal sentido, Kiverstein, siguiendo a Alessandri,
enfatiza que aquello que caracteriza a los bienes es la circunstancia de poder ser objeto de propiedad privada, y
no el hecho de producir utilidad al hombre, pues hay cosas como el aire o la alta mar, que producen una gran
utilidad y que, no obstante ello, no son bienes, por no poder ser objeto de apropiacin por los particulares.
Por utilidad, se entiende la aptitud de una cosa para satisfacer una necesidad del individuo o un inters
cualquiera de ste, econmico o no. Como seala Alessandri, la etimologa de la palabra bienes delata el carcter til
de las cosas que el Derecho considera. Proviene ella del adjetivo latino bonus, que, a su vez, deriva del verbo beare, el cual significa
hacer feliz. Realmente, aunque las cosas que se tienen por propias no dan la felicidad, contribuyen al bienestar del hombre por la
utilidad moral o material que de ellas puede obtener.
En la doctrina nacional, distinguimos dos corrientes doctrinarias que intentan distinguir entre cosa y bien.
Para la primera, cosas son slo las entidades materiales, las que constituyen una parte separada de la materia

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E El l p pr re es se en nt te e d do oc cu um me en nt to o h ha a s si id do o e el la ab bo or ra ad do o t te en ni ie en nd do o c co om mo o b ba as se e e el l e es sq qu ue em ma a y y t t r rm mi in no os s p pl la an nt te ea ad do os s e en n e el l l li ib br ro o T Tr ra at ta ad do o d de e l lo os s D De er re ec ch ho os s R Re ea al le es s , ,
T To om mo os s I I y y I II I, , d de e l lo os s p pr ro of fe es so or re es s A Ar rt tu ur ro o A Al le es ss sa an nd dr ri i, , M Ma an nu ue el l S So om ma ar rr ri iv va a y y A An nt to on ni io o V Vo od da an no ov vi ic c. . S Si in n p pe er rj ju ui ic ci io o d de e e el ll lo o, , l la a p pa ar rt te e p pr re el li im mi in na ar r d de e e es st te e m ma at te er ri ia al l, , e en n
l la a c cu ua al l s se e a an na al li iz za an n l lo os s t ti ip po os s d de e b bi ie en ne es s y y s su us s c cl la as si if fi ic ca ac ci io on ne es s, , h ha a s si id do o e ex xt tr ra a d da a d de e l lo os s a ap pu un nt te es s d de el l p pr ro of fe es so or r J Ju ua an n A An nd dr r s s O Or rr re eg go o A Ac cu u a a. . A Ad di ic ci io on na al lm me en nt te e, ,
c co on nf fo or rm me e s se e i in nd di iq qu ue e o op po or rt tu un na am me en nt te e, , c ci ie er rt to os s p pu un nt to os s h ha an n s si id do o c co om mp pl le em me en nt ta ad do os s c co on n o op pi in ni io on ne es s r re ec co og gi id da as s d de e o ot tr ro os s t te ex xt to os s d de e d di iv ve er rs so os s a au ut to or re es s. .
2 2

circundante (excluyndose por ende de la nocin de cosa a los derechos y a las cosas inmateriales). Bienes,
seran las cosas tiles al hombre y susceptibles de apropiacin por ste. Para la segunda doctrina, cosa no es
solamente lo que forma parte del mundo exterior y sensible, sino tambin todo aquello que tiene vida en el
mundo del espritu y que se percibe, no con los sentidos, sino con la inteligencia. Como puede observarse, se
incorpora aqu la nocin de cosas inmateriales.
Bienes, por su parte, seran las cosas materiales o inmateriales susceptibles de prestar utilidad al hombre
y ser objeto de derecho, o en otros trminos, susceptibles de apropiacin efectiva o virtual por los sujetos de
derecho.

El Cdigo Civil chileno no define lo que es cosa ni bien, siendo ajeno a discusiones doctrinarias sobre
la materia y empleando las dos expresiones indistintamente, como queda de manifiesto en los artculos 565 y
siguientes. En cuanto a la Constitucin Poltica de la Repblica, alude tambin, en su artculo 19 nmero
24, a los bienes corporales o incorporales. Por ende, sin perjuicio de algunos alcances que se har, en los
prrafos siguientes se aludir indistintamente a las cosas o los bienes como sinnimos.

2 2. .- - C CL LA AS SI IF FI IC CA AC CI I N N D DE E L LA AS S C CO OS SA AS S. .
El derecho se ocupa de las clasificaciones de las cosas por diversas razones prcticas:

1 Para determinar qu reglas se aplican a las distintas categoras de cosas;
2 Los requisitos para adquirir y enajenar no son comunes a todas las cosas; y
3 Tampoco son iguales los actos que una persona puede ejecutar con las cosas que estn bajo su posesin.

A continuacin, desarrollaremos las clasificaciones ms relevantes de las cosas.

2 2. .1 1. . C CO OS SA AS S C CO OR RP PO OR RA AL LE ES S E E I IN NC CO OR RP PO OR RA AL LE ES S. .
A A) ) C CR R T TI IC CA AS S A A L LA A C CL LA AS SI IF FI IC CA AC CI I N N. .
Se desprende del artculo 19 nmero 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica y de los artculos 565,
576 y 583 del Cdigo Civil, que las cosas o los bienes pueden ser corporales o incorporales. Para el Cdigo
Civil (artculo 565), cosas corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos,
como una casa, un libro. A su vez, cosas incorporales son las que consisten en meros derechos, como los
crditos (derechos personales) y las servidumbres activas (derecho real). Ntese que en este esquema, no estn
comprendidas las cosas inmateriales. El artculo 576 establece que las cosas incorporales son derechos reales o
personales. Estos preceptos consagran lo que la doctrina denomina cosificacin de los derechos, al considerar
cosas o bienes a los derechos. Se objeta tal confusin, porque se asocian dos categoras fundamentalmente
diferentes (las cosas materiales y los derechos). En efecto, siendo toda clasificacin la distincin entre dos o
ms partes de un solo todo, la que se refiere a las cosas corporales e incorporales, y a estas ltimas como
derechos, no sera tal, no sera una clasificacin, sino una arbitraria agrupacin. Adems, se seala que adjuntar
los derechos a las cosas materiales, induce a la pretensin de que aquellos que son meras abstracciones
jurdicas, participen de las caractersticas y condicin jurdica de las cosas materiales.
Fue el jurista romano Gayo, quien formul esta clasificacin de cosas corporales e incorporales. Pero en
Roma se exclua de los bienes incorporales al derecho real ms importante: el dominio. Tal exclusin evita que
se produzca la reiteracin de propiedad (en el sentido que se tendra la propiedad sobre el derecho de
propiedad, lo que resulta redundante); y se explica en la circunstancia de que, tratndose del dominio, se llega a
identificar el derecho y el objeto sobre el cual recae (as, en lugar de decir mi derecho de propiedad sobre este
inmueble, suele decirse simplemente mi casa). Esta identificacin o confusin entre el dominio y la cosa sobre
la que aqul se ejerce, se justifica tambin por el carcter totalizador del derecho de dominio, que se visualiza
como abarcando o envolviendo toda la cosa, de tal modo que se termina considerando al derecho de
propiedad como cosa corporal, equivalente al objeto al que se refiere. Pero tratndose de los dems derechos
3 3

reales, que no abarcan toda la cosa, que no son totalizadores, s distinguan los romanos entre el derecho y la
cosa a la cual el derecho se refiere. As, resulta admisible aludir a mi derecho de usufructo sobre tal inmueble.
En el Cdigo Civil chileno, sin embargo, se consideran cosas a los derechos, sin excluir expresamente al
dominio (artculos 576 y 583).
Alessandri y la mayora de la doctrina critica la formulacin tradicional que arranca del Derecho Romano.
Destacan, citando a Planiol, que la distincin romana se reduce a una anttesis entre el derecho de propiedad
confundido con las cosas, por una parte, y los otros derechos, por otra parte, lo que es criticable, puerto que el
dominio, aunque ms amplio, es tambin un derecho, como los dems. Se indica que la distincin tradicional
entre cosas corporales e incorporales no tiene sentido, pues consiste en poner de un lado las cosas y de otro
lado los derechos, es decir, dos categoras que ningn carcter comn tienen, siendo de naturaleza
profundamente diferente. La oposicin que se hace entre los derechos y las cosas, dice Planiol, no es una
clasificacin, sino una comparacin incoherente: implica oponer los derechos al objeto de los mismos.
Atendido lo expuesto, la doctrina mayoritaria concluye que parece ms aceptable que la posicin tradicional
del Derecho Romano de considerar los derechos como cosas incorporales, la moderna posicin que admite la
categora de las cosas incorporales, pero slo para designar los bienes inmateriales, como las obras del ingenio,
cientficas, literarias, invenciones industriales, etc., y separando a los derechos de la nocin de cosas.

B B) ) L LO OS S B BI IE EN NE ES S I IN NC CO OR RP PO OR RA AL LE ES S. .
Se desprende del artculo 576 que para el Cdigo Civil, las cosas incorporales se dividen en derechos
reales y personales. Los estudiaremos por separado, y luego haremos una comparacin entre ambos.

B B. .1 1) ) L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S. .

Se refieren a ellos los artculos 577 y 579.

B B. .1 1. .1 1) ) C CO ON NC CE EP PT TO O. .

El artculo 577 define al derecho real como aqul que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona. Se concibe como una relacin persona-cosa, inmediata, absoluta; un derecho en la cosa (ius in re).
Puede entenderse como un poder que tiene un sujeto sobre una cosa. Cuando este poder es completo, total,
se est en presencia del derecho real mximo, el dominio; pero puede ser parcial, incompleto, como ocurre en
los dems derechos reales (por ejemplo, en el usufructo, la hipoteca o la prenda).

El titular del derecho real puede ser una persona o varias, y en este ltimo caso estaremos ante una
comunidad (que se llamar copropiedad, si recae tal comunidad en el dominio).
La cosa sobre la que recae el derecho real, ha de ser siempre, en todo caso, determinada.

Pero esta concepcin del derecho real como una relacin persona-cosa ha sido sumamente discutida. Se
observa la impropiedad de concebir una relacin entre una persona y una cosa, en circunstancias que en el
Derecho las relaciones jurdicas se establecen entre sujetos, sin perjuicio de que el objeto de esa relacin pueda
recaer sobre una cosa. Se hace referencia entonces a la llamada obligacin pasivamente universal. Se entiende
que entre el derecho real y el derecho personal no existe una diferencia sustancial. En ltimo trmino, el
derecho real tambin importa una relacin entre sujetos, pero mientras en el derecho personal dicha relacin
se da entre el acreedor y el deudor, recayendo sobre la prestacin, en el derecho real esa relacin tiene lugar
entre el titular y el resto de las personas, la comunidad toda, recayendo, desde luego, sobre la cosa de que se
trata. De este modo, el titular tiene el derecho de que se respete por todos el ejercicio de sus facultades sobre
la cosa, y todos los dems, la obligacin de ese respeto, abstenindose de perturbarlo.

4 4

B B. .1 1. .2 2) ) E EL LE EM ME EN NT TO OS S D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O R RE EA AL L. .

Sin perjuicio de los alcances expuestos en el prrafo anterior, la doctrina seala que en todo derecho real
hay necesariamente dos elementos:
a) El sujeto activo o titular del derecho: quien tiene el poder de aprovecharse de la cosa, en forma total o
parcial. El propietario tiene un poder jurdico de aprovechamiento total, porque puede no slo usar y gozar de
la cosa, sino tambin destruirla o consumirla material o jurdicamente (enajenarla). Los titulares de los dems
derechos reales tienen nicamente un poder jurdico de aprovechamiento parcial, que puede ser mayor o
menor segn el derecho real de que se trata.
b) La cosa objeto del derecho debe ser siempre determinada individual o especficamente, porque como deca
Planiol, el derecho real tiene siempre por objeto garantizar el hecho de la posesin, que es necesariamente
concreto y que slo puede existir tratndose de una cosa determinada.

B B. .1 1. .3 3) ) C CL LA AS SI IF FI IC CA AC CI I N N D DE E L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S. .

Los derechos reales se clasifican o agrupan por la doctrina en derechos reales de goce y de garanta.
Los derechos reales de goce permiten la utilizacin directa de la cosa (su uso, percepcin de frutos). El
primero de ellos, el ms completo, es el de dominio; junto a l, estn otros derechos reales de goce, con
facultades limitadas: usufructo, uso o habitacin, censo y servidumbre activa.
Los derechos reales de garanta permiten utilizar las cosas indirectamente, por su valor de cambio;
contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenacin, para obtener con el producto una
prestacin incumplida: hipoteca y prenda.

B B. .1 1. .4 4) ) T TA AX XA AT TI IV VI ID DA AD D D DE E L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S. .

Los derechos reales, por su contenido absoluto y directo sobre las cosas, estn establecidos por la ley.
Generalmente, los cdigos civiles efectan una enumeracin de los que deben considerarse como derechos
reales, como acontece con el nuestro, en el artculo 577. Nada impide, sin embargo, que otros preceptos
legales establezcan otros derechos reales, como ocurre en el artculo 579, referido al derecho de censo, que
tiene el carcter de derecho real cuando se persiga la finca acensuada. Parte de la doctrina alude, adems, a los
denominados derechos reales administrativos, como el derecho de aprovechamiento de aguas, el derecho del
concesionario, etc.
Se ha planteado en el derecho comparado el problema de si slo son derechos reales los que la ley
establece como tales o si es posible que los particulares puedan crear en sus convenciones otros derechos
reales. Nuestra doctrina no acepta la posibilidad de que los particulares puedan crear derechos reales. La razn
ms frecuentemente mencionada, siguiendo a Planiol, alude al carcter de orden pblico que tienen las normas
sobre organizacin de la propiedad, entre las que se encuentran las relativas a los derechos reales, lo que resta
aplicacin a la voluntad de los particulares. Naturalmente que es esta voluntad la que origina los derechos
reales en concreto, pero ello supone que la figura jurdica est diseada por la ley. Lo que se excluye es que los
particulares puedan elaborar, en sus pactos, un derecho real no contemplado en abstracto por los textos
legales.

B B. .2 2) ) L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S P PE ER RS SO ON NA AL LE ES S. .
B B. .2 2. .1 1) ) C CO ON NC CE EP PT TO O. .

El artculo 578 define a los derechos personales o crditos como aquellos que slo pueden reclamarse de
ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones
correlativas.
5 5

El derecho personal es la contrapartida de la obligacin del deudor. Tratndose de esta clase de derechos,
el acreedor tiene la facultad para exigir del deudor el cumplimiento de una prestacin, que podr consistir en
dar, hacer o no hacer.

B B. .2 2. .2 2) ) C CA AR R C CT TE ER R I IL LI IM MI IT TA AD DO O D DE E L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S P PE ER RS SO ON NA AL LE ES S. .

A diferencia de lo que acontece con los derechos reales, los derechos personales son ilimitados, pueden
originarse libremente en la voluntad de los contratantes, sin perjuicio naturalmente del respeto a la ley, la
moral, el orden pblico y las buenas costumbres.

B B. .2 2. .3 3) ) E EL LE EM ME EN NT TO OS S C CO ON NS ST TI IT TU UT TI IV VO OS S D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O P PE ER RS SO ON NA AL L. .

En todo derecho personal distinguimos tres elementos:
a) El sujeto activo del derecho, llamado acreedor.
b) El sujeto pasivo del derecho, denominado deudor.
c) El objeto del derecho, que puede consistir en una dacin, la realizacin de un hecho positivo o una
abstencin.

C C) ) L LO OS S B BI IE EN NE ES S C CO OR RP PO OR RA AL LE ES S. .
Conforme a lo sealado por el artculo 565 del Cdigo Civil, son aquellos que tienen un ser real y pueden
ser percibidos por los sentidos.
El artculo 566 establece que las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles. Nos referiremos a
ellos en el punto 2.2.
D D) ) I IM MP PO OR RT TA AN NC CI IA A P PR R C CT TI IC CA A D DE E L LA A D DI IS ST TI IN NC CI I N N E EN NT TR RE E C CO OS SA AS S C CO OR RP PO OR RA AL LE ES S E E I IN NC CO OR RP PO OR RA AL LE ES S. .
Dos aspectos fundamentales debemos sealar:

d.1) La distincin ofrece un inters relevante en cuanto a los modos de adquirir, pues algunos de stos
slo se aplican a los bienes corporales: la ocupacin y la accesin.
d.2) Por otra parte, ciertos modos de adquirir estn regulados por normas distintas, segn se trate de
cosas corporales o incorporales: la tradicin y la prescripcin.

2 2. .2 2. . B BI IE EN NE ES S M MU UE EB BL LE ES S E E I IN NM MU UE EB BL LE ES S. .
A A) ) A AS SP PE EC CT TO OS S G GE EN NE ER RA AL LE ES S. .
Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles, segn que ellas puedan o no transportarse de un
lugar a otro sin cambiar su naturaleza.
En el derecho moderno, se considera como la clasificacin ms importante de las cosas la que distingue
entre muebles e inmuebles. Por razones histricas, afincadas fundamentalmente en el derecho medieval, se
tendi a dar mayor proteccin jurdica a los inmuebles. La tendencia se mantiene hasta nuestros das, no
obstante que con la industrializacin del Siglo XIX en adelante, aument considerablemente la manufactura de
valiosos muebles.

B B) ) I IM MP PO OR RT TA AN NC CI IA A P PR R C CT TI IC CA A D DE E L LA A D DI IS ST TI IN NC CI I N N E EN NT TR RE E B BI IE EN NE ES S M MU UE EB BL LE ES S E E I IN NM MU UE EB BL LE ES S. .
El rgimen jurdico de los muebles e inmuebles es diverso, cuestin que se aprecia en distintos aspectos:

6 6

b.1) La compraventa de bienes inmuebles es un contrato solemne, que debe efectuarse por escritura pblica,
mientras que la compraventa de bienes muebles es un contrato consensual (artculos 1443 y 1801).

b.2) La tradicin de los inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro respectivo del
Conservador de Bienes Races competente (artculo 686). La tradicin de los bienes muebles se realiza por la
entrega material o simblica de las cosas mediante uno de los medios sealados en la ley (artculo 684),
significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio.

b.3) En materia de prescripcin adquisitiva ordinaria, para los muebles se requiere un plazo de 2 aos,
mientras que para los inmuebles el plazo es de 5 aos: artculo 2508.

b.4) En materia de sucesin por causa de muerte, los herederos no pueden disponer de los inmuebles,
mientras no se les haya otorgado la posesin efectiva de los bienes dejados por el causante y se hayan
practicado las inscripciones que contempla el artculo 688: la inscripcin del decreto judicial (si la herencia
fuere testada o intestada abierta en el extranjero) o resolucin administrativa del Registro Civil (si la herencia
fuere intestada abierta en Chile) que confiere la posesin efectiva, la inscripcin especial de herencia y
eventualmente de adjudicacin en la particin. Tratndose de los bienes muebles, la ley no exige estas
diligencias.

b.5) La enajenacin de inmuebles del pupilo debe efectuarse con ciertas formalidades, como la pblica
subasta, previo decreto judicial (artculos 393 y 394). Excepcionalmente, se sujetarn a las mismas exigencias,
la enajenacin de los muebles preciosos o de aquellos que tengan valor de afeccin.

b.6) La accin rescisoria por lesin enorme slo procede en la venta o permuta de bienes races (artculo
1891).

b.7) En materia de sociedad conyugal, los bienes muebles aportados al matrimonio por los cnyuges, ingresan
al haber relativo de la sociedad conyugal, mientras que los bienes inmuebles permanecen en el haber propio de
los aportantes. A su vez, los bienes muebles adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad
conyugal, ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, mientras que los bienes inmuebles adquiridos a
ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresan al haber propio del cnyuge (no hay
diferencias entre los muebles e inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo
oneroso, pues ambos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal).

b.8) En lo que respecta a las cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes, la prenda y la
hipoteca, segn la garanta sea un bien mueble o inmueble: artculos 2384 y 2407.

b.9) En materia de modos de adquirir el dominio, la ocupacin slo procede respecto de bienes muebles,
atendido lo dispuesto en el artculo 590 del Cdigo Civil.

b.10) En el marco de la muerte presunta, para que los poseedores provisorios puedan vender los bienes
muebles del desaparecido en pblica subasta, basta que el juez lo estime conveniente, odo el defensor de
ausentes. Tratndose de los bienes inmuebles, para que stos puedan venderse (igual que los muebles, slo en
pblica subasta), debe haber una causa necesaria o utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento
de causa (o sea, en base a los antecedentes que se acompaen a los autos), y con audiencia del defensor
(artculo 88).

b.11) En materia posesoria, la ley slo protege a los inmuebles mediante las acciones posesorias (artculo 916).
La posesin de los muebles slo podra recuperarse mediante la accin publiciana, que la ley franquea
exclusivamente al poseedor regular (artculo 894).

b.12) Para los efectos de la accesin de cosa mueble a cosa inmueble, la ley considera como cosa principal al
inmueble, aunque la cosa mueble valga ms (artculos 668 y 669).
7 7


b.13) Para los efectos de la fianza, cuando el deudor est obligado a prestar dicha caucin (artculos 2348 y
2349), debe dar un fiador que tenga bienes suficientes para hacerla efectiva. Ahora bien, para calificar la
suficiencia de los bienes del fiador, slo se tomarn en cuenta los inmuebles (artculo 2350).

b.14) En lo concerniente a los efectos de la condicin resolutoria cumplida, el Cdigo Civil distingue entre los
bienes muebles (artculo 1490) y los inmuebles (artculo 1491) enajenados a los terceros.

b.15) El arrendamiento de los bienes muebles se rige por el Cdigo Civil (artculos 1916 y siguientes). El
arrendamiento de los predios urbanos est regulado por la Ley nmero 18.101, mientras que el arrendamiento
de predios rsticos se rige por el Decreto Ley nmero 993, siendo las normas del Cdigo Civil supletorias.

b.16) Existiendo sociedad conyugal, el marido puede vender o gravar sin restricciones los bienes muebles
sociales, para caucionar obligaciones propias, mientras que para vender o gravar los bienes inmuebles de la
sociedad, requiere de la autorizacin de la mujer o del juez en subsidio (artculo 1749).

b.17) Existiendo sociedad conyugal, el marido puede arrendar sin restricciones los bienes muebles de la
sociedad. En cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o rsticos y el arrendamiento excede de 5 u 8
aos, respectivamente, requiere de la autorizacin de la mujer o del juez en subsidio (artculo 1749).
b.18) En el rgimen de participacin en los gananciales, el cnyuge acreedor perseguir el pago de su crdito
primeramente en el dinero del deudor, despus en sus muebles y finalmente en los inmuebles (artculo 1792-
24). Tratndose del rgimen de sociedad conyugal, la mujer se pagar de las recompensas a que tenga lugar,
primero sobre el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma (artculo
1773).

b.19) No se podrn enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo sujeto a patria potestad, aun
pertenecientes a su peculio profesional o industrial, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa
(artculo 254).

b.20) Jams se podrn donar los bienes races del pupilo, ni siquiera con autorizacin judicial. En cambio, el
guardador podr hacer donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo, cumpliendo con lo
preceptuado en la ley (artculo 402).

b.21) Habiendo sociedad conyugal, las donaciones remuneratorias de bienes races hechas a uno de los
cnyuges o a ambos, por servicios que no daban accin contra la persona servida, no aumentan el haber
social; si la donacin remuneratoria es de cosas muebles aumentar el haber de la sociedad, la que deber
recompensa al cnyuge donatario si los servicios no daban accin contra la persona servida o si los servicios
se prestaron antes de la sociedad (artculo 1738).

b.22) Hay derechos reales que siempre son inmuebles, como las servidumbres activas, la hipoteca, el derecho
de habitacin y el censo, mientras que el derecho real de prenda siempre ser mueble.

b.23) La distincin entre cosas consumibles y no consumibles, slo resulta aplicable a los bienes muebles (el
Cdigo Civil seala en su artculo 575 que las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles, pero el
precepto confunde esa categora de cosas, con la de consumibles y no consumibles, segn veremos; por lo
dems, nada impide visualizar bienes inmuebles fungibles, como seran 200 lotes de iguales caractersticas y
superficie, originados en la subdivisin de un fundo).

b.24) Slo cosas muebles integran las universalidades de hecho, mientras que las universalidades jurdicas
pueden estar compuestas por muebles o inmuebles.

b.25) Si se constituye el usufructo por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa
fructuaria: si recae sobre muebles, es consensual; si recae sobre inmuebles, es necesario instrumento pblico
8 8

inscrito (artculo 767). Se ha discutido el rol de la inscripcin en este caso. Se sostiene por algunos que
desempea el doble papel de solemnidad del acto constitutivo y de tradicin del derecho real de usufructo;
para otros, slo desempea esta ltima funcin, quedando perfecto el acto constitutivo, con el slo
perfeccionamiento del instrumento pblico y sin que haya un plazo para proceder a la inscripcin. La
inscripcin, en todo caso, debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de
Bienes Races donde est ubicado el inmueble (artculos 686 del Cdigo Civil y 52 nmero 2 del Reglamento
del Registro Conservatorio).

b.26) En la sociedad conyugal, el Cdigo Civil slo reglament la subrogacin de inmueble a inmueble o de
inmueble a valores, y nada dijo respecto a subrogar muebles por otros muebles (artculo 1733). Arturo
Alessandri Rodrguez, dado el silencio del legislador, niega tal posibilidad, mientras que Pablo Rodrguez Grez
la admite, atendido lo dispuesto en el artculo 1727 nmero 2 del Cdigo Civil.

b.27) En relacin con la determinacin del precio de la compraventa, se ha planteado si es posible vender dos
o ms cosas en un mismo precio, sin desglosarlo para cada una de las cosas objeto del contrato. Considerando
que el art. 1808 exige que el precio sea determinado por los contratantes o por un tercero, debiramos
concluir que pactar un precio por dos o ms cosas infringira el precepto. An ms, si se trata de la venta de
dos o ms inmuebles en un solo precio, no sera posible aplicar los arts. 1888 a 1896, relativos a la rescisin
por lesin enorme. Lo anterior pareciera tornarse indiscutible, cuando los inmuebles se venden como especie
o cuerpo cierto, y en especial, cuando son urbanos. En cambio, si los predios se venden en relacin a la cabida
y particularmente si son rsticos y contigos, podra deducirse el precio de cada uno conforme a la respectiva
superficie.
Con todo, igual podra resultar dudoso el solo expediente de aplicar la superficie como factor de clculo
del precio, pues los terrenos de uno y otro predio pueden ser de dismil calidad. Incluso, si se venden derechos
de aprovechamiento de agua, conjuntamente con un predio, resulta aconsejable desglosar el precio, asignando
una suma para el terreno y otra para las aguas. Sin embargo, tambin es cierto que el art. 1864 admite la
posibilidad de vender dos o ms cosas ajustando un precio por el conjunto. Dado que los ejemplos que
proporciona el precepto slo aluden a cosas muebles, podra estimarse que slo dichas cosas podran venderse
en un mismo precio. Con todo, no debemos olvidar que los ejemplos que proporciona la ley no suponen
limitar el alcance del precepto respectivo, a dichos ejemplos. Un criterio prctico aconseja desglosar el precio
en las hiptesis planteadas.

b.28) Tratndose de los bienes familiares, slo puede afectarse en esa calidad un inmueble, aqul que sirva de
residencia principal de la familia (artculo 142). En cambio, pueden afectarse como bienes familiares una
pluralidad de bienes muebles, especficamente todos aquellos que guarnecen la residencia principal de la
familia.

b.29) El derecho de adjudicacin preferente que la ley otorga al cnyuge sobreviviente en la particin de los
bienes dejados por el causante, slo puede invocarse sobre un inmueble, aquella en que resida el viudo o viuda
y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia y haya formado parte del patrimonio del difunto
(artculo 1337, regla 10). En cambio, respecto de los bienes muebles, el cnyuge sobreviviente puede invocar
su derecho de adjudicacin preferente sobre todos los bienes muebles que conformen el mobiliario que
guarnece la aludida vivienda, siempre que tales bienes hayan formado parte del patrimonio del difunto.

b.30) En la hiptesis anterior, y en el evento que el valor de las vivienda y del mobiliario que la guarnece
exceda la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr solicitar que se constituya en su favor un derecho de
habitacin slo sobre un inmueble, el referido; y podr pedir que se le constituya un derecho de uso sobre
diversos muebles, los que conforman el mobiliario que guarnece a la vivienda en cuestin. Estos derechos
tendrn el carcter de gratuitos y de vitalicios.

b.31) En relacin a las obligaciones que el usufructuario debe cumplir antes de entrar en el goce de las cosas
fructuarias, consistentes en hacer un inventario y rendir caucin, slo podrn entregarse al usufructuario con
antelacin al cumplimiento de estas obligaciones, los bienes muebles comprendidos en el usufructo, que
9 9

fueren necesarios para el uso personal del usufructuario y de su familia. Dichos bienes le sern entregados al
usufructuario bajo juramento de restituir las especies o sus respectivos valores (artculo 777, inciso 5): se trata
de la llamada caucin juratoria, figura excepcional que permite al usufructuario recibir los bienes aludidos, no
obstante no haber cumplido con las obligaciones de inventario y caucin.

b.32) El guardador puede comprar o tomar en arriendo para s, para su cnyuge y parientes ms cercanos, los
bienes muebles del pupilo, siempre y cuando lo autoricen los dems guardadores conjuntos que no estn
implicados de la misma manera o el juez en subsidio. Pero en ningn caso podr el guardador comprar bienes
races del pupilo o tomarlos en arriendo, prohibicin que se extiende a su cnyuge y a sus ascendientes o
descendientes (artculo 412).

b.33) Por mandato del artculo 1294 del Cdigo Civil, que se remite al artculo 412 del mismo Cdigo, se
prohbe a los albaceas adquirir bienes inmuebles de la sucesin en la que intervienen. En cambio, pueden
adquirir bienes muebles, con autorizacin de los herederos.

Fuera del mbito del Cdigo Civil, la distincin tambin tiene importancia:
b.34) En materia penal, los delitos de robo y hurto slo se refieren a cosas muebles, mientras que la
apropiacin de inmuebles ajenos configura el delito de usurpacin.

b.35) Dentro del sistema del Cdigo de Comercio, los actos de comercio slo recaen sobre bienes muebles
(artculo 3 del Cdigo de Comercio).

b.36) En materia de competencia de los Tribunales, conoce de una accin inmueble el juez del lugar en que el
inmueble est ubicado; en lo que concierne a las acciones muebles, el Juez competente es aqul del lugar en
que deba cumplirse la obligacin, por regla general.
C C) ) C CA AT TE EG GO OR R A AS S D DE E C CO OS SA AS S C CO OR RP PO OR RA AL LE ES S M MU UE EB BL LE ES S E E I IN NM MU UE EB BL LE ES S. .
En principio, la nocin de inmueble est ligada a la de fijeza. El concepto de inmueble, evoca una cosa
que no es susceptible de trasladarse de un lugar a otro sin alterar su naturaleza; el concepto de mueble
corresponde a una cosa cuyo traslado es posible sin ningn riesgo para su sustancia.
Pero la ley admite que una cosa mueble por naturaleza sea considerada inmueble y, a la inversa, que una
cosa inmueble, se repute mueble para constituir un derecho sobre ella en favor de terceros.
D D) ) C CO OS SA AS S C CO OR RP PO OR RA AL LE ES S M MU UE EB BL LE ES S. .
D D. .1 1) ) C CO ON NC CE EP PT TO O. .

Son las que pueden trasladarse de un lugar a otro, sin cambio o detrimento de su sustancia (artculo 567).

D D. .2 2) ) B BI IE EN NE ES S M MU UE EB BL LE ES S P PO OR R N NA AT TU UR RA AL LE EZ ZA A. .

Son las cosas muebles propiamente tales, las que por su esencia misma calzan con la definicin legal. Se
dividen en semovientes y cosas inanimadas.
Son semovientes las cosas corporales muebles que pueden trasladarse de un lugar a otro movindose por
si mismas, como los animales.
Son cosas inanimadas las que slo se mueven por una fuerza externa.
Desde el punto de vista civil, el distingo anterior no tiene trascendencia jurdica.



1 10 0

D D. .3 3) ) B BI IE EN NE ES S M MU UE EB BL LE ES S P PO OR R A AN NT TI IC CI IP PA AC CI I N N. .

Son aquellas cosas inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinacin que, para el efecto de
constituir un derecho sobre ellas a otra persona que el dueo, se reputan muebles an antes de su separacin
del inmueble del que forman parte, o al cual adhieren o al cual estn permanentemente destinados para su uso,
cultivo o beneficio (artculo 571).
Se consideran muebles anticipadamente, antes de que dejen de ser inmuebles; se les mira no en su estado
actual, unidos a un inmueble, sino en su estado futuro, como cosas ya separadas y distintas. En consecuencia,
deben aplicarse las normas que rigen los bienes muebles a los actos en que se constituye un derecho en favor
de persona distinta que el dueo. Por ello, el inciso 3 del artculo 1801 deja en claro que la venta de esta clase
de bienes, an cuando todava pertenezcan a un inmueble, se perfecciona por el slo consentimiento, y no por
escritura pblica.
Ejemplos de bienes muebles por anticipacin: la venta de la madera de un bosque o de la fruta de una
plantacin, antes de derribar los rboles o cosechar la fruta, o la constitucin de una prenda forestal o agraria
sobre tales productos y frutos. En ambos casos, estamos ante bienes inmuebles por adherencia, que se reputan
sin embargo muebles por anticipacin, en la medida que sobre ellos se constituya un derecho personal (como
ocurre con una compraventa en verde de la fruta) o real (como acontece con la prenda forestal o agraria) en
favor de un tercero.
Debe quedar en claro que si los llamados muebles por anticipacin son objetos de actos jurdicos
conjuntamente con la cosa principal, siguen la misma condicin inmueble de sta, porque no se considera
ninguna separacin anticipada (artculo 1830).

D D. .4 4) ) R RE EG GL LA AS S D DE E I IN NT TE ER RP PR RE ET TA AC CI I N N L LE EG GA AL L E EN N M MA AT TE ER RI IA A D DE E B BI IE EN NE ES S M MU UE EB BL LE ES S. .
Ante los diferentes sentidos que se atribuyen por las leyes o el lenguaje corriente a la expresin mueble,
el Cdigo Civil contempla algunas reglas encaminadas a fijar el alcance de esta palabra:

d.4.1) Artculo 574, inciso 1: Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresin bienes muebles sin otra calificacin, se
comprender en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, segn el artculo 567. En otras palabras, cuando por la ley
o por el hombre se usa la expresin bienes muebles sin otra calificacin, se entiende por cosas muebles slo las
que lo son por su naturaleza. Quedan pues excluidos los muebles por anticipacin y los muebles incorporales.

d.4.2) Artculo 574, inciso 2: En los muebles de una casa no se comprender el dinero, los documentos y papeles, las
colecciones cientficas (...) ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa. Dicho en otros trminos,
dentro de los muebles de una casa, slo estn los que conforman el ajuar de una casa. Precisemos que la
expresin ajuar utilizada en el artculo, es el conjunto de muebles, enseres y ropas de uso comn en la casa.
Cabe advertir que conforme al artculo 7 de la Ley 18.112, sobre prenda sin desplazamiento, no podrn ser
dados en prenda sin desplazamiento, los muebles de una casa destinados a su ajuar.
Lo anterior se recoge tambin en el artculo 141, a propsito de los bienes familiares. En este precepto, la
expresin muebles que la guarnecen (a la residencia principal de la familia), se ha interpretado tambin como
alusiva a los muebles que forman el ajuar de la casa. En cambio, en la regla dcima del artculo 1337, el Cdigo
alude al mobiliario que lo guarnece, expresin que se ha interpretado como ms amplia, referida a todos los
muebles que se encuentran dentro del inmueble a que se refiere el artculo.

d.4.3) Artculo 1121, inciso 1, primera parte: Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella,
no se entendern comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2 del artculo 574, sino slo las que forman el ajuar
de la casa y se encuentran en ella. Si se trata de cosas que no forman el ajuar de una casa ni se encuentran en ella,
deben designarse expresamente en el legado.

d.4.4) Artculo 1121, inciso 1, segunda parte: y si se lega de la misma manera una hacienda de campo, no se entender
que el legado comprende otras cosas, que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentran en ella. El
legado de una hacienda, slo comprende, adems del predio, los bienes inmuebles por destinacin que se
encuentren en aqul.
1 11 1


E E) ) C CO OS SA AS S C CO OR RP PO OR RA AL LE ES S I IN NM MU UE EB BL LE ES S. .
E E. .1 1) ) I IN NM MU UE EB BL LE ES S P PO OR R N NA AT TU UR RA AL LE EZ ZA A. .
E E. .1 1. .1 1) ) C CO ON NC CE EP PT TO O. .

Son las cosas que responden esencialmente a la definicin de inmuebles, que no pueden trasladarse de un
lugar a otro sin que se altere su sustancia: artculo 568.
Las tierras comprenden el suelo y el subsuelo, sin construcciones, rboles ni plantaciones. Constituyen un
elemento natural fijo. Las minas son los depsitos de sustancias minerales formadas naturalmente y existentes
en el interior de las tierras. Las sustancias minerales extradas de las minas son muebles, pero la mina en s
misma siempre es una cosa inmueble.

E E. .1 1. .2 2) ) P PR RE ED DI IO OS S U UR RB BA AN NO OS S Y Y P PR RE ED DI IO OS S R R S ST TI IC CO OS S. .

Dice el Cdigo Civil que las casas y heredades se llaman predios o fundos. La palabra casa est tomada
en un sentido amplio, como edificio en el que se puede vivir o morar, aunque no est destinado a la habitacin
hogarea, y alude fundamentalmente a un inmueble urbano, o a la construccin destinada a la vivienda, que
se levante en un predio rstico. Heredad es una porcin de terreno cultivado y perteneciente a un mismo
dueo. Con esta expresin se designa a los predios rsticos. Tambin emplea el Cdigo la expresin finca,
referida tanto a predios urbanos como rsticos, aunque en su acepcin natural, alude ms bien a los ltimos.
En nuestro ordenamiento jurdico, el criterio para definir a los predios urbanos y rsticos no ha sido
uniforme. En los aos sesenta, al promulgarse las normas relativas a la Reforma Agraria, se defini como
predio rstico todo inmueble susceptible de uso agrcola, ganadero o forestal, situado en sectores urbanos o
rurales (Ley nmero 16.640). Se aplic por ende un criterio funcional, y no espacial o geogrfico. En cambio,
en el Decreto Ley nmero 3.516 de 1980, que establece normas relativas a la subdivisin de predios rsticos,
se dispone que son predios rsticos, los inmuebles de aptitud agrcola, ganadera o forestal ubicados fuera de
los lmites urbanos o fuera de los lmites de los planes reguladores intercomunales de Santiago y Valparaso y
del plan regulador metropolitano de Concepcin (artculo 1 del citado Decreto Ley). En este caso, el criterio
es espacial o geogrfico y no puramente funcional.
Por su parte, la Ley nmero 18.101, del ao 1982, que fija normas especiales sobre arrendamiento de
predios urbanos, declara que se entiende por bienes races urbanos los ubicados dentro del radio urbano
respectivo, aunque se advierte que la ley se aplicar tambin a los arrendamientos de viviendas situadas fuera
del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectrea (artculo 1).
Podra afirmarse que la Ley nmero 18.101, aplica un criterio mixto, en parte espacial y en parte funcional. El
Decreto Ley nmero 993, que establece disposiciones especiales sobre arrendamiento de predios rsticos,
dispone que se entender por predio rstico el definido como tal por la Ley nmero 16.640.

E E. .2 2) ) I IN NM MU UE EB BL LE ES S P PO OR R A AD DH HE ER RE EN NC CI IA A. .
E E. .2 2. .1 1) ) C CO ON NC CE EP PT TO O. .

Son aquellos que adhieren permanentemente a un inmueble por naturaleza (como un rbol) o a otro
inmueble por adherencia (como la manzana que pende de la rama de un rbol, o como los cultivos en
general). Por esta adherencia o incorporacin estn inmovilizados y la ley los trata como inmuebles. El Cdigo
Civil menciona, a va de ejemplo, los rboles y las plantas que adhieren al suelo por sus races, siempre que no
se encuentren en macetas que puedan transportarse de un lugar a otro (artculos 568 y 569).
Conviene precisar que los productos de la tierra y los frutos de los rboles, pueden encontrarse en tres
posibles estados: a)mientras permanecen adheridos a su fuente de origen, son inmuebles, por adherencia, pues
1 12 2

forman con ella un solo todo; b) eparados permanentemente, son muebles; y c) se reputan muebles, an antes
de su separacin, para los efectos de constituir derechos sobre ellos en favor de persona distinta que el dueo.

E E. .2 2. .2 2. .) ) R RE EQ QU UI IS SI IT TO OS S D DE E L LO OS S B BI IE EN NE ES S I IN NM MU UE EB BL LE ES S P PO OR R A AD DH HE ER RE EN NC CI IA A. .

Dos requisitos deben reunir los bienes por adherencia: a) Que la cosa adhiera a un bien inmueble por
naturaleza o a otro bien inmueble por adherencia; y b) la cosa debe adherir permanentemente a un bien raz,
esto es, debe haber una incorporacin estable, ntima y fija y no una mera adherencia exterior. Si un edificio
cumple esta condicin, es inmueble, no siendo necesario que est construido a perpetuidad. Por ello, son
inmuebles las construcciones levantadas para una exposicin, aunque luego de cierto tiempo deban ser
demolidas. As por lo dems se desprende del artculo 569, que declara inmuebles por adherencia a las plantas
aunque su incorporacin al suelo, es por su naturaleza misma esencialmente temporal. Lo mismo se deduce
del artculo 571, que implcitamente califica de inmuebles a las yerbas de un campo mientras adhieren al suelo
y a los frutos no separados de los rboles y sobre los cuales no se ha constituido un derecho a favor de
persona distinta que el dueo (porque en este caso, pasaran a ser muebles por anticipacin). Si se consideran
inmuebles todas estas cosas que son por naturaleza de adherencia temporal a la tierra, ya que estn destinadas
a desaparecer en un tiempo ms o menos corto, no existe razn en exigir que los edificios estn incorporados
a perpetuidad al suelo para reputarlos inmuebles.

E E. .3 3) ) I IN NM MU UE EB BL LE ES S P PO OR R D DE ES ST TI IN NA AC CI I N N. .
E E. .3 3. .1 1) ) C CO ON NC CE EP PT TO O. .

Son aquellas cosas muebles que la ley reputa inmuebles por una ficcin, como consecuencia de estar
destinadas permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, no obstante de que puedan separarse
sin detrimento (artculo 570).
Los motivos de la ficcin que constituyen los inmuebles por destinacin son de orden prctico. Se
persigue evitar que con la separacin de esas cosas se menoscabe la utilidad o productividad econmica del
inmueble principal. Por ello, en principio, se entienden comprendidos los inmuebles por destinacin en la
venta de una finca (artculo 1830), en la hipoteca sobre bienes races (artculo 2420), en la especie que se lega
(artculo 1121). Decimos en principio, porque la voluntad de las partes puede excluir los inmuebles por
destinacin de los actos jurdicos mencionados.
E E. .3 3. .2 2) ) D DI IF FE ER RE EN NC CI IA A E EN NT TR RE E L LO OS S I IN NM MU UE EB BL LE ES S P PO OR R A AD DH HE ER RE EN NC CI IA A E E I IN NM MU UE EB BL LE ES S P PO OR R D DE ES ST TI IN NA AC CI I N N. .

Se diferencian ambas categoras de inmuebles, en que los inmuebles por adherencia pierden su propia
individualidad y se convierten en parte constitutiva del inmueble por naturaleza o por adherencia al cual
adhieren, lo que no ocurre con los inmuebles por destinacin, que simplemente se agregan o anexan a un
inmueble y continan conservando su propia individualidad. Dicho de otra forma: en el caso de los bienes
inmuebles por adherencia, se produce una conexin fsica con el inmueble al cual adhieren, hecho que no se
produce en el caso de los inmuebles por destinacin.

E E. .3 3. .3 3) ) R RE EQ QU UI IS SI IT TO OS S D DE E L LO OS S I IN NM MU UE EB BL LE ES S P PO OR R D DE ES ST TI IN NA AC CI I N N. .

Tres requisitos deben reunir los bienes muebles para ser considerados como inmuebles por destinacin:

a) La cosa mueble debe colocarse en un inmueble, comunicando sta ltima su naturaleza a la primera;

b) La cosa mueble debe colocarse en inters del inmueble, es decir, debe destinarse al uso, cultivo o
beneficio del inmueble. Cabe sealar que a pesar de que el inciso 1 del artculo 570 emplea la frmula
copulativa y (uso, cultivo y beneficio), debemos entender que para dar a las cosas muebles la calidad de
1 13 3

inmuebles por destinacin, basta que estn destinadas a una cualesquiera de las finalidades mencionadas (uso,
cultivo o beneficio de un inmueble). As lo ha resuelto la Corte Suprema y lo ha corroborado el Cdigo de
Aguas, en lo que podramos calificar como una interpretacin legal o autntica del artculo 570 del Cdigo
Civil, al disponer en su artculo 3: Atendida su naturaleza, las aguas son muebles, pero destinadas al uso, cultivo o
beneficio de un inmueble se reputan inmuebles. El agua, por tanto, considerada como inmueble por destinacin
segn el propio legislador, basta que sirva a uno de estos tres fines y no a todos ellos. Para que un mueble sea
inmueble por destinacin no es suficiente que el dueo de un predio coloque la cosa en ste y por su voluntad
le atribuya la calidad de inmueble; la ley exige la existencia de una relacin efectiva entre el mueble y el
inmueble, traducida en la destinacin del primero al uso, cultivo o beneficio del segundo. Del mismo modo,
para que la cosa pierda su carcter de inmueble por destinacin, es preciso que objetivamente desaparezca el
vnculo citado, sea al sustraerse efectivamente el mueble a la explotacin del inmueble, sea por enajenacin del
mueble o del inmueble por separado; y

c) La cosa mueble debe estar destinada en forma permanente a los fines indicados. Si bien se exige cierta
estabilidad y fijeza, no se requiere perpetuidad (igual que dijimos respecto a los inmuebles por adherencia).
Prueba lo anterior el propio artculo 570, al mencionar los abonos existentes en la finca, que dejan de existir
por su empleo.

E E. .3 3. .4 4) ) C CA AS SO OS S E EN N Q QU UE E L LA A L LE EY Y E EX XI IG GE E Q QU UE E S SE EA A E EL L D DU UE E O O E EL L Q QU UE E D DE ES ST TI IN NE E U UN N M MU UE EB BL LE E A AL L U US SO O, ,
C CU UL LT TI IV VO O O O B BE EN NE EF FI IC CI IO O D DE E U UN N I IN NM MU UE EB BL LE E. .

Por regla general, y a diferencia de lo que suele acontecer en la legislacin comparada, no es un requisito
que el bien mueble sea destinado a un inmueble por el dueo del predio, o por el titular de un derecho real
sobre ste, como el usufructuario. En algunos casos, sin embargo, el artculo 570 exige tal requisito.

E E. .3 3. .5 5) ) C CL LA AS SI IF FI IC CA AC CI I N N D DE E L LO OS S I IN NM MU UE EB BL LE ES S P PO OR R D DE ES ST TI IN NA AC CI I N N. .

No obstante que el legislador nacional cite slo ejemplos de inmuebles por destinacin agrcola o
industrial, ello no significa que otros destinos no tengan cabida. La regla general del artculo 570 es amplia.
Reputa inmuebles aunque por su naturaleza no lo sean, a las cosas destinadas al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble, sin restringir su campo a la explotacin agrcola o industrial de un inmueble. Por ello, la
jurisprudencia ha declarado que el menaje de un hotel que entra en el arrendamiento debe reputarse inmueble
por destinacin, puesto que ha sido colocado por el dueo o arrendador para el uso y servicio de ste, en
forma permanente, y para el beneficio del propio inmueble. En este caso, estamos ante un inmueble por
destinacin comercial. Considerando lo expuesto, podemos clasificar los inmuebles por destinacin de la
siguiente forma:
Inmuebles por destinacin agrcola;
Inmuebles por destinacin industrial;
Inmuebles por destinacin comercial;
Inmuebles por destinacin domstica;
Inmuebles por destinacin suntuaria u ornamental.-

E E. .3 3. .6 6) ) L LA AS S C CO OS SA AS S D DE E C CO OM MO OD DI ID DA AD D U U O OR RN NA AT TO O. .

Se refiere a ellas el artculo 572. Tres situaciones distinguimos en esta norma:

a) Si las cosas pueden removerse fcilmente sin detrimento de las paredes, como estufas, cuadros,
espejos, tapiceras, se reputan muebles, expresin que ha sido criticada por algunos, porque se trata de cosas
que por su naturaleza tienen carcter mueble. Otros autores sealan que los trminos usados por el legislador
son correctos, pues en algunas circunstancias, a dichas cosas correspondera la calificacin de bienes
inmuebles por destinacin suntuaria.
1 14 4


b) Si no pueden removerse fcilmente sin detrimento de las paredes, sern inmuebles por destinacin o
por adherencia si renen los requisitos generales de esta categora de cosas.

c) Si las cosas estn embutidas en las paredes formando un mismo cuerpo con ellas, sern inmuebles por
destinacin o adherencia aunque puedan separarse sin detrimento.

E E. .3 3. .7 7) ) C CE ES SA AC CI I N N D DE E L LA A C CA AL LI ID DA AD D D DE E I IN NM MU UE EB BL LE E P PO OR R D DE ES ST TI IN NA AC CI I N N. .

Conforme al artculo 573, los inmuebles por destinacin no dejan de serlo por su separacin
momentnea del inmueble al que acceden. Pero desde que se separan con el objeto de darles diferente destino,
dejan de ser inmuebles. En armona con lo anterior, el artculo 2420 establece que la hipoteca afecta a los
muebles que por accesin pertenecen al inmueble de acuerdo al artculo 570, pero el gravamen deja de
afectarles desde que los inmuebles por destinacin pertenecen a terceros, reconociendo el derecho del deudor
para enajenar aquellos bienes.

F F) ) D DE ER RE EC CH HO OS S M MU UE EB BL LE ES S E E I IN NM MU UE EB BL LE ES S. .
Tanto los derechos reales como los personales pueden ser muebles o inmuebles. Lo anterior se
desprende del artculo 580. En efecto, al disponer que los derechos se reputan bienes muebles o inmuebles,
segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, se refiere evidentemente a los derechos reales, porque son estos
derechos los que se ejercen en en las cosas. Y al expresar el mismo precepto que los derechos se reputan
muebles o inmuebles segn sea la cosa que se debe, alude indudablemente a los derechos personales,
porque en virtud de estos derechos se deben las cosas.
Cabe sealar que hay derechos reales que siempre son inmuebles, como las servidumbres activas, la
hipoteca, el derecho de habitacin y el censo, mientras que el derecho real de prenda siempre ser mueble. El
derecho real de dominio, el derecho real de usufructo y el derecho real de uso, en cambio, podrn ser muebles
o inmuebles, segn la naturaleza de la cosa corporal sobre la que recaen.
Tratndose de los derechos personales, si el objeto corporal que el acreedor puede exigir al deudor, en
virtud de la obligacin, fuere mueble, el derecho personal tambin lo ser; si el objeto que el primero puede
exigir al segundo es inmueble, el derecho personal ser inmueble. Lo anterior, en el mbito de la obligacin de
dar. En cuanto a las obligaciones de hacer y de no hacer, se reputan muebles, de conformidad a lo dispuesto en
el artculo 581.
Hay sin embargo derechos y acciones que por su naturaleza no tienen cabida en la clasificacin de
muebles e inmuebles, fundamentalmente por no tener carcter patrimonial: tal ocurre, por ejemplo, con las
acciones de reclamacin o impugnacin de filiacin, de divorcio o de nulidad de matrimonio.

Por otra parte, se plantea en qu situacin queda el derecho real de herencia frente a la clasificacin de
muebles e inmuebles. En realidad, la mayora concluye que siendo la herencia una universalidad jurdica, no
asimilable a las cosas muebles o inmuebles que la compongan, escapa a la aludida clasificacin.

G G) ) A AC CC CI IO ON NE ES S R RE EA AL LE ES S O O P PE ER RS SO ON NA AL LE ES S, , M MU UE EB BL LE ES S E E I IN NM MU UE EB BL LE ES S. .
Las acciones, al igual que los derechos, pueden ser reales o personales, muebles o inmuebles. Desde el
punto de vista del Derecho Civil, la accin es el derecho deducido en juicio. Desde el punto de vista del
Derecho Procesal, accin es el derecho que tienen los particulares para recurrir a los Tribunales de Justicia, en
defensa de un derecho que tienen o creen tener.
La accin real es la que protege los derechos reales, y al igual que stos, es absoluta, pues se ejerce sin
respecto a determinada persona. La accin personal es la que protege a los derechos personales o crditos,
siendo relativa, pudiendo ejercerse slo en contra de la persona que contrajo la obligacin correlativa.
1 15 5

A las acciones tambin se les aplica el artculo 580. Sobre el particular, algunas sentencias han declarado:
a) que la accin dirigida a obtener la cancelacin de una hipoteca, es inmueble; b) que la accin relacionada
con el mandato es inmueble si se exige al mandatario la entrega de los bienes races adquiridos en ejercicio de
su encargo; c) que los derechos litigiosos deben estimarse como bienes muebles o inmuebles segn sea la cosa
que se persigue por medio de la accin ejercida en el juicio respectivo.
La determinacin de si se trata de una accin mueble o inmueble, tiene importancia prctica, pues ello
condicionar la competencia de los tribunales.

2 2. .3 3. . C CO OS SA AS S E ES SP PE EC C F FI IC CA AS S Y Y G GE EN N R RI IC CA AS S. .
A A) ) C CO ON NC CE EP PT TO OS S. .
Atendiendo a su determinacin, las cosas se clasifican en especficas y genricas.
Cosa especfica, individualmente determinada o cuerpo cierto, es la cosa determinada, dentro de un
gnero tambin determinado. Se distingue por sus caracteres propios que la diferencian de todas las dems de
su mismo gnero o especie. Cosa genrica es la cosa indeterminada, pero de un gnero determinado. Est
determinada slo por las caracteres comunes a todos los individuos de su gnero o especie. Las cosas
genricas admiten una menor o mayor determinacin, hasta que llega al momento que traspasamos la lnea
que las separa de las cosas especficas. As, por ejemplo, son cosas genricas, una pintura; una pintura al leo;
una pintura al leo con motivo marina; una pintura al leo con motivo marina de Arturo Pacheco Altamirano.
Hasta aqu, estamos siempre en el mbito de las cosas genricas, pero si adems decimos que se trata de la
pintura Angelm, del ao 1936, del citado pintor, estamos aludiendo a una cosa especfica o cuerpo cierto.
El Cdigo Civil no formula esta clasificacin de manera expresa, pero alude a las cosas especficas o
genricas en diversas disposiciones: artculos 951, 3; 1508, 1509, 1590.

B B) ) I IM MP PO OR RT TA AN NC CI IA A D DE E L LA A C CL LA AS SI IF FI IC CA AC CI I N N. .
Dice relacin a los siguientes aspectos: a) Prueba de la identidad de la cosa, determinante tratndose de
las cosas especficas; b) la conservacin de la cosa: el deudor de un cuerpo cierto est obligado a conservar la
cosa hasta entregarla al acreedor, y esto exige que se emplee en su custodia el debido cuidado (artculo 1548 y
1549); el deudor de cosas genricas, en cambio, puede enajenarlas o destruirlas, sin que el acreedor tenga
derecho a oponerse, mientras subsistan otras del mismo gnero, para el cumplimiento de la obligacin
(artculo 1510); por lo tanto, el deudor de cosa genrica no tiene la obligacin de conservar y cuidar la cosa; c)
La prdida de la cosa: la prdida fortuita del cuerpo cierto extingue la obligacin (artculo 1670), lo que no
acontece adeudndose una cosa genrica, pues el gnero no perece (artculo 1510), a menos que ocurra el caso
muy excepcional de que perezcan todos los individuos de un gnero determinado.; d) Cumplimiento de la
obligacin: en las obligaciones de cuerpo cierto, el deudor slo cumplir su prestacin entregando la cosa
especfica que se debe (artculos 1568 y 1828); En las obligaciones de gnero, el deudor queda libre de ellas
entregando cualquier individuo del gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana (artculo 1509).

2 2. .4 4. . C CO OS SA AS S C CO ON NS SU UM MI IB BL LE ES S Y Y N NO O C CO ON NS SU UM MI IB BL LE ES S. .
A A) ) L LA AS S C CO OS SA AS S M MU UE EB BL LE ES S S SE E D DI IV VI ID DE EN N E EN N C CO ON NS SU UM MI IB BL LE ES S Y Y N NO O C CO ON NS SU UM MI IB BL LE ES S. .
Por su naturaleza, esta clasificacin es aplicable slo a los bienes muebles. Se encuentra contenida en
forma confusa en el artculo 575, que alude errneamente a las cosas fungibles y no fungibles, la que
constituye otra categora de bienes. Adems, segn ya lo indicamos, nada impide visualizar bienes inmuebles
fungibles, como seran 200 lotes de iguales caractersticas y superficie, originados en la subdivisin de un
fundo.

1 16 6

B B) ) C CO ON NS SU UM MI IB BI IL LI ID DA AD D Y Y N NO O C CO ON NS SU UM MI IB BI IL LI ID DA AD D O OB BJ JE ET TI IV VA A. .
Son objetivamente consumibles las cosas que, en razn de sus caracteres especficos, se destruyen
natural o civilmente por el primer uso. La destruccin natural importa el desaparecimiento fsico o la
alteracin sustancial de la cosa. La destruccin civil (o jurdica) se traduce en la enajenacin del objeto. As, el
primer uso de un alimento o bebida o de un combustible, trae consigo su destruccin natural; a su vez, el
primer uso de las monedas o billetes, implica, para su propietario, su destruccin civil, su enajenacin.
Son objetivamente no consumibles las cosas que, en razn de sus caracteres especficos, no se
destruyen natural o civilmente por el primer uso, como el vestuario, un mueble, un automvil, etc.
La distincin anterior se basa, objetivamente, en el destino natural de los bienes, y ofrece inters en los
actos y derechos que slo facultan el uso o goce de una cosa y no su disposicin. No pueden recaer ellos
sobre cosas consumibles que se utilizan como tales.

C C) ) C CO ON NS SU UM MI IB BI IL LI ID DA AD D Y Y N NO O C CO ON NS SU UM MI IB BI IL LI ID DA AD D S SU UB BJ JE ET TI IV VA A. .
Son subjetivamente consumibles, los bienes que siendo objetivamente no consumibles, atendido el
destino que tiene para su actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos. As, por ejemplo, el
empleo de un automvil para rodar una escena en una pelcula, en la cual dicho automvil ser arrojado a un
precipicio.
Son cosas subjetivamente no consumibles, las que a pesar de serlo objetivamente, estn destinadas a
cualquier uso que no sea el de su consumo o destruccin material o civil. Por ejemplo, una botella de vino de
una cosecha muy requerida, que se destina a exhibicin en la vitrina de un museo enolgico o de un
restaurante, o las monedas que constituyen piezas de una coleccin numismtica, o las estampillas que sin
cargo de correo, se incorporan en una coleccin filatlica.

D D) ) B BI IE EN NE ES S D DE ET TE ER RI IO OR RA AB BL LE ES S Y Y C CO OR RR RU UP PT TI IB BL LE ES S. .
El carcter de no consumible de un bien no se opone al paulatino deterioro ocasionado por el uso.
Algunos autores llegan a configurar una categora especial, la de los bienes deteriorables, intermedia entre
los consumibles y no consumibles, llamados tambin gradualmente consumibles. Con todo, se trata siempre de
cosas no consumibles, pues no se destruyen objetivamente por el primer uso, sino en forma gradual, por el
mismo uso, ms o menos repetido.
Por otra parte, dentro de los bienes consumibles hay una categora especial, la de los llamados bienes
corruptibles, que deben consumirse en breve tiempo, pues rpidamente pierden su aptitud para el consumo
(artculo 488).

2 2. .5 5. . C CO OS SA AS S F FU UN NG GI IB BL LE ES S Y Y N NO O F FU UN NG GI IB BL LE ES S. .
A A) ) C CO ON NC CE EP PT TO O. .
Cosas fungibles, son aquellas que pueden sustituirse por otras, que tienen idntico poder liberatorio, es
decir, un carcter y valor similar. La expresin fungir, denota la aptitud de una cosa para sustituir a otra,
desempear sus mismas funciones en razn de la equivalencia de ambas. Diversas disposiciones del Cdigo
Civil aluden a las cosas fungibles: artculos 764, 1656, 2196, 2198 y 2228.
Segn lo expresamos, el Cdigo Civil, en su artculo 575, confunde las cosas consumibles con las cosas
fungibles.
Igual como acontece con la consumibilidad, la fungibilidad puede ser objetiva o subjetiva.

B B) ) R RE EL LA AC CI I N N E EN NT TR RE E L LA AS S C CO OS SA AS S G GE EN N R RI IC CA AS S Y Y L LA AS S C CO OS SA AS S F FU UN NG GI IB BL LE ES S. .
Relacionando las cosas genricas y las fungibles, cabe precisar que el criterio de ambas clasificaciones es
distinto. En el primer caso, se atiende a la determinacin de las cosas; en el segundo caso, se atiende a la
1 17 7

similitud o disimilitud de dos o ms cosas, a las que se les confiere o no idntico poder liberatorio. Por ello, no
puede sostenerse que las cosas fungibles sean necesariamente genricas y las no fungibles especficas o
cuerpos ciertos. Una cosa puede ser fungible y al mismo tiempo un cuerpo cierto, como por ejemplo
tratndose de un rifle Muser de tal calibre (cosa genrica) o el mismo rifle, pero identificndoselo con su
nmero de serie (cuerpo cierto).

D D) ) R RE EL LA AC CI I N N E EN NT TR RE E L LA A C CO ON NS SU UM MI IB BI IL LI ID DA AD D Y Y L LA A F FU UN NG GI IB BI IL LI ID DA AD D. .
Por regla general, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (lo que explicara la confusin del
artculo 575), pero esto no quiere decir que ambas caractersticas deban concurrir forzosamente en una cosa.
Hay cosas consumibles y no fungibles (la ltima botella de vino hecha con la uva de una determinada
cosecha); a la inversa, existen cosas fungibles y objetivamente no consumibles (los libros de reciente y masiva
edicin, los muebles nuevos y de una misma serie y tipo).

E E) ) F FU UN NG GI IB BI IL LI ID DA AD D S SU UB BJ JE ET TI IV VA A O O P PO OR R V VO OL LU UN NT TA AD D D DE E L LA AS S P PA AR RT TE ES S. .
Las partes pueden hacer fungibles cosas que objetivamente no lo son, como acontece cuando el acreedor
acepta recibir, por la suma que se le debe, algunos bienes en dacin en pago; igual puede acontecer con las
obligaciones alternativas, y en la compensacin convencional. A la inversa, hay cosas que siendo
objetivamente fungibles, subjetivamente pueden no serlo. As, por ejemplo, un reloj corriente puede no ser
fungible para su actual propietario, por tratarse de un antiguo recuerdo de familia.

2 2. .6 6. . C CO OS SA AS S P PR RI IN NC CI IP PA AL LE ES S Y Y A AC CC CE ES SO OR RI IA AS S. .
A A) ) C CO ON NC CE EP PT TO O. .
Segn que las cosas tengan una vida jurdica independiente o subordinada a otras, se clasifican en
principales y accesorias. Cosas principales son aquellas que tienen existencia independiente, sin necesidad de
otras. Cosas accesorias son aquellas que estn subordinadas a otras, sin las cuales no pueden subsistir.
Nuestro Cdigo Civil no formula esta clasificacin expresamente, pero la reconoce en diversas
disposiciones: artculos 658 a 660, 587, 1122, 1127, y 1830.
No slo las cosas corporales, muebles e inmuebles, sino tambin las incorporales, pueden clasificarse en
principales y accesorias. As, una servidumbre es accesoria del derecho de dominio sobre el predio en cuyo
beneficio se encuentra establecida; el derecho de prenda o hipoteca son accesorios del crdito que garantizan;
la clusula penal es accesoria de la obligacin que cauciona.
B B) ) I IM MP PO OR RT TA AN NC CI IA A D DE E L LA A C CL LA AS SI IF FI IC CA AC CI I N N. .
Se resumen en el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Aplicando tal principio, las cosas principales determinan la existencia y naturaleza de las accesorias; el
derecho sobre la cosa principal se extiende sobre la cosa accesoria; el dueo de una cosa lo es tambin de lo
que ella produce; la extincin del derecho principal acarrea la extincin del derecho accesorio; extinguido el
crdito se extingue tambin la caucin; las cosas principales comunican su naturaleza jurdica a las accesorias
(como acontece con los muebles que se reputan inmuebles por destinacin).

2 2. .7 7. . C CO OS SA AS S D DI IV VI IS SI IB BL LE ES S E E I IN ND DI IV VI IS SI IB BL LE ES S. .
A A) ) C CO ON NC CE EP PT TO O. .
Desde un punto de vista fsico, todas las cosas corporales son divisibles, pues en ltimo trmino, todas
pueden fraccionarse, aunque ello suponga su destruccin. Desde un punto de vista jurdico, existen dos
1 18 8

conceptos de divisibilidad: uno material y otro intelectual. Son materialmente divisibles, las cosas que, sin
destruccin, pueden fraccionarse en partes homogneas entre s y con respecto al todo primitivo, no sufriendo
menoscabo considerable el valor del conjunto de aqullas en relacin al valor de ste. Un lquido, como el
agua, es materialmente divisible, mientras que un animal es materialmente indivisible, porque al fraccionarlo,
se destruye en su estado natural. Son cosas intelectualmente divisibles aquellas que pueden dividirse en
parte ideales o imaginarias (cuotas), aunque no lo puedan ser materialmente. Desde este punto de vista, todos
los bienes corporales e incorporales, son intelectualmente divisibles. Los derechos, en razn de su misma
naturaleza, slo son susceptibles de divisin intelectual y no material. Sin embargo, hay algunos derechos que
no admiten ni siquiera una divisin intelectual, como acontece con la servidumbre, pues se tiene ntegramente
este derecho o no se tiene en absoluto (artculos 826 y 827). Los derechos de prenda y de hipoteca tambin
son indivisibles (artculos 2405 y 2408) pero nada impide que las partes pacten divisibilidad.
Los derechos personales son divisibles o indivisibles segn lo sea la obligacin que es su contrapartida, o
en otras palabras, segn pueda o no dividirse fsica o intelectualmente el objeto al que se refieren. As, la
obligacin de conceder una servidumbre de trnsito o la de construir una casa, son indivisibles, mientras que
ser divisible la de pagar una suma de dinero (artculo 1524).
B B) ) D DI IV VI IS SI IB BI IL LI ID DA AD D D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE E D DO OM MI IN NI IO O. .
El derecho real divisible por excelencia es el dominio, ya que puede dividirse al infinito. Tal divisibilidad
puede considerarse desde dos puntos de vista: a) El dominio puede considerarse un derecho divisible en
cuanto es el tpico derecho real que admite desmembraciones como tal, al ser posible desprenderse de una o
ms facultades y transferirlas a otro; as, es el derecho el que se divide, aunque el objeto sobre el que recae no
sea tocado. La ms usual de las divisiones del derecho de dominio, desde este punto de vista, es aquella en que
el propietario mantiene la nuda propiedad y se confiere a un tercero las facultades de uso y goce, vale decir, el
Usufructo; y b) Tambin debe tenerse en cuenta que sobre un mismo objeto, varias personas pueden ejercer el
derecho de dominio, es decir, hay una comunidad sobre el objeto. En este caso, en realidad no hay divisin del
dominio, porque cada comunero ejerce todo el derecho de dominio (con sus tres facultades), limitado eso s
en su ejercicio por el derecho de los restantes comuneros.

C C) ) I IM MP PO OR RT TA AN NC CI IA A P PR R C CT TI IC CA A D DE E L LA A C CL LA AS SI IF FI IC CA AC CI I N N. .
Se aprecia tanto en el campo de los derechos reales como personales. El Cdigo Civil hace aplicacin de
ella al tratar: a) De la particin de bienes (artculo 1337, regla 1); b) De las obligaciones divisibles e
indivisibles (artculos 1524 a 1534); c) De la prenda y de la hipoteca (artculos 1526 nmero 1, 2405 y 2408); y
d) Del dominio.

2 2. .8 8. . C CO OS SA AS S P PR RE ES SE EN NT TE ES S Y Y F FU UT TU UR RA AS S. .
En atencin a su existencia en el tiempo, las cosas se clasifican en presentes y futuras. Cosas presentes,
son aquellas que tienen existencia real en el momento de constituirse la relacin jurdica que las considera.
Cosas futuras, son aquellas que no tienen existencia real en el momento de constituirse la relacin jurdica
que las toma en cuenta, pero se espera racionalmente que la tengan con ms o menos probabilidad en tiempo
posterior.
El Cdigo Civil no formula esta clasificacin en forma explcita, pero alude en diversas disposiciones a las
cosas presentes o futuras. As, por ejemplo, en el artculo 1409 (donaciones a ttulo universal), en el artculo
1811 (compraventa de todos los bienes que posea o espera poseer una persona), y en los artculos 1461 y 1813
(ambos, a propsito de la compraventa de cosa futura).

1 19 9

2 2. .9 9. . C CO OS SA AS S S SI IN NG GU UL LA AR RE ES S Y Y U UN NI IV VE ER RS SA AL LE ES S. .
A A) ) C CO ON NC CE EP PT TO OS S. .
Se definen como cosas singulares, aquellas que constituyen una unidad natural o artificial, simple o
compleja, pero con existencia real en la naturaleza. Cosas universales, son agrupaciones de cosas singulares,
sin conjuncin o conexin fsica entre s, que por tener o considerarse que tienen un lazo vinculatorio, forman
un todo y reciben una denominacin comn, forman un todo funcional y estn relacionadas por un vnculo
determinado.

B B) ) C CL LA AS SE ES S D DE E C CO OS SA AS S U UN NI IV VE ER RS SA AL LE ES S. .
Las cosas universales se subdividen en universalidades de hecho (universitas facti) y universalidades
de derecho (universitas iuris). Aunque nuestra legislacin no formula definiciones de cosas singulares y
universales, en diversas disposiciones distingue entre una y otras: artculos 788, 951, 1317, 1864, 2304, y 2306,
todos del Cdigo Civil. La Ley nmero 20.190, sobre prenda sin desplazamiento, tambin alude a las
universalidades de hecho.

B B. .1 1) ) U UN NI IV VE ER RS SA AL LI ID DA AD DE ES S D DE E H HE EC CH HO O. .
B B. .1 1. .1 1) ) C CO ON NC CE EP PT TO O. .

Pueden definirse como el conjunto de bienes muebles, de naturaleza idntica o diferente, que no
obstante permanecer separados entre ellos y conservar su propia individualidad, forman un solo todo, una sola
cosa, en razn de estar vinculados por el lazo de su comn destinacin econmica. Segn se desprende de la
definicin, los bienes agrupados pueden ser de naturaleza idntica o diferente. Son ejemplo del primer caso,
un rebao o ganado; un juego de muebles; una biblioteca, una pinacoteca, etc.; y del segundo caso, un
establecimiento de comercio, que es el conjunto de cosas corporales e incorporales (entre ellas el derecho de
llaves), mediante el cual el comerciante ejerce su actividad lucrativa.

B B. .1 1. .2 2) ) C CA AR RA AC CT TE ER R S ST TI IC CA AS S. .

La doctrina las ha sistematizado de la siguiente manera:

a) Comprenden una pluralidad de cosas autnomas y distintas entre ellas. Cada elemento del conjunto es por
si mismo un bien, cada uno aisladamente tiene un valor econmico. Este rasgo las diferencia de las llamadas
cosas compuestas (como un edificio o una nave), las cuales suponen un conjunto o cosas que forman una sola
mediante conjuncin o conexin fsica.

b) Lo que hace aparecer las cosas reunidas como un solo todo, es una comunidad de destinacin,
especialmente econmica. En este sentido, un libro o una estampilla tienen su propia individualidad, pero si
pertenecen a una coleccin, el conjunto adquiere una significacin econmica distinta a sus elementos
individualmente considerados. Pero no obstante presentar las universalidades de hecho una unidad
econmica, no se les reconoce usualmente unidad jurdica. Por ello, generalmente las legislaciones aplican a
las unidades de hecho el rgimen jurdico que corresponde a los bienes singulares que la componen. Slo en
casos excepcionales, se atiende por la ley a su unidad econmica y las trata como un solo todo. As, por
ejemplo, tratndose del usufructo de animales (artculos 787 y 788), se establece que el usufructuario de uno o
ms animales singularmente determinados, no est obligado a reemplazar los que perecen o se pierden por
causas naturales, pero el usufructuario del ganado considerado como universalidad, tiene obligacin, en
idntico caso, de reponer los animales con el incremento natural del mismo ganado. A su vez, en la
compraventa, el artculo 1864 permite vender dos o ms cosas en un mismo precio, cuando ellas se han
comprado precisamente como conjunto, como acontece con un tiro, yunta o pareja de animales o con un
2 20 0

juego de muebles, claros ejemplos de universalidades de hecho. En el contrato de arrendamiento,
encontramos otro caso en el artculo 1984. Dispone el precepto que a falta de estipulacin de los contratantes,
pertenecern al arrendatario:
1 Todas las utilidades de reporten los ganados dados en arrendamiento (pues el arrendatario tiene el goce de
las cosas arrendadas, de manera que entre tales utilidades, estn los frutos que puedan obtenerse del ganado);
2 Los ganados mismos, con la obligacin de dejar en el predio al fin del arriendo igual nmero de cabezas de
las mismas edades y calidades. Si al finalizar el contrato faltaren animales, el arrendatario pagar la diferencia
en dinero. El arrendador, sin embargo, no ser obligado a recibir animales que no estn aquerenciados al
predio. Es interesante consignar que en este caso, el contrato de arrendamiento est operando como un ttulo
traslaticio de dominio, respecto de los ganados, atendido que usualmente se trata de cosas fungibles. No
acontece lo mismo en el usufructo, aunque en este caso, la ley es ms benigna con el usufructuario, pues no
est obligado a restituir igual nmero de cabezas de las mismas edades y calidades.

c) La universalidad de hecho comprende slo elementos puramente activos, bienes, y no pasivos o deudas,
como acontece tratndose de las universalidades de derecho.

B B. .2 2) ) U UN NI IV VE ER RS SA AL LI ID DA AD DE ES S D DE E D DE ER RE EC CH HO O. .
B B. .2 2. .1 1) ) C CO ON NC CE EP PT TO O. .

Siguiendo a la doctrina italiana, podra definirse como el conjunto de relaciones jurdicas constituidas
sobre una masa de bienes, reguladas de modo especial por la ley y que forman, desde el punto de vista
jurdico, una unidad, un todo. Para la doctrina francesa, es un conjunto de bienes y relaciones jurdicas activas
y pasivas consideradas jurdicamente como formando un todo indivisible.

B B. .2 2. .2 2) ) C CA AR RA AC CT TE ER R S ST TI IC CA AS S. .

a) Contienen tanto elementos activos como pasivos.

b) Existe una correlacin funcional entre los elementos activos y pasivos, de modo que puede decirse que el
activo se da precisamente para responder del pasivo existente o eventual. Esta relacin entre el activo y el
pasivo se ve claramente en la masa hereditaria, en la herencia, universalidad de derecho por excelencia al decir
de la doctrina europea (aunque veremos que no en la nuestra, en estricto rigor). Tambin se aprecia entre los
elementos del activo y del pasivo del patrimonio de la sociedad conyugal (artculos 1725 y 1740).

c) Dentro del conjunto de bienes que componen la universalidad jurdica, opera, como norma general, el
principio de la subrogacin real, por el cual los bienes que ingresan a la universalidad, pasan a ocupar la misma
situacin jurdica de aquellos que salieron de ella.

B B. .2 2. .3 3) ) C CA AS SO OS S D DE E U UN NI IV VE ER RS SA AL LI ID DA AD D D DE E D DE ER RE EC CH HO O. .

No hay unanimidad en la doctrina. A juicio de algunos autores, como Coviello, la nica universalidad de
derecho en ciertas legislaciones sera la herencia. En opinin de otros, como Ruggiero, habra que incluir
todos los patrimonios especiales o separados que la ley considera como masa distinta de sus elementos: el
patrimonio del fallido o quebrado; el de la sociedad conyugal; el del ausente; el que constituye los bienes
reservados de la mujer casada; el del menor adulto que desempea un trabajo; etc.

B B. .3 3) ) D DI IF FE ER RE EN NC CI IA AS S E EN NT TR RE E L LA AS S U UN NI IV VE ER RS SA AL LI ID DA AD DE ES S D DE E H HE EC CH HO O Y Y D DE E D DE ER RE EC CH HO O. .
b.3.1) Las universalidades de hecho slo comprenden activo; las de derecho, activo y pasivo.
2 21 1

b.3.2) Las universalidades de hecho, por regla general, no tienen una regulacin jurdica especial; las
universalidades de derecho s tienen una regulacin jurdica especial.
b.3.3) Las universalidades de hecho estn conformadas slo por bienes muebles; las universalidades de
derecho estn formadas tanto por muebles como por inmuebles.

2 2. .1 10 0. . C CO OS SA AS S C CO OM ME ER RC CI IA AB BL LE ES S E E I IN NC CO OM ME ER RC CI IA AB BL LE ES S. .
A A) ) C CO ON NC CE EP PT TO OS S. .
Las cosas se clasifican en comerciables e incomerciables, segn puedan o no ser objeto de relaciones
jurdicas. Cosas comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas, de manera que
sobre ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un derecho personal (artculos
1461 y 2498). Pueden incorporarse por ende, al patrimonio de una persona.
Cosas incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser objeto de relaciones jurdicas por
los particulares. No puede existir a su respecto un derecho real ni personal.

B B) ) C CL LA AS SE ES S D DE E C CO OS SA AS S I IN NC CO OM ME ER RC CI IA AB BL LE ES S. .
Distinguimos dos categoras de cosas incomerciables:

b.1) Cosas incomerciables en razn de su naturaleza: como la alta mar, el aire. En realidad, estas cosas,
llamadas cosas comunes a todos los hombres, son las nicas que no pueden ser objeto de relaciones jurdicas en
general y por ende estn fuera del comercio humano en trminos absolutos y definitivos. Por ello, desde un
punto de vista jurdico, no podemos considerar a estas cosas como bienes.

b.2) Cosas incomerciables en razn de su destino: se trata de los bienes nacionales de uso pblico, como por
ejemplo las calles, plazas y caminos. En este caso, se trata de bienes que siendo comerciables por naturaleza,
han sido sustrados del comercio jurdico para dedicarlas a un fin pblico. Con todo, los bienes nacionales de
uso pblico pueden ser objeto de relaciones jurdicas de carcter pblico, como en el caso de las concesiones
que otorga la autoridad. Por lo tanto, slo desde el punto de vista del Derecho Privado, pueden considerarse
como cosas incomerciables. Adems, tampoco lo son en trminos absolutos, porque cabe la posibilidad que
sean desafectados, y se conviertan en bienes comerciables.

C C) ) L LI IM MI IT TA AC CI IO ON NE ES S A A L LA A F FA AC CU UL LT TA AD D D DE E D DI IS SP PO OS SI IC CI I N N. .
Hay bienes que se encuentran en situaciones especiales por mandato de la ley, que implica una limitacin
a la facultad para disponer de ellos, pero que siguen siendo comerciables. Tales situaciones son las siguientes:

c.1) Bienes respecto de los cuales existe una prohibicin legal de celebrar determinados actos o contratos,
generalmente prohibicin de enajenar o gravar. Estas prohibiciones son establecidas a veces con caracteres
absolutos y otras slo en ciertas circunstancias. A veces son permanentes y otras veces temporales; por
razones de inters pblico o privado. Tales bienes son comerciables y tienen solamente limitada su
disposicin. As, por ejemplo, ciertas construcciones declaradas patrimonio nacional, cuyos propietarios no
pueden alterar ni menos demoler; ciertos productos qumicos explosivos o txicos, respecto de los cuales hay
importantes restricciones para su adquisicin; los bienes embargados o cuya propiedad se litiga, etc.

c.2) Hay ciertos derechos que no slo no pueden enajenarse, sino que en general no pueden traspasarse por
acto entre vivos ni por causa por muerte, como ocurre con los llamados derechos personalsimos, entre
ellos el derecho de alimentos futuros5, el de uso, el de habitacin y el derecho legal de goce del padre o madre
sobre los bienes del hijo no emancipado (artculo 252). La caracterstica de las cosas incomerciables es la de no
poder ser objeto de ningn derecho privado. Si la cosa est sujeta simplemente a una prohibicin de ser
enajenada, es comerciable, porque no obstante la aludida limitacin, constituye el objeto de una relacin
2 22 2

jurdica de derecho privado. As, los derechos personalsimos son intransferibles e intransmisibles, pero estn
en el patrimonio privado de sus titulares; son en consecuencia comerciables, aunque inalienables. En este
orden de ideas, no debemos confundir la inalienabilidad con la incomerciabilidad: una cosa es inalienable
cuando no puede ser enajenada, y es incomerciable cuando no puede formar parte del patrimonio privado,
cuando no puede ser objeto de ningn derecho de este carcter. En sntesis: todas las cosas fuera del comercio
son inalienables, pero no todas las cosas inalienables estn fuera del comercio. Tal distincin se recoge con
toda claridad, en el artculo 1464, nmeros 1 y 2.

D D) ) L LA AS S C CO OS SA AS S C CO ON NS SA AG GR RA AD DA AS S A AL L C CU UL LT TO O D DI IV VI IN NO O. .
En cuanto a las llamadas cosas consagradas al culto divino, el Cdigo Civil se remite, en su artculo 586,
al Derecho Cannico, especficamente en lo tocante a las cosas consagradas, entendindose por tales los bienes
muebles e inmuebles que mediante la consagracin o bendicin han sido dedicadas al culto divino. El artculo
587, por su parte, deja en claro que estos bienes, ubicados en posesiones particulares, son bienes comerciables.
Finalmente, el artculo 1105 se refiere al legado de cosas pertenecientes al culto divino. Tambin hay remisin
al Derecho cannico. Este admite que los particulares puedan tener en dominio las cosas consagradas al culto
divino, siempre que sean tratadas con reverencia y sin que se las pueda aplicar a usos profanos o impropios.

2 2. .1 11 1. . C CO OS SA AS S A AP PR RO OP PI IA AB BL LE ES S E E I IN NA AP PR RO OP PI IA AB BL LE ES S. .
Relacionada con la clasificacin anterior, pero en base exclusivamente al dominio, las cosas se clasifican
en apropiables e inapropiables, segn sean o no susceptibles de propiedad. Cosas apropiables son las que
pueden ser objeto de apropiacin, y se subdividen en apropiadas e inapropiadas. Apropiadas son las que
actualmente pertenecen a un sujeto de derecho. Inapropiadas son las que actualmente no pertenecen a nadie,
pero que pueden llegar a tener un dueo si el hombre ejecuta un hecho de apropiacin privada.
Algunas cosas son inapropiadas porque nunca han tenido un dueo, como los animales que viven en
estado salvaje; y otras lo son porque si bien pertenecieron a un sujeto de derecho, ste las abandon con la
intencin de desprenderse de su dominio. Las primeras se denominan res nullius y las segundas res
derelictae.
En la legislacin chilena, slo las cosas muebles pueden no tener dueo, puesto que el artculo 590
confiere al Estado el dominio de los inmuebles que carecen de otro dueo.
Los muebles que no tienen dueo se denominan mostrencos y los inmuebles vacantes, expresiones que
provienen de la antigua legislacin espaola. En Chile, slo existen los mostrencos, de acuerdo a lo que
indicbamos.
Debemos precisar que el artculo 590 se refiere nicamente al dominio del Estado, no existiendo
disposicin alguna que establezca que el Fisco tiene, por el ministerio de la ley, la posesin de los terrenos
que carecen de dueo. Por ende, si un particular tiene la posesin de un inmueble que no est inscrito
(situacin hoy en da bastante hipottica), podra adquirir el dominio a travs de la prescripcin.

Cosas inapropiables son las que no pueden ser objeto de apropiacin, como las cosas comunes a todos
los hombres (res comunes omnium), pues estn sustradas a la propiedad privada y su uso es comn a todos
(artculo 585).

2 2. .1 12 2. . C CO OS SA AS S P PA AR RT TI IC CU UL LA AR RE ES S Y Y N NA AC CI IO ON NA AL LE ES S. .
A A) ) C CO ON NC CE EP PT TO OS S. .
Si se atiende al sujeto del derecho de dominio, al titular del dominio, las cosas pueden clasificarse en
particulares y nacionales. Las primeras pertenecen a personas naturales o a personas jurdicas de derecho
privado. Las segundas, a la nacin toda.

2 23 3

B B) ) C CL LA AS SE ES S D DE E B BI IE EN NE ES S N NA AC CI IO ON NA AL LE ES S. .
Los bienes nacionales son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda (artculo 589). Se dividen en
dos categoras: bienes nacionales de uso pblico y bienes fiscales.

B B. .1 1) ) B BI IE EN NE ES S N NA AC CI IO ON NA AL LE ES S D DE E U US SO O P P B BL LI IC CO O. .
B B. .1 1. .1 1) ) C CO ON NC CE EP PT TO O. .

Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y su uso a todos los habitantes de la misma (calles,
plazas, puentes, caminos, mar adyacente y sus playas, etc.) La tuicin de estos bienes est encargada a distintas
autoridades, segn su naturaleza: Ministerio de Obras Pblicas, Fuerzas Armadas, Ministerio de Bienes
Nacionales, municipalidades, etc. Leyes especiales reglamentan cada caso.

B B. .1 1. .2 2) ) C CA AR RA AC CT TE ER R S ST TI IC CA AS S. .

a) Su uso pertenece a todos los habitantes del pas.
b) Estn fuera del comercio humano: si bien ninguna disposicin del Cdigo Civil establece directamente la
incomerciablidad de los bienes nacionales de uso pblico, ella resulta de la propia destinacin de stos. Por
ello, nuestra Corte Suprema reiteradamente ha declarado que sobre los bienes nacionales de uso pblico, no
cabe alegar posesin exclusiva, dominio privado o servidumbre.
c) Son imprescriptibles: consecuencia de su carcter incomerciable. En efecto, de acuerdo a lo previsto en el
artculo 2498, por la prescripcin adquisitiva slo puede ganarse el dominio de los bienes races o muebles que
estn en el comercio humano.
d) Son inalienables: tambin por su carcter incomerciable. No pueden enajenarse, venderse, hipotecarse o
embargarse.
e) Las caractersticas anteriores no se oponen a que la autoridad otorgue a determinados particulares
permisos o concesiones sobre algunos bienes nacionales de uso pblico o ms usualmente sobre un
sector o parte de un bien nacional de uso pblico, para destinarlo a fines especficos de los que se beneficie, en
ltimo trmino, tambin la colectividad. Los artculos 599 y 602 se refieren a estas autorizaciones. Los
derechos de los beneficiarios de estos permisos, el uso y goce que se les concede, no puede sin embargo
impedir el uso y goce de los dems habitantes de la Repblica. No sera posible, por ejemplo, conceder a un
individuo el derecho de servirse exclusivamente de una playa o de una calle, pero s podra autorizrsele para
instalar un quiosco, porque es una concesin que no llega a extinguir por completo el uso y goce del bien en
cuestin, por los dems particulares.

B B. .1 1. .3 3) ) N NA AT TU UR RA AL LE EZ ZA A J JU UR R D DI IC CA A D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE EL L C CO ON NC CE ES SI IO ON NA AR RI IO O. .

En la doctrina, especialmente administrativa, se ha discutido la naturaleza jurdica del derecho del
concesionario. Maurice Hauriou, afirma que la concesin de un bien nacional de uso pblico implica la
existencia de un derecho real administrativo que se caracteriza por ser precario, pues no es definitivo sino
revocable. Entre los autores nacionales, Leopoldo Urrutia estima que el derecho del concesionario es un
verdadero derecho real de uso, pero distinto al reglamentado en el artculo 811. Fundamenta su afirmacin
en dos argumentos:
a) La enumeracin que de los derechos reales contemplan los artculos 577 y 579 no es taxativa, desde el
momento que no aluden al derecho legal de retencin (que el Cdigo Civil consagra en diversas
instituciones, como el usufructo, el arrendamiento, el comodato, el depsito, etc.), que para algunos, sera
tambin derecho real. Puede por tanto admitirse otros derechos reales, entre los cuales estara el derecho del
concesionario;
b) En el derecho del concesionario, existe la caracterstica fundamental del derecho real: ejercerlo sin respecto
a determinada persona. La jurisprudencia ha acogido en algunos fallos este criterio. As, ha declarado un fallo:
2 24 4

El derecho concedido por la autoridad a un particular sobre un bien pblico (aunque se califique de uso especial y no se estime
que sea igual al derecho de uso definido por el artculo 811) participa de los caracteres esenciales del derecho real, porque recae
sobre una cosa y se ejerce sin respecto a determinada persona. Nada significa que este derecho no figura en la enumeracin que de
los derechos reales hace el artculo 577 del Cdigo Civil, pues esta disposicin slo cita algunos.
Se agrega que una consecuencia prctica de esta concepcin es la procedencia de las acciones posesorias,
que permiten conservar o recuperar la posesin de derechos reales constituidos en bienes races (artculo 916).
Luis Claro Solar refuta la doctrina de Urrutia, sosteniendo que la teora de los derechos reales administrativos
no tiene en realidad base jurdica, y desnaturaliza el concepto de derecho real de uso, ya que ste es una
limitacin al dominio, que atribuye a una persona un derecho en cosa ajena. Seala adems que la existencia
sobre los bienes pblicos de derechos exclusivos en provecho de determinados individuos, es contraria a la
naturaleza de estos bienes. Concluye Claro Solar que las concesiones implican slo un permiso de
ocupacin para un objeto determinado y a ttulo precario. Los que niegan el carcter de derecho real que
tiene el concesionario sobre los bienes nacionales de uso pblico que privativamente ocupa, invocan el
artculo 602, en virtud del cual, el concesionario no tiene sino el uso y goce de las obras construidas y no la
propiedad del suelo; al decir la propiedad del suelo, se afirma que el legislador habra tomado la palabra
propiedad en un sentido amplio, como expresiva tanto del dominio como de los dems derechos reales. Por
tanto, los mismos trminos de la ley excluiran la constitucin de cualquiera de stos derechos sobre el suelo.
Se aade tambin por la doctrina que puesto que estamos ante bienes inalienables es inadmisible la
constitucin de cualquier clase de derechos sobre ellos; el concesionario no tiene ninguno de estos derechos
sobre el suelo pblico que ocupa con sus obras, posee un uso que emana de la simple tolerancia del Estado. Y
este uso es precario: la administracin, por motivos de inters colectivo, puede ponerle trmino en cualquier
momento.
Las concepciones anteriores, expuestas durante el Siglo XIX y comienzos del Siglo XX, y las normas
del Cdigo Civil, no se condicen con la situacin actual, en la que se tiende a entregar a importantes
consorcios econmicos la administracin y explotacin de bienes nacionales, a cambio de ingentes
inversiones. En efecto, conforme a lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley nmero 164, de 1991, del
Ministerio de Obras Pblicas, sobre rgimen legal de concesiones de obras pblicas, el concesionario tiene el
derecho de transferir la concesin. Adems, segn veremos, el Cdigo de Aguas seala expresamente que
sobre las aguas hay un derecho real, cuando la autoridad otorga el aprovechamiento de las mismas, con
carcter enajenable.

B B. .1 1. .4 4) ) D DE ES SA AF FE EC CT TA AC CI I N N D DE E L LO OS S B BI IE EN NE ES S N NA AC CI IO ON NA AL LE ES S D DE E U US SO O P P B BL LI IC CO O. .

El Estado puede desprenderse del dominio de los bienes nacionales de uso pblico, pero slo en virtud
de una ley que declare su desafectacin, es decir, su sustraccin al dominio pblico, de su condicin de bien
nacional de uso pblico, quitndole tal calidad y destino.

B B. .1 1. .5 5) ) C CL LA AS SI IF FI IC CA AC CI I N N D DE E L LO OS S B BI IE EN NE ES S N NA AC CI IO ON NA AL LE ES S D DE E U US SO O P P B BL LI IC CO O. .

Se distingue entre dominio pblico martimo, terrestre, fluvial y lacustre y areo.

I) Dominio pblico martimo. Debemos atender, en primer lugar, al artculo 593, que define el mar
territorial, como aqul mar adyacente, hasta la distancia de 12 millas marinas7 medidas desde las respectivas
lneas de base. El mar territorial es de dominio nacional. Define tambin lo que se entiende por zona
contigua, espacio martimo que se extiende hasta la distancia de 24 millas marinas, medidas desde las
respectivas lneas de base. En la zona contigua, el Estado ejerce jurisdiccin para objetos concernientes a la
prevencin y sancin delas infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o
sanitarios. Finalmente, las aguas interiores del Estado son las aguas situadas en el interior de las lneas de
base del mar territorial. El artculo 596 define la zona econmica exclusiva, como el mar adyacente que se
extiende hasta las 200 millas contadas desde las lneas de base del mar territorial (establecidas por el Decreto
Supremo nmero 416 de RR.EE., publicado en el Diario Oficial de 15 de julio de 1977). Otras disposiciones
2 25 5

atinentes a la materia son los artculos 585, 594 (que define que se entiende por playa de mar), 604, 612, 613 y
614, todos del Cdigo Civil. Fuera del mbito del Cdigo Civil, cabe sealar el Decreto Ley nmero 2.222,
sobre Ley de Navegacin; el Decreto con Fuerza de Ley nmero 292, referido a la Ley Orgnica de la
Direccin General de Territorio Martimo y de Marina Mercante; la Ley general de Pesca y Acuicultura, etc.

II) Dominio pblico terrestre. Comprende todos los bienes nacionales de uso pblico situados en la
superficie del territorio del Estado (artculos 589 y 592). Entre otras leyes atinentes, cabe citar la Ley Orgnica
Constitucional de Municipalidades (conforme a la cual, la administracin de los bienes nacionales de uso
pblico situados en la Comuna respectiva, corresponden al municipio), la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, la Ley Orgnica del Ministerio de Obras Pblicas, etc.

III) Dominio pblico fluvial y lacustre. Comprende todas las aguas del territorio nacional. De conformidad al
artculo 595, todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico. El artculo 5 del Cdigo de Aguas reitera la
norma agregando que se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de las aguas. El artculo 6 del
mismo Cdigo dispone que tal derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y
consiste en el uso y goce de ellas, pudiendo su titular disponer del mismo. Estas disposiciones no hacen sino
aplicar el principio general contemplado en el ltimo inciso del artculo 19 nmero 24 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, que reza: Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidas o constituidas en
conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos. Cuando los derechos de aprovechamiento de
aguas no se encuentran inscritos en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races
respectivo, debe solicitarse la merced de aguas a la Direccin General de Aguas del Ministerio de Obras
Pblicas. Las inscripciones de aguas deben practicarse en el Conservador de Bienes Races que tenga
competencia en la comuna en que se encuentre ubicada la bocatoma del canal matriz en el cauce natural (lo
que explica que hay predios inscritos en un Conservador (Peaflor, por ejemplo), y sus aguas en otro (Puente
Alto, por ejemplo).

IV) Dominio pblico areo. Se dice que el propietario de un predio es dueo del espacio existente sobre su
inmueble, lo que quiere expresar que tiene derecho a ocuparlo con construcciones, plantaciones, etc., con las
limitaciones que la ley imponga (por ejemplo, en la Ley General de Urbanismo y Construcciones o en las
normas municipales que regulan el tipo de construccin en determinadas zonas de la comuna). En relacin a
esta materia, dispone el art. 81 del Cdigo Aeronutico, que ninguna persona podr oponerse al sobrevuelo de
una aeronave en razn de sus derechos sobre el suelo. Con todo, el piloto, durante el vuelo no podr efectuar
maniobras innecesarias para la operacin area que originen un riesgo para las personas en la superficie o que
afecten los derechos de terceros. Sin con motivo de un vuelo se ocasionare algn perjuicio, el afectado tendr
derecho a indemnizacin. Por otra parte, cuando se afirma que el Estado tiene soberana en el espacio ubicado
sobre su territorio, quiere indicarse que est facultado para regular la utilizacin de dicho espacio, cuestin de
la que se ocupa el Cdigo Aeronutico (Ley nmero 18.916). En su artculo 1, establece que El estado de Chile
tiene la soberana exclusiva del espacio areo sobre su territorio. Por su parte, el artculo 2 previene que Las aeronaves,
sean nacionales o extranjeras, que se encuentren en el territorio o en el espacio areo chileno, y las personas o cosas a bordo de ellas,
estn sometidas a las leyes y a la jurisdiccin de los tribunales y de las autoridades chilenas. Lo anterior, sin perjuicio de
que Las aeronaves militares extranjeras autorizadas para volar en el espacio areo chileno gozarn, mientras se encuentren en
Chile, de los privilegios reconocidos por el derecho internacional, lo que constituye, como se recordar, una excepcin al
principio de la territorialidad de la ley chilena, consagrado en el artculo 14 del Cdigo Civil. Por lo dems, el
inciso 2 del artculo 2 del Cdigo Aeronutico consagra el mismo principio de inmunidad para las aeronaves
militares chilenas, las que estn sometidas a las leyes y a la jurisdiccin de los tribunales y autoridades chilenas,
cualquiera que sea el lugar en que se encuentren (lo que implica, tambin, que estamos ante un caso de
extraterritorialidad de la ley chilena).


2 26 6

B B. .2 2) ) L LO OS S B BI IE EN NE ES S F FI IS SC CA AL LE ES S. .
B B. .2 2. .1 1) ) C CO ON NC CE EP PT TO O. .

El Estado, ente de Derecho Pblico, puede ser sujeto de derechos privados. Son los llamados bienes
fiscales, los que constituyen el patrimonio privado del Estado, pertenecen a l, en cuanto sujeto de relaciones
patrimoniales privadas, para cuyos efectos se denomina Fisco. De acuerdo al artculo 589, los bienes fiscales
son los bienes nacionales cuyo uso no pertenece a la nacin toda. Tericamente, el rgimen jurdico de estos
bienes es el Derecho Privado. Sin embargo, siempre se han dictado leyes especiales que reglamentan la
adquisicin, administracin y disposicin de estos bienes (actualmente, el Decreto Ley nmero 1.939, del ao
1977). De tal forma, las normas de Derecho Privado comn adquieren slo un valor supletorio.
Cabe sealar que a diferencia de los bienes nacionales de uso pblico, los bienes fiscales estn dentro del
comercio humano y pueden adquirirse por prescripcin. El Ministerio de Bienes Nacionales, a travs de la
Divisin de Bienes Nacionales, es el rgano que principalmente administra los bienes fiscales. Sin embargo,
todos los Ministerios y reparticiones pblicas en general, poseen bienes fiscales, los que en tal caso, estn bajo
la tuicin del Ministerio o Servicio correspondiente.

B B. .2 2. .2 2) ) C CL LA AS SE ES S D DE E B BI IE EN NE ES S F FI IS SC CA AL LE ES S. .

Los hay de diversa ndole:
a) Los bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios pblicos.
b) Los bienes que componen las herencias en las que sucede el Fisco, como heredero intestado: herencias
yacentes que se transforman en herencias vacantes (artculos 995 y 1240).
c) Las nuevas islas que se forman en el mar territorial o en ros y lagos navegables por buques de ms de 100
toneladas (artculo 597). Si el ro o lago no admite la navegacin por embarcaciones del tonelaje indicado, la
nueva isla podr ser adquirida por particulares, conforme a las reglas de la accesin.
d) Los impuestos y contribuciones.
e) La denominada captura blica, puede tambin proporcionar bienes al Fisco, aunque hoy en da los tratados
internacionales la limitan.
f) Las tierras que, ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de otro dueo (artculo 590).

C CA AP PI IT TU UL LO O I I
D DE E L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S E EN N G GE EN NE ER RA AL L
1 1. . D DE EN NO OM MI IN NA AC CI IO ON NE ES S D DE EL L T TR RA AT TA AD DO O D DE E L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S. .
Los derechos reales, es decir, aquellos derechos patrimoniales que confieren un seoro o poder
inmediato sobre la cosa, ocupan una vasta seccin en las obras doctrinarias y en los cdigos legislativos. Pero
ni en las unas ni en los otros el tratado de los derechos reales se desarrolla bajo una denominacin comn o
uniforme.
En algunos casos el nombre se liga al derecho objetivo, al que da las reglas, y entonces se habla del
Derecho de cosas (Cdigo Civil alemn, Cdigo Civil portugus), aludindose as al conjunto de normas que
en el respectivo cuerpo legal gobierna o regula los derechos subjetivos que se tienen directamente sobre las
cosas. En otros casos, el ttulo no considera el derecho objetivo sino que alude a los derechos subjetivos, y
entonces se habla De los derechos reales (Cdigo Civil argentino, Cdigo Civil suizo).
Y la variedad de nombres contina. Hay cdigos, por ejemplo, el Civil de Etiopa de 1960, en que el libro
sobre los derechos reales lleva el amplio ttulo De los bienes. Es el mismo que en sus obras adopta la mayora
de los autores franceses y chilenos. Se toma aqu la palabra en dos acepciones: en la de cosas sobre las que
recaen los derechos reales y en la de los derechos reales mismos. Pues, de acuerdo con un sentir, que se precia
2 27 7

de lgico y no sofisticado, los derechos son igualmente bienes, cosas incorporales, y an podra decirse que
son los verdaderos bienes, ya que las cosas por s solas valen menos que los derechos que sobre ellas puedan
tenerse, por lo cual terminan estos pensadores hablando con propiedad, son los derechos los que
representan un valor, un bien y no las cosas mismas. A nosotros no nos satisface, en el mbito circunscrito de
nuestro estudio, dar a la palabra bienes el significado comprensivo de derechos reales, porque, siguiendo el
mismo criterio, habra que incluir tambin a los derechos personales o crditos, como quiera que es
incuestionable que, a su vez, constituyen un valor patrimonial, un bien constituido por una cosa incorporal (C.
Civil, art. 565, inciso 3).
Consideracin especial merece el Cdigo Civil italiano de 1942. Su Libro III se titula simplemente De la
propiedad (arts. 810 a 1.172), aun cuando se ocupa tambin de todos los dems derechos reales. Por qu esa
denominacin? Seguramente porque ninguno de los otros derechos reales deja de estar ligado al dominio o
propiedad, que es el derecho real por excelencia.
Una senda parecida a la del Cdigo Civil italiano siguen muy contados autores. Entre ellos pueden citarse
los canadienses Goulet, Robinson y Shelton, cuyo libro sobre derechos reales se intitula Thorie gnrale du
domaine priv (Quebec, 1982).
En cuanto al Cdigo Civil chileno, su Libro II se llama De los bienes, y de su dominio, posesin, uso y
goce (arts. 565 a 950). Sin duda, este ttulo seala con exactitud el contenido del Libro, que despus de
precisar en qu consisten los bienes, hace diversas clasificaciones de ellos y regula el derecho de propiedad y
los de uso y goce (usufructo, uso, habitacin, servidumbres prediales) y el poder de hecho que sobre los bienes
puede tenerse (posesin).
2 2. . L LE EY YE ES S C CH HI IL LE EN NA AS S Q QU UE E T TR RA AT TA AN N D DE E L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S. .
En nuestro Derecho Positivo las normas sobre los derechos reales se encuentran principal pero no
totalmente en el Libro II del Cdigo Civil; en este mismo cuerpo legal, en el Libro IV, llamado De las
obligaciones en general y de los contratos, se regulan, conjuntamente con los respectivos contratos, los
derechos reales de prenda y de hipoteca y, adems, el censo, que, como veremos ms adelante, es personal en
cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no est en posesin de la finca acensuada, y real en cuanto
se persiga sta (C. Civil, art. 579). El Libro III del Cdigo Civil est consagrado a la sucesin por causa de
muerte y a las donaciones entre vivos, y ah se disciplina el derecho real de herencia y, en el Libro IV, su
cesin (arts. 1909 y 1910).
Multitud de otras leyes, especiales algunas, y otras complementarias del Cdigo Civil, integran el
ordenamiento jurdico chileno de los derechos reales. Por va de ejemplo pueden citarse las leyes sobre
propiedad por pisos o departamentos, el Cdigo de Aguas, la Ley de Propiedad Indgena, las leyes sobre
prendas especiales (sin desplazamiento, industrial, agraria y otras), la ley general de prenda sin desplazamiento,
la de hipoteca de naves martimas, normas del Cdigo Aeronutico, el Reglamento del Registro Conservatorio
de Bienes Races, etc. Generalmente se incluyen en esta enumeracin las leyes sobre propiedad intelectual y
propiedad industrial, pero, en opinin de muchos, tales propiedades forman una categora aparte de los
derechos reales, llamadas de los derechos intelectuales, en sentido amplio.
Tambin las normas adjetivas, o sea, las que regulan el procedimiento judicial para la aplicacin de las
leyes sustantivas o de fondo, se refieren a la propiedad u otros derechos reales y a la posesin. As, cabe citar
la Ley Orgnica de Procedimiento de Expropiacin (Decreto Ley N 2.186, publicado en el Diario Oficial de
9 de junio de 1978). En el Cdigo de Procedimiento Civil hay un cmulo de normas que regulan la defensa en
juicio de la posesin de los bienes races o de otras situaciones con ellos relacionadas (arts. 549 y siguientes).
3 3. . D DI IV VI IS SI I N N D DE E L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S P PA AT TR RI IM MO ON NI IA AL LE ES S: : R RE EA AL LE ES S Y Y P PE ER RS SO ON NA AL LE ES S. .
Los derechos patrimoniales se dividen en reales y personales.
Derechos reales son aquellos que atribuyen a su titular un seoro o poder inmediato sobre la cosa,
seoro o poder que, dentro de los mrgenes de la ley, puede ser ms amplio o menos amplio.
Derechos personales, llamados tambin de crdito o de obligacin, son aquellos que nacen de una
relacin inmediata entre dos personas, en virtud de la cual una (deudor) est en la necesidad de cumplir una
determinada prestacin (dar, hacer o no hacer) en favor de la otra (acreedor), que, por su parte, est facultada
para exigrsela.
2 28 8

Nuestro Cdigo Civil da definiciones que en el fondo, por cierto, dicen lo mismo. Expresa que derecho
real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577, inc. 1). Con estas ltimas
palabras quiere significarse que el derecho real es un poder inmediato sobre la cosa, porque ese derecho no se
tiene con relacin a alguna persona, por mediacin de sta, ya que no otra inteligencia puede darse a la frase
sin respecto a determinada persona. Agrega el Cdigo que son derechos reales el de dominio, el de
herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De
estos derechos nacen las acciones reales (art. 577, inc. 2).
En seguida, el Cdigo Civil declara que derechos personales o crditos son los que slo pueden
reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las
obligaciones correlativas, como el (derecho) que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado,
o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales (art. 578).
4 4. . O OR RI IG GE EN N H HI IS ST T R RI IC CO O D DE E L LA A D DI IS ST TI IN NC CI I N N D DE E D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S Y Y D DE ER RE EC CH HO OS S P PE ER RS SO ON NA AL LE ES S. .
No vamos a detenernos en la cuestin relativa a especular qu naci primero en el mundo jurdico, si el
derecho real o el personal; pero diremos s que los romanos, aun cuando distinguieron bien, en un momento
determinado de su historia, los derechos reales y personales, nunca formularon directamente, en forma
general, la hoy clsica distincin, que slo aparece implcitamente reconocida en la distincin entre acciones
reales y personales, deduciendo los intrpretes que aqullas protegan a los que hoy llamamos derechos reales,
y stas a los derechos personales o de crdito. Veamos uno de los textos que prueban la aseveracin. Es del
jurista Gayo. En su compendio, breve y claro, llamado Instituciones, dado a la luz en el siglo II de nuestra era,
dice: La divisin ms exacta de las acciones comprende dos gneros: acciones reales y acciones personales. La
accin es personal cuando la ejercitamos contra alguno que nos est obligado por razn de un contrato o de
un delito, o sea, cuando sostenemos en juicio que una persona nos est obligada a dar, hacer o prestar alguna
cosa. Y la accin es real cuando pretendemos que una cosa corporal nos pertenece o nos compete una
servidumbre.... (Comentario 4, ttulo 1, prrafos 1 a 3). Con palabras diferentes expresan igual pensamiento
el Digesto y las Instituciones de Justiniano.
5 5. . D DE E D D N ND DE E V VI IE EN NE E E EL L N NO OM MB BR RE E D DE E D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S. .
De las explicaciones anteriores fluye que el nombre de derechos reales dado a los derechos que atribuyen
a su titular un poder inmediato sobre la cosa no arranca de las fuentes romanas, aunque la palabra real se
entronca en este caso con la latina res, que en una de sus principales acepciones significa cosa.
La expresin ius in rem, derecho sobre la cosa, referida al derecho real, no es de los romanos, pero s de
los romanistas, es decir, de los doctos en Derecho romano. Fue introducida en la Edad Media por el uso de
las escuelas y aparece en una obra intitulada Brachilogue iuris civilis o Corpus legum. Se trata de un
compendio del derecho justinianeo redactado en Lombarda, a fines del siglo XI o comienzos del XII. Su
autor, al hablar de las acciones, busca las causas de que nacen, y establece que la actio in rem deriva de un ius
in rem, as como la actio in personam surge de un ius in personam, un derecho personal o de obligacin. En el
siglo XIII, las denominaciones aludidas se emplean por las constituciones pontificias. En fin, los glosadores o
comentaristas del Derecho romano, siguiendo la idea de que la accin se origina en un derecho, enunciaron
como paralelo de la distincin entre acciones reales y personales, la oposicin entre el ius in rem y el ius in
personam u obligatio. De esta manera lleg la distincin a los jurisconsultos modernos, y vemos la conclusin
de los escolsticos de la Edad Media reverdecer en nuestro Cdigo Civil cuando dice que de los derechos
reales nacen las acciones reales y de los derechos personales o crditos nacen las acciones personales (arts. 577
y 578).
6 6. . C CO ON NC CE EP PT TO O D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O R RE EA AL L. .
Hemos dicho que el derecho real es el poder directo e inmediato sobre una cosa, poder o seoro que,
dentro de los mrgenes de la ley, puede ser ms amplio o menos amplio. La mayor o menor amplitud depende
del contenido del derecho de que se trate. Por ejemplo, el dominio o propiedad es el derecho ms amplio,
porque contiene el cmulo mximo de facultades; en contraste, el derecho real de habitacin es uno de los
ms limitados, pues se reduce slo a la facultad de morar en una casa.
2 29 9

El poder jurdico que se tiene sobre la cosa no implica necesariamente la utilizacin material de ella; basta
que procure al titular del derecho real ventaja de cualquier orden, generalmente econmica. As, por ejemplo,
si mi vecino se obliga a no construir ninguna obra de altura en el jardn posterior de su casa, colindante con la
ma, y al respecto se establece la servidumbre negativa, yo, titular activo de esa servidumbre, ni siquiera toco el
jardn ajeno, pero es indudable que reporto una ventaja pecuniariamente estimable, al asegurar con dicha
servidumbre, verbigracia, el no oscurecimiento de mi propiedad o, aun, la simple visin esttica de la misma.
Tampoco hay utilizacin fsica de la cosa ajena cuando sobre ella se constituye una prenda o una hipoteca,
caso en que la ventaja reside en vincular el bien gravado al crdito para que, si ste no es satisfecho, el
acreedor pueda hacerlo efectivo sobre el valor del bien a travs de su venta en pblica subasta.
El poder sobre la cosa es directo e inmediato, porque para ejercerlo el titular del derecho no necesita de
la mediacin de nadie. La persona que tiene el derecho de propiedad sobre una casa, conforme a su sola
voluntad, la dedicar a habitacin suya, a arrendarla o la vender sin que le sea preciso recurrir a otro sujeto, al
revs de lo que le sucede al arrendatario, que, para habitar la casa, necesariamente ha debido recurrir a su
dueo para que se la d en arrendamiento.
7 7. . D DE ER RE EC CH HO O P PE ER RS SO ON NA AL L. .
Hemos dicho con estas u otras palabras que el derecho personal, llamado tambin crdito, es el que
nace de la relacin de dos personas, en virtud de la cual una de ellas (deudor) se encuentra en la necesidad de
cumplir una prestacin (dar, hacer o no hacer algo), y la otra (acreedor) tiene la facultad de exigir tal
prestacin.
La prestacin debida puede consistir, por ejemplo, en la transferencia de una casa; en el pago de una
suma de dinero; en la concesin del uso de una cosa; en la ejecucin de un trabajo; abstenerse de alguna
actividad, como la de no construir sobre el propio fundo nada que sobrepase determinada altura; no instalar
un establecimiento comercial similar al que se vendi, etc.
8 8. . C CA AR RA AC CT TE ER RE ES S D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O R RE EA AL L C CO OM MP PA AR RA AD DO OS S C CO ON N L LO OS S D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O P PE ER RS SO ON NA AL L. .
El derecho real y el personal se diferencian en cuanto: a) a sus elementos constitutivos; b) al objeto; c) a
la determinacin de ste; d) al carcter absoluto del uno y relativo del otro; e) acciones a que dan lugar; y f)
prerrogativas del derecho real de que generalmente carece el derecho personal.
9 9. . A A) ) E EL LE EM ME EN NT TO OS S C CO ON NS ST TI IT TU UT TI IV VO OS S D DE E U UN NO O Y Y O OT TR RO O D DE ER RE EC CH HO O. .
El derecho real consta slo de dos elementos: la persona, el sujeto activo del derecho, y la cosa, objeto
del derecho. Por el contrario, en el derecho personal, adems del sujeto activo o titular del derecho y el objeto
del mismo, interviene otro elemento, el deudor o sujeto pasivo del derecho. Con la cooperacin de este
intermediario entre el titular y el objeto del derecho es indispensable contar para la realizacin del derecho
personal; de su comportamiento depende que la obligacin se cumpla, que el crdito se pague. En cambio, la
obtencin de las utilidades que proporciona el derecho real depende slo de su titular, sin que sea menester la
actividad jurdica de un tercero. Pedro, para pasearse por su casa, no necesita, jurdicamente, de nadie, como
tampoco para venderla o coger los frutos que en sus rboles haya.
1 10 0. . B B) ) D DI IF FE ER RE EN NC CI IA A E EN N C CU UA AN NT TO O A AL L O OB BJ JE ET TO O. .
El objeto del derecho real es siempre una cosa; el del derecho personal puede ser la prestacin de una
cosa, de un hecho o de una abstencin.
Despus veremos que, segn algunos, el objeto del derecho real debe ser necesariamente una cosa
corporal, aunque otros, reconociendo ciertas peculiaridades, admiten que tambin lo pueda ser una inmaterial
(creaciones del espritu, producciones del talento o del ingenio).
1 11 1. . C C) ) D DI IF FE ER RE EN NC CI IA A E EN N C CU UA AN NT TO O A A L LA A D DE ET TE ER RM MI IN NA AC CI I N N D DE EL L O OB BJ JE ET TO O. .
La cosa objeto del derecho real es determinada en su individualidad; el objeto del derecho personal no es
sino una prestacin, es decir, la realizacin de un hecho, o la abstencin de llevar a cabo uno, o la entrega de
3 30 0

una cosa, que puede no ser individualmente determinada, sino slo serlo en su gnero (cien quintales de trigo,
cualquier camisa de seda, dos pelculas cinematogrficas de tema policial, cualesquiera que ellas sean).
1 12 2. . D D) ) C CA AR R C CT TE ER R A AB BS SO OL LU UT TO O D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O R RE EA AL L Y Y R RE EL LA AT TI IV VO O D DE EL L P PE ER RS SO ON NA AL L. .
El derecho real es absoluto; el personal, relativo.
Por derecho absoluto se entiende aquel derecho cuyo titular puede hacerlo valer contra todos los dems
sujetos (erga omnes), porque se estima que sobre todos ellos pesa el deber de no perturbar ni violar el derecho
mismo.
Por derecho relativo se entiende el derecho cuyo titular puede hacerlo valer slo contra una o ms
personas determinadas, ligadas por un vnculo especfico.
Quiere decir lo anterior que fuera de estas personas determinadas, las otras no estn obligadas a respetar
un derecho relativo? Claro que no. Cuando un tercero ajeno al vnculo que supone el derecho relativo
perturba el ejercicio de ste, el derecho que toca invocar en la accin correspondiente no es naturalmente ese
derecho, sino otro, como el de no ser injustamente daado en la persona o en los intereses. Vayamos al
ejemplo esclarecedor. Si en mi ausencia el arrendador saca todo lo que tengo en la casa que arriendo,
impidindome volver a ella, a pesar de no haber terminado el plazo del contrato ni haber causal alguna para
ponerle trmino anticipado, es indudable que en la demanda que interponga har valer el derecho al uso de la
casa dimanante del contrato de arrendamiento, uso que en virtud de ste hllase obligado a proporcionarme.
Es evidente que si un tercero extrao ejecuta idnticas maniobras, en la demanda que entable en su contra no
podr invocar el contrato de arrendamiento por no haber respetado mi derecho al uso de la casa, porque el
respeto a tal goce no emana de un contrato en que l no intervino, sino de la obligacin general de no daar
injustamente al prjimo (C. Civil, art. 2314).
Es trascendente la diferencia entre el derecho real y el personal marcada por el carcter absoluto del uno
y el relativo del otro, como quiera que el primero compromete a todo el mundo y el segundo slo a las
personas que originan la relacin jurdica y a los continuadores de ellas, sus herederos. Si para que mi
propiedad no pierda luz convengo con el vecino establecer, a favor de mi predio, la servidumbre de no hacer
en el predio construccin alguna que sobrepase determinada altura, querr decir que la servidumbre persistir
aun cuando el predio vecino cambie de dueo varias veces, porque la servidumbre es un derecho real que
debe ser respetado por terceros; pero, en cambio, si la obligacin de no construir nada que sobrepase cierta
altura se conviene como un simple derecho personal, los sucesivos adquirentes del fundo vecino no estarn
obligados a aceptar la mencionada limitacin a sus derechos, porque ella, como derecho personal, slo
compromete al primitivo propietario que la convino.
Excepcionalmente, hay casos en que los derechos personales dimanantes de un contrato obligan a
terceros, pero no por tal circunstancia se transforman en derechos reales, ya que no recaen sobre la cosa, sino
que aseguran la persistencia de la prestacin del deudor respecto de la cosa. Un ejemplo tpico lo encontramos
en la disposicin del Cdigo Civil segn la cual estarn obligados a respetar el arriendo: 1 todo aquel a quien
se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo; 2 todo aquel a quien se transfiere el derecho
del arrendador, a ttulo oneroso, si el arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica, exceptuados los
acreedores hipotecarios; 3 los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura
pblica inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripcin hipotecaria, pudiendo, el arrendatario de
bienes races, requerir por s solo la inscripcin de dicha escritura (C. Civil, art. 1962, y Ley General de Bancos,
art. 101).
Gran relieve alcanza la caracterstica del derecho real de poder hacerse valer contra todos, incluso los
adquirentes de la propiedad de la cosa, tratndose de los derechos reales de garanta, como la prenda y la
hipoteca. Porque si la cosa garante se enajena a un tercero, esto no obsta a la subsistencia de la garanta y a que
el acreedor prendario pueda satisfacer su crdito con el valor de la cosa que se obtenga a travs de la subasta
pblica de ella. No goza de esta seguridad el acreedor que carece de una garanta real y slo tiene la llamada
garanta genrica o derecho de prenda general que habilita al acreedor para perseguir la ejecucin de su crdito
sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, excepto los que las leyes
declaren inembargables (C. Civil, art. 2465). Esta garanta genrica no tiene carcter real y no recae sobre
ningn bien determinado ni lo sigue en manos de terceros, sino que recae sobre todo el patrimonio en general,
que, como se sabe, tiene una composicin variable, pues tiene un fluir constante de entrada y de salida de
3 31 1

bienes y en un momento dado la garanta que ofrezca puede ser nula por estar recargado de deudas y vaco de
bienes.
Podra preguntarse qu razn hay para que los derechos personales o crditos no puedan hacerse valer,
como los derechos reales contra los terceros adquirentes. La inoponibilidad de los crditos a los terceros
adquirentes se justifica por la exigencia de hacer ms simple, expedito y seguro el rgimen de la circulacin de
los bienes. Y para proteger al acreedor no es necesario establecer en general dicha inoponibilidad, porque aun
en el caso en que un tercero obrara en connivencia con el deudor para adquirir bienes de ste, disminuyendo
as la garanta genrica a favor del acreedor, la ley ha previsto la posibilidad de impugnar tal adquisicin
mediante la accin revocatoria, llamada tambin pauliana, en honor del pretor romano Paulo, que la introdujo
en el ordenamiento jurdico de su pas. En trminos generales, esa accin es la que tiene el acreedor para
revocar los actos jurdicos celebrados por el deudor en fraude de sus derechos.
Como contrapartida puede hacerse presente que hay casos en que el derecho real no es oponible a
terceros adquirentes. Por ejemplo, el dueo de una cosa corporal mueble no puede reivindicarla en el caso que
el poseedor de ella la haya comprado en una feria, tienda o almacn, u otro establecimiento industrial en que
se vendan cosas muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia, el poseedor no est obligado a
restituir la cosa si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla
(C. Civil, art. 890).
Lo anterior demuestra que la nota diferencial en estudio, relativa al derecho real y el personal, como
otras, sufre atenuaciones.
1 13 3. . E E) ) D DI IF FE ER RE EN NC CI IA AC CI I N N E EN N C CU UA AN NT TO O A A L LA AS S A AC CC CI IO ON NE ES S A A Q QU UE E D DA AN N L LU UG GA AR R. .
La anttesis entre el carcter absoluto del derecho real y el relativo del derecho personal o crdito se
refleja tambin, naturalmente, en el campo procesal. Por eso el Cdigo Civil dice segn lo advertimos antes
que de los derechos reales nacen las acciones reales y de los derechos personales las acciones personales (arts.
577 y 578). Personal es, pues, aquella accin destinada a tener eficacia slo contra una o ms personas
determinadas, el deudor o los deudores; solamente ellos pueden ser los sujetos pasivos de la accin. Esta
recibe el nombre de personal porque el derecho que se reclama afecta a la persona del demandado, el deudor,
en cuanto debe cumplir una obligacin. Y se llama accin real aquella destinada a tener eficacia contra todos
(erga omnes), o sea, cualquiera persona puede ser legitimado pasivo de la accin. Su nombre se explica porque
el derecho que se reclama no afecta a la persona, sino a la cosa (res), como en la reivindicacin, en la que el
dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, pide que el poseedor de ella sea condenado a
restitursela (C. Civil, art. 889). La causa por la que se acciona es el derecho real de dominio que faculta para
poseer la cosa sobre la que recae.
La accin real, antes que sea turbado o vulnerado el derecho que protege, no se sabe contra quin podr
dirigirse; lo nico que se sabe de antemano es que si la accin llega a ejercerse, lo ser con relacin a tal o cual
cosa. Por eso segn se advirti la accin se califica de real, in rem. En cambio, el titular del derecho
personal sabe desde un comienzo que el demandado ser el deudor del crdito, si llega a ser necesario ejercitar
la correspondiente accin, y por eso tambin sta se califica de personal, in personam.
1 14 4. . F F) ) P PR RE ER RR RO OG GA AT TI IV VA AS S D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O R RE EA AL L D DE E Q QU UE E G GE EN NE ER RA AL LM ME EN NT TE E C CA AR RE EC CE E E EL L P PE ER RS SO ON NA AL L: :
D DE ER RE EC CH HO O D DE E P PE ER RS SE EC CU UC CI I N N Y Y D DE ER RE EC CH HO O D DE E P PR RE EF FE ER RE EN NC CI IA A. .
Del carcter absoluto del derecho real, y por afectar a la cosa misma, derivan las prerrogativas que
concede; el derecho personal se ejercita contra la persona obligada y, en principio, slo surte efecto contra una
cosa determinada del deudor, si se halla en poder de ste. El derecho real, por el contrario, protege la posesin
del titular con respecto a la cosa, cualesquiera que sean las manos en que ella se encuentre.
Las prerrogativas del derecho real se traducen en el llamado derecho de persecucin y en el de
preferencia.
El derecho de persecucin es la prerrogativa del titular de un derecho real para perseguir el ejercicio de
ste sobre la cosa misma sometida a l y contra todo poseedor o detentador de ella.
El derecho de preferencia es la prerrogativa en virtud de la cual el titular de un derecho real puede
excluir, por lo que se refiere a la cosa objeto de su derecho, a todos aquellos que slo tienen un derecho de
crdito o que no tienen sino un derecho real de fecha posterior.
3 32 2

Por regla general, las dos prerrogativas enunciadas no se dan respecto de los derechos personales. Porque
el objeto directo de stos es un hecho positivo o una abstencin del deudor y no un bien determinado, aunque
indirectamente la obligacin tenga por objeto una cosa que deba proporcionarse al acreedor.
Slo en casos muy excepcionales y taxativos un derecho personal o crdito goza del derecho de
persecucin o prefiere a otro y a un derecho real sobre la cosa en que ste recae. Un ejemplo tpico de tal
excepcionalidad lo ofrece el Derecho Comercial Martimo, caracterizado por su particularismo o
peculiaridades. A ciertos acreedores (como los miembros de la dotacin del barco por sus remuneraciones y
otros beneficios) les reconoce el derecho de perseguir la nave en poder de quien se encuentre y hacerse pagar
con su producto preferentemente a los dems acreedores (incluso, en ciertos casos, a los hipotecarios), segn
el orden que la ley seala. El derecho de persecucin de que se habla faculta para solicitar la retencin o
arraigo de la nave en cualquier lugar donde ella se encuentre, de acuerdo con las normas que la ley indica (C.
de Comercio, art. 843).
1 15 5. . D DI IV VE ER RS SA AS S T TE EO OR R A AS S S SO OB BR RE E L LA A C CA AR RA AC CT TE ER RI IZ ZA AC CI I N N D DE E L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S. .
Las ideas anteriormente expuestas sobre los derechos reales corresponden ms o menos a la llamada
teora clsica; pero hay puntos controvertidos que han dado margen a la formacin de otras teoras para
caracterizar los derechos reales.
La teora clsica sostiene fundamentalmente que el derecho real es diferente del derecho personal, no
slo en cuanto a sus caracteres especficos, sino tambin por lo que atae a los esenciales. La diferencia no es
de grado, sino de esencia entre una clase de derecho y otra.
1 16 6. . A A) ) T TE EO OR R A A P PE ER RS SO ON NA AL LI IS ST TA A U U O OB BL LI IG GA AC CI IO ON NI IS ST TA A. .
Una de las principales corrientes adversas a la teora clsica es la personalista. Su tesis es monista y
unitaria, porque asimila el derecho real al personal. Todos los derechos patrimoniales seran personales. No
habra diferencia esencial entre el derecho real y el personal, sino algunas puramente secundarias. Todo
derecho, por definicin, es una relacin entre personas. No se concibe, en el orden jurdico, una relacin entre
una persona y una cosa, como dan por sentado los que definen el derecho real diciendo que es una relacin
directa entre una persona y una cosa. El derecho real afirma Planiol, uno de los principales sostenedores de la
teora personalista u obligacionista es una relacin obligatoria, cuyo sujeto activo es simple, est constituido
por una sola persona, al revs del sujeto pasivo, que es ilimitado en su nmero y comprende a todas las
personas que estn en relacin con el sujeto activo, es decir, la comunidad entera. La obligacin de todas las
personas frente al titular del derecho real es nicamente pasiva, la de abstenerse de violar o perturbar el
pacfico goce que este ltimo haga de su derecho.
La teora de que el derecho real se reduce a una obligacin pasivamente universal ha sido refutada. Desde
luego, se dice que hablar de una relacin jurdica de un sujeto con todos los coasociados no tiene sentido. Para
escapar a esta crtica se contesta que, en realidad, sujeto pasivo del derecho real no son todos, sino slo
aquellos que, de hecho, pueden entrar en contacto con la cosa, sin tener derecho para entrometerse, y ellos se
revelan el da en que violan su obligacin de no inmiscuirse en el goce de la cosa objeto de un derecho ajeno.
En seguida se reprocha a la teora personalista una confusin de ideas, pues la pretendida obligacin
pasivamente universal no es sino el deber general y vago que se impone a cada uno de los miembros de la
comunidad de respetar la ley y los derechos ajenos, lo cual no es una obligacin en sentido tcnico, que
implica una restriccin precisa y concreta impuesta a los deudores. En fin, se imputa tambin a la teora
obligacionista una peticin de principio, es decir, una inconsecuencia lgica consistente en suponer como ya
probado lo que se quiere demostrar. En efecto, se hace ver que el sujeto activo puede exigir de los sujetos
pasivos que no le causen perturbaciones; muy bien dicen los impugnadores de la teora, peroagregan
perturbaciones en qu? Indudablemente en una esfera de accin que al sujeto activo le debe haber sido
delimitada con anterioridad en relacin a la cosa, y ste es propiamente el derecho real.
1 17 7. . B B) ) T TE EO OR R A A E EC CL L C CT TI IC CA A. .
Para esta teora hay una diferencia fundamental entre los derechos reales y los personales, aunque
armoniza ideas de la teora clsica y de la personalista. En realidad, aseguran, los elementos constitutivos del
derecho real son dos:
3 33 3

1) la relacin del sujeto con la cosa, que permite al primero recabar por s solo de la cosa las utilidades
que sta es capaz de proporcionar, correspondindole, por consiguiente, un poder autnomo;
2) la obligacin (de contenido negativo) que tienen los terceros de no invadir aquella relacin autnoma y
directa entre el sujeto y la cosa. El primero es el elemento interno, el contenido econmico o esttico del
derecho real; el segundo es el elemento externo o dinmico, la garanta jurdica de aquel contenido econmico.
Ambos elementos tienen importancia y deben considerarse en la definicin de derecho real que, de acuerdo
con estas ideas, se formula as: Derechos reales son aquellos derechos privados que atribuyen un poder de
inmediata dominacin sobre una cosa, oponible a cualquiera.
Esta teora puede aceptarse totalmente, pero nada nuevo sustancial agrega a la teora clsica.
1 18 8. . C C) ) T TE EO OR R A A E EC CO ON N M MI IC CA A. .
De acuerdo con la teora econmica, al igual que la clsica, hay una separacin irreductible entre el
derecho real y el derecho personal, pero basada en la diversidad de contenido de uno y otro: el contenido
del primero es el fenmeno econmico de la apropiacin de riqueza; el del segundo, el fenmeno
econmico del servicio. Y, as, define el derecho real como una relacin de derecho en virtud de la cual
una cosa se encuentra de manera inmediata y exclusiva, en todo o en parte, sometida al poder de
apropiacin de una persona. El derecho de crdito o personal es, por el contrario, una relacin de derecho
por virtud de la cual la actividad econmica o meramente social de una persona es puesta a disposicin de
otra, en la forma positiva de una prestacin por proporcionarse, o en la forma negativa de una abstencin
por observar. El derecho real se refiere, pues, a la apropiacin de una riqueza, en tanto que el derecho de
crdito tiende al aprovechamiento de los servicios ajenos.
1 19 9. . D D) ) T TE EO OR R A A R RE EA AL LI IS ST TA A U U O OB BJ JE ET TI IV VA A. .
Los propugnadores de esta teora, como los de la personalista, tambin son partidarios de una
concepcin monista, pero al revs de aqulla, que asimila el derecho real al personal, los partidarios de la teora
realista asimilan el derecho personal al real. Identifican la obligacin o el derecho personal con el real. Afirman
que el derecho de crdito se ha despersonalizado para irse patrimonializando. Y Gazin dice que el derecho
personal es un derecho real indeterminado en cuanto al objeto sobre que recae. Saleilles, que es el
representante ms moderado de esta teora, expresa que cuando se contrae la obligacin de pagar una suma de
dinero, lo importante es que sea pagada; la personalidad del que paga puede ser indiferente y adems la
presencia actual de un acreedor no es indispensable para la existencia misma de la obligacin; la personalidad
del acreedor podr venir despus, como ocurre cuando una persona emite un ttulo al portador, obligndose
para con aquel que le entregue ese ttulo.
Gaudemet, exagerando las ideas de Saleilles, afirma que es el patrimonio quien debe al patrimonio. El
derecho personal no es ya un derecho sobre la persona, es un derecho sobre los bienes; su nica diferencia
con el derecho real es que no afecta privativamente a una cosa determinada, sino colectivamente a un
patrimonio externo. En esta forma el derecho personal para usar los trminos de Bonnecase es un
aprovechamiento de la riqueza y no de un servicio.
2 20 0. . C CO ON NC CL LU US SI I N N. .
Todas las teoras anteriores han sido objeto de crticas, cuya exposicin omitimos en obsequio a la
brevedad y porque, en conclusin, ponderados en su esencia pura, el derecho real y el derecho de crdito son,
como lo sostiene la teora clsica, irreductibles el uno al otro, porque el primero tiene por objeto una cosa
material, al menos en principio, y el segundo un acto o una abstencin.
2 21 1. . N N M ME ER RO O Y Y C CL LA AS SI IF FI IC CA AC CI I N N D DE E L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S. .
El nmero de derechos reales es cerrado (numerus clausus), es decir, slo existen los tipos que las leyes
expresamente establecen. En cambio, los derechos personales o de crdito pueden crearse libremente por los
particulares.
Los derechos reales se distinguen, segn se ha explicado antes, por su contenido. En cuanto a relaciones
de seoro autnomo sobre la cosa, pue-den contener dos categoras de facultades:
3 34 4

a) la facultad de disfrute directo de la cosa (en relacin a la cual tiene sta un valor de uso y es un bien
directo), o sea, el goce de los frutos (frui) y el uso directo de la cosa (uti);
b) la facultad de utilizacin indirecta de la misma, o sea, de su valor de cambio; aqu la cosa es slo un
bien instrumental, un medio para obtener dinero.
As, pues, los derechos reales se dividen en:

a) Derechos reales de goce o disfrute, entre los cuales se encuentran el derecho de propiedad (el ms
amplio seoro de goce sobre una cosa) y otros derechos con un poder ms limitado de goce o disfrute, como
son los derechos reales de goce limitado (usufructo, uso, habitacin, servidumbre); y
b) Derechos reales de garanta: su contenido es el poder de provocar (en la forma procesal adecuada) la
venta forzosa de la cosa para obtener dinero; Son derechos reales limitados de garanta: la prenda y la
hipoteca.
2 22 2. . E EN NU UN NC CI IA AC CI I N N D DE E L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S C CO ON NS SA AG GR RA AD DO OS S E EN N N NU UE ES ST TR RO O C C D DI IG GO O C CI IV VI IL L. .
El Cdigo Civil declara que son derechos reales el de dominio o propiedad, el de herencia, los de
usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda, el de hipoteca y el de censo en cuanto
se persigue la finca acensuada (arts. 577 y 579).
A continuacin enunciamos, uno a uno, los citados derechos reales.

1) Dominio o propiedad. Conforme a la definicin analtica del Cdigo Civil chileno, el dominio (que se
llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se
llama mera o nuda propiedad (art. 582).
Observemos que el Cdigo, en esta definicin, establece que el objeto de la propiedad es una cosa
corporal. Ms adelante veremos que tambin se habla de una especie de propiedad, en que el objeto seran
cosas inmateriales, producciones del intelecto. Oportunamente sealaremos dos puntos de vista al respecto, es
decir, si se trata o no del mismo tipo de propiedad que recae sobre cosas corporales.
Una definicin sinttica de la propiedad dice que propiedad es la general dominacin sobre una cosa
corporal.

2) Herencia. El derecho real de herencia no est definido por el legislador, pero se dice que es el derecho
real que se tiene sobre la totalidad del patrimonio de una persona difunta, excepto los derechos
intransmisibles, o sobre una cuota del mismo.
Se ha negado por algunos el carcter de derecho real de la herencia en razn de que todo derecho real
debe recaer sobre una cosa corporal, y la herencia no lo es; sta se afirma es una categora de derechos
absolutos, pero no un derecho real. Sin embargo, resulta que nuestro Cdigo al definir el derecho real dice que
es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577, inc. 1), y al hablar de cosa no
distingue, al revs de lo que hace con el dominio, si la cosa es corporal o incorporal y, adems, expresamente,
enumera el derecho de herencia entre los derechos reales.
Tambin se sostiene que en puridad de verdad el derecho de herencia no es un derecho distinto del
dominio o propiedad que el difunto tena sobre sus bienes. Pero se ha refutado argumentando que el carcter
universal es propio del derecho de herencia y lo distingue del derecho de dominio que versa sobre una cosa
singular determinada, y el primero est provisto de una accin propia, la de peticin de herencia, en tanto que
el segundo tiene la suya, la accin reivindicatoria.
Es caracterstica del derecho de herencia el de ser un derecho universal; no recae sobre cosas
determinadas, individualizadas, sino sobre el total o una cuota del patrimonio transmisible del difunto.
El derecho de herencia no tiene propiamente naturaleza mueble ni inmueble, pues su objeto no son las
cosas muebles ni inmuebles que pueda contener, sino el patrimonio mismo o una parte o cuota intelectual de
l, y, como se sabe, el patrimonio es una cosa incorporal o, mejor, una abstraccin jurdica.
Otra caracterstica del derecho de herencia es su duracin limitada. Su misin prctica es servir como
enlace o vnculo de continuidad entre el derecho de dominio ejercido por el difunto sobre sus bienes y el que
ejercer el heredero una vez efectuadas la particin y liquidacin de la comunidad hereditaria formada a la
3 35 5

muerte del causante. La herencia tiene, pues, carcter provisional y est condenada a ser reemplazada por el
derecho de dominio, una vez producida la singularizacin de los bienes en el patrimonio de los herederos
adjudicatarios.

3) Derechos de usufructo, uso y habitacin. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la
facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueo, si la
cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la
cosa es fungible (C. Civil, art. 764).
El uso y la habitacin no son ms que usufructos restringidos; son derechos reales menos amplios que el
usufructo. El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una
parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella,
se llama derecho de habitacin (C. Civil, art. 811).
El derecho de usufructo supone dos derechos coexistentes: el del nudo propietario y el del usufructuario.
Tiene, por consiguiente, una duracin limitada, al cabo de la cual pasa del usufructuario al nudo propietario, y
se consolida con la propiedad (C. Civil, art. 765).

4) Servidumbres activas. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto
sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo. Se llama predio sirviente el que sufre el
gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se
llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva (C. Civil, arts. 820 y 821).
Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situacin de los lugares, o legales, que son
impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del hombre (C. Civil, art. 831).
Ejemplo de una servidumbre legal es la de trnsito; a ella se refiere el Cdigo Civil al preceptuar que si
un predio se halla destituido de toda comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otros
predios, el dueo del primero tendr derecho para imponer a los otros la servidumbre de trnsito, en cuanto
fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la
servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio (art. 847).

5) El censo. El Cdigo Civil dice que se constituye un censo cuando una persona contrae la obligacin
de pagar a otra un rdito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la
responsabilidad del rdito y del capital. Este rdito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y
su acreedor, censualista (art. 2022).
En otras palabras, el censo es la obligacin que una persona contrae por haber recibido un capital o
reconocer que lo adeuda, obligacin que consiste en pagar un rdito a otra persona, gravando en garanta del
rdito y del capital una finca de su propiedad. Ejemplo: Primus vende un fundo a Secundus en cincuenta
millones de pesos, convinindose que esta suma quede en poder del comprador Secundus, el cual constituye
un censo, es decir, se obliga a pagar un rdito anual al vendedor Primus, gravando en garanta la finca.
Tambin puede Primus donar cincuenta millones de pesos a Secundus para que ste constituya un censo a su
favor.
El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no est en
posesin de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga sta (C. Civil, art. 579).
La declaracin del legislador recin transcrita tiene el mrito de poner de relieve los caracteres del
derecho personal y del real, ya que deja de manifiesto que el personal se ejercita contra la persona directa y
especialmente obligada, y el real contra cualquiera persona que tenga la finca en su poder y que ha de dar
satisfaccin al derecho, no por haber contrado la obligacin correlativa, sino por hallarse en posesin de la
cosa en que el derecho recae.
2 23 3. . L LA A P PR RE EN ND DA A. .
Nos referiremos ahora a derechos reales en cosa ajena que no son de goce, sino de garanta, otorgados
para la seguridad de un crdito: la prenda y la hipoteca.
Concretndonos a la primera que es la que aqu trataremos, el Cdigo da una definicin de concisin
espartana, pero de contenido incompleto; dice: Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa
3 36 6

mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito (art. 2384, inc. 1). Ntese que la palabra prenda sirve
para designar el contrato, la cosa que se entrega en garanta y el derecho real que surge para el acreedor.
Una mejor definicin de la prenda, como derecho real, sera decir que ella es un derecho real de garanta
o seguridad que se constituye con la entrega de una cosa al acreedor, el cual, en caso de que el deudor no
cumpla su obligacin, puede, para satisfacer su crdito, instar la venta de la cosa y pagarse con el precio
alcanzado antes que otros eventuales acreedores no provistos de un derecho de prelacin.
La prenda que regula el Cdigo Civil exige la entrega al acreedor de la cosa garante. Pero, al lado de esta
prenda comn o civil, se han creado otras que no exigen el desplazamiento de la cosa garante de manos del
deudor a las del acreedor. Unas de estas prendas sin desplazamiento son especiales, llamadas as porque se
refieren a ciertas cosas consideradas, en cada caso, por leyes especiales: prenda agraria, prenda industrial,
prenda de muebles vendidos a plazo, prenda de mercaderas depositadas en los almacenes generales de
depsito. Desde hace pocos aos se ha establecido tambin una ley general de prenda sin desplazamiento; es
la Ley N 18.112, de 16 de abril de 1982. Esta dice que el contrato de prenda sin desplazamiento es solemne.
Se otorga por escritura pblica, como tambin su alzamiento, y tiene por objeto constituir una garanta
sobre una cosa mueble, para caucionar obligaciones propias o de terceros y conservando el constituyente la
tenencia y uso de la prenda (arts. 1 y 2).
Tambin se pueden dar en prenda cosas incorporales. As, se puede dar en prenda un crdito entregando
el ttulo; pero es necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crdito consignado en el ttulo,
prohibindole que lo pague en otras manos (C. Civil, art. 2389).
2 24 4. . L LA A H HI IP PO OT TE EC CA A. .
Segn el Cdigo, la hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso
de permanecer en poder del deudor (art. 2407).
Tambin, en forma mucho ms clara, se dice que la hipoteca es el derecho real de garanta que atribuye al
acreedor la facultad de desposeer, expropiar incluso al tercero adquirente los bienes vinculados a la garanta
de su crdito con el fin de que sea satisfecho con preferencia sobre el precio logrado mediante la
expropiacin.
Una definicin ms larga pero muy clara es la que dice: La hipoteca es un derecho real que se confiere a
un acreedor sobre un inmueble de cuya posesin no es privado su dueo, para asegurar el cumplimiento de
una obligacin principal y en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha obligacin, puede pedir que
la finca gravada, en cualesquiera manos en que se encuentre, se venda en pblica subasta y se le pague con su
producto con preferencia a todo otro acreedor.
Hipotecas mobiliarias. La hipoteca clsica tiene como garanta un inmueble. Sin embargo, tambin se
habla de hipotecas mobiliarias, que son las que tienen por objeto muebles registrados y que son de cierta
entidad. As, las leyes regulan la hipoteca de buques y aviones, que son por excelencia bienes muebles. El
Cdigo de Comercio, por ejemplo, declara que la hipoteca naval recae sobre naves y artefactos navales
mayores, o sea, de ms de cincuenta toneladas de registro grueso, y siempre que ellos se encuentren
debidamente inscritos en los correspondientes Registros de Matrcula, es decir, en el Registro de Matrcula de
Naves Mayores y el Registro de Matrcula de Artefactos Navales (arts. 866 y siguientes). Las naves menores, o
sea, las de cincuenta o menos toneladas de registro grueso, son objeto de prenda, la cual se anota al margen de
la inscripcin de la nave en el Registro de Matrcula, sin lo cual es inoponible a terceros (art. 881, inc. 1).
Las aeronaves tambin son susceptibles de hipoteca, la cual, para ser vlida, debe inscribirse en el
Registro Nacional de Aeronaves (Cdigo Aeronutico, arts. 114 y 116).
2 25 5. . O OT TR RO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S, , N NO O C CO ON NS SA AG GR RA AD DO OS S E EN N E EL L C C D DI IG GO O C CI IV VI IL L. .
En la legislacin chilena, adems de los derechos reales establecidos en el Cdigo Civil, hay otros
expresamente sealados en diversas leyes.
As, por ejemplo, el Cdigo de Minera dice que la concesin minera es un derecho real e inmueble;
distinto e independiente del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueo; oponible al
Estado y a cualquier persona; transferible y transmisible; susceptible de hipoteca y otros derechos reales y, en
general, de todo acto o contrato; y que se rige por las mismas leyes civiles que los dems inmuebles, salvo en
lo que contraren disposiciones de la ley orgnica constitucional (sobre concesiones mineras) o del presente
3 37 7

Cdigo. La concesin minera puede ser de exploracin o de explotacin; esta ltima se denomina tambin
pertenencia... (art. 2).
Citemos asimismo como ejemplo el derecho de aprovechamiento de las aguas. Estas son bienes
nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en
conformidad a las disposiciones del Cdigo de Aguas. El derecho de aprovechamiento es un derecho real que
recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que
prescribe dicho Cdigo. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien
puede usar, gozar y disponer de l en conformidad a la ley (arts. 5 y 6).
2 26 6. . D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S Q QU UE E E EX XI IS ST TE EN N E EN N L LE EG GI IS SL LA AC CI IO ON NE ES S E EX XT TR RA AN NJ JE ER RA AS S. .
En las legislaciones extranjeras encontramos algunos derechos reales que la nuestra no consagra.
Citaremos dos de bastante importancia: la enfiteusis y el derecho de superficie.
La enfiteusis ha sido definida como una relacin en virtud de la cual sobre un fundo (de ordinario
rstico) y sus accesiones, es concedido (a cambio de una retribucin de carcter peridico) un derecho
perpetuo, o temporal, de utilizacin de naturaleza real y alienable, a una persona, llamada enfiteuta, con el
deber de mejorar el fundo, generalmente a travs del cultivo.
Derecho de superficie es un derecho de propiedad que recae sobre los edificios o plantaciones existentes
en un terreno cuyo dominio pertenece a otra persona. Esos edificios o plantaciones toman el nombre de
superficies.
2 27 7. . T TI IP PO OS S D DE E R RE EL LA AC CI IO ON NE ES S J JU UR R D DI IC CA AS S R RE ES SP PE EC CT TO O D DE E L LA AS S C CU UA AL LE ES S S SE E H HA AN N P PL LA AN NT TE EA AD DO O D DU UD DA AS S S SO OB BR RE E S SI I
S SO ON N O O N NO O D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S. .
Entre esas relaciones se cuentan principalmente el derecho del arrendatario cuando la persona a quien
pasa el dominio de la cosa arrendada est obligada a respetar el arriendo; la anticresis; el derecho legal de
retencin y la posesin. Al hablar de cada uno de estos institutos se dilucida el problema. Pero dejemos
establecido desde ya que la mayora abrumadora de la doctrina nacional llega a la conclusin de que en
ninguno de esos casos hay un derecho real.
2 28 8. . E EL L P PR RO OB BL LE EM MA A D DE E L LA A L LI IM MI IT TA AC CI I N N D DE E L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S. .
Derechos personales puede haber tantos cuantos puedan crear los hombres inspirados por la necesidad
jurdica. Pero cabe preguntarse si conforme al principio de la autonoma de la voluntad, tambin los
particulares estn facultados para crear otros derechos reales aparte de los consagrados por las leyes. Si se
responde afirmativamente, se dice que el nmero de los derechos reales es abierto (numerus apertus); de lo
contrario, que es cerrado, (numerus clausus).
En el Derecho Romano domin el sistema del numerus clausus; no haba ms derechos reales que el
dominio, las servidumbres, la enfiteusis, la superficie, el usufructo, el uso, la habitacin y los derechos de
garanta, prenda e hipoteca. Por el contrario, en las legislaciones germnicas se admita que los particulares
dieran efecto real a cualquiera obligacin referida a una cosa determinada.
En las legislaciones prevalece el sistema del nmero cerrado. Algunas lo establecen en forma implcita:
Cdigos Civiles de Austria, de Alemania, de Suiza; otras legislaciones sealan formalmente el principio del
numerus clausus. En este sentido, el Cdigo Civil argentino dice en su artculo 2502: Los derechos reales slo
pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros
derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de
derechos personales, si como tal pudiese valer.
El Cdigo Civil francs no contiene ninguna regla expresa sobre el punto y esto da pbulo a que algunos
autores discutan si en ese pas pueden o no establecerse derechos reales por exclusiva voluntad de los
particulares.
En la legislacin chilena tampoco hay una disposicin formal, pero nunca se ha dudado de que entre
nosotros slo la ley puede fijar los derechos reales.
En favor del criterio de que slo la ley puede determinar la existencia de derechos reales se arguye que la
organizacin y las modalidades de la propiedad, derecho real-tronco, interesa al orden pblico; y, por lo
dems, si resulta comprensible que las partes puedan a su antojo establecer relaciones jurdicas que slo a ellas
3 38 8

liguen, ms difcil resultara explicar que estuviesen autorizadas para, a su manera, instituir derechos que,
pudiendo oponerse a todos, constituyen una molestia para la colectividad: la norma de la relatividad de las
convenciones, que vemos as aparecer, se opone a que un contrato pueda, sin la autorizacin del legislador,
producir efecto ms all del crculo de las partes y de sus causahabientes a ttulo universal.
2 29 9. . D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S Q QU UE E E ES ST TU UD DI IA AR RE EM MO OS S E EN N E ES ST TA A O OB BR RA A. .
En esta obra estudiaremos no todos los derechos reales, sino slo los de propiedad y los de goce
limitados: derechos de usufructo, uso, habitacin, servidumbres activas. El derecho de censo se explica dentro
de los contratos, como asimismo los derechos de garanta de prenda e hipoteca, y el derecho real de herencia
se analiza en el tratado de la sucesin por causa de muerte.
Por cierto, una gran seccin dedicamos a la posesin que conduce a la adquisicin de la propiedad y
otros derechos reales mediante el modo de adquirir llamado usucapin o prescripcin adquisitiva.
Tambin nos referiremos a las denominadas propiedad intelectual (en sentido restringido, o sea, a la
propiedad literaria, artstica y cientfica) y propiedad industrial. Ambas forman parte de la propiedad intelectual
en sentido amplio y se encuadran en la categora de los derechos intelectuales que, por versar sobre cosas
inmateriales, gran parte de la doctrina no admite englobarlos dentro de los derechos reales.
A continuacin, precisamente, dedicamos algunas pginas a las nociones fundamentales relativas a los
derechos intelectuales.
D DE ER RE EC CH HO OS S I IN NT TE EL LE EC CT TU UA AL LE ES S O O D DE ER RE EC CH HO OS S S SO OB BR RE E B BI IE EN NE ES S I IN NM MA AT TE ER RI IA AL LE ES S
3 30 0. . C CO ON NC CE EP PT TO O. .
Derechos intelectuales, o simplemente derechos sobre bienes inmateriales, son aquellos cuyo objeto
consiste en esta clase de bienes, y otorgan a su titular la facultad exclusiva o monoplica de explotarlos
econmicamente.
Porque nuestro Cdigo Civil califica de cosas incorporales los derechos (art. 565), urge advertir que ellos
estn excluidos como objeto de los derechos intelectuales. Estos pueden recaer, pues, sobre creaciones del
espritu o de la mente que no sean derechos.
Ejemplos de derechos intelectuales son los que tienen los autores sobre sus obras literarias, artsticas o
cientficas; los de los inventores sobre sus invenciones aplicables a la industria; los reconocidos sobre marcas
de fbrica, modelos de utilidad, nombres de establecimientos comerciales, etc. Se incluyen hasta las frases de
propaganda, verbigracia: Esta pluma, como la Luna, se llena sola.
Por cierto, las creaciones intelectuales son cosa distinta del sustrato material en que se manifiestan. El
derecho de autor de un poeta recae sobre sus versos y no sobre los libros o las pginas impresas que los
contienen y dan a conocer; el derecho del inventor recae sobre la invencin misma y no sobre la mquina
fabricada de acuerdo con el nuevo esquema mental. El libro y la mquina sern de las personas que adquieran
esas cosas concretas, pero la creacin potica y el invento siguen perteneciendo a quienes produjeron tales
bienes inmateriales.
3 31 1. . C CA AR RA AC CT TE ER RE ES S. .
a) Los derechos intelectuales son derechos absolutos, es decir, atribuyen a su titular un poder que puede
hacer valer contra todos (erga omnes).
b) Recaen directamente sobre una cosa inmaterial.
Por ser absolutos y ejercerse el poder que confieren directamente sobre su objeto, algunos autores
sostienen que los derechos sobre bienes inmateriales o derechos intelectuales son una figura de los derechos
reales y, ms especficamente, del derecho de propiedad. Sin embargo, otros autores lo niegan y afirman que
los derechos en anlisis difieren profundamente de los derechos reales y por eso no es correcto hablar de una
propiedad intelectual o industrial, ya que la naturaleza del objeto del derecho real presenta una radical
diferencia con la del objeto del derecho intelectual. Las denominaciones propiedad intelectual y propiedad
industrial, a juicio de esta ltima corriente doctrinaria, slo son aceptables como una manera de hablar para
referirse a derechos anlogos, es decir, que aun cuando tienen algo de comn con la propiedad, son
esencialmente distintos.
3 39 9

c) Por ltimo, los diversos derechos reales pueden tener por objeto cualquiera cosa til que se encuentre
en el comercio; los derechos intelectuales slo pueden recaer sobre cosas inmateriales que, genrica o
especficamente, seala la ley. Esta llega a veces, para evitar la ocurrencia de dudas, a manifestar qu cosas
inmateriales no son objeto de su proteccin. As, por ejemplo, dice que no son patentables los
descubrimientos, las teoras cientficas y los mtodos matemticos (Ley N 19.039, sobre Propiedad
Industrial, publicada en el Diario Oficial de 25 de enero de 1991, pero que entr a regir, conjuntamente con su
Reglamento, el 30 de septiembre del mismo ao, art. 37, letra a).
3 32 2. . N NA AT TU UR RA AL LE EZ ZA A J JU UR R D DI IC CA A; ; D DO OC CT TR RI IN NA AS S O OP PU UE ES ST TA AS S. .
Como fluye de lo anteriormente expuesto, hay controversia sobre la naturaleza jurdica de los llamados
derechos intelectuales o derechos sobres bienes inmateriales. A juicio de algunos, constituyen ellos una tercera
categora de derechos patrimoniales, separada de los derechos personales o de crdito y de los derechos reales.
En el sentir de otros, los derechos intelectuales quedan comprendidos dentro de los derechos reales.

a) Doctrina del derecho de propiedad. De acuerdo con esta doctrina, los derechos intelectuales caben
perfectamente en la categora de los derechos reales y, especficamente, constituyen un derecho de propiedad
que no por presentar ciertas notas singulares deja de ser un derecho de propiedad. Este lo adquieren
originariamente los creadores de la cosa inmaterial, pudiendo despus transferirlo, transmitirlo y gravarlo.
El derecho intelectual prosiguen los corifeos de la doctrina del dominio tiene todos los atributos y
caractersticas esenciales del derecho de propiedad. Porque, en primer lugar, la amplitud del poder o seoro
que otorga es, al menos cualitativamente, la misma del dominio sobre cosa corporal. Porque, en segundo
lugar, el derecho que recae en una cosa inmaterial tambin se constituye sobre una entidad autnoma. Porque,
en tercer lugar, lo mismo que todo dominio, lleva consigo un valor econmico. Porque, en cuarto lugar, el
derecho sobre un bien inmaterial, como el que se tiene sobre uno corporal, puede reivindicarse cuando otro,
sin ttulo alguno, explota una obra literaria o un invento ajeno, y la reivindicacin es una accin caracterstica
del dominio y se da al titular de ste para recobrar la posesin de la cosa. Nada importa que no se trate de una
posesin material, porque el efecto de la usurpacin de un bien inmaterial es el mismo que el de uno material:
privar al dueo del uso o disfrute de la cosa. Un ltimo argumento para considerar que el derecho de autor o
el del inventor y otros constituye una verdadera propiedad, se relaciona con la perpetuidad del dominio sobre
cosas corporales y que en los mencionados derechos intelectuales es slo temporal; esto terminan los
defensores de la doctrina de la propiedad no atenta contra la opinin sustentada, porque debe reconocerse
que la perpetuidad es slo un requisito de la naturaleza del dominio y no de la esencia del mismo, y de ah que
es perfectamente concebible la propiedad temporal.

b) Doctrina de los derechos intelectuales como distintos de los derechos reales en general y especficamente de la propiedad.
Segn esta doctrina, las peculiaridades de los derechos sobre cosas inmateriales son de un relieve tal, que
fuerzan a considerarlos en una categora aparte de la de los derechos reales.
Fundando la afirmacin, se observa que los principales no todos derechos intelectuales envuelven,
junto a las facultades de carcter econmico, otras de tinte moral, representando las ltimas una proyeccin de
la personalidad del autor o creador de la obra inmaterial. Dichas facultades constituyen un derecho de la
personalidad que influye sobre el patrimonial. As, verbigracia, el autor de una obra literaria que, por
determinado precio, cede para siempre a un tercero el derecho de editarla, se entiende que slo traspasa su
derecho para explotarla econmicamente, pero no su derecho de mantenerla inalterada, salvo acuerdo expreso
en contrario. Y es natural. Las modificaciones por mano ajena pueden desnaturalizar la obra y menoscabar la
figura del autor. Imaginemos, por ejemplo, que al primer comprador de la tela original de Leonardo da Vinci
llamada Monna Lisa o La Gioconda se le hubiera ocurrido, esgrimiendo pincel propio, retocar la figura y alterar
la inmortal sonrisa del retrato. Claro que, como dueo de la cosa material en que se manifiesta la creacin
ideal, habra podido hacerlo, pero vedado le habra sido exhibir la obra como de Leonardo.
Para marcar la diferencia entre el derecho sobre cosas inmateriales y el de propiedad sobre cosas
corporales, se invoca el particular goce del primero, que se traduce, en el derecho de autor, en la facultad de
reproducir la obra, y en el del inventor, en disfrutar de la invencin aplicndola a la industria con exclusin de
cualquiera otra persona.
4 40 0

Se agrega, en pro de la tesis de la categora separada de los derechos intelectuales, que la temporalidad de
stos no se aviene con la perpetuidad del dominio que, dgase lo que se quiera, es caracterstica suya.
3 33 3. . C CO ON NS SI ID DE ER RA AC CI I N N D DE E L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S I IN NT TE EL LE EC CT TU UA AL LE ES S P PO OR R E EL L C C D DI IG GO O C CI IV VI IL L C CH HI IL LE EN NO O. .
Nuestro Cdigo Civil se refiere a los derechos que se tienen sobre las cosas inmateriales en un artculo
ubicado dentro del Ttulo llamado Del dominio.
Ese artculo, el 584, dice en su primer inciso que las producciones del talento o del ingenio son una
propiedad de sus autores. Parece que don Andrs Bello estim necesaria esta declaracin categrica porque
hubo tiempos en que se sostena que de ninguna manera debera reconocerse un derecho individual exclusivo
al autor o al inventor, en razn de que la obra de arte y la invencin no son ms que el fruto o producto de
una poca o el resultado de esfuerzos e investigaciones a las cuales pueden haber contribuido, ms o menos
conscientemente, varias generaciones, de manera que el autor o el inventor no es sino un individuo que, ms
afortunado que otros, se ha ocupado del problema en el momento en que el estado de las investigaciones
cientficas o artsticas lo han puesto a punto para ser resuelto; y por esto no sera justo reconocerle solamente
a l el mrito y los frutos exclusivos. Sin perjuicio de tener por cierto que en los inventos y en las obras
artsticas, como en todo, hay una contribucin de generaciones pasadas, es justo reconocer derechos a los que
proporcionan algo nuevo y no permitir que otros se aprovechen del esfuerzo ajeno. Hay, adems, una
conveniencia social en estimular a los creadores, porque de sus producciones se benefician todos. Por otra
parte, hoy no ha dejado de tomarse en cuenta la contribucin de las generaciones pasadas y, en su
representacin, la sociedad actual, a travs de la ley, limita la exclusividad del derecho del autor o del inventor,
pasando, despus de un tiempo prudencial, al dominio pblico.
Vayamos al comentario del inciso 2 del artculo 584, que dice: Esta especie de propiedad (la de los
autores sobre las producciones de su talento o de su ingenio) se regir por leyes especiales.
Si Bello tom la palabra especie en el sentido que le da la lgica, esto es, divisin de una categora ms
amplia, el gnero, habr que aceptar que consider los derechos intelectuales como un tipo de propiedad. Pero
si tom la mencionada palabra en su sentido etimolgico, significativo de semejanza, apariencia, ha de
concluirse que estim a los derechos sobre cosas inmateriales slo como una apariencia de propiedad o un
tipo semejante a sta, o sea, parecido pero distinto.
Nosotros creemos que esta ltima inteligencia es la valedera, porque el Cdigo en ninguna parte enuncia
un concepto genrico de propiedad, que dara margen para estimar que una de sus especies es la que recae
sobre bienes corporales y otra la que tiene por objeto cosas inmateriales. Por el contrario, el Cdigo adopta el
concepto nico tradicional que circunscribe el objeto del dominio o propiedad a una cosa corporal (art.
582). De ah que pensemos que Bello quiso decir que la pertenencia a los autores de las producciones de su
ingenio o de su talento es un tipo semejante, parecido a la propiedad.
La distincin entre uno y otro significado de la palabra especie, fuera de su mero inters terico, podra
tener uno prctico. Porque en algn caso, frente a una laguna de las leyes especiales, podra creerse que siendo
del mismo gnero la propiedad de cosas corporales y la de las incorporales, sera factible aplicar a la ltima las
normas de la primera, y la verdad es que tal criterio resultara inadecuado, ya que repetimos las dos clases de
propiedades se parecen pero son distintas.
Podra sostenerse, al menos, que el derecho intelectual es un derecho real? En apoyo de una respuesta
afirmativa, cabra argumentar que, al igual que los derechos sobre cosas corporales, los intelectuales confieren
un poder absoluto y directo sobre las cosas inmateriales y, adems, nuestro Cdigo no restringe el objeto del
derecho real en general, a las cosas corporales, como lo hace al definir el dominio o propiedad, sino que
menciona la cosa y no la restringe a la corporal, pues dice que derecho real es el que tenemos sobre una cosa
sin respecto a determinada persona (art. 577). Pero se replica que si bien por el poder absoluto e inmediato
que dan los derechos intelectuales sobre las cosas inmateriales se comportan, desde este punto de vista, como
derechos reales, difieren profundamente de ellos por los otros caracteres ya enunciados.
Nosotros creemos que Bello intuy tan profunda diferencia y habl de una especie de propiedad y no de
derechos intelectuales o sobre cosas inmateriales, porque todava la doctrina no los haba configurado
genricamente y menos bautizado. Esto se vino a producir slo en 1877 cuando el profesor belga Edmundo
Picard perfil esos derechos y les puso un nombre.
4 41 1

Por ltimo, la Constitucin Poltica de 1980 dice que asegura a todos el derecho de propiedad en sus
diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales (art. 19, N 24, inc. 1). Sin duda, en
esta disposicin tom la palabra especies en su significado de categoras de un gnero, el cual comprendera la
propiedad sobre bienes corporales y la propiedad sobre bienes incorporales. Pero el constituyente no repar
en la diferencia de ambos derechos que surge de la naturaleza de las cosas y, por ende, el punto de vista
terico de la ley constitucional a nadie puede obligar, mxime cuando de la misma regulacin positiva de las
leyes especiales les aparece la distincin conceptual entre los derechos que recaen sobre cosas materiales y los
que recaen sobre las inmateriales. Por lo dems, al constituyente lo nico que le interesa es dejar establecido
que protege los derechos que se tengan sobre cualquiera clase de cosas, y esto s que a todos obliga.
3 34 4. . V VA AR RI IE ED DA AD D D DE E L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S I IN NT TE EL LE EC CT TU UA AL LE ES S; ; I IM MP PO OS SI IB BI IL LI ID DA AD D D DE E U UN N T TR RA AT TA AM MI IE EN NT TO O G GE EN NE ER RA AL L
U UN NI IT TA AR RI IO O. .
La gran variedad de los posibles objetos de los derechos intelectuales hace imposible someterlos a un
tratamiento general unitario. Para comprenderlo basta pensar en la diferencia que separa a una patente de
invencin de la clientela de un establecimiento comercial. La clientela se califica como un bien inmaterial al
cual tiene derecho el dueo del establecimiento y constituye el elemento fundamental de ste y, junto a la
ubicacin del mismo, es el que ms se considera en la determinacin del precio del derecho de llave. Este
recae sobre otro bien inmaterial, ms amplio: la aptitud del establecimiento para generar provechos
econmicos.
Digamos de paso que en Chile el concepto de derecho de llave es distinto del enunciado, y hasta se ha
desnaturalizado. Consiste en un verdadero tributo privado que se paga, por una sola vez, por el mero hecho
de ocupar un local e instalar un comercio en l o continuar utilizndolo como establecimiento mercantil, sea
en el mismo giro que tena o en otro diverso. En el caso de la instalacin, el pago se hace al propietario del
local; en el otro, al arrendatario que cede su contrato de arrendamiento o al dueo del local si se termin el
contrato del primitivo arrendatario.
3 35 5. . C CO ON NC CL LU US SI IO ON NE ES S Y Y T TE ER RM MI IN NO OL LO OG G A A. .
a) Los derechos intelectuales o sobre cosas inmateriales son derechos absolutos que recaen directamente
en estas cosas y facultan para explotarlas econmicamente de un modo exclusivo o monoplico.

b) En su aspecto pecuniario, forman parte de los derechos patrimoniales, constituyendo una categora de
stos que, segn la opinin prevaleciente en la doctrina moderna, debe colocarse aparte de los derechos reales
y personales.

c) La mayora de los derechos intelectuales envuelve tambin un aspecto personal, por lo que, desde este
ngulo, se incluyen entre los derechos de la personalidad.

d) En general, hllanse sometidos a normas especiales, porque las comunes u ordinarias les resultan
inadecuadas en razn de estar concebidas para los bienes corporales.

e) En la doctrina y en las legislaciones que los contemplan, los derechos sobre bienes inmateriales reciben
diversos nombres: derechos intelectuales, o simplemente derechos sobre bienes inmateriales o, aun,
propiedades intelectuales. Acerca de esta ltima denominacin, dos advertencias. La primera es que puede
aceptarse en el entendido que se trata de una propiedad con caracteres peculiares que la distinguen netamente
de la propiedad tradicional sobre los bienes corporales. La segunda advertencia es que no debe olvidarse que,
en algunos pases, como Chile, la denominacin se toma en dos sentidos, uno genrico, comprensivo de todos
los derechos sobre bienes inmateriales (derechos de autor, de inventor, a la clientela de un establecimiento
comercial o un gabinete profesional, etc.), y otro restrictivo, que slo se refiere al derecho sobre obras
literarias, artsticas y cientficas. As, nuestra ley que trata de los derechos sobre estas obras lleva por ttulo
Propiedad Intelectual.


4 42 2

CAPITULO II
D DE E L LA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D
1 1. . G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S

3 36 6. . C CO ON NC CE EP PT TO O. .
La propiedad es el derecho que confiere al sujeto el poder ms amplio sobre una cosa; en principio, lo
faculta para apropiarse, en forma exclusiva, de todas las utilidades que el bien es capaz de proporcionar.
En cambio, los dems derechos reales otorgan poderes limitados sobre la cosa; slo autorizan
aprovechamientos parciales.
3 37 7. . R RA AZ Z N N D DE E E EX XI IS ST TE EN NC CI IA A. .
Al igual que todos los derechos subjetivos patrimoniales, la propiedad tiene como razn de existencia la
satisfaccin de necesidades humanas de carcter econmico. Reconcese como poder para que el individuo
obtenga con el ejercicio de esta atribucin los medios materiales que le permitan cubrir sus necesidades y
desarrollar su vida humana.
3 38 8. . D DO OM MI IN NI IO O Y Y P PR RO OP PI IE ED DA AD D. . E EN N E EL L C CA AM MP PO O J JU UR R D DI IC CO O, , L LA A P PA AL LA AB BR RA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D E ES S U US SA AD DA A P PO OR R
A AL LG GU UN NO OS S C CO OM MO O S SI IN N N NI IM MA A D DE E D DO OM MI IN NI IO O. .
La doctrina moderna se pronuncia en este sentido, que es el que acoge nuestro Cdigo Civil al decir que
el dominio se llama tambin propiedad (art. 582).
Otros atribuyen a las palabras en examen significados diversos. Ciertos autores aplican el vocablo
dominio slo para el derecho real que recae sobre cosas materiales, y el trmino propiedad que consideran
ms genrico lo emplean respecto de todo gnero de derecho susceptibles de apreciacin pecuniaria, y as se
habla de la propiedad de un crdito, de la herencia, de cierta marca de fbrica o patente de invencin,
propiedad literaria, cientfica, artstica o industrial. En todos estos casos el uso de la palabra dominio sera
inadmisible, pues ella evoca un poder sobre cosas materiales.
A juicio de otros, entre propiedad y dominio no hay diferencias de extensin o contenido, sino
simplemente de puntos de vista. As, se afirma que la palabra dominio tiene un sentido predominantemente
subjetivo, pues implica la potestad o poder que sobre la cosa corresponde al titular; y lapalabra propiedad lo
tiene predominantemente objetivo, como quiera que acenta el hecho de la pertenencia de la cosa a la
persona.
3 39 9. . D DE EF FI IN NI IC CI IO ON NE ES S. . L LA AS S D DE EF FI IN NI IC CI IO ON NE ES S D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE E P PR RO OP PI IE ED DA AD D P PU UE ED DE EN N C CL LA AS SI IF FI IC CA AR RS SE E E EN N D DO OS S
G GR RU UP PO OS S. .
El primero est constituido por las definiciones analticas. Estas pretenden explicar el concepto desde un
punto de vista puramente cuantitativo, como suma de facultades o atribuciones del dueo de la cosa sobre que
recae el derecho de propiedad. En este sentido, es clsica la definicin de las antiguas escuelas, formulada en
estos trminos: Dominio es el derecho para usar y abusar de la propia cosa hasta donde la razn del derecho
lo permite. La definicin de nuestro Cdigo tambin es analtica. Dice: El dominio (que se llama tambin
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo
contra ley o contra derecho ajeno (art. 582, inc. 1). Entre otros reproches, se aduce el de que esta definicin
no consigna el carcter exclusivo del derecho de propiedad.
Las definiciones sintticas, por el contrario, basndose en un criterio cualitativo, tratan de dar un
concepto unitario de la propiedad; prescinden de la mencin de las facultades que ella otorga al titular. No ve
en el dominio una suma de facultades, sino un derecho unitario y abstracto, siempre igual y distinto de sus
facultades. En este sentido, se dice simplemente que la propiedad es el ms amplio derecho de seoro que
puede tenerse sobre una cosa, o que la propiedad es el seoro unitario, independiente y, cuando menos,
virtualmente universal, sobre una cosa corporal. Se habla de seoro unitario para explicar que todas las
4 43 3

posibles facultades jurdicas sobre la cosa estn concentradas en la propiedad, no como derechos distintos,
sino como pertenencias de la misma propiedad. Se agrega que este seoro es independiente, porque slo el
derecho de propiedad, entre los reales, es perfectamente autnomo. Y se dice que este seoro es virtualmente
universal para dejar en claro que, aun cuando puedan coexistir derechos reales distintos sobre la misma cosa,
stos no implican participacin en la propiedad, sino cargas que la comprimen, sin quitarle la virtud ntima
de desenvolverse y recobrar su natural universalidad.
4 40 0. . P PR RO OP PI IE ED DA AD D Y Y E ES SP PE EC CI IE ES S D DE E P PR RO OP PI IE ED DA AD D. .
Nuestro Cdigo, como lo prueba la definicin del derecho de propiedad, considera que el objeto de sta
son cosas corporales (art. 582). Despus habla de dos especies de propiedad. Una de stas sera la que tienen
sobre sus derechos, reales o de crdito, los titulares de stos, y as dice que el usufructuario tiene la propiedad
de su derecho de usufructo (arts. 565, inc. 3, y 583). La otra especie de propiedad mencionada por el Cdigo
es la que sobre las producciones del talento o del inge- nio tienen sus autores (art. 584). Tales producciones
son cosas inmateriales, y por cosas inmateriales se entienden todas aquellas que no se perciben por los
sentidos, sino que se reconocen por medio del espritu o intelecto, excluyndose los derechos. Las cosas
inmateriales que representan un valor patrimonial son objeto, en el sentir de muchos, no de los derechos
reales, sino de una tercera categora de derechos patrimoniales, los llamados derechos intelectuales, cuyos
caracteres ya precisamos.
A continuacin se exponen los principios y las normas de la propiedad definida por el legislador, la que
tiene por objeto cosas corporales; las otras especies de propiedad se estudiarn oportunamente en otro lugar.

2 2. . C CA AR RA AC CT TE ER RE ES S D DE EL L D DO OM MI IN NI IO O
4 41 1. . E EN NU UM ME ER RA AC CI I N N. .
Segn la doctrina clsica o tradicional, el dominio presenta tres caracteres: es un derecho absoluto,
exclusivo y perpetuo.
4 42 2. . A A) ) C CA AR R C CT TE ER R A AB BS SO OL LU UT TO O. .
El carcter absoluto del derecho de propiedad tiene dos alcances: significa que el dueo puede ejercitar
sobre la cosa todas las facultades posibles, y tambin que tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer
de ella a su arbitrio, sin que nadie pueda impedrselo.
La concepcin de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado, una potestad que permite al
dueo hacer o no hacer en lo suyo cuanto le plazca, segn los solos dictados de su voluntad o arbitrio,
siempre se ha considerado exagerada. Obsrvese que el ordenamiento jurdico concede facultades libres y
exclusivas dentro de los lmites que l mismo fija a priori. Tales lmites que seala la ley, y dentro de los cuales
se desenvuelve el derecho de propiedad, no son de esas limitaciones que, al estilo de las servidumbres,
restrinjan desde fuera la amplitud del dominio, sino que son inmanentes a la propiedad en cuanto determinan
su contenido normal.
Puede decirse que en estos trminos nuestro Cdigo Civil consagra el carcter absoluto del dominio. En
efecto, dice que este derecho real faculta para gozar y disponer arbitrariamente de la cosa; no siendo contra ley
o contra derecho ajeno (art. 582). En buenas cuentas, reconoce el poder soberano del propietario, pero dentro
de los lmites naturales del dominio: la ley y el derecho ajeno.
Generalidad e independencia del dominio. Los autores modernos, para evitar equvocos, han sustituido el
carcter absoluto por el de la generalidad. El dominio es un derecho general en cuanto autoriza al titular para
aprovecharse de todas las utilidades que la cosa es capaz de proporcionar, salvas las excepciones que importa
la existencia de otros derechos reales sobre la misma cosa. Adems, es un derecho independiente, porque
existe por s, no presupone ningn otro derecho.
Contrapuestos al dominio, en estos caracteres, son los dems derechos reales. Todos stos, por un lado,
son especiales: slo facultan al titular para aprovecharse de una utilidad o de un grupo de utilidades de la cosa,
y no de la generalidad; y, por otro lado, son dependientes: presuponen la existencia de la propiedad, son
derechos sobre cosa ajena (ius in re aliena).
4 44 4

4 43 3. . B B) ) C CA AR R C CT TE ER R E EX XC CL LU US SI IV VO O. .
El derecho de propiedad es exclusivo porque, por su esencia, supone un titular nico facultado para usar,
gozar y disponer de la cosa y, por ende, para impedir la intromisin de cualquiera otra persona.
El derecho al cerramiento patentiza el carcter exclusivo del dominio. La ley reconoce expresamente al
dueo de un predio para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a
favor de otros predios (C. Civil, art. 844, inc. 1).
Pero la exclusividad no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros derechos reales, junto al de
propiedad, sin que ste por tal hecho se desnaturalice. En este caso, slo ocurre que los otros derechos reales
que est obligado a respetar el propietario limitan la libertad de accin de ste.
Se opone a la exclusividad el condominio? No; cuando una cosa pertenece en comn a dos o ms
personas, dicen algunos, ya no se trata rigurosamente de un caso de dominio, sino de condominio o
copropiedad, que constituye una figura jurdica diversa. A juicio de otros, el dominio y el condominio son el
mismo derecho que pertenece, el primero, a una sola persona, y el segundo a varias; pero en el sentir de esta
tesis tambin el condominio es compatible con la exclusividad, porque este carcter de la propiedad slo
implica que no puede haber, al mismo tiempo, sobre una cosa, dos derechos de propiedad independientes, y
en la copropiedad no los hay, pues cada uno de los comuneros tiene una parte indivisa del derecho y no todo
ste.
4 44 4. . C C) ) C CA AR R C CT TE ER R P PE ER RP PE ET TU UO O. .
El dominio es perpetuo en cuanto no est sujeto a limitacin de tiempo y puede durar tanto cuanto la
cosa; en s mismo no lleva una razn de caducidad, y subsiste independientemente del ejercicio que se pueda
hacer de l. Por tanto, el propietario no pierde su derecho aunque no use la cosa y aunque un tercero, sin la
voluntad del dueo o contra ella, ejerza actos de dominio; el propietario slo pierde su derecho si deja poseer
la cosa por el tercero durante el tiempo requerido por la ley para que ste adquiera el dominio de ella por
prescripcin. La Corte Suprema ha dicho que el derecho real de propiedad no se extingue por no haberlo
reclamado el dueo de terceros poseedores, sino que slo desaparece si lo adquiere otro que alegue a su favor
la correspondiente prescripcin adquisitiva.
En contra de la facultad de inaccin del titular, que le permite dejar improductivos sus bienes, se han
levantado las corrientes socializadoras del derecho, es decir, las tendencias que ponen nfasis, en cualquier
grado, mayor o menor, en la utilidad que debe reportar para la sociedad toda el ejercicio de un derecho,
especialmente los patrimoniales. Afirman esas corrientes que es un deber ineludible del propietario de un bien
capaz de proporcionar beneficios a la colectividad, ejercer este derecho activamente, porque de lo contrario
priva de riquezas a la sociedad o menoscaba los legtimos intereses de ella. En muchos pases, los conflictos
sociales han surgido precisamente por el abandono en que dejan los propietarios sus tierras, que permanecen
incultas y sin provecho para la sociedad.
Cuestiones relativas a la perpetuidad. El carcter perpetuo no es obstculo a que se pueda hacer
depender la extincin del derecho de propiedad de ciertas causas establecidas y previstas en el momento
mismo de su adquisicin. Se puede decir, en este sentido observa Castn, que el derecho de propiedad es
potencial o normalmente perpetuo, pero no irrevocable.
La perpetuidad del dominio es objeto hoy de discusin. Muchos autores sostienen que el derecho de
propiedad es generalmente perpetuo; agregan que tal requisito pertenece a la naturaleza y no a la existencia o
esencia del derecho, pues nada obsta a que surja un derecho de propiedad temporal. Tal sera el caso de la
propiedad fiduciaria, o sea, la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse
una condicin (art. 733). Algunos dan el nombre de propiedades imperfectas a las temporales.
4 45 5. . A AB BS ST TR RA AC CC CI I N N Y Y E EL LA AS ST TI IC CI ID DA AD D D DE EL L D DO OM MI IN NI IO O. .
La doctrina moderna que ve en la propiedad una unidad orgnica y no una suma de facultades, seala
como caracteres fundamentales de ese derecho real la abstraccin y la elasticidad.
El dominio es abstracto en el sentido de que tiene existencia distinta e independiente de las facultades
que contiene y otorga. Por eso, aunque una facultad, aun esencial, o mejor, el ejercicio de ella, se sustraiga al
propietario en razn de un derecho concurrente, el dominio, abstractamente, permanece igual, no se
desnaturaliza; y la facultad misma queda potencialmente dentro del derecho de propiedad: slo su ejercicio
4 45 5

pasa a manos del titular del derecho concurrente o, sin pasar a otras manos, simplemente no se puede ejercitar
por el propietario. En el usufructo, el goce corresponde al usufructuario hasta la extincin de su derecho; en
cambio, cuando se estipula una clusula de no enajenar, la facultad de disposicin, mientras rige la clusula, no
pasa a nadie; simplemente el dueo se compromete a no ejercitarla. Pero en cualquiera de estos casos, merced
a su carcter abstracto, el dominio permanece inmutable, sigue existiendo como tal, no se desnaturaliza.
La elasticidad es la virtud que tiene el derecho de propiedad para reducirse, en mayor o menor grado, por
la concurrencia de otros derechos, y de expandirse de nuevo en toda su plenitud, automticamente, en cuanto
cesa de existir el derecho concurrente que lo comprima. Supongamos que se constituya un usufructo: el
dominio se restringe porque la facultad de gozar corresponde entonces al usufructuario; pero extinguido el
usufructo, por el solo hecho de esta extincin y sin necesidad de ningn acto nuevo, el dominio recupera su
primitiva amplitud, la facultad de goce puede ejercitarse inmediatamente por el dueo de la cosa sobre la cual
exista el derecho de usufructo.
3 3. . E EV VO OL LU UC CI IO ON N H HI IS ST TO OR RI IC CA A D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE E P PR RO OP PI IE ED DA AD D
4 46 6. . A A) ) P PU UE EB BL LO OS S P PR RI IM MI IT TI IV VO OS S. .
Concretndonos a la propiedad territorial o inmueble, historiadores y socilogos concluyen que en las
poblaciones nmadas slo exista una propiedad vaga de todo el grupo social (horda, clan o tribu) sobre las
tierras necesarias para la caza y el pastoreo. Tal propiedad comn, lgicamente, tena poca estabilidad por los
continuos cambios de la vida nmada.
En los pueblos agrcolas el derecho de propiedad aparece bien definido; pero generalmente en forma
colectiva y bajo dos modalidades, cuya prioridad se discute. Una de estas modalidades es la propiedad
colectiva del grupo superfamiliar (clan, horda, tribu), en que las tierras arables pertenecen a la comunidad y se
distribuyen peridicamente en lotes entre los jefes de familia. La otra modalidad es la de la propiedad familiar:
la propiedad corresponde a la familia toda, no a ninguno de sus miembros exclusivamente, y, por tanto, no
hay particin ninguna a la muerte del jefe.
Ejemplo de propiedad colectiva de un grupo superfamiliar sera la del mir ruso, comunidad formada por
los labradores de un pueblo y a la cual pertenecan las tierras circundantes de ste.
Tipo de propiedad familiar sera la zadruga yugoslava, conjunto de parientes que trabajaban en comn y
al cual pertenecan los bienes: casa, ganados, frutos, etc.
Todas estas formas y otras de propiedad colectiva existieron; pero se discute si primero apareci la
propiedad individual o el comunismo primitivo. La mayor parte de los socilogos se pronuncia por la
propiedad colectiva originaria, como, entre otros, Engels en su libro El origen de la familia, de la propiedad
privada y del Estado; pero en este ltimo tiempo ha ganado terreno la tesis contraria. Y se ha demostrado que
en muchos pueblos el comunismo vino despus y como reaccin contra el individualismo. Por lo dems, hoy
se sabe que el mir ruso, lejos de ser una forma primitiva, fue una tarda creacin administrativa de los zares
(siglo XVIII, basada si bien es verdad en la antigua comunidad campesina, llamada obstchinnie. Tambin se
ha controvertido el primitivismo de la zadruga.

En fin, se ha demostrado que hubo pueblos en que al lado de la propiedad individual existi la colectiva.
Y en los tiempos actuales, tanto en tribus africanas (por ejemplo la de los Dogon), como en pases de
civilizacin avanzada, encuntrase un pluralismo de tipos de propiedad.
4 47 7. . B B) ) R RO OM MA A. .
Se discute vivamente hasta qu punto el Derecho romano antiguo conoci la propiedad individual. Una
teora muy extendida afirma que el patrimonio mueble (o, por lo menos, ciertas cosas muebles) y la casa y el
huerto eran de propiedad privativa del padre de familia, pero que la tierra fue propiedad colectiva de la gens.
La existencia de tal rgimen de propiedad puede demostrarse con datos seguros en el Derecho griego y en el
germnico, pero las noticias correspondientes a Roma son tan escasas y tan equvocas, que las investigaciones
no han podido ir ms all de las meras presunciones.
Pero a partir de la Ley de las XII Tablas (ao 449 antes de Jesucristo) la propiedad se muestra
individualizada por completo. Y dicha institucin pasa en Roma por dos fases comunes a las dems
4 46 6

instituciones jurdicas de aquel pueblo: la del derecho de ciudad (ius civile) y la del derecho universal (ius
gentium). En la primera de ellas, la propiedad era una institucin del Derecho Civil. El dominio quiritario no
poda pertenecer ms que a un propietario romano; no poda recaer ms que sobre una cosa romana (estando
excluidos, por consiguiente, los predios provinciales); no poda ser transmitido o adquirido sino por un modo
romano (como la mancipacin o la usucapin). Pero al influjo del ius gentium, fue apareciendo, al lado del
derecho formal de propiedad, la propiedad de hecho que el pretor tutelaba (propiedad bonitaria). En la poca
de Justiniano el rgimen de la propiedad qued unificado a base del derecho pretorio, llegndose al concepto
moderno de la propiedad.
4 48 8. . C C) ) E ED DA AD D M ME ED DI IA A. .
Bajo la influencia de las legislaciones brbaras y sobre todo de la organizacin feudal, la propiedad raz
sufre en la Edad Media una honda transformacin. Son caractersticas principales de este perodo la unin de
la soberana y la propiedad territorial, y la divisin de sta en sus dos formas de dominio directo y dominio
til.
La propiedad tuvo un carcter eminentemente poltico: los reyes disponan de la tierra como de su propio
patrimonio y la cedan a los seores feudales para premiar los servicios que stos les prestaban en las guerras.
Tales cesiones dieron lugar a la divisin posterior del dominio entre el seor feudal y los vasallos. En efecto,
los dueos o seores, ante la imposibilidad de cultivar la tierra por s mismos, las daban en concesin,
mediante el pago de un canon, a otras personas, los vasallos. Estos, a causa de la amplitud y perpetuidad de su
derecho, fueron considerados como propietarios a su manera. En el hecho, llegaron a existir, sobre una misma
cosa, dos clases de propietarios; la propiedad del seor fue llamada dominio directo y la del vasallo dominio
til.
4 49 9. . D D) ) E ED DA AD D M MO OD DE ER RN NA A. .
Como dice un autor, a la Edad Moderna correspondi resolver dos difciles problemas: uno de carcter
poltico, consistente en separar la soberana de la propiedad, y otro de carcter social, encaminado a acabar
con la extraordinaria divisin de sta y a conseguir su definitiva unificacin. Para lograr lo primero los reyes
combatieron a la nobleza y terminaron por instituir la monarqua absoluta; para obtener lo segundo se fue
reconociendo paulatinamente que el titular del dominio til era el verdadero dueo de la finca sobre la que
aqul recaa. Y as, al estallar la Revolucin Francesa, ya era propietario el poseedor, si bien su propiedad
estaba gravada con cargas perpetuas. Dicha Revolucin dio un paso ms: aboli los ltimos restos de la
propiedad feudal al declarar, de una plumada suprimidas con indemnizacin o sin ella, segn los casos, la
inmensa mayora de aquellas cargas.
5 50 0. . E E) ) E EP PO OC CA A A AC CT TU UA AL L. .
En cuanto a la propiedad, nuestra poca se caracteriza por los siguientes fenmenos:
1 La propiedad mobiliaria, antes despreciada, hoy, a causa de los progresos de la industria, supera en
importancia a la propiedad inmueble.
2 Al lado de la propiedad individual, se han desarrollado varias formas de propiedad colectiva, como la
familiar y la social, comprendiendo en sta la estatal.
3 Las limitaciones que restringen el derecho de propiedad privada son hoy numerosas, si se las compara
con las de siglos anteriores, sobre todo las de derecho pblico.
4 La propiedad privada en los pases en que predomina la libre empresa, conforme a las leyes, est
impregnada de cierta orientacin social ms o menos fuerte, segn los pases.

4 47 7

4 4. . E EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE E P PR RO OP PI IE ED DA AD D E EN N C CH HI IL LE E
5 51 1. . O OR RI IG GE EN N D DE E L LA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D T TE ER RR RI IT TO OR RI IA AL L E EN N C CH HI IL LE E. .
El dominio de la Corona espaola sobre las tierras de Amrica fue consagrado por el Papa Alejandro VI
en su bula Inter caetera (4 de mayo de 1493). En cuanto al origen de la propiedad territorial privada,
distinguimos entre la urbana y la rural.
Las primeras races de la propiedad territorial urbana se encuentran en Chile en la asignacin de solares
que hacan los fundadores de ciudades a los soldados y oficiales espaoles, y en la que de aquellos mismos
hacan los cabildos a las personas que obtenan el derecho de vecindad. Este derecho se conceda fcilmente.
El que lo deseaba no tena ms que presentarse al respectivo cabildo y comprobar que ejerca ocupacin
honrada y observaba buenas costumbres. Con esto reciba un solar, bajo cargo de cerrarlo con tapia en un
plazo fijado al efecto y de edificar dentro de l su vivienda.
El origen de la propiedad rural chilena son las concesiones o mercedes de tierras, que se otorgaban por
los gobernadores y convertan al agraciado en propietario, pudiendo ste, por tanto, venderlas, donarlas o
transmitirlas por causa de muerte de acuerdo con la legislacin comn.
La toma de la posesin de la tierra por el beneficiado se realizaba en una ceremonia solemne y simblica,
de la cual se levantaba acta que certificaba el escribano y redactaba el alcalde.
Por lo general, segn anota el historiador Francisco Antonio Encina, las concesiones slo se referan a las
tierras de labranza, y abarcaban una extensin limitada; pero como se incluan en ella los usos, las costumbres
y las aguas, el concesionario se apropiaba las lomas y cerros inmediatos, que vertan sus aguas en las tierras
concedidas.
Por otra parte, muchos beneficiados extendieron su propiedad usurpando tierras de indios. Los abusos
llegaron al extremo y el gobierno de Espaa hubo de tomar medidas para remediarlos. Orden que las
demasas o tierras ilegalmente apropiadas deban ser encontradas, medidas y reintegradas a la Corona o a los
indios cuando se hubiere cometido notoria injusticia. Los propietarios correctos deban ser confirmados en
sus posesiones.
Con el transcurso del tiempo, las haciendas, en su mayor parte de una extensin muy vasta, se fueron
dividiendo en fundos y stos, a su vez, se subdividieron en hijuelas. Empero, algunas haciendas se
mantuvieron indivisas, a causa del sistema de los mayorazgos, iniciado a fines del siglo XVII y mantenido en
vigor hasta mediados del siglo XIX.
La concesin de mercedes de tierras perdi importancia durante el siglo XVIII, poca en que se trat de
lograr la colonizacin dirigida, sea dando terrenos a soldados licenciados o a las personas que se
comprometan a sembrar trigo, lino y camo. A ello hay que sumar los remates de tierras fiscales. Todo esto
contribuy a regularizar la propiedad en el territorio comprendido entre Copiap y el Biobo.
En resumen, el origen de la propiedad territorial privada en Chile han sido las asignaciones de solares, las
mercedes o concesiones de tierras, los remates de terrenos fiscales y la prescripcin adquisitiva en los casos de
posesin sin concesin de las autoridades con arreglo a las leyes. Por tanto, la ocupacin, por s sola, no ha
sido ttulo constitutivo de dominio de tierras.
5 52 2. . E EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE E P PR RO OP PI IE ED DA AD D E EN N L LA A C CO ON NS ST TI IT TU UC CI I N N P PO OL L T TI IC CA A. .
Respecto de la propiedad en general, la Constitucin contiene dos ideas fundamentales: la inviolabilidad y
las limitaciones al ejercicio de ese derecho.
5 53 3. . G GA AR RA AN NT T A A C CO ON NS ST TI IT TU UC CI IO ON NA AL L D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE E P PR RO OP PI IE ED DA AD D. .
La Constitucin asegura a todas las personas: [..] . El derecho de propiedad en sus diversas especies
sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.
Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las
limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende cuanto exijan los intereses
generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del
patrimonio ambiental.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los
atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la
4 48 8

expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador. El expropiado
podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a
indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en
sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado.
La toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo pago del total de la indemnizacin,
la que, a falta de acuerdo, ser determinada provisionalmente por peritos en la forma que seale la ley. En caso
de reclamo acerca de la procedencia de la expropiacin, el juez podr, con el mrito de los antecedentes que se
invoquen, decretar la suspensin de la toma de posesin (art. 19, N 24, incs. 1 a 5).
5 54 4. . A AD DQ QU UI IS SI IC CI I N N, , E EJ JE ER RC CI IC CI IO O Y Y L LI IM MI IT TA AC CI IO ON NE ES S D DE E L LA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D P PA AR RA A A AS SE EG GU UR RA AR R S SU U F FU UN NC CI I N N
S SO OC CI IA AL L. .
Corresponde a la ley fijar las normas relativas al modo de adquirir la propiedad, usarla, gozarla y disponer
de ella, como asimismo sealar las limitaciones y obligaciones que permitan asegurar la funcin social de la
propiedad.
La funcin social es dentro de la Constitucin la manifestacin de un criterio programtico, que, en los
diversos casos, toca concretar a la ley.
Todas las facultades del dominio pueden limitarse por la ley, as las de uso y goce como las de abuso o
disposicin. Se sobreentiende que la limitacin no puede establecerse en trminos tales que importe privacin
del dominio, porque esa privacin slo puede tener lugar a virtud de sentencia judicial o de expropiacin por
razn de utilidad pblica o de inters nacional. De acuerdo con la historia de la Constitucin de 1925, una
privacin casi absoluta del goce [...] tendra el alcance de una expropiacin que estara sujeta a indemnizacin.
El mismo criterio vale para la actual Constitucin, ya que en el punto sigue a la anterior.
5 55 5. . L LA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D F FA AM MI IL LI IA AR R. .
La Constitucin de 1925 estableca que el Estado propender a la conveniente distribucin de la
propiedad y a la constitucin de la propiedad familiar (art. 10, N 10, inc. 3); la Constitucin de 1980 nada
dice al respecto. El primer asunto depende en realidad de criterios polticos, sociales y econmicos que
tienden a conformar la estructura social del pas en una medida considerablemente decisiva.
Por lo que atae a la propiedad familiar, en los pases extranjeros se ha organizado de maneras muy
diversas. Pero la idea bsica y comn consiste en que un inmueble permanezca en la familia, bajo ciertas
condiciones, aun cuando muera el adquirente o su cnyuge. Para que el patrimonio familiar pueda cumplir su
misin se declara, por regla general, indivisible, inalienable e inembargable.
La institucin que nos ocupa naci en Texas (Estados Unidos), en 1839, y se expandi rpidamente por
los diversos pases: Estados Unidos de Norteamrica (homestead), Francia, Alemania (Hofrecht), Suiza, Italia,
Brasil, Mxico, Venezuela, Per. Su objeto es asegurar la solidez y cohesin de la familia, procurando a sta un
hogar permanente y libre de las contingencias o los avatares de la fortuna del jefe. Para lograr cabalmente este
y otros fines, en Francia se propuso a la Sociedad de Estudios Legislativos, reconocer personalidad jurdica a
la familia; pero aunque la idea provoc gran inters fue rechazada.
En Chile, el mandato de la Constitucin de 1925 qued, durante toda su vigencia, en simple aspiracin,
aunque algn proyecto parlamentario hubo, pero no prosper. Tal vez logre xito uno en 1993.
La Ley N 7.600 faculta para pedir la indivisin del hogar obrero en que haya tenido su ltima habitacin
el causante, pero se trata de una institucin que muy poco tiene que ver con la propiedad familiar y su
aplicacin prctica ha sido casi nula.
La Ley N. 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994, introdujo en nuestro
Cdigo Civil la institucin de los bienes familiares. Respecto a ella, en este lugar slo corresponde dar algunas
nociones generales, porque su estudio ms o menos acabado se hace en las obras que tratan de los regmenes
patrimoniales que pueden existir en los matrimonios.
Dicha ley estableci un prrafo denominado De los bienes familiares. Comprende los artculos 141 a
149.
La razn de existencia de los bienes familiares es garantizar un hogar estable a la familia legalmente
constituida e impedir que sta se disgregue a causa de la prdida del inmueble en que sus miembros residan.
4 49 9

Son bienes familiares los que, a peticin de cualquiera de los cnyuges se declaran tales por una
resolucin judicial, y pueden serlo: 1) el inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que
sirva de residencia principal de la familia; 2) los muebles que guarnecen el hogar, y 3) los derechos o acciones
que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia
(arts. 141 y 146).
No se pueden enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares,
sino con la autorizacin del cnyuge no propietario. La misma limitacin rige para la celebracin de contratos
de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre
algn bien familiar. La autorizacin referida debe ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica
si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo.
Puede prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica
segn el caso (art. 142).
Los beneficiarios de los bienes familiares son los miembros de la familia. Pero nuestra ley, al revs de
algunas legislaciones extranjeras, no ha precisado qu entiende por familia para sus efectos. Parece que el
concepto debe entenderse en sentido estricto, es decir, el de familia nuclear, que slo comprende a los
cnyuges y sus hijos. A esta conclusin llegamos nosotros teniendo presente que la institucin de los bienes
familiares es de carcter excepcional y que las disposiciones del prrafo pertinente no hablan sino de los
cnyuges y, en un artculo (el 147) de los hijos.
De todo lo expuesto se desprende que los bienes familiares no son absolutamente inalienables ni
inembargables, como sucede en otros ordenamientos jurdicos.
Las normas que regulan los bienes familiares son de orden pblico, o sea, no pueden ser alteradas por los
particulares. En efecto es nula cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones del prrafo De los
bienes familiares (art. 149).

5 5. . F FA AC CU UL LT TA AD DE ES S I IN NH HE ER RE EN NT TE ES S A AL L D DO OM MI IN NI IO O
5 56 6. . E EN NU UN NC CI IA AC CI I N N D DE E E EL LL LA AS S. .
La doctrina moderna estima ilimitados, y por ende no susceptibles de enumeracin, los poderes o
facultades que el derecho de propiedad otorga al titular. Por otra parte, agrega, el dominio no es una suma de
facultades; trtase de un derecho unitario y abstracto, siempre igual en s mismo y distinto de sus facultades.
La doctrina antigua, en cambio, se esmera en sealar uno a uno dichos poderes; hace de ellos cuadros
ms o menos prolijos que, a la postre, siempre resultan incompletos por ser indeterminables los actos que
pueden llevarse a cabo sobre una cosa.
Sin embargo, desde el Derecho Romano, se indican tres facultades como inherentes al dominio: la de uso
(usus), la de goce o disfrute (fructus) y la de consumo (abusus).
5 57 7. . C CL LA AS SI IF FI IC CA AC CI I N N D DE E L LA AS S F FA AC CU UL LT TA AD DE ES S D DE EL L D DO OM MI IN NI IO O. .
Las facultades del dominio pueden clasificarse en materiales y jurdicas. Son materiales las que se realizan
mediante actos materiales que permiten el aprovechamiento del objeto del derecho (uso, goce y consumo
fsico de la cosa).
Son facultades jurdicas las que se realizan mediante actos jurdicos. Entre stos se encuentran los actos
de disposicin, que para ser ejecutados requieren la facultad de disposicin.
Todos estn de acuerdo en que las facultades materiales forman parte del contenido del derecho
subjetivo, pertenecen a ste, de l emanan o surgen. En cambio, la facultad dispositiva es materia de
controversia: disctese si es, como las facultades materiales, integrante del contenido del derecho o si es
extraa y exterior al mismo. Ms adelante veremos los trminos de la querella.
5 50 0

A A. . F Fa ac cu ul lt ta ad de es s m ma at te er ri ia al le es s
5 58 8. . A A) ) F FA AC CU UL LT TA AD D D DE E U US SO O. .
El uso de un caballo, por ejemplo, consiste en hacerlo trabajar; el de una casa, en habitarla; el de un libro,
en leerlo.
La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de proporcionar,
sin tocar sus productos ni realizar una utilizacin que importe su destruccin inmediata. Si se llega hasta la
apropiacin de los productos, el uso se transforma en goce; y si la primera utilizacin de la cosa envuelve su
destruccin, el uso se confunde con el consumo.
Por cierto, el traspasar los confines propios de la facultad de uso carece de importancia para el
propietario, pues ste tiene tambin las facultades de goce y consumo; pero el asunto ofrece inters en cuanto
a los titulares de otros derechos. As, habr casos en que el usuario, o sea, el titular del derecho real de uso,
tendr slo esta facultad, sin participacin alguna en los frutos de la cosa; y en otras ocasiones, si bien podr
apropiarse de ellos, deber restringir su goce a una parte limitada de los mismos. El derecho real de usufructo,
por otra parte, aunque autoriza el uso y goce de la cosa ajena, no faculta su consumo, pues el usufructuario
est obligado a conservar la forma y substancia de aqulla (C. Civil, art. 764).
Como las atribuciones del propietario son de gran magnitud, puede usar la cosa de su dominio, en
principio, con cualquier fin, aun cuando contrare el destino natural de ella; su poder slo tiene cortapisas en la
ley y en el derecho ajeno. El dueo de un palacete, por ejemplo, puede emplearlo como bodega de
mercaderas. No sucede lo mismo con los titulares de otros derechos: el habitador no puede servirse de la casa
para tienda o almacenes (art. 816, inc. 2); el arrendatario, a falta de convencin expresa, slo puede hacer
servir la cosa a objetos a que ella es naturalmente destinada o que deban presumirse de las circunstancias del
contrato o de la costumbre del pas (art. 1938, inc. 1).
En la prctica, es raro que la facultad de uso se manifieste aisladamente; las ms de las veces acompaa a
la facultad de goce con la cual se refunde. Por eso, en la definicin del dominio no se menciona el uso como
elemento distinto del goce; el legislador estim en ese precepto (art. 582), como en algunos otros, que el uso
est obviamente comprendido en la facultad de goce. Pero todo lo anterior no significa que tal supuesto sea
un hecho necesario, que siempre ocurra; ciertos derechos sobre cosas no fructferas, esto es, ineptas para
producir frutos naturales, se limitan al mero uso. El derecho real de uso, por ejemplo, sobre una biblioteca o
sobre un piano, se reduce a la utilizacin de los libros o del instrumento musical, mxime cuando stos no
pueden arrendarse por el usuario (art. 819, inc. 2).
En sntesis, la facultad de uso, en el hecho y en teora, es una facultad del derecho de dominio; no se
confunde con el goce y puede constituir por s sola el objeto de un derecho.
5 59 9. . B B) ) F FA AC CU UL LT TA AD D D DE E G GO OC CE E. .
Es la que habilita para apropiarse los frutos y los productos que la cosa da. Precisamente en virtud de la
facultad de goce el dueo de una cosa pasa a serlo de los productos y frutos de ella. Nuestro Cdigo Civil, sin
embargo, como el Cdigo Civil francs, justifica la adquisicin de ellos por el modo de adquirir llamado
accesin (art. 643). Tal concepcin, adems de ser intil, es falsa; la verdadera accesin es justamente lo
contrario de la produccin. En efecto, mientras en virtud de la primera o accesin continua una cosa pierde su
existencia propia identificndose con otra, por la segunda, llamada accesin discreta, una cosa nueva adquiere
existencia destacndose de aquella de que formaba parte.43 En realidad, la accesin discreta, la que tiene lugar
por produccin, no es sino el ejercicio de la facultad de goce o disfrute; y la adquisicin de los productos y
frutos tiene como fundamento el mismo derecho de dominio, que entre sus facultades comprende la de
goce.44
6 60 0. . C C) ) L LA A F FA AC CU UL LT TA AD D D DE E A AB BU US SO O O O D DI IS SP PO OS SI IC CI I N N M MA AT TE ER RI IA AL L. .
Es la que habilita para destruir materialmente la cosa, transformarla o degradarla.
Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar en abandono la cosa.
Transformar es variar la naturaleza de ella, su forma o su destino; por ejemplo, convertir un terreno de
jardn en huerto.
Degradar la cosa es realizar obras que traen como consecuencia su desvalorizacin.
5 51 1

La facultad de disposicin material o abuso representa la facultad caracterstica del dominio. Los dems
derechos reales, si bien autorizan a sus titulares a usar y gozar de la cosa ajena de una manera ms o menos
completa, jams dan poder para destruirla o transformarla; siempre implican la obligacin de conservar su
forma y substancia, segn el decir de la ley en materia de usufructo (art. 764).
6 61 1. . C CO OM MP PL LE EM ME EN NT TO O Y Y G GA AR RA AN NT T A A D DE E L LA AS S F FA AC CU UL LT TA AD DE ES S M MA AT TE ER RI IA AL LE ES S. .
a) El propietario tiene facultad de colocar la cosa en condiciones de que nadie pueda perturbarle en el
aprovechamiento de la misma. Tal facultad, respecto de los inmuebles, habilita para cerrar o cercar los predios.
El dueo de un predio dice el Cdigo Civil tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin
perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios. El cerramiento podr consistir en paredes,
fosos, cercas vivas o muertas (art. 844). Esta facultad tiene el lmite de que no se usen materiales o
dispositivos que puedan llegar a constituir un peligro para los extraos, al menos para aquellos que no tratan
de invadir la propiedad ajena.45
b) La facultad de invididualizar la cosa, mediante marcas u otros signos distintos. Tocante a los
inmuebles, la facultad se traduce en determinar los lmites. Segn el Cdigo Civil, todo dueo de un predio
puede exigir que se fijen los lmites que lo separan de los predios colindantes, y puede obligar a los respectivos
dueos a que concurran a ello, hacindose la demarcacin a expensas comunes (art. 842).
B B. . F Fa ac cu ul lt ta ad de es s j ju ur r d di ic ca as s
6 62 2. . L LA A F FA AC CU UL LT TA AD D D DE E D DI IS SP PO OS SI IC CI I N N. .
En un sentido restringido, la facultad de disposicin jurdica es el poder del sujeto de desprenderse del
derecho que tiene sobre la cosa, sea o no en favor de otra persona, y sea por un acto por causa de muerte o
por uno entre vivos. Son formas de disposicin la renuncia, el abandono y la enajenacin.
6 63 3. . E EN NA AJ JE EN NA AC CI I N N. .
En un sentido amplio, la enajenacin es todo acto de disposicin entre vivos por el cual el titular
transfiere su derecho a otra persona o constituye sobre l un nuevo derecho real a favor de un tercero, nuevo
derecho que viene a limitar o gravar el suyo ya existente.
En un sentido estricto y ms propio, la enajenacin es el acto por el cual el titular transfiere su derecho a
otra persona. En otros trminos, la enajenacin es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho ya
existente para que pase a formar parte de otro patrimonio diverso.
En la acepcin amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como cuando se hipoteca,
empea o constituye una servidumbre; en el sentido tcnico y propio, slo se enajena cuando se transfiere el
derecho: en los dems casos slo debe hablarse de limitar o gravar el derecho.
Hay artculos del Cdigo Civil que revelan que el legislador chileno us, a veces, la palabra enajenacin en
un sentido amplio. As, por ejemplo, el artculo 2387 dice que no se puede empear una cosa sino por persona
que tenga facultad de enajenarla. Por qu? Porque la prenda es una forma de enajenacin. Del mismo modo,
el artculo 2414 expresa que no podr constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de
enajenarlos.
Pero tambin existen normas en que aparece empleada la palabra enajenacin en su sentido restringido,
pues se cita separadamente de la hipoteca, prenda, servidumbre o censo (arts. 393, 1135, 1754); ello demuestra
que en estos casos el legislador no comprende los gravmenes dentro de la enajenacin.
Por tanto, para determinar el sentido de la palabra enajenacin habr que atender al texto de la
disposicin en que se mencione.
Excepciones a la facultad de disponer. La facultad de disposicin es un atributo de la propiedad; pero
puede estar suspendida por efecto de la ley o de la voluntad del hombre. La ley, por ejemplo, no permite
enajenar las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en
ello (art. 1464, N 3). El constituyente de la propiedad fiduciaria puede prohibir la enajenacin de ella entre
vivos (art. 751), lo mismo que el donante de la cosa donada entre vivos (art. 1432). Tambin, como es sabido,
son inalienables los bienes pblicos.
5 52 2

Pero estas y otras excepciones, como veremos oportunamente, son de un alcance limitado y vienen a
confirmar la regla de la libre disposicin de los bienes.
6 64 4. . L LI IM MI IT TA AR R Y Y G GR RA AV VA AR R. .
Los derechos limitativos del dominio pueden ser de goce (usufructo, servidumbre) y de garanta (prenda,
hipoteca). Unos y otros importan disponer de parte del valor econmico de la cosa sobre que recaen; por eso
la facultad de limitar y gravar queda comprendida dentro de la de disposicin en sentido amplio. Tambin se
consideran tales derechos limitativos como enajenaciones parciales y la facultad de limitar y gravar
comprendida en la de enajenar. De ah que la jurisprudencia ha declarado, casi uniformemente, que la
prohibicin de enajenar las cosas embargadas por decreto judicial comprende no slo la transferencia de la
propiedad, sino tambin la constitucin de prenda, hipoteca, servidumbre.46
La libertad de gravar tiene excepciones. As, por ejemplo, la legtima rigorosa no es susceptible de
condicin, plazo, modo o gravamen alguno, aunque pueda sujetarse, s, a la condicin de que sea administrada
por un Banco durante la incapacidad del legitimario (Cdigo Civil, art. 1192 y Ley General de Bancos, art. 48,
N 7).
6 65 5. . D DI IF FE ER RE EN NC CI IA AS S E EN NT TR RE E L LA AS S F FA AC CU UL LT TA AD DE ES S D DE E U US SO O, , G GO OC CE E Y Y C CO ON NS SU UM MO O, , P PO OR R U UN NA A P PA AR RT TE E, , Y Y D DE E
D DI IS SP PO OS SI IC CI I N N J JU UR R D DI IC CA A, , P PO OR R O OT TR RA A. .
a) Las primeras son facultades materiales, no en el sentido de que no estn reguladas por el derecho, sino
porque su funcin es material. El que usa su reloj, el que se apropia de los frutos de su rbol, ejecuta una
funcin material, como tambin el que consume esos frutos al comerlos. En cambio, la facultad de
disposicin, en su sentido jurdico, es, precisamente, jurdica porque su funcin es de esta naturaleza, y se
traduce en la realizacin de actos jurdicos. El que vende, hipoteca o constituye una servidumbre realiza actos
jurdicos y no actos materiales.
b) Las facultades de uso y goce pertenecen al contenido del derecho. Y la de disposicin? Forma parte
del contenido del mismo derecho o es extraa y exterior a l? La mayora de los autores responde que la
facultad de disposicin forma tambin parte del contenido del mismo derecho. El que enajena una casa, dicen,
no hace ms que ejercitar su derecho de propiedad, as como lo hara si, por el contrario, se limitase a usarla y
gozarla. Pero otros creen y stos parecen estar en la razn que el contenido del derecho de propiedad son
solamente los actos materiales de uso, goce y consumo, y que la facultad de disposicin es una facultad
exterior al derecho mismo. Para aclarar este punto se cita un ejemplo que ha llegado a ser clsico: Yo se
expresa puedo arrojar lejos una piedra, pero nadie dir que es la piedra la que me da la fuerza para arrojarla;
la fuerza estaba en m antes, la piedra constituye slo el objeto de su aplicacin. Lo que se transfiere o
transmite (el derecho) no puede ser al mismo tiempo lo que transfiere o transmite (la facultad de disposicin).
El anlisis anterior parece ser el ms certero, siempre que no se independice totalmente la facultad
dispositiva del derecho sobre el cual opera. El tiro de la piedra para seguir con el ejemplo no slo est
determinado por la fuerza motriz, sino tambin por la naturaleza del objeto lanzado; y muchas veces el objeto
impide, no el mero ejercicio de la facultad dispositiva, sino la existencia misma de sta. As, por ejemplo, los
derechos personalsimos no pueden transferirse ni transmitirse, o sea, impiden la existencia de la facultad de
disposicin.
6 66 6. . C CO ON NC CE EP PT TO O D DE E L LA A F FA AC CU UL LT TA AD D D DE E D DI IS SP PO OS SI IC CI I N N. .
Urge desde luego establecer que no debe confundirse la capacidad de disposicin con la facultad de
disposicin. La primera es la aptitud general del sujeto para disponer libremente de los derechos. La segunda,
en cambio, es el poder para disponer de un derecho determinado.
La facultad de disposicin requiere de varios supuestos, que son: a) la capacidad de disposicin, al menos
en la mayor parte de los casos; b) la titularidad del derecho de que se trata o la calidad de representante de
ese titular, o la autorizacin de ste o de la ley; c) la aptitud del derecho para ser objeto de la disposicin, y d)
la ausencia de un agente legtimo y extrao que obste al acto de disposicin.
Por tanto, no hay facultad de disposicin respecto de los bienes ajenos, porque no somos titulares de
ellos o representantes del titular; no hay facultad de disposicin, por lo general, cuando no tenemos capacidad
de disposicin (porque somos, por ejemplo, menores de edad); no hay facultad de disposicin cuando el
5 53 3

derecho es inepto para ser objeto de ella (por ejemplo, los derechos personalsimos); y, finalmente, se carece
de la facultad de disposicin cuando hay un agente extrao y legtimo que la impide (por ejemplo, un embargo
recae sobre nuestra propiedad).
A veces, puede no tenerse la capacidad general de ejercicio, pero s la facultad para disponer de uno o
ms bienes determinados, como ocurre tratndose del menor adulto que cuenta con peculio profesional o
industrial; puede disponer libremente de los bienes muebles que forman ese peculio, necesitando autorizacin
judicial con conocimiento de causa slo para enajenar o hipotecar bienes races (C. Civil, art. 255).
El Cdigo no confunde la facultad de disposicin con la capacidad de disposicin. En muchas normas
alude a la primera expresin u otras equivalentes. As, en el artculo 670 dice que el tradente debe tener
facultad de transferir el dominio y, en cambio, el adquirente capacidad para adquirirlo. El artculo 672, inciso
2, dispone que una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su
representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene facultad de enajenar la cosa como
dueo o como representante del dueo. El artculo 706, inciso 2, expresa que en los ttulos traslaticios de
dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y
de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. El artculo 1575, inciso 2, establece que no es
vlido el pago en que se debe transferir la propiedad sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar. En
la cesin de bienes, el Cdigo expresa que la cesin no transfiere la propiedad de los bienes del deudor, sino
slo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus crditos. El artculo 2387 dice que no
se puede empear una cosa, sino por persona que tenga facultad de enajenarla.
6 67 7. . L LA A F FA AC CU UL LT TA AD D D DE E D DI IS SP PO OS SI IC CI I N N N NO O E ES S N NO OT TA A C CA AR RA AC CT TE ER R S ST TI IC CA A S S L LO O D DE EL L D DO OM MI IN NI IO O. .
Si se considera el poder de transferir y transmitir como contenido del derecho, debe reconocerse que no
es caracterstica privativa del dominio; en principio, es comn a todos los derechos reales, salvo ciertas
excepciones, y aun se extiende a los derechos de crdito, pues el acreedor puede ceder su crdito.
6 68 8. . R RE EN NU UN NC CI IA AB BI IL LI ID DA AD D D DE E L LA A F FA AC CU UL LT TA AD D D DE E D DI IS SP PO OS SI IC CI I N N. . P PR RI IN NC CI IP PI IO O D DE E L LA A L LI IB BE ER RT TA AD D D DE E
D DI IS SP PO OS SI IC CI I N N. .
El principio de la libertad de disposicin forma parte de un principio de orden pblico, el de la libertad
de comercio, y constituye la regla general en nuestro Derecho. Aparece consagrado en diversos preceptos del
Cdigo Civil.
As, est prohibida la constitucin de dos o ms fideicomisos o usufructos sucesivos (arts. 745 y 769)
precisamente porque entraba la disposicin de la cosa; se tiene por no escrita la clusula de no enajenar la cosa
legada, siempre que la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero (art. 1126); el pacto de no
enajenar la cosa arrendada slo tiene el alcance de facultar al arrendatario para permanecer en el arriendo hasta
su terminacin natural (art. 1964); no vale en la constitucin del censo el pacto de no enajenar la finca
acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario ms cargas que las expresadas en la ley (art. 2031); no
obstante cualquiera estipulacin en contrario, el dueo de los bienes gravados con hipoteca puede siempre
enajenarlos o hipotecarlos (art. 2415).
Sin embargo, en algunos casos el legislador autoriza las prohibiciones de enajenar. As, el constituyente de
la propiedad fiduciaria puede prohibir la enajenacin de ella entre vivos (art. 751), lo mismo que el donante de
la cosa donada entre vivos (art. 1432); el constituyente de un usufructo puede prohibir al usufructuario
arrendar o ceder su usufructo (art. 793, inc. 3). Pero estas excepciones son de alcance limitado; no autorizan
una prohibicin absoluta y perpetua de enajenar.
Hay casos en que la ley prohbe por cierto tiempo ejercitar la facultad de enajenar respecto a un bien
determinado: D.L. N 538, publicado en el Diario Oficial de 01 de julio de 1974, que establece tal prohibicin
respecto de las viviendas econmicas que indica.
6 69 9. . P PR RO OH HI IB BI IC CI IO ON NE ES S D DE E E EN NA AJ JE EN NA AR R E ES ST TA AB BL LE EC CI ID DA AS S P PO OR R L LA A S SO OL LA A V VO OL LU UN NT TA AD D H HU UM MA AN NA A. .
Cuando, como en materia de propiedad fiduciaria, la ley reconoce al hombre la facultad de prohibir la
enajenacin de una cosa, es evidente la plena validez de la prohibicin impuesta por el autor o las partes de un
acto jurdico. El problema surge en los casos en que no hay autorizacin expresa del legislador. Puede el
hombre, por su sola voluntad, imponer la prohibicin de enajenar?
5 54 4

En la prctica, son frecuentes las clusulas contractuales de no enajenar. Por ejemplo, se estipula que el
comprador (a pesar de adquirir por tradicin el pleno dominio) no podr enajenar, por determinado tiempo, el
predio adquirido sin el consentimiento o autorizacin del vendedor. Del mismo modo, es corriente que los
bancos que conceden crdito con garanta hipotecaria establezcan en el respectivo contrato que el deudor se
compromete a no enajenar el inmueble gravado sin autorizacin del acreedor, inscribindose la prohibicin en
el Registro del Conservador de Bienes Races.
El valor de las clusulas de no enajenar establecidas por la sola voluntad del hombre es discutido.
A A) ) D DO OC CT TR RI IN NA A E EN N F FA AV VO OR R D DE E L LA A V VA AL LI ID DE EZ Z D DE E L LA A C CL L U US SU UL LA A. . I IN NV VO OC CA A V VA AR RI IA AS S R RA AZ ZO ON NE ES S. .
1) Si en Derecho Privado puede hacerse todo lo que la ley no prohbe, siempre se podr establecer con
eficacia una clusula de no enajenar, a menos que una disposicin expresa lo prohba en determinado caso, y
tal disposicin, con carcter general, no existe respecto de las clusulas contractuales.
2) El hecho de que el legislador prohba en casos expresos la clusula de no enajenar (arts. 1964, 2031,
2415), demuestra que la regla general es la libertad para establecerla.
3) El dueo puede desprenderse de todas las facultades del dominio, como ocurre cuando transfiere este
derecho real; por tanto, conforme al adagio quien puede lo ms, puede lo menos, con mayor razn puede
renunciar al ejercicio de una sola facultad, la de disponer.
4) La legislacin chilena reconoce implcitamente la validez de las clusulas convencionales de no
enajenar. En efecto, el decreto con fuerza de ley llamado Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Races estatuye que puede inscribirse todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea
convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de
enajenar (art. 53, N 3).
Sancin a la inobservancia de la clusula. Los partidarios de la validez de la clusula de no enajenar estn
divididos en cuanto a este punto. Si Primus se compromete con Secundus a no enajenar el inmueble que
adquiri de ste y ms tarde, con menosprecio del pacto, enajena el bien raz, qu efectos produce la clusula?
A juicio de algunos, sta equivale al embargo ordenado por el juez y, consecuentemente, el acto en que se
enajena la cosa contrariando la prohibicin convencional, sera nulo por ilicitud del objeto, conforme al N 3
del artculo 1464 del Cdigo Civil.
En opinin de otros, no se puede hablar de nulidad, porque esta sancin la seala la ley para las
infracciones a sus textos, y no para las violaciones de los pactos de las partes. La clusula de no enajenar
constituye simplemente una obligacin de no hacer, y su incumplimiento, en caso de encontrarnos ante un
contrato bilateral, trae aparejada la resolucin del contrato en que se encuentra incorporada la clusula por
aplicacin del artculo 1489 del Cdigo Civil. En caso contrario, de encontrarnos ante un acto distinto y no
amparado por el artculo 1489, la sancin se aplicara en base a lo dispuesto en el artculo 1555 del Cdigo
Civil.
B B) ) D DO OC CT TR RI IN NA A Q QU UE E N NI IE EG GA A V VA AL LO OR R A A L LA A C CL L U US SU UL LA A. .
1) Segn ella, el Mensaje y diversas disposiciones del Cdigo consagran la libre circulacin de los bienes
como una regla de orden pblico que, en cuanto tal, no puede ser alterada por la sola voluntad de los
particulares. Unicamente el legislador puede establecer las excepciones que no comprometen seriamente esa
regla; en consecuencia, cuando las partes acuerdan una clusula de no enajenacin no autorizada expresamente
por la ley, la clusula no produce ningn efecto: es nula y se mira como no escrita.
2) Si libremente se pudieran pactar las clusulas de no enajenar, el legislador no habra tenido para qu
autorizarlas en determinados casos.
3) Tales clusulas se oponen a diferentes textos del Cdigo Civil, sobre todo a los artculos 582 y 1810. El
primero seala la caracterstica del dominio que permite disponer arbitrariamente de la cosa; y el segundo
estatuye que pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no est prohibida por la ley.
4) El artculo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races se limita a permitir una
inscripcin, sin sealarle efecto alguno. En todo caso, es una disposicin reglamentaria, que no puede
prevalecer contra normas de la ley y del espritu de ella manifestado en su historia fidedigna.
Concluye esta doctrina que la clusula de no enajenar adolece de nulidad absoluta por recaer sobre un
objeto ilcito, cual es impedir la libre circulacin de los bienes.
5 55 5

C C) ) D DO OC CT TR RI IN NA A Q QU UE E R RE EC CO ON NO OC CE E V VA AL LO OR R A A L LA AS S C CL L U US SU UL LA AS S D DE E N NO O E EN NA AJ JE EN NA AR R R RE EL LA AT TI IV VA AS S. .
Siguiendo el derrotero marcado por la jurisprudencia francesa, algunos de nuestros autores aceptan las
clusulas de no enajenar relativas, esto es, aquellas que no imponen una prohibicin perpetua o de largo
tiempo y que se justifican por un inters legtimo. En dichos casos la temporalidad de la clusula no
embarazara la libre circulacin de los bienes que trata de garantizar la ley, y el mvil que lleva a imponerla
demostrara que no se persigue dar carcter inalienable a un bien, sino resguardar un inters legtimo. As
sucede cuando se dona a un prdigo un inmueble con prohibicin de enajenar o se lega una cosa declarndose
que el legatario no podr enajenarla a fin de asegurar el servicio de una renta vitalicia en favor de una tercera
persona.
La prohibicin relativa de enajenar no estara, pues, en pugna con el principio de la libre circulacin de
los bienes. Y en pro de la admisibilidad de tal clusula se agrega un argumento de texto, el artculo 1126 del
Cdigo Civil, que dice: Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no comprometiere
ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr por no escrita. A contrario sensu, se deducira
que si se lega una cosa, prohibindose su enajenacin, y sta comprometiere derechos de terceros, la clusula
valdra, sera eficaz ante la ley. Y este principio, concluyen los partidarios de la clusula relativa, no debe
circunscribirse a los legados, porque el artculo 1126 trasluce una concepcin jurdica general contenida en la
legislacin: la validez de la clusula de no enajenar relativa, o sea, la que contiene una prohibicin temporal y
basada en un inters legtimo, como ocurre cuando se comprometen derechos de terceros.
Sancin de la clusula. Cul es la sancin de la prohibicin voluntaria y relativa de enajenar? Si el
adquirente con esta clusula no la respeta y vende o dona la cosa, en qu sancin incurre? En la de
indemnizar los perjuicios si no puede deshacerse lo hecho; se produce el efecto de una obligacin de no hacer
(art. 1555), porque ste sera el carcter de la clusula de no enajenar. Y si se trata de un contrato bilateral,
aplcase el artculo 1489: se resuelve el contrato que contiene la prohibicin voluntaria por incumplimiento de
las obligaciones contradas, con indemnizacin de perjuicios.
El acto realizado por el infractor de la clusula con el tercero queda perfectamente vlido, porque esa
clusula es una obligacin personal que no influye sino en las relaciones entre las partes que la estipularon y no
sobre el acto; por la misma razn es inoponible a los terceros. Claro que el tercer adquirente de mala fe, que
conoca la clusula, puede verse obligado a devolver la cosa; pero no porque sea nulo el acto celebrado con el
infractor de la clusula, sino en virtud de la resolucin del contrato que impona la prohibicin de enajenar, y
la consiguiente reivindicacin.
7 70 0. . J JU UR RI IS SP PR RU UD DE EN NC CI IA A. . N NU UE ES ST TR RA A C CO OR RT TE E S SU UP PR RE EM MA A H HA A A AC CE EP PT TA AD DO O L LA A V VA AL LI ID DE EZ Z D DE E L LA AS S C CL L U US SU UL LA AS S D DE E
N NO O E EN NA AJ JE EN NA AR R. .
En una sentencia del ao 1909 declar que la clusula de no enajenar no desnaturaliza el dominio, a pesar
de que impide disponer arbitrariamente de una cosa determinada. En otro fallo del ao 1915 dictamin que la
prohibicin voluntaria de enajenar no envuelve un vicio de nulidad de la venta hecha en contravencin a ella,
sino que constituye una condicin resolutoria establecida en favor del vendedor. Otro criterio sigui la Corte
de Apelaciones de Valparaso: se pronunci en contra de la validez de las clusulas de no enajenar. La Corte
de Apelaciones de Chilln, en sentencia de 21 de octubre de 1971, declar que la violacin de la clusula de no
enajenar no anula la venta; slo hace al transgresor responsable de los perjuicios. La nulidad se da nicamente
cuando la prohibicin de enajenar emana de la ley.

La jurisprudencia francesa, en un principio, tambin sostuvo el mismo criterio; pero desde mediados del
siglo pasado considera vlidas dichas clusulas cuando concurren dos condiciones: a) la existencia de un
inters legtimo en prohibir la enajenacin, sea el inters del enajenante, del adquirente o de un tercero; b) la
temporalidad de la prohibicin, que no debe ser perpetua ni de muy largo tiempo. Pero, como se
comprender, este es un hecho relativo, que los jueces aprecian en cada caso. Por lo que atae a la sancin, los
tribunales franceses con el comentario desfavorable de los autores declaran nula la enajenacin llevada a
cabo en contra de la clusula.

5 56 6

6 6. . C CO ON NT TE EN NI ID DO O P PA AS SI IV VO O D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE E P PR RO OP PI IE ED DA AD D
7 71 1. . L LA AS S O OB BL LI IG GA AC CI IO ON NE ES S R RE EA AL LE ES S O O P PR RO OP PT TE ER R R RE EM M . .
Las obligaciones reales, llamadas tambin propter rem, ob rem o rei coharens, son aquellas que incumben
al propietario o al poseedor de una cosa por el solo hecho de serlo. Tambin se dice que consisten en una
prestacin, generalmente peridica, de entregar o de hacer, que es debida en razn de tenerse un derecho o un
poder sobre una cosa; en ella el deudor resulta tal por estar investido de derecho o poder.
Las obligaciones reales presentan las siguientes particularidades:
La primera consiste en que el deudor se determina atendiendo a la persona que es propietario o poseedor
de la cosa; precisamente el deudor es tal por ser poseedor o dueo de la cosa. Y de ah el nombre de
obligaciones propter rem, o sea, en razn o por causa de la cosa.
La segunda particularidad consiste en que la obligacin se traspasa al sucesor particular en forma
automtica: cambia el titular de la posesin o del dominio; cambia tambin, al mismo tiempo, el sujeto pasivo
de la obligacin, sin que sea necesaria ninguna estipulacin especial de transferencia o una declaracin por
parte del sucesor particular de hacerse cargo de la obligacin. Esta sigue a la cosa y grava a los adquirentes
sucesivos y, por lo general, desvincula al enajenante. Por este ir de un sujeto a otro, la obligacin real es una
especie de obligacin ambulatoria.
Tambin, por lo general, aunque no siempre, el deudor de una obligacin real puede extinguirla, liberarse
de ella, abandonando la cosa por causa de la cual est obligado.
Suelen sealarse, por va de ejemplo, como obligaciones propter rem inherentes al derecho de propiedad,
las que a continuacin se enuncian:
1) La obligacin de los que tienen derecho de propiedad en el cerramiento de contribuir, a prorrata de
sus derechos, en las expensas de construccin, conservacin y reparacin de dicho cerramiento. Cualquiera de
ellos puede exonerarse de este cargo, abandonando su derecho de medianera, pero slo cuando el
cerramiento no consista en una pared que sostenga un edificio de su pertenencia (C. Civil, art. BH>858).
2) La obligacin del codueo de una cerca viva de derribar los rboles medianeros, a solicitud de otro
copropietario que prueba que de algn modo lo daan (C. Civil, art. 859). Indudablemente, en este caso puede
aplicarse el principio del abandono.
3) La obligacin del dueo del rbol que extiende sus ramas sobre el suelo ajeno, o penetra en l con sus
races, de cortar la parte excedente de las ramas, a exigencia del dueo del suelo vecino, pudiendo este ltimo,
por s mismo, cortar las races (C. Civil, art. 942).
4) Los casos sealados por la ley en que el adquirente de un inmueble arrendado debe respetar el derecho
del arrendatario (C. Civil, art. 1962).
7 72 2. . L LA AS S C CA AR RG GA AS S R RE EA AL LE ES S. .
Llmase carga real aquel gravamen que, con carcter peridico o intermitente, pero en todo caso
reiterado, nace de la ley o del contrato y que pesa sobre el que es dueo o poseedor (y porque es dueo o
poseedor) de una cosa, y consiste en entregar cualquier cosa (productos del fundo, dinero), o en realizar
prestaciones de naturaleza personal.53 Ejemplos: contribuciones o impuestos sobre bienes races, derechos de
pavimentacin, el censo o canon que debe pagar el censuario de ao en ao o en los perodos fijados en el
acto constitutivo (C. Civil, art. 2032); la obligacin de pagar las expensas comunes que tiene el dueo de un
piso o departamento.
Las leyes de carcter administrativo ofrecen mltiples ejemplos de cargas reales. As, la legislacin de
caminos (Ttulo III del texto nico de la Ley Orgnica del Ministerio de Obras Pblicas y de las Normas sobre
Caminos Pblicos, Decreto N 294 de aquel Ministerio, del ao 1985, publicado en el Diario Oficial de 20 de
mayo del mismo ao) dice que los predios rsticos debern permitir la extraccin de tierra, arena, piedras y
dems materiales anlogos que fueren necesarios para la construccin y conservacin de los caminos
(pblicos). Tambin impone a los dueos de los predios colindantes a los caminos proporcionar el agua que se
necesite para la construccin de los caminos, con derecho a indemnizacin cuando se les ocasionare perjuicio.
Las cargas reales, como todos los gravmenes, son antipticas; pero acaso ninguna como los impuestos,
que segn Benjamn Franklin, son en este mundo la nica cosa cierta, junto a la muerte: But in this world,
5 57 7

nothing in certain but death and taxes. Por su parte, un humorista ha dicho que los impuestos son la gran
tmbola organizada por el gobierno; todos los nmeros pierden.
Es evidente que las cargas reales son otra especie de obligaciones ambulatorias, pues pesan sobre los
propietarios o poseedores slo y precisamente por tener tales calidades; de manera que si cambia el titular
tambin cambia el sujeto pasivo de la obligacin.
Las diferencias entre las cargas reales y las obligaciones reales constituyen un punto en que la doctrina
carece de precisin y en que hay opiniones divergentes, hasta el punto de que muchos son partidarios de
refundirlas en una sola figura, la de la obligacin real.
7 73 3. . L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S D DE E P PA AV VI IM ME EN NT TA AC CI I N N. .
De acuerdo con las leyes de pavimentacin, los propietarios de bienes races estn obligados a pagar
cuotas para costear los pavimentos que se ejecuten frente a los inmuebles.
Muchos estiman que ese pago obligatorio, como el de los impuestos de bienes races, es una carga real.
Pero es al mismo tiempo un impuesto propiamente dicho? La respuesta tiene trascendencia prctica: hay
inmuebles exentos de impuestos (por ejemplo, aquellos en que funcionan las iglesias y sus dependencias, los
que pertenecen a la Universidad de Chile, etc.); si se resuelve que las cuotas de pavimentacin son impuestos,
quiere decir que los propietarios de los inmuebles privilegiados no estn en la obligacin de pagar esas cuotas;
pero si se llega a la solucin contraria, el gravamen los alcanzara, porque la exencin que es de derecho
estricto slo se refiere a impuestos, y no a otras cargas.
Para resolver la cuestin hay que recordar que los ingresos del Estado admiten una gran clasificacin: a)
ingresos a ttulo contributivo, y b) ingresos a ttulo conmutativo.
Precisamente los impuestos constituyen ingresos a ttulo contributivo. El impuesto es una exaccin
pblica exigida a los particulares de una manera general y en virtud de la soberana del Estado. Su destino es
satisfacer las necesidades de inters general, financiar los medios para la satisfaccin de esas necesidades. El
contribuyente tiene la obligacin de pagar incondicionalmente, es decir, sin que por ello la Administracin
pblica le garantice la prestacin de determinadas ventajas.54 En otras palabras, el impuesto no es
compensacin por algn beneficio especial que las instituciones del Estado o del Municipio deben cumplir al
contribuyente. Queda, pues, excluida cualquiera pretensin de ste de obtener una contraprestacin como
fundamento del pago que hace.
Por el contrario, los ingresos a ttulo conmutativo son aquellos que provienen de las prestaciones de los
particulares al Estado o al Municipio por razn de un servicio, ventaja o utilidad especial que reciben de esos
entes. Llmanse conmutativos porque la prestacin de los particulares se mira como equivalente a la
prestacin del Estado o del Municipio, constituida por el beneficio especial que stos proporcionan a aqullos.
Entre los ingresos a ttulo conmutativo figuran las cargas preferentes, tambin llamadas contribuciones
especiales, que son prestaciones impuestas a los particulares que obtienen un beneficio o ventaja especial en la
institucin, construccin o conservacin de una obra pblica o en la prestacin de un servicio. Se parecen a
los impuestos o contribuciones propiamente tales porque se establecen en forma obligatoria; pero se
diferencian en su alcance: los impuestos gravan a todos; las cargas preferentes, slo a los particulares que
obtienen el beneficio especial. Tambin estas ltimas, como ya se ha dicho, constituyen una contraprestacin;
no as los impuestos. La diferencia aparece grficamente en los recibos de impuesto de bienes races que,
separadamente, indican el monto del impuesto y el correspondiente por el servicio de extraccin de basura
(carga preferente).
Las cuotas de pavimentacin son una categora de los ingresos a ttulo conmutativo, son cargas
preferentes y no impuestos o contribuciones propiamente dichas, porque el pago que hacen los particulares es
una contraprestacin de la utilidad o ventaja especial que reciben: la pavimentacin de las aceras y calzadas
que se hallan frente a sus inmuebles.
Los ltimos fallos de los tribunales de justicia e informes del Consejo de Defensa Fiscal establecen que
las mencionadas cuotas no tienen el carcter de contribucin o impuesto, sino el de un gravamen especial.55
En sentencia de 29 de abril de 1954 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LI, sec. 1a., pg. 95), la
Corte Suprema ha dicho que las cuotas de pavimentacin, por su naturaleza, no importan una contribucin,
porque stas son cuotas o cantidades que se imponen para las cargas del Estado, caractersticas que no
5 58 8

corresponden a aqullas, que constituyen un gravamen real que pesa sobre el inmueble beneficiado con las
obras y sobre el cual se hace efectiva la obligacin de pagar el valor de la ejecucin.
7 74 4. . R RE ES SP PO ON NS SA AB BI IL LI ID DA AD D P PO OR R L LA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D. .
Aparte de las obligaciones reales anteriores, la ley impone una responsabilidad especfica al propietario de
una cosa en dos casos:
a) El dueo de un animal es responsable de los daos causados por el mismo animal, aun despus que se
haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravo o dao no pueda imputarse a culpa del dueo o del
dependiente encargado de la guarda o servicio del animal (art. 2326, inc. 1). Si el animal es fiero y no reporta
utilidad para la guarda o servicio de un predio, la responsabilidad recae siempre sobre la persona que lo tenga
(art. 2327).
b) El dueo de un edificio es responsable a terceros de los daos que ocasione su ruina acaecida por
haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de
familia (art. 2323, inc. 1); pero si la vctima es uno de los vecinos, esta responsabilidad slo proceder si el
dao se produce despus de notificada la querella de obra ruinosa (art. 934). Si el dao causado por la ruina
del edificio proviene de un vicio de construccin, la responsabilidad recae sobre el empresario o arquitecto
que se encarg de ella (art. 2324 en relacin con la regla 3a. del art. 2003).
7 7. . O OB BJ JE ET TO O D DE EL L D DO OM MI IN NI IO O. .
7 75 5. . C CO OS SA AS S S SO OB BR RE E L LA AS S C CU UA AL LE ES S P PU UE ED DE E R RE EC CA AE ER R E EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE E P PR RO OP PI IE ED DA AD D. .
Pueden ser objeto de propiedad las cosas apropiables e individualmente determinadas. De acuerdo con la
tradicin romana, es necesario que se trate de cosas corporales; en conformidad a otra tendencia, ms liberal
aunque menos tcnica, tambin las cosas inmateriales y los derechos pueden ser objeto de la propiedad,
porque a despecho de ciertas modificaciones que imprime la incorporalidad, siempre concurren los atributos
esenciales que sirven para caracterizar el dominio.
Nuestro Cdigo comparte este ltimo punto de vista? En la definicin establece el principio de que el
derecho real en estudio recae en una cosa corporal (art. 582); pero inmediatamente agrega que sobre las cosas
incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de
usufructo (art. 583). Y despus de consagrar tal propiedad sobre los derechos, alude a la propiedad de los
llamados bienes inmateriales: Las producciones del talento o del ingenio dice son una propiedad de sus
autores. Esta especie de propiedad se regir por leyes especiales (art. 584).
Segn algunos, al hablar la ley de una especie de propiedad no quiere significar que la propiedad que
recae sobre las cosas incorporales sea distinta de la que recae sobre objetos corporales; el uso de las
expresiones se justifica por las modificaciones que imprime al derecho la naturaleza incorporal del ente sobre
que recae aqul. Nosotros pensamos que el Cdigo mira al derecho sobre cosas inmateriales como semejante a
la propiedad sobre cosas corporales, pero distinto. Los argumentos ya los expusimos anteriormente y a ellos
nos remitimos.
8 8. . D DI IV VE ER RS SA AS S C CL LA AS SE ES S D DE E P PR RO OP PI IE ED DA AD D. .
7 76 6. . A A) ) C CL LA AS SE ES S D DE E P PR RO OP PI IE ED DA AD D S SE EG G N N S SU U E EX XT TE EN NS SI I N N. . E EN N C CU UA AN NT TO O A A S SU U E EX XT TE EN NS SI I N N, , L LA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D
P PU UE ED DE E S SE ER R P PL LE EN NA A Y Y N NU UD DA A. .
Plena es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de las facultades que contiene.
Nuda propiedad es la que no permite al dueo ejercer las facultades de uso y goce, en razn de que sobre ella
pesa el derecho real de usufructo. La propiedad separada del goce de la cosa dice nuestro Cdigo se llama
mera o nuda propiedad (art. 582, inc. 2). La denominacin se explica porque la propiedad queda desprovista
o desnuda de uno de sus principales atributos, que pasa a ser ejercitado por el usufructuario; al dueo le resta
slo la facultad de disposicin.
Tambin, desde el punto de vista de su extensin, la propiedad se divide en absoluta y fiduciaria.
Propiedad absoluta es la que no est sujeta a condicin alguna en cuanto a trmino o duracin. Propiedad
5 59 9

fiduciaria, segn la definicin del Cdigo, es la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el
hecho de verificarse una condicin (art. 733, inc. 1).
7 77 7. . B B) ) C CL LA AS SE ES S D DE E P PR RO OP PI IE ED DA AD D E EN N C CU UA AN NT TO O A AL L N N M ME ER RO O D DE E S SU UJ JE ET TO OS S A AC CT TI IV VO OS S. .
Atendiendo a si el titular del derecho de propiedad sobre una misma cosa es una sola persona o varias, se
habla de propiedad individual y de propiedad plural, condominio o copropiedad.
7 78 8. . C C) ) C CL LA AS SE ES S D DE E P PR RO OP PI IE ED DA AD D E EN N C CU UA AN NT TO O A A L LA AS S C CO OS SA AS S O OB BJ JE ET TO O D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O. .
Desde el punto de vista de su objeto, la propiedad se clasifica en civil (que es la que reglamenta el Cdigo
del ramo), intelectual e industrial. Sobre el carcter jurdico de estas ltimas, como sabemos, la doctrina est
dividida; algunos autores estiman que no se trata de verdaderas propiedades.
Hay tambin otras propiedades que si bien, en cuanto a la naturaleza de su objeto, no pugnan, en esencia,
con la propiedad civil, el legislador, por diversas consideraciones, las somete a una reglamentacin especial,
como la propiedad minera.
7 79 9. . D D) ) P PR RO OP PI IE ED DA AD D D DE E D DE ER RE EC CH HO O P PR RI IV VA AD DO O Y Y D DE E D DE ER RE EC CH HO O P P B BL LI IC CO O. .
Hubo un tiempo en que se crey que la verdadera y nica propiedad era la de derecho privado, es decir,
aquella que fundamentalmente est regulada por este derecho. Sin embargo, poco a poco se comenz a
reconocer la propiedad de derecho pblico, que aunque no coincide con los caracteres clsicos de la propiedad
privada, en esencia representa una forma de propiedad, como quiera que tambin es el poder ms amplio que
se puede tener sobre una cosa. Propiedad de derecho pblico es, pues, la que fundamentalmente o en sus
rasgos supremos est regulada por ese derecho, sin que importe que en algunos aspectos est sometida al
derecho privado. Si las normas decisivas que configuran la propiedad son de derecho pblico, ella ser de esta
clase.
En las doctrinas del socialismo marxista no se acepta, por lo general, la divisin del derecho en pblico y
privado, porque esa divisin slo reflejara las contradicciones antagnicas entre los intereses de la sociedad y
del individuo, a que da lugar la propiedad privada capitalista. Esa pugna, segn los marxistas, es inadmisible.
Lenin, al escribir un artculo, en 1922, con motivo de la preparacin del primer proyecto de Cdigo Civil,
deca: Nosotros no reconocemos nada que sea privado; en la esfera econmica para nosotros todo es
Derecho pblico. En las doctrinas marxistas se habla simplemente de la propiedad socialista y de la particular
o personal, y no de la propiedad de derecho pblico y de derecho privado. Estos trminos arguyen ofrecen
el peligro de que sean interpretados en su significacin burguesa. El Derecho es, pues, slo uno, el Derecho
socialista, dentro del cual caben el Administrativo, el Penal, el Civil y todos los dems, como quiera que todos
en una forma u otra contribuyen a realizar los intereses sociales y los individuales.
8 80 0. . E E) ) C CL LA AS SE ES S D DE E P PR RO OP PI IE ED DA AD D S SE EG G N N S SU U T TI IT TU UL LA AR R S SE EA A E EL L E ES ST TA AD DO O O O L LO OS S P PA AR RT TI IC CU UL LA AR RE ES S. . L LA AS S T TR RE ES S
R RE EA AS S D DE E L LA A E EC CO ON NO OM M A A. .
Muy ligada a la clasificacin anterior est la que, en el campo econmico, distingue el rea social, la mixta
y la particular. Llmase rea social aquella en que el dominio de las empresas productoras de bienes o servicios
pertenece a la sociedad en su conjunto y cuyo titular es el Estado o los organismos o entidades que de l
dependen. Se entiende por rea mixta aquella en que el dominio de las antedichas empresas pertenece en
comn al Estado o a los organismos o entidades que de l dependen y a los particulares. Por ltimo, forman el
rea privada las empresas productoras de bienes o servicios pertenecientes exclusivamente a los particulares.
La tendencia hoy predominante es la de ensanchar al mximo el rea privada, tomando las precauciones
dirigidas a evitar que el inters individual conspire en contra del bien comn.
9 9. . E EX XT TE EN NS SI IO ON N O OB BJ JE ET TI IV VA A D DE EL L D DO OM MI IN NI IO O. .
8 81 1. . L L M MI IT TE ES S M MA AT TE ER RI IA AL LE ES S. .
La determinacin del objeto del dominio, en cuanto a sus lmites materiales, en los sentidos horizontal y
vertical, no ofrece dificultades tratndose de cosas muebles. Como observa Picard, la posibilidad de
6 60 0

desplazarse, caracterstica de estos bienes, implica la condicin de un cuerpo aislado y, por ende,
perfectamente diferenciado de los dems.
El problema de la extensin espacial se presenta respecto de los inmuebles. En principio, en el plano
horizontal no surgen conflictos: los deslindes establecen el mbito de cada dominio, y cuando ellos no existen
o no estn correctamente fijados, la ley organiza el procedimiento de la demarcacin, que se descompone en
dos operaciones, el deslinde y el amojonamiento.
La demarcacin consiste, pues, en establecer la lnea separatoria de dos predios contiguos y sealarla por
signos exteriores aparentes. Quedan ms rotundamente fijados los lmites de cada predio mediante el
cerramiento, esto es, el cierre o cerco de un predio por todas las partes. Nos referiremos en detalle a la
demarcacin y el cerramiento al estudiar las servidumbres.
8 82 2. . I IN ND DI IV VI ID DU UA AL LI IZ ZA AC CI I N N D DE E L LO OS S I IN NM MU UE EB BL LE ES S. .
La individualizacin de un inmueble se expresa sealando la ciudad, la calle y el nmero de su ubicacin,
los predios vecinos con que deslinda por los cuatro puntos cardinales y los nombres de sus respectivos
propietarios; tambin se indican el nmero que le corresponde al inmueble en el Rol de Avalos y la foja y el
nmero de la inscripcin en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Races. En la prctica,
adems, se levantan planos o croquis de los predios y se protocolizan en el Registro de Documentos del
Conservador de Bienes Races del lugar que corresponda.
8 83 3. . E EX XT TE EN NS SI I N N V VE ER RT TI IC CA AL L D DE EL L D DO OM MI IN NI IO O. .
El poder del propietario, una vez establecidos los lmites laterales de su dominio, es ms o menos preciso
en su intensidad por lo que atae a la superficie, esto es, el espacio superior del suelo con todos los edificios y
plantaciones que en l se contienen. Pero no ocurre lo mismo respecto del espacio areo y el subsuelo. Como
dice un autor muy venerado por los espaoles, don Gernimo Gonzlez, el derecho de propiedad sobre los
predios presenta una densidad mxima en el plano horizontal, donde la facultad de excluir a terceras personas
y rechazar sus inmisiones se halla dotada de mxima energa. Pero a medida que nos alejamos en lnea vertical
hacia arriba o hacia abajo, se debilitan el poder de hecho del propietario y la reaccin jurdica contra las
perturbaciones de su derecho. Difcil es precisar matemticamente el mdulo de este decrecimiento.57
La extensin del derecho de propiedad en sentido vertical considera la altura y la profundidad, es decir, el
espacio sobreestante de un inmueble determinado y el subsuelo del mismo. Los dos extremos no son de la
misma naturaleza y, por ende, no pueden enfocarse idnticamente desde el punto de vista jurdico.
El subsuelo es una cosa y, en principio, conforme a todas las teoras, pertenece al dueo del suelo o, al
menos, puede pertenecerle. Una afirmacin similar respecto del espacio atmosfrico no sera exacta en el
mbito de la teora del derecho. Porque, desde luego, el espacio no es una cosa, sino un concepto de relacin
como el tiempo. Este es el intervalo entre dos hechos sucesivos; representa la sucesin de los acontecimientos,
patentiza el fenmeno de los cambios. Por su parte, el espacio es el intervalo entre unidades materiales
coexistentes; implica el orden de lo simultneo. En consecuencia, como no se trata de una cosa, cuando se
habla de que el propietario extiende su dominio hasta el cielo, no significa que pasa a ser dueo del espacio
que est sobre su inmueble, sino que la ley lo autoriza para aprovecharlo con exclusividad, para hacer en l
todo lo que sea econmicamente til al justo y buen aprovechamiento extensivo del bien raz concreto que le
pertenece.
De ms est decir que la extensin vertical, en altura y en profundidad, tiene los lmites del derecho ajeno
y el que seala la ley en pro de la colectividad. Este es uno de los lmites intrnsecos de todo derecho, mxime
en la poca contempornea.
8 84 4. . D DE ER RE EC CH HO O A A O OC CU UP PA AR R E EL L E ES SP PA AC CI IO O A A R RE EO O E EN N L LA A L LE EG GI IS SL LA AC CI I N N C CH HI IL LE EN NA A. .
En nuestra legislacin no hay ninguna disposicin expresa que declare que el derecho del propietario del
suelo se extiende al espacio atmosfrico que se encuentra sobre su fundo. Pero de algunas disposiciones se
desprende que se le reconoce su uso o aprovechamiento exclusivo. El artculo 931 del Cdigo Civil, por
ejemplo, declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la lnea
divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni d vista, ni vierta aguas lluvias sobre l
6 61 1

(inc. final). Otro precepto concede al propietario del suelo sobre el cual se extienden ramas de rboles del
predio vecino el derecho de exigir que se corte la parte excedente de las ramas (art. 942).
Pero como ninguna disposicin legal, en forma explcita ni implcita, seala hasta qu altura llega el
derecho del propietario del suelo, parece natural entender que en el espritu de nuestra legislacin est el
principio racional y justo de que el derecho del dueo del suelo a ocupar el espacio sobreestante alcanza
hasta la altura requerida por el inters que determina el uso de su inmueble, sin perjuicio todava de que la ley
lo limite, como ocurre en las ciudades en que las normas de construccin y urbanizacin fijan las alturas de los
edificios.
En consecuencia, no puede considerarse que al propietario de ste se le reserva el uso exclusivo de todo
el espacio atmosfrico que se encuentra sobre su heredad; y no puede impedir por lo mismo que los aviones
sobrevuelen su fundo a una altura conveniente. Adems, el Cdigo Aeronutico de 1990 consagra como zona
de proteccin determinados espacios areos en los cuales no se puede erigir nada que obstaculice la
navegacin area (arts. 17 a 26).
8 85 5. . P PR RO OP PI IE ED DA AD D D DE EL L S SU UB BS SU UE EL LO O E EN N L LA A L LE EG GI IS SL LA AC CI I N N C CH HI IL LE EN NA A. .
Algunos autores establecen una distincin tcnica entre el suelo y el subsuelo. Llaman suelo a la parte de
la corteza terrestre que comprende el terreno superficial propiamente dicho y adems el espesor a que llega el
trabajo del propietario en el uso ordinario de su dominio: cultivo, cimentacin de edificios, cavazn para
lograr un pozo, etc. Y denominan subsuelo a las capas inferiores de tierra, a las que se extienden
indefinidamente en profundidad desde donde el suelo termina. Otros autores y entre ellos nosotros
consideran artificiosa esta distincin que implica la dificultad de sealar la real lnea divisoria entre un estrato y
otro. Por eso es preferible, de acuerdo con el lenguaje vulgar y corriente, entender por suelo slo el terreno
superficial y subsuelo todas las dems capas inferiores de tierra.
Ningn precepto de nuestra legislacin consagra en forma expresa que el derecho del dueo del suelo se
extiende al subsuelo. Pero diversas disposiciones contienen en forma implcita el principio de que el dueo del
primero lo es del segundo. As, el dueo de un fundo puede l mismo cortar las races del rbol del vecino que
penetran en su suelo (art. 942); el propietario de un predio puede cavar en su suelo un pozo, aunque de ello
resulte menoscabarse el agua de que ya se alimenta otro pozo (C. de Aguas, art. 56, inc. 1, primera parte).
Pero en este punto hay una limitacin, pues si de la cavazn el dueo del suelo no reportare utilidad alguna o
no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, ser obligado a cegar el pozo (C. de Aguas, art. 56, inc.
1, segunda parte).
Como tampoco ninguna disposicin legal seala el lmite del derecho del propietario, podemos decir, de
acuerdo con la teora moderna, que el subsuelo pertenece al dueo del suelo hasta la profundidad requerida
por el inters que determina el uso del inmueble.
El dominio del suelo y del subsuelo implica, en principio, el dominio de sus partes integrantes y
accesorios; pero el rgimen de las minas comporta una notable restriccin.
La concesin minera es un derecho real e inmueble; distinto e independiente del dominio del predio
superficial, aunque tengan un mismo dueo (C. de Minera, art. 2). La separacin entre la pertenencia minera
y la propiedad del suelo existe aun cuando la mina se encuentre en la superficie del suelo (como ocurre con los
placeres metalferos), y no en las entraas de la tierra. Siempre que haya una pertenencia se produce, pues, un
desdoblamiento de la propiedad territorial y una superposicin de propiedades inmuebles.
El tesoro. Reciben el nombre de tesoro los efectos preciosos que elaborados por el hombre han estado
largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo. (C. Civil, art. 625). No
pertenece el tesoro al dueo del terreno por el solo hecho de hallarse sepultado en sus dominios, pues no es
parte natural integrante del subsuelo. Cuando estudiemos la ocupacin nos referiremos a las reglas que
gobiernan a esta especie de invencin o hallazgo que es el descubrimiento de un tesoro.
Lmites materiales entre las propiedades en el subsuelo. La jurisprudencia ha dicho que la propiedad de
los fundos est limitada en el subsuelo por los planos verticales formados por las lneas que los separan de las
propiedades vecinas, sean stas de particulares, fiscales o nacionales de uso pblico.
6 62 2

8 86 6. . L LO OS S A AC CC CE ES SO OR RI IO OS S D DE E L LA A C CO OS SA A. . E EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE E P PR RO OP PI IE ED DA AD D D DE E L LA A C CO OS SA A P PR RI IN NC CI IP PA AL L S SE E E EX XT TI IE EN ND DE E A A
S SU US S A AC CC CE ES SO OR RI IO OS S. .
Este principio informa diversas disposiciones de nuestro Cdigo. As, una de ellas dice que en la
restitucin de una heredad se comprenden las cosas que forman parte de ella, o que se reputan como
inmuebles por su conexin con ella, segn lo dicho en el ttulo De las varias clases de bienes (art. 905). Otra
norma establece que en la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que segn los
artculos 570 y siguientes se reputan inmuebles (art. 1830). Tambin el legislador dispone que la hipoteca
constituida sobre bienes races afecta a los muebles que por accesin a ellos se reputan inmuebles segn el
artculo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros (art. 2420).
El derecho de propiedad tiene una virtud de atraccin similar a la del imn. Atrae hacia s a todo lo que
sale de la cosa misma, como los frutos y productos (art. 646), y a todo lo que se junta o une a ella (arts. 650 y
siguientes). El Cdigo Civil estima que la accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa
pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella (art. 643). Nos remitimos al estudio que ms
adelante hacemos de la accesin.

1 10 0. . R RE ES ST TR RI IC CC CI IO ON NE ES S D DE EL L D DO OM MI IN NI IO O. .
I I. . G Ge en ne er ra al li id da ad de es s. .
8 87 7. . C CO ON NC CE EP PT TO O; ; D DI IS ST TI IN NC CI I N N. .
En verdad, el dominio es el ms amplio seoro que puede tenerse sobre una cosa; pero la libertad y la
exclusividad de facultades que otorga al titular sobre sta no son ilimitadas. Como dice un autor alemn, la
propiedad no concede facultades libres y exclusivas sino dentro de ciertos lmites fijados a priori por el
ordenamiento jurdico. Hay ciertas restricciones que son inmanentes al dominio; no representan un
menoscabo de la propiedad, sino lmites naturales de la misma que determinan su contenido normal.
Es preciso distinguir dichas limitaciones de aquellas que constrien la amplitud normal del dominio; estas
ltimas s que implican un menoscabo del contenido regular de tal derecho. No existen en el derecho de
propiedad en s mismo; se establecen desde afuera y estrechan o comprimen sus lmites naturales.
El principio segn el cual el ejercicio del derecho de propiedad debe ser racional y no abusivo, en los
trminos que muy luego se explicarn, es una limitacin inmanente del dominio; en cambio, una servidumbre,
en su sentido tcnico, es una limitacin no inmanente; porque entraa una reduccin de los lmites regulares
del derecho de propiedad.
8 88 8. . T TE ER RM MI IN NO OL LO OG G A A. .
No hay uniformidad, dentro de la literatura jurdica, en cuanto a la nomenclatura distintiva de una y otra
clase de limitaciones. Algunos dan a ambas esta denominacin logrndose la determinacin de la que se trata
por el sentido general del discurso. Otros, ms cuidadosos, llaman restricciones a las limitaciones inmanentes y
reservan el nombre de limitaciones para las no inmanentes. Nosotros seguimos esta ltima tendencia.
8 89 9. . L LA A C CO ON NC CE EP PC CI I N N D DE EL L C C D DI IG GO O. .
El Cdigo Civil chileno reconoce las restricciones del dominio; pero demuestra no tener un concepto
claro de su verdadera naturaleza. Desde luego, en la definicin establece como lmites del dominio la ley y el
derecho ajeno (art. 582). Al considerar la ley parece referirse a las restricciones o limitaciones inmanentes del
derecho de propiedad; pero al citar el derecho ajeno parece aludir promiscuamente a aqullas y a las
limitaciones no inmanentes. En seguida, caminando por las rutas extraviadas de algunos Cdigos forneos en
vez de regular las restricciones al exponer la doctrina del dominio, las reglamenta, por lo general, dentro de
las servidumbres legales. No obstante, son bien evidentes las diferencias que existen entre una y otra
institucin. La servidumbre es, por su esencia, una derogacin al rgimen normal de la propiedad (constituido
por la libertad de los fundos), mientras que las limitaciones (impuestas por la ley a todos los predios que se
encuentran colocados en determinadas condiciones) sealan los contornos normales del dominio y
constituyen precisamente el derecho comn de la propiedad.
6 63 3

9 90 0. . C CL LA AS SI IF FI IC CA AC CI I N N D DE E L LA AS S R RE ES ST TR RI IC CC CI IO ON NE ES S. . E EX XI IS ST TE EN N D DI IV VE ER RS SO OS S P PU UN NT TO OS S D DE E V VI IS ST TA A P PA AR RA A C CL LA AS SI IF FI IC CA AR R
L LA AS S R RE ES ST TR RI IC CC CI IO ON NE ES S. .
Nosotros seguimos a los que distinguen entre restricciones genricas, que nacen del concepto y
naturaleza mismos del derecho de propiedad, y restricciones especficas, legales o por razn del inters social.
Las primeras pueden ser de naturaleza positiva (que afectan al ejercicio del dominio) y otras de naturaleza
negativa (que afectan a la facultad de excluir). Las segundas, o sea, las legales, obedecen todas, en ltimo
trmino, al inters social; pero si se toma en cuenta el inters directo en virtud del cual se establecen, puede
distinguirse entre restricciones legales de utilidad pblica y restricciones legales de utilidad privada.
I II I. . R Re es st tr ri ic cc ci io on ne es s g ge en n r ri ic ca as s
A A. . T Te eo or r a a d de el l a ab bu us so o d de el l d de er re ec ch ho o
9 91 1. . E EL L P PR RO OB BL LE EM MA A. .
Todas las legislaciones positivas sancionan expresamente al que sin derecho causa un dao a otro.
Pero se incurre en responsabilidad cuando en el ejercicio del derecho propio, del que somos titulares,
lesionamos intereses ajenos? Si dentro de los lmites de mi terreno elevo una enorme muralla con el nico y
malvolo propsito de oscurecer la casa del vecino, podra yo liberarme de toda responsabilidad alegando que
est dentro de mi derecho hacer cualquier cosa en el suelo de mi propiedad? Y ms todava, si los actos de
ejercicio de un derecho no aparecen inspirados por ningn propsito doloso, est obligado el tercero a
soportar las consecuencias perjudiciales para sus intereses?
9 92 2. . L LA AS S T TE EN ND DE EN NC CI IA AS S. .
a) El individualismo jurdico da respuesta afirmativa a las interrogantes anteriores.
Sostiene como principio que el ejercicio de un derecho no puede hacer incurrir en responsabilidad: qui
iure suo utitur neminem laedit, es decir, quien usa de su derecho, a nadie ofende, o, como traducan las
Partidas, non face tuerto a otro quien usa de su derecho. La mxima latina significa que el ejercicio del
derecho es lcito aun cuando, por obra de l, se daen intereses de terceras personas; por consiguiente, y en
tesis general al menos, no hay obligacin de indemnizar esos perjuicios.
b) Las tendencias que pretenden hacer reinar la equidad en el mundo del derecho dan la solucin
contraria. Proclaman, como regla general, que el ejercicio de los derechos es relativo; no pueden ellos usarse
segn el solo arbitrio de los titulares, sino de acuerdo con los fines que la ley ha tenido en cuenta para
otorgarlos; el ejercicio de un derecho que se aparta de estos fines no es normal o racional; importa un abuso
del derecho y merece sancin.
9 93 3. . E EL L A AB BU US SO O D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O E EN N L LA AS S L LE EG GI IS SL LA AC CI IO ON NE ES S. .
a) Las legislaciones de algunos pases consagran expresamente la teora del abuso del derecho: Cdigos
Civiles alemn (art. 226, complementado, segn algunos, por los arts. 138 y 826); suizo (art. 2 del Ttulo
Preliminar); brasileo (art. 160), mexicano (art. 840), italiano de 1942 (arts. 833 y 1175), griego de 1946 (art.
281), filipino de 1949 (arts. 19 y siguientes), etc. ciertos Cdigos admiten invocar el abuso del derecho para
suprimir sus consecuencias y, si cabe, reclamar indemnizacin de perjuicios slo en los casos expresamente
sealados por la ley; otros declaran como regla general la inadmisibilidad del abuso de los derechos. Entre los
primeros figura el Cdigo Civil italiano, que prohbe al propietario los actos de emulacin (art. 833) y exige al
acreedor y al deudor un comportamiento que se ajuste a la correccin (art. 1175), que, obviamente, excluye el
abuso del derecho, etc. Entre los Cdigos que consagran la inadmisibilidad del abuso del derecho en una
frmula genrica est el Civil portugus de 1967, reformado en 1977; dice: Es ilegtimo el ejercicio de un
derecho cuando el titular excede manifiestamente los lmites impuestos por la buena fe, las buenas costumbres
o el fin social o econmico de ese derecho (art. 334). En la misma lnea est el Cdigo Civil peruano de 1984,
segn el cual la ley no ampara el abuso del derecho. El interesado puede exigir la adopcin de las medidas
necesarias para evitar o suprimir el abuso y, en su caso, demandar la indemnizacin que corresponda (art. II
del Ttulo Preliminar).
6 64 4

El Cdigo Civil boliviano de 1975, en una disposicin expresa relativa al derecho de propiedad, dispone:
El propietario no puede realizar actos con el nico propsito de perjudicar o de ocasionar molestias a otros,
y, en general, no le est permitido ejercer su derecho en forma contraria al fin econmico o social en vista al
cual se le ha conferido el derecho (art. 107).
b) En las legislaciones que no contienen una norma expresa la doctrina y la jurisprudencia progresivas
deducen, con mayor o menor esfuerzo, el principio del abuso del derecho del espritu general del
ordenamiento jurdico, que slo puede proteger el ejercicio de los derechos subjetivos que se coordina con el
inters social y no con el que lo contradice.
En el Derecho Comparado hay soluciones dignas de mencionarse especialmente. Por ejemplo, el Cdigo
Civil de Etiopa de 1960 (que se cita porque representa el fruto del estudio de muchas legislaciones y doctrinas
modernas), si bien sanciona los actos de emulacin y los hechos que estn en desacuerdo con la moral, las
buenas costumbres y la conducta de un hombre razonable, declara textualmente que sin perjuicio de lo
anterior, la manera como un derecho es utilizado no puede ser objeto de crtica basndose en que aqulla es
contraria a la destinacin econmica o social de ese derecho (art. 2034). Sin embargo, hay normas especiales
respecto al derecho de propiedad que, en verdad, ms que prohibir el abuso del derecho, impide el ejercicio
excesivo del mismo en detrimento de la propiedad del vecino o las inmisiones (humo, ruidos, trepidaciones)
en ella (art. 1225).
9 94 4. . A AM MB BI IT TO O D DE EL L A AB BU US SO O D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O. .
La teora del abuso del derecho no slo recibe aplicacin en el derecho de propiedad, sino en todos los
dems. Tanto los derechos reales como los personales, los patrimoniales como los de familia, las garantas
constitucionales como los derechos sindicales pueden llegar a ejercerse abusivamente, en forma que reclame
un correctivo jurdico.
En resumen, hoy por hoy la teora del abuso del derecho se desenvuelve en el campo del Derecho
Privado y en el Derecho Pblico. Muchas son las obras consagradas a su estudio en el Derecho
Administrativo, en el Derecho Internacional Pblico; en este ltimo, sobre todo a partir de un famoso curso
que dict al respecto el profesor Politis, poco despus de la Primera Guerra Mundial.
Es notable en el Derecho Pblico de todos los pases la defensa a que se tiende de los ciudadanos frente
al abuso de los derechos por parte de las autoridades o funcionarios pblicos.
9 95 5. . C CR R T TI IC CA A A A L LA A T TE EO OR R A A D DE EL L A AB BU US SO O D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O; ; R RE EF FU UT TA AC CI I N N. .
a) Dcese que la expresin abuso del derecho es una contradiccin en los trminos, pues si hay abuso
no existe derecho, y si hay derecho no existe abuso. Se ha replicado que la contradiccin no existe porque el
acto abusivo es conforme al derecho subjetivo, pero contrario al objetivo, es decir, al conjunto de reglas
jurdicas. La contrarrplica expresa que el derecho subjetivo no es ms que un aspecto del derecho objetivo,
de modo que no se concibe que el uno est en oposicin con el otro.
Otros defensores de la expresin en anlisis arguyen que habra contradiccin si se hablara de uso
abusivo, pues el uso se contrapone al abuso; pero no hay logomaquia cuando se dice abuso del derecho, pues
de ste, como de la libertad, puede usarse y abusarse.
b) Desde el punto de vista ideolgico, los sostenedores de la teora del abuso del derecho argumentan en
pro de sta que el derecho no es un concepto absoluto, sino relativo, y como tal tiene lmites, ms all de los
cuales no es operante como fuerza social protegida por la autoridad del Estado, y si obra y ocasiona daos a
otros, no merece proteccin. Lo mismo se observa en otras manifestaciones de la vida social y moral, y la
propia virtud ejercitada ms all de ciertos lmites puede cesar de ser virtud y considerarse como un defecto.
La mxima comnmente admitida de que sumum jus est summa injuria no expresa un pensamiento diferente.
Tambin aqu se trata del problema del lmite, tan esencial en Derecho. Si el lmite es fijado por la ley positiva,
ms all del mismo existe el no derecho o la actividad ilegal, y el dao que se ocasiona es injuria datum
(injuria inferida). Si el lmite no es expreso, hay que buscarlo en la naturaleza misma del derecho, donde se
encuentra siempre, procediendo con objetividad. El superarlo constituye una violacin, de iguales efectos que
la superacin del lmite expreso.
6 65 5

9 96 6. . C CR RI IT TE ER RI IO OS S S SO OB BR RE E E EL L A AB BU US SO O D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O. .
a) De acuerdo con cierto sector de la doctrina, el abuso del derecho es una materia que se rige por los
principios de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil. En consecuencia, habra abuso del derecho
cuando el titular lo ejerce dolosa o culpablemente, o sea, cuando ejerce su derecho con intencin de daar a
otro o sin el cuidado o diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios.
En contra de esta tendencia se dice que hacer del dolo o la culpa elemento del abuso del derecho es
tergiversar la cuestin, pues lo que se trata de evitar con la teora es el dao a otro sin utilidad propia o con
una utilidad muy inferior al perjuicio ajeno. Y desde este punto de vista, carece de toda importancia la
existencia o inexistencia del dolo o la culpa; lo que en realidad se debe analizar y ponderar es la utilidad
econmica y social del acto realizado.
b) Otra corriente doctrinaria sostiene la independencia o autonoma del abuso del derecho frente a los
principios que rigen la responsabilidad extracontractual. Segn la opinin principal que se manifiesta dentro de
esta tendencia, hay abuso del derecho cuando los actos que importa su ejercicio son contrarios a los fines
econmicos o sociales del mismo o cuando, sin una apreciable utilidad propia, se realizan slo o
principalmente para causar un mal a otro (actos de emulacin o de chicanera).
Al criterio de los fines econmicos y sociales se le reprocha su falta de precisin y el dar margen a la
arbitrariedad judicial. Sin embargo, estos mismos defectos constituyen, por otra parte, virtudes, pues permiten
amoldar siempre el derecho a la poca de su ejercicio y facilitan al juez probo una justicia equitativa.
Este ltimo criterio es el que tiende a imperar en las legislaciones ms modernas, y es de advertir que en
ellas el abuso del derecho se mira como un concepto objetivo, porque es el comportamiento real y externo del
individuo el que se toma en cuenta y no los motivos subjetivos que lo deciden a actuar. En este sentido se
pronuncia, por ejemplo, el Cdigo Civil griego de 1946; una de sus disposiciones dice: El ejercicio del
derecho es prohibido si este ejercicio sobrepasa evidentemente los lmites impuestos por la buena fe, las
buenas costumbres o el fin social y econmico del derecho (art. 281).
9 97 7. . E EL LE EM ME EN NT TO OS S D DE EL L A AB BU US SO O D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O. .
La fijacin de esos elementos depende, naturalmente, del criterio que se siga para caracterizarlo. Una
sentencia del Tribunal Supremo de Espaa declara que hay abuso del derecho cuando concurren los siguientes
elementos: a) uso de un derecho objetiva o externamente legal; b) dao a un inters no protegido por una
especfica prerrogativa jurdica; c) inmoralidad o antisocialidad de ese dao, manifestada en forma subjetiva
(cuando el derecho se acta con la intencin de perjudicar, o sencillamente sin un fin serio y legtimo) o bajo
forma objetiva (cuando el dao proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).
Conviene precisar el requisito del dao a un inters no protegido por una especfica prerrogativa jurdica.
Con esto se quiere significar que el abuso del derecho implica lesionar ventajas o intereses ajenos que, por s
mismos, no alcanzan a constituir derechos. En otras palabras, el abuso supone menoscabar o daar
prerrogativas que carecen de una proteccin especfica en la legislacin. Si el acto daoso hiere a un derecho
propiamente tal, ya no entra en juego la teora del abuso del derecho; reciben aplicacin otras figuras o
instituciones, como los delitos o cuasidelitos, la colisin de los derechos, etc., segn las circunstancias.
Un ejemplo ilustrar el concepto: si construyo una pared altsima dentro de mis tierras y, como
consecuencia, oscurezco la casa del vecino, menoscabo una ventaja de que gozaba, la claridad en su inmueble;
pero el mantenimiento de esa claridad no es obligacin ma que, como correlativa de un derecho, pueda
exigirme el vecino. Yo perjudico, pues, un inters ajeno que no tiene una proteccin especfica en el
ordenamiento jurdico.
Aparte, sea hecha una digresin. Es de notar que en el ejemplo puede o no haber abuso del derecho. Si la
gran altura de la muralla es necesaria a mi propiedad, no hay abuso del derecho, porque, dadas las
circunstancias, uso de mi derecho en forma normal; pero si la gran altura de la construccin no responde a
ningn fin til y perjudico al vecino, el abuso existe.
9 98 8. . A AB BU US SO O D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O Y Y C CO OL LI IS SI I N N D DE E D DE ER RE EC CH HO OS S. .
Explicado est que el abuso del derecho hace chocar un derecho (el mo) con un simple inters (el del
vecino, en el ejemplo del nmero anterior). En la colisin de derechos la pugna se produce entre dos
derechos, el propio y el ajeno, y no entre un derecho (el propio) y un simple inters (el ajeno). Podra decirse
6 66 6

que hay colisin de derechos cuando varios concurren de tal suerte que el ejercicio de uno de ellos hace
imposible o perjudica el del otro. En razn de que tan respetable es el derecho propio como el ajeno, la teora
de la colisin de los derechos armoniza, hasta donde es posible, la coexistencia de todos.
En general, establece que si la pugna es entre derechos de diversa jerarquia, el de la inferior debe ceder,
reducirse o sucumbir ante el otro; si el conflicto surge entre derechos de igual categora, ambos debern
atenuarse o condicionarse para coexistir, y si esto no es hacedero, ha de sucumbir el que resulte menos
respetable o til, habida consideracin a las circunstancias del caso concreto.
Suele presentarse como ejemplo de colisin, aunque algunos lo invocan errneamente como de abuso del
derecho, el del establecimiento industrial cuyos ruidos vuelven intolerable la vida del vecino. En este caso, el
dueo de la fbrica o taller usa lcitamente su derecho, y quizs hasta con grandes beneficios para la
colectividad, sin intencin alguna de perjudicar a otro; pero el ejercicio de su derecho (al menos en barrios no
industriales) se limita o impide para asegurar la existencia del ajeno.
En el sentir del redactor, tambin representa un caso de colisin de derechos la disposicin de nuestro
Cdigo Civil hoy incorporada con leves modificaciones al C. de Aguas (art. 56), que permite a cualquiera
cavar en suelo propio pozos para las bebidas y usos domsticos, aunque de ello resulte menoscabarse el agua
de que se alimente algn otro pozo; pero si de ello no
reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, ser obligado a
cegarlo. El abrir en suelo propio un pozo es una prerrogativa jurdicamente protegida, constituye un derecho,
y el conflicto que puede surgir por el menoscabo del agua de que se alimenta otro pozo, es una colisin entre
dos derechos, y no entre un derecho y un mero inters no protegido especficamente por la ley. El caso es,
pues, de colisin de derechos y no de abuso. Por otra parte, los criterios de este ltimo, la intencin malvola
o la antisocialidad del ejercicio del derecho, no se consideran o son indiferentes, pues la ley, para resolver la
cuestin, seala el de la utilidad, criterio con que precisamente se dirimen los conflictos de derechos de igual
categora. Y para convencerse ms de que la letra y el sentido del texto legal para nada se inspiran en los
principios del abuso del derecho, pensemos en el titular prudentsimo que toma todas las medidas, incluso las
tcnicas, para no mermar el agua del pozo ajeno. Si a pesar de la esmerada diligencia y el buen propsito, el
pozo ajeno sufre menoscabo mayor que el beneficio del dueo que recin hizo la cavazn, este ltimo deber
cegar su fuente, porque la ley positiva, el artculo 56 del C. de Aguas, dirime el conflicto en pro del pozo ms
til. No ha habido abuso del derecho y, sin embargo, el titular del derecho se ve constreido a no ejercitarlo.
La explicacin se encuentra en la teora de la colisin de los derechos.
9 99 9. . E EL L A AC CT TO O E EX XC CE ES SI IV VO O. .
El ejercicio del derecho subjetivo, principalmente el de propiedad, puede realizarse conforme a las
disposiciones legales y al destino social de aqul; con todo, puede perturbar, en mayor o menor medida, el
goce o ejercicio de otro derecho subjetivo. El titular de este ltimo debe tolerar las molestias en cierto grado,
porque la convivencia humana y la concurrencia de derechos obligan a soportar las perturbaciones
consiguientes al ejercicio del derecho ajeno; pero la tolerancia tiene su lmite. Cul es? La teora del acto
excesivo trata de determinarlo y de evitar, as, la colisin de los derechos. En general, un acto es excesivo
cuando la molestia o el perjuicio que causa a los terceros excede la medida de los inconvenientes normales que
trae la convivencia humana y la concurrencia de derechos. El concepto implica, pues, una apreciacin de
hecho, que en cada caso corresponde a los jueces de la especie.
El exceso, en general, todo lo corrompe y desvirta. Con razn Lucio Anneo Sneca deca: Siempre es
vicioso lo que es excesivo. Y el mal es mayor cuando en alguna forma, aunque sea so capa legal, se atenta
contra intereses respetables de terceros, del prjimo, del vecino. La comunidad de vida nos lleva a la
solidaridad, y el perjuicio de otro conspira, en ltima instancia, contra nosotros mismos. Ese hombrecillo de
pequea estatura y gran abdomen que se llam Horacio, deca en una de sus clebres Epstolas: Tus propios
intereses estn en juego cuando arde la casa de tu vecino (Nam tua res agitur, paries cum proximus ardet).
1 10 00 0. . E EJ JE EM MP PL LO OS S D DE E A AB BU US SO O D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O. .
Empecemos por citar algunos casos nacionales, y entre stos, uno de que conoci la Corte de
Apelaciones de Valparaso. Cierto seor not que su automvil recin adquirido presentaba diversas fallas
tcnicas, que la firma vendedora no pudo, despus, corregir satisfactoriamente. El caballero se resign, pero
6 67 7

de malas ganas. Public avisos para vender el vehculo; y en ellos, ms que el deseo de vender, se trasuntaba
ostensiblemente la intencin de desprestigiar la marca del objeto y la seriedad de la firma vendedora. Pues
bien, el tribunal declar que el seor de marras no se haba limitado al ejercicio del derecho que, como dueo,
le competa de ofrecer en venta o permuta una cosa de su propiedad, sino que haba cometido un acto ilcito, y
estaba obligado a reparar el dao causado.
Otro caso ms pintoresco, que no lleg a la justicia, fue el que ocurri, en un da de marzo del ao 1952,
en la ciudad de Via del Mar: el dueo de un saln de t, con el torcido propsito de molestar al cantante y la
numerosa clientela de un establecimiento similar, pag a un organillero ambulante para que tocara largamente
frente al local de este ltimo. Requerido el intrumentista callejero para abandonar el sitio, se neg; adujo que
su permiso municipal no contena limitaciones. En verdad, el sujeto envidioso cometi un acto de emulacin,
y el organillero abus de la tolerancia que supone el permiso municipal o cometi un acto excesivo.
La jurisprudencia extranjera ha hecho interesantes aplicaciones de la teora del abuso del derecho en
materia de propiedad. Ha declarado que constituye abuso del derecho levantar sobre el propio edificio una
chimenea enorme y falsa con el fin de privar de luz al inmueble vecino; colocar en una finca varias figuras
macabras al lado de un jardn de otro propietario; almacenar abonos ftidos en un terreno vecino a un
restaurante, para que el dueo de ste se vea obligado a pagar un precio exagerado por aquel pedazo de tierra,
respecto del cual ya haba demostrado inters en adquirirlo, etc.
1 10 01 1. . S SA AN NC CI I N N. .
El perjudicado puede demandar, adems de la adopcin de medidas para evitar o suprimir el abuso, la
indemnizacin de perjuicios que corresponda.
Cul es el fundamento legal de la sancin cuando no est contemplada en un caso concreto?
Generalmente, se invoca el artculo 2314 del Cdigo Civil, que dice: El que ha cometido un delito o
cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin. Aunque este precepto, se dice, no ha
tenido en mira el abuso del derecho, nada se opone a su aplicacin, pues el texto no distingue si el acto o la
omisin daosa se realizan dentro del ejercicio de un derecho o fuera de l. El esfuerzo interpretativo, sin
embargo, a juicio del redactor, no parece acertado, pues la disposicin se refiere al que ha cometido un delito
o cuasidelito, y stos, por definicin, implican obrar sin derecho, y las hiptesis de abuso se presentan,
precisamente, cuando se daa a otro en el ejercicio del propio derecho y sin salirse de su rbita. Otros arguyen
que la sancin se legitima simplemente en el espritu general de la legislacin, que supone la utilizacin normal
de un derecho y no disconforme con su verdadera finalidad.
1 10 02 2. . D DE ER RE EC CH HO OS S A AB BS SO OL LU UT TO OS S. .
Hay algunos derechos que, por excepcin y dada su misma naturaleza o carcter, reclaman un ejercicio
discrecional y libre de toda fiscalizacin; no son susceptibles de abuso y jams engendran responsabilidad para
su titular. Denomnanse derechos absolutos o, tambin, discrecionales, no causados, arbitrarios o codificados.
El ltimo nombre se explica porque aparecen registrados por la ley y delimitados en forma precisa, a fin de
evitar cualquiera discusin sobre su alcance.
En cuanto al derecho de propiedad, se estima que su ejercicio no puede ser declarado abusivo cuando se
trata de una prerrogativa legal, netamente definida por la ley y cuyo ejercicio se entrega a la discrecin del
propietario. As ocurre con el derecho de adquirir la medianera de una cerca o pared divisoria (art. 854); con
el derecho del dueo de una heredad para pedir que se corten las ramas y para cortar l mismo las races del
rbol ajeno que penetran en aqulla (art. 942).
Todo comunero tiene siempre el derecho de pedir la divisin de la cosa comn, si no se ha estipulado lo
contrario (art. 1317); son indiferentes al legislador los mviles que impulsen al comunero a obrar as.
1 10 03 3. . C CO ON NC CE EP PC CI I N N S SE EG G N N L LA A C CU UA AL L L LA A T TE EO OR R A A D DE EL L A AB BU US SO O D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O E ES ST TA AR R A A D DE E M M S S. .
De acuerdo con una concepcin moderna, el contenido del derecho (es decir, las facultades que envuelve
y otorga) se determina por el inters concreto del titular. Si bien cada tipo de derecho se otorga en general con
un contenido apto para servir un inters, considerado abstractamente, la proteccin de la ley no puede llegar
sino hasta donde coincida el inters concreto de cada titular con el inters abstracto. Por otra parte, el
contenido de todos los derechos tiene tambin un lmite general e interno, el de la solidaridad entre los sujetos
6 68 8

de la relacin jurdica, supuesto para que pueda realizarse la solidaridad en toda la comunidad. En
consecuencia, el inters del sujeto pasivo slo debe subordinarse al inters concreto del sujeto activo, en la
medida en que la subordinacin exigida no atente contra aquella solidaridad. De este lmite general e interno
del contenido del derecho subjetivo, deducen los partidarios del mencionado punto de vista que el abuso del
derecho pasa a constituir una figura que no tiene ya razn de ser, porque si se viola el lmite de la solidaridad
ya se sale del propio derecho y comienza a deambularse fuera de ste y, en consecuencia, se trata lisa y
llanamente de un hecho ilcito que debe sancionarse segn las normas generales.
B B. . L Li im mi it ta ac ci io on ne es s d de e l la a f fa ac cu ul lt ta ad d d de e e ex xc cl lu ui ir r
1 10 04 4. . R RE EC CA AP PI IT TU UL LA AC CI I N N. .
Dijimos que las restricciones del derecho subjetivo, y de la propiedad en particular, pueden clasificarse en
genricas y especficas; las primeras pueden ser de naturaleza positiva y de naturaleza negativa: aqullas afectan
al ejercicio del derecho (abuso del derecho, acto excesivo), stas a la facultad de excluir a toda persona, que no
sea el titular, del uso y goce de la cosa objeto del dominio. Precisamente, estudiaremos ahora estas
restricciones a la facultad de excluir; el derecho de uso inocuo, el acceso forzoso o coactivo y el principio del
mal menor.
1 10 05 5. . A A) ) E EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE E U US SO O I IN NO OC CU UO O. .
El jus usus inocui es el derecho de aprovechar una cosa ajena, por razn de utilidad, no sufriendo el
dueo perjuicio alguno o sufrindolo en una cuanta despreciable.
Es un derecho que acta sobre cosa ajena, no un simple permiso ni una tolerancia del dueo de sta,
como tampoco es, por parte del que aprovecha, resultado de un capricho o de un abuso. La calificacin de
inocuo revela que el uso o el goce no causa un verdadero perjuicio; en otras palabras, que es inocente o
inofensivo. Y el aprovechamiento debe ser til al que lo hace, pues esta utilidad es su base.
En nuestro Cdigo Civil el uso inocuo no tiene la categora de un derecho; por tanto, como se trata de
una situacin excepcional, no se puede considerar en ese carcter ni, consiguientemente, como una limitacin
del dominio. El uso inocuo slo est considerado, en forma implcita, en algunas disposiciones, como un acto
que depende de la mera tolerancia o benevolencia del dueo. Por ejemplo, una norma declara que la mera
tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confiere posesin ni da fundamento a prescripcin alguna;
as, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se
impone la servidumbre de este trnsito o pasto (art. 2499).
1 10 06 6. . B B) ) E EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE E A AC CC CE ES SO O F FO OR RZ ZO OS SO O O O C CO OA AC CT TI IV VO O. .
Es el derecho que, en razn de manifiesta necesidad, la ley concede a una persona para entrar, ocasional
o transitoriamente, en un predio ajeno con el fin de llevar a cabo un acto relacionado con una cosa que le
pertenece o est a su cargo, o para cualquier otro fin admitido por la ley.
En nuestro Derecho no existe ninguna disposicin general sobre acceso coactivo. Hay, s, algunas
normas expresas sobre determinados casos. As, por ejemplo, al dueo de la colmena no puede prohibrsele
que persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estn cercadas ni cultivadas (C. Civil, art. 620); el dueo del
rbol cuyas ramas con frutos estn tendidas sobre terreno ajeno, debe solicitar permiso al dueo de ste para
entrar a cogerlos, si el terreno est cerrado: el dueo del terreno est obligado a conceder el permiso, pero slo
en das y horas oportunos, de que no le resulte dao (C. Civil, art. 943); en la servidumbre de acueducto, el
dueo del predio sirviente es obligado a permitir la entrada de trabajadores y transporte de materiales para la
limpia y reparacin del acueducto, con tal que se d aviso al administrador de la heredad sirviente; es obligado,
asimismo, a permitir, con este aviso, la entrada de un inspector o cuidador, pero slo de tiempo en tiempo, o
con la frecuencia de que el juez, en caso de discordia, y atendidas las circunstancias, determinare; el inspector o
cuidador podr solicitar directamente de la autoridad el auxilio de la fuerza pblica para ejercitar este derecho,
exhibiendo el ttulo de su nombramiento (C. de Aguas, art. 90).
Algunos creen que el acceso forzoso es, dentro de nuestra legislacin, un derecho excepcional. As lo
demostrara el hecho de que cada vez que el legislador lo concede, lo establece expresamente. Sin embargo, es
bien sabido que este argumento no es concluyente, porque, desde el punto de vista contrario, se dice que
6 69 9

cuando hay una serie de disposiciones que repiten una misma idea, ello viene a probar que esas disposiciones
son el trasunto de una idea general, que debe aplicarse cada vez que concurren las mismas razones que tuvo en
vista el legislador para los casos expresos. Adems, en ltimo trmino, una negativa caprichosa para dar acceso
a la propiedad que nos pertenece, sera un abuso del derecho si la necesidad del tercero es seria y manifiesta.
Toca al juez apreciar estas circunstancias. Por cierto, todo dao que se cause como consecuencia del acceso al
predio ajeno, debe indemnizarse.
Tambin es un caso de acceso forzoso la obligacin impuesta por la ley a los propietarios de terrenos
colindantes con playas de mar, ros o lagos de facilitar gratuitamente el acceso a stos, para fines tursticos y de
pesca, cuando no existan otras vas o caminos pblicos al efecto. La fijacin de las correspondientes vas de
acceso la efecta el Intendente Regional, a travs de la Divisin de Bienes Nacionales, previa audiencia de los
propietarios, arrendatarios o tenedores de los terrenos y, si no se produce acuerdo o aqullos no asisten a la
audiencia, el Intendente Regional las determina prudencialmente, evitando causar daos innecesarios a los
afectados. De esta determinacin puede reclamarse a los tribunales ordinarios de justicia dentro del plazo de
diez das contados desde la notificacin de la resolucin de esa Divisin, los que resuelven con sola audiencia
del Intendente y de los afectados (Decreto ley N 1.939, de 1977, que establece normas sobre adquisicin,
administracin y disposicin de bienes del Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre del
mismo ao, art. 13).
1 10 07 7. . E EL L P PR RI IN NC CI IP PI IO O D DE EL L M MA AL L M ME EN NO OR R. .
Conforme a este principio se concede derecho a un extrao para aprovechar una cosa ajena a fin de
salvar de un peligro inminente un bien o un inters jurdico de mayor valor que aqulla. El propietario carece
de facultad para oponerse al acto del tercero; su facultad de excluir queda, pues, limitada.
El ejemplo clsico en esta materia es el de la persona que se est ahogando en un ro e intenta asirse de
una alfombra valiosa que pende del balcn de la casa riberea; el dueo, para evitar que la alfombra sufra
dao, no estara autorizado para retirarla del alcance del angustiado. Otro ejemplo decidor es el del tercero que
tiene un familiar repentinamente enfermo y penetra en un garaje para apoderarse de un auto con el solo fin de
ir en busca del mdico.
El Cdigo Penal chileno se limita a eximir de responsabilidad criminal al que para evitar un mal ejecuta
un hecho que produzca dao en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1)
realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar; 2) que sea mayor que el causado para evitarlo; 3)
que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo (art. 10, N 7).
Como se ve, nuestro Cdigo Penal mira el asunto desde el lado del tercero; nada dice respecto del dueo
de la cosa. Si ste, movido por su egosmo, impide que el amenazado se aproveche de su propiedad y, como
consecuencia, el tercero sufre el dao mayor, tiene responsabilidad penal el propietario? S; de acuerdo con
las reglas generales, habr cometido un hecho ilcito, culpable o doloso, segn los casos.
El Cdigo Civil chileno nada establece sobre el principio del mal menor. Podra decirse, en consecuencia,
que, como las limitaciones del dominio son de derecho estricto, el propietario no est obligado a tolerar la
actuacin del tercero. Pero frente a esta norma de interpretacin, se alza la de la equidad; ella debe aplicarse,
considerando el caso como una laguna de nuestra legislacin, y los vacos de la legislacin deben llenarse,
precisamente, con los principios de equidad (C. de Procedimiento Civil, art. 170, N 5). Puede concluirse,
entonces, que el propietario est obligado a permitir la actuacin del tercero, salva la indemnizacin que ste
debera a aqul por el perjuicio causado, ya que tambin es un principio fundamental de derecho que nadie
puede enriquecerse a costa ajena.

III. Restricciones por razn de inters social
1 10 08 8. . C CL LA AS SI IF FI IC CA AC CI I N N. .
Las restricciones del dominio especficas, llamadas tambin legales o por razn del inters social, tienen
como fundamento, en ltimo trmino, este inters; pero, como dijimos al entrar en el anlisis de esta materia,
si se toma en cuenta el inters directo en virtud del cual se imponen, puede distinguirse entre restricciones
legales de utilidad pblica y restricciones legales de utilidad privada. Las primeras se establecen directamente
en inters pblico y caen de lleno en la esfera del Derecho Administrativo: su fin, ha dicho la Corte Suprema,
7 70 0

es satisfacer necesidades o conveniencias de inters general y estn llamadas a servir a todos los ciudadanos.74
Las restricciones de utilidad privada, en cambio, se imponen en inters inmediato de los particulares y
pertenecen propiamente al Derecho Civil.
A A. . R Re es st tr ri ic cc ci io on ne es s d de e u ut ti il li id da ad d p p b bl li ic ca a
1 1) ) R Re es st tr ri ic cc ci io on ne es s e en n i in nt te er r s s d de e l la a s se eg gu ur ri id da ad d, , s sa al lu ub br ri id da ad d y y o or rn na at to o p p b bl li ic co os s
1 10 09 9. . M MU UL LT TI IP PL LI IC CI ID DA AD D D DE E E EL LL LA AS S; ; R RE EF FE ER RE EN NC CI IA A. .
Algunos colocan entre las restricciones del dominio por razn de utilidad pblica, la expropiacin por
causa de utilidad pblica, esto es, la operacin administrativa en virtud de la cual el Estado, cindose al
procedimiento legal, obliga a un particular a cederle, mediante una indemnizacin equitativa, la propiedad de
una cosa para fines de utilidad pblica. En realidad, esta institucin, ms que restriccin del dominio, importa
sustraer la cosa a la propiedad privada. Su estudio corresponde al Derecho Administrativo, al igual que el de
las otras restricciones de utilidad pblica.
2 2) ) R Re es st tr ri ic cc ci io on ne es s e en n i in nt te er r s s d de e l la a d de ef fe en ns sa a n na ac ci io on na al l
1 10 08 8. . O OB BL LI IG GA AC CI I N N D DE E P PR RO OP PO OR RC CI IO ON NA AR R R RE EC CU UR RS SO OS S P PA AR RA A F FI IN NE ES S M MI IL LI IT TA AR RE ES S Y Y N NA AV VA AL LE ES S. .
Desde el momento de promulgarse la Orden de Movilizacin todos los habitantes del territorio
nacional quedan obligados a proporcionar los recursos indispensables para los fines militares y navales, en la
forma prescrita en la ley (Decreto Ley N 405, publicado el 22 de agosto de 1935, art. 1). Entre muchas otras
obligaciones los particulares y comunidades tienen la de poner sus casas y propiedades a disposicin de la
fuerza armada para los efectos de su alojamiento y aprovisionamiento...; la de poner a disposicin de las
autoridades militares y navales todos los edificios, propiedades y establecimientos que se necesiten para los
fines militares o navales, como tambin todos los elementos para la construccin de caminos, lneas frreas,
puentes, plazas de ejercicio y de vivac, trabajos de fortificacin, etc. (art. 3).
3 3) ) R Re es st tr ri ic cc ci io on ne es s e en n i in nt te er r s s d de e l la a e ec co on no om m a a s so oc ci ia al l
1 10 09 9. . G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S. .
En los ltimos tiempos se designa con mucha frecuencia la economa poltica con el nombre de
economa social. La denominacin pretende expresar que la economa es una ciencia que no tiene que ver
nicamente con fenmenos econmicos, sino que ha de considerar a stos en su relacin con la sociedad.84
Ahora bien, bajo el ttulo de restricciones en inters de la economa social se agrupan restricciones del
dominio de muy diverso carcter; algunas de ellas se relacionan ms directamente que otras con ese inters.
As, algunas restricciones tienden al fomento de la agricultura y las industrias; otras a evitar el pernicioso abuso
de los fuertes contra los econmicamente dbiles, etc.
4 4) ) L La as s s se er rv vi id du um mb br re es s a ad dm mi in ni is st tr ra at ti iv va as s
1 11 10 0. . G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S. . L LA AS S S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE ES S A AD DM MI IN NI IS ST TR RA AT TI IV VA AS S S SO ON N G GR RA AV V M ME EN NE ES S Q QU UE E S SE E I IM MP PO ON NE EN N A A
U UN N P PR RE ED DI IO O E EN N F FA AV VO OR R D DE EL L I IN NT TE ER R S S P P B BL LI IC CO O. .
Su consagracin positiva se encuentra en la Constitucin Poltica, en cuanto permite imponer a la
propiedad limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social, comprendiendo sta cuanto exijan los
intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad pblicas y la conservacin del
patrimonio ambiental (art. 19 N 24, inc. 2). Generalmente las servidumbres legales de utilidad pblica, como
tambin se llaman las administrativas, se imponen a los inmuebles para asegurar el funcionamiento de los
servicios pblicos.
Como caractersticas generales de las servidumbres administrativas se sealan las siguientes:
7 71 1

a) Sabido es que las servidumbres de derecho privado establecen una relacin entre dos predios, el
dominante y el sirviente. Pues bien, en las servidumbres administrativas slo existe el predio sirviente; no hay
predio dominante. Obsrvese, en este punto, que cuando, por ejemplo, en la pared exterior de un edificio
particular se coloca un gancho o roseta para el sostenimiento de cables conductores de electricidad, no tiene la
consideracin de predio dominante el establecimiento en que se encuentran las mquinas generadoras de
energa y al cual llega el cable. El fin decisivo de la servidumbre en este caso es el inters de los habitantes
todos de gozar del servicio elctrico, y no beneficiar a la empresa de electricidad.
b) Las servidumbres administrativas estn fuera del comercio; en consecuencia, no pueden extinguirse
por efecto de la prescripcin como las servidumbres privadas.
c) Las servidumbres administrativas no autorizan al dueo del predio sirviente para solicitar
indemnizacin, salvo que la ley establezca expresamente ese derecho.
Existen numerosas servidumbres administrativas. Por va de ejemplo puede citarse la obligacin de los
propietarios de permitir gratuitamente la colocacin, en las paredes exteriores de los edificios, de ganchos o
rosetas para el sostenimiento de cables conductores de electricidad, de placas con los nombres de las calles,
etc.
En realidad, las servidumbres de utilidad pblica no pueden calificarse como una restriccin del dominio
propiamente dicha, porque las restricciones son confines jurdicamente naturales de la propiedad, establecidos
y delimitados a priori, de naturaleza inmanente a ella, pues el dominio, como derecho, no puede concebirse
incondicional o ilimitado. La servidumbre, por el contrario, no significa un lmite ordinario o jurdicamente
natural del dominio, sino una limitacin particular, un sacrificio impuesto a una propiedad que,
correlativamente, importa una particular ventaja en favor del inters pblico.
B B. . R Re es st tr ri ic cc ci io on ne es s d de e u ut ti il li id da ad d p pr ri iv va ad da a
1 11 11 1. . M MA AT TE ER RI IA A A A Q QU UE E S SE E R RE EF FI IE ER RE EN N E ES ST TA AS S R RE ES ST TR RI IC CC CI IO ON NE ES S. .
Las restricciones de utilidad privada se reducen al estudio de las relaciones o derechos de vecindad
(raporti di vicinato, en italiano; droits de voisinage, en francs; nachbarrechte, en alemn). Tales relaciones o
derechos se estudian habitualmente con motivo de la propiedad de los inmuebles; pero los problemas son
idnticos si los vecinos son simples arrendatarios o usuarios. Del mismo modo, las cuestiones de vecindad se
extienden a las cosas muebles; as, la perturbacin que un motor elctrico puede causar al uso del aparato de
televisin del vecino plantea una cuestin de vecindad.



CAPITULO III
L LA A C CO OP PR RO OP PI IE ED DA AD D
I I. . D DE E L LA A C CO OP PR RO OP PI IE ED DA AD D E EN N G GE EN NE ER RA AL L
1 1. . G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S
1 11 12 2. . C CO OM MU UN NI ID DA AD D P PR RO O D DI IV VI IS SO O Y Y C CO OM MU UN NI ID DA AD D P PR RO O I IN ND DI IV VI IS SO O . .
En un sentido amplio, hay comunidad cuando un mismo derecho pertenece a dos o ms sujetos
conjuntamente.
En la verdadera comunidad, communione pro indiviso, el derecho de cada comunero se extiende a toda y
cada una de las partes de la cosa comn.
Suele hablarse de una comunidad pro diviso, en la que el derecho de cada titular recaera sobre una parte
fsicamente determinada de la cosa nica, parte que correspondera exclusivamente al respectivo sujeto. As, en
un edificio de departamentos, el terreno sobre el cual ste se levanta, los cimientos, los muros exteriores y
soportantes son objeto de una comunidad indivisa entre los diversos propietarios de los departamentos; pero
cada uno de stos constituira la parte dividida de la comunidad total de la cosa nica, el edificio. Ms claro se
7 72 2

ve este concepto de communione pro diviso en los espacios individuales de estacionamiento de automviles
de un edificio o vivienda acogido a la Ley de Propiedad Horizontal: las divisiones entre dichos
estacionamientos no requieren elemento alguno, bastando que se seale en el suelo la superficie
correspondiente a cada propietario (Ordenanza General de Urbanismo y Contrucciones, nuevo texto fijado
por el Decreto Supremo N 47 de 1992, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario
Oficial de 19 de mayo de 1992, art. 6.1.3, nmero 2).
La verdadera comunidad, y que es la nica que se considera cuando de ella se habla, es la pro indiviso; la
pro diviso es slo un haz de propiedades concurrentes en un mismo objeto, cuyas partes, constitutivas cada
una de un derecho perteneciente exclusivamente a un titular distinto, estn unidas o coligadas. Con razn se
ha dicho que hasta la expresin comunidad dividida es vituperable por contradictoria; slo puede tomarse
como una enrgica manera de hablar para poner de relieve el rgimen jurdico de las propiedades individuales
o singulares, dirigido a la creacin de vnculos que enlazan o conexionan las singulares posiciones jurdicas.88
Nosotros nos referiremos, pues, a la communio pro indiviso, que es la comunidad en sentido propio.
1 11 13 3. . T TE ER RM MI IN NO OL LO OG G A A: : I IN ND DI IV VI IS SI I N N, , C CO ON ND DO OM MI IN NI IO O, , C CO OP PR RO OP PI IE ED DA AD D. .
Notable es la anarqua en las legislaciones y los autores sobre el significado de las palabras mencionadas.
Para algunos, todas ellas son sinnimas; a juicio de otros, la copropiedad o condominio es una comunidad que
tiene por objeto cosas singulares, y la indivisin, elementos activos de una universalidad de derecho.
En nuestro sentir, indivisin y comunidad son conceptos sinnimos y de alcance genrico, y copropiedad
o condominio, conceptos sinnimos entre s y de alcance especfico. Siguiendo este punto de vista, podra
decirse que hay comunidad o indivisin cuando varias personas tienen sobre la totalidad de una misma cosa y
sobre cada una de sus partes derechos de idntica naturaleza jurdica o, mejor, un solo derecho. El derecho
que pertenece a los contitulares puede ser el dominio, el usufructo, la servidumbre, la herencia. Cuando tal
derecho es el dominio o propiedad, la indivisin o comunidad toma el nombre especfico de copropiedad o
condominio.
La comunidad o indivisin es el gnero; el condominio o copropiedad, la especie: es la indivisin o
comunidad del derecho de propiedad.
1 11 14 4. . D DE EF FI IN NI IC CI I N N D DE E C CO OP PR RO OP PI IE ED DA AD D. .
El condominio o copropiedad es el derecho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre
cada una de sus partes tienen dos o ms personas conjuntamente.
El derecho de cada copropietario o condmine recae sobre toda la cosa y cada una de sus partes y no
sobre una parte materialmente determinada de ella. Si, por ejemplo, tres estudiantes compran en comn una
obra de Derecho Civil que consta de tres tomos, todos stos pertenecen en comn a los tres estudiantes;
ninguno podra pretender un derecho exclusivo sobre alguno de los tomos, salvo que hubieren acordado otra
cosa.
1 11 15 5. . N NA AT TU UR RA AL LE EZ ZA A J JU UR R D DI IC CA A D DE E L LA A C CO OP PR RO OP PI IE ED DA AD D; ; T TE EO OR R A AS S. .
a) La concepcin clsica inspirada por el Derecho romano, sostiene que la copropiedad no es un derecho
esencialmente distinto del dominio, sino una simple forma, variedad y modalidad de ste. Ocurre slo que el
derecho de propiedad est fragmentado entre los varios titulares; la parte de cada propietario no es una parte
material de la cosa, sino una parte ideal del derecho entero; la recomposicin de estas partes o fragmentos de
derecho forma el derecho de propiedad nico.
b) Segn otra concepcin, uno de cuyos paladines ms conocidos es el autor francs Henri Capitant, la
copropiedad constituye un derecho real, sin duda, pero distinto del dominio; otorga a cada titular el derecho
de adquirir parte de los frutos o el uso de la cosa en ciertos casos, intervenir en la administracin, la facultad
de pedir la particin de la cosa comn, y la de oponerse a los actos de enajenacin que pretendan realizar los
otros copropietarios.
7 73 3

1 11 16 6. . T TI IP PO OS S D DE E C CO OM MU UN NI ID DA AD D: : R RO OM MA AN NA A Y Y G GE ER RM M N NI IC CA A. .
a) El tipo romanista de la comunidad descansa sobre la idea de la distincin entre la parte ideal que
pertenece a cada comunero (llamada cuota-parte o parte alcuota) y la cosa misma.
Sobre su parte alcuota cada copropietario tiene un derecho de dominio pleno y absoluto; puede, por
tanto, disponer de ella sin el consentimiento de los otros copropietarios: puede cederla, hipotecarla,
reivindicarla, y sus acreedores pueden embargrsela.
Sobre la cosa misma cada copropietario no tiene ninguna propiedad exclusiva, pues los derechos de cada
uno se encuentran limitados y paralizados por los de los otros. En general, cualquier acto material o jurdico
sobre la cosa necesita el consentimiento de todos los condueos.
A esta concepcin romanista de la copropiedad se han dirigido severas crticas, tanto desde el punto de
vista jurdico como del econmico. En el primer aspecto, se dice que es errado considerar la copropiedad
como una forma de propiedad, pues el carcter exclusivista de esta ltima no se compadece con la primera en
que el derecho de cada copropietario es concurrente con el de los otros y, al mismo tiempo, limitado por el
derecho anlogo de estos otros comuneros. Sin embargo, se ha refutado esta objecin diciendo que la
exclusividad del derecho de propiedad se traduce frente a terceros para evitar toda usurpacin o
apoderamiento del derecho, y en verdad los copropietarios, como el propietario, nico, pueden defender su
derecho contra los terceros. En cuanto a la concurrencia de los derechos de los copropietarios, que se limitan
recprocamente, se dice que no envuelve ninguna anormalidad: si el propietario puede limitar su derecho
mediante un usufructo, una hipoteca, etc. por qu extraarse que esta limitacin emane, no del derecho de un
tercero, sino de los otros copropietarios?
En el aspecto econmico, se objeta a la copropiedad romanista su tinte esencialmente individualista que,
segn el decir de Josserand, implica un rgimen de dispersin de las fuerzas comunes, pues respecto a su
cuota-parte cada propietario puede obrar libremente por su propia cuenta. Y en cuanto a los actos sobre la
cosa misma, que necesitan el consentimiento de todos los condueos, la copropiedad romanista es
antieconmica, porque esa unanimidad es una traba a las iniciativas para hacer producir los bienes. Y es por
esto con razn que el legislador mira la comunidad como un estado transitorio del cual cada comunero piensa
liberarse para, mediante la divisin y liquidacin del haber comn, obtener un derecho exclusivo, sin el
estorbo de otros derechos concurrentes. Flota aqu el adagio quien tiene un compaero, tiene un amo. Y
para esa liberacin, la ley reconoce a cada comunero el derecho de provocar la particin.

b) El otro tipo de comunidad, contrapuesto al anterior, es el germnico, llamado propiedad en mano
comn. En ste, la cosa pertenece a la colectividad formada por los copropietarios, o sea, todos se consideran
como un solo titular del dominio; y no hay ninguna divisin ideal del derecho en cuotas. Cada comunero no
tiene ningn derecho, real ni abstracto, sobre parte alguna de la cosa, en tanto dura la indivisin. De aqu
deriva que los comuneros no tienen la accin de particin que el condominio romanista concede para hacer
efectivas las cuotas. Cada partcipe posee un derecho parcial de goce sobre la cosa comn.
Es de advertir que la legislacin alemana no slo contempla este tipo germnico de comunidad, sino
tambin la comunidad por cuotas; y en la duda se presume esta ltima (art. 741 del Cdigo Civil alemn).
1 11 17 7. . D DI IF FE ER RE EN NC CI IA AS S E EN NT TR RE E L LA A C CO OM MU UN NI ID DA AD D R RO OM MA AN NI IS ST TA A Y Y L LA A G GE ER RM M N NI IC CA A. .
Estas dos formas de comunidad, la romana y la germnica, corresponden a dos tipos distintos, el
individualista y el colectivista, respectivamente; en aqulla se tiene una comunidad por cuotas; en sta no
existen cuotas; en la una el derecho est dividido entre los participantes, correspondindole a cada uno una
fraccin en propiedad, de la que puede disponer, transmitir mortis causa, gravar y realizar por medio de la
particin de la cosa cuando sea materialmente posible; en la otra no existen cuotas, nada tienen los individuos
y, por ende, tampoco pueden disponer de nada, ya que es precisamente a la colectividad a quien pertenecen
los bienes comunes, la que puede disponer de ellos y gozarlos, y el individuo, en cuanto es miembro de esa
colectividad, disfruta de ellos; pero sin que pueda enajenar su derecho a tercero ni pedir la divisin, porque
esto entraara la existencia de un derecho sobre la cosa de que en absoluto carece, pues el patrimonio
pertenece, no a los miembros singularmente, sino a su colectividad (Vereinigung), esto es, a la mano comn
(gesamte Hand), sujeto abstracto que obra como tercero distinto de los individuos que lo componen. La
7 74 4

comunidad romana, segn se cree, es de carcter ms bien real; la germnica es una comunidad de carcter
personal que recae en la esfera patrimonial de los componentes.89
1 11 18 8. . L LA A I IN ND DI IV VI IS SI I N N E EN N E EL L C C D DI IG GO O C CI IV VI IL L C CH HI IL LE EN NO O. . D DI IV VE ER RS SO OS S A AR RT T C CU UL LO OS S D DE EL L C C D DI IG GO O C CI IV VI IL L S SE E
R RE EF FI IE ER RE EN N A A L LA A I IN ND DI IV VI IS SI I N N. .
As, por ejemplo, el artculo 662 (que habla de la especificacin) dice que cuando la materia de que se
hace un artefacto es en parte ajena y en parte propia del que la hizo o mand hacer, y las dos partes no pueden
separarse sin inconveniente, la especie pertenecer en comn a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor
de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura. Otros preceptos que se refieren
aisladamente a la indivisin son los artculos 663, 718, 742, 772, 846, 851, 892, 1812 y 2417. Pero fuera de
estas disposiciones diseminadas a travs del Cdigo, ste contiene un prrafo sobre el cuasicontrato de
comunidad (arts. 2304 a 2313), y un Ttulo dedicado a la particin de bienes (arts. 1317 a 1353), cuyas reglas
son de aplicacin general; no se circunscriben a la particin de la comunidad hereditaria: se extienden a la de
cualquiera indivisin (arts. 1776, 2115, 2313).
1 11 19 9. . F FU UE EN NT TE ES S D DE E L LA A I IN ND DI IV VI IS SI I N N. .
La indivisin puede tener por causa un hecho, un contrato y un texto legal.
a) El hecho ms frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del causante, la cual origina
la comunidad hereditaria cuando hay dos o ms herederos.
b) La indivisin nace de un contrato si dos o ms personas adquieren en comn una cosa por cualquier
ttulo traslaticio de dominio seguido de la tradicin o si el dueo exclusivo de un bien se desprende de una
cuota de su dominio cedindola a otra u otras personas. Ejemplo del primer caso: A y B compran en comn
determinado inmueble; ejemplo del segundo caso: A, dueo de un automvil, cede 50% de sus derechos a B.
c) Entre los casos de indivisin que tienen por fuente un texto de la ley, puede citarse el de los bienes
afectos al uso comn en los edificios en que la propiedad se encuentra dividida por pisos o departamentos.
1 12 20 0. . C CL LA AS SI IF FI IC CA AD DO OR RE ES S D DE E L LA A I IN ND DI IV VI IS SI I N N. .
a) Atendiendo al objeto sobre que recae, la indivisin puede ser sobre cosa universal o singular, distincin
que aparece expresamente formulada en el artculo 1317. Tiene importancia esta clasificacin porque en la
comunidad universal el derecho del comunero recae sobre la universalidad y no sobre los bienes que la
componen; en la comunidad sobre cosa singular el derecho cuotativo del comunero recae sobre ella misma.
De ah la consecuencia que el derecho del comunero hereditario no sea inmueble aunque la universalidad
comprenda bienes de esta clase, porque su derecho no tiene por objeto las cosas singulares que componen la
universalidad, sino la universalidad misma, que no es cosa inmueble, sino una entidad abstracta. En cambio, el
derecho del comunero de cosa singular es mueble o inmueble, segn sea la naturaleza de la cosa comn,
porque el derecho del comunero recae sobre ella, y los derechos reales son muebles o inmuebles, segn lo sea
la cosa en que han de ejercerse (art. 580).
b) Atendiendo a su fuente u origen, hay indivisiones que nacen de un hecho, indivisiones que nacen de
un contrato e indivisiones legales. En el nmero anterior ya hemos explicado esta clasificacin.
c) Si se consideran la duracin y el carcter voluntario o forzado, las indivisiones pueden ser temporales o
perpetuas; las primeras pueden tener duracin determinada o indeterminada. Las indivisiones perpetuas son
forzadas y legales, como la que existe en las cosas de uso comn de los edificios divididos por pisos o
departamentos; en la medianera; en las servidumbres; en la propiedad fiduciaria, y en las tumbas o mausoleos.
d) Segn se origine en la voluntad de los interesados o en hechos ajenos a su iniciativa, la comunidad es
convencional o incidental. De esta ltima especie es la comunidad hereditaria o la que surge entre los
diferentes dueos de materias mezcladas por casualidad.
e) Si la comunidad est organizada para la explotacin racional de los bienes comunes con miras a una
distribucin regular de beneficios, se habla de comunidad activa; de lo contrario, la comunidad es pasiva.
Ejemplo de la primera es la copropiedad de naves, cuya organizacin legal est inspirada en la idea, no de un
estado pasivo, sino activo, dirigido a la explotacin comercial. El cuasicontrato de comunidad de que trata el
Cdigo Civil (arts. 2304 a 2313), por el contrario, es reglamentado como una situacin pasiva y transitoria; se
7 75 5

considera la comunidad como un obstculo de hecho que se opone al reparto inmediato de los bienes
comunes, obstculo que ms tarde ser removido mediante la divisin y particin de stos.

2 2. . D DE ER RE EC CH HO OS S D DE E L LO OS S C CO OP PR RO OP PI IE ET TA AR RI IO OS S

121. Distincin. En cuanto a los derechos de los copropietarios, se distingue entre los actos jurdicos que
pueden realizarse respecto de la cuota-parte y los actos materiales de uso o de goce que pueden hacerse sobre
la cosa comn.
1 12 22 2. . N NO OC CI I N N D DE E L LA A C CU UO OT TA A- -P PA AR RT TE E. .
Esta es la porcin ideal, fija y determinada, o determinable, que cada comunero tiene en el derecho sobre
la cosa comn; es la medida extensiva del derecho de cada comunero en la comunidad. Seala la proporcin
en que los comuneros han de gozar de los beneficios de la cosa, sufrir las cargas y obtener una parte material
de la misma cuando se divida, o del valor de ella, si es materialmente indivisible.
Las cuotas pueden ser iguales o desiguales; si no consta lo contrario, se reputan iguales. As se desprende
de diversos preceptos (arts. 1098, 2307). La cuota de cada comunero se expresa mediante una cifra: un tercio,
un quinto, un dcimo.
1 12 23 3. . A A) ) A AC CT TO OS S J JU UR R D DI IC CO OS S Q QU UE E L LO OS S C CO OP PR RO OP PI IE ET TA AR RI IO OS S P PU UE ED DE EN N R RE EA AL LI IZ ZA AR R S SO OB BR RE E S SU U C CU UO OT TA A. .
Cada copropietario es considerado dueo individual y exclusivo de su cuota-parte. Puede, en
consecuencia, disponer de ella libremente (transmitirla, venderla, hipotecarla), sin necesidad de consentimiento
de los otros comuneros (C. Civil, arts. 1812 y 1320).
La suerte de los actos celebrados respecto de la cuota-parte, quedan subordinados a las resultas de la
particin: si la cosa indivisa se adjudica al comunero que hizo la enajenacin, el tercero adquirente consolida
su derecho; en caso contrario, ste caduca. Por cierto, la consolidacin del derecho del tercero adquirente es,
en la medida del mismo, de la cuota-parte adquirida.
1 12 24 4. . B B) ) A AC CT TO OS S M MA AT TE ER RI IA AL LE ES S Q QU UE E E EL L C CO OP PR RO OP PI IE ET TA AR RI IO O P PU UE ED DE E H HA AC CE ER R S SO OB BR RE E L LA A C CO OS SA A C CO OM M N N. .
Cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas comunes, con tal que las emplee segn
su destino ordinario y no entrabe el justo uso de los dems comuneros (art. 2305 en relacin con el 2081).
El empleo de la cosa segn su destino ordinario impide, por ejemplo, que un caballo de carreras se use
por un comunero para labrar sus tierras, o que un automvil de paseo sea dedicado al transporte de lea.
La limitacin de no entrabar el justo uso de los dems comuneros tiene su justificacin en que los
derechos de todos son cualitativamente iguales.
El Cdigo de Procedimiento Civil establece que para poner trmino al goce gratuito de alguno o algunos
de los comuneros sobre la cosa comn bastar la reclamacin de cualquiera de los interesados; salvo que este
goce se funde en algn ttulo especial (art. 655).

3 3. . A AD DM MI IN NI IS ST TR RA AC CI IO ON N D DE E L LA A C CO OS SA A C CO OM MU UN N

125. Distincin. En cuanto a la administracin de la cosa comn, hay que distinguir segn exista o no un
administrador que gestione los intereses comunes.
1 12 26 6. . A A) ) N NO O H HA AY Y U UN N A AD DM MI IN NI IS ST TR RA AD DO OR R Q QU UE E G GE ES ST TI IO ON NE E L LO OS S I IN NT TE ER RE ES SE ES S C CO OM MU UN NE ES S. .
Del hecho de que todos los comuneros tienen un derecho igual en la cosa comn, deriva el principio de
que todos tienen las mismas facultades para intervenir en la administracin de ella y que los actos
administrativos deben tomarse de comn acuerdo, por la unanimidad de los comuneros. Cada uno de stos
tiene el jus prohibendi o derecho a oponerse a los actos que los dems copartcipes pretendan realizar.
7 76 6

Este derecho de veto slo no procede frente a los actos meramente conservativos de la cosa comn. Y la
excepcin es explicable: no puede impedirse que un comunero trate de resguardar su derecho, el cual podra
desvanecerse si la cosa sobre que recae pudiera destruirse o perderse para la comunidad.
El jus prohibendi debe ejercitarse oportunamente, o sea, antes de realizarse el acto que se pretende
impedir; de lo contrario, el comunero opositor nada podra hacer para tratar de destruir lo obrado, como no
sea solicitar indemnizacin de perjuicios, al momento de la particin, si lo realizado le ha causado dao.
Inexistencia de mandato tcito y recproco de administracin entre los comuneros. Este mandato existe
entre los socios, pues el Cdigo Civil, en el Ttulo De la sociedad, dispone que no habindose conferido la
administracin a uno o ms de los socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder
de administrar con las facultades expresadas en los artculos precedentes y sin perjuicio de las reglas que
siguen (art. 2081, inc. 1). Nuestra jurisprudencia establece que este mandato tcito y recproco de
administracin tambin existe entre comuneros, porque la ley dispone que el derecho de cada uno de los
comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social (art. 2305). Pero la
doctrina expresa que este artculo 2305 no se remite al inciso 1 del artculo 2081. Y as lo demostrara otra
disposicin, inconciliable con el pretendido mandato tcito entre comuneros.
El artculo 2307 dice que a las deudas contradas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado
sino el comunero que las contrajo, el cual tendr accin contra la comunidad para el reembolso de lo que
hubiere pagado por ella. Si existiera mandato, todos los comuneros quedaran obligados por el acto del
mandatario, y el artculo 2307 dispone precisamente lo contrario. Pothier, en cuyas ideas se inspir
directamente don Andrs Bello, tampoco reconoce el mandato tcito y recproco entre comuneros.
Tendencia moderna de dar preponderancia a la voluntad de la mayora en la administracin de la
comunidad. Como el requisito de la unanimidad es perjudicial para la administracin de la comunidad, las
legislaciones modernas slo exigen la voluntad de la mayora. Algunas leyes especiales nuestras siguen la
misma tendencia, como la ley sobre edificios divididos por pisos o departamentos: todo lo relacionado con la
administracin del edificio, si no hay pacto convencional, se resuelve por acuerdo de la mayora de los
copropietarios que representen, a lo menos, los dos tercios del valor total del edificio (Ley N 6.071, cuyo
texto definitivo se fij en el Captulo V del Decreto N 880, de 1963, del Ministerio de Obras Pblicas,
decreto publicado en el Diario Oficial de 16 de mayo de 1963, art. 58 Nos. 4 a 6).
Pero, adems, y en una forma general, el Cdigo de Procedimiento Civil ha tratado de remediar los
inconvenientes del derecho de oposicin de cada comunero a los actos administrativos de los otros. Y al
efecto, dispone que mientras no se haya constituido el juicio divisorio, o cuando falte el rbitro que debe
entender en l, corresponder a la justicia ordinaria decretar la forma en que han de administrarse proindiviso
los bienes comunes y nombrar a los administradores, si no se pusieren de acuerdo en ello los interesados; y
que organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdiccin del partidor, a l corresponder entender en
estas cuestiones. Agrega que para acordar o resolver lo conveniente sobre la administracin proindiviso, se
citar a todos los interesados a comparendo, el cual se celebrar con slo los que concurran, pero si no estn
todos presentes, slo podrn acordarse, por mayora absoluta de los concurrentes, que represente a lo menos
la mitad de los derechos de la comunidad, o por resolucin del tribunal a falta de mayora, todas o algunas de
las medidas siguientes: 1a. nombramiento de uno o ms administradores, sea de entre los mismos interesados
o extraos; 2a. fijacin de los salarios de los administradores y de sus atribuciones y deberes; 3a.
determinacin del giro que deba darse a los bienes comunes durante la administracin pro indiviso y del
mximum de gastos que puedan en ella hacerse; y 4a. fijacin de las pocas en que deba darse cuenta a los
interesados, sin perjuicio de que ellos puedan exigirla extraordinariamente, si hay motivo justificado, y vigilar la
administracin sin embarazar los procedimientos de los administradores (arts. 653 y 654). Estas disposiciones,
segn se desprende de su propio texto, se aplican a cualquiera comunidad, y no slo a la hereditaria.
1 12 27 7. . B B) ) H HA AY Y U UN N A AD DM MI IN NI IS ST TR RA AD DO OR R Q QU UE E G GE ES ST TI IO ON NA A L LO OS S I IN NT TE ER RE ES SE ES S C CO OM MU UN NE ES S. .
Se comprenden las dificultades que engendra la administracin de todos los comuneros; por eso es
frecuente que ella se encargue a un administrador. Este puede ser nombrado por la voluntad unnime de los
comuneros o por la mayora a que se refiere el Cdigo de Procedimiento Civil, recientemente citado. En otros
casos, la administracin, de acuerdo con las reglas legales, corresponde a determinada persona. Y as, en la
7 77 7

comunidad que surge al disolverse la sociedad conyugal por fallecimiento de uno de los cnyuges, la
administracin, si hay hijos menores, corresponde al cnyuge sobreviviente.

4 4. . O OB BL LI IG GA AC CI IO ON NE ES S D DE E L LO OS S C CO OM MU UN NE ER RO OS S
1 12 28 8. . A A) ) C CO ON NT TR RI IB BU UC CI I N N A A L LA AS S E EX XP PE EN NS SA AS S N NE EC CE ES SA AR RI IA AS S P PA AR RA A L LA A C CO ON NS SE ER RV VA AC CI I N N D DE E L LA A C CO OS SA A. .
Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su
cuota (art. 2309); las expensas aludidas son las necesarias para la conservacin de la cosa comn (art. 2305 en
relacin con el N 3 del 2081).
1 12 29 9. . B B) ) P PR RO OH HI IB BI IC CI I N N D DE E H HA AC CE ER R I IN NN NO OV VA AC CI IO ON NE ES S. .
Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes comunes sin el consentimiento de los
otros (art. 2305 en relacin con el N 4 del 2081). Entindense por innovaciones las que cambien el destino
de la cosa. As, ninguno de los copropietarios puede, por s solo, convertir un terreno dedicado a la siembra en
hornos de ladrillos, transformar una casa habitacin en almacn comercial, etc.
1 13 30 0. . C C) ) O OB BL LI IG GA AC CI I N N D DE E R RE ES ST TI IT TU UC CI I N N A A L LA A C CO OM MU UN NI ID DA AD D. .
Cada comunero est obligado a restituir a la comunidad lo que saca de ella, inclusos los intereses
corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares (C. Civil, art. 2308).

5 5. . R RE ES SP PO ON NS SA AB BI IL LI ID DA AD D D DE E L LO OS S C CO OM MU UN NE ER RO OS S
1 13 31 1. . A A) ) R RE ES SP PO ON NS SA AB BI IL LI ID DA AD D P PO OR R L LA AS S D DE EU UD DA AS S A AN NT TE ER RI IO OR RE ES S A AL L N NA AC CI IM MI IE EN NT TO O D DE E L LA A C CO OM MU UN NI ID DA AD D. .
El principio bsico es que cada comunero responde del pago de las deudas que afectan a los bienes
comunes a prorrata de su respectiva cuota de inters en la comunidad.
Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la cosa
comn, como los herederos en las deudas hereditarias (art. 2306), y como stas se dividen entre los herederos
a prorrata de sus cuotas (art. 1354), quiere decir que el comunero que tiene un tercio en la comunidad
responde del tercio de las deudas, el que tiene un quinto responde de un quinto.
Si la cosa es singular, cada comunero es obligado al pago de las deudas que puedan afectar a los bienes
comunes en el momento de formarse la comunidad a prorrata de su cuota en sta.
1 13 32 2. . B B) ) R RE ES SP PO ON NS SA AB BI IL LI ID DA AD D P PO OR R L LA AS S D DE EU UD DA AS S C CO OM MU UN NE ES S C CO ON NT TR RA A D DA AS S D DU UR RA AN NT TE E L LA A C CO OM MU UN NI ID DA AD D Y Y E EN N
P PR RO O D DE E E EL LL LA A. .
Lo precedente dice relacin con las deudas que gravan los bienes comunes con anterioridad al nacimiento
de la comunidad; ahora veremos la responsabilidad por las deudas comunes contradas durante la comunidad,
y en pro de ella. Respecto de estas deudas, no es obligado sino el comunero que la contrajo, el cual tiene
accin contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella (art. 2307). Se observa que
hubiera sido ms propio decir que hay accin contra los dems comuneros, y no contra la comunidad, pues
ella no es una persona jurdica.
Si la deuda ha sido contrada por los comuneros colectivamente, sin expresin de cuotas, todos ellos, no
habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno
contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de ms sobre la cuota que le corresponde (art. 2307,
inc. 2).
1 13 33 3. . C C) ) I IN NE EX XI IS ST TE EN NC CI IA A D DE E R RE ES SP PO ON NS SA AB BI IL LI ID DA AD D P PO OR R L LA AS S D DE EU UD DA AS S P PE ER RS SO ON NA AL LE ES S D DE E L LO OS S C CO OM MU UN NE ER RO OS S. .
Respecto de las deudas personales de los comuneros, es decir, de aquellas que benefician exclusivamente
al comunero deudor, y no a los dems comuneros, debe observarse que ninguna responsabilidad cabe a stos
7 78 8

frente al acreedor y menos frente al comunero que contrajo la deuda. Slo ste es responsable y su acreedor
puede embargarle la respectiva cuota en el bien comn.
1 13 34 4. . D D) ) R RE ES SP PO ON NS SA AB BI IL LI ID DA AD D P PO OR R L LO OS S D DA A O OS S C CA AU US SA AD DO OS S E EN N L LA AS S C CO OS SA AS S Y Y N NE EG GO OC CI IO OS S C CO OM MU UN NE ES S. .
Cada comunero es responsable hasta de la culpa leve (art. 2308).
1 13 35 5. . E E) ) L LA A C CU UO OT TA A D DE EL L C CO OM MU UN NE ER RO O I IN NS SO OL LV VE EN NT TE E G GR RA AV VA A A A T TO OD DO OS S L LO OS S D DE EM M S S. .
En las prestaciones a que son obligados entre s los comuneros, la cuota del insolvente grava a los otros
(arts. 2311 y 1347).
El fundamento de esta regla es la equidad: mira a la igualdad de los comuneros y tiende a evitar el
perjuicio del que ha hecho el desembolso.
El pago de la cuota del insolvente se reparte entre todos los dems comuneros con capacidad de pago,
incluso el comunero acreedor. Si, por ejemplo, A efecta gastos necesarios en la cosa comn por 300, l
responder por 100, B por otros 100 y C tambin por idntica suma; pero si este ltimo es insolvente, el pago
de su cuota deber repartirse entre A y B. Por tanto, A, que hizo el desembolso total, podr cobrar a B 150:
100 por su propia cuota (la de B) y 50 por la mitad de los 100 de C, insolvente.

6 6. . E EX XT TI IN NC CI IO ON N D DE E L LA A C CO OM MU UN NI ID DA AD D
1 13 36 6. . C CA AU US SA AL LE ES S. .
De acuerdo con el Cdigo Civil (art. 2312), la comunidad termina:
1 Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona. As sucede si un comunero
adquiere las cuotas de todos los dems, o si un tercero adquiere los derechos de todos los comuneros.
2 Por la destruccin de la cosa comn. Es lgico que si desaparece el objeto de la comunidad, sta se
extinga. Como se ha observado, aunque el Cdigo se refiere a la prdida material, a la destruccin de la cosa,
lo mismo ocurre si la cosa sale del comercio.
3 Por la divisin del haber comn. De ella nos ocupamos en seguida.
1 13 37 7. . L LA A P PA AR RT TI IC CI I N N. .
La divisin o particin del haber comn es el modo normal de poner fin a la indivisin o comunidad.
La palabra particin tiene dos significados distintos. En un sentido amplio, es un conjunto de actos
encaminados a poner fin al estado de indivisin mediante la liquidacin y distribucin entre los copartcipes
del caudal posedo pro indiviso, en partes o lotes que guarden proporcin con los derechos cuotativos de cada
uno de ellos. En un sentido restringido, es la operacin por la cual el bien comn se divide en tantos lotes
cuantos comuneros haya, recibiendo cada uno de stos la propiedad exclusiva de uno de esos lotes. De esta
manera las cuotas indivisas y abstractas de cada uno de los comuneros se transforman en partes concretas y
materiales; la propiedad indivisa es sustituida por una propiedad unitaria.
La ley no favorece la comunidad porque da origen a dificultades y querellas entre los comuneros para la
explotacin econmica de los bienes; porque es perjudicial para el mejoramiento de los mismos, como quiera
que el hombre segn se aduce pone mayor inters en las cosas que son de su dominio exclusivo que en las
comunes, las alia y aprovecha mejor, segn el decir de las Partidas; porque dificulta la libre circulacin de los
bienes al exigirse la unanimidad o la mayora de votos para enajenar el todo o una parte material de la cosa. En
realidad, la pluralidad de titulares determina, en la comunidad romanista, que los derechos de unos se sientan
paralizados frente a los derechos iguales de los otros. El jurista francs Loysel deca: quien tiene un
compaero tiene un amo (qui a compagnon a maitre).
Y en atencin a todo esto, la ley establece que ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o
singular ser obligado a permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse
con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisin por ms de
cinco aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto (art. 1317, incs. 1 y 2). Ya hemos dicho
7 79 9

que esta regla, como todas las dems que figuran en el Ttulo De la particin de los bienes, son de aplicacin
general y no slo en materia hereditaria.
Claro que la filosofa de la copropiedad en mano comn o en forma conjunta y regulada como un estado
activo, es otra muy distinta de la copropiedad romana y meramente pasiva. En la primera, si bien, como es
lgico, existe la posibilidad de ponerle trmino por la particin u otra causa, no constituye un anhelo de las
partes.
1 13 38 8. . C CA AR RA AC CT TE ER RE ES S D DE E L LA A A AC CC CI I N N D DE E P PA AR RT TI IC CI I N N. .
a) Es imprescriptible, pues la ley dice que la particin del objeto asignado podr siempre pedirse. Y as
es, porque, como observan Colin y Capitant, el derecho de provocar la particin descansa sobre un estado de
cosas, la indivisin, que se renueva constantemente.
b) La accin de particin es irrenunciable; el derecho de poder entablarla siempre, es de orden pblico en
razn de los motivos econmicos y de utilidad social que lo justifican. Por tanto, es irrenunciable, pues se trata
de un derecho que no slo mira al inters individual del renunciante (art. 12).
c) El derecho a provocar la particin es absoluto; el comunero que lo hace valer no tiene por qu
expresar la causa que lo induce a obrar en ese sentido.
1 13 39 9. . E EF FE EC CT TO O D DE EC CL LA AR RA AT TI IV VO O D DE E L LA A P PA AR RT TI IC CI I N N O O D DE E L LA A A AD DJ JU UD DI IC CA AC CI I N N. .
Suele hablarse indiferentemente del efecto de la particin o del de la adjudicacin, y en realidad es lo
mismo. Por adjudicacin se entiende el acto mediante el cual se entregan a cada comunero uno o ms bienes
determinados en pago de sus derechos cuotativos. Merced a la adjudicacin, el derecho de cada comunero
pasa a determinarse y singularizarse concretamente en un bien o en una parte material del bien que antes era
comn. La adjudicacin transforma el derecho general e indiviso de cada copropietario en un derecho
limitado pero exclusivo.
Cul es el efecto de la particin o adjudicacin? Transfiere derechos al adjudicatario?, o simplemente le
reconoce uno preexistente? En el Derecho Romano, segn la doctrina mayoritaria, la particin era traslaticia o
atributiva de dominio; cada comunero obtena, a cambio de su derecho abstracto sobre la cuota-parte, la
propiedad exclusiva sobre una porcin de la cosa comn. Por eso la ad iudicatio se considera como un modo
de adquirir el dominio; lo cual significa que el copropietario, por efecto de la divisin, adquira la propiedad
sobre la parte adjudicada o asignada desde el da en el cual se realizaba la divisin.
El Derecho francs abandon este principio. Estableci que el carcter de la particin es puramente
declarativo.
Qu es un acto declarativo? Es aquel acto segn la teora clsica que se limita a reconocer una
situacin anterior, sin modificar sus elementos. No crea nada; no transfiere nada: su fin es slo comprobar
jurdicamente una situacin preexistente. Ejemplo tpico, en este sentido, es el reconocimiento de hijo natural;
ese acto constata la relacin de filiacin y, por lo mismo, sta existe y produce efectos, no a partir del
reconocimiento, sino desde el momento en que la filiacin se origin, esto es, desde el instante en que naci el
hijo. Del mismo modo, a virtud de la particin, la propiedad exclusiva que obtiene el comunero a quien se
adjudica una cosa determinada, se supone que siempre existi en el patrimonio de ste y que jams tuvo el
dominio de los otros bienes que eran de la comunidad.
Nuestro Cdigo Civil tambin considera la particin como un acto declarativo. En materia sucesoria,
establece que cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los
efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin (art.
1344). Este principio rige respecto de toda comunidad (y no slo de la hereditaria), cualquiera que sea su
origen (C. Civil, arts. 1776, 2115, 2313).
1 14 40 0. . E EF FE EC CT TO O R RE ET TR RO OA AC CT TI IV VO O D DE E L LA A P PA AR RT TI IC CI I N N. .
Segn la teora clsica, es consecuencia de la naturaleza declarativa de la particin el efecto retroactivo de
sta. El efecto retroactivo consiste en retrotraer el acto declarativo a la fecha en que se origin la situacin a la
cual se refiere. As, por ejemplo, declarada la calidad de hijo natural de una persona, ella se considera hijo, no
desde el reconocimiento, sino desde el da en que naci. El adjudicatario de un bien comn se estima dueo
exclusivo de ste, no a partir de la adjudicacin, sino desde el da en que se origin la comunidad.
8 80 0

En consecuencia, todos los actos realizados durante el estado de comunidad sern confirmados si se
ajustan a la situacin declarada por la particin; de lo contrario, caducarn. Si se ha obrado conforme a los
derechos y a las obligaciones constatadas, determinadas por el acto declarativo, el efecto de ste es confirmar
todo lo que ha sido hecho conforme a los derechos cuya existencia revela el acto declarativo; y, por el
contrario, si los derechos existentes, pero ignorados, han sido desconocidos, todo lo que ha sido hecho en
desconocimiento de estos derechos debe ser aniquilado. Los dos efectos, el confirmativo y el resolutivo o de
caducidad, son los elementos de toda retroactividad.
El Cdigo Civil chileno retrotrae al momento en que se origin la comunidad el efecto declarativo de la
particin. As lo revela el artculo 718, que dispone que cada uno de los partcipes de una cosa que se posea
proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el
tiempo que dur la indivisin.
El efecto confirmativo y el de caducidad aparecen de diversas disposiciones (arts. 1344, inc. 2; 718 y
2417), que establecen que caducan y son ineficaces las enajenaciones, hipotecas y dems gravmenes
consentidos a favor de terceros por un comunero sobre bienes comunes que ms tarde no le son adjudicados
en la particin. A contrario sensu, si le son adjudicados en la particin, todos estos actos se consolidan,
quedan confirmados.
1 14 41 1. . L LA A P PA AR RT TI IC CI I N N B BO OR RR RA A E EL L E ES ST TA AD DO O D DE E C CO OM MU UN NI ID DA AD D E EN N E EL L P PA AS SA AD DO O. .
La particin no slo pone trmino al estado de comunidad; tambin, en razn de su efecto retroactivo, la
borra en el pasado. Pero este principio tiene excepciones; hay actos que celebrados o realizados durante la
indivisin, subsisten a pesar de la particin: cesin de la cuota-parte, actos de administracin ejecutados de
comn acuerdo por los comuneros, enajenaciones y gravmenes consentidos por todos ellos.
1 14 42 2. . D DI IS SC CU US SI I N N S SO OB BR RE E L LA A N NO OC CI I N N D DE EL L A AC CT TO O D DE EC CL LA AR RA AT TI IV VO O. .
La nocin del acto declarativo que se desprende de las explicaciones anteriores se conforma a la teora
que podemos llamar clsica sobre la materia. Pero urge advertir que se trata de un concepto sobre cuyo
contenido y alcance siempre se ha discutido y sigue discutindose mucho.
1 14 43 3. . L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N E EN NT TR RE E C CO OM MU UN NE ER RO OS S: : B BR RE EV VE E R RE EF FE ER RE EN NC CI IA A. .
Se ha planteado el problema de si cabe que un comunero pueda prescribir adquisitivamente contra los
dems. Las tres opiniones al respecto se exponen latamente al tratarse dicho modo de adquirir. En este lugar
slo consignamos las soluciones.
Conforme a una de ellas, la usucapin o prescripcin adquisitiva jams procede entre comuneros, porque
cada uno de stos posee a nombre de los dems y la particin siempre puede pedirse.
De acuerdo con otro punto de vista, es verdad que la particin siempre puede pedirse, pero esto es as
mientras subsiste la comunidad, y sta cesa cuando uno de los comuneros adquiere la totalidad del derecho
por la prescripcin adquisitiva que procede cuando un comunero, desvinculndose de la posesin a nombre
comn, empieza a poseer a nombre propio, manifestndose su posesin exclusiva por hechos concluyentes
sin que los dems comuneros hagan valer, en tiempo oportuno, las acciones para poner trmino a esta
situacin.
Por ltimo, una corriente sostiene que la prescripcin entre comuneros slo es dable si la posesin a
nombre propio de uno de ellos puede fundamentarse en un ttulo que la justifique, como sera el caso de un
tercero que compra el bien indiviso a un comunero que se hace pasar por dueo nico. La compraventa y la
consiguiente tradicin de la cosa hacen comunero al adquirente en el derecho de propiedad, pero no en la
posesin, ya que sta no se transfiere ni transmite, por manera que su posesin es a nombre propio y,
cumplindose el tiempo necesario y los dems requisitos legales, le permite adquirir por prescripcin la
totalidad del derecho sobre la cosa. Tal posesin exclusiva se justifica por el ttulo de compraventa.

8 81 1

7 7. . L LA A M MU UL LT TI IP PR RO OP PI IE ED DA AD D
1 14 44 4. . I ID DE EA AS S G GE EN NE ER RA AL LE ES S. .
A menudo ocurre que, por diversas razones (salud, trabajo, vacaciones) ciertas personas necesitan ocupar,
durante el curso del ao, un inmueble por determinado perodo de tiempo, y otras personas por uno distinto.
Lo mismo sucede con empresas comerciales o industriales que han menester de locales para exponer sus
productos en temporadas distintas. Entonces dichas personas o empresas deciden comprar en comn un
inmueble, alternndose, por turnos, en su uso. As ha surgido la figura de la llamada multipropiedad o
propiedad por turnos o multigoce. Consiste en un derecho de copropiedad, en s perpetuo respecto de cada
comunero, y ejercitable por turnos. Cada uno de los cotitulares se alterna, por determinados perodos, en el
uso o goce del inmueble, ajustndose en gran parte a las normas de la comunidad o especficamente a las de la
copropiedad y a las establecidas en forma contractual, supuesto que los pactos no infrinjan las disposiciones
de orden pblico.
La multipropiedad, si bien representa una especie o variedad de copropiedad, no encaja total ni
adecuadamente en el esquema legal de sta. Por eso, para su regulacin prctica, se recurre no slo a las
normas genricas de la comunidad, sino tambin a otras compatibles o anlogas de otras instituciones, como,
tratndose del goce de la cosa, a ciertas disposiciones del usufructo.
Es corriente que los multipropietarios estipulen repartir las ventajas y cargas (gastos de mantenimiento,
impuestos, etc.) de acuerdo con el perodo que, segn se ha pactado, cada cotitular disfrute del inmueble.
Claro que semejantes estipulaciones tienen plena validez entre las partes, pero en los ordenamientos jurdicos
como el nuestro, que no aceptan otros derechos reales que los consagrados por el legislador, entre los cuales
no figura con perfiles propios la multipropiedad, la cuestin frente a terceros y el Estado habr que dilucidarla
atenindose a las normas de la copropiedad pura y simple.
La comunidad perpetua que por lo general entraa la propiedad por turnos o multipropiedad es
comprensible, porque si se compra un inmueble para compartirlo por turnos pero continuamente a travs de
los aos, resulta arriesgada la comunidad temporal en que, si no se renueva el pacto de indivisin, est ella
condenada a desaparecer. La legislacin chilena, que tiene en mira slo la comunidad pasiva, no acepta pactos
de indivisin que duren ms de cinco aos, aunque pueden renovarse. Por eso, entre nosotros, la
multipropiedad debe adaptarse a esta duracin y eventual renovacin.
En Chile, en ciertas regiones tursticas del sur y en Via del Mar, est tomando vuelo la multipropiedad
en el marco que las leyes permiten y con las adaptaciones consiguientes.
I II I. . L LA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D, , E EN N E ED DI IF FI IC CI IO OS S, , P PO OR R P PI IS SO OS S O O D DE EP PA AR RT TA AM ME EN NT TO OS S
1 14 45 5. . P PR RE EC CE ED DE EN NT TE ES S H HI IS ST T R RI IC CO OS S. .
La propiedad horizontal, en la que los diferentes pisos o departamentos de un edificio pertenecen a
distintas personas, hoy est reglamentada o admitida en la legislacin de casi todos los pases.
Los investigadores discuten si en la Antigedad haba tambin alguna disciplina jurdica al respecto, pues
est probado que en algunas ciudades de esa poca existan casas con ms de un piso. As, por ejemplo, en su
Historia de la arquitectura, un autor dice: Las casas de Pompeya son las de una ciudad de provincia donde el
terreno tiene poco valor, la mayora no tiene sino un piso, a lo sumo dos. En Roma, donde el terreno es caro,
ello es diferente. Los textos del Cdigo de Teodosio implican, al menos en el siglo IV, casas de cuatro pisos
que se avanzan, como las de Pompeya, sobre la va pblica, en saledizos progresivos.
El alemn Dr. Leo Bloch cuenta en sus Instituciones Romanas que en Roma se acumulaban todos los
ms pisos posibles, con el fin de sacar de ellos mucho alquiler. Sus escaleras de madera eran estrechas y
empinadas, y como adems los materiales de construccin tenan poca resistencia, los incendios y
hundimientos solan ocasionar grandes daos en aquellas casas de vecindad (insulae). Augusto prohibi
construir edificios cuya altura excediese de 24 metros; Nern y Trajano la restringieron ms todava. No hay
duda, pues, que haba casas de varios pisos.
Pero lo que interesa determinar es si legalmente se reconoca la posibilidad de que los pisos o
departamentos de un mismo edificio pudieran pertenecer a distintos propietarios. La mayor parte de los
romanistas lo niega, basndose en el principio que imperaba entre los romanos segn el cual la edificacin
8 82 2

acceda a la propiedad del suelo (quod inaedificatur solo cedit); el dueo de ste pasaba a serlo tambin del
edificio. Sin embargo, otros hacen ver que algunos textos de Ulpiano y Papiniano demuestran que la cuestin
fue planteada; adems, el Cdigo sirio-romano y muchos documentos egipcios evidencian que esta forma de
propiedad estaba muy extendida en el Oriente del Imperio.
En la Edad Media, las ordenanzas y costumbres de algunas ciudades francesas y los estatutos de las
ciudades italianas admiten la institucin y la reglamentan en una forma bastante completa.
En nuestros das es cuando la propiedad horizontal alcanza su mayor auge. Mediante ella se tiende a
solucionar el problema de la escasez de habitaciones en las grandes ciudades, que impide muchas veces lograr
el arrendamiento de una casa; por otro lado, el alto precio del terreno no permite a la mayor parte de la
poblacin adquirir una porcin de suelo para edificar la casa individual con las comodidades que impone la
vida moderna.
1 14 46 6. . L LE EG GI IS SL LA AC CI I N N C CH HI IL LE EN NA A. .
En Chile, la propiedad, en edificios, por pisos o departamentos se encuentra regulada en la Ley N 6.071,
de 16 de agosto de 1937, vulgarmente llamada Ley de Pisos y Departamentos. Pero su texto definitivo se fij
en el Captulo V del Decreto N 880, de 1963, del Ministerio de Obras Pblicas, decreto que est inserto en el
Diario Oficial de 16 de mayo de 1963. As, pues, los artculos pertinentes que se mencionan son los de ese
Decreto N 880, que tambin fija el texto definitivo de la Ley General de Construcciones y Urbanizacin de la
poca. Esta fue derogada y reemplazada por otra, cuyo texto definitivo, con el nombre de Ley General de
Urbanismo y Construcciones, hllase fijado en el Decreto N 458, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo,
expedido en el ao 1975 y publicado en el Diario Oficial de 13 de abril de 1976; pero esta nueva ley declar
subsistente el mencionado captulo V del Decreto N 880.
El reglamento de la Ley N 6.071 est contenido en el captulo XIV del Ttulo II de la Primera Parte de la
Ordenanza General de Construccin y Urbanizacin aprobada por Decreto Supremo N 884, del Ministerio
de Obras Pblicas, de 1949, publicado en el Diario Oficial de 10 de septiembre de ese mismo ao; el nuevo
texto de ese captulo XIV est fijado por el Decreto N 1.171 del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, de
1977, publicado en el Diario Oficial de 15 de diciembre del mismo ao. El texto de la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones est hoy contenido en el Decreto Supremo N 47, del Ministerio de la Vivienda
y Urbanismo, del ao 1992, publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1992, y este nuevo texto
reproduce las normas reglamentarias establecidas por el aludido Decreto N 1.171 del ao 1977.
El embrollo de textos referidos delata una tcnica legislativa imperfecta.
Todava ha de mencionarse el Reglamento de Comunidades de Copropietarios de Edificios, aprobado
por Decreto N 695, de 1971, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de 22
de diciembre del mismo ao. Al respecto se ha observado que el artculo 100 de la Ley N 18.681, de 1987,
introdujo cambios substanciales en la aplicacin y administracin de la Ley de Propiedad Horizontal y de su
reglamento. La facultad de reglamentar esta normativa qued radicada exclusivamente en el Ministerio de la
Vivienda y Urbanismo, conforme lo dispone la nueva letra i) del artculo 8 de la Ley N 16.391, de 1966.
Todo lo relativo al conocimiento y resolucin de las infracciones a los reglamentos y estatutos de las
comunidades de copropietarios, as como lo concerniente a la administracin y conservacin de los bienes
comunes, ha quedado radicado en el Juzgado de Polica Local correspondiente. Estas causas se tramitan con
sujecin al procedimiento establecido en la Ley N 18.287, de 1984, pudiendo hacerse parte de ellas el Servicio
Nacional del Consumidor del Ministerio de Economa, reparticin que reemplaz a la ex Direccin de
Industria y Comercio (Dirinco), por disposicin del inciso 2 del artculo 5 de la Ley N 18.959, de 1990. El
espritu de la modificacin comentada es que no exista un sistema de control estatal sobre estas comunidades,
sino que los problemas que surjan entre los copropietarios de edificios sean puestos en conocimiento de los
Juzgados de Polica Local y resueltos por ellos.
1 14 47 7. . C CA AR RA AC CT TE ER R S ST TI IC CA AS S. .
La propiedad por pisos o departamentos, que un autor francs califica de bizarre (extravagante), supone
planos superpuestos, contiguos no vertical sino horizontalmente, de manera que por lo menos tengan en
comn el suelo. En cambio, si un edificio de un solo plano, de un solo piso, se divide entre dos propietarios,
8 83 3

necesariamente en sentido vertical, habr dos propiedades solitarias entre las cuales slo existir la comunidad
del muro divisionario.98
Pero la caracterstica principal de la propiedad por pisos o departamentos consiste en la circunstancia de
que, junto al dominio individual y por entero que a cada propietario corresponde sobre su respectivo piso o
departamento, existe una comunidad forzada de todos los propietarios sobre alguna parte del bien total.
En efecto, cada propietario es dueo exclusivo de su piso o departamento y comunero en los bienes
afectos al uso comn (art. 45). Se reputan bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad y
conservacin del edificio y los que permitan a todos y a cada uno de los propietarios el uso y goce del piso o
departamento de su exclusivo dominio, tales como el terreno, los cimientos, los muros exteriores y
soportantes, la obra gruesa de los suelos, la techumbre, la habitacin del portero y sus dependencias; las
instalaciones generales de calefaccin, refrigeracin, energa elctrica, alcantarillado, gas y agua potable; los
vestbulos, terrazas, puertas de entrada, escaleras, ascensores, patios, pozos y corredores de uso comn (art.
46).
Ntese la particularidad de que en la divisin horizontal del dominio lo principal es el piso y lo accesorio,
el terreno. Hay aqu una excepcin a la regla general de que en derecho lo principal es el suelo y lo accesorio,
el edificio.
1 14 48 8. . E ED DI IF FI IC CA AC CI IO ON NE ES S Q QU UE E N NO O I IM MP PL LI IC CA AN N P PL LA AN NO OS S S SU UP PE ER RP PU UE ES ST TO OS S C CO ON NT TI IG GU UO OS S Y Y Q QU UE E, , S SI IN N E EM MB BA AR RG GO O, ,
P PU UE ED DE EN N A AC CO OG GE ER RS SE E A A L LA AS S D DI IS SP PO OS SI IC CI IO ON NE ES S D DE E L LA A L LE EY Y D DE E P PR RO OP PI IE ED DA AD D H HO OR RI IZ ZO ON NT TA AL L. .
La llamada Ley de Propiedad de Pisos y Departamentos, o Ley de Pisos y Departamentos o Ley de
Propiedad Horizontal, establece que los diversos pisos de un edificio y los departamentos en que se divida
cada piso pueden pertenecer a distintos dueos, de acuerdo con las disposiciones que ella seala (artculo 1 de
la Ley N 6.071, correspondiente al artculo 44 del mencionado Decreto N 880).
Sin embargo, con posterioridad se han dictado leyes que permiten acogerse a las normas de la Ley de
Propiedad Horizontal, a edificaciones que no renen la caracterstica esencial del tipo de propiedad en estudio.
La Ley N 16.742, de 8 de febrero de 1968, orden agregar al artculo recin transcrito un segundo inciso,
el cual declara que los conjuntos habitacionales y edificios que constituyen una unidad y que se compongan de
dos o ms casas o departamentos, aunque consten de un solo piso y gocen de salidas individuales
independientes, han podido y pueden acogerse a las disposiciones de la Ley sobre Propiedad Horizontal
cuando el nmero y entidad de los bienes que la misma ley reputa comunes (a los que nosotros luego
consideraremos) lo hagan necesario.
La Ley N 19.064, de 9 de julio de 1991, dispone en su artculo 1: Las Direcciones de Obras
Municipales acogern a las normas de la Ley N 6.071 y de su Reglamento, as como a las del Decreto con
Fuerza de Ley N 458, de 1976, de Vivienda y Urbanismo, que fija el texto de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, a las edificaciones existentes en ferias, vegas, mercados y mataderos, cuyos terrenos
pertenezcan o hayan pertenecido a alguna Municipalidad, en el estado que actualmente se encuentren, y que
hayan sido o sean enajenadas, total o parcialmente, antes del 31 de diciembre de 1991.
1 14 49 9. . N NA AT TU UR RA AL LE EZ ZA A J JU UR R D DI IC CA A. . L LA A N NA AT TU UR RA AL LE EZ ZA A J JU UR R D DI IC CA A D DE E L LA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D H HO OR RI IZ ZO ON NT TA AL L E ES S O OB BJ JE ET TO O
D DE E D DI IS SC CU US SI IO ON NE ES S E EN N L LA A D DO OC CT TR RI IN NA A. .
Pero un sector muy autorizado de sta enmarca tal propiedad en la figura de la comunidad pro diviso; la
cosa comn sera el edificio nico del cual forman parte, orgnicamente, todos los pisos o departamentos:
cada uno de stos sera la parte dividida de la comunidad total de la cosa nica, el edificio.
En realidad, hay coexistencia de varias propiedades exclusivas con la comunidad de algunas partes.
1 15 50 0. . I IN NS SE EP PA AR RA AB BI IL LI ID DA AD D D DE EL L D DO OM MI IN NI IO O E EX XC CL LU US SI IV VO O Y Y D DE EL L C CO ON ND DO OM MI IN NI IO O. .
El dominio exclusivo sobre el piso o departamento y el condominio sobre las cosas comunes son
inseparables. La explicacin se encuentra en que la comunidad en los bienes de uso comn tiene por objeto
permitir al dueo del piso o departamento usar y gozar del mismo. De aqu que todo cambio o modificacin
jurdica que afecte a la propiedad del piso o departamento se extienda automticamente a los bienes de uso
comn. Tal principio aparece consagrado en la ley. Dice ella que los derechos de cada propietario en los
bienes que se reputan comunes son inseparables del dominio, uso y goce de su respectivo piso o
8 84 4

departamento. Por consiguiente, en la transferencia, transmisin, embargo o gravamen de un piso o
departamento se entendern comprendidos esos derechos y no podrn efectuarse estos mismos actos con
relacin a ellos separadamente del piso o departamento a que acceden (art. 50).
1 15 51 1. . I IN ND DI IV VI IS SI I N N F FO OR RZ ZA AD DA A D DE E L LO OS S B BI IE EN NE ES S D DE E U US SO O C CO OM M N N. .
Estos bienes, por su carcter funcional (cual es permitir al dueo del piso o del departamento ejercitar el
derecho de dominio exclusivo sobre l), no admiten divisin: los bienes de uso comn en ningn caso pueden
dejar de ser comunes (art. 46, inc. final); mientras exista el edificio, ninguno de los propietarios puede pedir la
divisin del suelo y de los dems bienes comunes (art. 60, inc. 1).
Se ha fallado que dichos bienes comunes no pueden dejar de serlo ni aun con el consentimiento de todos
los comuneros (Ley General de Urbanismo y Construcciones, art. 111, inc. 2).99
Pero la indivisin forzada cesa cuando carece de objeto mantenerla: si el edificio se destruye en su
totalidad o en una porcin que represente, a lo menos, las tres cuartas partes de su valor, cualquiera de los
copropietarios puede pedir la divisin de los bienes comunes, con arreglo a las normas generales (art. 60, inc.
2).
1 15 52 2. . R RE EQ QU UI IS SI IT TO OS S Q QU UE E D DE EB BE E R RE EU UN NI IR R T TO OD DO O E ED DI IF FI IC CI IO O C CU UY YA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D S SE E D DI IV VI ID DE E P PO OR R P PI IS SO OS S O O
D DE EP PA AR RT TA AM ME EN NT TO OS S. .
Esos edificios deben cumplir con los requisitos que indica el Reglamento de la Ley N 6.071, con las
disposiciones de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, especialmente las relativas a edificios
y viviendas acogidos a la Ley de Propiedad Horizontal, y con lo establecido en las Ordenanzas Locales que
cuenten con la aprobacin del Presidente de la Repblica (Decreto N 880, art. 64; Reglamento, art. 1;
Ordenanza General de 1992, arts. 6.1.1. y siguientes).
Corresponde a la respectiva Direccin de Obras Municipales decidir si el edificio que se pretende dividir
en pisos o departamentos cumple con dichas exigencias. Esta declaracin, una vez hecha, es irrevocable. Y
tiene especial importancia, porque los notarios no pueden autorizar ninguna escritura pblica en que se
constituya o trapase la propiedad de un piso o departamento, y los conservadores no pueden inscribir esos
ttulos, si no se inserta en ellos copia autntica del correspondiente certificado que otorga la Direccin de
Obras Municipales respectiva (Decreto N 880, art. 64, incs. 2 y 3).
1 15 53 3. . D DE ES ST TI IN NO O D DE EL L E ED DI IF FI IC CI IO O. .
La ley no seala ninguna limitacin en cuanto al destino del edificio; en consecuencia, puede dedicarse a
habitaciones, oficinas, locales comerciales, garajes, etc.
1 15 54 4. . P PA AR RT TI IC CI IP PA AC CI I N N D DE E C CA AD DA A P PR RO OP PI IE ET TA AR RI IO O E EN N L LO OS S B BI IE EN NE ES S D DE E U US SO O C CO OM M N N. .
a) Cada propietario puede servirse a su arbitrio de los bienes comunes, siempre que los emplee segn su
destino ordinario y sin perjuicio del uso legtimo de los dems (Decreto N 880, art. 49).
b) El derecho de cada propietario sobre los bienes comunes es proporcional al valor del piso o
departamento de su dominio. En proporcin a este mismo valor debe contribuir a las expensas concernientes
a dichos bienes, particularmente a las de administracin, mantenimiento y reparacin, y al pago de servicios y
primas de seguros. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las estipulaciones expresas de las partes (Decreto
N 880, art. 47).
Para los efectos de esta ley, se tiene como valor de cada piso o departamento el que los propietarios le
asignen unnimemente o, a falta de acuerdo, el que fije la justicia ordinaria con arreglo a las normas que sobre
las tasaciones da el Cdigo de Procedimiento Civil en su Ttulo XII (antiguo XIII) del Libro IV (Decreto N
880, art. 65).
1 15 55 5. . L LA A O OB BL LI IG GA AC CI I N N D DE E C CO ON NT TR RI IB BU UI IR R A A L LA AS S E EX XP PE EN NS SA AS S C CO OM MU UN NE ES S E ES S U UN NA A C CA AR RG GA A R RE EA AL L. .
Carga real es el gravamen que afecta a una cosa y cuya prestacin debe hacerse por el titular activo del
derecho real o de la posesin que existe sobre ella. Este sujeto activo responde de las deudas en razn de la
cosa no slo desde que se hizo titular de la relacin real, sino tambin de las vencidas anteriormente y que su
8 85 5

antecesor no pag. La carga se traspasa al sucesor particular en forma automtica, sin que sea necesaria
ninguna estipulacin especial de transferencia o una declaracin por parte del sucesor particular de hacerse
cargo de la deuda. Esta sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos. Pues bien, un ejemplo de carga real
est constituido por la obligacin por expensas comunes que tiene el propietario de un piso o departamento.
De acuerdo con la ley, la obligacin del propietario de un piso o departamento por expensas comunes sigue
siempre al dominio de su piso o departamento, aun respecto de expensas devengadas antes de su adquisicin
(Decreto N 880, art. 48, inc. 1, primera parte).
A pesar de que el dueo de un piso o departamento responde aun por las expensas comunes devengadas
antes de su adquisicin, esto debe entenderse sin perjuicio del derecho para exigir el pago al propietario
constituido en mora, no importando que haya dejado de poseer el piso o departamento. Por cierto, queda a
salvo la accin de saneamiento del nuevo poseedor del piso o departamento contra quien haya lugar (mismo
artculo, inc. 2).
1 15 56 6. . A AC CT TO OS S D DE E D DI IS SP PO OS SI IC CI I N N S SO OB BR RE E E EL L P PI IS SO O O O D DE EP PA AR RT TA AM ME EN NT TO O. .
Desde luego, como la propiedad del piso o departamento es una propiedad individual, su titular puede
traspasarla por acto entre vivos o por causa de muerte. Pero los notarios no pueden autorizar ninguna
escritura pblica en que se constituya o traspase la propiedad de un piso o departamento y los conservadores
no deben inscribir esos ttulos, si no se inserta en ellos copia autntica del correspondiente certificado que
otorga la Direccin de Obras Municipales respectiva, en cuanto a que el edificio cumple con las exigencias del
reglamento que seala los requisitos que debe reunir todo edificio que pretende someterse a la Ley de
Propiedad de Pisos y Departamentos (Decreto N 880, art. 64).
El propietario de cada piso o departamento puede hipotecarlo o gravarlo libremente. Cuando se divide el
inmueble de que forma parte el piso o departamento por destruccin del edificio en su totalidad o en una
porcin que represente, a lo menos, las tres cuartas partes de su valor, la hipoteca o el gravamen subsiste sin
que para ello se requiera el consentimiento de los propietarios de los dems pisos o departamentos (Decreto
N 880, art. 52, inc. 1).
Si la hipoteca se constituye sobre un piso o departamento que ha de construirse en un terreno en que el
deudor es comunero, grava su cuota en el terreno desde la fecha de su inscripcin, y al piso o departamento
que se construya, sin necesidad de nueva inscripcin (Decreto N 880, art. 53). Queda en claro que la hipoteca
afecta al piso o departamento que se construya desde la fecha de la inscripcin y no slo desde que ste se
encuentre construido.
Si el edificio se destruye total o parcialmente y es reconstruido subsisten las hipotecas en las mismas
condiciones que antes (Decreto N 880, art. 62, inc. final).
1 15 57 7. . I IN NS SC CR RI IP PC CI IO ON NE ES S E EN N E EL L R RE EG GI IS ST TR RO O D DE EL L C CO ON NS SE ER RV VA AD DO OR R D DE E B BI IE EN NE ES S R RA A C CE ES S. .
Para inscribir por primera vez un ttulo de dominio o cualquier otro derecho real sobre un piso o
departamento comprendido en las disposiciones especiales en estudio, es menester acompaar un plano del
edificio a que pertenece. Este plano se agrega numerado al final del respectivo Registro, segn el orden que
corresponde a la inscripcin, guardndose en el archivo del Conservador bajo su custodia y responsabilidad
(Decreto N 880, art. 54, inc. 1). Los planos deben ser guardados por los Conservadores de Bienes Races por
estricto orden numrico en una seccin especial y en cada inscripcin o anotacin en que se haga referencia a
ellos se dejar constancia del nmero que les corresponde (Decreto N 880, art. 54).
La inscripcin de ttulos de propiedad y de otros derechos reales sobre un piso o departamento debe
contener: a) la fecha de la inscripcin; b) la naturaleza, fecha del ttulo y la oficina en que se guarda el original;
c) los nombres, apellidos y domicilios de las partes; d) la ubicacin y linderos del inmueble en que est el piso
o departamento; e) el nmero y ubicacin que corresponde al piso o departamento en el plano del edificio a
que pertenece; f) la firma del Conservador (Decreto N 880, art. 54).
La inscripcin de la hipoteca de un piso o departamento debe obtener, adems de las indicaciones que
acabamos de reproducir con las letras d) y e), las que seala para toda hipoteca el artculo 2432 del Cdigo
Civil, excepto la del N 3 de este artculo (art. citado, inc. final). Tales indicaciones las estudiaremos al tratar
en general el rgimen del Conservador de Bienes Races.
8 86 6

1 15 58 8. . U US SO O Y Y G GO OC CE E D DE EL L P PI IS SO O O O D DE EP PA AR RT TA AM ME EN NT TO O. .
Cada piso o departamento, segn los casos, constituye una propiedad distinta y, por ende, el uso y goce
del propietario corresponde al de una cosa propia, subentendindose las limitaciones que impone la relacin
de vecindad.
Pero como sta es ms estrecha que entre los que habitan casas individuales, la ley dio normas para
asegurar una convivencia armnica. Dice que cada propietario debe usar de su piso o departamento en forma
ordenada y tranquila. No puede, en consecuencia, hacerlo servir a otros objetos que los convenidos en el
reglamento de copropiedad, o a falta de ste, a aquellos a que el edificio est destinado o que deben
presumirse de su naturaleza y ubicacin o de la costumbre del lugar; ni ejecutar acto alguno que perturbe la
tranquilidad de los dems propietarios o que comprometa la seguridad, solidez o salubridad del edificio. As,
por ejemplo, no puede establecer taller, fbrica o industria si el edificio se destina a la habitacin; ni emplear su
piso o departamento en objetos contrarios a la moral o a las buenas costumbres; ni arrendarlo a personas de
notoria mala conducta; ni provocar ruidos o algazaras en las horas que ordinariamente se destinan al descanso,
ni almacenar en su piso o departamento materias hmedas, infectas o inflamables que puedan daar los otros
pisos o departamentos. Iguales restricciones alcanzan al arrendatario y dems personas a quienes el propietario
conceda el uso o el goce de su piso o departamento (Decreto N 880, art. 51, incs. 1, 2 y 3).
En cuanto a las sanciones, la ley dispone que el juez, a peticin del administrador del edificio o de
cualquier propietario, puede aplicar al infractor arresto hasta de quince das o la multa que seala, y repetir
estas medidas hasta que cese la infraccin. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las indemnizaciones que
en derecho correspondan (artculo citado, inc. 4).
La ley faculta al juez para imponer multa o arresto, porque ha pensado que en algunos casos puede
suceder que la primera no sea eficaz contra algn propietario o arrendatario particularmente molesto a quien la
sancin pecuniaria poco le incomode.
Tocante al procedimiento, la reclamacin debe substanciarse breve y sumariamente, o sea, conforme a las
reglas del procedimiento sumario establecido en el Ttulo XI del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil;
pero el juez puede apreciar la prueba en conciencia (art. citado, inc. final). Por tanto, el juez no est obligado a
ceirse a las normas que determinan el valor probatorio de los diferentes medios de prueba. La facultad dada
al juez se explica por la naturaleza misma de las infracciones, que muchas veces no podran ser acreditadas en
conformidad a las reglas generales.
1 15 59 9. . L LA A A AD DM MI IN NI IS ST TR RA AC CI I N N D DE EL L E ED DI IF FI IC CI IO O. .
Como la copropiedad que se establece en los edificios divididos por pisos o departamentos es activa y no
pasiva, la ley se preocup de reglamentar la administracin de la cosa comn. Dispuso, en primer lugar, que
los propietarios de los diversos pisos o departamentos pueden acordar reglamentos de copropiedad con el
objeto de precisar sus derechos y obligaciones recprocos, imponerse las limitaciones que estimen
convenientes y, en general, proveer al buen rgimen interno del edificio. El reglamento de copropiedad debe
ser acordado por la unanimidad de los interesados. Acordado en esta forma y reducido a escritura pblica
inscrita en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del respectivo Conservador, tiene fuerza obligatoria no slo
respecto de los propietarios actuales, sino tambin respecto de los futuros adquirentes, a cualquier ttulo. La
inscripcin puede practicarse aun cuando no est construido el edificio. Las mismas reglas se aplican para
modificar o dejar sin efecto el reglamento (Decreto N 880, art. 55).
La jurisprudencia ha resuelto que aunque la ley dispone que el reglamento de copropiedad deber ser
acordado por la unanimidad de los interesados (inc. 2 del art. 55), no hay impedimento legal para que el
propietario que construy el edificio proceda a redactar el reglamento de copropiedad y reducirlo a escritura
anticipadamente, de manera que los posteriores adquirentes de departamentos o unidades del mismo adhieran
al reglamento existente. Permite llegar a esta conclusin el inciso 3 del mismo artculo 55, pues contempla la
posibilidad de practicar la inscripcin del reglamento, aun cuando no est construido el edificio. A juicio del
redactor, la conclusin es dudosa: porque el inciso invocado principia diciendo que acordado en esta forma
(por la unanimidad de los interesados) el reglamento..., o sea, parte de la base de la pluralidad de interesados, la
cual puede existir aun cuando no est construido el edificio; el hecho de que no lo est no significa que se
suponga un solo dueo; es frecuente que la comunidad se forme comprando el terreno en comn a fin de
construir en seguida el edificio para todos los compradores o que la comunidad se vaya estableciendo, a
8 87 7

iniciativa del dueo del terreno, antes de la construccin. El contexto del artculo 55 est en favor de la
pluralidad de los interesados para acordar el reglamento. Por otra parte, un reglamento fraguado por uno solo
y que impone la adhesin de los dems se presta a abusos unilaterales que ms tarde pueden ser difciles de
modificar.
Si los propietarios no acuerdan un reglamento de copropiedad o ste presenta lagunas, la ley da normas
supletorias de la voluntad de las partes. Establece que los edificios deben ser administrados por la persona
natural o jurdica, interesada o extraa, que designe la mayora de los propietarios que representen, a lo menos,
los dos tercios del valor total del edificio. Este administrador, cuyas facultades la ley seala ante la ausencia o
silencio del reglamento de copropiedad, debe llevar a efecto las medidas que acuerden las asambleas de los
propietarios, rgano que debe resolver todo lo concerniente a la administracin y conservacin de los bienes
comunes, tomando sus acuerdos por la mayora que la ley indica (Decreto N 880, arts. 57 y 58). Regas de
detalle sobre la administracin de los edificios y las asambleas de los copropietarios, pueden verse en la misma
Ley de Propiedad Horizontal y en los pertinentes reglamentos a que, con anterioridad, hemos aludido.
1 16 60 0. . C CO OM MP PE ET TE EN NC CI IA A J JU UD DI IC CI IA AL L. .
Las cuestiones que surjan respecto de la aplicacin de los preceptos de la Ley de Propiedad por Pisos y
Departamentos son de la competencia de los tribunales ordinarios de justicia, porque al respecto no hay
normas especiales y en consecuencia toca aplicar las normas comunes.
Se ha fallado que un reglamento de copropiedad no puede establecer que dicho juez sea el que est de
turno al interponerse la demanda. La causa corresponde sustanciarla, en los lugares de asiento de Corte en que
hay ms de un juez de letras en lo civil, al juez que designe el presidente del tribunal conforme al artculo 176
del Cdigo Orgnico de Tribunales. Esta norma legal es de orden pblico, destinada a la mejor distribucin de
las causas; no puede ser modificada por acuerdo de las partes y, por ende, tampoco puede motivar una
prrroga de jurisdiccin.
De las infracciones a los reglamentos y estatutos de las citadas comunidades de copropietarios y de las
contiendas que se promuevan en lo concerniente a la administracin y conservacin de los bienes comunes,
incumbe conocer al juzgado de polica local correspondiente, con sujecin al procedimiento que debe seguirse
ante estos juzgados establecidos por la Ley N 18.287, de 7 de febrero de 1984. El Servicio Nacional del
Consumidor del Ministerio de Economa y Comercio puede hacerse parte en las causas a que haya lugar (Ley
N 16.391, art. 8, letra i), conforme al nuevo texto que le fij el artculo 100 de la Ley N 18.681, de 31 de
diciembre de 1987, Ley N 18.959, de 1990, art. 5, inc. 2).
1 16 61 1. . D DE ES ST TR RU UC CC CI I N N Y Y R RE EC CO ON NS ST TR RU UC CC CI I N N D DE EL L E ED DI IF FI IC CI IO O. .
Hemos dicho ya que si el edificio se destruyere en su totalidad o en una porcin que represente, a lo
menos, las tres cuartas partes de su valor, cualquiera de los copropietarios puede pedir la divisin del suelo y
de los dems bienes comunes, con arreglo al derecho comn (Decreto N 880, art. 60, inc. 2). Pero si la
destruccin no fuere de tal gravedad, los propietarios estn obligados a reparar el edificio sujetndose a las
reglas que la ley misma seala (Decreto N 880, art. 61). Si el edificio destruido total o parcialmente es
reconstruido, subsisten las hipotecas en las mismas condiciones que antes (Decreto N 880, art. 62, inc. final).
1 16 62 2. . S SE EG GU UR RO O D DE EL L E ED DI IF FI IC CI IO O C CO ON NT TR RA A R RI IE ES SG GO OS S D DE E I IN NC CE EN ND DI IO O. .
Todo edificio regido por la llamada Ley de Pisos y Departamentos debe ser asegurado contra riesgos de
incendio, a menos que fuere declarado incombustible por la municipalidad respectiva. El administrador es
personalmente responsable por los perjuicios que se irrogaren por el incumplimiento de esta obligacin. Las
primas de seguro se consideran expensas comunes (Decreto 880, art. 62, incs. 1, 2 y 3).






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CAPITULO IV
D DE E L LO OS S M MO OD DO OS S D DE E A AD DQ QU UI IR RI IR R E EL L D DO OM MI IN NI IO O E EN N
G GE EN NE ER RA AL L
1 16 63 3. . A A) ) T TE EO OR R A A Q QU UE E E EX XI IG GE E U UN N T T T TU UL LO O Y Y U UN N M MO OD DO O P PA AR RA A L LA A A AD DQ QU UI IS SI IC CI I N N D DE EL L D DO OM MI IN NI IO O Y Y L LO OS S D DE EM M S S
D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S. .
Por regla general, para adquirir un derecho personal basta el solo contrato o acto constitutivo. As, por
ejemplo, perfeccionado el contrato de compraventa, nace para el comprador el derecho de exigir al vendedor
la tradicin de la cosa. Pero tratndose de la adquisicin y transmisin de los derechos reales, adems del
contrato o acto constitutivo es necesario, segn la teora tradicional, otro requisito, un modo de adquirir. Para
que el comprador llegue a ser dueo de la cosa, no basta la celebracin del contrato; es preciso tambin que el
vendedor realice la tradicin en favor del comprador.
La teora tradicional, que tiene sus orgenes en el Derecho romano y que fue ampliada y desarrollada por
los intrpretes de la Edad Media, exige para la adquisicin y transmisin de los derechos reales un ttulo o
causa remota de adquisicin y un modo de adquirir o causa prxima de la misma. Y, desde este punto de vista,
el ttulo es el hecho que da posibilidad o vocacin para adquirir el dominio u otro derecho real; y el modo de
adquirir es el hecho idneo para producir en concreto la adquisicin del derecho a favor de una persona. El
comprador, por ejemplo, llega a ser dueo de la cosa comprada en virtud del contrato (ttulo) y de la tradicin
de esa cosa que le hace el vendedor dueo (modo de adquirir); el mero contrato slo da al comprador la
posibilidad para adquirir el dominio, pero esa posibilidad se actualiza merced al modo de adquirir llamado
tradicin.
1 16 64 4. . B B) ) T TE EO OR R A AS S Q QU UE E R RE EC CH HA AZ ZA AN N L LA A D DI IS ST TI IN NC CI I N N E EN NT TR RE E E EL L T T T TU UL LO O Y Y E EL L M MO OD DO O D DE E A AD DQ QU UI IR RI IR R. .
Una teora sostiene que para adquirir los derechos reales basta con el ttulo; el modo es innecesario o, al
menos, se le considera implcito en aqul. El Cdigo Civil francs sigue esta tendencia, y establece que la
propiedad se transfiere y adquiere por el solo efecto de la convencin; en otros trminos, las voluntades
concordantes de transferir y de adquirir la propiedad son suficientes para hacer propietario al adquirente (arts.
711, 1138, 1583). La tradicin pierde su calidad de modo de adquirir; representa slo la ejecucin de la
obligacin del vendedor de poner la cosa a disposicin del comprador.
Como se comprender, el sistema francs no protege a los terceros; de ah que slo reciba una aplicacin
plena en cuanto a las partes contratantes, y sufra atenuaciones ms o menos intensas respecto de terceros. As,
diversas normas complementarias del Cdigo Civil (ley de 23 de marzo de 1855, decreto ley de 30 de octubre
de 1935, decreto de 4 de enero de 1955), imponen un sistema de publicidad relacionado con numerosos actos
y que hoy, en principio, consiste en depositar en el Conservador de Hipotecas una copia del acto de que se
trate, hecha segn frmulas preestablecidas. Si la publicidad no se realiza, el acto es vlido y eficaz entre las
partes, pero inoponible a ciertos terceros. Hay otros actos en que la falta de publicidad no envuelve la
inoponibilidad, sino una indemnizacin de daos y perjuicios al tercero perjudicado.
II. Otra teora estima necesario cortar el lazo entre el modo de adquirir y el ttulo; hay que independizar,
para los efectos de la transferencia de los derechos reales, el modo de adquirir del ttulo. Lo que interesa para
la adquisicin y transferencia de esos derechos es slo el modo, que se desdobla en dos momentos: el acuerdo
real y la propia tradicin o inscripcin.
El acuerdo real (Einigung, en alemn) es el acuerdo entre el enajenante y el adquirente para provocar la
transmisin del derecho real. Trtase de un acto abstracto porque en todos los casos slo encierra la voluntad
conforme de ambas partes de que se realice la transmisin, y la declaracin es independiente del ttulo, causa o
contrato en virtud del cual se hace ella. Por consiguiente, si el negocio causal del acuerdo real y abstracto es,
por ejemplo, una compraventa nula, tal nulidad del ttulo o negocio causal no afecta al acuerdo real: ste queda
a firme si se perfeccion legalmente.
Para que opere la adquisicin y transferencia del derecho real es necesaria, adems del acuerdo real, la
entrega, si se trata de muebles, y la inscripcin en el Registro de Fincas, si se trata de inmuebles.
8 89 9

Como se ha observado, este sistema del Cdido aleman difiere radicalmente de la teora tradicional del
ttulo y el modo de adquirir, pues, segn sta, la adquisicin del derecho real tiene su base en el ttulo o causa
obligatoria que la motiva; y de acuerdo con el Cdigo alemn, por el contrario, el ttulo o negocio causal (la
compraventa, por ejemplo) carece de trascendencia en la adquisicin y prdida de los derechos reales.
La ventaja del sistema se traduce en una eficaz proteccin de los terceros. Si el ttulo o negocio causal se
declara nulo, no por eso la enajenacin deja de surtir efecto; y la parte en cuyo favor se declara la nulidad slo
puede hacer valer la accin de enriquecimiento sin causa.
1 16 65 5. . C CO OR RR RI IE EN NT TE E Q QU UE E T TI IE EN ND DE E A A M MA AN NT TE EN NE ER R L LA A T TE EO OR R A A D DE EL L T T T TU UL LO O Y Y E EL L M MO OD DO O D DE E A AD DQ QU UI IR RI IR R. .
En muchos pases, al igual que en Chile, se mantiene con gran fuerza la teora del ttulo y el modo de
adquirir. En una u otra forma la consagran los Derechos de Austria, Holanda y Suiza. En estos regmenes,
tratdose de bienes races, el modo es sustituido por la inscripcin o, como en el nuestro, se estima realizado
por ella. Buena parte de la doctrina contempornea valora sta como la solucin mejor. Empero muchos
Cdigos modernos, como el italiano de 1942, adhieren al sistema de Cdigo Civil francs.
1 16 66 6. . E EN NU UM ME ER RA AC CI I N N D DE E L LO OS S M MO OD DO OS S D DE E A AD DQ QU UI IR RI IR R. .
El artculo 588 de nuestro Cdigo, que no es una disposicin taxativa, enumera los siguientes modos de
adquirir:
1) La ocupacin, por la cual se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya
adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional (art. 606).
2) La accesin, que segn la definicin legal es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa
pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella (art. 643).
3) La tradicin, modo de adquirir el dominio de las cosas que consiste en la entrega que el dueo hace
de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad o intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad
e intencin de adquirirlo (art. 670).
4) La sucesin por causa de muerte, que es un modo de adquirir el dominio de los bienes y derechos
transmisibles dejados a su muerte por una persona (art. 951).
5) La prescripcin adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberlas
posedo durante cierto lapso, y concurriendo los dems requisitos legales (art. 2492).
6) Debe agregarse a la enumeracin anterior la ley, que en ciertos casos sirve de modo de adquirir. As,
por ejemplo, el usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo, y el del marido sobre los bienes de la mujer,
se adquieren por ley. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que una ley de expropiacin sirve de ttulo
y modo de adquirir el bien expropiado.
1 16 67 7. . C CL LA AS SI IF FI IC CA AC CI I N N D DE E L LO OS S M MO OD DO OS S D DE E A AD DQ QU UI IR RI IR R. . P PU UE ED DE EN N H HA AC CE ER RS SE E V VA AR RI IA AS S, , S SE EG G N N S SE EA A E EL L P PU UN NT TO O
D DE E V VI IS ST TA A Q QU UE E S SE E T TO OM ME E C CO OM MO O B BA AS SE E. .
Nosotros nos referiremos a las siguientes:
1) Modos de adquirir originarios y derivativos;
2) A ttulo universal y a ttulo singular;
3) A ttulo gratuito y a ttulo oneroso, y
4) Modos de adquirir por actos entre vivos y por actos de ltima voluntad.
1 16 68 8. . 1 1) ) O OR RI IG GI IN NA AR RI IO OS S Y Y D DE ER RI IV VA AT TI IV VO OS S. .
El modo de adquirir es originario cuando hace adquirir la propiedad independientemente de un derecho
anterior de cualquiera otra persona (la ocupacin, la accesin y la prescripcin). Si bien la cosa, en este ltimo
caso, perteneca anteriormente a otro dueo, ste la perdi por prescripcin adquisitiva del tercero, el
prescribiente, y automticamente cesa el dominio antiguo, naciendo el nuevo sin relacin con el primero.
El modo de adquirir es derivativo cuando hace adquirir una propiedad fundado en un precedente
derecho que tena otra persona. Ejemplos: la tradicin y la sucesin por causa de muerte.
Tiene importancia distinguir entre un modo de adquirir y otro porque cuando es originario, para medir el
alcance del derecho que se adquiere, hay que atender al titular, y nada ms. Si yo adquiero por ocupacin, se
9 90 0

mira slo mi acto de ocupacin. En el caso de los modos de adquirir derivativos, para determinar el alcance, la
fuerza, la perfeccin del modo, hay que considerar tambin si el derecho exista realmente en manos del que lo
transfiere o transmite y en qu condiciones lo tena, porque nadie puede transferir o transmitir ms derechos
que los que tiene. De aqu que en la tradicin, si el tradente no es dueo, no transfiere el dominio; y si la cosa
est hipotecada, tambin pasa con la hipoteca; y el difunto no transmite a los herederos sino los derechos que
tiene.
1 16 69 9. . 2 2) ) M MO OD DO OS S D DE E A AD DQ QU UI IR RI IR R A A T T T TU UL LO O U UN NI IV VE ER RS SA AL L Y Y A A T T T TU UL LO O S SI IN NG GU UL LA AR R. .
En cuanto a la individualizacin de los bienes que se adquieren, los modos de adquirir pueden ser: a
ttulo universal y a ttulo singular.
Es a ttulo universal el modo por el cual se adquiere la universalidad de los bienes de una persona o una
parte alcuota de ella. Es a ttulo singular el modo por el cual se adquieren bienes determinados.
En otras palabras, el modo de adquirir a ttulo universal hace adquirir a una persona todo el patrimonio
de otra o una cuota-parte (representada por una fraccin) de este patrimonio; el modo a ttulo singular o
particular hace adquirir determinado bien, determinado derecho, o determinados bienes o determinados
derechos.
Respecto de esta clasificacin, podemos observar lo siguiente:
a) Hay dos modos que siempre son a ttulo singular: la accesin y la ocupacin;
b) Hay un modo que indistintamente puede ser a ttulo universal o a ttulo singular: la sucesin por causa
de muerte;
c) Hay dos modos que por regla general son a ttulo singular: la tradicin y la prescripcin, salvo que se
trate de la cesin o prescripcin de una herencia, casos en que son a ttulo universal.
1 17 70 0. . 3 3) ) M MO OD DO OS S D DE E A AD DQ QU UI IR RI IR R A A T T T TU UL LO O G GR RA AT TU UI IT TO O Y Y A A T T T TU UL LO O O ON NE ER RO OS SO O. .
Segn el sacrificio pecuniario que importen, los modos de adquirir son a ttulo gratuito o a ttulo oneroso.
El modo de adquirir es a ttulo gratuito cuando el que adquiere el dominio no hace sacrificio pecuniario
alguno. Ejemplo: la ocupacin.
Es a ttulo oneroso cuando al adquirente la adquisicin del dominio le significa un sacrificio pecuniario.
La tradicin, por ende, puede ser tanto a ttulo gratuito como a ttulo oneroso. La sucesin por causa de
muerte y la prescripcin son siempre a ttulo gratuito.
1 17 71 1. . 4 4) )M MO OD DO OS S D DE E A AD DQ QU UI IR RI IR R E EN NT TR RE E V VI IV VO OS S Y Y P PO OR R C CA AU US SA A D DE E M MU UE ER RT TE E. .
Modo de adquirir por causa de muerte es el que para operar presupone el fallecimiento de la persona de
la cual se deriva el derecho. No basta, pues, que un derecho est subordinado a la muerte de una persona; es
necesario, adems, que el derecho que se adquiere derive de la persona difunta, que a ella le haya pertenecido.
Por eso el derecho del beneficiario de un seguro de vida de cobrar el seguro, la indemnizacin, a la muerte del
asegurado, no es un derecho que se adquiere por sucesin por causa de muerte, ya que ese derecho es del
beneficiario mismo; no lo tena el difunto y mal poda transmitirlo; su muerte dentro de la vigencia del
contrato de seguro es slo la condicin para que el beneficiario adquiera el derecho de cobrar el seguro.
Por la sucesin por causa de muerte una o ms personas vivas adquieren el patrimonio dejado por una
fallecida, o una cuota del mismo (la mitad, tercio o quinto), o una o ms especies o cuerpos ciertos (tal caballo,
tal casa), o unas o ms especies indeterminadas de cierto gnero (un caballo, tres vacas, seiscientos pesos
fuertes, cuarenta fanegas de trigo) que formaban parte del patrimonio dejado por el difunto (C. Civil, arts. 588
y 951).
Modos de adquirir entre vivos son los que para operar la adquisicin de un derecho presuponen la
existencia de la persona de la cual otra deriva su derecho, o no presuponen ni la existencia ni la muerte de otra
persona de la cual se derive el derecho, porque ste se adquiere originariamente, es decir, nace en la persona de
su titular. Modos de adquirir entre vivos de carcter derivativo es la tradicin, y modos de adquirir entre vivos
de carcter originario son la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
9 91 1

1 17 72 2. . M ME ED DI IA AN NT TE E L LO OS S M MO OD DO OS S D DE E A AD DQ QU UI IR RI IR R S SE E P PU UE ED DE E A AD DQ QU UI IR RI IR R T TO OD DO O C CL LA AS SE E D DE E D DE ER RE EC CH HO OS S Y Y N NO O
S S L LO O E EL L D DE E D DO OM MI IN NI IO O. .
A pesar de que el artculo 588 est ubicado en el Ttulo correspondiente al derecho de dominio, debe
advertirse que los modos de adquirir tambin sirven para adquirir otros derechos reales, y aun derechos
personales.
Hay algunos modos que sirven para adquirir cualquier derecho real o personal, como ser el dominio, el
usufructo, servidumbre, crditos, etc.; tales modos son la tradicin y la sucesin por causa de muerte.
Dentro de los derechos reales, hay modos que se aplican a todos y otros que se aplican slo a algunos
determinados. Por ejemplo: la accesin y la ocupacin son modos que se aplican slo al dominio. La
prescripcin sirve para adquirir todos los derechos reales, menos las servidumbres discontinuas e inaparentes.
1 17 73 3. . S SE E P PU UE ED DE E A AD DQ QU UI IR RI IR R U UN N D DE ER RE EC CH HO O S S L LO O P PO OR R U UN N M MO OD DO O D DE E A AD DQ QU UI IR RI IR R. .
Se comete una falta de lgica cuando se dice que una persona adquiere un derecho por dos modos de
adquirir; porque cuando opera un modo, no opera otro. As, se adquiere por prescripcin o por herencia; pero
no por prescripcin y herencia a la vez.
Diversas sentencias de la Corte Suprema y de Cortes de Apelaciones han declarado que si bien se puede
poseer una cosa por varios ttulos, el dominio se adquiere por uno solo y, en consecuencia, basta un modo de
adquirir; no pueden concurrir varios respecto de unos mismos bienes. No puede pretenderse que se renan
dos ttulos, como venta y prescripcin, y dos modos de adquirir, tradicin y prescripcin, relativamente a un
mismo bien. Y as, para adquirir las cosas heredadas o legadas, es suficiente la sucesin por causa de muerte; la
tradicin no es necesaria.
1 17 74 4. . L LA A T TR RA AD DI IC CI I N N, , P PA AR RA A Q QU UE E O OP PE ER RE E, , R RE EQ QU UI IE ER RE E U UN N T T T TU UL LO O. .
Para adquirir el dominio cuando opera la tradicin, se requiere que haya tambin un ttulo traslaticio de
dominio. Desde este punto de vista, puede decirse que el ttulo es la causa que habilita para adquirir el
dominio, la causa remota de la adquisicin del dominio. Y en este caso se requiere un ttulo, por las siguientes
razones:
1) Porque as lo dice expresamente el artculo 675: Para que valga la tradicin se requiere un ttulo
traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc..
El ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve para traspasarlo. Ejemplos: la compraventa, la permuta, la
donacin, el aporte en propiedad que hace el socio a la sociedad, la transaccin cuando recae sobre el objeto
no disputado, de acuerdo con el artculo 703 del Cdigo Civil.
2) Porque, segn el criterio de nuestro Cdigo, siguiendo al Derecho romano, de los contratos slo nacen
derechos personales y jams derechos reales; en consecuencia, para adquirir el dominio se requiere la
existencia de un modo de adquirir, que en el caso del contrato es la tradicin. Por ejemplo, si yo compro una
casa a Pedro, por el contrato de compraventa no me hago dueo de la casa; solamente adquiero un derecho
personal para exigirle a Pedro que me entregue la casa. Y cuando Pedro me hace entrega de ella, cuando sta
es inscrita en el Conservador de Bienes Races, slo entonces adquiero la casa y me transformo en dueo de
ella. Slo paso a ser dueo a virtud del modo de adquirir. Por eso suele expresarse que en muchos casos los
derechos personales no son sino los reales en formacin.
De aqu que sea preferible decir: no es la tradicin propiamente la que exige un ttulo, sino que ste
requiere de la tradicin.
Hemos visto en otro lugar los criterios al respecto de las legislaciones francesa y alemana.
1 17 75 5. . T TO OD DO OS S L LO OS S M MO OD DO OS S D DE E A AD DQ QU UI IR RI IR R N NE EC CE ES SI IT TA AN N D DE E T T T TU UL LO O? ? O OP PI IN NI IO ON NE ES S. .
Algunos, como Arturo Alessandri Rodrguez, ensean que, de acuerdo con el sistema chileno, el requisito
del ttulo debe aplicarse a todos los modos de adquirir que enumera el artculo 588. As, se dice que en los
casos de la ocupacin, accesin y prescripcin, el ttulo se confunde con el modo de adquirir.
Y tratndose de la sucesin por causa de muerte, el ttulo puede ser: o bien el testamento, en el caso de la
sucesin testamentaria, o bien la ley, en el caso de la sucesin abintestato.
9 92 2

Es verdad afirma el profesor Alessandri que no hay en todo el Cdigo Civil ninguna disposicin que
tal cosa diga; pero no era necesario que lo dijera expresamente, porque de muchas de sus disposiciones y de la
combinacin de ellas resulta la doctrina aqu expuesta. As se desprende de los artculos 588, 675, 702, 703 y
704. El artculo 588 se limita a enumerar los modos de adquirir la propiedad; el artculo 675, contenido en el
ttulo de la tradicin, dice que para que sta valga se requiere un ttulo traslaticio de dominio, como el de
venta, permuta, donacin, etc. Los artculos 702, 703 y 704, contenidos en el Ttulo De la posesin, hablan
de justo ttulo, clasifican los ttulos y terminan diciendo cules ttulos son justos y cules no lo son.
Los profesores Guillermo Correa Fuenzalida, Manuel Somarriva y otros piensan que slo hay necesidad
de ttulo en la tradicin, y que la opinin contraria ha querido generalizar, ampliando lo que slo se aplica a un
modo de adquirir, la tradicin. Los argumentos de estos ltimos se reducen a los que en seguida se resean:
1) El artculo 588 slo habla de modos de adquirir el dominio y para nada de ttulos. De esto se deduce
que basta con la existencia del modo de adquirir. En la tradicin el artculo 675 exige ttulo traslaticio de
dominio en forma excepcional; y ya observbamos que ms propio es decir que al ttulo traslaticio de dominio
debe seguir la tradicin, que a la tradicin debe preceder un ttulo traslaticio de dominio: porque el contrato
por s solo no tiene la virtud de transferir el dominio y, por esto, viene en su auxilio la tradicin, que es un
modo de adquirir. En cambio, si examinamos el Libro III, que habla de la sucesin por causa de muerte,
veremos que en parte alguna se exige el ttulo. Y si estudiamos la parte referente a la ocupacin, accesin y
prescripcin, observaremos lo mismo. Por lo tanto, la opinin que no exige ttulo en los otros modos de
adquirir que no sean la tradicin, estara de acuerdo con la legislacin.
2) Cada vez que en ciencia jurdica se imponen tales o cuales requisitos o condiciones para que valga un
acto jurdico, para que produzca sus efectos, es porque el legislador, la jurisprudencia o los tratadistas se ponen
en el caso de que puedan faltar los mencionados requisitos. As, por ejemplo, para que la compraventa sea
vlida, se requiere que haya cosa y precio, y cuando se trata de bienes races, se requiere adems escritura
pblica. De lo dicho se desprende que en el ejemplo propuesto, en un momento dado, puede faltar la escritura
pblica, el precio o la cosa vendida. Ahora bien, con respecto al ttulo, tenemos que en los casos de la
ocupacin, accesin, prescripcin y sucesin por causa de muerte, jams puede no haber ttulo, ya que, segn
la afirmacin de la opinin contraria, en los tres primeros casos se confunde con el modo de adquirir y,
respecto de la sucesin por causa de muerte, se argumenta por esta tendencia que el ttulo puede ser el
testamento o la ley, segn que la sucesin sea testamentaria o abintestato. Pero a esta argumentacin se le
pueden hacer las siguientes observaciones: a) en ninguna parte as lo dice el legislador, siendo esto una mera
creacin de los tratadistas; b) cuando se exige un requisito para la validez de un acto, como decamos, se est
indicando con ello que el legislador lo exige, porque puede faltar o no; y si falta, el acto no produce efectos.
Pues bien, en el caso del seudottulo de la sucesin por causa de muerte, jams puede faltar el ttulo, porque, o
se sucede por testamento o por la ley; de lo contrario, no se sucede.
3) Tratndose de la sucesin por causa de muerte, se puede suceder a una persona parte abintestato y
parte testamentariamente. Luego, si se aceptara la opinin combatida, tendramos el absurdo de que una
persona sucedera a dos ttulos, lo cual es errado, porque no pueden concurrir dos ttulos en la adquisicin del
dominio respecto de una misma cosa.
4) La doctrina que exige como requisito general el ttulo es incompleta; nada dice del modo de adquirir
denominado ley, y ni siquiera se pronuncia acerca de cul sera el ttulo en este caso.
5) Si bien es efectivo que el artculo 703 dice que el justo ttulo puede ser constitutivo o traslaticio de
dominio, y agrega que son constitutivos la ocupacin, la accesin y la prescripcin, esa disposicin se refiere al
justo ttulo que se necesita en la posesin regular.
El artculo 703 se refiere al justo ttulo, y ste es necesario para ser poseedor regular de la cosa. Para
adquirir el dominio por tradicin se requieren un ttulo y un modo de adquirir, sin que se pueda entrar a
estudiar si el ttulo es justo o no. El ttulo debe ser vlido, dice el artculo 675; no emplea la expresin justo,
que est dedicada exclusivamente a la posesin.
Estos ttulos constitutivos de dominio juegan ese rol solamente en la posesin (art. 703), pues tratndose
del dominio no son ttulos sino modos de adquirirlo. De manera que si se pretende confundir esa doble
funcin, diversa en el dominio y en la posesin, tendramos que el poseedor regular sera siempre dueo,
cuando los invocara como antecedente de su posesin.
9 93 3

Si los modos de adquirir el dominio, considerados en ese carcter, fueran justos ttulos para poseer, el
legislador habra sealado entre los justos ttulos la tradicin, lo que no es exacto, pues la tradicin debe
agregarse al justo ttulo si ste es traslativo de dominio (art. 702).
En conclusin, dicen los partidarios de la opinin de que el ttulo slo es necesario en la tradicin, los
ttulos constitutivos de dominio tienen este carcter en la posesin. No se les considera como modos de
adquirir el dominio sino como antecedente que justifica, regulariza la posesin, pues si el poseedor alega y
prueba como causa de su posesin la ocupacin o la accesin y prueba que se han producido los hechos
constitutivos de estos modos de adquirir, el legislador entiende, lgicamente, que tal vez se ha generado el
dominio a favor del poseedor, y aunque es posible que esto no haya ocurrido, todas las probabilidades estn
en favor de aqul. Si efectivamente se gener el dominio, estos ttulos no es que habiliten para poseer, sino
que son los modos por los cuales se ha adquirido el dominio de la cosa. Y si el que la adquiri por ocupacin
o por accesin la posee, es porque es dueo y lo es porque la adquiri por algunos de esos modos.



CAPITULO V
D DE E L LA A O OC CU UP PA AC CI IO ON N

1 1. . G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S

176. Definicin. La ocupacin es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie,
mediante la aprehensin material de ellas, acompaada de la intencin de adquirirlas, supuesto que la
adquisicin de esas cosas no est prohibida por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional.
1 17 77 7. . R RE EQ QU UI IS SI IT TO OS S. .
Para que tenga lugar la ocupacin es menester que se renan los tres requisitos siguientes:
1) Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie, o sea, de las que los romanos llamaban res nullius;
2) Que su adquisicin no est prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional, y
3) Que haya aprehensin material de la cosa, con intencin de adquirirla (animus adprehendendi).
1 17 78 8. . 1 1) ) D DE EB BE E T TR RA AT TA AR RS SE E D DE E C CO OS SA AS S S SI IN N D DU UE E O O. .
Este requisito es de la esencia de la ocupacin porque, como expresamente lo dice el artculo 606, slo
pueden adquirirse por ocupacin las cosas que no pertenecen a nadie, es decir, las cosas que no tienen dueo,
sea porque no lo han tenido nunca, sea porque lo tuvieron y dejaron de tenerlo, por haber permanecido largo
tiempo ocultas, o porque el dueo las ha abandonado voluntariamente para que las haga suyas el primer
ocupante.
No han tenido nunca dueo: los animales bravos o salvajes, las perlas y las conchas que arroja el mar y
que no tienen seales de dominio anterior, las cosas comunes a todos los hombres, que si bien nadie puede
apropirselas en el todo, no hay inconveniente para que cualquiera persona se apropie de una fraccin de ellas.
Son cosas que han tenido dueo y han dejado de tenerlo las que su dueo abandona para que las haga
suyas el primer ocupante, como las monedas que se arrojan a la multitud. Estas eran las cosas que los romanos
llamaban res derelictae. Tambin han tenido dueo, y han dejado de tenerlo: el tesoro, es decir, las monedas o
joyas que han permanecido largo tiempo ocultas sin que se sepa quin es su dueo; los animales domesticados
que recobran su libertad natural.
De lo dicho resulta que en Chile slo pueden adquirirse por ocupacin las cosas muebles, porque, con
arreglo al artculo 590, son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites
territoriales de la Repblica, carecen de otro dueo. De aqu que en Chile no hay tierras sin dueo y, por lo
tanto, no podran adquirirse tierras por ocupacin.
9 94 4

Al respecto corresponde citar el Decreto Ley N 1.939, de 1977, publicado en el Diario Oficial de 10 de
noviembre de 1977, que establece normas sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del
Estado. En uno de sus artculos dice que los bienes races del Estado no pueden ser ocupados si no mediare
una autorizacin, concesin o contrato originado en conformidad a esta ley o de otras disposiciones legales
especiales. Todo ocupante de bienes races fiscales que no acredite, a requerimiento de la Divisin de Bienes
Nacionales, poseer alguna de las calidades indicadas anteriormente, ser reputado ocupante ilegal, contra el
cual se pueden ejercer las acciones posesorias establecidas en el Ttulo IV del Libro III del Cdigo de
Procedimiento Civil, sin que rija para el Fisco lo establecido en el N 1 del artculo 551 del citado Cdigo,
nmero segn el cual el que intente querella de amparo expresar en su demanda que personalmente o
agregando la de sus antecesores, ha estado en posesin tranquila y no interrumpida durante un ao completo
del derecho en que pretende ser amparado. Sin perjuicio de esto, se pueden ejercer las acciones penales que
correspondan y perseguir el pago de una indemnizacin por el tiempo de la ocupacin ilegal (art. 19, incs. 2,
3 y 4).
El modo de adquirir el dominio llamado ocupacin queda reducido, pues, a las cosas muebles, y a las
cosas muebles corporales, porque las cosas incorporales no pueden ser objeto de aprehensin material, y no
podra, por lo tanto, llenarse este requisito.
1 17 79 9. . 2 2) ) L LA A A AD DQ QU UI IS SI IC CI I N N D DE E L LA AS S C CO OS SA AS S N NO O D DE EB BE E E ES ST TA AR R P PR RO OH HI IB BI ID DA A P PO OR R L LA AS S L LE EY YE ES S C CH HI IL LE EN NA AS S O O P PO OR R E EL L
D DE ER RE EC CH HO O I IN NT TE ER RN NA AC CI IO ON NA AL L. .
Expresamente seala este requisito el artculo 606. De acuerdo con esto, los animales que segn las leyes
chilenas pueden ser adquiridos por la caza o por la pesca, no pueden serlo en la poca en que las leyes u
ordenanzas respectivas prohban la caza o pesca de determinadas especies; y, en general, no pueden adquirirse
por ocupacin las cosas cuya adquisicin prohban las leyes chilenas, sea perpetua o temporalmente. El
Derecho Internacional prohbe el pillaje, o sea, la apropiacin individual que hace, no el Estado enemigo, sino
un soldado o particular de ste respecto de los bienes de propiedad privada de los vencidos; la propiedad
privada en general no puede ser confiscada por el Estado vencedor. Por cierto, todos estos principios de
respeto son las ms de las veces burlados en el mundo actual. Durante las dos ltimas guerras mundiales
fbricas enteras eran desmanteladas y trasladadas al pas transitoriamente vencedor; ste tambin se incautaba
de los haberes extranjeros y de los depsitos privados en los bancos; los nazistas arrebataron los bienes de los
judos o, como ellos decan, los arianizaron; tambin se empleaban mtodos indirectos para el
apoderamiento de parte de los bienes: los sutiles o ingeniosos crearon tasas de cambio arbitrarias y los
nazis llegaron a establecer una unin aduanera entre Alemania y los Pases Bajos. En verdad, en muchos casos
los principios modernos del Derecho Internacional de los tiempos de guerra quedan, en el hecho, idnticos al
concepto que haba en la Antigedad, donde Aristteles lleg a decir que el arte de la guerra es, en cierto
modo, un medio natural de adquirir, pues el arte de la caza es una parte del arte de la guerra (Poltica, libro I,
Cap. III, 7). Julio Csar, ms brutal, sostena que es ley de la guerra que el vencedor pueda hacer lo que
quiera al vencido (Guerra de las Galias, I). Lo que s hoy no puede aceptarse a juicio del redactor es la
opinin de Aristteles de que en la guerra las mujeres son intiles y causan ms desrdenes que el
enemigo... (Poltica, libro II, Cap. VI, 4. Versin de la Coleccin Austral de Espasa-Calpe, 11a. edicin,
Madrid, 1969, pg. 66).
1 18 80 0. . 3 3) ) D DE EB BE E H HA AB BE ER R A AP PR RE EH HE EN NS SI I N N M MA AT TE ER RI IA AL L D DE E L LA A C CO OS SA A C CO ON N I IN NT TE EN NC CI I N N D DE E A AD DQ QU UI IR RI IR RL LA A. .
El tercer requisito es que haya aprehensin material y nimo o intencin de adquirir el dominio de la
cosa. Dentro de este requisito, hay que distinguir, pues, dos elementos: la aprehensin material y el nimo de
adquirir el dominio. El primero de estos elementos es material, real o de hecho; el segundo es un elemento
intencional. Aquel elemento no puede faltar en la ocupacin, porque todo modo de adquirir es un hecho, al
cual la ley atribuye la virtud de realizar la adquisicin del dominio, y como es ste el hecho material al que la
ley atribuye tal efecto, es lgico que si falta, no hay modo de adquirir. Tampoco puede estar ausente el nimo,
y por esa razn los dementes y los infantes, que carecen en absoluto de voluntad, no pueden adquirir por
ocupacin; faltara al requisito de hecho el elemento intencional.
La aprehensin puede ser real o presunta: es real cuando efectivamente el individuo toma la cosa; es
presunta cuando, a pesar de no haber aprehensin material, el individuo ejecuta actos que ponen de manifiesto
9 95 5

su intencin de adquirir la cosa, como el que buscando un tesoro lo pone a la vista; el cazador que ha herido
un animal y lo va persiguiendo. Si un individuo, al efectuar un trabajo de excavacin, descubre un tesoro, sea
intencionalmente o no, se presume la aprehensin por el solo hecho de poner el tesoro a la vista. Lo mismo, si
un cazador ha herido gravemente a un animal, y va en su persecucin, de tal manera que el animal no puede ya
escaprsele, se presume la aprehensin material, aun antes de que se haya verificado, por lo que no podra otro
cazador apoderarse del mismo animal.
2 2. . D DI IV VE ER RS SA AS S C CL LA AS SE ES S D DE E O OC CU UP PA AC CI IO ON N
1 18 81 1. . E EN NU UN NC CI IA AC CI I N N. .
Con respecto a las cosas que pueden ser objeto de la ocupacin, sta se divide en ocupacin de cosas
animadas, ocupacin de cosas inanimadas, especies al parecer perdidas y especies nufragas. La ocupacin de
todas estas cosas est minuciosamente reglamentada en el Cdigo Civil.
A la ocupacin de cosas animadas pertenecen la caza y la pesca, y a la de las inanimadas, la invencin o
hallazgo, el descubrimiento de un tesoro y la captura blica.
I I. . O Oc cu up pa ac ci i n n d de e c co os sa as s a an ni im ma ad da as s
1 18 82 2. . A AN NI IM MA AL LE ES S S SU US SC CE EP PT TI IB BL LE ES S D DE E O OC CU UP PA AC CI I N N. .
La ocupacin de las cosas animadas comprende, como dijimos, la caza y la pesca, que, segn el artculo
607, son especies de ocupacin por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravos.
Los animales bravos que pueden adquirirse por la caza y la pesca pueden ser: terrestres, voltiles o
acuticos.
1 18 83 3. . C CL LA AS SI IF FI IC CA AC CI I N N D DE E L LO OS S A AN NI IM MA AL LE ES S C CO ON N R RE EF FE ER RE EN NC CI IA A A A L LA A O OC CU UP PA AC CI I N N. .
El artculo 608 divide a los animales para los efectos de la ocupacin, en tres categoras que define con
precisin en los siguientes trminos:
Se llaman animales bravos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del hombre,
como las fieras y los peces; domsticos los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la
dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas; y domesticados los que sin embargo de ser bravos por
su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
Tambin suele decirse que domesticados son los animales salvajes que por naturaleza, pero amansados en
nuestras casas, como ocurre con los ciervos (tmidos, pero polgamos), las palomas, las abejas.
1 18 84 4. . L LO OS S A AN NI IM MA AL LE ES S D DO OM M S ST TI IC CO OS S N NO O P PU UE ED DE EN N S SE ER R O OB BJ JE ET TO O D DE E O OC CU UP PA AC CI I N N. .
Los animales domsticos no pueden adquirirse por ocupacin, pues estn sujetos a dominio, tienen
dueo, y el derecho de ste no se extingue por el hecho de que el animal se fugue e introduzca en tierras
ajenas, sean stas cercadas o abiertas, plantadas o no: la ley (art. 623) no ha distinguido. Esto se entiende sin
perjuicio de lo que al respecto dispongan las ordenanzas de polica urbana o rural. Por regla general, estas
ordenanzas de polica contienen reglas especiales respecto de los animales aparecidos, los cuales de ordinario,
pasado cierto espacio de tiempo, son vendidos en pblica subasta, por la Municipalidad respectiva.
1 18 85 5. . C CU U N ND DO O P PU UE ED DE EN N S SE ER R O OB BJ JE ET TO O D DE E O OC CU UP PA AC CI I N N L LO OS S A AN NI IM MA AL LE ES S D DO OM ME ES ST TI IC CA AD DO OS S. .
Los animales domesticados, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del
hombre, siguen la misma regla de los animales domsticos, es decir, estn sujetos a dominio y no pueden, por
lo tanto, ser objeto de la ocupacin; pero si pierden esa costumbre, recobrando su libertad natural, vuelven a
la calidad de animales bravos o salvajes (art. 608, inc. 2), y pueden ser objeto de la ocupacin. En armona
con estos principios, dispone el artculo 619: Los animales bravos pertenecen al dueo de las jaulas,
pajareras, conejeras, colmenas, estanques o corrales en que estuvieren encerrados; pero luego que recobran su
libertad natural, puede cualquier persona apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que actualmente no vaya
el dueo en seguimiento de ellos, tenindolos a la vista, y que por lo dems no se contravenga el artculo 609.
9 96 6

El artculo 609 expresa que no se puede cazar sino en tierras propias, o en las ajenas, con permiso del
dueo. Pero no ser necesario este permiso si las tierras no estuvieren cercadas, ni plantadas o cultivadas, a
menos que el dueo haya prohibido expresamente cazar en ellas y notificado la prohibicin. La referencia
que hace el artculo 619 al artculo 609 no quiere decir que el propietario pierda su derecho por el solo hecho
de que el animal fugitivo penetre en tierras ajenas en que no se puede cazar sin permiso del dueo. Esa
referencia significa nicamente que cualquiera otra persona no puede apoderarse del animal, infringiendo las
reglas del artculo 609. En otras palabras, que la aprehensin del animal fugitivo por otra persona que el dueo
est sujeta a las mismas reglas que la aprehensin de cualquier otro animal bravo; pero si el dueo va en
seguimiento y el animal penetra en tierras ajenas cercadas, o en tierras abiertas en que no se puede cazar sin
permiso del dueo, no por eso pierde su derecho sobre el animal, y puede, para darle alcance, solicitar permiso
al dueo del fundo de la heredad en que el animal haya penetrado.
En resumen, tenemos que los animales bravos o salvajes son los nicos que pueden ser adquiridos por
ocupacin, porque si bien pueden serlo los domesticados, slo lo son cuando recobran su calidad de animales
bravos.
1 18 86 6. . M MO OM ME EN NT TO O E EN N Q QU UE E S SE E E EN NT TI IE EN ND DE E Q QU UE E E EL L C CA AZ ZA AD DO OR R O O P PE ES SC CA AD DO OR R S SE E A AP PO OD DE ER RA A D DE EL L A AN NI IM MA AL L Y Y L LO O
H HA AC CE E S SU UY YO O. .
Determinados ya los animales que pueden ser objeto de la ocupacin, cabe preguntarse cundo y en qu
momento el cazador o pescador se apodera de l. Se entiende que se apodera de l y lo hace suyo en los tres
casos siguientes:
1) Cuando lo ha tomado materialmente (hay aqu aprehensin real de la cosa);
2) Cuando lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fcil escapar, y mientras el cazador
persiste en perseguirlo. Pero si el animal herido entra en tierras ajenas donde no es lcito cazar sin permiso del
dueo, podr ste hacerlo suyo (art. 617).
3) Cuando el animal ha cado en las trampas o en las redes del cazador o pescador, siempre que haya
construido las trampas o tendido las redes en parajes en que sea lcito cazar o pescar (art. 617).
En los dos ltimos casos, la ley viene a anticipar la adquisicin, como una compensacin a los esfuerzos
gastados por el individuo. Por eso dispone que no es lcito a un cazador o pescador perseguir al animal
bravo que es ya perseguido por otro cazador o pescador: si lo hiciere sin su consentimiento, y se apoderare
del animal, podr el otro reclamarlo como suyo (art. 618).
Con estas dos disposiciones el Cdigo Civil se pronunci sobre la discutida cuestin de la persona a
quien pertenece el animal herido y perseguido por un cazador y capturado por otro.

A. Reglas especiales relativas a la caza
1 18 87 7. . T TI IE ER RR RA AS S E EN N Q QU UE E P PU UE ED DE E C CA AZ ZA AR RS SE E; ; S SA AN NC CI IO ON NE ES S. .
No se puede cazar sino en tierras propias, o en las ajenas, con permiso del dueo. Pero no ser
necesario este permiso, si las tierras no estuvieren cercadas, ni plantadas o cultivadas; a menos que el dueo
haya prohibido expresamente cazar en ellas y notificado la prohibicin (art. 609).
La notificacin de esta prohibicin puede ser hecha a los interesados personalmente, o por medio de
avisos en los diarios, o por carteles colocados en los lugares o entradas que dan acceso a la respectiva heredad.
La ley sanciona al que caza en tierras ajenas sin permiso del dueo, cuando por ley est obligado a
obtenerlo: lo cazado queda para el dueo de las tierras, a quien adems debe indemnizar de todo perjuicio (art.
610). Por su parte, el Cdigo Penal castiga con la pena de prisin en su grado mnimo conmutable en multa al
que entrare sin violencia a cazar o pescar en sitio vedado o cerrado (art. 496, N 34); e impone la pena de
prisin en sus grados medio a mximo o multa al que con violencia en las cosas entrare a cazar o pescar en
lugar cerrado, o en lugar abierto contra expresa prohibicin intimada personalmente (art. 494, N 21).
1 18 88 8. . E EL L P PR RO OP PI IE ET TA AR RI IO O D DE EL L P PR RE ED DI IO O N NO O L LO O E ES S D DE E L LO OS S A AN NI IM MA AL LE ES S B BR RA AV V O OS S Q QU UE E V VI IV VE EN N E EN N L L. .
A primera vista, pudiera creerse que el Cdigo Civil diera al propietario del predio el dominio de los
animales bravos que viven en l, pero no hay accesin en este caso. Para hacerse dueo de esos animales, el
propietario necesita adquirirlos por ocupacin, es decir, necesita tomarlos materialmente. Lo nico que hace la
9 97 7

ley, como una medida de proteccin al dominio del suelo, es darle una especie de preferencia al dueo de ste
para apoderarse de dichos animales.
B B. . R Re eg gl la as s e es sp pe ec ci ia al le es s r re el la at ti iv va as s a a l la a p pe es sc ca a
1 18 89 9. . N NO OR RM MA AS S Q QU UE E R RE EG GU UL LA AN N L LA A P PE ES SC CA A Y Y L LA A C CA AZ ZA A M MA AR R T TI IM MA A. .
La caza martima y la pesca se regulan por las disposiciones del Cdigo Civil y, preferentemente, por la
legislacin especial que rige al efecto (C. Civil, art. 611, texto nuevo fijado por el art. 1, N 3, de la Ley N
18.565, de 23 de octubre de 1986).
1 19 90 0. . F FA AC CI IL LI ID DA AD DE ES S C CO ON NS SA AG GR RA AD DA AS S A A L LO OS S P PE ES SC CA AD DO OR RE ES S M MA AR R T TI IM MO OS S. .
Con el objeto de estimular el desarrollo de la industria pesquera y dar facilidades a los pescadores, el
legislador ha consagrado las medidas de los artculos 612, 613 y 614, que establecen una serie de franquicias en
favor de los pescadores.
Dice el artculo 612: Los pescadores podrn hacer de las playas del mar el uso necesario para la pesca,
construyendo cabaas, sacando a tierras sus barcas y utensilios y el producto de la pesca, secando sus redes,
etc.; guardndose empero de hacer uso alguno de los edificios o construcciones que all hubiere, sin permiso
de sus dueos, o de embarazar el uso legtimo de los dems pescadores.
Segn el artculo 8 de la Ley N 4.601, de 1 de julio de 1929, sobre caza terrestre y martima, los
operarios ocupados en la caza martima gozarn de los derechos que este artculo 612 del Cdigo Civil
concede a los pescadores.
El artculo 7 del Decreto con Fuerza de Ley N 34, de 12 de marzo de 1931, sobre industria pesquera y
sus derivados, dice: Los pescadores tendrn derecho a ocupar en las faenas de la pesca, las riberas de la mar,
hasta la distancia de ocho metros, contados desde la lnea de la ms alta marea, y las de los ros y lagos, que
sean de uso pblico, hasta cinco metros. En estos casos regirn las disposiciones de los artculos 612, 613 y
614 del Cdigo Civil.
El artculo 613 expresa: Podrn tambin para los expresados menesteres hacer uso de las tierras
contiguas hasta la distancia de ocho metros de la playa; pero no tocarn a los edificios o construcciones que
dentro de esa distancia hubiere, ni atravesarn las cercas, ni se introducirn en las arboledas, plantos o
siembras.
Un informe del Consejo de Defensa Fiscal precisa que el uso que los pescadores pueden hacer de los
terrenos de playa o de los contiguos a que se refiere el artculo 613, y aunque estos ltimos pertenezcan a
particulares, es, naturalmente, un uso momentneo y restringido a los menesteres de la pesca; en ningn caso
les autoriza para construir habitaciones definitivas ni les da derecho sobre el suelo.
Por otra parte, conforme al artculo 614, los dueos de las tierras contiguas a la playa no podrn poner
cercas, ni hacer edificios, construcciones o cultivos dentro de los dichos ocho metros, sino dejando de trecho
en trecho suficientes y cmodos espacios para los menesteres de la pesca. En caso contrario, ocurrirn los
pescadores a las autoridades locales para que pongan el conveniente remedio.
Corresponde tambin concordar los artculos 613 y 614 con el artculo 8 de la Ley N 4.601, y el 7 del
Decreto con Fuerza de Ley N 34, anteriormente transcritos.
Como se ve, los artculos 613 y 614 establecen una verdadera servidumbre pblica en beneficio de la
industria pesquera.
1 19 91 1. . P PR RO OH HI IB BI IC CI IO ON NE ES S Y Y D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EL LA AT TI IV VO OS S A A L LO OS S P PE ES SC CA AD DO OR RE ES S F FL LU UV VI IA AL LE ES S. .
A los que pesquen en ros y lagos no ser lcito hacer uso alguno de los edificios y terrenos cultivados en
las riberas ni atravesar las cercas (art. 615).
Respecto de los derechos de los pescadores fluviales a ocupar las riberas de los ros y lagos, vase el
artculo 7 del Decreto con Fuerza de Ley N 34, de 12 de marzo de 1931, reproducido ms arriba.
9 98 8

1 19 92 2. . P PE ES SC CA A E EN N A AG GU UA AS S Q QU UE E A AT TR RA AV VI IE ES SA AN N T TE ER RR RE EN NO OS S D DE E D DO OM MI IN NI IO O P PR RI IV VA AD DO O. .
El artculo 616 del Cdigo Civil dice que la disposicin del artculo 610 se extiende al que pesca en aguas
ajenas, y el referido artculo 610 dispone: Si alguno cazare en tierras ajenas sin permiso del dueo, cuando
por ley estaba obligado a obtenerlo, lo que cace ser para el dueo, a quien adems indemnizar de todo
perjuicio.
Debe concluirse, pues, que para pescar en aguas que atraviesan tierras ajenas habr de obtenerse permiso
del dueo de stas, cuando la ley obliga a obtenerlo.
La ley sanciona penalmente al que con violencia en las cosas entrare a cazar o pescar en lugar cerrado, o
en lugar abierto contra expresa prohibicin intimada personalmente (C. Penal, art. 494, N 21). Tambin
sanciona penalmente al que entrare sin violencia a cazar o pescar en sitio vedado o cerrado (C. Penal, art. 496,
N 34).
1 19 93 3. . O OR RD DE EN NA AN NZ ZA AS S S SO OB BR RE E C CA AZ ZA A Y Y P PE ES SC CA A. .
Aparte de estas reglas del Cdigo Civil, la caza y la pesca quedan sometidas a las ordenanzas generales o
especiales que se dicten, como lo dispone el artculo 622, que dice: En lo dems, el ejercicio de la caza y de la
pesca estar sujeto a las ordenanzas especiales que sobre estas materias se dicten. No se podr, pues, cazar o
pescar sino en lugares, en temporadas, y con armas y procederes, que no estn prohibidos.
C C. . S Si it tu ua ac ci i n n d de e l la as s a ab be ej ja as s y y d de e l la as s p pa al lo om ma as s
1 19 94 4. . D DI IS SP PO OS SI IC CI IO ON NE ES S E ES SP PE EC CI IA AL LE ES S: : S SU U J JU US ST TI IF FI IC CA AC CI I N N. .
Por el provecho que significan la cera y la miel, el hombre ha buscado a las abejas y sus panales desde
tiempos prehistricos, segn atestiguan pinturas rupestres halladas en Espaa. En esas pocas las abejas de
miel formaban sus inteligentes y bien organizadas comunidades, como deca Cervantes, en las quiebras de las
peas y en lo hueco de los rboles. Por otra parte, en tiempos menos remotos, la Biblia nos comunica que en
Tierra Santa la miel lleg a ser producto de exportacin.
As, pues, la evidente importancia que para la industria humana tienen las abejas, como tambin las
palomas, ha inducido a que, desde antiguo, las leyes y los juristas se esmeren en determinar a quin pertenecen
esos animales bravos y cundo se pierde el derecho de propiedad sobre ellos. Ms de un escritor no ha
comprendido la razn mencionada y se ha mofado de la profunda gravedad con que, a principios del siglo
XVIII (sobre todo los profesores de universidades alemanas), exponen y discuten el derecho aplicable a los
perros, a las palomas o a las abejas. Reconociendo la exagerada minuciosidad con que antao algunos
maestros abordaron los temas correspondientes, no cabe duda, empero, de que hay justificacin para que el
Derecho trate los puntos que pudieran controvertirse en torno a la propiedad de abejas y palomas. Nuestro
Cdigo Civil les dedica dos artculos especiales (620 y 621), muy similares, en el fondo, a los prrafos que se
leen en las Instituciones de Gayo, obra escrita hacia el ao 161 de nuestra era.
Dentro de la disposicin general del artculo 619, las abejas y las palomas son animales domesticados que
pertenecen al dueo de la colmena o palomar en que viven, mientras conservan la costumbre de volver a dicha
colmena o palomar; pero si pierden esa costumbre, quedan sujetas a las reglas de los animales bravos, y
pueden ser ocupadas por cualquier persona, salvo que el dueo vaya en su persecucin tenindolas a la vista.
Esta disposicin se aplica a las abejas, sin perjuicio de lo que establece el artculo 620, y a las palomas, sin
perjuicio de lo que dispone el artculo 621.
Dice el artculo 620: Las abejas que huyen de la colmena y posan en rbol que no sea del dueo de sta,
vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede apoderarse de ellas, y de los panales fabricados por ellas, con
tal que no lo haga sin permiso del dueo en tierras ajenas, cercadas o cultivadas, o contra la prohibicin del
mismo en las otras; pero al dueo de la colmena no podr prohibirse que persiga a las abejas fugitivas en
tierras que no estn cercadas ni cultivadas. Vemos que no es sino una aplicacin del artculo 619.
Y el artculo 621 expresa: Las palomas que abandonan un palomar y se fijan en otro, se entendern
ocupadas legtimamente por el dueo del segundo, siempre que ste no se haya valido de alguna industria para
atraerlas y aquerenciarlas. En tal caso estar obligado a la indemnizacin de todo perjuicio, incluso la
restitucin de las especies, si el dueo la exigiere, y si no la exigiere, a pagarle su precio.
Se hace en este artculo una aplicacin del principio de que nadie puede enriquecerse con su propia culpa.
9 99 9

1 19 95 5. . N NO OR RM MA AS S E ES SP PE EC CI IA AL LE ES S E EN N F FA AV VO OR R D DE E L LA A I IN ND DU US ST TR RI IA A A AP P C CO OL LA A. .
Para favorecer la industria apcola se ha llegado a disponer que el propietario, arrendatario o tenedor de
un predio rural estar obligado a permitir el establecimiento y explotacin en ste de colmenares e
instalaciones anexas pertenecientes a una industria apcola, cuyo propietario deber contar para este efecto con
la autorizacin del Ministerio de Agricultura, que determinar los plazos, condiciones y elementos con que se
efectuar la explotacin. Todo esto y la reglamentacin correspondiente se encuentra en el Decreto con
Fuerza de Ley N 15, de 22 de enero de 1968, publicado en el Diario Oficial de 29 de enero del mismo ao,
artculos 11 a 29.108
I II I. . O OC CU UP PA AC CI I N N D DE E C CO OS SA AS S I IN NA AN NI IM MA AD DA AS S
A A. . I In nv ve en nc ci i n n o o h ha al ll la az zg go o
1 19 96 6. . C CO ON NC CE EP PT TO O. .
La invencin o hallazgo es una especie de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa inanimada
que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella. De este modo se adquiere el dominio de
las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar, y que no presentan seales de dominio anterior
(art. 624, incs. 1 y 2).
Se le llama invencin porque viene del latn invenire, que quiere decir hallar. No es, pues, como cree el
vulgo, la manera de adquirir una cosa como resultado de un invento.
1 19 97 7. . R RE EQ QU UI IS SI IT TO OS S. .
Para que haya invencin o hallazgo es necesario que se renan tres requisitos:
1) Que se trate de cosas inanimadas;
2) Que se trate de una res nullius, es decir, de cosas que no tienen dueo, y
3) Que el que encuentra la cosa se apodere de ella, porque de lo contrario no existe intencin de adquirir
el dominio.
1 19 98 8. . R RE ES S N NU UL LL LI IU US S . .
Por invencin o hallazgo se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, que no
presentan seales de dominio anterior. Se encuentran en esta situacin las cosas que arroja el mar, y tambin
las cosas comunes a todos los hombres, que si bien no pueden ser apropiadas en todo, pueden serlo en
pequeas fracciones. As, el que toma un poco de agua del mar en una botella, adquiere el dominio de esa
porcin de agua por invencin o hallazgo.
Las cosas que tienen dueo no pueden ser adquiridas por la invencin o hallazgo; una cosa que presenta
seales de dominio anterior no se considera como res nullius, sino como especie al parecer perdida y, por lo
tanto, no puede ser adquirida por invencin o hallazgo.
B B. . C Co os sa as s a ab ba an nd do on na ad da as s a al l p pr ri im me er r o oc cu up pa an nt te e
1 19 99 9. . A AS SI IM MI IL LA AC CI I N N D DE E L LA AS S R RE ES S D DE ER RE EL LI IC CT TA AE E A A L LA AS S R RE ES S N NU UL LL LI IU US S . .
La ley, no obstante haber enunciado el principio de que slo las cosas que a nadie pertenecen son
susceptibles de la invencin o hallazgo (art. 624, inc. 1), ha asimilado, en el inciso 3 del mismo artculo, a las
cosas que no han tenido nunca dueo, las cosas que los romanos llamaban res derelictae, aquellas cosas que el
propietario abandona para que las haga suyas el primer ocupante. En realidad, en las res derelictae hay una
donacin a persona indeterminada, y es esta circunstancia, la de que la persona favorecida sea indeterminada,
la que ha hecho que el legislador las reglamente, no en la donacin, sino en la ocupacin. Ejemplo tpico de
res derelictae son las monedas que en los casos de bautizo arroja el padrino a los espectadores.
1 10 00 0

2 20 00 0. . A AN NI IM MO O D DE E A AB BA AN ND DO ON NA AR R L LA A C CO OS SA A. .
Para que una cosa sea res derelictae es menester que la intencin o nimo del propietario de renunciar a
su dominio sea manifiesto, porque es regla general en Derecho que las renuncias no se presumen, como
tampoco se presume el nimo de donacin. No es lo corriente que el hombre se desprenda voluntariamente
de los objetos de su propiedad; de manera que en caso de duda sobre si el propietario ha abandonado o no la
cosa, deber resolverse por la negativa, y las cosas considerarse como especies al parecer perdidas. Por eso
dice el artculo 624, en su inciso 4, que no se presumen abandonadas por sus dueos las cosas que los
navegantes arrojan al mar para aligerar la nave. Y no poda ser de otra manera: porque, en primer lugar, las
cosas no son arrojadas por su propietario, que tal vez ignora el hecho y, por lo tanto, no ha podido consentir;
y en segundo lugar, en tales situaciones se procede en esa forma, no para que el primer ocupante haga suyas
esas cosas, sino por razones de urgencia y para salvar la vida. Pero esta presuncin del inciso 4 del artculo
624 es una presuncin simplemente legal; puede probarse que hubo el nimo de desprenderse de las cosas.
C C. . T Te es so or ro o
2 20 01 1. . D DE EF FI IN NI IC CI I N N. . E EL L D DE ES SC CU UB BR RI IM MI IE EN NT TO O D DE E U UN N T TE ES SO OR RO O E ES S U UN NA A E ES SP PE EC CI IE E D DE E I IN NV VE EN NC CI I N N O O
H HA AL LL LA AZ ZG GO O. .
Se llaman tesoro las monedas o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han
estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo (art. 625).
2 20 02 2. . R RE EQ QU UI IS SI IT TO OS S. .
De esta definicin se desprende que para que haya tesoro se necesita la concurrencia de los siguientes
requisitos:
1) La cosa debe ser mueble. Porque en Chile no pueden adquirirse por ocupacin los inmuebles. De ah
que cuando pobladores sin casa realizan tomas de terreno y hay posibilidad de traspasar ste u otro, se
busque la frmula jurdica que conduzca a una adquisicin legal.
2) Las cosas muebles han de consistir en monedas, joyas u otros efectos preciosos. Y, as, no es
descubrimiento de un tesoro el de piedras grabadas o un mosaico.
3) Debe tratarse de objetos elaborados por el hombre; no son tesoro, por consiguiente, las minas, los
minerales, los aerolitos y dems productos naturales.
4) Es necesario que las monedas, las joyas o los efectos preciosos hayan estado escondidos durante largo
tiempo. Si se encuentran estos efectos en la superficie de la tierra, donde pueden ser vistos por cualquiera, no
constituyen un tesoro, sino especies al parecer perdidas; si son monedas de fecha reciente, tampoco
constituyen un tesoro, porque es necesario que hayan permanecido largo tiempo ocultas; pero no es necesario
que hayan estado enterradas en el suelo. A primera vista, parece que esta circunstancia fuera necesaria, porque
los artculos siguientes se refieren a los tesoros encontrados en el suelo; pero como la definicin no la exige,
ser tesoro un objeto aun cuando se encuentre en las murallas de un edificio, o dentro de una especie mueble,
siempre que concurran las dems circunstancias indicadas. La jurisprudencia extranjera ha resuelto que quien
descubre en los libros de una biblioteca un billete muy antiguo, descubre un tesoro; lo mismo que el que
encuentra en las paredes un objeto precioso.
5) Es menester que no haya memoria o indicio del dueo del tesoro, porque slo se adquieren por
ocupacin las cosas que no pertenecen a nadie.
2 20 03 3. . E EL L D DO OM MI IN NI IO O D DE EL L T TE ES SO OR RO O S SE E A AD DQ QU UI IE ER RE E P PO OR R E EL L S SO OL LO O H HE EC CH HO O D DE EL L D DE ES SC CU UB BR RI IM MI IE EN NT TO O, , A AU UN NQ QU UE E E EL L
D DE ES SC CU UB BR RI ID DO OR R N NO O S SE E A AP PO OD DE ER RE E D DE E L L. .
No exige el Cdigo Civil una aprehensin real y efectiva; se contenta con una aprehensin presunta.
2 20 04 4. . A A Q QU UI I N N P PE ER RT TE EN NE EC CE E E EL L T TE ES SO OR RO O; ; D DI IS ST TI IN NC CI I N N. .
Para saber a quin pertenece el tesoro, hay que distinguir si lo ha descubierto el propietario del suelo en
que se encuentra, o si lo ha descubierto un extrao.
1 10 01 1

a) Si lo ha descubierto el propietario, a l pertenece la totalidad del tesoro (art. 626, inc. 3); la mitad a
ttulo de propietario y la otra mitad a ttulo de descubridor. El dominio del tesoro no lo adquiere el propietario
por accesin, como se cree, sino por ocupacin, es decir, es necesario que sea l el que descubra el tesoro.
Para que se verifique esta adquisicin es preciso que el descubridor sea el propietario del suelo; no
bastara que fuera usufructuario, porque si bien tiene el uso y el goce del inmueble, el artculo 786 dice que el
usufructuario no tiene sobre los tesoros que se encuentren y se descubran en el suelo que usufructa, el
mismo derecho que la ley concede al propietario del suelo.
b) Si el tesoro es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que considerar dos situaciones distintas:
1) si el descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de pesquisas hechas con la autorizacin del dueo, y
2) si el descubrimiento es el resultado de pesquisas realizadas contra o sin la voluntad del dueo.
1) En el primer caso, cuando ha sido fortuito o cuando ha sido el resultado de pesquisas efectuadas con
la voluntad del dueo, se divide por iguales partes entre el descubridor y el dueo del suelo (art. 626, incs. 1 y
2);
2) Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas contra la voluntad del dueo, o sin su
anuencia, todo el tesoro pertenece al propietario del suelo.
El inciso 3 del artculo 626 dice:
En los dems casos, o cuando sean una misma persona el dueo del terreno y el descubridor,
pertenecer todo el tesoro al dueo del terreno.
Al decir en los dems casos, est comprendida la situacin que examinamos.
En el Derecho romano haba otra situacin ms, cuyo desaparecimiento es lamentable para todos los
Ministros de Hacienda... En efecto, el que buscaba un tesoro valindose de artes mgicas, brujeras o
sortilegios reciba como sancin la prdida de lo hallado en favor del Fisco.
2 20 05 5. . L LA A C CA AS SU UA AL LI ID DA AD D D DE EL L D DE ES SC CU UB BR RI IM MI IE EN NT TO O N NO O E ES S R RE EQ QU UI IS SI IT TO O D DE EL L T TE ES SO OR RO O. .
De lo dicho se desprende que, entre nosotros, no hay que tomar en cuenta para calificar el tesoro, el
hecho de si el descubrimiento es fortuito o no. En Chile, el azar o la casualidad del descubrimiento slo tiene
importancia en la atribucin del tesoro, para determinar a quin pertenece.
2 20 06 6. . F FU UN ND DA AM ME EN NT TO O D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O A AL L T TE ES SO OR RO O D DE EL L D DU UE E O O D DE EL L T TE ER RR RE EN NO O E EN N Q QU UE E E ES S H HA AL LL LA AD DO O. .
Despus de haber visto a quin pertenece el tesoro, cabe preguntarse en virtud de qu fundamento
adquiere el propietario del terreno en que el tesoro se encuentra, la porcin que la ley seala.
Para muchos autores, el ttulo es la accesin; pero esta doctrina parece no tener gran asidero en nuestro
Cdigo, porque el tesoro no es una cosa producida por el terreno, y si hubiera de admitirse esta explicacin,
podra el tesoro ser adquirido por el usufructuario. Lo que no sucede, porque se lo prohbe expresamente el
artculo 786.
En realidad, el nico y verdadero fundamento de la adquisicin del tesoro por el propietario es la ley.
Qu razn tuvo la ley para su determinacin? Dcese que son razones de orden histrico: que la
propiedad va transmitindose de padres a hijos, y que si se encuentra un tesoro, seguramente ha sido
enterrado por los antecesores del propietario, resultando justo que disfruten de l los descendientes. Pero si
esta explicacin pudo ser valedera en la Edad Media, en la poca de los mayorazgos, no lo es hoy, en que las
propiedades cambian de dueo muy a menudo, y en que muchas suelen ser de empresas estatales,
cooperativas, sociedades, etc.
Claudio Bufnoir (1832-1898), famoso jurisconsulto francs, cree que el tesoro es un valor sobre el cual
nadie puede justificar derechos. La ley pudo atribuirlo al Estado o al descubridor; pero como se trata de un
don de fortuna, pareci razonable hacer partcipe al dueo, ya que el hecho de la propiedad y el del hallazgo
cooperan en ese resultado. Hay, pues, en su concepto un reparto equitativo.
Sin embargo, algunos autores, como Mauricio Picard, sostienen que el derecho concedido al propietario
es de difcil explicacin.
2 20 07 7. . P PE ER RM MI IS SO O D DE E C CA AV VA AR R E EN N E EL L S SU UE EL LO O P PA AR RA A S SA AC CA AR R D DI IN NE ER RO OS S O O A AL LH HA AJ JA AS S. .
Al dueo de una heredad o de un edificio podr pedir cualquiera persona el permiso de cavar en el suelo
para sacar dinero o alhajas que asegurare pertenecerle y estar escondidos en l; y si sealare el paraje en que
1 10 02 2

estn escondidos y diere competente seguridad de que probar su derecho sobre ellos, y de que abonar todo
perjuicio al dueo de la herededad o edificio, no podr ste negar el permiso ni oponerse a la extraccin de
dichos dineros o alhajas (art. 627).
2 20 08 8. . A AT TR RI IB BU UC CI I N N D DE E L LA AS S C CO OS SA AS S E EN NC CO ON NT TR RA AD DA AS S; ; D DI IS ST TI IN NC CI I N N. .
Encontradas las monedas o alhajas que se buscaban, si el descubridor prueba su dominio sobre ellas, le
sern entregadas; pero si no lo prueba, hay que distinguir si se trata de tesoro o de especies al parecer perdidas.
Si es tesoro, se procede en conformidad al artculo 628, que dice: No probndose el derecho sobre dichos
dineros o alhajas, sern considerados o como bienes perdidos, o como tesoro encontrado en suelo ajeno,
segn los antecedentes y seales. En este segundo caso, deducidos los costos, se dividir el tesoro por partes
iguales entre el denunciador y el dueo del suelo; pero no podr ste pedir indemnizacin de perjuicios, a
menos de renunciar su porcin.
Si por los antecedentes y seales resultare que se trata de especies al parecer perdidas, se aplicarn las
reglas de estas especies, que luego estudiaremos.
2 20 09 9. . M MO ON NU UM ME EN NT TO OS S N NA AC CI IO ON NA AL LE ES S. .
Conviene tener presente la Ley N 17.288, de 4 de febrero de 1970, sobre Monumentos Nacionales.
Segn ella, ninguna persona o corporacin podr hacer en el territorio nacional, excavaciones de
carcter arqueolgico, antropolgico o paleontolgico, sin haber obtenido previamente la correspondiente
autorizacin del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma establecida por el Reglamento. La
infraccin a lo dispuesto en este artculo ser sancionada con una multa de 5 a 10 sueldos vitales, sin perjuicio
del decomiso de los objetos que se hubieren obtenido de dichas excavaciones (art. 22). La reincidencia ser
penada, adems, con prisin de veinte a sesenta das.
D D. . C Ca ap pt tu ur ra a b b l li ic ca a
2 21 10 0. . G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S; ; D DI IF FE ER RE EN NC CI IA A E EN NT TR RE E L LA A G GU UE ER RR RA A T TE ER RR RE ES ST TR RE E Y Y L LA A M MA AR R T TI IM MA A. .
La ltima clase de ocupacin de especies inanimadas es la captura blica (arts. 640 a 642).
La captura blica, en general, es el despojo de los bienes del vencido en provecho del vencedor. Se llama
botn la captura de las cosas muebles en la guerra terrestre, y presa la captura de las naves y de las mercaderas
en el mar.
Antiguamente, se consideraba que la guerra era de pueblo a pueblo y, por ende, se legitimaba todo acto
tendiente a destruir las propiedades pblicas o particulares. Hoy, por el contrario, la guerra es de Estado a
Estado y, por lo mismo, el Derecho Internacional establece que no slo la vida de los ciudadanos debe ser
respetada sino tambin la propiedad particular (Cuarta Convencin de La Haya, art. 46). En consecuencia, en
la guerra terrestre slo pueden ser objeto de captura blica las propiedades del Estado enemigo; no las
privadas. Sin embargo, en las dos ltimas guerras mundiales el principio no fue respetado y se llegaron a
aplicar bienes particulares a fines de reparaciones de guerra.
No rige para la guerra martima la inviolabilidad de la propiedad privada, reconocida en principio para la
guerra terrestre. Los beligerantes tienen el derecho de confiscar como presas a naves mercantes y mercaderas
enemigas e incluso neutrales, bajo ciertas circunstancias. El teatro de la guerra martima es, naturalmente, el
mar; pero es indiferente que la presa sea capturada por fuerzas terrestres o navales, o por una autoridad
portuaria.
Actualmente, el derecho de presa es ejercido por buques de guerra o cruceros auxiliares, o sea, solamente
los Estados pueden ejercer tal derecho. En pocas ya pretritas exista la institucin del corso martimo. Con
este nombre se designa la empresa naval de un particular contra los enemigos de su Estado, realizada con el
permiso y bajo la autoridad de la potencia beligerante, con el exclusivo objeto de causar prdidas al comercio
enemigo y entorpecer al neutral que se relacione con dicho enemigo. El corsario se diferencia del marino
regular en que no percibe estipendio del Estado, sino que se beneficia con el todo o parte de las presas, y
adems porque procede por su exclusiva cuenta y riesgo. Pero la Declaracin Naval de Pars de 1856 aboli el
corso. Hoy da, pues, las presas slo pueden ser hechas por los Estados beligerantes.
1 10 03 3

Hemos dicho que la captura blica en el mar puede recaer sobre los bienes de los particulares, al revs del
principio que impera en la guerra terrestre. Por qu esta diferencia? Se dice que el nico medio de debilitar al
enemigo en la guerra martima es capturando sus buques de comercio, ya que el mar no es susceptible de
ocupacin y slo beneficia al enemigo por el comercio que sus buques realizan al surcarlo; impidiendo ese
comercio, se quiebra su resistencia. Ms an, sin el apresamiento o destruccin de la propiedad privada, la
guerra martima es imposible: En la guerra terrestre siempre se puede forzar al adversario a aceptar el
combate; por el contrario, en la guerra naval, si slo se pudiera atacar a los barcos de guerra y uno de los
beligerantes mantuviera su flota armada detrs de las lneas de minas, la guerra martima desaparecera.
2 21 11 1. . S S L LO O E EL L E ES ST TA AD DO O P PU UE ED DE E I IN NV VO OC CA AR R L LA A C CA AP PT TU UR RA A B B L LI IC CA A. .
El Cdigo Civil se limita a disponer que la captura blica es una forma de ocupacin que slo puede
invocar el Estado. En efecto, el artculo 640 dice: El Estado se hace dueo de todas las propiedades que se
toman en guerra de nacin a nacin, no slo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados y los
nacionales, segn los casos, y dispone de ellas en conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso.
No pueden, pues, los particulares adquirir el dominio de las propiedades enemigas por captura blica.
Este principio est desarrollado en los artculos 641 y 642, y no es sino una consecuencia de que conforme al
Derecho Internacional moderno, la guerra se hace de Estado a Estado, y no de pueblo a pueblo.
2 21 12 2. . P PR RE ES SA AS S H HE EC CH HA AS S P PO OR R B BA AN ND DI ID DO OS S, , P PI IR RA AT TA AS S O O I IN NS SU UR RG GE EN NT TE ES S. .
Si en caso de guerra los particulares (bandidos, piratas o insurgentes) de uno de los Estados beligerantes,
se apoderan en alguna forma de cosas de propiedad de los particulares del otro Estado, no adquieren por eso
el dominio de las cosas, y cualquiera puede recuperarlas para ponerlas a disposicin de su dueo, que eso
significa la expresin represadas que emplea el Cdigo en el artculo 641. Los represadores debern restituir
esas especies a sus dueos, pero tienen derecho a que stos les abonen el premio de salvamento, el cual se
regular por el que en casos anlogos se paga a los apresadores en guerra de nacin a nacin (art. 641).
La misma disposicin se aplica a los bandidos, piratas o insurgentes, que aunque no sea en caso de
guerra, se apoderan de especies ajenas.
Si represadas las especies no aparecieren los dueos a reclamarlas, se proceder como en el caso de las
cosas perdidas; pero los represadores tendrn sobre las propiedades que no fueren reclamadas por sus dueos
en el espacio de un mes, contado desde la fecha del ltimo aviso, los mismos derechos como si las hubieran
apresado en guerra de nacin a nacin (artculo 642).
De manera que la ley no asimila por completo las cosas represadas a las cosas perdidas, porque los
derechos de los represadores son distintos de los derechos que tiene la persona que encuentra un bien
perdido.
2 21 13 3. . L LA A O OC CU UP PA AC CI I N N Y Y L LA A G GU UE ER RR RA A A A R RE EA A. .
Las operaciones militares que tienen por teatro el aire y que se efectan por las aeronaves, carecen de una
reglamentacin positiva forjada en convenciones internacionales. Y la explicacin se encuentra en que dichas
operaciones van encaminadas a la guerra area total. As se viene practicando en forma casi ilimitada desde la
Segunda Guerra Mundial. La teora, con un fundamento de humanidad, predica que los bombardeos areos
deben limitarse a objetivos militares, o sea, como explican los especialistas, a objetivos cuya destruccin total o
parcial constituya para el beligerante una ventaja militar pura (fuerzas y obras militares, usinas de guerra, lneas
de comunicacin o de transporte utilizadas con fines militares. Pero en la prctica el principio siempre ha sido
sobrepasado o, mejor, sobrevolado. De ms est decir que las aeronaves que son abatidas y estn en
condiciones de ser aprovechadas por el vencedor, pasan por captura blica al Estado de ste.
I II II I. . E Es sp pe ec ci ie es s m mu ue eb bl le es s a al l p pa ar re ec ce er r p pe er rd di id da as s y y e es sp pe ec ci ie es s n n u uf fr ra ag ga as s
2 21 14 4. . G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S. .
Para terminar el captulo relativo a la ocupacin, nos resta decir algunas palabras sobre la situacin en
que la ley coloca las cosas al parecer perdidas y a las especies nufragas.
1 10 04 4

Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de la ocupacin porque no son res nullius; pero como el
dueo de estas especies no se conoce, y puede suceder que no se presente a reclamarlas, la ley ha establecido
que despus de realizadas las diligencias necesarias para averiguar quin es el dueo, si ste no se presenta o no
hace valer sus derechos, pueden ser estas cosas adquiridas en la forma que la misma ley indica por las personas
que las han hallado.
2 21 15 5. . D DI IF FE ER RE EN NC CI IA A F FU UN ND DA AM ME EN NT TA AL L E EN NT TR RE E L LA AS S E ES SP PE EC CI IE ES S A AL L P PA AR RE EC CE ER R P PE ER RD DI ID DA AS S Y Y L LA AS S R RE ES S D DE ER RE EL LI IC CT TA AE E. .
Entre las especies al parecer perdidas y las res derelictae, hay una diferencia fundamental: las res
derelictae son cosas que su dueo ha abandonado voluntariamente, para que las haga suyas el primer
ocupante: el propietario ha demostrado manifiestamente su voluntad de desprenderse del dominio de esa
cosa; en cambio la especie perdida es una cosa respecto de la cual su propietario no ha manifestado en forma
alguna la intencin de desprenderse del dominio que tiene sobre ella: su separacin de la cosa es involuntaria.
Una misma cosa puede ser res derelicta y especie al parecer perdida, segn sean las circunstancias en que
el propietario se ha separado de ella. As, si una persona compra un diario, y despus de leerlo lo arroja a la
calle, habr una res derelicta, porque el abandono del diario por el propietario manifiesta el propsito de
desprenderse del dominio. Pero si esa misma persona deja involuntariamente el diario en el omnibus, se
tratar de una especie al parecer perdida, porque no ha habido nimo de desprenderse del dominio. Dentro de
la aplicacin rigurosa de la ley, debieran en este caso hacerse todos los trmites y diligencias que establece el
Cdigo Civil para averiguar el paradero del dueo del diario.
2 21 16 6. . R RE EG GL LA AM ME EN NT TA AC CI I N N D DE EL L C C D DI IG GO O C CI IV VI IL L; ; I IM MP PR RO OP PI IE ED DA AD D. .
El Cdigo Civil reglamenta con gran minuciosidad la situacin de las especies al parecer perdidas, y todo
el procedimiento tiende a cerciorarse si el propietario tuvo o no la intencin de desprenderse de la cosa; pero
mientras la situacin no se halle establecida, la cosa no es considerada como res derelicta.
El Cdigo Civil seala reglas distintas para las especies al parecer perdidas, esto es, las que se pierden en
la tierra, y para las especies nufragas, esto es, las que se pierden en el mar.
Todas las reglas son ms propias del Derecho Administrativo, de la Ley de Municipalidades o de las
Ordenanzas de polica, y as lo ha entendido el Cdigo francs. Sin embargo, nuestro Cdigo, lo mismo que el
sistema de las leyes espaolas, consign al respecto una serie de reglas que constituyen un procedimiento
bastante engorroso y complicado. Estas reglas estn contenidas en los artculos 629 a 639, inclusive.
2 21 17 7. . A AN NI IM MA AL LE ES S Q QU UE E P PU UE ED DE EN N S SE ER R E ES SP PE EC CI IE ES S M MU UE EB BL LE ES S A AL L P PA AR RE EC CE ER R P PE ER RD DI ID DA AS S. .
Segn el seor Alessandri, hay dos categoras de animales que pueden tener la calidad jurdica de especie
mueble al parecer perdida y serles por tanto aplicables las normas de los artculos 629 y siguientes del Cdigo
Civil: a) los animales domsticos, y b) los domesticados mientras conservan la costumbre de volver al amparo
o dependencia del hombre. No pueden ser especie al parecer perdida los animales domesticados que pierden
dicha costumbre, porque, al perderla, retornan a la categora de animales bravos y se convierten en res nullius,
pudiendo hacerlos suyos por ocupacin cualquier persona (art. 607 y 608). Tampoco pueden ser especies
muebles al parecer perdidas los animales bravos o salvajes. En efecto, mientras viven libres e independientes
del hombre, de ms est decir que no son susceptibles de revestir esa condicin, porque a nadie pertenecen y,
por lo mismo, cualquiera puede hacerlos suyos mediante la caza o la pesca. Y si estos animales han llegado a
ser objeto de dominio, tampoco pueden constituir especie mueble al parecer perdida, porque, al recobrar el
animal su libertad natural, o el dueo va en su seguimiento tenindolo a la vista, caso en que adems de
saberse quin es el dueo, el animal, atendidas esas circunstancias, no est perdido ni extraviado, o el dueo
no va en su seguimiento, o, yendo, no lo tiene a la vista, extremos ambos en que el animal recupera su calidad
de res nullius (art. 619 del C. Civil) y, por ende, cualquiera puede apoderarse de l.
No cree el redactor que los dos ltimos extremos sean exactos en todas las hiptesis. Si se trata de
animales completamente extraos al pas y que indudablemente han sido introducidos por determinadas
personas, parece imposible no estimarlos especies al parecer perdidas. Aparece por una plcida calle o en el
tranquilo jardn un hermoso tigre; nadie en Chile pretender adquirir su dominio por la caza, porque es
evidente que en nuestro territorio ese animal nunca ha vivido libre y se ha fugado del cautiverio en que lo tena
su dueo.
1 10 05 5

2 21 18 8. . A AL LC CA AN NC CE E D DE E L LA A D DI IS SP PO OS SI IC CI I N N S SO OB BR RE E E ES SP PE EC CI IE ES S M MU UE EB BL LE ES S A AL L P PA AR RE EC CE ER R P PE ER RD DI ID DA AS S. .
El artculo 629 se refiere a las especies muebles que el propietario ha perdido involuntariamente y que,
por presentar seales de dominio anterior, no pueden ser objeto de la ocupacin, pues no consta la intencin
del dueo de abandonar la cosa. Por eso, el legislador, en presencia de una cosa que tiene seales de dominio
anterior, y que no consta la intencin del dueo de abandonarla, la considera como cosa al parecer perdida, y
establece un largo procedimiento para buscar al propietario. Quedan comprendidas en las disposiciones de los
artculos 629 y siguientes todas las cosas que el dueo haya perdido en accidente fortuito; las monedas, joyas u
otros efectos preciosos que estn sepultados y que sean de fecha reciente, y los que a pesar de ser de fecha
antigua se encuentren en la superficie de la tierra, y, en general, toda cosa que presente seales de dominio
anterior y que no encuadre dentro de ninguna de las categoras de cosas susceptibles de ocupacin.
De acuerdo con un fallo ya centenario de un juzgado de Santiago, las monedas encontradas en un camino
pblico debajo de una piedra deben regirse, en cuanto a su destino, por las disposiciones legales referentes a
cosas perdidas, con las cuales el hecho apuntado tiene ms analoga que con las disposiciones relativas al
tesoro.
2 21 19 9. . P PR RO OC CE ED DI IM MI IE EN NT TO O P PA AR RA A E EN NC CO ON NT TR RA AR R A AL L D DU UE E O O D DE E L LA A C CO OS SA A P PE ER RD DI ID DA A. .
El conjunto de disposiciones a que nos estamos refiriendo, tiene por objeto encontrar al dueo de la cosa
perdida, para que manifieste su voluntad en el sentido de recobrar o abandonar la especie; y en este
procedimiento interviene la autoridad municipal de la comuna en que la especie fue hallada.

El procedimiento que debe seguirse con las especies perdidas en tierra est determinado en los artculos
629 a 634 del Cdigo Civil. A continuacin nos referimos a ellos.
2 22 20 0. . P PU UE ES ST TA A A A D DI IS SP PO OS SI IC CI I N N D DE E S SU U D DU UE E O O D DE E L LA A E ES SP PE EC CI IE E A AL L P PA AR RE EC CE ER R P PE ER RD DI ID DA A; ; E EN NT TR RE EG GA A D DE E L LA A
E ES SP PE EC CI IE E A A L LA A M MU UN NI IC CI IP PA AL LI ID DA AD D R RE ES SP PE EC CT TI IV VA A; ; A AV VI IS SO OS S E EN N L LO OS S D DI IA AR RI IO OS S. .
Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, debe ponerse a disposicin de su dueo; y no
presentndose nadie que pruebe ser suya, ha de entregarse a la autoridad competente (Municipalidad de la
comuna en que se encontr la especie), la cual debe dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o de la
capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere. El aviso ha de designar el gnero
y calidad de la especie, el da y lugar del hallazgo. Si no aparece el dueo, debe darse este aviso por tercera vez,
mediando treinta das de un aviso a otro (art. 629).
2 22 21 1. . V VE EN NT TA A D DE E L LA A E ES SP PE EC CI IE E E EN N P P B BL LI IC CA A S SU UB BA AS ST TA A; ; D DE ED DU UC CC CI IO ON NE ES S D DE EL L P PR RE EC CI IO O O OB BT TE EN NI ID DO O; ; E EN NT TR RE E
Q QU UI I N NE ES S S SE E R RE EP PA AR RT TE E E EL L S SA AL LD DO O. .
Si en el curso del mes subsiguiente al ltimo aviso no se presenta persona que justifique su dominio, se
vende la especie en pblica subasta, deducindose del producto las expensas de aprensin, conservacin y
dems que incidieren; y el remanente se divide por partes iguales entre la persona que encontr la especie y la
Municipalidad respectiva (art. 630).
La ley de Rentas Municipales contenida en el Decreto ley No. 3.063, publicado en el Diario Oficial de 29
de diciembre de 1979, dispone en su artculo 44: Son rentas varias de las Municipalidades todos aquellos
ingresos ordinarios de las mismas no especificados especialmente, y entre otros, los que siguen: 3. Precio de
las especies encontradas o decomisadas, o de animales aparecidos y no reclamados por sus dueos. El plazo
para reclamar las especies encontradas o los animales desaparecidos ser de un mes, contado desde la fecha en
que hubieren llegado a poder de la Municipalidad. Si dentro de los seis meses siguientes a la fecha del remate,
el dueo de la especie perdida o del animal aparecido los reclamare, la Municipalidad estar obligada a
entregarle el valor que hubiere obtenido en el remate, deducidos los costos ocasionados.
El artculo 45 del mismo cuerpo legal dice: En los remates que deban realizarse para vender bienes en
subasta pblica, tales como los objetos perdidos o decomisados, los animales aparecidos u otros activos que
corresponda liquidar, intervendr como Martillero el Tesorero Comunal, Tesorero Municipal o Martillero
pblico que la Municipalidad designe.
1 10 06 6

2 22 22 2. . O OM MI IS SI I N N D DE E L LA AS S D DI IL LI IG GE EN NC CI IA AS S S SE E A AL LA AD DA AS S P PA AR RA A E EN NC CO ON NT TR RA AR R A AL L D DU UE E O O D DE E L LA A C CO OS SA A P PE ER RD DI ID DA A; ;
S SA AN NC CI IO ON NE ES S. .
Si el descubridor no ejecuta las diligencias indicadas en el Cdigo Civil, pierde su opcin en beneficio de
la Municipalidad, y aun queda sujeto a la accin de perjuicios, y segn las circunstancias, a la pena de hurto
(art. 631).
Las disposiciones que fijan las penas para el caso en que el encubridor no practica estas diligencias, estn
en los artculos 448 y 494 del Cdigo Penal.
2 22 23 3. . D DE ER RE EC CH HO OS S D DE EL L D DU UE E O O D DE E L LA A E ES SP PE EC CI IE E P PE ER RD DI ID DA A Y Y D DE EL L D DE EN NU UN NC CI IA AD DO OR R. .
Si aparece el dueo antes de subastada la especie, le ser restituida, pagando las expensas, y lo que a ttulo
de salvamento adjudicare la autoridad competente al que encontr y denunci la especie. Si el dueo hubiere
ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegir entre el premio de salvamento y la recompensa
ofrecida (art. 632).
Subastada la especie, se mirar como irrevocablemente perdida para el dueo (art. 633).
Si la especie fuere corruptible o su custodia y conservacin dispendiosas podr anticiparse la subasta, y el
dueo, presentndose antes de expirar el mes subsiguiente al ltimo aviso, tendr derecho al precio, deducidas,
como queda dicho, las expensas y el premio de salvamento (art. 634).
Llmase especie corruptible la que puede echarse a perder, daarse, corromperse, pudrirse.
2 22 24 4. . D DI IS SP PO OS SI IC CI IO ON NE ES S E ES SP PE EC CI IA AL LE ES S. .
Sobre las disposiciones del Cdigo Civil prevalecen las disposiciones de carcter especial (arts. 4. y 13).
As, respecto a las especies al parecer perdidas, prevalecen sobre las disposiciones estudiadas algunas leyes
especiales, como las relativas a ferrocarriles y aduanas.
En cuanto a los objetos encontrados en los ferrocarriles, rige el artculo 96 del Decreto Supremo N.
1.157, de 13 de julio de 1931, que fij el texto definitivo de la Ley sobre Ferrocarriles.
Sobre mercaderas abandonadas en las aduanas, la normativa se encuentra en la Ordenanza de Aduanas
(texto definitivo de sta se halla fijado en el Decreto con Fuerza de Ley No. 39, de 13 de octubre de 1982, del
Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 13 de abril de 1983, arts. 141 a 175).
2 22 25 5. . E ES SP PE EC CI IE ES S N N U UF FR RA AG GA AS S. .
Las especies nufragas han sido definidas como aquellas que proceden de alguna nave que naufraga en las
costas de la Repblica, o que el mar arroja a ellas, y que consisten en fragmentos de un buque o efectos
pertenecientes al aparejo o carga de un buque; y las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave
en la tempestad o por temor de naufragio, de apresamiento de enemigos, piratas, insurgentes, etc.
Generalmente, se consideran especies nufragas: 1. las naves, sus efectos muebles, su aparejo y carga,
que se encuentren a la deriva en la superficie de las aguas, o que hayan sido arrojadas a las playas del mar, ros
o lagos; 2. cualquiera especie que aisladamente se encuentre en las playas, aun cuando primitivamente haya
constituido parte de una nave, su aparejo o carga; 3. cualquier objeto cado al mar, ros o lagos, durante
faenas de carga o de descarga, o en cualquiera otra ocasin.
Rigen las especies nufragas los artculos 635 a 639 inclusive, en la parte no modificada por leyes
especiales, como la Ley de Navegacin, y otras que establecen las normas conforme a las cuales debe
efectuarse la extraccin de especies nufragas.
2 22 26 6. . D DE EN NU UN NC CI IA A A A L LA A A AU UT TO OR RI ID DA AD D C CO OM MP PE ET TE EN NT TE E. .
Si naufragare algn buque en las costas de la Repblica, o si el mar arrojare a ellas fragmentos de un
buque, o efectos pertenecientes, segn las apariencias, al aparejo o carga de un buque, las personas que lo vean
o sepan deben denunciar el hecho a la autoridad competente, asegurando entre tanto los efectos que sea
posible salvar para restituirlos a quien de derecho corresponda (C. Civil, art. 635, inc. 1.). La autoridad a que
se refiere el precepto es la autoridad martima respectiva.
Los que se apropian de alguna especie nufraga quedan sujetos a la accin de perjuicios y a la pena de
hurto (C. Civil, art. 635, inc. 2.).
1 10 07 7

2 22 27 7. . R RE ES ST TI IT TU UC CI I N N D DE E L LA AS S E ES SP PE EC CI IE ES S A AL L D DU UE E O O; ; G GR RA AT TI IF FI IC CA AC CI I N N. .
Para saber qu se hace con las especies, hay que distinguir si el dueo se presenta o no a reclamarlas. Si se
presenta, le sern entregadas por la autoridad que haya dirigido el salvamento y, por su parte, el propietario
deber pagar las expensas o gastos del salvamento, y la gratificacin que la autoridad que dirigi el salvamento
asigne a las personas que hayan cooperado a l (arts. 636 y 638). Si no se produce acuerdo sobre el monto de
esta gratificacin, ser ella en definitiva fijada por el juez de comercio, pero en ningn caso podr exceder de
la mitad del valor de las especies. Si slo la autoridad ha intervenido en el salvamento, no habr lugar a
gratificacin alguna (art. 638).
2 22 28 8. . D DE ES ST TI IN NO O D DE E L LA A E ES SP PE EC CI IE E N N U UF FR RA AG GA A C CU UA AN ND DO O N NO O S SE E P PR RE ES SE EN NT TA A E EL L D DU UE E O O A A R RE EC CL LA AM MA AR RL LA A. .
Si no se presenta el dueo a reclamar las especies nufragas, se procede a la publicacin de tres avisos por
diarios, mediando quince das de un aviso a otro; y en lo dems se procede como en las especies al parecer
perdidas (art. 637). En lugar de la Municipalidad, toda la tramitacin corre a cargo de la autoridad martima
respectiva.
2 22 29 9. . R RE ES ST TO OS S N N U UF FR RA AG GO OS S. .
Sobre esta materia contiene normas la Ley de Navegacin contenida en el Decreto Ley N 2.222, de
1978, publicado en el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978 (arts. 132 a 141).

Cuando dentro de las aguas sometidas a jurisdiccin nacional o en ros y lagos navegables se hunde o
vara una nave, aeronave o artefacto que, a juicio de la autoridad martima, constituye un peligro o un
obstculo para la navegacin, la pesca, la preservacin del medio ambiente u otras actividades martimas o
ribereas, dicha autoridad debe ordenar al propietario, armador u operador que tome las medidas apropiadas
para iniciar, a su costa, su inmediata sealizacin y su remocin o extraccin, hasta concluirla dentro del plazo
que se le fije. Estas faenas incluyen la carga, cuyos propietarios se notifican por dos avisos que se publican, en
das distintos, en el diario que indique la autoridad martima respectiva. Si el propietario, armador u operador
no inicia o concluye la faena en el plazo prescrito, se entienden abandonadas las especies y a aqullos se les
aplica una multa que la ley seala. La autoridad martima est adems facultada para proceder a la operacin de
remocin o para vender la nave, aeronave o artefacto, su carga y los restos, por medio de propuestas pblicas
o privadas. Lo anterior es sin perjuicio de otros apremios, arraigos o embargos, respecto de la persona o de los
bienes del propietario, armador u operador, para obtener el cabal cumplimiento de la resolucin de la
autoridad martima que ordena el retiro, extraccin, despeje o limpieza del rea. Las obligaciones que
conforme a lo dicho correspondan al propietario, armador u operador son siempre solidarias entre ellos. Las
reglas anteriormente sealadas se aplican asimismo en el caso de naves, artefactos navales, aeronaves u otras
especies que estn a la deriva, pudiendo disponerse su hundimiento si fuere necesario (art. 132). En caso de
urgencia, la autoridad martima est facultada para proceder por cuenta y cargo del propietario o armador de la
nave, aeronave o artefacto, al retiro, despeje y saneamiento del rea (art. 134).

Cuando la especie no est en el caso de ser removida o extrada inmediatamente, el propietario dispone
del plazo de un ao, a contar de la fecha del siniestro, para iniciar la remocin, dando aviso a la autoridad
martima. La remocin debe efectuarse en los trminos que seale el director General del Territorio Martimo
y de la Marina Mercante y en el plazo mximo de un ao, a contar de la fecha en que se indique que deben
iniciarse las faenas. Expirado este ltimo plazo, la nave se entiende abandonada, y pasa a dominio del Estado.
La Direccin mencionada puede conceder el derecho a cualquier particular que se interese en extraer los
restos, en las condiciones que seale el reglamento (art. 135).

La Ley de Navegacin determina los dems pormenores relativos a la materia, pormenores que se
estudian en el Derecho Martimo.



1 10 08 8

CAPITULO VI
D DE E L LA A A AC CC CE ES SI IO ON N

1 1. . G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S
2 23 30 0. . C CO ON NC CE EP PT TO O L LE EG GA AL L. .
El Cdigo Civil define la accesin como un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a
serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella (art. 643).
Puesto que este artculo no distingue, la accesin es un modo de adquirir de todo lo que se junta a una
cosa, sea natural, sea artificialmente. El hecho material que produce el efecto jurdico de operar la adquisicin
del dominio, es la unin de una cosa a otra, y como este fenmeno slo es posible en las cosas corporales, la
accesin es un modo de adquirir que slo se aplica a estas cosas.
2 23 31 1. . E ES SP PE EC CI IE ES S D DE E A AC CC CE ES SI I N N. .
Tradicionalmente la accesin se divide en accesin discreta y accesin continua.
a) La accesin discreta, llamada tambin por produccin o accesin de frutos, es la que deriva del mismo
cuerpo o cosa-madre por medio de nacimiento o produccin; se manifiesta en la generacin de los productos
o frutos.
b) La accesin continua, llamada tambin por unin o accesin propiamente tal, es la que resulta de la
agregacin de dos o ms cosas diferentes que, luego de unidas, forman un todo indivisible. Ejemplo: con
materiales propios se edifica en suelo ajeno.
La accesin continua puede ser mobiliaria o inmobiliaria, segn se realice en beneficio de una cosa
mueble o inmueble.
Tambin puede ser natural o artificial: la primera es debida a la fuerza de la naturaleza; la artificial o
industrial, a la mano del hombre.
Algunos distinguen una tercera especie de accesin continua, la mixta. Denominan as a la que procede
de la naturaleza y de la industria o trabajo humano conjuntamente: plantacin, siembra. Se ha observado,
empero, que esta divisin es superflua, inexacta e intil, pues a lo que debe atenderse es al agente inicial que
provoca la accesin continua; y, consideradas las cosas en esta forma, es evidente que la siembra y la
plantacin son accesiones industriales.
2 23 32 2. . A A) ) F FU UN ND DA AM ME EN NT TO O. .
a) Una parte de la doctrina estima que toda accesin, sea discreta o continua, tiene por fundamento el
principio jurdico de que lo accesorio sigue a lo principal.
b) Otra parte de la doctrina considera que, fuera de este vago principio, cada una de las dos especies de
accesin tiene una razn de ser y una naturaleza propia. El fundamento de la accesin discreta sera el mismo
del derecho de propiedad: si las cosas pertenecen a los hombres es por las utilidades y productos que de ellas
pueden obtener. La accesin continua se justificara por una consideracin prctica y otra racional o jurdica.
La primera consistira en ser ms ventajosa la atribucin de la cosa nueva al dueo de la principal que no la
admisin de un estado de condominio, que sera siempre antieconmico, mxime cuando puede ser satisfecha
la equidad, concediendo al propietario de la cosa accesoria una compensacin pecuniaria. La consideracin
racional o jurdica dice que cuando la unin de las cosas es entera y completa, una y otra han desaparecido,
puesto que han perdido su individualidad anterior, y no habiendo, por consiguiente, ms una res nova (cosa
nueva), es natural atribuirla al propietario de la anterior cosa ms importante, ya que son los caracteres de ella
los que dominan el objeto nuevo.
1 10 09 9

2 23 33 3. . B B) ) N NA AT TU UR RA AL LE EZ ZA A J JU UR R D DI IC CA A. .
El problema de la naturaleza jurdica de la accesin consiste en determinar si es verdaderamente un modo
de adquirir y crea una relacin jurdica nueva, o si, por el contrario, se trata de una simple facultad o extensin
del dominio, que nada nuevo crea, sino que simplemente prolonga la misma relacin jurdica de la propiedad.
a) Algunos piensan que toda accesin, sea continua o discreta, es un modo de adquirir. Nuestro Cdigo
sigue este punto de vista, pues dice que la accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa
pasa a serlo de lo que ella produce (accesin discreta), o de lo que se junta a ella (accesin continua) (art. 643).
b) Otros estiman que toda accesin es una simple facultad o extensin del dominio. Tratndose de la
accesin discreta, el dominio preexistente, el de la cosa-madre, por el hecho de la produccin de frutos, se
ampla y extiende a stos; y tratndose de la accesin continua, si bien hace adquirir una propiedad nueva,
parece que predomina el aspecto extensivo de la propiedad preexistente. Y esto ltimo afirman los
partidarios de la tesis en examen por las siguientes razones: 1) porque el que adquiere una cosa por accesin,
la adquiere en virtud y como consecuencia del dominio que tena sobre la otra; 2) porque la cosa accesoria
pierde su individualidad al unirse con la principal; y 3) porque la adquisicin de la cosa accesoria no depende
de un nuevo ttulo, de una nueva causa legal que invista de aquel derecho, sino que es el ttulo mismo de
propiedad de la cosa principal el que somete la accesoria al derecho de la misma persona.
c) Finalmente, muchos autores dan una solucin eclctica. Dicen que slo la accesin continua es un
verdadero modo de adquirir; la accesin discreta es una simple facultad del dominio, el ejercicio de la facultad
de goce, que habilita al dueo de una cosa para apropiarse los productos y frutos que ella genera.
La accesin discreta no sera modo de adquirir alguno ni constituira propiamente una accesin. Esta
implica que una cosa pierde su existencia identificndose con otra, y la accesin discreta o por produccin
supone todo lo contrario, esto es, que una cosa nueva, el producto o el fruto, adquiera existencia propia al
destacarse o separarse de la cosamadre de que formaba parte. El que es dueo de una cosa se haga tambin
dueo de las cosas que ella produce representa slo el ejercicio de la facultad de goce que contiene el derecho
de dominio y, por tanto, resulta intil invocar un ttulo nuevo para justificar la adquisicin de la propiedad
sobre los frutos y productos.
La accesin continua es un modo de adquirir porque el propietario de la cosa principal adquiere el
dominio de la accesoria por efecto de la unin de sta a aqulla; hay una adquisicin nueva como consecuencia
de la accesin.
2 23 34 4. . L LA A A AC CC CE ES SI I N N C CO OM MO O M MO OD DO O D DE E A AD DQ QU UI IR RI IR R O OR RI IG GI IN NA AR RI IO O. .
La accesin es un modo originario de adquirir, porque las cosas accesorias no han tenido antes dueo, o,
si lo han tenido, el dueo de la cosa principal no adquiere la cosa accesoria a consecuencia de un traspaso que
el propietario le haga. La prueba ms evidente de que el dominio que se adquiere por la accesin no es una
consecuencia del traspaso de un dominio anterior, est en que el usufructo y la hipoteca se extienden a los
aumentos que experimente la finca usufructuada o hipotecada. Esto prueba que el dominio que se adquiere
por la accesin no es sino una consecuencia del dominio que se tiene sobre la cosa principal; si as no fuera, la
hipoteca y el usufructo no podran hacerse extensivos a estos aumentos, porque el acuerdo o contrato no los
incluy.
2 2. . L LA AS S D DI IV VE ER RS SA AS S C CL LA AS SE ES S D DE E A AC CC CE ES SI IO ON N
I I. . A Ac cc ce es si i n n d de e f fr ru ut to os s
2 23 35 5. . L LA A A AC CC CE ES SI I N N D DE E F FR RU UT TO OS S N NO O E ES S M MO OD DO O D DE E A AD DQ QU UI IR RI IR R N NI I E ES S A AC CC CE ES SI I N N. .
La accesin de frutos, de acuerdo con el espritu y letra del Cdigo, es el modo de adquirir lo que la cosa
produce. Esto est muy lejos de ser un modo de adquirir y de ser accesin. En efecto, mientras los frutos
estn adheridos a la cosa que los produce no hay accesin, porque forman parte de la cosa misma, y si el
dueo de la cosa lo es de los frutos, no lo es por accesin, sino porque forman parte de la cosa, de la misma
manera que el dueo del tintero lo es de la tapa, porque sta forma parte del tintero, y lo mismo que el dueo
de casa lo es de los postigos, porque forman parte de la casa. En seguida, la utilidad de los frutos se obtiene
separndolos de la cosa que los produce y desde el momento que se separan, deja de haber accesin, deja de
1 11 10 0

haber acrecimiento o aumento de la cosa principal. De manera que pendientes los frutos no hay accesin,
porque los frutos forman parte integrante de la cosa principal, y separados, es un absurdo, es contrario al
sentido comn pretender que haya accesin. Sin embargo, el Cdigo Civil, en su artculo 643, considera que el
propietario adquiere los frutos por accesin.
2 23 36 6. . P PR RO OD DU UC CT TO OS S Y Y F FR RU UT TO OS S. . E EL L C C D DI IG GO O C CI IV VI IL L C CH HI IL LE EN NO O D DI IC CE E Q QU UE E L LO OS S P PR RO OD DU UC CT TO OS S D DE E L LA AS S C CO OS SA AS S
S SO ON N F FR RU UT TO OS S N NA AT TU UR RA AL LE ES S O O C CI IV VI IL LE ES S ( (A AR RT T. .6 64 43 3) ). .
Sostienen algunos que esta disposicin importa confundir productos y frutos. Estos seran aquellas cosas
que, peridicamente y sin alteracin sensible de su sustancia, produce otra cosa, llamada cosa-productora o
cosa-madre. Los productos, en cambio, seran aquellas cosas que derivan de la cosa-madre, pero sin
periodicidad o con disminucin de la sustancia de esta ltima (por ejemplo, las piedras sacadas de una
cantera).
Caracteres comunes de frutos y productos seran su accesoriedad y su utilidad, pues unos y otros
representan un inters econmico no principal. Notas diferenciales seran la periodicidad de los frutos y el que
la produccin de stos deje sensiblemente intacta a la cosa-productora o la fuerza generatriz de ella.
Pero hay autores que afirman que la disposicin segn la cual los productos son frutos, no representa una
confusin sino la traduccin legal del significado gramatical y amplio de la palabra frutos (utilidad o provecho
de una cosa). La Corte Suprema ha adherido a esta concepcin al declarar que el artculo 643 dice que los
productos de las cosas son frutos, sin atender a si las cosas mismas disminuyen o no de valor al dar su
producto; en consecuencia, el caliche es fruto minero.
2 23 37 7. . D DO OC CT TR RI IN NA AS S S SO OB BR RE E E EL L C CO ON NC CE EP PT TO O D DE E F FR RU UT TO OS S. .
El concepto de fruto es controvertido; no tiene una caracterizacin unnime entre los juristas.
Segn la doctrina clsica, fruto es todo lo que una cosa produce y reproduce peridicamente (aunque los
perodos no sean fijos sino irregulares) y sin alteracin de su sustancia. Ejemplos: frutos de los rboles, flores,
maderas de los bosques explotados de un modo racional que permita su reproduccin, las cras de los
animales, etc.
Otra doctrina construye el concepto de frutos con tres elementos: la periodicidad, la conservacin de la
sustancia de la cosa-madre y la observancia del destino econmico de sta. Fruto sera todo producto o
utilidad que constituye el rendimiento peridico de la cosa conforme a su destino econmico y sin alteracin
de su sustancia.
Esta ltima doctrina es la hoy ms comnmente aceptada, pero tambin ha sido objeto de crticas que
han dado por resultado la formulacin de otros varios conceptos, cuyo estudio puede hacerse en monografas
especiales.
De acuerdo con las dos doctrinas que hemos mencionado, las minas se consideran productos, y no
frutos, porque la produccin y reproduccin no son peridicas y porque su extraccin, lejos de dejar inclume
la sustancia de la cosa (mina), la va agotando y destruyendo. Sin embargo, desde el Derecho romano clsico el
concepto de fruto se extiende a aquellas producciones que, como la de las minas, con su repeticin por un
largo perodo mellan y pueden agotar la sustancia de la cosa. Hoy este punto est sujeto a controversia.
Nuestra Corte Suprema ha sostenido el concepto romano. Ya hemos visto que declar que el caliche es fruto
minero. En otra sentencia resolvi que los minerales que se extraen de las minas tienen, conforme a la ley, el
carcter de frutos naturales, carcter que revisten tambin prcticamente, ya que segn el artculo 784 del
Cdigo Civil el usufructuario de minas no es responsable de la disminucin de ellas que se produzca a causa
de la explotacin.
2 23 38 8. . I IM MP PO OR RT TA AN NC CI IA A D DE E L LA A C CA AL LI IF FI IC CA AC CI I N N D DE E L LO OS S P PR RO OD DU UC CT TO OS S. .
La calificacin de los productos tiene importancia para saber a quin pertenecen, cuando han de
corresponder a otra persona que al dueo de la cosa que los produce, porque la regla general es que slo
pueden reclamarse los frutos. As, el artculo 526 dice que el tutor o curador tendr en recompensa de su
trabajo la dcima parte de los frutos de los bienes del pupilo que administra; y el artculo 537 dispone que en
general no se contarn entre los frutos de que debe deducirse la dcima, las materias que separadas no
renacen, ni aquellas cuya separacin deteriora el fundo o disminuye su valor: por consiguiente dice este
1 11 11 1

artculo, no se contar entre los frutos la lea o madera que se vende, cuando el corte no se hace con la
regularidad necesaria para que se conserven en un ser los bosques y arbolados.
Una cosa anloga veremos al estudiar el usufructo y el arrendamiento, pues el colono slo tiene derecho
para servirse de los frutos.
2 23 39 9. . C CL LA AS SI IF FI IC CA AC CI I N N D DE E L LO OS S F FR RU UT TO OS S; ; I IM MP PO OR RT TA AN NC CI IA A D DE E E EL LL LA A. . S SE EG G N N E EL L A AR RT T C CU UL LO O 6 64 43 3, , L LO OS S F FR RU UT TO OS S
S SO ON N N NA AT TU UR RA AL LE ES S O O C CI IV VI IL LE ES S. .
En Derecho tiene importancia esta distincin para determinar cmo se adquieren por persona distinta
que el propietario, y desde qu momento pertenecen a terceros. As, al tratar del usufructo, veremos que los
frutos civiles se devengan da por da, de tal manera que el usufructuario de una cosa arrendada, y cuya renta
se paga mensualmente, no tiene derecho a percibir la renta de todo un mes, si durante l no ha sido
usufructuario sino por algunos das. Percibir nicamente la porcin correspondiente a los das en que hubiere
tenido tal derecho.
2 24 40 0. . I I) ) F FR RU UT TO OS S N NA AT TU UR RA AL LE ES S; ; C CA AT TE EG GO OR R A AS S. .
Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana (art. 644).
Los frutos naturales comprenden, pues, a los naturales propiamente tales (o sea, los espontneamente
producidos por una cosa) y a los frutos industriales (es decir, los que produce una cosa con la ayuda de la
industria humana, como el vino).
2 24 41 1. . E ES ST TA AD DO OS S E EN N Q QU UE E P PU UE ED DE EN N E EN NC CO ON NT TR RA AR RS SE E L LO OS S F FR RU UT TO OS S N NA AT TU UR RA AL LE ES S. .
Los frutos naturales pueden encontrarse pendientes, percibidos o consumidos. Dice el artculo 645: Los
frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhieren todava a la cosa que los produce, como las
plantas que estn arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido separados de ellas.
Frutos naturales percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva, como las maderas cortadas,
las frutas y granos cosechados, etc.; y se dicen consumidos cuando se han consumido verdaderamente o se
han enajenado.
Esta clasificacin no tiene ninguna importancia respecto al propietario de la cosa; nicamente la tiene
respecto de terceros, porque stos slo se hacen dueos de los frutos mediante su percepcin.
2 24 42 2. . I II I) ) F FR RU UT TO OS S C CI IV VI IL LE ES S; ; C CO ON NC CE EP PT TO O. .
Frutos civiles son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa como equivalente del uso o
goce que de ella se proporciona a un tercero merced a una relacin jurdica. Los frutos civiles representan para
el propietario el derecho de goce de la cosa porque representan los frutos que l habra obtenido si hubiera
explotado personalmente esa cosa; de manera que los frutos civiles no son producidos por la cosa misma, no
salen de la cosa, sino que son producidos con ocasin de la cosa. Ejemplo tpico de frutos civiles son los
precios o rentas de los arrendamientos. Son tambin frutos civiles, segn el artculo 647, los cnones o
pensiones (se llama canon el inters que produce el capital acensuado conforme al artculo 2022); los intereses
de capitales exigibles,122 entendiendo por tales aquellos respecto de los cuales el propietario conserva el
derecho de reembolso, como en el caso del prstamo y del mutuo, o del precio de una venta a plazo; y,
finalmente, son tambin frutos civiles los intereses de capitales impuestos a fondo perdido, que son aquellos
que una persona entrega a otra, que los adquiere definitivamente, sin ms obligacin que la de pagar una
pensin cada cierto tiempo, como en el caso del censo vitalicio y de la renta vitalicia.
2 24 43 3. . F FR RU UT TO OS S C CI IV VI IL LE ES S P PE EN ND DI IE EN NT TE ES S Y Y P PE ER RC CI IB BI ID DO OS S. . L LO OS S F FR RU UT TO OS S C CI IV VI IL LE ES S S SE E D DI IV VI ID DE EN N E EN N P PE EN ND DI IE EN NT TE ES S Y Y
P PE ER RC CI IB BI ID DO OS S. .
Son pendientes mientras se deben, y son percibidos desde que se cobran (art. 647), es decir, desde que se
reciben, desde que se obtiene su pago.
1 11 12 2

2 24 44 4. . F FR RU UT TO O D DE EV VE EN NG GA AD DO O. .
Es aquel al cual se ha adquirido derecho por cualquier ttulo.123
2 24 45 5. . P PR RI IN NC CI IP PI IO O A A Q QU UE E E ES ST T S SU UJ JE ET TO O E EL L D DO OM MI IN NI IO O D DE E L LO OS S F FR RU UT TO OS S; ; E EX XC CE EP PC CI IO ON NE ES S. .
De acuerdo con el artculo 646, que es aplicable tanto a los frutos civiles como a los naturales, segn
resulta del artculo 648, los frutos pertenecen al dueo de la cosa que los produce por el solo hecho de su
produccin. De ah que en este caso no pueda hablarse de accesin, porque el propietario es dueo de los
frutos por el solo hecho de ser dueo de la cosa.
Sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero, sea en virtud de una disposicin
expresa de la ley, sea en virtud de un hecho voluntario del propietario. Pueden citarse como casos en que los
frutos pertenecen a otra persona que el dueo por mandato de la ley, los usufructos legales, el caso del
poseedor de buena fe que hace suyos los frutos; y como casos en que se produce una misma situacin a
consecuencia de un hecho voluntario del propietario, el del arrendamiento, el usufructo voluntario, la
anticresis.
I II I. . A Ac cc ce es si i n n c co on nt ti in nu ua a
2 24 46 6. . C CU U N ND DO O T TI IE EN NE E L LU UG GA AR R. .
La accesin continua, o propiamente tal, tiene lugar cuando se unen dos o ms cosas de diferentes
dueos en forma que, una vez unidas, constituyen un todo indivisible. En este caso, a virtud del principio de
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueo de la cosa principal se hace dueo de la cosa
accesoria. Aqu s que la accesin es un modo de adquirir, porque el propietario de la cosa principal llega a ser
dueo de la accesoria precisamente por efecto de la accesin; hay aumento de la propiedad por efecto de una
adquisicin nueva.
2 24 47 7. . C CL LA AS SE ES S. . L LA A A AC CC CE ES SI I N N P PR RO OP PI IA AM ME EN NT TE E T TA AL L P PU UE ED DE E S SE ER R D DE E T TR RE ES S C CL LA AS SE ES S: :. .
A. Accesin de inmueble a inmueble o natural;.
B.Accesin de mueble a inmueble o industrial, y
C. Accesin de mueble a mueble.

A A. . A Ac cc ce es si i n n d de e i in nm mu ue eb bl le e a a i in nm mu ue eb bl le e o o n na at tu ur ra al l
2 24 48 8. . E ES SP PE EC CI IE ES S. .
La accesin natural se llama tambin accesin del suelo y puede ser de cuatro especies:
1) Aluvin;
2) Avulsin;
3) Mutacin del lveo de un ro o divisin de ste en dos brazos que no vuelven a juntarse, y
4) Formacin de nueva isla.

Esta especie de accesin est reglamentada por las disposiciones de los artculos 649 a 656 inclusive.
1 1) ) A Al lu uv vi i n n
2 24 49 9. . C CO ON NC CE EP PT TO O. .
Se llama aluvin el aumento que recibe la ribera de la mar o de un ro o lago por el lento e imperceptible
retiro de las aguas (art. 649).

El terreno de aluvin se forma por los sedimentos que el agua va depositando y hace que sta vaya poco
a poco alejndose de su primitiva ribera.
1 11 13 3

2 25 50 0. . R RE EQ QU UI IS SI IT TO OS S C CO ON NS ST TI IT TU UT TI IV VO OS S D DE E A AL LU UV VI I N N. .
De la definicin se desprende que para que haya aluvin es preciso que concurran los requisitos
siguientes:

a) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Si el retiro de las aguas es violento, no hay aluvin;
puede haber mutacin del curso de un ro o nueva isla, o retiro del mar, segn los casos. Por la misma razn,
el terreno quitado al mar o a un ro por medio de obras de ingeniera tampoco es aluvin.
b) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, porque si el terreno es
ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no es aluvin, sino parte del lecho del ro o del mar, segn
sea el caso. De ah que el artculo 650, en su inciso 2, diga: El suelo que el agua ocupa y desocupa
alternativamente en sus creces y bajas peridicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no accede mientras
tanto a las heredades contiguas.

El Cdigo Civil confunde los trminos ribera y cauce; pero el Cdigo de Aguas dej en claro que no hay
sinonimia y que los conceptos son diferentes. Este ltimo Cdigo dice que lveo o cauce natural de una
corriente de uso pblico es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas
peridicas (art. 30, inc. 1) y que son riberas o mrgenes las zonas laterales que lindan con el lveo o cauce
(art. 33). El suelo del lveo o cauce natural es de dominio pblico y no accede mientras tanto a las heredades
contiguas; pero los propietarios riberanos, conforme al Cdigo de Aguas, pueden aprovechar y cultivar ese
suelo en las pocas en que no est ocupado por las aguas (art. 30, inc. 2). Por propietarios riberanos se
entiende a los dueos de las heredades atravesadas por los cauces por donde corren las aguas o que
deslindan con ellos.
2 25 51 1. . A A Q QU UI I N N P PE ER RT TE EN NE EC CE E E EL L T TE ER RR RE EN NO O D DE E A AL LU UV VI I N N. .
El terreno de aluvin pertenece a los propietarios riberanos, lo que el legislador ha establecido como una
compensacin por el riesgo que ellos corren por el hecho de ser colindantes con el agua. Adems, quiere la ley
evitar que los propietarios riberanos, a quienes el hecho de serlo les reporta beneficio, se vean privados de l
por un hecho natural.
Este principio general est consagrado en el artculo 650, inciso 1: El terreno de aluvin accede a las
heredades riberanas dentro de sus respectivas lneas de demarcacin, prolongadas directamente hasta el agua;
pero en puertos habilitados pertenecer al Estado.
Es decir, los propietarios riberanos de un mar, de un ro o de un lago adquieren por accesin el terreno
de aluvin, excepto en los puertos habilitados, donde el terreno de aluvin pertenece al Estado.

Para determinar los lmites de la parte del terreno de aluvin que accede a cada heredad, se prolongan las
respectivas lneas de demarcacin directamente hasta el agua. Pero puede suceder que prolongadas estas lneas
se corten una a otra antes de llegar al agua. En tal caso, tiene aplicacin la regla del artculo 651, que dice:
Siempre que prolongadas las antedichas lneas de demarcacin, se corten una a otra, antes de llegar al agua, el
tringulo formado por ellas y por el borde del agua, acceder a las dos heredades laterales; una lnea recta que
lo divida en dos partes iguales, tirada desde el punto de interseccin hasta el agua, ser la lnea divisoria entre
las dos heredades.
2 2) ) A Av vu ul ls si i n n
2 25 52 2. . D DE EF FI IN NI IC CI I N N. . O OT TR RA A D DE E L LA AS S F FO OR RM MA AS S D DE E A AC CC CE ES SI I N N D DE E I IN NM MU UE EB BL LE E A A I IN NM MU UE EB BL LE E E ES S L LA A A AV VU UL LS SI I N N. .
As se llama el acrecentamiento de un predio, no por la accin lenta e imperceptible de las aguas, sino por
la brusca de una avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porcin del suelo de un fundo al
fundo de otra persona.
1 11 14 4

2 25 53 3. . A A Q QU UI I N N P PE ER RT TE EN NE EC CE E L LA A A AV VU UL LS SI I N N. .
En la avulsin, a diferencia del aluvin, hay un terreno perfectamente determinado y cuyo propietario es
conocido. En este caso, el dueo del predio de donde la parte del suelo ha sido arrancada, conserva su
dominio sobre ella, para el solo efecto de llevrsela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente ao, la har
suya el dueo del sitio a que fue transportada (art. 652).
En el Derecho romano se exiga que la incorporacin fuera fija o estable; as, los rboles arrancados junto
con la tierra deban haber echado races en el predio beneficiado: desde este momento el dueo del ltimo
pasaba a serlo tambin del terreno de avulsin, y la propiedad del vecino no renaca aunque la cohesin faltara
despus.126 Pero el sistema ofreca muchas dificultades de hecho, que se evitan con nuestra disposicin.
3 3) ) M Mu ut ta ac ci i n n d de el l l lv ve eo o d de e u un n r r o o o o d di iv vi is si i n n d de e s st te e e en n d do os s b br ra az zo os s q qu ue e n no o v vu ue el lv ve en n a a j ju un nt ta ar rs se e
2 25 54 4. . 1 1 C CA AM MB BI IO O D DE E C CA AU UC CE E D DE E U UN N R R O O. .
Un ro puede cambiar de cauce de dos maneras diferentes: o bien cargndose a una de las riberas,
dejando la otra definitivamente en seco; o bien cambiando enteramente de cauce, dejando completa y
totalmente el anterior.
En conformidad al artculo 654, cuando el ro cambia de cauce, en cualquiera de estas dos formas, los
propietarios riberanos tienen el derecho de hacer las obras necesarias para volver el ro a su antiguo cauce, con
permiso de la autoridad competente. La autoridad competente para otorgar esta autorizacin es la
Municipalidad respectiva (Ley de Municipalidades, art. 5, letra c).
Una ley especial se ocupa de las obras de defensa de las riberas de los cauces de ros, lagunas y esteros:
Ley N 11.402, de 16 de diciembre de 1953.

Propiedad de los terrenos que quedan en descubierto. Si los esfuerzos de los propietarios riberanos
resultan infructuosos y queda definitivamente en seco el todo o parte del primitivo cauce del ro, llega el caso
de determinar a quin pertenecen los terrenos que han quedado en descubierto.
a) Si el ro se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco, la parte descubierta accede a los
propietarios riberanos, como en el caso del aluvin (art. 654, inc. 1).
b) Si el ro cambia totalmente de curso, se traza una lnea longitudinal que divida el cauce abandonado en
dos partes iguales, y cada parte accede a las heredades contiguas, dentro de sus respectivos lmites de
demarcacin (art. 654, inc. 2).

Aqu se trata de un bien nacional de uso pblico, que la ley asigna a los propietarios riberanos, en primer
lugar como una compensacin a los perjuicios que sufren por dejar de ser riberanos, y en segundo lugar, por
haber dejado de estar destinado al uso pblico, en virtud de un fenmeno natural.
2 25 55 5. . 2 2 E EL L R R O O S SE E D DI IV VI ID DE E E EN N D DO OS S B BR RA AZ ZO OS S Q QU UE E N NO O V VU UE EL LV VE EN N A A J JU UN NT TA AR RS SE E. .
Rige en este caso la regla del artculo 655, que no es sino una aplicacin de las reglas generales estudiadas.
Dice dicho artculo: Si un ro se divide en dos brazos, que no vuelven despus a juntarse, las partes del
anterior cauce que el agua dejare descubiertas accedern a las heredades contiguas, como en el caso del
artculo precedente, o sea, la norma que regla el cambio de cauce de un ro.
2 25 56 6. . H HE ER RE ED DA AD D I IN NU UN ND DA AD DA A. . P PU UE ED DE E S SU UC CE ED DE ER R Q QU UE E A A C CO ON NS SE EC CU UE EN NC CI IA A D DE E U UN N F FE EN N M ME EN NO O N NA AT TU UR RA AL L
U UN NA A H HE ER RE ED DA AD D H HA AY YA A S SI ID DO O I IN NU UN ND DA AD DA A. .
En este caso, si el terreno es restituido por las aguas dentro de los cinco aos subsiguientes, vuelve al
dominio de sus antiguos dueos (art. 653), y se producen los efectos de la interrupcin natural. Pero si pasan
ms de cinco aos sin que el terreno sea restituido por las aguas, el propietario pierde definitivamente su
dominio, y si queda en descubierto despus de este lapso, se le aplican las reglas de la accesin.

1 11 15 5

4 4) ) F Fo or rm ma ac ci i n n d de e n nu ue ev va a i is sl la a
2 25 57 7. . R RE EQ QU UI IS SI IT TO OS S N NE EC CE ES SA AR RI IO OS S P PA AR RA A Q QU UE E T TE EN NG GA A L LU UG GA AR R. .
Es la cuarta y ltima de las acciones de inmueble a inmueble, y se ocupa de ella el artculo 656.
Para que tenga lugar esta forma de accesin, se requiere la concurrencia de los dos requisitos siguientes:
1 Que las islas se formen en ros o lagos no navegables por buques de ms de cien toneladas.
El artculo 656 comienza diciendo: Acerca de las nuevas islas que no hayan de pertenecer al Estado
segn el artculo 597, se observarn las reglas siguientes..., y ese artculo 597 dice: Las nuevas islas que se
formen en el mar territorial o en ros y lagos que puedan navegarse por buques de ms de cien toneladas,
pertenecern al Estado.
De manera que la regla del artculo 656 queda reducida a las islas que se formen en los ros y lagos que no
sean navegables por buques de ms de cien toneladas.
2 El segundo requisito para que pueda hablarse de esta clase de accesin, es que la isla se forme con
carcter definitivo, porque la regla primera del artculo 656 dice: 1 La nueva isla se mirar como parte del
cauce o lecho, mientras fuere ocupada y desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y bajas
peridicas, y no acceder entre tanto a las heredades riberanas.
2 25 58 8. . S SI IT TU UA AC CI IO ON NE ES S Q QU UE E H HA AY Y Q QU UE E D DI IS ST TI IN NG GU UI IR R P PA AR RA A D DE ET TE ER RM MI IN NA AR R A A Q QU UI I N N P PE ER RT TE EN NE EC CE E L LA A I IS SL LA A. .
Concurriendo estos dos requisitos, llega el momento de determinar a quin pertenece la isla, y hay que
distinguir a este respecto tres situaciones diversas:
A) La isla se forma por abrirse el ro en dos brazos que vuelven a juntarse;
B) La isla se forma en el lecho del ro, y
C) La isla se forma en un lago.
2 25 59 9. . A A) ) L LA A I IS SL LA A S SE E F FO OR RM MA A P PO OR R A AB BR RI IR RS SE E E EL L R R O O E EN N D DO OS S B BR RA AZ ZO OS S Q QU UE E D DE ES SP PU U S S V VU UE EL LV VE EN N A A J JU UN NT TA AR RS SE E. .
Rige la regla 2a. del artculo 656. En este caso no se altera el anterior dominio de los terrenos
comprendidos en la nueva isla (art. 656, primera parte de la regla segunda). Pero puede suceder que a
consecuencia de la formacin de la isla, quede en seco una parte del lecho del ro: este terreno acceder a las
heredades contiguas, como en el caso del aluvin (art. 656, segunda parte de la regla segunda). En realidad,
este caso est comprendido en el cambio de curso de un ro, pero el legislador consagr esta regla expresa para
evitar que se creyera que el terreno descubierto perteneca al dueo de los terrenos invadidos por el agua.
2 26 60 0. . B B) ) L LA A I IS SL LA A S SE E F FO OR RM MA A E EN N E EL L L LE EC CH HO O D DE EL L R R O O, , S SI IT TU UA AC CI I N N C CO ON NT TE EM MP PL LA AD DA A E EN N L LA A R RE EG GL LA A T TE ER RC CE ER RA A
D DE EL L A AR RT T C CU UL LO O 6 65 56 6. .
Para determinar a quin pertenece la isla en este caso, hay que considerar dos situaciones distintas:

1) Si toda la isla est ms cercana a una de las riberas, acceder a las heredades de dicha ribera, dentro de
sus respectivas lneas de demarcacin. As lo dispone el primer inciso de la regla tercera del artculo 656: La
nueva isla que se forme en el cauce de un ro, acceder a las heredades de aquella de las dos riberas a que
estuviere ms cercana toda la isla; correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas
lneas de demarcacin, prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella.
Cmo se sabe si toda la isla est ms cercana a una de las riberas? Se traza una lnea imaginaria por el
cauce del ro, que divida a ste en dos porciones iguales, y es menester que toda la isla, en todos sus
contornos, quede dentro del espacio comprendido entre una de las riberas y la lnea imaginaria, porque la regla
inserta ms arriba dice que acceder a las propiedades de aquella de las dos riberas a que estuviere ms cercana
toda la isla. Es, pues, necesario que la lnea imaginaria no corte la isla.

2) Toda la isla no est ms cercana a una de las riberas, lo que suceder cuando la lnea imaginaria divida
o toque en cualquiera forma los bordes de la isla. Se aplica, en este caso, el inciso 2 de la regla tercera del
artculo 656, segn el cual las heredades de ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro de sus respectivas
lneas de demarcacin prolongadas directamente hasta el agua y sobre la superficie de la isla. Las porciones
1 11 16 6

que por la prolongacin de estas lneas correspondan a dos o ms heredades, se dividirn entre stas por
partes iguales (art. 656, regla tercera, inc. 3).
2 26 61 1. . C C) ) L LA A I IS SL LA A S SE E F FO OR RM MA A E EN N U UN N L LA AG GO O. .
Se ocupa de este caso la regla sexta del artculo 656.
En conformidad a ella, la distribucin de la isla se har en la forma que lo indica el inciso 2 de la regla
tercera del mismo artculo, esto es, en conformidad a la regla para la divisin de la isla que se forma en el lecho
de un ro, cuando toda la isla no est ms cercana de una de las riberas que de la otra; pero no tendrn parte en
la divisin del terreno formado por las aguas, aquellas heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la
mitad del dimetro de la isla, medido en la direccin de esa misma distancia.

Surge aqu el problema de determinar a quin pertenece la isla cuando ninguna de las dos heredades est
a la distancia requerida para tener participacin en la divisin de ella. Piensan algunos que la isla pertenece en
comunidad a todos los propietarios riberanos, mientras otros, y sta parece ser la solucin ms acertada,
sostienen que la isla pertenece al Estado, porque ninguno de los propietarios riberanos rene las condiciones
exigidas en la ley para tener participacin en la isla. En tal caso, adquiere imperio el artculo 590, conforme al
cual son bienes del Estado las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro
dueo.
2 26 62 2. . L LA A I IS SL LA A, , U UN NA A V VE EZ Z F FO OR RM MA AD DA A, , C CO ON NS ST TI IT TU UY YE E U UN NA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D I IN ND DE EP PE EN ND DI IE EN NT TE E. .
Desprndense de aqu dos importantes consecuencias contempladas en las reglas cuarta y quinta del
artculo 656.
Dice la regla cuarta: Para la distribucin de una nueva isla, se prescindir enteramente de la isla o islas
que hayan preexistido a ella; y la nueva isla acceder a las heredades riberanas, como si ella sola existiese.
Con esta regla se ha querido evitar que los propietarios que hayan adquirido las islas preexistentes
pretendan tener derecho a la nueva isla. As, por ejemplo, si se forma una nueva isla que dista de la antigua
menos que de la ribera opuesta, el propietario de la antigua isla no tendr derecho a la nueva, si toda la nueva
isla est ms cerca de la ribera opuesta, aunque diste menos de la isla antigua. Este es el significado y alcance
de la disposicin cuando dice que se prescindir enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella.

La otra consecuencia es la consignada en la regla quinta: desde el momento que la nueva isla forma una
propiedad independiente, queda sometida a las reglas jurdicas del dominio, y el terreno de aluvin acceder
nica y exclusivamente a la isla, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el nuevo terreno abandonado
por las aguas. As, si una isla ha accedido a los propietarios de una ribera por encontrarse ella ms cerca de esa
ribera, aunque por los aumentos que por aluvin reciba la isla llegue a pasar la lnea imaginaria que divide el ro
en dos partes iguales, los propietarios de la ribera opuesta no pueden pretender derechos sobre la isla, porque
esos aumentos acceden a los propietarios que ya la haban adquirido desde su formacin.
2 26 63 3. . D DE ER RE EC CH HO O C CO OM MP PA AR RA AD DO O. .
Por simple va ilustrativa diremos que en el Cdigo Civil italiano de 1942 no hay accesin en el supuesto
de una isla o agregados de tierra que se formen en el lecho de los ros o torrentes. En efecto: a) si la isla se
genera por avulsin, el propietario del fundo del cual se ha separado conserva su propiedad; y b) en los dems
casos las islas y las uniones de tierra pasan al dominio pblico (art. 945).

B. Accesin de mueble a inmueble
2 26 64 4. . C CU U N ND DO O T TI IE EN NE E L LU UG GA AR R. .
Se ocupan de esta especie de accesin los artculos 668 y 669.
La accesin de mueble a inmueble tiene lugar en los casos de edificacin y plantacin o siembra
ejecutadas en un inmueble, cuando los materiales, plantas o semillas pertenecen a distinta persona que el
dueo del suelo.
1 11 17 7

La accesin de mueble a inmueble se llama tambin industrial, porque no se debe a un hecho de la
naturaleza, como en la accesin de inmueble a inmueble, sino a un hecho humano, a la industria de los
hombres.
2 26 65 5. . C CA AR RE EN NC CI IA A D DE E T T T TU UL LO O C CO ON NT TR RA AC CT TU UA AL L. .
Las reglas que vamos a estudiar no tienen aplicacin a los casos de arrendamiento o de usufructo y otros
anlogos que estn regidos por leyes especiales.
Es indispensable, para que se produzca esta clase de accesin, la carencia de un ttulo contractual, como
aparece claramente de los artculos 668 y 669, que exigen que haya ignorancia por una de las partes. Si una de
stas tiene conocimiento de los hechos o entre las partes media un convenio, no hay accesin sino otro modo
de adquirir. As, cuando Juan arrienda una casa y conviene en que las mejoras quedarn a beneficio del
arrendador, no hay accesin, sino tradicin, porque ha mediado un vnculo contractual.
2 26 66 6. . C CL LA AS SE ES S D DE E A AC CC CE ES SI I N N D DE E M MU UE EB BL LE E A A I IN NM MU UE EB BL LE E O O I IN ND DU US ST TR RI IA AL L; ; R RE EG GL LA AS S A AP PL LI IC CA AB BL LE ES S. .
La accesin industrial es de dos clases: edificacin y plantacin o siembra; pero una y otra se rigen por
unas mismas reglas, y les son aplicables unos mismos principios. Del inciso 3 del artculo 668 resulta que es
aplicable al caso de la plantacin o siembra todo lo que este artculo dispone para la edificacin.
2 26 67 7. . I IN NC CO OR RP PO OR RA AC CI I N N Y Y A AR RR RA AI IG GO O E EN N E EL L S SU UE EL LO O. .
Para que se produzca la accesin de mueble a inmueble es necesario que las materias se incorporen al
suelo y que las plantas o vegetales arraiguen en l, porque la accesin es un modo de adquirir el dominio
mediante la unin de una cosa a otra, y esta unin slo se produce cuando aquellas cosas muebles han llegado
a ser inmuebles por adherencia. Por eso es que mientras los materiales no se incorporen en la construccin y
mientras las plantas no arraiguen en el suelo, no hay accesin, y el propietario de los materiales, plantas o
semillas puede reclamarlos (art. 668, inc. 4).
2 26 68 8. . P PR RO OD DU UC CI ID DA A L LA A I IN NC CO OR RP PO OR RA AC CI I N N O O A AR RR RA AI IG GO O, , Q QU UI I N N E ES S E EL L D DU UE E O O D DE EL L E ED DI IF FI IC CI IO O, , S SI IE EM MB BR RA A O O
P PL LA AN NT TA AC CI I N N? ?
Se aplica en este caso la regla de que lo accesorio accede a lo principal, y se estima cosa principal el suelo,
cualquiera que sea su valor. Para nada se toma en cuenta el valor del suelo en relacin con el de los materiales,
y cuando hablamos de materiales, nos referimos tambin a las plantas y semillas; tampoco se entra a averiguar
por quin ni a costa de quin se hizo la edificacin o plantacin.
2 26 69 9. . I IN ND DE EM MN NI IZ ZA AC CI I N N A AL L D DU UE E O O D DE E L LO OS S M MA AT TE ER RI IA AL LE ES S; ; D DI IS ST TI IN NC CI I N N D DE E C CA AS SO OS S. .
Pero como es un principio general que nadie puede enriquecerse sin causa, se han establecido reglas para
asegurar al propietario una justa indemnizacin. La ley asigna al dueo del suelo el dominio de la edificacin o
plantacin o siembra, pero le impone la obligacin de pagar una indemnizacin al dueo de los materiales.
Para estudiar esta situacin, tenemos que considerar dos casos:

1) El dueo del suelo edifica con materiales ajenos, o planta o siembra con plantas o semillas ajenas, y
2) El dueo de los materiales siembra sus semillas, edifica o planta con materiales propios en suelo ajeno.
Podramos considerar una tercera hiptesis: la edificacin, plantacin o siembra con materiales ajenos en
suelo ajeno. Como este ltimo caso no es sino una combinacin de los anteriores, se le aplican las reglas de
ambos.
2 27 70 0. . 1 1 S SE E E ED DI IF FI IC CA A, , P PL LA AN NT TA A O O S SI IE EM MB BR RA A C CO ON N M MA AT TE ER RI IA AL LE ES S A AJ JE EN NO OS S E EN N S SU UE EL LO O P PR RO OP PI IO O. .
En este caso, hay que distinguir dos situaciones diferentes:

a) El dueo de los materiales no ha tenido conocimiento del uso que de ellos haca el propietario del
inmueble, y
1 11 18 8

b) El dueo de los materiales tena conocimiento de dicho uso.

a) El dueo de los materiales no tena conocimiento del uso que de ellos haca el propietario del
inmueble. En este caso el dueo del suelo puede encontrarse en tres situaciones diferentes, segn haya usado
de los materiales ajenos con justa causa de error, sin justa causa de error o a sabiendas de que no eran suyos.

En las tres hiptesis el propietario del inmueble adquiere el edificio, plantacin o sementera, porque la
justa causa de error, o su ausencia en el conocimiento del verdadero dominio de los materiales, slo se toman
en cuenta para determinar la responsabilidad del propietario del suelo frente al propietario del mueble.

Veamos las distintas responsabilidades.

1) El propietario del inmueble ha procedido con justa causa de error, es decir, ha tenido fundados
motivos para creer que los materiales que emple eran suyos; ha obrado con entera buena fe. En este caso,
debe pagar al dueo de los materiales su justo precio o restituirle otro tanto de la misma naturaleza, calidad y
aptitud (art. 668, inc. 1). La opcin corresponde al propietario del inmueble, es decir, es ste quien puede a su
arbitrio dar lo uno o lo otro; no es el dueo de los materiales quien tiene derecho a elegir.

2) El dueo del suelo ha empleado los materiales sin justa causa de error, es decir, sin tener suficientes
motivos para equivocarse; ha procedido con ligereza o precipitacin. En ste, como en el caso anterior, se
hace dueo de los materiales, pero queda obligado a pagar al propietario de ellos su justo valor, u otro tanto
de la misma naturaleza, calidad y aptitud, debiendo, adems, pagar los perjuicios que hubiere irrogado al
propietario de los materiales (art. 668, inc. 2, primera parte). Como vemos, en este supuesto la situacin del
propietario es menos favorable que en el primero.

3) El propietario del inmueble ha procedido a sabiendas de que los materiales eran ajenos, es decir, ha
procedido de mala fe. En tal caso, cae sobre l todo el peso de la ley. Est obligado no slo a pagar el justo
precio de los materiales y los perjuicios, sino que tambin queda sujeto a la accin criminal competente, a la
pena de hurto (art. 668, inc. 2, segunda parte). Vemos, pues, que es mayor la responsabilidad del dueo
mientras peor es su situacin jurdica respecto de los materiales.

b) El dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos haca el propietario del inmueble.
Este ltimo, como en las hiptesis anteriores, se hace dueo de la construccin, plantacin o sementera, y
haya procedido con o sin justa causa de error, o a sabiendas, su responsabilidad es siempre la misma. Slo est
obligado a pagar el justo precio de los materiales u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art.
668, inc. 2, parte final). La ley presume que en este caso el propietario de los materiales ha consentido que se
usara de ellos. Hay en realidad una compraventa, en la cual el dueo del inmueble debe pagar el precio. Por la
misma razn, no cabe hablar de accesin, sino ms propiamente de tradicin, desde que hay consentimiento
de las partes.
En virtud del inciso 3 del artculo 668, la misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio
vegetales o semillas ajenas.
2 27 71 1. . 2 2 S SE E E ED DI IF FI IC CA A, , P PL LA AN NT TA A O O S SI IE EM MB BR RA A C CO ON N M MA AT TE ER RI IA AL LE ES S P PR RO OP PI IO OS S E EN N S SU UE EL LO O A AJ JE EN NO O. .
Para la determinacin de las consecuencias jurdicas del hecho, debe distinguirse si el dueo del suelo
tuvo conocimiento o no de lo que haca el dueo de los materiales.

a) Si no tuvo conocimiento el propietario del inmueble, tiene un derecho alternativo, segn los trminos
del inciso 1 del artculo 669, que dice: El dueo del terreno en que otra persona, sin su conocimiento,
hubiere edificado, plantado o sembrado, tendr el derecho de hacer suyo el edificio, plantacin o sementera,
mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el ttulo De la
reivindicacin, o de obligar al que edific o plant a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales
por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los
1 11 19 9

perjuicios. En cuanto al inters legal, recordemos que la Ley N 18.010, de 27 de junio de 1981, dice que se
aplicar el inters corriente en todos los casos que las leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal o al
mximo bancario (art. 19).
La naturaleza y determinacin de los derechos coexistentes del dueo del suelo y del de lo edificado,
mientras est pendiente el derecho de opcin que al dueo del suelo asiste, suscita varios problemas en
nuestra legislacin y en las similares a ellas en esta materia, como la legislacin espaola. El Tribunal Supremo
de Espaa ha declarado que mientras no se haga efectiva la indemnizacin, el dueo del suelo no ostenta el
dominio de lo edificado, sembrado o plantado, y s slo el derecho de opcin que establece el artculo 361 del
Cdigo Civil de ese pas, anlogo al inciso 1 del artculo 669 de nuestro Cdigo Civil. Por su parte, la Corte
Suprema chilena ha dicho que el hecho de edificar en terreno ajeno constituye, conforme al artculo 669 del
Cdigo Civil, una accesin de mueble a inmueble, y que el dueo de este ltimo puede adquirir los edificios
por los medios que esa disposicin indica, esto es, pagando su valor. De aqu se deduce, agrega la Corte
Suprema, que es legalmente posible el derecho de propiedad sobre los edificios independiente del dominio
que tiene el dueo del suelo donde aqullos se levantaron.
Tambin el Tribunal Supremo de Espaa ha expresado que mientras existe la opcin que al dueo del
terreno se concede que puede fcilmente provocarse por el ejercicio de acciones adecuadas, ni el dueo del
suelo ni el de lo edificado sobre l gozan de la situacin de plenitud jurdica que permita el ejercicio de la
accin reivindicatoria. La Corte de Iquique, de Chile, declar que la edificacin en terreno ajeno no da accin
real que pueda ejercitarse contra el actual poseedor del suelo en que est el edificio. La Corte de Talca dijo que
es inaceptable la accin reivindicatoria de una via como cuerpo cierto, cuando se reconoce que ella ha sido
plantada en terrenos pertenecientes al demandado. En este caso, agrega ese tribunal, slo procede ejercitar
derechos por la plantacin de la via en suelo ajeno; pero no reivindicar las plantas, que por su adherencia al
suelo forman con ste un mismo bien, ni menos reivindicar el suelo por haber plantado en l las parras.
Finalmente, el Tribunal Supremo de Espaa ha establecido que el plazo de prescripcin que compete al
dueo del suelo para hacer suyo lo edificado, no empieza a contarse desde el momento de la edificacin, sino
desde que los tribunales, por sentencia firme, deslinden los derechos del dueo del suelo edificado, sembrado
o plantado.

b) Si el dueo del inmueble tuvo conocimiento de lo que haca el propietario de los materiales, est
obligado a pagar la edificacin, plantacin o sementera. Dice el inciso 2 del artculo 669: Si se ha edificado,
plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueo del terreno, ser ste obligado para recobrarlo, a pagar el
valor del edificio, plantacin o sementera.
Aqu tampoco puede hablarse de accesin, sino de tradicin, porque hay consentimiento de las partes.
2 27 72 2. . 3 3 S SE E E ED DI IF FI IC CA A, , P PL LA AN NT TA A O O S SI IE EM MB BR RA A C CO ON N M MA AT TE ER RI IA AL LE ES S A AJ JE EN NO OS S E EN N T TE ER RR RE EN NO O A AJ JE EN NO O. .
Este caso no ha sido previsto por la ley; pero las disposiciones del artculo 669 resuelven las relaciones
del dueo del terreno con el que hizo la edificacin, plantacin o siembra, segn las diversas hiptesis; y el
artculo 668 resuelve anlogamente las relaciones del dueo de los accesorios con esta misma persona. Entre el
dueo de los accesorios y el dueo del terreno no hay relaciones jurdicas de ninguna especie; ambos deben
arreglar su situacin con el que oper la accesin. Como veremos al tratar del Ttulo De la reivindicacin,
siempre que el que edifica, planta o siembra en suelo ajeno tiene derecho a reclamar una indemnizacin por el
edificio, plantacin o sementera, puede retener la cosa hasta que se verifique el pago o se le garantice su
satisfaccin. El artculo 669 hace referencia a este derecho al decir que el dueo del inmueble deber pagar las
indemnizaciones para recobrarlo.
En el caso de que sea un tercero quien ha hecho las construcciones, decamos que el dueo del terreno
debe pagar al tercero las indemnizaciones respectivas, y que el dueo de los accesorios slo puede cobrarle al
tercero; para garanta de su crdito, puede solicitar judicialmente la retencin o embargo en manos del dueo
del suelo de las indemnizaciones que ste debe al tercero, pero, a diferencia de lo que ocurre en el caso
anterior, aqu ste no es un derecho concedido por la ley, sino que debe pedirse al juez como medida
precautoria, segn las normas del Derecho Procesal y en la misma forma que puede pedirlo un acreedor
cualquiera.
1 12 20 0

C C. . A Ac cc ce es si i n n d de e m mu ue eb bl le e a a m mu ue eb bl le e
2 27 73 3. . C CU U N ND DO O T TI IE EN NE E L LU UG GA AR R; ; S SU US S C CL LA AS SE ES S. .
Tiene lugar cuando dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes dueos, se unen: la cosa accesoria pasa
a pertenecer al propietario de la cosa principal.
Se ocupan de esta especie de accesin los artculos 657 a 667, inclusive.
La accesin de mueble a mueble puede ser de tres clases: adjuncin, especificacin y mezcla.
1 1) ) A Ad dj ju un nc ci i n n
2 27 74 4. . C CO ON NC CE EP PT TO O. .
La adjuncin es una especie de accesin, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a
diferentes dueos se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una despus de
separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone
un espejo propio (art. 657).
2 27 75 5. . C CR R T TI IC CA A. .
La redaccin del precepto, calcada con pequeas variantes del Cdigo Civil francs, no es atinada; da a
entender que las cosas deben poder separarse para que haya adjuncin. Sin embargo, y con mayor razn,
existe sta cuando las cosas no pueden separarse o la desunin es difcil. Lo que, en verdad, la ley quiso decir
es que la adjuncin supone una conexin de tal naturaleza que no hace perder su fisonoma individual a las
cosas juntadas; que stas, en caso de separarse, puedan subsistir despus conservando su ser especfico.
2 27 76 6. . R RE EQ QU UI IS SI IT TO OS S. .
Los requisitos de la adjuncin son:

1) Unin de cosas muebles;
2) Que el dominio de esas cosas pertenezca a diferentes dueos;
3) Conservacin de la fisonoma individual de las cosas juntadas, o sea, que stas, en caso de poder
separarse despus, puedan subsistir conservando su ser especfico, y
4) Ausencia de conocimiento de ambos o de alguno de los dueos respecto del hecho de la unin.

Ntese que el requisito de la conservacin de la fisonoma individual es la nota diferencial de la adjuncin
y la mezcla, pues en esta ltima los elementos componentes pierden su individualidad, siendo imposible
distinguirlos por la vista.
2 27 77 7. . A AT TR RI IB BU UC CI I N N D DE EL L D DO OM MI IN NI IO O D DE E L LA AS S C CO OS SA AS S A AD DJ JU UN NT TA AD DA AS S. .
En los casos de adjuncin, no habiendo conocimiento del hecho por una parte ni mala fe por otra, el
dueo de la cosa principal se hace dueo de la cosa accesoria, con el gravamen de pagar al dueo de esta
ltima el valor de ella (art. 658).
2 27 78 8. . D DE ET TE ER RM MI IN NA AC CI I N N D DE E L LA A C CO OS SA A P PR RI IN NC CI IP PA AL L. .
1 Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho ms estimacin que la otra, la primera se mirar como
lo principal y la segunda como lo accesorio (art. 659, inc. 1). La estimacin se refiere generalmente al valor
venal, esto es, de venta. Pero la ley, en un caso, hace primar el valor de afeccin; dice que cuando la cosa
tuviere para su dueo un gran valor de afeccin, se mirar ella como de ms estimacin (art. 659, inc. 2).

2 Si no hay tanta diferencia en la estimacin, ser accesoria la que sirva para el uso, ornato o
complemento de la otra (art. 660).

1 12 21 1

3 Si no se puede aplicar ninguna de estas dos reglas, se mirar como cosa principal la de mayor volumen
(art. 661).
Si las dos tienen el mismo volumen, la ley no da ninguna regla especial, pero la laguna se llena con la
equidad (C. de Procedimiento Civil, art. 170, N 5). La equidad servir de pauta para determinar si por alguna
circunstancia del caso concreto debe atribuirse la propiedad de la cosa total al dueo de una de las cosas
adjuntadas, o si es aconsejable la separacin, o si por la imposibilidad de sta debe, como en el caso de la
mezcla, reconocerse comunidad a prorrata del valor de la cosa que a cada propietario corresponda.
2 2) ) E Es sp pe ec ci if fi ic ca ac ci i n n
2 27 79 9. . C CO ON NC CE EP PT TO O. .
La especificacin es la creacin o produccin de una cosa nueva, empleando materia ajena sin el
consentimiento del propietario. Se verifica dice nuestro Cdigo cuando de la materia perteneciente a una
persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata
ajena una copa, o de madera ajena una nave (art. 662, inc. 1).
2 28 80 0. . E EL LE EM ME EN NT TO OS S D DE E L LA A E ES SP PE EC CI IF FI IC CA AC CI I N N. .
Son tres: la mano de obra o industria humana, la materia ajena y la produccin de una nueva especie
como resultante de la aplicacin de la primera sobre la segunda.
Cundo se entiende que hay una especie nueva? Un autor italiano, Perozzi, dice que la especificacin
supone un fin de produccin en el que opera sobre la materia ajena. Por eso no hay especificacin aunque se
obtenga un producto, si se destruye una cosa para gozar del producto resultante. Y as, por ejemplo, no
especifica el que quema lea para calentarse, aunque con ello obtenga carbn; pero s hay especificacin si esa
lea se quema para producir carbn. Tampoco hay especificacin, por faltar el requisito de la produccin, si se
tie un vestido, pues siempre persiste el mismo vestido, aunque teido.
Establecer si hay o no produccin es una cuestin de hecho.
Algunos autores dicen que la especificacin es la dacin de nueva forma, por el trabajo humano, a la
materia ajena. Si bien, por lo general la nova species adquiere otra forma que la de la materia primitiva, no
siempre es as, ni es indispensable tal cambio para hablar de especificacin; en este sentido se cita como
ejemplo el hecho de que mediante compuestos qumicos de lquidos se producen cosas nuevas, sin alteracin
de forma.
2 28 81 1. . N NA AT TU UR RA AL LE EZ ZA A J JU UR R D DI IC CA A D DE E L LA A E ES SP PE EC CI IF FI IC CA AC CI I N N. .
Nuestro Cdigo declara expresamente que la especificacin es una especie de accesin (art. 662, inc. 1).
Un gran sector doctrinario afirma lo mismo; considera que, en el fondo, la especificacin supone la unin de
dos cosas, la materia ajena y el trabajo propio. Otros, por el contrario, sostienen que, importando toda
accesin la unin o incorporacin de dos cosas de diferentes dueos, la especificacin no puede mirarse como
una categora de accesin, ya que en ella no hay unin o incorporacin de dos cosas, sino que slo hay una
cosa, la materia ajena, que se transforma por la industria de un tercero: esta industria o trabajo humano no es
cosa en el sentido legal de la palabra, pues no es ente que pueda ser objeto de apropiacin; el trabajo no se
junta o confunde con la cosa ajena, sino que acta sobre ella, transformndola.
Esta consideracin ha movido a los Cdigos de este siglo (alemn, suizo e italiano de 1942) a tratar la
especificacin separadamente de la accesin. Sera, pues, la especificacin, a juicio de muchos, un modo de
adquirir independiente.
2 28 82 2. . Q QU UI I N N E ES S D DU UE E O O D DE E L LA A N NU UE EV VA A E ES SP PE EC CI IE E. .
En la especificacin, no habiendo conocimiento por una de las partes, ni mala fe por la otra, el dueo de
la materia se hace dueo de la obra, pagando la hechura (art. 662, inc. 2). Esta disposicin se debe a que en el
tiempo en que se dict el Cdigo de Napolen (que el nuestro no ha hecho sino copiar en esta parte), el
trabajo humano era mirado como un valor de inferior jerarqua.
1 12 22 2

Hay excepcin a la regla transcrita si la nueva obra vale mucho ms que la materia primitiva, como
cuando se pinta un lienzo ajeno, o de mrmol ajeno se hace una estatua: la nueva especie pertenece al
especificante, debiendo ste, s, indemnizar los perjuicios al dueo de la materia (art. 662, inc. 3), porque es
un principio de derecho generalmente aceptado que nadie puede enriquecerse sin justa causa.
Las legislaciones contemporneas establecen un criterio totalmente opuesto al de nuestro Cdigo. En
principio, atribuyen la propiedad de la nueva especie al artfice; y slo se la dan al dueo de la materia si el
valor de ella es considerablemente superior al del trabajo (C. Civil alemn, art. 950; C. Civil italiano de 1942,
art. 940). Hace excepcin el Cdigo Civil griego de 1946, el que atribuye la propiedad de la cosa nueva al
especificante slo cuando el valor del trabajo es evidentemente superior al valor de la materia (art. 1061).
3 3) ) M Me ez zc cl la a
2 28 83 3. . C CO ON NC CE EP PT TO O. .
La mezcla es la unin de dos o ms cuerpos, slidos o lquidos, que se compenetran o confunden en el
conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles.
Esta ltima caracterstica diferencia la mezcla de la adjuncin en la cual las cosas estn simplemente
unidas, continuando distintas y reconocibles.
Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificacin en que la primera supone la confusin de dos
sustancias, y la especificacin, en cambio, implica la presencia de una sola sustancia, que se transforma por
obra del trabajo humano.
2 28 84 4. . A A Q QU UI I N N P PE ER RT TE EN NE EC CE E L LA A C CO OS SA A F FO OR RM MA AD DA A P PO OR R M ME EZ ZC CL LA A. .
No habiendo conocimiento del hecho por una de las partes, ni mala fe por la otra, la mezcla pertenecer
en comn a los dueos de las cosas mezcladas, a prorrata del valor de la materia que a cada uno perteneca
(art. 663, inc. 1).
Tampoco aqu hay accesin ni cambio de dominio; slo hay accesin cuando uno de los dueos de las
cosas mezcladas adquiere el dominio de la otra, y esto sucede cuando una de las cosas es de mucho mayor
valor que la otra, y en este caso el propietario de la cosa que vale ms tiene derecho a reclamar la cosa
producida por la mezcla; pero debe pagar al propietario de la otra cosa su valor (art. 663, inc. 2).
2 28 85 5. . C CO ON NC CU UR RR RE EN NC CI IA A D DE E L LA A E ES SP PE EC CI IF FI IC CA AC CI I N N Y Y L LA A A AD DJ JU UN NC CI I N N O O L LA A M ME EZ ZC CL LA A. .
El artculo 662, en su inciso final, se pone en esta hiptesis. Dice que si la materia del artefacto es en
parte ajena, y en parte propia del que la hizo o mand hacer, y las dos partes no pueden separarse sin
inconveniente, la especie pertenecer en comn a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su
materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura.
Reglas comunes a las tres especies de accesin de mueble a mueble
2 28 86 6. . 1 1A A. . D DE ER RE EC CH HO O D DE E R RE ES ST TI IT TU UC CI I N N. .
Esta regla est contenida en el artculo 665, que dice: En todos los casos en que el dueo de una materia
de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada,
lo tendr igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza,
calidad y aptitud, o su valor en dinero.
En este caso no cabe hablar de accesin, sino de compraventa.
2 28 87 7. . 2 2A A. . D DE ER RE EC CH HO O A A P PE ED DI IR R L LA A S SE EP PA AR RA AC CI I N N D DE E L LA A C CO OS SA A. .
Esta regla la consagra el artculo 664: En todos los casos en que al dueo de una de las dos materias
unidas no sea fcil reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin
deterioro de lo dems, el dueo de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unin, podr pedir su
separacin y entrega, a costa del que hizo uso de ella.
Tampoco hay aqu accesin, sino una reivindicacin de la propiedad.
1 12 23 3

2 28 88 8. . 3 3A A. . P PR RE ES SU UN NC CI I N N D DE EL L C CO ON NS SE EN NT TI IM MI IE EN NT TO O; ; C CO ON NS SE EC CU UE EN NC CI IA A. .
Hemos visto que tanto la adjuncin como la especificacin y la mezcla exigen que no haya conocimiento
de una de las partes, ni mala fe de parte de la otra. Si uno de los interesados ha tenido conocimiento del uso
que de una materia suya se haca por otra persona, se presume haberlo consentido y slo tiene derecho a su
valor (art. 666). La ley supone que en este caso dicha persona tuvo intencin de vender la materia.
2 28 89 9. . 4 4A A. . C CO ON NS SE EC CU UE EN NC CI IA A D DE EL L E ER RR RO OR R S SI IN N J JU US ST TA A C CA AU US SA A Y Y D DE E L LA A M MA AL LA A F FE E. .
El que ha hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueo, y sin justa causa de error, est
sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que ms de esto valieren los perjuicios irrogados al
dueo; fuera de la accin criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excede notablemente al de la materia, no tiene lugar lo dicho anteriormente; salvo
que se haya procedido a sabiendas (art. 667).
Este ltimo inciso de la disposicin ha sido objeto de interpretaciones. Claro Solar estima que cuando el
valor de la obra excede notablemente al de la materia, el especificador slo puede ser condenado por el delito
a que haya lugar; pero no a perder lo suyo. Otros, por el contrario, dicen que si se ha procedido a sabiendas,
hay lugar a la accin criminal y el especificador pierde lo suyo, exceda o no considerablemente el valor de la
obra al de la materia. Nosotros creemos que el sentido y la letra de la ley dan la razn a estos ltimos. El
notable mayor valor de la obra slo entraa una excepcin a la regla del inciso 1 del artculo 667, en cuanto
permite al especificador conservar la obra y liberarse de responsabilidad aunque haya procedido sin justa causa
de error.


CAPITULO VII
D DE E L LA A T TR RA AD DI IC CI IO ON N

1 1. . G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S
2 29 90 0. . D DE EF FI IN NI IC CI I N N. .
Conforme al artculo 670 del Cdigo Civil, la tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y
consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende
a todos los otros derechos reales.
2 29 91 1. . C CA AL LI IF FI IC CA AC CI I N N D DE E L LA A T TR RA AD DI IC CI I N N C CO OM MO O A AC CT TO O J JU UR R D DI IC CO O. .
La tradicin es un acto jurdico bilateral, porque para formarse requiere la concurrencia de dos partes: el
tradente y el adquirente. Tradente es la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada
por l o a su nombre, y adquirente es la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida
por l o a su nombre. Pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus mandatarios o sus representantes
legales (C. Civil, art. 671, incs. 1 y 2).
La tradicin es un acto jurdico de disposicin. Por actos de disposicin se entienden todos aquellos que
importan una inmediata disminucin del patrimonio, sea por la renuncia abdicativa, transferencia, transmisin
mortis causa o limitacin de un derecho patrimonial. La tradicin envuelve la disminucin del patrimonio del
tradente, porque de l sale el derecho que se transfiere al adquirente.
La tradicin es tambin un acto de atribucin patrimonial, es decir, un acto que desplaza un derecho del
patrimonio de una persona al patrimonio de otra.
Tal desplazamiento o traspaso no se produce porque s. Tiene su explicacin y justificacin en otro acto
jurdico, uno preexistente denominado fundamental, porque contiene las relaciones jurdicas bsicas llamadas
a desenvolverse y sirve de fundamento al acto de atribucin patrimonial, en este caso, al de tradicin.
1 12 24 4

La compraventa, la permuta, la donacin obligan a transferir la cosa vendida, permutada o donada; la
ejecucin de esta obligacin est representada por la tradicin, que es el acto de atribucin patrimonial, y
dichos contratos son el acto fundamental de la correspondiente tradicin.
Nuestro Cdigo Civil se refiere al llamado por la doctrina acto fundamental cuando habla del ttulo
traslaticio de dominio (venta, permuta, donacin) como requisito de validez de la tradicin (art. 675).
Como todo acto de atribucin patrimonial, la tradicin se limita a operar una disposicin patrimonial en
ejecucin de una obligacin establecida con anterioridad y, por consiguiente, no lleva en s su propia causa,
sino que la encuentra exclusivamente en la obligacin que ejecuta o, si se prefiere, en el acto que ha originado
esta obligacin.
El acto fundamental tiene capital influencia en el de atribucin patrimonial, y as lo comprobaremos en el
curso de nuestro estudio sobre la tradicin.
2 29 92 2. . C CA AR RA AC CT TE ER RE ES S P PE EC CU UL LI IA AR RE ES S. .
La tradicin presenta los siguientes caracteres peculiares:

1) Es un modo de adquirir derivativo: el dominio no nace en el adquirente, sino que viene de otra
persona, que es el tradente. En esto se parece a la sucesin por causa de muerte y se diferencia, al mismo
tiempo, de la ocupacin y de la accesin.

2) No slo sirve para adquirir el dominio, sino tambin y sta es su principal importancia todos los
derechos reales y personales (arts. 670, inc. 2, y 699), con excepcin, naturalmente, de los personalsimos. Y
con ello tambin se asemeja a la sucesin por causa de muerte y se diferencia de la ocupacin y de la accesin.

3) Por regla general, es un modo de adquirir a ttulo singular. Pero hay una excepcin: la tradicin del
derecho de herencia, caso en que es a ttulo universal. Al respecto aclaremos en seguida dos cuestiones, que
conviene distinguir y precisar:
a) En la cesin del derecho de herencia la tradicin es a ttulo universal porque no se refiere al patrimonio
del tradente, sino al del causante que pas al heredero y que ahora ste transfiere entre vivos. El patrimonio
propio del tradente jams puede ser objeto de la tradicin, porque, segn la concepcin inspiradora de nuestro
Cdigo, la del patrimonio-personalidad, esa universalidad jurdica general es inseparable de la persona.
b) Est claro que el traspaso de los bienes del difunto al heredero se opera por el modo de adquirir
sucesin por causa de muerte y no por la tradicin. Esta entra en juego si, una vez fallecido el causante,
cuando ya ha operado la adquisicin mortis causa, el heredero cede, enajena a un tercero la herencia recibida.
Veamos un ejemplo: si una persona llamada Augusto instituye heredero a otra de nombre Patricio, el traspaso
de los bienes del primero una vez muerto al segundo se realiza por el modo de adquirir sucesin por causa
de muerte; si despus Patricio vende o dona a Eduardo la herencia que le dej Augusto, deber, para investirlo
de la calidad de dueo, hacerle tradicin de ella.

4) La tradicin es un modo de adquirir que puede ser a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Si el antecedente
de la tradicin es una donacin, la tradicin ser a ttulo gratuito; pero si es una compraventa o permuta, la
tradicin ser a ttulo oneroso.

5) La tradicin es un modo de adquirir que opera entre vivos.

6) La tradicin es una convencin. La tradicin no es un contrato, porque el contrato es el acuerdo de
voluntades que da nacimiento a obligaciones, y en la tradicin no se crean obligaciones, sino que, por el
contrario, se extinguen. En consecuencia, la tradicin cabe dentro del amplio trmino de convencin,
supuesto que sta se mire como un acto bilateral genrico y no como sinnimo de contrato, acto bilateral que
especficamente crea obligaciones. Ejemplo: compro un caballo a Pedro. Pedro, como vendedor, tiene la
obligacin de efectuarme la tradicin del caballo; y cuando me entrega el caballo, se extingue la obligacin que
tena, nacida del contrato de compraventa.
Por lo dems, ya sealamos los perfiles de la tradicin como acto jurdico.
1 12 25 5

2 29 93 3. . C CA AS SO O E EN N Q QU UE E L LA A T TR RA AD DI IC CI I N N S SI IR RV VE E D DE E J JU US ST TO O T T T TU UL LO O P PA AR RA A P PR RE ES SC CR RI IB BI IR R. .
Cuando el tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin no es un modo de adquirir, sino que
sirve de justo ttulo para que el adquirente gane con posterioridad la cosa por prescripcin.
2 29 94 4. . U UT TI IL LI ID DA AD D E E I IM MP PO OR RT TA AN NC CI IA A. .
1) La tradicin es muy frecuente en la vida jurdica porque el contrato de mayor aplicacin en la prctica
es el de compraventa y a l, para la adquisicin del dominio, debe seguir la tradicin.
2) Con ella se puede adquirir no slo el derecho real de dominio, sino cualquier otro derecho real, y aun
los derechos personales;
3) La tradicin es requisito para ganar las cosas por prescripcin ordinaria cuando se invoca un ttulo
traslaticio de dominio.
2 29 95 5. . D DE ER RE EC CH HO O F FR RA AN NC C S S. . E EL L C C D DI IG GO O C CI IV VI IL L F FR RA AN NC C S S N NO O E ES ST TA AB BL LE EC CE E N NI I R RE EG GL LA AM ME EN NT TA A L LA A T TR RA AD DI IC CI I N N. .
Innov sobre los principios del Derecho romano, declarando suficiente el contrato, el acuerdo de
voluntades, para adquirir y transferir el dominio. Desde el momento en que comprador y vendedor se ponen
de acuerdo en la cosa y el precio, ya el comprador es dueo de la cosa comprada. En cambio, en nuestro
Derecho, por el solo contrato nacen derechos personales; y para que se transfiera el dominio se requiere la
presencia de un modo de adquirir.
2 29 96 6. . E EN NT TR RE EG GA A Y Y T TR RA AD DI IC CI I N N. .
La entrega, en trminos generales, es el traspaso material de una cosa de manos de una persona a otra.
Puede constituir una entrega propiamente tal o una tradicin. Entre el acto de entrega propiamente tal y la
tradicin hay diferencias bastante marcadas y que dan un carcter jurdico diverso a uno y otro.

1) En la tradicin, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del adquirente la intencin de
transferir y adquirir el dominio, respectivamente. En cambio, en la entrega propiamente tal no existe dicha
intencin. Pero en ambos casos, materialmente, el acto es el mismo. Ejemplo: entrego a Juan un reloj; puede
que se lo d con la intencin de hacerlo dueo, y, en tal caso, hay tradicin; o bien, puede que el reloj lo ponga
en sus manos con la intencin de arrendrselo o drselo en comodato, y en este caso hay simple entrega. Lo
que viene a diferenciar, pues, la entrega de la tradicin es la distinta intencin de las partes en una y otra
hiptesis.

2) Esta intencin se manifiesta en la tradicin por la existencia de un ttulo traslaticio de dominio. De tal
modo que si ha habido una compraventa anteriormente, se deduce que hay tradicin. En cambio, en la entrega
hay un ttulo de mera tenencia, como, por ejemplo, el prstamo de uso.

3) A virtud de la tradicin, la persona a quien se hace sta pasa a ser dueo o poseedor. En cambio, en el
caso de la entrega propiamente tal es nicamente un mero tenedor; jams por la simple entrega dicha persona
llegar a ser poseedor, y, por ende, tampoco dueo a travs de la prescripcin adquisitiva.
2 29 97 7. . C CO ON NF FU US SI I N N D DE E T T R RM MI IN NO OS S E EN N Q QU UE E I IN NC CU UR RR RE E E EL L L LE EG GI IS SL LA AD DO OR R. .
A pesar de estas diferencias que acabamos de precisar, nuestro legislador confunde a veces ambos
trminos. As, en el artculo 1443, al definir los contratos reales, dice que son aquellos que se perfeccionan por
la tradicin de la cosa, queriendo significar la entrega de la cosa.
En el artculo 2174, al definir el contrato de comodato, el legislador habla de tradicin, cuando en
realidad debe decir entrega, porque el comodato es ttulo de mera tenencia.
Hay otros artculos en los cuales los trminos estn bien empleados. As, el artculo 2212, al definir el
contrato de depsito, dice que se perfecciona por la entrega de la cosa. Y est bien dicho, porque el depsito
es ttulo de mera tenencia y no transfiere el dominio.
El artculo 2197 establece que el contrato de mutuo se perfecciona por la tradicin de la cosa. Tambin
aqu el trmino est correctamente empleado, porque el mutuario se hace dueo de las cosas dadas en mutuo.
1 12 26 6

2 2. . R RE EQ QU UI IS SI IT TO OS S D DE E L LA A T TR RA AD DI IC CI IO ON N
2 29 98 8. . E EN NU UM ME ER RA AC CI I N N. .
Los requisitos para que la tradicin se efecte son cuatro, a saber:

1) La presencia de dos personas, que se denominan tradente y adquirente;
2) Consentimiento del tradente y el adquirente;
3) Existencia de un ttulo traslaticio de dominio, y
4) Entrega de la cosa.
I I. . P Pr re es se en nc ci ia a d de e d do os s p pa ar rt te es s
2 29 99 9. . T TR RA AD DE EN NT TE E Y Y A AD DQ QU UI IR RE EN NT TE E. .
Es natural que para que la tradicin se efecte sea necesaria la presencia de dos partes, porque se trata de
un acto bilateral, una convencin, que se genera por la voluntad concordante de dos partes, el tradente y el
adquirente. Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o
a su nombre, y adquirente la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su
nombre (C. Civil, art. 671).
3 30 00 0. . C CI IR RC CU UN NS ST TA AN NC CI IA AS S Q QU UE E D DE EB BE EN N C CO ON NC CU UR RR RI IR R E EN N E EL L T TR RA AD DE EN NT TE E. .
De lo dicho se infiere que en el tradente deben concurrir estas dos circunstancias:
1a. Debe ser dueo de la cosa que entrega o titular del derecho que transfiere, y
2a. Debe tener facultad para transferir el dominio o el derecho de que se trate.
3 30 01 1. . L LA A T TR RA AD DI IC CI I N N H HE EC CH HA A P PO OR R Q QU UI IE EN N N NO O E ES S D DU UE E O O D DE E L LA A C CO OS SA A E ES S V V L LI ID DA A, , P PE ER RO O N NO O T TR RA AN NS SF FI IE ER RE E
E EL L D DO OM MI IN NI IO O. .
Es un aforismo de derecho bastante conocido que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene;
luego, para que el tradente pueda transferir el dominio de la cosa que entrega, debe ser dueo de ella, porque,
de lo contrario, no transfiere el dominio.
Si el tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin es perfectamente vlida; porque no hay
ningn precepto en el Cdigo Civil que declare nula o ineficaz la tradicin hecha por una persona que no tiene
el dominio de la cosa, y la nulidad no existe sino en los casos que la ley seala.
Por el contrario, hay dos preceptos (arts. 682 y 683) que ponen de manifiesto que la tradicin hecha en
estas condiciones es vlida y surte efectos jurdicos de gran importancia, si bien no transfiere ni puede
transferir el dominio.
Dice el artculo 682: Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su
nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente
sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido
desde el momento de la tradicin.
Y el artculo 683 agrega: La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealan, el
derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido
ese derecho.
De aqu se desprende una importante consecuencia: la tradicin hecha por quien no es dueo de la cosa
es perfectamente vlida; pero, eso s, no surte el efecto sealado en el artculo 670, esto es, no transfiere el
dominio. Porque el tradente no puede transferir ms derechos que los que tiene, ni el adquirente puede
adquirir ms derechos que los que tena el tradente.
Justo en este punto est la diferencia entre la tradicin y la simple entrega, y la importancia enorme que la
tradicin tiene en el Derecho Civil. El adquirente puede llegar a adquirir el dominio por prescripcin, porque
con la tradicin adquiere la posesin de la cosa, la recibe para s con nimo de seor y dueo. Esto es lo que
disponen los artculos 682 y 683. Y an este ltimo va ms lejos, y se pone en el caso de que el tradente no sea
1 12 27 7

ni siquiera poseedor: la tradicin hecha por una persona que no es dueo de la cosa, habilita al adquirente para
ganar la propiedad de la cosa por prescripcin, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
La Corte Suprema ha dicho que la inscripcin de una venta de cosa ajena realiza la tradicin, y por este
medio el adquirente principia una posesin que le dar el derecho de adquirir el dominio por prescripcin.
3 30 02 2. . A AD DQ QU UI IS SI IC CI I N N D DE EL L D DO OM MI IN NI IO O P PO OR R E EL L T TR RA AD DE EN NT TE E C CO ON N P PO OS ST TE ER RI IO OR RI ID DA AD D A A L LA A T TR RA AD DI IC CI I N N. .
Si con posterioridad a la tradicin hecha por quien no es dueo se adquiere el dominio por el tradente,
segn el inciso final del artculo 682, se reputa que el adquirente es dueo de la cosa desde el momento de la
tradicin. Este artculo hllase ntimamente relacionado con el artculo 1819, contenido en el Ttulo De la
compraventa; es de mucha aplicacin en la prctica, y dice: Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el
vendedor adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha
de la tradicin. Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio,
subsistir el dominio de ella en el primer comprador.
Segn esto, si Primus vende a Secundus una cosa de que no es dueo, y se la entrega, Secundus adquiere
slo la posesin, y no el dominio; pero si en seguida Primus adquiere el dominio de la cosa, supongamos, por
herencia, se reputa que Secundus es dueo, no desde el da en que Primus adquiri el dominio, sino desde el
da en que se efectu la tradicin. Y si despus de haber adquirido el dominio, Primus vende la cosa a Tertius,
subsistir no obstante el dominio de Secundus sobre la cosa.
La razn de este precepto salta a la vista. Se trata de una venta de cosa ajena, y la venta de cosa ajena es
vlida (art. 1815) y produce todos los efectos propios de este contrato entre las partes.
3 30 03 3. . F FA AC CU UL LT TA AD D D DE E T TR RA AN NS SF FE ER RI IR R Y Y C CA AP PA AC CI ID DA AD D D DE EL L T TR RA AD DE EN NT TE E. .
Para que la tradicin produzca su efecto propio de llevar el derecho de dominio de la cosa que se entrega
desde el tradente al adquirente, es necesario no slo que aqul sea dueo de la cosa sino tambin que tenga la
facultad e intencin de transferir ese derecho (C. Civil, art. 670).
Debe darse por supuesto que la tradicin, como todo acto jurdico, ha de realizarse por personas que
tengan capacidad de ejercicio o acten habilitadas conforme a la ley. En consecuencia, el tradente, si es
plenamente capaz, podr actuar por s solo o a travs del mandatario que l mismo designe. Si es incapaz
relativo, podr hacer la tradicin mediante su representante legal o efectuarla l mismo autorizado por tal
representante. Si es incapaz absoluto, huelga decir que necesariamente ha de entregar la cosa a su nombre la
persona que es su representante legal.
Pero la transferencia del dominio por la tradicin no slo exige la capacidad de ejercicio del dueo de la
cosa o del que a su nombre hace la tradicin, sino que es indispensable adems que est facultado para
transferir. En diversos casos una persona puede ser plenamente capaz, en razn de su mayor edad y su
esplndida salud mental, y no ser sin embargo apta para realizar un determinado acto jurdico. Ah estn, por
ejemplo, y para corroborarlo, los cnyuges no divorciados perpetuamente, los cuales, so pena de nulidad, no
pueden celebrar entre s el contrato de compraventa (C. Civil, art. 1796) y, consecuentemente, tampoco la
correspondiente tradicin. Veamos otro ejemplo: hoy es corriente que en determinadas zonas del pas se
autorice la adquisicin de automviles importados con grandes franquicias tributarias, imponindose, a la vez,
a sus adquirentes la prohibicin, por un determinado lapso, de transferirlos a terceros. Algo similar existe para
los adquirentes de casas subsidiados por el Estado.
Esta idoneidad jurdica del agente para ser sujeto de la precisa relacin que se desenvuelve en un acto, es
llamada en el Derecho Civil contemporneo legitimacin. Antao se hablaba de capacidad para ciertos actos
o, en trminos negativos, de la carencia de esa facultad o de la incapacidad respectiva, como lo prueba con
claridad nuestro Cdigo Civil, que despus de referirse a las incapacidades generales, absoluta y relativa,
agrega: Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos (art. 1447, inc. final).
En resumen, el que lleva a cabo la tradicin debe no slo ser capaz de ejercicio, o salvar su incapacidad
relativa en la forma que la ley seala, sino que tambin debe estar legitimado para transferir el determinado
derecho sobre que versa la tradicin.
El requisito de la legitimacin debe concurrir asimismo en el mandatario o representante legal, o sea, ellos
deben estar investidos del poder o facultad de transferir el dominio en nombre del dueo.
1 12 28 8

Si el dueo de la cosa no tiene la facultad o legitimacin para enajenar o transferir, la tradicin es nula.
As lo deja de manifiesto el Cdigo al preceptuar que no es vlido el pago en que se debe transferir la
propiedad pago que importa una tradicin, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar (art. 1575,
inc. 2).
Si el dueo de la cosa tiene facultad de transferir, pero el representante legal o el mandatario no tienen
poder para ejercer dicha facultad, la falta de legitimacin del representante legal o del mandatario no acarrea la
nulidad de la tradicin; sta es vlida pero inoponible al dueo de la cosa entregada, y si bien no transfiere el
dominio al adquirente, le permite iniciar una posesin que puede conducirlo a adquirir la propiedad por la
usucapin o prescripcin adquisitiva.
3 30 04 4. . F FA AC CU UL LT TA AD D D DE E A AD DQ QU UI IR RI IR R Y Y C CA AP PA AC CI ID DA AD D D DE EL L A AD DQ QU UI IR RE EN NT TE E. .
Para que la tradicin produzca el efecto de trasladar el dominio de la cosa del tradente al adquirente es
necesario que este ltimo tenga la facultad de adquirirlo sobre dicha cosa. El Cdigo Civil habla de capacidad
de adquirir (art. 670), pero en realidad se refiere a la facultad o legitimacin para adquirir el derecho de
propiedad sobre la determinada cosa objeto de la tradicin. No puede referirse a la capacidad general de goce,
que sera intil, porque es supuesto de la adquisicin de cualquier derecho e inherente a las personas. Aqu la
palabra capacidad equivale a lo que la doctrina actual llama legitimacin o falta de legitimacin, en trminos
negativos. Bello, segn vimos, lo denomina incapacidad particular (art. 1447, inc. final). Pudo haber dicho
facultad de adquirir el dominio; seguramente no lo hizo para no repetir seguidamente esa palabra que us
respecto del tradente.
Los ejemplos de falta de legitimacin o de incapacidad particular para adquirir son muchos. Uno de
ellos resulta de la disposicin que prohibe al empleado pblico comprar los bienes pblicos o particulares que
se vendan por su ministerio, y a los jueces, abogados, procuradores o notarios, los bienes en cuyo litigio han
intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pblica subasta (art. 1798);
no hay en todas esas personas la facultad, legitimacin o, si se prefiere decir, la particular capacidad para
adquirir los mencionados bienes. Otro ejemplo, fuera del Cdigo: est prohibido a determinados extranjeros
adquirir la propiedad, posesin o mera tenencia de bienes races de la provincia de Arica u otras que determine
el Presidente de la Repblica (Decreto Ley N 1.939, que establece normas sobre adquisicin, administracion y
disposicin de bienes del Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, art. 7).137
En cuanto a la capacidad del adquirente, son vlidas, mutatis mutandi, las consideraciones formuladas
respecto del tradente.
3 30 05 5. . L LA A I IN NT TE EN NC CI I N N R RE ES SP PE EC CT TI IV VA A D DE E L LA AS S P PA AR RT TE ES S D DE E T TR RA AN NS SF FE ER RI IR R Y Y A AD DQ QU UI IR RI IR R L LA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D S SO OB BR RE E L LA A
C CO OS SA A O OB BJ JE ET TO O D DE E L LA A E EN NT TR RE EG GA A. .
Para que la tradicin lleve el dominio de la cosa objeto de la entrega desde el patrimonio del tradente al
del adquirente es necesario, tambin, que el primero tenga la intencin de transferir ese derecho y el
adquirente la de adquirirlo. Si la entrega de la cosa no se hace con la voluntad de transferir el dominio de ella,
sino slo con la de dar su tenencia en arrendamiento, depsito, comodato, etc., es obvio que no hay
transferencia de dominio, como tampoco hay adquisicin en este caso ni en el del adquirente que pretende
slo la simple tenencia de la cosa.
La intencin de transferir y adquirir respectivamente el dominio como elemento espiritual de la tradicin
de este derecho cobr importancia en Roma cuando se admiti que la tradicin poda efectuarse, sea por la
entrega material de la cosa (de manu in manum datio), sea por una entrega ficta o simblica que exteriorizaba
dicha intencin armnica de las partes y evitaba prdidas de tiempo y rodeos intiles. As, la tradicin de las
mercaderas que el vendedor tena almacenadas en una bodega, se consideraba realizada si, delante del local,
aqul entregaba las llaves del inmueble al comprador para que retirara despus lo vendido.
Si la tradicin recaa sobre un fundo, ya no era necesario para entenderla consumada que el adquirente, a
instancias del tradente, pisara el suelo del inmueble; basta ahora que, desde una torrecilla vecina, el ltimo
sealara al primero los confines del predio que le transfera. Y cuando se estableci la prctica de consignar
por escrito ciertos contratos, fue suficiente la entrega del documento al adquirente para tener por efectuada la
tradicin de los bienes races (traditio instrumentum). El simbolismo que patentizaba la intencin traslaticia y
adquisitiva de las partes culmin en tiempos de Justiniano; entonces como hoy, entre nosotros, la tradicin se
1 12 29 9

tiene por realizada con la inscripcin del documento en que consta el contrato que obliga a transferir la casa o
la heredad. Tal inscripcin resguarda mejor los intereses de las partes y los terceros.
I II I. . C Co on ns se en nt ti im mi ie en nt to o d de el l t tr ra ad de en nt te e y y d de el l a ad dq qu ui ir re en nt te e
3 30 06 6. . C CO ON NC CU UR RR RE EN NC CI IA A D DE E L LA AS S V VO OL LU UN NT TA AD DE ES S D DE E L LA AS S P PA AR RT TE ES S; ; R RA AT TI IF FI IC CA AC CI I N N D DE E L LA A T TR RA AD DI IC CI I N N
I IN NV V L LI ID DA A. .
La tradicin es un acto jurdico bilateral o convencin, y requiere, por lo tanto, para su eficacia, la
concurrencia de las voluntades de las partes. Lo dice el artculo 670, cuando exige que haya intencin de
transferir por una de las partes y de adquirir por la otra, y la exigencia de este requisito la corroboran los
artculos 672 y 673.
Dice el artculo 672: Para que la tradicin sea vlida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o
por su representante. Una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o
de su representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene facultad de enajenar la cosa
como dueo o como representante del dueo.
Y el artculo 673 agrega: La tradicin, para que sea vlida, requiere tambin el consentimiento del
adquirente o de su representante. Pero la tradicin que en su principio fue invlida por haber faltado este
consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificacin.
Tenemos, entonces, que la tradicin requiere la concurrencia de las voluntades de las partes, y sin ella
sera inexistente, conforme a los principios generales que rigen la voluntad de los actos jurdicos, y no cabra la
ratificacin, ya que no puede ratificarse lo que no existe. Sin embargo, la ley ha modificado el rigor de estos
principios, estableciendo en los incisos segundos de los artculos 672 y 673, que si falta la voluntad de una de
las partes, la tradicin se valida retroactivamente por la ratificacin de la parte que no hubiera prestado su
consentimiento. Esto no es sino una consecuencia necesaria de lo expresado anteriormente, segn lo cual la
tradicin es vlida aunque se haga por otra persona que el dueo de la cosa.
3 30 07 7. . L LA A T TR RA AD DI IC CI I N N P PU UE ED DE E E EF FE EC CT TU UA AR RS SE E P PO OR R M ME ED DI IO O D DE E R RE EP PR RE ES SE EN NT TA AN NT TE ES S. .
Porque puede hacerse por medio de representante todo lo que puede hacerse personalmente, salvo
aquello que la ley prohbe realizar por medio de mandatario. Y en el caso de la tradicin, no slo no hay
prohibicin legal, sino que expresamente lo dice la ley: Pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus
mandatarios, o sus representantes legales (art. 671, inc. 2). Y el inciso final de la misma disposicin agrega:
La tradicin hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo
mandante.
3 30 08 8. . L LO OS S R RE EP PR RE ES SE EN NT TA AN NT TE ES S D DE EB BE EN N A AC CT TU UA AR R D DE EN NT TR RO O D DE E L LO OS S L L M MI IT TE ES S D DE E S SU U R RE EP PR RE ES SE EN NT TA AC CI I N N. .
Para que sea vlida la tradicin en que intervienen mandatarios o representantes legales, se requiere
adems que stos obren dentro de los lmites de su mandato o de su representacin legal (art. 674).
Tampoco hay en esto otra cosa que una aplicacin de las reglas generales. Una nota de Bello puesta en
uno de los proyectos al artculo correspondiente al actual 674 del Cdigo, dice: As, el tutor o curador que en
calidad de tal vende un fundo sin previo decreto judicial, y el que subastando la cosa, en virtud de sentencia
judicial, omite formalidades que requiere la ley para la venta en subasta, no transfiere el dominio (Pothier, De
la proprit, prrafos 222, 225).
Asimismo, un mandatario encargado de vender una cosa al contado, si la vende a plazo, o en un precio
inferior al fijado, la tradicin que hiciera no transferira el dominio.
3 30 09 9. . R RE EP PR RE ES SE EN NT TA AC CI I N N D DE EL L T TR RA AD DE EN NT TE E E EN N L LA AS S V VE EN NT TA AS S F FO OR RZ ZA AD DA AS S. .
En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica subasta, la
persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal (art. 671, inc. 3).
Esta disposicin crea una nueva y especial representacin legal. En los casos de las ventas forzadas que se
hacen a peticin de un acreedor y en pblica subasta, el juez asume la representacin del deudor para los
efectos de realizar la tradicin. Para que el juez sea representante del deudor, es necesario que la venta sea
1 13 30 0

forzada. Este derecho del acreedor de hacer vender forzadamente las cosas del deudor para hacerse pago
habra sido una ilusin si no se hubiera dado al juez dicha representacin legal. En efecto, si el acreedor ha
necesitado recurrir a los tribunales de justicia, es porque el deudor no est llano a hacer entrega de la cosa o a
prestar su consentimiento para que se venda una cosa de su propiedad y, con el precio que se obtenga, pagar
al acreedor.
Las ventas forzadas, en realidad, son un verdadero contrato de compraventa. Prueba de ello es que el
legislador, al ocuparse de la compraventa, en muchos casos se refiere expresamente a las ventas forzadas,
como, por ejemplo, al hablar de la rescisin por lesin enorme.
Han objetado algunos que en este caso de las ventas forzadas no existira tradicin, porque no hay
consentimiento, voluntad de parte del dueo de la cosa, que es el ejecutado. Pero este consentimiento hay que
buscarlo en otra forma. De acuerdo con el artculo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, a un
contrato se entienden incorporadas todas las leyes vigentes al tiempo de su otorgamiento, y el artculo 2465
del Cdigo Civil, que contempla el derecho de prenda general, autoriza al acreedor para hacerse pagar en los
bienes del deudor. Pues bien, a virtud de este derecho de prenda general, la persona, al contratar, ya sabe que
si no cumple con su obligacin podr el acreedor sacarle sus bienes a remate. Y ah se encuentra, entonces, el
verdadero consentimiento del ejecutado.
Si bien el legislador da al juez la representacin legal para el efecto de subscribir la escritura pblica de
compraventa en las ventas forzadas, ello no significa que el ejecutado tenga, en los dems trmites del juicio, al
juez como representante legal. Esta representacin insistimos slo sirve para firmar la escritura de venta
forzada y para proceder a la entrega de la cosa.
Hay que advertir que las ventas a que se refiere el inciso 3 del artculo 671 son las ventas forzadas que se
hacen a peticin de un acreedor en pblica subasta, es decir, las que se hacen, sea en los juicios ejecutivos, sea
en los casos de quiebra. No quedan, por lo tanto, incluidas otras ventas que se hacen en pblica subasta, pero
que no son forzadas, como por ejemplo, las ventas de los bienes races de las personas sometidas a tutela o
curadura. En estos casos, de acuerdo con el artculo 394 del Cdigo Civil, la venta debe hacerse en pblica
subasta, pero, como no es forzada, no se le aplica esta regla de la representacin legal por parte del juez.
Firmar, entonces, la escritura de venta el representante legal, y no el juez. Por lo dems, as aparece de modo
indiscutible en el artculo 894 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La Corte de Santiago ha declarado que es nula la compraventa por falta de consentimiento del vendedor,
si en una subasta voluntaria concurre a firmar la respectiva escritura el juez en representacin de aqul, para lo
cual no est facultado.
3 31 10 0. . S SO OB BR RE E Q QU U D DE EB BE E V VE ER RS SA AR R E EL L C CO ON NS SE EN NT TI IM MI IE EN NT TO O E EN N L LA A T TR RA AD DI IC CI I N N. .
El consentimiento en la tradicin debe versar:

1 Sobre la cosa objeto de la tradicin;
2 Sobre el ttulo que le sirve de causa;
3 Sobre la persona a quien se efecta la tradicin.
3 31 11 1. . C CO ON NS SE EN NT TI IM MI IE EN NT TO O E EX XE EN NT TO O D DE E V VI IC CI IO OS S; ; R RE EG GL LA AM ME EN NT TA AC CI I N N E ES SP PE EC CI IA AL L D DE EL L E ER RR RO OR R E EN N L LA A
T TR RA AD DI IC CI I N N. .
Tratndose de un acto jurdico, el consentimiento que prestan adquirente y tradente debe necesariamente
estar exento de vicios. De manera que si hay un consentimiento viciado, este consentimiento anula la
tradicin. El legislador, en el Ttulo De la tradicin, no reglament los diversos vicios del consentimiento de
que puede ella adolecer, sino que se limit, en los artculos 676, 677 y 678, a reglamentar el error. De modo
que respecto del dolo y de la fuerza se aplican las reglas generales estudiadas en la teora de los actos jurdicos.
El error puede recaer en la cosa tradida, en la persona y en el ttulo.
3 31 12 2. . 1 1) ) E ER RR RO OR R E EN N L LA A C CO OS SA A T TR RA AD DI ID DA A. .
De acuerdo con el artculo 676, el error en cuanto a la identidad de la especie produce la nulidad de la
tradicin. Esto acontece, por ejemplo, si Pedro me compra determinado caballo y yo, en lugar de entregarle
dicho caballo, le hago entrega de otro. Esta disposicin del artculo 676 est en perfecta armona con la que se
1 13 31 1

encuentra contemplada en el artculo 1453, segn el cual el error sobre la identidad de la cosa especfica es
causal de nulidad absoluta, y desde el punto de vista de los principios generales de derecho, de inexistencia del
acto o contrato.
3 31 13 3. . 2 2) ) E ER RR RO OR R E EN N L LA A P PE ER RS SO ON NA A. .
Respecto del error en cuanto a la persona, se presenta aqu una excepcin a los principios generales.
Porque el error sobre la persona no anula el consentimiento, salvo que la persona sea el motivo determinante
del acto o contrato. Tratndose de la tradicin, el error en la persona anula la misma. Y ello se explica: porque
la tradicin no es sino el cumplimiento de la obligacin que nace del contrato. Ahora bien, el pago debe ser
siempre hecho al acreedor; de lo contrario, es nulo. As, por ejemplo, a una joyera le es indiferente que le vaya
a comprar Rosa o Sofa; pero una vez hecha la compraventa de un par de aretes, pongamos por caso, por
parte de Rosa, evidentemente que slo a sta deber entregrsele la especie que compr. De tal manera que si
la joyera incurre en el error de mandar el objeto a Sofa en lugar de Rosa, este error anula la tradicin; porque
la obligacin que naci del contrato de compraventa entre la casa vendedora y Rosa, fue cumplida por aqulla
mandando los aretes mencionados a Sofa y no a Rosa, segn corresponda.
Sobre el particular, ms lgico sera decir que en este caso hay pago de lo no debido y, por lo tanto,
podra repetirse lo pagado. En el ejemplo, la joyera podra reclamar de Sofa la devolucin de los benditos
aretes que por error le entreg, y Rosa tendra siempre derecho a exigir a la casa vendedora la entrega de ellos,
por no haber cumplido an su obligacin.
Si el error recae slo sobre el nombre, la tradicin es vlida (art. 676, inc. 2).
3 31 14 4. . 3 3) ) E ER RR RO OR R E EN N E EL L T T T TU UL LO O D DE E L LA A T TR RA AD DI IC CI I N N. .
Est contemplado en el artculo 677 del Cdigo Civil, y pueden presentarse dos situaciones; en una y otra
la tradicin no es vlida. Veamos las dos hiptesis:

a) Ambas partes entienden que hay un ttulo traslaticio de dominio; pero el error consiste en que se
equivocan en cuanto a la naturaleza del ttulo. Ejemplo: entrego a Pedro un anillo de oro, convencido yo de
vendrselo en determinada suma, y Pedro, muy alegre, entiende que se lo dono. En este caso, ambos hemos
partido de la base de que hay un ttulo traslaticio de dominio; pero mientras yo creo que hay compraventa,
Pedro cree que hay donacin.

b) Una persona entiende que hay ttulo traslaticio de dominio y la otra entiende que hay slo un ttulo de
mera tenencia. Utilizando el mismo ejemplo anterior, yo creo que le entrego a Pedro el anillo en comodato; en
cambio, Pedro, siempre optimista, cree que se lo dono. Aqu el error recae sobre la diferente naturaleza del
ttulo o acto fundamental: yo entiendo que es de mera tenencia, cual es el comodato; en cambio, Pedro cree
que hay ttulo traslaticio de dominio, cual es la donacin.
En los dos casos la tradicin es nula, pues dice la ley que el error en el ttulo invalida la tradicin, sea
cuando una sola de las partes supone un ttulo traslaticio de dominio, sea cuando por las dos partes se
suponen ttulos traslaticios de dominio, pero diferentes (art. 677).
Finalmente, agrega el artculo 678 que el error sufrido por los mandatarios o representantes legales
tambin invalida la tradicin.
3 31 15 5. . I IN NF FL LU UE EN NC CI IA A D DE EL L T T T TU UL LO O E EN N L LA A T TR RA AD DI IC CI I N N. .
El antecedente de la tradicin es el ttulo; sin ttulo no hay tradicin; por eso, todo vicio, toda
imperfeccin, toda nulidad del ttulo hace que la tradicin no opere, que sta no transfiera el derecho. La
Corte Suprema ha dicho que la nulidad de la tradicin es normalmente consecuencia de la nulidad del contrato
que le sirve de ttulo traslaticio.
Recordemos, adems, que el error que recae sobre la naturaleza jurdica del acto o contrato, es causal de
nulidad absoluta (arts. 1453 y 1682).
1 13 32 2

I II II I. . E Ex xi is st te en nc ci ia a d de e u un n t t t tu ul lo o t tr ra as sl la at ti ic ci io o d de e d do om mi in ni io o
3 31 16 6. . N NE EC CE ES SI ID DA AD D D DE EL L T T T TU UL LO O. .
Este tercer requisito de la tradicin tambin lo indica el artculo 675 del Cdigo Civil, al decir: Para que
valga la tradicin se requiere un ttulo traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc..
Si no hay ttulo traslaticio de dominio, no hay tradicin. No olvidemos que, segn algunos autores, es
ms propio manifestar que es el ttulo traslaticio de dominio el que requiere la tradicin, porque en nuestro
Derecho el contrato, por s solo, jams transfiere el dominio. Y por eso es que a un ttulo traslaticio de
dominio, para que ste produzca los efectos deseados por sus autores, debe seguir la tradicin; sin ella no hay
traslacin del dominio.
3 31 17 7. . A AL LG GU UN NO OS S C CA AS SO OS S D DE E T T T TU UL LO OS S T TR RA AS SL LA AT TI IC CI IO OS S D DE E D DO OM MI IN NI IO O. .
Una enumeracin ms o menos completa sera la siguiente:

1) La compraventa, que es el ttulo traslaticio ms comn;
2) La permuta;
3) La donacin;
4) El aporte en propiedad a una sociedad;
5) El mutuo;
6) El cuasiusufructo;
7) La transaccin cuando recae sobre un objeto no disputado.
Expliquemos esto sirvindonos de un ejemplo: estoy pleiteando con Rogelio por la propiedad de un
automvil, y durante el juicio llegamos a la siguiente transaccin: le reconozco a mi contendor la propiedad del
automvil, pero l me regala una computadora. En este caso, la transaccin en cuanto a la computadora es un
ttulo sobre un objeto no disputado. As tambin lo considera el artculo 703 del Cdigo Civil, en su inciso
final;
8) Incluyen algunos entre los ttulos traslaticios de dominio la dacin en pago. A juicio del redactor tal
idea es errnea. Pero antes de probarlo digamos que hay dacin en pago cuando el acreedor acepta en lugar de
la prestacin real y originariamente debida otra distinta, con la cual se declara igualmente satisfecho en su
pretensin. Por ejemplo, te debo doscientos mil pesos, y, como no los tengo, te ofrezco pagar la deuda con mi
reloj de oro; aceptas, lo recibes y das por solucionada la deuda. Se trata, pues, de un pago realizado mediante la
entrega al acreedor de otra cosa que aquella prevista en el acto. Este pago, esta entrega con la cual se transfiere
el dominio de la cosa, es un acto de atribucin patrimonial, una tradicin, y su ttulo o acto fundamental es el
contrato que establece la obligacin que ella extingue mediante una prestacin aceptada como equivalente de
la original;
9) La novacin, que, en general, es la extincin de una obligacin mediante la creacin de otra nueva
destinada a reemplazar a la anterior. Trtase de un acto jurdico que, a la vez que extingue la obligacin, hace
nacer en lugar de ella otra obligacin nueva. Ahora bien, la novacin sera ttulo traslaticio de dominio, por
ejemplo, si debido un hecho o servicio se conviene en reemplazarlo por la obligacin de transferir una cosa.
3 31 18 8. . E EL L T T T TU UL LO O D DE EB BE E S SE ER R V V L LI ID DO O. . E EL L T T T TU UL LO O D DE E L LA A T TR RA AD DI IC CI I N N, , A AD DE EM M S S D DE E S SE ER R T TR RA AS SL LA AT TI IC CI IO O D DE E
D DO OM MI IN NI IO O, , D DE EB BE E S SE ER R V V L LI ID DO O ( (A AR RT T. . 6 67 75 5) ). .
En otros trminos, no debe tratarse de un ttulo nulo. La nulidad del ttulo impide que la tradicin pueda
operar, pues todo defecto de aqul repercute en sta. La nulidad de la tradicin procede normalmente como
consecuencia de que sea aceptada la nulidad del contrato que le sirve de ttulo traslaticio.
Si es nulo el ttulo traslaticio de dominio, la tradicin no transfiere el derecho.
De acuerdo con el artculo 1464, N 4 del Cdigo Civil, hay objeto ilcito en la venta de una cosa litigiosa
y, por lo tanto, hay nulidad absoluta, porque el objeto ilcito causa la nulidad absoluta. Ahora bien, vendida
una cosa litigiosa e inscrita esta venta en el Registro del Conservador de Bienes Races, resulta que si despus
se anula esa compraventa a virtud de la nulidad del ttulo, no hay tradicin, porque el ttulo carece de validez.
Esta exigencia de que el ttulo sea vlido, tambin se ve confirmada por el artculo 679 del Cdigo Civil,
segn el cual si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas.
1 13 33 3

Por eso la Corte de Santiago declar que cuando se trata de bienes que deben enajenarse en pblica subasta, la
tradicin no transfiere el dominio sin ese requisito.
Para que valga la tradicin se requiere no slo un ttulo traslaticio de dominio, sino, adems, que el ttulo
sea vlido respecto de la persona a quien se confiere (art. 675). As, de acuerdo con el artculo 1796, est
prohibido el contrato de compraventa entre padre e hijo de familia. Ahora bien, si un padre le vende al hijo
una casa y despus se inscribe esta transferencia en el Registro del Conservador de Bienes Races, este ttulo
no es vlido y, por lo tanto, tampoco ha existido tradicin. Es ste un caso, como vemos, de ttulo nulo, pero
slo respecto de la persona a quien se confiere. Igualmente, si un cnyuge dona irrevocablemente un bien al
otro, no hay transferencia de dominio (art. 675, inc. 2), pues las donaciones irrevocables entre cnyuges estn
prohibidas.

IV. La entrega de la cosa
3 31 19 9. . D DI IV VE ER RS SA AS S F FO OR RM MA AS S. .
Sabemos que en todo modo de adquirir hay un hecho material y en este caso el hecho material es la
entrega de la cosa. Ms adelante veremos que la forma como se hace la entrega es distinta segn se trate de
bienes races, de bienes muebles o de derechos personales.
3 3. . E EF FE EC CT TO OS S D DE E L LA A T TR RA AD DI IC CI IO ON N
3 32 20 0. . D DI IS ST TI IN NC CI I N N. .
Para estudiar los efectos de la tradicin, hay que distinguir si el tradente es dueo de la cosa que entrega o
a su nombre se entrega, o si no lo es.
3 32 21 1. . 1 1) ) E EF FE EC CT TO OS S D DE E L LA A T TR RA AD DI IC CI I N N C CU UA AN ND DO O E EL L T TR RA AD DE EN NT TE E E ES S D DU UE E O O D DE E L LA A C CO OS SA A Q QU UE E S SE E E EN NT TR RE EG GA A. .
En este caso la tradicin transfiere el dominio. Y es el nico en que la tradicin desempea el verdadero
papel jurdico que la ley le atribuye.
Claro es que, tratndose de un modo de adquirir derivativo, el dominio que tena el tradente pasa al
adquirente en las mismas condiciones. De aqu que si la cosa estaba sometida a un gravamen real, con l pasa
al adquirente. Del mismo modo, si la propiedad que tena el tradente era resolutoria, es decir, si estaba
sometida a extincin, a perderse por el cumplimiento de una condicin resolutoria, tambin pasa en la misma
forma al adquirente y, en este caso, una vez cumplida la condicin resolutoria, tambin perder el dominio el
adquirente.
3 32 22 2. . 2 2) ) E EF FE EC CT TO OS S D DE E L LA A T TR RA AD DI IC CI I N N C CU UA AN ND DO O E EL L T TR RA AD DE EN NT TE E N NO O E ES S D DU UE E O O D DE E L LA A C CO OS SA A Q QU UE E E EN NT TR RE EG GA A; ;
D DI IV VE ER RS SA AS S S SI IT TU UA AC CI IO ON NE ES S. .
Cuando el tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin es vlida; lo que concuerda con el
artculo 1815 del Cdigo Civil, que expresamente declara la validez de la venta de cosa ajena.
Pero aqu tres situaciones pueden presentarse:

a) El tradente es poseedor regular de la cosa entregada. En este caso, el adquirente, si est de buena fe,
tambin adquiere la posesin regular de la cosa entregada. Pero esto no significa que la posesin se haya
transferido del tradente al adquirente; porque, como estudiaremos en su oportunidad, la posesin no se
transfiere ni se transmite. Cuando el tradente no tena el dominio, la tradicin, naturalmente, no opera el
traspaso del dominio; pero desempea el papel de justo ttulo y sirve al adquirente para iniciar una posesin
regular. Todava ms: el artculo 717 permite al sucesor aadir la posesin de su antecesor con sus calidades y
vicios.

b) El tradente es poseedor irregular. Si el adquirente est de buena fe, mejora el ttulo que tena su
tradente y la tradicin servir, no de modo de adquirir, sino de justo ttulo, pasando el adquirente a tener la
posesin regular.
1 13 34 4


c) El tradente es un mero tenedor de la cosa entregada por l o a su nombre. Siendo el tradente un mero
tenedor, jams, como despus se ver, puede llegar a adquirir por prescripcin la cosa; porque, precisamente,
la mera tenencia excluye la posesin. Pero, aun en este caso, en que la tradicin la hace un mero tenedor, y no
sirve como modo de adquirir, sirve, en cambio, de justo ttulo, y uniendo a este justo ttulo la buena fe, tendr
el adquirente del mero tenedor la posesin regular que conduce a la adquisicin de la cosa por prescripcin
ordinaria.
3 32 23 3. . A AD DQ QU UI IS SI IC CI I N N D DE EL L D DO OM MI IN NI IO O P PO OR R E EL L T TR RA AD DE EN NT TE E C CO ON N P PO OS ST TE ER RI IO OR RI ID DA AD D A A L LA A T TR RA AD DI IC CI I N N. .
Puede suceder que el tradente, sea que se trate de un poseedor regular, uno irregular o un mero tenedor,
adquiera, por cualquier razn, con posterioridad, el dominio de la cosa entregada. En tal evento, de acuerdo
con el artculo 682, inciso 2, del Cdigo Civil, se entiende que la transferencia de dominio ha operado desde
el mismo instante en que se hizo la tradicin. Esta norma concuerda con el artculo 1819 del Cdigo Civil,
segn el cual, vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus el dominio de ella, se
mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha de la tradicin.
3 32 24 4. . C CU U N ND DO O P PU UE ED DE E P PE ED DI IR RS SE E L LA A T TR RA AD DI IC CI I N N. .
Lo normal y lo corriente es que la tradicin se efecte inmediatamente despus de celebrado el contrato.
Por eso el artculo 681 del Cdigo establece que se puede pedir la tradicin de todo aquello que se deba,
desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario.
Hay tres casos en los que no puede pedirse la tradicin inmediata de lo que se debe; a continuacin se
indican:

1) Cuando el ttulo es condicional. Ejemplo: si le ofrezco a Pedro regalarle una casa si se recibe de
abogado, natural es que Pedro no pueda pedirme la entrega mientras no se reciba: la condicin suspende el
nacimiento del derecho.

2) Si hay plazo pendiente para el pago de la cosa (art. 681). Ejemplo: ofrezco pagarle a Pedro, entregarle
una casa que le he vendido, el 1 de enero de 1995; Pedro no podr exigirme la tradicin sino una vez vencido
el plazo, ya que el efecto propio del plazo es suspender la exigibilidad del derecho. De aqu, entonces, que si
hay un plazo pendiente, no puede la otra parte exigir la tradicin de la cosa, sino despus que se haya
cumplido el plazo.

3) Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario (art. 681). Ejemplo: le debo a Mireya, en forma
pura y simple, determinada cantidad de dinero; Mireya tiene derecho a exigirme que le pague dicha suma. Pero
resulta que mi acreedora est llena de deudas, y un acreedor de ella poco galante solicita y obtiene del juez la
retencin o el embargo del crdito de Mireya en contra ma, y por efecto de la retencin o el embargo, Mireya
no podra exigirme la tradicin, el pago de la suma citada.
Dos razones justifican la disposicin. En primer lugar, porque de acuerdo con el artculo 1578 del Cdigo
Civil, es nulo el pago que se hace al acreedor a quien se ha mandado retener el pago, como sera en este caso; y
en segundo lugar, a virtud de lo dispuesto en el artculo 1464 del Cdigo, segn el cual hay objeto ilcito en la
enajenacin de las cosas embargadas, y como la tradicin constituye enajenacin, habra objeto ilcito y, por lo
tanto, nulidad absoluta.
De manera que cuando ha intervenido decreto judicial en contrario, es decir, cuando se ha retenido o se
ha embargado la cosa que debe entregarse, el acreedor no slo no tiene derecho a exigir la entrega, sino que el
tradente no debe hacerla.
3 32 25 5. . T TR RA AD DI IC CI I N N S SU UJ JE ET TA A A A M MO OD DA AL LI ID DA AD DE ES S. .
Hasta el momento nos hemos puesto en el caso ms sencillo, en que la tradicin transfiere el dominio
puro y simple. Pero, de acuerdo con el artculo 680 del Cdigo Civil, puede la tradicin transferir el dominio
bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.
1 13 35 5

3 32 26 6. . 1 1) ) T TR RA AD DI IC CI I N N B BA AJ JO O C CO ON ND DI IC CI I N N R RE ES SO OL LU UT TO OR RI IA A. .
Analicemos el caso ms claro y de mayor aplicacin, el de la condicin resolutoria. En realidad, donde se
exige la condicin resolutoria es ms propiamente en el ttulo que precede a la tradicin; en s misma, la
tradicin no puede ser bajo condicin resolutoria. La condicin resolutoria existe en el ttulo traslaticio de
dominio que ha precedido a la tradicin. Ejemplo: le doy a Pedro una casa hasta que se vaya a Europa. En este
caso, yo hago la tradicin de la casa y Pedro adquiere el dominio bajo condicin resolutoria, es decir, que si se
va a Europa deja de ser dueo; la condicin resolutoria existe en el ttulo, y como toda modificacin en el
ttulo se extiende a la tradicin, resulta que sta tambin est sujeta a la misma condicin.
3 32 27 7. . A AF FE EC CT TA A L LA A C CO ON ND DI IC CI I N N R RE ES SO OL LU UT TO OR RI IA A T T C CI IT TA A A A L LA A T TR RA AD DI IC CI I N N? ? O OP PI IN NI IO ON NE ES S. .
Cuando estudiamos la condicin dijimos que la regla general es que la condicin se exprese; pero tambin
manifestamos que hay excepciones en que la condicin es tcita. Una de estas condiciones, segn la opinin
tradicional, es la del artculo 1489: en todo contrato bilateral va envuelta la condicin resolutoria de no
cumplirse por una de las partes lo pactado. La cuestin que se suscita es la de saber si la condicin del artculo
1489 afecta o no a la tradicin.
El profesor don Ruperto Bahamonde sostiene que no se aplica en este caso, por la muy sencilla razn de
que el artculo 680 del Cdigo Civil dice que la tradicin puede transferir el dominio bajo condicin
suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. Y agrega: lo que no es expreso es tcito. En consecuencia,
como esta condicin no se halla expresada, mal puede afectar a la tradicin, pues el artculo 680 es bien claro
al respecto.
Otros, como el profesor don Arturo Alessandri Rodrguez, concluyen, por el contrario, que el dominio
no slo puede transferirse bajo condicin resolutoria expresa, sino tambin bajo condicin resolutoria tcita.
Si la tradicin argumentan necesita un ttulo traslaticio de dominio, y si el ttulo se resuelve, si deja de existir
que no otra cosa significa el cumplimiento de la condicin resolutoria tcita del artculo 1489, resulta lgico
que la tradicin no pueda subsistir; lo contrario sera aceptar un efecto sin causa.
3 32 28 8. . 2 2) ) T TR RA AD DI IC CI I N N B BA AJ JO O C CO ON ND DI IC CI I N N S SU US SP PE EN NS SI IV VA A. .
El caso de la condicin suspensiva es ms bien terico, tiene poca aplicacin, porque la tradicin se hace
despus de cumplida la condicin. Sin embargo, este artculo 680 se pone en el caso de que se entregue con
anterioridad la cosa a la persona, y entonces, una vez cumplida la condicin, el adquirente pasa a ser dueo de
la cosa, sin necesidad de tradicin, ya que sta se ha efectuado anticipadamente.
Como explica Claro Solar, la tradicin hecha bajo condicin suspensiva no transfiere naturalmente la
propiedad, porque el propietario no se desprende de ella en favor del adquirente, sino en caso que se realice el
acontecimiento futuro e incierto que las partes han tenido en vista para que se efecte la transferencia. Pero
verificada la condicin la transferencia del dominio tendr lugar de pleno derecho en el momento de la
realizacin de la condicin sin necesidad de ningn acto o manifestacin de voluntad ulteriores.
3 32 29 9. . L LA A T TR RA AD DI IC CI I N N E EN N L LA A C CO OM MP PR RA AV VE EN NT TA A N NO O E ES ST T S SU UJ JE ET TA A A AL L P PA AG GO O D DE EL L P PR RE EC CI IO O; ; C CO ON NT TR RA AD DI IC CC CI I N N D DE E
D DI IS SP PO OS SI IC CI IO ON NE ES S. .
Dice el inciso 2 del artculo 680: Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la
cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio
hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condicin.
En el Proyecto de 1853 se dispona que en la venta no se transfiere el dominio mientras no se paga el
precio, a menos que se asegure su pago a satisfaccin del vendedor, o se venda a plazo (art. 821). Esta idea no
prosper dentro de la Comisin Revisora y actualmente el artculo 680, inciso 2, establece que la tradicin
transfiere el dominio, salvo el caso que el vendedor se lo haya reservado hasta que se pague el precio o se
cumpla una condicin. De la confrontacin de ambas disposiciones, aparece, entonces, que entre la estampada
en el Proyecto de 1853 y la que contempla el actual Cdigo, la nica diferencia que existe radica en que
mientras la disposicin del Proyecto de 1853 deja subentendida la clusula de reserva del dominio, en el
Cdigo actual hay que pactarla.
1 13 36 6

El artculo 680 est en franca contradiccin con los artculos 1873 y 1874 del Cdigo Civil, porque es
evidente que quien lea aisladamente el artculo 680 llegar a la conclusin de que puede estipularse que no se
transferir el dominio mientras no se pague el precio o se cumpla una condicin. Pero el artculo 1874
establece otra cosa: dice que la clusula de no transferir sino en virtud del pago del precio, no produce otro
efecto que la demanda alternativa que establece el artculo precedente: derecho del vendedor para exigir el
cumplimiento del contrato, es decir, el pago del precio, o la resolucin del contrato, esto es, dejarlo sin efecto.
La entrega efectuada por el vendedor con la reserva mencionada del dominio, producir de todas maneras la
tradicin, aunque bajo condicin resolutoria.
El artculo 1873 hace producir a la mencionada clusula los mismos efectos de cualquiera condicin
resolutoria.
Cmo se resuelve la contradiccin anotada? Haciendo primar los artculos de la compraventa; porque
estn ubicados especialmente en el ttulo de la compraventa, pues sabemos que, de acuerdo con el artculo 13
del Cdigo, las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares, prevalecen sobre las
disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin.
En conclusin, si vendedor y comprador estipulan que no se transfiere el dominio de la cosa vendida
sino en virtud del pago del precio, y el primero verifica la entrega, la estipulacin no produce sino los efectos
de dar al vendedor la demanda alternativa sealada en el artculo 1874.
4 4. . D DI IV VE ER RS SA AS S E ES SP PE EC CI IE ES S D DE E T TR RA AD DI IC CI IO ON N
3 33 30 0. . C C M MO O S SE E E EF FE EC CT T A A L LA A T TR RA AD DI IC CI I N N; ; D DI IS ST TI IN NC CI I N N. .
Para estudiar cmo se efecta la tradicin, hay que distinguir:
a) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble;
b) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble;
c) Tradicin del derecho de herencia, y
d) Tradicin de los derechos personales.
I I. . T Tr ra ad di ic ci i n n d de e l lo os s d de er re ec ch ho os s r re ea al le es s s so ob br re e u un na a c co os sa a c co or rp po or ra al l m mu ue eb bl le e
3 33 31 1. . G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S. . E ES ST TA A M MA AT TE ER RI IA A S SE E E EN NC CU UE EN NT TR RA A C CO ON NT TE EM MP PL LA AD DA A E EN N L LO OS S A AR RT T C CU UL LO OS S 6 68 84 4 Y Y 6 68 85 5
D DE EL L C C D DI IG GO O C CI IV VI IL L. .
En el antiguo Derecho no haba diferencia entre la tradicin de cosas muebles y de cosas inmuebles; pero
nuestro legislador establece entre ambos casos diferencias bien marcadas y da reglas diversas para uno y otro.
Esta tradicin puede ser de dos clases: real y ficta.
Segn el artculo 684, la tradicin debe hacerse significando que se transfiere el dominio y figurando esta
transferencia por uno de los medios que enumera. Advertimos que esta disposicin no es taxativa.
3 33 32 2. . 1 1) ) T TR RA AD DI IC CI I N N R RE EA AL L O O V VE ER RD DA AD DE ER RA A. .
Es la que se hace fsica o naturalmente, sea entregando la cosa el tradente al adquirente, sea permitiendo
el primero al ltimo la aprehensin material de la cosa, y manifestando el uno la voluntad de transferir y el
otro la de adquirir el dominio (C. Civil, art. 684, N 1).
3 33 33 3. . 2 2) ) T TR RA AD DI IC CI IO ON NE ES S F FI IC CT TA AS S. . S SO ON N L LA AS S Q QU UE E S SE E H HA AC CE EN N P PO OR R M ME ED DI IO O D DE E U UN NA A F FI IC CC CI I N N Q QU UE E R RE EP PR RE ES SE EN NT TE E
L LA A V VE ER RD DA AD D. .
Suelen citarse cuatro casos: a) tradicin simblica; b) tradicin de larga mano (longa manu); c) tradicin
por breve mano (brevi manu), y d) clusula de constituto (constitutum possessorium). Esta nomenclatura
especial es de los intrpretes del Derecho romano y, segn un autor, lejos de aclarar, ofusca la inteligencia de
la materia; y agrega que seguramente por esto nuestro legislador rechaz dicha terminologa.
1 13 37 7

3 33 34 4. . A A) ) T TR RA AD DI IC CI I N N S SI IM MB B L LI IC CA A. .
Es la que se hace por medio de un smbolo o seal u otro signo que representa a la cosa tradida y la pone
bajo el poder o accin del adquirente.
Hay tradicin simblica cuando en lugar de la cosa misma, se entregan al adquirente o a su representante
las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa (C. Civil, art. 684, N 3);
cuando se entregan los ttulos del dominio de la cosa; cuando el comprador, con consentimiento del
vendedor, fija su marca en las mercaderas compradas (C. de Comercio, art. 149); cuando el tradente se
encarga de poner la cosa a disposicin del adquirente (C. Civil, art. 684, N 4).
3 33 35 5. . B B) ) T TR RA AD DI IC CI I N N D DE E L LA AR RG GA A M MA AN NO O. .
Llmase as porque se finge alargada la mano hasta tomar posesin de un objeto distante o porque se
supone una mano bastante larga para tomar posesin de toda la cosa. Se efecta mostrando sta y ponindola
a disposicin del adquirente (C. Civil, art. 684, N 2).
3 33 36 6. . C C) ) T TR RA AD DI IC CI I N N P PO OR R B BR RE EV VE E M MA AN NO O. .
Es la que se produce cuando el mero tenedor de una cosa llega a ser adquirente de ella y la retiene con
nimo de dueo. Consiste en suponer que el dueo de la cosa al venderla al que la tena como mero tenedor,
la recibe de ste y se la vuelve a entregar por un rpido cambio de mano. La ficcin tiende a evitar un rodeo
intil.
Nuestro Cdigo Civil contempla esta especie de tradicin ficta al decir que puede figurarse la tradicin
por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario,
arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio (art. 684, N 5,
primera parte). Desde el instante de la conclusin del contrato, se entiende hecha la tradicin.
3 33 37 7. . D D) ) C CL L U US SU UL LA A D DE E C CO ON NS ST TI IT TU UT TO O. .
Este caso, contrario al anterior, se produce cuando en virtud del contrato el dueo de la cosa se
constituye en mero tenedor de ella. Dice nuestro Cdigo Civil que puede figurarse la tradicin por el mero
contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. (art. 684, N 5, segunda
parte). Ejemplo: el dueo de la cosa se la vende a otra persona, pero conviene en que la mantendr en su
poder como simple arrendatario; se constituye, pues, en representante de la posesin ajena.
El mismo efecto produca la llamada clusula de precario, por la cual el tradente se declaraba poseedor
precario del adquirente, pudiendo ste en cualquier momento exigir la entrega de la cosa.
3 33 38 8. . T TR RA AD DI IC CI I N N D DE E F FR RU UT TO OS S P PE EN ND DI IE EN NT TE ES S U U O OT TR RA AS S C CO OS SA AS S Q QU UE E F FO OR RM MA AN N P PA AR RT TE E D DE E U UN N P PR RE ED DI IO O. .
Cuando con permiso del dueo de un predio se toman en l piedras, frutos pendientes u otras cosas que
forman parte del predio, la tradicin se verifica en el momento de la separacin de estos objetos. Aquel a
quien se debieren los frutos de una sementera, via o planto, podr entrar a cogerlos, fijndose el da y hora
de comn acuerdo con el dueo (art. 685).
Trtase de la tradicin real de las cosas mencionadas, que se realiza, con permiso del dueo, por la
separacin de esas cosas de la tierra en que se encontraban (Pothier, Trait de Droit de Domaine, Ed. Bugnet,
Pars, N 197).
El artculo 685 ha provocado cuestiones, que en seguida tratamos:

1) La Corte Suprema, en sentencia de 17 de julio de 1878, dijo que, de acuerdo con esa disposicin, la
tradicin de los frutos pendientes slo puede verificarse por la separacin de ellos de la tierra o del rbol y no
de otra manera, es decir, sostuvo que slo proceda la tradicin real que consagra el artculo 685, quedando
excluida, por tanto, la tradicin simblica. Sin embargo, no hay razn para no admitir la tradicin simblica de
los muebles por anticipacin a que se refiere el artculo 685, la que puede realizarse en conformidad al artculo
684. As lo entendi tambin, posteriormente, la misma Corte Suprema, en otra sentencia, de 27 de diciembre
de 1917; admiti la entrega virtual o simblica por medio de una escritura pblica de los rboles vendidos para
su explotacin.
1 13 38 8


2) El mismo tribunal ha sostenido que el artculo 685 se refiere a un simple permiso del dueo, caso
diverso del contemplado por el artculo 571, en que se trata de la constitucin de un derecho sobre los
productos que all se mencionan, no siendo por tanto aplicable a este caso el artculo 685. Sin embargo, son
argumentos contrarios a esta interpretacin restrictiva:
a) La fuente del artculo 685, esto es, la obra de Pothier precedentemente citada, que habla de las cosas
que forman parte del predio y que han sido vendidas o donadas. Se refiere, pues, no slo a un simple
permiso gratuito, sino tambin a cosas que se deben a virtud de un ttulo oneroso;
b) El inciso 2 del propio artculo 685 pone en evidencia que la disposicin no slo se refiere a una
donacin, sino a todos los casos en que una persona tenga derecho a tomar o coger las cosas de que se trata.
En efecto, ese inciso dice: Aquel a quien se debieren los frutos de una sementera..., y
c) El artculo 685 no puede estimarse opuesto al 571, porque ambos tratan puntos diferentes. Este ltimo
se limita a establecer que los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un
campo, la madera y frutos de los rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su
separacin, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el
dueo; aplicndose lo mismo a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una
cantera. El artculo 685 se refiere a estas mismas cosas para determinar cmo se realiza su tradicin real.
I II I. . T Tr ra ad di ic ci i n n d de e l lo os s d de er re ec ch ho os s r re ea al le es s s so ob br re e u un na a c co os sa a c co or rp po or ra al l i in nm mu ue eb bl le e
A A. . D Di iv ve er rs so os s r re eg g m me en ne es s t te er rr ri it to or ri ia al le es s
3 33 39 9. . T TR RA AD DI IC CI I N N D DE E L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S I IN NM MU UE EB BL LE ES S E EN N L LA AS S L LE EG GI IS SL LA AC CI IO ON NE ES S A AC CT TU UA AL L Y Y A AN NT TI IG GU UA A. .
La tradicin de los derechos reales inmuebles, excepto la servidumbre, se efecta, de acuerdo con la
legislacin que nos rige, por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador (Cdigo Civil, art. 686).
En el Derecho espaol antiguo que se aplic entre nosotros, al igual que respecto de los muebles, bastaba
la tradicin real o la ficta para operar la transferencia del dominio de los inmuebles. No era necesaria, pues,
para la validez de dicha tradicin, la inscripcin en un registro pblico; la transferencia del dominio de los
inmuebles quedaba ignorada de los terceros en esas legislaciones. La institucin del Registro del Conservador
slo era destinada a las hipotecas.
3 34 40 0. . F FI IN NA AL LI ID DA AD D D DE E L LO OS S R RE EG GI IS ST TR RO OS S T TE ER RR RI IT TO OR RI IA AL LE ES S. .
Para facilitar la circulacin de los bienes inmuebles, evitar los inconvenientes de la clandestinidad y
desarrollar el crdito territorial, las legislaciones modernas han impuesto la publicidad de la constitucin,
transferencia y transmisin de los derechos reales inmuebles. Y esta publicidad se logra mediante los registros
de la propiedad raz o territorial. Se entiende por Registro el libro o cuaderno en que se matricula un inmueble
o se inscribe un hecho que le afecta. La misma palabra registro designa esa matrcula o esa inscripcin, y
tambin la oficina en que se llevan a cabo tales anotaciones.
Pero fuera de la publicidad, el Registro de Bienes Races llena otras funciones que varan segn el
rgimen de cada pas. En muchos es una garanta de la propiedad inmueble; en otros, slo de la posesin.
Algunas legislaciones exigen la inscripcin en el Registro como requisito para constituir, transferir o hacer
cesar los derechos reales sobre los bienes races; otras, slo para oponer el acto inscrito a los terceros.
En general, la eficiencia de los servicios registrales contemporneos aumenta con el sistema
computacional.
3 34 41 1. . F FI IN NE ES S D DE E L LA A I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N E EN N E EL L R R G GI IM ME EN N C CH HI IL LE EN NO O. .
Nuestro Registro Conservatorio de Bienes Races tiene cuatro finalidades, y cuatro son, por consiguiente,
los fines jurdicos de la inscripcin en los registros; los enunciamos a continuacin:

1) Realizacin de la tradicin. La inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador es la nica manera
de efectuar la tradicin de los derechos reales inmuebles, excepto la tradicin del derecho de servidumbre (C.
Civil, arts. 686 y 698). Las partes no pueden acordar otra cosa; por ejemplo, que la tradicin del dominio de un
1 13 39 9

bien raz vendido se considerar efectuada, no por la inscripcin en el registro que corresponda (el de
propiedades), sino por la anotacin en el Repertorio (que es otro de los libros que lleva el Conservador), segn
se ver oportunamente.

2) Publicidad de la propiedad raz. La inscripcin en el Registro del Conservador tiene tambin por fin
dar publicidad a la propiedad territorial. Persigue, como dice el Mensaje del Cdigo Civil, ponerla a la vista de
todos, en un cuadro que represente, por decirlo as, instantneamente sus mutaciones, cargas y divisiones
sucesivas. Se tiende con esta funcin de la inscripcin a conservar la historia de la propiedad raz y permitir el
conocimiento de sus gravmenes, evitndose as los engaos de que pudieran ser vctimas los terceros.
La inscripcin que se exige en las transmisiones hereditarias no es para que opere la tradicin de los
bienes del causante a los herederos, porque el traslado del dominio se efecta por otro modo de adquirir, la
sucesin por causa de muerte; en este caso la inscripcin sirve para dejar constancia pblica de la transmisin,
conservar la historia de la propiedad inmueble, explicar la mutacin del dominio. Si no se exigiera la
inscripcin se carecera de un signo para esclarecer por qu una casa que aparece inscrita a nombre de Primus
es ms tarde enajenada, al fallecimiento de ste, por su heredero Secundus. De la misma manera, la sentencia
que reconoce como adquirido por prescripcin un derecho real inmueble no desempea el papel de tradicin,
sino de medio de publicidad para la historia de la propiedad raz y para afectar a terceros.

3) Prueba, requisito y garanta de la posesin. Segn la mayora de los autores nacionales, la inscripcin
llena tambin el fin de servir de requisito para adquirir la posesin de los bienes races (art. 724); de prueba de
esa misma posesin (art. 924), y de garanta de ella (arts. 728 y 2505). Pero, como estudiaremos ms adelante,
hay autores que discuten el rol de la inscripcin en la posesin. Algunos, como Alvarez Gonzlez, sostienen
que la inscripcin no es requisito, garanta ni prueba de la posesin de los bienes races.

4) Solemnidad de un acto o contrato. Por regla general, la inscripcin constituye tradicin, o sea, modo
de adquirir; sin embargo, en ciertos casos, desempea, adems, el papel de solemnidad de algunos actos
jurdicos: donaciones irrevocables (art. 1400); constitucin del usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos
(art. 767); constitucin del derecho de uso (art. 812 en relacin con el 767); constitucin de fideicomisos que
afecten o comprendan un inmueble, sea que se constituyan por acto entre vivos o por testamento (art. 735);
constitucin del censo (art. 2027); constitucin de la hipoteca (arts. 2409 y 2410). Pero en todos estos casos se
discute la funcin de la inscripcin como solemnidad del acto. As, por ejemplo, don Arturo y don Fernando
Alessandri sostienen que la inscripcin no slo constituye tradicin del derecho real de hipoteca, sino tambin
solemnidad del contrato hipotecario. En cambio, otros, entre los que se cuenta don Manuel Somarriva,
afirman que el contrato de hipoteca es perfecto desde que se otorga la escritura pblica; la inscripcin que la
ley exige, dicen, no es elemento del contrato, sino que importa nicamente la tradicin del derecho real de
hipoteca al acreedor hipotecario. Cuando estudiemos en particular cada uno de los actos sealados,
analizaremos la cuestin; para los fines que en este lugar se persiguen, basta con insinuarla.

La inscripcin en el Registro del Conservador no es en Chile prueba del dominio. Si bien dentro del
rgimen chileno la inscripcin es la nica manera de efectuar la tradicin de los derechos reales inmuebles y
aunque la tradicin constituye un modo de adquirir el dominio, la inscripcin no prueba este derecho: slo
prueba la posesin. En nuestra legislacin la forma de probar el dominio es mediante la prescripcin; por eso
cuando se estudian los ttulos de una propiedad se exigen, por lo general, ttulos de quince o treinta aos que,
en la mayora de los casos, ponen a cubierto de todo.
Tuvo deseos don Andrs Bello de garantizar con la inscripcin, no slo la posesin, sino tambin la
propiedad; pero estim que ese paso ideal tropezara con dificultades insalvables: ...para ir tan lejos dice el
Mensaje del Cdigo Civil hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo
usuario de bienes races a inscribirse justificando previamente la realidad y valor de sus ttulos; y claro est que
no era posible obtener este resultado, sino por medio de providencias compulsivas, que produciran
multiplicados y embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de
larga duracin. No dando a la inscripcin conservatoria otro carcter que el de una simple tradicin, la
posesin conferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que solamente podran
extinguirse por la prescripcin competente....
1 14 40 0

Con todo, Bello pens que como el Cdigo exiga la inscripcin para efectuar la tradicin de los derechos
reales inmuebles y conservar la historia de la propiedad en las transmisiones hereditarias, al cabo de cierto
nmero de aos todas las propiedades se hallaran inscritas y al abrigo de todo ataque. Y soando un poco,
agregaba en el Mensaje: La inscripcin sera entonces incontrastable de propiedad, obtenindose as el
resultado a que otros queran llegar..., a una poca en que inscripcin, posesin y propiedad seran trminos
idnticos.... La esperanza qued trunca porque hasta nuestros das subsisten muchas propiedades no
inscritas, y por el hecho de no ser la inscripcin prueba del dominio, las acciones reivindicatorias se plantean
en nmero considerable ante los tribunales de justicia.
3 34 42 2. . T TI IP PO OS S D DE E R RE EG GI IS ST TR RO OS S: : P PE ER RS SO ON NA AL LE ES S Y Y R RE EA AL LE ES S. .
Registros personales son los que se organizan tomando como pauta los nombres de las personas a
quienes afecta cada anotacin o inscripcin. Registros reales son los que se llevan por predios: cada uno de
stos se matricula con un nmero de orden y le corresponde una hoja especial, que constituye su registro.
Permiten conocer de un solo golpe de vista todas las mutaciones y gravmenes de una propiedad; revelan de
inmediato, segn cierto autor, el estado civil del inmueble. Por el contrario, los registros personales obligan,
para conocer la historia de cada predio, a encontrar el nombre de todos los propietarios anteriores al actual y
revisar largos ndices, remontndose quince o ms aos. Pinsese en las operaciones a largo plazo que realizan,
con garanta hipotecaria, diversas instituciones de crdito o de previsin social.
Sin duda, los sistemas computarizados solucionarn en gran parte los inconvenientes de los anticuados
registros.
3 34 43 3. . T TR RA AN NS SC CR RI IP PC CI I N N E E I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N. .
Los ttulos o documentos que deben registrarse pueden serlo en dos formas:
a) La de la transcripcin, en que dichos ttulos se copian ntegra y literalmente en los libros del Registro, o
bien ste se forma esencialmente con las copias fieles de los documentos originales; y
b) La de la inscripcin, que se reduce a anotar un extracto fundamental del documento que consigna el
acto jurdico que sirve de ttulo a la transferencia o constitucin de un derecho real.
El primer sistema, el de la transcripcin, ofrece la ventaja de la exactitud, pues evita las omisiones y
errores que pueden deslizarse al extractar de los ttulos los datos que se anotan en el Registro; pero, por otro
lado, tienen el inconveniente de aumentar el volumen de los registros y dificultar por ende su consulta.
El sistema de la inscripcin, que es el que se sigue en Chile en casi la totalidad de las anotaciones del
Registro, es ms expedito y supera los defectos de la transcripcin. Reduce las anotaciones a extractos que
contienen las menciones precisas que interesan, en cuanto a las partes y al objeto, para dar a conocer el
verdadero estado de la propiedad raz.
3 34 44 4. . P PR RI IN NC CI IP PA AL LE ES S R RE EG G M ME EN NE ES S T TE ER RR RI IT TO OR RI IA AL LE ES S. .
Se han ideado diversos regmenes, ms o menos perfectos o imperfectos, para alcanzar el ideal de una
propiedad inmueble o territorial bien constituida.
Entre los principales, se sealan tres: 1) el alemn o germnico; 2) el australiano o sistema Torrens, y 3) el
francs o de la transcripcin. Los dos primeros se agrupan bajo la comn denominacin de sistema de la
legalidad, porque garantizan la propiedad y la eficacia legal de los actos que se inscriben en el Registro.
Nuestro rgimen de la propiedad territorial es un sistema intermedio entre el francs y el alemn, pero no
garantiza, como este ltimo, la propiedad ni la legalidad de los actos que se inscriben.
B B. . S Si is st te em ma a d de e l la a t tr ra an ns sc cr ri ip pc ci i n n
3 34 45 5. . I ID DE EA AS S P PR RE EL LI IM MI IN NA AR RE ES S. .
En Chile, como en el Derecho romano clsico, es necesario que al contrato siga un modo de adquirir
para que se opere la transferencia de la propiedad o la constitucin de un derecho real. Por el contrario, en
Francia la tranferencia de la propiedad se efecta en un solo momento, por el solo efecto del contrato; basta el
1 14 41 1

acuerdo de las voluntades que ste implica para que el efecto traslativo se produzca (Cdigo Civil francs, arts.
711, 938, 1138 y 1538).
Este principio de que la transferencia o la constitucin de los derechos reales slo exija el contrato para
producirse, tiene la ventaja de su simplicidad; pero ofrece graves inconvenientes tratndose de los bienes
races, porque facilita la clandestinidad del acto traslativo.
3 34 46 6. . D DE EF FE EC CT TO OS S D DE EL L S SI IS ST TE EM MA A. .
El sistema de la transcripcin es considerado como uno de los peores para la organizacin de la
propiedad territorial. El carcter de mera publicidad que se da a la transcripcin no consolida en absoluto la
propiedad inmueble ni garantiza la validez de las transferencias. Por otro lado, como los registros son
personales, se cae en todos los vicios y dificultades inherentes a esta forma de llevar los libros territoriales.
Por todo lo anterior, los pases que siguen el sistema de la transcripcin y el de los registros personales
tienden a cambiar de rgimen. Las continuas reformas francesas para paliar los vacos y defectos de su
rgimen prueban su congnita debilidad.

C. Registro Conservatorio de Bienes Races (Chile)
1 1) ) N No oc ci io on ne es s g ge en ne er ra al le es s
3 34 47 7. . A AN NT TE EC CE ED DE EN NT TE ES S Y Y C CR RE EA AC CI I N N. .
En Chile, la propiedad raz, inmueble o territorial est organizada sobre la base del Registro
Conservatorio de Bienes Races. Bello concibi esta institucin inspirndose en la ley prusiana de 1872 y en el
Registro de Hipotecas que, conforme a la legislacin espaola, exista en nuestro pas.
El Registro del Conservador fue creado por el Cdigo Civil, pero las disposiciones que a l se refieren
slo recibieron aplicacin una vez que aqul fue establecido. El artculo 695 del Cdigo dispuso que un
reglamento especial determinar en lo dems los deberes y funciones del Conservador, y la forma y
solemnidad de las inscripciones. Este reglamento (redactado por el miembro de la Comisin Revisora del
Proyecto de Cdigo Civil, ilustre magistrado y jurisconsulto, don Alejo Valenzuela) se dict el 24 de junio de
1857 y lleva la firma del Presidente Montt y del Ministro Waldo Silva. No comenz a regir de inmediato, pues
era necesario preparar las oficinas y nombrar a los funcionarios. Realizado esto, se decret, con fecha 28 de
agosto de 1858, que el Reglamento comenzara a regir el 1 de enero de 1859, o sea, dos aos cabales despus
que entr en vigor el Cdigo Civil.
El Reglamento del Registro Conservador de Bienes Races, como vemos, fue dictado por autorizacin de
una ley, el Cdigo Civil, y se ajusta a los trminos de ste. Es un decreto con fuerza de ley, produce los
mismos efectos que sta. As lo ha dicho y reconocido la Corte Suprema.
La organizacin de la propiedad territorial en Chile representa una posicin intermedia entre el sistema
alemn y el francs. Como en el primero, la inscripcin es necesaria para transferir el dominio, pero, como en
el segundo, no lo prueba; los libros del Registro son personales, al igual que en Francia, etc.
3 34 48 8. . R R G GI IM ME EN N D DE E T TR RA AN NS SI IC CI I N N. .
En el tiempo intermedio entre la fecha en que empez a regir el Cdigo Civil y aquella en que la
inscripcin comenz a ser obligatoria, se dispuso hacer la inscripcin de los derechos reales inmuebles del
modo siguiente (art. 697):
1 La de un derecho de dominio, usufructo, uso o habitacin, por medio de una escritura pblica en que
el tradente exprese entregarlo, y el adquirente recibirlo: esta escritura podr ser la misma del acto o contrato en
que se transfiere o constituye el derecho;
2 La de un derecho de hipoteca o censo, por la anotacin en la competente oficina de hipotecas;
3 La de un derecho de herencia, por el decreto judicial que confiere la posesin efectiva;
4 La de un legado, por medio de una escritura pblica como la prevenida en el nmero 1, y
5 La del objeto adjudicado en acto de particin, por escritura pblica en que conste la adjudicacin y
haberla aceptado el adjudicatario.
1 14 42 2

3 34 49 9. . L LO OS S C CO ON NS SE ER RV VA AD DO OR RE ES S; ; D DE EF FI IN NI IC CI I N N. .
Son conservadores los ministros de fe encargados de los registros conservatorios de bienes races, de
comercio, de minas, de accionistas de sociedades propiamente mineras, de asociaciones de canalistas, de
prenda agraria, de prenda industrial, de especial de prenda y dems que les encomienden las leyes (C. Orgnico
de Tribunales, art. 446).
3 35 50 0. . N NO OT TA AR RI IO OS S C CO ON NS SE ER RV VA AD DO OR RE ES S; ; R RE EG GI IS ST TR RO OS S C CO ON NS SE ER RV VA AT TO OR RI IO OS S A A S SU U C CA AR RG GO O. .
En aquellos territorios jurisdiccionales en que slo hay un notario, el Presidente de la Repblica puede
disponer que ste tambin ejerza el cargo de conservador de los registros anteriormente indicados. En tal caso
se entiende el cargo de notario conservador como un solo oficio judicial para todos los efectos legales (C.
Orgnico de Tribunales, art. 447, inc. final).
En las comunas o agrupaciones de comunas en que hay dos o ms notarios, uno de ellos lleva el registro
de comercio y el otro o uno de los otros el registro de bienes races. Toca al Presidente de la Repblica hacer
entre los notarios la distribucin de estos registros. Correspndele igualmente designar de entre los notarios
que existan en la comuna o agrupacin de comunas, el que debe tener a su cargo el registro de minas y el de
accionistas de las sociedades propiamente mineras. La distribucin que el Presidente de la Repblica hace rige
tambin respecto de los sucesores en el oficio de los dichos notarios (C. Orgnico de Tribunales, art. 448, incs.
1 a 4).
El notario a cargo del registro de bienes races lleva adems los registros de asociaciones de canalistas, de
prenda agraria, de prenda industrial y especial de prenda (C. Orgnico de Tribunales, art. 448, inc. final).
3 35 51 1. . R RE EG GI IS ST TR RO O C CO ON NS SE ER RV VA AT TO OR RI IO O P PA AR RA A E EL L S SE ER RV VI IC CI IO O D DE EL L T TE ER RR RI IT TO OR RI IO O J JU UR RI IS SD DI IC CC CI IO ON NA AL L D DE E L LA A C CO OR RT TE E
D DE E A AP PE EL LA AC CI IO ON NE ES S D DE E S SA AN NT TI IA AG GO O; ; O OF FI IC CI IO O D DE ES SE EM MP PE E A AD DO O P PO OR R T TR RE ES S C CO ON NS SE ER RV VA AD DO OR RE ES S; ; D DI IS ST TR RI IB BU UC CI I N N D DE E
L LO OS S R RE EG GI IS ST TR RO OS S. .
Tiene asiento en la comuna de Santiago un registro conservatorio para el servicio del territorio
jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago. Tal registro constituye un solo oficio desempeado por
tres funcionarios: a) uno, el Conservador del Registro de Propiedad, que tiene a su cargo el registro del mismo
nombre y el correspondiente repertorio, y los registros de comercio, de prenda industrial, de prenda agraria y
de asociaciones de canalistas; b) otro, el Conservador de Hipotecas, que tiene a su cargo el Registro de
Hipotecas y Gravmenes; y c) el ltimo, el Conservador del Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
Enajenar, que lleva el registro de ese nombre y, adems el registro especial de prenda (C. Orgnico de
Tribunales, art. 449, incs. 1 y 2).
Cada uno de los citados funcionarios interviene en las inscripciones, subinscripciones, certificaciones,
dacin de copias y dems actos o diligencias que competan a sus respectivos registros. Pero los interesados
que ocurran a esta oficina deben requerir, no la intervencin directa del Conservador que corresponda, sino la
del conservador encargado del Repertorio, quien reparte los trabajos que competen a las otras secciones del
Registro Conservatorio. Incumbe tambin al mismo conservador encargado del Repertorio entregar al pblico
los mencionados trabajos despus de anotar en el registro la competente inscripcin que se hubiere efectuado
(C. O. de Tribunales, art. 449, incs. 3 y 4).
3 35 52 2. . N NO OM MB BR RA AM MI IE EN NT TO O, , R RE EQ QU UI IS SI IT TO OS S Y Y J JU UR RA AM ME EN NT TO O D DE E L LO OS S C CO ON NS SE ER RV VA AD DO OR RE ES S. .
Los conservadores son nombrados por el Presidente de la Repblica de entre los abogados que cumplen
los requisitos para ser notarios. Todo conservador, antes de entrar a ejercer su oficio, debe prestar ante la
respectiva Corte de Apelaciones el mismo juramento que estos ltimos y dar una garanta (fianza, hipoteca)
para responder del fiel cumplimiento de sus deberes (Reglamento del Registro Conservatorio, arts. 7 y 8).
3 35 53 3. . L LI IB BR RO OS S Q QU UE E C CO ON NS ST TI IT TU UY YE EN N E EL L R RE EG GI IS ST TR RO O C CO ON NS SE ER RV VA AT TO OR RI IO O. .
Los libros que propiamente constituyen el Registro Conservatorio de Bienes Races son tres: el Registro
de Propiedad, el Registro de Hipotecas y Gravmenes y el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
Enajenar (Reglamento, art. 31).
1 14 43 3

Pero, adems, relacionados con estos libros, existen otros dos: el Repertorio y el Indice General, que son
libros generales que no forman propiamente parte del Registro. La Corte Suprema en ms de una ocasin lo
ha dicho as. Por ejemplo, en una sentencia de 8 de enero de 1948 declar que el libro denominado
Repertorio no forma parte del Registro propiamente tal, establecido en el Ttulo IV del Reglamento de 24 de
junio de 1857. Esta consideracin, como veremos en su lugar, tiene consecuencias prcticas.
3 35 54 4. . I I. . E EL L R RE EP PE ER RT TO OR RI IO O. . A A) ) D DE EF FI IN NI IC CI I N N, , F FO OR RM MA A Y Y M ME ED DI ID DA AS S D DE E G GA AR RA AN NT T A A. .
a) El Repertorio es un libro que debe llevar el conservador para anotar todos los ttulos que se le
presenten, cualquiera que sea su naturaleza, en el orden cronolgico en que llegan (Reglamento, arts. 21 y 27).
El expresado libro debe estar encuadernado, foliado y cubierto con tapa firme. En la primera pgina el
juez de letras debe dejar constancia, bajo su firma y la del conservador, del nmero de fojas que contiene el
libro. Este debe cerrarse diariamente, reducindose la diligencia a expresar la suma de anotaciones hechas en el
da, con especificacin del primero y ltimo nmero de la serie general del Repertorio que ellas comprendan,
la fecha y la firma del conservador. Si no se hubieren hecho anotaciones en el da, ha de ponerse el debido
certificado haciendo constar la falta de ellas (Reglamento, arts. 22, 23, 28 y 29). Al principio de cada ao se
abre el Repertorio con un certificado en que se hace mencin de la primera anotacin que va a realizarse en l;
y se cierra al fin de ao con otro certificado, escrito todo por el conservador, en que expresan el nmero de
fojas y de anotaciones que contiene, el de las que han quedado sin efecto, las enmendaduras de la foliacin, y
cuanta particularidad pueda influir en lo substancial de las inscripciones y conduzca a precaver suplantaciones
y otros fraudes (Reglamento, art. 30 en relacin con el 38).

b) Enunciaciones que deben contener las anotaciones en el Repertorio. Cada pgina del Repertorio se
divide en cinco columnas, destinadas a recibir las siguientes enunciaciones:
1a. El nombre y apellido de la persona que presenta el ttulo. En la prctica, muchos conservadores,
como el de Santiago, colocan en esta columna el nombre del titular del derecho o del obligado, segn los
casos, pues para los fines del Repertorio lo que interesa es esta persona y no la del requirente de la anotacin,
que puede ser cualquier individuo a quien se haya encargado el trmite, sin que nada tenga que ver con el
ttulo que se presenta para la anotacin.
2a. La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripcin que trata de hacerse (contrato de venta,
de hipoteca, etc.).
3a. La clase de inscripcin que se pide; por ejemplo, si es de dominio, hipoteca, etc.
4a. La hora, da y mes de la presentacin.
5a. El registro parcial (esto es, el de propiedad, el de hipotecas y gravmenes o el de interdicciones y
prohibiciones de enajenar) en que debe hacerse la inscripcin, y el nmero que en l le corresponde
(Reglamento, art. 24).
Cada columna se encabeza con el rtulo de la enunciacin que debe figurar en ella; y las anotaciones se
hacen bajo una serie general de nmeros, siguiendo el orden de la presentacin de los ttulos (Reglamento,
arts. 26 y 27).
3 35 55 5. . I II I. . E EL L R RE EG GI IS ST TR RO O D DE E P PR RO OP PI IE ED DA AD D. .
En el Registro de Propiedad deben inscribirse las traslaciones de dominio (Reglamento, art. 32, inc. 1), o
sea las transferencias, las transmisiones y las adquisiciones por prescripcin.
3 35 56 6. . I II II I. . E EL L R RE EG GI IS ST TR RO O D DE E H HI IP PO OT TE EC CA AS S Y Y G GR RA AV V M ME EN NE ES S. .
Se inscriben en este libro las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitacin, los
fideicomisos, las servidumbres y otros gravmenes semejantes (Reglamento, art. 32, inc. 2).
3 35 57 7. . I IV V. . E EL L R RE EG GI IS ST TR RO O D DE E I IN NT TE ER RD DI IC CC CI IO ON NE ES S Y Y P PR RO OH HI IB BI IC CI IO ON NE ES S D DE E E EN NA AJ JE EN NA AR R. .
En este libro deben inscribirse las interdicciones y prohibiciones de enajenar y todo impedimento o
prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo
el libre ejercicio del derecho de enajenar (Reglamento, art. 32 en relacin con el 53, N 3).
1 14 44 4

3 35 58 8. . I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N P PR RA AC CT TI IC CA AD DA A E EN N U UN N R RE EG GI IS ST TR RO O Q QU UE E N NO O C CO OR RR RE ES SP PO ON ND DE E; ; S SA AN NC CI I N N. .
La jurisprudencia ha establecido que es nula la inscripcin practicada en un Registro que no corresponde;
por ejemplo, la de la constitucin de un usufructo en el Registro de Propiedad, que debe inscribirse legalmente
en el Registro de Hipotecas y Gravmenes. Se considera que la inscripcin no se ha realizado y esta omisin,
segn la Corte Suprema, produce nulidad absoluta; como no hay sancin especial o particular, corresponde
aplicar las disposiciones generales de los artculos 1681 y 1682 del Cdigo Civil.
3 35 59 9. . F FO OR RM MA A E EN N Q QU UE E S SE E L LL LE EV VA AN N L LO OS S R RE EG GI IS ST TR RO OS S P PA AR RC CI IA AL LE ES S. .
Los registros parciales (el de Propiedad, el de Hipotecas y Gravmenes y el de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar) se llevan en papel sellado, organizados del mismo modo que los protocolos de los
notarios pblicos, folindose a medida que se vaya adelantando en ellos (Reglamento, arts. 34 y 35). Empiezan
y concluyen con el ao (Reglamento, art. 36). Las inscripciones se hacen en cada Registro bajo una serie
particular de nmeros, independiente de la serie general del Repertorio (Reglamento, art. 37).
Cada uno de los registros parciales se abre al principio de ao con un certificado en que se hace mencin
de la primera inscripcin que va a realizarse en l; y se cierra al fin de ao con otro certificado, escrito todo
por el conservador, en que se expresan el nmero de fojas y de inscripciones que contiene, el de las que han
quedado sin efecto, las enmendaduras de la foliacin, y cuanta particularidad pueda influir en lo substancial de
las inscripciones y conduzca a precaver suplantaciones y otros fraudes (Reglamento, art. 38).
Las minutas o documentos que han servido para las inscripciones, que no constan en el registro o
protocolo de una oficina pblica, y que debe guardar en su archivo el conservador bajo su custodia y
responsabilidad, deben agregarse numeradas al final del respectivo registro por el mismo orden de las
inscripcions a que corresponden (Reglamento, art. 39 en relacin con el 85). Al final de los expresados
documentos se pondr un certificado igual al de los registros; y en cada documento, cuyas pginas rubricar el
conservador, certificar la foja y el nmero de la inscripcin a que se refiere (Reglamento, art. 40).
Cada registro parcial debe contener un ndice por orden alfabtico, destinado a colocar separadamente el
nombre de los otorgantes del acto inscrito, el apellido de los mismos y el nombre del fundo materia de la
inscripcin (Reglamento, art. 41). En un apndice de este ndice deben inventariarse los documentos
agregados al fin de cada registro (Reglamento, art. 42).
Cada registro parcial se encuaderna prolijamente y se cubre con tapa firme; pero si los registros parciales
del ao son poco voluminosos pueden cubrirse juntos con una sola tapa (Reglamento, arts. 47 y 48).
3 36 60 0. . E EL L I IN ND DI IC CE E G GE EN NE ER RA AL L. .
El conservador debe llevar tambin un libro de ndice general, por orden alfabtico, el cual se forma a
medida que se van haciendo las inscripciones en los tres registros parciales. En l se abren las mismas partidas
que en el ndice particular. Las partidas de ambos ndices, adems del nombre de los otorgantes, enuncian el
nombre particular del fundo, la calle en que est situado, siendo urbano, y si rstico, la subdelegacin, la
naturaleza del contrato o gravamen, la cita de la foja y nmero de la inscripcin en el registro parcial
(Reglamento, arts. 43 y 44). Debe observarse que en Santiago, en razn del exceso de movimiento, la
disposicin sobre el Indice General se cumple con la faccin de un ndice particular por cada registro.
El Indice General se cierra anualmente con un certificado que pone el conservador al final de cada serie
alfabtica de partidas; y se contina el mismo ndice despus de los certificados de cada serie, si en el libro hay
bastante capacidad para ello (Reglamento, art. 45).
El libro de Indice General, desde el principio, debe estar encuadernado y cubierto con tapa firme, foliado
y rubricadas todas las pginas por el juez de letras, y en la primera pgina este magistrado debe poner
constancia, bajo su firma y la del conservador, del nmero de fojas de que consta (Reglamento, art. 46 en
relacin con los arts. 22 y 23).
3 36 61 1. . P PU UB BL LI IC CI ID DA AD D D DE EL L R RE EG GI IS ST TR RO O D DE EL L C CO ON NS SE ER RV VA AD DO OR R. . E EL L R RE EG GI IS ST TR RO O D DE EL L C CO ON NS SE ER RV VA AD DO OR R E ES ST T
A AB BI IE ER RT TO O A A T TO OD DO OS S. .
Los libros que en esa oficina se llevan son esencialmente pblicos; por consiguiente, es permitido a
cualquiera consultarlos en la misma oficina y tomar los apuntes que crea convenientes (Reglamento, art. 49).
1 14 45 5

Adems, es obligado el conservador a dar cuantas copias y certificados se le piden judicial o
extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no consta en sus registros, certificados que deben contener las
subinscripciones y notas de referencia (Reglamento, arts. 50 y 51).
3 36 62 2. . C CE ER RT TI IF FI IC CA AD DO O D DE E H HA AB BE ER RS SE E I IN NS SC CR RI IT TO O E EL L T T T TU UL LO O. .
Uno de los certificados ms corrientes es el que testimonia haberse inscrito la propiedad en el Registro
del Conservador de Bienes Races. Se deja constancia en l del Registro, nmero y fecha de la inscripcin
(Reglamento, art. 86).
3 36 63 3. . C CE ER RT TI IF FI IC CA AD DO O D DE E G GR RA AV V M ME EN NE ES S Y Y P PR RO OH HI IB BI IC CI IO ON NE ES S. .
Este certificado (como todos los del conservador) es un instrumento pblico en que aquel funcionario
deja constancia de las cargas (hipotecas, censos y dems gravmenes) y prohibiciones (forzadas o voluntarias)
que se han inscrito respecto de un determinado inmueble durante un espacio de tiempo (generalmente, de
quince o treinta aos), como asimismo de las prohibiciones o impedimentos que limitan la facultad del actual
poseedor del predio para disponer libremente de sus bienes (interdiccin por demencia, declaratoria de
quiebra, etc.). Se consignan en este certificado los nombres de los poseedores, el nmero de los gravmenes, el
orden en que han sido inscritos, la cantidad a que ascienden y el nombre de los acreedores; si no se encuentran
vigentes los gravmenes y prohibiciones, se indica este hecho.
Fcil es darse cuenta de la utilidad de este documento, que permite conocer las cargas de una propiedad.
3 36 64 4. . R RE ES SP PO ON NS SA AB BI IL LI ID DA AD D D DE EL L C CO ON NS SE ER RV VA AD DO OR R. .
Nuestro conservador desempea un rol pasivo en la constitucin de la propiedad raz, pues sus funciones
se reducen a las anotaciones e inscripciones de ttulos relacionados con inmuebles; pero no se extienden al
examen de la validez y eficacia de los mismos. Por tanto, el Estado no garantiza, a travs de ese funcionario,
como en el sistema alemn o australiano, que el dominio pertenezca al que aparece inscrito como adquirente
de un predio ni la validez de la hipoteca inscrita.
El conservador, s, tiene responsabilidad directa (funcionaria, civil y penal) por su negligencia, dolo o
abuso. Est obligado a indemnizar los daos y perjuicios que puedan resultar de las inscripciones mal hechas o
de los errores o descuidos en que incurra en los certificados que expide. Adems, en conformidad al
Reglamento del Registro Conservatorio, dicho funcionario puede ser condenado a pagar una multa por las
faltas y omisiones producidas en el desempeo de su cargo. As, es sancionado con multa si hace, niega o
retarda indebidamente alguna inscripcin; si no anota en el Repertorio los ttulos en el acto de recibirlos, etc.
(Reglamento, arts. 96 a 98).
La responsabilidad civil de los conservadores est regida por las reglas generales del Cdigo Civil sobre
delitos y cuasidelitos (art. 2314); la responsabilidad funcionaria, por el Ttulo XVI del Cdigo Orgnico de
Tribunales (la sancin puede ir desde la amonestacin privada hasta la suspensin de funciones por cuatro
meses, segn la falta); y la responsabilidad penal, por los principios generales del Cdigo Penal, especialmente
por las disposiciones del Ttulo de este cuerpo legal que se refiere a los crmenes y simples delitos cometidos
por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos.
3 36 65 5. . A AR RA AN NC CE EL LE ES S D DE EL L C CO ON NS SE ER RV VA AD DO OR R. .
El conservador es un funcionario pblico, pero no percibe sueldo fiscal alguno, sino derechos
arancelarios. Con ellos financia los gastos de oficina y los sueldos de los empleados que trabajan a sus rdenes.

2) De los ttulos que deben y de los que pueden inscribirse
3 36 66 6. . G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S. .
El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races establece en el artculo 52 los ttulos que
deben incribirse, y en el artculo 53, los que pueden inscribirse. Estas enumeraciones deben completarse con
otras disposiciones legales que indicaremos.
1 14 46 6

3 36 67 7. . S SA AN NC CI I N N E EN N G GE EN NE ER RA AL L D DE E L LA A N NO O I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N D DE E L LO OS S T T T TU UL LO OS S Q QU UE E D DE EB BE EN N I IN NS SC CR RI IB BI IR RS SE E. .
La no inscripcin de un ttulo que debe inscribirse trae como sancin que no se produzca el efecto que
en cada caso seala el legislador a la inscripcin. Y as, por ejemplo, la transferencia de todo derecho real
transferible, exceptuadas las servidumbres, exige una tradicin, y la manera de efectuarla es la inscripcin.
Mientras sta no se verifica como dice el Mensaje del Cdigo Civil, un contrato puede ser perfecto, puede
producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho
real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. De manera que entre las partes no se efecta la tradicin y
el contrato es inoponible a los terceros. Si, como sostienen algunos, la inscripcin es en la hipoteca
solemnidad del contrato y la tradicin del mismo derecho real, quiere decir que la falta de la inscripcin
acarrea la nulidad del contrato por omisin de una solemnidad, y significa, adems, que la tradicin del
derecho real de hipoteca no se ha efectuado.
3 36 68 8. . U UT TI IL LI ID DA AD D D DE E L LA A I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N D DE E T T T TU UL LO OS S Q QU UE E N NO O E ES S O OB BL LI IG GA AT TO OR RI IO O I IN NS SC CR RI IB BI IR R. .
La inscripcin de ttulos que no es obligatorio inscribir produce, sin embargo, cierta evidente utilidad.
As, por ejemplo, si bien la inscripcin de la servidumbre no sirve, segn nuestros tribunales, siquiera para
probar su posesin, sirve, en cambio, segn esos mismos tribunales, para que, una vez inscrita, los terceros no
puedan alegar su desconocimiento, pues tal actitud hara presumir mala fe.
a a) ) T T t tu ul lo os s q qu ue e d de eb be en n i in ns sc cr ri ib bi ir rs se e
3 36 69 9. . D DI IS SP PO OS SI IC CI IO ON NE ES S Q QU UE E L LO OS S I IN ND DI IC CA AN N. .
El artculo 52 del Reglamento del Registro Conservatorio establece los ttulos que deben inscribirse; pero
otras disposiciones legales completan o refuerzan esta enumeracin. Las citaremos en cada caso.
3 37 70 0. . 1 1) ) T T T TU UL LO OS S T TR RA AS SL LA AT TI IC CI IO OS S D DE E D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S I IN NM MU UE EB BL LE ES S Y Y S SE EN NT TE EN NC CI IA A Q QU UE E D DE EC CL LA AR RA A L LA A
P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N A AD DQ QU UI IS SI IT TI IV VA A. .
Deben inscribirse los ttulos traslaticios del dominio de los bienes races; los ttulos de derecho de
usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la
prescripcin adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos (Reglamento, art. 52, N 1).
En la primera parte de esta disposicin el Reglamento se refiere a los ttulos traslaticios, a los que sirven
para transferir un derecho real. Con respecto al dominio no hay duda, porque expresamente lo dice; en cuanto
a los dems derechos que menciona, como usufructo, uso, censo e hipoteca, se desprende que el legislador ha
querido referirse tambin a los ttulos que sirven para transferir esos derechos reales, porque en el nmero
siguiente, como veremos, alude a la constitucin de los mismos derechos. La inclusin entre los ttulos
traslaticios que deben inscribirse de los derechos de usufructo, censo e hipoteca, bien est, porque esos
derechos pueden transferirse; pero es un error la mencin de los derechos de uso y habitacin, porque son
derechos personalsimos y, por tanto, intransferibles e intransmisibles (C. Civil, art. 819), como asimismo
inembargables (C. Civil, art. 1618 N 9, y 2466, inc. 3).
En la segunda parte el N 1 del artculo 52 del Reglamento establece que debe inscribirse la sentencia
ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del dominio o de cualquiera de los derechos reales sealados.
Esa sentencia hace las veces de escritura pblica para la propiedad de bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos; pero contra terceros slo vale si se inscribe (C. Civil, arts. 689 y 2513).
Respecto de los ttulos traslaticios de dominio, la inscripcin efecta la tradicin de los derechos reales a
que ellos se refieren; en cuanto a la prescripcin, la inscripcin no es, por cierto, el medio de realizar la
tradicin, ya que la prescripcin es por s misma un modo de adquirir, y sabido es que no pueden concurrir
dos de estos modos en una misma persona sobre una misma cosa: la inscripcin de la sentencia judicial que
declara una prescripcin adquisitiva tiende a dar publicidad a la propiedad raz, y por eso dicha sentencia no
puede oponerse contra terceros sin la competente inscripcin.
1 14 47 7

3 37 71 1. . 2 2) ) C CO ON NS ST TI IT TU UC CI I N N D DE E L LA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D F FI ID DU UC CI IA AR RI IA A Y Y D DE E O OT TR RO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S. .
Debe incribirse la constitucin de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes races; la del
usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitucin,
divisin, reduccin y redencin del censo; la constitucin de censo vitalicio, y la constitucin de la hipoteca
(Reglamento, art. 52, N 2).
Segn el Cdigo Civil, se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse una condicin, denominndose fideicomiso la constitucin de esa
propiedad y la cosa constituida en propiedad fiduciaria (art. 733, incs. 1, 2 y 3). Los fideicomisos pueden
constituirse por acto entre vivos otorgado en instrumento pblico, o por acto testamentario; pero si
comprenden o afectan un inmueble, deben inscribirse en el Registro del Conservador (art. 735). Disctese el
papel de la inscripcin en el fideicomiso relativo a inmuebles.
1) En el fideicomiso que se constituye por testamento, dicen algunos que la inscripcin es una
solemnidad del acto constitutivo mismo y, por tanto, si la inscripcin no se realiza, el acto sera absolutamente
nulo (art. 1682); otros afirman que slo es una formalidad para afectar a terceros, y si se omite la inscripcin,
el acto sera plenamente vlido, pero inoponible respecto de terceros.
2) En el fideicomiso que se constituye por acto entre vivos otorgado en instrumento pblico, la
inscripcin en el Registro constituye la tradicin del derecho de dominio; y si ella no se hace, no opera a favor
del adquirente la tradicin, porque sta, relativamente al dominio de los bienes races, slo se efecta por la
inscripcin del ttulo en el Registro Conservatorio. Nadie discute este punto. La querella gira en torno al papel
de la inscripcin como solemnidad. Algunos piensan que la inscripcin del fideicomiso constituido por acto
entre vivos es, no slo tradicin del derecho de dominio del constituyente, sino tambin solemnidad del acto
constitutivo mismo; otros, por el contrario, estiman que el papel de la inscripcin en este caso slo es el de
efectuar la tradicin del dominio, pero no el de solemnidad del acto; por tanto, la omisin de la inscripcin no
traera consigo la nulidad del fideicomiso. La jurisprudencia de la Corte Suprema se ha pronunciado en este
ltimo sentido. Alessandri y Somarriva se inclinan a la opinin contraria, esto es, que la inscripcin es
solemnidad y tradicin del fideicomiso constituido por acto entre vivos, y si no se efecta, no slo no opera la
tradicin, sino que el fideicomiso es absolutamente nulo por omisin de una formalidad prescrita para el valor
del acto en consideracin a su naturaleza (art. 1682).
Como acabamos de verlo, la constitucin de los fideicomisos que afecten o comprendan bienes races,
est especialmente mencionada entre los ttulos que deben inscribirse; pero no as la transferencia y la
transmisin de la propiedad fiduciaria. Sabido es que el fiduciario (persona que adquiere la propiedad al
constituirse el fideicomiso) puede enajenar entre vivos y transmitir por causa de muerte la cosa constituida en
fideicomiso con cargo de mantenerla indivisa y sujeta al gravamen de restitucin bajo las mismas condiciones
que antes (art. 751, inc. 1). Pues bien, el hecho de que en el N 1 del artculo 52 del Reglamento no se haya
dicho expresamente que debe inscribirse el acto en virtud del cual se transfiere o transmite el fideicomiso, no
quiere decir que el legislador haya incurrido en un olvido, sino que consider incluida esa transferencia en la
parte primera del N 1, que establece la obligacin de inscribir los ttulos traslaticios del dominio de los
bienes races, y consider tambin que la transmisin del fideicomiso debe inscribirse a virtud de la
disposicin que hace obligatoria la inscripcin de la herencia o legado, porque la propiedad fiduciaria, aunque
resoluble, es propiedad o dominio, aplicndosele las normas generales de transferencia o transmisin de ste.
El N 2 del artculo 52 del Reglamento manifiesta que debe inscribirse la constitucin del usufructo, uso
y habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos. Por su parte, el artculo 767 del Cdigo
Civil dispone que el usufructo que recae sobre inmuebles por acto entre vivos, no vale si no se otorga por
instrumento pblico inscrito. Esta regla es aplicable a los derechos de uso y habitacin (C. Civil, art. 812). El
rol de la inscripcin en todos estos casos sera no slo el de operar a favor del adquirente la adquisicin del
respectivo derecho constituido entre vivos, sino tambin el de servir de solemnidad del acto constitutivo. Por
tanto, si no se inscribe el usufructo, el uso o la habitacin constituidos sobre inmuebles por acto entre vivos,
carece de valor y es nulo el respectivo derecho. Es la opinin de la Corte Suprema. Pero otros niegan el
carcter de solemnidad a esa inscripcin, porque si lo fuera, la ley la habra establecido como tal cuando el
usufructo, el uso o la habitacin se constituyen por testamento, y no slo cuando se constituyen por acto entre
vivos. Por lo dems, se agrega y esta observacin es comn a todos los casos en que a la inscripcin se
pretende dar el carcter de solemnidad de un acto, si se estima que antes de la inscripcin el acto no es
1 14 48 8

perfecto, como puede llevarse a cabo la tradicin del derecho a que se refiere si no existe un ttulo que la
justifique? Por todas estas razones, concluyen algunos que la inscripcin no es solemnidad del acto
constitutivo de usufructo, uso y habitacin, sino que slo juega el rol de tradicin de esos derechos
constituidos sobre bienes races por acto entre vivos. Si no se hace la inscripcin, segn esta opinin, el acto
constitutivo es vlido, pero no se opera la transferencia del derecho entre las partes ni es oponible a terceros.
La jurisprudencia ltima sigue este mismo parecer.
La ley no exige la inscripcin de los derechos de usufructo, uso y habitacin constituidos por testamento,
ni para la validez del acto ni para que se opere la transmisin; sta se efecta por sucesin por causa de
muerte. Pero en este caso hay que cumplir con las inscripciones a que da origen tal modo de adquirir.
Tambin debe inscribirse en el Registro del Conservador la constitucin, divisin, reduccin y redencin
del censo. Se constituye un censo, dice el Cdigo Civil (art. 2022) cuando una persona contrae la obligacin de
pagar a otra un rdito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la
responsabilidad del rdito y del capital. Este rdito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y
su acreedor, censualista. El censo puede constituirse por testamento, por donacin, venta, o de cualquier otro
modo equivalente a stos (art. 2033). El Cdigo Civil dispone que la constitucin de un censo deber siempre
constar por escritura pblica inscrita en el competente Registro; y sin este requisito no valdr como
constitucin de censo; pero el obligado a pagar la pensin lo estar en los trminos del testamento o contrato,
y la obligacin ser personal (art. 2027). Esta disposicin es aplicable al censo vitalicio.
Segn algunos, la inscripcin sirve como tradicin del derecho real de censo y, tambin, representa
solemnidad del acto constitutivo. A juicio de otros, la inscripcin es slo tradicin del derecho real de censo.
Este punto y el relativo a la inscripcin de la divisin, reduccin y redencin del censo se analizan al estudiar
los contratos y otras fuentes de las obligaciones.
La misma advertencia hacemos en cuanto a la hipoteca, aunque, al tratar en general de los fines del
Registro Conservatorio, insinuamos ya que se discute si la inscripcin es slo tradicin del derecho real de
hipoteca o si, adems, es tambin solemnidad del contrato hipotecario.
3 37 72 2. . 3 3) ) R RE EN NU UN NC CI IA A D DE E L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S I IN NS SC CR RI IT TO OS S. .
Debe inscribirse la renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente (Reglamento, art.
52, N 3). La renuncia de que habla este nmero parte de la base de que el derecho renunciado est inscrito
en el Registro del Conservador, pues en tal caso es necesaria la inscripcin de la renuncia para que quede
cancelada la inscripcin del derecho respectivo (hipoteca, usufructo, uso, etc.).
3 37 73 3. . 4 4) ) A AC CT TO OS S R RE EL LA AC CI IO ON NA AD DO OS S C CO ON N L LA A S SU UC CE ES SI I N N P PO OR R C CA AU US SA A D DE E M MU UE ER RT TE E. .
Ningn nmero del artculo 52 del Reglamento indica estos actos. Pero el artculo 688 del Cdigo Civil,
reproducido casi textualmente por el artculo 55 del Reglamento del Registro Conservatorio, ordena la
inscripcin de una serie de actos cuando opera la sucesin por causa de muerte. Mientras esas inscripciones no
se realicen, no est habilitado el heredero para disponer en manera alguna de un inmueble. Por otra parte,
aunque entre las cosas hereditarias no haya bienes races, debe inscribirse el decreto de posesin efectiva (C.
de Procedimiento Civil, art. 883, inc. 3), esto es, el decreto que reconoce pblicamente a determinadas
personas la calidad de heredero. Todas estas inscripciones persiguen un fin de publicidad y, en su caso,
mantener sin saltos la historia de la propiedad territorial. Ms adelante nos ocuparemos en forma
pormenorizada de todas estas inscripciones.
3 37 74 4. . 5 5) ) I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N D DE EL L D DE EC CR RE ET TO O D DE E I IN ND DI IV VI IS SI I N N Y Y D DE E L LA A I IN NE EM MB BA AR RG GA AB BI IL LI ID DA AD D D DE EL L I IN NM MU UE EB BL LE E
H HE ER RE ED DI IT TA AR RI IO O Q QU UE E C CO ON NS ST TI IT TU UY YE E E EL L H HO OG GA AR R O OB BR RE ER RO O. .
La Ley N 7.600, publicada en el Diario Oficial de 20 de octubre de 1943, trata de la Caja de la
Habitacin Popular, hoy fusionada en la Corporacin de la Vivienda. Contiene disposiciones sobre Proteccin
del Hogar Obrero, que ya se haban contemplado, por lo dems, en la Ley N 1.838, de 20 de febrero de 1906,
sobre Habitacin para Obreros. El Ttulo V de la Ley N 7.600, relativo a la proteccin de dicho hogar, slo
se aplica al inmueble hereditario en que haya tenido su ltima habitacin el causante y cuyo valor, segn el
avalo, no exceda de sesenta mil pesos en Santiago y Valparaso, y de la cantidad que fije el Presidente de la
Repblica en las dems ciudades del pas (art. 67). Si entre los herederos del causante hay uno o ms menores,
1 14 49 9

cualquiera de los interesados, el Defensor de Menores o la Caja de la Habitacin, pueden pedir al juez de letras
que decrete la indivisin del inmueble hereditario. La indivisin dura hasta que todos los herederos lleguen a
los veintin aos de edad, y, entre tanto, todos tienen derecho a habitar el hogar comn. El decreto de
indivisin debe inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Races (art. 68). El inmueble comn no es
embargable durante la indivisin. Tampoco puede embargrseles a los adjudicatarios, si ha habido particin
del inmueble comn, mientras no lleguen todos a la mayor edad: la inembargabilidad consultada en este caso
debe inscribirse al mismo tiempo que la escritura de adjudicacin, a fin de que produzca efectos contra
terceros (art. 70, incs. 1, 2 y 4). La inembargabilidad cesa una vez que llegue a la mayor edad el menor de los
herederos, o cuando dejen de habitar el inmueble los herederos o los adjudicatarios (art. 70, inc. 3).
3 37 75 5. . 6 6) ) A AD DQ QU UI IS SI IC CI I N N D DE E L LA A S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE E D DE E A AL LC CA AN NT TA AR RI IL LL LA AD DO O E EN N P PR RE ED DI IO OS S U UR RB BA AN NO OS S. .
Segn el derecho comn, la tradicin de un derecho de servidumbre se efecta por escritura pblica en
que el tradente expresa constituirlo, y el adquirente aceptarlo; esta escritura puede ser la misma del acto o
contrato (Cdigo Civil, art. 698). Muchas veces en la prctica se presentan graves inconvenientes por el hecho
de que no se exija la inscripcin de las servidumbres. La Ley N 6.977, de 16 de julio de 1941, se propuso
salvarlos en una materia especial. Estableci que la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos slo
puede adquirirse por medio de escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races (art. 1). Agreg
tambin que si el dueo de un predio establece un servicio de alcantarillado en favor de otro predio que
tambin le pertenece, deber otorgar una escritura pblica en que conste la instalacin e inscribirla en el
Conservador. Si el dueo enajena despus uno de los predios, o pasan a ser de diversos dueos por particin u
otra causa, subsistir el mismo servicio entre ambos predios, a menos de estipularse otra cosa tambin por
escritura pblica inscrita (art. 2).
3 37 76 6. . 7 7) ) D DE EC CR RE ET TO OS S D DE E I IN NT TE ER RD DI IC CC CI I N N, , R RE EH HA AB BI IL LI IT TA AC CI I N N, , P PO OS SE ES SI I N N D DE EF FI IN NI IT TI IV VA A D DE E L LO OS S B BI IE EN NE ES S D DE EL L
D DE ES SA AP PA AR RE EC CI ID DO O, , B BE EN NE EF FI IC CI IO O D DE E S SE EP PA AR RA AC CI I N N. .
Deben inscribirse los decretos de interdiccin provisoria y definitiva, el de rehabilitacin del disipador y
demente, el que confiera la posesin definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de
separacin de bienes, segn el artculo 1385 del Cdigo Civil (Reglamento del Registro Conservatorio, art. 52,
N 4).
La inscripcin que el Reglamento impone de los decretos de interdiccin y de rehabilitacin del disipador
y el demente no es sino el cumplimiento de disposiciones del Cdigo Civil que ordenan esa inscripcin (arts.
447, 455, 461 y 468). Por su parte, la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, dispone que las sentencias
ejecutoriadas que declaren la interdiccin del marido deben subinscribirse en el libro de los matrimonios; de lo
contrario, no pueden hacerse valer en juicio (art. 4, N 4, en relacin con el art. 8). Respecto de la
rehabilitacin del marido demente o disipador, la Ley sobre Registro Civil no exige la subinscripcin de la
sentencia respectiva.
Cul es la sancin de la no inscripcin de la sentencia que declara la interdiccin? Produce ella, a pesar
de esa omisin, efectos respecto de terceros? O es inoponible a stos?
Algunos autores estiman que aunque la sentencia de interdiccin no est registrada es oponible a los
terceros que contratan con el incapaz. La inscripcin sera una simple publicidad-noticia, esto es, una medida
tendiente a divulgar la interdiccin. Por consiguiente, los terceros no podran alegar la validez de un acto o
contrato del interdicto posterior a la fecha de la sentencia referida. La sancin de la omisin de la inscripcin
sera la de toda publicidad-noticia: indemnizacin del obligado a inscribir de todos los perjuicios resultantes a
los terceros de la falta del registro de la sentencia. Esta responsabilidad se fundara en un cuasidelito, en la
negligencia.
Pero otros, por el contrario, piensan que la inscripcin del decreto de interdiccin constituye una medida
de publicidad substancial, esto es, un elemento necesario al acto que divulga para que ste produzca efectos
respecto de todos o algunos terceros. Consecuentemente, la falta de inscripcin de la sentencia de interdiccin
tendra la sancin de toda publicidad substancial: la inoponibilidad, la ineficacia de los efectos de la sentencia
aludida respecto de terceros. Apoyaran esta solucin en nuestra legislacin positiva: a) la disposicin de la Ley
N 4.808, sobre Registro Civil, segn la cual no pueden hacerse valer en juicio, si no se inscriben, las
sentencias que declaran la interdiccin del marido (art. 8); b) el artculo 297 del Cdigo de Procedimiento
1 15 50 0

Civil (invocado conforme al artculo 22 del Cdigo Civil, que permite ilustrar los pasajes oscuros de una ley
por medio de otras leyes), que prescribe que cuando la prohibicin de celebrar actos o contratos recaiga sobre
bienes races se inscribir en el Registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efectos
respecto de terceros; c) la inteligencia armnica que debe darse al artculo 465 con el 447. Los que opinan que
la interdiccin es independiente de la publicidad insisten en el texto del artculo 465, que declara nulos los
actos y contratos del demente posteriores al decreto de interdiccin aunque se alegue haberse ejecutado o
celebrado en un intervalo lcido, sin relacionar para nada este precepto con la inscripcin. Pero los adversarios
contestan que el artculo 465 debe entenderse en armona con las otras disposiciones que se extienden al caso
de demencia (art. 461); y entre ellas est la que dice que los decretos de interdiccin deben inscribirse y
publicarse, mediante avisos, en un peridico (art. 447). En consecuencia, la sentencia de interdiccin una vez
inscrita y publicada producir la plenitud de sus efectos, sealados en el artculo 465; antes de inscrita y
publicada, ser inoponible a terceros. En resumen, la frase del artculo 465 posteriores al decreto de
interdiccin debe entenderse posteriores al decreto de interdiccin inscrito.
Una vieja sentencia de la Corte de Santiago se pronuncia por esta ltima tesis. Establece que sin el
requisito de la publicacin del decreto de interdiccin no puede ste surtir los efectos que la ley se propone,
para declarar nulas todas las obligaciones que contraiga el disipador con terceras personas.
El Derecho Comparado nos ofrece ejemplos en las dos direcciones. La legislacin francesa contempla
como sancin por la no inscripcin de la sentencia de interdiccin una multa al encargado de realizarla y la
obligacin de indemnizar los daos y perjuicios que se siguieren a los terceros por la omisin anotada. El
Cdigo suizo, por el contrario, dispone que la interdiccin no puede oponerse a los terceros de buena fe sino
a partir de su publicacin (art. 375, inc. 3).
En cuanto a la inscripcin del decreto de rehabilitacin del interdicto, se aducen, relativamente a la
sancin, las mismas razones anteriormente consideradas. Y, as, unos concluyen que aunque el decreto no se
inscriba, produce efectos de terceros; y otros deciden que no los produce mientras no se realiza la inscripcin.
De acuerdo con el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, debe inscribirse el decreto
que concede la posesin definitiva de los bienes del desaparecido, situacin a que se refieren los artculos 82,
91 y 93 del Cdigo Civil. La inscripcin en este caso no constituye tradicin; slo sirve para dar publicidad a la
propiedad inmueble, asegurar la continuidad del Registro.
Finalmente, debe inscribirse la sentencia que conceda el beneficio de separacin de bienes, segn el
artculo 1385 del Cdigo Civil (Reglamento del Registro Conservatorio, art. 52, N 4). Se entiende por
beneficio de separacin de patrimonios o simplemente beneficio de separacin, como lo llama nuestro
Cdigo, el beneficio de los acreedores hereditarios y testamentarios para exigir que los bienes dejados por el
difunto no se confundan con los del heredero, a fin de pagarse de sus crditos con los bienes del difunto con
preferencia a los acreedores propios del heredero. Es la definicin que resulta del propio artculo 1378 del
Cdigo Civil.
Segn el artculo 1385, si hubiere bienes races en la sucesin, el decreto en que se concede el beneficio
de separacin se inscribir en el Registro o Registros que por la situacin de dichos bienes corresponda, con
expresin de las fincas a que el beneficio se extienda. El fin de esta inscripcin es dar publicidad al referido
decreto para que puedan tomar conocimiento los interesados de sus consecuencias jurdicas con relacin a los
inmuebles.
3 37 77 7. . 8 8) ) I IM MP PE ED DI IM ME EN NT TO OS S O O P PR RO OH HI IB BI IC CI IO ON NE ES S R RE EF FE ER RE EN NT TE ES S A A I IN NM MU UE EB BL LE ES S. .
El artculo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio declara que puede inscribirse todo
impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de
cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesin de
bienes, secuestro, litigio, etc. (N 3).
El Cdigo de Procedimiento Civil ha modificado esta disposicin porque, para afectar a terceros, hace
obligatoria la inscripcin de ciertas prohibiciones que, de acuerdo con el Reglamento del Registro
Conservatorio, es slo facultativa. En verdad, establece el Cdigo Procesal que la prohibicin decretada por el
juez de celebrar actos o contratos cuando recae sobre bienes races debe inscribirse en el Registro del
Conservador respectivo, y sin este requisito no produce efecto respecto de terceros (art. 297, inc. 1). Del
mismo modo, dispone que el embargo que recae sobre bienes races o derechos reales constituidos en ellos,
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no produce efecto legal alguno respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscribe en el respectivo
Registro Conservatorio en donde estn situados los inmuebles (art. 453, inc. 1). Ntese que los autores y la
jurisprudencia dan a la expresin embargo un sentido amplio, comprensivo no slo del embargo propiamente
tal sino tambin de otras medidas o instituciones tendientes a asegurar el resultado del juicio (secuestro,
retencin de bienes determinados y, en general, toda medida decretada judicialmente que paralice la libertad de
disposicin del propietario o poseedor). Finalmente, precepta el Cdigo de Procedimiento Civil que para que
se considere que hay un objeto ilcito en la enajenacin de los objetos o especies cuya propiedad se litiga, es
necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos (art. 296, inc. 2), y si son bienes races, la
prohibicin debe inscribirse para que afecte a terceros que pudieran contratar con el poseedor de esos
inmuebles (art. 297, inc. 1).
Las mencionadas disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil envuelven tambin modificaciones al
Cdigo Civil. En efecto, al tenor de ste hay un objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por
decreto judicial (art. 1464, N 3), o sea, la prohibicin de enajenar surte sus efectos respecto de todos, sin que
se exija inscripcin alguna, como establece hoy el Cdigo de Procedimiento Civil para afectar a terceros.
Igualmente, el Cdigo Civil prescribe que hay un objeto ilcito en la enajenacin de especies cuya propiedad se
litiga (art. 1464, N 4), es decir, basta que se litigue sobre la propiedad de una cosa para que la enajenacin de
sta tenga objeto ilcito frente a todo el mundo. Pero el Cdigo de Procedimiento Civil (vigente desde el 1 de
marzo de 1903) dispuso: 1) la necesidad de que el tribunal decrete prohibicin respecto de los objetos que son
materia del juicio para que se considere que hay objeto ilcito en la enajenacin de ellos; y 2) la obligatoriedad
de la inscripcin conservatoria de la prohibicin que recae sobre bienes races para que produzca efecto
respecto de terceros; cuando la prohibicin versa sobre cosas muebles, slo produce efecto respecto de los
terceros que tienen conocimiento de ella al tiempo del contrato (art. 297).
En cuanto a la prohibicin convencional referente a inmuebles que embaraza o limita de cualquier modo
el libre ejercicio del decreto de enajenar, sigue siendo facultativo inscribirla en el respectivo Registro del
Conservador de Bienes Races, pues ninguna ley ha modificado en esta parte el N 3 del artculo 53 del
Reglamento Conservatorio. Al estudiar la renunciabilidad de la facultad de disposicin, vimos que se discute el
valor legal de las clusulas de no enajenar o de inalienabilidad. En todo caso, de aceptarse su validez en nuestra
legislacin, la doctrina concluye que sus efectos son slo personales, obligatorios para las partes, pero no para
terceros. Si la parte que ha adquirido un inmueble con la prohibicin de enajenarlo, lo enajena a pesar de la
prohibicin y no obstante estar inscrita sta, la otra parte slo podra proceder contra su propio adquirente,
pero no contra el tercer adquirente, el que hubo la cosa de la parte que tena prohibicin convencional de
enajenar. Practquese o no la inscripcin de esta prohibicin, los efectos de la contravencin a la clusula de
inalienabilidad quedan limitados a las partes. Con todo, la inscripcin puede servir para noticiar a los terceros
de la prohibicin convencional y evitarles posibles complicaciones.
Hemos visto que las leyes orgnicas de muchas Cajas de Previsin, instituciones hipotecarias y de otro
carcter establecen la prohibicin de enajenar los bienes races que en ellas tengan operaciones pendientes,
mientras stas no hayan sido liquidadas. As, por ejemplo, el Decreto con Fuerza de Ley N 285, publicado en
el Diario Oficial de 5 de agosto de 1953, y que fusion la Caja de la Habitacin con la Corporacin de
Reconstruccin, estableciendo la Corporacin de la Vivienda, dispone que, salvo ciertas excepciones que
seala, toda vivienda construida por la mencionada corporacin directamente o por medio de prstamos de la
misma, no podr ser enajenada, gravada o arrendada mientras est pendiente el pago de la respectiva deuda,
sin el consentimiento del Consejo de la Corporacin. La prohibicin sealada debe ser inscrita en el
Conservador de Bienes Races respectivo (art. 14).
En los contratos se incorpora este mandato legal, pero no por eso ste cambia de naturaleza y, por
consiguiente, su infraccin constituye una violacin de ley. El contrato que se celebre con prescindencia de
esta clusula de no enajenar establecida en las leyes y reproducida en las convenciones que la citadas
instituciones concluyen con sus clientes o imponentes, adolece de objeto ilcito, porque es un contrato
prohibido por las leyes (C. Civil, art. 1466). Ahora bien, el Reglamento del Registro Conservatorio dice que las
prohibiciones legales pueden inscribirse; no hace obligatoria la inscripcin de ellas. Surge la pregunta,
entonces: si la inscripcin no se realiza, es oponible a terceros la nulidad que resulta de la infraccin a la
clusula legal de no enajenar? Si el tercero saba que se trataba de un inmueble con operacin pendiente en
una de esas Cajas, es indudable que la nulidad le es oponible, porque la ley se presume de todos conocida y,
por tanto, aunque la prohibicin de no enajenar no se encuentre inscrita, se supone conocida. Si el tercero
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ignoraba que el bien raz tena operacin pendiente en una de esas Cajas, es preciso determinar si las leyes
respectivas ordenan la inscripcin de la prohibicin. En caso afirmativo, si ella no se ha realizado, la nulidad
de la enajenacin hecha al tercero no alcanza a ste, porque debe entenderse que la formalidad de la
inscripcin es precisamente para proteger al tercero. Si la ley de la Caja de que se trate no ordena la
inscripcin, es preciso concluir, en estricto derecho, que la prohibicin, aunque no se inscriba, produce objeto
ilcito oponible a terceros, porque la ley no se ha preocupado de conceder ninguna proteccin a stos.
En relacin con lo anterior, preciso es recordar que la Caja Central de Ahorro y Prstamos est
autorizada por la ley para ordenar a las Asociaciones de Ahorro y Prstamo que estipulen en los contratos de
prstamos que los inmuebles dados en garanta del pago de ellos queden sujetos a la prohibicin de ser
gravados o enajenados sin previo consentimiento de la Asociacin respectiva, hasta la cancelacin total de la
deuda (Ley N 16.807, de 20 de julio de 1968, art. 51). Dicha clusula prohibitiva, estipulada por la Asociacin
y sus prestatarios, en obedecimiento de la orden de la Caja Central, tiene su origen en la ley y merece las
mismas consideraciones hechas valer antes respecto a las impuestas por las leyes de las Cajas de Previsin.
3 37 78 8. . 9 9) ) I IN NS SC CR RI IP PC CI IO ON NE ES S S SE E A AL LA AD DA AS S P PO OR R L LA A L LE EY Y D DE E Q QU UI IE EB BR RA AS S. .
La Ley de Quiebras ordena inscribir la declaracin de quiebra en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Races del departamento (comuna) en que se hubiere
declarado la quiebra y tambin en los conservadores correspondientes a cada uno de los inmuebles
pertenecientes al fallido (art. 52, N 8). Estas inscripciones que debe requerir el sndico una vez que se hace
cargo de su mandato (art. 27, N 2) constituyen, a pesar de su obligatoriedad, una simple medida de
publicidad para advertir a los terceros de que, como consecuencia de la quiebra, el fallido ha perdido el
derecho de administrar sus bienes y que, por tanto, cualquiera transferencia que haga es nula. La omisin de
las inscripciones no tiene importancia para los efectos de la quiebra, porque ellos se producen desde el
instante mismo en que es pronunciada la declaratoria; desde ese instante se produce el desasimiento de los
bienes del fallido, es decir, la inhibicin de ste para realizar cualquier acto jurdico que produzca efectos sobre
sus bienes embargables que entran a la masa de la quiebra (Ley de Quiebras, arts. 64 y 65). Por eso el artculo
72 de la Ley de Quiebras dispone que son inoponibles los actos y contratos que el fallido ejecute o celebre
despus de dictada la sentencia que declara la quiebra, con relacin a los bienes de la masa, aun cuando no se
hayan practicado las inscripciones en los registros respectivos del Conservador de Bienes Races. A pesar,
pues, de la omisin de las referidas inscripciones, los terceros no podran oponer a la masa de los acreedores
los actos celebrados con el fallido despus de la declaratoria de quiebra y que produzcan efectos sobre los
mencionados bienes; pero los terceros perjudicados podran reclamar la responsabilidad civil del sndico (Ley
de Quiebras, artculo 38).
3 37 79 9. . 1 10 0) ) D DE EC CR RE ET TO O Q QU UE E D DE EC CL LA AR RA A U UN NA A P PO OB BL LA AC CI I N N E EN N S SI IT TU UA AC CI I N N I IR RR RE EG GU UL LA AR R. .
El decreto que declara una poblacin en situacin irregular debe inscribirse, a requerimiento de
cualquiera persona o de oficio por los Conservadores de Bienes Races, en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Races respectivo. Con el solo mrito de dicha
inscripcin se entienden embargados, para todos los efectos legales, el inmueble en que se encuentra ubicada
la poblacin, los bienes destinados a su uso y beneficio y todos los dems destinados a las obras de
urbanizacin. La enajenacin de estos bienes embargados produce objeto ilcito, a menos que el juez o la
Corporacin de Servicios Habitacionales lo autoricen (Ley N 16.741), de 8 de abril de 1968, sobre
saneamiento de los ttulos de dominio y urbanizacin de poblaciones en situacin irregular, art. 4, incs. 1 y
3).
3 38 80 0. . I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N S SE E A AL LA AD DA A E EN N E EL L D DE EC CR RE ET TO O L LE EY Y N N 2 2. .6 69 95 5, , S SO OB BR RE E R RE EG GU UL LA AR RI IZ ZA AC CI I N N D DE E L LA A
P PO OS SE ES SI I N N D DE E L LA A P PE EQ QU UE E A A P PR RO OP PI IE ED DA AD D R RA A Z Z Y Y L LA A C CO ON NS ST TI IT TU UC CI I N N D DE EL L D DO OM MI IN NI IO O E EN N E EL LL LA A. .
Este decreto ley, publicado en el Diario Oficial de 21 de julio de 1979 y modificado por la Ley N 18.148,
de 28 de julio de 1982, y la Ley N 18.866, de 5 de diciembre de 1989, fija normas para regularizar la posesin
material de las pequeas propiedades races urbanas o rurales cuando el poseedor carece de ttulo o tiene uno
imperfecto. Pues bien, el poseedor material que carece de ttulo inscrito debe presentar ante la Divisin de
Bienes Nacionales una solicitud dirigida a regularizar su situacin. Despus de seguirse un procedimiento
1 15 53 3

destinado a comprobar si el peticionario rene todos los requisitos que la ley exige, el Servicio se pronuncia.
Si, en definitiva, la resolucin de ste es favorable, ella debe inscribirse en el Registro Conservatorio de Bienes
Races. Slo una vez realizada la inscripcin el solicitante estar investido ante todos de la calidad de poseedor
regular del inmueble respecto del cual pidi tal beneficio, quedando habilitado para ganar su dominio por
prescripcin (decreto ley citado, arts. 11, 12, 14, 15).
b b) ) T T t tu ul lo os s q qu ue e p pu ue ed de en n i in ns sc cr ri ib bi ir rs se e
3 38 81 1. . 1 1) ) C CO ON ND DI IC CI IO ON NE ES S D DE E D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S I IN NM MU UE EB BL LE ES S. .
Puede inscribirse toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros
derechos reales constituidos sobre ellos (Reglamento del Registro Conservatorio, art. 53, N 1).
La inscripcin de estas condiciones llena un fin de publicidad; su omisin no afecta la existencia del
derecho sujeto a condicin, pero faculta a los terceros para alegar su desconocimiento. Por eso, de acuerdo
con el artculo 1491 del Cdigo Civil, si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con
hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin
constaba en el respectivo ttulo inscrito. Ntese que en este caso del artculo 1491 la inscripcin se refiere al
ttulo; no se inscribe la condicin, pues sta consta en aqul.
3 38 82 2. . 2 2) ) G GR RA AV V M ME EN NE ES S P PE ER RS SO ON NA AL LE ES S Q QU UE E T TI IE EN NE EN N P PO OR R O OB BJ JE ET TO O I IN NM MU UE EB BL LE ES S; ; S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE ES S; ;
A AR RR RE EN ND DA AM MI IE EN NT TO OS S; ; O OT TR RO OS S A AC CT TO OS S Y Y C CO ON NT TR RA AT TO OS S. .
El N 2 del artculo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio dispone que puede inscribirse todo
gravamen impuesto en inmuebles que no sea de los mencionados en los Nos. 1 y 2 del artculo anterior,
como las servidumbres. Excepto stas, en dichos nmeros se contemplan todos los gravmenes reales; por
tanto, hay que concluir que el N 2 del artculo 53, se refiere a otra clase de gravmenes, a los constitutivos de
derechos personales, es decir, las cargas u obligaciones de una persona que vienen a afectar a determinado
inmueble suyo. As, por ejemplo, la anticresis no da por s sola al acreedor ningn derecho real sobre la cosa
raz que se le ha entregado para que se pague con sus frutos; pero si ha sido otorgada por escritura pblica y
sta se inscribe en el Registro del Conservador, los terceros adquirentes o hipotecarios posteriores tienen que
reconocerle y respetarle su derecho. Del mismo modo, podra inscribirse el derecho concedido a ciertas
personas de cazar en determinado predio.
En cuanto a las servidumbres, el legislador no hizo obligatoria su inscripcin porque consider que las
ms de las veces son o naturales (provenientes de la natural situacin de los lugares) o legales (impuestas por la
ley) y raras veces voluntarias. Y en este caso, segn palabras textuales del Mensaje del Cdigo Civil, no le
parecieron de bastante importancia para someterlas al rgimen de la inscripcin. Pero la verdad es que el
tiempo ha desmentido tal afirmacin, pues las necesidades de la vida actual han hecho que se propague la
constitucin de las servidumbres voluntarias. Hay unanimidad en criticar el quebrantamiento del principio de
la publicidad de la propiedad territorial al no exigirse la inscripcin de las servidumbres, que en algunas
ocasiones puede resultar til hasta para las naturales, cuando se ha controvertido sobre su existencia; la
inscripcin de la sentencia que las declarara o reconociera servira para probar la situacin definitiva de los
predios dominante y sirviente.
Las leyes de estos ltimos tiempos han salvado el vaco del Cdigo Civil, pues imponen la inscripcin
para determinadas servidumbres, como la del alcantarillado, que ya vimos en pginas anteriores.
Dice el artculo 53 del Reglamento Conservatorio que tambin puede inscribirse el arrendamiento en el
caso del artculo 1962 del Cdigo Civil y cualquiera otro acto o contrato cuya inscripcin sea permitida por la
ley.
El artculo 1962 establece: Estarn obligados a respetar el arriendo: 1 Todo aquel a quien se transfiere
el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo; 2 Todo aquel a quien se transfiere el derecho del
arrendador, a ttulo oneroso, si el arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica; exceptuados los
acreedores hipotecarios; 3 Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura
pblica inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripcin hipotecaria. El arrendamiento de bienes
races podr requerir por s solo la inscripcin de dicha escritura. As, pues, la inscripcin del arrendamiento
no es obligatoria; pero si se practica, el contrato es oponible aun contra los acreedores hipotecarios.
1 15 54 4

La Ley General de Bancos dispone: Los subastadores de propiedades en juicios regidos por el
procedimiento que seala esta ley no estarn obligados a respetar los arrendamientos que las afecten, salvo que
stos hayan sido otorgados por escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races respectivo con
antelacin a la hipoteca del Banco o autorizados por ste (art. 101, inc. 1).
Otro contrato cuya inscripcin est permitida por la ley es la anticresis, definida por el Cdigo Civil como
un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz para que se pague con sus frutos (art. 2435). Por s
sola, no da al acreedor ningn derecho real sobre el inmueble entregado; pero si se otorga por escritura
pblica y sta se inscribe, el acreedor puede oponer su derecho a los terceros, lo mismo que el arrendatario en
el caso del artculo 1962 (C. Civil, art. 2438).
3 38 83 3. . 3 3) ) I IM MP PE ED DI IM ME EN NT TO OS S Y Y P PR RO OH HI IB BI IC CI IO ON NE ES S R RE EF FE ER RE EN NT TE ES S A A I IN NM MU UE EB BL LE ES S. .
Puede inscribirse todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (Reglamento del
Registro Conservatorio, art. 53, N 3). Al estudiar los ttulos que deben inscribirse, analizamos esta
disposicin y vimos los trminos en que queda restringida.
Realizacin de las inscripciones, subinscripciones, cancelaciones
3 38 84 4. . T TE ER RR RI IT TO OR RI IO O E EN N Q QU UE E D DE EB BE E E EF FE EC CT TU UA AR RS SE E L LA A I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N D DE E L LO OS S T T T TU UL LO OS S D DE E D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S. .
La inscripcin del ttulo de dominio y de cualquier otro derecho real inmueble, excepto la servidumbre,
debe hacerse en el Registro Conservatorio del territorio en que est situado el bien raz, y si ste por su
situacin pertenece a varios territorios, preciso es hacer la inscripcin en el Registro de cada uno de ellos (C.
Civil, art. 687, inc. 1, conforme al texto que le dio el N 12 del art. 7 de la Ley N 18.776, de 18 de enero de
1989; Reglamento del Registro Conservatorio, art. 54, inc. 1).
Si el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles, debe inscribirse en los Registros Conservatorios de todos
los territorios a que por su situacin pertenecen los inmuebles (C. Civil, art. 687, inc. 2; Reglamento del
Registro Conservatorio, art. 54, inc. 2).
Si por un acto de particin se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que
antes se posean proindiviso, el acto de particin en lo relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada debe
inscribirse en el Registro Conservatorio en cuyo territorio est ubicado el inmueble (C. Civil, art. 687, inc. 3
Reglamento del Registro Conservatorio, art. 54, inc. 3). Por disposicin del Cdigo de Procedimiento Civil,
todo acuerdo de las partes o resolucin del partidor que contenga adjudicacin de bienes races, debe reducirse
a escritura pblica, y sin esta solemnidad no puede efectuarse su inscripcin en el Conservador (art. 659, inc.
2).
La inscripcin hecha en el Registro del Conservador de un territorio que no corresponde, es intil y no
existe para los efectos legales. Mientras la inscripcin no se efecte en el Registro competente, el ttulo a que
se refiere no da o transfiere la posesin efectiva del respectivo derecho (C. Civil, art. 696).
Si se omite la inscripcin en el Registro de uno de los territorios a que por su situacin pertenece un
mismo inmueble, ste, a juicio de ciertos autores, puede considerarse inscrito en una parte, en la situada en el
territorio en que se realiz la formalidad. Pero la Corte Suprema ha decidido que una sola de las inscripciones
indicadas es ineficaz para los efectos legales respecto de todo el predio, tanto en cuanto a la parte
correspondiente al territorio en que se realiz la formalidad conservatoria como en cuanto a la parte que cae
dentro del territorio en que no se efectu la inscripcin. El redactor tiene por acertada esta ltima doctrina,
como quiera que la ley exige claramente la inscripcin en cada uno de los varios territorios a que por su
situacin pertenece el inmueble; por tanto, cada inscripcin tiende a cubrir un todo, y no una fraccin de ste.
Y sin quebrantar este principio, porque el supuesto es diferente, la solucin es distinta en el otro caso sealado
por la ley, el del ttulo relativo a dos o ms inmuebles; la inscripcin respecto de uno de ellos no queda
afectada por la omisin respecto de la otra propiedad situada en diverso territorio de aquel en que se cumpli
la formalidad, pues en este caso resulta evidente que cada inscripcin cubre por s misma un todo de
individualidad nica e independiente.
1 15 55 5

3 38 85 5. . T TE ER RR RI IT TO OR RI IO OS S J JU UR RI IS SD DI IC CC CI IO ON NA AL LE ES S E EN N Q QU UE E D DE EB BE EN N I IN NS SC CR RI IB BI IR RS SE E L LO OS S D DE EC CR RE ET TO OS S D DE E I IN NT TE ER RD DI IC CC CI I N N
Y Y D DE E P PR RO OH HI IB BI IC CI I N N. .
Los decretos de interdiccin, los que prohben o limitan generalmente el derecho de enajenar y los dems
que no se contraen a determinado inmueble, deben inscribirse en el territorio en donde tiene su domicilio la
persona sobre quien recae el decreto o prohibicin. Deben inscribirse tambin en el territorio o territorios en
que estn situados los inmuebles que le pertenezcan. Si la prohibicin o limitacin recae sobre un inmueble
determinado, la inscripcin debe hacerse en el territorio o territorios en que est situado el inmueble
(Reglamento del Registro Conservatorio, art. 56).
La inscripcin de un embargo, secuestro, cesin de bienes y cualquier otro impedimento legal para
enajenar un inmueble, no puede hacerse sin previo decreto del juez competente (Reglamento, art. 59).
3 38 86 6. . P PE ER RS SO ON NA AS S Q QU UE E P PU UE ED DE EN N R RE EQ QU UE ER RI IR R L LA A I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N. .
Los interesados pueden pedir la inscripcin por s, por medio de personeros o de sus representantes
legales (Reglamento, art. 60).
No hay en esta disposicin sino aplicacin del principio que dice que todo lo que se puede hacer
personalmente, puede hacerse por mandatario o representante, a menos que una ley expresamente disponga lo
contrario.
3 38 87 7. . C CA AS SO OS S E EN N Q QU UE E D DE EB BE E P PR RE ES SE EN NT TA AR RS SE E E EL L T T T TU UL LO O D DE EL L P PO OD DE ER R. .
Slo si la inscripcin se pide para transferir el dominio de un inmueble, o de los derechos reales de
usufructo (uso, habitacin), censo e hipoteca constituidos en inmuebles, es necesario que el apoderado o
representante legal presente el ttulo de su mandato o de su representacin; en las inscripciones de otro gnero
basta que exhiba la copia autntica del ttulo en virtud de la cual demanda la inscripcin (Reglamento, art. 61).
La mayor precaucin con respecto a la inscripcin de las transferencias de derechos reales la justifican los
autores por el hecho de que ella importa la cancelacin de la inscripcin existente en el Registro. Don Jos
Clemente Fabres critica la disposicin de la ley, pues no ve razn para exigir la presentacin del ttulo del
poder slo en el caso de transferencia y no tambin en el de constitucin de los derechos reales inmuebles:
tan grave es lo uno como lo otro. Pero ante la letra legal no puede extenderse la exigencia de la presentacin
del poder a los casos en que se trata de constituir un derecho real.
Presentacin de copia autntica. Para llevar a efecto la inscripcin, debe exhibirse (en verdad, entregarse)
al Conservador copia autntica del ttulo respectivo o de la sentencia o decreto judicial; en este caso, con
certificacin al pie del respectivo secretario, que acredite ser ejecutorios; deben exhibirse tambin los dems
documentos necesarios, sean pblicos o privados (C. Civil, art. 690; Reglamento del Registro Conservatorio,
art. 57).
El conservador admitir como autntica toda copia autorizada, con las solemnidades legales, por el
competente funcionario (Reglamento, art. 62).
3 38 88 8. . I IN NS ST TR RU UM ME EN NT TO OS S O OT TO OR RG GA AD DO OS S E EN N P PA A S S E EX XT TR RA AN NJ JE ER RO O. .
Ellos no pueden inscribirse sin previo decreto judicial que califique la legalidad de su forma y su
autenticidad, segn las normas de los artculos 16, 17 y 18 del Cdigo Civil. Sin embargo, para los efectos de la
inscripcin, el conservador debe reputar legales e inscribir los instrumentos otorgados en pas extranjero y
autnticas las copias, si hubiesen pasado aqullos y se hubieren stas dado, con el sello de la Legacin o
Consulado, por un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legacin o un
Cnsul de Chile, con tal que estos dos ltimos tengan ttulo expedido por el Presidente de la Repblica, y que
el Ministro de Relaciones Exteriores haya abonado la firma del autorizante (Reglamento del Registro
Conservatorio, art. 64).
3 38 89 9. . N NO O P PU UE ED DE EN N I IN NS SC CR RI IB BI IR RS SE E D DO OC CU UM ME EN NT TO OS S P PR RI IV VA AD DO OS S: : M MI IN NU UT TA AS S. .
La inscripcin slo puede hacerse en virtud de un ttulo que conste por instrumento pblico, sea escritura
pblica, sentencia o decreto judicial. No obstante, para facilitar la inscripcin pueden presentarse documentos
privados y minutas, esto es, declaraciones o solicitudes dirigidas al conservador y suscritas por las partes, y que
1 15 56 6

tienen por fin enmendar y suplir las designaciones defectuosas e insuficientes de los ttulos. Tal es la definicin
que resulta del artculo 82 del Reglamento del Registro Conservatorio.
La jurisprudencia ha dicho que la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races de una
minuta por la cual los interesados declaran que, uniendo su posesin a la de sus antecesores, son dueos de un
predio determinado, no les sirve para acreditar su dominio exclusivo sobre dicho predio, porque ni la ley ni el
Reglamento de ese Registro admiten la inscripcin de minutas, salvo lo dispuesto en el artculo 82 de este
ltimo, que no es del caso, pues para que una inscripcin se efecte debe cumplirse con todos aquellos
preceptos y requisitos relativos tanto a los ttulos que deben inscribirse como al modo de proceder a las
inscripciones y forma y solemnidad de los mismos, preceptos y requisitos que no pueden cumplirse tratndose
de una simple minuta, en atencin especialmente a su naturaleza, como quiera que no constituye ttulo
traslaticio de dominio.
3 39 90 0. . A AN NO OT TA AC CI I N N D DE EL L T T T TU UL LO O E EN N E EL L R RE EP PE ER RT TO OR RI IO O. .
Podra definirse la anotacin en el Repertorio como el asiento que en este libro se hace del extracto de un
ttulo presentado al conservador para su inscripcin y cuyo fin es dejar, para los efectos legales, testimonio de
la recepcin de dicho ttulo.
En el acto de recibir la copia autntica debe el conservador anotar su extracto en el Repertorio, bajo el
nmero que le corresponda segn el orden de su presentacin y con las enunciaciones siguientes: 1) nombre y
apellido de la persona que presenta el ttulo; 2) naturaleza del acto o contrato que contiene la inscripcin que
trata de hacerse; 3) clase de inscripcin que se pide; por ejemplo, si es de dominio, hipoteca, etc.; 4) hora, da y
mes de la presentacin; y 5) registro parcial en que debe hacerse la inscripcin (Registro de Propiedad, de
Hipoteca y Gravmenes, de Interdicciones y Prohibiciones del Enajenar) (Reglamento, arts. 65 y 24).
Si dos o ms personas demandaren a un tiempo inscripciones de igual naturaleza sobre un mismo
inmueble, las copias presentadas deben anotarse bajo el mismo nmero (Reglamento, art. 66).
Los conservadores que tienen gran movimiento de oficina han introducido la prctica de los formularios
o cartulas, que llenan los requirentes con todos los datos que sirven de base a la inscripcin que se pretende.
A medida que se llenan estos formularios, se efectan las anotaciones en el Repertorio.
Entre nosotros, el conservador no examina la legalidad de los ttulos que se presentan para inscribir;
pero, como luego veremos, puede rehusar las inscripciones que son en algn sentido legalmente inadmisibles.
Sin embargo, en ningn caso, el Conservador dejar de anotar en el Repertorio el ttulo que se le presentare
para ser inscrito, ya sea que el motivo que encontrare para hacer la inscripcin sea en su concepto de efectos
permanentes o transitorios y fciles de subsanar (Reglamento, art. 15, inc. 1). Agrega la ley que slo puede
omitirse la formalidad de la anotacin, en el caso de que el requirente, persuadido de la justicia con que el
conservador rehsa la inscripcin, declare expresamente que desiste de ella y que retira su ttulo (Reglamento,
art. 67). Mediante estas disposiciones pretende el legislador que el funcionario a cargo del Registro no se erija
en juez dictaminando segn su criterio sobre la improcedencia de la inscripcin. El interesado puede realizar
las diligencias convenientes para que sta se haga, y si tal cosa logra, la inscripcin surtir efectos desde la
fecha de la anotacin en el Repertorio (Reglamento, art. 17). Y esta es la importancia de tal anotacin.
Obsrvese que el conservador siempre est obligado a realizar la anotacin de un ttulo referente a
inmuebles; si el documento que se le presenta no tiene esa calidad, evidente es que puede negarse no slo a la
inscripcin, sino tambin a efectuar la anotacin en el Repertorio.
3 39 91 1. . N NE EG GA AT TI IV VA A D DE EL L C CO ON NS SE ER RV VA AD DO OR R A A I IN NS SC CR RI IB BI IR R; ; R RE EC CL LA AM MA AC CI I N N D DE EL L I IN NT TE ER RE ES SA AD DO O. .
Despus de anotado el ttulo en el Repertorio, si el conservador estima que su inscripcin es admisible,
debe hacerla sin ms trmites; pero si considera que no lo es legalmente en algn sentido, est obligado a
devolver el ttulo, expresando en este mismo, y tambin al margen del Repertorio, los fundamentos de la
negativa (Reglamento, arts. 14, inc. 2, y 25).
La parte perjudicada con esta determinacin del conservador puede ocurrir al juez de letras, quien en
vista de esta solicitud y de los motivos expuestos por el conservador, resuelve por escrito y sin ms trmite lo
que corresponda.178 Si manda el juez hacer la inscripcin, el Conservador deber hacerla mencionando en ella
el decreto en que se ordena. El decreto en que se niega lugar a la inscripcin es apelable en la forma ordinaria
(Reglamento, arts. 18, 19 y 20).
1 15 57 7

La jurisprudencia ha aclarado el carcter de la gestin judicial encaminada a resolver si la negativa del
conservador es fundada o no. Sostiene la Corte Suprema que, conforme al texto del artculo 18 del
Reglamento del Registro Conservatorio, la gestin por l contemplada no constituye una contienda entre
partes sino puramente un negocio de carcter administrativo, ya que slo existe la formalidad de or al
mencionado funcionario y con lo que l exponga y tomndose en cuenta la reclamacin, debe resolverla el
juez por escrito y sin mayor dilacin. Esta cuestin no puede dar lugar a un asunto de carcter no contencioso
que permita a alguna persona concurrir como legtimo contradictor.
3 39 92 2. . A AN NO OT TA AC CI I N N P PR RE ES SU UN NT TI IV VA A. .
La anotacin realizada en el Repertorio en el caso en que el conservador devuelve el ttulo por considerar
que su inscripcin es legalmente inadmisible, tiene el carcter de presuntiva. Caduca a los dos meses de su
fecha si no se convierte en inscripcin. Y se convertir en tal cuando se haga constar que se ha subsanado la
causa que impeda la inscripcin (Reglamento, arts. 15 y 16).
Convertida la anotacin en inscripcin, surte sta todos sus efectos propios desde la fecha de la
anotacin, sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de la una a la otra
(Reglamento, art. 17).
Se ha fallado que la referida caducidad de dos meses no rige en los casos en que una prohibicin judicial
impida la inscripcin de un ttulo. En consecuencia, alzada la medida prohibitiva y practicada la inscripcin,
debe surtir todos los efectos legales desde la fecha de su anotacin, sin embargo de cualesquiera derechos que
hayan sido inscritos en el intervalo que medi entre la anotacin y la inscripcin y cualquiera que sea la
duracin o prolongacin de este intervalo.
3 39 93 3. . E EF FE EC CT TO O R RE ET TR RO OA AC CT TI IV VO O D DE E L LA A I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N E EN N V VI IR RT TU UD D D DE E L LA A A AN NO OT TA AC CI I N N P PR RE ES SU UN NT TI IV VA A. .
Dice el Reglamento del Registro Conservatorio que la anotacin presuntiva se convertir en inscripcin
cuando se haga constar que se ha subsanado la causa que impeda la inscripcin, y que convertida la anotacin
en inscripcin, surte sta todos los efectos de tal desde la fecha de la anotacin, sin embargo de cualesquiera
derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de una a la otra (arts. 16 y 17). La inscripcin tiene, pues,
efecto retroactivo a virtud de la anotacin en el Repertorio. Esta ltima nunca puede constituir un modo de
adquirir, tradicin, pues la tradicin se efecta por la inscripcin del ttulo en el registro parcial respectivo;
pero en razn del efecto retroactivo mencionado, la fecha de la inscripcin es para los efectos legales la fecha
de la anotacin. Ejemplo: se presenta al conservador una escritura de venta no otorgada en papel
competente; el conservador la devuelve por este motivo, pero la anota en el Repertorio como lo previene el
artculo 15, y expresa en el mismo ttulo la causa porque ha rehusado la inscripcin. El interesado se convence
de que el papel es realmente incompetente y hace que se otorgue en papel competente, o bien obtiene un
decreto judicial en que se declare que el papel es competente y que debe hacerse la inscripcin. En este
intervalo el vendedor hipoteca la misma propiedad a otra persona, y por inadvertencia o descuido el
conservador inscribe la hipoteca. Subsanado el defecto del ttulo del comprador y verificada la inscripcin,
como la fecha de sta se retrotrae a la fecha de la anotacin o bien se cuenta desde esta fecha, resulta que la
inscripcin de la hipoteca es de fecha posterior y que en consecuencia se ha constituido la hipoteca por el que
ya no era dueo.
3 39 94 4. . N NE EC CE ES SI ID DA AD D D DE E R RE EQ QU UE ER RI IR R L LA A I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N D DE EL L T T T TU UL LO O A AN NO OT TA AD DO O P PR RE ES SU UN NT TI IV VA AM ME EN NT TE E. .
La anotacin presuntiva no se convierte ipso iure en inscripcin en el Registro que corresponda, pues el
legislador no lo ha dispuesto expresamente as. Y el Reglamento tampoco autoriza para que el conservador, de
modo oficioso, convierta en inscripciones las anotaciones en el Repertorio, una vez que le conste que se ha
subsanado la causa que impeda la inscripcin. El rol pasivo que en esta materia la ley atribuye al funcionario
se explica por la trascendencia que, en cuanto a los bienes races, tiene la inscripcin en el Registro. Es
necesario que el interesado, una vez desaparecidos los obstculos, solicite la inscripcin del ttulo anotado
presuntivamente.
1 15 58 8

3 39 95 5. . I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N D DE E T T T TU UL LO OS S I IN NC CO OM MP PA AT TI IB BL LE ES S C CO ON N E EL L A AN NO OT TA AD DO O P PR RE ES SU UN NT TI IV VA AM ME EN NT TE E. .
Segn la jurisprudencia ltima, la anotacin presuntiva no confiere preferencias para inscribir; slo tiene
importancia para determinar la fecha de la inscripcin y, por ende, la fijacin del dominio. Tampoco impide,
durante el plazo de su vigencia, la inscripcin de otros ttulos incompatibles; y por el contrario, afirma la Corte
Suprema, la ley autoriza esa inscripcin, puesto que en el artculo 17 del Reglamento se pone en el caso de que
se hagan otras inscripciones cuando dice que convertida la anotacin en inscripcin, surte sta todos los
efectos de tal desde la fecha de la anotacin, sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en
el intervalo de la una a la otra. Y estas otras inscripciones no slo sern validas si se practican despus de los
dos meses que dura la anotacin presuntiva (lo que es indiscutible), sino tambin si se realizan antes de ese
plazo, pero despus de haberse hecho constar la cesacin de la causa que impeda inscribir el ttulo anotado
presuntivamente, sin que el interesado hubiera requerido la conversin de la anotacin presuntiva en
inscripcin. En consecuencia, concluye la Corte Suprema, es vlida la inscripcin en el Registro de Propiedad
de la escritura de venta de un inmueble, no obstante encontrarse anotada presuntivamente en el Repertorio del
mismo conservador una escritura pblica de fecha anterior referente al mismo predio y estar pendiente el
plazo de dos meses a que alude el artculo 15 del Reglamento, si esa inscripcin se hizo una vez que ces la
causa que impeda la inscripcin de la primera venta y antes que el primer comprador requiriera del
conservador la inscripcin de su ttulo en el Registro de Propiedad para convertir la anotacin en inscripcin.
Sin embargo, la doctrina tiene otro pensamiento. Sostiene que las anotaciones en el Repertorio
determinan la prioridad de las inscripciones, o sea, debe ser preferido en la inscripcin el que primero la haya
requerido, que es aquel que primero ha obtenido la anotacin del ttulo en el Repertorio. La existencia de una
anotacin presuntiva es un impedimento legal, durante el plazo de dos meses, para que se practiquen
inscripciones de otros ttulos sobre el mismo inmueble a que aqulla se refiere. El artculo 17 no autoriza otras
inscripciones, y si las menciona es, seguramente, porque se pone en el caso de que hayan sido efectuadas por
inadvertencia, descuido o ignorancia del conservador. Finalmente, a juicio del redactor, aunque se haya hecho
constar la cesacin de la causa que impeda la inscripcin del ttulo en el Registro y no se haya requerido la
inscripcin, la anotacin presuntiva no caduca si no ha expirado el lapso de dos meses contemplado en el
artculo 15 del Reglamento; admitir lo contrario significa restringir ese plazo y crear una nueva caducidad por
una causa que la ley no ha sealado en parte alguna.
En resumen, y con todo, las inscripciones de ttulos incompatibles con el anotado presuntivamente no
son vlidas si se practican antes de que caduque dicha anotacin, sea que esto ocurra, como cree el redactor,
slo una vez que ha expirado el plazo a que alude el artculo 15 del Reglamento, o tambin, como afirma la
Corte Suprema, cuando sin haber transcurrido ese lapso ha cesado la causa que impeda la inscripcin.
3 39 96 6. . L LA A A AN NO OT TA AC CI I N N D DE E U UN NA A P PR RO OH HI IB BI IC CI I N N J JU UD DI IC CI IA AL L P PO OS ST TE ER RI IO OR R A A L LA A A AN NO OT TA AC CI I N N P PR RE ES SU UN NT TI IV VA A D DE E U UN N
T T T TU UL LO O, , E ES S I IM MP PE ED DI IM ME EN NT TO O P PA AR RA A Q QU UE E S ST TE E S SE E I IN NS SC CR RI IB BA A D DE EN NT TR RO O D DE EL L P PL LA AZ ZO O L LE EG GA AL L? ?
S, ha respondido la Corte Suprema, porque aun cuando la inscripcin surte todos sus efectos de tal
desde la fecha de la anotacin, es manifiesto que tal cosa no puede ocurrir sino a base de que la inscripcin
anterior haya podido legal y vlidamente efectuarse; y asimismo es de notoria evidencia que a los
impedimentos o motivos advertidos por el conservador para inscribir un ttulo, pueden sumarse otros
decretos por la autoridad judicial en el ejercicio de sus particulares atribuciones, y subsanados los primeros no
podran entenderse subsanados los ltimos.
La Corte de Valparaso ha declarado lo contrario. Expresa que si la anotacin de una prohibicin es
posterior a la anotacin presuntiva de un ttulo no obsta a la inscripcin de ste. Toda anotacin en el
Repertorio dice tiene por objeto dar al que la solicita garanta y estabilidad de su derecho desde el momento
mismo en que requiere la inscripcin de un ttulo, para que, mientras el conservador hace y firma el asiento de
los registros respectivos y mientras se salvan los inconvenientes que puedan dificultar ese acto, quede aquel
derecho al abrigo de actuaciones posteriores que tiendan a daarlo, y tal es el objeto y efecto de la institucin
misma del Repertorio.
La Corte de Talca tambin se pronunci en el sentido de la Corte de Valparaso.
Estimamos que esta doctrina es la que se ajusta a la ley. Nadie puede dudar de que slo si la inscripcin
ha podido legal y vlidamente efectuarse, surtir todos sus efectos de tal desde la fecha de la anotacin; pero
esa legalidad y validez debe considerarse con relacin al tiempo en que se requiere la inscripcin y no despus.
1 15 59 9

Por eso el artculo 16 del Reglamento dice que la anotacin presuntiva se convertir en inscripcin cuando se
haga constar que ha subsanado la causa que impeda la inscripcin, es decir, la que se opona a sta al tiempo
de requerirse, al momento de anotarse el ttulo. El tiempo en que aparece empleado el verbo impedir
(copretrito, segn la nomenclatura de Bello, o pretrito imperfecto del modo indicativo, segn la de la
Academia Espaola) pone en evidencia que el legislador se refiere a los obstculos legales existentes a la fecha
de requerirse la inscripcin, de anotarse el ttulo, y no a los que sobrevienen despus.
Es verdad que la doctrina de la Corte Suprema tiende a evitar que en muchos casos se burle o retarde la
accin de la justicia, como cuando deudores morosos, antes de ser ejecutados, traspasan simuladamente
bienes, mientras el acreedor trata de obtener medidas precautorias para asegurar el resultado de su accin.
Pero este criterio prctico o de equidad no sirve como norma general, porque muchas veces sus fundamentos
no se dan; puede resultar injusto para un adquirente de buena fe que ha anotado su ttulo sin que hubiera
mediado algo ilcito entre l y el tradente. Se agrega, todava, y con razn, que ninguna disposicin legal
consagra preferencia para inscribir las resoluciones judiciales.
3 39 97 7. . I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N E EF FE EC CT TU UA AD DA A S SI IN N P PR RE EV VI IA A A AN NO OT TA AC CI I N N. .
La anotacin de un instrumento en el Repertorio es una operacin distinta de su inscripcin en el
Registro correspondiente y no forma un todo o conjunto con ella; pero es un trmite necesario y previo a la
inscripcin. Y si no se hace, no habr manera de dar cumplimiento al artculo 76, colocado en el Ttulo De la
forma y solemnidad de las inscripciones, y que dice: Tendr cada inscripcin al principio, en el margen de la
izquierda, una anotacin que exprese la naturaleza del ttulo y el nmero que le corresponde en el Repertorio.
Por tanto, es lgico concluir que la inscripcin efectuada sin que haya precedido la anotacin del ttulo en el
Repertorio, adolece de nulidad absoluta por la omisin de un requisito o formalidad prescrito por la ley para el
valor del acto en consideracin a la naturaleza de ste (C. Civil, art. 1682, inc. 1). El conservador que practica
una inscripcin sin haber anotado previamente el ttulo en el Repertorio, contraviene el Reglamento del
Registro y cae en sanciones disciplinarias, como tambin incurre en responsabilidad por los daos y perjuicios
que ocasione (Reglamento, art. 96).
3 39 98 8. . R RE EN NO OV VA AC CI I N N D DE E L LA A A AN NO OT TA AC CI I N N P PR RE ES SU UN NT TI IV VA A. .
Las anotaciones presuntivas caducan a los dos meses de su fecha si no se convierten en inscripcin
(Reglamento, art. 15, inc. 2). No pueden renovarse, ha dicho la Corte Suprema, porque ningn precepto del
Reglamento del Conservador lo autoriza.
3 39 99 9. . S SA AN NC CI I N N D DE E L LA A I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N E EF FE EC CT TU UA AD DA A D DE ES SP PU U S S D DE E L LA A C CA AD DU UC CI ID DA AD D D DE E L LA A A AN NO OT TA AC CI I N N
P PR RE ES SU UN NT TI IV VA A. .
Es nula la inscripcin efectuada despus de caducada la anotacin presuntiva. Justificamos esta nulidad
de la misma manera que la de la inscripcin efectuada sin anotacin, porque despus de caducada sta,
jurdicamente no existe.
4 40 00 0. . C CO OP PI IA A D DE E L LA A A AN NO OT TA AC CI I N N E EN N E EL L R RE EP PE ER RT TO OR RI IO O; ; C CE ER RT TI IF FI IC CA AD DO O D DE E S ST TE E. .
A todo requirente, en el acto que lo pida, debe dar el conservador copia de la anotacin hecha en el
Repertorio (Reglamento, art. 69).
Puede solicitarse, conjuntamente con la anotacin del ttulo, el llamado certificado de Repertorio, en el
que el conservador deja testimonio de las anotaciones vigentes relacionadas con el inmueble que se trata de
inscribir. En esta forma el interesado puede darse cuenta de actos que con slo otros certificados no podra.
Por ejemplo, el certificado de prohibiciones y gravmenes slo consigna las inscripciones respectivas, pero no
las anotaciones que todava no se han convertido en inscripcin.
4 40 01 1. . I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N D DE EL L T T T TU UL LO O; ; C CA AU US SA AL LE ES S Q QU UE E P PE ER RM MI IT TE EN N N NE EG GA AR RL LA A. .
En Chile, el conservador de bienes races no se pronuncia, como en otros pases, sobre la legalidad de los
ttulos. Anotados stos en el Repertorio, slo debe examinarlos someramente para cerciorarse de que no
adolecen de defectos ostensibles que hagan improcedente su inscripcin. Si los admite, conformndose a ellos,
1 16 60 0

har sin retardo la inscripcin (Reglamento, art. 70). Pero debe el conservador negarse si sta es en algn
sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es autntica o no est en el papel competente la copia que
se le presenta; si no est situada en el territorio jurisdiccional o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se
ha dado al pblico el aviso que la ley prescribe referente a fincas no inscritas; si es visible en el ttulo algn
vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripcin
(Reglamento, art. 13).
4 40 02 2. . C CA AS SO OS S E EN N Q QU UE E L LO OS S O OT TO OR RG GA AN NT TE ES S D DE EL L T T T TU UL LO O N NO O T TI IE EN NE EN N I IN NS SC CR RI IT TA A A A S SU U N NO OM MB BR RE E L LA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D
V VE EN ND DI ID DA A. .
Si el dueo de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y despus de inscrito por
uno de los compradores apareciese el otro solicitando igual inscripcin; o si un fundo apareciere vendido por
persona que segn el Registro no es dueo o actual poseedor, el conservador rehusar tambin la inscripcin
hasta que se le haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensin en noticia de los interesados a
quienes pueda perjudicar la inscripcin (Reglamento, art. 14).
En los dos casos el fundamento de la negativa es idntico. El comprador que primero inscribe, adquiere
el dominio (Cdigo Civil, art. 1817); por tanto, el segundo comprador que pretende inscribir, aparece
derivando su derecho de una persona que no es ya dueo, el vendedor, que perdi su dominio en el instante
mismo en que se realiz la tradicin, la inscripcin del primer comprador. Es igual que si constara en el
Registro que el vendedor no es dueo o actual poseedor.
4 40 03 3. . C CA AS SO O E EN N Q QU UE E U UN NO O D DE E L LO OS S C CO OM MP PR RA AD DO OR RE ES S S S L LO O T TI IE EN NE E A AN NO OT TA AD DO O P PR RE ES SU UN NT TI IV VA AM ME EN NT TE E S SU U
T T T TU UL LO O, , A AP PA AR RE EC CI IE EN ND DO O D DE ES SP PU U S S E EL L O OT TR RO O S SO OL LI IC CI IT TA AN ND DO O L LA A I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N D DE EL L S SU UY YO O. .
Si uno de los compradores slo tiene anotado presuntivamente su ttulo, y el otro se presenta despus
solicitando la inscripcin del suyo, cmo se aplica el artculo 14 del Reglamento? Los que sostienen que la
anotacin presuntiva impide la inscripcin de otro ttulo incompatible, deben concluir, lgicamente, que al
conservador corresponde rehusar la inscripcin del segundo requirente, sin perjuicio de anotar en el
Repertorio el ttulo de ste. Si la anotacin del primer requirente caduca, no hay obstculo para realizar la
inscripcin del segundo; pero si aqulla se convierte en inscripcin, el conservador deber negarse a la del
segundo requirente hasta que se la haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensin en noticia del
interesado a quien pueda perjudicar la inscripcin, esto es, el comprador que obtuvo la inscripcin y que
primero anot su ttulo en el Repertorio. Los que afirman que la anotacin en el Repertorio, durante su
vigencia, no obsta a la inscripcin de otros ttulos, deben concluir que si inscribe antes el segundo requirente,
no puede procederse a inscribir sin ms trmite el ttulo del primero, una vez subsanados los defectos que se
oponan a su inscripcin; habra que aplicar el artculo 14 del Reglamento en el sentido de que el primer
requirente estara obligado a hacer constar al conservador que judicialmente se ha puesto su pretensin en
noticia del que fue segundo requirente y obtuvo la inscripcin de su ttulo. La Corte Suprema, en armona con
su tesis de que la anotacin presuntiva no obsta a la inscripcin de otros ttulos, se ha pronunciado por esta
ltima solucin.
4 40 04 4. . C CO ON NS ST TA AN NC CI IA A D DE E L LA A N NE EG GA AT TI IV VA A D DE E L LA A I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N. .
Si el Conservador rehsa la inscripcin, debe devolver el ttulo al interesado, expresando con
individualidad en el mismo los fundamentos de la negativa y mencionando tambin en el Repertorio el motivo
de la devolucin (Reglamento, arts. 14, inc. 2, y 25).
4 40 05 5. . I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N D DE E A AC CT TO OS S R RE EL LA AT TI IV VO OS S A A U UN NA A F FI IN NC CA A Q QU UE E N NO O H HA A S SI ID DO O A AN NT TE ES S I IN NS SC CR RI IT TA A. .
Para inscribir la transferencia por donacin o contrato entre vivos de una finca que no ha sido antes
inscrita, exigir el conservador constancia de haberse dado aviso de dicha transferencia al pblico por medio
de tres avisos publicados en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si
en aqulla no lo hubiere, y por un cartel fijado durante quince das por lo menos en la oficina del mismo
conservador con las designaciones relativas a las personas que transfieren y a los lmites y nombre de la
propiedad materia del contrato. El conservador certificar el cumplimiento de los requisitos indicados al pie
1 16 61 1

del cartel y proceder a protocolizar ste. Se sujetarn a la misma regla la inscripcin o registro de la
constitucin o transferencia por acto entre vivos de los derechos de usufructo, uso, habitacin, censo e
hipoteca que se refieren a inmuebles no inscritos. La inscripcin no podr efectuarse sino una vez
transcurridos treinta das contados desde el otorgamiento del certificado del conservador ms arriba
mencionado (Cdigo Civil, art. 693; Reglamento, art. 58).
Ntese, adems, que cuando particulares intenten inscribir el dominio de inmuebles que carezcan de
ttulo inscrito, el respectivo conservador de bienes races est obligado a comunicar de inmediato este hecho a
la Divisin de Bienes Nacionales, acompaando copia de la solicitud pertinente. El Decreto Ley N 1.939, de
1977, que establece normas sobre adquisicin, administracin y disposicin de los bienes del Estado,
publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre del mismo ao, dice en su artculo 10:
No se podr inscribir el dominio de bienes races en conformidad con lo dispuesto en el artculo 58 del
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, sin informe favorable de la Divisin de Bienes
Nacionales. El Conservador de Bienes Races remitir oportunamente las respectivas solicitudes para este
trmite. Tal informe deber emitirse dentro del plazo de 30 das, contado desde la recepcin del oficio del
Conservador. Si no se evacuare la diligencia en dicho plazo, podr prescindirse de ella.
Cuando no se solicitare informe a la Divisin o ste fuere desfavorable y se procediere a practicar la
inscripcin, sta adolecer de nulidad y deber ser cancelada por el Conservador respectivo, sin ms trmite,
bastando para ello el solo requerimiento de la Divisin.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, los conservadores de bienes races que contravengan
esta disposicin sern sancionados por la Corte de Apelaciones respectiva en la forma establecida en el
artculo 539 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Del informe negativo de la Divisin de Bienes Nacionales podr reclamarse dentro del quinto da ante la
Corte de Apelaciones respectiva, la cual fallar en nica instancia.
La Divisin podr exigir a los ocupantes de bienes races que a su juicio pudieren ser fiscales, que exhiban
los ttulos que justifiquen su posesin o tenencia. La negativa sin fundamento a ello ser considerada como
una presuncin de que el inmueble efectivamente es de dominio fiscal y, adems, el infractor ser sancionado
por el Servicio con multa de hasta cinco sueldos vitales mensuales de la Regin Metropolitana de Santiago. El
Reglamento sealar la forma y procedimiento para la aplicacin de la mencionada sancin.
Todos los requisitos de publicidad mencionados tienden a evitar el fraude o la inscripcin maliciosa de
un inmueble; permiten a los que puedan ser perjudicados por el acto tomar conocimiento y formular el
reclamo adecuado.
Las formalidades contempladas en los artculos 693 del Cdigo Civil y 58 del Reglamento del Registro
Conservatorio, que se refieren a la primera inscripcin de un inmueble, slo se exigen para la transferencia,
por donacin o contrato entre vivos, del dominio de una finca o para la constitucin o transferencia por acto
entre vivos de los derechos de usufructo, de censo y de hipoteca. En consecuencia, esas publicaciones no son
necesarias para las inscripciones hechas en virtud de otros ttulos, como sentencias que declaran adquirido el
dominio por prescripcin, adquisicin del dominio o de los otros derechos reales por sucesin por causa de
muerte.
Tambin estn exceptuadas de estas formalidades las inscripciones de ttulos de fecha anterior al da en
que empez a regir el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races (1 de enero de 1859). Los que
pretendieren inscribir tales ttulos, pueden hacerlo con slo presentarlos. Si les faltaren, la inscripcin se har
entonces con las formalidades de publicidad sealadas en el artculo 58. Las firmas de las partes no son
necesarias en ninguno de los dos casos mencionados; y las designaciones omitidas en los ttulos con las
diligencias que corresponda practicar, cuando no los hubiere, se suplirn por minutas firmadas por los
interesados (Reglamento, art. 101), las cuales debe el conservador agregar al respectivo Registro (Reglamento,
arts. 39 y 85).
La inscripcin de un ttulo de fecha anterior a la vigencia del Reglamento, realizada conforme al artculo
101, sin la publicacin de avisos y fijacin de cartel, basta para que el inmueble a que se refiere entre al
rgimen del conservador. Por tanto, las inscripciones posteriores no necesitan esas formalidades previas, que
slo se exigen para la primera inscripcin de los ttulos no exceptuados.
1 16 62 2

4 40 06 6. . S SA AN NC CI I N N D DE E L LA AS S I IN NS SC CR RI IP PC CI IO ON NE ES S R RE EL LA AT TI IV VA AS S A A P PR RE ED DI IO OS S N NO O I IN NS SC CR RI IT TO OS S H HE EC CH HA AS S S SI IN N L LA AS S
F FO OR RM MA AL LI ID DA AD DE ES S D DE E P PU UB BL LI IC CI ID DA AD D. .
Cul es la sancin de la inscripcin de un ttulo otorgado durante la vigencia del Reglamento del
Registro Conservatorio, referente a un predio no inscrito y que se realiza sin llenar las formalidades previas de
publicidad que establece el artculo 58 de ese Reglamento? Don Jos Clemente Fabres contesta que la nulidad
absoluta, pues habra omisin de un requisito o formalidad del acto de inscripcin exigido por la ley en
consideracin a su naturaleza. (C. Civil, art. 1682). El seor Claro Solar niega que los avisos y el cartel
constituyan un requisito establecido en consideracin a la naturaleza del acto, pues slo se exigen en caso de
que el predio a que se refiere el ttulo que va a inscribirse no ha sido antes inscrito; la sancin natural de esa
omisin sera la inoponibilidad de la inscripcin al tercero a quien puede perjudicar, respecto del cual no
producira efecto, aunque lo produzca respecto de los dems.
La desaparecida Corte de Tacna resolvi que es nula absolutamente la inscripcin que se efecta de un
inmueble que no ha sido antes inscrito, sin que hayan transcurrido los das sealados en el ltimo inciso del
artculo 58 del Reglamento del Conservador; y siendo nula la inscripcin, no se adquiere por ella el dominio
del bien a que se refiere y no puede reivindicarlo el que obtuvo la inscripcin en esas condiciones.
4 40 07 7. . D DE EB BE E H HA AC CE ER RS SE E U UN NA A I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N P PA AR RA A C CA AD DA A I IN NM MU UE EB BL LE E. .
Debe hacerse una sola inscripcin, cualquiera que sea el nmero de los acreedores y deudores, si hay
entre aqullos unidad de derechos, o si son stos solidarios o indivisible la obligacin. Pero si resulta de un
ttulo que muchos deudores o fiadores han hipotecado los inmuebles que singularmente les corresponden, se
verifican tantas inscripciones cuantos los inmuebles sean (Reglamento, arts. 71 y 72).
4 40 08 8. . C CO ON NT TE EN NI ID DO O D DE E L LA A I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N D DE EL L D DO OM MI IN NI IO O Y Y D DE E O OT TR RO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S. .
La inscripcin de ttulos de propiedad y de derechos reales, excepto la hipoteca, debe contener: 1) la
fecha de la inscripcin; 2) la naturaleza, fecha del ttulo y la oficina en que se guarda el original; 3) los
nombres, apellidos y domicilios de las partes; 4) el nombre y linderos del fundo; 5) la firma del conservador. Si
el ttulo fuere traslaticio de dominio o de alguno de los indicados derechos, y no apareciere en el ttulo
facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por s solo el registro, es necesario adems que las
partes o sus representantes firmen la inscripcin; pero esta firma no se exige en las transferencias que
proceden de decretos judiciales (Reglamento, art. 78).
Ntese, con relacin al N 4, que los predios urbanos no se designan por un nombre, sino por el nmero
y la calle de la ciudad en que estn situados. Adems, no exige la ley que se indique la calidad del fundo.
Finalmente, dispone la ley que siempre que se transfiera un derecho antes inscrito, se mencionar en la
nueva, al tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripcin, citndose el Registro, folio y nmero de
ella (Reglamento, art. 80; C. Civil, art. 692).
Indicacin en la inscripcin de los inmuebles por destinacin. La Corte Suprema ha declarado que no
podra argirse que, estando las aguas (a que se refiere el contrato) destinadas al uso, cultivo o beneficio del
bien raz vendido y tratndose, en consecuencia, de inmuebles por destinacin, debieran considerarse inscritas
por la sola inscripcin en el Registro de Propiedad de aquel bien raz a cuyo cultivo y beneficio estn
destinadas. En efecto, el fin de la inscripcin en el Registro Conservatorio es el de dar publicidad al acto,
hacerlo manifiesto para que pueda ser conocido de todos y mal, entonces, se cumplira con este propsito de
la ley al entenderse inscritos, aunque no se los indique, los inmuebles por destinacin por la sola inscripcin
del bien raz a que estn afectos.
4 40 09 9. . F FI IR RM MA A D DE E L LA A I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N; ; M MA AN ND DA AT TO O A A U UN NO O D DE E L LO OS S O OT TO OR RG GA AN NT TE ES S O O A A U UN N T TE ER RC CE ER RO O. .
La exigencia de la firma de las partes o del mandatario para requerir y firmar la inscripcin de un ttulo
traslaticio, es perfectamente explicable: la inscripcin constituye la tradicin, y sta necesita el consentimiento
del tradente y el adquirente (C. Civil, arts. 670, 672 y 673), consentimiento que se manifiesta con esas firmas.
En la prctica, haciendo uso del derecho que la ley acuerda de requerir y firmar la inscripcin mediante
un tercero, las partes insertan en las escrituras una clusula que ha llegado a ser de estilo, y cuyo tenor es ms o
menos el siguiente: Se faculta al portador de una copia autorizada de esta escritura para que requiera y firme
1 16 63 3

la inscripcin respectiva. Tal estipulacin importa un mandato para celebrar un acto jurdico, la tradicin del
derecho mediante la inscripcin de la escritura en el competente Registro. A este mandato va unida,
naturalmente, la facultad de representar a las partes. Como el portador de la copia de la escritura representa
tanto al adquirente como al tradente, ejecuta un autocontrato o acto jurdico consigo mismo.
Las partes deben firmar la inscripcin slo en el caso de que en el ttulo no apareciere facultado uno de
los otorgantes o un tercero para hacer por s solo el registro (Reglamento, art. 78, inc. 2). Si existe ese
mandato en el ttulo, firma el mandatario.
Las firmas de ste o de las partes, segn los casos, se estampan a continuacin de la ltima palabra del
texto de la inscripcin, debiendo cerrarse ella con la firma del conservador (Reglamento, art. 83).
4 41 10 0. . M ME EN NC CI I N N D DE E L LA A I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N A AN NT TE ER RI IO OR R; ; R RE EF FE ER RE EN NC CI IA A A A L LA AS S I IN NS SC CR RI IP PC CI IO ON NE ES S P PO OS ST TE ER RI IO OR RE ES S. .
Siempre que se transfiera un derecho antes inscrito, se mencionar en la nueva, al tiempo de designar el
inmueble, la precedente inscripcin, citndose el Registro, folio y nmero de ella (Cdigo Civil, art. 692;
Reglamento, art. 80). Esta anotacin tiene por objeto mantener el encadenamiento o continuidad de las
inscripciones. Por otro lado, en las inscripciones anteriores no canceladas, est obligado el conservador a
poner una nota de simple referencia a las posteriores, que versen sobre el mismo inmueble (Reglamento, art.
92).
Qu sancin tiene la no mencin en la nueva de la antigua inscripcin? Concretndonos al caso del que
deriva su ttulo inscrito de la persona a cuyo nombre aparece inscrito antes el inmueble, la sancin es slo la
del artculo 696 del Cdigo Civil, que dice: Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos
anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se
efecte de la manera que en dichos artculos se ordena. La inscripcin no es nula, sino simplemente ineficaz
mientras no se llene la formalidad omitida, la que podra subsanarse por medio de una subinscripcin,
practicada de oficio por el conservador, a peticin de parte o por decreto judicial (Reglamento, art. 88).
4 41 11 1. . C C M MO O S SE E S SU UP PL LE EN N L LA AS S F FA AL LT TA AS S E EN N L LO OS S T T T TU UL LO OS S D DE E A AL LG GU UN NA AS S D DE E L LA AS S D DE ES SI IG GN NA AC CI IO ON NE ES S L LE EG GA AL LE ES S
Q QU UE E D DE EB BE E C CO ON NT TE EN NE ER R L LA A I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N. .
La falta absoluta en los ttulos de alguna de las designaciones legales, slo puede llenarse por medio de
escritura pblica. Pero pueden salvarse por medio de minutas suscritas por las partes las designaciones
defectuosas e insuficientes de los ttulos; la designacin de los herederos en el caso de la posesin efectiva de
la herencia; las designaciones que deban completar la inscripcin de una sentencia o decreto judicial y las de
las personas o representantes legales de las partes (Reglamento, art. 82).
4 41 12 2. . D DE EV VO OL LU UC CI I N N D DE EL L T T T TU UL LO O D DE ES SP PU U S S D DE E S SU U I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N. .
Verificada la inscripcin, el conservador devolver el ttulo al requirente con nota de haberse inscrito e
indicacin del registro parcial, nmero y fecha de la inscripcin, la fecha de la nota y la firma del conservador.
Se har adems mencin en la predicha nota del contenido de las minutas o documentos que han servido para
la inscripcin y quedarn archivados (Reglamento, arts. 85 y 86).
4 41 13 3. . C C M MO O S SE E S SA AL LV VA AN N L LO OS S D DE EF FE EC CT TO OS S D DE E L LA AS S I IN NS SC CR RI IP PC CI IO ON NE ES S: : S SU UB BI IN NS SC CR RI IP PC CI IO ON NE ES S. .
Los errores, omisiones y otros defectos en que pueda haberse incurrido en una inscripcin, y que
pudieran salvarse con arreglo al mismo ttulo inscrito, los rectificar el conservador, de oficio o a peticin de
parte, por medio de una subinscripcin. Esta es una anotacin que se hace al margen de la derecha de la
inscripcin respectiva, al frente de la designacin modificada (Reglamento, art. 88). Su objeto es alterar el valor
o alcance de la inscripcin del centro.
Pero si la rectificacin o variacin de la inscripcin requiriese un nuevo ttulo, deber hacerse una nueva
inscripcin, en la cual se pondr una nota de referencia a la que se modifica, y en sta se pondr igual nota de
referencia a aqulla. Pero si el nuevo documento que se exhibe es una sentencia o decreto judicial ejecutorio,
cualquiera que sea la modificacin que prescriban, se har slo una subinscripcin (Reglamento, art. 89).

1 16 64 4

4 41 14 4. . C CA AN NC CE EL LA AC CI IO ON NE ES S. . L LA AS S C CA AN NC CE EL LA AC CI IO ON NE ES S I IM MP PL LI IC CA AN N E EX XT TI IN NG GU UI IR R O O D DE EJ JA AR R S SI IN N E EF FE EC CT TO O U UN N A AS SI IE EN NT TO O
D DE EL L R RE EG GI IS ST TR RO O. .
Se realizan mediante subinscripciones, sean las cancelaciones totales o parciales, convencionales o
decretadas por la justicia (Reglamento, art. 91).
El conservador no puede hacer cancelacin alguna de oficio; no obstante, en las inscripciones anteriores
no canceladas, est obligado a poner una nota de simple referencia a las posteriores que versen sobre el mismo
inmueble (Reglamento, art. 92).
4 41 15 5. . S SA AN NC CI I N N D DE E L LA AS S I IN NS SC CR RI IP PC CI IO ON NE ES S. .
La inscripcin, como acto jurdico, sigue las reglas generales de stos, y puede adolecer de nulidad
absoluta o de nulidad relativa, segn los casos.
Considerada la inscripcin en s misma, slo puede adolecer de nulidad absoluta y esto ocurre si se
omiten los requisitos esenciales para su validez, como seran, por ejemplo, la firma del conservador, la fecha, el
registro en el libro correspondiente. Ya hemos visto que la firma de las partes, segn la jurisprudencia, no es
un requisito externo o formalidad, sino un requisito interno para la validez de la tradicin.
Ahora bien, si la inscripcin es nula, habr que hacer una nueva en conformidad a la ley, y si no se ha
practicado ninguna, preciso ser efectuarla para salvar la omisin, porque de lo contrario, se aplica la sancin
del artculo 696 del Cdigo Civil, que dice: Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos
anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva (esto es, real o verdadera) del respectivo derecho,
mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena....
I I. . T Tr ra ad di ic ci i n n d de e l lo os s d de er re ec ch ho os s r re ea al le es s s so ob br re e u un na a c co os sa a c co or rp po or ra al l i in nm mu ue eb bl le e
4 41 16 6. . C C M MO O S SE E E EF FE EC CT T A A; ; L LA A I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N. .
La tradicin del dominio de los bienes races se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador. De la misma manera se efecta la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos
en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca (C. Civil, art. 686).
La disposicin menciona los derechos de uso y de habitacin, pero como son derechos personalsimos
(art. 819) y, por tanto, intransferibles, su tradicin jams podr realizarse.
Por otra parte, la servidumbre, a pesar de ser un derecho real inmueble, aparece excluida de la
enumeracin de los derechos que se transfieren por la inscripcin en el Registro Conservatorio, pues su
tradicin se efecta en otra forma.
La tradicin del derecho de herencia, que tampoco considera el artculo 686, no requiere inscripcin,
como veremos en su lugar, aun cuando comprenda inmuebles.
4 41 17 7. . P PA AP PE EL L D DE E L LA A I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N. .
El papel principal y propio de la inscripcin es servir la tradicin de los derechos reales inmuebles; por
regla general, salvo excepciones discutibles, que enunciamos en su oportunidad, la inscripcin no forma parte
del contrato mismo. Y as, por ejemplo, la compraventa de bienes races queda perfecta con el otorgamiento
de escritura pblica; el hecho de que falte la inscripcin en el Registro Conservatorio slo quiere decir que an
no se ha realizado la tradicin, pero el contrato repetimos tiene existencia vlida.
Y, como contrapartida, mientras la inscripcin no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede
producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho
real, ni es oponible a los terceros; slo la tradicin tiene la virtud de transferir los derechos reales, y la nica
manera de efectuarla, tratndose de inmuebles, es la inscripcin conservatoria, que representa la entrega
simblica de los derechos reales en los bienes races.
En consecuencia, mientras no se inscribe la escritura de venta del bien raz, ste permanece en el
patrimonio del vendedor; si muere antes de que la inscripcin se realice, el dominio de la cosa se radica en sus
herederos. Y si el comprador vende el inmueble antes de inscribirse a su nombre, vende una cosa ajena. En
razn de no adquirir la calidad de dueo antes de la inscripcin, tampoco puede el comprador entablar la
accin reivindicatoria.
1 16 65 5

4 41 18 8. . E EN NT TR RE EG GA A D DE E L LA A C CO OS SA A C CO OR RP PO OR RA AL L M MI IS SM MA A. .
La entrega de la cosa corporal misma (la casa, el fundo, la heredad, el predio), cuando resulta necesaria
para que el adquirente ejercite los derechos que se le transfieren, no es sino la consecuencia de la tradicin de
stos. Y, naturalmente, debe tambin llevarse a cabo. Por eso la Corte Suprema ha dicho que para el
cumplimiento de la obligacin de entregar, que pesa sobre el vendedor respecto del comprador, debe llegarse,
no slo a la inscripcin, sino hasta la entrega material de lo vendido.
4 41 19 9. . L LA A I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N E ES S I IN NN NE EC CE ES SA AR RI IA A C CU UA AN ND DO O O OP PE ER RA A O OT TR RO O M MO OD DO O D DE E A AD DQ QU UI IR RI IR R Q QU UE E E EL L D DE E L LA A
T TR RA AD DI IC CI I N N. .
Con pedaggica oportunidad dijimos que las cosas se adquieren por un solo modo; cuando opera uno,
no opera otro. Se adquiere, verbi gratia, por prescripcin o por sucesin por causa de muerte, pero no por
ambas a la vez. En consecuencia, si opera otro modo de adquirir y no la tradicin, la inscripcin no es
necesaria, pues la ltima es slo una forma de tradicin.
En virtud de los principios anteriores, la Corte Suprema ha declarado que cuando se han cumplido los
requisitos de la expropiacin, el expropiante adquiere el dominio sin que se precise la inscripcin como modo
de adquirir: la ley juega el papel de ttulo y modo de adquirir. De la misma manera, ese alto tribunal resolvi
que la cesin de terrenos para calles, plazas y otros lugares de uso pblico, fiscal o municipal, hecha en
conformidad a las leyes y aceptada por la autoridad competente, es vlida y transfiere el dominio; no hay
necesidad de inscripcin, pues la adquisicin se efecta por el solo ministerio de la ley, que es uno de los
modos de adquirir el dominio: resulta superflua la concurrencia de otro cuando ya se tiene por el primero la
plenitud de los derechos.
4 42 20 0. . T TR RA AD DI IC CI I N N D DE E C CU UO OT TA AS S. .
El derecho cuotativo en una comunidad universal (o sea, la que tiene por objeto un patrimonio) es una
parte indivisa de una cosa incorporal, cuyo carcter es independiente de los bienes que la componen. Por
tanto, la tradicin del derecho de uno de los comuneros en la universalidad, no requiere inscripcin en el
Conservador del ttulo traslaticio respectivo, aun cuando existan bienes races en la comunidad.
Pero el derecho cuotativo en una comunidad de objeto simple (esto es, la que recae sobre un objeto
singular), segn la jurisprudencia, se radica en el bien mismo, participando de su carcter. En consecuencia, la
transferencia de cuotas, o sea de los derechos de un comunero en el inmueble comn, necesita de inscripcin
conservatoria.
4 42 21 1. . T TR RA AD DI IC CI I N N D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE E S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE E. .
La tradicin del derecho de servidumbre no se efecta por la inscripcin en el Registro del Conservador,
sino por escritura pblica en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura puede
ser la misma del acto o contrato (art. 698). De ah que el Reglamento del Registro Conservatorio, segn vimos,
no enumere a la servidumbre entre los ttulos que deben inscribirse, sino entre los que pueden serlo (art. 53,
N 2). Tambin expusimos la razn por la cual el legislador exceptu el derecho real que tratamos del
requisito de la inscripcin. Agregamos, finalmente, que hoy en da la importancia de las servidumbres reclama
ese requisito, cuya omisin acarrea dificultades.
4 42 22 2. . S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE E D DE E A AL LC CA AN NT TA AR RI IL LL LA AD DO O. .
Conforme al Reglamento General para las instalaciones domiciliarias de alcantarillado, slo se permite el
desage de una propiedad, a travs de otra, cuando el dueo de la segunda lo consiente por medio de escritura
pblica. Pues bien, ocurra que el dueo de un predio recientemente separado de otro de mayor superficie se
presentaba a los organismos correspondientes a exponer que una o ms casas desaguaban sus servicios de
alcantarillado a la red matriz, usando terrenos de su dominio o por medio de su propia instalacin de desages
o de su respectiva unin domiciliaria, y manifestaba que la servidumbre no estaba inscrita ni haba tenido
conocimiento anterior de ella, que no la haba consentido ni la aceptaba; en consecuencia, peda que se
obligara a los que se aprovechaban de la servidumbre a independizar sus servicios higinicos, comunicndolos
directamente a la red pblica. La Direccin de los servicios de alcantarillado se vea precisada a exigir a los
1 16 66 6

dueos de los predios dominantes la cesacin de la servidumbre y la instalacin independiente de sus desages
higinicos. Todas estas dificultades determinaron la dictacin de la Ley N 6.977, de 16 de julio de 1941, que
dispuso que la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos slo puede adquirirse por medio de escritura
pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races (art. 1). Agrega la ley que si el dueo de un predio
establece un servicio de alcantarillado en favor de otro predio que tambin le pertenece, debe otorgar una
escritura pblica en que conste la instalacin e inscribirla en el Conservador; si el dueo enajena despus uno
de los predios, o pasan a ser de diversos dueos por particin u otra causa, queda subsistente el mismo
servicio entre ambos predios, a menos de estipularse otra cosa tambin por escritura pblica inscrita (art. 2).
I II I. . T Tr ra ad di ic ci i n n d de e l lo os s b bi ie en ne es s m mu ue eb bl le es s r re eg gi is st tr ra ad do os s
4 42 23 3. . I ID DE EA A G GE EN NE ER RA AL L. .
Hay ciertos bienes muebles que por su entidad y ms o menos fcil individualizacin se someten por la
ley, para algn efecto jurdico (publicidad de la tradicin, fiscalizacin, administracin u otro por el estilo), al
rgimen de la anotacin o inscripcin en un registro pblico. Por este motivo su disciplina jurdica se acerca
en mayor o menor medida a la de los inmuebles. Hblase, pues, de los bienes muebles registrados, que en uno
o ms puntos se someten a un rgimen parecido al de los bienes races o inmuebles. Particular relieve tienen
en esta categora de cosas las naves martimas, las aeronaves y los automviles.
Algunos muebles registrados, como las naves martimas y las aeronaves, precisamente por la posibilidad
de inscribirse en registros pblicos, pueden ser objeto de hipoteca, garanta que no exige que el dueo del bien
dado para la seguridad de un crdito, se desprenda de la posesin de l ni de su tenencia, al revs de lo que
ocurre con las prendas ordinarias. Pero hoy se admiten las llamadas prendas sin desplazamiento, en las que las
cosas muebles dadas en garanta no se entregan al acreedor, sino que permanecen en poder de su dueo,
como sucede con la llamada prenda industrial y la prenda agraria. En estos casos las prendas se inscriben en
registros especiales. Aun hay una ley general de prenda sin desplazamiento, Ley N 18.112, de 16 de abril de
1982, que permite dar en garanta toda clase de bienes corporales muebles, excepto los destinados al ajuar de
una casa (arts. 4 y 7). Las prendas a que se refiere esta ley no necesitan, para constituirse, inscribirse en
ningn registro. Empero, en el caso de los vehculos motorizados, la escritura pblica de constitucin de la
prenda debe anotarse al margen de la inscripcin del vehculo en el Registro de Vehculos Motorizados, y
tratndose de la prenda de naves menores, en construccin o construidas, la escritura debe anotarse al margen
de la inscripcin de la nave en el respectivo Registro de Matrculas. Mientras no se practiquen dichas
anotaciones, el respectivo contrato de prenda es inoponible a terceros (art. 8).
4 42 24 4. . V VE EH H C CU UL LO OS S M MO OT TO OR RI IZ ZA AD DO OS S. .
a) Aplicacin del rgimen de los bienes muebles a los vehculos motorizados y el Registro de los mismos.
La Ley de Trnsito lleva el nmero 18.290 y fue publicada en el Diario Oficial de 7 de febrero de 1984. Llama
la atencin que haya tenido el cuidado de sealar expresamente que la constitucin del dominio, su
transmisin, transferencias y los gravmenes sobre vehculos motorizados se sujetan a las normas que el
derecho comn establece para los bienes muebles (art. 33). Esta declaracin se hizo, seguramente, para evitar
dudas acerca del rgimen jurdico de los mencionados vehculos, dudas que podran surgir por estar sometidos
ellos, en algunos aspectos, al sistema registral que, de ordinario, se vincula ms con la propiedad inmueble.
La Ley de Trnsito ha entregado el Registro de Vehculos Motorizados al cuidado del Servicio de
Registro Civil e Identificacin, el cual lo lleva en la base de datos central de su sistema mecanizado. En este
Registro deben inscribirse los vehculos y la individualizacin de sus propietarios y se anotan las patentes
nicas que otorgue. Adems, en cada oficina del mentado Servicio hay un libro repertorio y un ndice, ambos a
cargo del oficial civil respectivo (art. 34, incs. 1 y 2).
El Reglamento del Registro de Vehculos Motorizados es el Decreto N 1.111, de 1985, del Ministerio de
Justicia, publicado en el Diario Oficial de 9 de marzo de ese ao.

b) Inscripcin del vehculo y de sus posteriores variaciones de dominio; anotaciones de gravmenes,
prohibiciones, embargos y medidas precautorias. La inscripcin de un vehculo debe efectuarse al otorgarse la
1 16 67 7

patente nica, incorporndose los documentos que autorizan esta inscripcin en el Archivo Nacional del
Servicio del Registro Civil e Identificacin (Ley de Trnsito, art. 34, inc. 3).
Tambin se inscriben en el Registro de que se habla las variaciones de dominio de los vehculos inscritos
(Ley de T., art. 35, inc. 1).
Puede requerirse en dicho Registro la anotacin de los gravmenes, prohibiciones, embargos y medidas
precautorias que les afecten, anotacin que no es necesaria para la existencia de tales actos, pero s para que
puedan oponerse a terceros (Ley de T., art. 35, inc. 2, modificado por la Ley N 18.597, de 29 de enero de
1987).

c) Plazo para solicitar la inscripcin del vehculo. El adquirente de un vehculo debe solicitar su
inscripcin dentro de los treinta das siguientes a la fecha de su adquisicin (Ley de T., art. 36, inc. final,
conforme a la redaccin que le dio el N 7 del artculo 1 de la Ley N 18.597, de 29 de enero de 1987).

d) Necesidad de acreditar el dominio del vehculo para proceder a su inscripcin. El que por acto entre
vivos o por sucesin por causa de muerte adquiere un vehculo motorizado puede solicitar ante cualquier
oficial de Registro Civil e Identificacin del pas que el vehculo se inscriba a su nombre, acreditando
previamente el ttulo de dominio. A instancias del solicitante, se otorga un certificado que pruebe haberse
requerido la inscripcin (Ley de T., art. 39).
Puede suceder que el acto que sirve de ttulo a la transferencia sea consensual. Para realizar en tal caso la
inscripcin es previo que, ante el oficial del Registro Civil e Identificacin, se acredite el acto mediante
declaracin conjunta suscrita por el adquirente y la persona a cuyo nombre aparece inscrito el vehculo, o bien
que se acredite mediante instrumento pblico o instrumento privado autorizado por notario (Ley de T., art.
35).
4 42 25 5. . T TR RA AD DI IC CI I N N D DE E L LO OS S B BU UQ QU UE ES S Y Y A AR RT TE EF FA AC CT TO OS S N NA AV VA AL LE ES S. .
La nave es toda construccin principal e independiente, apta para navegar en la direccin que se le
imprima y destinada precisamente a la navegacin acutica. La aptitud y el destino para navegar por el agua
distinguen ntidamente a un buque o nave de un hidroavin, es decir, del aeroplano provisto de flotadores o
fuselajes en forma de casco de nave para poder posarse sobre el agua.
La nave que por su propia naturaleza est destinada a desplazarse de un lugar a otro en el medio acutico,
es una cosa mueble. Hllase sujeta a las normas especiales que sealan el Cdigo de Comercio y otras leyes; en
defecto de ellas, se aplican las disposiciones del derecho comn sobre los bienes muebles (C. de Comercio, art.
828).
Para determinar cmo se efecta la tradicin de las naves es preciso distinguir entre las mayores y
menores, entendindose por naves mayores las de ms de cincuenta toneladas de registro grueso, y por naves
menores las de cincuenta o menos de esas toneladas (Ley de Navegacin, establecida por el Decreto Ley N
2.222, publicado en el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978, art. 4, inc. final). Pues bien, la tradicin del
dominio de naves mayores y la constitucin de derechos reales sobre ellas, se efectan por escritura pblica
cuando se realizan en Chile. Respecto de las naves menores, basta que los actos y contratos consten por
escrito y las firmas de los otorgantes autorizadas por notario (C. de Comercio, art. 832, incs. 1 y 2).
Para que las transferencias y transmisiones del dominio de las naves sean oponibles a terceros, es
necesario que se anoten al margen de su inscripcin en el Registro de Matrcula (Ley de Navegacin, art. 10,
inc. final).
Aunque las naves son bienes muebles (C. de Comercio, art. 828), pueden, al igual que los artefactos
navales, ser gravados con hipoteca, siempre que unos y otros sean mayores y se encuentren debidamente
inscritos en los respectivos Registros de Matrcula de la Repblica (C. de Comercio, art. 866).
La hipoteca naval debe otorgarse por escritura pblica, pudiendo sta ser la misma del contrato a que
accede. La hipoteca requiere inscripcin. Ha de practicarse en el Registro de Hipotecas que lleva la Direccin
General del Territorio Martimo y de la Marina Mercante. Si esta inscripcin no se hace, la hipoteca no es
simplemente inoponible a terceros, como sucede con la transferencia de los derechos sobre la nave o la
constitucin de derechos reales limitados sobre ella, sino que no tiene valor alguno, no queda constituida.
1 16 68 8

Como fecha de la hipoteca se tiene aquella en que el requerimiento de la inscripcin aparece anotado en el
libro repertorio correspondiente (C. de Comercio, art. 871, inc. 1).
En cuanto a las embarcaciones menores, es decir, las de cincuenta o menos toneladas de registro grueso,
pueden ser objeto de prenda, sea civil, comercial o industrial.
Toda la materia relativa a las naves se estudia pormenorizadamente en las obras de Derecho Martimo.
Para los fines aqu perseguidos bastan las elementales nociones antes expuestas.
4 42 26 6. . T TR RA AD DI IC CI I N N E E H HI IP PO OT TE EC CA A D DE E A AE ER RO ON NA AV VE ES S. .
El Cdigo Aeronutico, promulgado en 1990, en general se aplica a las aeronaves civiles y muy
excepcional y taxativamente a las militares y a las del Fisco destinadas a Carabineros de Chile para el ejercicio
de sus funciones propias (art. 3). Ahora bien, contiene, respecto a la transferencia de aeronaves, disposiciones
similares a las que regulan la transferencia de las naves acuticas. Desde luego, la inscripcin de dominio en el
Registro de Matrcula y Propiedad de las Aeronaves, que forma parte del Registro Nacional de Aeronaves,
slo se exige para que la transferencia del derecho real produzca efectos respecto de terceros (art. 49). En
cuanto a la hipoteca, debe constituirse por escritura pblica o por instrumento privado autorizado por notario,
pudiendo ser una misma la escritura de la hipoteca y la del contrato a que accede. Para que la hipoteca sea
vlida debe inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves, especficamente en el libro de Registro de
Gravmenes y Prohibiciones. La fecha de la hipoteca de la aeronave es la de su inscripcin (arts. 48 y 116).
Los detalles de esta materia son del resorte de las obras de Derecho Aeronutico.
I II II I. . I In ns sc cr ri ip pc ci io on ne es s a a q qu ue e d da a o or ri ig ge en n l la a s su uc ce es si i n n p po or r c ca au us sa a d de e m mu ue er rt te e
4 42 27 7. . G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S. .
La inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races tiene por objetivo primordial servir de
tradicin de los derechos reales inmuebles; pero tiene adems otras finalidades, como la de dar publicidad a la
propiedad raz, poniendo la fortuna territorial en un cuadro a la vista de todos. Y precisamente por esta razn,
la ley exige ciertas inscripciones que nada tienen que ver con la tradicin. Tal ocurre tratndose de la sucesin
por causa de muerte y de la prescripcin adquisitiva.
De acuerdo con nuestro Cdigo Civil, la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el
dominio (art. 588). Produce el traspaso de los bienes del difunto al heredero, por el solo ministerio de la ley,
en el momento mismo de fallecer la persona de cuya sucesin se trata (arts. 955 y 956). Y desde este momento
tambin se adquiere la posesin de la herencia, aunque el heredero lo ignore (art. 722). Cada asignatorio se
reputa haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido...
(art. 1344). De todas estas disposiciones armnicas se desprende que el heredero adquiere el dominio y la
posesin legal de los bienes hereditarios por el modo de adquirir llamado sucesin por causa de muerte, y que
esta adquisicin se produce en el momento mismo de la muerte del causante. Por tanto, el heredero no
necesita de tradicin, pues adquiere las cosas por sucesin mortis causa, y es un principio que las cosas no
pueden adquirirse sino por un solo modo.
4 42 28 8. . I IN NS SC CR RI IP PC CI IO ON NE ES S N NE EC CE ES SA AR RI IA AS S P PA AR RA A Q QU UE E E EL L H HE ER RE ED DE ER RO O P PU UE ED DA A D DI IS SP PO ON NE ER R D DE E U UN N I IN NM MU UE EB BL LE E; ;
F FI IN NA AL LI ID DA AD D D DE E E ES SA AS S I IN NS SC CR RI IP PC CI IO ON NE ES S. .
En el momento de deferirse la herencia dice el artculo 688 del Cdigo Civil, la posesin de ella se
confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer
en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:

1 El decreto judicial que da la posesin efectiva de la herencia: este decreto se inscribir en el Registro de
la comuna o de las comunas en que haya sido pronunciado y en los Registros de los territorios en que estn
situados los inmuebles del causante (C. de Procedimiento Civil, art. 883), y si la sucesin es testamentaria, se
inscribir al mismo tiempo el testamento;

2 La inscripcin especial de herencia a nombre de todos los herederos en el Registro Conservatorio del
territorio en que est situado el inmueble; si ste por su situacin pertenece a varios territorios, debe hacerse la
1 16 69 9

inscripcin en el Registro de cada uno de ellos, y si los inmuebles heredados son dos o ms, la inscripcin
debe hacerse en todos los territorios a que por su situacin pertenecen los inmuebles; en virtud de estas
inscripciones pueden los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios;

3 La inscripcin especial del acto de particin por el cual se adjudica a un heredero el todo o parte de un
inmueble, debiendo realizarse en el Registro del territorio o en el de los territorios a que por su situacin
corresponda dicho inmueble o parte; sin esta inscripcin especial no podr el heredero disponer por s solo de
los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido.

Estas inscripciones no tienen por objeto hacer adquirir al heredero la propiedad de los inmuebles
hereditarios, puesto que el dominio de ellos lo adquiri por sucesin por causa de muerte, y sera absurdo
volver a adquirir lo que ya es propio. La finalidad de estas inscripciones es mantener la historia continuada de
los bienes races en el Registro del Conservador. Desde luego, la inscripcin del decreto que concede la
posesin efectiva y del testamento, si la sucesin es testamentaria, indica en el Registro quines son los nuevos
dueos de los inmuebles que pertenecieron al causante. La segunda inscripcin, llamada vulgarmente
inscripcin de herencia, testimonia en el Registro que los inmuebles del difunto pertenecen ahora a los
herederos, pudiendo stos, desde tal instante, disponer de consuno de aqullos. Finalmente, la inscripcin del
acto de particin deja constancia de los inmuebles que a cada uno de los herederos le hayan cabido en dicha
particin. Practicada esta inscripcin, el heredero puede disponer por s solo de los referidos bienes.

Sin la serie de inscripciones que impone el artculo 688 del Cdigo Civil no se podra explicar la historia
de la propiedad raz; no se sabra en un momento dado por qu razn un inmueble del causante aparece
despus a nombre del tercero que lo compr al heredero. En cambio, la realizacin de esas inscripciones
revela que el inmueble pas del causante al heredero y de ste al comprador.
4 42 29 9. . A A) ) I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N D DE E L LA A R RE ES SO OL LU UC CI I N N J JU UD DI IC CI IA AL L Q QU UE E D DA A L LA A P PO OS SE ES SI I N N E EF FE EC CT TI IV VA A D DE E L LA A H HE ER RE EN NC CI IA A. .
Nada diremos sobre la tramitacin para obtener la resolucin judicial que da la posesin efectiva, ni de su
publicacin en un peridico, ni del informe de la Direccin General de Impuestos Internos, porque son
puntos de que se ocupa el Derecho Procesal. Nos limitaremos a expresar que la posesin efectiva de la
herencia slo se puede solicitar por los herederos y se entiende dada a toda la sucesin, aun cuando uno solo
de los herederos la pida (C. de Procedimiento Civil, art. 881); que la copia de la resolucin judicial que la
concede debe inscribirse en el Registro de Propiedades del o de los territorios en que estuvieren situados los
inmuebles y en el del territorio del ltimo domicilio del causante, si fuere distinto del anterior (del territorio en
que estn situados los inmuebles); que cuando entre los bienes hereditarios no hay inmuebles, la inscripcin de
la posesin efectiva slo se hace en el Conservador del territorio en donde se haya concedido, esto es, en el
del ltimo domicilio del causante (C. Orgnico de Tribunales, art. 148; C. de Procedimiento Civil, art. 883).

Inscripcin del testamento. Si la sucesin es testamentaria, al mismo tiempo de inscribirse la resolucin
sobre posesin efectiva, se inscribe el testamento (C. Civil, art. 688, N 1). La inscripcin de todo testamento
comprende la fecha de su otorgamiento; el nombre, apellido y domicilio del testador; los nombres, apellidos y
domicilios de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripcin, expresando sus cuotas, o los respectivos
legados (C. Civil, art. 691, inc. 1; Reglamento del Registro Conservatorio, art. 79, inc. 1).
La ley slo exige inscripcin del testamento en el Registro del lugar en que se dict la resolucin de la
posesin efectiva, y no tambin en el Registro del o de los territorios en que estuvieren situados los inmuebles
de la sucesin; pero es conveniente hacerlo.
4 43 30 0. . B B) ) I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N D DE E H HE ER RE EN NC CI IA A. .
Su objeto es poner los inmuebles hereditarios individualmente considerados a nombre de todos los
herederos. Si por la muerte de uno de los cnyuges se disuelve la sociedad conyugal, los bienes races de sta
deben inscribirse a nombre del cnyuge sobreviviente y de los herederos del difunto (Ley sobre Impuesto a las
Herencias, Asignaciones y Donaciones, art. 30).
1 17 70 0

Los conservadores deben proceder a efectuar la llamada inscripcin de herencia con el mrito de la
inscripcin de la posesin efectiva, sin necesidad de otro trmite (Cdigo de Procedimiento Civil, art. 883, inc.
2), y se realiza nicamente en el o los territorios en que estuvieren situados los inmuebles hereditarios (art.
688, N 2, en relacin con los incs. 1 y 2 del art. 687).
Practicada la inscripcin de herencia o especial de herencia, como tambin suele denominarse, los
herederos (o stos y el cnyuge sobreviviente, si se trata de bienes de la sociedad conyugal disuelta por muerte
de uno de los cnyuges) pueden disponer de consuno, esto es, de comn acuerdo, de los inmuebles
hereditarios (C. Civil, art. 688, N 2).
4 43 31 1. . C C) ) I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N E ES SP PE EC CI IA AL L D DE EL L A AC CT TO O D DE E P PA AR RT TI IC CI I N N. .
Realizada la particin entre los herederos y hechas las respectivas adjudicaciones, el acto de particin en
lo relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada que antes se posea proindiviso se inscribir en el Registro
Conservatorio del territorio a que por su situacin corresponda dicho inmueble o parte. Sin esta inscripcin
especial no puede el heredero disponer por s solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan
cabido (art. 688, N 3, en relacin con el inc. final del art. 687).
Ntese que en conformidad al Cdigo de Procedimiento Civil, todo acuerdo de las partes o resolucin
del partidor que contenga adjudicacin de bienes races, debe reducirse a escritura pblica, y sin esta
solemnidad no puede efectuarse su inscripcin en el Conservador (art. 659).
4 43 32 2. . F FO OR RM MA AL LI ID DA AD D F FI IS SC CA AL L. .
De acuerdo con el artculo 54 de la Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones (Ley N
16.271, de 10 de julio de 1965), los notarios no podrn autorizar las escrituras pblicas de adjudicaciones de
bienes hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en comn que hagan los asignatarios, ni los
conservadores inscribirlas, sin que en ellas se inserte el comprobante de pago de impuesto, a menos que la
adjudicacin se hubiere hecho en juicios de particin constituidos legalmente o que los asignatarios hubieren
otorgado garanta para el pago de la contribucin... Se exceptuarn de lo dispuesto en este artculo, las
escrituras de particin y la de cesin de derechos hereditarios. La inobservancia de esta disposicin
constituye a los notarios en codeudores solidarios del impuesto, sin perjuicio de una multa (art. 70).
4 43 33 3. . P PO OS SE ES SI I N N L LE EG GA AL L Y Y P PO OS SE ES SI I N N E EF FE EC CT TI IV VA A. .
En el artculo 688 la ley contrapone la posesin legal de la herencia, que se confiere por el ministerio de
la ley al heredero, a la posesin efectiva, de ella que da al heredero el decreto judicial; y en el artculo 696
expresa que los ttulos cuya inscripcin se prescribe no dan o transfieren la posesin efectiva del respectivo
derecho mientras la inscripcin no se efecte....
El heredero sucede al difunto en el momento en que ocurri el fallecimiento, por regla general; y en el
mismo momento la posesin de la herencia se le confiere por el ministerio de la ley sola; a esta posesin de la
herencia, el artculo 688 aplica el calificativo de legal, sin distinguir si el heredero tiene o no los bienes
materialmente en su poder.
La posesin efectiva de la herencia, segn el artculo 688, es la que obtiene el heredero judicialmnete,
acreditando su calidad de heredero testamentario con la exhibicin de un testamento aparentemente vlido en
que se le instituye heredero, o acreditando el estado civil que le da derecho a la herencia a falta de heredero
testamentario o de otro heredero abintestado de mejor derecho; y generalmente el heredero tiene en este caso
la tenencia material de los bienes, su posesin es real. La posesin efectiva del respectivo derecho que da o
transfiere la inscripcin del ttulo, no traslaticio o traslaticio de dominio, no es otra cosa que la posesin real,
que resulta de la tenencia con nimo de seor o dueo. Advierte la ley que aun la materialidad de la entrega del
inmueble que se transfiere, aunque est acompaada del nimo de transferir el dominio y de la intencin de
adquirirlo, no basta para producir la tradicin y dar la posesin del inmueble, mientras la inscripcin no se
efecte.
La Corte Suprema ha declarado que el heredero putativo no puede invocar como un modo de adquirir
la posesin de una herencia el precepto contenido en el artculo 688 del Cdigo Civil, porque tal precepto
consagra un modo de adquirirla en favor del heredero real o efectivo y no del aparente o putativo,
1 17 71 1

disponiendo que en el momento de deferirse la herencia la posesin de ella se confiere por el ministerio de la
ley al heredero.
4 43 34 4. . L LA A A AD DJ JU UD DI IC CA AC CI I N N D DE E U UN N I IN NM MU UE EB BL LE E H HE ER RE ED DI IT TA AR RI IO O A A U UN NO O D DE E L LO OS S H HE ER RE ED DE ER RO OS S N NO O E ES S U UN N A AC CT TO O
D DE E D DI IS SP PO OS SI IC CI I N N. .
Sin embargo, la Corte Suprema en una sentencia del ao 1905 lleg a la conclusin contraria al declarar
nula la adjudicacin de un bien raz sin que previamente se hubieran practicado las inscripciones sealadas en
el artculo 688 del Cdigo Civil, segn el cual los herederos slo pueden disponer de consuno de los
inmuebles hereditarios despus de hechas las inscripciones de posesin efectiva y de herencia.
Este error jurdico no se mantuvo. La jurisprudencia posteriormente reconoci que la adjudicacin a un
heredero no importa disposicin, o sea, enajenacin, sino simplemente una mera singularizacin o
individualizacin del dominio que perteneca al adjudicatario en la comunidad. Por tanto, la falta de la
posesin efectiva de la herencia y de la inscripcin especial de la misma a nombre de todos los herederos, no
anula la adjudicacin.
4 43 35 5. . A AL LC CA AN NC CE E Y Y S SA AN NC CI I N N D DE EL L A AR RT T C CU UL LO O 6 68 88 8. .
En conformidad a este precepto, la posesin legal de la herencia no habilita al heredero para disponer en
manera alguna de un inmueble mientras no precedan las inscripciones que seala. Si a pesar de no haberse
practicado estas inscripciones, un heredero dispone de un inmueble, cul es la sancin a la contravencin del
artculo 688?

a) En un principio, la Corte Suprema dijo que la sancin recaa sobre el contrato o ttulo de dominio
otorgado por el heredero al tercero y que esta sancin era la nulidad absoluta, porque el artculo 688 contena
una prohibicin encaminada a organizar el Registro Conservatorio de Bienes Races y mantener regularmente
su continuidad, lo que quedara frustrado si al fallecimiento del dueo de los predios no se inscribieran las
transmisiones de dominio; las leyes que rigen este Registro son de orden pblico y su infraccin vicia de
nulidad absoluta los actos o contratos celebrados sin sujecin a las solemnidades prescritas. Y agreg ms
tarde que la prohibicin del artculo 688 es general y absoluta, comprendiendo no slo las enajenaciones
voluntarias, sino tambin las ventas forzadas que se efectan en juicio ejecutivo. Pero antes de un ao la Corte
Suprema se rectific: dijo que la prohibicin del artculo 688 slo se refiere a los actos voluntarios celebrados
por los herederos, o sus causahabientes y no a las enajenaciones forzadas que efecta la justicia en ejercicio de
su ministerio, como quiera que dicho artculo expresa con claridad que los herederos son los que no pueden
disponer en manera alguna de los inmuebles aunque llegaran a ser adjudicatarios por acto de particin, si
antes no se ha inscrito la posesin efectiva de la herencia.

b) Diversos autores criticaron las doctrinas de la Corte Suprema, principalmente don Luis Claro Solar y
don Toms Ramrez Fras. Y el primer tribunal de la Repblica comenz a girar. En una sentencia del ao
1910 declar que la palabra disponer est tomada en el artculo 688 en su sentido natural y obvio de enajenar,
esto es, transferir el dominio de una persona a otra; la venta no importa acto de transferencia de dominio, sino
un simple contrato, que tiene existencia propia sin necesidad de que haya entrega, la que debe verificarse por
acto posterior e independiente. En consecuencia, el contrato celebrado por el heredero sin haberse cumplido
antes las inscripciones del artculo 688, es vlido y no nulo.
Una nueva sentencia vino a completar y dar mayor fuerza a esta doctrina. Estableci que el artculo 688
se refiere a la tradicin del dominio de los bienes races por estar comprendido en el prrafo que de ella trata, y
no puede atribursele un sentido diverso, extrao al de dicho prrafo. Por tanto, la prohibicin de disponer
impuesta a los herederos antes de la realizacin de las inscripciones sealadas, no puede aplicarse al ttulo,
como la compraventa, sino al modo de adquirir, esto es, a la tradicin, a la inscripcin del ttulo en el Registro
del Conservador de Bienes Races. En su sentido legal, la expresin no podr disponer en manera alguna
significa que el heredero no puede transferir el dominio sin que previamente se practiquen dichas
inscripciones. Esta interpretacin, agrega la Corte Suprema, mantiene la debida armona que debe existir entre
el precepto en estudio y los dems que forman el prrafo aludido y est de acuerdo con el artculo 696 del
mismo Cdigo; este artculo, refirindose a los anteriores, entre los que se encuentra el 688, dispone que los
1 17 72 2

ttulos cuya inscripcin en ellos se prescribe no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo
derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena. Esta transitoria
ineficacia de la inscripcin pone de relieve que de ninguna manera la sancin podra ser la nulidad absoluta del
ttulo, porque en tal caso no podra sanearse por ratificacin de las partes.

La jurisprudencia ha establecido definitivamente, pues, que la sancin del artculo 688 no es la nulidad del
ttulo ni de la tradicin, sino la que seala el artculo 696. En consecuencia, de acuerdo con esta interpretacin,
el heredero que no practica las inscripciones del artculo 688 no obtiene la posesin efectiva de su derecho y al
tercero que contrata con l no se transfiere la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras esas
inscripciones no se efecten: los efectos del acto que da o transfiere la posesin efectiva mediante la
inscripcin se mantienen en suspenso hasta que las inscripciones del artculo 688 se realicen.
Ntese que el artculo 688 al hablar de disponer en el sentido de enajenar (es decir, hacer ajena una cosa
en todo o en parte), se refiere no slo a la transferencia del dominio, sino tambin a la constitucin de
hipotecas, censos o servidumbres sobre inmuebles, porque todos estos actos implican, en mayor o menor
grado, enajenacin o disposicin del derecho que en ellos se tiene.
Vale la pena recordar que la solucin a que lleg tan trabajosamente la Corte Suprema haba sido ya
consagrada por diversas Cortes de Apelaciones en la segunda mitad del siglo pasado.

Aunque la gran mayora de los autores estima exacta la solucin de la jurisprudencia en orden a
considerar el artculo 696 como la sancin del artculo 688, algunos, en estos ltimos tiempos, la han atacado.
Observan que conduce a la inestabilidad de los derechos, pues no reconoce eficacia alguna a la inscripcin
traslaticia de dominio de un inmueble hereditario mientras el heredero no realice las inscripciones que el
artculo 688 impone. El criterio jurisprudencial coloca al adquirente del heredero en la necesidad de reinscribir
el ttulo traslaticio una vez que ste (el heredero) haya obtenido la posesin efectiva y llevado a cabo las dems
inscripciones del caso. Y este procedimiento de reinscripcin se agrega carece de base legal y puede dar
origen a la cadena paralela de inscripciones, que consiste en que un predio o parte de un mismo predio
aparezca en el Registro con diversas inscripciones vigentes que se neutralizan entre s y a nombre de personas
diferentes.
Se dice que la sancin del artculo 696 no es la que conviene al artculo 688, porque el primero seala los
efectos de la falta de inscripcin de ttulos traslaticios de dominio, en tanto que el segundo contempla la
inscripcin de actos que no tienen esa naturaleza, porque no puede decirse que son ttulos traslaticios de
dominio la resolucin de posesin efectiva, ni la inscripcin especial de herencia ni la adjudicacin. El artculo
688 estara mal ubicado entre las disposiciones que se refieren a la tradicin, pues l ordena inscripciones que
no miran a la tradicin del dominio en favor del heredero. Por tanto, el artculo 696 sera aplicable slo a
aquellos casos en que la inscripcin vale como tradicin, de tal manera que mientras el ttulo traslaticio no se
inscribe, no se posee; pero no sera aplicable al adquirente del inmueble enajenado por el heredero que
inscribe el ttulo conferido por ste.
En fin, los que sostienen este punto de vista concluyen que el artculo 688 no tendra una sancin
especfica; la sancin habra que buscarla en los principios generales. De stos fluyen dos soluciones. La
primera consistira en que el dominio no se transfiere por el heredero, no sale de su patrimonio porque
precisamente el artculo 688 impide disponer mientras no se cumplan las inscripciones que manda; pero el
adquirente podra iniciar una posesin regular que lo habilitara, despus de cumplir un ao de posesin y una
vez que el heredero realizara las inscripciones indicadas, para entablar una querella de amparo dirigida a hacer
cancelar la inscripcin del heredero que perturba su posesin. Cancelada esta inscripcin se pondra una nota
de simple referencia a la tradicin efectuada anteriormente por el heredero al tercero, con lo que el orden en el
Registro se volvera a recuperar. La segunda solucin que se desprendera de los principios generales sera
que la enajenacin del heredero a favor del adquirente estara viciada de nulidad relativa: se habran omitido en
la enajenacin ciertos requisitos (las inscripciones del artculo 688) prescritos por la ley en consideracin a la
calidad de heredero de la persona que enajena. Esta nulidad se saneara con la confirmacin o ratificacin del
heredero de la tradicin efectuada, mediante el cumplimiento de las inscripciones del artculo 688. Para el
orden del Registro bastara una simple anotacin marginal de referencia a la ratificacin o confirmacin en la
inscripcin confirmada. Como se ve, ambas soluciones admiten saneamiento y no exigen la reinscripcin del
ttulo adquirido.234 Pero la tesis de la nulidad relativa como sancin del artculo 688 ha sido impugnada, ya
1 17 73 3

que dicha especie de nulidad se sanea por el transcurso del tiempo (cuatro aos) y la falta de las inscripciones
hereditarias jams se sanea, segn se desprende explcitamente del artculo 688, conforme al cual el heredero
no puede disponer en manera alguna de los inmuebles hereditarios mientras no precedan las inscripciones
hereditarias.
4 43 36 6. . E EL L A AR RT T C CU UL LO O 6 68 88 8 N NO O S SE E A AP PL LI IC CA A A A L LA A C CE ES SI I N N D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE E H HE ER RE EN NC CI IA A. .
Si el heredero cede sus derechos en la herencia, no es necesario que previamente cumpla con las
inscripciones del artculo 688, porque este precepto impide la disposicin de un inmueble sin esas
inscripciones previas; pero no la de la herencia o de una cuota de ella, que es una universalidad jurdica que no
tiene carcter inmueble, aunque comprenda esta clase de bienes. As lo ha resuelto, por lo dems, la
jurisprudencia de nuestros tribunales.
Sin embargo, una sentencia de la Corte de Valparaso ha declarado que cuando existe un solo heredero y
el patrimonio comprende bienes races debe aplicarse el artculo 688 del Cdigo Civil y mientras no se
verifiquen las inscripciones que all se determinan, no puede el heredero disponer en manera alguna de un
inmueble, siendo en el hecho una forma de disposicin el enajenar la totalidad de su patrimonio hereditario
que comprende esos inmuebles de su exclusiva propiedad. Esta sentencia ha sido criticada porque el artculo
688 exige las inscripciones que seala para la disposicin de cosas singulares, inmuebles determinados; pero no
para disponer de una universalidad jurdica como es la herencia, cuya naturaleza no se altera por el hecho de
existir un solo heredero. Adems, el artculo 688 establece formalidades para disponer del dominio sobre las
cosas inmuebles que integran el patrimonio transmitido y no para disponer del derecho de herencia sobre ste,
derecho real que es diverso del dominio. Finalmente, las normas excepcionales del artculo 688 no pueden
extenderse a la herencia a pretexto de que en el hecho la enajenacin de sta envuelve la de los bienes
comprendidos en la masa hereditaria; y esto, porque las reglas de excepcin no admiten interpretacin
extensiva y porque las normas legales se aplican a los actos en atencin a su naturaleza jurdica y no en razn
de las consecuencias de hecho que acarrean.
4 43 37 7. . I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N D DE EL L L LE EG GA AD DO O D DE E U UN N I IN NM MU UE EB BL LE E. .
A A) ) G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S. .
Hay sucesin a ttulo singular cuando se sucede a una persona difunta en una o ms especies o cuerpos
ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo,
tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo (Cdigo Civil, art. 951). Las asignaciones a ttulo
singular se llaman legados (Cdigo Civil, art. 954), y pueden ser de especie o cuerpo cierto y de gnero, segn
se refieran a un individuo determinado de gnero tambin determinado (por ejemplo, el caballo Sterling) o a
una o ms especies indeterminadas de cierto gnero (por ejemplo, un caballo, seiscientas fanegas de trigo).
El legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada directamente del causante, por el modo de
adquirir sucesin por causa de muerte y sin necesidad de inscripcin, en el momento del fallecimiento del
testador si su llamamiento no es condicional (Cdigo Civil, arts. 588, 951, 956, 1338, N 1). El legatario de
gnero, por el contrario, slo obtiene un derecho de crdito contra el heredero, no adquiere el dominio de la
cosa por sucesin por causa de muerte, sino a virtud de la tradicin que le hace el heredero. Y as es porque el
dominio slo puede tener por objeto una cosa determinada, y la determinacin, tratndose del legado de
gnero, slo se produce cuando la persona obligada a prestar la cosa la determina y hace tradicin de ella.

B B) ) D DI IS SP PO OS SI IC CI I N N D DE EL L I IN NM MU UE EB BL LE E L LE EG GA AD DO O S SI IN N N NE EC CE ES SI ID DA AD D D DE E I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N P PR RE EV VI IA A. .
Los artculos 688 del Cdigo Civil y 55 del Reglamento del Registro Conservatorio establecen ciertas
inscripciones para que el heredero pueda disponer de un bien raz hereditario; pero no mencionan al legatario.
Por tanto, puede ste disponer del inmueble legado sin necesidad de inscripcin previa del ttulo. Sin embargo,
el seor Claro Solar afirma que el ttulo del legado es el testamento, y la obligacin de inscribir aparece, a su
juicio, implcitamente consagrada en los referidos artculos 688 y 55, pues disponen que si la sucesin es
testamentaria, al mismo tiempo que la posesin efectiva se inscribir el testamento, y la inscripcin de ste,
conforme a los artculos 691 del Cdigo Civil y 79 del Reglamento, debe comprender la fecha de su
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otorgamiento, el nombre, apellido y domicilio del testador; los nombres, apellidos y domicilios de los
herederos o legatarios que solicitaren la inscripcin, expresando sus cuotas o los respectivos legados.
Ninguna duda cabe de que es comn la razn para exigir la inscripcin de herencias y legados; en ambos
casos la inscripcin tendera a conservar la historia completa de las traslaciones o mutaciones del dominio de
los bienes races; pero la letra de la ley, que es de derecho estricto por consagrar formalidades y restricciones,
lleva a otra conclusin que la sentada por el seor Claro Solar. En efecto, el artculo 691 slo se ocupa de las
menciones esenciales del testamento que es necesario registrar, y el artculo preciso (el 688) que trata de las
inscripciones del heredero, en ninguna parte alude al legatario y menos expresa que no pueda disponer del
inmueble legado sin la inscripcin previa del ttulo. Por otro lado, como se ha hecho notar, la inscripcin del
testamento, que se hace al mismo tiempo que la de la resolucin de la posesin efectiva, slo se efecta en el
Registro del Conservador del territorio en que la ltima fue concedida, esto es, en donde tuvo su ltimo
domicilio el causante, y no, adems, en el Registro del territorio a que por su situacin pertenece el inmueble;
consecuentemente, la inscripcin del testamento como ttulo del legado no servira para mantener la
continuidad del registro cuando el territorio en que se encuentra el inmueble legado no fuera el mismo que
constitua el ltimo domicilio del testador.
C C) ) F FO OR RM MA AS S D DE E I IN NS SC CR RI IB BI IR R E EL L I IN NM MU UE EB BL LE E L LE EG GA AD DO O. .
Hemos dicho que el legatario de un inmueble no necesita inscribir el legado para adquirirlo ni para
disponer del inmueble en que consiste. Pero resulta conveniente la inscripcin para gozar los beneficios del
poseedor inscrito y para que quede constancia en el competente Registro de la traslacin del dominio operada
por la sucesin por causa de muerte.
El legatario, previa comprobacin del fallecimiento del testador y el pago del impuesto que grava la
asignacin, podra, segn algunos, inscribir a su nombre el predio (entregado o no todava por los herederos o
el albacea) con la sola presentacin de la copia del testamento judicialmente reconocido. Afirman esos mismos
autores que la inscripcin del legado a nombre del legatario podra realizarse aunque el testamento no
estuviera previamente inscrito; pero agregan que es ms conforme al espritu de la institucin del Registro
Conservatorio que primero se haga la inscripcin del testamento y despus la del inmueble legado a nombre
del legatario. Finalmente, sostienen que si bien la Ley sobre Impuesto a las Herencias establece que los
herederos y el albacea no pueden proceder a la entrega de legados sin deducir o exigir previamente la suma
que se deba por concepto de contribucin (art. 59), en ninguna parte impone que la entrega debe hacerse por
escritura pblica.
A juicio de otros, no pueden los legatarios de bienes races inscribir a su favor el bien legado con la sola
presentacin de la copia del testamento judicialmente reconocido. Aducen dos razones principales: 1) por lo
general, el testador seala el inmueble legado con designaciones insuficientes para realizar la inscripcin de
dominio (as, por ejemplo, dice: Lego a Primus la casa en que vivo actualmente, sin indicar el nmero, la
calle y los linderos; 2) el testamento no es un ttulo indiscutible del derecho del legatario del inmueble, porque
el legado est sujeto a contingencias. En efecto, de acuerdo con el artculo 1119, no se comprenden en el
legado de un predio los terrenos y edificios agregados por el testador despus del testamento; y si lo agregado
no puede dividirse del predio sin grave prdida, y ste vale menos que la agregacin, slo se debe al legatario el
valor del predio. Tambin, segn el artculo 1362, los legatarios son obligados a contribuir al pago de las
legtimas cuando el testador destine a legados alguna parte de la porcin de bienes que la ley reserva a los
legitimarios, y al de las deudas hereditarias cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo
bastante para pagarlas. La escritura pblica otorgada por los herederos o el albacea acredita que el derecho del
legatario es definitivo. La exigencia de que la entrega se realice mediante escritura pblica se justifica en razn
de que el conservador slo puede inscribir ttulos autnticos.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 31 de agosto de 1953, se inclin a esta ltima
opinin. Dijo que si bien el legatario adquiere la especie legada por sucesin por causa de muerte, no puede
entrar de inmediato en posesin de ella mientras que los obligados al pago no le hayan hecho entrega de la
misma. De aqu se infiere que, tratndose de bienes races, es menester que se le haga entrega de la especie
legada por medio de una escritura pblica que el conservador podr inscribir si se encuentran cumplidas las
diversas exigencias legales y, en especial, satisfechos o garantidos los impuestos correspondientes. Las razones
en pro de esta afirmacin, dice la Corte de Santiago, son las siguientes:
1 17 75 5

1) Si bien es verdad que, conforme a lo dispuesto en el artculo 956, inciso 2, del Cdigo Civil, el legado
se defiere al legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, ello no es otra cosa que el
llamamiento de la ley a aceptarlo o repudiarlo.
2) El legado est constituido por una disposicin del difunto que no puede llevarse a efecto en
conformidad a lo preceptuado por el artculo 959 del mismo cuerpo legal sino una vez que se han deducido
del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado las diversas bajas que la misma disposicin indica, hecho
lo cual se podr saber a cunto asciende el acervo lquido del que ha podido disponer el testador.
3) El artculo 1290 del Cdigo Civil se refiere al pago de los legados que debe hacer el albacea
designado a los herederos y esta idea de pago de los legados vuelve a mantenerse en el artculo 1292.
4) El artculo 1374 del mismo Cdigo da preferencia en el pago a los acreedores hereditarios y dispone
que pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los legados.
5) Por ltimo, la Ley de Impuesto a las Herencias dice expresamente que los conservadores no podrn
proceder a inscribir escrituras de adjudicacin de bienes hereditarios sin que se haya pagado el impuesto
correspondiente o ste se hubiere caucionado convenientemente.

En la prctica, a veces se inscribe directamente el legado con el mrito del testamento; pero generalmente
se sigue el procedimiento de la escritura pblica de entrega, que evita toda cuestin. Comparecen al
otorgamiento del instrumento todos los herederos o el albacea, segn el caso, entregando el inmueble, y el
legatario, aceptndolo y recibindolo. Algunos piensan que para otorgar e inscribir la escritura pblica de
entrega del legado es previa la inscripcin no slo de la resolucin judicial que da la posesin efectiva de la
herencia y del testamento, sino tambin la inscripcin especial de herencia, porque slo sta habilita a los
herederos para disponer de consuno de un inmueble de la sucesin. Pero la verdad es que la inscripcin de
herencia mediante la cual cada inmueble se pone a nombre de todos los herederos, no se justifica en cuanto al
bien legado, porque ste es adquirido directamente del testador por el legatario y respecto a dicho inmueble
los herederos no ejecutan acto de disposicin; se limitan a entregarlo como meros tenedores a su dueo, el
legatario. En consecuencia, puede otorgarse la escritura de entrega e inscribirse a nombre de ste el inmueble
legado, una vez hecha la inscripcin del testamento y de la resolucin de la posesin efectiva de la herencia.

D D) ) T TR RA AD DI IC CI I N N D DE EL L L LE EG GA AD DO O D DE E I IN NM MU UE EB BL LE E. .
Si el legatario de un bien raz lo enajena por acto entre vivos, la tradicin se realiza como la de todo
inmueble, por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.
I IV V. . L La a i in ns sc cr ri ip pc ci i n n e en n l la a p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n
4 43 38 8. . O OB BJ JE ET TI IV VO OS S D DE E L LA A I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N E EN N L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N. .
Fuera de la sucesin por causa de muerte, hay otro modo de adquirir que tambin da lugar a la
inscripcin conservatoria. Diversas disposiciones exigen que la sentencia que declara la prescripcin
adquisitiva de un bien raz sea inscrita en el Registro del Conservador:
1) Artculo 689 del Cdigo Civil: Siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere, como
adquirido por prescripcin, el dominio o cualquiera otro de los derechos mencionados en los artculos 686 y
siguientes, servir de ttulo esta sentencia, y se inscribir en el respectivo Registro o Registros.
2) Artculo 2513 del mismo Cdigo: La sentencia judicial que declara una prescripcin har las veces de
escritura pblica para la propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr
contra terceros sin la competente inscripcin.
3) La disposicin del artculo 52 del Reglamento del Conservador dispone que debe inscribirse la
sentencia ejecutoria que declara la prescripcin adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos
(usufructo, censo, hipoteca).

La inscripcin no sirve para que el prescribiente adquiera el dominio, puesto que ya lo tiene adquirido
por prescripcin; la inscripcin se exige con un triple objeto: 1) para colocar el inmueble bajo el rgimen de la
1 17 76 6

propiedad inscrita; 2) para mantener la historia de la propiedad, y 3) para que esa sentencia judicial produzca
efectos contra terceros.

V V. . T Tr ra ad di ic ci i n n d de el l d de er re ec ch ho o d de e h he er re en nc ci ia a
4 43 39 9. . G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S. .
El traspaso del patrimonio del difunto al heredero se opera por el modo de adquirir llamado sucesin
por causa de muerte, y no por la tradicin, que es un modo de adquirir que tiene lugar por acto entre vivos.
Las inscripciones en el Conservador de Bienes Races que el artculo 688 seala, relacionadas con la
herencia, no constituyen tradicin de este derecho, sino slo requisitos para que el heredero pueda disponer
de los inmuebles comprendidos en aqulla.
Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de herencia. Y aqu s que
se habla de tradicin. Cmo se hace la tradicin del derecho de herencia?
4 44 40 0. . D DI IS ST TI IN NC CI I N N E EN NT TR RE E L LA A E EN NA AJ JE EN NA AC CI I N N D DE E B BI IE EN NE ES S D DE ET TE ER RM MI IN NA AD DO OS S D DE E L LA A H HE ER RE EN NC CI IA A Y Y L LA A
E EN NA AJ JE EN NA AC CI I N N D DE E S ST TA A O O D DE E U UN NA A C CU UO OT TA A E EN N E EL LL LA A. .
Es previo dejar establecido que la situacin que vamos a analizar se refiere a la venta o cesin de los
derechos hereditarios en la universalidad de la sucesin o en una cuota de ella, y no a la venta de los derechos
hereditarios que al heredero vendedor o cedente correspondan en un bien determinado de la sucesin, porque
en este ltimo caso lo que se cede o vende es simplemente el bien raz o una cuota en l, y es evidente que en
tal caso la inscripcin es la nica forma de hacer la tradicin.
Claro es que algunas veces pueden surgir dudas si lo que se vende es una cuota de la universalidad o de
un bien determinado de la sucesin. En este caso hay que interpretar el contrato. As, por ejemplo, la Corte
Suprema declar que aunque se mencione el origen del derecho del vendedor sobre el predio vendido, la
determinacin de ste da al contrato celebrado el carcter de una compraventa de inmueble o de una cuota en
l. En otra ocasin, la Corte de Concepcin expres que si un heredero vende su cuota en la universalidad y
seala en la escritura algunos bienes que componen la herencia, diciendo ser dueo de algunos
determinadamente, dicho contrato es venta del derecho de herencia y no de un inmueble en particular, pues la
mera referencia indicada no puede importar venta de ste. Anlogamente, la Corte Suprema resolvi que la
declaracin hecha por los contratantes en la escritura de compraventa de acciones y derechos hereditarios en
el sentido de que lo vendido est particularmente vinculado a los derechos que a la vendedora le
corresponden, en su calidad de heredera, en un bien raz determinado, no tiene otro alcance que el que se
desprende naturalmente de su propio tenor y no importa, por cierto, la venta de una porcin cualquiera de
dicho inmueble, ni de un derecho singularizado en lo que a l respecta.
Debe quedar sentado, pues, que cuando se enajenan derechos hereditarios en un bien raz determinado
de la sucesin, la tradicin se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador, y que la
discusin en cuanto a la manera de efectuar la tradicin del derecho de herencia gira en torno a la enajenacin
de esta misma, como universalidad jurdica. Ningn artculo de nuestro Cdigo Civil dispone sobre cmo
debe o puede efectuarse la tradicin del derecho de herencia; pero dos doctrinas proponen soluciones.
4 44 41 1. . A A) ) D DO OC CT TR RI IN NA A S SE EG G N N L LA A C CU UA AL L L LA A T TR RA AD DI IC CI I N N D DE E L LA A H HE ER RE EN NC CI IA A N NO O E EX XI IG GE E L LA A I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N
C CO ON NS SE ER RV VA AT TO OR RI IA A, , A AU UN N C CU UA AN ND DO O A AQ QU U L LL LA A C CO OM MP PR RE EN ND DA A B BI IE EN NE ES S R RA A C CE ES S. .
Don Leopoldo Urrutia, que brill como profesor de Derecho Civil y Presidente de la Corte Suprema, fue
el primero que sostuvo esta doctrina. Segn ella, siendo la herencia una universalidad jurdica, que no
comprende bienes determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no
puede calificarse de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no
es necesaria la inscripcin de que habla el artculo 686 para la tradicin de ella, pues esta ltima disposicin se
refiere a la manera de efectuar la tradicin del dominio de los bienes races, y ya se ha dicho que aunque la
herencia comprenda stos no adquiere carcter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto o sui
gneris. Todava ms, agregan los que siguen al seor Urrutia, el artculo 686 es inaplicable porque se refiere a
la tradicin del dominio y otros derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y sta,
1 17 77 7

aunque en doctrina puede mirarse como una forma de dominio y aplicrsele sus reglas, en nuestro derecho
positivo no puede seguirse tal criterio, porque considera la herencia en forma autnoma o independiente del
derecho de dominio (arts. 577 y 1268).
Como no hay reglas particulares para la tradicin del derecho de herencia, corresponde aplicar las
generales del Ttulo De la tradicin. En conformidad a stas, la tradicin del derecho de herencia puede
verificarse por cualquier medio que revele la intencin del tradente de transferirlo y la del adquirente de
adquirirlo. Se aplica la regla general del artculo 670, incisos 1 y 2. En consecuencia, y por ejemplo, operar la
tradicin del derecho de herencia si en la escritura pblica de la venta de este derecho el vendedor expresa su
voluntad de transferirlo y el comprador, entrando en posesin de los derechos hereditarios cedidos por el
vendedor, y en cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercite por s y como dueo dichos derechos
en el juicio de nulidad del testamento del causante, demuestra que, si bien no se inscribi el ttulo, medi otra
forma de tradicin, suficiente en derecho para transferir al comprador el dominio de la herencia o una cuota
de ella en virtud del ttulo traslaticio constituido por el contrato.
4 44 42 2. . B B) ) D DO OC CT TR RI IN NA A S SE EG G N N L LA A C CU UA AL L L LA A T TR RA AD DI IC CI I N N D DE E L LA A H HE ER RE EN NC CI IA A E EX XI IG GE E L LA A I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N
C CO ON NS SE ER RV VA AT TO OR RI IA A C CU UA AN ND DO O A AQ QU U L LL LA A C CO OM MP PR RE EN ND DE E B BI IE EN NE ES S R RA A C CE ES S. .
En el pensamiento de esta doctrina (cuyo paladn ha sido don Jos Ramn Gutirrez, no menos ilustre
profesor de Derecho Civil que don Leopoldo Urrutia), el derecho real de herencia es mueble o inmueble
segn lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse, porque la herencia confiere al heredero un derecho
real sobre cada una de las especies singulares que la componen. La herencia es, pues, una cosa cuyo carcter
depende de los bienes o especies que la componen.
a) Si slo se compone de bienes muebles, la herencia ser cosa mueble y su tradicin deber efectuarse
por uno de los medios que el artculo 684 indica para la tradicin de las cosas corporales muebles;
b) Si la herencia se compone nicamente de bienes inmuebles, ser cosa inmueble, y la tradicin deber
efectuarse conforme al artculo 686 por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador, y
c) Si la herencia comprende muebles e inmuebles, tiene carcter mixto, y su tradicin tambin deber
efectuarse conforme al artculo 686.
La calificacin de la herencia, como de todo derecho, depende, pues, segn sea mueble o inmueble la
cosa en que recae (art. 580).
4 44 43 3. . J JU UR RI IS SP PR RU UD DE EN NC CI IA A. .
La casi totalidad de las sentencias de nuestros tribunales de justicia considera que la tradicin del derecho
de herencia no exige la inscripcin, aunque en ella existan bienes races; basta cualquier medio que revela la
intencin del tradente de transferirlo y la del adquirente de aceptarlo. Ha habido sentencias que estiman
efectuada la cesin del derecho de herencia por el hecho de que los dems copartcipes reconozcan al
cesionario como tal; por la circunstancia de que ste intervenga en la administracin o en la liquidacin de los
bienes hereditarios; por la entrega de los documentos que acreditan la calidad de heredero del cedente; por el
hecho de concurrir en la escritura de cesin las intenciones del cedente y del cesionario para transferir y
adquirir, respectivamente, el dominio de ese derecho, etc.
Muy pocas y bastante antiguas son las sentencias que afirman que si la herencia comprende bienes races,
la cesin de ella no puede hacerse sin la correspondiente inscripcin en el Registro del Conservador.
4 44 44 4. . C CR R T TI IC CA AS S; ; C CO ON NV VE EN NI IE EN NC CI IA A D DE E L LA A I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N. .
Si bien la mayora de los autores nacionales est de acuerdo en que la tradicin del derecho de herencia
no requiere inscripcin, obsrvase que cuando hay bienes races el principio de la publicidad de las
transferencias territoriales se ve muchas veces seriamente quebrantado. Tanta falta hace establecer esa
exigencia que las instituciones hipotecarias requieren al calificar los ttulos de quienes le solicitan crdito, que
las escrituras de cesin o venta de derechos hereditarios sean inscritas... Porque nadie puede estar seguro de
no ser privado de un inmueble adquirido de una persona que, siendo heredero, habiendo cumplido con todos
los requisitos para poder enajenar, haba antes que a nosotros transferido a otro sus derechos en la herencia.
De ah que muchos propugnen la modificacin del inciso 2 del artculo 686 en el sentido de incluir a la
1 17 78 8

herencia que comprenda bienes races o derechos reales constituidos en ellos entre los derechos cuya tradicin
debe efectuarse por la inscripcin en el Registro del Conservador.
Es digno de notarse que el Proyecto franco-italiano de Cdigo de las Obligaciones y Contratos adopta,
en esencia, una doctrina similar a la de don Jos Ramn Gutirrez, preconizada en Francia por Baudry-
Lacantinerie. Dice el artculo 404 de ese Proyecto que el cesionario no se reputa haber adquirido la herencia
respecto de terceros sino por el cumplimiento de las formalidades requeridas para la transferencia de cada uno
de los derechos comprendidos en la herencia. En consecuencia, si hay bienes races, la tradicin se har por
inscripcin; si hay crditos, por la entrega del ttulo seguida de notificacin al deudor o de su aceptacin.
4 44 45 5. . C CA AL LI IF FI IC CA AC CI I N N D DE E L LA A H HE ER RE EN NC CI IA A E EN N R RE EL LA AC CI I N N C CO ON N L LO OS S R RE EQ QU UI IS SI IT TO OS S P PA AR RA A E EN NA AJ JE EN NA AR R L LO OS S B BI IE EN NE ES S
D DE E L LO OS S I IN NC CA AP PA AC CE ES S. .
Sabido es que el legislador protege los bienes de los incapaces y, de una manera especial, los bienes races
que a ellos pertenecen. Y as, el artculo 393 establece que no es lcito al autor, sin previo decreto judicial,
enajenar los bienes races del pupilo ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre; el artculo 255 dispone
que no puede el padre de familia enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes races del hijo, sin
autorizacin del juez con conocimiento de causa; el artculo 1754 manifiesta que no se pueden enajenar ni
gravar los bienes races de la mujer, que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, sino con la
voluntad de la mujer y previo decreto de juez con conocimiento de causa.
Como estas disposiciones slo mencionan los bienes races, hay que concluir que no se aplican a la cesin
de los derechos hereditarios, si se considera que la herencia no tiene el carcter inmueble, aunque comprenda
bienes de esta especie. Sin embargo, esta conclusin es rechazada en la prctica, principalmente por las
instituciones de crdito, que se empean en que, respecto de los derechos hereditarios de la mujer y los
incapaces, se cumplan los mismos requisitos que las disposiciones legales sealan para la enajenacin o
gravamen de sus bienes races. Una sentencia de la Corte de Talca acogi este criterio, y declar que la venta o
cesin de los derechos hereditarios de la mujer casada debe cumplir con el artculo 1754 del Cdigo Civil.
La jurisprudencia anterior tiende a proteger los intereses de la mujer, partiendo de la base que un marido
torpe o desaprensivamente pueda menoscabarlos. Sin embargo, considerando que lo normal y corriente es que
el marido obre con tino y lealtad, la Corte Suprema ha juzgado que es mejor mantener la consecuencia de los
principios, mxime si en la vida actual tienden a suprimirse las trabas que dificultan la celeridad de las
operaciones jurdicas. Ha dicho el Supremo Tribunal que el marido no necesita autorizacin judicial ni
consentimiento de la mujer para ceder los derechos hereditarios proindiviso que pertenecen a sta, aunque en
la herencia se comprendan bienes races. Ha insistido el fallo en referencia que no es preciso siquiera el
consentimiento de la mujer, porque no slo no se trata de la enajenacin de bienes races (art. 1754), sino
tampoco de la enajenacin de otros bienes de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en
especie (art. 1755), pues una cuota intelectual, como es la cuota de la universalidad llamada herencia, no es
susceptible de ser restituida en especie.
Sin embargo, si la mujer es nica heredera y la herencia comprende bienes races, el marido no podra, so
pretexto de enajenar la universalidad, soslayar los requisitos habilitantes del artculo 1754, porque en este caso
la mujer es duea de los inmuebles desde la delacin de la herencia.
4 44 46 6. . L LA A C CE ES SI I N N D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE E H HE ER RE EN NC CI IA A Y Y L LA AS S I IN NS SC CR RI IP PC CI IO ON NE ES S D DE EL L A AR RT T C CU UL LO O 6 68 88 8. .
Para ceder el derecho de herencia no es necesario que el heredero haya obtenido previamente la posesin
efectiva de sta. Ninguna disposicin del Cdigo exige tal supuesto. Tampoco es menester que, antes de ceder
los derechos hereditarios, el heredero practique las inscripciones sealadas por el artculo 688 del Cdigo Civil,
porque ellas se exigen para que el heredero pueda disponer de algn inmueble, y la herencia no tiene este
carcter aunque contenga bienes races.
Otras cuestiones relacionadas con la cesin de los derechos hereditarios se analizan al estudiarla
conjuntamente con los contratos que pueden servirle de ttulo: la compraventa, la permuta, la donacin.
1 17 79 9

V VI I. . T Tr ra ad di ic ci i n n d de e l lo os s d de er re ec ch ho os s p pe er rs so on na al le es s
4 44 47 7. . C C M MO O S SE E V VE ER RI IF FI IC CA A. .
La tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del ttulo
hecha por el cedente al cesionario (C. Civil, art. 699).
4 44 48 8. . L LA A L LE EY Y N NO O S SE E R RE EF FI IE ER RE E A A L LA A E EN NT TR RE EG GA A M MA AT TE ER RI IA AL L D DE EL L T T T TU UL LO O. .
Segn la jurisprudencia, la ley no se refiere a la entrega material del ttulo, pues lo que se transfiere no es
la cosa corporal, el documento en que consta el crdito, sino ste, que es un derecho y, por tanto, un ente que
no se toca ni se mira y que existe con independencia del ttulo. Una conclusin contraria significara la
imposibilidad de ceder crditos que no constaran por escrito, pues faltara el documento para hacer la entrega
material.
En consecuencia, la tradicin de un derecho personal no slo puede efectuarse por la entrega fsica del
ttulo, del papel en que consta, sino que tambin y lo mismo que respecto de los bienes corporales puede
hacerse de una manera simblica, como sera permitiendo o autorizando al cesionario para tener el crdito por
suyo. As sucede cuando por medio de una escritura se traspasa el crdito que consta de una escritura pblica
de mutuo, en que el dueo expresa su voluntad de transferirlo y el cesionario acepta tal transferencia,
verificndose entonces la tradicin por ese instrumento de cesin y no por la entrega de la copia de la escritura
del mutuo.
4 44 49 9. . R RE EQ QU UI IS SI IT TO OS S P PA AR RA A Q QU UE E L LA A T TR RA AD DI IC CI I N N P PR RO OD DU UZ ZC CA A E EF FE EC CT TO O C CO ON NT TR RA A E EL L D DE EU UD DO OR R Y Y C CO ON NT TR RA A
T TE ER RC CE ER RO OS S. .
Por la entrega del ttulo, la tradicin produce sus efectos entre el tradente o cedente y el adquirente o
cesionario de los derechos personales (arts. 199 y 1901); pero la cesin no produce efecto contra el deudor ni
contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste (art. 1902).
En otro sector del Derecho Civil se estudia esta materia en forma pormenorizada.

Resumen sobre la inscripcin en relacin con los modos de adquirir
4 45 50 0. . E EN NU UN NC CI IA AD DO O. .
I. La inscripcin en el Registro Conservador no interviene en el modo de adquirir llamado ocupacin,
porque nunca puede sta recaer sobre bienes races; tampoco se da en la accesin, porque la inscripcin de un
inmueble se extiende a las accesiones del suelo.
II. En cambio, la inscripcin tiene lugar en la tradicin, en la sucesin por causa de muerte y en la
prescripcin, pero slo en la primera desempea el papel de modo de adquirir; en los otros casos la
inscripcin se exige para mantener la historia de la propiedad territorial.


CAPITULO VIII
L LA A P PO OS SE ES SI IO ON N
1 1. . G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S
4 45 51 1. . C CO ON NC CE EP PT TO O. .
La significacin vulgar de la palabra posesin est en armona con la etimolgica, y denota la ocupacin
de una cosa, el tenerla en nuestro poder, sin que importe mayormente la existencia de ttulo o derecho para
ello.
El sentido tcnico de la expresin vara en las diversas legislaciones. Algunas, como la suiza y la alemana,
le dan al concepto el mismo contenido que expresa la idea vulgar, pues consideran la posesin como
1 18 80 0

dominacin o potestad de hecho sobre la cosa. Nuestro Cdigo Civil, siguiendo otras inspiraciones, destaca
no slo la relacin de hecho de la persona con la cosa, sino un elemento intelectual o psicolgico, el animus, y
establece que la posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo (art. 700, inc.
1).
Esta definicin traduce la concepcin subjetiva de Savigny. Dentro de la tendencia objetiva, preconizada
por Ihering y Saleilles, la posesin es el poder o seoro que el hombre ejerce de una manera independiente
sobre las cosas, con el fin de utilizarlas econmicamente, poder que jurdicamente se protege, con
prescindencia de la cuestin de saber si corresponde o no a un derecho.
4 45 52 2. . N NA AT TU UR RA AL LE EZ ZA A J JU UR R D DI IC CA A. .
Entre las mltiples discusiones que suscita la posesin est la que versa sobre si ella es un hecho o un
derecho.
Savigny sostiene que originariamente, en su principio, y considerada en s misma, la posesin es un mero
hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus) sin las cuales no podra concebirse; pero agrega
que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurdicas atribuidas al hecho y porque hay casos en los cuales
los derechos del poseedor son independientes del hecho mismo.
Ihering afirma rotundamente que la posesin es un derecho, porque es un inters jurdicamente
protegido.
Las disposiciones de nuestro Cdigo Civil aparecen informadas por el pensamiento de que la posesin es
un hecho, desde la propia definicin. Siempre que el Cdigo Civil chileno define un derecho dice que es una
facultad o un derecho; sin embargo, en cuanto a la posesin, expresa que es la tenencia..., y la tenencia es
un hecho. Por otra parte, Pothier, el autor que ms decididamente sigui Bello en esta materia, afirma tambin
que la posesin es un hecho ms bien que un derecho en la cosa poseda..., lo que no obsta que d al
poseedor muchos derechos con respecto a la cosa que posee.
Estos argumentos bastan para concluir que dentro de nuestro Cdigo Civil la posesin es un hecho.
Algunos agregan como prueba de que la posesin no es un derecho, su no inclusin en la enumeracin legal
de los derechos reales, nicos entre los cuales podra tener cabida. Pero la razn no es convincente, porque
no han faltado autores que han atribuido carcter de derecho personal a la posesin. Molitor, por ejemplo,
dice que sta no es un derecho real porque no autoriza la persecucin, y tampoco agrega es un derecho
puramente personal, pues confiere sobre la cosa un derecho inmediato. Sin embargo, se inclina a este ltimo
criterio, porque el derecho se manifiesta por la accin, que en este caso sera personal. Finalmente, dice que la
posesin, por los motivos expuestos, podra calificarse como derecho real-personal.
Si se toman en cuenta estos antecedentes, podra replicarse que la ley no cita la posesin en la
enumeracin de los derechos reales porque no la consider como un derecho definido o propiamente real.
Hoy da la doctrina considera infecunda la antigua disputa sobre si la posesin es un estado de hecho o
un derecho subjetivo, y resuelve la cuestin diciendo simplemente que la posesin es un estado de hecho
protegido por el derecho.
4 45 53 3. . I IN NU UT TI IL LI ID DA AD D D DE E L LA A E EX XI IS ST TE EN NC CI IA A D DE E U UN N D DE ER RE EC CH HO O E EN N M MA AT TE ER RI IA A D DE E P PO OS SE ES SI I N N. .
Como la posesin es un hecho, el problema de saber si el poseedor tiene o no el derecho de obrar como
lo hace, es indiferente para la existencia de la posesin, y para la realizacin de sus efectos. Resulta de esto que
el poseedor que obra sin derecho est asimilado (naturalmente, slo desde el punto de vista de la posesin) a
aquel que ejerce un derecho realmente existente.
Por ello observa Planiol, debemos guardarnos de definir la posesin, como se hace a veces, diciendo
que es el ejercicio de un derecho. Slo lo es cuando el derecho existe; pero se puede tener la posesin sin
tener ningn derecho que ejercer. Sin embargo, para salvar esta crtica, muchos definen la posesin como el
ejercicio del contenido de un derecho.
4 45 54 4. . E EL LE EM ME EN NT TO OS S D DE E L LA A P PO OS SE ES SI I N N. .
Dentro de la teora clsica, seguida por el Cdigo Civil chileno, la posesin consta de dos elementos con
fisonoma propia e independiente: el corpus y el animus.
1 18 81 1

4 45 55 5. . A A) ) E EL L C CO OR RP PU US S . . E ES S U UN N P PO OD DE ER R F F S SI IC CO O O O P PO OT TE ES ST TA AD D D DE E H HE EC CH HO O S SO OB BR RE E L LA A C CO OS SA A. .
Los glosadores consideraron que la posesin es la aprehensin material de las cosas.
Savigny afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto inmediato del hombre con la cosa
poseda; consiste en la manifestacin de un poder de dominacin, en la posibilidad fsica de disponer
materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata, con exclusin de toda intromisin de extraos.
Ihering espiritualiza en cierto modo el corpus. Sostiene que no es sino la exteriorizacin del derecho de
propiedad, el hecho de conducirse respecto de la cosa como lo hara el propietario: es el conjunto de actos o
estado de hecho mediante los cuales se manifiesta el derecho de propiedad con relacin a la cosa que
constituye el objeto de este derecho.
Saleilles dice que el corpus est constituido por un conjunto de hechos capaces de descubrir una relacin
permanente de apropiacin econmica, un vnculo de explotacin de la cosa puesta al servicio del individuo,
entre aquel a quien dichos hechos se refieren y la cosa, que stos tiene por objeto. En otras palabras, segn
Saleilles, el corpus es el conjunto de circunstancias externas que revelan que una cosa se halla subordinada a la
explotacin de determinada persona.
Para Ihering, el corpus exterioriza una relacin de apropiacin jurdica; para Saleilles, en cambio, implica
una relacin de apropiacin econmica.
Estos hechos que constituyen el corpus, dice el mismo Saleilles, no se pueden caracterizar de antemano;
el vnculo que subordina una cosa a la explotacin econmica de determinada persona depende de la forma en
que se ejercita el derecho de propiedad, y este ejercicio depende, a su vez, de la naturaleza de la cosa, de la
forma de utilizarla desde el punto de vista econmico y de los usos de la vida en cierta poca y en determinado
pas.
Esta ltima teora es muy dctil y vaga, pero trata de realizar la adaptacin del derecho a los hechos de la
vida real.
El Cdigo Civil chileno seala como elemento de la posesin la tenencia, es decir, la ocupacin material y
actual de la cosa, y ocupacin significa apoderamiento, tener una cosa en nuestro poder, y se la tiene no slo
cuando existe aprehensin fsica, sino tambin cuando hay la posibilidad de disponer materialmente de ella, en
forma directa e inmediata, sin injerencia extraa alguna. Nuestro Cdigo sigue, pues, la concepcin del corpus
sustentada por Savigny, de este hombre que fue gran amigo de Goethe, que tambin, entre otros, tena el
ttulo de abogado.
4 45 56 6. . B B) ) E EL L A AN NI IM MU US S . .
De acuerdo con la llamada teora clsica o subjetiva, la posesin no slo implica una potestad de hecho
sobre la cosa (corpus), sino tambin la existencia de una voluntad especial en el que pretende poseer. Este
segundo elemento es de carcter psicolgico o intelectual y se llama animus. Consiste en la intencin de obrar
como propietario, como seor o dueo (animus domini), o en la intencin de tener la cosa para s (animus
rem sibi habendi).
Dentro de la terminologa posesoria, tambin se habla del animus possidendi, que algunos identifican
como el animus domini o con el animus rem sibi habendi; pero otros le dan la inteligencia de intencin de
tener la simple potestad de hecho.
En cuanto a las concepciones sobre el animus de las teoras objetivas, las trataremos seguidamente, al
hablar de las relaciones entre la posesin y la tenencia.
4 45 57 7. . R RE EL LA AC CI IO ON NE ES S E EN NT TR RE E L LA A P PO OS SE ES SI I N N Y Y L LA A T TE EN NE EN NC CI IA A. . T TE EO OR R A AS S. .
La relacin posesoria, que es la que se establece entre una persona y la cosa sometida a su poder, puede
presentarse en dos formas diferentes, como posesin y como simple detencin o tenencia.
El problema que se plantea consiste, una vez dadas las condiciones legales exteriores (corpus) de la
relacin posesoria, en determinar de qu depende que haya posesin o tenencia.
Muchas son las teoras que tratan de resolver la cuestin, pero dos son bsicas y principales. Una de ellas,
la teora clsica, subjetiva o de la voluntad, ha sido desenvuelta por Savigny (El derecho de la posesin,
primera edicin alemana publicada en 1803; Tratado de Derecho Romano, etc.). La otra teora, llamada
moderna u objetiva, ha sido preconizada principalmente por Ihering (Fundamento de la proteccin posesoria,
Iena, 1869; La voluntad en la posesin, Iena, 1889).
1 18 82 2

Sigue la corriente objetiva, pero con ideas personales, el jurisconsulto francs contemporneo Raymond
Saleilles (1855-1912), que sintetiza las teoras anteriores y explaya sus ideas propias en diversas obras, como
Elementos constitutivos de la posesin (Pars, 1894), La posesin de bienes muebles (Pars, 1907), etc.
4 45 58 8. . T TE EO OR R A A S SU UB BJ JE ET TI IV VA A, , C CL L S SI IC CA A O O D DE E L LA A V VO OL LU UN NT TA AD D. .
De los dos elementos de la posesin es el animus el caracterstico y el que transforma la detentacin en
posesin. Para que haya tenencia basta la detentacin material; la posesin, en cambio, exige no slo la
tenencia, sino el nimo de tener para s la cosa (animus rem sibi habendi) o de tenerla como seor y dueo
(animus domini). Con un lenguaje mstico, dicen que el nimo de poseer implica dominar por el alma.
El que haya posesin o tenencia depende, pues, de la voluntad de la persona que tiene la cosa; si su
nimo es poseer para ella misma, hay posesin; si su voluntad es poseer para otro, hay tenencia. Por esta razn
de poseer para otro no tenan los meros detentadores en el Derecho romano salvo casos excepcionales la
proteccin de los interdictos.
Pero este animus domini no slo debe existir en el fuero interno del individuo, porque de ser as no
habra ms prueba de l que la declaracin del pretendido poseedor: ha de aparecer del ttulo mismo en virtud
del cual detenta. Esta es la razn por la que a los meros tenedores, como el arrendatario, no se les reconoce
animus domini, pues en el ttulo mismo que los autoriza a disfrutar de la cosa reconocen la propiedad de otro.
La idea de la posesin exige el animus domini, esto es, que el que tenga la cosa se conduzca a su respecto
como propietario; pero no supone la conviccin de que se es efectivamente. Por eso el ladrn es tan poseedor
de la cosa robada como el propietario mismo. Y es bien difcil hallar una persona con ms nimo de tener la
cosa como seor y dueo que el ladrn. Si siguiramos al pcaro Gil Blas del francs Alain Ren Lesage,
llegaramos a conturbarnos, pues sostiene que a todos les gusta apropiarse de lo ajeno; ste es un sentimiento
general; nicamente es distinta la manera de hacerlo (la manire seule de le faire en est diffrente). Pero no
sigamos conjeturando. Y pensemos que Lesage se retrat en cierta medida a s mismo, porque entr a saco en
la literatura espaola, y si no plagi, al menos se apoder de muchos temas, aunque les dio cierto sello
personal.
Hecha la digresin, recordemos que el nombre de teora subjetiva que se ha dado al sistema preconizado
por Savigny se explica por atribuir a la voluntad un efecto preponderante en la caracterizacin de la posesin.
4 45 59 9. . C C) ) T TE EO OR R A A M MO OD DE ER RN NA A U U O OB BJ JE ET TI IV VA A. .
Ihering no pretende suprimir de la posesin el elemento intencional; pero niega que exista un animus
especial o calificado, y menos un animus domini, para constituir la posesin. Toda relacin posesoria implica
un animus, aun la mera detentacin, pues tambin supone voluntad. Sin sta, slo puede concebirse una mera
yuxtaposicin local (caso del prisionero que est en contacto con sus cadenas o de la persona dormida a quien
se pone algo entre las manos). El elemento intencional es comn a la posesin y a la detentacin y no consiste
en un animus domini, sino en el propsito de servirse de la cosa para sus necesidades.
El animus y el corpus forman en la doctrina de Ihering un todo indivisible, pues el animus y el corpus,
en materia posesoria, no son ms que los dos aspectos de una misma relacin. El animus es el propsito de
servirse de la cosa para sus necesidades, y el corpus, la exteriorizacin de ese propsito. El corpus no es, por
consiguiente, una simple relacin material, la de tener una cosa en su potestad real, sino la manifestacin
externa de una voluntad y, por ende, no se da sin el animus, que es el propsito exteriorizado y hecho visible
mediante el corpus.
El elemento intencional no es, pues, distinto ni independiente del corpus: est implcitamente contenido
en l. De ah que toda detentacin, aunque sea por otro, comprende ambos elementos y es siempre posesin,
a menos que una disposicin expresa de la ley declare que slo hay detentacin: en tanto no exista ese texto
debe reputarse al detentador como poseedor; todo caso de duda debe considerarse como posesin.
Consecuentemente, al demandante en materia de posesin le basta probar el corpus y a su contradictor
corresponde acreditar que aquella detentacin ha sido privada por la ley de la proteccin de los interdictos.
El nombre de teora objetiva se explica porque mira al hecho exteriormente visible de la relacin
posesoria; por regla general, reconoce la posesin en todo poder fsico ejercido voluntariamente sobre una
cosa.
1 18 83 3

4 46 60 0. . T TE ES SI IS S D DE E S SA AL LE EI IL LL LE ES S. .
Saleilles est de acuerdo con Ihering en que el animus va implcito en el corpus y que no es ms que el
propsito de realizar ste. Pero, a diferencia del maestro alemn, el francs dice que el animus no es de una
simple detentacin o explotacin econmica, sino de apropiacin econmica. El acto en que consiste el
animus dice Saleilles, no es el simple acto de tenencia y disfrute de la cosa, es el acto de seoro, y debe ser
tal que implique que no hay renuncia a este seoro y, por consiguiente, existe un animus possidendi distinto
de la voluntad de retener y gozar de la cosa, y luego, distinto del animus detinendi (nimo de conservar la
cosa) de que habla Ihering.
El animus consiste en el propsito de realizar la apropiacin econmica de la cosa, el propsito de obrar
como dueo material de ella.
Toda relacin de hecho con la cosa, est fundada o no en un ttulo jurdico, constituye posesin si
demuestra independencia econmica del poseedor; es poseedor todo aquel que en el orden de los hechos
aparece gozando independientemente, y no lo es el detentador dependiente de otra persona, que posee como
instrumento inteligente puesto al servicio ajeno. Ejemplo: los trabajadores que utilizan las mquinas y cosas de
las empresas.
No corresponde al legislador, segn Saleilles, sin criterio alguno, cundo hay posesin y cundo mera
detentacin. Toca a la doctrina esta determinacin con sujecin al criterio econmico indicado, y debe sealar
los casos de mera detentacin deducindolos de la vida jurdica y social. No es posible fijar a priori las
condiciones reveladoras de la mencionada independencia econmica, porque aqullas emergen de las
circunstancias sociales, las costumbres y la manera de ver las relaciones jurdicas que unen al hombre con las
cosas que explota: todo esto es esencialmente variable y, por consiguiente, no puede encuadrarse en la frmula
rgida de la ley. Hay que atender a lo concreto y, como afirman los dialcticos, usar los principios como un
medio para conocer y determinar cada realidad especfica.
4 46 61 1. . T TE EO OR R A A Q QU UE E S SI IG GU UE E E EL L C C D DI IG GO O C CI IV VI IL L C CH HI IL LE EN NO O. .
Nuestro Cdigo Civil ha seguido la teora clsica de la posesin, pues da papel preponderante al elemento
psicolgico del animus. Para adquirir la posesin se necesita el corpus y el animus; pero para conservarla basta
este ltimo.
Diferencia el Cdigo Civil chileno la posesin de la mera tenencia atendiendo al nimo de comportarse
como dueo o no respecto de la cosa. En efecto, define la posesin como la tenencia de una cosa
determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo,
o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l (art. 700,inc. 1). Y dice que se llama mera
tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo. El acreedor
prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitacin, son meros tenedores
de la cosa empeada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitacin les pertenece. Lo dicho se aplica
generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno (art. 714).
La proteccin mediante las acciones posesorias, el Cdigo Civil chileno slo la concede al poseedor y no
al mero tenedor.
4 46 62 2. . V VE EN NT TA AJ JA AS S D DE E L LA A T TE EN ND DE EN NC CI IA A M MO OD DE ER RN NA A. .
La consecuencia de la teora posesoria adoptada por los Cdigos francs y chileno es que las acciones
posesorias destinadas a resguardar la posesin no se conceden a los meros tenedores, como el arrendatario.
Estos cuando se ven amenazados o perturbados en su tenencia, estn obligados a recurrir al propietario, lo
que entraa dilaciones, dificultades materiales y complicaciones. Y tal no ocurre en las legislaciones que, como
la alemana, inspiradas en las ideas de Ihering, conceden la proteccin posesoria en la forma ms amplia
posible, pues dan las acciones posesorias tanto a los poseedores como a los meros tenedores.
Por otro lado, el nimo de seor o dueo (fuera de las crticas que provoca esta condicin como
elemento de la posesin) es, sin duda, muy difcil de determinar exteriormente, mxime cuando el legislador,
como en nuestro Cdigo, no proporciona al juez ninguna norma general al respecto. En cuanto al suelo, la ley
dispone que se deber probar su posesin por hechos positivos, de aquellos a que slo da derecho el dominio,
como el corte de maderas, la construccin de edificios, etc., y otros de igual significacin, ejecutados sin el
1 18 84 4

consentimiento del que disputa la posesin (art. 925); pero ni en este caso especial la norma es segura, porque
esos actos pueden ser ejecutados aun por meros tenedores, como un usufructuario o un arrendatario.
Con la teora objetiva estas dificultades se evitan, sea porque la ley seale los casos en que se niega la
proteccin posesoria, sea porque, para excluir de esa proteccin, resulta mucho ms fcil probar que no se
tiene una cosa en su poder para s mismo, sino para otro.
4 46 63 3. . L LA A P PO OS SE ES SI I N N E ES S, , P PO OR R R RE EG GL LA A G GE EN NE ER RA AL L, , U UN NA A V VE ER RD DA AD DE ER RA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D A AP PA AR RE EN NT TE E. .
Tanto es as que el artculo 700, en su inciso 2, establece que el poseedor se reputa dueo mientras otra
persona no justifica serlo, porque lo ms comn y corriente es que la posesin vaya unida al dominio. De ah
que el legislador, ante un poseedor, no puede menos que presumir un derecho de dominio.
Sin embargo, sta no es una regla sin excepcin; por el contrario, como despus veremos, hay poseedores
que no son dueos de la cosa, y viceversa, esto es, tambien hay propietarios que no tienen la posesin de la
cosa.
4 46 64 4. . S SE EM ME EJ JA AN NZ ZA AS S E EN NT TR RE E L LA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D Y Y L LA A P PO OS SE ES SI I N N. .
1) Tanto la propiedad como la posesin recaen sobre una cosa determinada.
2) Tanto la propiedad como la posesin son exclusivas, es decir, slo admiten un poseedor o un
propietario; lo cual, naturalmente, no excluye la posibilidad de que haya coposeedores, as como hay
copropietarios. Pero, en este caso, los poseedores estn limitados en sus acciones, como tambin estn
limitados los copropietarios.
3) El dominio y la posesin producen varias ventajas, que son ms o menos idnticas.
4 46 65 5. . D DI IF FE ER RE EN NC CI IA AS S E EN NT TR RE E L LA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D Y Y L LA A P PO OS SE ES SI I N N. .
1) El dominio supone una relacin jurdica entre el propietario y la cosa; la posesin slo entraa una
relacin de hecho.
2) El dominio slo se puede adquirir por un modo; se puede poseer una cosa, en cambio, por varios
ttulos (art. 701).
3) El dominio est protegido por una accin real, la reivindicacin; la posesin est protegida por las
acciones posesorias.
4 46 66 6. . V VE EN NT TA AJ JA AS S D DE E L LA A P PO OS SE ES SI I N N. .
1) De acuerdo con el artculo 700, inciso 2, el poseedor se reputa dueo mientras otra persona no
justifica serlo; lo que en otros trminos significa que est amparado por una presuncin legal. Si alguien quiere
discutirle el dominio, debe probar su calidad de propietario. Aplicando este artculo, la jurisprudencia ha
resuelto que si en un juicio se embarga un bien inmueble que est inscrito a nombre de un tercero que no es el
ejecutado, el poseedor de ese inmueble para reclamar de este embargo no necesita entablar una tercera de
dominio; basta que acredite en el juicio, en forma incidental, que es poseedor, ya que el poseedor se reputa
dueo.
2) La segunda ventaja que proporciona la posesin cuando ella es regular, es que el poseedor se hace
dueo de los frutos.
3) Finalmente, la posesin sirve de base a la prescripcin, que, como sabemos, es un modo de adquirir el
dominio.
4 46 67 7. . C CO OS SA AS S S SU US SC CE EP PT TI IB BL LE ES S D DE E P PO OS SE ES SI I N N. .
La posesin supone cosas sobre las cuales se pueda tener nimo de seor o dueo, es decir, cosas
susceptibles de apropiacin o de propiedad privada. En consecuencia, no se puede tener posesin respecto de
las cosas comunes a todos los hombres (como la alta mar); de los bienes nacionales de uso pblico (calles,
plazas, puentes, caminos, mar adyacente, playa del mar, los ros); y, en general, de las cosas incomerciables,
esto es, las que no pueden formar parte del patrimonio.
1 18 85 5

4 46 68 8. . P PO OS SE ES SI I N N D DE E L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S O O D DE E L LA AS S C CO OS SA AS S I IN NC CO OR RP PO OR RA AL LE ES S. .
A pesar de que nuestro Cdigo al definir la posesin se refiere a la tenencia de una cosa determinada, con
lo cual parece dar a entender que slo se aplica a la cosas corporales, puesto que la palabra tenencia,
gramaticalmente, denota una ocupacin material, la verdad es que el mismo Cdigo admite la posesin de las
cosas incorporales, las que consisten en meros derechos. Y as dice que la posesin de las cosas incorporales
es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesin de una cosa corporal (art. 715).

Ya en Roma se haba admitido, en la poca postclsica y justinianea, la posesin de los derechos de
servidumbre y de usufructo: es la quasi possessio. Pero jams se extendi sta a los derechos personales; se
mantuvo, pues, en el mbito de ciertos derechos reales.

En el Mensaje con que se propuso al Congreso Nacional la aprobacin del Proyecto de Cdigo Civil se
explica especialmente la admisin de la posesin con respecto a los derechos reales. En efecto, en uno de sus
acpites dice ese documento: Pero como los derechos reales son varios, el que no es poseedor del dominio,
puede serlo de un derecho de usufructo, de uso, de habitacin, de un derecho de herencia, de un derecho de
prenda o de hipoteca, de un derecho de servidumbre. El usufructuario no posee la cosa fructuaria, es decir, no
inviste ni real ni ostensiblemente el dominio de ella; posee slo el usufructo de ella, que es un derecho real y
por consiguiente susceptible de posesin.

Si bien se admite que la posesin se extiende a los derechos reales, hay discrepancia en la doctrina en
cuanto a los derechos personales.
Algunos juristas, como el francs Girard y el italiano Chironi, piensan que todo derecho, sea real o
personal, es susceptible de posesin.
Otros, por el contrario, y entre ellos se cuentan Ruggiero y Barassi, rechazan la posibilidad de la posesin
de los derechos personales. Y estiman que cuando las leyes hablan de la posesin del estado civil o de los
crditos, lo hacen en un sentido muy diferente al de una posesin tcnica a la que se confiere la proteccin
posesoria.
En nuestro Derecho sta parece ser la opinin verdadera. La parte del Mensaje del Cdigo Civil ms
arriba reproducida deja de manifiesto que el legislador chileno, por lo que atae a las cosas incorporales,
restringi la posesin slo a los derechos reales. Obsrvese, por ejemplo, que al mencionar el usufructo dice
que es un derecho real, y por consiguiente (o sea, porque es un derecho real) susceptible de posesin.
Pero an hay derechos reales que no son susceptibles de posesin: las servidumbres discontinuas de
todas clases y las servidumbres continuas inaparentes; ni las unas ni las otras pueden adquirirse por
prescripcin (art. 882).

2 2. . D DI IV VE ER RS SA AS S E ES SP PE EC CI IE ES S D DE E P PO OS SE ES SI IO ON N
4 46 69 9. . A A) ) P PO OS SE ES SI I N N R RE EG GU UL LA AR R Y Y P PO OS SE ES SI I N N I IR RR RE EG GU UL LA AR R. .
La posesin puede ser regular o irregular.
Se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena
fe no subsista despus de adquirida la posesin. Si el ttulo es traslaticio de dominio, es tambin necesaria la
tradicin (art. 702). Posesin irregular es la que carece de uno o ms de estos requisitos (art. 708), o sea, es la
posesin a la que falta el justo ttulo, o la buena fe, o la tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio.
Tanto la posesin regular como la irregular conducen a la prescripcin: la primera da origen a la
prescripcin ordinaria (que es de dos aos para los muebles y de cinco para los inmuebles); la segunda da
origen a la prescripcin extraordinaria (que es de diez aos, sin distincin entre bienes muebles e inmuebles).
4 47 70 0. . B B) ) P PO OS SE ES SI I N N T TI IL L Y Y P PO OS SE ES SI I N N I IN N T TI IL L. .
La posesin se clasifica tambin en til e intil, segn conduzca o no a la adquisicin del dominio por
prescripcin.
1 18 86 6

Posesiones tiles son la regular y la irregular, porque ambas llevan a la prescripcin adquisitiva o
usucapin: a la prescripcin ordinaria la primera, y a la prescripcin extraordinaria la segunda.
Posesiones intiles, dentro de la doctrina tradicional de nuestro pas, son las viciosas, es decir, la violenta
y la clandestina (art. 709). Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza; la fuerza puede ser actual o
inminente (art. 710). Posesin clandestina es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para
oponerse a ella (art. 713).
Algunos consideran que la posesin viciosa representa simplemente una forma de la posesin irregular;
sera una posesin irregularsima. Aducen como prueba de su aserto el Mensaje del Proyecto de Cdigo Civil
acompaado al Congreso Nacional. Dicho documento expresa textualmente: Pero la posesin puede ser
regular o irregular: aqulla adquirida sin violencia, ni clandestinidad, con justo ttulo y buena fe; la segunda sin
alguno de estos requisitos. En consecuencia, de acuerdo con el Mensaje, no hay ms que dos clases de
posesin, y posesin irregular sera aquella a la cual falta el justo ttulo, o la buena fe, o ha sido adquirida con
violencia o clandestinidad.
Pero otros piensan que la posesin viciosa forma una categora aparte de las posesiones regular e
irregular. Y dentro de los que siguen esta corriente, algunos sostienen que la posesin viciosa puede
acompaar, en determinados casos, tanto a la posesin regular como a la irregular. El Mensaje nada probara
en contrario, porque el prrafo aludido, como varios otros, est en pugna con las disposiciones mismas que
consagra el Cdigo. Y, as, habla de posesin adquirida con clandestinidad, en tanto que el Cdigo define la
posesin clandestina como la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713).
Cuando nos refiramos a las posesiones viciosas volveremos sobre este punto.
I I. . P Po os se es si i n n r re eg gu ul la ar r
4 47 71 1. . D DE EF FI IN NI IC CI I N N Y Y R RE EQ QU UI IS SI IT TO OS S. .
Se llama posesin regular dice el Cdigo la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena
fe; aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se puede ser por consiguiente poseedor
regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el
ttulo es traslaticio de dominio, es tambin necesaria la tradicin (art. 702, incs. 2 y 3).
En consecuencia, se puede definir la posesin regular como la que procede de justo ttulo y ha sido
adquirida de buena fe y, si el ttulo es traslaticio de dominio, se ha efectuado adems la tradicin.
Son, pues, elementos constitutivos o requisitos de la posesin regular el justo ttulo, la buena fe y la
tradicin, si el ttulo es traslaticio de dominio.
Ntese que para calificar la buena fe se atiende slo al momento inicial de la posesin y que la tradicin
es slo necesaria cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio.
La denominacin de justos ttulos se explica ensea Pothier porque dan a las personas que mediante
ellos adquieren la posesin de la cosa, un justo motivo para creerse propietario, sin que permitan adivinar que
careca de esta calidad la persona de la cual ellos han adquirido la cosa y en cuya posesin vean sta.
La ley no define el justo ttulo; el Cdigo, siguiendo un criterio negativo, se limita a enumerar los ttulos
que no son justos (art. 704).
4 47 72 2. . F FA AC CT TO OR R Q QU UE E N NO O S SE E C CO ON NS SI ID DE ER RA A P PA AR RA A L LA A C CA AL LI IF FI IC CA AC CI I N N D DE EL L J JU US ST TO O T T T TU UL LO O. .
Para calificar el ttulo de justo no se toma en consideracin si la persona de que emana es verdaderamente
propietario; no es necesario que el ttulo, para ser justo, sea otorgado por el dueo de la cosa. As lo prueban
diversas disposiciones: a) el artculo 1815, que declara vlida la venta de cosa ajena, sin perjuicio de los
derechos del dueo de la cosa mientras no se extingan por la prescripcin; b) el artculo 704, que no enumera
entre los ttulos injustos la venta de cosa ajena; c) el artculo 683, del cual se deduce que si se vende una cosa
ajena y se inscribe la venta, se efecta la tradicin y por este medio el adquirente principia una posesin que le
dar derecho a adquirir el dominio de la cosa por la prescripcin. El dominio, en este caso, no se adquiere por
tradicin, pero s por prescripcin.
1 18 87 7

4 47 73 3. . C CA AR RA AC CT TE ER RE ES S D DE EL L J JU US ST TO O T T T TU UL LO O. .
1) Debe tener aptitud suficiente para atribuir el dominio; no la tienen los ttulos que importan
reconocimiento de dominio ajeno, como el arrendamiento, el comodato, la prenda.
2) El justo ttulo debe ser verdadero, esto es, de existencia real. Por eso son ttulos injustos el falsificado
(art. 704, N 1), el meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero (art.
704, N 4), el simulado absoluta o relativamente, porque es un ttulo meramente putativo.
3) El ttulo debe ser vlido, segn se desprende del N 3 del artculo 704, que declara ttulo injusto el que
adolece de un vicio de nulidad. Un ttulo nulo no es apto para atribuir el dominio ni aun en el caso de que el
otorgante fuera el dueo de la cosa. Segn Pothier, un ttulo nulo no es un ttulo, y la posesin de que l
procede es una posesin sin ttulo.
4 47 74 4. . C CL LA AS SI IF FI IC CA AC CI I N N D DE E L LO OS S T T T TU UL LO OS S. .
De acuerdo con el Cdigo, el justo ttulo es constitutivo o traslaticio de dominio (art. 703, inc. 1); pero la
doctrina agrega, adems, el ttulo declarativo de dominio.
En este punto era ms exacto el Proyecto de 1853, porque estableca que los ttulos pueden ser
constitutivos o traslaticios de dominio (art. 836, correspondiente al actual 703), sin referir la clasificacin slo
a los ttulos justos, como lo hace el Cdigo vigente. Y el Proyecto era ms acertado, porque los ttulos injustos
tambin pueden ser constitutivos o traslaticios; una venta nula, por ejemplo, es un ttulo traslaticio, aunque
injusto.
4 47 75 5. . A A) ) T T T TU UL LO OS S C CO ON NS ST TI IT TU UT TI IV VO OS S D DE E D DO OM MI IN NI IO O. .
Son los que dan origen al dominio, esto es, sirven para constituirlo originariamente.
Tienen este carcter la ocupacin, la accesin y la prescripcin (art. 703, inc. 2).
Producen, al mismo tiempo, la adquisicin del dominio y la posesin; pero puede que en determinados
casos no den el dominio por falta de algn requisito; en esta situacin, si bien no operan como modos de
adquirir, dan la posesin desempeando su funcin de justos ttulos de sta.
Pero de los ttulos constitutivos de dominio slo la ocupacin y la accesin sirven para adquirir la
posesin. Ha sido un error del legislador el haber incluido la prescripcin entre los justos ttulos de posesin,
pues la prescripcin supone la posesin, es resultado de ella cuando ha durado el tiempo sealado por la ley;
y por la prescripcin basada en la posesin se adquiere el dominio: la posesin es necesariamente anterior a la
prescripcin y no puede ser a la vez causa y efecto de ella. Para adquirir una cosa por prescripcin es previo
adquirir la posesin de la misma por otro ttulo, sea constitutivo o traslaticio.
4 47 76 6. . B B) ) T T T TU UL LO OS S T TR RA AS SL LA AT TI IC CI IO OS S D DE E D DO OM MI IN NI IO O. .
Son los que por su naturaleza sirven para transferir el dominio, como la compraventa, la permuta, el
aporte en propiedad a una sociedad, la transaccin en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no
disputado.
Hemos visto al tratar de la tradicin que para la validez de este modo de adquirir se requiere un ttulo
traslaticio, causa remota de la adquisicin y en virtud del cual el tradente procede a hacer entrega de la cosa al
adquirente y ste toma la posesin de ella. La propiedad que otorga el modo de adquirir, da al dueo derecho
a la posesin de la cosa, posesin que le es imprescindible para poder ejercitar sus derechos de propietario; y
por lo mismo los ttulos traslaticios de dominio sirven al mismo tiempo de causa para la adquisicin de la
posesin.
4 47 77 7. . C C) ) T T T TU UL LO OS S D DE EC CL LA AR RA AT TI IV VO OS S D DE E D DO OM MI IN NI IO O. .
Son los que se limitan a reconocer o declarar el dominio o la posesin preexistentes. Nada crean ni
transfieren; slo confirman, reconocen o verifican una situacin ya existente.
Son ttulos declarativos las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos: no forman nuevo ttulo para
legitimar la posesin. As, por ejemplo, la sentencia que declara que el fundo litigado corresponde a Primus
por haberlo heredado de su padre, no habilita al ganancioso para adquirir la propiedad, pues ya la adquiri por
sucesin por causa de muerte.
1 18 88 8

Tampoco forman nuevo ttulo las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos
preexistentes (art. 703, inc. final).
La transaccin es un contrato por el que las partes, mediante recprocas concesiones, terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. Es un acto simplemente declarativo
porque no hay intencin recproca de transferir o adquirir la propiedad, y lo que se renuncia no es la cosa o
derecho, sino la pretensin que tena sobre ellos cada una de las partes. Sin embargo, segn nuestro Cdigo, la
transaccin puede constituir un nuevo ttulo en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado (art.
703, inc. final). En este ltimo caso, de acuerdo con los principios jurdicos, el ttulo traslaticio de dominio que
se genera no es la transaccin propiamente dicha, que por su esencia siempre recae sobre derechos dudosos,
sino la convencin, la clusula contractual que se agrega o inserta en la transaccin.
Expliquemos con un ejemplo cundo, en conformidad a nuestra ley, la transaccin es ttulo declarativo y
cundo ttulo traslaticio. Si Primus y Secundus controvierten la propiedad de dos caballos y resuelven
finalmente que cada uno se quede con un caballo, la transaccin se limita a declarar el derecho preexistente de
cada una de las partes sobre uno de los animales. Pero si Primus y Secundus convienen en que este ltimo se
quede con ambas bestias a cambio de que entregue a Primus una vaca, la transaccin es slo declarativa de los
derechos de Secundus sobre los caballos, pues se limita a reconocer su derecho de dominio preexistente sobre
ellos; mas, en cuanto a la vaca que Secundus se oblig a entregar a Primus, la transaccin es un ttulo
traslaticio de dominio, pues se traspasa un derecho cierto y no dudoso, cual es el que tiene Secundus sobre la
vaca.
4 47 78 8. . Q QU U C CL LA AS SE E D DE E T T T TU UL LO O E ES S L LA A S SU UC CE ES SI I N N P PO OR R C CA AU US SA A D DE E M MU UE ER RT TE E. .
La clasificacin del artculo 703 se refiere al justo ttulo que procede de actos entre vivos; pero el
legislador ha considerado la sucesin por causa de muerte como justo ttulo de posesin regular, segn se
desprende de diversas disposiciones (arts. 688, 704, 722). No es, evidentemente, un ttulo traslaticio de
dominio, porque los muertos no transfieren sus bienes, los transmiten. La sucesin por causa de muerte,
como ttulo, cabe dentro de lo que la doctrina llama ttulos derivativos, que en forma amplia suponen una
transferencia de propiedad entre vivos o una transmisin por causa de muerte.
En todo caso, sta es un justo ttulo, que traspasa al heredero la propiedad de las cosas de que el difunto
era realmente propietario y que, cuando no lo era, habilita al heredero para la posesin regular de los bienes
hereditarios de que el difunto era poseedor con justo ttulo. Y es un justo ttulo la sucesin a pesar de que en
este ltimo caso no transmita la propiedad, porque si esta consecuencia jurdica no se produce, no es por
defecto del ttulo, sino por falta de derecho en la persona del causante, que no puede transmitir lo que no
tena. As, por lo dems, lo explica Pothier.
4 47 79 9. . L LA AS S S SE EN NT TE EN NC CI IA AS S D DE E A AD DJ JU UD DI IC CA AC CI I N N E EN N J JU UI IC CI IO OS S D DI IV VI IS SO OR RI IO OS S Y Y L LO OS S A AC CT TO OS S D DE E P PA AR RT TI IC CI I N N. .
Generalmente se pone trmino a la comunidad mediante la particin de bienes, esto es, un conjunto de
operaciones que tiene por objeto separar, dividir y repartir la cosa o cosas comunes entre los copartcipes, a
prorrata de sus respectivas cuotas. La adjudicacin es el acto por el cual el derecho que cada comunero tena
en la cosa o cosas se singulariza o determina en forma exclusiva con relacin a un bien. El dominio colectivo
de los comuneros se transforma en individual del adjudicatario con respecto a la cosa que se le adjudica.
Propiamente, la adjudicacin supone que el bien se destine a uno de los comuneros; sin embargo, en las leyes
y en la prctica se habla tambin de adjudicacin cuando el bien comn es adquirido en remate por un tercero
extrao. De ah que la Corte Suprema haya dicho que la adjudicacin es un mero acto de singularizacin o
individualizacin del dominio, o la disposicin a tercero, en su caso.
Sentadas estas nociones previas, veamos qu ttulo es la adjudicacin. El artculo 703 del Cdigo Civil
dice que pertenecen a la clase de los ttulos traslaticios de dominio las sentencias de adjudicacin en juicios
divisorios, y los actos legales de particin. Pero de otras disposiciones resulta que la adjudicacin tiene un
carcter meramente declarativo y no atributivo o traslaticio de dominio. En efecto, el artculo 718 establece
que cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber posedo
exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin. Por su
parte, el artculo 1344 expresa que cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al
1 18 89 9

difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos
de la sucesin.
As, pues, en tanto el artculo 703 dice que la particin pertenece a la clase de los ttulos traslaticios de
dominio, los artculos 718 y 1344 llevan a la conclusin de que se trata de un ttulo meramente declarativo.
Teniendo este carcter la adjudicacin, sostiene la opinin mayoritaria, no es un justo ttulo de posesin;
la adjudicacin slo sirve para declarar un dominio anterior ya adquirido, como en el caso de los herederos,
por la sucesin por causa de muerte.
Sin embargo, ha sido necesario explicar el sentido del artculo 703, que establece que pertenecen a la clase
de los ttulos traslaticios de dominio las sentencias de adjudicacin en juicio divisorio, y los actos legales de
particin. Cmo conciliar dicha disposicin con aquellas de que se desprende el carcter declarativo de la
adjudicacin?
Se argumenta, en primer lugar, que al decir el legislador que dichas sentencias y actos pertenecen a los
ttulos traslaticios de dominio, ha querido significar que pertenecen a los ttulos derivativos, que suponen un
dominio antes existente, en contraposicin a los ttulos constitutivos, que se refieren a un dominio originario,
porque evidentemente no son constitutivos de dominio desde que recaen sobre cosas ya apropiadas y el
adjudicatario adquiere el dominio que tena su antecesor a quien sucede inmediata y exclusivamente.
Otra explicacin sera que el legislador alude al caso en que el adjudicatario es un extrao y no uno de los
comuneros. Es lo que dice una sentencia de la Corte Suprema. El artculo 703 del Cdigo Civil afirma
nuestro ms alto tribunal se limita a expresar que las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios,
pertenecen a la clase de los ttulos traslaticios de dominio; pero sin incluirlas entre ellos y sin darles
expresamente esa calidad ni reconocerles que por su naturaleza, sirvan para transferir el dominio, como la
venta, la permuta, la donacin entre vivos. Y si bien el artculo 703 estatuye que pertenecen a la clase de los
ttulos traslaticios de dominio, las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de
particin, ello tiene aplicacin respecto de los terceros que adquieren la posesin, derivndola de la sucesin
del difunto; pero para los coasignatarios tales ttulos slo pueden ser declarativos o determinativos de
dominio, si se atiende a lo que disponen los artculos 718 y 1344 del mismo Cdigo Civil.
Finalmente, tambin se invoca la historia de la ley. El artculo 836 del Proyecto de 1853, correspondiente
al actual artculo 703 del Cdigo, estableca: Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para
transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos, o en una adjudicacin judicial. Con las
palabras subrayadas Bello quiso aludir a una adjudicacin en juicio ejecutivo, en el que realmente hay un ttulo
traslaticio de dominio, puesto que el adjudicatario o comprador en pblica subasta adquiere el dominio del
dueo del bien subastado. La Comisin Revisora tergivers la idea al cambiar la redaccin primitiva y referirse
a sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y a actos legales de particin.
4 48 80 0. . L LA A T TE ES SI IS S D DE E L LA A A AD DJ JU UD DI IC CA AC CI I N N C CO OM MO O T T T TU UL LO O D DE E P PO OS SE ES SI I N N. .
No faltan autores y profesores que sostienen que las sentencias de adjudicacin y los actos legales de
particin son ttulos de posesin. Para fijar el alcance declarativo de esas sentencias y actos distinguen la
situacin del dominio y de la posesin y principalmente entre copartcipes y respecto de terceros. En cuanto al
dominio, no les cabe duda el efecto declarativo que producen; pero en lo que atae a la posesin y respecto de
los copartcipes, estiman que el acto legal de particin y la sentencia de adjudicacin ponen trmino a la
posesin proindiviso y dan origen a la posesin exclusiva del adjudicatario, por lo que en cierto modo
constituyen un ttulo de posesin que puede oponer el adjudicatario a los otros comuneros y que, si concurren
las dems circunstancias, le habilita para adquirir por prescripcin ordinaria el dominio exclusivo de la cosa.
Los que sustentan esta tesis dan diversas razones en favor de la adjudicacin como ttulo de posesin.
Desde luego, la ley le reconoce expresamente el carcter de justo ttulo (art. 703). La posesin individual
comienza a partir de la adjudicacin, que pone trmino a la posesin proindiviso, de naturaleza jurdica
diversa. Aunque por el efecto retroactivo de la particin el tiempo que dur la indivisin queda como borrado,
la verdad es que esto ocurre en virtud de la adjudicacin (art. 718), que es la que determina la posesin
exclusiva del adjudicatario, si bien con efectos retroactivos. Estos efectos, desde el punto de vista de la
posesin, miran a terceros, pero no a las relaciones posesorias de los comuneros; para stos su posesin
proindiviso cesa en virtud de la adjudicacin.
1 19 90 0

El artculo 718 autoriza al adjudicatario aadir el tiempo de la indivisin al de su posesin exclusiva; pero
es un derecho optativo, y si no lo ejerce, es momento inicial de la posesin el del acto legal de particin. As,
por ejemplo, no es justo ttulo el meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad
heredero (art. 704, inc. final). Si se adjudica al heredero putativo una cosa y concurre con los otros herederos,
en cualquier momento podran los dems comuneros ejercitar la accin de peticin de herencia, y el heredero
putativo no podra alegar la prescripcin adquisitiva ordinaria; mas, de acuerdo con la tesis que se sustenta, el
heredero putativo puede alegar la prescripcin adquisitiva ordinaria respecto de aquellas cosas que le hubieren
sido adjudicadas si invoca como ttulo y causa de su posesin el acto legal de particin.
Por ltimo, concluyen los que afirman que la adjudicacin es ttulo de posesin, no hay que olvidar que el
justo ttulo es el que habilita para poseer porque formalmente justifica el derecho a la posesin. Y si es verdad
que el dominio de las cosas heredadas se adquiere por la sucesin por causa de muerte, sta no basta por s
sola para justificar el dominio cuando hay varios herederos: en tal caso es preciso que haya habido
adjudicacin. Con anterioridad a la adjudicacin el heredero es coposeedor, despus es poseedor exclusivo, y
si bien se entiende que lo es desde la muerte del causante, el ttulo que le confiere tal calidad, aunque con
efecto retroactivo, es la adjudicacin.
4 48 81 1. . J JU UR RI IS SP PR RU UD DE EN NC CI IA A. .
En un principio la jurisprudencia declar reiteradamente que la adjudicacin entre comuneros constituye
un ttulo traslaticio de dominio; pero posteriormente se ha uniformado en el sentido de que es declarativo.

A A. . E El l j ju us st to o t t t tu ul lo o
4 48 82 2. . D DE EF FI IN NI IC CI IO ON NE ES S D DE E T T T TU UL LO O Y Y J JU US ST TO O T T T TU UL LO O. .
Llmase ttulo, en materia posesoria, todo hecho o acto jurdico, en virtud del cual una persona adquiere
la posesin de una cosa.
No est tomada aqu, pues, la palabra en el sentido de instrumento. Y ntese que cuando algunas veces
debe considerarse el documento en que consta un acto jurdico, se lo mira slo como parte o expresin formal
externa de este ltimo.

Por justo ttulo se entiende todo hecho o acto jurdico que por su naturaleza y por su carcter de
verdadero y vlido es apto para atribuir en abstracto el dominio.

Se exige que el ttulo slo en abstracto tenga aptitud para atribuir el dominio, porque se toma en cuenta el
ttulo en s mismo, con prescindencia de otras circunstancias ajenas a l, que, en concreto, pueden determinar
que a pesar de su calidad de justo, no se opere la adquisicin del dominio. Por eso la venta de cosa ajena es un
justo ttulo, que habilita para poseer; pero no da al comprador el dominio: ste no se adquiere, no por defecto
del ttulo, suponiendo que sea verdadero y vlido, sino porque el vendedor careca de la propiedad de la cosa
vendida.

T T t tu ul lo os s i in nj ju us st to os s
4 48 83 3. . C CA AR R C CT TE ER R D DE E L LA A E EN NU UM ME ER RA AC CI I N N L LE EG GA AL L D DE E L LO OS S T T T TU UL LO OS S I IN NJ JU US ST TO OS S. .
No dio el legislador chileno una definicin general del ttulo injusto; se limit a enumerar taxativamente
los ttulos injustos. Pero esta enumeracin, si bien es taxativa, no es especfica, es decir, no contempla casos
especiales, sino genricos. Una prueba es la norma que expresa no ser justo ttulo el que adolece de un vicio de
nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no
lo ha sido (art. 704, N 3). En consecuencia, este nmero comprende todos aquellos ttulos que son nulos por
falta de causa, de objeto, por error, fuerza, dolo, etc. La misma disposicin deja en evidencia que es genrica,
1 19 91 1

pues emplea el adverbio como (como la enajenacin que...) en el sentido de as, equivalente a por
ejemplo.
4 48 84 4. . D DE ET TE ER RM MI IN NA AC CI I N N D DE E L LO OS S T T T TU UL LO OS S I IN NJ JU US ST TO OS S. .
El artculo 704 dice que no es justo ttulo:

1 El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
2 El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo;
3 El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
4 El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario
cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesin efectiva, servir
de justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido
judicialmente reconocido.
4 48 85 5. . C CA AR RA AC CT TE ER R S ST TI IC CA A G GE EN NE ER RA AL L D DE E L LO OS S T T T TU UL LO OS S I IN NJ JU US ST TO OS S. .
Los ttulos injustos se caracterizan en general porque adolecen de vicios o defectos que impiden la
transferencia del dominio, por causas que miran a la regularidad del acto mismo y no a la calidad del dueo
que invista o pueda investir el otorgante. Por eso se dice que el ttulo es injusto cuanto adolece de algn vicio
o defecto o no tiene valor respecto de la persona a quien se confiere.
4 48 86 6. . A A) ) T T T TU UL LO O F FA AL LS SI IF FI IC CA AD DO O. . E EL L C CO ON NC CE EP PT TO O D DE E F FA AL LS SI IF FI IC CA AC CI I N N E ES S A AM MP PL LI IO O. .
En doctrina, y en general, se distingue: 1) la falsificacin propiamente tal, que consiste en la creacin
completa de un instrumento que en realidad no existe; 2) la falsedad material, que se produce cuando,
existiendo verdaderamente un documento, se altera su contenido material, mediante adiciones o enmiendas, y
3) la falsedad intelectual o falta de autenticidad, que consiste en ser falsos los hechos declarados o certificados
por el funcionario.
Ahora bien, el artculo 704 dice que no es justo ttulo el falsificado, esto es, no otorgado realmente por
la persona que se pretende.
La jurisprudencia ha declarado que es falso un ttulo cuando no ha sido realmente otorgado por las
personas que aparecen interviniendo; o cuando no ha sido efectivamente autorizado por los funcionarios
competentes que aparecen interviniendo en su otorgamiento; o cuando ha sido adulterado en condiciones que
alteran o cambian su naturaleza jurdica. Por tanto, ha dicho esa misma jurisprudencia, no puede calificarse de
falso un instrumento en mrito de antecedentes que slo digan relacin con su falta de veracidad, si la falsedad
depende exclusivamente de la ilegalidad o inexistencia de la obligacin que ese instrumento representa; y
tampoco puede considerarse falso el documento destruido y reconstituido sobre un papel pegado al respaldo.
4 48 87 7. . B B) ) T T T TU UL LO O C CO ON NF FE ER RI ID DO O P PO OR R U UN NA A P PE ER RS SO ON NA A E EN N C CA AL LI ID DA AD D D DE E M MA AN ND DA AT TA AR RI IO O O O R RE EP PR RE ES SE EN NT TA AN NT TE E
L LE EG GA AL L D DE E O OT TR RA A S SI IN N S SE ER RL LO O. .
Es lgico que en este caso el ttulo sea injusto, pues si el que confiere el ttulo no tiene la representacin
de la persona que dice representar, el acto no empece a esta ltima y es como si no se hubiera realizado.
De ms est decir que si un representante confiere un ttulo relacionado con bienes de su representado,
pero no con su representacin, el ttulo es tambin injusto. Es el caso del padre que, atribuyndose la
representacin legal que tiene del hijo, enajena bienes de ste comprendidos en su peculio profesional: el ttulo
es injusto porque respecto de esos bienes no tiene representacin legal alguna del hijo.
Ntese que falta la representacin o el mandato no slo cuando jams han existido, sino tambin cuando,
a pesar de haber existido, han cesado antes del otorgamiento del ttulo o el conferimiento de ste implica
extralimitacin de las atribuciones del representante o el mandatario.

1 19 92 2

4 48 88 8. . T T T TU UL LO O C CO ON NF FE ER RI ID DO O P PO OR R U UN NA A P PE ER RS SO ON NA A Q QU UE E E EX XH HI IB BE E U UN N P PO OD DE ER R D DE E O OT TR RA A Q QU UE E N NO O T TI IE EN NE E L LA A
C CA AL LI ID DA AD D D DE E D DU UE E O O. .
Como hemos visto anteriormente, la venta de cosa ajena es justo ttulo. En consecuencia, como el
representante obra a nombre y por cuenta de la persona que representa, si esta ltima no es dueo de la cosa
respecto a la cual el representante confiere un ttulo, el ttulo es justo, tal como lo es el que otorga la misma
persona que no es dueo. No se opone a esta conclusin el N 2 del artculo 704, porque no dice l que sea
injusto el ttulo conferido por una persona que exhiba un poder de otra que no tiene la calidad de dueo, sino
que se refiere al que obra como mandatario o representante legal de otra persona sin serlo en realidad.
4 48 89 9. . C C) ) T T T TU UL LO O Q QU UE E A AD DO OL LE EC CE E D DE E U UN N V VI IC CI IO O D DE E N NU UL LI ID DA AD D. .
El ttulo que adolece de un vicio de nulidad no es justo, pues un ttulo nulo no es apto para operar una
transferencia de dominio y, en consecuencia, la posesin no responde a un derecho, a lo menos aparente, que
la justifique.
Se opone a la calidad de justo ttulo tanto la nulidad relativa como la absoluta, pues el legislador no
distingue. El Cdigo da un ejemplo de nulidad relativa (como la enajenacin que debiendo ser autorizada por
un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido); pero se trata de un ejemplo que, como tal, no
limita la regla y, por otra parte, si un ttulo nulo relativamente es injusto, con mayor razn debe serlo uno
absolutamente nulo.
En la legislacin francesa, slo el ttulo afecto a nulidad absoluta es injusto; el que adolece de nulidad
relativa es justo y sirve de base a la prescripcin abreviada.
Un ttulo que en un principio fue nulo puede validarse por la ratificacin o por otro medio legal, y en tal
caso la validacin se retrotrae a la fecha en que fue conferido el ttulo (art. 705). Pero esta disposicin slo es
aplicable, naturalmente, a la nulidad relativa, porque la absoluta no admite ratificacin ni saneamiento del acto.
4 49 90 0. . P PU UE ED DE E U UN N T TE ER RC CE ER RO O Q QU UE E N NO O H HA A S SI ID DO O P PA AR RT TE E E EN N E EL L C CO ON NT TR RA AT TO O V VI IC CI IA AD DO O D DE E N NU UL LI ID DA AD D R RE EL LA AT TI IV VA A
I IN NV VO OC CA AR R S ST TA A P PA AR RA A E EL L E EF FE EC CT TO O Q QU UE E S SE E C CA AL LI IF FI IQ QU UE E D DE E I IN NJ JU US ST TO O E EL L T T T TU UL LO O D DE EL L P PO OS SE EE ED DO OR R Q QU UE E L LE E O OP PO ON NE E
E ES SE E C CO ON NT TR RA AT TO O A AL LE EG GA AN ND DO O P PO OS SE ES SI I N N R RE EG GU UL LA AR R? ?
Es evidente que dicho tercero puede alegar esa nulidad para el efecto de que se califique de injusto el
ttulo; pero no podra hacerlo para que se declare la nulidad del contrato, pues en este sentido carece de accin
(art. 1684), porque los efectos de la nulidad de un contrato en que l no ha sido parte no le empecen y, por el
contrario, la sentencia que declarase tal nulidad alcanzara a personas que no han sido parte en el juicio (el
otorgante del ttulo). Bien puede, pues, invocar el actor el vicio de nulidad para el solo efecto de calificar el
ttulo de injusto, sin que ello importe una peticin de que se declare la nulidad del contrato para los efectos de
las prestaciones que se deban los contratantes. En otros trminos, puede quedar a firme el contrato y, no
obstante, reconocer el tribunal que adolece de un vicio de nulidad que le da el carcter de ttulo injusto. Esta
situacin se advierte claramente en los juicios reivindicatorios en que el poseedor demandado opone al actor
un ttulo que no emana de ste, para alegar prescripcin ordinaria.
4 49 91 1. . D D) ) T T T TU UL LO O P PU UT TA AT TI IV VO O. .
Es putativo el ttulo en cuya existencia cree la persona que lo invoca, si bien no existe en realidad. Quien
apela a l se basa en un error, en antecedentes que no son verdaderos o que dejaron de serlo al momento en
que se hacen valer. No se trata de un ttulo defectuoso, sino de uno inexistente. Por ejemplo, es meramente
putativo el ttulo del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido
revocado por un acto testamentario posterior (art. 704, N 4, inc. 1). No puede ser, pues, poseedor regular el
heredero abintestato que se cree heredero por ignorar que existe otro heredero abintestato de mejor derecho;
o el legatario que recibe el legado por falta de conocimiento de la revocacin del testamento en que fue
instituido, revocacin que slo viene a descubrirse ms tarde, etc.
Sin embargo agrega la ley, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesin
efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que
haya sido judicialmente reconocido (art. 704, inc. final). En consecuencia, es justo ttulo de posesin para el
1 19 93 3

heredero putativo, el decreto de posesin efectiva; y para el legatatario putativo, el acto testamentario
judicialmente reconocido.
Ahora bien, el heredero putativo que ha obtenido la posesin efectiva puede oponer al verdadero
heredero que entabla en su contra la accin de peticin de herencia, la prescripcin de cinco aos. En cambio,
el heredero putativo que no ha obtenido la posesin efectiva, necesita diez aos para adquirir por prescripcin
la herencia (art. 1269).
La Corte Suprema ha declarado, en relacin con este punto, lo siguiente:
El heredero putativo no puede invocar como un medio de adquirir la posesin de una herencia el
precepto del artculo 688 del Cdigo Civil, porque tal disposicin consagra un modo de adquirir en favor del
heredero real o efectivo y no del aparente o putativo, estableciendo que en el momento de deferirse la
herencia la posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero.
De acuerdo con el artculo 1264 del mismo Cdigo, mediante el ejercicio de la accin de peticin de
herencia el heredero persigue dos objetivos perfectamente diferenciados: a) que se le adjudique la herencia, y
b) que se le restituyan las cosas hereditarias.
Segn el artculo 1269, esta accin prescribe en diez aos; pero si el heredero putativo a quien por
decreto judicial se haya dado la posesin efectiva, ha adquirido el dominio de las cosas por la prescripcin de
cinco aos que el mismo artculo 1269 seala, puede l oponer a la accin de peticin de herencia slo en
cuanto sta persiga la restitucin de las cosas hereditarias, esa prescripcin adquisitiva del dominio de todas
las cosas hereditarias o de algunas de ellas.
Expresa el Cdigo que al legatario putativo servir de justo ttulo el correspondiente acto testamentario
que haya sido judicialmente reconocido. La ley no exige ni especifica ms. Basta, por tanto, cualquier
reconocimiento judicial, sea en va contenciosa o voluntaria. Servira, por ejemplo, la resolucin que concede
la posesin efectiva al heredero testamentario si en el mismo testamento se encuentra instituido el legado.
El acto testamentario judicialmente reconocido slo sirve de justo ttulo al legatario de especie o cuerpo
cierto; el legatario de gnero slo tiene un crdito contra la sucesin o contra el heredero a quien el testador le
impuso esa obligacin, y adquiere la especie legada desde la entrega que de ella se le haga.

B B. . L La a b bu ue en na a f fe e
4 49 92 2. . C CL LA AS SI IF FI IC CA AC CI IO ON NE ES S Y Y C CO ON NC CE EP PC CI IO ON NE ES S D DE E L LA A B BU UE EN NA A F FE E E EN N G GE EN NE ER RA AL L. .
Tradicionalmente, se hacen dos clasificaciones de la buena fe.

1) En un sentido, significa probidad, lealtad, ausencia de intencin malvola. El Cdigo Civil emplea esta
significacin cuando dispone que los contratos deben ejecutarse de buena fe (art. 1546).
2) En otro sentido, la palabra traduce la idea de creencia, persuasin, conviccin sobre la legitimidad de
una situacin o hecho jurdico. El Cdigo Civil considera este aspecto al decir que se llama posesin regular la
que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe (art. 702).

Surge el problema de determinar si una y otra acepcin representan conceptos diversos o si en el fondo
constituyen un concepto nico. La teora dualista opone la buena fe-estado psicolgico (creencia, persuasin,
conviccin) a la buena fe-estado tico (honestidad, lealtad, ausencia de intencin malvola). Pero la teora
monista afirma la unidad esencial de ambas nociones, como aspectos de un mismo estado espiritual, que
siempre sera, en su esencia, de ndole tica o moral, constituido por la honradez o probidad. La comn
denominacin probara la identidad fundamental de la buena fe-lealtad y la buena fe-creencia. No admiten,
pues, los monistas ninguna buena fe desprovista de tintes ticos y rechazan toda nocin puramente intelectual
de la misma.
4 49 93 3. . D DE ET TE ER RM MI IN NA AC CI I N N D DE E L LA A B BU UE EN NA A F FE E- -C CR RE EE EN NC CI IA A. . L LA A B BU UE EN NA A F FE E- -C CR RE EE EN NC CI IA A A AD DQ QU UI IE ER RE E I IM MP PO OR RT TA AN NC CI IA A
P PR R C CT TI IC CA A C CU UA AN ND DO O P PR RO OV VI IE EN NE E D DE E U UN N E ER RR RO OR R. .
Ahora bien, para que exista buena fe es suficiente, segn algunos, la ignorancia de la falta de derecho; la
buena fe se determinara de una manera negativa, por contraposicin a la mala fe: existira la primera cuando el
1 19 94 4

sujeto no tuviera conciencia de su falta de derecho o de la ilegitimidad de su situacin. El nico requisito o
elemento esencial de la buena fe sera la ignorancia o el error, siendo indiferente que la creencia falsa sea
excusable o inexcusable. El hecho de que la ley positiva exija, a veces, que el error sea excusable, producto de
una conducta diligente, no querra decir que la buena fe por s misma suponga un error calificado, excusable;
slo significara que, para los efectos propios del acto de que se trata, el legislador impone, adems de la buena
fe, un nuevo requisito, la excusabilidad de la falsa creencia. Y tanto es as, dice Bonfante, que en el Derecho
romano la mala fides era la anttesis de la bona fides, y la negligentia lo era de la diligentia, pero nunca de la
bona fides. Y es por esto agrega que ciertos textos establecen que basta conducirse con bona fides y, en
cambio, otros exigen adems diligentia.
Sin embargo, a juicio de la opinin mayoritaria, la buena fe representa algo ms que la mera ausencia de
mala fe; es una conviccin positiva: la firme creencia de no obrar contra derecho, de actuar legtimamente. Y
esta persuasin slo puede ser verdadera si tiene un fundamento de razn o que pueda aceptarse como justo.
4 49 94 4. . L LA A M MA AL LA A F FE E, , E EL L D DO OL LO O Y Y E EL L F FR RA AU UD DE E. .
De acuerdo con lo anterior, la mala fe, como anttesis de la buena en el sentido de lealtad o ausencia de
intencin malvola, no es otra cosa que la deslealtad o la intencin de daar o perjudicar. Como idea contraria
a la de la buena fe-creencia, el concepto de mala fe est condicionado, lgicamente, al que se tenga de la buena
fe. Si para la existencia de sta slo se exige que la falsa creencia derive de un error, la mala fe ser
simplemente el conocimiento de la falta de derecho o de la ilegitimidad de una situacin. En cambio, si se
considera buena fe nicamente la que emana de una creencia excusable o diligente, mala fe ser no slo el
conocimiento de la falta de derecho, de la ilegitimidad de una situacin, sino tambin la creencia errnea, pero
no excusable o diligente, de tener un derecho, de actuar legtimamente.
Como observa un autor, la mala fe no es la nica nocin antittica de la buena fe; tambin lo son el
fraude y el dolo. Este ltimo jams traduce una creencia errnea en el que lo emplea; por tanto, slo debe
distinguirse de la mala fe-deslealtad o intencin de daar o perjudicar. Por lo que toca al fraude, es un
concepto todava ms complejo: puede ser a la vez un estado del conocimiento y una disposicin de la
voluntad.
No resulta fcil la distincin entre mala fe, dolo y fraude. Lejos est la doctrina de haber clarificado y
delimitado estos conceptos, que guardan tan estrecho parentesco. Hace notar Demogue que el autor
Bedarride, despus de escribir cuatro volmenes exclusivamente sobre el dolo y el fraude, no es capaz de
expresar una distincin neta entre estas figuras. Ripert, en uno de sus libros, analiza los diversos aspectos del
fraude, pero no logra dar una formula general, y se limita a decir que es una de las manifestaciones de la mala
fe.
A juicio del redactor, el dolo, dentro de la celebracin de los actos jurdicos y mirndolo desde el lado de
la parte que se vale de l, es una especie de mala fe que se caracteriza por la intencin de producir en una
persona un error o de mantenerla en l para determinarla, por virtud de tal error, a emitir una declaracin de
voluntad que, de otro modo, no emitira o emitira en otro sentido o condiciones.
El fraude que representa otra especie de mala fe es uno de esos conceptos que se sienten pero que
resulta angustioso definir. No constituye como el error, el dolo o la violencia un vicio de la voluntad del
declarante, sino un comportamiento ilcito de su autor y consiste en un obrar malicioso, desleal, que se sabe
que producir un dao a otro, aunque la intencin directa del que se vale de l pueda no ser sa. Por tal razn
no es imprescindible para la existencia del fraude civil la intencin de daar; basta el conocimiento del dao
que se va a causar con el medio empleado.
Insstese, en un esfuerzo de clarificacin, que el fraude es un obrar malicioso y desleal en dao ajeno,
conducta en la cual debe percibirse, agravada, la mala fe en sentido objetivo (mala fe-estado tico o deslealtad).
Sin embargo, agrgase, no debe mirarse el fraude como una especie de dolor considerado como vicio del
querer y, menos todava, como una forma de simulacin (Messineo).
4 49 95 5. . C CO ON NC CE EP PT TO O D DE E L LA A B BU UE EN NA A F FE E E EN N M MA AT TE ER RI IA A D DE E P PO OS SE ES SI I N N. .
El primer requisito de la posesin regular, el justo ttulo, segn vimos, no se encuentra definido por la
ley; pero s el segundo, la buena fe, que es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por
medios legtimos exentos de fraude y de todo otro vicio (artculo 706, inciso 1).
1 19 95 5

As en los ttulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de
quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato (artculo
706, inciso 2).
La creencia que importa la buena fe debe ser firme; el que duda de la legitimidad de la adquisicin, posee
de mala fe. Traslucen claramente esta idea las palabras que usa la ley: conciencia, persuasin; implican
ambas un convencimiento y no una aprensin o un juicio vacilante.
4 49 96 6. . M MO OM ME EN NT TO O E EN N Q QU UE E S SE E R RE EQ QU UI IE ER RE E L LA A B BU UE EN NA A F FE E P PA AR RA A L LA A E EX XI IS ST TE EN NC CI IA A D DE E L LA A P PO OS SE ES SI I N N R RE EG GU UL LA AR R. .
El Derecho Comparado revela que no estn de acuerdo las legislaciones respecto a si basta la buena fe
inicial del poseedor o si es preciso que contine la misma durante todo el tiempo de la posesin o
prescripcin. El Derecho romano acept el primer criterio reflejado en la regla de que la mala fe sobreviniente
no perjudica (mala fide superveniens non nocet). El Derecho cannico, por el contrario, desde la Edad Media
tiene establecido que la buena fe debe subsistir durante todo el plazo de la prescripcin. El Cdigo alemn
consagra esta misma solucin (art. 937).
El Cdigo francs sigui el principio romano. Tambin el nuestro se pronunci en el sentido de que
basta la buena fe inicial para la existencia de la posesin regular. En efecto, el legislador chileno dice que se
llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, aunque sta no subsista
despus de adquirida la posesin; por consiguiente, se puede ser poseedor regular y poseedor de mala fe,
como viceversa, el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular (art. 702, inc. 2).
El Cdigo ha aceptado esta solucin benigna, dicen Colin y Capitant, porque ha pensado, sin duda, que el
que entra en posesin ignorando el vicio que afecta al acto traslativo en virtud del cual tiene la cosa, no es
merecedor de grandes reproches si, al conocer despus la falta de derecho de su causante, conserva, sin
embargo, la cosa poseda. La ley impone la honradez, pero no la delicadeza. La prescripcin ordinaria ser
concedida a este poseedor, de virtud mediocre, s, pero que en ningn caso puede asimilarse a un estafador.
4 49 97 7. . C CA AR R C CT TE ER R P PE ER RS SO ON NA AL L D DE E L LA A B BU UE EN NA A F FE E. .
La buena fe es un elemento personal o individual, y exige la consideracin de los antecedentes del caso
para establecerla.
Para determinar si el poseedor es regular o no, hay que mirar slo al poseedor mismo; la buena o mala fe
no se traspasa de un poseedor a otro.
4 49 98 8. . C CU UE ES ST TI IO ON NE ES S D DE E H HE EC CH HO O Y Y D DE E D DE ER RE EC CH HO O R RE EL LA AT TI IV VA AS S A A L LA A B BU UE EN NA A F FE E. .
Segn varios fallos de la Corte Suprema, la buena fe considerada como requisito constitutivo de la
posesin regular es un hecho que corresponde establecer privativamente a los jueces del fondo, mediante el
examen y apreciacin de los diversos antecedentes que suministra el proceso. Escapa, por tanto, a la censura
de la Corte de Casacin. Empero, una sentencia del mismo tribunal declara ser una cuestin jurdica y no de
hecho la calificacin de la buena o mala fe del poseedor.
Nosotros pensamos que un anlisis de la esencia de los dos asertos lleva a la conclusin de que son
conciliables. La ley, para considerar que existe buena fe en el poseedor, le exige tener conciencia de la
legitimidad de su adquisicin, es decir, le pide una creencia firme y reflexiva sobre dicha legitimidad.
Determinar si un individuo tiene esa conciencia, esa persuasin, o sea, la buena fe, importa apreciar una
cuestin de hecho, privativa del tribunal de fondo, no censurable por la va de la casacin. Nada significa que
sea controvertible u opinable si la conducta del poseedor es constitutiva de buena fe; desde el momento en
que la establece el tribunal de fondo, el de casacin no puede enmendar el punto, porque se trata de un hecho,
de la apreciacin de un hecho. Cosa distinta es si el tribunal de fondo considera de buena fe a un poseedor
que no tiene la creencia firme de la legitimidad de su adquisicin, que denota dudas sobre ella; en esta
hiptesis, si dicho tribunal, por equidad o cualquiera otra razn, mira como de buena fe a ese poseedor, se
pronuncia sobre una cuestin jurdica e infringe la ley, porque entra a calificar una situacin con prescindencia
de un elemento que aqulla toma en cuenta para configurar sta.
1 19 96 6

4 49 99 9. . I IN NF FL LU UE EN NC CI IA A D DE EL L E ER RR RO OR R E EN N L LA A B BU UE EN NA A F FE E. .
El error puede referirse a un hecho determinante de la posesin, o al derecho, es decir, a las disposiciones
legales que establecen las condiciones de validez del acto de que procede la posesin.

a) Error de hecho. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe (art. 706, inc. 3).
No cualquier error es compatible con la buena fe; slo lo es el justo error de hecho, y debe entenderse
por tal, segn el significado natural y obvio de las palabras, el que tiene un fundamento de razn o aceptable
conforme a los principios de justicia. Corresponder en cada caso determinarlo al juez. Habra, por ejemplo,
un justo error de hecho de parte del que compra una plegadera de marfil a una persona conocida y a la cual ha
visto por mucho tiempo usar como suya, aunque en realidad no le perteneciera. Pero no concurrira un justo
error de hecho si el mismo objeto se comprara a un desconocido que, por diversas circunstancias, revela o
parece que lo ha habido mal. De la misma manera y para poner un ejemplo clsico habra justo error de
hecho si la compra se hiciera a un menor de edad que afirma ser mayor y cuya apariencia fsica parece
corroborar la asercin; pero si a pesar de sta, el aspecto del vendedor es ostensiblemente el de un menor de
edad, no podra aducirse por el comprador una justa causa de error.
Digamos, de paso, que es fcil engaarse con los cretinos, que cuando son jvenes parecen viejos, y que
cuando llegan a la vejez parecen ms jvenes de lo que son, porque suelen modificarse muy poco
fsicamente.

b) Error de derecho. Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no
admite prueba en contrario (art. 706, inc. final). Es una consecuencia del principio de que nadie puede alegar
ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia (art. 8).
Y as, por ejemplo, no podra invocar la buena fe el comprador del inmueble de un menor si la venta se
realiz sin las formalidades prescritas por la ley, aunque creyera que el representante legal poda celebrar el
contrato por s solo.
En otras legislaciones el error de derecho no se opone a la buena fe. La gran mayora de los autores
franceses opina en este sentido, porque la ley de su pas no contiene distincin alguna al respecto entre error
de hecho y de derecho. Sin embargo, como excepcin, no se admite alegar la buena fe si el error de derecho
implica transgresin de una disposicin de orden pblico. En cuanto a la presuncin de buena fe, se limita al
error de hecho; el error de derecho est obligado a justificarlo el que lo invoca, pues a nadie es permitido
ignorar la ley.
5 50 00 0. . A AP PL LI IC CA AC CI I N N R RE ES ST TR RI IC CT TI IV VA A D DE E L LA A P PR RE ES SU UN NC CI I N N D DE E M MA AL LA A F FE E S SO OB BR RE E E EL L E ER RR RO OR R D DE E D DE ER RE EC CH HO O. .
La regla de que el error de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en
contrario no es de aplicacin general. Se refiere slo a la posesin, segn se desprende del mismo Ttulo en
que se encuentra y de los antecedentes sobre esta materia. Si la disposicin del inciso final del artculo 706 se
hiciera extensiva, por ejemplo, a los contratos, resultara el absurdo jurdico de que por el solo hecho de
declararse la ilegalidad de ellos, se declarara tambin la mala fe de las partes, y por tratarse de una presuncin
de derecho no les sera permitido probar lo contrario.
5 50 01 1. . P PR RE ES SU UN NC CI I N N D DE E B BU UE EN NA A F FE E; ; E EX XC CE EP PC CI IO ON NE ES S. .
La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria. En todos los
otros la mala fe debe probarse (art. 707).
Si se quiere alegar posesin regular no es necesario, pues, probar la buena fe; basta exhibir justo ttulo,
pues la buena fe se presume. La parte que impugne sta deber probar la mala fe del poseedor.
La buena fe no se presume slo en los casos en que la misma ley establezca la presuncin contraria. Y,
as, la ley dispone que el error de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en
contrario; que constituye mala fe en los poseedores de los bienes del desaparecido el haber sabido y ocultado
la verdadera muerte de ste, o su existencia (art. 94, regla 6a.); que la existencia de un ttulo de mera tenencia
hace presumir mala fe, y no da lugar a la prescripcin extraordinaria, a menos de concurrir determinadas
circunstancias (art. 2510, regla 3a.).
1 19 97 7

5 50 02 2. . G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD D D DE E L LA A P PR RE ES SU UN NC CI I N N D DE E B BU UE EN NA A F FE E. .
La jurisprudencia chilena, como la francesa, no limita la presuncin de buena fe a la posesin; la extiende
a todo el mbito del derecho, y sea que se trate de la buena fe-creencia (subjetiva) o de la buena fe-lealtad de
conducta (buena fe objetiva). Ha recalcado que el principio de la presuncin de la buena fe impera no slo en
la esfera del Derecho Civil o del Derecho Privado, sino que, con trascendencia ms amplia, en todo el campo
jurdico. Y esto porque la ley presume lo normal, habitual y corriente, esto es, la reaccin normal de un sujeto
de derecho (conciencia y actuacin de buena fe).
La doctrina apoya en diversas razones la aplicacin general de la presuncin de buena fe. Dice que los
trminos en que se establece en el artculo 707 son muy generales y comprensivos, sin que se pueda aducir en
pro de una aplicacin restrictiva el hecho de que la disposicin est ubicada en el Ttulo De la posesin,
porque hay muchas normas en el Cdigo que tienen carcter general a pesar de encontrarse escritas dentro de
una materia determinada. Por ejemplo, la teora de la prueba se aplica a todos los actos y hechos jurdicos no
obstante el legislador tratarla slo como prueba de las obligaciones. Del mismo modo, las normas sobre los
intereses son de aplicacin general sin embargo de considerarlas la ley en el mutuo.
Se agrega que la mala fe guarda parentesco estrecho con el dolo, y si se pretendiera que la buena fe debe
probarse, equivaldra a sostener que la presuncin es la mala fe y no la buena. Y esto no estara en el espritu
del legislador, segn fluye del artculo 1459, que en forma expresa dice que el dolo no se presume.
Finalmente, en favor de la tesis de que la presuncin de buena fe es general y no slo aplicable en materia
de posesin, se dice que nicamente en el artculo 707 el legislador establece la presuncin de buena fe y, por
el contrario, en muchos casos determinados sienta en forma expresa la presuncin contraria. Y esto
demostrara que es la buena fe la que se presume y no la mala: si el legislador en casos especficos se ve
obligado a declarar expresamente la presuncin de mala fe, es porque se trata de excepciones; la regla general
no necesita ser reiterada.
Los que sostienen que la presuncin de buena fe slo se circunscribe al campo de la posesin, arguyen
que las presunciones legales son preceptos de excepcin y, por ende, de interpretacin restrictiva, que no
pueden extenderse a otros casos que los expresamente consagrados por la ley. Al redactor le parece inaudito
este argumento. Porque sostiene implcitamente una presuncin general de mala fe que en ninguna parte el
legislador ha establecido. Si cada vez cuando no hay un texto expreso se impone cargar con la prueba de la
buena fe, prcticamente se erige en presuncin la mala fe. En qu queda entonces el argumento de que las
presunciones legales son de derecho estricto? La verdad es que por este camino la conviccin no llega. Pero s
del hecho de que las presunciones de mala fe sean siempre especficas o taxativamente declaradas, lo cual
demuestra que, por lgica, la regla general o el principio subentendido es el contrario, el de la buena fe, que,
por lo dems, se conforma con lo normal y corriente. Resulta obvio exigir prueba a lo que se aparta de la
normalidad.
Como dijimos, nuestra jurisprudencia se ha pronunciado por la tesis de que la presuncin de buena fe es
general y que no slo rige en la posesin. Ha aplicado principalmente este criterio en la institucin del
matrimonio putativo. Este, en trminos generales, es un matrimonio nulo, celebrado ante el oficial del
Registro Civil, que produce los mismos efectos que el vlido en razn de haberse contrado de buena fe y con
justa causa de error, por ambos cnyuges o uno de ellos.
Ahora bien, la Corte Suprema ha dicho que la buena fe de los cnyuges se presume y no necesita ser
alegada.
Tambin en Derecho Pblico, en materia tributaria, los jueces aplican el principio cuando un texto legal
expreso no exige determinadamente la prueba de la buena fe.
C C. . L La a t tr ra ad di ic ci i n n
5 50 03 3. . C CU U N ND DO O E ES S R RE EQ QU UI IS SI IT TO O D DE E L LA A P PO OS SE ES SI I N N R RE EG GU UL LA AR R. .
Para que la posesin regular tenga existencia legal y pueda invocarse como base de la prescripcin
adquisitiva ordinaria, es necesario que proceda de justo ttulo y haya sido adquirida de buena fe. Tales
condiciones bastan cuando se invoca un ttulo constitutivo de dominio; pero cuando la posesin arranca de un
ttulo traslaticio de dominio, es preciso no slo que la posesin proceda de justo ttulo y haya sido adquirida de
buena fe, sino tambin es menester que se haya realizado la tradicin (art. 702, incs. 2 y 3).
1 19 98 8

La diferencia segn el ttulo invocado se explica. Tratndose de ttulo constitutivo de dominio, no se
requiere la tradicin porque l importa un modo de adquirir que por s mismo da la posesin; pero los ttulos
traslaticios de dominio (como la venta, la permuta, la donacin entre vivos) slo dan un derecho personal para
exigir la tradicin, y es sta la que coloca la cosa en poder del adquirente.
5 50 04 4. . P PR RE ES SU UN NC CI I N N D DE E T TR RA AD DI IC CI I N N. .
La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, hace presumir la tradicin; a
menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo (art. 702, inc. final). En este ltimo caso la
presuncin no entra en juego, porque, de acuerdo con la ley, la inscripcin del ttulo es la nica manera de
efectuar la tradicin.
Por tanto, la presuncin de la tradicin basada en la posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se
oblig a entregarla, queda reducida a los bienes muebles y a las servidumbres, pues su tradicin no se efecta
por la inscripcin del ttulo. Pero subrayamos la presuncin de tradicin en referencia es inaplicable al
dominio de los bienes races y a los derechos reales constituidos en ellos que deben transferirse por la
inscripcin del respectivo ttulo en el Registro del Conservador: a su respecto, la inscripcin es el nico medio
que la ley reconoce de realizar la tradicin.
I II I. . P Po os se es si i n n i ir rr re eg gu ul la ar r
5 50 05 5. . D DE EF FI IN NI IC CI I N N. . P PO OS SE ES SI I N N I IR RR RE EG GU UL LA AR R E ES S L LA A Q QU UE E C CA AR RE EC CE E D DE E U UN NO O O O M M S S D DE E L LO OS S R RE EQ QU UI IS SI IT TO OS S D DE E L LA A
P PO OS SE ES SI I N N R RE EG GU UL LA AR R ( (A AR RT T. . 7 70 08 8) ). .
Por tanto, es la posesin que no procede de un justo ttulo, o ha sido adquirida de mala fe, o sin que haya
mediado la tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio. Si no concurre uno de estos requisitos, la posesin es
irregular; con mayor razn es si faltan dos o ms.
5 50 06 6. . B BE EN NE EF FI IC CI IO OS S D DE E L LA A P PO OS SE ES SI I N N I IR RR RE EG GU UL LA AR R C CO OM MP PA AR RA AD DO OS S C CO ON N L LO OS S D DE E L LA A R RE EG GU UL LA AR R. .
La posesin es un hecho que produce consecuencias jurdicas. Se traducen stas en otros tantos
beneficios para el poseedor. Pero las ventajas del poseedor irregular son mucho menores que las del regular.

1) Tanto uno como otro pueden adquirir por prescripcin el dominio de la cosa poseda; pero al
poseedor regular le basta la prescripcin adquisitiva ordinaria (que es de dos aos para los muebles y de cinco
aos para los bienes races, conforme al artculo 2508); en cambio, el poseedor irregular necesita de la
prescripcin adquisitiva extraordinaria, que es de diez aos, sin distincin de muebles y bienes races (art.
2511).

2) Sabido es que la reivindicacin es la accin que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en
posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela (art. 889). Pero la ley concede esta misma
accin, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesin regular de la cosa y se hallaba en el caso
de poderla ganar por prescripcin. Es la accin publiciana del Derecho romano. No vale, s, ni contra el
verdadero dueo ni contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894). La accin reivindicatoria del
artculo 894 o publiciana slo est, pues, a disposicin del poseedor regular: el que tiene la posesin irregular
no puede valerse de ella.

3) La presuncin de que el poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo (art. 700,
inc. final), se aplica tanto al poseedor regular como al irregular: la ley no distingue.

4) Los interdictos posesorios pueden entablarse tanto por el poseedor regular como por el irregular, pues
la ley no limita este beneficio al primero. En efecto, el Cdigo Civil, despus de expresar que las acciones
posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de los bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos (art. 916), agrega que no puede instaurarlas sino el que ha estado en posesin tranquila y
no interrumpida un ao completo (art. 918), ao que se cuenta hacia atrs desde la fecha del embarazo o
despojo. Cumplindose los requisitos de la tranquilidad y continuidad de la posesin por un ao completo,
1 19 99 9

hay derecho para usar de los interdictos si ha habido embarazo o despojo de la posesin; es indiferente que
sta sea regular o irregular.

I II II I. . P Po os se es si io on ne es s v vi ic ci io os sa as s
5 50 07 7. . E ES SP PE EC CI IE ES S. .
Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina (art. 709).
5 50 08 8. . A A) ) P PO OS SE ES SI I N N V VI IO OL LE EN NT TA A. . P PO OS SE ES SI I N N V VI IO OL LE EN NT TA A E ES S L LA A Q QU UE E S SE E A AD DQ QU UI IE ER RE E P PO OR R L LA A F FU UE ER RZ ZA A. .
La fuerza puede ser actual o inminente (art. 710), es decir, puede consistir en vas de hecho o en
amenazas.
El carcter violento inicial es el que vicia la posesin; si el origen de sta es pacfico y la fuerza se emplea
despus para mantenerse en la posesin, ella no deja de ser pacfica.
Pero el que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el dueo le repele, es tambin
poseedor violento (art. 711). Y existe el vicio de violencia sea que se haya empleado contra el verdadero dueo
de la cosa, o contra el que la posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar o a nombre de otro (art. 712, inc.
1).
La solucin relativa al caso del que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, es la misma que
consagraba el Derecho romano, de acuerdo con la opinin de Ulpiano (Digesto, libro 40, ttulo 2, fragmento
6, prrafo 1). Y la explicacin, segn Pothier, es sencilla: el dueo que se ausenta de la heredad conserva la
posesin por la voluntad que tiene de volver a ella y, por tanto, slo en el momento en que se le repele por el
que ha entrado en la propiedad, se consuma el despojo de la posesin mediante la fuerza. Pero el fundamento
que da Pothier no es valedero dentro de las disposiciones de nuestro Cdigo, segn el cual se deja de poseer
una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya... (art. 726). En realidad, como dice
Claro Solar, el artculo 711 ha consagrado una regla tradicional, que antes se aplicaba principalmente
tratndose de la posesin de bienes races, y que hoy se halla considerablemente restringida en su aplicacin
prctica, desde que la posesin de los bienes races inscritos en el Registro del Conservador no se pierde sin la
cancelacin de la inscripcin.
La ley dice que es tambin poseedor violento el que en ausencia del dueo se apodera de la cosa y
volviendo el dueo le repele. Se ha entendido que se repele al dueo no slo cuando se le arroja con violencia,
sino tambin cuando simplemente se le rechaza y se le niega la devolucin de la cosa. La Corte Suprema ha
establecido que si el querellado detenta injustamente el inmueble sobre el cual versa el interdicto y no permite
la entrada de los querellantes, sus legtimos poseedores, implcitamente afirma la calidad violenta de su
posesin (la del querellado).
5 50 09 9. . I IN ND DI IF FE ER RE EN NC CI IA A D DE E L LO OS S S SU UJ JE ET TO OS S A AC CT TI IV VO O Y Y P PA AS SI IV VO O D DE E L LA A V VI IO OL LE EN NC CI IA A. .
Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueo de la cosa, o contra el
que la posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar o a nombre de otro (art. 712, inc. 1).
Es indiferente, pues, para caracterizar la posesin de violenta, el sujeto que sufre las vas de hecho o las
amenazas, porque lo que le da a la posesin el carcter de violenta es la fuerza empleada para adquirirla y no la
persona contra la cual se ejercita.
Por otro lado, lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute
con su consentimiento o que despus de ejecutada se ratifique expresa o tcitamente (art. 712, inc. 2).
La solucin en cuanto a los casos en que la violencia no es obra personal del que adquiere la posesin por
ese medio y que es ratificada por el interesado despus de producida, es una aplicacin lgica de los principios
generales de la representacin.
5 51 10 0. . C CA AR RA AC CT TE ER RE ES S D DE EL L V VI IC CI IO O D DE E V VI IO OL LE EN NC CI IA A. .
1) La violencia es un vicio relativo; slo puede invocarse por la persona que ha sido vctima de las vas de
hecho o de las amenazas. Si el poseedor actual expuls a una persona que se pretenda propietario, evidente es
2 20 00 0

que tiene una posesin violenta con respecto a ella; pero si el verdadero propietario es un tercero, a quien los
actos violentos no han alcanzado, la posesin estar exenta de violencia en cuanto a l y no podr alegar la
fuerza ejercida contra la persona que pretenda ser dueo.

2) Tambin se dice que la violencia, en nuestro Cdigo, como en el francs, es un vicio temporal: el
carcter vicioso de la posesin desaparece desde que la violencia cesa. Si bien el Cdigo Civil chileno carece de
una disposicin expresa en el sentido indicado, la mayora de los autores concluye que la posesin deja de ser
viciosa desde que la fuerza cesa. Para justificar el aserto dicen que desde que el ltimo acto de violencia se
produce, el dueo o poseedor violentado puede entablar la accin posesoria correspondiente dentro del ao
siguiente a ese ltimo acto de fuerza. Si no la entabla, es de presumir que ha intervenido algn acomodo entre
l y el que emple la fuerza, y en todo caso, habiendo sido tranquila y sin acto alguno de violencia la posesin
de este ltimo durante un ao, es l quien tendr a su favor la accin posesoria para amparar o recuperar su
posesin; y si esta posesin tranquila se prolonga durante diez aos, se presumir de derecho la buena fe y
podr prescribir el dominio, a pesar del vicio original con que la inici.

Otros dicen que la posesin violenta es, relativamente a la prescripcin, perenne y de mala fe aunque cese
de hecho la violencia, pues la posesin se califica de violenta atendiendo al momento de su adquisicin. El
hecho de que tratndose de las acciones posesorias d el Cdigo a entender que es un vicio temporal, no altera
la situacin anterior, pues son diversos los fundamentos que se han tenido en vista para hacer temporal el
vicio en materia de interdictos posesorios. En efecto, la nica manera de evitar la justicia privada es dando
acciones judiciales a los interesados y este propsito no se conseguira si aqullas se negaran al que, no
obstante haber iniciado violentamente su posesin, posee hoy tranquila y pacficamente; adems, en los juicios
posesorios slo se discute una cuestin de hecho: la posesin. Y por ltimo es razonable que se le concedan
acciones posesorias al que ha posedo tranquilamente un ao o ms.
5 51 11 1. . B B) ) P PO OS SE ES SI I N N C CL LA AN ND DE ES ST TI IN NA A. . L LA A C CL LA AN ND DE ES ST TI IN NI ID DA AD D D DE E L LA A P PO OS SE ES SI I N N E ES S U UN N V VI IC CI IO O Q QU UE E S SE E O OP PO ON NE E A A
L LA A C CU UA AL LI ID DA AD D D DE E P P B BL LI IC CA A. .
Y es clandestina la posesin que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art.
713). Por tanto, no es necesario que el ocultamiento de la posesin se haga respecto de todo el mundo.
La clandestinidad es un vicio que contamina la posesin en cualquier momento de su vida y no slo en el
inicial, en el de la adquisicin, cual ocurre con la violencia. De ah que el Cdigo diga que posesin clandestina
es la que se ejerce (y no la que se adquiere) ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella.
5 51 12 2. . C CA AR RA AC CT TE ER RE ES S D DE E L LA A C CL LA AN ND DE ES ST TI IN NI ID DA AD D. .
La clandestinidad, como la violencia, es un vicio relativo; slo puede alegarla la persona que tiene derecho
para oponerse a la posesin y respecto de la cual se ocult sta. En otros trminos, como dicen Colin y
Capitant, la clandestinidad slo puede invocarse contra el presunto poseedor por aquel en cuyo perjuicio han
sido realizadas las maniobras destinadas a disimular la posesin.
La clandestinidad es un vicio temporal; desde que cesa, la posesin deja de ser viciosa.
Fcilmente se concibe la posesin clandestina de los muebles; pero no la de los bienes races. Como
ejemplo terico se cita el del que construye subterrneamente, bajo la casa del vecino, una bodega, un
acueducto o un camino para transitar, sin que ningn signo exterior revela la usurpacin.
5 51 13 3. . I IN NU UT TI IL LI ID DA AD D D DE E L LA A P PO OS SE ES SI I N N V VI IC CI IO OS SA A; ; O OP PI IN NI I N N C CO ON NT TR RA AR RI IA A. .
Tradicionalmente se afirma que en nuestro Derecho, como en casi todas las legislaciones, la posesin
viciosa es intil, principalmente para el ejercicio de las acciones posesorias y para la adquisicin de la
propiedad por prescripcin. Estos dos efectos, que constituyen las principales ventajas de la posesin, slo
son producidos, segn la opinin general, por una posesin exenta de vicios.
Sin embargo, hay quienes sostienen que, de acuerdo con los textos del Cdigo Civil chileno, los vicios de
la posesin pueden acompaar tanto a la posesin regular como a la irregular; una posesin regular puede ser
al mismo tiempo viciosa sin dejar de ser regular. Sera ste el caso del individuo que ejerce clandestinamente la
posesin despus de haber adquirido una cosa con justo ttulo, buena fe y tradicin; la posesin sera regular,
2 20 01 1

porque hubo buena fe inicial y concurrieron los dems requisitos (justo ttulo y tradicin); la clandestinidad
posterior constituye una mala fe sobreviniente, que como tal, por no concurrir en el momento de la
adquisicin de la posesin, no afecta a la regularidad de sta, de acuerdo con el artculo 702. Con mayor razn
la clandestinidad puede acompaar a una posesin irregular, como cuando a sabiendas se compra una cosa al
ladrn y desde un comienzo se ejerce la posesin ocultndola al legtimo dueo de la cosa. Por tanto, no se
puede decir que la posesin clandestina es intil, pues tambin lo seran, eventualmente, en dichos casos, las
posesiones regular e irregular.
La teora de la utilidad de la posesin viciosa expresa, adems, que si bien la posesin regular nunca
puede ser violenta, porque est reida con la buena fe inicial, nada se opone a que ese vicio acompae a la
posesin irregular y el poseedor violento pueda prescribir extraordinariamente cuando posee sin ttulo, pues
ninguna disposicin del Cdigo Civil permite sostener lo contrario. El artculo 2510 niega la prescripcin
adquisitiva extraordinaria al poseedor violento slo cuando existe un ttulo de mera tenencia (regla 3a.),
porque slo en este caso se reconoce dominio ajeno, y no cuando no hay ttulo, como tratndose del ladrn
que aunque conoce el dominio ajeno no lo reconoce.

En fin, los sostenedores de la teora en examen sintetizan sus conclusiones en las proposiciones
siguientes:
1) La clandestinidad puede acompaar a la posesin regular; pero una posesin regular no puede jams
ser clandestina desde un comienzo, ab initio, porque est reida con la buena fe.
2) La clandestinidad puede acompaar a una posesin irregular.
3) La posesin regular nunca puede ser violenta, y, en consecuencia, la posesin violenta ser siempre
irregular.
4) El poseedor violento puede prescribir cuando posee sin ttulo.
5) No se concibe un poseedor violento con ttulo.
6) El poseedor clandestino puede prescribir: a) cuando no tiene ttulo, y b) cuando posee en virtud de un
ttulo traslaticio.
7) El poseedor violento ni el clandestino pueden prescribir cuando su tenencia, o mejor, el corpus que
tienen, es en virtud de un ttulo de mera tenencia.

Reconcese, s, por los partidarios de la teora de la utilidad de la posesin viciosa, que estas
conclusiones, si bien se desprenden de los diversos preceptos del Cdigo Civil, no guardan todas ellas armona
con la doctrina general de la prescripcin adquisitiva y algunas estn lejos de satisfacer la equidad.

3 3. . L LA A M ME ER RA A T TE EN NE EN NC CI IA A
5 51 14 4. . G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S. .
Una persona puede encontrarse en tres situaciones con respecto a una cosa: 1) como propietario, el
estado ms perfecto; 2) como poseedor, que es la posicin de un propietario aparente, y 3) como mero
tenedor.
Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del
dueo (art. 714). Resulta, pues, que el mero tenedor slo tiene el elemento de la posesin llamado corpus,
pero no el animus, la intencin de comportarse como seor o dueo de la cosa.
Dentro de nuestro Derecho, posesin y tenencia son conceptos excluyentes,y trminos que siempre
contrastan; la posesin es a nombre propio, la tenencia a nombre ajeno. Esta ltima nunca conduce a la
prescripcin, porque para prescribir es necesario poseer, y el que tiene la mera tenencia no posee.
Generalmente, hay mera tenencia cuando se tiene una cosa reconociendo dominio ajeno. El acreedor
prendario, el secuestre, el usufructuario, el arrendatario, etc., son meros tenedores de la cosa empeada,
secuestrada, usufructuada o arrendada (art. 714).
2 20 02 2

5 51 15 5. . M ME ER RA A T TE EN NE EN NC CI IA A A A V VI IR RT TU UD D D DE E U UN N D DE ER RE EC CH HO O R RE EA AL L Y Y A A V VI IR RT TU UD D D DE E U UN N D DE ER RE EC CH HO O P PE ER RS SO ON NA AL L. .
El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones que jurdicamente son diversas: 1) puede tener la
mera tenencia de la cosa a virtud de un derecho real sobre la misma, y 2) puede tener la mera tenencia a virtud
de un ttulo personal que lo une con el dueo de la cosa.

Son meros tenedores, por ejemplo, el usufructuario, el que tiene sobre la cosa el derecho de uso o
habitacin, el que tiene el derecho de prenda. En estos tres casos, se es mero tenedor de la cosa a virtud de
que en ella se tiene un derecho real, cuales son el usufructo, el uso o habitacin y la prenda.

Pero tambin, como acabamos de indicar, se puede ser mero tenedor de una cosa sin tener un derecho en
ella misma, sino porque liga al mero tenedor un vnculo personal con el dueo de la cosa: el comodatario, el
depositario y el arrendatario. En estos tres casos, el mero tenedor tiene la mera tenencia de la cosa porque lo
liga un vnculo personal, contractual, con el propietario de ella.

Y la diferencia de situaciones es importante: el titular del derecho real es mero tenedor de la cosa, pero,
en cambio tiene la posesin de su derecho real. Ejemplo: Pedro es usufructuario de una cosa. Con respecto a
la cosa misma, Pedro es un mero tenedor; en cambio, con relacin al derecho de usufructo que tiene en la
cosa, es poseedor de su derecho de usufructo. Y, en este caso, la mera tenencia de la cosa le es completamente
indispensable para ejercer su derecho real. Por el contrario, cuando la mera tenencia emana de un vnculo
personal, en la cosa misma no hay ningn derecho; slo existe un vnculo jurdico entre el mero tenedor y el
dueo de la cosa.
5 51 16 6. . C CA AR RA AC CT TE ER R S ST TI IC CA AS S D DE E L LA A M ME ER RA A T TE EN NE EN NC CI IA A. .
1) La mera tenencia es absoluta: se es mero tenedor tanto con respecto al propietario de la cosa, como
con respecto a los terceros extraos. De aqu se deduce que si al mero tenedor se le arrebata la cosa, no podra
entablar acciones posesorias dicindose poseedor, porque aun con respecto a los terceros extraos es tambin
un mero tenedor.

2) Es perpetua: si el causante es mero tenedor, tambin el causahabiente o sucesor es mero tenedor,
porque, de acuerdo con el artculo 1097 del Cdigo Civil, el herdero sucede en todos los derechos y
obligaciones transmisibles del causante. Y si, por ejemplo, fallece una persona que arrienda una propiedad y,
por lo tanto, es mero tenedor, el heredero de la persona tiene igual carcter y est obligado a devolver la cosa a
su dueo, cuando venza el contrato.
Sin embargo, esta caracterstica de perpetua que tiene la mera tenencia, hay que aceptarla con cierto
beneficio de inventario; puede suceder que siendo el causante un mero tenedor de la cosa, el heredero o
causahabiente se transforme en poseedor. As, por ejemplo, fallece una persona que es arrendatario de una
casa y, por ende, mero tenedor, dejando esta casa en legado: si bien el causante no era dueo, la sucesin por
causa de muerte le servir de justo ttulo al legatario para empezar una prescripcin. Si el legatario cree que el
causante era dueo de la casa, su buena fe, unida al justo ttulo que le da la sucesin por causa de muerte, le
servir para empezar una posesin regular.

3) Es inmutable o indeleble: la mera tenencia no puede transformarse en posesin, a virtud del principio
que dice que nadie puede mejorar su propio ttulo. As lo establece el artculo 716 del Cdigo Civil, al decir
que el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin. Tambin confirma este criterio la norma
segn la cual si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin del mismo
orden de cosas (art. 719, inc. 2).
El principio anterior tiene excepciones:

1) La contemplada expresamente en el artculo 716, que despus de sentar la regla de que la mera
tenencia no se transforma en posesin, agrega: salvo el caso del artculo 2510, regla 3a., que dice que la
existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe y no dar lugar a la prescripcin, a menos de
2 20 03 3

concurrir las dos circunstancias que seala. Esto lo estudiaremos al hablar de la prescripcin, anticipando
desde ya que es un caso ms bien de excepcin aparente que real.

2) Veamos la segunda excepcin. De acuerdo con la ley, el que usurpa una cosa no adquiere la posesin,
ni hace perder la posesin anteriormente existente, salvo que el usurpador enajene la cosa a su propio nombre,
pues entonces la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la posesin anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la
enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin (art.
730).
4 4. . L LA A P PO OS SE ES SI IO ON N N NO O S SE E T TR RA AN NS SM MI IT TE E N NI I S SE E T TR RA AN NS SF FI IE ER RE E
5 51 17 7. . L LA A P PO OS SE ES SI I N N N NO O S SE E T TR RA AN NS SM MI IT TE E. .
Fuera de la cuestin relativa a si en el Derecho romano la posesin era un hecho o un derecho, los
investigadores discuten la razn por la cual esa legislacin admita la transmisin de la usucapin a los
sucesores del difunto. No nos corresponde entrar a estudiar el punto. En el Derecho chileno la posesin es un
hecho, y en los hechos no hay sucesin: in facta non est successio.

Varias disposiciones ponen en evidencia que la posesin es intransmisible, que el sucesor a ttulo
universal no contina la posesin de su causante, sino que adquiere una mera posesin.

a) Segn el artculo 688, en el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero. Es, pues, la ley la que da la posesin al heredero y, como no la recibe de su
causante, comienza en l.

b) El artculo 722 establece que la posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es
deferida, aunque el heredero lo ignore. El artculo 869 del Proyecto de 1853, que corresponde al 722 del
Cdigo, expresaba que la posesin de la herencia se transmite. El cambio no es de palabras, sino de
conceptos; si se sustituy la palabra transmite por la de adquiere, es evidente que el legislador, en definitiva, se
pronunci en contra de la sucesin en la posesin y en favor de la intransmisibilidad de la misma: el heredero
comienza una posesin nueva, que le es conferida por la ley y que no deriva de su predecesor.

c) El precepto ms categrico es el artculo 717, que dice: Sea que se suceda a ttulo universal o singular,
la posesin del sucesor principia en l; a menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso
se la apropia con sus calidades y vicios. Si aqu el Cdigo declara que la posesin principia en el sucesor,
evidente es que a ste no se transmite la posesin del causante.
5 51 18 8. . L LA A P PO OS SE ES SI I N N N NO O S SE E T TR RA AN NS SF FI IE ER RE E P PO OR R A AC CT TO O E EN NT TR RE E V VI IV VO OS S. .
Varias disposiciones llevan envuelta esta afirmacin.

a) El artculo 717, recin mencionado, al decir que la posesin del sucesor principia en l, sea que se
suceda a ttulo universal o singular, no distingue si el sucesor a ttulo singular sucede por causa de muerte o
por acto entre vivos; luego, tanto el sucesor por causa de muerte como el por acto entre vivos principia una
nueva posesin.

b) El artculo 2500 dispone que si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin interrupcin por dos o
ms personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, segn lo dispuesto en el
artculo 717, o sea, la posesin de que se apropia el ltimo es con las mismas calidades y vicios que tena en el
antecesor.
Como puede observarse, tampoco el artculo 2500 distingue entre sucesores por causa de muerte y
sucesores por acto entre vivos. Y como subrayan los comentaristas resulta evidente que si el sucesor puede
agregar el tiempo del antecesor, es porque la posesin de aqul es distinta de la ste; si hubiera transferencia de
2 20 04 4

posesin, el causahabiente simplemente continuara la posesin del autor, y forzosamente el primero no
gozara del beneficio de la agregacin. Tal beneficio es una confirmacin del principio de las dos posesiones
distintas y separadas, porque no se unen o agregan sino cosas separadas.

c) El artculo 683 seala que la tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealan, el
derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido
ese derecho. Y as, por ejemplo, el poseedor violento no puede adquirir por prescripcin ordinaria; pero si ese
poseedor violento transfiere la cosa, el adquirente de buena fe puede ganar el dominio de la cosa por
prescripcin ordinaria, precisamente porque la posesin suya es independiente de la del poseedor violento: no
hay transferencia de la posesin de ste al adquirente.
5 51 19 9. . V VE EN NT TA AJ JA A D DE EL L C CA AR R C CT TE ER R I IN NT TR RA AN NS SM MI IS SI IB BL LE E E E I IN NT TR RA AN NS SF FE ER RI IB BL LE E. .
El hecho de que la posesin no se transmita permite mejorar los ttulos de las propiedades, pues impide
que la posesin de los bienes pase al heredero o adquirente con los mismos vicios que tena en el causante o
tradente.
5 52 20 0. . D DI IS SP PO OS SI IC CI IO ON NE ES S Q QU UE E E ES ST TA AR R A AN N E EN N P PU UG GN NA A C CO ON N E EL L S SI IS ST TE EM MA A S SE EG G N N E EL L C CU UA AL L L LA A P PO OS SE ES SI I N N N NO O S SE E
T TR RA AN NS SM MI IT TE E N NI I T TR RA AN NS SF FI IE ER RE E. .
1) Dice el artculo 696: Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn o
transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que
en dichos artculos se ordena. Algunos afirman que esta disposicin incurre en un desliz al hablar de
transferencia de posesin; otros juzgan que no hay quebranto alguno del sistema, pues el artculo 696 no
establece que se traslada la posesin propia del tradente al adquirente: slo quiere significar que se transfiere la
posesin en s misma considerada. Semejante explicacin carece de sentido. La verdad es que debi decirse
slo no darn, suprimindose las palabras o transferirn.

2) El artculo 2500, inciso 2, dispone: La posesin principiada por una persona difunta contina en la
herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero. Esta disposicin tan breve ha recibido con
justicia crticas muy largas. En primer lugar, porque induce a calificar la herencia yacente como persona
jurdica, pues se la considera como capaz de poseer a nombre del heredero, y como ella no es persona natural,
habra que calificarla de jurdica, ya que slo pueden poseer las personas, naturales o jurdicas. En segundo
lugar, si la herencia yacente se entiende poseer a nombre del heredero, significa que detenta a nombre ajeno, y
en ese caso no sera ms que un mero tenedor y, como tal, incapaz de poseer por cuenta de otro. Finalmente,
el inciso 2 del artculo 2500 rompe la unidad del sistema que consagra el Cdigo de la intransmisibilidad de la
posesin, pues dice que la posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente.
La transmisibilidad de la posesin est indicada por el tenor literal de este precepto, el cual, en su
redaccin, implica un resabio del sistema imperante en el proyecto de 1853, que aceptaba la transmisibilidad
de la posesin a los sucesores universales (art. 860). Esta concepcin fue alterada por el Proyecto Indito en
los mismos trminos del Cdigo actual. Ahora bien, los intrpretes han tratado de acomodar, mediante la
exgesis, esta disposicin perturbadora. Y, as, dicen que si bien su tenor literal es claro, no lo es su sentido si
se trata de entenderlo con el resto de los preceptos legales; por tanto, para interpretarlo, puede consultarse su
espritu, manifestado a travs del contexto de las diversas partes del Cdigo. Tal contexto, representado por
una serie de disposiciones (arts. 688, 717, 722), demuestra que la posesin no se transmite, sino que principia
en el sucesor. Por tanto, el artculo 2500, inciso 2, interpretado armnicamente con dichas disposiciones, slo
tendra el alcance de significar que mientras est yacente la herencia, los bienes del causante no quedan sin
posesin, sino que sta corresponde al heredero, como quiera que la posesin de la herencia se adquiere
desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore (art. 722, inc. 1), y como quiera que los
efectos de la aceptacin o repudiacin de una herencia se retrotraen al momento en que sta haya sido
deferida (art. 1239). En dos palabras, lo que quiere significar el inciso 2 del artculo 2500 es que la herencia,
despus de muerto el causante, no queda sin posesin, por el hecho de permanecer yacente; terminada la
posesin del causante, empieza inmediatamente la del heredero.

2 20 05 5

3) Tambin podra pensarse que el artculo 725 contradice el principio de que los hechos no se
transfieren ni se transmiten, al decir que el poseedor conserva la posesin, aunque transfiera la tenencia de la
cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo o a cualquiera otro ttulo no traslaticio de
dominio. Pero se ha observado que en este caso el legislador ha usado la palabra transfiera en su sentido
vulgar; ha querido decir que el poseedor conserva la posesin, aunque pase, lleve o entregue la tenencia, de sus
manos a las del arrendatario, comodatario, etc.

4) El artculo 919 expresa que el heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones posesorias que
tendra y a que estara sujeto su autor, si viviese. Esta norma parece dar a entender que la posesin del
heredero es la misma que la del causante. Tal anomala se debe a que no se cambi la disposicin del artculo
919 despus de haberse desechado el criterio del Proyecto de 1853, que, como hemos advertido, reconoca en
su artculo 819 la transmisin de la posesin. Hoy la norma del artculo 919 est en contradiccin con el
sistema de intransmisibilidad de la posesin, que acogi en definitiva el Cdigo. Para salvar la antinomia, el
profesor Somarriva cree que hay que limitar la aplicacin del artculo 919 al caso en que el heredero hace uso
del derecho de agregar a su propia posesin la del causante.
5 52 21 1. . A AG GR RE EG GA AC CI I N N, , A AD DJ JU UN NC CI I N N, , A AC CC CE ES SI I N N O O U UN NI I N N D DE E P PO OS SE ES SI IO ON NE ES S; ; R RE EF FE ER RE EN NC CI IA A. .
Aunque la posesin del sucesor a ttulo universal o singular, principia en l, la ley lo faculta para aadir a
su propia posesin la de su antecesor; pero en tal caso se apropia de la posesin de ste con sus calidades y
vicios (art. 717). Esta materia la analizaremos al estudiar la prescripcin adquisitiva.

5 5. . A AD DQ QU UI IS SI IC CI IO ON N, , C CO ON NS SE ER RV VA AC CI IO ON N Y Y P P R RD DI ID DA A D DE E L LA A P PO OS SE ES SI IO ON N
I I. . G Ge en ne er ra al li id da ad de es s
5 52 22 2. . L LA A P PO OS SE ES SI I N N P PU UE ED DE E A AD DQ QU UI IR RI IR RS SE E N NO O S S L LO O P PE ER RS SO ON NA AL LM ME EN NT TE E S SI IN NO O T TA AM MB BI I N N P PO OR R I IN NT TE ER RM ME ED DI IO O
D DE E O OT TR RA A P PE ER RS SO ON NA A. .
Puede tomarse la posesin no slo por el que trata de adquirirla para s, sino por su mandatario, o por sus
representantes legales (art. 720).
5 52 23 3. . C CA AP PA AC CI ID DA AD D D DE EL L A AD DQ QU UI IR RE EN NT TE E. .
Como la posesin est constituida por el corpus y el animus, la aprehensin real o ficta de la cosa y la
voluntad de poseer, resulta que las personas que carecen de la razn o del discernimiento necesario para darse
cuenta del acto que ejecutan, no pueden adquirir la posesin. Por tanto, los dementes y los infantes son
incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea para s mismos o para otros (art. 723, inc. 2). Dichos
incapaces absolutos slo pueden adquirir la posesin por intermedio de sus representantes legales; la voluntad
que a aqullos les falta es suplida por la de stos.

a) Pero las personas que tienen el suficiente discernimiento para darse cuenta del hecho que ejecutan,
pueden adquirir la posesin de las cosas muebles, sin autorizacin alguna. De ah que la ley disponga que los
que no pueden administrar libremente lo suyo (personas bajo guarda, hijo de familia,), no necesitan de
autorizacin alguna para adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y
la aprehensin material o legal (art. 723, inc. 1, primera parte).
Entre las personas que no pueden administrar libremente lo suyo se encuentra el incapaz absoluto
llamado impber. Este, si no es infante o nio, o sea, si es un impber mayor de siete aos, puede adquirir la
posesin de las cosas muebles; slo no puede adquirirla el impber menor de esa edad, el infante o nio (art.
26), por haberlo excluido expresamente la ley en razn de faltarle el discernimiento mnimo.
Ntese que los que no pueden administrar libremente lo suyo, si bien estn capacitados para adquirir la
posesin de las cosas muebles, no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorizacin que
compete (art. 723, inc. 1, segunda parte), porque el ejercicio de los derechos de poseedor se traduce en actos
jurdicos que esas personas no pueden realizar por s solas.
2 20 06 6


b) La adquisicin de la posesin de las cosas inmuebles exige en el sujeto adquirente la plena capacidad
de ejercicio o la autorizacin que corresponda tratndose de los incapaces que tienen el suficiente
discernimiento, pues de esta autorizacin slo pueden prescindir, conforme a la ley (art. 723, inc. 1), para
adquirir la posesin de una cosa mueble.
5 52 24 4. . M MO OM ME EN NT TO O E EN N Q QU UE E O OP PE ER RA A L LA A A AD DQ QU UI IS SI IC CI I N N D DE E L LA A P PO OS SE ES SI I N N R RE EA AL LI IZ ZA AD DA A P PO OR R I IN NT TE ER RM ME ED DI IO O D DE E
O OT TR RO O; ; D DI IS ST TI IN NC CI I N N. .
a) Adquisicin de la posesin por medio de mandatario o representante legal. Si una persona toma la
posesin de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesin
del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento (art. 721), inc. 1).

b) Adquisicin de la posesin por medio de un agente oficioso. Si el que toma la posesin a nombre de
otra persona, no es su mandatario ni representante, tal persona no adquiere la posesin sino en virtud de su
conocimiento y aceptacin; pero se retrotrae su posesin al momento en que fue tomada a su nombre (art.
721, inc. 2).
La distinta solucin en uno y otro caso tiene su fundamento. La posesin del mandante principia en el
mismo acto en que el mandatario toma la posesin de la cosa en lugar o a nombre de aqul, porque el
mandato supone en el mandante la voluntad de adquirir la posesin de la cosa que el mandatario recibe para l
y en su nombre; lo mismo ocurre con el representado legalmente: los actos del representante que obra dentro
de los lmites de su representacin legal se reputan actos del representado. Pero cuando el que toma la
posesin para otro no es su mandatario ni representante legal, sino un agente oficioso, la posesin de la
persona en cuyo nombre se tom slo principia desde el momento en que conoce y acepta el hecho, pues slo
desde entonces existe su voluntad de poseer; sin embargo, la posesin se retrotrae al momento en que fue
tomada a su nombre, pues se considera que con la ratificacin acepta el acto del agente oficioso como si ella
misma lo hubiera ejecutado desde el instante en que dicho agente tom la posesin.
En todos los casos, para que opere la adquisicin de la posesin es preciso que el que obra a nombre de
otro tenga la capacidad para adquirir la posesin en el momento de tomar sta y que su voluntad est dirigida
a realizar la adquisicin para la persona en cuyo nombre obra. Esto ltimo es evidente en el agente oficioso.
5 52 25 5. . P PR RI IN NC CI IP PI IO O G GE EN NE ER RA AL L R RE EL LA AT TI IV VO O A A L LA A A AD DQ QU UI IS SI IC CI I N N D DE E L LA A P PO OS SE ES SI I N N. .
Si por definicin la posesin supone la unin, en las mismas manos, de la tenencia de una cosa
determinada (corpus) y el nimo de seor o dueo (animus), natural es que ella no se adquiera, en principio,
sino a partir del instante en que se renan esos dos elementos constitutivos de la posesin. Por lo dems, la
misma ley positiva as lo enuncia. Refirindose a los que no pueden administrar libremente lo suyo, dice que
no necesitan de autorizacin alguna para adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que concurran en
ello la voluntad (animus) y la aprehensin material o legal (corpus) (art. 723).
5 52 26 6. . P PO OS SE ES SI I N N D DE E L LA A H HE ER RE EN NC CI IA A. .
Como un caso de excepcin, en que para adquirir la posesin no se requiere corpus ni animus, se seala
la herencia: su posesin se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore; si ste
vlidamente repudia una herencia, se entiende no haberla posedo jams (art. 722). Sabido es que la herencia se
defiere en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata (art. 956). Esta posesin, conferida por
el solo ministerio de la ley, se llama legal; su objeto es evitar la solucin de continuidad en la posesin de los
bienes del difunto: cesada la posesin de ste, comienza inmediatamente una nueva, la del heredero.
5 52 27 7. . A AD DQ QU UI IS SI IC CI I N N D DE E L LA A P PO OS SE ES SI I N N D DE E L LO OS S B BI IE EN NE ES S M MU UE EB BL LE ES S Y Y D DE E L LO OS S I IN NM MU UE EB BL LE ES S. .
Fuera del caso de la adquisicin de la posesin de la herencia, siempre es indispensable que con la
voluntad de poseer concurra la aprehensin material o legal de la cosa. Pero es forzoso, para precisar cmo se
realiza la adquisicin de la posesin, distinguir entre la de los bienes muebles y la de los inmuebles. Otro tanto
2 20 07 7

ocurre respecto de la conservacin y prdida de la posesin. De ah que estudiaremos todos estos puntos
separadamente respecto de cada una de esas dos categoras de bienes.

I II I. . L La a p po os se es si i n n d de e l lo os s b bi ie en ne es s m mu ue eb bl le es s
A A. . A Ad dq qu ui is si ic ci i n n d de e l la a p po os se es si i n n
5 52 28 8. . C C M MO O Y Y E EN N Q QU U M MO OM ME EN NT TO O O OP PE ER RA A L LA A A AD DQ QU UI IS SI IC CI I N N. .
La posesin de los bienes muebles se adquiere desde el momento en que concurren la voluntad de poseer
y la aprehensin material o ficta.
La tenencia corporal de la cosa mueble se efecta ordinariamente poniendo la mano sobre ella,
tenindola real y materialmente el que adquiere la posesin u otra persona en lugar y a nombre de l, o por un
medio equivalente que someta la cosa al poder de hecho de la persona que adquiere o para quien se adquiere la
posesin, de que hemos hablado al ocuparnos de la tradicin de las cosas corporales muebles.
B B. . C Co on ns se er rv va ac ci i n n d de e l la a p po os se es si i n n d de e l lo os s b bi ie en ne es s m mu ue eb bl le es s
5 52 29 9. . L LA A P PO OS SE ES SI I N N S SE E C CO ON NS SE ER RV VA A M MI IE EN NT TR RA AS S S SU UB BS SI IS ST TA A E EL L A AN NI IM MU US S . .
Para adquirir la posesin es necesario, como se ha explicado, que concurran el corpus y el animus; pero
para conservarla basta este ltimo, la intencin de comportarse como seor o dueo de la cosa, aunque
momentneamente no se tenga el corpus. Y la voluntad de conservar la posesin subsiste mientras no se
manifiesta una voluntad contraria. Por eso la ley dice que la posesin de la cosa mueble no se entiende perdida
mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero (art. 727).
Ejemplo: si he olvidado el sitio en que dej en mi casa el paraguas, no pierdo la posesin de ste por el hecho
de no poderlo usar durante el tiempo en que ignoro su paradero. Y, entre parntesis, la rabia no me har creer
nunca la afirmacin de un pensador chino segn el cual, despus de tres das, nada hay ms aburrido que la
lluvia y la mujer....
5 53 30 0. . P PE ER RS SI IS ST TE EN NC CI IA A D DE E L LA A V VO OL LU UN NT TA AD D D DE E C CO ON NS SE ER RV VA AR R L LA A P PO OS SE ES SI I N N. .
La persistencia de la voluntad de conservar la posesin no significa que deba ser continua, es decir, no es
necesario que exista momento a momento una voluntad positiva y formal de poseer; la ley supone que se
conserva esta voluntad mientras no aparezca una voluntad contraria. Por eso no puede ponerse en duda que
conservamos la posesin durante el sueo, aunque en este estado seamos incapaces de tener voluntad positiva
de poseer las cosas que poseamos antes de dormirnos. Del mismo modo la persona que queda privada de la
razn y por tal hecho se hace incapaz de voluntad, conserva no obstante la posesin de las cosas que posea
antes del trastorno.
La voluntad de conservar la posesin se supone siempre, mientras no aparezca una voluntad contraria. Y
esta voluntad contraria puede ser del mismo poseedor (como cuando enajena la cosa o la abandona para que
la haga suya el primer ocupante), o de un tercero, y as se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera
de ella con nimo de hacerla suya... (art. 726).
5 53 31 1. . C CO ON NS SE ER RV VA AC CI I N N D DE E L LA A P PO OS SE ES SI I N N A A P PE ES SA AR R D DE E T TR RA AN NS SF FE ER RI IR RS SE E L LA A M ME ER RA A T TE EN NE EN NC CI IA A. .
Se puede conservar la posesin lo mismo que puede adquirirse por intermedio de un tercero; ste es un
instrumento inteligente de la posesin de aqul. De acuerdo con tal principio, la ley estatuye que el poseedor
conserva la posesin, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda,
depsito, usufructo o a cualquiera otro ttulo no traslaticio de dominio (art. 725).
En todos estos casos el poseedor conserva la posesin, pues si bien se desprende de la tenencia de la
cosa, conserva el nimo de seor y dueo; el mero tenedor o detentador tiene la cosa en su poder, pero en
lugar y a nombre del poseedor.
2 20 08 8

C C. . P P r rd di id da a d de e l la a p po os se es si i n n d de e l lo os s b bi ie en ne es s m mu ue eb bl le es s
5 53 32 2. . A A) ) P P R RD DI ID DA A S SI IM MU UL LT T N NE EA A D DE E L LO OS S D DO OS S E EL LE EM ME EN NT TO OS S D DE E L LA A P PO OS SE ES SI I N N. .
Ordinariamente el que pierde la posesin pierde al mismo tiempo el corpus y el animus. Este resultado
se produce en dos series de casos diferentes:
1) Cuando hay enajenacin: el anterior poseedor de la cosa la entrega al adquirente, quien posee, en
adelante, en su lugar.
2) Cuando hay abandono: el poseedor abandona su cosa, con la intencin de renunciar a ella; entonces
sta se convierte en una res derelicta.
5 53 33 3. . B B) ) P P R RD DI ID DA A D DE EL L E EL LE EM ME EN NT TO O C CO OR RP PO OR RA AL L. .
La segunda manera de perder la posesin consiste en perder el corpus conservando el animus. Y esto
acontece:

1) Cuando otro se apodera de la cosa poseda con nimo de hacerla suya (art. 726).
2) Cuando sin pasar la posesin a otras manos, se hace imposible el ejercicio de actos posesorios. Tal
cuando una heredad ha sido permanentemente inundada (art. 2502, N 1); pero, como anotan los autores,
debe entenderse por permanentemente inundada la heredad que lo ha estado por cinco aos o ms, pues antes
de este trmino el terreno restituido por las aguas vuelve a sus antiguos dueos, y no accede a las heredades
contiguas como aluvin (art. 653). Del mismo modo se pierde el corpus cuando un animal bravo recobra su
libertad natural (art. 619), o un animal domstico pierde la costumbre de volver al amparo y dependencia de
quien lo posea (art. 608, inc. 2).
Tambin se pierde la posesin por no subsistir el corpus cuando se arrojan cosas a la mar para alijar la
nave. Sin embargo, el dominio de tales cosas no se pierde por sus dueos, quienes pueden reivindicarlas si son
salvadas por otra persona. La ley dice expresamente que no se presumen abandonadas por sus dueos las
cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave (art. 624, inc. final).
De igual manera se pierde la posesin de las cosas materialmente perdidas y que no se hallan bajo el
poder del poseedor. Ntese la diferencia de esta situacin con la contemplada por el artculo 727, segn el cual
la posesin de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque ste
ignore accidentalmente su paradero. Este ltimo es el caso del que tiene un objeto en su casa, pero no sabe
dnde se encuentra o el lugar en que lo dej. En cambio, el primero es el caso, por ejemplo, del viajero a
quien durante el trayecto caen las cosas del carruaje que las lleva.
En todos los casos, dice Planiol, en que el poseedor no puede ejercer de hecho, sobre la cosa, los actos
materiales que constituyen la posesin, queda vanamente animado del deseo de poseerla; pierde la posesin;
su intencin no es suficiente para conservarla.
5 53 34 4. . C C) ) P P R RD DI ID DA A D DE EL L E EL LE EM ME EN NT TO O I IN NT TE EN NC CI IO ON NA AL L. .
La tercera manera de perder la posesin por la prdida del animus solamente, es ms difcil de concebir;
no se puede imaginar nunca una persona que deje de tener la intencin de poseer, y siga ejecutando los actos
materiales de la posesin. Pero se puede suponer que el poseedor, al vender la cosa, consienta en conservarla
por cuenta del comprador, cuando con anterioridad la posea por su propia cuenta. Esto es lo que los antiguos
autores llamaban el constituto posesorio; el vendedor se constituye poseedor a nombre ajeno. Desde entonces
la posesin verdadera pertenece al comprador, el vendedor que ha conservado el corpus, pierde la posesin al
perder el animus.
I II II I. . L La a p po os se es si i n n d de e l lo os s b bi ie en ne es s r ra a c ce es s
5 53 35 5. . D DI IS ST TI IN NC CI I N N E EN NT TR RE E L LO OS S B BI IE EN NE ES S I IN NM MU UE EB BL LE ES S I IN NS SC CR RI IT TO OS S Y Y L LO OS S N NO O I IN NS SC CR RI IT TO OS S. .
Cuando estudiamos la institucin del Conservador de Bienes Races, hicimos presente que don Andrs
Bello no se haba atrevido a exigir en forma imperativa la inscripcin de todos los bienes races, porque crey
que era una medida demasiado radical que poda traer serias perturbaciones en la vida jurdica. Sin embargo,
2 20 09 9

estim que con el devenir del tiempo llegaran a estar en Chile inscritas todas las propiedades.
Desgraciadamente el vaticinio del seor Bello no se ha cumplido; y es as como actualmente subsisten en Chile
dos clases de bienes inmuebles: los bienes inmuebles inscritos y los bienes inmuebles no inscritos.
Para estudiar esta materia de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, es necesario, pues,
distinguir entre los inmuebles no inscritos y los inmuebles inscritos.
A A. . A Ad dq qu ui is si ic ci i n n d de e l la a p po os se es si i n n d de e l lo os s i in nm mu ue eb bl le es s n no o i in ns sc cr ri it to os s
5 53 36 6. . D DI IS ST TI IN NC CI I N N S SE EG G N N E EL L A AN NT TE EC CE ED DE EN NT TE E Q QU UE E S SE E I IN NV VO OQ QU UE E P PA AR RA A P PO OS SE EE ER R. .
Cmo se adquiere la posesin de un bien raz no inscrito? La respuesta vara segn sea el antecedente
que se invoque para poseer. Al respecto, es preciso distinguir:

I) Cuando se invoca el simple apoderamiento de la cosa con nimo de seor y dueo;
II) Cuando se alega un ttulo no traslaticio de dominio, y
III) Cuando se hace valer un ttulo traslaticio de dominio.

I) Simple apoderamiento de la cosa con nimo de seor y dueo. Si el que alega la posesin de un
inmueble no inscrito invoca como antecedente de su posesin el simple hecho del apoderamiento material del
bien raz con nimo de seor y dueo, la posesin se adquiere por ese hecho.
La afirmacin anterior se desprende de los artculos 726 y 729. Dice el primero que se deja de poseer una
cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya, menos en los casos que las leyes
expresamente exceptan; y entre los casos exceptuados no se encuentran los inmuebles no inscritos. El
artculo 729 no hace ms que confirmar el precepto recin transcrito, pues declara que si alguien,
pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el
que tena la posesin la pierde. Lgicamente, si el que tena la posesin la pierde, es porque la adquiere el que
se apodera del inmueble no inscrito.
No hay necesidad de realizar, en este caso, ninguna inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes
Races. Parece que esta conclusin est en pugna con el artculo 724, segn el cual si la cosa es de aquellas
cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin
de ella sino por este medio. Pero ms adelante precisaremos el alcance del artculo 724 y veremos cmo se
armoniza con el 729.

II) Ttulo no traslaticio de dominio. Ttulos no traslaticios de dominio son la sucesin por causa de
muerte (que no es traslaticio sino transmisivo de dominio) y los ttulos constitutivos de dominio: ocupacin,
accesin y prescripcin (art. 703, inc. 2). En ninguno de estos casos es necesario para adquirir la posesin de
un inmueble no inscrito la inscripcin conservatoria.
1) En efecto, tratndose de la sucesin por causa de muerte, el heredero, aunque lo ignore, adquiere, por
ministerio de la ley, la posesin de la herencia desde el momento en que le es deferida (arts. 688 y 722). Y
recurdese para evitar la confusin de ideas que las inscripciones prevenidas en el artculo 688 no tienen por
objeto otorgar al heredero la posesin de los bienes races hereditarios (que l adquiere por sucesin por causa
de muerte) sino habilitarlo para disponer de los mismos.
2) Tampoco, como hemos dicho, es necesaria la inscripcin conservatoria cuando se invoca un ttulo
constitutivo de dominio. Veamos.

a) Desde luego, hay que descartar la ocupacin, que, por su propia naturaleza, jams puede invocarse
como ttulo para adquirir la posesin de los inmuebles, ya que ese modo de adquirir el dominio slo opera
respecto a bienes que no pertenecen a nadie, y sabido es que en Chile no hay inmuebles sin dueo, pues, a
falta de otro, son bienes del Estado (art. 590). Empero, se ha opinado, en contra, que la ocupacin, si bien no
sirve como modo de adquirir el dominio de las cosas races, puede invocarse como ttulo de su posesin, pues
ningn precepto establece que el Estado tiene, por el ministerio de la ley, la posesin de las tierras que carecen
de otro dueo; el artculo 590 se refiere nicamente al dominio. La verdad es que esto nadie lo pone en duda,
pero la ocupacin, sea que obre como modo de adquirir el dominio, sea como ttulo de posesin, implica, por
definicin, como objeto, una cosa sin dueo, y ya se ha dicho por el legislador que los inmuebles en Chile
2 21 10 0

siempre tienen dueo. En la nomenclatura tcnica del Cdigo Civil la ocupacin supone cosas que no
pertenecen a nadie (art. 606), y por eso cuando alguien se apodera de una cosa ajena con nimo de hacerla
suya, el Cdigo no habla de ocupacin sino simplemente de apoderarse de la cosa (arts. 726 y 729).
Los que aceptan que la ocupacin puede servir de ttulo a la posesin de un inmueble no inscrito,
concluyen que esta posesin es irregular, porque en todo caso se adquirira de mala fe, sabiendo que el
inmueble tiene por dueo, a falta de otro, al Estado (arts. 590, 708 y 8).
Los que niegan que la ocupacin puede servir de ttulo a la posesin de un inmueble, expresan que
cuando una persona se apodera de un bien raz no inscrito adquiere la posesin, no por ocupacin, sino
precisamente por la concurrencia de los dos requisitos que constituyen la posesin, la aprehensin material
(corpus) y el nimo de poseer como seor y dueo. Y tal posesin sera irregular, no slo por la mala fe del
adquirente, sino por la carencia de ttulo.
Sea cual fuere la postura que se adopte en esta materia, lo cierto es que el apoderamiento de un inmueble
no inscrito, realizado con nimo de seor y dueo, hace adquirir la posesin sin necesidad de inscripcin
conservatoria, pues tal adquisicin se produce con el hecho del apoderamiento del inmueble no inscrito
acompaado del nimo de seor y dueo.
Debe advertirse que respecto de bienes races no inscritos la legislacin actual toma una serie de estrictas
medidas, para resguardar los intereses del Estado, que hacen imposible la posesin y posterior adquisicin por
prescripcin de las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, son del Estado por carecer
de otro dueo. As fluye de varios preceptos del Decreto Ley N 1.939, publicado en el Diario Oficial de 10 de
noviembre de 1977, que establece normas sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del
Estado. De ese decreto ley se desprende lisa y llanamente que el Estado, respecto a las tierras que la ley le
atribuye el dominio a falta de otro dueo, no reconoce ninguna ocupacin ni adquisicin que no emane de
una autorizacin, concesin o contrato otorgado conforme a las leyes. Nos remitimos a lo expuesto en
nuestro nmero 206.

b) La accesin (otro ttulo constitutivo de dominio) puede invocarse como fundamento o antecedente de
la posesin; pero tampoco es preciso que se realice inscripcin conservatoria alguna, pues lo accesorio sigue la
suerte de lo principal: si se posee lo principal, tambin se posee lo accesorio sin necesidad de ningn acto
especial; si se reconoce la posesin de un inmueble principal no inscrito, por el mismo hecho se reconoce
posesin sobre la parte que a l se junta por accesin.

c) Finalmente, el ltimo ttulo constitutivo de dominio, la prescripcin, no puede considerarse como
ttulo de adquisicin de la posesin, pues, por el contrario, es la posesin el antecedente necesario para que la
prescripcin se produzca. Ntese que la exigencia legal de inscribir la sentencia que declara la prescripcin
(art. 689) constituye slo un requisito para hacer oponible dicha sentencia a los terceros; pero no significa que
la inscripcin sea un modo de adquirir el dominio, ya adquirido por la prescripcin, y menos un ttulo de
posesin, como quiera que sta es el antecedente de la prescripcin.

III) Ttulo traslaticio de dominio. Cuando para adquirir la posesin de un inmueble no inscrito se invoca
un ttulo traslaticio de dominio, la inscripcin es necesaria siempre, segn algunos autores; otros afirman que
slo lo es cuando se trata de adquirir la posesin regular, pero no la irregular.

1) Sabemos que posesin regular es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, siendo
tambin necesaria la tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio (art. 702). Ahora bien, la nica manera de
efectuar la tradicin del dominio de los bienes races y de los derechos reales constituidos en ellos, salvas las
servidumbres, es por la inscripcin del ttulo en el Conservador (arts. 686 y 698). Por tanto, resulta un
corolario lgico la disposicin que precepta que si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por
inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por ese medio (art.
724).
No hay duda, pues, que para adquirir la posesin regular de los bienes races no inscritos, cuando se
invoca un ttulo traslaticio, es menester realizar la inscripcin conservatoria: la exigencia de la inscripcin la
formula el artculo 686 sin distinguir entre inmuebles inscritos y no inscritos, siendo por tanto aplicable a
2 21 11 1

ambos, y toda posesin de bienes races que procede de un ttulo traslaticio de dominio para poder calificarse
de regular necesita la tradicin, o sea, la inscripcin conservatoria.
Como en este caso se trata de la primera inscripcin, deben cumplirse con las formalidades propias de
ella (arts. 693 del Cdigo Civil y 58 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races), estudiadas
por nosotros al hablar de la tradicin.

2) Si bien nadie ha cuestionado la necesidad de la inscripcin para adquirir la posesin regular de un
inmueble no inscrito cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, no sucede lo mismo para la adquisicin
de la posesin irregular.
a) Algunos estiman que tambin es necesaria en esta hiptesis la inscripcin. Aducen en pro la razones
siguientes:
Primera: La letra del artculo 724, que dice: Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por la
inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio. La
norma no distingue en cuanto a la naturaleza de la posesin y, por tanto, la exigencia de la inscripcin
lgicamente debe aplicarse tanto para adquirir la posesin regular como para adquirir la posesin irregular.
Segunda: Como la ley no hace esa distincin, resulta que la inscripcin, cuando se invoca un ttulo
traslaticio de dominio, no es un simple elemento de la posesin regular, sino un requisito indispensable para
adquirir toda clase de posesin de propiedades races inscritas o no. De ah que sea inaceptable el argumento
en contra de que, segn el artculo 702, la tradicin es slo un elemento constitutivo de la posesin regular y
su falta, conforme al artculo 708, slo hace irregular la posesin sin inscripcin (tradicin), pero no impide
adquirir la posesin del inmueble no inscrito. Tal conclusin, verdadera como regla general, encuentra su
excepcin en el artculo 724 tratndose de inmuebles para cuya posesin se invoca un ttulo traslaticio de
dominio.
Tercera: El espritu del legislador es lograr que todas las propiedades se inscriban para que llegue una
poca en que inscripcin, posesin y propiedad sean conceptos que se identifiquen. Por eso el artculo 724,
con sus trminos ampliamente generales, tiende a que cada vez que un inmueble cambie de poseedor a virtud
de un ttulo traslaticio de dominio, se haga la inscripcin en el Registro Conservatorio. Si fuera posible adquirir
la posesin de un bien raz no inscrito sin la correspondiente inscripcin cuando se invoca un ttulo traslaticio
de dominio, el espritu del legislador quedara en gran parte frustrado.
b) Los que sostienen que no es necesaria la inscripcin para adquirir la posesin irregular de un inmueble
no inscrito cuando se hace valer un ttulo traslaticio de dominio, apoyan su pensamiento en las razones que se
exponen a continuacin:
Primera: La disposicin del artculo 724, que, en sntesis, precepta que nadie podr adquirir la posesin
de los inmuebles cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio sino por la inscripcin, se refiere slo a los
bienes races que ya han entrado al rgimen de la propiedad inscrita. As lo confirmaran el inciso 2 del
artculo 728 y el artculo 729. Dice el primero que mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la
cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente. Agrega
el artculo 729: Si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble
cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde. Estos artculos indican que la garanta que
otorga la inscripcin es para el poseedor inscrito y no para el poseedor de inmuebles no inscritos. Si se
reconoce que la posesin de estos ltimos se pierde por el apoderamiento violento o clandestino, lgico es
suponer que tambin se pierda en virtud de un ttulo traslaticio de dominio, cuando el adquirente toma
posesin de la cosa.
Segunda: La tesis de que no es necesaria la inscripcin para adquirir la posesin de un inmueble no
inscrito cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, estara confirmada por el artculo 730, que dice:
Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde
por una parte la posesin ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la
cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la posesin
anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo y la
enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.
Claramente aparece que el inciso 1 de esta disposicin no hace distincin alguna entre muebles e
inmuebles y que el inciso 2, que exige la inscripcin del tercero adquirente, lo hace slo en el caso de que el
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usurpador tenga la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito. Hay congruencia, pues, entre el artculo
730 y los artculos 728, inciso 2, y 729, que slo al poseedor inscrito reconocen la garanta que otorga la
inscripcin. Y no cabe otra interpretacin del artculo 730, porque si se pretendiera que en su primer inciso
exige inscripcin para los inmuebles, forzosamente habra que concluir que el inciso 2 estara de ms, pues el
caso de que se ocupa estara implcitamente contenido en el inciso 1. El inciso 2 es una excepcin a ste,
pues hace exigible la inscripcin, pero slo para los inmuebles inscritos.
B B. . A Ad dq qu ui is si ic ci i n n d de e l la a p po os se es si i n n d de e l lo os s b bi ie en ne es s i in nm mu ue eb bl le es s i in ns sc cr ri it to os s
5 53 37 7. . T TE EO OR R A A D DE E L LA A P PO OS SE ES SI I N N I IN NS SC CR RI IT TA A. .
La teora de la posesin inscrita est formada por una serie de disposiciones que, diseminadas a travs del
Cdigo, son perfectamente armnicas.

1) El artculo 686 del Cdigo Civil expresa que la tradicin de los inmuebles o derechos reales
constituidos en ellos, se hace por la inscripcin en el Conservador de Bienes Races.

2) El artculo 696 dice que los ttulos cuya inscripcin se seala en los artculos anteriores, no darn o
transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que
en los dichos artculos se ordena.

3) El artculo 702, inciso final, expresa que el que tiene la cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a
entregarla, hace presumir la tradicin, a menos que sta se haya debido efectuar por la inscripcin del ttulo, es
decir, salvo que se trate de la inscripcin de inmuebles.

4) El artculo 724 dice que si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el
Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio.

5) En franca armona con el artculo 724 est el artculo 728, segn el cual para que cese la posesin
inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin
en que el poseedor incrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Y agrega este mismo artculo
728: Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no
adquiere posesin de ella, ni pone fin a la posesin existente.

6) El artculo 730 afirma que si el que tiene la cosa en lugar o a nombre de otro, la usurpa dndose por
dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin, ni se adquiere por otra. Y el mismo artculo 730 agrega,
en el inciso 2: Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo
de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin, ni se adquiere por otra, sin la competente
inscripcin.

7) El artculo 2505 manifiesta que no hay prescripcin contra ttulo inscrito, sino a virtud de otro ttulo
incrito, y la prescripcin comienza a correr desde esta inscripcin.

8) Y finaliza esta serie de artculos armnicos, el artculo 924, segn el cual la posesin de los derechos
inscritos se prueba por la inscripcin, y mientras sta subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no
es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretende impugnarla.

Vemos, entonces, que en el Cdigo Civil chileno la teora de la posesin inscrita se encuentra en las
disposiciones de los artculos 686, 696, 702, inciso final; 724, 728, 730, inciso final; 2505 y 924.
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5 53 38 8. . I IN NA AP PL LI IC CA AB BI IL LI ID DA AD D D DE E L LA AS S D DI IS SP PO OS SI IC CI IO ON NE ES S S SO OB BR RE E P PO OS SE ES SI I N N I IN NS SC CR RI IT TA A A A L LO OS S I IN NM MU UE EB BL LE ES S P PO OR R
D DE ES ST TI IN NA AC CI I N N. .
Los artculos 724, 728 y 924 del Cdigo Civil se refieren a la posesin inscrita, que slo cabe hacer valer
respecto de los inmuebles por naturaleza y no de cosas muebles que pasan a ser inmuebles por destinacin.
As se desprende claramente del tenor literal de esas mismas disposiciones y del contexto de los artculos 568,
570 y 686 del Cdigo Civil.
5 53 39 9. . F FI IN NE ES S D DE E L LA A I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N. .
De la serie de disposiciones citadas oportunamente se desprende lo que decamos al tratar de los bienes
que deben inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Races; la inscripcin sirve como requisito y
prueba de la posesin de los bienes races inscritos.
5 54 40 0. . C C M MO O S SE E A AD DQ QU UI IE ER RE E L LA A P PO OS SE ES SI I N N D DE E U UN N I IN NM MU UE EB BL LE E Y YA A I IN NS SC CR RI IT TO O E EN N E EL L R RE EG GI IS ST TR RO O D DE EL L
C CO ON NS SE ER RV VA AD DO OR R; ; D DI IS ST TI IN NC CI I N N. .
Para determinar cmo se adquiere la posesin de un inmueble ya inscrito en el Registro del Conservador
de Bienes Races es preciso distinguir segn se invoque como antecedente para poseer un ttulo no traslaticio
de dominio o uno traslaticio.

a) Cuando se hace valer un ttulo no traslaticio de dominio no hay necesidad de inscripcin para adquirir
la posesin del inmueble inscrito. Las razones son en general las mismas que dimos al tratar de los bienes no
inscritos.
El artculo 724, calificado como la llave de la posesin inscrita en nuestro Cdigo, dispone: Si la cosa
es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir
la posesin de ella sino por este medio. Valindose de un rodeo de lenguaje o circunloquio, esta disposicin
legal expresa que la posesin de bienes races que procede de un ttulo traslaticio de dominio no puede
adquirirse sino por medio de la inscripcin conservatoria. Por tanto, si no se hace valer un ttulo de esa
especie, la adquisicin de la posesin no est sujeta a dicha inscripcin.
El anlisis de los ttulos no traslaticios de dominio lleva a idntica conclusin y por las mismas razones
generales que dimos al referirnos a la posesin de los inmuebles no inscritos. Si se invoca como ttulo de
posesin la sucesin por causa de muerte, la inscripcin es innecesaria para adquirir la posesin, puesto que la
posesin de la herencia se adquiere por el ministerio de la ley en el momento en que es deferida, aunque el
heredero lo ignore (arts. 688, inc. 1, y 722).
Entre los ttulos constitutivos de dominio el Cdigo seala la ocupacin, la accesin y la prescripcin (art.
703, inc. 2). La ocupacin no procede como ttulo de posesin de inmuebles, segn lo explicamos con
anterioridad. La accesin no exige inscripcin conservatoria para adquirir la posesin del bien raz que accede,
pues, conforme al adagio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la inscripcin del inmueble
principal cubre los aumentos que ste recibe por accesin. Finalmente, la prescripcin no es un ttulo de
posesin; slo constituye un modo de adquirir el dominio, y nada ms: la posesin con otros elementos
conduce a la prescripcin y, producida sta, surge el dominio. En consecuencia, si una persona posee despus
de haber prescrito a su favor un bien, posee en razn de su dominio y no de la prescripcin. La sentencia
judicial que declara la prescripcin debe inscribirse en el Registro del Conservador (arts. 689 y 2513); pero tal
inscripcin se exige slo para que la prescripcin produzca efectos contra terceros y para mantener la
continuidad de la historia de la propiedad raz: la inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin no
importa un modo de adquirir el dominio, pues ste ya est adquirido por la prescripcin, y tampoco es un
medio de adquisicin de la posesin, ya que sta lgicamente debe existir en favor del que obtuvo la sentencia
declaratoria de la prescripcin adquisitiva.

b) Descartados los ttulos no traslaticios de dominio, quiere decir que la exigencia de la inscripcin
conservatoria para adquirir la posesin de un inmueble (art. 724), queda restringida a los ttulos traslaticios de
dominio.
Nadie discute que para adquirir la posesin regular de un inmueble inscrito, cuando se invoca un ttulo
traslaticio de dominio, es necesaria la inscripcin conservatoria de dicho ttulo. La exigencia es indudable: la
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ley dice expresamente que para la existencia de la posesin regular es necesaria la tradicin cuando se hace
valer un ttulo traslaticio de dominio (art. 702, inc. 3), y la tradicin del dominio de los bienes races se efecta
por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador (art. 686, inc. 1). Pero, en cuanto a la posesin
irregular, hay controversia.
Una opinin minoritaria sostiene que la inscripcin conservatoria no se requiere para adquirir la posesin
irregular de un inmueble inscrito cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio. La exigencia perentoria del
artculo 724 slo comprende la posesin regular, porque slo en ella se necesita esencialmente la tradicin; la
posesin irregular, la violenta y la clandestina no requieren de la tradicin, pueden existir sin la inscripcin en
el Registro del Conservador, segn se deduce de diversas disposiciones (arts. 702, 708, 729 y 730).
La doctrina anterior est hoy abandonada. Casi todos nuestros autores y maestros piensan, en la
actualidad, que tanto la adquisicin de la posesin regular como la de la irregular de un bien raz inscrito
cuando se hace valer un ttulo traslaticio de dominio, necesitan de la inscripcin en el Registro del
Conservatorio. Numerosas razones apoyan el aserto.

1a. Es verdad que la posesin no necesita de tradicin, de inscripcin; pero tambin lo es que la ley
declara reiteradamente que el poseedor inscrito no pierde su posesin mientras subsiste la inscripcin a su
favor, y para que sta no subsista es preciso que el adquirente realice una inscripcin nueva (arts. 728, 729 a
contrario sensu, 730 y 2505). Sin una nueva inscripcin no se adquiere ninguna clase de posesin sobre un
inmueble incrito cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, pues las mencionadas disposiciones
declaran que el poseedor inscrito conserva su posesin mientras la inscripcin a su favor no se cancele. Siendo
as, de seguir la opinin contraria, que estima innecesaria la inscripcin cuando se trata de adquirir la posesin
irregular, resultara que el poseedor inscrito, conforme a los preceptos citados, conservara la posesin regular
y, al mismo tiempo, segn la opinin que se combate, el que adquiere materialmente la cosa y la conserva bajo
su poder fsico, tendra una posesin irregular. Es evidente el absurdo de admitir la posibilidad de la existencia
simultnea de un poseedor regular y de otro irregular sobre la misma cosa.

2a. El artculo 2505 dispone que contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de
bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a
correr sino desde la inscripcin del segundo. Ahora bien, si la posesin irregular pudiera adquirirse sin la
inscripcin, habra prescripcin contra ttulo inscrito sin otro ttulo inscrito, pues podra prescribirse
extraordinariamente el inmueble inscrito a virtud de la posesin irregular adquirida sin inscripcin. La
infraccin del artculo 2505 sera flagrante, ya que ste no distingue entre prescripcin ordinaria y
extraordinaria; en la hiptesis que considera, rechaza ambas.

3a. El Mensaje del Cdigo Civil afirma que la inscripcin es la que da la posesin real, efectiva; y
mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su ttulo no posee: es un mero tenedor. Se refuerza,
pues, que el que no inscribe el ttulo no es siquiera poseedor irregular, puesto que se le califica de mero
tenedor.

4a. Todo el sistema del Cdigo tiende a que los inmuebles se incorporen al rgimen del Registro
Conservatorio, y sera absurdo pensar que el legislador dejara abiertas las puertas para que, despus que un
inmueble ha entrado a ese rgimen, pudiera salir de l mediante la adquisicin de la posesin del bien raz sin
inscripcin.
Puede concluirse que la posesin, tanto regular como irregular, de un inmueble inscrito no se puede
adquirir, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, sino mediante la inscripcin de ste.
En el mismo sentido se inclina la jurisprudencia dominante. As, un fallo de la Corte Suprema declara que
el artculo 2505, al disponer que contra un ttulo inscrito no tiene lugar la prescripcin adquisitiva de bienes
races sino en virtud de otro ttulo, tambin inscrito, constituye una disposicin especial relativa a la propiedad
del inmueble inscrito, que prevalece sobre la consignada en el artculo 2510, que rige la prescripcin
extraordinaria de toda clase de bienes.336
2 21 15 5

C C. . C Co on ns se er rv va ac ci i n n y y p p r rd di id da a d de e l la a p po os se es si i n n d de e l lo os s i in nm mu ue eb bl le es s n no o i in ns sc cr ri it to os s
5 54 41 1. . L LA A F FA AL LT TA A D DE E A AL LG G N N E EL LE EM ME EN NT TO O D DE E L LA A P PO OS SE ES SI I N N H HA AC CE E P PE ER RD DE ER R L LA A D DE E L LO OS S I IN NM MU UE EB BL LE ES S N NO O
I IN NS SC CR RI IT TO OS S. .
Los inmuebles no inscritos se encuentran en la misma situacin que los bienes muebles. Por tanto, su
posesin se pierde si falta el corpus o el animus y, con mayor razn, si faltan ambos.
A los inmuebles no inscritos se aplican los artculos 726 y 729.
Dice el artculo 726: Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla
suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptan.
Como vemos, aqu se pierde el corpus, el elemento material.
Dice el artculo 729: Si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un
inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde. Porque tambin pierde el corpus, el
elemento material.
Adems, es evidente que si el dueo de un inmueble no inscrito lo enajena, tambin pierde la posesin,
de acuerdo con las reglas generales. Y en este caso pierde la posesin, porque le falta el corpus y porque le
falta el animus, es decir, los dos elementos de la posesin.
En esto ninguna dificultad hay y nadie siquiera ha osado discutirlo.
5 54 42 2. . U US SU UR RP PA AC CI I N N D DE EL L M ME ER RO O T TE EN NE ED DO OR R. .
Dice el inciso 1 del artculo 730: Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose
por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador
enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa,
y pone fin a la posesin anterior.
La norma es casi redundante, pues slo consagra principios ya establecidos en los artculos 716 y 719,
inciso 2; reafirma, s, la caracterstica de indeleble que tiene la mera tenencia.
5 54 43 3. . I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N D DE E U UN N T T T TU UL LO O R RE EL LA AT TI IV VO O A A U UN N I IN NM MU UE EB BL LE E N NO O I IN NS SC CR RI IT TO O Q QU UE E N NO O E EM MA AN NA A D DE EL L
P PO OS SE EE ED DO OR R. .
Supngase que una persona, sabedora de que el poseedor de un inmueble no lo tiene inscrito, otorgue o
celebre un acto o contrato y el adquirente inscriba a su favor el ttulo que comprende dicho predio no inscrito.
Por virtud de esa sola inscripcin, perdera su posesin el poseedor no inscrito, a pesar de no haber
intervenido para nada en el acto o contrato constitutivo del ttulo que se inscribi?
Los que piensan que la inscripcin conservatoria es una ficcin legal que representa abstractamente los
dos elementos de la posesin (corpus y animus, tenencia y nimo de seor y dueo) responden
afirmativamente: la inscripcin hace adquirir la posesin. Y el poseedor no inscrito que de esta manera llega a
perder su propiedad de nada tendra que quejarse, porque fue negligente al no realizar la inscripcin para gozar
de todas las garantas que el Cdigo otorga a la posesin inscrita, y porque tambin incurri en otra
negligencia al dejar que el falso adquirente inscribiera a su nombre sin formular oposicin.
Los que sostienen que la inscripcin es slo una garanta de la posesin, es decir de un hecho real,
responden negativamente: la inscripcin es un requisito legal para solemnizar la tenencia con nimo de seor o
dueo y si esa tenencia no existe, si no hay una posesin material, la inscripcin por s sola nada significa, es
una inscripcin de papel, o sea, una mera anotacin en el Registro del Conservador sin que el titular de ella
tenga la posesin fsica y material del inmueble; nada contiene ni representa. De los artculos 683 y 730
prosiguen los defensores de esta tesis se deduce que, tratndose de inmuebles no inscritos, para que la
tradicin (inscripcin) d al adquirente la posesin, es necesario que el tradente que la enajena como suya
tenga la posesin material o, a lo menos, la mera tenencia, o bien que el adquirente haga esa aprehensin por
s mismo. Consecuentemente, para que cese la posesin del bien raz no inscrito es necesario que haya
apoderamiento material de l, conforme tambin lo precepta la regla general del artculo 726.337
En cuanto a la imputacin de negligencia del poseedor no inscrito, se ha contestado que la ley no hizo
obligatoria la inscripcin inmediata de los inmuebles, por lo cual mal puede sancionarse tal imprevisin.
Relativamente a la negligencia del poseedor material de no oponerse a la pretensin del falso adquirente de
inscribir a su nombre la propiedad, se contesta que si bien es verdad que en las transferencias entre vivos la
2 21 16 6

primera inscripcin se hace previa publicacin de avisos, este medio imperfecto de notificar al poseedor
material no inscrito no puede producir el importante efecto de privarle de su posesin sin que medie el
apoderamiento de que habla el artculo 726. No hay duda de que esta ltima refutacin carece de valor; no
refuta nada.
Es verdad que el medio de noticiar a los posibles afectados es imperfecto, pero es el que ha establecido el
legislador. En todo caso, como veremos oportunamente, el poseedor material, segn lo ha reconocido la
jurisprudencia, tiene accin judicial para pedir que se le ampare en el ejercicio de su posesin, perturbado por
la inscripcin.
La jurisprudencia de estos ltimos tiempos se ha inclinado a la segunda de las tesis expuestas. Y as ha
dicho:
La inscripcin exigida por la ley para perfeccionar en ciertos casos la posesin de bienes races u otros
derechos reales, no es por s sola medio constitutivo de una posesin que no se tiene, sino requisito legal para
solemnizar la tenencia con nimo de seor, que es lo nico que caracteriza la posesin. Sin tenencia con
nimo de dueo no hay posesin, y si bien es cierto que el artculo 724 exige inscripcin especialmente
respecto de ciertos bienes, no es menos evidente que esta formalidad es requerida en concurrencia con el
hecho y circunstancias constitutivas de la posesin, tal como se halla definida en el artculo 700. Otra
interpretacin conduce al absurdo jurdico de que cualquier poseedor de propiedad no inscrito, aun cuando
ejerza el pleno goce, tranquilo y no interrumpido de sus bienes, pueda perder su posesin porque otra persona
sin conocimiento del poseedor verifica la inscripcin de un ttulo otorgado por tercero.
Tambin se ha fallado que la persona que inscribe a su nombre un bien raz con posterioridad a la poca
desde la cual posee el mismo bien otra persona, la posesin de la primera es de papel: no representa una
realidad posesoria. Por ende, es inaplicable al caso el artculo 728 del Cdigo Civil, ya que no se trata de hacer
cesar la posesin inscrita, pues no lo es la de papel. Tampoco resulta aplicable esa norma porque mal puede
haberse apoderado de la cosa la persona que la posea desde antes y sigui poseyndola despus del
otorgamiento de la escritura por un tercero, sobre el mismo bien, hecha a favor del que la inscribi.
Si el vendedor del que tiene la posesin de papel no tena dominio ni posesin del predio, la escritura de
venta inscrita no es propiamente un ttulo traslaticio. Tal vendedor nada transfiri y la respectiva inscripcin
es ineficaz e inocua. En consecuencia, no procede aplicar el caso del artculo 2505 del Cdigo Civil, que dice
que contra un ttulo inscrito no tiene lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales
constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito, ni empieza a correr sino desde la inscripcin del
segundo.

D. Conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles inscritos
5 54 44 4. . N NE EC CE ES SI ID DA AD D D DE E C CA AN NC CE EL LA AR R L LA A I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N P PA AR RA A Q QU UE E C CE ES SE E L LA A P PO OS SE ES SI I N N I IN NS SC CR RI IT TA A; ; I IN NE EF FI IC CA AC CI IA A
D DE E L LO OS S A AC CT TO OS S F F S SI IC CO OS S D DE E A AP PO OD DE ER RA AM MI IE EN NT TO O. .
Dice el artculo 728 del Cdigo Civil: Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin
se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se
refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente.
La Corte Suprema ha dicho reiteradamente, aplicando este artculo, que respecto de un inmueble sujeto al
rgimen de la propiedad raz inscrita, la inscripcin otorga el goce de la posesin a favor de la persona a cuyo
nombre se encuentra inscrita la propiedad, con exclusin de toda otra persona; para que termine tal posesin
es necesario que se cancele la inscripcin a su favor, y mientras esto no suceda el que se apodera
materialmente del predio no adquiere su posesin ni pone fin a la posesin existente.
5 54 45 5. . E EL L A AP PO OD DE ER RA AM MI IE EN NT TO O M MA AT TE ER RI IA AL L, , P PE ER RM MI IT TE E L LA A P PO OS SE ES SI I N N I IR RR RE EG GU UL LA AR R? ?
Algunos opinan que en los casos en que alguien se apodera materialmente de una cosa cuyo ttulo est
inscrito, podra adquirir la posesin irregular de la cosa, opinin esta que se basa en el ya conocido argumento
de que la posesin irregular es aquella a la cual le falta un elemento de la regular, y, por lo tanto, se dice, al
aprehender materialmente, el ttulo del poseedor no podr ser regular, porque no tiene inscripcin; pero, en
cambio, puede ser irregular.
2 21 17 7

Esta manera de pensar va en contra de la letra misma del artculo 728, que dice que mientras subsista la
inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella, ni pone
fin a la posesin existente. El artculo 728 rechaza la adquisicin de cualquiera posesin por parte del
usurpador, pues no distingue entre la regular y la irregular.
La doctrina que sostiene que el usurpador material del inmueble inscrito adquiere la posesin irregular de
ste, atenta tambin contra la letra y el espritu del artculo 2505, segn el cual contra un ttulo inscrito no tiene
lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de
otro ttulo inscrito, pues permitira al usurpador material adquirir la posesin irregular del inmueble inscrito y,
consiguientemente, adquirirlo por la prescripcin adquisitiva extraordinaria al cabo de diez aos.
An ms, ya nosotros hemos explicado que la posesin tiene un gran parecido con el derecho de
propiedad o el dominio, en el sentido de que la posesin es exclusiva y excluyente, que no puede haber dos
poseedores absolutos con respecto a una misma cosa. Ahora bien, segn la opinin que comentamos,
existiran aqu dos posesiones: 1) la posesin inscrita, que el artculo 728 dice que no cesa por el
apoderamiento material, y 2) tambin existira la posesin del que se apodera de la cosa. Y esto constituye una
aberracin, ya que no puede haber sobre una misma cosa dos poseedores absolutos.
Pero la doctrina en anlisis se hace cargo de la objecin, y afirma que en este caso la posesin irregular
viene a interrumpir la posesin del poseedor inscrito, de acuerdo con el artculo 2502, N 2, del Cdigo Civil,
que dice: La interrupcin es natural: 1 Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra
persona. Sin embargo, en este caso, el mismo artculo 728 afirma que mientras subsista la inscripcin, el que
se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella, ni pone fin a la posesin
existente. De modo que los propios trminos del artculo 728 estn demostrando que los actos materiales de
apoderamiento no constituyen interrupcin de la posesin: porque la interrupcin surge cuando se ha perdido
la posesin y otro ha entrado en ella; y el artculo 728 afirma expresamente que el poseedor inscrito, mientras
subsista su inscripcin, no pierde la posesin por el apoderamiento fsico que un tercero haga del inmueble a
que se refiere el ttulo inscrito.
En suma, podemos llegar a esta conclusin: frente a una posesin inscrita, no valen absolutamente de
nada los actos materiales de apoderamiento de la cosa que haga un tercero; ellos, por un lado, no hacen perder
la posesin del poseedor inscrito, ni tampoco, por otro, le dan posesin alguna al tercero.
Entre los ltimos fallos que no se apartan de esta lnea puede citarse uno de la Corte Suprema de 25 de
noviembre de 1986, que declara: Segn se desprende del artculo 2505 del Cdigo Civil, la prescripcin
extraordinaria no puede hacerse valer contra los ttulos inscritos y para que la aplicacin de esos ttulos cese, es
necesario un nuevo ttulo, sin el cual aqul mantiene su vigencia. Por lo tanto, esa prescripcin extraordinaria
no puede ser alegada para obtener el dominio o propiedad de un bien raz inscrito con anterioridad a nombre
de un tercero.
5 54 46 6. . L LA A C CA AN NC CE EL LA AC CI I N N D DE E L LA A I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N P PO ON NE E F FI IN N A A L LA A P PO OS SE ES SI I N N I IN NS SC CR RI IT TA A; ; C CL LA AS SE ES S D DE E
C CA AN NC CE EL LA AC CI I N N. .
Cmo se pone fin a la posesin inscrita? El artculo 728 responde con claridad: Para que cese la
posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele.
El mismo artculo indica las formas de cancelacin, que son tres: 1) voluntad de las partes; 2) una nueva
inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro; 3) decreto judicial.
5 54 47 7. . A A) ) C CA AN NC CE EL LA AC CI I N N V VO OL LU UN NT TA AR RI IA A D DE E L LA AS S P PA AR RT TE ES S. .
La voluntad de las partes a que alude el artculo 728 es la convencin o el acuerdo celebrado por dos o
ms personas con el objeto de dejar sin efecto una inscripcin. Se presenta este caso, por ejemplo, si dos
personas habiendo celebrado un contrato de compraventa de una casa y hecho la tradicin por la inscripcin
en el Conservador de Bienes Races, con posterioridad acuerdan dejar sin efecto el contrato y cancelar la
inscripcin que se haba hecho con motivo de la compraventa.
Tal acuerdo, en que necesariamente ha de tomar parte el poseedor a que la inscripcin se refiere (pues de
lo contrario sera ilcito decir que una inscripcin ha cesado en forma voluntaria), carece de existencia legal si
no consta en instrumento autntico, porque slo mediante su exhibicin puede el Conservador hacer la
correspondiente inscripcin.
2 21 18 8

Esta cancelacin debe efectuarse materialmente en el Registro del Conservador de Bienes Races. Sin
embargo, una sentencia de la Corte Suprema acept la cancelacin virtual de la inscripcin por voluntad de las
partes manifestada tcitamente, por haber tolerado, durante ms de treinta aos el titular de la inscripcin
actos de dominio ejecutados por los poseedores materiales del predio. Este fallo aislado mereci muchas
crticas, aunque morigeradas algunas en razn de que en el caso concreto del pleito concurran circunstancias
de equidad.
5 54 48 8. . B B) ) C CA AN NC CE EL LA AC CI I N N P PO OR R D DE EC CR RE ET TO O J JU UD DI IC CI IA AL L. .
Se produce cancelacin por decreto judicial cuando se ha seguido un juicio y en l obtiene una de las
partes el reconocimiento de la posesin que mantiene o la orden de que se le d o devuelva la posesin que
mantiene ilegalmente la otra.
As, por ejemplo, uno de los juicios en que se ordena cancelar la inscripcin conservatoria reconociendo
la posesin existente es aquel en que los contendores tienen inscripcin y discuten cul de ellos es el poseedor.
Y ejemplo de juicio para dar o recuperar la posesin poniendo fin a la posesin inscrita existente es el
reivindicatorio: si el verdadero dueo interpone demanda reivindicatoria contra el poseedor inscrito y obtiene
fallo en que se reconoce su derecho de dominio, el juez dicta un decreto en que ordena que se cancele la
inscripcin del poseedor no dueo.
Las cancelaciones voluntarias y por decreto judicial se hacen materialmente por medio de una
subinscripcin al margen de la inscripcin (Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Races, arts.
88 y 91). La cancelacin material se contrapone a la virtual, que se produce en el caso a que nos referimos a
continuacin.
5 54 49 9. . C C) ) C CA AN NC CE EL LA AC CI I N N P PO OR R U UN NA A N NU UE EV VA A I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N E EN N Q QU UE E E EL L P PO OS SE EE ED DO OR R I IN NS SC CR RI IT TO O T TR RA AN NS SF FI IE ER RE E S SU U
D DE ER RE EC CH HO O A A O OT TR RA A P PE ER RS SO ON NA A. .
Es el caso de ms ordinaria ocurrencia. Ejemplo: Pedro es dueo de una propiedad y la tiene inscrita en
el Conservador de Bienes Races; si la vende a Juan, ste debe hacer su inscripcin, que constituye, como
sabemos, la tradicin. Ahora bien, esta nueva inscripcin que se hace del inmueble a nombre de Juan, tiene la
virtud de cancelar la inscripcin anterior. Propiamente, pues, esta cancelacin no es material sino virtual y se
produce en forma automtica por el hecho de que el poseedor inscrito transfiera a otra persona su derecho:
simultneamente con efectuarse la tradicin, mediante la inscripcin a favor del comprador, queda cancelada
la inscripcin anterior. En la nueva inscripcin debe hacerse mencin a la inscripcin precedente (Cdigo
Civil, art. 692, y Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Races, art. 80) para mantener la
continuidad de la historia de la propiedad raz.
5 55 50 0. . P PR RO OD DU UC CE E E EL L T T T TU UL LO O I IN NJ JU US ST TO O L LA A C CA AN NC CE EL LA AC CI I N N D DE E L LA A I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N A AN NT TE ER RI IO OR R? ?
Se presenta el problema de determinar qu efectos produce la inscripcin de un ttulo injusto, como el
conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo; el que adolece de
un vicio de nulidad, etc.
En un principio la Corte Suprema estableci que, exigiendo el artculo 728 para la cancelacin de la
inscripcin una nueva en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, y no teniendo el ttulo
traslaticio injusto tal virtud, no produce el efecto de cancelar la inscripcin, ni, consiguientemente, el de poner
fin a la posesin existente.
Con posterioridad, la jurisprudencia ha establecido lo contrario, esto es, que la inscripcin de un ttulo
injusto sirve para cancelar una inscripcin anterior y hacer cesar la posesin inscrita que a ella corresponda.
Razones: a) si puede prescribirse sin ttulo alguno (art. 2510, N 1), con mayor razn se podr prescribir con
un ttulo injusto, que, cancelando la posesin inscrita anterior, d nacimiento a una posesin irregular, que
sirva de base a la prescripcin extraordinaria; b) los artculos 728 y 2505, que se refieren a la cancelacin de la
posesin inscrita por la inscripcin de un nuevo ttulo traslaticio de dominio, no distinguen entre ttulos justos
e injustos, y c) el artculo 730 considera precisamente un caso de cancelacin de una inscripcin mediante la
inscripcin de un ttulo injusto, como es el ttulo que deriva del usurpador, que ms injusto no puede ser.

2 21 19 9

5 55 51 1. . I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N T TO OT TA AL LM ME EN NT TE E D DE ES SL LI IG GA AD DA A D DE E L LA A A AN NT TE ER RI IO OR R; ; I IN NT TE EL LI IG GE EN NC CI IA A D DE E L LA A F FR RA AS SE E
C CO OM MP PE ET TE EN NT TE E I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N . .
Para que una inscripcin ponga fin a la posesin anterior y d origen a una nueva, es necesario que esta
nueva inscripcin guarde relacin, aunque sea slo aparente, con la anterior? Cuando una persona suplanta al
poseedor y se presenta como mandatario suyo sin serlo, aparentemente es siempre el poseedor inscrito el que
transfiere su derecho; en el Registro del Conservador no hay solucin de continuidad, la cadena de poseedores
inscritos no se interrumpe. Pero si la inscripcin nueva ni siquiera aparentemente guarda relacin con la
antigua, puede aqulla cancelar sta y permitir la posesin del titular de la nueva inscripcin? Supngase que
el inmueble est inscrito a nombre de Primus; algn tiempo despus Secundus, arrendatario de aqul, se dice
dueo del inmueble y se lo vende a Tertius. Este inscribe. La cuestin se plantea en esta forma: la inscripcin
de Tertius produce o no el efecto de cancelar la inscripcin de Primus?
Dice el inciso 1 del artculo 730: Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose
por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador
enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa,
y pone fin a la posesin anterior.
Un mero tenedor que, precisamente, es el que tiene la cosa a nombre de otro, aun cuando la usurpe, no
mejora su ttulo: porque la mera tenencia es inmutable, y porque es un principio universalmente reconocido
que nadie puede mejorar su propio ttulo. Pero, en cambio, si el mero tenedor enajena a su propio nombre la
cosa, segn el artculo, se pone fin a la posesin anterior y se da nacimiento a una nueva posesin: porque el
artculo 717 establece que la posesin es personal, que no se transmite ni se transfiere. Luego, no obstante que
el ttulo emana de un mero tenedor, la persona a quien se enajena pasa a ser poseedor. Y es tambin por esto
que el artculo 683 establece que si bien el tradente no puede ganar la cosa por prescripcin, el adquirente
puede ganarla; en otras palabras, cuando el tradente es mero tenedor, si transfiere a otra persona, sta puede
ganar la cosa por prescripcin.
Como la disposicin del inciso 1 del artculo 730 no distingue, se aplica tanto a los bienes muebles como
a los races no inscritos.
El inciso 2 del artculo 730 contempla el caso referente a los bienes races inscritos, y dice: Con todo, si
el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se
pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.
Ejemplo: Pedro, dueo y poseedor inscrito, me arrienda un inmueble. Yo, arrendatario, descubro que el
ttulo de Pedro tiene cierto defecto legal y, sintindome con mejor derecho, le hago entrega material de la
propiedad a Juan. Ahora bien, esta entrega material que yo, mero tenedor, hago a Juan, no hace que Juan
adquiera la posesin, y tampoco que Pedro pierda la suya sin la competente inscripcin; en otros trminos,
con la competente inscripcin cesa la posesin anterior inscrita del poseedor, y la adquiere el adquirente del
mero tenedor.

Y aqu surge la cuestin planteada ms arriba: qu entiende el legislador por competente inscripcin?
Se han formulado dos interpretaciones: 1) la competente inscripcin de que habla el artculo 730,
inciso 2, es la inscripcin que emana del verdadero poseedor; 2) competente inscripcin es la realizada con
las solemnidades legales por el funcionario competente, en el Conservador del departamento de la ubicacin
del inmueble que se transfiere.

1) La primera doctrina sostiene que competente inscripcin es la adecuada para poner fin a la posesin
existente y dar origen a una nueva; tal inscripcin slo puede ser aquella en que el poseedor inscrito transfiere
su derecho a otra persona, porque si bien es cierto que hay dos medios ms por los cuales se puede cancelar
una inscripcin y hacer cesar la posesin inscrita existente (voluntad de las partes y decreto judicial), ellos, por
su propia naturaleza, no proceden en el caso del mero tenedor de un inmueble inscrito que se da por dueo de
l y lo enajena. Slo considerando como competente inscripcin la que emana del poseedor inscrito anterior
se puede mantener la continuidad de la propiedad inscrita y la cadena eslabonada de las inscripciones.
Puede que parezca extrao dicen los sostenedores de esta doctrina que se exija que la inscripcin sea la
del poseedor inscrito que transfiere su derecho a otra persona cuando justo se trata de la hiptesis del
usurpador que, pasando sobre el poseedor inscrito, enajena la cosa. Sin embargo, hay casos que explican esta
2 22 20 0

aparente contradiccin: a) el del poseedor inscrito que ratifica la venta hecha por el usurpador del inmueble
(C. Civil, art. 1818); b) el del usurpador que, despus de enajenar el inmueble, lo adquiere por acto entre vivos
o por sucesin por causa de muerte, validndose entonces retroactivamente la venta (C. Civil, art. 1819), y c) el
caso del usurpador que, tomando el nombre del verdadero dueo, hacindose pasar por l, suplantndolo,
vende el inmueble usurpado inscrito: la inscripcin de este ttulo injusto cancela la inscripcin anterior, sin
perjucio de que el verdadero dueo conserve su derecho para impetrar judicialmente la cancelacin de la
nueva inscripcin, realizada dolosamente, mientras no se extinga tal derecho por prescripcin.
Esta restringida aplicacin del inciso 2 del artculo 730 a que conduce la doctrina de que competente
inscripcin es slo la que emana real o aparentemente del poseedor inscrito anterior, ha sido refutada. Dicen
los impugnadores que los casos a) y b) tienen ms relacin con el dominio que con la posesin y que el caso
de la letra c) est expresamente excluido por la letra de la disposicin citada, que se refiere al usurpador que,
dndose por dueo de la cosa raz, la enajena a su propio nombre.
En resumen, la doctrina en comento afirma que la competente inscripcin de que habla el artculo 730 no
puede ser otra que la que segn el artculo 728 es capaz de cancelar la inscripcin anterior. Slo as se
armonizan los dos preceptos.

2) La segunda doctrina afirma que la competente inscripcin a que se refiere el inciso 2 del artculo 730,
necesaria para que la persona que adquiere un inmueble de manos del usurpador que se da por dueo de l
entre en posesin y ponga trmino a la posesin anterior inscrita, es la inscripcin de la enajenacin en el
Registro que corresponda segn la ubicacin del inmueble, efectuada con las solemnidades legales.
La ley admite que el poseedor inscrito pueda perder la posesin como consecuencia de la enajenacin de
la cosa por el usurpador, seguida de la competente inscripcin, y, por consiguiente, esta inscripcin no puede
ser otra que la del ttulo de enajenacin derivado del usurpador. No ha podido referirse la ley a una inscripcin
que proceda del poseedor inscrito, pues a ese caso alude el artculo 728, y el artculo 730 se coloca en el
supuesto de que no es el poseedor inscrito el que enajena la cosa, sino, por el contrario, el que la pierde por
obra del usurpador. De otro modo la disposicin del artculo 730, inciso 2, no tendra aplicacin y estara de
ms, porque se ocupara de un caso ya previsto y resuelto por el artculo 728.
Y la verdad es que el alcance de uno y otro precepto es diverso. En tanto el artculo 728 se refiere a la
cesacin de la posesin inscrita a virtud de una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro, el artculo 730 alude, en cambio, a la prdida de la posesin por parte del poseedor inscrito, a
virtud de la inscripcin de un ttulo de enajenacin conferido a un tercero, por el que tena la cosa en lugar y a
nombre del poseedor inscrito.
La competente inscripcin de que habla el inciso 2 del artculo 730 no puede ser otra que la que se
efecta con las solemnidades legales por el funcionario competente, en el Conservador del Departamento de
la ubicacin del inmueble que se transfiere. La nueva inscripcin as practicada tiene la virtud de cancelar la
inscripcin anterior que existe sobre la misma propiedad.
La jurisprudencia ha oscilado entre las dos doctrinas; pero ltimamente ha venido uniformndose en
favor de la segunda.
5 55 52 2. . C CA AN NC CE EL LA AC CI I N N D DE E L LA A I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N E EN N E EL L C CA AS SO O D DE EL L A AR RT T C CU UL LO O 7 73 30 0. .
En el caso del artculo 730 del Cdigo Civil la nueva inscripcin practicada de acuerdo con los requisitos
exigidos por el Reglamento del Conservador de Bienes Races tiene la virtud de cancelar la inscripcin anterior
existente sobre la misma propiedad. No es necesaria la cancelacin material de la inscripcin anterior, pues ella
no podra ser vlidamente cancelada por el que enajen la cosa.
5 55 53 3. . A AP PL LI IC CA AC CI I N N R RE ES ST TR RI IC CT TI IV VA A D DE E L LA A D DI IS SP PO OS SI IC CI I N N D DE EL L I IN NC CI IS SO O 2 2 D DE EL L A AR RT T C CU UL LO O 7 73 30 0 A AL L C CA AS SO O Q QU UE E
C CO ON NT TE EM MP PL LA A. .
El inciso 2 del artculo 730 es una disposicin excepcional y, por tanto, debe aplicarse restrictivamente al
caso que contempla. Y no sera ste, por ejemplo, el de una persona que sin ser arrendatario ni detentador de
la cosa por cualquier otro ttulo de mera tenencia, aprovechndose de que al fallecimiento de una persona,
haban quedado momentneamente vacantes los bienes, y mientras estaba pendiente el caso de aceptacin por
su legtimo heredero, hace la transferencia a un tercero segn documentos que no testimonian dominio
2 22 21 1

anterior del vendedor. La inscripcin de ese ttulo no puede producir efectos legales y debe considerarse
inexistente; la inscripcin legtimamente hecha a favor del heredero subsiste en todo su vigor. As lo ha
declarado la Corte Suprema.
Sin embargo, algunos autores dan al inciso 2 del artculo 730 una interpretacin amplia: no circunscriben
su aplicacin al tenedor de la cosa a nombre de otro que la usurpa, sino que la extienden a todo tenedor
material de un inmueble que lo enajena a su propio nombre. Estiman que aunque la letra del artculo 730 no
autoriza esta inteligencia amplia, la legitima o justifica el espritu del legislador, el cual sera que toda
inscripcin habilita para adquirir la posesin, siempre que concurran los requisitos de la tenencia y de nimo
de seor y dueo.
5 55 54 4. . E EL L A AD DQ QU UI IR RE EN NT TE E D DE EL L U US SU UR RP PA AD DO OR R D DE E U UN N I IN NM MU UE EB BL LE E N NO O I IN NS SC CR RI IT TO O, , N NE EC CE ES SI IT TA A I IN NS SC CR RI IB BI IR R S SU U
T T T TU UL LO O P PA AR RA A A AD DQ QU UI IR RI IR R L LA A P PO OS SE ES SI I N N? ?
La competente inscripcin, debe realizarla tambin el adquirente del usurpador de un inmueble no
inscrito? Supngase que Primus sea dueo de un bien raz no inscrito y que Secundus sea su arrendatario. Si el
ltimo, dndose por dueo, lo vende a Tertius, para que ste adquiera la posesin y Primus la pierda, ser
necesaria o no la competente inscripcin?
1) La respuesta, segn algunos, es de carcter afirmativo, porque el legislador no ha podido querer decir
que slo necesite el adquirente inscribir su ttulo cuando se trata de un inmueble inscrito, sino que,
refirindose a un caso en que el poseedor tiene inscrito el ttulo sobre la cosa que a su nombre detenta otro y
que ste usurpa y enajena, manifiesta que la posesin inscrita perdura mientras el adquirente no inscriba a su
vez. El artculo 730 est contemplando particularmente la prdida de la posesin, no su adquisicin sobre la
cual ya se ha establecido en el artculo 724 la regla general, que si la posesin procede de un ttulo traslaticio de
dominio, la posesin tratndose de inmuebles no puede adquirirse sino por la inscripcin en el Registro del
Conservador; nadie podr adquirir la posesin de la cosa sino por este medio....
2) A juicio de otros, no es forzoso que el adquirente del usurpador de un inmueble no inscrito realice la
inscripcin de su ttulo para adquirir la posesin. Razones: a) el inciso 2 del artculo 730 se refiere al caso de
un poseedor inscrito y no puede extenderse la exigencia de la inscripcin al caso de un poseedor no inscrito;
b) habra inconsecuencia en exigir la inscripcin si se toma en cuenta que los artculos 726 y 729 expresan que
el simple apoderamiento material de una cosa es suficiente para adquirir la posesin de un inmueble no
inscrito.
Segn Somarriva, si se usurpa un inmueble no inscrito y el usurpador lo enajena, hay que distinguir si el
adquirente va a adquirir la posesin regular o la irregular. Si la regular, se precisa la tradicin hecha por medio
de la inscripcin, que debe realizarse, no en mandato del artculo 724, sino en el del artculo 702, como quiera
que cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, debe haber tradicin, y la forma de hacerla, tratndose
de inmuebles, es por medio de la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races. Pero no es
menester la inscripcin si el adquirente del usurpador adquiere la posesin irregular de la cosa.
6 6. . F FI IC CC CI IO ON N Y Y P PR RE ES SU UN NC CI IO ON NE ES S R RE EL LA AT TI IV VA AS S A A L LA A P PR RU UE EB BA A
5 55 55 5. . R RE EC CU UP PE ER RA AC CI I N N D DE E L LA A P PO OS SE ES SI I N N P PE ER RD DI ID DA A; ; F FI IC CC CI I N N D DE E H HA AB BE ER RL LA A T TE EN NI ID DO O D DU UR RA AN NT TE E T TO OD DO O E EL L
T TI IE EM MP PO O I IN NT TE ER RM ME ED DI IO O. .
La ley concede las acciones posesorias para conservar o recuperar la posesin de bienes races o de
derechos reales constituidos en ellos. Y el que recupera legalmente la posesin perdida, se entiende haberla
tenido durante todo el tiempo intermedio (art. 731).
Esta ficcin de la ley cobra importancia para la prescripcin adquisitiva, que se funda en un estado
posesorio continuado, sin interrupcin durante el tiempo fijado por la ley. Existe una de las especies de
interrupcin natural de la posesin cuando se ha perdido por haber entrado en ella otra persona (art. 2502, N
2). Y esta interrupcin natural proveniente de un acto humano produce el efecto de hacer perder todo el
tiempo de la posesin anterior, a menos que se haya recobrado legalmente la posesin, conforme a lo
dispuesto en el ttulo De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entender haber habido interrupcin
para el desposedo (art. 2502, inc. final).
2 22 22 2

Ntese que la ficcin legal del artculo 731 no es una simple aplicacin de la presuncin probatoria que
establece el inciso final del artculo 719 al disponer que si alguien prueba haber posedo anteriormente, y
posee actualmente, se presume la posesin en el tiempo intermedio, porque la prueba del despojo o
usurpacin de la cosa en el tiempo intermedio destruira los efectos de la presuncin simplemente legal; sino
que importa establecer que no ha existido interrupcin para el desposedo si legalmente ha recuperado la
posesin.
5 55 56 6. . P PR RE ES SU UN NC CI IO ON NE ES S P PA AR RA A F FA AC CI IL LI IT TA AR R L LA A P PR RU UE EB BA A D DE E L LA A P PO OS SE ES SI I N N. .
1) Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesin ha continuado hasta el
momento en que se alega (art. 719, inc. 1). Basta, pues, que el que invoca la posesin a nombre propio pruebe
que en esa calidad empez a poseer para que la ley presuma la continuidad de la posesin propia hasta el
momento en que se alega. Tal presuncin es simplemente legal y la parte contraria podra destruirla
demostrando que la posesin inicial se transform despus en mera tenencia.

2) Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin del mismo orden
de cosas (art. 719, inc. 2). Por tanto, el que alega que actualmente posee a nombre propio, habiendo
empezado a detentar la cosa a nombre de otro, deber probar la existencia de un ttulo nuevo que le atribuya
carcter de poseedor a nombre propio.
Guarda armona el inciso 2 del artculo 719 con el artculo 716, segn el cual, el simple lapso de tiempo
no muda la mera tenencia en posesin....

3) Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesin en el
tiempo intermedio (art. 719). Por tanto, en este caso, para que entre en juego la presuncin hay que demostrar
previamente dos extremos: el hecho de la posesin actual y el de que el poseedor actual ha posedo
anteriormente.
Con la presuncin de la posesin en el tiempo intermedio la ley favorece al poseedor, pues a ste sera
muy difcil, y a veces imposible, demostrar la continuidad de la posesin en todos los instantes del tiempo
requerido.
Esta presuncin, como todas las del artculo 719, es simplemente legal que cede ante la prueba contraria.



Captulo XII
L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI IO ON N A AD DQ QU UI IS SI IT TI IV VA A
1 1. . D DE E L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI IO ON N E EN N G GE EN NE ER RA AL L
5 55 57 7. . D DE EF FI IN NI IC CI I N N; ; C CL LA AS SE ES S. .
La prescripcin, de acuerdo con el artculo 2492 del Cdigo Civil, es un modo de adquirir las cosas
ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido
dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
De la definicin anterior se deduce que la prescripcin puede ser adquisitiva o usucapin, y extintiva,
liberatoria o prescripcin de acciones. La primera produce la adquisicin de la propiedad y los dems derechos
reales; la segunda opera la extincin de las acciones y derechos ajenos.
La usucapin o prescripcin adquisitiva es, pues, un modo de adquirir la propiedad de una cosa por su
posesin continuada en las condiciones y tiempo determinados por la ley. Los dems derechos reales tambin
pueden adquirirse por la usucapin.
La prescripcin extintiva es la extincin de las acciones o derechos por no ejercitarlos su titular durante el
tiempo sealado por la ley y siempre que concurran otros supuestos que sta considera. La extincin del
derecho o la accin es consecuencia de la prolongada o reiterada inercia del titular que no usa o ejercita su
2 22 23 3

derecho o accin. Ocurre al revs en la usucapin o prescripcin adquisitiva, en que el prescribiente gana el
dominio de la cosa ajena por su actividad o diligencia posesoria.
5 55 58 8. . C CR R T TI IC CA A A A L LA A R RE EG GL LA AM ME EN NT TA AC CI I N N C CO ON NJ JU UN NT TA A D DE EN NT TR RO O D DE EL L C C D DI IG GO O. .
El legislador ha reglamentado la prescripcin en el Ttulo XLII del Libro IV, es decir, casi en el Ttulo
final, y se ha ocupado conjuntamente de ambas prescripciones. El prrafo 1 da reglas generales aplicables a
ambas prescripciones; el prrafo 2 se ocupa de la prescripcin adquisitiva; y los prrafos 3 y 4 los dedica el
legislador a la prescripcin extintiva.
Esta ubicacin ha sido criticada por algunos, que estiman habra sido ms lgico tratar cada una de las
prescripciones en un lugar aparte: la prescripcin adquisitiva, dentro de los modos de adquirir, ya que, de
acuerdo con el artculo 588 del Cdigo, es un modo de adquirir el dominio; y la prescripcin extintiva, dentro
de los modos de extinguir las obligaciones, ya que la enumera entre ellos el artculo 1567, N 10, del Cdigo
Civil.
Sin embargo, la ubicacin actual de esta materia en el Cdigo tiene sus justificaciones:

1) Se trata conjuntamente la prescripcin adquisitiva y la extintiva porque hay reglas que se aplican a
ambas prescripciones, como son las que se encuentran contempladas en el prrafo 1 del Ttulo XLII;
2) En ambas prescripciones hay un elemento comn, que es el transcurso del tiempo.
La tendencia actual, representada principalmente por los Cdigos alemn, suizo e italiano de 1942, es
tratar separadamente la prescripcin adquisitiva y la extintiva.
5 55 59 9. . C CO ON NT TR RO OV VE ER RS SI IA A S SO OB BR RE E L LA A U UN NI ID DA AD D D DE E L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N. .
Para algunos la prescripcin adquisitiva y la extintiva son dos instituciones diferentes. Pothier lleg a
decir que lo nico comn que tenan era el nombre. Otros, sin embargo, estiman que la prescripcin es una
sola institucin, sea que se presente bajo la forma de adquisicin de derechos o de extincin de obligaciones,
pues en ambos aspectos dimana de la misma necesidad social, opera de la misma manera y est sometida casi a
las mismas reglas.
La doctrina que sostiene la unidad de la prescripcin afirma que toda prescripcin extintiva es a la vez
adquisitiva, porque el deudor adquiere su liberacin e incrementa su patrimonio con el equivalente del derecho
extinguido por la prescripcin; y, por otro lado, la prescripcin adquisitiva es al mismo tiempo extintiva. As se
concluye dicen los partidarios de la unidad de la prescripcin, si se considera que la propiedad es un
derecho exclusivo, que por la prescripcin el poseedor adquiere el dominio de la cosa y que, al operar la
prescripcin, el dueo primitivo no puede ejercer las acciones que como tal le correspondan. De aqu se
deducira que la misma prescripcin produce, por una parte, la adquisicin del dominio y, por otra, la
extincin de las acciones del dueo. En la venta de cosa ajena, por ejemplo, los derechos del dueo se
extinguen cuando el comprador gana el dominio de la cosa por prescripcin.
Dicen tambin los partidarios de la unidad de la prescripcin que no slo es el tiempo elemento comn
de la usucapin y la prescripcin extintiva; hay adems otro: la inaccin del titular del derecho que prescribe,
inaccin que en la prescripcin extintiva consiste en el silencio jurdico voluntario del acreedor frente al
desconocimiento que de su derecho hace el deudor; la inaccin se resuelve, en la prescripcin adquisitiva, en el
silencio jurdico que mantiene el propietario respecto del poseedor, cuyo nimo de seor y dueo implica un
desconocimiento del derecho que aqul tiene en la cosa. Es verdad, agregan los que afirman la unidad de la
prescripcin, que la teora contraria seala como elementos constitutivos de la prescripcin adquisitiva el
tiempo y la posesin; pero si se mira el fondo de las cosas se advierte que el fundamento de la prescripcin es
la inaccin del dueo, que no reclama de la perturbacin producida en su derecho por el tercero que toma
posesin de la cosa.
La verdad es que la teora unitaria confunde lo econmico con lo jurdico. Piensa que la prescripcin es
una, porque de cualquiera de ellas que se trate, siempre hay un enriquecimiento del prescribiente y un
empobrecimiento correlativo del titular prescrito. Ha llegado a creer que, como desde el punto de vista
econmico la unin de adquisicin y prdida es indisoluble, tambin es inseparable la usucapin de la
prescripcin extintiva. Jurdicamente, en la prescripcin adquisitiva se producen los dos efectos de que hablan
los partidarios de la concepcin monista: el extintivo, que se da en el titular prescrito o propietario desposedo,
2 22 24 4

y el adquisitivo, que se produce en el poseedor, en el prescribiente. Pero, y por el contrario, la prescripcin
extintiva tiene un solo efecto: la extincin de la accin para reclamar el derecho. En la prescripcin extintiva
no se adquiere ningn derecho; la liberacin de la deuda no es un derecho ni es la adquisicin de un derecho:
es solamente la secuela necesaria del desaparecimiento del derecho del acreedor. Extinguido el derecho de
ste, desaparece la obligacin del deudor.
Por otra parte, si bien la inaccin del titular del derecho que prescribe es nota comn de ambas
especies de prescripcin, en la adquisitiva interviene otro elemento, la posesin, que no se da en la
prescripcin extintiva. Sin posesin, no puede haber usucapin, aunque la inercia y el silencio del titular del
derecho sean absolutos. El hecho negativo de la inactividad del titular basta para fundamentar la
prescripcin extintiva; pero, tratndose de la adquisitiva o usucapin, es indispensable, adems, considerar
un hecho positivo, la posesin del prescribiente.
5 56 60 0. . R RA AZ ZO ON NE ES S E EN N V VI IR RT TU UD D D DE E L LA AS S C CU UA AL LE ES S L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N E ES ST T T TR RA AT TA AD DA A A AL L F FI IN NA AL L D DE EL L C C D DI IG GO O. .
El hecho de que la prescripcin se encuentre tratada al final del Cdigo, tiene una justificacin histrica y
psicolgica: histrica, porque ah se ocupa de ella el Cdigo francs; psicolgica, porque, como con mucha
razn ha dicho un autor, el legislador quiso cerrar su obra, coronarla, con una institucin como la
prescripcin, que viene a estabilizar y dar garanta a todos los derechos contemplados dentro del Cdigo.
5 56 61 1. . F FU UN ND DA AM ME EN NT TO OS S Y Y J JU US ST TI IF FI IC CA AC CI I N N D DE E L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N. .
Los juristas, en su inmensa mayora, justifican la prescripcin por razones de orden social y prctico. La
seguridad social exige que las relaciones jurdicas no permanezcan eternamente inciertas y que las situaciones
de hecho prolongadas se consoliden. Por eso ha sido llamada la prescripcin patrona del gnero humano. Es
evidente que se asegura la paz social si, transcurrido cierto tiempo, a nadie se consiente, ni siquiera al antiguo
propietario, atacar el derecho del que actualmente tiene la cosa en su poder. Por otra parte, hay un fondo de
justicia en reconocer derecho al que ha sabido conservar la cosa y la ha hecho servir o producir, y en
desconocer toda pretensin al propietario que no se ha ocupado de ella. Por eso tambin puede decirse que
uno de los varios fundamentos de la prescripcin es la presuncin de que abandona su derecho el que no lo
ejercita, pues no demuestra voluntad de conservarlo. Y todava resulta til sancionar con la prescripcin al
titular del derecho que lo pierde por su negligencia.
La prescripcin adquisitiva tiene adems un fundamento prctico, especialmente en pases como el
nuestro, en que la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races no prueba el dominio. Para
demostrar su derecho, el actual poseedor debera demostrar el derecho de propiedad de sus antecesores y de
los antecesores de stos, y as sucesivamente en una cadena ininterrumpida: no bastara al actual propietario
presentar su ttulo; debera tambin probar que sus antecesores tenan el derecho de propiedad, como
asimismo el antecesor del antecesor y as sucesivamente, porque sabido es que nadie puede transferir ni
transmitir ms derechos de los que tiene, por manera que bastara que uno de los causantes en esta escala
infinita no hubiera sido propietario para que el actual titular tampoco lo fuera. Fcil es comprender las
dificultades de semejante prueba, llamada con toda propiedad infernal (probatio diabolica), y fcil es tambin
darse cuenta de la injusticia que significara no reconocer al actual titular su derecho porque uno de sus
remotos predecesores, de cincuenta, cien o doscientos aos atrs, careca de derecho. La prescripcin subsana
todos los inconvenientes, pues basta con acompaar, por lo general, ttulos de diez aos para probar el
derecho que se alega.
Por lo dems, puede que hasta el remoto predecesor hubiera tenido derecho, pero que la prueba se haya
esfumado por el largo tiempo transcurrido. Mientras ms tiempo pasa, la prueba se torna ms difcil: la
memoria se oscurece, los testigos mueren, el papel se pone amarillento, la tinta se descolora. Y dnde
pondremos los archivos en que se amontonan da a da los delgados escritos que sirven para probar las
menores de nuestras pretensiones?
En realidad, como dice el profesor belga Ren Dekkers, la prescripcin es la compensacin o reparacin
que el tiempo nos debe por las pruebas que nos arrebata.
Puede que algunas veces la prescripcin encubra o ampare una expoliacin: cuando aprovecha a un
poseedor sin ttulo y de mala fe, a un usurpador. Pero estas situaciones son raras y, en todo caso, es culpa del
verdadero propietario que en un tiempo largo ha sido indolente para reclamar su propiedad. Hay razn para
2 22 25 5

que el legislador piense que el dueo consenta en ese estado de cosas y, por consiguiente, en la enajenacin
implcita de su derecho. Una ley romana deca que es difcil presumir que no enajena quien ha consentido que
se usucapiese: vix est enim, ut non videatur alienari qui patitur usucapi (Digesto, lib. 50, tt. 16, ley 28).
En fin, la prescripcin desempea una funcin social de gran importancia; permite consolidar los
derechos y asegura la paz social.
5 56 62 2. . R RE EG GL LA AS S G GE EN NE ER RA AL LE ES S C CO OM MU UN NE ES S A A A AM MB BA AS S C CL LA AS SE ES S D DE E P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N. .
Como hemos dicho, el Cdigo, antes de entrar a regular cada prescripcin en particular, da algunas reglas
de carcter general, aplicables a ambas prescripciones. Siguiendo el orden del Cdigo, estudiaremos primero
las reglas generales que son aplicables tanto a la prescripcin adquisitiva como a la extintiva; ellas pueden
reducirse a tres, y se pasan a estudiar de inmediato.
5 56 63 3. . 1 1) ) N NE EC CE ES SI ID DA AD D D DE E A AL LE EG GA AR R L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N. .
El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio (art.
2493).
La razn de esta disposicin es clara y no hace sino confirmar el principio general de que el juez debe
obrar a peticin de parte y slo excepcionalmente por iniciativa propia.
La otra justificacin de la necesidad de alegar la prescripcin radica en la posibilidad de que sta encubra
un acto ilcito.
El legislador, hacindose cargo de esta circunstancia, coloca al individuo en situacin de analizar, dentro
de su fuero interno, si debe o no acogerse a la prescripcin que lo favorece, porque bien puede que el
procedimiento repugne al que posea la cosa ajena y lo saba o lo sabe luego.
Hay casos excepcionales en que el juez puede declarar la prescripcin de oficio. Son ellos:
1) La prescripcin de la accin penal;
2) La prescripcin de la pena;
3) La prescripcin del carcter ejecutivo de un ttulo, de acuerdo con el Cdigo de Procedimiento Civil, y
4) A virtud de una ley salitrera de 1906, tambin se poda declarar de oficio la prescripcin de derechos
salitreros.
Pero este ltimo es ms bien un caso de caducidad, y no de prescripcin.
5 56 64 4. . 2 2) ) R RE EN NU UN NC CI IA A D DE E L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N; ; C CU U N ND DO O P PU UE ED DE E H HA AC CE ER RS SE E. .
Segn el artculo 12 del Cdigo Civil, pueden renunciarse los derechos cuando slo miran al inters
individual del renunciante y siempre que no est prohibida su renuncia. De este solo artculo ya se desprende
que para estudiar la renuncia en la prescripcin debemos hacer un distingo, segn que la prescripcin se haya
cumplido o no; en otros trminos, segn que el plazo de la prescripcin haya corrido ntegramente o no.
En el primer caso, mientras la prescripcin no se cumple, no estamos en presencia de un derecho
individual, porque la prescripcin no se halla establecida en el solo inters individual sino en el inters de toda
la colectividad. De aqu que la prescripcin no pueda renunciarse antes de que se cumpla el plazo. Si no fuera
as, la renuncia de la prescripcin sera una clusula comn en todos los contratos; no habra acreedor que no
exigiera al deudor la renuncia anticipada de la prescripcin. En esta forma la institucin desaparecera, y no
prestara la utilidad que ahora proporciona.
Pero desde el momento en que la prescripcin ha sido ya cumplida, la situacin cambia por completo: de
un derecho establecido en el inters general, se transforma en un derecho de inters particular y la ley autoriza
expresamente la renuncia de la prescripcin despus de cumplida (C. Civil, art. 2494).
En ciertos casos, la prescripcin puede encubrir mala fe y el legislador da al individuo de conciencia cabal
la oportunidad de renunciar a ella una vez cumplida.
5 56 65 5. . R RE EN NU UN NC CI IA AS S E EX XP PR RE ES SA A Y Y T T C CI IT TA A. .
Segn el artculo 2494 del Cdigo Civil, la prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente.
La renuncia es expresa cuando se hace en una declaracin explcita.
2 22 26 6

Es tcita cuando el que puede alegarla realiza un hecho o acto que implica reconocer el derecho del
dueo o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripcin, el poseedor
de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo, o el que es demandado
permite que se le condene sin invocar a su favor la prescripcin.
5 56 66 6. . N NA AT TU UR RA AL LE EZ ZA A J JU UR R D DI IC CA A D DE E L LA A R RE EN NU UN NC CI IA A D DE E L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N. .
Slo una vez alegada la prescripcin el derecho prescrito se incorpora al patrimonio del prescribiente o
ste queda liberado de la deuda. Por tanto, si no se alega la prescripcin, ninguno de estos efectos se produce
y mal puede la renuncia hacer salir del patrimonio un derecho que no ha entrado. De aqu que la renuncia no
pueda calificarse de enajenacin, ya que sta importa hacer salir del patrimonio un derecho.
La renuncia de la prescripcin es un acto abdicativo en virtud del cual el renunciante declara expresa o
tcitamente que se abstiene de aprovecharse del beneficio de la prescripcin.
Consecuencias de este carcter abdicativo son: a) la renuncia a la usucapin de un inmueble no est sujeta
a inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races; b) la renuncia a la prescripcin no da lugar al
pago de ningn impuesto de transferencia, y c) no constituye ella una liberalidad o donacin.
5 56 67 7. . L LE EG GI IT TI IM MA AD DO O P PA AR RA A R RE EN NU UN NC CI IA AR R A A L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N. .
Sabemos que por legitimacin se entiende la idoneidad jurdica del agente para ser sujeto de la relacin
que se desenvuelve o desarrolla en el acto. Legitimado es el que tiene el poder de disposicin respecto a un
determinado derecho o, como tambin se dice, el que est revestido de la calidad para ejercerlo. Pues bien,
slo el legitimado para enajenar est legitimado para renunciar la prescripcin de un derecho, porque si bien la
renuncia no constituye una enajenacin, es, como sta, un acto de disposicin, o sea, un acto que importa una
inmediata disminucin del patrimonio. A los ojos de la ley tiene tanta importancia la enajenacin de un
derecho como el rechazo de un incremento o beneficio patrimonial, cual es, en la usucapin, la adquisicin de
un derecho y, en la prescripcin extintiva, el liberarse de una deuda.
Considerando lo expuesto, nuestro Cdigo Civil, al igual que el francs y otros, manda que no puede
renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar (art. 2495). No se trata de un poder de enajenar en
general, sino del derecho determinado que se podra haber incorporado o permanecido en el patrimonio del
prescribiente si ste se hubiera aprovechado del beneficio legal. Por ejemplo, el menor adulto hijo de familia
no puede enajenar sus bienes, salvo los que pertenezcan a su peculio profesional o industrial: si dichos bienes
del peculio son muebles, puede hacerlo por s solo; si son bienes races, es necesaria la autorizacin del juez
con conocimiento de causa (C. Civil, arts. 246 y 255). Ese menor adulto, a pesar de no tener la facultad de
enajenar sus bienes en general, puede, por s solo, renunciar la prescripcin relativa a un mueble que aparece
formando parte de su peculio profesional o industrial.
As, pues, para renunciar la prescripcin adquisitiva de un bien, debe tenerse el poder de enajenar este
determinado bien. Semejante conclusin a que lleva la lgica, aparece ntida y categricamente establecida en
otros cdigos, como el Civil portugus de 1967, reformado en 1977, que en una disposicin aplicable tanto a
la prescripcin adquisitiva como a la extintiva, declara: Slo estn legitimados para renunciar la prescripcin
aquellos que pueden disponer del beneficio que la prescripcin ha creado.
5 56 68 8. . R RE EN NU UN NC CI IA A D DE E L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N P PO OR R E EL L R RE EP PR RE ES SE EN NT TA AN NT TE E. .
Puede un representante legal renunciar a la prescripcin, ya sea adquisitiva o extintiva, que ha corrido a
favor de su representado? Los autores franceses discuten la cuestin, y algunos consideran que el
representante legal carece en absoluto de la facultad para renunciar la prescripcin; otros opinan que puede
hacerlo, pero sujeto a ciertas trabas legales.
La solucin que da nuestro Cdigo, por lo menos aplicada a la prescripcin adquisitiva, que estudiamos
en este tomo, parece ser, a juicio de Somarriva, la siguiente:

a) Respecto de los inmuebles, no podra el representante legal renunciar la prescripcin sino slo con
autorizacin judicial; porque slo puede renunciar la prescripcin el que tiene facultad de enajenar, y con
respecto a los inmuebles el representante legal no puede enajenarlos libremente.

2 22 27 7

b) En cambio, respecto de los muebles, por lo menos dentro del Cdigo, no existe ninguna traba para
que el representante legal pueda renunciar a la prescripcin.
5 56 69 9. . I IN NO OP PO ON NI IB BI IL LI ID DA AD D D DE E L LA A R RE EN NU UN NC CI IA A A AL L F FI IA AD DO OR R. .
El fiador puede oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el principal deudor (art. 2496), porque
la renuncia de un derecho es de efectos relativos: slo empece al que la hace.
5 57 70 0. . 3 3) ) P PE ER RS SO ON NA AS S Q QU UE E P PU UE ED DE EN N P PR RE ES SC CR RI IB BI IR R Y Y C CO ON NT TR RA A L LA AS S C CU UA AL LE ES S S SE E P PU UE ED DE E P PR RE ES SC CR RI IB BI IR R. .
El artculo 2497 da la ltima regla general aplicable a ambas prescripciones: las reglas relativas a la
prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los
establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administracin
de lo suyo.
Esta disposicin vino a poner trmino a una situacin de desigualdad que exista anteriormente: tanto las
iglesias como el Fisco se encontraban en situacin privilegiada respecto de los plazos de prescripcin.

2 2. . L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI IO ON N A AD DQ QU UI IS SI IT TI IV VA A
I I. . D De ef fi in ni ic ci i n n y y c ca ar ra ac ct te er r s st ti ic ca as s
5 57 71 1. . D DE EF FI IN NI IC CI I N N. .
De acuerdo con el Cdigo Civil, la prescripcin adquisitiva o usucapin puede definirse como un modo
de adquirir el dominio de las cosas comerciables ajenas, por haberlas posedo durante cierto tiempo con los
requisitos legales (artculos 2492 y 2498).
5 57 72 2. . C CA AR RA AC CT TE ER R S ST TI IC CA AS S. .
1) La prescripcin es un modo de adquirir originario, porque si bien la cosa que se adquiere tena
anteriormente un dueo, el prescribiente no la adquiere por traspaso de su dueo; la adquisicin se produce
independientemente de cualquier relacin de hecho y de derecho con el titular anterior.

2) La prescripcin slo sirve para adquirir el dominio y los dems derechos reales, a excepcin de las
servidumbres discontinuas e inaparentes; no sirve, en consecuencia, para adquirir los derechos personales.
Como regla general, podemos decir que los derechos reales que no son el dominio se adquieren por el
modo de adquirir denominado prescripcin, cuando el que constituye el derecho real no es dueo de la cosa
en la cual ste se constituye. Ejemplo: si doy en prenda una cosa que no es de mi propiedad, el acreedor puede
adquirir por prescripcin el derecho real de prenda, que no adquiri por la entrega de la cosa garante, ya que le
fue hecha por una persona sin poder de disposicin, sin facultad alguna de constituir derecho real de prenda.

3) La prescripcin es, por regla general, un modo de adquirir a ttulo singular, es decir, mediante ella slo
se pueden adquirir especies determinadas. Sin embargo, como ya lo insinubamos en una anterior
oportunidad, excepcionalmente la prescripcin tambin puede ser a ttulo universal, cuando se adquiere o
prescribe el derecho de herencia.

4) La prescripcin es un modo de adquirir a ttulo gratuito, porque no entraa para el prescribiente
ningn desembolso econmico, ninguna prestacin.

5) La prescripcin es un modo de adquirir por acto entre vivos, porque para operar no tiene por
supuesto necesario la muerte de una persona, sino, por el contrario, la vida de ella. Trtase de un hecho que se
genera y desenvuelve sin relacin alguna con la muerte del sujeto que participa en su produccin y, al revs,
implica la vida de tal sujeto.
2 22 28 8

I II I. . R Re eq qu ui is si it to os s d de e l la a p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n a ad dq qu ui is si it ti iv va a
5 57 73 3. . E EN NU UM ME ER RA AC CI I N N. .
Tres son los requisitos de la prescripcin adquisitiva: 1) una cosa susceptible de esta prescripcin; 2)
existencia de posesin, y 3) transcurso de un plazo. Propiamente, la exigencia de que haya una cosa susceptible
de prescripcin es un supuesto y no un requisito de ella.
A A. . C Co os sa as s s su us sc ce ep pt ti ib bl le es s d de e p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n
5 57 74 4. . R RE EG GL LA A G GE EN NE ER RA AL L. .
La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripcin; slo por excepcin hay cosas
imprescriptibles.
5 57 75 5. . C CO OS SA AS S Q QU UE E N NO O S SE E P PU UE ED DE EN N A AD DQ QU UI IR RI IR R P PO OR R P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N. .
1) Los derechos personales.
As se desprende del artculo 2498 del Cdigo Civil, que dice que se gana por prescripcin el dominio de
las cosas corporales races o muebles, y los otros derechos reales; pero no menciona la prescripcin de los
derechos personales.

2) Los derechos de la personalidad, o sea, el conjunto de derechos inherentes al individuo, y que ste
tiene por el solo hecho de ser tal.

3) Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador. El nico derecho real imprescriptible
es el derecho de servidumbre discontinua de cualquier clase y el de servidumbre continua inaparente (arts. 882
y 917).

4) Las cosas que estn fuera del comercio humano, es decir, las cosas comunes a todos los hombres,
como la alta mar, el aire, etc.

5) Las cosas indeterminadas. El fundamento de la prescripcin es la posesin, y sta necesariamente debe
recaer sobre una cosa determinada.
Se ha fallado que debe ser rechazada la prescripcin adquisitiva de dinero recibido como pago de lo no
debido, que se funda en el artculo 2498 del Cdigo Civil, si no se acredita en el proceso la posesin regular
ininterrumpida del dinero recibido, durante el tiempo requerido, conforme al artculo 2507 del cuerpo legal
citado.
No procede acoger la prescripcin adquisitiva de los dineros indebi- damente pagados que funda el
Fisco en que los ha posedo con buena fe y justo ttulo por ms de tres aos, sin que exista prueba alguna
sobre esta posesin, tanto ms necesaria cuanto que las sumas pagadas en dinero entran y salen de las arcas
fiscales sin seales especiales que las caractericen y que permitan, en consecuencia, suponer una posesin
continuada por ms de tres aos.

6) Las cosas propias. Es un principio inconcuso en Derecho que una cosa slo se puede adquirir por un
modo, y si ya se es dueo es porque se adquiri por otro modo: tradicin, sucesin; por causa de muerte, etc.

7) Las aguas del territorio nacional. Todas las aguas del territorio nacional son bienes nacionales de uso
pblico. En beneficio particular las aguas slo pueden usarse si se obtiene un derecho de aprovechamiento
concedido por la autoridad competente, ceido a las disposiciones legales (C. de Aguas, art. 5). Por
prescripcin no se puede adquirir el dominio de las aguas ni el derecho a usarlas.

8) El derecho a servirse de las aguas lluvias. Dice el Cdigo de Aguas: El dueo de un predio puede
servirse, de acuerdo con las leyes y ordenanzas respectivas, de las aguas lluvias que corren por un camino
pblico y torcer su curso para utilizarlas. Ninguna prescripcin puede privarle de este uso (art. 11).
2 22 29 9

5 57 76 6. . P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N E EN NT TR RE E C CO OM MU UN NE ER RO OS S. .
Se pregunta si es posible que un comunero adquiera para s solo el derecho sobre la cosa comn despus
de haberla posedo en forma exclusiva con los requisitos necesarios para ganarla por prescripcin ordinaria o
extraordinaria.
Antes de considerar las diversas opiniones al respecto dejemos sentadas dos afirmaciones rotundas que,
tal vez, podran estar de ms; pero conviene tenerlas presentes para facilitar la inteligencia del problema en
estudio.
Desde luego, nadie discute que un extrao pueda ganar por la prescripcin adquisitiva el dominio de una
cosa ajena, sea que ese derecho pertenezca individualmente a una persona o en comn a varias. Y, por cierto,
un sujeto extrao a la comunidad puede adquirir por prescripcin no slo el derecho de propiedad sobre toda
la cosa comn, sino cualquier otro derecho real. No pocas veces ocurre que el comunero de un inmueble
hipoteca la totalidad del derecho de dominio sobre ste, como si fuera el dueo exclusivo, y, ms tarde, el bien
raz se adjudica al otro comunero, el cual, por el efecto declarativo de la particin, se reputa que siempre ha
sido dueo del bien adjudicado, quedando extinguido el eventual derecho de dominio que tena el hipotecante
y asimismo el derecho de garanta. Esto trae como consecuencia que el comunero que grav el inmueble, por
no haber sido nunca dueo del mismo, sino el otro, hipotec una cosa ajena (hipoteca perfectamente vlida en
el sentir mayoritario de los autores y la jurisprudencia) que permite al acreedor que la tena inscrita en el
Registro del Conservador, adquirirla por prescripcin ordinaria si cumple con todos los requisitos de sta.
La otra afirmacin previa que toca dejar sentada es la de que resulta indudable que la accin de particin
no est sujeta a prescripcin extintiva. Mientras exista y subsista una comunidad, habr accin de particin;
pasen los aos que pasaren, la divisin y repartimiento de los bienes indivisos podr siempre pedirse, afirma
con estilo lapidario el artculo 1317 del Cdigo Civil.
Cul es entonces la duda en la legislacin chilena? Saber si entre comuneros procede o no la
prescripcin adquisitiva.
El Cdigo Civil francs, en el asunto, no atormenta. Es claro. Despus de establecer en un artculo que la
particin puede siempre pedirse, agrega en el siguiente, el 816, que puede pedirse aun cuando uno de los
coherederos hubiere gozado separadamente de parte de los bienes de la sucesin, si no ha habido un acto de
particin o posesin suficiente para adquirir por prescripcin.

Nuestra doctrina, ante la ausencia de una norma como la transcrita, ha emitido opiniones contradictorias,
que en seguida resumimos.

a) Tesis positiva. La prescripcin adquisitiva entre comuneros tiene lugar cuando uno de ellos,
desvinculndose de la comunidad o desconocindola, empieza a poseer con nimo de seor y dueo exclusivo
algn bien comn, exteriorizando ese nimo con hechos inequvocos y concluyentes, sin que los dems
comuneros, durante todo el tiempo necesario para prescribir, pongan atajo a la situacin mediante las acciones
pertinentes, como, por ejemplo, la de particin.
Por qu preguntan los partidarios de esta tesis y se dirigen a sus adversarios admiten que un extrao a
la comunidad pueda adquirir por prescripcin una cosa de sta y no pueda hacerlo un miembro de la misma?
Se acepta que el extrao incorpore a su patrimonio todo el derecho sobre la cosa, y, en cambio, se pone el
grito en el cielo porque un comunero se haga dueo de una parte de ese derecho, ya que el resto es una
fraccin suya. No parece lgico permitirle al extrao lo ms y negarle al copartcipe lo menos.
Imptase a los que creen posible la prescripcin adquisitiva entre comuneros no sealar el momento en
que uno de ellos se desvincula de su calidad de tal para empezar su posesin exclusiva y se les acusa tambin
de no precisar el medio por el cual se produce esa desvinculacin; para todo esto no basta la sola voluntad de
poseer como dueo absoluto, ya que cada comunero posee a nombre propio y de los dems. La respuesta de
los sostenedores de la tesis positiva es que el momento de la desvinculacin lo marca el primer hecho
inequvoco y concluyente que delate la voluntad de poseer como dueo exclusivo y el medio de
desvinculacin depende de la especie. Por ltimo terminan nadie piensa que baste la sola voluntad del
comunero separatista para desvincularse de la coposesin; es necesario tambin que no surja en el debido
tiempo la oposicin de los dems comuneros a dicha voluntad. Veamos un ejemplo en que se cumplen todas
estas condiciones: un heredero, ignorando la existencia de otros, pide la posesin efectiva slo para s y realiza
2 23 30 0

todas las correspondientes inscripciones conservatorias a su solo nombre. Desde que se le concede la posesin
efectiva a su solo nombre comienza la desvinculacin de la coposesin; la resolucin que otorga la posesin
efectiva y las mencionadas inscripciones son medios por los cuales se produce la desvinculacin, y si
oportunamente no solicitan a su favor la ampliacin de la posesin efectiva los otros herederos, la
prescripcin quedar consumada.
Los contrarios a la tesis positiva esgrimen un argumento basado en la historia de la ley, que, en su
opinin, es de contundencia mortal. Recuerdan que en algunos proyectos de nuestro Cdigo Civil se haba
insertado una norma similar a la francesa que daba paso a la prescripcin adquisitiva entre comuneros; su
eliminacin definitiva probara irredargiblemente el cierre del paso. Sin embargo, los corifeos de la tesis
positiva tienen al respecto una apreciacin distinta. Traen a la memoria el artculo 1498 del Proyecto Indito,
que deca: Habr derecho para pedir la particin aun cuando uno o ms de los coasignatarios hayan gozado,
como nicos dueos, de alguna parte de los bienes comprendidos en la asignacin, si no hubieran adquirido
por prescripcin el dominio exclusivo de dicha parte. Pero entre los que poseen pro indiviso habr siempre
derecho para pedir la particin. Aunque esta disposicin fue suprimida y no figura en el Cdigo, de ella se
desprende afirman los partidarios de la tesis positiva que nuestro legislador tuvo en su mente, por un lado,
comuneros que gozan como nicos dueos, que pueden ganar la cosa indivisa por prescripcin, y, por otro,
comuneros que poseen pro indiviso, entre los cuales siempre hay derecho para pedir la particin. El artculo
1317 del Cdigo slo considera a estos ltimos que se reconocen recprocamente como coasignatarios, y entre
ellos siempre cabe el derecho de pedir la particin; los comuneros que gozan de los bienes como dueos
exclusivos quedaran, pues, libres de esta norma y podran adquirir por prescripcin la cosa indivisa, sin que,
consumada la prescripcin, pudiera enderezarse contra ellos la accin de particin. Al hacer la sealada
distincin el artculo 1498 del Proyecto indito afirma Claro Solar manifestaba la inutilidad de su
disposicin que en el hecho vena a importar nicamente una repeticin de lo establecido por el artculo 1317,
al decir ste que ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular puede ser obligado a
permanecer en la indivisin y que la particin siempre puede pedirse.

b) Tesis negativa. Ninguna prescripcin cabe entre comuneros, ni extintiva (en lo que todos estn de
acuerdo) ni adquisitiva; esta ltima requiere una posesin exclusiva, y la de los comuneros no lo es, ya que
cada uno posee no slo a nombre propio, sino tambin al de los dems, y porque segn el artculo 1317, al
decir que, salvo cuando hay pacto de indivisin, la particin del objeto asignado podr siempre pedirse,
descarta cualquiera prescripcin, adquisitiva o extintiva. Y esto se refuerza si se considera que en algunos
proyectos del Cdigo Civil se reconoca el derecho de prescribir adquisitivamente, norma que, en definitiva,
no se incorpor al Cdigo, y de este modo aparece evidente el rechazo de la idea contenida. No podra
alegarse que la eliminacin de la citada norma fue por considerarse superflua, porque el legislador chileno mal
poda ignorar que merced a ella no se discute en Francia la procedencia de la usucapin entre comuneros.

c) Tesis que acepta excepcionalmente la prescripcin adquisitiva entre comuneros. De acuerdo con otra
opinin, si bien en principio la prescripcin no opera entre comuneros, por excepcin tiene cabida cuando
hay un ttulo que justifique la posesin exclusiva y no la sola voluntad del comunero prescribiente. As ocurre
cuando un copropietario vende y enajena una cosa dndose por dueo exclusivo de ella; el adquirente no
incorpora a su patrimonio sino la fraccin o cuota del derecho que tena el enajenante, porque nadie puede
adquirir ms derechos que los que tena su causante; en consecuencia, el adquirente pasa a ser comunero con
los que no participaron en la transferencia, pero entindase bien comunero en el derecho, y no en la
posesin, ya que la posesin no se transfiere ni transmite; el adquirente empieza su propia y exclusiva
posesin, que, si se prolonga por el tiempo exigido y con los dems requisitos legales, lo conducir a la
propiedad absoluta. El ttulo justificativo de la posesin es el contrato de compraventa celebrado entre el
comunero que se hizo pasar por dueo exclusivo y el tercero comprador. Otro ejemplo en que hay un ttulo
que justifica la posesin exclusiva es el de dos herederos que piden la posesin efectiva para s, ignorando la
existencia de otro; luego hacen la particin y entre uno y otro se adjudican los bienes de la sucesin. Para la
usucapin o prescripcin adquisitiva servir de ttulo justificativo de la posesin exclusiva precisamente la
adjudicacin. Y si el heredero omitido llega a reclamar su parte, los restantes podrn oponer la excepcin de
prescripcin adquisitiva.
2 23 31 1

Veamos otro ejemplo, el ltimo: un extrao se presenta ante uno de los comuneros atribuyndose, sin
tenerlo, el carcter de mandatario de los dems y le vende las cuotas de ellos en la cosa indivisa; el comunero
comprador, cumplindose el tiempo y los requisitos de la prescripcin, adquirir por este modo el dominio
total y exclusivo de dicha cosa, sirvindole de ttulo para la posesin la compraventa de las cuotas de los otros
copartcipes.

d) Jurisprudencia. Si se examina la jurisprudencia sistematizada de nuestros tribunales, se verificar que,
en general, no acogen la prescripcin adquisitiva entre comuneros, salvo en los casos en que alguno pueda
escudarse en un ttulo justificador de posesin exclusiva. Concurriendo este supuesto, admiten, en oposicin a
la accin de particin, la excepcin de prescripcin adquisitiva ordinaria o extraordinaria, segn se llenen las
condiciones de una u otra.
El criterio de rechazar en unos casos la prescripcin adquisitiva entre comuneros y de acogerla
excepcionalmente en otros parece estar inspirado en buena parte en el artculo 730 del Cdigo Civil,
adaptando su pauta. Esa disposicin precepta:
Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde
por una parte la posesin ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la
cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa y pone fin a la posesin
anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella
y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.
B B. . P Po os se es si i n n
5 57 77 7. . N NE EC CE ES SI ID DA AD D D DE E U UN NA A P PO OS SE ES SI I N N C CO ON N N NI IM MO O D DE E S SE E O OR R O O D DU UE E O O. .
Slo la verdadera posesin, la que se ejerce con nimo de seor o dueo, conduce a la adquisicin de la
propiedad por prescripcin. Por eso, los simples detentadores o meros tenedores, que reconocen dominio
ajeno, no pueden prescribir, como tampoco los que se aprovechan de la omisin de los actos de mera facultad
del dueo o de los actos de mera tolerancia del mismo.
5 57 78 8. . A AC CT TO OS S D DE E M ME ER RA A F FA AC CU UL LT TA AD D Y Y D DE E M ME ER RA A T TO OL LE ER RA AN NC CI IA A. .
La omisin de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no
confieren posesin, ni dan fundamentos a prescripcin alguna (art. 2499, inc. 1).
5 57 79 9. . A AC CT TO OS S D DE E M ME ER RA A F FA AC CU UL LT TA AD D. .
Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del
consentimiento de otro (art. 2499, inc. final). El no ejecutar un acto a que faculta el derecho de que se es
titular, nada puede envolver a favor de un extrao. As, el que durante muchos aos dej de edificar en un
terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique (art. 2499, inc. 2). No
podra este ltimo alegar, por ejemplo, que desde hace ms de quince aos gozaba de una vista a travs del
predio no edificado y que, por consiguiente, adquiri la servidumbre de no edificar, de impedir que el otro
edifique, pues construir en un predio es un acto de mera facultad del dueo, de cuya omisin no puede un
tercero derivar posesin alguna que lo habilite para prescribir.
5 58 80 0. . A AC CT TO OS S D DE E M ME ER RA A T TO OL LE ER RA AN NC CI IA A. .
a) Concepto. Los actos de mera tolerancia no estn definidos por la ley.
Pero puede decirse, desde el punto de vista del que los tolera, que son aquellos que para l entraan el
ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecucin no se opone por benevolencia y
considerando que no atentan contra la integridad del contenido de su derecho. Desde el punto de vista del
tercero, son actos de mera tolerancia los que l realiza sin la intencin de ejercitar un derecho propio, sino
basndose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado.

2 23 32 2

b) Fundamento. La falta de reaccin defensiva del tolerante encuentra su explicacin en la benevolencia,
y sta deriva, por lo general, de lazos familiares, amistosos, de buena vecindad o de otros por el estilo que, en
ltimo trmino, exteriorizan alguna fraternidad humana. Si el dueo de un campo tiene una faja de terreno sin
cultivar y por ah pueden transitar, sin causar dao, los animales del vecino, no hay razn para impedrselo si
ese vecino obtiene alguna ventaja, como la de que sus bestias acorten el camino, y el dueo del predio
atravesado en nada se perjudica. Facilita la convivencia el que la ley se apresure a declarar que los actos de
mera tolerancia de que no resulta gravamen, no confieren posesin, ni dan fundamento a prescripcin alguna.
De este modo el dueo de una cosa no tiene por qu inquietarse del uso o goce que de ella haga un tercero y
que para l el propietario resultan inocuos. Si el legislador no hubiera aclarado el punto, todos viviran
desconfiados y recelosos del ms insignificante roce a sus derechos, pensando que con el transcurso del
tiempo podra conducir a la prdida o mengua de los mismos. Nadie se sentira tranquilo. Para vivir en paz
hasta es saludable admitir pequeos usos que de nuestras cosas necesite hacer el prjimo; de lo contrario, a
nosotros tampoco nadie nos ayudar en una emergencia dada y estaremos condenados a la soledad de los
egostas.
Ntese bien que el Cdigo no obliga a nadie a tolerar nada: slo dice que si se produce la tolerancia que
seala, ella no har suponer el reconocimiento de un derecho del tercero, o un acto de posesin que podra
llevarlo a la prescripcin adquisitiva. El fundamento de los actos de mera tolerancia es el anhelo de facilitar la
buena convivencia de los hombres. Nada ms y nada menos.

c) Calificacin del acto; consideracin del nimo de las dos partes. Para calificar un acto como de mera
tolerancia o no, es preciso atender al nimo o voluntad de las dos partes. Habr un acto de esa naturaleza si el
agente, o sea el que lo ejecuta, lo hace sin nimo de realizar un acto posesorio o de ejercicio de un derecho
propio, y si, por su lado, el que soporta el acto lo hace por pura condescendencia.

d) Signos externos del acto que sirven para calificar el nimo de las partes. Cuando en un pleito se discute
si un acto es de posesin o de mera tolerancia, hay que determinar el nimo de las partes atendiendo,
naturalmente, a algunos signos externos ms o menos caractersticos, cuya ponderacin razonada permitir
descubrir el fuero interno del actor y el demandado.
Desde luego, por lo general, el uso o goce que importa el acto de mera tolerancia es insignificante para el
que lo soporta. En un pequeo campo, dejar que un par de burros o caballos del vecino se deleiten a diario
con las hierbas, puede que sea inocuo; pero no si los animales que se introducen son numerosos. En la vida
prctica, los hombres suelen dejar pasar los usos o los goces insignificantes de sus derechos; no los grandes, y
esto por las urgencias mismas de la vida. Slo un santo podra seguir con gusto las palabras de Jess: Al que
quiera quitarte la tnica, alrgale tambin la capa. As, pues, cada vez que un acto de uso y goce sea
considerable, el juez se sentir inclinado a mirarlo como de posesin o de ejercicio de un derecho propio del
agente, y no como de mera tolerancia.
De ordinario es tambin caracterstica de este ltimo, la transitoriedad o la intermitencia. Por ejemplo, si
una persona, mientras construye una obra en su terreno, ocupa con los materiales unos centmetros o un par
de metros de la amplia propiedad del vecino, todo inducir a creer que esa temporal ocupacin se hizo como
un acto de mera tolerancia. Pero no suceder lo mismo si la ocupacin es ms extensa y continua, agregndose
la circunstancia de que el ocupante sea constructor. Si no se prueba lo contrario, el juicio se inclinar a
suponer ah el ejercicio de un derecho propio o un acto de posesin.
La frecuencia con que se repiten los actos puede o no ser un sntoma de acto de posesin; depende de
diversas circunstancias. El mismo Cdigo Civil pone como ejemplo de acto de mera tolerancia el que un
propietario no impida que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, hechos que
indudablemente han de ser frecuentes, y no por eso el propietario se impone la servidumbre de este trnsito o
pasto (art. 2499, inc. 3.). Pero si una vez al ao llega un sujeto a instalarse por algunos das en la cabaa que
hay en una propiedad de campo, por espaciadas que sean estas visitas, reiteradas slo cada doce meses, habr
margen para pensar en un acto de posesin ms que en uno de mera tolerancia, salvo, como en todas las
hiptesis, una prueba en contrario.
El uso pblico, excluyente y continuo de una cosa, sin oposicin de su dueo, hace presumir que ste
presta su aquiescencia y constituye un acto de posesin apto para usucapir, o sea, para adquirirlo por
2 23 33 3

prescripcin adquisitiva. Con mayor razn merecer este calificativo la construccin de una obra slida y
estable en el terreno vecino.

e) Cuestin de hecho. En cualquier caso, la verdadera naturaleza del acto puede probarse por los
interesados, y corresponde al juez del fondo resolver soberanamente si se trata de un acto de posesin o de
mera tolerancia. La cuestin es, pues, de hecho y, por ende, su solucin depende de las circunstancias de cada
caso concreto.

f) Cesacin de la tolerancia. Los tolerantes, como los buenos, pueden dejar de serlo. Pues bien, nada
obsta a que el tolerante en cualquier tiempo decida no soportar ms los actos que dejaba hacer por pura
condescendencia. Al tercero no le sera lcito alegar una presuncin de renuncia del tolerante a oponerse a lo
que hasta ese momento no rechazaba. Es un principio axiomtico que nadie puede ser constreido a dejar
usar o gozar de su propio derecho a un extrao, si no tiene al respecto el deber jurdico u obligacin de
hacerlo, y esto aunque en el pasado hubiere tolerado el ejercicio del derecho mismo.


C. Transcurso de un plazo
5 58 81 1. . F FU UN ND DA AM ME EN NT TO O D DE EL L R RE EQ QU UI IS SI IT TO O. .
Para prescribir adquisitivamente no basta que se haya posedo una cosa susceptible de posesin; es
preciso tambin que transcurra un plazo continuado, que la posesin se prolongue durante el tiempo que
seala la ley.
Este requisito da posibilidad al verdadero propietario para reclamar la cosa que est en poder de otro;
slo si despus de cierto tiempo el dueo persiste en su inactividad o negligencia para obtener la devolucin
del bien que le pertenece, la ley concede preferencia al poseedor, dejando la cosa definitivamente en sus
manos.
1 1) ) A Ac cc ce es si i n n d de e p po os se es si io on ne es s
5 58 82 2. . R RA AZ Z N N D DE E S SE ER R. .
La ley no exige que toda la posesin continuada de la cosa sea personal; por el contrario, permite juntar,
agregar o unir a la posesin del actual titular la de sus antecesores. Salta a la vista la razn de esta franquicia.
Como las cosas cambian con mucha frecuencia de manos, sea por sucesin por causa de muerte o por acto
entre vivos, resultara muy difcil que una persona pudiera mantenerse en la cosa durante el plazo fijado por la
ley, y la prescripcin tendra en la prctica escasa aplicacin.
5 58 83 3. . M MA AT TE ER RI IA AS S E EN N L LA AS S C CU UA AL LE ES S S SE E A AP PL LI IC CA A L LA A A AC CC CE ES SI I N N D DE E P PO OS SE ES SI IO ON NE ES S. .
El derecho reconocido a todo sucesor, universal o particular, de aadir a su posesin personal la de su
causante o antecesor, se aplica para computar el tiempo en la prescripcin adquisitiva y en las acciones
posesorias en que se requiere probar la posesin de un ao completo para poder deducirlas. As se desprende
de los artculos 2500, inciso 1, y 920, respectivamente.
5 58 84 4. . R RE EQ QU UI IS SI IT TO OS S D DE E L LA A A AC CC CE ES SI I N N D DE E P PO OS SE ES SI IO ON NE ES S. .
Para que pueda operar la accesin de posesiones es menester que concurran los siguientes requisitos: a)
que exista un vnculo jurdico entre el actual poseedor y su antecesor; b) que las posesiones que se suman sean
contiguas y no interrumpidas, y c) que las posesiones que se junten sean tiles para prescribir.

a) Debe existir un vnculo jurdico entre el actual poseedor y su antecesor; en otros trminos, el actual
poseedor debe ser sucesor o causahabiente del antecesor en la posesin. En esta materia se entiende por
sucesor toda persona que, en virtud de una causa legal, deriva inmediatamente su posesin de otro individuo.
2 23 34 4

Por falta de este requisito, el ladrn, aunque es poseedor, no puede agregar a su posesin la de la persona
robada, ya que sta no es jurdicamente su antecesor.
Por la misma razn, el ocupante de un inmueble a ttulo de heredero del dueo de ste, ttulo dimanante
de un testamento que despus fue declarado nulo, no puede alegar la prescripcin adquisitiva aadiendo a su
posesin la del dueo o causante de cuya sucesin se trata. La Corte Suprema ha dicho que en este caso la
agregacin de posesiones no cabe, porque el causante, hasta su muerte, fue dueo y no poseedor del inmueble
citado. A juicio del redactor no es sta la verdadera razn; basta pensar que el dueo puede, como ocurre en la
prctica, no invocar esta calidad, sino la de poseedor. En verdad, el ocupante, establecida la nulidad del
testamento que le daba el carcter de heredero, deja de ser sucesor y el dueo no es jurdicamente antecesor
suyo; por tanto, mal puede el ocupante invocar la posesin del dueo.
Del texto legal (arts. 717 y 2500) se desprende que es el sucesor el sujeto que puede agregar a su posesin
la del sucesor. Y como la accesin de posesiones es un beneficio excepcional, no podra extenderse al caso
inverso: el antecesor no puede agregar a su posesin la del sucesor. El ejemplo clsico que citan los autores
para explicar esta ocurrencia es el siguiente: se expropia a una persona el inmueble despus de cuatro aos de
haberlo ella adquirido y posedo; transcurre un ao sin que el Estado pague la indemnizacin correspondiente,
a pesar de haber el expropiado entregado voluntariamente a aqul la posesin de la cosa; entretanto, el
verdadero dueo se presenta para reclamar el pago de la indemnizacin; en tal evento, el poseedor expropiado
no podra pretender aadir a su posesin de cuatro aos el ao de posesin de su sucesor, el expropiante, y
rechazar de esta manera al reivindicador con la prescripcin ordinaria de cinco aos.
Coposesin y accesin de posesiones. El artculo 1344 reconoce el carcter declarativo de los actos
legales de particin y de la adjudicacin en cuanto atae al dominio, y el artculo 718, en lo que concierne a la
posesin. Dice este ltimo precepto:
Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber posedo
exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin.
Podr pues aadir este tiempo al de su posesin exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por s solo
de la cosa comn y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirn sobre dicha parte si hubiere sido
comprendida en la enajenacin o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a ms, no subsistir
la enajenacin o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios.
El adjudicatario, como se ve, puede (no est obligado) aadir el tiempo de posesin transcurrido durante
la indivisin al tiempo de su posesin exclusiva. Si el carcter retroactivo de la adjudicacin se aplicara en su
sentido riguroso, tal facultad no debera existir, pues la posesin exclusiva debera entenderse que
forzosamente existi durante todo el lapso de la indivisin.
Ahora bien, cuando el adjudicatario aade a su posesin exclusiva el tiempo de la posesin transcurrido
durante la indivisin, su justo ttulo ser la sucesin por causa de muerte o el otro hecho o acto que origin la
coposesin, y su posesin exclusiva se mirar como que empez en la fecha en que se produjo ese hecho o
acto. Pero si el adjudicatario no aade el tiempo de la indivisin, cul ser su justo ttulo? Se dice que la
adjudicacin, porque, conforme al artculo 703, sta es un nuevo ttulo suficiente para legitimar la posesin del
adjudicatario. Por tanto, la posesin exclusiva del adjudicatario comienza en este caso desde la fecha de la
adjudicacin; no se retrotrae aqulla a la fecha del hecho o acto que origin la posesin proindiviso.
Cuando el adjudicatario aade a su posesin exclusiva el tiempo de posesin transcurrido durante la
indivisin, estamos frente a un caso de accesin de posesiones propiamente tal? No, porque dicha accesin
implica aadir dos posesiones distintas, la del causante y la del sucesor, y aqu no hay sino una sola posesin, la
del sucesor, que se considera existente a partir del acto o hecho que origin la coposesin y subsistente
durante el tiempo de sta y de la posesin exclusiva. La unin o accesin de posesiones supone que el
causahabiente entra en la posesin que tena el causante de su derecho, y aqu, relativamente a la posesin que
hubo durante el tiempo de la indivisin, no hay ningn causante, pues la comunidad o el conjunto de
comuneros no lo es; la posesin de ese lapso, cuando el adjudicatario aade ste al de su posesin exclusiva, es
su propia posesin, ya que se entiende haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere,
durante todo el tiempo que dur la indivisin.

b) Las posesiones que se suman deben ser contiguas y no interrumpidas (arts. 717 y 2500), o sea, no debe
haber solucin de continuidad entre la posesin actual y la que se incorpora a ella, ni debe haber interrupcin
natural ni civil de ninguna de las posesiones que se juntan o suman.
2 23 35 5

Es de notar que la herencia yacente no se opone a la continuidad de las posesiones, no produce una
solucin de continuidad entre la posesin del causante y la del heredero; en consecuencia, ste puede sumar a
la suya la de aqul.
Dice el C. Civil: La posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente, que se
entiende poseer a nombre del heredero (art. 2500, inc. 2). Esta disposicin, que ha sido criticada por varios
captulos, segn vimos, debe ser interpretada dentro del contexto del Cdigo, en armona con las normas que
establecen el sistema de que la posesin no se transmite, sino que principia en el sucesor (arts. 688, 717 y 722).
Interpretado el artculo 2500, inciso 2, en armona con las otras normas del Cdigo, slo significa que la
herencia, despus de muerto el causante, no queda sin posesin por el hecho de permanecer yacente;
terminada la posesin del causante empieza inmediatamente la del heredero. Y en este caso no hay accesin
de posesiones porque no se juntan dos posesiones distintas; hay una sola posesin, la del heredero, que la
adquiri desde que fue deferida la herencia, aunque lo haya ignorado (art. 722), y como, por otra parte, los
efectos de la aceptacin o repudiacin de una herencia se retrotraen al momento en que sta haya sido
deferida (art. 1239), resulta inconcuso que la posesin del heredero comenz desde que la herencia le fue
deferida, sin que pueda estimarse interrumpida durante el tiempo de la yacencia. Ntese bien que hemos dicho
que no hay accesin de posesiones para el heredero en cuanto al tiempo en que la herencia estuvo yacente,
porque este lapso es parte integrante de la posesin propia del heredero que comienza desde el momento
mismo en que muere el causante. Si el sucesor agrega la posesin que tuvo el difunto en vida, entonces s que
hay accesin.

c) Las posesiones que se juntan deben ser tiles para prescribir.
Las posesiones que se juntan deben ser todas tiles para la prescripcin adquisitiva; si una de ellas es
intil, no opera la accesin de posesiones. Sera intil, por ejemplo, la posesin iniciada con un acto violento
por el que tiene un ttulo de mera tenencia; o la del que posee clandestinamente habiendo de por medio un
ttulo de mera tenencia.
5 58 85 5. . R RE EG GL LA AS S Q QU UE E G GO OB BI IE ER RN NA AN N L LA A A AC CC CE ES SI I N N D DE E P PO OS SE ES SI IO ON NE ES S. .
Son las siguientes: 1) es facultativa; 2) tiene lugar la accesin respecto de antecesores mediatos e
inmediatos; 3) La apropiacin de la posesin del antecesor es con sus calidades y vicios, y 4) el sucesor no
puede escoger slo los antecesores que le convengan.

1) La accesin de posesiones es una facultad del sucesor. La ley deja a la voluntad del sucesor unir o no
su posesin con la de su causante o autor. As se desprende del uso que las disposiciones respectivas hacen de
las palabras quiera y podr. En efecto, el artculo 717 dice: Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la
posesin del sucesor principia en l; a menos que quiera aadir la de su antecesor; pero en tal caso se la
apropia con sus calidades y vicios. Podr agregarse en los mismos trminos a la posesin propia la de una serie
no interrumpida de antecesores. Y el artculo 718 dispone que el adjudicatario podr aadir el tiempo que
dur la indivisin al de su posesin exclusiva. Finalmente, el artculo 2500 estatuye en su inciso 1: Si una cosa
ha sido poseda sucesivamente y sin interrupcin por dos o ms personas, el tiempo del antecesor puede o no
agregarse al tiempo del sucesor, segn lo dispuesto en el artculo 717.
La Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que al disponer el artculo 2505 que la prescripcin se
comienza a contar desde la nueva inscripcin, establece una excepcin al principio general del artculo 717 que
permite al poseedor agregar las posesiones anteriores.
El sucesor a cualquier ttulo puede usar la accesin de posesiones.
Nuestro Cdigo reconoce a todo sucesor la facultad de unir su posesin a la del antecesor; trtese de un
sucesor a ttulo universal o de uno a ttulo singular (art. 717). Del mismo modo, es indiferente que se trate de
un poseedor a ttulo oneroso o de uno a ttulo lucrativo, pues la ley (arts. 717 y 2500) ninguna distincin hace
en cuanto a la naturaleza de los ttulos de los poseedores.
Conviene hacer notar que la doctrina francesa, siguiendo precedentes romanos, declara que el sucesor a
ttulo universal contina forzosamente la posesin del causante y que, por el contrario, el sucesor a ttulo
singular, inicia una nueva posesin, pudiendo unir a la suya el tiempo de la del antecesor. El Cdigo Civil
2 23 36 6

italiano de 1942 adopta igual criterio en su artculo 1146, que, por lo dems, es una disposicin anloga a la
que contena su antiguo Cdigo de 1865.

2) La accesin de posesiones tiene lugar respecto de antecesores inmediatos y mediatos. No slo se
puede agregar la posesin del antecesor inmediato, sino tambin la del mediato. Se sobrentiende que ste debe
ser, s, inmediato del poseedor inmediato del que se aprovecha de la unin o accesin de posesiones.
Supongamos que Tertius sea el tercer poseedor de una cosa; el poseedor inmediato de l es el segundo y
mediato el primero, pero este primero es, por su parte, antecesor inmediato del segundo poseedor.
Nuestro Cdigo Civil acepta la accesin de posesiones de una serie de antecesores, siempre que sta sea
ininterrumpida (art. 717, inc. 2), o sea, no debe interponerse la posesin de otra persona entre la de los
antecesores invocados por el actual poseedor. El fundamento de la facultad para agregar la posesin de una
serie de antecesores lo explicaba Pothier diciendo que el sucesor se subroga en todos los derechos que con
relacin a la cosa tena su causante, entre los cuales est el derecho que tena ste para sumar a su posesin la
de su propio antecesor, y ste la del suyo, y as ininterrumpidamente.
Por fin, debe observarse que la cadena de antecesores se cuenta desde el poseedor actual hacia atrs. Por
cierto, y est de ms decirlo, no es necesario apropiarse de toda la serie de posesiones anteriores; el que se
acoge a la accesin, sabr hasta qu antecesor llega. A lo que debe someterse, s, es a una cadena
ininterrumpida hasta el antecesor ltimo que l elija. No puede, pues, romper el orden de los antecesores para
aprovechar de la posesin de los que le convengan y saltarse la de los que le perjudiquen.

3) La posesin de los antecesores accede con sus calidades y vicios a la del sucesor que agrega aqulla.
Es facultativo para el actual poseedor unir a su posesin la del antecesor o la de una serie no interrumpida de
antecesores; pero si realiza tal unin, se apropia de la posesin o posesiones aadidas, con sus calidades y
vicios (art. 717).
Cuando la posesin del sucesor y la del antecesor son de la misma naturaleza, ninguna complicacin hay.
Si ambos renen las mismas condiciones para prescribir ordinariamente, el nuevo poseedor tiene sin duda
derecho para sumar las dos posesiones. Igual ocurre si ninguno de ellos rene esas condiciones; ambos slo
podrn alcanzar la prescripcin extraordinaria. En una y otra hiptesis, las dos posesiones sucesivas del
causante y el sucesor pueden sumarse, ya que son de la misma naturaleza.
Pero si los poseedores sucesivos no se hallan en la misma situacin desde el punto de vista de la
prescripcin, si uno solo de ellos tiene justo ttulo y buena fe, surgen complicaciones. Para resolverlas se da
una regla sencilla y prctica: los aos tiles para la prescripcin extraordinaria no pueden servir para completar
la prescripcin ordinaria; pero los aos tiles de sta pueden contarse para completar los de aqulla.
Nuestra jurisprudencia ha dicho reiteradamente que la posesin irregular del antecesor, si se agrega a la
del actual poseedor regular, hace irregular la posesin de este ltimo.
Puede suceder que el actual poseedor slo invoque la posesin de sus antecesores ms prximos, y no la
de los ms lejanos. En tal caso, la posesin de stos, como no accede a la del actual poseedor, ninguna
influencia ejerce sobre ella. Los tribunales han declarado que no habindose invocado por el que alega la
prescripcin la posesin de uno de sus antecesores, no cabe considerar los vicios que a sta puedan afectar.

4) El sucesor no puede escoger slo los antecesores que le convengan. Si el actual poseedor hace uso de
la facultad que la ley le acuerda de poder agregarse a la propia posesin la del antecesor o la de una serie no
interrumpida de antecesores, no podr, dentro de la serie de accesin, escoger a los antecesores que le
convengan; deber aceptar la posesin de todos ellos con sus calidades y vicios.
El actual poseedor, para la agregacin de posesiones, no puede, pues, imitar a las abejas, que liban de una
flor s, y de otra no, saltndose cualquiera intermedia.
5 58 86 6. . D DI IS SO OC CI IA AC CI I N N D DE E P PO OS SE ES SI IO ON NE ES S. .
Si el poseedor actual no usa de la facultad de agregar la posesin de los antecesores, puede l
perfectamente invocar slo la posesin que le convenga. Como la agregacin de posesiones es una facultad del
poseedor actual, nada impide que se atenga a una sola. La posesin del antecesor y la del sucesor pueden ser
disociadas por ste, el cual puede invocar una u otra solamente, a su eleccin, y de acuerdo con su inters. El
2 23 37 7

derecho de alegar slo la propia posesin es evidente y no requiere explicaciones. La invocacin de la
posesin del antecesor se funda en que, si bien ste no transmite su posesin, traspasa en cambio todos los
derechos que tena sobre la cosa, entre los cuales est el beneficio o ventaja que resulta de su posesin para
lograr la prescripcin.
El poseedor actual slo alegar la posesin de su autor si, por ejemplo, este ltimo ya haba cumplido el
plazo de su prescripcin, restndole a aqul en cambio, tiempo para cumplir la suya. Por el contrario, si el
autor tena posesin irregular, el sucesor invocar slo su propia posesin si sta ha sido regular,
ininterrumpida y el tiempo de la prescripcin adquisitiva ordinaria ha transcurrido ntegro.

I II II I. . D De e l la a i in nt te er rr ru up pc ci i n n d de e l la a p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n
5 58 87 7. . G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S. .
La prescripcin adquisitiva supone la posesin prolongada de la cosa por todo el tiempo sealado por la
ley y la inaccin del propietario, su no reclamacin oportuna. Si uno de estos elementos llega a faltar, la
prescripcin se interrumpe: si se pierde la posesin de la cosa, la interrupcin es natural; si cesa la inactividad
del dueo, si ste reclama judicialmente su derecho, la interrupcin es civil.
Puede definirse, pues, la interrupcin de la prescripcin, siguiendo a Planiol, como todo hecho que,
destruyendo una de las dos condiciones esenciales de la prescripcin adquisitiva (permanencia de la posesin,
inaccin del propietario), hace intil todo el tiempo transcurrido. Este queda definitivamente perdido y no se
puede computar en el clculo del plazo de prescripcin. Por tanto, una vez desaparecida la causa de la
interrupcin, y si el prescribiente se mantiene en la posesin de la cosa, debe comenzar una nueva
prescripcin; el plazo anterior a la interrupcin queda borrado a los ojos de la ley.
5 58 88 8. . I IN NT TE ER RR RU UP PC CI I N N N NA AT TU UR RA AL L. .
Es todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la posesin de la cosa.
Segn la ley (art. 2502), la interrupcin es natural:

1. Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada;

2. Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona.

La interrupcin natural de la primera especie no produce el efecto propio de toda interrupcin, cual es,
hacer intil todo el tiempo anteriormente transcurrido; slo produce el efecto de descontar del plazo de
prescripcin el tiempo que dur la interrupcin. La interrupcin natural de la segunda especie s que hace
perder todo el tiempo de la posesin anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la posesin,
conforme a lo dispuesto en el Ttulo De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entender haber
habido interrupcin para el desposedo.
Heredad inundada. Si la heredad ha sido permanentemente inundada por un plazo que no pase de los
cinco aos, vuelve a sus antiguos dueos (art. 653); el tiempo de la inundacin que haca imposible el ejercicio
de actos posesorios, se descuenta del plazo de prescripcin (art. 2502, inc. final). Si la inundacin permanente
dura ms de cinco aos, una vez que cesa no slo hace perder la posesin del terreno, sino tambin el
dominio de ste, el cual no vuelve a los antiguos propietarios sino que, conforme a las reglas contenidas en el
Ttulo De la accesin, accede a los propietarios riberanos.
Se aplica la interrupcin natural de la prescripcin por obra de la naturaleza a los inmuebles inscritos?
Algunos opinan negativamente, porque la inscripcin representara el corpus y el animus constitutivos de la
posesin, y sta jams se perdera mientras subsiste la inscripcin. Otros, como Somarriva, creen que el N 1
del artculo 2502 tambin se aplica a los inmuebles inscritos, porque dicha disposicin ninguna distincin hace
entre bienes races inscritos y no inscritos, y porque el tenor literal de la disposicin deja en claro que hay
interrupcin natural por obra de la naturaleza cuando se hace imposible el ejercicio de actos posesorios, de
actos de posesin material, y esto ocurre por imperativo de causas fsicas, siendo indiferente que el inmueble
2 23 38 8

est inscrito o no. Si una propiedad se inunda, es imposible ejercer actos posesorios, aunque aqulla est
inscrita en el Registro del Conservador.
Prdida de la posesin por haber entrado en ella otra persona. Dijimos que el segundo caso de
interrupcin natural se produce cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona (art.
2502, N 2). Y sabemos que se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de
hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptan (art. 726). Tratndose de inmuebles
inscritos, mientras subsiste la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no
adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente (art. 728, inc. 2). Por tanto, el apoderamiento
material del inmueble inscrito no interrumpe la prescripcin.
5 58 89 9. . I IN NT TE ER RR RU UP PC CI I N N C CI IV VI IL L. .
Si la prdida de la posesin produce la interrupcin natural, la actividad del que se pretende verdadero
dueo de la cosa, que sale de su pasividad, trae la interrupcin civil, que es, segn nuestra ley, todo recurso
judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor (art. 2503, inc. 1.).

Requisitos. 1) Para que se produzca la interrupcin civil no basta una gestin privada o extrajudicial; es
indispensable acudir a un recurso judicial. Pero, qu se entiende, para los efectos de la interrupcin de la
prescripcin adquisitiva, por recurso judicial?
Algunas sentencias establecen que ese recurso, medio o expediente que debe emplear el que se pretende
verdadero dueo de la cosa para interrumpir la prescripcin del poseedor, est precisado en el mismo artculo
2503 que, al sealar los casos excepcionales en que ni aun el empleo del recurso judicial permite alegar la
interrupcin, se refiere a la demanda, la cual no es sino el escrito con que, por lo general, se inicia todo pleito
(C. de Procedimiento Civil, arts. 253 y 254). Esta conclusin se agrega guarda armona con la interrupcin
civil de la otra prescripcin, la extintiva, que se produce por la demanda judicial, concepto que estara tomado
tambin por el artculo 2518 del Cdigo de Bello en el mencionado sentido estricto del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Otras sentencias, si bien estn de acuerdo en que la interrupcin civil de la prescripcin adquisitiva se
produce por una demanda judicial, estiman que sta debe entenderse en un sentido amplio, y no en el
restringido que le dan los citados artculos del Cdigo de Procedimiento Civil. En consecuencia afirman los
partidarios de esta tesis, produce interrupcin civil de la prescripcin adquisitiva toda peticin, toda accin
hecha valer ante los tribunales encaminada a resguardar un derecho amagado, manifestndose clara la
voluntad del actor o peticionario de conservarlo y no abandonarlo.
Otras sentencias parten de la base que en un sentido no restringido o tcnico, sino en uno amplio,
recurso judicial y demanda tienen el mismo significado de peticin, solicitud, reclamacin presentada ante los
tribunales de justicia. Por tener ese idntico significado el artculo 2503 del Cdigo Civil habla
indiferentemente de recurso judicial y demanda. En consecuencia, la interrupcin de la prescripcin se
produce cuando el pretendido dueo de la cosa expresa, en forma inequvoca, su intencin de no abandonar el
derecho del cual afirma ser su titular, sino, por el contrario, manifiesta su voluntad de conservarlo, sea que esa
manifestacin la haga en una demanda en sentido restringido o en cualquiera otra frmula procesal idnea.
Nosotros nos inclinamos a esta segunda tesis, y observamos que la sinonimia de los conceptos de recurso
judicial y demanda, ambos en su significado amplio, lo confirman los procesalistas. Por ejemplo, el connotado
profesor uruguayo Eduardo J. Couture seala como una de las acepciones de recurso la de accin,
pretensin, peticin dirigida a un rgano judicial, y menciona como uno de los significados de demanda el de
peticin, reclamo, solicitud. No hay duda, pues, que en una de sus respectivas acepciones concuerdan
recurso judicial y demanda.
Y la conclusin de que recurso judicial no se reduce slo al de demanda en sentido estricto o tcnico se
refuerza si se repara en que el Cdigo Civil, al definir la interrupcin de la prescripcin adquisitiva, expresa
que es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor
(art. 2503); ninguna duda cabe que, en la oracin, la palabra todo est usada como equivalente a cualquier, al
igual que lo est en la norma que dice: Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta (art. 2329). As como en este caso el empleo de la
palabra todo revela que cualquier dao debe indemnizarse, del mismo modo revela en la materia que nos
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ocupa que cualquier recurso judicial sirve para interrumpir la prescripcin y no uno solo, el de la demanda
entendida en sentido tcnico o estricto, siempre que ese recurso o demanda entendida en el sentido amplio de
peticin o reclamo, exteriorice en forma inequvoca la voluntad del pretendido dueo de conservar la cosa e
impedir, por ende, que el poseedor la adquiera por prescripcin. Lo esencial y decisivo es la manifestacin de
esa voluntad ante la justicia y no el vehculo a travs del cual se hace llegar.

Qu pasa si el recurso judicial, si la demanda o peticin se formula ante un tribunal incompetente?
Autores y jurisprudencia contestan que, de todas maneras, la interrupcin se produce. Varios argumentos se
dan y prodigan en apoyo de la afirmacin. Desde luego dice Planiol, maestro insuperable de la exposicin
clara y sencilla las cuestiones de competencia son difciles de resolver y, en ese campo, no slo las partes
suelen equivocarse sino, tambin, hasta los mismos tribunales suelen andar a tientas; por esta razn sera
peligroso e inicuo privar de todo efecto til a una demanda hecha valer ante un tribunal que no corresponde.
Y si despus de esta consideracin doctrinaria se agrega nos internamos en la legislacin positiva,
notaremos que no distingue, para los efectos de la interrupcin, entre demanda o recurso judicial entablado
ante tribunal competente y demanda entablada ante tribunal incompetente, y adems veremos que la demanda
presentada a un tribunal incompetente no est comprendida entre los casos excepcionales en que la
formulacin de ese recurso judicial no interrumpe la prescripcin, y como se trata precisamente de
excepciones no pueden ampliarse a otros casos no sealados por la ley; por ltimo, se aduce el conocido
argumento de que lo esencial y decisivo es que el pretendido verdadero dueo de la cosa manifieste su
voluntad de conservarla, sin que importe que esta manifestacin se haga ante un tribunal competente o uno
incompetente.

Otro caso en que la jurisprudencia ha concedido gran fuerza jurdica a la manifestacin de voluntad de
conservar el derecho e impedir que otro se aproveche de la prescripcin, es el de la demanda deducida por un
incapaz relativo. La Corte Suprema ha declarado que la demanda hecha valer por un incapaz relativo
interrumpe la prescripcin que corre en su contra, y la interrupcin se produce aunque, en razn de dicha
incapacidad, se anule todo lo obrado en el juicio, porque esta anulacin no tiene la virtud de aniquilar el
ejercicio de la accin en que el incapaz expresa de un modo indudable el propsito de resguardar su derecho.
En la especie se trataba de la interrupcin de una prescripcin extintiva, pero la solucin y su filosofa
son, por cierto, valederas tambin para la interrupcin de la prescripcin adquisitiva o usucapin.

2) El segundo requisito para que haya interrupcin de la prescripcin es que la demanda entablada por el
pretendido dueo sea legalmente notificada al actual poseedor de la cosa. Porque segn la ley, el que ha
interpuesto el recurso judicial no puede alegar la interrupcin si la notificacin de la demanda no ha sido
hecha en forma legal (C. Civil, art. 2503, inciso 2, N 1).

3) Finalmente, para que se produzca la interrupcin civil de la prescripcin es necesario que la demanda
se entable y notifique antes de que haya transcurrido el plazo de prescripcin, porque, obviamente, slo puede
interrumpirse lo que est en curso, en desarrollo y no lo ya completado.

Desde cundo se produce la interrupcin de la prescripcin. Hay sentencias que sostienen que la
interrupcin de la prescripcin se produce desde la presentacin de la demanda o recurso judicial; otras
afirman que dicha interrupcin slo se produce desde la notificacin de la demanda.
En el primer sentido un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago expresa:
La interrupcin civil de la prescripcin se cuenta desde la presentacin de la demanda o recurso judicial.
Aunque ella, sin su notificacin, carece de significado procesal, una vez realizado este trmite, sus efectos se
retrotraen a la fecha de aquella presentacin.
La presentacin de la demanda, vale decir el acto por el cual una persona reclama o persigue su derecho
en juicio, constituye el evento pblico y ostensible que pone de manifiesto el propsito del titular del derecho
de instar por su resguardo, hacindolo llegar a conocimiento de la justicia.
Los efectos de la interrupcin no pueden quedar expuestos a las artes y maniobras de la parte contraria.
Esta, una vez presentada la demanda interruptora, podra dilatar o dificultar la prctica de la notificacin ms
2 24 40 0

all del plazo de vencimiento de la prescripcin, evitando de este modo su interrupcin por el recurso que,
precisamente, tenda a impedir el progreso del curso prescriptivo.
Por la tesis de que la interrupcin de la prescripcin se produce desde la notificacin de la demanda y no
desde la interposicin de sta, se aduce que este principio resulta de la norma segn la cual no puede alegar la
interrupcin de la prescripcin ni aun el que ha intentado el recurso judicial si la notificacin de la demanda
no ha sido hecha en forma legal (C. Civil, art. 2503, N 1)
En consecuencia se agrega si la demanda se presenta a los tribunales dentro del plazo de prescripcin,
pero la notificacin de ella se practica despus de vencido dicho plazo, debe concluirse que no hubo
interrupcin. Carece de todo asidero legal sostener que la presentacin oportuna de la demanda hace
retrotraer a su fecha la de la notificacin de ella realizada despus de cumplido el plazo de prescripcin.

A. Efectos de la interrupcin
5 59 90 0. . R RE EG GL LA A G GE EN NE ER RA AL L. .
La regla general, relativa a los efectos de la interrupcin, es que sta hace perder todo el tiempo anterior
que se lleva de posesin. Y si el prescribiente posee la cosa, empezar a prescribir de nuevo, como si se tratara
de la primera ocasin en que lo hace.
5 59 91 1. . E EX XC CE EP PC CI I N N. .
La regla general tiene su excepcin en el caso de la interrupcin natural del N 1 del artculo 2502, es
decir, cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios. La interrupcin en este caso no hace perder el tiempo anterior; su efecto se reduce a no contar en
el plazo de prescripcin el tiempo en que no pudieron efectuarse actos posesorios, o sea, el tiempo de
duracin de la interrupcin (art. 2502, inciso final). Si, por ejemplo, despus de haberse posedo la cosa por
dos aos, surge un acontecimiento que hace imposible el ejercicio de actos posesorios por seis meses, una vez
removido el obstculo, la continuacin de los dos aos de posesin sigue desde el da en que desapareci la
interrupcin; los seis meses que dur sta es un tiempo incomputable para el prescribiente, no as el tiempo
anterior a la interrupcin, el cual entra en la computacin del plazo prescriptivo.
Recordemos las dos situaciones que pueden presentarse con la heredad que ha sido permanentemente
inundada. Si el terreno es restituido por las aguas dentro de los cinco aos subsiguientes, vuelve a sus antiguos
dueos (C. Civil, art. 653); de lo contrario, ellos pierden no slo la posesin sino tambin el dominio, que pasa
al Estado como lecho, lveo, cauce o fondo de ro, estero u otra corriente que se escurra por cauce natural. Si
despus de los cinco aos las aguas dejan el todo o parte del terreno que cubran, este terreno, en cuanto a su
dominio, seguir el destino que seale la aplicacin de las normas sobre accesin, oportunamente analizadas.
Por ltimo, tngase presente: a) que las porciones de terrenos de un predio que, por avenida, inundacin o
cualquiera causa queden separadas del predio, pertenecen siempre al dueo de ste y no forman parte del
cauce del ro (C. de Aguas, art. 30, inc. 3.); b) que si bien el dominio de la propiedad inundada se pierde si el
terreno es restituido por las aguas despus de los cinco aos subsiguientes al hecho, el usufructo no, pues
revive por el tiempo que falta para su terminacin (C. Civil, art. 808).
La excepcin del caso de la interrupcin material que no hace perder el tiempo anterior, presenta
semejanza con la suspensin de la prescripcin (art. 2509); pero se diferencia fundamentalmente de ella en
estos dos puntos: 1) la interrupcin de la prescripcin obra tanto en la prescripcin ordinaria como en la
extraordinaria; la suspensin slo opera en la prescripcin ordinaria, y 2) la interrupcin puede alegarla todo el
que tenga inters en ella; la suspensin slo puede alegarla aquel en cuyo favor el legislador la ha establecido.
5 59 92 2. . E EF FE EC CT TO O D DE E L LA A I IN NT TE ER RR RU UP PC CI I N N N NA AT TU UR RA AL L C CU UA AN ND DO O S SE E H HA A P PE ER RD DI ID DO O L LA A P PO OS SE ES SI I N N P PO OR R H HA AB BE ER R
E EN NT TR RA AD DO O E EN N E EL LL LA A O OT TR RA A P PE ER RS SO ON NA A ( (A AR RT T. . 2 25 50 02 2, , N N 2 2 ) ). .
En este caso se produce el efecto propio de la interrupcin, es decir, se pierde todo el tiempo corrido de
prescripcin, con una excepcin: si el poseedor, por medio de acciones posesorias, recupera la posesin
perdida, no se entiende haber habido interrupcin para el desposedo (art. 2502, inc. final).
Este precepto guarda armona con el artculo 731 del Cdigo Civil, segn el cual el que recupera
legalmente la posesin perdida, se entender haberla tenido durante todo el tiempo intermedio.
2 24 41 1

La excepcin se da slo si la posesin se recupera por medios legales, por medio de las acciones
posesorias (art. 2502, inc. final); si la posesin se recupera por vas de hecho, se produce la interrupcin, y el
que nuevamente empieza a poseer, comienza una nueva posesin, principiando a correr un nuevo plazo para
el efecto de la prescripcin.
5 59 93 3. . P PE ER RS SO ON NA AS S Q QU UE E P PU UE ED DE EN N I IN NV VO OC CA AR R L LA A I IN NT TE ER RR RU UP PC CI I N N D DE E L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N. .
Al respecto, hay que distinguir entre la interrupcin natural y la interrupcin civil.
La interrupcin natural de la prescripcin puede alegarla cualquiera persona que tenga inters en ello.
La interrupcin civil, en cambio, segn lo establece el artculo 2503, slo puede alegarla el que ha
entablado la accin. Y por una razn muy sencilla: porque tanto los actos jurdicos como los actos judiciales
son de efectos relativos.
5 59 94 4. . I IN NT TE ER RR RU UP PC CI I N N C CO ON N R RE ES SP PE EC CT TO O A A L LO OS S C CO OM MU UN NE ER RO OS S. .
La regla segn la cual puede alegar la interrupcin civil slo el que ha entablado la accin, tiene una
pequea excepcin contemplada en el artculo 2504 del Cdigo, que dice: Si la propiedad pertenece en
comn a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripcin respecto de una de ellas, la interrumpe
tambin respecto de las otras.
5 59 95 5. . C CA AS SO OS S E EN N Q QU UE E N NI I A AU UN N L LA A A AC CC CI I N N J JU UD DI IC CI IA AL L P PR RO OD DU UC CE E E EL L E EF FE EC CT TO O D DE E I IN NT TE ER RR RU UM MP PI IR R L LA A
P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N. .
Hay casos en que, a pesar de haberse entablado demanda judicial, no se produce la interrupcin de la
prescripcin. Son los tres casos que taxativamente enumera el artculo 2503:

1. Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2. Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la instancia;
3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.

En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la demanda.
5 59 96 6. . 1 1 . . N NO OT TI IF FI IC CA AC CI I N N I IL LE EG GA AL L D DE E L LA A D DE EM MA AN ND DA A. .
Si la demanda o la accin judicial no es notificada en forma legal, esta accin no produce el efecto de
interrumpir la prescripcin.
Esta solucin del Cdigo no se aviene con la interpretacin aceptada de que la demanda interpuesta ante
tribunal incompetente basta para producir la interrupcin de la prescripcin. Una filosofa congruente,
armnica o consecuente debera predicar que tambin la notificacin ilegal es apta para la interrupcin, pues,
como en la hiptesis de la incompetencia, demuestra del mismo modo, el cese de la inactividad del dueo de
la cosa o del que pretende serlo. Pero, tratndose de la notificacin ilegal, la ley es perentoria y clara. No hay
resquicio para eludirla ni para introducir una armonizacin de principios: dura lex, sed lex.
5 59 97 7. . 2 2 . . D DE ES SI IS ST TI IM MI IE EN NT TO O E EX XP PR RE ES SO O D DE E L LA A D DE EM MA AN ND DA A O O D DE EC CL LA AR RA AC CI I N N D DE E A AB BA AN ND DO ON NO O D DE E L LA A
I IN NS ST TA AN NC CI IA A. .
El que ha intentado el recurso judicial no puede alegar la interrupcin de la prescripcin si desisti
expresamente de la demanda o se declar abandonada la instancia (art. 2503, N. 2).
Desistimiento de la demanda es el retiro de ella por el actor despus de haber sido notificada al
demandado. Tal desistimiento debe ser expreso y, adems, declarado en sentencia judicial. La sentencia que
acepta el desistimiento, haya o no habido oposicin, extingue la accin a que l se refiere, con relacin a las
partes litigantes y a todas las personas a quienes habra afectado la sentencia del juicio a que pone fin (C. de
Procedimiento Civil, art. 150). Esto significa que se producen los efectos de la cosa juzgada respecto de las
acciones hechas valer en la demanda. Por tanto, el demandante que se desisti y todas las personas a quienes
habra afectado la sentencia del juicio a que pone fin no pueden despus demandar nuevamente al poseedor; si
2 24 42 2

lo hicieren, a ste le bastar invocar la fuerza de la cosa juzgada que emana de la sentencia que acepta el
desistimiento.
Pasemos al abandono de la instancia o, como dice ahora el nuevo texto del Cdigo del ramo, abandono
del procedimiento. Se entiende abandonado el procedimiento cuando todas las partes que figuran en el juicio
han cesado en su prosecucin durante seis meses, contados desde la fecha de la ltima resolucin recada en
alguna gestin til para dar curso progresivo a los autos (C. de Procedimiento Civil, art. 152, conforme a la
modificacin que le introdujo el N 17 del artculo 1 de la Ley N 18.705, de 24 de mayo de 1988).
El fundamento de la sancin del abandono en referencia es la presuncin de desinters de los litigantes
en la continuacin del juicio iniciado.
Ha de subrayarse que ese abandono no produce como efecto la prdida de la accin; slo hace perder el
procedimiento, o sea, las actuaciones en el proceso abandonado. Dice la ley procesal que no se entienden
extinguidas por el abandono las acciones o excepciones de las partes; pero stas pierden el derecho de
continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio. Quedan subsistentes, sin
embargo, con todo su valor los actos y contratos de que resulten derechos definitivamente constituidos (C. de
Procedimiento Civil, art. 156).
Declarada por sentencia judicial abandonado el procedimiento, la accin interpuesta por el demandante
no tiene la virtud de interrumpir civilmente la prescripcin. Pero, dado el efecto del abandono, que slo hace
perder el procedimiento, y no la accin, nada impide que el actor entable nuevamente su accin en otro juicio,
siempre que ella no haya prescrito. Naturalmente, si prospera ahora la accin, la interrupcin se producir, en
cuanto a su fecha, en relacin con la accin hecha valer en el nuevo juicio.
5 59 98 8. . 3 3 . . S SE EN NT TE EN NC CI IA A A AB BS SO OL LU UT TO OR RI IA A A A F FA AV VO OR R D DE EL L D DE EM MA AN ND DA AD DO O. .
El recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa contra el poseedor,
tampoco interrumpe la prescripcin de ste si obtiene el demandado sentencia de absolucin (art. 2503, N
3). Qu se entiende por sentencia de absolucin? Para algunos, estas expresiones, no definidas por el
legislador, deben tomarse en un sentido amplio; sentencia de absolucin sera toda sentencia que no acoge la
demanda. Segn el parecer de otros, sentencia de absolucin sera slo la sentencia definitiva que declara libre
de la demanda al demandado en razn de haber demostrado ste la legitimidad de su derecho o situacin
jurdica y la ilegitimidad de las pretensiones del actor. La determinacin del concepto no es, como se
comprender, indiferente. Si de acuerdo con una de las frmulas enunciadas una sentencia, a pesar de que
rechaza la demanda, no puede calificarse de absolutoria, quiere decir que el efecto interruptivo de aqulla no
desaparece, la interrupcin de la prescripcin se produce. En este ltimo sentido, por ejemplo, y tratndose de
la prescripcin extintiva, una sentencia dice que el rechazo de la demanda ejecutiva por faltar al ttulo alguno
de los requisitos establecidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva, no importa obtener la sentencia
absolutoria de que habla el N 3 del artculo 2503 del Cdigo Civil que impedira alegar la interrupcin civil
de la prescripcin de la obligacin que emana del mismo ttulo.
5 59 99 9. . I IN NT TE ER RR RU UP PC CI I N N: : P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N O OR RD DI IN NA AR RI IA A Y Y P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N E EX XT TR RA AO OR RD DI IN NA AR RI IA A. .
La interrupcin opera respecto de ambas clases de prescripcin. Razones:

1) La interrupcin de la prescripcin se encuentra tratada en los artculos 2501 y 2504 del Cdigo Civil; el
artculo 2506 clasifica la prescripcin en ordinaria y extraordinaria. De manera, entonces, que el legislador se
ocupa de esta interrupcin antes de clasificar la prescripcin en ordinaria y extraordinaria, lo que est
indicando que ella se aplica en ambas prescripciones;
2) En el caso de la suspensin de la prescripcin, que estudiaremos luego, en el artculo 2509, el
legislador se refiere expresamente a la prescripcin ordinaria; en cambio, con respecto a la interrupcin, no ha
distinguido, y sabemos que es un principio generalmente aceptado que donde la ley no distingue, no puede el
hombre distinguir;

3) Por ltimo, como despus veremos, el artculo 2510, refirindose a la prescripcin extraordinaria,
tambin requiere que la posesin sea ininterrumpida.

2 24 43 3

I IV V. . D Di iv ve er rs sa as s c cl la as se es s d de e p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n a ad dq qu ui is si it ti iv va a
6 60 00 0. . P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N O OR RD DI IN NA AR RI IA A Y Y P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N E EX XT TR RA AO OR RD DI IN NA AR RI IA A. .
De acuerdo con el artculo 2506 del Cdigo, la prescripcin adquisitiva puede ser ordinaria o
extraordinaria.
La prescripcin adquisitiva ordinaria tiene por fundamento la posesin regular y el tiempo que requiere es
menor. En cambio, la prescripcin adquisitiva extraordinaria tiene por fundamento la posesin irregular y,
consecuentemente, el plazo que implica para prescribir es mucho ms largo.
A A. . P Pr re es sc cr ri ip pc ci i n n O Or rd di in na ar ri ia a
1 1) ) G Ge en ne er ra al li id da ad de es s
6 60 01 1. . R RE EQ QU UI IS SI IT TO OS S. .
Adems de las condiciones generales a toda prescripcin (prescriptibilidad de la cosa y posesin no
interrumpida), la ordinaria necesita dos requisitos propios:
a) posesin regular, y
b) el transcurso del plazo que la ley seala (art. 2507).
6 60 02 2. . A A) ) P PO OS SE ES SI I N N R RE EG GU UL LA AR R. .
Es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, aunque sta no subsista, siendo
necesaria, adems, la tradicin si el ttulo invocado para poseer es uno traslaticio de dominio.
Como la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria (art.
707, inc.1), quiere decir que, una vez cumplido el plazo legal, al que alega la prescripcin ordinaria le bastar,
por lo general, exhibir su justo ttulo.
6 60 03 3. . B B) ) T TR RA AN NS SC CU UR RS SO O D DE EL L P PL LA AZ ZO O. .
El tiempo necesario a la prescripcin ordinaria es de dos aos para los muebles y de cinco aos para los
bienes races (art. 2508).
6 60 04 4. . F FO OR RM MA A D DE E C CO OM MP PU UT TA AR R L LO OS S P PL LA AZ ZO OS S. .
En vista del silencio del legislador respecto a la forma de computar los plazos de prescripcin, tenemos
forzosamente que aplicar las reglas generales, vale decir, los artculos 48, 49 y 50 del Cdigo.
En otras legislaciones, como la francesa por ejemplo, se dan reglas especiales para contar el plazo de
prescripcin. Sin embargo, parece que nuestro legislador no lo crey necesario, ya que haba dado la regla
general en los artculos 48, 49 y 50.
Podemos decir, en sntesis, aplicando esos artculos, que el plazo de prescripcin es continuo, corre sin
interrupcin incluyendo los das domingo y los que sean feriados legales, ya que en el Cdigo Civil la regla
general es que los plazos sean continuos.
Adems, este plazo es de das completos, y no se cuenta de hora a hora, sino de medianoche a
medianoche, de manera que el primer da no se cuenta.
2 2) ) S Su us sp pe en ns si i n n d de e l la a p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n
6 60 05 5. . C CO ON NC CE EP PT TO O. .
Hemos visto anteriormente que por la interrupcin el tiempo corrido de prescripcin, sea sta ordinaria o
extraordinaria, queda definitivamente perdido. Ahora estudiaremos un fenmeno anlogo, que puede ocurrir
slo en la prescripcin ordinaria: la suspensin, que es la detencin del curso del plazo de la prescripcin
durante el tiempo que dure la causa suspensiva; pero desaparecida sta, el plazo de la prescripcin contina: el
perodo anterior a la suspensin se agrega al posterior a la cesacin de la misma, de manera que el nico
2 24 44 4

tiempo que no se computa es el transcurrido mientras existi y subsisti la causa de la suspensin. Al revs de
lo que acontece en la interrupcin, en la suspensin el tiempo anterior a ella no se pierde, sino que queda
simplemente detenido o paralizado. La suspensin no borra el plazo de prescripcin; simplemente, le abre un
parntesis.
Supngase que un poseedor regular de un inmueble lleva cuatro aos de posesin ininterrumpida, al cabo
de los cuales el dueo cae en demencia, que dura dos aos, y cesa despus; la prescripcin vuelve a correr
transcurridos estos dos aos, y se consumar cumplido el ao posterior a la suspensin, pues los cuatro aos
anteriores a sta se suman al ao posterior a la misma, lo que da cinco aos, que es el plazo necesario para
adquirir el dominio de los inmuebles por la prescripcin adquisitiva ordinaria. Los dos aos de suspensin no
se computan.
Pero este parntesis puede estar no slo en el curso de una prescripcin ya iniciada, sino tambin al
comienzo. Si una persona entra a poseer un inmueble estando demente el dueo, el plazo del poseedor slo
podr comenzar a correr una vez que el propietario recobre su salud mental.
6 60 06 6. . E EF FE EC CT TO O D DE E L LA A S SU US SP PE EN NS SI I N N. .
La suspensin detiene pero no extingue la prescripcin: cesando la causa de la suspensin, se le cuenta al
poseedor el tiempo anterior a ella, si hubo alguno (art. 2509, inc. 1).
6 60 07 7. . F FU UN ND DA AM ME EN NT TO O O O R RA AZ Z N N D DE E S SE ER R. .
El fundamento de la suspensin de la prescripcin es la injusticia que supondra dejar correr sta en
contra de personas que se encuentran en la imposibilidad de defender sus derechos. Es verdad que los
representantes de los incapaces podran hacerlo por ellos; pero la ley ha querido salvaguardar sus derechos
hasta de la negligencia o desidia del representante legal que no interrumpe la prescripcin que corre contra su
representado. Considera que no puede imputarse a ste la inactividad de aqul.
Algunos autores critican la suspensin de la prescripcin, porque hace preponderar el inters particular
del beneficiado con dicha suspensin sobre el inters general o colectivo que importa la prescripcin. Dcese
que es una reaccin individualista contra una institucin de carcter general. Pero se ha observado que el rigor
del principio de utilidad social en que se basa la prescripcin debe morigerarse y hacerlo compatible, hasta
donde sea posible, con el inters individual.
6 60 08 8. . S SU U C CA AR R C CT TE ER R E EX XC CE EP PC CI IO ON NA AL L. .
La suspensin de la prescripcin es un beneficio jurdico excepcional; slo existe en favor de las personas
que la ley determina.
6 60 09 9. . C CA AM MP PO O D DE E A AP PL LI IC CA AC CI I N N. .
Las reglas concernientes a la suspensin de la prescripcin se aplican tanto a la usucapin como a la
prescripcin extintiva. Respecto de la primera, en general slo cabe en la ordinaria.
6 61 10 0. . C CA AU US SA AS S D DE E S SU US SP PE EN NS SI I N N. .
La prescripcin adquisitiva ordinaria se suspende en favor de las personas que en seguida se mencionan:

1. Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo
tutela o curadura.
Ntese que gozan del beneficio los menores, emancipados o no, es decir, tanto los que son hijos de
familia como los que no lo son, pues el legislador no distingue. Por la misma razn, los dementes y los
sordomudos estn favorecidos por la suspensin, hllense o no declarados en interdiccin.

2. La prescripcin adquisitiva ordinaria tambin se suspende en favor de la mujer casada en sociedad
conyugal mientras dure sta.
2 24 45 5

Se explica tal suspensin porque aun cuando la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal es hoy
plenamente capaz, el marido administra los bienes de la mujer (C. Civil, art. 135), por lo cual se justifica la
suspensin en favor de ella.
No se suspende la prescripcin en favor de la mujer divorciada o separada de bienes, respecto de aquellos
que administra (C. Civil. art. 2509, inc. penltimo).

3. Tambin se suspende la prescripcin ordinaria en favor de la herencia yacente (art. 2509, N 3). Esta
es una de las disposiciones que han inducido a algunos a calificar a la herencia yacente de persona jurdica,
puesto que dice que se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de las personas siguientes: 3 la herencia
yacente. Pero la verdad es que quien posee es el heredero ignorado por intermedio del curador de la herencia
yacente. Y la suspensin se explica por el temor a la negligencia del curador en interrumpir la prescripcin.

4 Finalmente, la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges (art. 2509, inc. final). Y esto por las
razones sealadas a continuacin:
a) Si corriera entre cnyuges la prescripcin, sera sta causa de perturbaciones en la armona que debe
reinar entre marido y mujer.
b) Con respecto al marido, hay otra razn. El marido tiene el usufructo legal de los bienes de la mujer; y
sabemos que el usufructuario es un mero tenedor. En consecuencia, siendo el marido mero tenedor, por ser
usufructuario de los bienes de la mujer, no puede prescribir, ya que el ttulo de mero tenedor no da derecho a
prescribir.
c) El marido, como administrador de los bienes de la mujer, es el encargado de interrumpir las
prescripciones que corran en contra de los bienes de ella. Y si el marido dejara correr, en favor propio, alguna
prescripcin, con posterioridad la mujer podra responsabilizarlo por no haber procedido a interrumpir dicha
prescripcin.
d) Por ltimo, como veremos en su oportunidad, el legislador prohbe las donaciones irrevocables entre
cnyuges; y de permitirse que hubiera prescripcin entre cnyuges, en el fondo esta prescripcin podra
encubrir una donacin irrevocable: bastara simplemente con la inaccin del marido o la mujer para que el
otro cnyuge adquiriera por prescripcin el bien donado subrepticiamente.

Se ha discutido si la suspensin de la prescripcin entre cnyuges se aplica tanto en la prescripcin
ordinaria como en la prescripcin extraordinaria.
I) Una primera opinin afirma que la suspensin de la prescripcin entre cnyuges opera tanto en la
prescripcin ordinaria como en la prescripcin extraordinaria. Da los siguientes argumentos:
1) Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin: las razones que ha tenido el legislador
para suspender la prescripcin ordinaria militan tambin con respecto a la prescripcin extraordinaria.
2) El artculo 2509 enfticamente dice que se suspende siempre la prescripcin entre cnyuges; en otros
trminos, se suspende en todo caso.
3) Finalmente, si bien el artculo 2511 dispone que la prescripcin extraordinaria no se suspende a favor
de las personas enumeradas en el artculo 2509, no alcanza a los cnyuges, pues ellos no estn sealados en los
nmeros del artculo 2509, sino contemplados en una disposicin aparte como es el inciso final del mismo
artculo 2509.

II) Una segunda opinin, entre cuyos partidarios figura don Alfredo Barros Errzuriz, sostiene que la
prescripcin slo se suspende entre cnyuges con respecto a la prescripcin ordinaria, mas no con respecto a
la prescripcin extraordinaria. Da en apoyo de su tesis las razones que siguen:
1) El argumento aducido de que donde hay la misma razn debe haber la misma disposicin, no cabe
aplicarse aqu: porque el artculo 2509 constituye un beneficio que la ley otorga, y es, por lo tanto, una
disposicin excepcional que no admite interpretacin analgica, sino una interpretacin restrictiva.
2) Las palabras siempre entre cnyuges que usa el legislador en el artculo 2509, no se refieren a la
suspensin en la prescripcin ordinaria y en la extraordinaria, sino que sencillamente se refieren al inciso
anterior, es decir, que lo que se suspende siempre entre cnyuges es la prescripcin, sea que la mujer est
separada de bienes o est divorciada. La no suspensin de la prescripcin en favor de la mujer que se
encuentra en estos casos slo rige para los terceros.
2 24 46 6

3) En cuanto al argumento que se deduce de la palabra enumeradas del artculo 2511 del Cdigo Civil,
se dice que dicha palabra est tomada como indicadas, referidas o enunciadas, y no en el sentido de sealadas
con nmeros. Y no hay duda que los cnyuges estn mencionados en el artculo 2509 al que se remite el 2511.
4) Finalmente, por la propia ubicacin de la suspensin en la prescripcin ordinaria, aparece claro que se
aplica slo a sta y no a la extraordinaria.
6 61 11 1. . L LA AS S C CA AU US SA AL LE ES S D DE E S SU US SP PE EN NS SI I N N S SO ON N T TA AX XA AT TI IV VA AS S. .
La disposicin del artculo 2509 del Cdigo Civil, es o no taxativa? En otros trminos, podra alegarse
otra causal de suspensin fuera de las mencionadas en ese artculo? Parece indiscutible que slo se pueda
aplicar a esas personas que enumera el artculo y no a otras; la enumeracin es taxativa.
De aqu se colige que aunque una persona se encuentre en la imposibilidad absoluta y total para
interrumpir la prescripcin, no se suspende a favor de ella.
6 61 12 2. . D DI IF FE ER RE EN NC CI IA AS S E EN NT TR RE E L LA A I IN NT TE ER RR RU UP PC CI I N N Y Y L LA A S SU US SP PE EN NS SI I N N D DE E L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N. .
La interrupcin y la suspensin, que son hechos que se asemejan en cuanto ambos detienen el curso de la
prescripcin, presentan cuatro diferencias principales:

1) La interrupcin de la prescripcin es fruto o producto de la naturaleza o de un acto del hombre; la
suspensin tiene su fuerte en la ley, obra de pleno derecho.

2) Siendo la suspensin un beneficio de carcter excepcional, slo puede alegarla aquel en cuyo favor se
encuentra establecida; la interrupcin puede alegarla cualquiera persona que tenga inters en ella, cuando la
interrupcin es natural, y el que ha entablado la accin, cuando la interrupcin es civil.

3) Los efectos de ambos son diversos: la interrupcin hace perder todo el tiempo corrido de
prescripcin; la suspensin slo produce el efecto de descontar el tiempo que ha durado la causa de la
suspensin.

4) La interrupcin tiene aplicacin tanto en la prescripcin ordinaria como en la prescripcin
extraordinaria; a diferencia de la suspensin, que, de acuerdo con el artculo 2511 del Cdigo Civil, slo se
aplica a la prescripcin ordinaria, mas no a la prescripcin extraordinaria, salvo el caso entre cnyuges, que es
discutido.

B B. . P Pr re es sc cr ri ip pc ci i n n E Ex xt tr ra ao or rd di in na ar ri ia a
6 61 13 3. . E EL LE EM ME EN NT TO OS S P PR RO OP PI IO OS S. .
Adems de los elementos generales de toda prescripcin (prescriptibilidad de la cosa y posesin no
interrumpida), la extraordinaria tiene como elementos propios la posesin irregular y el lapso de diez aos (art.
2510 y 2511).
6 61 14 4. . A A) ) P PO OS SE ES SI I N N I IR RR RE EG GU UL LA AR R; ; L LA AS S P PO OS SE ES SI IO ON NE ES S V VI IC CI IO OS SA AS S. .
El Cdigo no dice que la prescripcin extraordinaria exige la posesin irregular; pero si se considera que
la posesin regular conduce a la prescripcin ordinaria y que toda posesin no regular es irregular, lgico es
concluir que es esta ltima el elemento propio de la prescripcin extraordinaria.
La teora comn y tradicional sostiene que aunque la posesin sea irregular, en ningn caso debe ser
viciosa, porque sta no es til para prescribir mientras subsiste el vicio de violencia o clandestinidad. Sin
embargo, se ha hecho ver, en contra, que no hay en el Cdigo Civil chileno ninguna disposicin que permita
afirmar que el poseedor vicioso no puede prescribir adquisitivamente. El artculo 2510 slo impide prescribir
al poseedor vicioso, que alega la prescripcin, cuando existe un ttulo de mera tenencia en virtud del cual
detenta la cosa; de aqu se desprende que si el poseedor vicioso tiene a su favor un ttulo de posesin, o
2 24 47 7

simplemente carece de ttulo, puede prescribir adquisitivamente. La posesin viciosa slo es un obstculo para
prescribir cuando existe un ttulo de mera tenencia; la disposicin restrictiva no puede extenderse ms all de
sus trminos.
6 61 15 5. . B B) ) L LA AP PS SO O D DE E D DI IE EZ Z A A O OS S. . E EL L L LA AP PS SO O N NE EC CE ES SA AR RI IO O P PA AR RA A A AD DQ QU UI IR RI IR R P PO OR R L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N
E EX XT TR RA AO OR RD DI IN NA AR RI IA A E ES S D DE E D DI IE EZ Z A A O OS S ( (A AR RT T. . 2 25 51 11 1) ). .
Este plazo primitivamente era de treinta aos, a partir de la Ley N 6.162 de quince y despus de la Ley
N 16.952 (que comenz a regir en este punto el 1 de octubre de 1969) de diez aos, contndose segn las
reglas dadas por el Cdigo en los artculos 48, 49 y 50.
El hecho de que la cosa sea mueble o inmueble es intrascendente.
Y como lo dice el artculo 2511 en forma expresa, el plazo de diez aos corre contra toda persona y no se
suspende.
6 61 16 6. . L LA A P PO OS SE ES SI I N N I IR RR RE EG GU UL LA AR R D DE EB BE E S SE ER R I IN NI IN NT TE ER RR RU UM MP PI ID DA A. .
Ya que la interrupcin es un fenmeno que produce la prdida del tiempo corrido en cualquier clase de
prescripcin.
6 61 17 7. . E EL L T T T TU UL LO O, , L LA A B BU UE EN NA A F FE E Y Y L LA A T TR RA AD DI IC CI I N N E EN N R RE EL LA AC CI I N N C CO ON N L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N
E EX XT TR RA AO OR RD DI IN NA AR RI IA A. .
Para la prescripcin extraordinaria no se necesita la buena fe, porque basta para ella la posesin irregular
y es tal la que carece de uno o ms de los requisitos que establece el artculo 702; y entre estos requisitos est la
buena fe.
Tambin entre estos requisitos est la tradicin, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio. Ahora
bien, si falta la tradicin, hay posesin irregular. Por eso es que el artculo 2510, refirindose a la prescripcin
extraordinaria, dice:

El dominio de cosas comerciables que no ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede serlo
por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1a Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno.
2a Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de
dominio.
No se ve el motivo que ha tenido el legislador para establecer esta disposicin, pues la buena fe no es
necesaria para la prescripcin extraordinaria.
3a Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la
prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
1a Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya reconocido
expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin;
2a Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por
el mismo espacio de tiempo.

Es evidente que el legislador no ha sido del todo feliz en la redaccin de la regla 3a del artculo 2510. De
la simple lectura parece desprenderse que el poseedor no podra prescribir por estar de mala fe, cuando la
verdad es que no podra hacerlo por la existencia del ttulo de mera tenencia, por faltar la posesin, elemento
indispensable para prescribir. (Esta disposicin no hace, pues, sino confirmar que la mera tenencia no da lugar
a la prescripcin, y que una de sus caractersticas es la inmutabilidad.)
6 61 18 8. . L LA A M ME ER RA A T TE EN NE EN NC CI IA A N NO O D DA A L LU UG GA AR R A A L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N. .
De los artculos 716, 719, 730 y 2510 del Cdigo Civil, se deduce que la mera tenencia no se cambia en
posesin por el solo transcurso del tiempo, por la sola voluntad subjetiva de parte del mero tenedor.
Sin embargo, la alusin que el artculo 716 hace al artculo 2510 podra inducir a pensar que este ltimo
contempla un caso que escapa a la afirmacin que acabamos de formular. En efecto, el artculo 716 del
2 24 48 8

Cdigo de Bello, despus de sentar el principio de que el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia
en posesin, agrega: salvo el caso del artculo 2510, regla 3a. Mas, los trminos de esta ltima norma no
entraan excepcin al principio general sino que lo confirman. Porque el caso de mutacin de mera tenencia
en posesin considerado en el artculo 2510 no se opera por el solo lapso de tiempo, sino supone adems, el
concurso de otros hechos que no dependen de la pura voluntad del tenedor de la cosa. El cambio en
referencia surge porque se han realizado actos de parte del mero tenedor y, tambin, del propietario, actos que
alteran la situacin jurdica de ambos.
Cules son tales actos? En qu condiciones puede prescribir extraordinariamente un sujeto que ha
comenzado como mero tenedor de la cosa? Para este logro es necesario que se produzcan las dos
circunstancias siguientes:
1a Que el que pretende ser dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya reconocido
expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin; y
2a Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por
el mismo espacio de tiempo.
La presencia copulativa de los dos mencionadas circunstancias indica que el que comenz como mero
tenedor, ha tenido la cosa como seor y dueo: concurren la prueba negativa del desconocimiento del
dominio ajeno y la prueba afirmativa de que se obr como poseedor. De este modo, la mera tenencia se
convierte en posesin, no ya por la sola voluntad del tenedor ni por el simple transcurso del tiempo, sino
tambin, y esto es lo principal, por negligencia de parte del dueo.
6 61 19 9. . S SE EM ME EJ JA AN NZ ZA AS S E EN NT TR RE E L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N O OR RD DI IN NA AR RI IA A Y Y L LA A E EX XT TR RA AO OR RD DI IN NA AR RI IA A: :
1) Ambas conducen a la adquisicin del dominio;
2) Tanto una como otra requieren posesin: una, posesin regular, y la otra, posesin irregular;
3) En cuanto al cmputo del plazo, en ambas se aplican las reglas de los artculos 48, 49 y 50 del Cdigo
Civil.
6 62 20 0. . D DI IF FE ER RE EN NC CI IA AS S E EN NT TR RE E L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N O OR RD DI IN NA AR RI IA A Y Y L LA A E EX XT TR RA AO OR RD DI IN NA AR RI IA A: :
1) En la prescripcin ordinaria se requiere posesin regular; en la prescripcin extraordinaria, posesin
irregular;
2) En la prescripcin ordinaria, el plazo es de dos o cinco aos, segn se trate de bienes muebles o de
bienes inmuebles; en la prescripcin extraordinaria, el plazo es de diez aos, sin clase alguna de distingos;
3) La prescripcin ordinaria se suspende en favor de ciertas personas; la prescripcin extraordinaria no se
suspende, salvo el caso discutido de la prescripcin entre cnyuges.
V. Prescripcin de derechos reales que no son el dominio
6 62 21 1. . R RE EG GL LA AS S A AP PL LI IC CA AB BL LE ES S. .
El artculo 2498 del Cdigo Civil dice que se gana por prescripcin el dominio de las cosas corporales
races o muebles, que estn en el comercio humano, y se han posedo con las condiciones legales. Y agrega ese
mismo artculo 2498: Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn especialmente
exceptuados.
Hasta aqu hemos visto la prescripcin, sus reglas y plazos en la adquisicin del dominio. Cabe
preguntarse, entonces, qu reglas y plazos de prescripcin se aplican a los dems derechos reales? La
respuesta la da el artculo 2512. Segn esta disposicin, la regla general es que en la prescripcin de los otros
derechos reales se aplican las mismas reglas y plazos del dominio. As, pues, la prescripcin del derecho de
hipoteca, usufructo, uso y habitacin se rige por las reglas estudiadas.
La Corte Suprema, en una sentencia de 8 de mayo de 1990, declara que la constitucin de una hipoteca
por quien no es dueo del bien raz no importa una causal de nulidad sino una de inoponibilidad respecto del
verdadero dueo y siendo la hipoteca un derecho real (C. Civil, art. 577), ella es susceptible de ganarse por la
prescripcin adquisitiva (C. Civil, art. 2498), cuando no ha sido constituida por el dueo.

2 24 49 9

Ahora bien, el artculo 2512, despus de preceptuar que los derechos reales se adquieren por la
prescripcin de la misma manera que el dominio, y que estn sujetos a las mismas reglas, agrega que hay
excepciones, que son las que enunciamos a continuacin:

1a. El derecho de censo. Se adquiere por prescripcin extraordinaria de diez aos.

2a. El derecho de herencia. Se puede adquirir en dos formas: a) de acuerdo con el artculo 2512, por la
prescripcin extraordinaria de diez aos, y b) por la prescripcin ordinaria de cinco aos, tratndose del
heredero putativo a quien por decreto judicial se ha dado la posesin efectiva de la herencia y al cual sirve de
justo ttulo el decreto (arts. 704 y 1269).

3a. El derecho de servidumbre. Se adquiere segn el artculo 882.
Este dice que las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes slo
pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni aun el goce inmemorial bastar para constituirlas.
Dichas servidumbres no son susceptibles de adquirirse por prescripcin. Motivo: les faltan los requisitos
de publicidad y continuidad, indispensables para que tenga lugar este modo de adquirir.
Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren como el dominio, pero la excepcin consiste en que
se adquieren siempre por prescripcin de cinco aos, haya posesin regular o irregular y haya o no justo ttulo
y buena fe en la inscripcin.

V VI I. . E Ef fe ec ct to os s d de e l la a p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n
6 62 22 2. . A AD DQ QU UI IS SI IC CI I N N D DE E L LA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D. .
El efecto esencial de la prescripcin es hacer adquirir el dominio al poseedor una vez que ella se ha
cumplido.
6 62 23 3. . C C M MO O S SE E R RE EA AL LI IZ ZA A L LA A A AD DQ QU UI IS SI IC CI I N N D DE E L LA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D P PO OR R L LA A U US SU UC CA AP PI I N N O O P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N
A AD DQ QU UI IS SI IT TI IV VA A. .
La adquisicin de la propiedad se produce retroactivamente y slo si el poseedor consiente en la
adquisicin.
6 62 24 4. . L LA A A AD DQ QU UI IS SI IC CI I N N D DE E L LA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D S SE E P PR RO OD DU UC CE E R RE ET TR RO OA AC CT TI IV VA AM ME EN NT TE E. .
La prescripcin, una vez cumplida, opera retroactivamente, esto es, se reputa dueo al poseedor no slo
a partir del da en que se ha cumplido el plazo de la prescripcin, sino tambin en el pasado, desde el
momento en que comenz a correr la prescripcin. Este efecto de la prescripcin no lo enuncia expresamente
la ley, pero se deduce, por ejemplo, del artculo 1736 del Cdigo Civil, segn el cual no ingresan a la sociedad
conyugal los bienes adquiridos por prescripcin iniciada antes del matrimonio y cumplida durante la sociedad;
si no tuviera efecto retroactivo la prescripcin, dichos bienes ingresaran al haber social y no seran propios del
correspondiente cnyuge.
El principio de la retroactividad se fundamenta o justifica, segn algunos, como Colin y Capitant, en
razn de que el tiempo prolongado de la posesin pacfica hace presumir que el antiguo dueo o reivindicante
actual no tiene derecho, habiendo abdicado de su propiedad por un acto anterior, del que, por desgracia, el
poseedor no puede encontrar la prueba. A juicio de otros, como Mazeaud, el principio de la retroactividad se
ha establecido en inters de los terceros, a fin de poder consolidar todos los actos que han sido realizados por
el poseedor sobre la cosa desde el comienzo de la posesin. Y, as, la hipoteca constituida por el poseedor
antes de cumplido el plazo de prescripcin, queda a firme, pues se reputa que el poseedor es dueo desde que
comenz a prescribir y, por tanto, tena derecho a constituir hipoteca; su acreedor hipotecario puede ejercer
todos los derechos. Y a la inversa, todos los actos realizados por el verdadero dueo en contra del cual obr la
prescripcin, pierden su efecto, pues se estima que perdi la propiedad no desde el da en que se cumpli el
plazo de prescripcin sino desde la fecha en que sta comenz. Como anota Mazeaud, son sacrificados los
terceros que trataron con el primer propietario. La ley prefiri inclinarse en favor de terceros que entraron en
2 25 50 0

relaciones jurdicas con el poseedor, porque ellos tenan fundamento para creer que se entendan con el
verdadero propietario: el poseedor es el que presenta externamente apariencia de dueo, como quiera que es l
quien realiza los actos de seoro sobre la cosa y lo normal y lgico, cuando se negocia respecto a ella, es
dirigirse al que la tiene en su posesin.
6 62 25 5. . C CO ON NS SE EC CU UE EN NC CI IA AS S D DE E L LA A R RE ET TR RO OA AC CT TI IV VI ID DA AD D D DE E L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N. .
1) Los frutos producidos por la cosa desde el comienzo de la prescripcin pertenecen al poseedor que ha
prescrito; y como es considerado dueo desde esa fecha, no se encuentra obligado a devolverlos aun cuando
haya estado de mala fe.
2) Los gravmenes impuestos por el prescribiente durante el plazo de prescripcin quedan a firme, se
consolidan.
3) Y, por el contrario, los gravmenes impuestos por el antiguo dueo durante el plazo de prescripcin,
son inoponibles al poseedor.
6 62 26 6. . L LA A A AD DQ QU UI IS SI IC CI I N N D DE E L LA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D S S L LO O S SE E P PR RO OD DU UC CE E S SI I E EL L P PO OS SE EE ED DO OR R C CO ON NS SI IE EN NT TE E E EN N E EL LL LA A. .
Hemos dicho al comenzar el estudio de la prescripcin que si bien sta desempea un papel socialmente
til, puede, a veces, encubrir una injusticia o una incorreccin desde el punto de vista moral. Por eso la ley
deja a la conciencia del prescribiente el que se aproveche o no de la prescripcin. De ah que, por un lado,
pueda renunciarla y, por otro, est en la necesidad de alegarla. Ya nos hemos referido a estos puntos antes.
Ahora nos limitaremos a tratar la posibilidad de alegar la prescripcin por va de accin y por va de
excepcin.
6 62 27 7. . A AL LE EG GA AC CI I N N D DE E L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N P PO OR R V V A A D DE E A AC CC CI I N N Y Y P PO OR R V V A A D DE E E EX XC CE EP PC CI I N N. .
Algunos sostienen que la prescripcin adquisitiva puede ser alegada por va de accin y por va de
excepcin; otros dicen que slo lo puede ser por va de excepcin, y, finalmente, una ltima opinin expresa
que la prescripcin adquisitiva debe ser alegada por va de accin y no de excepcin.

a) Los que afirman que slo es procedente la va de excepcin manifiestan que, segn la concepcin
civilista de la accin, sta siempre nace de un derecho y la prescripcin no es un derecho sino un modo de
adquirir, de manera que no se divisara cul sera el derecho deducido en juicio en la accin de prescripcin
adquisitiva. En consecuencia, si sta no es una accin, necesariamente debe ser una excepcin y, como tal,
debe ser invocada. Cuando el demandante, agregan esos autores, alega la prescripcin adquisitiva, lo que hace
es invocarla como causa de pedir de la accin correspondiente. As, cuando para recuperar la posesin de la
cosa, el prescribiente entabla la accin reivindicatoria, qu es lo que arguye el titular? Sencillamente dice pedir
la cosa de que no est en posesin porque es dueo de ella, y lo es por haberla adquirido por prescripcin.

b) Los que piensan que la prescripcin adquisitiva debe hacerse valer por va de accin, niegan que sta
siempre nace de un derecho, y as lo probara la existencia de acciones de nulidad y posesorias, reconocidas en
forma expresa por nuestro legislador y que, precisamente, no nacen de ningn derecho real o personal.
Por otra parte, se aade, debe recordarse que toda excepcin perentoria es una defensa del demandado
que tiene por objeto enervar, matar, destruir, aniquilar, extinguir la accin del demandante, y la prescripcin
adquisitiva no tiene por nico fin enervar los fundamentos de la demanda, privar al demandante de los medios
de perseguir el pago de su acreencia (como ocurre con la prescripcin extintiva, que destruye los medios de
hacer cumplir la obligacin y no a sta propiamente), sino obtener el reconocimiento del dominio del
demandado, sobre la cosa que se pretende reivindicar, por la existencia de un modo de adquirir sin conexin
alguna con el ttulo del actor ni los fundamentos de la demanda. El prescribiente demandado al oponer la
prescripcin adquisitiva al demandante, debe hacerlo en una reconvencin, esto es, en una contrademanda, en
la que pida, por va de accin, la declaracin de la prescripcin adquisitiva y, como consecuencia, el
reconocimiento de su dominio por haber operado ese modo de adquirir: la adquisicin del prescribiente
demandado tiene la virtud de extinguir el derecho correspondiente del actor, el antiguo dueo de la cosa.
En sntesis, cuando el prescribiente demanda, los derechos que le concede la prescripcin adquisitiva
deben ser ejercidos por las acciones que competan. Y en tales casos podra invocar la prescripcin adquisitiva
2 25 51 1

como causa de pedir; por ejemplo, cuando pide la restitucin de la cosa de que no est en posesin mediante
la accin reivindicatoria. Cuando el prescribiente es el demandado, debe oponer la prescripcin en una
reconvencin y ha de hacerlo por va de accin. En consecuencia, cualquiera que sea la posicin procesal del
prescribiente, nunca puede entablar la prescripcin adquisitiva como excepcin perentoria.

Jurisprudencia. La jurisprudencia no es clara ni uniforme en el punto que se examina. Algunos fallos
aceptan o dan a entender que la prescripcin adquisitiva puede alegarse por va de accin y por va de
excepcin; otros resuelven enfticamente que debe alegarse como accin, y, finalmente, algunas sentencias
aceptan la excepcin de prescripcin adquisitiva, pero la mayora de las que siguen esta tendencia no agregan
que dicha prescripcin debe entablarse necesariamente por esa va.
6 62 28 8. . L LA A A AC CC CI I N N D DE E P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N D DE EB BE E H HA AC CE ER RS SE E V VA AL LE ER R E EN N L LA A R RE EC CO ON NV VE EN NC CI I N N. .
La reconvencin es una demanda contraria que efecta el demandado contra el demandante en el mismo
proceso o juicio que ste entabl contra aqul. En ella el demandado ejerce una accin contraria e
independiente de la accin del demandante y cuyos efectos puede neutralizar. Todava ms, en nuestra
legislacin procesal no se exige, como en la alemana, que haya algn nexo entre la accin primitiva y la
reconvencional o entre sta y las excepciones o defensas del demandado que hace valer al mismo tiempo la
reconvencin.
Ahora bien, los que aceptan la existencia de la accin de prescripcin adquisitiva dicen que la forma de
oponerla es precisamente reconviniendo, deducindola en reconvencin. As lo ha dicho, entre otras, una
sentencia de la Corte de Temuco, segn la cual la prescripcin adquisitiva alegada por el demandado no debe
ser interpuesta como simple defensa destinada a enervar la accin ejercitada en contra suya, pues respecto a
ella es menester una declaracin expresa del tribunal por ser una materia ajena a la controversia misma trabada
en la demanda y su contestacin. La Corte Suprema ha resuelto que deducida en juicio ordinario la accin
de peticin de herencia, debe oponerse como reconvencin la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.
Finalmente, la Corte de Concepcin seala que la prescripcin adquisitiva debe hacerse por el demandado a
travs de la va procesal de la accin, reconviniendo; no puede prosperar si se esgrime como excepcin
perentoria.
Naturalmente, los que sostienen que la prescripcin adquisitiva constituye una excepcin y no una
accin, arguyen, consecuentemente, que la prescripcin adquisitiva no puede oponerse en la reconvencin,
porque en esta como en toda demanda, lo que se hace valer son las acciones y no las excepciones o los medios
de defensa destinados a enervar las acciones del primer demandante.
6 62 29 9. . O OP PO OR RT TU UN NI ID DA AD D E EN N Q QU UE E D DE EB BE E A AL LE EG GA AR RS SE E L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N D DE EN NT TR RO O D DE EL L J JU UI IC CI IO O. .
Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil dispone que las excepciones perentorias deben oponerse en la
contestacin de la demanda (art. 309, N 3). Sin embargo, agrega que las excepciones de prescripcin, cosa
juzgada, transaccin y pago efectivo de la deuda, cuando sta se funde en un antecedente escrito, podrn
oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirn si no se alegan por escrito antes de la citacin
para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda (art. 310, inciso 1).
Lgicamente, si la prescripcin adquisitiva se alega como accin o si se considera que slo como tal
puede hacerse valer, deber entablarse al formularse la demanda o en la reconvencin al momento de
contestarse la demanda; pero no en cualquier otro estado del juicio. Por el contrario, si se hace valer como
excepcin y se admite que como tal puede hacerse valer, es indudable que la prescripcin adquisitiva podr
alegarse en cualquier estado del juicio.
La jurisprudencia ha dicho que la prescripcin adquisitiva, como modo de adquirir que es, y por la
declaracin de dominio que persigue, es por su naturaleza de lato conocimiento. Por ello, aunque el artculo
310 del Cdigo de Procedimiento Civil, al referirse a la prescripcin, no la haya limitado ni haga distincin
alguna a su respecto, no puede estimrsela incluida en esa referencia. Tal precepto no ha podido sino aludir
nicamente a la prescripcin extintiva con que terminan las acciones judiciales provenientes de un vnculo de
obligacin y que no corresponde a la prescripcin adquisitiva... En consecuencia, es improcedente la
excepcin de prescripcin adquisitiva opuesta por el demandado en segunda instancia en ejercicio del derecho
que confiere el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil.
2 25 52 2

6 63 30 0. . L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N D DE EB BE E A AL LE EG GA AR RS SE E E EN N T T R RM MI IN NO OS S C CO ON NC CR RE ET TO OS S. .
La prescripcin debe alegarse, no en trminos genricos, sino en los trminos concretos aplicables al caso
de que se trata, pues el juez no puede declarar de oficio los elementos con que debe ser alegada para poder
decidir si es procedente. Y, as, debe expresarse la fecha precisa desde la cual comenz a correr el plazo, ya que
en la prescripcin es tan importante el lapso de tiempo y la posesin o la inaccin en su caso, como la
invocacin o alegacin.
6 63 31 1. . Q QU UI I N NE ES S P PU UE ED DE EN N A AL LE EG GA AR R L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N. .
Desde luego, puede alegar la prescripcin el poseedor, como quiera que en su beneficio se encuentra
establecida. Del mismo modo, los sucesores del prescribiente (herederos, legatarios), comprendindose los
cesionarios, que son los que suceden al titular por acto entre vivos. Pero no puede alegar la prescripcin
adquisitiva el que es dueo de la cosa, ya que ella es un modo de adquirir las cosas ajenas.
Puede un acreedor ejercer el derecho de alegar la prescripcin que se opera a favor de su deudor? Se
dice que no, porque en nuestra legislacin positiva no hay una disposicin general que consagre tal derecho a
favor de los acreedores. Hay, s, una norma especial relativa al fiador, quien puede oponer al acreedor la
prescripcin renunciada por el principal deudor (art. 2496).
6 63 32 2. . C CU U N ND DO O E EN NT TR RA A E EL L B BE EN NE EF FI IC CI IO O D DE E L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N E EN N E EL L P PA AT TR RI IM MO ON NI IO O D DE EL L P PR RE ES SC CR RI IB BI IE EN NT TE E. .
El hecho de que la prescripcin deba ser alegada por el que quiera aprovecharse de ella (art. 2493), no
significa que el beneficio que ella envuelve se considere incorporado al patrimonio del prescribiente slo a
partir de esa alegacin; el beneficio lo adquiere el prescribiente desde el momento mismo en que se cumplen
los requisitos legales de la prescripcin, y el fallo que comprueba o reconoce sta se limita a declarar la
existencia de un hecho ya producido, y a deducir de l las consecuencias jurdicas que le son propias. En
cuanto al efecto retroactivo de la prescripcin, nos remitimos a las explicaciones oportunamente dadas.
6 63 33 3. . I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N D DE E L LA A S SE EN NT TE EN NC CI IA A Q QU UE E D DE EC CL LA AR RA A L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N D DE E U UN N D DE ER RE EC CH HO O R RE EA AL L
C CO ON NS ST TI IT TU UI ID DO O E EN N U UN N B BI IE EN N R RA A Z Z. .
La sentencia que declara la prescripcin adquisitiva del dominio de un bien raz o de cualquier otro
derecho real constituido en l, deber inscribirse en el Registro Conservatorio del territorio en que est
ubicado el inmueble, por disponerlo as el artculo 52 del Reglamento del Conservador, en la parte final del N
1, y los artculos 697, 698 y 2513 del Cdigo Civil.
Anteriormente ya hemos dicho cul es el objeto de esta inscripcin: no representa el papel de tradicin,
es decir, de modo de adquirir, porque el modo de adquirir es la prescripcin, y no puede adquirirse una misma
cosa por dos modos diferentes. En este caso, la inscripcin responde a la segunda de las finalidades que la ley
le atribuye, esto es, la de dar publicidad a la propiedad raz, colocndola en un cuadro a la vista de todos, y
manteniendo la continuidad de su historia. Esa inscripcin tiene por objeto colocar al inmueble bajo el
rgimen de la posesin inscrita. En seguida, la inscripcin de la sentencia judicial que declara la prescripcin
constituye una medida de publicidad dirigida a proteger a los terceros; pues sin su competente inscripcin
dicha sentencia es inoponible a terceros, no los afecta o, como dice el artculo 2513, no vale contra ellos.
V VI II I. . P Pr re es sc cr ri ip pc ci i n n c co on nt tr ra a t t t tu ul lo o i in ns sc cr ri it to o
6 63 34 4. . N NE EC CE ES SI ID DA AD D D DE E O OT TR RO O T T T TU UL LO O; ; F FE EC CH HA A D DE ES SD DE E L LA A C CU UA AL L C CO OM MI IE EN NZ ZA A A A C CO OR RR RE ER R L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N. .
Segn el artculo 2505, contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes
races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr
sino desde la inscripcin del segundo.
Esta disposicin es un simple corolario del artculo 728, que impide adquirir la posesin de inmuebles
inscritos por actos de apoderamiento material. Se explica que el artculo 2505 sea consecuencia lgica del
artculo 728, porque si conforme a ste no se puede poseer, tampoco se podr prescribir, como quiera que la
prescripcin tiene por fundamento a la posesin.
2 25 53 3

6 63 35 5. . C CU UE ES ST TI IO ON NE ES S S SU US SC CI IT TA AD DA AS S P PO OR R E EL L A AR RT T C CU UL LO O 2 25 50 05 5. . S SO ON N D DO OS S. .
La primera plantea el problema de si el ttulo inscrito que habilita para prescribir debe emanar
necesariamente del primitivo poseedor inscrito contra el cual se hace valer la prescripcin; en otras palabras,
puede estar totalmente desligado el ttulo del prescribiente respecto del ttulo en contra del cual se prescribe?
La segunda cuestin consiste en saber si el artculo 2505 se refiere slo a la prescripcin ordinaria o
tambin a la extraordinaria.
A A. . I In ns sc cr ri ip pc ci i n n d de es sl li ig ga ad da a d de e l la a a an nt te er ri io or r
6 63 36 6. . P PL LA AN NT TE EA AM MI IE EN NT TO O D DE EL L P PR RO OB BL LE EM MA A; ; T TE EO OR R A AS S. .
Si la inscripcin de un ttulo est completamente desligada de la inscripcin anterior, tiene el segundo
ttulo inscrito la virtud de permitir la prescripcin en contra del primero? Ejemplo: Primus es poseedor
inscrito; Secundus, su arrendatario, dndose por dueo del inmueble, lo usurpa y lo vende a Tertius,
inscribiendo ste su ttulo; podra este ltimo prescribir en contra de Primus?
Algunos sostienen que la inscripcin desligada real y aparentemente de la del primitivo poseedor inscrito
no pone fin a la posesin e inscripcin de ste; por tanto, no da lugar a posesin y, consecuentemente, no
habilita para prescribir. Otros sustentan la teora contraria.
Como se comprender, la cuestin discutida se encuentra estrechamente vinculada con el alcance que se
d a los artculos 728 y 730 del Cdigo Civil, ya estudiados. Si se considera que la inscripcin competente de
que habla este ltimo es la inscripcin que emana del verdadero poseedor, se deduce que la inscripcin del
ttulo que no emana del primer poseedor inscrito no da la posesin ni permite prescribir en contra de ste. Por
el contrario, si se considera que la inscripcin competente es simplemente la que rene los requisitos de la ley,
del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, debe concluirse que una inscripcin totalmente
desligada de la anterior puede cancelar la primera inscripcin, dar la posesin y, por ende, habilitar para
prescribir en contra del primer poseedor inscrito.
6 63 37 7. . A A) ) T TE EO OR R A A S SE EG G N N L LA A C CU UA AL L L LA AS S I IN NS SC CR RI IP PC CI IO ON NE ES S D DE E L LO OS S T T T TU UL LO OS S D DE EB BE EN N E ES ST TA AR R L LI IG GA AD DA AS S E EN N
A AL LG GU UN NA A F FO OR RM MA A. .
Afirmacin de esta teora. Aunque la persona que invoca la prescripcin tenga ttulo inscrito, ste no le
da la posesin legal necesaria para prescribir si no se deriva del poseedor inscrito; al establecer el artculo 2505
que contra el ttulo inscrito slo tiene lugar la prescripcin adquisitiva en virtud de otro ttulo inscrito, se
refiere a un ttulo cuya inscripcin est ligada en alguna forma (real o aparente) con la inscripcin del primer
ttulo, con la inscripcin del ttulo en contra del cual se aduce la prescripcin.
Razones. Conforme al artculo 728, para que cese la posesin inscrita es menester que la inscripcin se
cancele, sea por decreto judicial, o por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor
inscrito transfiere su derecho. Como se ve, en cuanto a la nueva inscripcin (que es el caso que corresponde),
slo la inscripcin del poseedor que transfiere su derecho tiene la virtud de cancelar la inscripcin anterior.
Por tanto, la inscripcin que no emana de l, la del usurpador, no pone fin a la posesin inscrita anterior; sta
subsiste e impide la existencia de otra posesin, porque toda posesin es un estado exclusivo; no teniendo
posesin el que exhibe un ttulo inscrito emanado de una persona que no es el poseedor inscrito, no puede
prescribir.
No contrara esta interpretacin el artculo 730, al expresar que si el que tiene la cosa en lugar y a nombre
de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se
adquiere por otra, sin la competente inscripcin, pues sta sera la nica capaz de cancelar la inscripcin
anterior, y tiene tal virtud la que emana del poseedor inscrito y no la de un extrao, como el usurpador. Y
cules seran estas situaciones en que el adquirente del usurpador podra tener competente inscripcin,
emanada del poseedor inscrito? Entre otras, las siguientes: a) cuando el dueo ratifica la venta efectuada por
otra persona sin su autorizacin (art. 1818); b) cuando el usurpador, despus de enajenar el inmueble, lo
adquiere por acto entre vivos o por causa de muerte, valindose retroactivamente la venta (art. 1819); c)
cuando el usurpador, suplantando al verdadero dueo, vende el inmueble inscrito usurpado: la inscripcin de
este ttulo no justo cancelara la inscripcin vigente.
2 25 54 4

Aplicaciones prcticas del artculo 2505. Reconoce esta doctrina que debiendo emanar la nueva
inscripcin del poseedor inscrito anterior, en la prctica ocurrir ordinariamente que el adquirente, al inscribir
su ttulo, se har dueo por tradicin del inmueble y, por tanto, no tendr necesidad de recurrir al modo de
adquirir llamado prescripcin. Sin embargo, se sostiene, pueden presentarse diversos casos que confirmaran la
tesis segn la cual la nueva inscripcin debe emanar del poseedor inscrito para que proceda la prescripcin.
Tal ocurrira, tratndose de ttulos justos, cuando la tradicin no opera la transferencia del dominio por
no llenar alguno de los requisitos exigidos por la ley para su validez. En una situacin semejante, no se
transferira el dominio en razn de no ser vlida la tradicin; pero cancelada la inscripcin vigente por medio
de la nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho al adquirente, cesa la posesin
anterior y comienza la nueva, mediante la cual puede llegar a la prescripcin adquisitiva del inmueble. Por
ejemplo, si otorgado vlidamente el ttulo de compraventa de un inmueble inscrito, el vendedor se resiste ms
tarde a hacer la tradicin y contra la voluntad se le lleva al Registro del Conservador obligndosele a firmar la
correspondiente inscripcin, la tradicin del dominio no valdra porque no se habra efectuado
voluntariamente (C. Civil, art. 672); pero si la nueva inscripcin permanece vigente, porque el vendedor no
entabla las acciones del caso, podra el comprador adquirir por prescripcin el dominio del inmueble a virtud
de su ttulo emanado del poseedor anterior. Estos ejemplos podran repetirse en todos los casos en que, segn
la ley, no se ha efectuado una tradicin vlida.
Pero es en los casos de inscripcin de un ttulo no justo en los que, segn esta teora, tendra una
aplicacin ms vasta el artculo 2505, interpretado en la forma que hemos sealado.
Recordemos el ejemplo que pona esta misma teora al interpretar el artculo 730: el del usurpador que
suplantando al poseedor inscrito, enajena el inmueble. La inscripcin que verifica el adquirente cancela la
inscripcin anterior, ya que procede aunque sea aparentemente del poseedor inscrito. Ahora bien, semejante
enajenacin no habra trasladado el dominio, pues el que aparece transfiriendo no es el verdadero dueo de la
cosa. Pero, de acuerdo con el artculo 683, la tradicin verificada por el que no es dueo, da al adquirente, en
los casos y del modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por prescripcin el dominio de que el tradente
careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho. As, el enajenador habra otorgado a favor del
adquirente un ttulo no justo, falsificado; mas, si dicho adquirente lo inscribe y la inscripcin se hace sobre la
del ttulo anterior, para lo cual no habra inconveniente en razn de revestir el ttulo todas las apariencias de la
legalidad, se habr verificado una inscripcin competente, en que el poseedor inscrito aparece transfiriendo un
derecho a otro y, por consiguiente, se habr puesto trmino a la posesin anterior, y se habr dado, asimismo,
origen a una nueva posesin inscrita.
Esta posesin, en razn de ser injusto el ttulo de que procede, ser irregular y, por lo tanto, servir slo
para prescribir extraordinariamente el inmueble inscrito a virtud de esta nueva inscripcin ligada, como lo
quiere la ley, a la inscripcin anterior.
Anlogo a este caso es aquel en que el ttulo es conferido por una persona en calidad de mandatario o de
representante legal de otra sin serlo, lo mismo que cualquiera otro de los casos en que no existe un ttulo justo
para el adquirente, en conformidad al artculo 704 del Cdigo Civil.
Defensores de esta teora. Entre los principales sostenedores de la teora de que el nuevo ttulo inscrito a
que se refiere el artculo 2505 debe emanar forzosamente del poseedor inscrito anterior, se cuentan don
Arturo Alessandri Rodrguez y don Alejandro Lira. El primero la expuso en su ctedra y en el alegato
publicado con el nombre Prescripcin de bienes inscritos (Santiago, 1924). El segundo la desenvuelve
principalmente en dos alegatos publicados con los nombres de Contra ttulo inscrito (Santiago, 1917) y El
rgimen de la inscripcin conservatoria (Santiago, 1927).
6 63 38 8. . B B) ) T TE EO OR R A A S SE EG G N N L LA A C CU UA AL L L LA AS S I IN NS SC CR RI IP PC CI IO ON NE ES S D DE E L LO OS S T T T TU UL LO OS S P PU UE ED DE EN N E ES ST TA AR R D DE ES SL LI IG GA AD DA AS S. . A A) )
A AF FI IR RM MA AC CI I N N D DE E E ES ST TA A T TE EO OR R A A. .
Para cancelar la inscripcin existente y obtener posesin del inmueble que se pretende prescribir, no se
requiere relacin alguna entre la inscripcin anterior y la posterior. La prescripcin contra ttulo inscrito es
posible a virtud de otro ttulo inscrito, que bien puede no emanar del poseedor inscrito anterior, sino de un
tercero que enajena como propio el bien raz y hace entrega material del mismo al adquirente que inscribe su
ttulo de enajenacin.
2 25 55 5

b) Razones. 1) Si bien el artculo 728 establece que para que cese la posesin inscrita es necesario que la
inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial, es de observar que el inciso 2 del artculo 730 se pone en
el caso en que el mero tenedor de ese inmueble inscrito lo enajene a su nombre, y en este evento el adquirente
mediante la competente inscripcin adquiere para s la posesin poniendo fin a la posesin anterior. Esta
competente inscripcin no puede ser la que emane del poseedor inscrito, pues ese caso lo considera el artculo
728 y no es dable suponer semejante redundancia. Por tanto, es forzoso concluir que la ley al hablar de
competente inscripcin se est refiriendo a aquella que se efecta de acuerdo con los requisitos exigidos por el
Reglamento del Conservador de Bienes Races. La nueva inscripcin as practicada tiene la virtud de cancelar
la inscripcin anterior que exista sobre la misma propiedad.
2) Si el ttulo del prescribiente debiera emanar forzosamente del poseedor anterior, ste no podra
reivindicar: se opondra a ello la obligacin de garanta que pesa sobre el que transfiere una cosa a ttulo
oneroso; por otra parte, el nuevo poseedor no tendra para qu asilarse en la prescripcin, sino que se limitara
a invocar la tradicin como modo de adquirir. Y es de notar, sin embargo, que nuestros tribunales
continuamente aceptan reivindicaciones del antiguo poseedor inscrito contra el actual y este ltimo invoca
para defenderse la prescripcin.
3) El artculo 2505 carecera de sentido si la ley no hubiera admitido la posibilidad de una inscripcin que
no proceda del poseedor inscrito. En efecto, si para que sea competente la inscripcin es menester que emane
del poseedor inscrito que transfiere en ella su derecho a otro, es evidente que no podra presentarse el caso de
prescripcin contra un ttulo inscrito, puesto que slo puede prescribir el que posee contra el propietario que
no posee, y el antiguo poseedor inscrito no tendra la calidad de propietario, pues la habra perdido al
transferir su derecho a otro por la nueva inscripcin.
4) El artculo 2505 no contiene la exigencia de que el ttulo deba emanar del anterior poseedor, aunque
slo sea aparentemente (como el caso del falso mandatario o del que teniendo el mismo nombre del poseedor
inscrito se hace pasar por ste).
5) Pretender que la segunda inscripcin debe emanar real o aparentemente del antiguo poseedor, es darle
a la inscripcin el carcter de modo de adquirir derivativo, en tanto que por su esencia es originario.
6) Si la nueva inscripcin hubiera de proceder necesariamente del poseedor inscrito, para que se pudiera
estimar cancelada la inscripcin anterior o iniciada una nueva posesin, ya no se tratara del caso en que se
pone el artculo 2505, de una prescripcin contra un ttulo inscrito, sino simplemente de una tradicin, en
virtud de la cual el poseedor inscrito transferira su derecho a otro. Este se hara dueo de la cosa por el modo
de adquirir tradicin y no necesitara recurrir a la prescripcin.
La teora contraria seala algunos casos muy rebuscados en que el adquirente del poseedor inscrito no
adquiere el dominio por tradicin, sino por prescripcin. Pero se objeta que ellos son tan excepcionales que
no permiten fundar una teora interpretativa de disposiciones legales. Todava ms, no puede decirse en el
ejemplo del vendedor a quien se obliga a realizar la inscripcin contra su voluntad, que tal inscripcin
emana de l; en cuanto a la situacin del tercero que suplanta al poseedor inscrito y enajena el inmueble,
tampoco es posible sostener que el nuevo ttulo emana de dicho poseedor inscrito y que existe entre ambas
inscripciones (entre la de este ltimo y la realizada a favor del adquirente del suplantador) la debida
continuidad, pues el que aparece enajenado no es el poseedor inscrito.
7) No es efectiva la afirmacin de la doctrina contraria de que si la nueva inscripcin emanada de un
tercero confiriera posesin, habra pluralidad de posesiones en oposicin al carcter exclusivo de la posesin
sobre una misma cosa. La inscripcin emanada de un tercero, conforme al artculo 730, es una inscripcin
competente que pone fin a la posesin anterior; el poseedor inscrito que era dueo slo conserva el dominio,
pero pierde la posesin, que pasa a manos del tercero que ha adquirido del usurpador y ha inscrito su ttulo. Y
es por eso que el primer poseedor inscrito puede ejercer contra este tercero la accin reivindicatoria, que es
precisamente la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de
ella sea condenado a restitursela (art. 889).
8) Es falso, como pretenden los adversarios, que si se admitiera la teora segn la cual la nueva
inscripcin emanada de un tercero confiere posesin, se producira un vaco en la historia de la propiedad raz,
pues precisamente para llenarlo la ley obliga a inscribir la sentencia que reconoce la prescripcin adquisitiva
(C. Civil, art. 689 y 2513; Reglamento del Registro Conservatorio, art. 52, N 1).
2 25 56 6

9) En cuanto a la continuidad de los poseedores inscritos, es natural que ella cese. Y as lo comprendi el
legislador al establecer en el mismo artculo 2505 que la prescripcin se comienza a contar desde la nueva
inscripcin, derogando as el principio general que permite aadir la posesin del antecesor a la del sucesor,
pues el ttulo de ste no emana de aqul, y es lgico por tanto que no tenga lugar la suma o accesin de
posesiones.
10) La nica interpretacin del artculo 2505 conciliable con las dems disposiciones del Cdigo es la de
que la prescripcin contra ttulo inscrito es posible a virtud de otro ttulo inscrito, que bien puede no emanar
del poseedor inscrito anterior, sino de un tercero que enajena como propio un inmueble y hace entrega
material del mismo al adquirente que inscribe su ttulo de enajenacin.
En efecto, tenemos, en primer lugar, que el artculo 728 consagra la eficacia de la posesin inscrita
mientras no se cancele la inscripcin por cualquiera de las tres maneras que dicha disposicin seala. Mientras
subsista la inscripcin, no obstante el apoderamiento que haga un tercero de la cosa sobre la cual recae el
ttulo inscrito, no se pierde la posesin por una parte ni se adquiere por otra. Pero relacionando este precepto
con el artculo 730, se explica su alcance en el sentido de que aquella firmeza y vigor de la posesin inscrita
est limitada al caso de la aprehensin material que haga un tercero de la propiedad inscrita, sin que medie de
su parte nueva inscripcin. Desde que interviene una nueva inscripcin, que es el caso del artculo 730, inciso
2, se pierde la posesin para el primer inscrito y se adquiere para el segundo; el artculo 728 se refiere, pues, al
caso del apoderamiento por un tercero del inmueble inscrito sin nueva inscripcin. Y el artculo 730 al caso
del tercero que apoderndose de dicho inmueble lo enajena y el ttulo logra inscribirse. En este caso, se pierde
la posesin por una parte y se adquiere por otra. Entendidos as estos artculos, guardan perfecta armona con
el precepto del artculo 2505, que consagra la prescripcin contra ttulo inscrito a virtud de una nueva
inscripcin que, segn se ha tratado de demostrar, no es necesario que emane del poseedor inscrito, sino de
un tercero que usurpa el bien raz y lo enajena, inscribindose el ttulo de enajenacin y hacindose entrega al
adquirente de la tenencia material del inmueble.
Los sostenedores de la opinin aqu expuesta insisten en que para que la nueva inscripcin confiera
posesin al adquirente del tercero que enajena un inmueble inscrito ajeno, es necesario que vaya acompaada
de la tenencia material del inmueble, pues no se puede prescindir, conforme al artculo 700 del Cdigo, del
carcter de hecho que representa la posesin, que es, por definicin, la tenencia de una cosa con nimo de
seor y dueo. Con esta inteligencia se evita dar efectos posesorios a las meras inscripciones de papel.
Defensores de esta teora. Entre otros, pueden citarse don Oscar Dvila, don Leopoldo Urrutia, don Luis
Claro Solar, don Manuel Somarriva, don Jorge Herrera Silva, don Jos Claro Vial, etc.
6 63 39 9. . J JU UR RI IS SP PR RU UD DE EN NC CI IA A. .
En la jurisprudencia se encuentran sentencias que aceptan una y otra teora; pero en este ltimo tiempo
nuestros tribunales parecen inclinarse por la interpretacin que no requiere vinculacin alguna entre la
inscripcin posterior y la anterior, en los trminos explicados.

B. Aplicabilidad del artculo 2505 a la prescripcin extraordinaria
6 64 40 0. . A AD DQ QU UI IS SI IC CI I N N P PO OR R P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N E EX XT TR RA AO OR RD DI IN NA AR RI IA A D DE E U UN N I IN NM MU UE EB BL LE E I IN NS SC CR RI IT TO O; ; N NE EC CE ES SI ID DA AD D D DE E
T T T TU UL LO O I IN NS SC CR RI IT TO O: : T TE EO OR R A AS S. .
El artculo 2505, se refiere exclusivamente a la prescripcin ordinaria o se aplica tambin a la
extraordinaria? Puede adquirirse por la prescripcin extraordinaria un inmueble inscrito, sin necesidad de
ttulo inscrito? Dos teoras hay al respecto.
a) Don Ruperto Bahamonde, seguido por don Juan Esteban Montero, afirma que el artculo 2505 se
refiere slo a la prescripcin ordinaria; en consecuencia, un inmueble inscrito se puede adquirir por
prescripcin extraordinaria sin necesidad de ttulo inscrito. En conformidad a esta doctrina, el individuo que
se apodera materialmente de un inmueble inscrito, y lo posee durante diez aos sin violencia, clandestinidad ni
interrupcin, se hace dueo de l por la prescripcin extraordinaria.
En abono de esta tesis se argumenta:
2 25 57 7

1) Que el Mensaje dice que el lapso de treinta aos (plazo antiguo de la prescripcin extraordinaria)
consolida todos los derechos y extingue todas las obligaciones, de tal manera que nadie puede reclamar
despus de este espacio de tiempo un derecho que no ha ejercido.
2) Que el artculo 2510, que rige la prescripcin extraordinaria, no exige ttulo alguno.
3) Que para la prescripcin extraordinaria basta la posesin irregular, y que es tal la que carece de uno o
ms de los requisitos sealados en el artculo 702.
4) Que uno de los requisitos es la tradicin, la cual en el caso de los inmuebles se verifica por medio de la
inscripcin, de tal manera que si falta la inscripcin, quiere decir que falta la tradicin, lo que hace que la
posesin sea irregular y slo sirva para adquirir por prescripcin extraordinaria.
Agrgase que de no aceptarse esta doctrina, jams habra prescripcin extraordinaria contra ttulo inscrito
y se llegara al absurdo de que la ley protege al propietario negligente, en perjuicio del que trabaja en el
inmueble.
La Corte de Santiago acoge esta opinin en una sentencia del ao 1927.416

b) La opinin contraria cuenta con la casi unanimidad de los tratadistas (Fabres, Aguirre Vargas, Claro
Solar, Barros, Errzuriz, Alessandri) y es la que ha triunfado en la jurisprudencia. Segn ella, en contra de un
ttulo inscrito no hay prescripcin ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro ttulo inscrito, de manera
que la regla del artculo 2505 es absoluta. Las razones que hay para pensar as son las siguientes:
1) El artculo 2505, que no establece distincin alguna entre prescripcin ordinaria y extraordinaria, a
diferencia de otros artculos en que se habla especialmente de una u otra especie de prescripcin. La
colocacin misma que el artculo tiene hace ver que el legislador no ha querido hacer distinciones, puesto que
lo coloc antes del artculo 2506, que divide la prescripcin adquisitiva en ordinaria y extraordinaria. En la
distribucin de los artculos en este Ttulo se nota o advierte un mtodo perfectamente lgico. En primer
lugar, el artculo 2498 que define la prescripcin; en seguida, los artculos 2499 a 2505, inclusive, que
contienen reglas generales aplicables a la prescripcin adquisitiva, entre las cuales se cuentan las relativas a la
interrupcin, a los actos de mera facultad o tolerancia, etc.; luego viene el artculo 2506, que divide la
prescripcin adquisitiva en ordinaria y extraordinaria. Siguen los artculos 2507, 2508 y 2509, que reglamentan
la prescripcin ordinaria; el 2510 y el 2511, que reglamentan la prescripcin extraordinaria, y el 2512, que
considera la prescripcin de los dems derechos reales. Pues bien, dentro de este orden lgico adoptado por el
legislador, el artculo 2505, que dice que contra ttulo inscrito no habr prescripcin sino en virtud de otro
ttulo inscrito, est colocado entre las reglas generales aplicables a toda clase de prescripcin.
2) En el Proyecto, el actual artculo 2505 estaba colocado entre las reglas aplicables slo a la prescripcin
ordinaria, a continuacin del que lleva actualmente el N 2506. Al hacerse la redaccin definitiva del Cdigo,
se traslad de las reglas de la prescripcin ordinaria a las reglas aplicables a toda prescripcin, lo que evidencia
la intencin del legislador de hacerlo extensivo a la prescripcin extraordinaria.
3) La regla del artculo 2510, que regula la prescripcin extraordinaria, es de carcter general, porque se
refiere a la adquisicin por ese medio de toda clase de cosas, muebles e inmuebles. El artculo 2505 es especial,
porque slo se refiere a los inmuebles, y es doblemente especial, porque entre los inmuebles slo se refiere a
los que han entrado definitivamente bajo el rgimen de la propiedad inscrita; y en conformidad al artculo 13,
deben prevalecer las disposiciones especiales sobre las generales cuando entre unas y otras haya oposicin.
4) Es una regla de hermenutica consagrada en el artculo 22, que el contexto de la ley servir para ilustrar
el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y
armona. Ahora bien, dentro de un estudio comparativo y de conjunto de todas las disposiciones que
reglamentan la posesin inscrita, la nica conclusin lgica es que contra ttulo inscrito no haya prescripcin,
ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro ttulo inscrito. Se trata de adquirir el dominio, que es un
derecho real en una cosa corporal, y por abreviacin se habla de adquirir la cosa. Para adquirir por
prescripcin es necesario haber posedo, y la nica manera de adquirir la posesin del derecho de dominio es
mediante la inscripcin. Adems, el artculo 728 dispone que mientras la inscripcin subsista, el que se
apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin
anterior, lo que significa que el simple apoderamiento de un inmueble inscrito no da posesin, y sin posesin,
mal se puede llegar a adquirir por prescripcin; de manera que sta es la nica doctrina aceptable para
armonizar las disposiciones de los artculos 728 y 2505.
2 25 58 8

5) Los artculos 726 y 729, que se suelen invocar en apoyo de la doctrina contraria, no tienen aplicacin
en este caso, porque en ellos se trata de inmuebles no inscritos.
6) No es efectivo, como se sostiene, que dentro de esta teora no habra nunca lugar a la prescripcin
extraordinaria contra ttulo inscrito, porque la habr cada vez que la posesin sea irregular, cuando el ttulo no
sea justo, cuando haya sido adquirida de mala fe; y ya vimos que los ttulos injustos tienen la virtud de cancelar
la inscripcin anterior y conferir la posesin; y en este caso, siendo la posesin irregular, por el ttulo injusto, la
prescripcin a que d origen ser extraordinaria.
7) Los antecedentes que sirvieron de fuente a estas disposiciones del Cdigo Civil, como el artculo 2505,
fueron el Cdigo prusiano y el Proyecto de Cdigo espaol de Garca Goyena, y en ambos se establece la
imprescriptibilidad de los inmuebles inscritos cuando no se invoca un ttulo inscrito.
8) El argumento que se hace de que la ley protege al dueo que no trabaja, en desmedro del que trabaja
en el inmueble, no es argumento jurdico; podr ser una crtica estimable para modificar la ley, pero no para
interpretarla.
En su inmensa mayora los fallos de los tribunales declaran que contra ttulo inscrito no hay lugar a
prescripcin ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro ttulo inscrito; y que el simple apoderamiento
no da posesin, y, por lo tanto, no puede conducir a la prescripcin.
Ntese bien que lo anterior no sirve para amparar inscripciones de papel contra poseedores materiales de
inmuebles no inscritos. A menudo ocurre que se sabe que una persona es poseedor material de un inmueble
no inscrito, y entonces un tercero fragua con otro una compraventa de ese bien, y el supuesto adquirente,
previa publicacin de avisos, lo inscribe a su nombre; en seguida, demanda de reivindicacin al poseedor
esgrimiendo la inscripcin ms o menos reciente. Nuestros tribunales han declarado que semejante
inscripcin, que no deriva del verdadero dueo y que no representa tampoco ninguna realidad posesoria, es
inepta para desposeer al poseedor material del bien raz. As, por ejemplo, un fallo declara: Si la vendedora
del bien raz no inscrito no era duea ni poseedora del mismo y el comprador lo inscribi previa publicacin
de avisos, mal puede prosperar la demanda reivindicatoria de ese inmueble dirigida en contra de quien lo ha
posedo materialmente sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por ms de treinta aos. Para el
acogimiento de la demanda habra sido necesario que el actor acreditase haber adquirido el dominio del bien
raz por tradicin. Y en la especie tal posibilidad no se daba, pues es un hecho de la causa que la vendedora no
era duea.



Captulo X
D DE E L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S L LI IM MI IT TA AD DO OS S Y Y D DE E L LA AS S
L LI IM MI IT TA AC CI IO ON NE ES S D DE EL L D DO OM MI IN NI IO O
6 64 41 1. . C CO ON NC CE EP PT TO O. .
Las restricciones genricas y las legales de la propiedad, analizadas en el captulo dedicado a ese derecho,
no constituyen en verdad una disminucin de las facultades que el dominio otorga; son ms bien supuestos o
condiciones normales de la existencia y el ejercicio de la propiedad, que se imponen por el solo hecho de que
sta viva y se desenvuelva, como toda institucin jurdica, en el seno de la agrupacin social. Un dominio
totalmente absoluto, sin cortapisas de clase alguna, es inconcebible; no ha existido ni puede existir.
Pero fuera de estas restricciones que constituyen el rgimen normal u ordinario de la propiedad, hay otras
que importan una disminucin de las facultades de tal derecho, que ya no son las llamadas limitaciones o
condiciones ordinarias de l. Por eso, de stas el legislador se ocupa al tratar del derecho de propiedad mismo;
en cambio, de las limitaciones que implican una reduccin del contenido del dominio, el legislador se ocupa en
otros ttulos.
2 25 59 9

6 64 42 2. . D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S L LI IM MI IT TA AD DO OS S; ; S SU U R RA AZ Z N N D DE E S SE ER R. .
Los derechos reales limitados o restringidos son aquellos que, comparados con el derecho real patrn, el
dominio, presentan un contenido ms limitado o reducido. El usufructo, por ejemplo, otorga al usufructuario
las facultades de uso y de goce, pero no la de consumo o destruccin de la cosa.
Como seala la doctrina, los derechos reales limitados se inspiran en un principio de solidaridad social:
las cosas objeto de dominio son tiles en primer lugar al propietario, y por su mediacin, a la economa
nacional; pero en ciertos casos pueden y deben prestar tambin utilidad a otras personas, aunque en menor
medida que la que da el dominio pleno.
6 64 43 3. . C CL LA AS SI IF FI IC CA AC CI I N N D DE E L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S L LI IM MI IT TA AD DO OS S. .
Los derechos reales limitados se clasifican en dos grandes categoras: derechos reales limitados de goce y
derechos reales de garanta. Los primeros son los que permiten el uso directo de la cosa; los segundos son los
que facultan la utilizacin indirecta de la cosa, esto es, su valor de cambio, para el caso de que no se cumpla la
obligacin cuya ejecucin garantizan.
6 64 44 4. . A A) ) E EN NU UN NC CI IA AC CI I N N D DE E L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S L LI IM MI IT TA AD DO OS S D DE E G GO OC CE E. .
En nuestro ordenamiento jurdico son derechos reales limitados de goce: el fideicomiso, el usufructo, el
uso, la habitacin y las servidumbres prediales.

1) Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de
verificarse una condicin. El fiduciario, que es la persona que tiene la propiedad fiduciaria, si bien puede
mudar la forma de las especies comprendidas en el fideicomiso, no puede, por lo general, como el propietario
absoluto, menoscabar su integridad y valor; por el contrario, est obligado a conservarlos.

2) El usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de
conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible (consumible); o con cargo
de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible (consumible)
(art. 764).

3) El derecho de uso es un derecho real que consiste generalmente en la facultad de gozar de una parte
limitada de las utilidades y productos de una cosa.

4) Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin (art. 811).

5) Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en
utilidad de otro predio de distinto dueo (art. 820). El gravamen se traduce en la prestacin de servicios
determinados por un predio a otro de distinto dueo. El contenido de las servidumbres no es, por cierto, el
mismo; es muy diverso, segn de la que se trate. As, por ejemplo, la servidumbre de acueducto es aquella que
autoriza para conducir aguas por un predio ajeno a expensas del interesado; comprende el derecho de
construir obras de arte y desages para que las aguas se descarguen en cauces naturales (C. de Aguas, art. 76).
La servidumbre altius non tollendi impone al dueo del predio sirviente (el que sufre el gravamen) la
prohibicin de elevar sus paredes o el edificio ms all de cierta altura (art. 823).
Una enumeracin de las mltiples formas de servidumbres prediales sera imposible. Pero, en general,
puede afirmarse que las servidumbres conceden goce muy limitado sobre la propiedad inmueble ajena.
6 64 45 5. . B B) ) E EN NU UN NC CI IA AC CI I N N D DE E L LO OS S P PR RI IN NC CI IP PA AL LE ES S D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S D DE E G GA AR RA AN NT T A A. . S SO ON N T TA AL LE ES S L LA A P PR RE EN ND DA A
Y Y L LA A H HI IP PO OT TE EC CA A. .
1) La prenda es el derecho real que el deudor o un tercero constituyen a favor del acreedor sobre una
cosa mueble determinada en garanta del crdito, quedando habilitado el acreedor, en caso de que ste no se
pague, para ejercer la facultad de realizacin de valor.
2 26 60 0

Si el dueo del objeto garante lo conserva en su poder, la prenda se llama sin desplazamiento; si lo
entrega al acreedor o a un tercero, la prenda es ordinaria o con desplazamiento.

2) La hipoteca es el derecho real que el deudor o un tercero constituye a favor del acreedor sobre un
inmueble determinado en garanta del crdito, permaneciendo la cosa en poder de su dueo y quedando
habilitado el acreedor, en caso de que el crdito no se pague, para ejercer la facultad de realizacin de valor.
Por excepcin, ciertas cosas muebles, como las naves areas y los buques y artefactos navales de ms de
cincuenta toneladas de registro grueso, inscritos en los respectivos Registros de Matrcula, son susceptibles de
hipoteca, conforme a lo que expusimos en el tomo I de este tratado al estudiar la tradicin de los muebles
registrados.

La prenda y la hipoteca confieren al acreedor, adems del derecho de persecucin comn a todo
derecho real, el llamado derecho o facultad de realizacin de valor, que permite al acreedor, una vez vencida
la obligacin, a instar, en conformidad a la ley, la venta de la cosa garante, a fin de poder cubrir y percibir el
importe ntegro del crdito con el producto de la venta.
6 64 46 6. . E EL L C CE EN NS SO O. .
Los derechos reales de garanta que hemos visto anteriormente, la prenda y la hipoteca, sirven para
caucionar cualquier derecho personal o crdito; hay tambin otro derecho real que desempea la funcin de
garanta, pero slo para un derecho personal determinado, con el cual forma una unidad institucional: es el
censo. Veamos esquemticamente su configuracin jurdica.
Dice el Cdigo Civil que se constituye un censo cuando una persona (censuario) contrae la obligacin de
pagar a otra (censualista) un rdito anual reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya
con la responsabilidad del rdito y del capital (art. 2022). Ejemplo: Primus vende a Secundus una finca en
determinada suma de dinero, convinindose que esta suma siga en poder del comprador, el cual constituye un
censo, es decir, contrae la obligacin de pagar un rdito o canon anual al vendedor, gravando la finca.
No hay obligacin de devolver el capital; el censuario que est al da en el pago de los cnones puede
hacerlo si voluntariamente lo quiere, y en tal caso la carga del censo se redime (arts. 2029, 2030 y 2039).
Correlativo a la obligacin de pagar los rditos, es el derecho personal de exigirlos por parte del
censualista. Dicha obligacin es propiamente una carga real, que es el gravamen que afecta a una cosa y cuya
prestacin debe hacerse por el titular activo del derecho real (el dueo de la finca en el censo) o de la posesin
que existe sobre ella. Trtase de una carga real para el dueo de la finca, deudor de los cnones o rditos,
porque la obligacin de pagar el rdito, canon o censo, como tambin se llama, sigue siempre al dominio de la
finca acensuada, aun respecto de los cnones devengados antes de la adquisicin de la finca; salvo siempre el
derecho del censualista para dirigirse contra el censuario constituido en mora, aun cuando deje de poseer la
finca, y salva adems la accin de saneamiento del nuevo poseedor de la finca contra quien haya lugar (art.
2033).
Pero el censualista tiene no slo un derecho personal, sino tambin un derecho real para perseguir la
finca acensuada cuando el censuario no paga los cnones vencidos (art. 2034).
Ambas situaciones estn resumidas por la ley al decir que el derecho de censo es personal en cuanto
puede dirigirse contra el censuario, aunque no est en posesin de la finca acensuada, y real en cuanto se
persiga sta (art. 579). Como derecho real, el censo, dentro de nuestra legislacin, podra definirse que es el
derecho que grava a un inmueble para garantizar el pago del capital impuesto sobre l y los cnones o rditos
que debe efectuar el dueo del inmueble en razn de haber reconocido a otra persona ese capital a
perpetuidad, o por tiempo indefinido y correspondiente a los rditos.
Naturaleza jurdica. El censo presenta semejanza con el mutuo hipotecario o prstamo a inters garantido
con hipoteca. Pero se diferencia en que el mutuo siempre impone la obligacin de devolver el capital prestado;
el censo, por el contrario, no obliga a devolver el capital reconocido (art. 2030). Por otra parte, los rditos no
son intereses, es decir, cantidades que se deben adems del capital; son slo la nica contraprestacin del
censuario a la del capital que reconoce al censualista. Finalmente, la hipoteca garantiza una obligacin
puramente personal; el censo garantiza una carga real. Agrguese todava que la hipoteca puede o no
2 26 61 1

constituirse para garantizar el mutuo; en cambio, el censo, mirado como garanta, es inherente e inseparable
del contrato de censo.
Debe concluirse que el censo, considerado en su unidad institucional, no es una simple forma de otras
figuras jurdicas, sino una institucin con caracteres propios y peculiares.
Por otra parte, no puede dejar de recalcarse que es un resabio histrico ligado con la economa y
organizacin social de los tiempos feudales. Hoy a nada responde.
6 64 47 7. . C CA AR R C CT TE ER R R RE EA AL L D DE E L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S D DE E G GA AR RA AN NT T A A. .
a) Algunos autores sostienen que los derechos reales de garanta no son en verdad derechos reales,
porque, en algunos casos, como en la hipoteca, el acreedor no tiene un poder directo sobre la cosa.

b) La refutacin resulta sencilla. Todo depende del concepto que se tenga sobre lo que significa ese
poder. Si se mira como una relacin material y tangible, claro que los derechos en referencia no seran reales.
Pero dicho criterio es errneo. Su aplicacin nos llevara al extremo absurdo de calificar como derecho real el
depsito por la sola circunstancia de que la cosa se coloca materialmente en poder del depositario.
Jurdicamente, por poder directo sobre la cosa debe entenderse todo poder que puede ejercer sobre ella el
titular del derecho sin mediacin de otra persona; la existencia o no existencia de actos materiales de
aprehensin es indiferente. Si se considera que el acreedor hipotecario puede instar, sin el concurso de
terceros, la venta del bien garante para pagarse con el producto de ella, es innegable que tiene un poder directo
sobre el bien raz hipotecado, sobre su valor de cambio.

c) Un sector doctrinario, con el gran jurista italiano Francisco Carnelutti a la cabeza, sostiene que la
prenda y la hipoteca no son derechos reales, sino instituciones de derecho procesal, pues dichas garantas
atribuiran una accin ejecutiva de carcter particular, que se distinguira de la accin ejecutiva comn por ser
especial y reforzada.
En contra, la opinin mayoritaria hace ver que la sujecin de la cosa al poder de expropiar del acreedor
(es decir, al poder de pedir a la justicia que se desposea al deudor de la cosa garante para ser vendida y con el
precio pagarse del crdito) existe desde el momento de la constitucin de la prenda o hipoteca y por tanto
antes del proceso. En cuanto al tercero adquirente, desde que adquiere la cosa queda expuesto a la
eventualidad de la accin de ejecucin forzada y tiene la obligacin de no disminuir la garanta del deudor,
como en la hipoteca, (C. Civil chileno, art. 2427). De estas razones fluye tambin que la prenda y la hipoteca
pertenecen al derecho sustantivo y que su naturaleza es real.
6 64 48 8. . C CO ON NC CE EP PC CI IO ON NE ES S S SO OB BR RE E L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S L LI IM MI IT TA AD DO OS S. .
a) La concepcin clsica afirma que el dominio es una suma de derechos parciales, autnomos pero
encerrados dentro del dominio; los derechos reales limitados son fraccionamientos o desmembramientos de la
propiedad: se separan de ella y la dejan con uno o ms miembros o fracciones de menos. Al constituirse un
derecho real limitado, se sustrae del dominio un derecho parcial para que viva fuera de ste; por ejemplo, al
establecerse un usufructo, lo que se hace, en buen romance, es sacar desde dentro de la propiedad el derecho
de usufructo contenido en ella, atribuyndose a persona distinta del dueo. A ste lo sucedera en la facultad
de que se trate el titular del derecho real limitado; el ltimo de los nombrados adquirira por tradicin el
respectivo derecho.

b) La concepcin moderna sostiene que el derecho de dominio lejos est de ser la suma de una serie de
facultades; es un derecho nico que comprende todos los poderes posibles de goce y disposicin; los derechos
reales limitados no son facultades desgajadas o desprendidas del dominio, que, existiendo con fisonoma
propia dentro de ste, se sacan al exterior. Nada de eso. Las facultades que forman el contenido del dominio
no tienen, dentro de ste, autonoma alguna; todas ellas forman un derecho nico, el de propiedad. La
autonoma de los derechos reales limitados slo existe cuando ellos se consideran fuera del dominio, siendo de
notar que no nacen desprendindose de ste; surgen originariamente, ex novo: no son derechos
desmembrados de la propiedad, que antes vivan dentro de su contenido, sino que son derechos nuevos que,
las ms de las veces, vienen a limitar el dominio. Por tanto, el titular del derecho real limitado no sucede al
2 26 62 2

propietario y ste no traspasa su facultad; el titular del derecho real limitado no adquiere su titularidad por
tradicin o transmisin del propietario, sino por constitucin del derecho a su favor.
Segn esta concepcin moderna, es absurdo decir que el propietario tiene dentro de su derecho de
dominio, como parte de ste (pars dominii), el derecho de usufructo sobre sus bienes; as lo prueba la
circunstancia de que cuando la propiedad y el usufructo se renen en una misma persona, no se dice que el
ltimo se agrega o junta a la primera, sino que el derecho de usufructo se extingue por confusin o
consolidacin. Ms todava, si los derechos reales limitados fueran facultades que hubieran salido del dominio,
al desaparecer o extinguirse ellos, la propiedad no recobrara, como recobra, por virtud de su elasticidad, en
forma automtica su plenitud, sino que sera necesario un acto del titular del derecho real limitado que
reintegrara la facultad al dominio del cual sali, o se desmembr. Por fin, hay derechos reales limitados que no
pueden haberse separado de la propiedad, y esto por la muy sencilla razn de que la contradicen; tal, la
servidumbre de no construir ms arriba de cierta altura: dentro de las facultades del propietario est la de
elevar su construccin hasta donde le pueda ser til, y la facultad del titular activo de la servidumbre altius non
tollendi se traduce en poder exigir al dueo precisamente lo contrario de lo que ste puede hacer: que no
construya ms all de cierta altura.

Cul es la concepcin que inspira al Cdigo Civil chileno? Parece que la clsica, segn fluye de algunas
de sus disposiciones. As, por ejemplo, seala como regla para proceder a la distribucin de los efectos
hereditarios, la de que si dos o ms personas fueren coasignatarias de un predio, podr el partidor con el
legtimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos
por cuenta de la asignacin (art. 1337, regla 6a). Refirindose a la constitucin de la servidumbre, habla de la
tradicin de ella (art. 698), o sea, el Cdigo parte de la base de que la facultad que otorga el derecho de
servidumbre ya exista dentro del dominio y que se traspasa al dueo del fundo dominante. En el Mensaje del
Cdigo Civil se dice que la constitucin de todo derecho real... exige una tradicin, lo que supone
considerar existente dentro de la propiedad el derecho que se constituye a favor de un tercero o, al menos, la
facultad que ese derecho otorga.
Sin embargo, el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Races entiende claramente que la
constitucin de un derecho representa el dar origen a un derecho nuevo que, por lo mismo, por no existir
antes, no se atribuye a un sujeto mediante la tradicin. En efecto, en una disposicin dice que deben
inscribirse los ttulos traslaticios del derecho de usufructo, censo, hipoteca, etc., constituidos en inmuebles, es
decir, alude a derechos ya constituidos a favor de un tercero y que ste traspasa despus, y en otra disposicin
aparte habla de la constitucin de esos mismos derechos (art. 52, N 2), o sea, se refiere a derechos nuevos,
no existentes antes dentro del dominio ni fuera de l.
6 64 49 9. . L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S L LI IM MI IT TA AT TI IV VO OS S D DE EL L D DO OM MI IN NI IO O. .
Hemos dicho que derechos reales limitados son los que comparados con el derecho real patrn, el
dominio, presentan un contenido ms restringido. La mayor parte de estos derechos son, al mismo tiempo,
limitativos de la propiedad, porque limitan o restringen las facultades o poderes que ella otorga. As, por
ejemplo, el usufructo es un derecho limitado, porque slo confiere la facultad de uso y goce de la cosa, y es, a
la vez, un derecho limitativo del dominio, porque restringe la amplitud de las facultades del propietario, le
impide el ejercicio de las facultades de uso y goce. La propiedad fiduciaria, en cambio, es un derecho real
limitado, ms precisamente una propiedad descolorida o restringida. Sin contar con que est sujeta a
extinguirse por el cumplimiento de la condicin, no faculta al propietario fiduciario para alterar la integridad y
el valor de las especies comprendidas en el fideicomiso; el fiduciario es, por lo general, responsable de los
menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o culpa (art. 758). Si se reconoce que la propiedad
fiduciaria es una propiedad, aunque ms restringida que la absoluta, resulta evidente que es un derecho real
limitado, pero no un derecho limitativo del dominio, porque mientras existe el fideicomiso no hay sino la
propiedad fiduciaria, no hay otro derecho de propiedad al cual la fiduciaria venga a limitar. En una palabra, la
propiedad fiduciaria es un dominio limitado, pero no una limitacin del dominio.
La inclusin que el Cdigo hace de la propiedad fiduciaria entre las limitaciones del dominio slo puede
explicarse considerando que las restricciones que aqulla importa representan una limitacin al dominio
absoluto abstractamente considerado.
2 26 63 3

6 65 50 0. . T TE ER RM MI IN NO OL LO OG G A A. .
Los derechos limitados o restringidos se conocen tambin con otros nombres: fracciones o
desmembraciones de la propiedad, limitaciones del derecho de dominio y derechos reales sobre cosa ajena.

a) Los que consideran que los derechos limitados nacen ex novo, lgicamente deben rechazar la
denominacin de desmembraciones del dominio. Sin embargo, suele usarse por todos con el fin de diferenciar
los derechos limitativos del dominio de las restricciones normales de la propiedad.

b) El nombre de limitaciones del dominio no abarca a todos los derechos limitados porque, como ya
hemos dicho, si bien por lo general producen ese efecto, hay casos en que esto no sucede, como ocurre con la
propiedad fiduciaria. Por otra parte, es posible que exista un derecho limitado que produce el efecto de limitar
el dominio, pero que, en un caso dado, no haya lugar para que el efecto opere: si se tiene un derecho limitado
sobre un mueble, por ejemplo un usufructo, y el propietario abandona la cosa gravada, el usufructo, hasta que
no se adquiera por ocupacin la cosa abandonada, persistir como usufructo sobre una res nullius y, por ende,
no limitar ningn dominio. No puede pensarse que el usufructo desaparezca, ya que es un derecho real
autnomo que concede un poder inmediato sobre la cosa, y mal podra privar el propietario, por su sola
voluntad, al usufructuario de su derecho.

c) La denominacin de derechos sobre cosa ajena, es, en general, correcta, porque normalmente los
derechos limitados recaen sobre cosa de dominio ajeno, perteneciente a un tercero. Slo hace excepcin el
caso del derecho real limitado sobre res nullius.

En resumen, el nombre ms seguro y propio, porque abarca todos los fenmenos, es el de derechos
reales limitados o restringidos, porque en todos ellos se da el rasgo comn de su contenido limitado en
comparacin con el dominio. El nombre de limitaciones del dominio o de derechos limitativos del dominio es
justo slo cuando el derecho limitado produce tal efecto.
6 65 51 1. . U UB BI IC CA AC CI I N N D DE E L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S L LI IM MI IT TA AD DO OS S D DE EN NT TR RO O D DE EL L C C D DI IG GO O C CI IV VI IL L. .
El Ttulo VIII del Libro II del Cdigo Civil, intitulado De las limitaciones del dominio y primeramente
de la propiedad fiduciaria (art. 732 y siguientes), se refiere a sta, al usufructo, el uso, la habitacin y las
servidumbres.


Captulo XI
L LA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D F FI ID DU UC CI IA AR RI IA A
1 1. . G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S
6 65 52 2. . D DE EF FI IN NI IC CI IO ON NE ES S. .
En oposicin a la propiedad absoluta est la propiedad fiduciaria, que es la que est sujeta al gravamen
de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin (art. 733, inc. 1).
La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da tambin a la cosa
constituida en propiedad fiduciaria (art. 733, inc. 2 y 3).
6 65 53 3. . P PE ER RS SO ON NA AS S Q QU UE E I IN NT TE ER RV VI IE EN NE EN N E EN N E EL L F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SO O. . S SO ON N T TR RE ES S: : E EL L C CO ON NS ST TI IT TU UY YE EN NT TE E, , E EL L
F FI ID DU UC CI IA AR RI IO O Y Y E EL L F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SA AR RI IO O. .
1) El constituyente. Es la persona que dispone de una cosa suya en favor de otra a quien grava con la
obligacin de restituirla a una tercera si se verifica una condicin. Llmase restitucin la traslacin de la
propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso (art. 733, inc. final).

2 26 64 4

2) El fiduciario. Es la persona que recibe la cosa con la carga de restitucin.

3) El fideicomisario. Es la persona a quien, si se cumple la condicin, debe hacerse la restitucin, el
traslado de la propiedad que recibi primeramente el fiduciario.

Ejemplo: Primus (constituyente) deja una casa a Secundus (fiduciario) para que la adquiera Tertius
(fideicomisario) cuando ste se reciba de abogado.
6 65 54 4. . L LA A C CO ON ND DI IC CI I N N R RE ES SO OL LU UT TI IV VA A E EN N E EL L F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SO O. .
El artculo 732 dice que el dominio puede ser limitado de varios modos: 1 Por haber de pasar a otra
persona en virtud de una condicin. En trminos tan amplios quedan comprendidos todos los casos en que
la propiedad est sujeta al gravamen de pasar a otras manos si se realiza una condicin. As, por ejemplo,
tendra un dominio resoluble el comprador de una casa que qued adeudando parte del precio; si no cumple
esta obligacin, se resuelve el ttulo, el contrato, y consecuentemente la tradicin; la casa, por el cumplimiento
de la condicin resolutoria, pasara o retornara a poder del vendedor. Pero no es a esta especie de propiedad
resoluble a la que se refiere el Ttulo VIII del Libro II del Cdigo Civil, sino a la propiedad fiduciaria, en la que
al revs de lo que suele ocurrir en otros actos sometidos a condicin, sta opera slo para el futuro y no
retroactivamente.
6 65 55 5. . E EX XI IS ST TE EN NC CI IA A D DE E U UN N S SO OL LO O D DE ER RE EC CH HO O E EN N L LA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D F FI ID DU UC CI IA AR RI IA A. .
El fideicomiso implica un solo derecho, el de propiedad, que se ejerce por el propietario fiduciario y
puede llegar a ejercerse posterior y sucesivamente por el fideicomisario, si se cumple la condicin. Los otros
derechos reales que constituyen limitaciones suponen necesariamente la coexistencia de dos derechos de
distinto carcter jurdico. En el usufructo, por ejemplo, dos derechos se ejercen concurrentemente, el del nudo
propietario como seor y dueo de la cosa y el del usufructuario en el mero goce de ella; en las servidumbres,
el dueo del predio sirviente ejerce el dominio y el dueo del predio dominante, el derecho de servidumbre.
Otro tanto sucede en los derechos reales de garanta: el dueo de la cosa dada en prenda o hipoteca ejerce el
derecho de dominio y el acreedor prendario o hipotecario, el derecho de prenda o hipoteca, que lo habilita
para sacar a remate la cosa dada en garanta, cuando el deudor no paga.
6 65 56 6. . E EL L F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SO O Y Y L LA A S SU UB BS ST TI IT TU UC CI I N N F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SA AR RI IA A E EN N E EL L C C D DI IG GO O C CI IV VI IL L. .
Tales instituciones no tienen en nuestro Cdigo Civil vigente los caracteres que presentaban en la antigua
legislacin; no entraban la libre circulacin de los bienes, pues estn prohibidos los fideicomisos sucesivos y se
reputa fallida toda condicin que tarde ms de cinco (antes treinta y quince) aos en cumplirse. El Mensaje del
Proyecto de Cdigo Civil dice al respecto: Consrvase, pues, la substitucin fideicomisaria..., aunque abolida
en varios Cdigos modernos. Se ha reconocido en ella una emanacin del derecho de propiedad, pues todo
propietario parece tenerlo para imponer a sus liberalidades las limitaciones y condiciones que quiera. Pero
admitido en toda su extensin este principio, pugnara con el inters social, ya embarazando la circulacin de
los bienes, ya amortiguando aquella solicitud en conservarlos y mejorarlos, que tiene su ms poderoso
estmulo en la esperanza de un goce perpetuo, sin trabas, sin responsabilidades, y con la facultad de
transferirlos libremente entre vivos y por causa de muerte; se admite, pues, el fideicomiso, pero se prohben
las substituciones graduales, aun cuando no sean perpetuas; excepto bajo la forma del censo, en el que se ha
comprendido por consiguiente todo lo relativo al orden de sucesin en las vinculaciones. En el censo mismo
se han atenuado las especialidades que lo hacen perjudicial y odioso.
Es una regla fundamental en este proyecto la que prohbe dos o ms usufructos o fideicomisos sucesivos;
porque unos y otros embarazan la circulacin y entibian el espritu de conservacin y mejora, que da vida y
movimiento a la industria. Otra que tiende al mismo fin es la que limita la duracin de las condiciones
suspensivas y resolutorias, que en general se reputan fallidas si tardan ms de treinta (ahora cinco) aos en
cumplirse.
2 26 65 5

2 2. . C CO ON NS ST TI IT TU UC CI IO ON N D DE E L LA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D F FI ID DU UC CI IA AR RI IA A
6 65 57 7. . R RE EQ QU UI IS SI IT TO OS S P PA AR RA A L LA A E EX XI IS ST TE EN NC CI IA A D DE EL L F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SO O. .
Son tres: 1) que los bienes sobre los cuales se constituye la propiedad fiduciaria sean susceptibles de
constituirse en fideicomiso; 2) que se constituya a favor de dos personas, el fiduciario y el fideicomisario y 3)
que la traslacin de la propiedad del primero al segundo dependa de una condicin.
6 65 58 8. . C CO OS SA AS S Q QU UE E P PU UE ED DE EN N C CO ON NS ST TI IT TU UI IR RS SE E E EN N F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SO O. .
No puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada
de ella, o sobre uno o ms cuerpos ciertos (art. 734). La frase inicial de la disposicin (no puede constituirse
fideicomiso sino) demuestra que la enumeracin de las cosas sobre las que puede constituirse fideicomiso es
taxativa.
Como el fiduciario debe restituir la cosa misma que constituye el fideicomiso, la cual est obligado a
conservar en su integridad y valor, no son susceptibles de fideicomiso las cosas genricas (es decir, las
determinadas por los caracteres comunes a todos los individuos de su especie o gnero: un automvil de
turismo o simplemente un automvil) ni las cosas consumibles. El propsito de excluir las cosas consumibles
aparece de manifiesto si se considera que en el usufructo se reglament especialmente el constituido sobre
tales cosas (art. 764).
La Ley General de Bancos autoriza a los bancos comerciales para desempear diversas comisiones de
confianza y, entre stas, administrar bienes constituidos en fideicomiso, cuando as se haya dispuesto en el
acto constitutivo. Dicha ley agrega que los dineros sobre que versen las comisiones de confianza o que
provengan de ellas, sern invertidos de acuerdo con las instrucciones recibidas. A falta de instrucciones, slo
podrn invertirse en los documentos o instrumentos financieros que la misma ley seala (Decreto con Fuerza
de Ley N 252, publicado en el Diario Oficial de 4 de abril de 1960, arts. 48, N 8, y 52, conforme a las
modificaciones introducidas por la Ley N 18.022, de 19 de agosto de 1981, y la Ley N 18.576, de 27 de
noviembre de 1986).
Ntese que el fideicomiso no puede versar sobre el dinero, que es una cosa jurdicamente consumible,
pero s del fideicomiso pueden provenir dineros, como, por ejemplo, cuando el fideicomiso recae sobre una
herencia o sobre una cuota determinada de ella, casos en que puede contener dinero; y en estas hiptesis el
objeto sobre que recae el fideicomiso no es el dinero, sino la herencia o la cuota determinada de ella.
6 65 59 9. . S SO OL LE EM MN NI ID DA AD D D DE E L LA A C CO ON NS ST TI IT TU UC CI I N N D DE EL L F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SO O. .
Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en instrumento pblico, o
por acto testamentario (art. 735, inc. 1).
Sea mueble o inmueble, pues, la cosa que se constituye en fideicomiso, el acto de la constitucin es
siempre solemne, y la solemnidad est representada, segn los casos, por la escritura pblica o el testamento.
6 66 60 0. . I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N E EN N E EL L R RE EG GI IS ST TR RO O D DE EL L C CO ON NS SE ER RV VA AD DO OR R D DE E B BI IE EN NE ES S R RA A C CE ES S. .
La constitucin de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble deber inscribirse en el
competente Registro, que es el de Hipotecas y Gravmenes (C. Civil, art. 735, inc. 2; Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Races, art. 52, N 2, y 32, inc. 2).
El rol de la inscripcin conservatoria es discutido. Nadie duda de que la inscripcin del fideicomiso
constituido por testamento no envuelve tradicin, porque en tal caso opera el modo de adquirir llamado
sucesin por causa de muerte, y sabido es que una cosa no puede adquirirse por dos modos diferentes. Segn
Alessandri, la inscripcin del fideicomiso constituido por acto testamentario representa una solemnidad; a
juicio de Claro Solar, la ley exige dicha inscripcin como medio de evitar la solucin de continuidad de las
inscripciones y de dar amplia publicidad a las mutaciones de dominio.
En el fideicomiso constituido por acto entre vivos sobre un inmueble, la inscripcin representa la
tradicin de la propiedad fiduciaria del constituyente o fideicomitente al fiduciario. Este es, en el sentir de
algunos, su nico rol; pero en el pensamiento de otros, la inscripcin, adems de simbolizar la tradicin del
fideicomiso constituido entre vivos, sera solemnidad del acto constitutivo, de tal manera que si no se realiza
2 26 66 6

no habra adquisicin del dominio ni fideicomiso, pues el acto constitutivo adolecera de nulidad absoluta por
falta de un requisito exigido en atencin a la naturaleza del acto (art. 1682).
La Corte Suprema ha resuelto que aunque es efectivo que debe inscribirse la constitucin de un
fideicomiso que afecta a un inmueble, esta inscripcin no es un requisito esencial para el valor del acto, y de
consiguiente su omisin no trae consigo la nulidad del fideicomiso.
6 66 61 1. . P PU UE ED DE E U UN N F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SO O A AD DQ QU UI IR RI IR RS SE E P PO OR R P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N? ?
a) La respuesta negativa se basa en la disposicin que establece que los fideicomisos no pueden
constituirse sino por los medios que indica (art. 735), y entre ellos no se seala la prescripcin. Y esta omisin,
en un precepto de redaccin limitativa, resulta ms decidora si se considera que el Cdigo expresamente
dispone que el usufructo se puede adquirir por prescripcin (art. 766, N 4).

b) La respuesta afirmativa encuentra apoyo en el precepto segn el cual se ganan por prescripcin el
dominio y los otros derechos reales que no estn especialmente exceptuados (art. 2498), y la propiedad
fiduciaria no lo est; no hay ninguna disposicin que diga que el fideicomiso no puede adquirirse por
prescripcin.
Atenindose a una rigurosidad conceptual y terminolgica prolija, el profesor Somarriva enseaba que
distintas cosas son la adquisicin y la constitucin. A su juicio, nada se opone a la adquisicin del fideicomiso
sobre cosas ajenas por medio de la prescripcin; pero agregaba no se hable de constitucin del fideicomiso
por prescripcin, porque la constitucin no la forja el decurso del tiempo.
Sin detenerse a analizar si la sutil distincin recin enunciada es en el fondo exacta o no, el redactor est
con los que estiman que el fideicomiso puede adquirirse por prescripcin. Esta interpretacin, fuera de su
valor formal, tiene, adems, un fundamento sustancial que no puede ser contradicho: no hay ninguna razn
basada en la naturaleza de las cosas que induzca a excluir el fideicomiso de los derechos que se pueden ganar
por prescripcin.
Por lo dems, el Cdigo considera la propiedad fiduciaria como una forma de dominio o propiedad, de
manera que al mencionarse sta se envuelve tambin la fiduciaria, el dominio limitado por una condicin que
verificada, lo hace pasar a otra persona, la cual lo adquiere irresoluble y absoluto. De ah que al enumerarse los
derechos reales slo se cite el dominio (art. 577), sin discriminacin, y no se aluda a la propiedad fiduciaria;
sta se estima comprendida en aqul. Del mismo modo, al decir el Cdigo que se ganan por prescripcin el
dominio y los otros derechos reales que no estn especialmente exceptuados (art. 2498), la referencia al
dominio debe o puede entenderse a sus dos formas, la absoluta y la fiduciaria.
6 66 62 2. . E EX XI IS ST TE EN NC CI IA A D DE E D DO OS S P PE ER RS SO ON NA AS S. .
Puesto que la propiedad fiduciaria es la que est sujeta al gravamen de pasar a otras manos por el hecho
de verificarse una condicin, es lgico que para que opere deba haber dos personas: una que tenga la
propiedad mientras pende la condicin y otra que la reciba cuando la condicin se haya cumplido.

La persona que adquiere la propiedad al constituirse el fideicomiso, con el gravamen de restituirla a otra
cuando se cumpla la condicin, se llama fiduciario, y la persona que adquiere la propiedad cuando se cumple la
condicin se llama fideicomisario.

Adems, en el fideicomiso hay que distinguir el constituyente o fideicomitente, que es la persona que
constituye el fideicomiso.

De aqu resulta que el fiduciario es el primero que goza de la cosa, pues disfruta de ella desde el momento
de la constitucin del fideicomiso hasta el momento en que se cumple la condicin.
El derecho del fiduciario es el mismo derecho de propiedad, pero a este derecho le falta, segn la opinin
tradicional, una de sus caractersticas, la perpetuidad: est expuesto a extinguirse por realizarse una condicin
que es resolutoria para el fiduciario, porque pone fin al derecho en sus manos. El fideicomisario entra a gozar
de la cosa cuando la condicin se ha cumplido. La condicin para l es suspensiva, porque mientras pende
mantiene en suspenso el derecho.
2 26 67 7

6 66 63 3. . E EL L F FI ID DU UC CI IA AR RI IO O D DE EB BE E S SE ER R U UN NA A P PE ER RS SO ON NA A C CI IE ER RT TA A Y Y D DE ET TE ER RM MI IN NA AD DA A Q QU UE E E EX XI IS ST TA A E EN N E EL L M MO OM ME EN NT TO O
D DE E C CO ON NS ST TI IT TU UI IR RS SE E E EL L F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SO O. .
Es un principio fundamental de ciencia jurdica que para adquirir derechos se precisa existir. As vemos
aplicado este principio en el artculo 77, segn el cual los derechos que se defieren a una criatura que est en el
vientre materno, no los adquiere en el momento de la delacin, sino en el momento del nacimiento, y mientras
tanto, esos derechos permanecen en suspenso sujetos a la condicin de que el nacimiento se efecte.
Aplicando estos principios al fideicomiso, tenemos que llegar a la conclusin de que el fiduciario debe ser
persona, y debe existir en el momento de constituirse el fideicomiso.
6 66 64 4. . L LO OS S F FI ID DU UC CI IA AR RI IO OS S Y Y F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SA AR RI IO OS S P PU UE ED DE EN N S SE ER R V VA AR RI IO OS S, , P PE ER RO O N NO O S SU UC CE ES SI IV VO OS S. .
El constituyente, a virtud de lo que dispone el artculo 742, puede nombrar no slo uno, sino varios
fiduciarios o fideicomisarios, pero stos no pueden ser sucesivos, es decir, no pueden ser llamados al goce de
la cosa uno en pos de otro; todos los fiduciarios nombrados deben gozar de la cosa conjunta o
simultneamente y todos los fideicomisarios deben adquirirla en la misma forma.
6 66 65 5. . S SI IL LE EN NC CI IO O R RE ES SP PE EC CT TO O D DE EL L F FI ID DU UC CI IA AR RI IO O E EN N L LA A C CO ON NS ST TI IT TU UC CI I N N D DE EL L F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SO O. .
Puede acontecer que el constituyente guarde silencio respecto del fiduciario. As, por ejemplo, en una
clusula testamentaria puede expresar: Dejo mi casa a Pedro una vez que se reciba de abogado. En este caso
Pedro es fideicomisario porque va a adquirir la casa una vez cumplida la condicin; pero nada dice el
constituyente respecto de quin va a ser fiduciario. El silencio del constituyente lo ha subsanado el legislador
en el artculo 748 del Cdigo, en el cual establece que cuando nada se dice con respecto al fiduciario, tendr la
propiedad fiduciaria, estando pendiente la condicin, el propio constituyente, si viviere, o sus herederos.
6 66 66 6. . F FA AL LT TA A D DE EL L F FI ID DU UC CI IA AR RI IO O; ; D DE ER RE EC CH HO O D DE E A AC CR RE EC CE ER R. .
Para estudiar la falta del fiduciario, hay que distinguir segn que falte antes que se le defiera el derecho o
despus.

a) Si se produce esta falta antes de que se le defiera el derecho, como, por ejemplo, deja el testador a
Pedro de fiduciario y Pedro fallece antes que el testador; en este caso, hay que subdistinguir segn que el
testador o el constituyente haya nombrado un substituto al fiduciario o no.
El legislador no reglamenta expresamente los substitutos del fiduciario, sino que, como despus veremos,
en los artculos 743 y 744 se refiere a los substitutos del fideicomisario. Pero es evidente que no hay ningn
inconveniente legal para que el constituyente designe un substituto al fiduciario.
Ahora bien, si en este caso que estamos poniendo falta el fiduciario y hay nombrado un substituto, la
propiedad fiduciaria pasa al substituto. As, por ejemplo, dice el testador: Dejo tal casa a Pedro, y si Pedro no
existe a mi fallecimiento, a Juan, para que pase a Diego cuando se case. Si la hiptesis ocurre, la propiedad
fiduciaria pasa a Juan.
Si falta el fiduciario y no se ha designado substituto, de acuerdo con el artculo 748, pasa la propiedad
fiduciaria al constituyente, si viviere, o a sus herederos.
Pero puede suceder, como acabamos de indicar, que existan varios fiduciarios. En tal caso, de acuerdo
con el artculo 750, existira entre ellos el derecho de acrecer. En otros trminos, quiere decir que si hay varios
fiduciarios y falta uno, la porcin del que falta se junta con las dems. Ejemplo: dice el testador: Dejo esta
casa a Pedro, Juan y Diego, para que pase a Antonio cuando se reciba de abogado. Fallece el testador, pero
antes haba fallecido Pedro. Entonces, la porcin de Pedro acrece a Juan y a Diego, es decir, se junta a las
cuotas de stos.

b) Todo lo que precede es discurriendo sobre la base de que falte el fiduciario antes que se le defiera el
derecho. Pero si falta despus y la condicin an no se cumple, la propiedad no puede pasar al fideicomisario.
Ejemplo: dice el testador: Dejo esta casa a Pedro para que la adquiera Juan cuando se reciba de abogado.
Fallece el testador y Pedro adquiere la casa, en tanto que Juan no se recibe an. Despus fallece Pedro.
Cuando fallece el fiduciario, ya transferido el derecho, como la propiedad fiduciaria es transmisible (art. 751),
2 26 68 8

pasa el derecho a sus herederos. Y stos continuarn con la propiedad fiduciaria y la restituirn al
fideicomisario cuando se cumpla la condicin impuesta.
6 66 67 7. . M MO OM ME EN NT TO O E EN N Q QU UE E D DE EB BE E E EX XI IS ST TI IR R E EL L F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SA AR RI IO O. .
El fideicomisario, como sabemos, es la persona a quien pasa el dominio una vez que se cumpla la
condicin. Al igual que el fiduciario, el fideicomisario puede ser tanto una persona natural como una persona
jurdica, pues sta tiene la misma capacidad que la persona natural. Sin embargo, entre el fiduciario y el
fideicomisario hay una diferencia, y ella dice relacin con el momento en que deben existir ambos. Vimos
poco ms arriba que el fiduciario debe existir al momento en que se constituye el fideicomiso; en cambio, en
lo que respecta al fideicomisario, no es necesario que l exista en ese momento: basta que exista al momento
de cumplirse la condicin, porque slo entonces adquiere el derecho; antes no tiene ninguno.
El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la propiedad fiduciaria no exista, pero se
espera que exista (art. 737). Debe existir, s, en todo caso, antes que pasen ms de cinco aos desde la delacin
de la propiedad fiduciaria (art. 737 y 738 en relacin con el 739).
6 66 68 8. . P PL LU UR RA AL LI ID DA AD D D DE E F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SA AR RI IO OS S. .
Al igual que en el caso del fiduciario, de acuerdo con el artculo 742, puede acontecer que el constituyente
designe dos o ms fideicomisarios. La ley lo faculta para ello en forma expresa. As, por ejemplo, dice el
testador: Dejo esta casa a Pedro, que pasar a Juan y a Diego, si fulano es Presidente de la Repblica. En
este caso, existen dos fideicomisarios. Hay algo ms. El artculo 746 del Cdigo permite en forma implcita,
que dos, tres o ms fideicomisarios puedan ser personas que no existan, sino que se espera que existan. Ahora
bien, en este caso dispone el artculo 746 que los fideicomisarios irn entrando en el goce de la cosa a medida
que existan, a medida que se vaya cumpliendo la condicin. As, por ejemplo, dice el testador: Dejo esta casa
a Pedro para que pase a Diego, Juan y Antonio, cuando se reciban de abogados. Se recibe Diego de abogado,
entonces entra al goce del fideicomiso; cuatro aos despus Juan se recibe, tambin entra al fideicomiso; y por
ltimo, al recibirse, entrara Antonio. Cumplida la condicin respecto de uno de los fideicomisarios, entra ste
en el goce total de la cosa, extinguiendo el derecho del fiduciario. Y los otros fideicomisarios entran en el goce
de la cosa a medida que se vaya cumpliendo la condicin de la cual pende su derecho.
6 66 69 9. . F FA AL LT TA A D DE E N NO OM MB BR RA AM MI IE EN NT TO O D DE EL L F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SA AR RI IO O. .
Tambin puede presentarse el caso de que el testador o el constituyente guarde silencio respecto de la
persona del fideicomisario, y diga, por ejemplo: Dejo esta casa a Pedro, que la perder si contrae matrimonio
con fulana de tal. Indiscutiblemente que aqu Pedro tiene el carcter de propietario fiduciario; pero no ha
determinado el constituyente quin es el fideicomisario. En otras palabras, no ha determinado el testador a
quin va a pasar la propiedad una vez cumplida la condicin.
En esta hiptesis, no resuelta por el legislador, segn algunos no habra inconveniente en aplicar por
analoga lo que el artculo 748 del Cdigo establece con respecto al fiduciario. Y aplicando ese artculo
analgicamente, tendramos que sera fideicomisario el propio constituyente, o en caso de faltar ste, sus
herederos. La Corte de Apelaciones de Santiago declar que la posibilidad de que el constituyente pueda ser
fideicomisario se halla implcitamente desechada en nuestro Derecho, pues si bien el artculo 748 dispone que
al faltar el fiduciario estando an pendiente la condicin, gozar la propiedad el mismo constituyente si viviere,
o sus herederos, no hay precepto alguno que otorgue igual facultad al constituyente en cuanto al
fideicomisario. Por otra parte, de aceptarse la teora de que el constituyente puede ser fideicomisario, como la
ley lo faculta para gozar la cosa por el fiduciario que faltare, resultara que en una misma persona podran
reunirse las tres calidades de constituyente, fiduciario y fideicomisario, lo que pugna con la naturaleza del
fideicomiso.
El redactor no estima acertada la interpretacin judicial transcrita. Desde luego, el hecho de que una
situacin est reglamentada no significa que otra que no lo est deba necesariamente considerarse inadmisible.
Puede que la ltima slo importe un olvido del legislador, una laguna de la ley, que sea solucionable de
acuerdo con los principios de integracin del ordenamiento jurdico. Es el caso de la omisin del
nombramiento de fideicomisario.
2 26 69 9

La circunstancia de que un precepto (el art. 748) trate formalmente la falta de designacin expresa del
fiduciario y de que no haya ninguna disposicin que resuelva la falta de designacin del fideicomisario, sera
argumento para rechazar la posibilidad de mirar al constituyente como fideicomisario, cuando no ha sido
nombrado ste, si el precepto del artculo 748 consagrara un favor de la ley, o se estimare disposicin
prohibitiva u otra cosa por el estilo; pero nada de esto sucede. El artculo 748 es una simple norma supletoria
de la voluntad del hombre, perfectamente aplicable en una hiptesis diversa si concurren razones anlogas o
parecidas.
Por otra parte, el hecho de que en determinados supuestos pudieran reunirse en una misma persona las
calidades de constituyente, fiduciario y fideicomisario no atenta contra la naturaleza del fideicomiso si al
momento de constituirse ste no hay identidad entre fiduciario y fideicomisario; el que posteriormente se
produzca tal identidad slo significa que el fideicomiso se extingue por confundirse la calidad de nico
fideicomisario con la de nico fiduciario (art. 763, N 6).
En resumen, nada se opone a la aplicacin analgica del artculo 748 en cuanto seala al constituyente
como fiduciario cuando ste no se designa expresamente en la constitucin del fideicomiso; por tanto, y del
mismo modo, si no se designa al fideicomisario, toma esta calidad el propio constituyente, si viviere, o sus
herederos.
6 67 70 0. . E EF FE EC CT TO OS S Q QU UE E P PR RO OD DU UC CE E L LA A F FA AL LT TA A D DE EL L F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SA AR RI IO O. .
Para estudiar los efectos que produce la falta del fideicomisario, hay que distinguir segn que ella se
produzca antes de cumplida la condicin o despus de verificada sta.

1) El fideicomisario falta antes de que se cumpla la condicin. As, por ejemplo, dice el testador: Dejo
esta casa a Pedro hasta que Juan se reciba de abogado; pero Juan fallece antes de recibir el ttulo. En este
caso, el fideicomisario falta antes de que se cumpla la condicin.
Puede suceder que el constituyente haya designado un substituto y, entonces, pasara ste a ocupar el
lugar del fideicomisario. Pero si no hay substituto, el fideicomisario que falta, como lo establece expresamente
el artculo 762, no transmite a sus herederos no siquiera la expectativa de llegar a ser dueo alguna vez de la
cosa: porque, como ya lo hemos dicho, hay una condicin que tcita o expresamente siempre existe en el
fideicomiso, y ella es la de que exista la persona del fideicomisario al momento de cumplirse la condicin. De
manera que en este caso, no habiendo substituto y faltando el fideicomisario, lo que acontece es que lisa y
llanamente se consolida la propiedad del propietario fiduciario: porque falla la condicin. Y como el
propietario fiduciario es dueo de la cosa bajo condicin resolutoria, y ha fallado sta, pasa a ser dueo
absoluto de la cosa dada en fideicomiso.

2) Falta el fideicomisario una vez verificada la condicin. Este caso no presenta ninguna dificultad: si falta
el fideicomisario una vez verificada la condicin, quiere decir que la cosa pasa a sus herederos, de acuerdo con
las reglas generales de la sucesin por causa de muerte.
6 67 71 1. . L LO OS S S SU UB BS ST TI IT TU UT TO OS S D DE E L LO OS S F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SA AR RI IO OS S. .
El legislador se refiere expresamente a los substitutos en los artculos 743 y 744. Son substitutos aquellas
personas a quienes, por disposicin del constituyente, pasan los derechos si el fideicomisario deja de existir
antes de la restitucin, es decir, antes de que se traslade la propiedad en su favor.
6 67 72 2. . P PR RI IN NC CI IP PI IO OS S Q QU UE E R RI IG GE EN N L LA AS S S SU UB BS ST TI IT TU UC CI IO ON NE ES S. .
1) Las substituciones se entienden vulgares, es decir, slo operan cuando el fideicomisario o el fiduciario
faltan antes de que se defiera su derecho. Si el fideicomisario falta antes de cumplirse la condicin, que es el
hecho que para l determina la adquisicin del derecho, obra en su lugar el substituto; pero si falta despus
que la condicin se ha cumplido, entonces el substituto no tiene derecho alguno, porque ya el fideicomisario
ha adquirido la propiedad absoluta de la cosa, y a su muerte se transmite a sus herederos. Tal es lo que dispone
el artculo 762. Veamos un ejemplo; habla el testador: Dejo mi quinta frutal a Nicanor para que la adquiera
Pablo cuando escriba y publique una oda a la ciruela. Escrita y publicada sta, muere Pablo: no hay duda que,
como ya se cumpli la condicin, Pablo adquiri la propiedad y, al morir, la transmite a sus herederos.
2 27 70 0

2) No hay ms substitutos que los que expresamente haya designado el constituyente; no hay
substituciones subentendidas, y, adems, pueden nombrarse varios substitutos que sean llamados
sucesivamente uno a falta de otro. As lo disponen los artculos 743 y 744. Este ltimo artculo excluye hasta
los descendientes legtimos del fideicomisario nombrado, porque, como dice el artculo 762, el fideicomisario
que fallece antes de la restitucin no transmite ningn derecho.
6 67 73 3. . P PR RO OH HI IB BI IC CI I N N D DE E L LO OS S F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SO OS S S SU UC CE ES SI IV VO OS S. .
Por razones de conveniencia pblica, que se expresan en el Mensaje que acompa el Cdigo Civil al
Congreso, la ley prohbe la constitucin de fideicomisos sucesivos: embarazan la circulacin de los bienes y
entibian el espritu de conservacin y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Dice el artculo 745,
inciso 1: Se prohbe constituir dos o ms fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a
una persona, lo adquiera sta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra.
La sancin de este artculo debera ser la nulidad absoluta, pues se trata de una ley prohibitiva; sin
embargo, el legislador seala otros efectos para el caso de la infraccin, y, en conformidad al artculo 10,
deber aplicarse esta sancin especial. La sancin que establece el artculo 745 es la de que si de hecho se
constituyen dos o ms fideicomisos sucesivos, adquirida la cosa constituida en fideicomiso por el primer
fideicomisario, se extingue para siempre la expectativa de los dems. La ley considera que todos los
fideicomisarios que el constituyente ha sealado como sucesivos, tienen en este caso el carcter de substitutos,
de manera que cuando uno de ellos, en el orden de precedencia sealado por el constituyente, adquiere el
fideicomiso, pone fin a la expectativa de los restantes.
Supongamos que se constituya un fideicomiso en el que A se recibe de una cosa en el carcter de
fiduciario con el gravamen de entregarla a B cuando se cumpla la condicin, la cual B deber, a su vez,
restituirla a C, cuando se realice la segunda condicin, y C a D, cuando una tercera condicin se cumpla. En
este caso, cumplida esa primera condicin, adquiere la cosa B, y por este solo hecho cesa para siempre la
expectativa de C y D; pero si en el momento de cumplirse la primera condicin B no existe, de manera que no
puede adquirir la cosa, la adquiere C, que para este efecto es considerado como substituto, y al adquirirla C se
extingue la expectativa de D, y si al cumplimiento de la primera condicin faltan B y C, la cosa la adquiere D.
6 67 74 4. . C CO ON NS ST TI IT TU UC CI I N N A A L LA A V VE EZ Z D DE E U UN N U US SU UF FR RU UC CT TO O Y Y U UN N F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SO O. .
La ley impide que una cosa est sujeta sucesivamente a un gravamen; pero permite que una misma
propiedad se constituya a la vez en usufructo a favor de una persona y en fideicomiso a favor de otra (art.
736). Por ejemplo, dice don Andrs Bello en una nota, se deja el usufructo de una cosa a B por diez aos, y se
dispone al mismo tiempo que pase la misma cosa a C, con tal que se reciba de abogado.
La duda que puede surgir acerca de esta disposicin es la siguiente: mientras no se cumpla la condicin,
a quin toca la propiedad de la cosa? No a B, porque se supone que la intencin del testador es concederle un
mero usufructo; ni mucho menos a C, que, mientras pende la condicin, no tiene derecho alguno actual, sino
eventual, esto es, una simple expectativa. Se trata, en una palabra, de saber quin es respecto al fideicomiso el
propietario fiduciario, que mientras dura el usufructo es al mismo tiempo nudo propietario de la cosa
fructuaria. La respuesta es obvia: la persona que debe quedarse con dicha cosa si el fideicomisario no cumple
la condicin. Si el testador no ha designado otra persona, la propiedad fiduciaria pertenece a los herederos del
testador, el constituyente. Supongamos, en efecto, que a la expiracin de los diez aos, est todava pendiente
la condicin, el usufructo se consolida entonces con la propiedad, los herederos gozan fiduciariamente de ella
mientras pende la condicin; si sta se cumple restituyen la cosa al fideicomisario; si falla, la adquieren en
propiedad absoluta. Dado el caso que se cumpla la condicin mientras dura el usufructo, adquirira el
fideicomisario la nuda propiedad y continuar el usufructo hasta la expiracin de los diez aos; a menos que el
testador haya dispuesto otra cosa.

Una clusula muy frecuente en los testamentos es la que sigue:
Lego tal cosa a A, y cuando A se muera, pasar a B. Cabe preguntarse si en este caso hay usufructo
fideicomiso; ser fideicomiso si la restitucin de la cosa depende de alguna condicin, y en este caso hay
condicin, y es la de que B exista al tiempo de morir A, porque en todo fideicomiso va envuelta la condicin
expresa o tcita de existir el fideicomisario al tiempo de la restitucin; de manera que si en el momento de la
2 27 71 1

muerte de A, B no existe, la propiedad no estar sujeta a restitucin y pasar a los herederos de A en forma de
propiedad absoluta.
6 67 75 5. . E EX XI IS ST TE EN NC CI IA A D DE E U UN NA A C CO ON ND DI IC CI I N N. .
El tercer requisito necesario para que haya fideicomiso es la existencia de una condicin, la cual no puede
faltar porque es la que le da su naturaleza jurdica a la institucin. Sabemos que condicin es todo hecho
futuro e incierto del cual depende la adquisicin o la extincin de un derecho. Lo que caracteriza a una
condicin es la incertidumbre de su realizacin. Todo fideicomiso lleva en s una incertidumbre, y es sta la
ms fundamental diferencia entre el usufructo y el fideicomiso, porque el usufructo siempre termina, mientras
que la terminacin del fideicomiso es eventual: puede que se verifique la restitucin y puede que no.
Por eso las asignaciones a da, que no equivalgan a condicin, no constituyen fideicomiso, segn lo
dispone expresamente el artculo 741.
El artculo 1083 dice: El da incierto e indeterminado es siempre una verdadera condicin, y se sujeta a
las reglas de las condiciones.
De manera que cuando se hace una asignacin a da incierto, se constituye un fideicomiso; igualmente, las
asignaciones a este da incierto, sea determinado o no, son siempre condicionales; y, finalmente, la asignacin
desde da cierto pero indeterminado es condicional, y envuelve la condicin de existir el asignatario en ese da,
como lo dice el inciso 1 del artculo 1085, que en su inciso 2 agrega: Si se sabe que ha de existir el
asignatario en ese da, como cuando la asignacin es a favor de un establecimiento permanente, tendr lugar lo
prevenido en el inciso 1 del artculo precedente, que dice: La asignacin desde da cierto y determinado da
al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de
enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el da. A estas disposiciones se remite el
artculo 741.
Determinar si una asignacin es usufructo o fideicomiso, resulta, a veces, difcil; cada caso queda
entregado a lo que resuelven los jueces, quienes para hacerlo debern tomar en cuenta la intencin del
testador.
6 67 76 6. . D DE E Q QU U N NA AT TU UR RA AL LE EZ ZA A E ES S L LA A C CO ON ND DI IC CI I N N D DE E Q QU UE E P PE EN ND DE E L LA A R RE ES ST TI IT TU UC CI I N N D DE E U UN N F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SO O? ?
De acuerdo con las reglas que hemos estudiado, puede decirse que es resolutoria y suspensiva a la vez; es
resolutoria respecto del fiduciario, puesto que su cumplimiento va a extinguir su derecho; y es suspensiva para
el fideicomisario, ya que mientras la condicin est pendiente, su derecho est en suspenso.
La condicin del fideicomiso no opera retroactivamente; por tanto, subsisten todos los actos ejecutados
por el fiduciario sobre las cosas mientras las tuvo en su poder.
6 67 77 7. . L LA A C CO ON ND DI IC CI I N N J JU UR R D DI IC CA A O O L LE EG GA AL L D DE EL L F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SO O. .
Al lado de las condiciones que las partes pueden o no insertar en los actos jurdicos, segn lo determine
su libre arbitrio, hay otras que forman parte de la constitucin o esquema mismo de dichos actos y que el
legislador impone como requisito o presupuesto de ellos , no pudiendo, en consecuencia, las partes prescindir
de esas condiciones. Las primeras se llaman de hecho o voluntarias (condiciones facti); las segundas se
designan con los nombres de legales, tcitas o de derecho (condiciones iuris). Estas ltimas pueden definirse,
pues como aquellas en que el hecho futuro e incierto constituye, por disposicin de la ley, un presupuesto o
requisito de la eficacia de un acto jurdico. Trtase de imposiciones o exigencias de la ley derivadas de la misma
finalidad objetiva del acto; son hechos que tipifican a ste y forman parte de su esquema caracterstico e
inamovible. La incertidumbre es una consecuencia necesaria de la naturaleza del acto en que debe concurrir la
condicio iuris; por ende, la mencin expresa de ella no agrega ni quita nada a dicho acto. Finalmente, las
condiciones jurdicas o legales, al menos en principio, producen slo efectos para el porvenir (ex nunc) y no
obran hacia atrs, con efecto retroactivo (ex tunc).
Ahora bien, el fideicomiso tiene una condicin jurdica: la existencia del fideicomisario a la poca en que
corresponde trasladarle a l la propiedad desde las manos del fiduciario; dice el Cdigo: El fideicomiso
supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el fideicomisario, o su substituto, a la poca de la
restitucin (art. 738, inc. 1).
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El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la propiedad fiduciaria no existe, pero se
espera que exista (art. 737). No importa que falte el fideicomisario en el momento en que es llamado al goce
del derecho el fiduciario, porque en ese entonces slo hay para el primero una expectativa, de manera que
basta que su existencia misma sea tambin una expectativa. Pero la incertidumbre debe despejarse a la poca
de la restitucin, porque es la poca en que al fiduciario toca asumir la titularidad del dominio, y toda
adquisicin de derechos supone necesariamente la existencia del sujeto adquirente al tiempo de la adquisicin.
Lo dicen la lgica y el Cdigo, no una vez sino muchas. As, por ejemplo, declara el Cdigo que para ser capaz
de adquirir una herencia o un legado que se deja bajo condicin suspensiva es preciso existir al tiempo de
abrirse la sucesin y tambin en el momento de cumplirse la condicin, y agrega que a pesar de esto sern
vlidas las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero se espera que existan,
con tal que ellas existieren antes de expirar los diez aos subsiguientes a la apertura de la sucesin (art. 962).
6 67 78 8. . S SI I E EL L F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SA AR RI IO O F FA AL LT TA A A AN NT TE ES S D DE E L LA A R RE ES ST TI IT TU UC CI I N N D DE E L LA A C CO OS SA A, , E EL L F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SO O S SE E
E EX XT TI IN NG GU UE E. .
Siendo la existencia del fideicomisario a la poca de la restitucin un supuesto o requisito para que sta
opere, natural es que si el fideicomisario fallece o falta antes de que llegue el momento de la restitucin de la
cosa, se extinga el fideicomiso, porque la condicin ha fallado, y fallida la condicin se consolida el derecho
del fiduciario. Por eso el artculo 762 dispone que el fideicomisario que fallece antes de la restitucin, no
transmite por testamento o abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que
pasa ipso jure al substituto o substitutos designados por el constituyente, si los hubiere.
6 67 79 9. . I IN NC CE ER RT TI ID DU UM MB BR RE E D DE E L LA A E EX XI IS ST TE EN NC CI IA A D DE EL L F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SA AR RI IO O A A L LA A P PO OC CA A D DE E L LA A R RE ES ST TI IT TU UC CI I N N. .
Por su naturaleza, los actos sujetos a condicin jurdica o legal envuelven necesariamente una
incertidumbre, y en el fideicomiso esta incertidumbre esencial es la existencia del fideicomisario o su
substituto a la poca de la restitucin. Otras incertidumbres pueden o no determinar la eficacia de la
propiedad fiduciaria; pero slo como agregados a la bsica de la existencia del fideicomisario. Por eso el
Cdigo dice que a esta condicin de existencias pueden (es decir s y no) agregarse otras copulativa o
disyuntivamente (art. 738, inc. 2).
De la circunstancia de que la existencia del fideicomisario sea una condicin, un hecho incierto
fundamental, resulta que si es segura la existencia del fideicomisario a la poca de la restitucin, no hay
condicin ni por ende fideicomiso. No hay fideicomiso si no cabe duda de que el llamado fideicomisario
pasar a ser titular de la propiedad, dueo, desde el da en que la persona a la cual se le defiri el goce de la
cosa deber restituirla. Ejemplo: Dejo a Antonio Torres Heredia, hasta su muerte, mi quinta El Camborio; y
despus de los das de Antonio, pase dicha quinta a la municipalidad dentro de cuyos lmites jurisdiccionales
est situada. Siendo la municipalidad una persona jurdica de existencia permanente (al menos es lo ordinario
y normal), se sabe que existir y que tarde o temprano recoger la propiedad. La asignacin del ejemplo es un
usufructo. En cambio, si el asignatario fuera una persona natural se tratara de un fideicomiso, porque nacer o
morir antes de la poca de la restitucin es un hecho incierto. Nadie sabe si el que se espera, vendr, y
tampoco se sabe cundo el que ya vino bajar hacia el polvo.
En concordancia con todo lo expresado, el Cdigo Civil, en el prrafo De las asignaciones
testamentarias a da, seala que la asignacin desde da cierto y determinado da al asignatario, a partir del
momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla;
pero no el de reclamarla antes de que llegue el da. Dice, por ejemplo, el testador: Dejo mi casa a Rosalba
desde el 18 de septiembre del ao 1994. Muere el 1 de enero de 1993. Desde este da es propietaria Rosalba,
pero no podr reclamarla antes del 18 de septiembre de 1994; mientras tanto, la casa la tendrn en usufructo
los herederos del testador. Pero si ste impone expresamente la condicin de existir el asignatario (Rosalba) en
el da prefijado (el 18 en el ejemplo), habra fideicomiso, pues se est en presencia de un hecho incierto.
La asignacin desde da cierto pero indeterminado, es decir, del da que se sabe llegar pero no cundo
(como el de la muerte), es condicional y envuelve la condicin de existir el asignatario en ese da. Si se sabe
que ha de existir el asignatario en ese da (como cuando la asignacin es a favor de un establecimiento
permanente, dice el Cdigo, ms exacto sera decir una persona jurdica permanente), esta persona adquiere
la asignacin desde que se defiere (art.1085). En este caso no hay incertidumbre porque, como dice Bello en
2 27 73 3

una nota, el establecimiento legal permanente es una persona eterna. La persona jurdica adquirir, pues, la
propiedad de la cosa asignada desde la muerte del testador; pero no tendr el derecho de reclamarla antes que
llegue el da cierto pero indeterminado; hasta que llegue y el da se determine por la ocurrencia del hecho
considerado, tendr el usufructo de la cosa la persona que haya sealado el testador. Ejemplo puesto por el
mismo Bello en una nota: Goce Juan mi hacienda tal hasta su muerte; y despus de los das de Juan, pase
dicha hacienda a la casa de expsitos.
Al redactor le parece natural la necesidad de que exista el fideicomisario a la fecha de la restitucin; pero
no comprende por qu el Cdigo exigi que el cumplimiento de ese requisito fuera siempre incierto. Piensa
que lo esencial es la incertidumbre sobre la suerte de la propiedad, si pasa a manos del fideicomisario o se
consolida en las del fiduciario, Por eso, si el fideicomiso es una persona jurdica, bien podra operar otra
condicin que la de existencia. No se comprende la razn por la cual no podra dejarse la propiedad de una
cosa a una persona para que pase al patrimonio de una persona jurdica si se cumple una condicin cualquiera.
Pero, en fin, no vale la pena insistir en esta observacin, sobre todo en los tiempos actuales, en que la
propiedad fiduciaria tiende a suprimirse de los Cdigos, recogindose algunos de sus aspectos dentro de los
moldes del usufructo.
6 68 80 0. . C CO ON ND DI IC CI IO ON NE ES S A AG GR RE EG GA AD DA AS S C CO OP PU UL LA AT TI IV VA A O O D DI IS SY YU UN NT TI IV VA AM ME EN NT TE E A A L LA A D DE E L LA A E EX XI IS ST TE EN NC CI IA A D DE EL L
F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SA AR RI IO O. .
El artculo 738 dice que a la condicin de que exista el fideicomisario a la poca de la restitucin, pueden
agregarse otras copulativa o disyuntivamente.
Son copulativas las condiciones destinadas a cumplirse conjuntamente, de tal manera que si una de ellas
falla, no tiene lugar la restitucin; cuando se han agregado varias condiciones copulativamente, es necesario
que todas ellas se cumplan para que el fideicomisario pueda reclamar la cosa.
Son disyuntivas las condiciones destinadas a cumplirse la una o la otra; pero entendindose que siempre
deber cumplirse la condicin tcita que indica el artculo 738.
Cuando se lega un automvil a Pedro para que lo entregue a Juan si se recibe de abogado y si se casa, hay
tres condiciones que deben cumplirse copulativamente, es decir, hay tres hechos que deben realizarse para que
Juan tenga el derecho de reclamar el automvil:
1) que se reciba de abogado; 2) que se case y 3) que exista a la poca de la restitucin. Si se realizan estos
tres hechos, adquiere el automvil, pero si cualquiera de estos tres hechos deja de realizarse, si falla alguna de
las condiciones, ningn derecho adquirir.
Recurdese que estos hechos deben realizarse dentro de los cinco aos siguientes a la delacin de la
propiedad fiduciaria, de manera que si se casa o si se recibe de abogado con posterioridad a ese lapso,
tampoco tiene derecho.
En cambio, si se lega un automvil a Pedro para que lo entregue a Juan si se casa o si se recibe de
abogado, hay dos condiciones disyuntivas; no es necesario que se cumplan conjuntamente las dos, no es
necesario que los dos hechos se cumplan para que Juan adquiera el legado. Basta con la realizacin de un solo
hecho, y as, si se casa, adquirir el automvil, aun cuando no se haya recibido de abogado, y viceversa; pero
en todo caso es menester que exista al tiempo de la restitucin, porque la condicin tcita que supone la ley
concurre copulativamente con todas o con una o ms de las sealadas por el constituyente.
6 68 81 1. . T TI IE EM MP PO O E EN N Q QU UE E C CA AD DU UC CA A L LA A C CO ON ND DI IC CI I N N E EN N E EL L F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SO O. .
Dante Alighieri deca en El Infierno de su Divina Comedia: Non men che saper, dubbiar maggrada ,
o sea: No menos que el saber me place el dudar. Esta demostracin de sabidura y gusto especulativo no
cuadra en el terreno prctico en que la falta de certidumbre es infernalmente perniciosa. Nadie quiere trabajar
y mejorar las cosas si no sabe si las conservar o perder. Por eso, el Cdigo Civil procur no dejar por mucho
tiempo en la incertidumbre la suerte definitiva de la propiedad fiduciaria y dispuso que toda condicin de que
penda la restitucin de un fideicomiso, y que tarde ms de cinco aos en cumplirse, se tendr por fallida...
Estos cinco aos se contarn desde la delacin de la propiedad fiduciaria (art. 739), es decir, desde el da en
que el fiduciario es llamado al goce de la propiedad fiduciaria; en otras palabras, desde el da en que se le llama
a recibir la cosa sobre la cual est constituida tal propiedad.
2 27 74 4

Hay una excepcin a ese plazo de caducidad. Cuando es la muerte del fiduciario el evento de que pende
la restitucin, o sea, la traslacin de la propiedad al fideicomisario, no se entiende fallar la condicin aunque el
fiduciario sobreviva por ms de cinco aos (art. 739). En este caso l goza de la cosa como propietario hasta el
fin de sus das. Establecer lo contrario, o sea, que, conforme a la regla, el da de la muerte debera ocurrir
dentro de los cinco aos habra sido no slo absurdo y un poco macabro, sino tambin una tentacin para
algn fideicomisario desaprensivo: ante el temor de que se le escapara la propiedad por no ser llevado
oportunamente el fiduciario al seno de Abraham o limbo de los justos, podra verse impelido a mandarlo por
su cuenta, y todo asesinato repugna a los hombres normales, y ms cuando lo mueven intereses pecuniarios.
6 68 82 2. . D DE ET TE ER RM MI IN NA AC CI I N N D DE E L LA A C CO ON ND DI IC CI I N N C CU UA AN ND DO O E ES S L LA A M MU UE ER RT TE E D DE EL L F FI ID DU UC CI IA AR RI IO O L LA A Q QU UE E F FI IJ JA A L LA A
F FE EC CH HA A D DE E L LA A R RE ES ST TI IT TU UC CI I N N. .
La simple lectura del artculo 739 podra hacer creer que la muerte de una persona es condicin, puesto
que da reglas para el caso de que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitucin del
fideicomiso; pero la muerte de una persona no puede ser, ni es una condicin, porque lo que caracteriza a sta
es su incertidumbre, y la muerte es un hecho cierto. As lo ha entendido el artculo 1081. De manera que por
expresas disposiciones del Cdigo, la muerte de una persona no es condicin, pues carece del requisito de la
incertidumbre. Cabe entonces preguntar dnde est la condicin en este caso, cuando es la muerte del
fiduciario el hecho que determina la fecha de la restitucin. La condicin est en la existencia del
fideicomisario en el da de la muerte del fiduciario: que aqul exista o no en el infausto da es, evidentemente,
un hecho incierto. La disposicin, ubicada en el Ttulo relativo al fideicomiso y no en el del usufructo, mira el
asunto del lado del fideicomisario. Para l, la propiedad es desde da cierto pero indeterminado, o sea, el
comienzo de su derecho lo marca una condicin. Por eso, el Cdigo, al hablar de las asignaciones
testamentarias a da, seala que la asignacin desde da cierto pero indeterminado, es condicional y envuelve
la condicin de existir el asignatario en ese da (art. 1085, inc. 1). Por tanto, si en la constitucin del
fideicomiso se dice que la cosa que se deja a uno deber restituirse a otro el da de la muerte del primero, por
ese solo hecho se entiende la condicin de existir el mismo da el segundo, y hay fideicomiso. Don Andrs
Bello remacha la conclusin con el siguiente ejemplo: Dejo mi hacienda a Pedro, con el cargo de dejarla
despus de sus das a Juan. Juan es fideicomisario segn el artculo 1085, y si muere antes que Pedro, caduca
el gravamen impuesto a ste, y Pedro retiene la hacienda sin cargo de restitucin. La asignacin es un
verdadero fideicomiso.
Cuando no es la muerte del fiduciario el evento de que pende la restitucin, el fideicomisario, si no existe
al momento de constituirse el gravamen, deber existir antes que pasen cinco aos, pues de lo contrario esa
condicin de existencia se tiene por fallida (arts. 738 y 739). Sin embargo, el Cdigo admite que las personas
que al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero se espera que existan, adquieran la asignacin si llegan a
existir antes de expirar los diez aos subsiguientes a la apertura de la sucesin (art. 962, inc. 3). Resulta, pues,
que en el fideicomiso la referida condicin de existencia tiene un plazo de cinco aos para cumplirse, y diez
tratndose de asignaciones testamentarias. Ahora bien, como el fideicomiso no slo puede constituirse por
acto entre vivos, sino tambin por acto testamentario (art. 735), quiere decir que cuando se constituye por esta
va, o sea, a travs de una asignacin testamentaria, cabe dudar si a dicha condicin de existencia se aplica el
plazo de diez aos contemplado para las asignaciones o el de cinco previsto para el fideicomiso. Cul es la
disposicin que debe prevalecer? Cul ha de considerarse particular o especial? A juicio del redactor, prima la
norma del artculo 739, porque ella figura despus de la que establece que los fideicomisos pueden constituirse
por acto entre vivos o por acto testamentario y, en consecuencia, el plazo de caducidad de la condicin, el de
cinco aos que marca el artculo 739, se aplica cualquiera que sea la va de la constitucin del fideicomiso. El
artculo 739 es la norma especial o particular de ste, y su especialidad comprende tanto al fideicomiso
constituido por acto entre vivos como al constituido por acto testamentario. Adems, no habra razn
justificante para hacer la distincin y aplicar a la condicin de existencia el plazo de caducidad del artculo 739
cuando el fideicomiso se constituyera por acto entre vivos otorgado en instrumento pblico, y el de las
asignaciones cuando se constituyera por acto testamentario.
La diferenciacin de plazo, por lo que toca a la condicin de existencia, entre las asignaciones
testamentarias en general y las que importen un fideicomiso, no exista originariamente; el plazo era el mismo:
treinta aos en el Cdigo aprobado en 1855, y quince despus de las modificaciones que le introdujo la Ley N
2 27 75 5

6.162, de 13 de marzo de 1938. La diferenciacin anotada se produjo con la Ley N 16.952, de 1 de octubre
de 1968 y que entr en vigor un ao despus. Esa ley modific diversas disposiciones de nuestro
ordenamiento jurdico y acort principalmente diversos plazos de prescripcin y de otro carcter. Pues bien, el
proyecto de esta ley enviado por el Ejecutivo consagraba en los artculos 739 y 962 un mismo plazo de
caducidad, el de cinco aos. La Cmara de Diputados aprob en idnticos trminos el proyecto; pero la
Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado alter el plazo en el artculo 962, y lo
extendi a diez aos. Consider, segn expone en su informe, que en las hiptesis de esta norma fijar un lapso
de slo cinco aos equivaldra a hacer desaparecer la institucin, pues, dadas las circunstancias concretas en
que ella suele operar, el plazo resulta muy exiguo. La modificacin fue aceptada por el Senado y la Cmara no
puso reparos en un nuevo trmite constitucional. Y as qued definitivamente en la ley.
La razn expuesta en el informe dicho es vaga y abstracta. Quiz podra aclararse pensando en las
asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, asignaciones que valen si el servicio
se presta antes de expirar los diez aos subsiguientes a la muerte del testador, aunque la persona que preste el
servicio no haya existido en ese momento (art. 962, inc. final). Si el servicio que se busca premiar requiere, por
cualquier circunstancia, un lapso prudencialmente largo, se comprende que el de cinco aos pueda ser
insuficiente. As ocurrira, por ejemplo, en los incentivos para descubrimientos cientficos que suponen
ensayos e investigaciones de largo tiempo. Pero en la otra hiptesis del artculo 962, la de las asignaciones a
personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen pero se espera que existan, no habra razn para
fijarles un plazo distinto a la condicin de existencia del fideicomisario. La ley pens de otra manera y hay que
respetarla.
6 68 83 3. . P PL LA AZ ZO O D DE E C CA AD DU UC CI ID DA AD D D DE E L LA AS S C CO ON ND DI IC CI IO ON NE ES S Q QU UE E N NO O L LO O T TI IE EN NE EN N F FI IJ JA AD DO O P PO OR R L LE EY Y. .
Segn algunos, cuando la ley no ha fijado un plazo mximo para que la condicin se cumpla, las partes
pueden fijar uno cualquiera, aunque sobrepase los diez, veinte o ms aos, y si no fijan ningn plazo, la
condicin puede cumplirse en cualquier tiempo, y no se tiene por fallida sino cuando es cierto que el
acontecimiento no suceder. Por el contrario, otros afirman que toda condicin caduca en el plazo mximo
sealado para la prescripcin extraordinaria (actualmente diez aos). El Mensaje del Cdigo Civil y diversas
disposiciones revelaran que se es el espritu del legislador. Entre tales preceptos se citaba el artculo 739,
relativo al fideicomiso, porque, en concordancia con otros, estableca un plazo de caducidad para la condicin
igual al requerido para la prescripcin extraordinaria. Pero desde la vigencia de la Ley N 16.952, la mentada
concordancia desapareci; en virtud de la modificacin introducida por dicha ley, el artculo 739 prev ahora
otro plazo. Este, que es de cinco aos, se refiere exclusivamente a la condicin de que pende la restitucin de
un fideicomiso, ya que no otra puede ser la interpretacin del precepto, y no a las condiciones en general. As
lo subraya la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado en su informe sobre el
proyecto de aquella ley.
El problema de la caducidad de las condiciones en general y las dos tesis enunciadas sern objeto de
profundizacin en el estudio de las obligaciones.

3 3. . D DE ER RE EC CH HO OS S Y Y O OB BL LI IG GA AC CI IO ON NE ES S D DE EL L F FI ID DU UC CI IA AR RI IO O
I I. . D De er re ec ch ho os s
6 68 84 4. . E EL L P PR RO OP PI IE ET TA AR RI IO O F FI ID DU UC CI IA AR RI IO O E ES S D DU UE E O O D DE E L LA A C CO OS SA A C CO ON NS ST TI IT TU UI ID DA A E EN N F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SO O; ;
C CO ON NS SE EC CU UE EN NC CI IA AS S. .
Como ya hemos dicho en ms de una ocasin, en el fideicomiso o propiedad fiduciaria existe un solo
derecho, el derecho de propiedad, que radicado primero en manos del propietario fiduciario, bajo condicin
resolutoria, despus puede pasar a manos del fideicomisario. Corolario de esta afirmacin es que el propietario
fiduciario es dueo, tiene el derecho de dominio sobre la cosa constituida en fideicomiso. Y tan dueo es el
propietario fiduciario, que el artculo 893 del Cdigo Civil expresamente le da la accin reivindicatoria, que es
la accin que defiende el derecho de dominio.
Consecuencias de que el fiduciario sea dueo de la cosa constituida en fideicomiso, son las que a
continuacin se estudian.
2 27 76 6

6 68 85 5. . 1 1 L LA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D F FI ID DU UC CI IA AR RI IA A P PU UE ED DE E T TR RA AS SP PA AS SA AR RS SE E. .
Como el propietario fiduciario es dueo de la cosa dada en fideicomiso, el artculo 751 del Cdigo Civil
establece que la propiedad fiduciaria puede transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de
muerte.
Pero es evidente que la transferencia o transmisin del fiduciario no puede ser idntica a la transferencia
o transmisin que hace un propietario absoluto: el legislador forzosamente ha debido considerar la situacin
del fideicomisario, que si bien mientras pende la condicin carece de derecho, tiene, sin embargo, un
expectativa de llegar a ser dueo de la cosa cuando se cumpla la condicin. Y, precisamente, a virtud de esta
expectativa del fideicomisario es que el legislador en el artculo 751 establece que la propiedad fiduciaria puede
transferirse y transmitirse, pero con el cargo de mantenerla indivisa.
La disposicin del artculo 751, desde este punto de vista, concuerda con el artculo 1317 del Cdigo
Civil. Vimos que generalmente puede pedirse la particin de una cosa comn, pero hay ciertos casos en que el
legislador expresamente consigna la solucin contraria, es decir, ordena mantener indivisa una cosa. Uno de
estos casos es el de la propiedad fiduciaria, y ello en consideracin al futuro derecho que puede tener el
fideicomisario. En consecuencia, si se enajena la propiedad fiduciaria, lleva el mismo gravamen, es decir, se
enajena con el gravamen de restituirla bajo las mismas condiciones que antes. De modo, por ejemplo, que si
dice el testador: Dejo mi casa a Pedro, que pasar a Juan si se recibe de abogado, Pedro puede vender la
casa a Diego; pero al adquirir la casa Diego, siempre subsiste la condicin, el mismo gravamen bajo el cual la
tena el fiduciario; y, por lo tanto, recibido de abogado Juan, Diego tendra que hacerle la restitucin.
En esta solucin que da el Cdigo no hay sino una aplicacin del principio ya conocido por nosotros que
dice: nadie puede traspasar ms derechos que los que tiene. Y de aqu, entonces, que si el propietario fiduciario
es propietario condicional y enajena su derecho de dominio, pasa al causahabiente en las mismas condiciones,
bajo la condicin resolutoria.
Si el da prefijado para la restitucin es el de la muerte del fiduciario, y ste enajena la propiedad fiduciaria
en vida, ser siempre su muerte la que determine el da de la restitucin (art. 751, inc. 2, parte final).
Si Primus tiene una propiedad que a su muerte deber pasar al fideicomisario Secundus, y enajena en vida
dicha propiedad a Tertius, ste deber restituirla a Secundus igualmente el da en que fallezca Primus.
6 68 86 6. . P PR RO OH HI IB BI IC CI I N N D DE E E EN NA AJ JE EN NA AR R E EN NT TR RE E V VI IV VO OS S L LA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D F FI ID DU UC CI IA AR RI IA A. .
Cuando nosotros estudiamos la clusula de no enajenar, su alcance y valor jurdico, dijimos que el
legislador en el artculo 751 permite que el constituyente prohba la enajenacin de la propiedad fiduciaria. Si,
pues, el constituyente prohbe la enajenacin entre vivos de la propiedad fiduciaria, sta no podr enajenarse
(art. 751, inc. 2).
6 68 87 7. . C CA AS SO O E EN N Q QU UE E N NO O E ES S T TR RA AN NS SM MI IS SI IB BL LE E L LA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D F FI ID DU UC CI IA AR RI IA A. .
La transmisin de la propiedad fiduciaria tiene tambin un pequeo tope dentro del Cdigo: no es
transmisible por testamento o abintestato el derecho del propietario fiduciario, cuando el da prefijado para la
restitucin es el de la muerte del propietario fiduciario (art. 751, inc. 2).
La razn de esta disposicin no puede ser ms lgica y simple: si la condicin resolutoria del derecho del
fiduciario es su muerte, quiere decir que fallecido el fiduciario, pasa la propiedad al fideicomisario, y, por lo
tanto, cesa el derecho del fiduciario y mal puede transmitirlo a sus herederos.
6 68 88 8. . 2 2 E EL L F FI ID DU UC CI IA AR RI IO O P PU UE ED DE E G GR RA AV VA AR R S SU U P PR RO OP PI IE ED DA AD D. . Q QU UI IE EN N P PU UE ED DE E L LO O M M S S, , P PU UE ED DE E L LO O M ME EN NO OS S , ,
D DI IC CE E E EL L A AD DA AG GI IO O. .
Y de aqu, entonces, que si el fiduciario, como acabamos de ver, puede transferir y transmitir su derecho,
con mayor razn puede gravarlo con un derecho real hipotecario, una servidumbre o un censo. Tiene para ello
perfecto derecho y as lo establece en forma expresa el artculo 757 del Cdigo Civil.
Pero, nuevamente en este caso, el legislador sale en amparo del fideicomisario; y al constituir el gravamen
no puede hacerlo el fiduciario con entera y absoluta libertad, sino que debe cumplir con ciertas condiciones,
que son las siguientes:

2 27 77 7

1) Deber hacerlo con autorizacin judicial dada con conocimiento de causa, y
2) La constitucin de este gravamen ha de hacerse con audiencia de las personas que establece el artculo
761: el propio fideicomisario, o si ste es una persona que an no existe, sus ascendientes legtimos; los
representantes de las personas jurdicas, cuando ellas sean los fideicomisarios; y, por ltimo, el defensor de
obras pas, cuando el fideicomisario fuere un establecimiento de beneficencia.

Que sancin acarrea la constitucin de un gravamen por parte del fiduciario sin cumplir con esas dos
exigencias? La inoponibilidad de este gravamen al fideicomisario. Dice el artculo 757: En cuanto a la
imposicin de hipotecas, censos, servidumbres y cualquiera otro gravamen, los bienes que fiduciariamente se
posean se asimilarn a los bienes de la persona que vive bajo tutela o curadura, y las facultades del fiduciario a
las del tutor o curador. Impuestos dichos gravmenes sin previa autorizacin judicial con conocimiento de
causa, y con audiencia de los que segn el artculo 761 tengan derecho para impetrar providencias
conservatorias, no ser obligado el fideicomisario a reconocerlos.
De tal manera que si se constituye una hipoteca sin proceder de acuerdo con lo establecido en el
mencionado artculo 757, el fideicomisario, si llega a ser dueo de la cosa dada en fideicomiso, sencillamente
no est obligado a reconocer este acto del fiduciario. Y si es demandado por el acreedor hipotecario, le opone
la excepcin de inoponibilidad diciendo que el gravamen no lo afecta, porque as lo establece el artculo 757.
6 68 89 9. . L LA A C CO OS SA A C CO ON NS ST TI IT TU UI ID DA A E EN N F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SO O E ES S I IN NE EM MB BA AR RG GA AB BL LE E M MI IE EN NT TR RA AS S S SE E H HA AL LL LA A E EN N M MA AN NO OS S D DE EL L
F FI ID DU UC CI IA AR RI IO O ( (C C. . C CI IV VI IL L, , A AR RT T. . 1 16 61 18 8, , N N 8 8 Y Y C C. . D DE E P PR RO OC CE ED DI IM MI IE EN NT TO O C CI IV VI IL L, , A AR RT T. . 4 44 45 5, , N N 1 14 4) ). .
Pero la inembargabilidad del fideicomiso comprende nicamente la propiedad misma, o derecho de
dominio, mas no los frutos que ella produzca, los cuales pueden embargarse, porque incrementan el
patrimonio del deudor sin ninguna limitacin y quedan afectos al pago de sus obligaciones.
La Corte de Santiago ha declarado que es inembargable la mera expectativa del fideicomisario sobre el
fideicomiso. Anotemos que en Alemania el fideicomiso slo se admite en materia de herencias y que la Corte
Suprema del Reich Alemn resolvi que es embargable la expectativa del heredero que podramos llamar
fideicomisario.
6 69 90 0. . 3 3 . . L LI IB BR RE E A AD DM MI IN NI IS ST TR RA AC CI I N N. .
Si el fiduciario puede, como hemos visto, enajenar y gravar la propiedad fiduciaria, con mayor razn
tendr el derecho a la libre administracin de ella. As lo dice expresamente el Cdigo, y agrega que el
fiduciario podr mudar la forma de las especies comprendidas en el fideicomiso, pero conservando su
integridad y valor (art. 758, inc. 1).
6 69 91 1. . 4 4 G GO OC CE E D DE E F FR RU UT TO OS S. . P PO OR R L LT TI IM MO O, , E EL L F FI ID DU UC CI IA AR RI IO O T TI IE EN NE E D DE ER RE EC CH HO O A A G GO OZ ZA AR R D DE E L LO OS S F FR RU UT TO OS S D DE E
L LA A C CO OS SA A D DA AD DA A E EN N F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SO O. .
Respecto de esto no cabe la menor duda, por dos razones:

1 Porque el dueo de lo principal es dueo de lo accesorio; y si el fiduciario es propietario del bien dado
en fideicomiso, tambin debe ser propietario de los frutos, y

2 Porque, de acuerdo con el artculo 754 del Cdigo Civil, el fiduciario tiene los mismos derechos y
obligaciones que el usufructuario, salvo ciertas modificaciones que despus veremos; y el usufructuario, de
acuerdo con los artculos 789 y 790 del Cdigo Civil, tiene derecho a los frutos naturales y civiles de la cosa
fructuaria.
I II I. . O Ob bl li ig ga ac ci io on ne es s d de el l f fi id du uc ci ia ar ri io o
6 69 92 2. . 1 1 C CO ON NS SE ER RV VA AC CI I N N D DE E L LA A C CO OS SA A. .
Las obligaciones del fiduciario son dos: conservar la cosa y restituirla en el momento de cumplirse la
condicin de la cual pende su derecho.
2 27 78 8

Hemos dicho que el fiduciario tiene la libre administracin de la cosa, pero debe cuidarla como buen
padre de familia; por lo tanto, responde l hasta de la culpa leve, esto es, de la falta de diligencia o cuidado que
los hombres emplean de ordinario en los negocios propios; es responsable de todo menoscabo y deterioro
sufridos por la cosa y que provengan de su hecho o culpa (art. 758).
6 69 93 3. . 2 2 F FO OR RM MA AC CI I N N D DE E I IN NV VE EN NT TA AR RI IO O. .
Para determinar bien la extensin de la obligacin de restituir que puede tener el fiduciario y la de
responder por los menoscabos y deterioros, la ley lo obliga a formar un inventario solemne en los mismos
trminos que el usufructuario (art. 754); ninguna disposicin lo excepciona en este punto.
Pero el propietario fiduciario, al revs del usufructuario, no est obligado a rendir caucin de
conservacin y restitucin, sino en virtud de sentencia judicial que as lo ordene como providencia
conservatoria (art. 755).
6 69 94 4. . 3 3 P PA AG GO O D DE E L LA AS S E EX XP PE EN NS SA AS S; ; D DI IS ST TI IN NC CI I N N D DE E S ST TA AS S. .
Mientras la cosa est en manos del fiduciario puede requerir ciertas expensas. En general, llmanse
expensas, impensas o mejoras los gastos que se hacen o realizan en una cosa. Desde el punto de vista de su
utilidad se clasifican en necesarias y no necesarias; las primeras pueden ser ordinarias y extraordinarias, y las
segundas, tiles o voluptuarias.
6 69 95 5. . A A) ) E EX XP PE EN NS SA AS S N NE EC CE ES SA AR RI IA AS S. . R RE EC CI IB BE EN N E ES ST TE E N NO OM MB BR RE E P PO OR RQ QU UE E S SU U O OM MI IS SI I N N P PR RO OD DU UC CI IR R A A E EL L
D DE ET TE ER RI IO OR RO O, , M ME EN NO OS SC CA AB BO O O O P P R RD DI ID DA A D DE E L LA A C CO OS SA A. .
Pueden ser ordinarias o extraordinarias.

1) Expensas ordinarias de conservacin y cultivo son los gastos ms o menos peridicos que exige el uso
natural de la cosa y que son indispensables para conservarla, cultivarla y hacerla producir: gastos en las labores
de las tierras y sus abonos; limpia de los canales de regado; reparacin de las cercas; reposicin de los cristales
quebrados en las puertas o ventanas, etc.
Corresponden al fiduciario que goza de los frutos todas las expensas ordinarias de conservacin y cultivo
(art. 754 y 795), sin que nada pueda exigir por ellas al fideicomisario.
Igualmente, son de cuenta del fiduciario las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que
de antemano haya sido gravada la cosa constituida en fideicomiso y que durante su goce se devenguen.
Corresponde asimismo al fiduciario el pago de los impuestos peridicos fiscales y municipales que se hagan
exigibles durante el goce de l, sea que se hayan establecido con anterioridad a la delacin del fideicomiso, sea
con posterioridad (art. 754 y 796).

2) Expensas extraordinarias de conservacin, llamadas tambin obras o refacciones mayores necesarias,
son las que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y
permanente utilidad de la cosa (art. 798). Son de necesidad como las obras ordinarias, pero, a diferencia de
stas, no son ms o menos peridicas, sino que se hacen una vez o a largos intervalos de tiempo:
reconstruccin de una muralla que amenaza ruina, construccin de un dique para evitar inundaciones del
predio, etc.
Si bien gravan al fiduciario, como sus beneficios se extienden al fideicomisario, por ser obras de carcter
permanente, la ley considera equitativo ponderar los intereses de uno y otro para disponer al efecto ciertos
reembolsos del segundo al primero. Dice el Cdigo (art. 756) que el propietario fiduciario es obligado a todas
las expensas extraordinarias para la conservacin de la cosa, incluso el pago de las deudas y de las hipotecas a
que estuviere afecta; pero llegado el caso de la restitucin, tiene derecho a que previamente se le reembolsen
por el fideicomisario dichas expensas, reducidas a lo que con mediana inteligencia y cuidado debieron costar, y
con las rebajas que van a expresarse:

1a Si se han invertido en obras materiales, como diques, puentes, paredes, no se le reembolsa en razn de
estas obras, sino lo que valen al tiempo de la restitucin;
2 27 79 9

2a Si se han invertido en objetos inmateriales, como el pago de una hipoteca, o las costas de un pleito que
no hubiera podido dejar de sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario, se rebaja de lo que
hayan costado estos objetos una vigsima parte por cada ao de los que desde entonces hubieren transcurrido
hasta el da de la restitucin; y si hubieren transcurrido ms de veinte, nada se debe por esta causa.
6 69 96 6. . B B) ) E EX XP PE EN NS SA AS S N NO O N NE EC CE ES SA AR RI IA AS S. .
Reciben este nombre porque su omisin no produce el deterioro, menoscabo o prdida de la cosa.
Pueden ser tiles o voluptuarias.

a) Son tiles las expensas o mejoras que aumentan el valor venal de la cosa (art. 909, inc. 2). En otras
palabras, son expensas tiles aquellas que, si no se hacen, no menoscaban la cosa; pero que, hechas, aumentan
la productividad de sta o su valor comercial. Ejemplos: plantacin de una via en un fundo, construccin de
un molino, etc.

b) Se entienden por mejoras voluptuarias (o deleitosas, como las llamaba la legislacin espaola antigua)
las que slo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y
generalmente aquellas que, en el mercado general no aumentan el valor venal de la cosa, o slo lo aumentan
en una proporcin insignificante (art. 911, inc. 2).

La apreciacin de si una mejora es til o voluptuaria debe hacerse en relacin con la naturaleza o destino
propio de la cosa. En un predio dedicado a la agricultura, la construccin de fuentes ornamentales debe
estimarse como una mejora voluptuaria; pero ha de calificarse de til en un parque de recreo explotado
comercialmente.
El fiduciario no tiene derecho a reclamar cosa alguna en razn de mejoras no necesarias (sean stas tiles
o deleitosas, pues la ley no distingue), salvo en cuanto lo haya pactado con el fideicomisario a quien se haga la
restitucin; pero puede oponer en compensacin el aumento de valor que las cosas hayan producido en las
especies, hasta concurrencia de la indemnizacin que debiere (art. 759).
6 69 97 7. . D DE ER RE EC CH HO O D DE EL L F FI ID DU UC CI IA AR RI IO O A A L LL LE EV VA AR RS SE E L LA AS S O OB BR RA AS S N NO O N NE EC CE ES SA AR RI IA AS S S SI I E EL L F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SA AR RI IO O N NO O S SE E
A AL LL LA AN NA A A A P PA AG GA AR RL LA AS S. .
Puede suceder que el fiduciario no deba indemnizacin alguna por no haber producido menoscabos o
deterioros en las especies, tiene derecho en tal caso a llevarse los materiales que pueda separar sin detrimento
de la cosa, si el propietario no se allana a abonarle lo que despus de la separacin valdran? En materia de
usufructo, el Cdigo reconoce expresamente este derecho al usufructuario (art. 801), pero nada dice
tratndose del fideicomiso. Sin embargo, la doctrina de los autores piensa que el fiduciario tambin tiene el
derecho a que nos referimos. Razones: a) el principio de que nadie puede enriquecerse sin causa a costa ajena;
b) el derecho en comento la ley lo concede aun al poseedor de mala fe, y c) si puede llevarse los materiales que
es posible separar sin detrimento de la cosa, el usufructuario que ha hecho las mejoras sabiendo que
necesariamente tendr que restituir el bien fructuario a da cierto, con mayor razn debe reconocerse el mismo
derecho al fiduciario que slo est obligado a restituir condicionalmente el bien constituido en fideicomiso y
que ha podido decidirse a hacer las mejoras tiles persuadido de que en definitiva le corresponder la
propiedad absoluta por ser la condicin de difcil cumplimiento, dndola ya por fallida.
6 69 98 8. . 4 4 R RE ES ST TI IT TU UC CI I N N D DE E L LA A C CO OS SA A. .
Si la condicin falla o no se cumple en el tiempo hbil, es decir, dentro de los cinco aos siguientes a la
delacin de la propiedad fiduciaria, se extingue el fideicomiso, con arreglo al artculo 763, N 5. Extinguido el
fideicomiso, desaparece la condicin resolutoria que afectaba al derecho del fiduciario; se consolida su derecho
y adquiere la propiedad absoluta de la cosa y desaparecen, por lo tanto, las limitaciones y restricciones
establecidas por la ley en resguardo de los intereses del fideicomisario. Por eso no se afirma que el fiduciario
tiene que restituir la cosa, sino que se dice que puede encontrarse en situacin de tener que restituirla, lo que
suceder si la condicin se cumple; y puede no verse en la obligacin de restituirla, si la condicin falla.
2 28 80 0

Si la condicin se cumple, se produce el efecto contrario: se extingue el derecho del fiduciario y nace el
derecho del fideicomisario, y habr llegado el momento de que el fiduciario cumpla la segunda de las
obligaciones que la ley impone: restituir la cosa. Pero para esto es necesario que el fideicomisario exista en el
momento de cumplirse la condicin, porque de lo contrario no adquiere derecho alguno ni transmite nada a
sus herederos.
Se llama restitucin, como lo dice el inciso final del artculo 733, la traslacin de la propiedad a la
persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso.
La condicin que opera la restitucin es para el fideicomisario suspensiva, y resolutoria para el fiduciario.
Conforme a los principios de la condicin jurdica, no hay efectos retroactivos: subsisten todos los actos
ejecutados por el fiduciario sobre las cosas mientras las tuvo en su poder. Si la condicin fuera de hecho,
podra plantearse el problema de la retroactividad; pero no lo es.
6 69 99 9. . I IN ND DE EM MN NI IZ ZA AC CI IO ON NE ES S. .
En la propiedad fiduciaria, cumplida la condicin, el fideicomisario recibe la cosa de manos del fiduciario
y debe ste indemnizar los menoscabos y deterioros sufridos por la cosa que provengan de su hecho o culpa
(art. 758).
7 70 00 0. . D DE ER RE EC CH HO OS S D DE E R RE ET TE EN NC CI I N N. .
Cuando el fiduciario tiene derecho a reembolsos o indemnizaciones por parte del fideicomisario, puede
hacer uso del derecho legal de retencin en contra de este ltimo. En otros trminos, no le restituye la
propiedad al fideicomisario, se la retiene mientras no le pague, por ejemplo, lo que le corresponde en las
expensas extraordinarias. El legislador no reconoce expresamente este derecho al fiduciario en el Ttulo VIII
del fideicomiso; pero, como de acuerdo con el artculo 754 el propietario fiduciario tiene los mismos derechos
que el usufructuario, y a ste se reconoce expresamente el derecho de retencin con respecto al nudo
propietario (art. 800), la conclusin es que el fiduciario tiene igual derecho.
7 70 01 1. . E EX XC CE EP PC CI IO ON NE ES S A A L LA AS S R RE EG GL LA AS S D DE E L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S Y Y O OB BL LI IG GA AC CI IO ON NE ES S D DE EL L F FI ID DU UC CI IA AR RI IO O. .
Las reglas recientemente explicadas en cuanto a las facultades, derechos y obligaciones que tiene el
fiduciario, sufren tres excepciones, consagradas en los artculos 749 y 760 del Cdigo Civil. De inmediato
procedemos a su estudio.
7 70 02 2. . 1 1) ) T TE EN NE ED DO OR R F FI ID DU UC CI IA AR RI IO O. .
Dice el artculo 749: Si se dispusiere que mientras pende la condicin se reserven los frutos para la
persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condicin, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de
administrar los bienes ser un tenedor fiduciario, que slo tendr las facultades de los curadores de bienes.
El primer caso de excepcin es, pues, el del tenedor fiduciario. Dejo esta casa dice el testador a
Pedro, y mientras Pedro se recibe de abogado, tendr la casa Juan con la obligacin de entregar los frutos a
Pedro cuando se reciba de abogado. En el ejemplo, Juan es meramente un tenedor fiduciario, y tiene los
mismos derechos de los curadores de bienes, que estn establecidos en los artculos 473 y siguientes del
Cdigo Civil, especialmente el artculo 487. Por cierto que las facultades de este tenedor fiduciario, como
despus veremos, son mucho ms exiguas que las de un propietario fiduciario.
Administracin por un banco de los bienes constituidos en fideicomiso. Los bancos comerciales que
tengan establecido un departamento especial de comisiones de confianza pueden ser administradores de
bienes constituidos en fideicomiso, cuando as se haya dispuesto en el acto constitutivo. Ni el propietario
fiduciario ni el fideicomisario, ni ambos de consuno, pueden privar al banco de la administracin. Si no se
determinan los derechos, obligaciones y responsabilidades del banco, correspondern a ste las del curador de
bienes (Ley General de Bancos, art. 48, N 8).
7 70 03 3. . 2 2) ) F FI ID DU UC CI IA AR RI IO O C CO ON N D DE ER RE EC CH HO O A A G GO OZ ZA AR R D DE E L LA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D A A S SU U A AR RB BI IT TR RI IO O. .
Dice el artculo 760, inciso 1: Si por la constitucin del fideicomiso se concede expresamente al
fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no ser responsable de ningn deterioro.
2 28 81 1

En este caso, el constituyente da al fiduciario el libre goce de la propiedad. Quiere decir esto que el
fiduciario puede cambiar la estructura o destino econmico de la cosa (v. gr., transformar la via recibida en
un olivar) y que no es responsable de los deterioros que provengan de la culpa leve. No puede, sin embargo,
considerarse que esta exencin llegue a comprender el dolo, destruccin voluntaria de la cosa dada en
fideicomiso en vista de la restitucin ya prxima; ni tampoco la culpa grave, que se asimila al dolo. En caso de
que el fiduciario incurriera en culpa grave o dolo, podran pedirse las medidas conservatorias adecuadas (art.
761), a pesar de la concesin del libre goce por el constituyente.
7 70 04 4. . 3 3) ) L LI IB BR RE E D DI IS SP PO OS SI IC CI I N N D DE E L LA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D P PO OR R E EL L F FI ID DU UC CI IA AR RI IO O; ; F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SO O D DE E R RE ES SI ID DU UO O. .
Dice el artculo 760, inciso 2: Si (al fiduciario) se le concede, adems, la libre disposicin de la
propiedad, el fideicomisario tendr slo el derecho de reclamar lo que exista al tiempo de la restitucin. Es el
llamado expresivamente fideicomiso de residuo.
En este caso, el fiduciario puede enajenar los bienes comprendidos en el fideicomiso, sin que estas
enajenaciones queden sujetas al gravamen de la resolucin en el evento de cumplirse la condicin. Sin
embargo, los tratadistas reconocen en este caso, como en el anterior, que la exencin no llega a comprender la
culpa grave y el dolo, de modo que si las enajenaciones no se hacen en provecho del fiduciario, sino
nicamente con el fin de daar al fideicomisario, podr el fiduciario verse obligado a la indemnizacin.
7 70 05 5. . N NO O H HA AY Y F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SO O S SI I S SE E A AU UT TO OR RI IZ ZA A A AL L S SU UC CE ES SO OR R P PA AR RA A E EN NA AJ JE EN NA AR R L LA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D T TR RA AN NS SF FE ER RI ID DA A
O O T TR RA AN NS SM MI IT TI ID DA A Y Y S SU US ST TI IT TU UI IR RL LA A P PO OR R O OT TR RA A. .
La Corte de Santiago, en sentencia de 15 de abril de 1943, expresa:
El propsito que la ley supone al constituyente del fideicomiso es el de que la cosa sujeta al gravamen de
pasar a otra persona por el hecho de verificarse la condicin sea esa cosa y no otra, situacin que se deduce
con toda claridad de la definicin que del fideicomiso contiene el artculo 733 del Cdigo Civil y que no existe
en la transaccin de la especie, en la que se faculta libremente a la Recoleta Dominica para enajenar la
propiedad y proporcionarse otra que llene mejor los fines de su institucin.
La circunstancia expuesta en el considerando anterior se halla precisamente corroborada por los artculos
751 y 760 del Cdigo Civil, al referirse a la enajenacin de la cosa por el fiduciario, puesto que con ello se
demuestra que el legislador contempl salvo prohibicin expresa del constituyente la enajenacin de la
especie, pero no su sustitucin por otra, para que se pudiera hacer efectiva en ella la restitucin.
Sobre esto es oportuno agregar que la nica facultad que otorga el artculo 760 del Cdigo Civil al
fideicomisario, es la de reclamar lo que exista al tiempo de la restitucin, pero no contempla el caso previsto
en la transaccin de 1834, de venderse el fundo Apoquindo y adquirirse otro predio en su lugar: faltara la
traslacin de la propiedad fiduciaria. A este respecto cabe aadir que precisamente el Cdigo Civil restringi lo
que sobre el particular dispona el artculo 907 del Proyecto de 1855, que en su nmero 2 deca que si el
fiduciario con facultad de gozar la cosa a su arbitrio, la enajenaba a ttulo oneroso, debera al fideicomisario las
especies que hubiere recibido en cambio y tendra sobre stas los mismos derechos que sobre las especies
primitivas.
4 4. . D DE ER RE EC CH HO OS S Y Y O OB BL LI IG GA AC CI IO ON NE ES S D DE EL L F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SA AR RI IO O
I I. . D De er re ec ch ho os s
7 70 06 6. . M MI IE EN NT TR RA AS S N NO O S SE E C CU UM MP PL LA A L LA A C CO ON ND DI IC CI I N N E EL L F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SA AR RI IO O T TI IE EN NE E U UN NA A M ME ER RA A E EX XP PE EC CT TA AT TI IV VA A. .
El fideicomisario, mientras est pendiente la condicin, no tiene ningn derecho; tiene slo la expectativa
de llegar a ser propietario de la cosa una vez que se cumpla la condicin. As lo establece expresamente el
artculo 761 del Cdigo Civil.
Sabemos que el efecto propio de la condicin suspensiva es suspender la adquisicin del derecho. Y de
aqu, entonces, que no es extrao que siendo para el fideicomisario la condicin de carcter suspensivo,
mientras ella est pendiente, no tenga ningn derecho, sino, como dice el artculo, una simple expectativa de
llegar a ser dueo de la cosa una vez que se cumpla la condicin.
2 28 82 2

7 70 07 7. . V VE EN NT TA A D DE E L LA A E EX XP PE EC CT TA AT TI IV VA A D DE E A AD DQ QU UI IR RI IR R E EL L F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SO O. .
Aun cuando el artculo 761 del Cdigo Civil dispone que el fideicomisario, mientras pende la condicin,
no tiene derecho alguno sobre el fideicomiso sino la simple expectativa de adquirirlo, sin embargo, esa misma
disposicin le reconoce la facultad de impetrar, cuando la propiedad fiduciaria pudiese peligrar, providencias
conservativas. Y esto significa otorgarle proteccin a un verdadero derecho eventual. Tal proteccin, unida al
derecho que tiene de ser odo cuando el fiduciario imponga gravmenes a los bienes en fideicomiso (art. 757)
y a la necesidad de un pacto entre fiduciario y fideicomisario para tener aqul derecho a reclamar de ste algn
pago en razn de mejoras no necesarias (art. 759), evidencia que los fideicomisarios pueden contratar sobre la
expectativa o, mejor, el derecho eventual, para el caso de llegar la restitucin. Semejante interpretacin,
adems, aparece corroborada con la regla general del artculo 1813 del Cdigo Civil, que en ciertos casos
permite vender las cosas que no existen pero que se espera que existan y aun, atendida la naturaleza del
contrato, hasta la mera suerte.445
7 70 08 8. . S SI I E EL L F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SA AR RI IO O F FA AL LL LE EC CE E A AN NT TE ES S D DE E C CU UM MP PL LI IR RS SE E L LA A C CO ON ND DI IC CI I N N, , N NA AD DA A T TR RA AN NS SM MI IT TE E A A S SU US S
H HE ER RE ED DE ER RO OS S. .
Diversas consecuencias se desprenden del hecho de que el fideicomisario no tenga ningn derecho actual
antes de cumplida la condicin. La principal de todas es la consignada en el artculo 762 del Cdigo, que
dispone que si fallece el fideicomisario antes de cumplida la condicin, no transmite nada a sus herederos; la
propiedad pasa a los substitutos, si los hay, o si no, se consolida en manos del propietario fiduciario.
La razn de esta disposicin ya la hemos apuntado en ms de una ocasin. En el fideicomiso hay una
condicin subentendida que, tcita o expresa, jams puede faltar: la existencia del fideicomisario al momento
de cumplirse la condicin. Ahora bien, si fallece el fideicomisario antes de cumplida la condicin, ya falla la
primera condicin, falla la condicin sine qua non, es decir, la indispensable. De aqu que se consolide el
dominio en manos del propietario fiduciario o pase a los substitutos, si los hay.

7 70 09 9. . E EL L F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SA AR RI IO O P PU UE ED DE E I IM MP PE ET TR RA AR R M ME ED DI ID DA AS S C CO ON NS SE ER RV VA AT TI IV VA AS S. .
La expectativa o, mejor, el derecho eventual que tiene el fideicomisario mientras est pendiente la
condicin, merece proteccin, y el legislador autoriza al fideicomisario para impetrar las medidas conservativas
que le convengan, si la propiedad pareciese peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario (art. 761, inc. 2).
Basada en esta misma razn, hay otra disposicin del Cdigo que tambin concede medidas
conservativas a todo acreedor condicional: el artculo 1492.
No es raro, entonces, que el legislador repita esta misma regla aqu en el artculo 761, pues tambin en el
fideicomiso hay una condicin suspensiva. Lo interesante de esta disposicin es que establece una curiosa
representacin legal. En caso que el fideicomisario, como bien puede acontecer, sea una persona cuya
existencia se espera pero que no existe actualmente, la ley faculta para impetrar estas medidas conservativas a
los ascendientes legtimos del futuro fideicomisario. Es una representacin legal bastante curiosa y sui gneris,
segn se ve.
Tratndose de personas jurdicas, las mencionadas providencias conservativas tienen derecho a
solicitarlas los personeros de las corporaciones y fundaciones interesadas; y el defensor de obras pas, si el
fideicomiso fuere a favor de un establecimiento de beneficencia (art. 761, inc. 3, parte final).
7 71 10 0. . D DE ER RE EC CH HO O D DE E S SE ER R O O D DO O C CU UA AN ND DO O S SE E Q QU UI IE ER RE E G GR RA AV VA AR R L LA A C CO OS SA A F FI ID DU UC CI IA AR RI IA A. .
Ya adelantamos poco ms arriba que, de acuerdo con el artculo 757, tiene otro derecho el fideicomisario:
el de ser odo cada vez que se quiera imponer un gravamen a la cosa dada en fideicomiso. As, si se quiere
hipotecar la cosa, darla en prenda, constituir en ella un censo o una servidumbre, debe ser consultado el
fideicomisario, bajo sancin de que despus, si as no se hace, no lo obligue el gravamen que el fiduciario
constituy en la cosa.
2 28 83 3

7 71 11 1. . F FA AC CU UL LT TA AD D P PA AR RA A S SO OL LI IC CI IT TA AR R Q QU UE E E EL L F FI ID DU UC CI IA AR RI IO O R RI IN ND DA A C CA AU UC CI I N N. .
Un tercer derecho del fideicomisario es, de acuerdo con el artculo 755, la facultad de solicitar
judicialmente que se rinda una caucin por parte del fiduciario. Como en otra oportunidad dijimos, el
fiduciario no est obligado a rendir caucin de conservacin y restitucin, salvo que judicialmente se ordene a
pedido del fideicomisario.
7 71 12 2. . E EL L F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SA AR RI IO O P PU UE ED DE E R RE EC CL LA AM MA AR R L LA A C CO OS SA A U UN NA A V VE EZ Z C CU UM MP PL LI ID DA A L LA A C CO ON ND DI IC CI I N N, , P PO OR RQ QU UE E, ,
E EN NT TO ON NC CE ES S, , C CE ES SA A E EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE EL L F FI ID DU UC CI IA AR RI IO O; ; Y YA A Q QU UE E S ST TE E E ES S U UN N P PR RO OP PI IE ET TA AR RI IO O C CO ON ND DI IC CI IO ON NA AL L. .
De lo dicho se deriva que el fideicomisario puede reclamar judicialmente la cosa en caso que se negara el
fiduciario a restitursela.
7 71 13 3. . D DE ER RE EC CH HO O A A S SO OL LI IC CI IT TA AR R I IN ND DE EM MN NI IZ ZA AC CI I N N D DE E P PE ER RJ JU UI IC CI IO OS S. .
El fideicomisario tiene derecho a solicitar indemnizacin de perjuicios por los menoscabos o deterioros
que provengan de un hecho o culpa del fiduciario (art. 758).
7 71 14 4. . E EF FE EC CT TO OS S D DE E L LA A C CO ON ND DI IC CI I N N C CU UM MP PL LI ID DA A Y Y D DE E L LA A F FA AL LL LI ID DA A C CO ON N R RE ES SP PE EC CT TO O A AL L F FI ID DU UC CI IA AR RI IO O. .
Puede suceder que la condicin se cumpla o falle.
Si falla la condicin o demora ms de cinco aos en cumplirse, caso en que tambin se entiende fallida,
qu ocurre? Pues que el derecho del fiduciario, de condicional que era, por estar sometido a condicin
resolutoria, se convierte en un derecho puro y simple, en una propiedad absoluta; y, por lo tanto, al fallar la
condicin se extingue en forma definitiva la expectativa que tena el fideicomisario de llegar a ser dueo de la
cosa dada en fideicomiso.
Por el contrario, si se cumple la condicin, el fideicomisario pasa a ser dueo; el derecho del fiduciario se
extingue definitivamente. La propiedad del fideicomisario queda como plena, pura y simple, a menos que el
constituyente al mismo tiempo que un fideicomiso hubiere constituido sobre la cosa un usufructo, caso en que
el fideicomisario estara obligado, naturalmente, a respetar dicho usufructo. Pero tal situacin es excepcional.
I II I. . O Ob bl li ig ga ac ci io on ne es s
7 71 15 5. . R RE EE EM MB BO OL LS SO O A AL L F FI ID DU UC CI IA AR RI IO O D DE E L LA AS S E EX XP PE EN NS SA AS S E EX XT TR RA AO OR RD DI IN NA AR RI IA AS S. .
Las obligaciones del fideicomisario se reducen a que, una vez cumplida la condicin, de acuerdo con el
artculo 756, debe reembolsar al fiduciario las expensas extraordinarias que hubiere ocasionado la cosa dada en
fideicomiso; disposicin que examinamos anteriormente.
5 5. . E EX XT TI IN NC CI IO ON N
7 71 16 6. . D DI IV VE ER RS SA AS S C CA AU US SA AL LE ES S. .
El fideicomiso se extingue por diversas causales, sealadas en el artculo 763 del Cdigo Civil. Las
veremos una en pos de otra.
7 71 17 7. . 1 1) ) P PO OR R L LA A R RE ES ST TI IT TU UC CI I N N. .
La restitucin es una palabra definida por el legislador, en el inciso final del artculo 733, que dice: La
traslacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitucin. Y
se realiza cuando se cumple la condicin.
7 71 18 8. . 2 2) ) P PO OR R L LA A R RE ES SO OL LU UC CI I N N D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE E S SU U A AU UT TO OR R
Como cuando se ha constituido fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retroventa,
y se verifica la retroventa. As, por ejemplo, le compro a Pedro una casa; pero estipulamos en el contrato que
Pedro se reserva la facultad de comprar a su vez la casa en el plazo de cuatro aos, plazo mximo de acuerdo
con las reglas que estudiaremos en su oportunidad (art. 1885). Ahora bien, van corridos dos aos y yo
2 28 84 4

constituyo un fideicomiso sobre esta casa; pero sucede que, cumplidos los cuatro aos, Pedro hace uso de su
derecho de recomprar la casa que yo haba dado en fideicomiso. Entonces, si se resuelve el derecho que yo,
constituyente, tena sobre la casa, tambin se resuelve el derecho del fiduciario y del fideicomisario, porque si
se resuelve el derecho del causante, tambin se resuelve el derecho del causahabiente. Esto es lo que significa
la disposicin.
7 71 19 9. . 3 3) ) P PO OR R L LA A D DE ES ST TR RU UC CC CI I N N D DE E L LA A C CO OS SA A D DA AD DA A E EN N F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SO O, , C CO ON NF FO OR RM ME E A AL L A AR RT T C CU UL LO O 8 80 07 7. .
En otros trminos, aqu el legislador se remite a las reglas del usufructo, que despus veremos.
En sntesis, se reducen a lo siguiente: si la destruccin de la cosa es total, se extingue el fideicomiso; en
cambio, si la destruccin es slo parcial, subsiste el fideicomiso sobre el resto.
7 72 20 0. . 4 4) ) P PO OR R L LA A R RE EN NU UN NC CI IA A D DE EL L F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SA AR RI IO O A AN NT TE ES S D DE EL L D D A A D DE E L LA A R RE ES ST TI IT TU UC CI I N N. .
La expectativa del fideicomisario de llegar a ser dueo es un posible derecho que se encuentra establecido
en su inters individual.
De modo que, aplicando el artculo 12 del Cdigo Civil, habramos llegado a igual conclusin aun sin
disposicin particular y expresa.
Pero la renuncia del fideicomisario es sin perjuicio de los derechos de los substitutos, es decir, la
renuncia del primero no afecta a los ltimos, pues toda renuncia es un acto personal que no alcanza a los
extraos. Si renuncia el fideicomisario, se activa la expectativa de los substitutos, y stos entran a ocupar el
lugar de aqul.
7 72 21 1. . 5 5) ) P PO OR R F FA AL LT TA AR R L LA A C CO ON ND DI IC CI I N N O O N NO O H HA AB BE ER RS SE E C CU UM MP PL LI ID DO O E EN N T TI IE EM MP PO O H H B BI IL L. .
El fideicomiso se extingue por haber fallado la condicin o haber demorado ms de cinco aos en
cumplirse. Sabemos que en este caso se produce la consolidacin del dominio en manos del fiduciario, quien
pasa a ser dueo absoluto y pleno.
7 72 22 2. . 6 6) ) P PO OR R C CO ON NF FU UN ND DI IR RS SE E L LA A C CA AL LI ID DA AD D D DE E N NI IC CO O F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SA AR RI IO O C CO ON N L LA A D DE E N NI IC CO O F FI ID DU UC CI IA AR RI IO O. .
As, por ejemplo, dice el testador: Dejo esta casa a Pedro, y cuando su hijo Mario se reciba de abogado
pasar a l. En este caso, fallecido Pedro, que es fiduciario, como el fideicomiso, de acuerdo con el artculo
751, es transmisible, y como el heredero de Pedro es su hijo, resulta que ste pasa a ser, a la vez, fiduciario y
fideicomisario. Por lo tanto, se extingue el fideicomiso.
Otro ejemplo: Pedro es fiduciario y Juan fideicomisario; Pedro le compra a Juan su eventual derecho al
fideicomiso, y rene las calidades de fiduciario, por efecto del acto constitutivo, y de fideicomisario, por
compra. Tambin se extingue el fideicomiso.



Captulo XV
D DE EL L U US SU UF FR RU UC CT TO O
1 1. . I IN NT TR RO OD DU UC CC CI IO ON N
7 72 23 3. . L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S D DE E G GO OC CE E. .
Por lo general, las facultades del dominio, uso, goce y disposicin, se ejercen por una misma persona.
Pero puede ocurrir que el uso y el goce sean ejercidos por un sujeto y la facultad de disponer, por otro. En tal
caso, el primero tiene un derecho de goce sobre la cosa, y puede corresponderle en virtud de una relacin
creditoria con el dueo o en razn de un derecho real, segn su derecho de goce sea personal o real.
El derecho personal de goce existe merced a un vnculo jurdico que une al titular con el dueo de la
cosa; este ltimo, cumpliendo su obligacin, pone el bien a disposicin del primero para su disfrute. As
2 28 85 5

sucede, por ejemplo, en el arrendamiento y en el comodato: el arrendatario y el comodatario, meros
detentadores de cosa ajena, disfrutan de sta en virtud del respectivo contrato.
El derecho real de goce no implica ningn vnculo jurdico entre su titular y el dueo de la cosa: el
primero goza de ella por obra de su derecho, que lo coloca en relacin directa con el bien. Por tanto, el
propietario no est obligado a realizar ningn acto para poner la cosa a disposicin del titular del derecho de
goce.
7 72 24 4. . S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE ES S P PE ER RS SO ON NA AL LE ES S. .
Entre las limitaciones del dominio nuestro Cdigo Civil seala el gravamen de un usufructo, uso o
habitacin a que una persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra (art. 732, N 2).
Estos derechos reales de goce (usufructo, uso y habitacin) fueron agrupados en el Derecho romano, al
menos en la poca de Justiniano, bajo la comn denominacin de servidumbres personales, en contraposicin
a las servidumbres prediales: las primeras se establecan en inters de una persona y las segundas en el inters
de un fundo o predio.
Defnense las servidumbres personales como los derechos reales establecidos sobre la cosa ajena en
inters de una persona.
El Cdigo francs repudi la clasificacin antedicha y suprimi el nombre de servidumbres personales;
vea en stas un resabio feudal. Nuestro Cdigo Civil y la mayor parte de los Cdigos modernos siguieron el
mismo derrotero y slo consideran como servidumbres las llamadas prediales. En cuanto a los derechos de
usufructo, uso y habitacin les dan simplemente su nombre especfico.
Sin embargo, los Cdigos alemn de 1900 y suizo de 1907 vuelven a la nomenclatura romana, pues
tericamente parecen estimar que las servidumbres personales tienen puntos de contacto con las reales, que
justificara la denominacin genrica de servidumbres para unas y otras. Con todo, los autores modernos en su
mayora se pronuncian en el sentido contrario, ya que atribuyen distinta configuracin jurdica a las
servidumbres y a los derechos de usufructo, uso y habitacin. Anotan al respecto profundas diferencias, y
entre otras, las siguientes: 1) las servidumbres reales o prediales constituyen relaciones jurdicas perpetuas o
permanentes, en tanto que los derechos de usufructo, uso y habitacin tienen carcter temporal; 2) el
usufructo puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles, mientras que las servidumbres siempre tienen por
objeto estos ltimos; 3) el usufructo da sobre la cosa la totalidad del derecho al disfrute, no as las
servidumbres, que slo limitan la propiedad en un sentido determinado y parcial. Se agrega tambin, que el
usufructo, uso y habitacin tienen finalidades econmicas distintas de las que tienen las servidumbres
prediales. Mientras stas buscan promover la explotacin de los fundos que no pueden utilizarse
adecuadamente en su aislamiento, el usufructo, el uso y las habitacin procuran a una persona un
sustentamiento.
7 72 25 5. . S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE ES S P PE ER RS SO ON NA AL LE ES S I IR RR RE EG GU UL LA AR RE ES S. .
La doctrina reconoce otra clase de servidumbres personales llamadas servidumbres personales irregulares,
anmalas o personales limitadas. Tal designacin no se refiere al usufructo, uso y habitacin, sino al derecho
real que determinada persona tiene sobre un servicio o una utilidad especial que un fundo o predio es
susceptible de proporcionar. Se sealan, entre otras, como servidumbres irregulares las de pastos, leas y
dems productos de los montes de propiedad particular, el derecho de cazar en un predio ajeno, el concedido
a una persona y sus descendientes de ocupar determinadas ventanas de una casa ajena para presenciar los
festejos locales (derecho de balcn). Algunos incluyen tambin, en ciertos supuestos, el derecho a ocupar
determinada localidad en un teatro (derecho de palco o butaca). Sera el caso, por ejemplo, del dueo de una
sala de espectculos que, al venderla, estipulara en favor de s y sus familiares ese derecho.
A juicio del redactor, aunque en la doctrina de algunos pases se discute el punto, dentro del Derecho
chileno no podran constituirse esta clase de servidumbres. Los derechos reales son limitados en su nmero;
slo existen los que el legislador reconoce, y el nuestro, desde la definicin (art. 820), slo considera las
servidumbres prediales, las que se imponen sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo. Los
mencionados servicios o utilidades no podran ser objeto de un derecho real de servidumbre sino de un
derecho personal que afectara a los contratantes, a las personas ligadas por el pacto y a nadie ms; el
gravamen no pesara sobre el predio sino sobre el dueo de ste al momento de celebrarse el acto. Y as, por
2 28 86 6

ejemplo, si el propietario de un bosque se compromete a dejarme cazar durante toda mi vida en ese lugar, no
podra yo, por ese solo hecho, exigir al comprador o nuevo propietario del bosque que respete la estipulacin
suscrita con su antecesor, el antiguo dueo o vendedor.
2 2. . G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S S SO OB BR RE E E EL L U US SU UF FR RU UC CT TO O
7 72 26 6. . F FU UE EN NT TE ES S L LE EG GA AL LE ES S. .
El usufructo se encuentra tratado en el Cdigo Civil en el Ttulo IX del Libro II, artculos 764 a 810.
7 72 27 7. . D DE EF FI IN NI IC CI I N N. .
El derecho de usufructo dice el Cdigo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una
cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible (art.
764).
7 72 28 8. . E EL LE EM ME EN NT TO OS S P PE ER RS SO ON NA AL LE ES S D DE EL L U US SU UF FR RU UC CT TO O. .
El usufructo, como el fideicomiso, supone necesariamente dos personas: el usufructuario, que tiene las
facultades del uso y goce de la cosa, y el nudo propietario, que si bien est desnudo del uso y el goce, tiene la
facultad de disposicin.
La persona que crea, establece o da origen al usufructo se llama constituyente. Este puede quedar
totalmente al margen del derecho o pasar a ser uno de sus elementos personales. Ninguna injerencia tiene si el
usufructo de la cosa se lo da a un tercero y la nuda propiedad a otro; pero puede desprenderse slo de la nuda
propiedad y reservarse el usufructo (en tal caso el constituyente sera usufructuario) o, por el contrario, puede
desprenderse del uso y el goce y conservar la nuda propiedad (caso en que el constituyente sera nudo
propietario).
7 72 29 9. . U US SU UF FR RU UC CT TO O S SI IM MP PL LE E Y Y U US SU UF FR RU UC CT TO O M M L LT TI IP PL LE E ( (S SI IM MU UL LT T N NE EO O Y Y S SU UC CE ES SI IV VO O) ). .
Segn las personas a quienes se concede y las formas como a ellas se atribuye, el usufructo puede ser
simple, si se concede a una sola persona, o mltiple, si a varias. Este ltimo se subdivide en simultneo y
sucesivo. El usufructo simultneo confiere un goce actual a todos los usufructuarios y constituye una especie
de comunidad de usufructo. El usufructo sucesivo da el goce a los titulares del derecho a uno en pos de otro.
Segn se ver, nuestra legislacin prohbe constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos (art. 769).
7 73 30 0. . C CA AR RA AC CT TE ER R S ST TI IC CA AS S. .
El derecho de usufructo presenta las caractersticas que a continuacin sealamos:

1) Es un derecho de goce. Comprende el uso y el goce de la cosa (usus y fructus), el aprovechamiento de
sus frutos. El usufructuario tiene, como se ha dicho, las ventajas prcticas de la cosa, al paso que el nudo
propietario tiene un derecho terico.

2) Es un derecho real, porque se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Del carcter real del derecho de usufructo (reconocido por el mismo Cdigo en diversas disposiciones,
arts. 577, 764) se desprenden diversas consecuencias, como la de que es posible defenderlo mediante la accin
reivindicatoria y, si recae sobre inmuebles, pueden usarse las acciones posesorias ante las perturbaciones en la
posesin del derecho.

3) Es un derecho de goce completo, porque permite gozar de todos los frutos naturales y civiles de la
cosa. Por el contrario, los derechos de goce llamados de uso y de habitacin son mucho ms restringidos.

4) Es una limitacin del dominio, pues impide al titular de ste el ejercicio del uso y el goce; restringe la
amplitud de las facultades del propietario de la cosa gravada con usufructo.
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5) Es un derecho temporal, a diferencia del dominio, que es perpetuo. El usufructo, como dice la ley,
tiene una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad (art.
765, inc. 2).
Resalta en este punto su diferencia con el fideicomiso, el cual no supone necesariamente que la propiedad
pase de manos del fiduciario a las del fideicomisario, pues si no se cumple la condicin no opera la restitucin.
En cambio, el usufructo fatalmente debe terminar, ya que est sujeto a un plazo, y es tal el hecho futuro y
cierto, que siempre llega.

6) Es un derecho intransmisible por testamento o abintestato. Pero ntese que la intransmisibilidad
afecta al usufructo, y no a la nuda propiedad, que puede transferirse por acto entre vivos y transmitirse por
causa de muerte (art. 773).

7) Es un derecho sujeto a plazo, en lo que tambin se distingue del fideicomiso, que siempre supone una
condicin. Y aqu aparece uno de los casos en que resulta importante distinguir entre el plazo y la condicin:
una asignacin testamentaria sujeta a plazo, nunca ser fideicomiso, pero s usufructo; y a la inversa, una
asignacin testamentaria sujeta a condicin, jams ser usufructo, pero s fideicomiso.

8) Es un derecho sobre cosa ajena, como ya insinuamos al destacar su carcter de limitacin del dominio.
Un principio fundamental dice que nadie puede limitar su derecho en beneficio propio, y de ah que el
usufructo no pueda ser ejercido sobre una cosa propia y que sea esencial que las calidades de nudo propietario
y de usufructuario se encuentren separadas.
7 73 31 1. . E EL L U US SU UF FR RU UC CT TO O S SU UP PO ON NE E D DO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S C CO OE EX XI IS ST TE EN NT TE ES S. .
El fideicomiso supone un solo derecho, el de dominio, que se encuentra primero en manos del fiduciario
y despus, si se cumple la condicin, en las del fideicomisario. El usufructo, en cambio, envuelve dos derechos
actuales coexistentes, el del usufructuario y el del nudo propietario (art. 765, inc. 1). El dueo y poseedor de
la cosa es este ltimo, quien conserva la facultad de disposicin: el usufructuario es slo un mero detentador
de la cosa (art. 714, inc. 1), pero es dueo y poseedor de su derecho de usufructo.
7 73 32 2. . E EL LE EM ME EN NT TO OS S R RE EA AL LE ES S. . O OB BJ JE ET TO O D DE EL L U US SU UF FR RU UC CT TO O. .
El legislador seal taxativamente las cosas sobre las cuales se puede constituir fideicomiso (art. 734);
pero nada dijo respecto de este punto en el usufructo. Por tanto, debe concluirse que pueden ser objeto de
usufructo todas las cosas, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, y tanto los bienes en su unidad
total o en una de sus partes.
La doctrina cientfica clasifica el usufructo, por razn de las cosas objeto del mismo, en propio o
normal, si recae sobre cosas no consumibles, e impropio o anormal (llamado en Derecho romano cuasi
usufructo), si recae sobre cosas consumibles; total y parcial, segn abarque todo o parte de los frutos de la
cosa; singular y universal, segn recaiga sobre cosa o derechos determinados o sobre un patrimonio, como una
herencia. En la prctica son muy frecuentes los usufructos sobre la universalidad de una sucesin o sobre una
cuota de ella.
7 73 33 3 A A. . C CO ON NS ST TI IT TU UC CI I N N D DE E U US SU UF FR RU UC CT TO O S SO OB BR RE E U UN N I IN NM MU UE EB BL LE E H HI IP PO OT TE EC CA AD DO O. .
Nuestro Cdigo Civil declara expresamente que el dueo de los bienes gravados con hipoteca puede
siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario (art. 2415). Pero nada
dice, en cambio, si despus de hipotecado un inmueble puede constituirse sobre el mismo un usufructo o una
servidumbre.
No es de maravillarse afirman los tratadistas que los bienes gravados con hipoteca puedan enajenarse,
porque con la enajenacin no se perjudica ni menoscaba el derecho del acreedor hipotecario, ya que ste,
valindose del derecho de persecucin de que est investido, puede hacer efectivo su derecho de hipoteca
aunque la finca gravada se encuentre en manos de terceros. Tampoco sufre deterioro de su derecho el
acreedor hipotecario si sobre el inmueble gravado se constituye una nueva hipoteca, puesto que la primera,
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por su fecha anterior, prefiere a la segunda y determina que el crdito que garantiza debe pagarse antes (C.
Civil, art. 2477).
Por el contrario se dice, el usufructo merma la garanta hipotecaria, ya que sta, al constituirse, abarc
la propiedad plena, reducindose a la nuda con la constitucin posterior del usufructo. Por eso, partiendo del
principio segn el cual el deudor hipotecario no puede hacer nada que vaya en detrimento de la integridad de
la garanta otorgada, deducen algunos que no se puede constituir usufructo sobre una finca hipotecada con
anterioridad. Tal prohibicin no existe, de manera que el intrprete no puede establecerla por s y ante s. En
verdad, de las disposiciones del Cdigo Civil fluyen solamente que al acreedor hipotecario no le afecta, no le
es oponible el usufructo posterior. Esas disposiciones prescriben que si se vende la cosa fructuaria para cubrir
una hipoteca o prenda constituida en ella por el testador, el usufructuario se subroga en los derechos del
acreedor contra los herederos (art. 1368, regla 3a, en relacin con el art. 1366). Esta norma demuestra que si el
usufructo afectara los derechos del acreedor y persistiera a pesar de la venta de la finca hipotecada, no habra
sido menester dotar al usufructuario de una accin contra los herederos; si esa accin se le ha otorgado es
porque a consecuencia de la hipoteca se le priv del usufructo que le asign el testador.
Aceptando, como acepta la mayora abrumadora de los autores nacionales y de las sentencias de nuestros
jueces, que el usufructo constituido con posterioridad a una hipoteca, no afecta a sta, la misma mayora est
de acuerdo en que el acreedor hipotecario slo puede solicitar la inoponibilidad del usufructo en el momento
que vea amagado su derecho, no antes. Si el deudor personal cumple su obligacin y es lo que
ordinariamente ocurre, no habr necesidad de subastar la finca hipotecada ni remover el usufructo. Por eso la
Corte Suprema ha declarado que llegado el momento de perseguir y enajenar la cosa fructuaria, corresponde
alzar el usufructo y cancelar la respectiva inscripcin conservatoria.
El Cdigo Civil italiano expresamente reconoce la posibilidad de constituir usufructo sobre una
propiedad antes hipotecada, sin perjuicio de que sea inoponible al acreedor hipotecario. Dice ese Cdigo en su
artculo 2812: Las servidumbres cuya constitucin ha sido transcrita despus de la inscripcin de la hipoteca,
no son oponibles al acreedor hipotecario, el cual puede subastar la cosa como libre. La misma disposicin se
aplica para los derechos de usufructo, de uso y de habitacin. Tales derechos se extinguen con la expropiacin
(subasta) y sus titulares son admitidos a hacer valer sus derechos sobre lo obtenido, con preferencia respecto a
la hipoteca inscrita con ulterioridad a la inscripcin de los mencionados derechos.
Surge entre nosotros un problema: qu accin debe entablarse contra el usufructuario?
Algunos han credo que la accin de desposeimiento. Veamos si la opinin es correcta o no. La accin de
desposeimiento es la que tiene el acreedor hipotecario contra el tercero poseedor de la finca hipotecada para
obtener la realizacin de la misma y pagarse de su crdito. Por tercero poseedor se entiende a todo sujeto que,
sin obligarse personalmente al pago de la deuda, adquiere, a cualquier ttulo, el dominio de la finca hipotecada.
El tercero poseedor posee como dueo. Precisamente por no ser poseedor de la finca, sino un mero tenedor,
el usufructuario no puede ser demandado de desposeimiento; no procede en su contra la accin que tiende a
privarlo de la posesin, a desposeerlo.
Que el usufructuario es un mero tenedor lo hace presente con nfasis don Andrs Bello en el mensaje
que acompa al Proyecto de Cdigo Civil al Congreso, y, adems, en el artculo 714 del mismo cuerpo legal
se dice expresamente, con todas sus letras, que el usufructuario es mero tenedor de la cosa cuyo usufructo le
pertenece. Sin embargo, una sentencia que declara la procedencia de la accin de desposeimiento contra el
usufructuario de la cosa hipotecada, afirma que el Cdigo califica de poseedor al usufructuario en el artculo
2418, pues este tambin con todas sus letras advierte que la hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes
races que se posean en propiedad o usufructo. En contra cabe decir que en esta disposicin no se us la
palabra posean en el sentido jurdico conocido, sino como sinnimo de tengan.
Desechada por la inmensa mayora de los autores y de las sentencias judiciales la procedencia de la accin
de desposeimiento contra el usufructuario de la finca hipotecada, se han propuesto diversos caminos para
accionar contra ste y declarar la inoponibilidad del usufructo al acreedor hipotecario que constituy su
hipoteca con anterioridad al usufructo.
Uno de esos caminos sera, cuando hay juicios separados contra el nudo propietario y el usufructuario,
pedir la acumulacin de autos a fin de lograr un remate simultneo de la nuda propiedad y el usufructo. Esta
simultaneidad es necesaria, porque si el acreedor se adjudica primero la nuda propiedad, se extingue la
hipoteca por confundirse y consolidarse con el dominio, y en tal caso no cabe proceder despus contra el
usufructuario.
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Otra va para hacer efectiva la inoponibilidad al acreedor hipotecario del usufructo inscrito con
posterioridad en el Registro Conservatorio de Bienes Races, es embargar en un solo juicio ejecutivo la nuda
propiedad y el usufructo, cuidando de solicitar al tribunal que ordene al Conservador inscribir el embargo de
aqulla y ste. Si bien el deudor ejecutado es el que ostenta la propiedad nuda, no hay obstculo para que el
embargo se inscriba sobre la propiedad plena cuando un tercero la tiene en su poder para gozarla a un ttulo
distinto que el de dueo, segn se desprende del artculo 454 del Cdigo de Procedimiento Civil. As se ha
fallado.
Usufructo fijado por el juez como pensin alimenticia. La Ley sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias prescribe que el juez puede fijar como pensin alimenticia un derecho de usufructo,
uso o habitacin sobre bienes del alimentante, quien, sin autorizacin del juez, no puede enajenarlos. Dicha
prohibicin, si se trata de un inmueble, debe inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Races (art.
11, inc. 1).
Cuando este usufructo recae sobre un inmueble hipotecado con anterioridad, la jurisprudencia de la
Corte Suprema permite al acreedor hipotecario comparecer al juicio de alimentos, en un momento oportuno,
para obtener el alzamiento del usufructo. Se dice que en estos casos el acreedor puede comparecer al juicio de
alimentos, no para interceder en la relacin procesal de este juicio, sino para, como tercero independiente,
defenderse de medidas tomadas en ese pleito que perjudican sus intereses. El acreedor hipotecario solicita que
se deje sin efecto la resolucin judicial que constituy el usufructo e impuso la obligacin de no enajenar y
que, consecuentemente, se cancele la respectiva inscripcin conservatoria. Se aduce que el entrometimiento
del acreedor hipotecario como tercero independiente es permisible y aceptable aun tratndose de un juicio
especial.
Otra sentencia declara que la intervencin del acreedor hipotecario en el juicio de alimentos y su
peticin de que se alce el usufructo constituido a favor del alimentario despus de inscrita la hipoteca, supone
en realidad la formulacin de una controversia distinta, entre partes distintas de las que originalmente
participaron en ella y cuyo contenido resulta tambin diferente, desde que las pretensiones del mencionado
acreedor difieren de aquellas que fueron objeto del juicio de alimentos. En virtud de esto la sentencia de
trmino en dicho juicio o la resolucin que aprueba el avenimiento a que en l se lleg (y en que se constituy
el usufructo referido), produce cosa juzgada formal, vale decir, la situacin resuelta queda inimpugnable,
obstando a la interposicin de nuevos recursos por lo que toca a la misma, mas la situacin no es inmutable,
consecuencia, esta ltima, propia de la llamada cosa juzgada material o substancial. Justifcase tal conclusin en
el plano procesal el que en los juicios de alimentos no rija la norma contenida en el artculo 182 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que contempla uno de los efectos propios de las resoluciones judiciales, sentencias
definitivas o interlocutorias, cual es el desasimiento del tribunal.
En consecuencia, debe accederse al alzamiento del usufructo solicitado por el acreedor hipotecario,
notificndose la medida al Conservador de Bienes Races en cuyo Registro de Gravmenes se encuentra
inscrito el citado usufructo.
La afirmacin de la doctrina jurisprudencial transcrita en cuanto a que en las sentencias de alimentos no
hay cosa juzgada material, llamada tambin substancial, hoy los autores modernos no la aceptan, y exponen
que en dichos juicios las sentencias firmes producen cosa juzgada material perpetua o cosa juzgada material
provisoria, segn sea el punto sobre el cual deciden. As, dichas sentencias firmes producen cosa juzgada
material perpetua en cuanto resuelven que un demandante de alimentos tiene o no tiene ttulo (legal,
convencional o testamentario) para impetrar ese beneficio del demandado, o si ha sido privado por la ley para
ejercer su derecho a alimentos. Se comprende fcilmente, por ejemplo, que si una sentencia declara que la
demandante, en su calidad de suegra, no puede exigir alimentos forzosos a su yerno, no cabe despus, ni en
ese juicio ni en ninguno otro, hacer la misma peticin, invocando la misma calidad contra el mismo yerno.
Hay, pues, en este caso cosa juzgada material perpetua. Y la hay slo provisoria en la fijacin de la cuanta de
la pensin alimenticia que se debe por ley, porque ella ha de permanecer inalterable nicamente mientras
continen las circunstancias que legitimaron la demanda (C. Civil, art. 332, inc. 1; Ley N 14.908, art. 10, inc.
final).
Lo mismo sucede con otros factores mutables que determinan la procedencia o improcedencia de una
pensin alimenticia; por ejemplo, la cnyuge tiene derecho a una mientras conserve su calidad de tal, pero si se
declara la nulidad de su matrimonio con el alimentante, es claro que el marido podr solicitar que se declare la
extincin de la obligacin de prestar alimentos a que lo haba condenado una sentencia.
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Como vemos, la cosa juzgada material perpetua o la provisoria en los juicios de alimentos permiten
determinar si una nueva demanda relacionada con ese beneficio es o no procedente, pero de todas maneras
esta nueva demanda est ligada a las personas de los alimentantes y los alimentarios, pero no a terceros. Por
eso pensamos que no sirve ella como argumento para introducir en estos juicios a un tercero extrao, como es
el acreedor hipotecario que pide se deje sin efecto un usufructo posterior decretado en carcter de pensin
alimenticia. Para justificar la intervencin de dicho acreedor basta la consideracin de que como anota una
sentencia anteriormente citada su entrometimiento en calidad de tercero independiente es permisible y
aceptable aun tratndose de un juicio especial.
7 73 34 4 B B. . U US SU UF FR RU UC CT TO O S SO OB BR RE E P PR RO OP PI IE ED DA AD D E EM MB BA AR RG GA AD DA A. .
Si una propiedad est embargada, el Juez de Familia puede fijar como pensin alimenticia un derecho de
usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante (Ley N 14.908, art. 11) pero ha de obtener la
autorizacin del tribunal que decret el embargo o el consentimiento del acreedor para cumplir con el
precepto del N 3 del artculo 1464 del Cdigo Civil.
7 73 35 5. . U US SU UF FR RU UC CT TO O D DE E C CO OS SA AS S C CO ON NS SU UM MI IB BL LE ES S; ; C CU UA AS SI IU US SU UF FR RU UC CT TO O. .
De acuerdo con la teora clsica o tradicional, el usufructo sobre cosas consumibles es un usufructo
impropio o anormal, pues el propio o normal implica el cargo de conservar la forma y substancia de la cosa
(salva rerum substantia), y tal no puede suceder con los bienes consumibles porque su uso normal consiste en
su destruccin material o civil. Por eso, los romanos determinaron que cuando una persona lega el usufructo
del conjunto de sus bienes, el usufructuario no tiene derecho alguno sobre los consumibles. Pero ms tarde, a
comienzos de la poca imperial, un senadoconsulto de fecha desconocida permiti legar el usufructo de toda
clase de bienes; estos nuevos legados fueron llamados quasi usus fructus. La ciencia jurdica reserv esta
designacin especialmente para los usufructos sobre cosas consumibles.
Segn esta concepcin, el usufructo de los bienes consumibles se convierte en un traspaso de la
propiedad con la obligacin de restituir a su dueo igual cantidad y calidad del mismo gnero (tantundem
eiusdem generis), o de pagar su valor al fin del usufructo. El cuasiusufructuario no sera, pues, usufructuario,
sino propietario, pudiendo en esta calidad disponer de la cosa; slo contraera una obligacin de gnero.
Las razones con que se justifica la necesidad del traspaso del dominio al cuasiusufructuario son: la
incompatibilidad del goce de las cosas, cuyo uso implica su destruccin, con la propiedad de otro, y la
necesidad, como condicin sine qua non, de ser propietario para poder consumirlas legtimamente.
Otra concepcin afirma que el cuasiusufructo encaja perfectamente dentro del concepto tcnico del
usufructo y niega la necesidad imprescindible de ser propietario para poder consumir legtimamente las cosas
objeto del cuasiusufructo. Al cuasiusufructuario como al usufructuario se concede el derecho de servirse de las
cosas y apropiarse, no de estas mismas, sino de la utilidad que ellas procuran, y si bien es verdad que el
cuasiusufructuario debe destruir o disponer de la cosa consumible para procurarse su utilidad, tal hecho no
quiere decir que adquiera jurdicamente el dominio de ella, del mismo modo que el ladrn que consume
ilegtimamente frutos ajenos no adquiere la propiedad por la consumicin, sino que la destruye; efecta una
apropiacin en sentido econmico, pero no jurdico. El cuasiusufructuario no adquiere propiedad alguna sino
el derecho de servirse de la cosa, la cual, al revs del ladrn, puede destruir legtimamente, merced al
consentimiento del dueo o nudo propietario. En consecuencia, hasta el momento de la consumicin hay un
derecho de goce en cosa consumible ajena, subsistiendo el derecho de propiedad en el nudo propietario;
consumida la cosa, se pierden al mismo tiempo la propiedad y el derecho en cosa ajena. Hasta el momento
mismo de la consumicin es perfectamente compatible el derecho del cuasiusufructuario con el derecho de
propiedad del nudo propietario. Lo incompatible es el ejercicio del primero con la subsistencia de la
propiedad. Mas esto no impide que se pueda hablar del goce de una cosa consumible ajena, porque all donde
termina la propiedad de otro acaba tambin el propio disfrute, con la consumicin del objeto comn a ambos
derechos.
La no subsistencia de la propiedad despus del goce es una consecuencia impuesta por la naturaleza del
objeto, que en nada afecta a la naturaleza del derecho.
La consumicin es una consecuencia del disfrute y si ste, por la naturaleza de las cosas, conduce a la
destruccin de las mismas, resulta lgico el deber que en virtud de la ley corresponde al cuasiusufructuario de
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restituir el tantundem (otro tanto de las especies recibidas) o el valor, el cual restablece el equilibrio roto por la
consumicin.
Diversas consecuencias se siguen de la doctrina tradicional del cuasiusufructo y de la que lo encuadra en
el concepto tcnico del usufructo, especialmente en lo relacionado con la prdida de la cosa y la quiebra del
cuasiusufructuario. Sabido es que las cosas perecen para su dueo (res perit domino) y lo es, segn la tesis
clsica, a partir de la tradicin, el cuasiusufructuario; si las cosas, antes de ser consumidas, se destruyen por
caso fortuito, la responsabilidad recae sobre el cuasiusufructuario. En cambio, de acuerdo con la otra
concepcin, la prdida de la cosa por caso fortuito la soporta el nudo propietario, porque su derecho de
dominio subsiste hasta la consumicin de las especies. En caso de quiebra del cuasiusufructuario, como las
cosas consumibles le han sido traspasadas en propiedad (segn la concepcin tradicional), caen ellas en la
masa de la quiebra en beneficio de los acreedores de aqul; el nudo propietario queda como un simple
acreedor ordinario; por el crdito personal, a la restitucin del tantundem o del valor. La solucin es diversa si
se sigue la otra tesis: como la propiedad de las especies consumibles la conserva el constituyente, lo nico que
ingresa a la masa es el derecho de goce del cuasiusufructuario.
El Cdigo Civil chileno sigue la concepcin clsica, segn se ver a continuacin.
7 73 36 6. . E EL L C CU UA AS SI IU US SU UF FR RU UC CT TO O E EN N E EL L C C D DI IG GO O C CI IV VI IL L C CH HI IL LE EN NO O. .
Nuestro Cdigo no emplea la terminologa de cuasiusufructo, pero consagra la institucin en el artculo
789, que dice: Si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario se hace dueo de ellas, y el
propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor
que stas tengan al tiempo de terminarse el usufructo.
La ley al hablar de cosas fungibles se refiere a las consumibles, pues slo ellas, de acuerdo con la
concepcin tradicional seguida, exigen la atribucin del dominio al cuasiusufructuario para su disfrute; no se
justificara esa atribucin respecto de las cosas fungibles si al mismo tiempo no son consumibles, como quiera
que pueden prestar una utilidad reiterada sin que se destruya o altere su substancia. El artculo 587 del Cdigo
Civil francs, antecedente del nuestro, alude a las cosas consumibles. Son stas, pues, las que ha considerado
tambin el Cdigo Civil chileno; la palabra fungibles est empleada en su acepcin de consumibles.
7 73 37 7. . D DI IF FE ER RE EN NC CI IA AS S E EN N L LA A L LE EG GI IS SL LA AC CI I N N C CH HI IL LE EN NA A E EN NT TR RE E E EL L U US SU UF FR RU UC CT TO O Y Y E EL L C CU UA AS SI IU US SU UF FR RU UC CT TO O. .
1) El usufructuario es mero tenedor de la cosa cuyo usufructo le pertenece (art. 714); el
cuasiusufructuario se hace dueo de las especies sobre que recae su derecho (art. 789).

2) El usufructuario est obligado a restituir la misma cosa que recibi: su obligacin es de especie o
cuerpo cierto; el cuasiusufructuario slo tiene la obligacin de restituir otro tanto (tantundem) de la misma
especie o el valor estimado en dinero: su obligacin es de gnero. La obligacin del cuasiusufructuario no tiene
por objeto los bienes mismos que se le entregan, sino una cantidad de cosas de la misma especie y calidad o la
suma representativa de su valor.

3) Consecuencia de que el usufructuario sea deudor de especie o cuerpo cierto y el cuasiusufructuario
deudor de gnero, es que en el primer caso soporta los riesgos el nudo propietario y en el segundo, el
cuasiusufructuario. Si la cosa se pierde o destruye por caso fortuito, el usufructuario nada deber al nudo
propietario; ste carga con la prdida, pues las cosas perecen para su dueo (res perit domino). Por el
contrario, el cuasiusufructuario responde siempre del caso fortuito, porque es deudor, no de una cosa
determinada, sino de una cierta cantidad de cosas de un determinado gnero, y el gnero no perece (genera
non pereunt).
7 73 38 8. . C CU UA AS SI IU US SU UF FR RU UC CT TO O Y Y M MU UT TU UO O. .
Los que siguen la corriente tradicional que inspira nuestro Cdigo declaran imposible establecer
diferencias, en cuanto a la estructura jurdica, entre cuasiusufructo y mutuo prstamo de consumo, porque ste
ltimo da tambin al mutuario la propiedad de la cosa mutuada, y el mutuante no tiene sino el derecho de
exigir la restitucin de igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad que las prestadas (art. 2197 y 2198).
Sin embargo, se aducen diferencias entre una y otra institucin:
2 29 92 2

1) El ttulo constitutivo es diferente en uno y otro caso: el cuasiusufructo puede constituirse por ley,
testamento o contrato, y el mutuo , slo por este ltimo.
2) El deber de prestar caucin y hacer inventario solemne slo existe para el cuasiusufructuario.
3) Las causas de extincin no son comunes a ambas figuras jurdicas. Como se ve, las notas diferenciales
no son de esencia, sino accidentales.
7 73 39 9. . C CR R T TI IC CA AS S A A L LA A I IN NS ST TI IT TU UC CI I N N D DE EL L U US SU UF FR RU UC CT TO O. .
El usufructo ha sido criticado porque no es favorable para la buena administracin de los bienes. El
usufructuario tiende a abusar, a sacar el mayor provecho posible de la cosa que debe despus restituir, sin que
le importe el menoscabo que ella sufra. Si los bienes dados en usufructo exigen grandes reparaciones o gastos
importantes, ser difcil que el usufructuario los haga, pues tendr temor de que la compensacin econmica la
aproveche el nudo propietario. Y ste, por su parte, tampoco estar llano a hacer sacrificios, temeroso, de que
si el usufructo se prolonga por mucho tiempo el ganancioso ser el usufructuario. Todas estas dificultades
tratan de superarse con una adecuada reglamentacin legal.
Sin desconocer los inconvenientes, la existencia del usufructo en los Cdigos es defendida porque presta
una positiva utilidad social, como es la de asegurar a una persona recursos seguros durante su vida sin quitar
la propiedad de los bienes a los herederos consanguneos.
3 3. . C CO ON NS ST TI IT TU UC CI IO ON N D DE EL L U US SU UF FR RU UC CT TO O
7 74 40 0. . D DI IV VE ER RS SO OS S M MO OD DO OS S. .
El derecho de usufructo dice el Cdigo se puede constituir de varios modos:

1 Por la ley, como el del padre de familia, sobre ciertos bienes del hijo;
2 Por testamento;
3 Por donacin, venta u otro acto entre vivos;
4 Se puede tambin adquirir un usufructo por prescripcin (art. 766).

La doctrina presenta una agrupacin ms sistemtica. Habla de usufructo legal (constituido por ley),
voluntario (constituido por la voluntad del hombre, sea por acto entre vivos o por testamento) y mixto
(adquirido por prescripcin).
Habra que agregar la sentencia judicial cuando el juez fija como pensin alimenticia un derecho de
usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante en favor del alimentario (Ley N 14.908, de 5 de
octubre de 1962, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, art. 11).
I I. . U Us su uf fr ru uc ct to o l le eg ga al l
7 74 41 1. . N N M ME ER RO O D DE E U US SU UF FR RU UC CT TO OS S L LE EG GA AL LE ES S E EN N L LA A L LE EG GI IS SL LA AC CI I N N C CH HI IL LE EN NA A. . U UN N P PR RE EC CE EP PT TO O D DE EL L C C D DI IG GO O
C CI IV VI IL L ( (A AR RT T. . 8 81 10 0) )
Califica como usufructos legales el del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del
marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer. Algunos autores agregan
como usufructo legal el de los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido sobre el patrimonio
presuntivo de ste, pues aunque el Cdigo no seala este caso como usufructo, concurriran los requisitos que
dan fisonoma a tal derecho.
7 74 42 2. . R RE EG GL LA AS S E ES SP PE EC CI IA AL LE ES S. .
La misma disposicin antes mencionada dice que el usufructo legal del padre o madre de familia sobre
ciertos bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer,
estn sujetos a las reglas especiales del Ttulo De la patria potestad y del Ttulo De la sociedad conyugal
(art. 810).
La afirmacin corresponde slo en parte a la realidad. En efecto, el usufructo del padre (o madre) de
familia est reglamentado (arts. 243 a 245); pero el del marido sobre los bienes de la mujer ninguna ley lo
2 29 93 3

establece, ningn precepto del Ttulo De la sociedad conyugal lo reglamenta o siquiera nombra. El Proyecto
de 1853 slo reconoca como usufructo legal el del padre de familia sobre ciertos bienes del hijo; el llamado
Proyecto Indito hace alusin, como el Cdigo definitivo, al usufructo legal del marido sobre los bienes de la
mujer (art. 959, equivalente al actual 810). Esta diferencia entre un proyecto y otro parece indicar el propsito
del legislador de crear el referido usufructo del marido. Sin embargo, a la postre, en el Cdigo mismo nada se
estructur; slo qued la referencia a dicho usufructo.
7 74 43 3. . U US SU UF FR RU UC CT TO O L LE EG GA AL L D DE EL L P PA AD DR RE E S SO OB BR RE E L LO OS S B BI IE EN NE ES S D DE EL L H HI IJ JO O D DE E F FA AM MI IL LI IA A; ; C CA AR RA AC CT TE ER R S ST TI IC CA AS S. .
El padre, y en su defecto la madre en los casos que expresa la ley, tiene un usufructo legal sobre todos los
bienes del hijo de familia, salvo ciertas excepciones. La materia se estudia con detalles en las obras de Derecho
de Familia. En este lugar slo abordaremos lo esencial para anotar las caractersticas especiales del usufructo
legal sealado.

El artculo 243 del Cdigo Civil dice:
El padre goza del usufructo de todos los bienes del hijo de familia, exceptuados los siguientes:
1 Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, de toda profesin liberal, de toda
industria y de todo oficio mecnico. Los bienes comprendidos en este nmero forman el peculio profesional o
industrial del hijo;
2 Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador
ha dispuesto expresamente que tenga el usufructo de estos bienes el hijo y no el padre;
3 Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad o indignidad del padre, o por haber
sido ste desheredado, en cuyo caso el usufructo corresponder a la madre si est separada de bienes.
Se llama usufructo legal del padre de familia el que le concede la ley.
El usufructo del padre de familia sobre las minas del hijo se limitar a la mitad de los productos, y
responder al hijo de la otra mitad.
Cuando el donante o testador ha dispuesto que el padre no tenga el usufructo de los bienes del hijo dicho
usufructo corresponder a la madre si est separada de bienes.

En cuanto a las minas, los hijos de familia, como todo menor adulto, pueden hacer pedimento o
manifestaciones sin necesidad del consentimiento o autorizacin de sus representantes legales. Los derechos
as adquiridos quedan incorporados a su peculio industrial (C. de Minera, artculos 24 y 25). En cambio, las
minas que el hijo no descubra o denuncie sino que las adquiera por otro ttulo que no sea el de la constitucin
de la propiedad minera, como, por ejemplo, por donacin, herencia, legado, compraventa, no integran su
peculio profesional sino que la mitad de los productos, como usufructo, corresponden al padre, y ste debe
responder al hijo de la otra mitad.
El usufructo legal del padre de familia presenta ciertas caractersticas que lo distinguen del usufructo
ordinario: a) el padre no goza del derecho de persecucin, esto es, el derecho de perseguir el ejercicio de su
derecho cualesquiera que sean las manos en que se encuentre la cosa sobre la cual recae: salidos los bienes del
patrimonio del hijo, el padre no puede reclamar el usufructo; b) este usufructo del padre es personalsimo y
como tal no puede enajenarse, renunciarse, transmitirse ni embargarse (arts. 1464, N 2; 12, 2414 y 2466); c)
el padre como usufructuario no es obligado a la fianza o caucin que generalmente deben dar los
usufructuarios para la conservacin y restitucin de la cosa fructuaria (art. 245); d) el usufructo del padre
termina con la emancipacin del hijo (art. 244).
7 74 44 4. . U US SU UF FR RU UC CT TO O O O S SI IM MP PL LE E D DE ER RE EC CH HO O L LE EG GA AL L D DE E G GO OC CE E E EJ JE ER RC CI ID DO O P PO OR R E EL L M MA AR RI ID DO O S SO OB BR RE E L LO OS S B BI IE EN NE ES S
D DE E L LA A M MU UJ JE ER R? ?
A pesar de que algunas disposiciones legales califican de usufructo el derecho de goce que tiene el
marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer (C. Civil, arts. 810 y 2466; Ley
de Quiebras, art. 64), ciertos autores le niegan ese carcter y lo consideran simplemente como un derecho legal
de goce. Afirman, desde luego, que no es un usufructo legal porque ninguna ley lo ha establecido, y no se
puede concebir un derecho legal sin ley que lo consagre; y si es verdad que el artculo 810 lo nombra es para
manifestar que est sujeto a las reglas especiales del Ttulo De la sociedad conyugal, pero en dicho ttulo
2 29 94 4

nada se dice al respecto. Por lo dems, se agrega, ese pretendido usufructo no participa de ninguno de los
caracteres de tal: no existe respecto de terceros ni se ejerce en la cosa fructfera misma sino sobre los frutos de
ciertos bienes, mientras stos pertenecen a la mujer; enajenados, como ya no son propios de la mujer, el
marido no podra pretender ejercer este derecho con respecto al nuevo propietario.
El derecho a los frutos de los bienes de la mujer es un derecho de goce que compete a la sociedad
conyugal. Si lo ejerce el marido es porque le est confiada la administracin de los bienes de la mujer y de los
sociales entre los cuales se comprenden los frutos de esos bienes (art. 1725, N 2). El carcter de
administrador es el que habilita al marido para percibir los frutos; su percepcin es uno de los actos
administratorios que puede ejecutar en cuanto administrador de los bienes sociales y de los de su mujer.
Y esto explica, sin necesidad de recurrir a la nocin del usufructo personalsimo, por qu el marido no
necesita rendir caucin, ni hacer inventario para tomar la administracin de los bienes de la mujer, por qu no
puede ceder, arrendar o hipotecar este derecho y por qu sus acreedores no pueden subrogarse en l.
La ley declara inembargable el llamado usufructo del marido sobre los bienes de la mujer (art. 2466, inc.
final). Los frutos de esos bienes son cosa distinta del usufructo, o sea, del derecho del marido como
administrador de los bienes de su mujer; por tanto, son ellos embargables (arts. 1725, N 2, 1740 y 1750).
Pero como los frutos de los bienes de los cnyuges tienen una afectacin familiar (estn destinados a soportar
las cargas del matrimonio, art. 1753), los acreedores slo pueden embargarlos en cuanto excedan de lo
necesario para subvenir a las cargas de familia.
Esta limitacin apareca reiterada por el artculo 1363 del Cdigo de Comercio, ubicado dentro del Libro
IV de ese Cdigo, libro totalmente derogado y sustituido por la Ley de Quiebras. En la vigente ley sobre esta
materia, publicada en el Diario Oficial de 28 de octubre de 1982, encontramos la misma limitacin en el
artculo 64. No se trata de una solucin excepcional de esos cuerpos legales, sino de la confirmacin de un
principio que fluye de la legislacin comn. Antes de la dictacin del Cdigo de Comercio la doctrina haba
puesto de relieve esa limitacin, y esto demuestra que el precepto mercantil y de la Ley de Quiebras son
trasunto o confirmacin del principio general y comn y no una norma de excepcin. Por lo dems, sera
absurdo limitar los frutos embargables en la quiebra y no en otros casos de efectos similares a los de sta,
como en el juicio ejecutivo: donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin, y toda
interpretacin que conduce al absurdo debe rechazarse. Con todo, hay sentencias del siglo pasado de las
Cortes de Apelaciones de Santiago y de La Serena que no admiten esa limitacin como principio general.
7 74 45 5. . U US SU UF FR RU UC CT TO O D DE E L LO OS S P PO OS SE EE ED DO OR RE ES S P PR RO OV VI IS SO OR RI IO OS S D DE E L LO OS S B BI IE EN NE ES S D DE EL L D DE ES SA AP PA AR RE EC CI ID DO O. .
Afirman algunos que los herederos presuntivos poseen los bienes del desaparecido a ttulo de usufructo.
Este sera legal, pues dicha posesin la confiere el legislador. Y estara sometido a las reglas generales del
derecho de usufructo por no haberse establecido normas especiales para su regulacin. As se explicara que el
artculo 810 no haga referencia a este usufructo legal.
Dicen otros, no tratarse de un usufructo. Los poseedores provisorios seran dueos de los bienes bajo
la condicin resolutoria de que el desaparecido reaparezca o se pruebe la fecha de su muerte real, que motive
la distribucin de los bienes segn las reglas generales.
I II I. . U Us su uf fr ru uc ct to o v vo ol lu un nt ta ar ri io o
7 74 46 6. . G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S. .
El usufructo constituido por la voluntad del hombre puede serlo por un acto jurdico entre vivos o por
testamento, y puede establecerse a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Se constituye a ttulo gratuito por
donacin, sea entre vivos (donacin irrevocable), sea por causa de muerte (donacin revocable), y por
testamento, en una asignacin a ttulo universal (herencia) o en una asignacin a ttulo singular (legado).
7 74 47 7. . A A) ) U US SU UF FR RU UC CT TO O C CO ON NS ST TI IT TU UI ID DO O P PO OR R A AC CT TO O E EN NT TR RE E V VI IV VO OS S. .
1) Acto constitutivo. Entre vivos, el contrato constitutivo es generalmente a ttulo gratuito, una
donacin; raro es que sea a ttulo oneroso (venta, permuta, transaccin), pues el usufructo se extingue por la
muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del da o condicin prefijada para su terminacin (art. 806, inc.
2), y tal circunstancia dice Josserand imprime al negocio un carcter aleatorio, al menos desde el punto de
2 29 95 5

vista econmico. Al momento de celebrarse el contrato no puede determinarse la equivalencia de prestaciones,
pues la muerte del usufructuario puede inclinar la balanza a uno u otro lado: si fallece prematuramente, habr
concluido un contrato ventajoso el nudo propietario; pero si aqul llega a una edad avanzada, ocurrir lo
contrario. Y en verdad nadie sabe cundo ni cmo abandonar esta tierra de leones y lagartos. Porque, como
deca el novelista francs Honorato de Balzac, la muerte es tan repentina en sus caprichos, como una
cortesana en sus desdenes; pero es ms fiel, pues jams ha abandonado a nadie.
Tambin en la particin puede constituirse un usufructo. De acuerdo con la ley, si dos o ms personas
fueren coasignatarios de un predio, podr el partidor con el legtimo consentimiento de los interesados separar
de la propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos por cuenta de la asignacin (art. 1337, regla 6a).
Algunos autores dicen que en este caso el usufructo se constituye por sentencia judicial, porque el rbitro es
un juez y la particin, en esta ocurrencia, un juicio. Pero otros autores observan, con razn, que aqu el
usufructo se constituye por un acto voluntario de los interesados, pues el consentimiento de stos es la nota
decisiva; el partidor simplemente comprueba o verifica el acuerdo.

2) Vas por las que puede constituirse el usufructo por contrato. Como anota un autor, la creacin
de un usufructo por contrato puede hacerse de dos maneras diferentes: por va de enajenacin y de retencin.
En el primer caso el usufructo es directamente el objeto del contrato: se crea a favor de una persona que antes
no tena el goce de la cosa. En el segundo caso la constitucin del usufructo no es sino el resultado indirecto
del contrato: el propietario enajena la nuda propiedad de la cosa, reservndose el usufructo. El goce de la cosa
o, mejor, su ejercicio, no se desplaza: queda en poder de la persona que anteriormente lo tena; slo que
desde ese momento lo ejerce a ttulo de usufructuario y no a ttulo de propietario.

3) Carcter consensual o solemne del acto constitutivo. El usufructo constituido por acto entre vivos
es consensual, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, si recae sobre cosas muebles; pero es
solemne si recae sobre inmuebles: no vale si no se otorga por instrumento pblico inscrito (art. 767). La ley
alude evidentemente a la especie de instrumento pblico que se llama escritura pblica.

4) Papel de la inscripcin conservatoria. A juicio de algunos, la nica solemnidad que requiere la
constitucin del usufructo por acto entre vivos es la escritura pblica; la inscripcin en el Registro del
Conservador de Bienes Races slo sera el modo de adquirir, la forma de otorgar el derecho real que tiene por
causa remota el contrato; la inscripcin no sera una solemnidad. La palabra inscrito con que termina el
artculo 767 nada agregara a lo dispuesto por el artculo 686, segn el cual la tradicin del derecho de
usufructo constituido en bienes races se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador;
esa palabra (inscrito) sera simplemente una confirmacin del artculo 686 y no importara el establecimiento
de un requisito o solemnidad para el perfeccionamiento del acto en que se instituye el usufructo. As tambin
lo corroborara el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Races, que ordena la inscripcin de la
constitucin del usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos (art. 52, N 2).
En opinin de otros, las solemnidades de la constitucin del usufructo son dos: la escritura pblica y la
inscripcin, desempeando esta ltima un doble papel, el de solemnidad y el de modo de adquirir; por tanto,
si falta la inscripcin, no slo no se adquiere el derecho real de usufructo, sino que tampoco se constituye, es
inexistente por ausencia de una de las solemnidades prescritas por la ley para su generacin. As se
desprendera de la letra de la ley que habla de instrumento pblico (art. 767).
La jurisprudencia en un principio se inclin por esta ltima tesis; pero los fallos ms recientes de la Corte
Suprema se inclinan por la afirmacin de que la inscripcin no es una solemnidad de la constitucin del
usufructo. Con todo, una sentencia del ao 1989, hacindose cargo de las dos opiniones enunciadas, despus
de reafirmar que el usufructo que recae sobre un inmueble constituido por actos entre vivos, exige, para nacer
como derecho real, instrumento pblico inscrito, agrega que podra tambin estimarse que la inscripcin del
usufructo en el Registro de Hipotecas y Gravmenes es una solemnidad del acto constitutivo del derecho de
usufructo.
Nosotros creemos decididamente que la inscripcin no es solemnidad del acto constitutivo, sino el modo
de adquirir, la forma de otorgar el derecho real.
2 29 96 6

La inscripcin del usufructo sobre inmuebles debe hacerse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes
(Reglamento del Conservador de Bienes Races, art. 32); si se hace en otro, como en el de Propiedades, la
inscripcin carece de valor.
7 74 48 8. . B B) ) U US SU UF FR RU UC CT TO O C CO ON NS ST TI IT TU UI ID DO O P PO OR R T TE ES ST TA AM ME EN NT TO O. .
El modo ms frecuente de constituir el usufructo es una clusula testamentaria. Cualquier testamento,
solemne o privilegiado, es apto para establecer el usufructo. Y en este caso ninguna inscripcin es necesaria,
porque la ley (C. Civil, art. 767, Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, art. 52, N 2) slo
impone la inscripcin del usufructo que recae sobre bienes races por acto entre vivos.
As, pues, si el usufructo se ha constituido por testamento, la inscripcin no es necesaria para que el
usufructuario adquiera el derecho de usufructo, puesto que lo adquirir por el modo de adquirir llamado
sucesin por causa de muerte, y no es, por lo mismo, necesario que para que el usufructo quede constituido a
su favor se realice la inscripcin. Pero esto no significa que no se inscribir un usufructo sobre inmueble
constituido por testamento, pues el heredero en todo caso deber inscribir ese inmueble por lo que respecta a
la nuda propiedad separadamente del usufructo, es decir, inscribir el inmueble con el gravamen del usufructo
que comprime el dominio que le transmiti el testador con esa limitacin, y adems habr debido inscribir el
testamento al inscribir el decreto de posesin efectiva de la herencia.
I II II I. . U Us su uf fr ru uc ct to o m mi ix xt to o ( (c co on ns st ti it tu ui id do o p po or r p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n) )
7 74 49 9. . G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S. . C CO ON NF FO OR RM ME E A AL L C C D DI IG GO O, , S SE E P PU UE ED DE E T TA AM MB BI I N N A AD DQ QU UI IR RI IR R U UN N U US SU UF FR RU UC CT TO O P PO OR R
P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N ( (A AR RT T. . 7 76 67 7, , N N 4 4 ) ). .
En este caso el usufructo se denomina mixto porque la prescripcin adquisitiva es un modo de constituir
que resulta a la vez de la ley y de un hecho del hombre.
La mencin de la constitucin del usufructo por prescripcin no es sino una confirmacin de la regla
general conforme a la cual se ganan por prescripcin los derechos reales que no estn especialmente
exceptuados (art. 2498).
En la prctica, la prescripcin del usufructo se presenta rara vez, pues generalmente la prescripcin se
referir a la totalidad de la propiedad; pero tendr perfecta cabida cuando el usufructo emana de una persona
que no tena el dominio de la cosa fructuaria y constituye, por lo mismo, sin derecho el usufructo: el
usufructuario que goza de la cosa por el tiempo y en las condiciones que determina la ley, lo adquiere por
prescripcin.
7 75 50 0. . T TI IE EM MP PO O R RE EQ QU UE ER RI ID DO O P PA AR RA A L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N D DE EL L U US SU UF FR RU UC CT TO O. .
Como el Cdigo no consagra ninguna regla excepcional respecto del usufructo, ste se adquiere por la
prescripcin de la misma manera que el dominio (art. 2512). Por tanto, si el usufructuario es poseedor regular,
adquirir el usufructo por la prescripcin ordinaria de dos aos si la cosa fructuaria es mueble, y de cinco aos
si es inmueble (art. 2508). Si el usufructuario es poseedor irregular, adquirir el usufructo por la prescripcin
extraordinaria de diez aos (art. 2511).
I IV V. . U Us su uf fr ru uc ct to o c co on ns st ti it tu ui id do o p po or r s se en nt te en nc ci ia a j ju ud di ic ci ia al l
7 75 51 1. . C CA AS SO O C CO ON NT TE EM MP PL LA AD DO O C CO OM MO O P PE EN NS SI I N N A AL LI IM ME EN NT TI IC CI IA A. .
La Ley N 14.908, de 5 de octubre de 1962, fija el texto definitivo de la ley N 5.750, sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. Y dispone que estas pensiones no slo puede fijarlas el juez en
dinero que el alimentante debe pagar al alimentario, sino que tambin puede fijarlas en forma de usufructo,
uso o habitacin sobre bienes del alimentante. Este no podr entonces enajenar esos bienes sin autorizacin
del juez. Si se trata de un inmueble, dicha prohibicin debe inscribirse en el Conservador de Bienes Races
(art. 11, inc. 1). La inscripcin de tal prohibicin de enajenar es lo nico que se necesita para el goce del
usufructo en referencia. Y esto importa prescindir del otorgamiento de una escritura pblica, cosa ajustada a
derecho, pues no se trata de un contrato de usufructo, sino de una forma legal de pensin alimenticia.471 Se
ha fallado que estando embargada una propiedad del alimentante, el juez de Letras de Menores puede fijar
2 29 97 7

como pensin alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre ese inmueble; pero debe obtener la
autorizacin del tribunal que decret el embargo o el consentimiento del acreedor (C. Civil, art. 1464, N 3).
En los casos en que se fija como pensin alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre
bienes del alimentante, el usufructuario est exento de caucin de conservacin y restitucin de la cosa
fructuaria y de la obligacin de practicar inventario solemne, y el habitador y el usuario, de la obligacin de
hacer inventario, que es la que en los casos ordinarios le impone la ley, pues nunca tienen la de caucin. En
todos los casos bastar un inventario simple (art. 11, inc. 2).
Si el alimentante contrara las normas anteriormente expuestas, aun antes de haberse efectuado la
inscripcin de la prohibicin de enajenar el inmueble sometido a usufructo, uso o habitacin como pensin
alimenticia, incurre en los apremios que seala la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias (art. 11, inc. 3).
V V. . L Li im mi it ta ac ci i n n a a l la a c co on ns st ti it tu uc ci i n n d de el l u us su uf fr ru uc ct to o
7 75 52 2. . R RE EC CA AP PI IT TU UL LA AC CI I N N. . D DI IJ JI IM MO OS S Q QU UE E E EL L U US SU UF FR RU UC CT TO O E ES S S SI IM MP PL LE E S SI I S SE E C CO ON NC CE ED DE E A A U UN NA A S SO OL LA A P PE ER RS SO ON NA A, ,
Y Y M M L LT TI IP PL LE E S SI I A A V VA AR RI IA AS S. .
Este ltimo se subdivide en simultneo y sucesivo: el primero confiere un goce actual a todos los
usufructuarios y constituye una especie de comunidad de usufructo; el segundo da el goce a los titulares del
derecho a uno en pos de otro.
7 75 53 3. . A AC CE EP PT TA AC CI I N N D DE EL L U US SU UF FR RU UC CT TO O S SI IM MU UL LT T N NE EO O. .
Se puede constituir un usufructo a favor de dos o ms personas, que lo tengan simultneamente, por
igual, o segn las cuotas determinadas por el constituyente; y podrn en este caso los usufructuarios dividir
entre s el usufructo, de cualquier modo que de comn acuerdo les pareciere (art. 772).
Cuando hay dos o ms usufructuarios, la ley reconoce el derecho de acrecer, o sea, que se aumente o
agregue el derecho. Siendo dos o ms los usufructuarios, hay entre ellos derecho de acrecer, y dura la totalidad
del usufructo hasta la expiracin del derecho del ltimo de los usufructuarios (art. 780, inc. 1). Y as, por
ejemplo, si se deja en usufructo una casa a Primus por dos aos, a Secundus por cuatro y a Tertius por seis,
una vez cumplido el plazo de Primus, la parte que gozaba ste la siguen gozando Secundus y Tertius;
cumplido el plazo de Secundus, contina gozando la totalidad del usufructo Tertius, y slo una vez expirado el
derecho de ste se consolida con la propiedad.
La regla de que entre dos o ms usufructuarios hay derecho de acrecer, y de que la totalidad del usufructo
dura hasta la expiracin del derecho del ltimo de los usufructuarios, slo se entiende si el constituyente no ha
dispuesto que terminado un usufructo parcial se consolide con la propiedad (art. 780, inc. 2). As, el
constituyente puede establecer que, cumplido el plazo de uno de los usufructuarios, se consolide su cuota con
el dominio.
7 75 54 4. . P PR RO OH HI IB BI IC CI I N N D DE E C CO ON NS ST TI IT TU UI IR R U US SU UF FR RU UC CT TO OS S S SU UC CE ES SI IV VO OS S O O A AL LT TE ER RN NA AT TI IV VO OS S. .
La ley prohbe constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos (art. 769, inc. 1), porque, como
deca el Mensaje, unos y otros embarazan la circulacin y entibian el espritu de conservacin y mejora, que
da vida y movimiento a la industria.
Usufructo sucesivo es el concedido a varias personas una despus de otra. Usufructo alternativo es el
concedido a varias personas sucesivamente, pero de modo que al terminar el tiempo del ltimo de los
llamados, vuelve nuevamente a gozar de la cosa el primero, y despus el segundo, etc. Es un usufructo
sucesivo y circular. Ejemplo: se deja a Primus una casa en usufructo por cinco aos, cumplidos los cuales
pasar en el mismo carcter a Secundus por un lapso igual, en seguida volver a Primus en la misma forma, y
despus a Secundus, y as indefinidamente o por cierto nmero de aos.
La sancin de la prohibicin de los usufructos sucesivos y alternativos no es la nulidad, porque el
legislador seala un efecto especial a la contravencin: los usufructuarios posteriores se consideran como
substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo que
tiene efecto hace caducar a los otros; pero no dura sino por el tiempo que le estuviere designado (art. 769,
incs. 2 y 3). Ejemplo: se deja un fundo a Primus por quince aos, para que pase despus a Secundus tambin
2 29 98 8

por quince aos; el usufructo no es nulo, sino que se considera que Secundus es substituto de Primus, y aqul
slo podra adquirir el usufructo si ste por cualquier causa llega a faltar al momento de deferirse el usufructo;
si tal no acontece, Primus recibe su usufructo, caducando el derecho de Secundus; el usufructo de Primus
durar slo por el tiempo que el constituyente le design, o sea, no aprovechar el tiempo del usufructo
caducado.
7 75 55 5. . S SU UB BS ST TI IT TU UT TO OS S. .
Nada se opone a que el constituyente designe substitutos del nudo propietario o del usufructuario; pero
se entiende que la substitucin es vulgar, o sea, que el designado en segundo o ulterior lugar es slo para el
caso de que falte el primeramente llamado antes de deferirse el usufructo. Otra substitucin, por cuyo efecto
el usufructo pasara al ulterior llamado sin que falte el que lo ha sido primeramente, sera inaceptable, pues
prcticamente conducira al establecimiento de los usufructos sucesivos que prohbe la ley.
7 75 56 6. . P PR RO OH HI IB BI IC CI I N N D DE E C CO ON NS ST TI IT TU UI IR R U US SU UF FR RU UC CT TO O B BA AJ JO O U UN NA A C CO ON ND DI IC CI I N N O O A A U UN N P PL LA AZ ZO O Q QU UE E S SU US SP PE EN ND DA A
S SU U E EJ JE ER RC CI IC CI IO O. .
Se prohbe constituir usufructo alguno bajo una condicin o a un plazo cualquiera que suspenda su
ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tiene valor alguno (art. 768, inc. 1).
El plazo y la condicin se admiten slo para poner trmino a la duracin del usufructo; pero no para
suspender la iniciacin del ejercicio de este derecho real. La prohibicin tiende a impedir la existencia virtual o
disimulada de los usufructos sucesivos, pues mientras pendiera la condicin gozara de la cosa una persona y,
cumplida la condicin entrara al goce otra, el usufructuario.
Excepcionalmente, la ley reconoce valor al usufructo bajo una condicin o a un plazo que suspende su
ejercicio, cuando se constituye por testamento, y la condicin se ha cumplido, o el plazo ha expirado antes del
fallecimiento del testador (art. 768, inc. 2), porque en esta hiptesis, desde el momento en que el usufructo
puede ejercerse, al fallecimiento del testador, aparece como puro y simple. Y tal no ocurre en el usufructo
constituido por acto entre vivos, por escritura pblica, ya que en este caso el usufructo debera ejercerse desde
la fecha misma de la escritura constitutiva y a esta fecha la iniciacin del ejercicio esta suspendida.
La excepcin a favor del usufructo constituido por testamento es una mera aplicacin de las reglas
generales que el Cdigo establece en los artculos 1082 y 1072 sobre las asignaciones testamentarias a da y las
asignaciones testamentarias condicionales.

VI. Duracin del usufructo
7 75 57 7. . D DU UR RA AC CI I N N L LI IM MI IT TA AD DA A. .
El usufructo tiene una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la
propiedad (art. 765, inc. 2).
El constituyente puede fijar la duracin del usufructo por un determinado tiempo o por toda la vida del
usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno, se entiende constituido el derecho por toda la vida del
usufructuario. Cuando ste es una corporacin o fundacin cualquiera, el plazo del usufructo no puede pasar
de treinta aos (art. 770).
Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario muere antes, los herederos de ste no le
suceden en el goce hasta la expiracin del plazo prefijado por el constituyente, porque el usufructo es
intransmisible por testamento o abintestato (art. 773, inc. 2). La muerte del usufructuario pone siempre fin al
usufructo.
7 75 58 8. . E EL L T T R RM MI IN NO O D DE EL L U US SU UF FR RU UC CT TO O P PU UE ED DE E S SO OM ME ET TE ER RS SE E A A C CO ON ND DI IC CI I N N. .
Si bien la iniciacin del usufructo no puede subordinarse a una condicin, el fin o la extincin del mismo
puede serlo. Pero esta condicin no suprime la exigencia del plazo, ya que todo usufructo es por esencia
temporal; el efecto que puede producir la condicin es slo anticipar la extincin del usufructo, ponindole fin
antes de la llegada del plazo: en caso alguno puede retardar la extincin ms all de la expiracin del trmino.
Si la condicin se cumple antes del plazo, el usufructo termina y se consolida con la propiedad; si la condicin
2 29 99 9

no se cumple antes del plazo o antes de la muerte del usufructuario, segn los casos, se mira como no escrita
(art. 771), y entonces, lgicamente, el usufructo terminar con la expiracin del plazo o con la muerte del
usufructuario.
4 4. . D DE ER RE EC CH HO OS S D DE EL L U US SU UF FR RU UC CT TU UA AR RI IO O
7 75 59 9. . O OB BS SE ER RV VA AC CI I N N G GE EN NE ER RA AL L; ; C CO OE EX XI IS ST TE EN NC CI IA A D DE E D DO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S. .
En el usufructo coexisten dos derechos reales: el de propiedad, en manos del nudo propietario, y el
derecho de usufructo, en manos del usufructuario. Pero ambos tienen vida independiente; trtase de dos
derechos distintos que recaen sobre una misma cosa. De ah que sus titulares no sean comuneros, porque la
comunidad supone la existencia de dos derechos de idntica naturaleza, y el derecho de usufructo es distinto
del de propiedad.
7 76 60 0. . 1 1) ) D DE ER RE EC CH HO O D DE E U US SO O Y Y G GO OC CE E. .
Como el nombre lo indica, el usufructuario tiene el derecho de usar y gozar de la cosa fructuaria; y de
acuerdo con el artculo 782 del Cdigo Civil, el usufructuario de la cosa fructuaria, est sometido, en ese uso, a
las servidumbres que graven la cosa fructuaria; pero, a su vez, goza de las servidumbres activas constituidas a
favor del predio dado en usufructo.
Igualmente, de acuerdo con el artculo 785, en este uso y goce el usufructuario aprovecha de los
aumentos naturales que recibe la cosa fructuaria, sea por accesin, aluvin, etc.
7 76 61 1. . 2 2) ) D DE ER RE EC CH HO O D DE E P PE ER RC CI IB BI IR R L LO OS S F FR RU UT TO OS S; ; A A Q QU UI I N N P PE ER RT TE EN NE EC CE EN N L LO OS S P PE EN ND DI IE EN NT TE ES S. .
El usufructuario tiene derecho a los frutos naturales y civiles.
Qu suerte corren los frutos naturales que se encuentran pendientes al momento de la delacin del
usufructo? Segn el artculo 781, pertenecen al usufructuario, as como los pendientes al momento de la
restitucin corresponden al nudo propietario.
Los frutos civiles, de acuerdo con el artculo 790, se perciben da a da. Ejemplo: Pedro deja en usufructo
a Juan una casa, pero la casa estaba arrendada, digamos por cinco aos; si al momento de la delacin del
usufructo iban corridos dos aos y medio y se haban pagado al propietario los cinco aos de renta de
arrendamiento, toca al nudo propietario entregar al usufructuario los dos aos y medio de renta que caen en el
plazo en que Juan ser usufructuario.
Lo contrario sucede en la extincin. Ejemplo: el usufructuario haba arrendado el bien dado en usufructo
por cinco aos, percibiendo por adelantado la renta de los cinco aos; pasa un ao y se extingue el usufructo:
debe devolver al nudo propietario los cuatro aos que haba percibido por adelantado, porque los frutos
civiles pertenecen al usufructuario da a da.
7 76 62 2. . F FR RU UT TO O C CI IV VI IL L D DE E U UN NA A C CO OS SA A I IN NC CO OR RP PO OR RA AL L; ; U US SU UF FR RU UC CT TO O D DE E A AC CC CI IO ON NE ES S D DE E S SO OC CI IE ED DA AD DE ES S. .
Sabemos que como el legislador ninguna limitacin impuso, puede darse en usufructo una cosa
incorporal, un crdito. Ahora bien, el usufructuario del crdito tiene derecho a percibir los intereses, ya que
stos constituyen una especie de fruto civil. Todava ms, una vez expirado el crdito, podra el usufructuario
cobrarlo, reteniendo el capital hasta el trmino del usufructo. Respecto al usufructo sobre acciones de una
sociedad, la Superintendencia de Compaas de Seguros, Sociedades Annimas y Bolsas de Comercio, ha
dicho que los dividendos que reparte una sociedad pertenecen en todo caso al accionista usufructuario, como
quiera que ellos son justamente los frutos civiles que produce la accin constituida en usufructo, y sobre los
cuales recae precisamente este ltimo derecho. En cambio, la opcin para suscribir nuevas acciones
corresponde al nudo propietario, quien, como no goza de los dividendos otorgados para pagarlas, deber, si
desea hacer uso de ella, desembolsar dinero de su propio peculio para este objeto. El hecho de que en la
prctica se entreguen directamente las acciones que se emiten y se compensen en forma automtica con el
dividendo que se otorga simultneamente, no cambia la situacin expresada, pues jurdicamente el dividendo
es siempre la suma nominal de dinero que se acuerda repartir, y no las acciones que son adquiridas por los
3 30 00 0

accionistas en virtud de la suscripcin que se les ofrece y cuyo valor pagan con la compensacin del
dividendo.
La Corte Suprema, por su parte, ha declarado que constituido un usufructo sobre acciones de un Banco,
las acciones liberadas emitidas mediante el traspaso a capital de utilidades acumuladas en un fondo de reserva
especial, pertenecen al nudo propietario con la misma carga usufructuaria que grava las acciones antiguas.
En el Derecho italiano, los premios y otras utilidades aleatorias producidas por un ttulo de crdito
corresponden al propietario como valor capital; el usufructuario slo tiene el goce de esos premios y utilidades
(C. Civil, art. 1998). Esto significa que se consagra la misma doctrina de la sentencia chilena recin transcrita.
La razn estara en que los frutos civiles exigen el requisito de la periodicidad, carcter que no tienen tales
premios y, por lo mismo, no pueden pertenecer al usufructuario, que slo tiene derecho a apropiarse los frutos
y no otros incrementos de la cosa. Esta razn sera tambin valedera en el Derecho chileno, si se concluye que
ste supone la periodicidad de los rendimientos de la cosa para calificarlos de frutos.
El mismo criterio prevalece en la doctrina y la jurisprudencia francesas, que lo aplican, entre otros casos,
a las reparticiones entre accionistas de un fondo de reserva constituido con beneficios no distribuidos en
dividendos, principalmente cuando estas reparticiones se hacen bajo la forma de atribucin gratuita de
acciones nuevas a los accionistas. En cuanto a los rditos o beneficios no distribuidos se arguye que, por el
hecho mismo de no haber sido repartidos, tales sumas han cesado de ser frutos, como quiera que han sido
capitalizadas, y al usufructuario corresponde sobre ellos slo el goce hasta el fin del usufructo.
7 76 63 3. . 3 3) ) D DE ER RE EC CH HO O A A C CI IE ER RT TO OS S P PR RO OD DU UC CT TO OS S. .
El usufructuario, por regla general, slo tiene derecho a los frutos, pero no a los productos. Mas, el
legislador, expresamente, concede al usufructuario derecho a ciertos productos que participan de algunos
caracteres de los frutos: bosques y arbolados, minas y canteras, ganados o rebaos.

I) Goce de bosques y arbolados. Dice el artculo 783: El goce del usufructuario de una heredad se
extiende a los bosques y arbolados, pero con el cargo de conservarlos en un ser, reponiendo los rboles que
derribe, y respondiendo de su menoscabo, en cuanto no dependa de causas naturales o accidentes fortuitos.
Pongamos por caso que en la finca fructuaria haya una via; tiene derecho el usufructuario a las uvas;
pero no podra arrancar la via y dedicar el sitio a nocedal o nogueral.

II) Goce de minas y canteras en actual laboreo. Segn se ha dicho, el usufructo supone el goce de la cosa
fructuaria dejando a salvo su sustancia; por tanto, si sta con el uso y goce se agota o mella profundamente, en
rigor no debe ni puede ser objeto de usufructo. El aprovechamiento de las minas por la extraccin de las
sustancias que las constituyen, no significa aprovecharse de los frutos de ellas, si se parte del concepto clsico
o tradicional que supone que el fruto peridicamente vuelve a producirse o renacer. Y ocurre como deca
Juan Gutirrez, un comentarista del siglo XVII que atenindose a la realidad no es susceptible de usufructo
una cantera, porque en Espaa la piedra no renace, y tampoco en la mayora de las regiones.477 En puridad
de verdad, la explotacin de la mina significa que la cosa misma es consumida y no queda a salvo su sustancia.
Sin embargo, el Cdigo Civil, considerando que el agotamiento de las minas es lento, equipara los minerales o
productos de ellas a los frutos y dispone: Si la cosa fructuaria comprende minas y canteras en actual laboreo,
podr el usufructuario aprovecharse de ellas y no ser responsable de la disminucin de productos que a
consecuencia sobrevenga, con tal que haya observado las disposiciones de la ordenanza respectiva, es decir,
del Cdigo de Minera (art. 784).
Como el usufructuario debe respetar la forma de la cosa fructuaria (art. 764), la ley no lo autoriza para
explotar nuevas minas o canteras, sino slo las en actual laboreo, o sea, las que lo estn al deferirse el
usufructo.
Sabemos que, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, la ley determina qu sustancias mineras
puede el Estado dar a los particulares en concesin de exploracin o explotacin, y faculta al concesionario
para disponer por acto entre vivos o por causa de muerte de sus derechos (art. 19, N 24, inc. 5). Luego,
puede dar en usufructo la concesin sobre la mina, salvo disposicin legal expresa en contrario.
3 30 01 1

III) Goce de ganados o rebaos. Hay que distinguir la situacin en que se da el usufructo de uno o varios
animales considerados individualmente, y aquella en que se da en usufructo un ganado, considerado como una
universalidad.
a) Al primer caso se aplica la regla general del artculo 787, segn la cual el usufructuario de cosa mueble
tiene el derecho de servirse de ella segn su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a
restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas prdidas o deterioros que
provengan de su dolo o culpa. El usufructuario, pues, debe restituir los mismos animales en el estado en que
se encuentren, sin responder por la natural disminucin de fuerzas por el trabajo y la vejez, haciendo suyos el
estircol, las astas, la lana, la leche y las cras, es decir, todos los frutos de los animales. Tambin puede obtener
frutos civiles de los mismos, arrendndolos, ganando premios con un caballo de carrera, etc. Puede, por
excepcin, aplicarse la regla del artculo 789, cuando los animales son destinados a la venta o abasto, como si
se constituye un usufructo sobre novillos de engorda.
Recurdese que el artculo 789 dice que si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el
usufructuario se hace dueo de ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras
especies de igual cantidad y calidad, o del valor que stas tengan al tiempo de terminarse el usufructo.
b) En el segundo caso nos encontramos en presencia de un usufructo de ganado propiamente dicho; a l
se aplica el artculo 788, que dice: El usufructuario de ganados o rebaos es obligado a reponer los animales
que mueren o se pierden, pero slo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaos; salvo que la
muerte o prdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deber indemnizar al propietario. Si
el ganado o rebao perece del todo o en gran parte por efecto de una epidemia u otro caso fortuito, el
usufructuario no estar obligado a reponer los animales perdidos, y cumplir con entregar los despojos que
hayan podido salvarse.
Vemos que se aplican ciertas reglas propias, consecuencia de que el ganado constituye una universalidad
distinta de los animales que lo componen. Los derechos del usufructuario son mucho ms amplios que los que
tiene el usufructuario de animales individualmente considerados, ya que no slo hace suyos los frutos de los
animales, sino que puede disponer de todos los que considere inhbiles para la reproduccin, de los animales
de engorda y de las cras; su obligacin es slo restituir un rebao y no restituir los mismos animales; esta
obligacin est limitada en cuanto al nmero, de modo que debe restituir igual cantidad. Si hay exceso, puede
disponer de los animales sobrantes; pero si faltan, slo est obligado a reponer con las mismas cras.
Esta disposicin concuerda con la del artculo 1984, referente al caso en que se arrienda un fundo con
ganado.
7 76 64 4. . L LA AS S R RE EG GL LA AS S D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE E G GO OC CE E D DE EL L U US SU UF FR RU UC CT TO O P PU UE ED DE EN N D DE ER RO OG GA AR RS SE E, , P PO OR RQ QU UE E S SO ON N
S SU UP PL LE ET TO OR RI IA AS S D DE E L LA A V VO OL LU UN NT TA AD D D DE E L LA AS S P PA AR RT TE ES S. .
Expresa el artculo 791 que lo dicho en los artculos precedentes se entender sin perjuicio de las
convenciones que sobre la materia intervengan entre el nudo propietario y el usufructuario, o de las ventajas
que en la constitucin del usufructo se hayan concedido expresamente al nudo propietario o al usufructuario.
Segn normas especiales, el Banco que es administrador de bienes gravados con usufructo, no puede ser
privado de la administracin de los bienes comprendidos en ste, ni por el usufructuario ni por el nudo
propietario, ni por ambos de consuno. Tal prohibicin rige tambin respecto del propietario fiduciario y del
fideicomisario, cuando el Banco es designado administrador de bienes constituidos en fideicomiso (Ley
General de Bancos, art. 48, Nos. 8 y 9).
7 76 65 5. . 4 4) ) D DE ER RE EC CH HO O A A A AD DM MI IN NI IS ST TR RA AR R L LA A C CO OS SA A F FR RU UC CT TU UA AR RI IA A. .
Es evidente que tiene el usufructuario derecho a administrar la cosa fructuaria, porque para poder gozar
de una cosa es necesario administrarla. Por lo dems, el inciso final del artculo 777 as lo indica: El
usufructuario podr en todo tiempo reclamar la administracin prestando la caucin a que es obligado.
Dentro de la administracin, el usufructuario puede arrendar el bien dado en usufructo. As, si se me deja
una casa en usufructo, tengo derecho a arrendar la casa; porque, como vimos en su oportunidad, la forma de
ejercer esta facultad de percibir los frutos en el derecho de dominio, puede hacerse por actos materiales o por
actos jurdicos, y el arrendamiento es uno de stos.
3 30 02 2

Administracin por un banco de los bienes gravados con usufructo. Los bancos comerciales e
hipotecarios que por intermedio de su departamento especial de comisiones de confianza administran bienes
gravados con usufructo, tienen los derechos y las obligaciones que les hubiere sealado el constituyente y, en
su defecto, los que el Cdigo Civil (en su art. 777) confiere al nudo propietario cuando el usufructuario no
rinde caucin (Ley General de bancos, art. 48, N 9). Agrega esta misma disposicin que ni el usufructuario ni
el nudo propietario, ni ambos de consuno pueden privar al banco de la administracin.
7 76 66 6. . 5 5) ) D DE ER RE EC CH HO O A A H HI IP PO OT TE EC CA AR R E EL L U US SU UF FR RU UC CT TO O. .
El usufructuario puede dar en hipoteca su derecho de usufructo, de acuerdo con el artculo 2418: La
hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean en propiedad o usufructo, o sobre
naves.
La hipoteca del usufructo no significa que el acreedor hipotecario vaya a percibir los frutos; stos los
sigue percibiendo el usufructuario. El derecho del acreedor hipotecario se reduce a poder embargar y sacar a
remate el goce, con exclusin de la nuda propiedad, si el usufructuario no paga la obligacin principal que est
garantizada con la hipoteca.
7 76 67 7. . 6 6) ) D DE ER RE EC CH HO O D DE E A AR RR RE EN ND DA AR R Y Y C CE ED DE ER R E EL L U US SU UF FR RU UC CT TO O. .
El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a ttulo oneroso o gratuito
(art. 793, inc. 1).
A pesar de que los trminos de la disposicin legal aluden al usufructo, se discute si el objeto de la cesin
es propiamente este derecho o su ejercicio, el emolumento del derecho de usufructo.
La cuestin tiene importancia prctica. Si el cesionario adquiere el derecho de usufructo (inmueble),
puede hipotecarlo (art. 2418); por el contrario, si el cesionario no adquiere sino el emolumento del derecho de
usufructo, quiere decir que ste queda en poder del cedente y slo l, en calidad de titular del derecho de
usufructo, podr hipotecarlo. Recordemos que emolumento viene del latn emolumentum y, literalmente,
significa suma pagada al molinero por moler el grano, y de ah que en general la palabra denota ganancia, sin
perjuicio de que exprese el concepto, dentro de algunas materias, en forma ms especfica o circunstanciada.
En el usufructo el emolumento vienen a ser los frutos a que tiene derecho el usufructuario.

Diversos preceptos legales inducen a pensar que el objeto de la cesin del usufructo no es el usufructo
mismo, sino su ejercicio, el emolumento del derecho. Entre otros textos, pueden citarse los siguientes:
a) El que declara que, cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente
responsable al propietario (art. 793, inc. 2). Esto importa decir expresa la Corte Suprema que el derecho de
usufructo contina radicado en el usufructuario y que lo que se cede no es el derecho mismo, sino los frutos a
que tiene derecho el usufructuario.
b) Las disposiciones segn las cuales pierde el derecho de usufructo el usufructuario que, no obstante la
prohibicin impuesta por el constituyente cede el usufructo (art. 793, incs. 3 y 4). Si al usufructuario cedente
que contraviene la prohibicin de enajenar se le priva del derecho de usufructo, es porque la cesin no lo ha
despojado de ese derecho; de lo contrario no se explicara cmo, aun despus de la cesin, pueda el
usufructuario perder su derecho.
Sancin de la prohibicin de arrendar y ceder el usufructo. No puede el usufructuario arrendar ni ceder el
usufructo si se lo ha prohibido el constituyente, a menos que el propietario lo releve de la prohibicin. El
usufructuario que contraviene a esta disposicin es sancionado con la prdida del derecho de usufructo (art.
793, incs. 3 y 4). En consecuencia, ste se consolida con la propiedad.

Qu suerte corre el acto celebrado entre el cesionario y el usufructuario cedente, infractor de la
prohibicin de arrendar o ceder el usufructo? La respuesta da margen a controversia. Algunos estiman en
forma muy discutible que el acto adolece de nulidad absoluta, pues cuando la ley permite expresamente a los
particulares establecer la clusula de no enajenar o de no celebrar un contrato sobre determinada cosa, hace
suya la prohibicin de la clusula, comunicndole el efecto de las prohibiciones legales. Tendran aplicacin los
artculos 1464, N 2, 1466 del Cdigo Civil. El primero dice que hay objeto ilcito en la enajenacin de los
3 30 03 3

derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; y el segundo agrega que hay asimismo objeto
ilcito en todo contrato prohibido por las leyes. Y el objeto ilcito produce nulidad absoluta (art. 1682).
7 76 68 8. . D DE ER RE EC CH HO O A A D DI IS SP PO ON NE ER R D DE E L LA A C CO OS SA A D DA AD DA A E EN N C CU UA AS SI IU US SU UF FR RU UC CT TO O. .
El cuasiusufructuario puede disponer de la cosa misma, enajenando no ya su derecho de usufructo, sino
tambin la cosa misma dada en usufructo, porque en el caso del cuasiusufructo, el cuasiusufructuario se
transforma en propietario de la cosa dada en usufructo, segn la explicacin tradicional.
7 76 69 9. . A AC CC CI IO ON NE ES S P PA AR RA A D DE EF FE EN ND DE ER R E EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE E U US SU UF FR RU UC CT TO O. .
Finalmente, siendo el usufructuario titular de su derecho de usufructo, y pudiendo administrarlo, cederlo,
hipotecarlo, enajenarlo o venderlo, tambin est provisto de acciones para defender su derecho: accin
reivindicatoria y acciones posesorias; tiene estas ltimas siempre que el usufructo recaiga sobre un inmueble.
7 77 70 0. . E EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE E U US SU UF FR RU UC CT TO O E ES S E EM MB BA AR RG GA AB BL LE E. .
El usufructo es un derecho patrimonial que slo participa del carcter de personalsimo en cuanto es
intransmisible. De ah que los acreedores del usufructuario puedan pedir el embargo del usufructo y se les
pague con l hasta concurrencia de sus crditos, prestando la competente caucin de conservacin y
restitucin a quien corresponda. Pueden por consiguiente oponerse a toda cesin o renuncia del usufructo
hecha en fraude de sus derechos (art. 803).
Pero los usufructos legales, dado el fin social que mueve su constitucin, no son embargables; no lo es el
usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre de familia sobre los bienes del hijo
(art. 2466, inc. final). Tampoco lo es el usufructo constituido por sentencia judicial como pensin alimenticia,
pues las pensiones alimenticias forzosas son inembargables (C. de Procedimiento Civil, art. 445, N 3).
Ntese que cuando procede el embargo, lo que se embarga no es el derecho mismo de usufructo, sino su
ejercicio, la facultad de percibir los frutos para pagarse con ellos: los acreedores se subrogan al usufructuario
en el ejercicio del derecho (art. 2466, inc. 1).
5 5. . O OB BL LI IG GA AC CI IO ON NE ES S D DE EL L U US SU UF FR RU UC CT TU UA AR RI IO O
7 77 71 1. . D DI IS ST TI IN NC CI I N N. .
Para estudiar en forma metdica las obligaciones del usufructuario, hay que distinguir:
a) Obligaciones que tiene antes de entrar en el goce de la cosa;
b) Obligaciones que tiene durante el usufructo, y
c) Obligaciones que tiene una vez extinguido el usufructo.
I I. . O Ob bl li ig ga ac ci io on ne es s p pr re ev vi ia as s a al l g go oc ce e d de e l la a c co os sa a
7 77 72 2. . I IN NV VE EN NT TA AR RI IO O Y Y C CA AU UC CI I N N. .
Estas obligaciones, que son dos, han sido establecidas por el legislador en consideracin a los derechos
del nudo propietario, l que debe ponerse a cubierto de la mala fe del usufructuario. Para precaverse de ella y
evitar que el usufructuario niegue que ha recibido los bienes, el legislador lo obliga a hacer inventario solemne.
Tambin conviene al nudo propietario ponerse a salvo de una insolvencia del usufructuario; y por eso el
legislador obliga a ste a rendir caucin.
7 77 73 3. . F FA AC CC CI I N N D DE E I IN NV VE EN NT TA AR RI IO O S SO OL LE EM MN NE E. .
El usufructuario no puede tener la cosa fructuaria sin prestar antes caucin suficiente de conservacin y
restitucin, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de los curadores de bienes (art. 775, inc. 1).
Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, ante un ministro de fe y dos testigos, con los
requisitos que la ley expresa (C. de Procedimiento Civil, arts. 858 y 859).
Los usufructuarios legales no tienen obligacin de hacer inventario. El Cdigo declara que el usufructo
legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la
3 30 04 4

sociedad conyugal, en los bienes de la mujer, estn sujetos a las reglas especiales del Ttulo De la patria
potestad y del Ttulo De la sociedad conyugal (art. 810). Pues bien, esas reglas especiales no imponen la
obligacin del inventario previo en el usufructo del padre de familia ni en el usufructo del marido, como
administrador de la sociedad conyugal, sobre los bienes de la mujer.

Exoneracin de la obligacin de hacer inventario. Fuera de los usufructuarios legales, todos los dems
tienen obligacin de hacer inventario previo a la tenencia de los bienes constituidos en usufructo. Se ha
cuestionado si el constituyente puede dispensar al usufructuario de esta obligacin.
a) Los que opinan por la negativa apoyan su pensamiento en la circunstancia de que la ley expresamente
dice que tanto el que constituye el usufructo como el propietario podrn exonerar de la caucin al
usufructuario (art. 775, inc. 2); en cambio, respecto del inventario, en abierto contraste, la ley guarda
absoluto silencio.
b) Otros sostienen que puede, en la constitucin del usufructo, dispensarse al usufructuario de la
obligacin de hacer inventario, siempre que ste no sea un requisito del ttulo mismo. Y lo es en el usufructo
constituido por acto entre vivos a ttulos gratuito sobre la totalidad de los bienes de una persona o de una
cuota de esa totalidad, porque ese usufructo debe sujetarse a las reglas de la donacin que el Cdigo llama a
ttulo universal, y esta especie de donacin exige como solemnidad el inventario de los bienes (art. 1407). Del
mismo modo, se precisa de inventario cuando la donacin entre vivos requiere insinuacin, porque deben
particularizarse tambin en este caso los bienes donados.
Si el inventario no es un requisito del ttulo del usufructo afirma esta opinin, no hay motivo legal para
no dar valor a la dispensa de la obligacin aludida, ya que cuando la ley ha estimado que no puede eximirse del
deber jurdico de hacer inventario, lo ha dicho expresamente, como en el caso de los tutores y curadores (art.
379). Corresponde aplicar el principio de que en Derecho Privado puede hacerse todo lo que la ley no
prohbe. Por tanto, en el usufructo constituido a ttulo oneroso las partes podran convenir en no practicar un
inventario del estado de los bienes.
Por fin, el argumento de la tesis contraria de que la ley slo faculta al constituyente para exonerar de la
caucin al usufructuario, y no de la faccin de inventario, tiene una explicacin histrica y no el alcance que se
le atribuye: la ley se refiri expresamente a la dispensa de la caucin en razn de que conforme a la antigua
legislacin, el testador no poda liberar de la caucin al usufructuario; para patentizar el cambio de criterio se
hizo esa referencia expresa en el Cdigo. De la posibilidad de eximir de la obligacin de hacer inventario nada
se dijo porque, en la antigua legislacin, esa obligacin no se impona,y el hecho de que ahora se exija no es
motivo para darle carcter de ineludible. Ms todava: el haber autorizado la ley la dispensa de la caucin,
modificando en esto el antiguo Derecho Civil, sera una razn para admitir que tambin puede exonerarse al
usufructuario de la obligacin de hacer inventario.
Con todo, en la prctica las ms de las veces ser obligatoria la faccin de ste, porque las leyes tributarias
lo exigen, junto con la tasacin de los bienes, para determinar el monto del impuesto.
7 77 74 4. . C CA AU UC CI I N N D DE E C CO ON NS SE ER RV VA AC CI I N N Y Y R RE ES ST TI IT TU UC CI I N N; ; D DI IS SP PE EN NS SA A D DE E L LA A C CA AU UC CI I N N. .
De acuerdo con el artculo 46 del Cdigo, la caucin consiste en una obligacin accesoria que se contrae
como garanta de la obligacin principal. Y agrega el artculo: Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y
la prenda.
El legislador no ha establecido aqu una caucin especial y puede rendirse cualquiera. Tampoco se ha
pronunciado sobre la cuanta, pero es evidente que deben fijarla de acuerdo el nudo propietario y el
usufructuario. En caso de discusin, el juez determinar el monto de la caucin, tomando para ello en cuenta
el valor de los bienes dados en usufructo.

Usufructuarios que no estn obligados a rendir caucin. Por excepcin, no estn obligados a rendir
caucin:
1) Los usufructuarios legales, vale decir, el padre o madre de familia y el marido sobre los bienes del hijo
y de la mujer, respectivamente. En forma expresa el legislador los exime de esta obligacin.
2) El constituyente del usufructo por donacin que retiene precisamente el usufructo. Si en forma
gratuita el donante se ha desprendido de la propiedad, es lgico no exigirle caucin.
3 30 05 5

3) El usufructuario obligado a rendir caucin eximido expresamente de ella por el propietario. La caucin
est establecida en inters del nudo propietario, y si ste tiene confianza en el usufructuario, perfectamente
puede renunciar a su derecho.
4) Las personas a quienes el constituyente hubiere eximido de rendir caucin.
5) El alimentario que tiene fijada como pensin alimenticia el usufructo de algn bien del alimentante
est exento de la obligacin de caucin de conservacin y restitucin de la cosa fructuaria (Ley N 14.908, art.
11, inc. 2).
6) De acuerdo con la Ley General de Bancos, stos, por medio de sus departamentos especiales de
comisiones de confianza, pueden ser administradores de bienes gravados con usufructo, cuando as se haya
establecido en al acto constitutivo. Los derechos y obligaciones del Banco son los que hubiere sealado el
constituyente y, en su defecto, los que el artculo 777 del Cdigo Civil confiere al nudo propietario cuando el
usufructuario no rinde caucin. El Banco no necesita rendir caucin ni prestar juramento en los casos en que
las leyes lo exijan (arts. 48, N 9, y 50).
7 77 75 5. . S SA AN NC CI I N N Q QU UE E A AC CA AR RR RE EA A L LA A O OM MI IS SI I N N D DE EL L I IN NV VE EN NT TA AR RI IO O Y Y D DE E L LA A C CA AU UC CI I N N. .
La omisin del inventario y de la caucin no trae consigo la prdida del derecho del usufructuario. El
artculo 776 establece que mientras no se rinde la caucin y se hace el inventario, tendr el nudo propietario la
administracin de la cosa fructuaria con cargo de dar el valor lquido de los frutos al usufructuario. Puede
pasar cierto tiempo sin que el usufructuario rinda caucin o sin que haga inventario: en este caso, el artculo
777 faculta al nudo propietario para recurrir a la justicia con el fin de que el juez le fije al usufructuario un
plazo equitativo dentro del cual deba rendir la caucin; y si no la rindiere, se le adjudicar al nudo propietario
la administracin de la cosa fructuaria, debiendo entregar al usufructuario el valor lquido de los frutos,
deducida la suma que el juez prefijare por el trabajo y cuidados de la administracin. Aqu ya tiene derecho
el nudo propietario a una remuneracin; antes administraba en forma gratuita.
En caso de que no se rinda la caucin, de comn acuerdo el nudo propietario y usufructuario pueden
tomar diversas determinaciones, que establece el artculo 777 en los incisos 2, 3 y 4:
Podr (el propietario) en el mismo caso tomar en arriendo la cosa fructuaria, o tomar prestados a inters
los dineros fructuarios, de acuerdo con el usufructuario.
Podr tambin, de acuerdo con el usufructuario, arrendar la cosa fructuaria, y dar los dineros a inters.
Podr tambin, de acuerdo con el usufructuario, comprar o vender las cosas fungibles y tomar o dar
prestados a inters los dineros que de ello provengan.
Llama la atencin la diferencia que ha hecho el legislador entre el nudo propietario y el usufructuario;
ste, para tomar la administracin y goce de la cosa, debe rendir caucin y hacer inventario el nudo propietario
est exento de ambas obligaciones cuando se le adjudica la administracin.
7 77 76 6. . C CA AU UC CI I N N J JU UR RA AT TO OR RI IA A. .
Excepcionalmente, puede el usufructo comprender ciertos bienes muebles necesarios para el uso
personal del usufructuario o de la familia. En este caso (inc. 5 del art. 777), puede el usufructuario exigir la
entrega de esos bienes al nudo propietario, jurando aqul restituir las especies o sus respectivos valores,
tomndose en cuenta el deterioro proveniente del tiempo y del uso legtimo. Hay aqu una caucin juratoria,
esto es, un juramento por el cual se garantiza que se cumplir lo prometido.
El juramento, dentro de nuestra legislacin, est desterrado en general como medio de prueba, carcter
que no tiene en el caso citado.
7 77 77 7. . D DE ER RE EC CH HO O I IM MP PR RE ES SC CR RI IP PT TI IB BL LE E D DE E R RE EC CL LA AM MA AR R L LA A A AD DM MI IN NI IS ST TR RA AC CI I N N. .
El usufructuario podr en todo tiempo reclamar la administracin prestando la caucin a que es
obligado (art. 777, inc. final).
Este es un derecho para el usufructuario imprescriptible. El Cdigo lo dice bien claro: El usufructuario
podr en todo tiempo reclamar..., lo que significa que no tiene plazo de prescripcin o de caducidad.
3 30 06 6

7 77 78 8. . O OB BJ JE ET TO O D DE E L LA A C CA AU UC CI I N N E EN N E EL L U US SU UF FR RU UC CT TO O Y Y E EN N E EL L C CU UA AS SI IU US SU UF FR RU UC CT TO O. .
En el usufructo la caucin tiene por objeto garantizar la conservacin y restitucin de la cosa en el
momento oportuno; en el cuasiusufructo, la restitucin de otras tantas especies del mismo gnero y calidad
que las recibidas, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitucin.
En el primer caso, la caucin garantiza una obligacin de especie o cuerpo cierto, y en el segundo, una
obligacin de gnero.
7 77 79 9. . L LI IM MI IT TA AC CI IO ON NE ES S E EN N E EL L G GO OC CE E D DE E L LA A C CO OS SA A F FR RU UC CT TU UA AR RI IA A. .
Una vez rendida la caucin y ejecutado el inventario, tiene derecho el usufructuario a entrar en el goce de
la cosa fructuaria; pero en este goce tiene dos limitaciones, relacionadas con:
1) Los arriendos, y
2) La recepcin de la cosa en el estado en que se encuentre.
7 78 80 0. . 1 1) ) R RE ES SP PE ET TO O D DE E L LO OS S A AR RR RI IE EN ND DO OS S. .
El usufructuario es obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario
antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la persona que lo ha constituido por
testamento (art. 792, inc. 1). Esta disposicin hay que concordarla con el artculo 1962, disposicin ya
conocida por nosotros, que establece los casos en que terceras personas estn obligadas a respetar un contrato
de arrendamiento.
Ahora bien, de acuerdo con el artculo 1962, cuando se sucede en la cosa dada en arrendamiento a ttulo
oneroso, para que est obligado a respetar el arrendamiento la persona a quien se le cede a ttulo oneroso,
debe el arrendamiento constar por escritura pblica. Si se ha constituido un usufructo a ttulo oneroso, para
que el usufructuario est obligado a respetar el contrato de arrendamiento, deber o no constar por escritura
pblica? La solucin parece no exigir escritura pblica, porque esta disposicin del artculo 792 es una
disposicin de carcter excepcional que se aplica a una clase de sucesores a ttulo oneroso, los usufructuarios.
El usufructuario debe respetar el arrendamiento y, a su vez, tiene derecho a la renta o pensin desde que
principia el usufructo (art. 792, inc. 2).
Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de conformarse a las leyes especiales sobre arrendamientos
urbanos y predios rsticos, que oportunamente se vern en el estudio del contrato de arrendamiento.
7 78 81 1. . 2 2) ) E EL L U US SU UF FR RU UC CT TU UA AR RI IO O D DE EB BE E R RE EC CI IB BI IR R L LA A C CO OS SA A E EN N E EL L E ES ST TA AD DO O E EN N Q QU UE E S SE E E EN NC CU UE EN NT TR RA A. .
As lo establece el artculo 774, que dice: El usufructuario es obligado a recibir la cosa fructuaria en el
estado que al tiempo de la delacin se encuentre, y tendr derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o
deterioro que la cosa haya sufrido desde entonces en poder y por culpa del propietario.
De modo que si el deterioro o menoscabo lo ha sufrido la cosa antes de la delacin del usufructo, aunque
sea por culpa del nudo propietario, no tiene derecho a reclamar el usufructuario. Slo puede hacerlo cuando el
deterioro ha tenido lugar despus de la delacin del usufructo.
I II I. . O Ob bl li ig ga ac ci io on ne es s d de el l u us su uf fr ru uc ct tu ua ar ri io o d du ur ra an nt te e e el l g go oc ce e d de e l la a c co os sa a f fr ru uc ct tu ua ar ri ia a
7 78 82 2. . 1 1) ) G GO OC CE E D DE E L LA A C CO OS SA A S SI IN N A AL LT TE ER RA AR R S SU U F FO OR RM MA A Y Y S SU UB BS ST TA AN NC CI IA A. .
Hay una obligacin que es de la esencia del usufructo: el usufructuario debe gozar de la cosa sin alterar su
forma y substancia. As lo establece el artculo 764.
Salva rerum substantia. Desde el Derecho romano la doctrina universal ha tratado de explicar qu se
entiende por conservar la forma y la substancia de la cosa fructuaria (salva rerum substantia). Al respecto, no
nos detendremos en las interpretaciones puramente romanas; slo sealaremos algunas que sirven o se
formulan en la actualidad.

a) A juicio de ciertos autores, la frase significa que el usufructuario debe respetar la estructura externa y el
destino econmico de la cosa existente al momento de la delacin del usufructo. El usufructuario no puede
cambiar esa estructura y ese destino, aun cuando de ello resultase mayor ventaja patrimonial, una mejora
3 30 07 7

econmica de la cosa. En consecuencia, el usufructuario no puede transformar una via en un olivar, un
campo de agricultura en otro de pastoreo, etc. Esto no importa afirmar que el usufructuario est impedido de
mejorar la cosa; puede hacerlo, siempre que conserve la forma y la substancia de sta. Pero si el mejoramiento
econmico resulta a costa de la forma o substancia, la regla salva rerum subtantia queda infringida. Por eso el
Tribunal Supremo de Espaa, aplicando con todo rigorismo esta interpretacin, declar que el usufructuario
de unos solares improductivos no puede cambiar el objeto de stos, aunque el usufructo, por no realizarse el
cambio, permanezca desprovisto de todo goce o disfrute efectivo. Ms de un comentarista observ que dicha
sentencia (de 29 de mayo de 1935), correcta desde el punto de vista de los conceptos, es criticable desde el
punto de vista sociolgico, mxime cuando la consideracin primera y bsica debe ser, no el concepto de
substancia, sino la idea de que el usufructo naci en el mundo del derecho para dar medios de vida a quien
carece de ellos.
El Cdigo Civil italiano de 1942 no habla de la obligacin del usufructuario de conservar la substancia de
la cosa, sino que afirma directamente que el usufructuario debe respetar la destinacin econmica de la cosa
(art. 981). En general, la doctrina y la jurisprudencia entienden por destinacin econmica la utilidad que
proporciona la cosa en razn de su misma naturaleza o de la funcin que a la cosa imprimi el constituyente o
que ste mantuvo al momento de constituirse el usufructo.
El Cdigo Civil francs, al igual que el chileno, se refiere a la obligacin de conservar la substancia (art.
578). Consideran los intrpretes que esto supone no slo el deber de abstenerse de destruir o menoscabar
materialmente la cosa, sino tambin de no modificar la destinacin de ella, conformndose para el uso y goce a
los hbitos del antiguo propietario.

b) Otra teora refunde la substancia con el valor de las cosas, pues stas no son sino un valor socialmente
apreciable. Por tanto, conservar la substancia es conservar el valor de la cosa, lo que implica no slo conservar
su rendimiento normal, sino su potencial permanente; y as como una merma de la productividad normal es
un ataque a su substancia, tambin lo es un aumento de esa productividad a costa del potencial futuro.

c) Algunos autores creen que esta materia ha sido enturbiada por sutilezas filosficas o sociolgicas, y
propugnan un criterio prctico. Estiman que en el fondo lo que la ley pretende es armonizar los intereses del
usufructuario y del propietario; por ende, en la interpretacin de la regla salva rerum subtantia debe adoptarse
un criterio prctico que, en trminos generales, se traduce en afirmar que la conservacin de la substancia
supone mantener la cosa en el estado ms semejante, que su disfrute racional permite, al que tena ella en el
momento de constituirse el usufructo.

En la prctica, la jurisprudencia pondera en una u otra forma todos los criterios. Contempla incluso el
deterioro econmico futuro de una cosa por causas morales. Al respecto es ilustrativo un ejemplo de la
jurisprudencia italiana. Sucedi que el usufructuario de una casa habitacin no encontr mejor manera de
sacar provecho de ella que estableciendo una comunicacin entre la misma y una casa contigua en la que
funcionaba un burdel o, como dice la sentencia italiana, in cuiviene gestito un postribulo. Estim el
Tribunal de Casacin que aquel acto del usufructuario repercuta profundamente sobre el valor econmico del
bien concedido en usufructo, sobre su valor capital y, por ende, afectaba su aptitud para producir rditos.
Nadie ignora que una casa destinada a un lupanar o sus anexos, si ms tarde quiere ser vendida o arrendada
como simple y limpia habitacin, se cotiza desventajosamente por su mala fama y las molestias que por cierto
tiempo pueda ocasionar a los nuevos y pacficos moradores, de esos que no adoran todas las noches falsas
reinas rubias con los cristales llenos de aromados vinos, como por ah deca el msico renovador de la
lingstica y los versos, llamado Rubn Daro.
7 78 83 3. . 2 2) ) G GO OC CE E D DE E L LA A C CO OS SA A C CO OM MO O B BU UE EN N P PA AD DR RE E D DE E F FA AM MI IL LI IA A; ; R RE ES SP PO ON NS SA AB BI IL LI ID DA AD D D DE E L LA A C CU UL LP PA A L LE EV VE E. .
El usufructuario debe gozar de la cosa fructuaria como un buen padre de familia; responde de la culpa
leve. El Cdigo no lo dice expresamente en el Ttulo Del derecho de usufructo; pero como en diversas
disposiciones, al referirse a la responsabilidad del usufructuario, habla de culpa, hay que concluir que se trata
de la leve, pues cuando la ley dice culpa o descuido, sin otra calificacin, alude a la culpa o descuido leve (art.
44, inc. 3).
3 30 08 8

Algunas disposiciones que aluden a la culpa del usufructuario:
a) Artculo 787. El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella segn su naturaleza
y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo
solamente de aquellas prdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.
b) Artculo 788. El usufructuario de ganados o rebaos es obligado a reponer los animales que mueren
o se pierden, pero slo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaos; salvo que la muerte o
prdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deber indemnizar al propietario (inc. 1).
c) Artculo 802. El usufructuario es responsable no slo de sus propios hechos u omisiones, sino de los
hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar. Por consiguiente, es responsable de las servidumbres que
por su tolerancia haya dejado adquirir sobre el predio usufructuario, y del perjuicio que las usurpaciones
cometidas en la cosa fructuaria hayan inferido al dueo, si no las ha denunciado al propietario oportunamente
pudiendo.
El goce de la cosa fructuaria empleando la llamada diligencia del buen padre de familia es la del buen
padre de familia colocado en la posicin de usufructuario y no en la de propietario. La reflexin es importante
por la diversidad de intereses de uno y otro. La diligencia del usufructuario no consiste en comportarse en el
goce como lo hara un buen propietario en el goce de las cosas propias: el propietario tiene intereses que no
tiene el usufructuario, por la diversa naturaleza de los dos derechos; el propietario puede estar interesado en
sacrificar hoy un goce para encontrar maana acrecentado el capital; esta limitacin no puede imponrsele al
usufructuario bajo la obligacin de la diligencia del buen padre de familia. La figura del buen padre de familia
no se la identifica con la de un buen propietario sino con la de persona diligente, como es, en abstracto, un
buen padre de familia, segn la posicin en que se encuentra. De aqu se desprende, a juicio de algunos, que
la diligencia del buen padre de familia no implica para el usufructuario la obligacin de asegurar la cosa, como
lo hace por lo comn el buen propietario. No faltan quienes sostienen que la mediana diligencia obliga a
asegurar la cosa al menos cuando ella es fcilmente perecedera. Pero otros, incluso en este caso, niegan la
obligacin porque arguyen el seguro refleja un inters de valoracin o apreciacin discrecional y no una
obligacin de diligencia.
7 78 84 4. . 3 3) ) C CA AR RG GA AS S F FR RU UC CT TU UA AR RI IA AS S. . S SO ON N L LA AS S I IN ND DI IS SP PE EN NS SA AB BL LE ES S P PA AR RA A Q QU UE E L LA A C CO OS SA A P PR RO OD DU UZ ZC CA A F FR RU UT TO OS S Y Y
Q QU UE E E EL L U US SU UF FR RU UC CT TU UA AR RI IO O D DE EB BE E S SA AT TI IS SF FA AC CE ER R. .
Entran en esta categora las siguientes:
a) Las expensas ordinarias de conservacin y cultivo (art. 795), ya definidas en este libro en el captulo de
la propiedad fiduciaria (N 910 de este tomo).
b) Las cargas anuales o peridicas. Dispone el Cdigo que son de cargo del usufructuario las pensiones,
cnones y en general las cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que
durante el usufructo se devenguen. No es lcito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en
perjuicio del usufructo (art. 796, inc. 1).
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos peridicos fiscales y municipales, que
graven a la cosa durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido (art. 796, inc. 2).
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o embargare la cosa
fructuaria, debe el primero indemnizar de todo perjuicio al segundo (art. 796, inc. final).
7 78 85 5. . 4 4) ) I IN NT TE ER RE ES SE ES S D DE E L LO OS S C CA AP PI IT TA AL LE ES S I IN NV VE ER RT TI ID DO OS S P PO OR R E EL L P PR RO OP PI IE ET TA AR RI IO O E EN N L LA AS S O OB BR RA AS S O O
R RE EF FA AC CC CI IO ON NE ES S M MA AY YO OR RE ES S D DE E L LA A C CO OS SA A. .
Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurren por una vez o a largos intervalos de
tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria (art. 798). Ahora bien,
las obras o refacciones mayores necesarias para la conservacin de la cosa fructuaria, son de cargo del
propietario; pero el usufructuario, mientras dure el usufructo, debe pagar a aqul el inters legal de los dineros
invertidos en ellas (art. 797, inc. 1). El pago de este inters se justifica: representa la compensacin de los
frutos que obtiene el usufructuario gracias a la ejecucin de dichas obras. La ley N 18.010, que establece
normas para las operaciones de crdito y otras obligaciones de dinero, de 27 de junio de 1981, ordena que
debe aplicarse el inters corriente en todas los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al inters
legal (art. 19).
3 30 09 9

7 78 86 6. . 5 5) ) C CO ON NT TR RI IB BU UC CI I N N A A L LA AS S D DE EU UD DA AS S H HE ER RE ED DI IT TA AR RI IA AS S Y Y T TE ES ST TA AM ME EN NT TA AR RI IA AS S. .
Tratndose de un usufructo constituido por testamento, el propietario y el usufructuario se consideran
como una sola persona para la distribucin de las obligaciones hereditarias y testamentarias que cupieren a la
cosa fructuaria, y las obligaciones que unidamente les quepan, se dividen entre ellos segn las reglas que
establece el artculo 1368, que se estudia en las obras relativas al Derecho Sucesorio.
I II II I. . O Ob bl li ig ga ac ci io on ne es s d de el l u us su uf fr ru uc ct tu ua ar ri io o u un na a v ve ez z e ex xt ti in ng gu ui id do o e el l u us su uf fr ru uc ct to o
7 78 87 7. . R RE ES ST TI IT TU UC CI I N N D DE E L LA A C CO OS SA A F FR RU UC CT TU UA AR RI IA A. .
La obligacin que le corresponde al usufructuario es la de restituir la cosa fructuaria. El artculo 764, al
definir el usufructo, dice expresamente: con cargo de restituirla a su dueo... Es, por lo tanto, un elemento
esencial del usufructo. Repite el mismo concepto el artculo 787, al decir: El usufructuario de cosa mueble
tiene el derecho de servirse de ella segn su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a
restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas prdidas o deterioros que
provengan de su dolo o culpa.
La disposicin anterior se refiere a los bienes muebles; pero es perfectamente aplicable a los bienes races.
Dado el carcter del cuasiusufructo, esta obligacin es diversa; porque el usufructuario est obligado a
restituir otras tantas cosas de igual calidad y cantidad, o su valor. As lo dice el artculo 789, que repite la idea
del artculo 764.
Con respecto del cuasiusufructo, se presenta una cuestin: Quin tiene derecho a elegir entre la
devolucin de otras cosas del mismo gnero y cantidad, o su valor? De los trminos del artculo 789, parece
desprenderse que le corresponde el derecho de decidir al nudo propietario y no al cuasiusufructuario. Dice el
artculo: Si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario se hace dueo de ellas, y el
propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor
que stas tengan al tiempo de terminarse el usufructo.
7 78 88 8. . D DE ER RE EC CH HO O L LE EG GA AL L D DE E R RE ET TE EN NC CI I N N. .
De acuerdo con el artculo 800, el usufructuario puede retener la entrega de la cosa fructuaria; en otros
trminos, goza del derecho legal de retencin mientras el nudo propietario no lo indemnice. Dice el artculo:
El usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que,
segn los artculos precedentes, es obligado el propietario.
El derecho legal de retencin tiene inters, porque segn sean muebles o inmuebles los bienes retenidos,
se equiparan a los bienes dados en prenda o hipoteca. Pasa a ser, una vez adquirido, un derecho privilegiado.
6 6. . D DE ER RE EC CH HO OS S Y Y O OB BL LI IG GA AC CI IO ON NE ES S D DE EL L N NU UD DO O P PR RO OP PI IE ET TA AR RI IO O
I I. . D De er re ec ch ho os s
7 78 89 9. . 1 1) ) D DE ER RE EC CH HO O D DE E E EN NA AJ JE EN NA AR R L LA A N NU UD DA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D. .
El nudo propietario es dueo, y como tal, tiene derecho a enajenar su nuda propiedad. Es evidente que si
el nudo propietario enajena la nuda propiedad, la persona que la adquiere est obligada a respetar el usufructo
existente sobre la cosa; porque nadie puede adquirir ms derechos que los que tiene su causante.
7 79 90 0. . 2 2) ) D DE ER RE EC CH HO O A A H HI IP PO OT TE EC CA AR R L LA A N NU UD DA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D. .
El propietario puede hipotecar su nuda propiedad, de acuerdo con el artculo 2416; el acreedor
hipotecario debe respetar el usufructo existente sobre la cosa. En otros trminos, la hipoteca no afecta al
usufructo, sino nicamente a la nuda propiedad.
3 31 10 0

7 79 91 1. . 3 3) ) T TR RA AN NS SM MI IS SI I N N D DE E L LA A N NU UD DA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D. .
El nudo propietario, conforme lo establece el artculo 773, puede traspasar por causa de muerte su nuda
propiedad. Dice el artculo: La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por
causa de muerte (inc. 1).
Es un derecho que est en el comercio; en lo que se diferencia del usufructo. Este no puede transmitirse
(art. 773, inc. 2). Entre vivos, segn algunos, puede traspasarse el ejercicio del derecho de usufructo; segn
otros, el derecho real mismo.
La transferencia o transmisin de la propiedad es con la carga del usufructo constituido en ella, aunque
no se exprese (art. 779, inc. final).
7 79 92 2. . 4 4) ) D DE ER RE EC CH HO O A A L LO OS S F FR RU UT TO OS S P PE EN ND DI IE EN NT TE ES S A AL L M MO OM ME EN NT TO O D DE E L LA A R RE ES ST TI IT TU UC CI I N N. .
El nudo propietario puede reclamar del usufructuario los frutos pendientes al momento de la restitucin,
pues los frutos pendientes al iniciarse el usufructo, pertenecen al usufructuario y los pendientes al momento
de extinguirse el usufructo, al nudo propietario (art. 781).
7 79 93 3. . 5 5) ) D DE ER RE EC CH HO O A A I IN ND DE EM MN NI IZ ZA AC CI IO ON NE ES S. .
El nudo propietario tiene derecho a exigir del usufructuario las indemnizaciones correspondientes por los
deterioros que la cosa haya sufrido por su culpa durante el usufructo. Recurdese que el usufructuario debe
gozar de la cosa como un buen padre de familia, respondiendo de la culpa leve. As fluye de diversos artculos
(787, 788, 802).
7 79 94 4. . 6 6) ) C CO OB BR RO O D DE E I IN NT TE ER RE ES SE ES S D DE EL L D DI IN NE ER RO O I IN NV VE ER RT TI ID DO O E EN N O OB BR RA AS S M MA AY YO OR RE ES S N NE EC CE ES SA AR RI IA AS S. .
El propietario tiene derecho a cobrar al usufructuario el inters corriente del dinero que ha invertido en
las obras o refacciones mayores necesarias para la conservacin de la cosa fructuaria (art. 797; Ley N 18.010,
art. 19).
7 79 95 5. . 7 7) ) D DE ER RE EC CH HO O A AL L T TE ES SO OR RO O. .
De acuerdo con el artculo 786, el tesoro que se encuentre en el terreno fructuario no corresponde al
usufructuario, sino al nudo propietario.
7 79 96 6. . 8 8) ) D DE ER RE EC CH HO O A A P PE ED DI IR R L LA A T TE ER RM MI IN NA AC CI I N N D DE EL L U US SU UF FR RU UC CT TO O. .
Dice el artculo 809: El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a instancia del propietario lo
declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber causado
daos o deterioros considerables a la cosa fructuaria. El juez, segn la gravedad del caso, podr ordenar, o que
cese absolutamente el usufructo, o que vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al fructuario
una pensin anual determinada, hasta la terminacin del usufructo.
Ntese por curiosidad que esta vez Bello habla de fructuario para referirse al usufructuario, que es una de
las acepciones de aquella palabra.
7 79 97 7. . 9 9) ) A AC CC CI IO ON NE ES S R RE EA AL LE ES S. .
Frente al usufructuario y a cualquiera persona, el nudo propietario puede, para defender su derecho,
ejercer las acciones reivindicatoria y posesorias, estas ltimas cuando la nuda propiedad tiene por objeto
bienes inmuebles.
7 79 98 8. . 1 10 0) ) A AC CC CI I N N P PE ER RS SO ON NA AL L D DE E R RE ES ST TI IT TU UC CI I N N. .
Tradicionalmente se reconoce tambin al nudo propietario una accin personal de restitucin, que
encuentra su base o fundamento en el acto constitutivo, y en caso de usufructo legal, en una larga tradicin
relacionada con la cautio usufructuaria del Derecho romano.488 Esta era una promesa, garantida con caucin,
3 31 11 1

por la cual el usufructuario se comprometa a gozar como buen padre de familia y a devolver la cosa al fin del
usufructo.
La accin personal de restitucin tiene sobre la accin reivindicatoria la ventaja de que no exige, por
parte del demandante, la prueba del derecho de propiedad de la cosa; al nudo propietario le basta exhibir el
acto que dio origen al usufructo.
I II I. . O Ob bl li ig ga ac ci io on ne es s
7 79 99 9. . E EX XP PE EN NS SA AS S E EX XT TR RA AO OR RD DI IN NA AR RI IA AS S M MA AY YO OR RE ES S. .
Las expensas ordinarias de conservacin y cultivo le corresponden al usufructuario sin derecho a ningn
reembolso. En cambio, las expensas extraordinarias mayores le corresponden al nudo propietario.
El legislador se encarg expresamente de decir en qu consisten las obras o refacciones mayores. Dice el
artculo 798: Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez o a largos intervalos
de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria.
Ejemplo: hacer el techo, reconstruir una muralla, etc. El usufructuario debe pagar, como sabemos, el
inters corriente durante todo el tiempo del usufructo.
Procede calificar de obra mayor la defensa de un juicio. Si el juicio slo se refiere al usufructo, el
usufructuario debe pagar; si se refiere a la nuda propiedad, est obligado a pagar el nudo propietario.
Si la cosa fructuaria est afecta a una hipoteca, los intereses de la deuda hipotecaria est obligado a
solventarlos el usufructuario, de acuerdo con el artculo 796; y lo que corresponde a la amortizacin corre de
cuenta del nudo propietario. De tal modo que si la deuda es de 7% y 1%, el usufructuario paga el 7%, en tanto
que el 1% lo pagar el propietario.

8 80 00 0. . P PU UE ED DE E E EL L U US SU UF FR RU UC CT TU UA AR RI IO O O OB BL LI IG GA AR R A AL L P PR RO OP PI IE ET TA AR RI IO O A A E EJ JE EC CU UT TA AR R L LA AS S O OB BR RA AS S O O R RE EF FA AC CC CI IO ON NE ES S
M MA AY YO OR RE ES S? ?
Dice el Cdigo que las obras o refacciones mayores necesarias para la conservacin de la cosa fructuaria,
sern de cargo del propietario, pagndole el usufructuario, mientras dure el usufructo, el inters legal (ahora
corriente) de los dineros invertidos en ellas. El usufructuario har saber al propietario las obras y refacciones
mayores que exija la conservacin de la cosa fructuaria. Si el propietario rehsa o retarda el desempeo de
estas cargas, podr el usufructuario para libertar la cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su costa,
y el propietario se las reembolsar sin inters (art. 797).

La doctrina mayoritaria, tanto nacional como francesa, sostiene que el usufructuario no puede forzar al
nudo propietario a ejecutar las obras o refacciones mayores. Las razones que se dan son las siguientes:

a) El principio de que el nudo propietario no est sujeto a ninguna obligacin respecto al usufructuario;
aqul slo tiene el deber pasivo y negativo que corresponde a todo el mundo frente a un derecho real:
respetarlo, abstenerse de perturbarlo. El nudo propietario nada est obligado a hacer, sino slo a dejar hacer,
que el usufructuario goce tranquilamente de su derecho; en el caso la ley lo establece especialmente al decir
que no es lcito al propietario hacer cosa alguna que perjudique al usufructuario en el ejercicio de sus
derechos; a no ser con el consentimiento formal del usufructuario (art. 779, inc. 1).
As, pues, a diferencia de un arrendador con respecto al arrendatario, el nudo propietario no tiene
obligacin positiva alguna de hacer gozar al usufructuario, ya que ste tiene un derecho real, directo, sobre la
cosa y no un derecho de crdito contra el nudo propietario.

b) Tambin probara que el usufructuario no puede exigir al nudo propietario que haga las obras o
refacciones mayores necesarias, invirtiendo inmediatamente de su peculio los gastos que demanden las
expensas, la diferencia de redaccin de los artculos 795 y 797. El primero dice que corresponden al
usufructuario las expensas ordinarias dando as por establecido que deben ser en todo caso ejecutadas; el
segundo dice que sern de cargo del propietario las obras o refacciones mayores necesarias, no sus expensas
inmediatas. Y esta diferencia de redaccin tiene mayor significacin si se tiene presente que en el artculo 949
3 31 12 2

del Proyecto de 1853 se deca: El propietario es obligado a las reparaciones mayores, a menos que hayan sido
ocasionadas por la negligencia del usufructuario, que las har, en tal caso, a su costa. Al cambiar la frase es
obligado por sern de cargo, se quiso, seguramente, evitar toda duda al respecto. La Ley se coloca
precisamente en el caso de rehusar o retardar indefinidamente el nudo propietario las obras o refacciones
mayores necesarias de que tiene conocimiento o que le ha denunciado el usufructuario, y en lugar de facultar
al usufructuario para demandar al nudo propietario la ejecucin de dichas obras o refacciones, autoriza al
usufructuario que quiere libertar de ruina la cosa fructuaria, y poder usufructuarla convenientemente, para que
la haga l a su costa con derecho de reembolso.
En el Derecho francs tambin la mayora de los autores estima que el nudo propietario no est obligado
a hacer las obras o refacciones mayores, sino slo a reembolsarlas al usufructuario al final del usufructo. Sin
embargo, una minora opina que esta interpretacin est condenada por la letra de la ley, de acuerdo con la
cual las reparaciones mayores son de cargo del propietario (C. Civil francs, art. 605, inc. 2), frmula que
tiende a imponer a la persona a que se refiere una obligacin estricta y no solamente una simple facultad.
Adems, est el antecedente de Pothier: ste enseaba que el nudo propietario est obligado a las reparaciones
mayores (Trait de lusufruit, N 246). Por fin, dice Josserand, este sistema es el nico coherente y que tiene
valor econmico: al usufructuario, las reparaciones de conservacin; al nudo propietario, las reparaciones
mayores; este es el buen sentido mismo, pues, por otra parte, sera enojoso e injusto que el nudo propietario
pudiera poner obstculos al goce del usufructuario indirecta y pasivamente, sin duda, pero muy
efectivamente dejando que se hunda un edificio: ni la justicia ni el inters general quedan de esa manera
servidos.
8 80 01 1. . I IN NE EX XI IS ST TE EN NC CI IA A D DE E L LA A O OB BL LI IG GA AC CI I N N D DE E R RE EE EM MB BO OL LS SA AR R L LA AS S M ME EJ JO OR RA AS S V VO OL LU UN NT TA AR RI IA AS S. .
El usufructuario no tiene derecho a pedir cosa alguna por las mejoras que voluntariamente haya hecho
en la cosa fructuaria; pero le ser lcito alegarlas en compensacin por el valor de los deterioros que se le
puedan imputar, o llevarse los materiales, si puede separarlos sin detrimento de la cosa fructuaria, y el
propietario no le abona lo que despus de separados valdran. Lo cual se entiende sin perjuicio de las
convenciones que hayan intervenido entre el usufructuario y el propietario relativamente a mejoras, o de lo
que sobre esta materia se haya previsto en la constitucin del usufructo (art. 801).
8 80 02 2. . I IN NE EX XI IS ST TE EN NC CI IA A D DE E L LA A O OB BL LI IG GA AC CI I N N D DE E R RE EP PO ON NE ER R U UN N E ED DI IF FI IC CI IO O Q QU UE E S SE E V VI IE EN NE E T TO OD DO O A A T TI IE ER RR RA A. .
Si un edificio se viene todo a tierra por vetustez o por caso fortuito, ni el propietario ni el usufructuario
son obligados a reponerlo (art. 799).

7 7. . E EX XT TI IN NC CI IO ON N D DE EL L U US SU UF FR RU UC CT TO O
8 80 03 3. . 1 1) ) L LL LE EG GA AD DA A D DE EL L D D A A O O D DE EL L E EV VE EN NT TO O D DE E L LA A C CO ON ND DI IC CI I N N P PR RE EF FI IJ JA AD DO O P PA AR RA A L LA A T TE ER RM MI IN NA AC CI I N N D DE EL L
U US SU UF FR RU UC CT TO O. .
Esta causal general de extincin se entiende siempre que la condicin o el plazo llegue antes de la muerte
del usufructuario.
Si el usufructo se constituyere hasta que una persona distinta del usufructuario llegue hasta determinada
edad, y esa persona fallece antes de cumplir dicha edad, el usufructo durar hasta el da en que esa persona
hubiere cumplido la edad prefijada. Tal es lo que se desprende del artculo 804. Por ejemplo, se constituye en
favor de Juan un usufructo hasta que Sofa cumpla veinticinco aos, lo que debera ocurrir el 30 de diciembre
de 1996; pero Sofa muere a los diecisis aos. A pesar de esto, el usufructo contina y perdurar hasta el 30
de diciembre de 1996 porque ha sido ese da el que el constituyente quiso fijar como trmino.
En la duracin legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en que el usufructuario no ha gozado de l,
por ignorancia o despojo o cualquiera otra causa (art. 805).
3 31 13 3

8 80 04 4. . 2 2) ) S SE E E EX XT TI IN NG GU UE E E EL L U US SU UF FR RU UC CT TO O P PO OR R L LA A M MU UE ER RT TE E D DE EL L U US SU UF FR RU UC CT TU UA AR RI IO O
Aunque ocurra antes del da o condicin prefijada para su terminacin (art. 806, caso 1), salvo que haya
varios usufructuarios y el constituyente no hubiere modificado el derecho de acrecer.
8 80 05 5. . 3 3) ) S SE E E EX XT TI IN NG GU UE E P PO OR R L LA A R RE ES SO OL LU UC CI I N N D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE EL L C CO ON NS ST TI IT TU UY YE EN NT TE E. .
Como cuando se ha constituido sobre una cosa que se posee fiduciariamente, y llega el caso de la
restitucin (art. 806, caso 2).
8 80 06 6. . 4 4) ) P PO OR R L LA A C CO ON NS SO OL LI ID DA AC CI I N N D DE EL L U US SU UF FR RU UC CT TO O C CO ON N L LA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D, , S SE EG G N N L LO O D DI IS SP PO ON NE E E EL L
A AR RT T C CU UL LO O 8 80 06 6, , C CA AS SO O 3 3 . .
Se entiende por consolidacin el hecho de reunirse en una sola persona las calidades de nudo propietario
y usufructuario, como si el usufructuario hereda del nudo propietario. Un caso de consolidacin es el del
artculo 793, inciso final, segn el cual pierde el usufructo el usufructuario que arrienda o cede su derecho de
usufructo, habindolo prohibido el constituyente y sin que el nudo propietario releve de la prohibicin.
8 80 07 7. . 5 5) ) S SE E E EX XT TI IN NG GU UE E P PO OR R L LA A R RE EN NU UN NC CI IA A D DE EL L U US SU UF FR RU UC CT TU UA AR RI IO O ( (A AR RT T. . 8 80 06 6 C CA AS SO O 5 5 ) ). .
Se trata en este caso de un derecho que slo mira al inters particular de su titular, y su renuncia no est
prohibida. Superfluamente, el artculo citado la permite, ya que puede renunciarse, de conformidad con el
principio general contenido en el artculo 12.
De acuerdo con lo dispuesto en el N 3 del artculo 52 del Reglamento del Conservador, la renuncia del
usufructo debe inscribirse en el Registro respectivo.
8 80 08 8. . 6 6) ) S SE E E EX XT TI IN NG GU UE E P PO OR R P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N. .
Nuestro Cdigo dice que el usufructo se extingue tambin por prescripcin (art. 806, caso 4). No hay
duda de que el usufructo se extingue por la prescripcin adquisitiva de un tercero que adquiere el derecho de
usufructo, o que adquiere la propiedad plena de la cosa en que el usufructo se halla constituido. Pero se
extingue el usufructo por la prescripcin extintiva, por el simple no ejercicio, por parte del usufructuario, de su
derecho durante cierto tiempo? El Cdigo Civil francs as lo dispone expresamente (art. 617, N 4). El
fundamento de su solucin sera que las cargas de la propiedad son admisibles slo por su utilidad, y si no se
ejercen, no pueden considerarse tiles y deben declararse por la ley extinguidas.
Dentro de nuestro Derecho las opiniones no son uniformes. Don Luis Claro Solar dice que el derecho de
propiedad es perpetuo por su propia naturaleza y no se pierde por el no uso del propietario, pues la accin
reivindicatoria de ste no se extingue por el simple lapso, sino por la prescripcin adquisitiva del mismo
derecho por el actual poseedor de la cosa; el usufructo, al contrario, es esencialmente de duracin limitada, y
como constituye una grave limitacin del libre y pleno ejercicio de los derechos del propietario, si el
usufructuario no lo ejercita, lo natural es que sea consolidado con la propiedad. Don Arturo Alessandri
Rodrguez, en cambio, estima que para que prescriba el derecho de usufructo no basta el simple no uso, pues
las acciones para reclamar un derecho se extinguen por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho (art.
2517) y, adems, dentro de las concepciones de nuestro Cdigo Civil, el usufructuario tiene el derecho de
dominio sobre su derecho de usufructo, dominio que no pierde mientras otra persona no lo haya ganado por
prescripcin adquisitiva. La jurisprudencia no ha tenido ocasin de pronunciarse al respecto.
8 80 09 9. . 7 7) ) E EL L U US SU UF FR RU UC CT TO O S SE E E EX XT TI IN NG GU UE E P PO OR R L LA A D DE ES ST TR RU UC CC CI I N N C CO OM MP PL LE ET TA A D DE E L LA A C CO OS SA A F FR RU UC CT TU UA AR RI IA A, ,
C CO OM MO O L LO O D DI IS SP PO ON NE E E EL L A AR RT T C CU UL LO O 8 80 07 7. .
De manera que para que el usufructo se extinga por destruccin de la cosa, es menester que la
destruccin sea total, porque si queda una parte, el usufructo subsiste sobre ella.
Usufructo de heredad que se inunda. Si una heredad dada en usufructo se inunda, qu suerte corre el
usufructo? Se extingue o subsiste? El legislador da la respuesta en el artculo 808 del Cdigo, diciendo que
una vez cesada la inundacin revive el usufructo por el tiempo que falta para su terminacin.
3 31 14 4

Segn el artculo 653, ubicado en la accesin, si una heredad permanece inundada por ms de cinco aos,
pierde el propietario su derecho de dominio; y aun cuando el Cdigo no lo diga, esta heredad pertenece a los
propietarios riberanos, de acuerdo con las reglas del aluvin. No hay, pues, ningn inconveniente en
armonizar estas dos disposiciones: el usufructuario conserva su derecho no obstante que la inundacin dure
ms de cinco aos, porque el artculo 808 es una disposicin de carcter especial, aplicable al usufructo, que el
legislador hace primar sobre el artculo 653, disposicin de carcter general.
Pero lo que parece evidente es que cesar el derecho del nudo propietario. Y la razn es muy sencilla: si
el artculo 653 establece que pierde el dominio el propietario, ponindose en el caso del propietario pleno de la
cosa, no se ve por qu no aplicar igual disposicin al caso del nudo propietario.
En sntesis, a virtud del artculo 808 conserva su derecho el usufructuario; y, por el contrario, a virtud del
artculo 653, se extingue el derecho del nudo propietario, pasando a ocupar el lugar del nudo propietario las
personas a quienes el terreno corresponde de acuerdo con las reglas del aluvin; dichas personas estn
obligadas a respetar el derecho del usufructuario hasta su extincin.
8 81 10 0. . 8 8) ) E EX XT TI IN NC CI I N N D DE EL L U US SU UF FR RU UC CT TO O P PO OR R S SE EN NT TE EN NC CI IA A J JU UD DI IC CI IA AL L. .
El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a instancia del propietario lo declara extinguido,
por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber causado daos o deterioros
considerables a la cosa fructuaria.
El juez, segn la gravedad del caso, podr ordenar, o que cese absolutamente el usufructo, o que vuelva al
propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al fructuario una pensin anual determinada, hasta la
terminacin del usufructo (art. 809).
8 8. . D DI IF FE ER RE EN NC CI IA AS S E EN NT TR RE E E EL L U US SU UF FR RU UC CT TO O Y Y E EL L F FI ID DE EI IC CO OM MI IS SO O
8 81 11 1. . A A) ) D DI IF FE ER RE EN NC CI IA AS S E EN N C CU UA AN NT TO O A A L LA A N NA AT TU UR RA AL LE EZ ZA A D DE E A AM MB BA AS S I IN NS ST TI IT TU UC CI IO ON NE ES S: :
1) En el usufructo coexisten dos derechos reales: el del nudo propietario y el del usufructuario; en el
fideicomiso hay un solo derecho, el del dominio, que estamos primero en manos del fiduciario, puede despus
pasar al fideicomisario.
2) El fideicomiso es una institucin fundamentalmente condicional: jams puede faltar la condicin, aun
cuando ella slo sea la existencia del fideicomisario al momento de la restitucin; el usufructo es una
institucin sometida siempre a plazo que, si nada se dice, es por toda la vida del usufructuario.
3) Consecuencia de lo anterior es que en el fideicomiso la restitucin del fiduciario al fideicomisario
puede tener lugar o no, es algo incierto que depende del cumplimiento de la condicin; en el usufructo es fatal
la restitucin del usufructuario al nudo propietario: porque el plazo siempre llega; es algo futuro, pero cierto,
inevitable. Al respecto un profesor recordaba el adagio no hay deuda que no se pague ni plazo que no se
cumpla. Lo primero comentaba puede no ser cierto; pero lo segundo siempre lo es.
8 81 12 2. . B B) ) D DI IF FE ER RE EN NC CI IA AS S E EN N C CU UA AN NT TO O A A S SU U C CO ON NS ST TI IT TU UC CI I N N: :
1) El fideicomiso slo puede recaer sobre la universalidad de una herencia o sobre una cuota de ella, o
sobre una especie o cuerpo cierto; pero no puede recaer sobre cosas consumibles o sobre cosas genricas. Por
el contrario, el usufructo puede recaer sobre estas cosas, y cuando tiene por objeto cosas consumibles, toma el
nombre de cuasiusufructo.
2) En cuanto a las formalidades de la constitucin, el usufructo constituido por acto entre vivos sobre
muebles es un acto consensual que se perfecciona por el slo consentimiento de las partes. En cambio, el
fideicomiso constituido por acto entre vivos que comprende slo bienes muebles, siempre requiere
instrumento pblico, mejor dicho, escritura pblica: es un acto solemne.
Adems, cuando se constituye por testamento el usufructo y comprende bienes races, no requiere
inscripcin en el Conservador de Bienes Races. En cambio, el fideicomiso constituido por testamento y que
versa sobre bienes races, necesita inscripcin en el registro del Conservador de Bienes Races.
3) El fideicomiso no puede constituirse por ley; en otros trminos, no hay propiedad fiduciaria legal; pero
hay usufructos legales, o, por lo menos, as los llama el Cdigo.
3 31 15 5

8 81 13 3. . C C) ) D DI IF FE ER RE EN NC CI IA AS S E EN N C CU UA AN NT TO O A A S SU US S E EF FE EC CT TO OS S: :
1) En el usufructo debe hacerse inventario y otorgarse caucin; el propietario fiduciario debe hacer
inventario, pero no est obligado a rendir caucin, salvo que por sentencia judicial se le obligue.
2) El usufructo es embargable por los acreedores, en los trminos explicados; el fideicomiso es
inembargable.
3) La propiedad fiduciaria es transmisible, pasa a los herederos; el derecho de usufructo es intransmisible.
4) Tambin hay diferencias en cuanto a las expensas extraordinarias mayores. En el caso del fideicomiso
est obligado a hacerlas el propietario fiduciario; pero si stas consisten en obras materiales, el fideicomisario
slo est obligado a pagarle lo que valgan ellas al momento de la restitucin; y si se trata de obras inmateriales,
estar obligado a pagarle el fideicomisario lo que hubiere invertido el propietario fiduciario, con la deduccin
de una veintava parte por cada ao que el fiduciario hubiere gozado de las obras mayores. En cambio, en el
usufructo, estas obras mayores o refacciones mayores est obligado a pagarlas el nudo propietario; pero el
usufructuario deber satisfacerle, mientras dure el usufructo, el inters legal de los dineros invertidos en ellas.
8 81 14 4. . D D) ) D DI IF FE ER RE EN NC CI IA AS S E EN N C CU UA AN NT TO O A A S SU U T TE ER RM MI IN NA AC CI I N N. .
Estas diferencias se reducen a dos:
1) En la propiedad fiduciaria no termina el derecho del fiduciario por su muerte, sino que pasa a sus
herederos; en el usufructo se extingue por el fallecimiento del usufructuario, ya que el usufructo es
intransmisible.
2) El fideicomiso jams puede terminar por sentencia judicial; pero s el usufructo, en el caso del artculo
809, y en el que se estableci como pensin alimenticia.



Captulo XIII
D DE E L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S D DE E U US SO O Y Y D DE E H HA AB BI IT TA AC CI IO ON N
1 1. . D DE ER RE EC CH HO O D DE E U US SO O
8 81 15 5. . C CO ON NC CE EP PT TO O. .
A continuacin del usufructo el Cdigo Civil reglament los derechos que son diminutivos del usufructo:
los derechos de uso y de habitacin.
El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte
limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se
llama derecho de habitacin (art. 811).
8 81 16 6. . D DE ER RE EC CH HO O D DE E U US SU UF FR RU UC CT TO O Y Y D DE ER RE EC CH HO O D DE E U US SO O. .
El derecho de uso es, como el usufructo, un derecho real, temporal e intransmisible, y constituye como l
una limitacin del dominio; presenta las mismas caractersticas del usufructo, pero a diferencia de ste, no es
un derecho completo.
8 81 17 7. . C CO ON NS ST TI IT TU UC CI I N N D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE E U US SO O; ; A AP PL LI IC CA AC CI I N N D DE E L LA AS S R RE EG GL LA AS S D DE EL L U US SU UF FR RU UC CT TO O. .
Hay en el uso, como en el usufructo, dos derechos coexistentes: el del nudo propietario y el del usuario.
De ah que el artculo 812 disponga que la constitucin y prdida del derecho de uso se rigen por las mismas
reglas que el usufructo. Tenemos s que anotar una diferencia: no hay uso legal.
8 81 18 8. . C CO ON NT TE EN NI ID DO O D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O R RE EA AL L D DE E U US SO O. .
En la poca clsica del Derecho romano el derecho real de uso atribua slo la facultad de usar de una
cosa ajena, pero no la de gozar, esto es, de apropiarse de sus frutos: uti potest frui non potest. Sin embargo, a
3 31 16 6

fines de esa misma poca, segn algunos, o a partir de Justiniano, segn otros, el contenido del derecho fue
ampliado; se permiti al usuario una pequea participacin en los frutos (modica perceptio), limitada a las
necesidades del usuario y de su familia. El cambio de criterio se bas en diversas consideraciones; entre otras,
la de que hay cosas, como los predios no edificados, que no rinden una utilidad verdadera si no se tiene sobre
ellas al menos un goce parcial. En efecto, de qu valdra el derecho real de uso, por ejemplo, sobre una via si
no se pudieran aprovechar por el usuario las uvas, al menos en una pequea cantidad?
Nuestro Cdigo sigui esta tendencia, y permite el usuario servirse de la cosa, usarla, en su sentido
estricto, conforme a su destino y, adems, apropiarse parcialmente de los frutos.
8 81 19 9. . D DE ET TE ER RM MI IN NA AC CI I N N D DE E L LA A E EX XT TE EN NS SI I N N E EN N Q QU UE E S SE E C CO ON NC CE ED DE E E EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE E U US SO O. .
En primer lugar, para determinar la extensin en que se concede el derecho de uso, es decir, para ver qu
facultades otorga al usuario, es preciso atenerse al ttulo que constituye o establece el derecho de uso. Si el
ttulo no contiene al respecto determinacin alguna, debe recurrirse a las disposiciones supletorias de la ley
(artculo 814). Conforme a sta, el uso se limita a las necesidades personales del usuario; en las necesidades
personales de ste se comprenden las de su familia (art. 815, incs. 1 y 2).
8 82 20 0. . N NE EC CE ES SI ID DA AD DE ES S P PE ER RS SO ON NA AL LE ES S D DE EL L U US SU UA AR RI IO O Y Y D DE EL L H HA AB BI IT TA AD DO OR R; ; F FA AM MI IL LI IA A. .
En trminos generales, el usuario no puede percibir ms utilidades de la cosa que las que sean necesarias
para sus necesidades personales y las de su familia, no en su sentido natural y obvio, sino en el sentido que la
ley le da. El artculo 815 le atribuye un sentido diverso del que se da corrientemente a la palabra familia, pues
sta comprende, para los efectos del uso y de la habitacin, al cnyuge y los hijos legtimos y naturales; tanto
los que existen al momento de la constitucin, como los que sobrevienen despus, y esto aun cuando el
usuario o el habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin.
Comprende, asimismo, el nmero de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, adems, las personas
que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario, y a costa de stos; y las personas a quienes stos deben
alimentos.
Pero si bien en las necesidades del usuario se comprenden las de su familia, no se comprenden las de su
industria o comercio, salva la excepcin que la ley indica. En efecto, dice el artculo 816: En las necesidades
personales del usuario o del habitador no se comprenden las de la industria o trfico en que se ocupa. As el
usuario de animales no podr emplearlos en el acarreo de los objetos en que trafica, ni el habitador servirse de
la casa para tiendas o almacenes. A menos que la cosa en que se concede el derecho, por su naturaleza y uso
ordinario y por su relacin con la profesin o industria del que ha de ejercerlo, aparezca destinada a servirle en
ellas.
8 82 21 1. . D DE ER RE EC CH HO O D DE EL L U US SU UA AR RI IO O D DE E U UN NA A H HE ER RE ED DA AD D. .
El usuario de una heredad tiene solamente derecho a los objetos comunes de alimentacin y combustible,
no a los de una calidad superior; y est obligado a recibirlos del dueo, o a tomarlos con su permiso (art. 817).
8 82 22 2. . O OB BL LI IG GA AC CI IO ON NE ES S D DE EL L U US SU UA AR RI IO O. .
Son las mismas del usufructuario, sin ms modificaciones que las siguientes: el usuario no est obligado a
rendir caucin, porque el artculo 813 lo releva expresamente de esta obligacin. En cuanto a la faccin del
inventario, la regla general es que no est obligado a practicarlo; pero lo est cuando el uso se constituye sobre
cosas que deben restituirse en especie (art. 813, inc. 2, segunda parte).
El usuario debe gozar de la cosa como buen padre de familia y en cuanto a las cargas fructuarias, deber
concurrir a ellas a prorrata del beneficio que reporte. Son de costa del usufructuario todas las cargas
fructuarias, porque se aprovecha de todas las utilidades de la cosa; el usuario, como slo toma una parte de las
utilidades, no est obligado a soportar sino una parte proporcional de las cargas fructuarias. Pero esta ltima
obligacin no se extiende al uso o a la habitacin que se dan caritativamente a personas necesitadas (art. 818).
3 31 17 7

8 82 23 3. . C CA AR RA AC CT TE ER R S ST TI IC CA AS S. .
El derecho de uso es esencialmente personalsimo, a diferencia del usufructo, que puede transferirse;
presenta todas las caractersticas del derecho personalsimo, porque no slo es intransmisible, sino que
tambin es intransferible a cualquier ttulo que sea, lo cual no obsta a que el usuario negocie en la forma que
mejor le parezca los frutos de la cosa a que tiene derecho y que percibe, pues esos frutos le pertenecen en
propiedad absoluta (art. 819).
El derecho de uso, a diferencia del usufructo, es inembargable (art. 2466, inc. 3, y art. 445, N 15, del
Cdigo de Procedimiento Civil).
2 2. . D DE ER RE EC CH HO O D DE E H HA AB BI IT TA AC CI IO ON N
8 82 24 4. . D DE EF FI IN NI IC CI I N N. .
La habitacin no es sino un derecho de uso constituido sobre una casa habitacin y referente a la utilidad
de morar en ella (art. 811).
8 82 25 5. . A AP PL LI IC CA AC CI I N N D DE E L LA AS S R RE EG GL LA AS S D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE E U US SO O; ; M MO OD DI IF FI IC CA AC CI I N N. .
Todo lo dicho respecto del derecho de uso es igualmente aplicable al derecho de habitacin. No hay sino
una observacin que hacer: el habitador est siempre obligado a practicar inventario (art. 813), obligacin que
el usuario slo tiene cuando se trata de cosas que debe restituir en especie. Esta obligacin se explica porque
siempre el habitador debe devolver la misma cosa recibida.
8 82 26 6. . D DI IF FE ER RE EN NC CI IA AS S E EN NT TR RE E E EL L U US SU UF FR RU UC CT TO O Y Y E EL L U US SO O Y Y L LA A H HA AB BI IT TA AC CI I N N. .
Entre el usufructo, por una parte, y los derechos de uso y habitacin, por la otra, hay algunas diferencias.
Son las siguientes:

1) El usufructo es un derecho completo, porque otorga a su titular toda la facultad de uso y toda la de
goce, es decir, el usufructuario, junto con el derecho de servirse de la cosa conforme a su naturaleza, tiene
tambin la facultad de percibir los frutos de la cosa; por la inversa, el uso y la habitacin no son derechos
completos. Si bien el usuario y el habitador tienen la facultad de uso, o sea, la de servirse de la cosa conforme
a su naturaleza, no tienen toda la facultad de goce, porque, como dice el artculo 811, slo pueden percibir una
parte limitada de las utilidades y productos de la cosa.

2) El usufructo puede constituirse, entre otras maneras, por el solo ministerio de la ley; no hay uso o
habitacin legales.

3) El usufructuario debe rendir caucin de conservacin y restitucin de la cosa fructuaria, obligacin que
no pesa ni sobre el usuario ni sobre el habitador, porque el artculo 813, inciso 1, lo releva expresamente de
ella.

4) El usufructuario debe siempre practicar inventario solemne, lo mismo que el habitador; pero el usuario
slo tiene esta obligacin cuando recae el uso en cosas que deben restituirse en especie.

5) El usufructo es embargable, con las solas excepciones que vimos; el uso y la habitacin son
inembargables.

6) El usufructuario debe soportar el total de las cargas fructuarias, mientras que el usuario y el habitador
deben concurrir a ellas a prorrata del beneficio que la cosa les reporta.

7) El usufructo es intransmisible, pero transferible; los derechos de uso y habitacin son intransmisibles e
intransferibles.
3 31 18 8

En todo lo dems, el usufructo y los derechos de uso y habitacin se rigen por unas mismas reglas, en
conformidad con lo que dispone el artculo 812, que consideramos oportunamente.



Captulo XIV
D DE E L LA AS S S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE ES S
1 1. . G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S
8 82 27 7. . N NO OC CI I N N, , F FU UN NC CI I N N E EC CO ON N M MI IC CA A E E I IM MP PO OR RT TA AN NC CI IA A D DE E L LA AS S S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE ES S. .
Hay inmuebles que por su propia naturaleza, estructura o ubicacin estn desprovistos de ciertas ventajas
o recursos materiales para su adecuado uso, goce o explotacin. La ley, mirando la conveniencia social,
permite que, mediante el concurso de inmuebles ajenos, se superen esos inconvenientes, y al efecto consagra
la institucin de las servidumbres. Estas constituyen una limitacin de la propiedad inmueble de una persona
en favor de la propiedad inmueble de otra; y su funcin econmica es procurar algn recurso o ventaja a los
fundos que carecen de ellos y cuya falta impide a sus dueos un uso o explotacin adecuados.
Por lo general, la carga que imponen las servidumbres al fundo que la soporta es mnima comparada con
la utilidad que proporcionan al predio que benefician. La importancia de la institucin resulta as evidente.
Muchos fundos no podran ser explotados o lo seran con gran dificultad si no tuvieran a su favor una
servidumbre: tierras desprovistas de agua de riego, predios sin salida a caminos pblicos, etc.

8 82 28 8. . D DE EF FI IN NI IC CI IO ON NE ES S. .
Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad
de otro predio de distinto dueo (art. 820). Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio
dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con
respecto al predio sirviente, pasiva (art. 821).
8 82 29 9. . E EX XP PL LI IC CA AC CI I N N D DE E L LA A C CA AL LI IF FI IC CA AC CI I N N D DE E P PR RE ED DI IA AL L D DE E L LA AS S S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE ES S. .
La palabra predial con que el Cdigo Civil chileno califica a las servidumbres tiene una explicacin
histrica. El Derecho romano de cierta poca agrupaba en una categora unitaria, bajo el ttulo de
servidumbres, las prediales y las que llamaba personales: las primeras establecidas en favor de un predio y las
segundas en beneficio de una persona (usufructo, uso, habitacin). Nuestro Cdigo, siguiendo al francs, slo
denomin servidumbres las prediales; los derechos reales que formaban la categora de las servidumbres
personales los trat separadamente, desligndolos del nombre comn de servidumbres. Aparte de
consideraciones tcnicas, influy en la supresin de la nomenclatura de servidumbres personales el espritu de
la Revolucin Francesa, que se empe por desterrar hasta evocaciones meramente verbales de la esclavitud
humana.
El legislador chileno, al hablar de servidumbre predial o simplemente servidumbre, quiso subrayar que
toda servidumbre es predial, que el gravamen que aqulla importa nunca afecta a las personas sino a los
fundos.
8 83 30 0. . P PR RE ED DI IA AL LI ID DA AD D D DE E L LA AS S S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE ES S. .
Para que haya servidumbre es preciso que se imponga un gravamen a un predio y no a una persona, y que
ese gravamen sea en utilidad de otro predio y no a favor de una persona. En dos palabras: el gravamen debe
pesar sobre un predio y beneficiar a otro predio.
La definicin legal de las servidumbres presenta a stas como relaciones directas de dos cosas: predio
dominante y predio sirviente. Tal frmula no significa que las servidumbres no supongan, como todas las
relaciones jurdicas, la intervencin de personas. Su mira es poner de relieve que la servidumbre establece una
3 31 19 9

relacin para el beneficio de un predio gravando a otro predio, que la ventaja resultante del sacrificio de un
fundo debe objetivarse a favor de otro fundo y no ser un provecho puramente personal para el dueo. En
esto consiste la predialidad de las servidumbres. Hay, por ejemplo, una ventaja para el fundo dominante
cuando el dueo del predio sirviente se compromete a no elevar sus paredes sino hasta cierta altura o cuando
se obliga a dejar pasar por su fundo a todos los dueos presentes y futuros del fundo dominante. En estos
casos la ventaja vincula al fundo dominante mismo, porque cualesquiera sean los dueos de ste, el beneficio
subsistir: las personas que gocen de la ventaja la gozarn, no por ser ellas, sino por ser dueas de ese fundo.
Y, al contrario, no hay servidumbre si el dueo de un fundo conviene dejar pasar por ste determinadamente a
la persona del vecino o le permite cazar en sus tierras.
En general, cundo puede decirse que la ventaja es para un predio y no para una persona? Cuando el
predio obtiene un incremento, que se traduce en un mayor valor o, al menos, en una mayor comodidad.
Sintetizando: una servidumbre es predial cuando un fundo o predio, a base de ciertas ventajas que recibe
de otro, obtiene un incremento.
Inteligencia de la palabra predios. Por predios o fundos se entienden las casas y heredades (art. 568), es
decir, los inmuebles por naturaleza. En consecuencia, los inmuebles por destino no pueden estar gravados ni
beneficiados con las servidumbres. Sin embargo, nuestra Corte Suprema ha decidido dos veces lo contrario;
en cambio, la Corte de Santiago ha dicho que la palabra predio empleada en los artculos de la servidumbre se
encuentra definida en el artculo 568, que llama as a las casas y heredades.
La jurisprudencia francesa ha resuelto que aun los rboles inmuebles por naturaleza o incorporacin
no pueden ser gravados con una servidumbre, pues su vida no es bastante larga para prestarse al
establecimiento de una relacin jurdica definitiva. No creemos que sta sea al menos en forma absoluta la
verdadera razn. Pinsese en el llamado matusaln de los rboles cultivados, el olivo, que, a veces, alcanza
proporciones gigantescas, hasta seis metros de circunferencia, y llega a edades como las de 700, 800 1.000
aos.
Finalmente, el hecho de que un inmueble est dentro de los lmites de otro no obsta a la constitucin de
la servidumbre. La Corte de Apelaciones de Santiago declar que constituyen predios tanto el inmueble como
el molino construido en l por su dueo primitivo, sin que pueda pretenderse que por estar dentro de aqul no
son predios diferentes.
8 83 31 1. . N NA AT TU UR RA AL LE EZ ZA A D DE EL L G GR RA AV VA AM ME EN N Q QU UE E I IM MP PO ON NE E L LA A S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE E. .
El gravamen de la servidumbre que la definicin legal chilena no precisa consiste en el deber que tiene
el dueo del fundo sirviente de sufrir de parte del dueo del fundo dominante ciertos actos de uso, o de
abstenerse, por su lado, de ejercer ciertos derechos inherentes a la propiedad. En otras palabras, el gravamen
puede consistir en una de estas dos obligaciones: a) obligacin del dueo del fundo sirviente de tolerar o
soportar (pati) en su propiedad ciertos actos del dueo del fundo dominante; b) obligacin del dueo del
fundo sirviente de abstenerse de realizar alguna cosa (non facere) que, a no mediar la servidumbre, podra
realizar en virtud de su derecho de propiedad.

La servidumbre no puede crear para el dueo del fundo sirviente la obligacin de hacer algo: servitus in
faciendo consistere nequit. Y esto por dos razones:

1) Porque las servidumbres procuran comunicar directamente entre fundo y fundo ciertas ventajas, y tal
no ocurrira si la ventaja del predio dominante dependiera de la prestacin de una persona: la servidumbre es
un derecho real, debe ejercitarse sobre la cosa para obtenerse las utilidades de ella, y no debe requerir la
colaboracin de terceras personas; el propietario del fundo sirviente slo puede estar obligado implcitamente
a hacer lo indispensable por su parte para que sea posible el ejercicio de la servidumbre.

2) Porque las servidumbres son generalmente perpetuas y seran insoportables si eternamente impusieran,
sin posibilidad de desligarse, la obligacin de ejecutar o dar algo; lo ms que puede aceptarse es que obliguen a
no hacer o tolerar. Las obligaciones que se eternizan, que pesan de una generacin a otra dice un autor
belga, llegan a ser a la larga insoportables, y causan revoluciones. Si, pues, una servidumbre se impone por
3 32 20 0

largo tiempo, que al menos no exija nada positivo. No hacer nada, tolerar? Bien. Pero jams nunca ejecutar ni
dar.
Ntese, sin embargo, que nuestro Cdigo dice expresamente que ciertas servidumbres, las que imponen
al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer (servidumbres positivas), exigen a veces a ese dueo
la obligacin de hacer algo, como ocurre con la servidumbre de demarcacin. Con todo, se ha observado que
la demarcacin no es jurdicamente una servidumbre, sino una obligacin derivada de las relaciones de
vecindad.
8 83 32 2. . S SU UP PU UE ES ST TO OS S D DE E L LA A R RE EL LA AC CI I N N D DE E S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE E. .
La relacin de servidumbre presupone la existencia de dos predios, que stos pertenezcan a distintos
dueos y que entre los predios exista la posibilidad de la comunicacin de la utilidad del fundo sirviente al
dominante.
Las servidumbres son derechos reales limitados sobre cosa ajena; no puede concebirse que un propietario
tenga servidumbre sobre un predio que le pertenece en utilidad de otro que tambin le pertenece, pues
cualquiera utilidad que el dueo de dos predios saca de uno en pro del otro deriva del derecho de propiedad.
Sobre cosa propia nadie puede tener en su favor una servidumbre: nemini res sua servit. Cuando el dueo de
dos predios establece entre ellos un servicio, no hay servidumbre, sino relaciones de hecho o servicios tiles
que encuentran su fundamento y causa en la libre voluntad o determinacin del propietario; ste ejerce los
beneficios resultantes a virtud, no del derecho real de servidumbre, sino del derecho de propiedad. Tanto es
as que cuando entre dos predios de distinto dueo hay una servidumbre, sta se extingue por confusin si el
predio dominante y el sirviente pasan al dominio de un mismo dueo (art. 885, N 3).
La contigidad o vecindad no es supuesto general de las servidumbres; pero s la posibilidad de
comunicacin de la utilidad del fundo sirviente al dominante. As, por ejemplo, las servidumbres de paso y de
acueducto pueden ejercitarse entre dos fundos separados por varios otros. En este caso no hay contigidad,
pero s una comunicacin de la utilidad del fundo sirviente al dominante. Claro que, a veces, para lograr esta
comunicacin resulta necesaria la contigidad, como en la servidumbre de apoyo, en que precisamente el
contacto material con el edificio vecino es el que proporciona la utilidad de la servidumbre. Pero aqu, en
realidad, la contigidad es condicin necesaria de la comunicacin de la ventaja o utilidad, y no supuesto
directo de la servidumbre.
8 83 33 3. . L LE EG GI IS SL LA AC CI I N N S SO OB BR RE E S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE ES S. .
El Cdigo Civil establece los principios generales de las servidumbres y sus principales tipos en el Ttulo
XI del Libro II (arts. 820 a 888); pero otros Cdigos (de Minera, de Aguas) o leyes y ordenanzas contienen
tipos o normas especiales o reglamentacin de algn punto de detalle sobre esta materia. De ah que el mismo
Cdigo Civil advierta que las disposiciones de su Ttulo De las servidumbres se entendern sin perjuicio de
las ordenanzas generales o locales sobre las servidumbres (art. 832).
2 2. . C CA AR RA AC CT TE ER RE ES S J JU UR RI ID DI IC CO OS S D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE E S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE E
8 83 34 4. . E EN NU UN NC CI IA AC CI I N N. .
La servidumbre, para el predio que la soporta, es un gravamen; constituye una limitacin de la facultad de
goce del propietario del fundo sirviente; en cambio, para el predio en cuyo beneficio se establece, es una
utilidad, constituye un derecho del dueo del fundo dominante.
El derecho de servidumbre presenta los siguientes caracteres:

a) Es un derecho real;
b) Es un derecho inmueble;
c) Es un derecho accesorio;
d) Es un derecho perpetuo, y
e) Es un derecho indivisible.
3 32 21 1

8 83 35 5. . A A) ) D DE ER RE EC CH HO O R RE EA AL L. .
La servidumbre es un derecho real porque se tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin respecto a
determinada persona (art. 577). De ah que aunque cambie el dueo del fundo sirviente, el gravamen sigue
pesando y no podr ser levantado o rescatado por el nuevo dueo sin el consentimiento del propietario del
fundo dominante.
Se dice tambin que la servidumbre, por el lado activo, es un derecho subjetivamente real, porque la
determinacin de su titular depende, no de la cualidad estrictamente personal de un sujeto, sino del hecho de
ser propietario de una cosa, el predio dominante. De ah que cualquiera que llegue a ser propietario de ste,
por ese solo hecho, sin ms, puede ejercer las facultades que otorga la servidumbre en beneficio del predio
dominante.
8 83 36 6. . B B) ) D DE ER RE EC CH HO O I IN NM MU UE EB BL LE E. .
El derecho de servidumbre es inmueble, pues se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (art.580).
8 83 37 7. . C C) ) E ES S U UN N D DE ER RE EC CH HO O A AC CC CE ES SO OR RI IO O. .
El derecho de servidumbre es accesorio de la propiedad inmueble; es una relacin establecida para
beneficio o utilidad de un predio a cargo de otro predio. Aparece, por tanto, segn el decir de los romanos,
como una verdadera cualidad de los fundos (qualitas fundi): cualidad activa para el fundo dominante, y pasiva
para el fundo sirviente; aqul aumenta de valor y ste disminuye. Las servidumbres son inseparables del predio
a que activa o pasivamente pertenecen (art. 825). De aqu se desprende:

Que el derecho de servidumbre no puede enajenarse o cederse sin el fundo a que activa o pasivamente
pertenece;
Que no es necesario, para que una servidumbre se transfiera o transmita, mencionar expresamente la
existencia de la servidumbre en el acto jurdico que versa sobre la enajenacin o transmisin del predio
dominante o del predio sirviente;
Que la servidumbre es inembargable sin el fundo dominante;
Que tampoco puede hipotecarse independientemente del fundo dominante;
Que ella forma parte del derecho de goce que el propietario acuerda a un tercero. Por eso el Cdigo
Civil dice que el usufructuario de una heredad goza de todas las servidumbres activas constituidas a favor de
ella, y est sujeto a todas las servidumbres pasivas constituidas en ella (art. 782).

El carcter accesorio de las servidumbres y su inseparabilidad del predio a que activa o pasivamente
pertenecen se confirman en otras disposiciones, como la que dice que si se deja parte de un predio, se
entiende legadas las servidumbres que para su goce o cultivo le sean necesarias (art. 1120), y la que establece
que la especie legada pasa al legatario con sus servidumbres (art. 1125).
8 83 38 8. . D D) ) D DE ER RE EC CH HO O P PE ER RP PE ET TU UO O. .
En principio, las servidumbres son perpetuas, pues se establecen para una utilidad o necesidad indefinida
o perpetua como la existencia del predio dominante mismo. Pero este carcter, si bien es de la naturaleza de
las servidumbres, no es de su esencia; nada impide establecer una servidumbre por tiempo determinado o
sujeta a una condicin. La misma ley lo deja de manifiesto al disponer que las servidumbres se extinguen por
la llegada del da o de la condicin, si se han establecido de uno de estos modos (art. 885, N 2); por otra
parte, las servidumbres tambin se extinguen por haberse dejado de gozar durante tres aos (art. 885, N 5).
8 83 39 9. . E E) ) D DE ER RE EC CH HO O I IN ND DI IV VI IS SI IB BL LE E. .
La indivisibilidad de las servidumbres quiere decir que ellas no pueden adquirirse, ejercerse ni perderse
por partes. Este carcter de las servidumbres muestra su valor prctico cuando los predios dominantes o
sirvientes pertenecen, sea al constituirse la servidumbre o con posterioridad a la constitucin, a varios
propietarios. Consecuencias de la indivisibilidad son las siguientes:
3 32 22 2

1) Que sobre un fundo que pertenece indivisamente a varios copropietarios, una servidumbre pasiva no
puede constituirse sino con el consentimiento de todos los comuneros; no podra uno de stos establecerla
por su cuota o parte de dominio.

2) Que al dividirse el predio sirviente, no vara la servidumbre que estaba constituida en l, y deben
sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejerca (art. 826). Y, a la inversa, dividido el predio
dominante cada uno de los nuevos dueos tiene facultad de gozar de la servidumbre, pero sin aumentar el
gravamen del predio sirviente. As, los nuevos dueos del predio que goza de una servidumbre de trnsito no
pueden exigir que se altere la direccin, forma, calidad o anchura de la senda o camino destinado a ella.

3) Que si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la
prescripcin respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripcin, no puede correr
contra ninguno (art. 886). El ejercicio del derecho por uno solo de los copropietarios conserva la servidumbre
a favor de todos los otros. Supngase que en utilidad de un fundo existe la servidumbre de trnsito a travs de
otro fundo. Si ms tarde a la muerte del propietario, el fundo dominante es partido entre los tres herederos del
causante, A. B. y C., el trnsito ejercido slo por A. basta para conservarlo en pro de B. y C.
Sabemos que la suspensin de la prescripcin slo aprovecha a las personas en cuyo beneficio se
encuentra establecida. Esta regla general sufre una excepcin en materia de servidumbres; dado el carcter
indivisible de stas, la suspensin respecto de uno de los propietarios aprovecha a todos. El artculo 886 as lo
establece, pues, empleando trminos amplios, dice que si contra uno de los comuneros no puede correr la
prescripcin, no puede correr contra ninguno.
3 3. . C CL LA AS SI IF FI IC CA AC CI IO ON N
D DI IV VE ER RS SO OS S C CR RI IT TE ER RI IO OS S
8 84 40 0. . A A) ) P PO OR R E EL L C CA AR R C CT TE ER R D DE E L LA A S SU UJ JE EC CI I N N A A Q QU UE E S SE E E EN NC CU UE EN NT TR RA A S SO OM ME ET TI ID DO O E EL L D DU UE E O O D DE EL L P PR RE ED DI IO O
S SI IR RV VI IE EN NT TE E. .
Las servidumbres son positivas o negativas.
Positiva es la servidumbre que slo impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer,
como la de acueducto y la de trnsito (art. 823).
Negativa es la servidumbre que impone al dueo del predio sirviente la prohibicin de hacer algo, que sin
la servidumbre le sera lcito, como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura (art. 823).

En las servidumbres positivas el dueo del predio dominante est facultado para realizar actos de uso
sobre el predio sirviente ajeno; la sujecin del propietario de este ltimo consiste en el deber de tolerar (in
partiendo) los actos de aqul.
En las servidumbres negativas el dueo del predio dominante est facultado del poder de privar al
propietario del fundo sirviente de que haga algo; la sujecin de este ltimo consiste en el deber de abstenerse
de hacer alguna cosa en el propio fundo (servitus prohibendi, o in non faciendo): no edificar, no construir ms
arriba de determinada altura, no plantar rboles.
Un escritor francs deca: El ocio! He ah la ms grande y bella conquista del hombre. Pues bien,
segn fluye de las explicaciones anteriores, no hay temor de que esta conquista la pierda el dueo del predio
sirviente porque, de acuerdo con un adagio universal, la servidumbre no puede consistir en la obligacin de
hacer; Servitus in faciendo consistere non potest. El que sufre la servidumbre debe dejar hacer o abstenerse de
hacer, pero l nada est obligado a hacer en razn del gravamen real mismo. La actividad debe desplegarla el
dueo del predio dominante, el titular del derecho de servidumbre, y la carga se objetiviza materialmente en el
predio que la soporta, sea a travs de un acueducto, o de una senda, o de un muro que soporta una
construccin ajena o que no puede elevarse ms en beneficio de sta, etc.
Aunque este punto lo tocamos anteriormente, conviene profundizarlo ahora.
El Cdigo Civil (art. 823) parece admitir excepciones a la regla que no exige accin al dueo del predio
sirviente. Porque despus de sealar que servidumbre positiva es, en general, la que slo impone al dueo del
3 32 23 3

predio sirviente la obligacin de dejar hacer, agrega: Las servidumbres positivas imponen a veces al dueo
del predio sirviente la obligacin de hacer algo, como la servidumbre de demarcacin.
Sin embargo, los tipos que se miran como obligaciones de hacer constitutivas de servidumbre, en
realidad, segn se ver en el anlisis especial de la demarcacin y el cerramiento, no son servidumbres, sino
obligaciones legales basadas en las relaciones de vecindad. En otros casos las obligaciones de hacer que
corresponden al dueo del predio sirviente son obligaciones que se agregan a la relacin real de servidumbre,
son accesorias de sta y tienden a permitir o facilitar el ejercicio de la misma. As, puede establecerse
voluntariamente que el dueo del predio sirviente estar obligado a remover l, cada vez que se presenten, los
obstculos (tierra, piedras, basuras) que impidan el libre curso de las aguas por el acueducto. En esta hiptesis,
la servidumbre consiste en dejar conducir por la heredad propia las aguas a que tiene derecho el dueo del
fundo dominante; la obligacin de remover los obstculos es accesoria al gravamen real.
Estas obligaciones accesorias son propter rem, es decir, obligaciones en que el deudor lo es por ser dueo
de la cosa por cuya causa se le impone la obligacin: en este caso, dueo del predio sirviente; cambia de dueo
la cosa, automticamente cambia el deudor de la obligacin, pasa a serlo el nuevo dueo de aqulla.
8 84 41 1. . B B) ) P PO OR R L LA AS S S SE E A AL LE ES S D DE E S SU U E EX XI IS ST TE EN NC CI IA A, , L LA AS S S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE ES S S SE E D DI IV VI ID DE EN N E EN N A AP PA AR RE EN NT TE ES S E E
I IN NA AP PA AR RE EN NT TE ES S. .
Servidumbre aparente es la que est continuamente a la vista, como la de trnsito, cuando se hace por
una senda o por una puerta especialmente destinada a l; e inaparente, la que no se conoce por una seal
exterior, como la misma de trnsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de otras anlogas (art. 824).
Debe observarse:
1) Que, lgicamente, la apariencia de que se trata no se refiere al derecho mismo, sino al estado material
del predio en que se ejerce la servidumbre, que debe revelar por obras o signos visibles y permanentes la
existencia de sta, y
2) Que la nocin de apariencia no es un verdadero criterio de clasificacin de las servidumbres, pues no
depende de la propia naturaleza de stas sino de un hecho accidental, la existencia o inexistencia de obras
visibles y permanentes destinadas al ejercicio del derecho. Y, as, hay servidumbres que pueden ser aparentes e
inaparentes, como la del trnsito en los casos que por va de ejemplo seala el artculo 824. La servidumbre de
acueducto puede ser aparente cuando el canal est a la vista, y ser inaparente cuando el agua se lleva por
caeras o por tubos subterrneos. Pero hay algunas que siempre son inaparentes: no edificar, no plantar
rboles, no elevar las paredes ms all de cierta altura.
8 84 42 2. . C C) ) P PO OR R R RA AZ Z N N D DE EL L E EJ JE ER RC CI IC CI IO O, , L LA AS S S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE ES S P PU UE ED DE EN N S SE ER R C CO ON NT TI IN NU UA AS S Y Y D DI IS SC CO ON NT TI IN NU UA AS S. .
Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho
actual del hombre; y servidumbre discontinua la que se ejerce a intervalos ms o menos largos de tiempo y
supone un hecho actual del hombre (art. 822).
El carcter de continuidad o discontinuidad de una servidumbre depende de sus elementos constitutivos.
Por eso una servidumbre no puede ser indiferentemente continua o discontinua; una misma servidumbre no
puede tener sino uno de estos dos caracteres.

Para determinar si una servidumbre es continua o discontinua, se atiende a la manera como se ejerce. Si
para ejercerla se necesita un hecho actual del hombre, si requiere de la actividad humana, es discontinua. Si se
ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre, es decir, si se ejerce por s sola por factores extraos a la
actividad humana, es continua. El nico elemento que hay que tomar en cuenta para saber si una servidumbre
es discontinua o continua es la necesidad o no de un hecho actual del hombre. As, la servidumbre de
acueducto es continua, porque, una vez construido el canal, el agua corre o puede correr sin intervencin del
hecho actual del hombre. En cambio, la servidumbre de trnsito es discontinua, porque su ejercicio se
manifiesta nicamente por la actividad del hombre. Las servidumbres discontinuas, para surtir efectos, obligan
al hombre a desplegar su actividad.
No es, pues, el hecho de que una servidumbre se ejerza continuamente y sin intermitencia lo que sirve de
base para esta clasificacin. Perfectamente puede darse el caso de una servidumbre continua que se ejerza con
intermitencia, como la del acueducto por el cual slo pasa el agua de tiempo en tiempo. En cambio, las
3 32 24 4

servidumbres discontinuas no pierden su carcter de tales aunque se ejerzan sin intermitencia alguna. As, una
servidumbre de trnsito ser discontinua aunque se transite continuamente por el predio sirviente, porque
siempre hay necesidad de una nueva intervencin o hecho actual del hombre. Otro tanto ocurre con el
derrame de las aguas de una cantera o de una mina, en que, durante todo el ao, las bombas funcionan da y
noche: la servidumbre es discontinua porque su ejercicio necesita hechos actuales del hombre.
En verdad, la frmula del Cdigo Civil chileno, inspirada en la del francs, aunque no errnea, puede
inducir a error; habra ganado en claridad si se hubiera limitado a expresar que la servidumbre es discontinua o
continua, segn que para ejercerse haya necesidad o no de la intervencin de un hecho actual del hombre.
Este criterio, que es el nico de la distincin, basta. La referencia a la continuidad o discontinuidad del
ejercicio puede contribuir a perturbar las ideas, como, por ejemplo, el de hacer creer que las discontinuas son
servidumbres que se ejercen a intervalos de tiempo, ms o menos largos, y ya hemos visto, en el ejemplo del
derrame de las aguas de una cantera o de una mina, que el ejercicio puede ser continuo no obstante que la
servidumbre es discontinua.
8 84 43 3. . C CO ON NT TI IN NU UI ID DA AD D O O D DI IS SC CO ON NT TI IN NU UI ID DA AD D Y Y A AP PA AR RI IE EN NC CI IA A O O I IN NA AP PA AR RI IE EN NC CI IA A. .
La continuidad y discontinuidad nada tienen que ver con la apariencia e inapariencia, y de ah que tanto la
servidumbre continua como la discontinua pueden ser aparentes o inaparentes. Esto se explica, porque ambas
clasificaciones se hacen atendiendo a elementos completamente independientes uno de otro. De ah tambin
que una servidumbre puede ser aparente en un caso e inaparente en otro; pero no puede existir una
servidumbre que sea continua y discontinua.
Estas dos clasificaciones pueden combinarse y resultan entonces cuatro especies de servidumbres.

1 Las servidumbres continuas aparentes. Son aquellas que se ejercen sin necesidad de un hecho actual
del hombre, y que estn continuamente a la vista, como la de acueducto, cuando consiste en un canal que est
al descubierto.

2 Las servidumbres continuas inaparentes. Son aquellas que se ejercen sin necesidad de un hecho actual
del hombre, y que no se conocen por una seal exterior, como la misma del acueducto cuando va por caeras
o tubos subterrneos.

3 Las servidumbres discontinuas aparentes. Son aquellas que para su ejercicio requieren un hecho actual
del hombre y que estn continuamente a la vista, como la de trnsito que se manifiesta por una senda o
camino.

4 Las servidumbres discontinuas inaparentes. Son aquellas que necesitan para su ejercicio un hecho
actual del hombre, y que no se conocen por una seal exterior, como la misma del trnsito cuando no hay
ninguna seal externa que la manifieste.
8 84 44 4. . I IM MP PO OR RT TA AN NC CI IA A D DE E L LA A C CL LA AS SI IF FI IC CA AC CI I N N D DE E L LA AS S S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE ES S P PO OR R R RA AZ Z N N D DE E S SU U E EJ JE ER RC CI IC CI IO O. .
La clasificacin de las servidumbres por razn de su ejercicio (continuas y discontinuas) es la que tiene
mayor importancia, porque sirve para saber cmo se constituyen, cmo se adquieren por prescripcin y
cundo comienza a correr el plazo para su extincin por el no uso.
Slo las servidumbres continuas aparentes pueden adquirirse por prescripcin o por destinacin del
padre de familia. Las servidumbres continuas inaparentes y las discontinuas de toda clase, no pueden
adquirirse por prescripcin. Igualmente, el plazo de tres aos para que la servidumbre se extinga por el no uso,
se cuenta de distinta manera segn que se trate de servidumbres continuas o discontinuas. En las continuas,
como la de acueducto, se cuenta desde que se realice un hecho contrario a la servidumbre; por ejemplo, como
si se llenare de tierra el canal. En las servidumbres discontinuas, este plazo se cuenta desde la fecha del ltimo
acto de goce de la servidumbre. As, en la servidumbre de trnsito se contar desde la ltima vez que el
propietario del predio dominante pas por el predio sirviente.
3 32 25 5

8 84 45 5. . D D) ) P PO OR R S SU U O OR RI IG GE EN N. .
Finalmente, las servidumbres, atendiendo a su fuente u origen, se dividen en naturales, legales y
voluntarias.
El artculo 831, que hace esta clasificacin, dice: Las servidumbres o son naturales, que provienen de la
natural situacin de los lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas por
un hecho del hombre.
Lo que caracteriza a la servidumbre natural es el hecho de ser una consecuencia de la situacin natural de
los predios, sin que en su constitucin intervengan para nada la ley ni la voluntad del hombre. Al tratar de
ellas, la ley no hace sino dejar constancia de un hecho establecido, de una carga que, como dice un autor, se
encuentra escrita en el suelo mismo.
Las servidumbres legales se caracterizan porque son impuestas por la ley, de manera que el propietario
del predio sirviente puede ser obligado a tolerarlas aun en contra de su voluntad.
Las servidumbres voluntarias se caracterizan por ser el resultado de una convencin entre las partes.
Algunos autores han pretendido que las llamadas servidumbres naturales son en realidad establecidas por
la ley. La observacin carece de fundamento: las servidumbres naturales existiran aun cuando los Cdigos no
las consagraran, porque dependen de la natural situacin de los lugares. As, por ejemplo, la servidumbre de
recibir las aguas que corren del predio superior hacia el predio inferior, depende de leyes fsicas que no es
posible alterar, y, aunque la ley dijera lo contrario, las aguas no por eso dejaran de correr del predio superior
hacia el predio inferior.
Por otra parte, presentan una caracterstica que las diferencia fundamentalmente de las servidumbres
legales: stas dan derecho a indemnizacin; las naturales, no. Y es lgico, porque estas ltimas se dan por una
imperatividad de la naturaleza misma.
C CR R T TI IC CA A A A E ES ST TA A C CL LA AS SI IF FI IC CA AC CI I N N. .
La clasificacin de las servidumbres en naturales, legales y voluntarias o constituidas por un hecho del
hombre, ha sido criticada. Dcese que no es exacta y, por ende, resulta cientficamente inadmisible. En efecto,
se arguye, las servidumbres naturales y las legales no constituyen verdaderas servidumbres, sino limitaciones al
derecho de propiedad. La verdadera servidumbre implica una excepcin al derecho comn de la propiedad, y
esta excepcin no existe tratndose de las servidumbres naturales y legales, pues unas y otras representan
limitaciones generales al derecho de propiedad en las circunstancias previstas por la ley, determinando el
derecho comn de la propiedad raz para todos los inmuebles que se encuentren en semejantes condiciones o
circunstancias. Por eso concluyen los crticos las nicas servidumbres que merecen llamarse as son las
establecidas por un hecho del hombre.
Con todo, no faltan autores que si bien reconocen que el Cdigo Civil francs y el chileno han tratado
con motivo de las naturales y legales cuestiones extraas a la nocin propia de las servidumbres, justifican la
agrupacin de todas por el deseo del legislador de presentar un cuadro de conjunto de la organizacin de las
relaciones de vecindad, cualquiera que sea la naturaleza de ellas. Por otro lado, se afirma, la idea especfica de
servidumbre la idea de un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad o servicio de otro predio de
distinto dueo jams est ausente en las situaciones contempladas al respecto, agregndose que tambin da
una cierta unidad a las tres categoras de servidumbres que formula el Cdigo el carcter jurdico de
accesoriedad. Toda servidumbre se presenta, activa y pasivamente, como una manera de ser, una cualidad,
tanto del fundo dominante como del sirviente y, por tanto, con relacin a ellos, como un accesorio
inseparable.
4 4. . E EJ JE ER RC CI IC CI IO O D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE E S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE E
8 84 46 6. . D DE ET TE ER RM MI IN NA AC CI I N N D DE EL L E EJ JE ER RC CI IC CI IO O Y Y E EX XT TE EN NS SI I N N D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE E S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE E. .
Para determinar el ejercicio y extensin de la servidumbre, hay que atenerse a su fuente originaria, o sea,
para saber cules son los derechos del dueo del predio dominante y las obligaciones del dueo del predio
sirviente, hay que atender a la ley si la servidumbre es natural o legal, y al contrato o a la posesin, si la
servidumbre es voluntaria. Por eso el artculo 884 dice: El ttulo, o la posesin de la servidumbre por el
3 32 26 6

tiempo sealado en el artculo 882, determina los derechos del predio dominante y las obligaciones del predio
sirviente.
8 84 47 7. . R RE EG GL LA AS S G GE EN NE ER RA AL LE ES S. .
En todo caso, cualquiera que sea el derecho o forma de ejercerse la servidumbre, o las condiciones
estipuladas en el acto constitutivo, tienen efecto las reglas generales que a continuacin se indican:

1) El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a los medios necesarios para ejercerla. As,
el que tiene derecho a sacar agua de una fuente situada en la heredad vecina, tiene el derecho de trnsito para
ir a ella, aunque no se haya establecido expresamente en el ttulo (art. 828).

2) Las obras indispensables para ejercer la servidumbre son de cargo del que la goza. El que goza de una
servidumbre puede hacer las obras indispensables para ejercerla: pero sern a su costa, si no se ha establecido
lo contrario; y aun cuando el dueo del predio sirviente se haya obligado a hacerlas o repararlas, le ser lcito
exonerarse de la obligacin, abandonando la parte del predio en que deban hacerse o conservarse las obras
(art. 829).

3) Inalterabilidad de la servidumbre. El dueo del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni hacer
ms incmoda para el predio dominante la servidumbre con que est gravado el suyo. Con todo, si por el
transcurso del tiempo llegare a serle ms oneroso el modo primitivo de la servidumbre, podr proponer que se
vare a su costa; y si las variaciones no perjudican al predio dominante, debern ser aceptadas (art. 830).
8 84 48 8. . C CO OM MP PO OR RT TA AM MI IE EN NT TO O C CI IV VI IL LI IT TE ER R . .
Conforme a la tradicin jurdica romana, el ejercicio del derecho de servidumbre debe encuadrarse en un
comportamiento civiliter, o sea, el ejercicio del derecho debe mantenerse dentro de los lmites de la estricta
necesidad (civiliter uti), para perjudicar lo menos posible al dueo del fundo gravado con la servidumbre. Este
criterio general informa muchas disposiciones de nuestro Cdigo. As, las variaciones que no perjudican al
predio dominante, deben ser aceptadas (art. 830); en el predio servil no se puede hacer cosa alguna que
estorbe la servidumbre natural, ni en el predio dominante, que la grave (art. 833, inc. 3); etc.
La regla civiliter tiene gran importancia para determinar la extensin y el modo de ejercicio de la
servidumbre cuando dichos extremos no aparecen regulados en la fuente originaria del gravamen (ley,
contrato, testamento) o se prestan a dudas o confusin.

5 5. . S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE ES S N NA AT TU UR RA AL LE ES S
8 84 49 9. . N NO OC CI I N N. .
Servidumbres naturales son las impuestas por la naturaleza; existiran aun sin ley que las reconociera.
Por eso, a diferencia de lo que ocurre con las servidumbres legales y voluntarias, el dueo del predio
sirviente no tiene derecho a indemnizacin alguna; debe soportar el gravamen como una fatalidad. Nada
puede reclamar, porque, como escriba Napolen desde Santa Elena, cuando el destino manda, hay que
obedecer.
8 85 50 0. . S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE E D DE E L LI IB BR RE E D DE ES SC CE EN NS SO O Y Y E ES SC CU UR RR RI IM MI IE EN NT TO O D DE E L LA AS S A AG GU UA AS S. .
El Prrafo 1 del Ttulo XI del Libro II slo contempla un caso de servidumbre natural: la de libre
descenso y escurrimiento de las aguas.
Dice el artculo 833, inciso 1: El predio inferior est sujeto a recibir las aguas que descienden del predio
superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello.
La servidumbre es con respecto a las aguas que se escurren naturalmente. En este caso, hay una
verdadera servidumbre, porque hay un predio dominante y un predio sirviente (el que recibe las aguas); el
3 32 27 7

gravamen consiste, precisamente, en recibir las aguas. La servidumbre existir, por ejemplo, con respecto a las
aguas de una vertiente, a las aguas lluvias o de un estero.
Aunque la ley no lo diga, parece evidente que deben comprenderse en las aguas las materias que ellas
naturalmente acarrean: piedras, arena.
8 85 51 1. . P PR RO OH HI IB BI IC CI I N N D DE E H HA AC CE ER R C CU UA AL LQ QU UI IE ER RA A O OB BR RA A P PA AR RA A Q QU UE E L LA AS S A AG GU UA AS S D DE ES SC CI IE EN ND DA AN N. .
No se puede hacer ninguna obra con el objeto de que las aguas desciendan. No se puede dirigir un
albaal o acequia sobre el predio vecino, si no se ha constituido esta servidumbre especial (art. 833, inc. 2).
No habra inconveniente, pues, para que entre ambos dueos se constituyera una servidumbre a fin de recibir
las aguas que caen de un molino, por ejemplo; pero esta servidumbre sera ya voluntaria.
8 85 52 2. . P PR RO OH HI IB BI IC CI I N N D DE E E ES ST TO OR RB BA AR R Y Y G GR RA AV VA AR R L LA A S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE E. .
En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el predio
dominante, que la grave (art. 833, inc. 3).
8 85 53 3. . O OB BR RA AS S Q QU UE E P PU UE ED DE EN N H HA AC CE ER RS SE E. .
Con todo, el dueo del predio inferior tiene derecho a hacer dentro de l pretiles, malecones, paredes u
otras obras que, sin impedir el normal descenso de las aguas, sirvan para regularizarlas o aprovecharlas, segn
el caso. Tambin tiene el mismo derecho el dueo del predio superior dentro de ste, pero sin hacer ms
gravosa la servidumbre que puede soportar el predio inferior (C. de Aguas, arts. 74 y 75).

6 6. . S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE ES S L LE EG GA AL LE ES S
8 85 54 4. . D DE EF FI IN NI IC CI I N N. .
Las servidumbres legales son las que han sido impuestas por la ley, es decir, aquellas que la ley autoriza o
impone, aun contra la voluntad del dueo del predio sirviente.
8 85 55 5. . C CL LA AS SI IF FI IC CA AC CI I N N. .
A virtud de lo dispuesto en el artculo 839, esas servidumbres son de dos clases: unas relativas al uso
pblico o establecidas en razn de utilidad pblica, y otras relativas a la utilidad de los particulares.
I I. . S Se er rv vi id du um mb br re es s d de e i in nt te er r s s p p b bl li ic co o
8 85 56 6. . C CL LA AS SE ES S. .
De acuerdo con el mismo artculo 839, las servidumbres legales de inters pblico son de dos clases: las
que se refieren al uso de las riberas para la navegacin o flote, y las que se establecen por reglamentos u
ordenanzas especiales.
8 85 57 7. . A A) ) U US SO O D DE E L LA AS S R RI IB BE ER RA AS S P PA AR RA A L LO OS S M ME EN NE ES ST TE ER RE ES S D DE E L LA A P PE ES SC CA A Y Y D DE E L LA A N NA AV VE EG GA AC CI I N N O O F FL LO OT TE E. .
No se trata en esta limitacin de una verdadera servidumbre, porque no hay predio sirviente, sino de
restricciones legales del dominio en beneficio general.
Esta limitacin se encontraba establecida en el artculo 840 del Cdigo Civil, que fue suprimido por la ley
aprobatoria del Cdigo de Aguas. Y ste, en su artculo 103, reprodujo dicha disposicin, que dice: Los
dueos de las riberas sern obligados a dejar el espacio necesario para la navegacin o flote a la sirga.
El Director General de Aguas clasifica los ros navegables y flotables, determinando al mismo tiempo la
margen y el ancho de ellos por donde debe llevarse el camino de sirga. Slo en estos ros puede imponerse la
servidumbre de que se trata. Si el camino abarcase ms de la zona sealada, debe abonarse a los dueos de los
predios sirvientes el valor del terreno que se ocupe (C. de Aguas, art. 104).
3 32 28 8

Cuando un ro navegable o flotable deja de serlo permanentemente, cesa tambin la servidumbre del
camino de sirga, sin que los dueos de los predios tengan que devolver las indemnizaciones recibidas (C. de
Aguas, art. 105).
El dueo del predio riberano tiene la obligacin de consentir que se depositen en las riberas las
mercaderas descargadas y salvadas en caso de avera (dao sufrido por la nave), naufragio u otras urgencias.
Huelga decir que la servidumbre de camino de sirga es exclusiva para las necesidades de la navegacin o
flotacin. No puede emplearse en otros usos (C. de Aguas, art. 106).
8 85 58 8. . B B) ) S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE ES S E ES ST TA AB BL LE EC CI ID DA AS S P PO OR R R RE EG GL LA AM ME EN NT TO OS S U U O OR RD DE EN NA AN NZ ZA AS S E ES SP PE EC CI IA AL LE ES S. .
Las servidumbres establecidas por reglamentos u ordenanzas especiales no son propiamente
servidumbres al estilo de las del derecho privado; son servidumbres administrativas o, en general, restricciones
del dominio por razn de inters social que oportunamente se trataron en el tomo anterior al estudiar las
restricciones del dominio por razn de inters social.
I II I. . S Se er rv vi id du um mb br re es s d de e i in nt te er r s s p pr ri iv va ad do o
8 85 59 9. . G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S. .
Dice el Cdigo Civil (art. 841) que las servidumbres legales relativas a la utilidad de los particulares son
determinadas por las ordenanzas de polica rural. Aqu se trata especialmente de las de demarcacin,
cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y vista.
La referencia a las leyes de polica rural podra hacer creer que estas servidumbres slo se aplican a los
predios rurales, nunca a los urbanos, pero tal conclusin sera errnea: nada impide que puedan presentarse
con respecto a esta segunda clase de predios. Ms an: si bien hay servidumbres que sern casi siempre rurales,
como las de demarcacin, cerramiento, trnsito y acueducto, las otras, las de medianera y de luz y vista, son
casi siempre urbanas.
Fuera de las servidumbres enumeradas en este artculo y de que trata el Cdigo diversas leyes especiales
han impuesto otras servidumbres legales de inters privado que slo mencionaremos porque son materia de
otras ramas jurdicas: servidumbre de fuerza motriz; servidumbres establecidas en beneficio de los servicios
elctricos; servidumbres sealadas en la legislacin, sobre navegacin area, las establecidas en beneficio de los
ferrocarriles por la ley respectiva; servidumbres en inters de la minera, etc.
A A. . L La a d de em ma ar rc ca ac ci i n n
8 86 60 0. . N NO OC CI I N N. .
La demarcacin es un conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar la lnea de separacin de dos
predios colindantes de distintos dueos, y sealarla por medio de signos materiales.
Comprende dos fases: una jurdica, la delimitacin, tendiente a fijar o reconocer la lnea separativa, y una
material, el amojonamiento, dirigida a sealar esta lnea sobre el suelo por medio de signos apropiados,
llamados hitos o mojones.
Puede efectuarse en forma amigable por los vecinos interesados o ser judicialmente impuesta a stos.
8 86 61 1. . N NA AT TU UR RA AL LE EZ ZA A J JU UR R D DI IC CA A. .
Nuestro Cdigo Civil no define la demarcacin, pero trata de ella en el prrafo De las servidumbres
legales, y dice que todo dueo de un predio tiene derecho a que se fijen los lmites que lo separan de los
predios colindantes, y podr exigir a los respectivos dueos que concurran a ello, hacindose la demarcacin a
expensas comunes (art. 842).
La doctrina niega que se trate de una servidumbre, pues sta es un derecho que permite al propietario de
un fundo, el dominante, servirse de otro fundo, el sirviente, para las necesidades del primero, y en la
demarcacin no hay ningn aprovechamiento de un fundo para beneficio de otro. Nuestra Corte Suprema
sigue este punto de vista.
En el aspecto activo, de derecho, la demarcacin es una de las facultades materiales del dominio que se
traduce en el poder que tiene todo propietario de un inmueble, por el solo hecho de serlo, para fijar la
3 32 29 9

extensin exacta de su derecho y para individualizar, por medio de signos materiales, la cosa sobre que ste
recae.
En el aspecto pasivo, de obligacin de concurrir a la demarcacin, trtase de una obligacin o deber
jurdico derivado de las relaciones de vecindad.
8 86 62 2. . D DE ER RE EC CH HO O Y Y A AC CC CI I N N R RE EA AL LE ES S. .
El derecho de solicitar que se fijen los lmites que separan el propio fundo de los colindantes es real, ya se
le mire como servidumbre activa o como facultad del dominio o propiedad. Consecuentemente, la accin
derivada de este derecho es real.
Conforme ha explicado la Corte Suprema, en el ejercicio del derecho de demarcacin se hace
abstraccin y carece de importancia la persona del dueo de cada predio, lo que configura la accin ms bien
como de naturaleza real. En razn de que ella persigue slo fijar la lnea y levantar el deslinde, tiene todos los
caracteres de una accin sumaria encaminada a resguardar lo que cada uno est poseyendo segn el respectivo
ttulo, en relacin con referencias a puntos de terreno.
Por consiguiente agrega la Corte Suprema, no puede aceptarse que la accin ejercitada en un juicio de
demarcacin y cerramiento sea de servidumbre y encaminada a producir una alteracin en la forma del
inmueble de los demandantes, porque sus efectos no son los de una servidumbre y ni el ttulo del demandante
ni el del demandado sufren alteracin con la acogida o el rechazo de la demanda. Debe concluirse que se trata
de una gestin judicial encaminada a la conservacin de la cosa, ya que el fallo slo tiene un alcance
declarativo de derechos preexistentes y no constituye un nuevo ttulo en favor o beneficio de ninguno de los
litigantes.
8 86 63 3. . A AC CC CI I N N D DE E D DE EM MA AR RC CA AC CI I N N Y Y A AC CC CI I N N R RE EI IV VI IN ND DI IC CA AT TO OR RI IA A. .
Aunque estas dos acciones son reales, se diferencian por su objeto: la de demarcacin persigue fijar
judicialmente los lmites dentro de los cuales se extiende una propiedad y la separan de otras; la reivindicatoria
tiende a obtener la restitucin de un terreno cuyo dominio pretende el demandante y que est en posesin del
demandado.
Puede suceder que para hacer la delimitacin y sealar los linderos sea preciso rectificar los deslindes que
se atribuyen los distintos colindantes, entregndose a uno cierto retazo de terreno detentado por otro. Qu
accin compete? La Corte Suprema ha resuelto que procede la accin de demarcacin si ninguno de los
vecinos posee el suelo en cuestin con nimo de seor o dueo; de lo contrario, para obtener que se prive a
uno de la posesin y se entregue a otro, hay que recurrir necesariamente a la accin reivindicatoria.
En la reivindicacin se pretende tener derecho a una determinada extensin de terreno; en la accin de
demarcacin no se pretende una extensin de terreno definida, sino que se arguye que los lmites resultantes
del ttulo o de la posesin son otros que los que afirma la parte contraria. Por consiguiente la demarcacin no
autoriza para solicitar la devolucin de determinada porcin de terreno. Pero esto no significa que no se pueda
solicitar restitucin alguna; puede hacerse. La Corte Suprema explica al respecto que no se desnaturaliza la
accin de demarcacin incorporando en ella cuestiones de dominio, pues recuperar terrenos (como
consecuencia de la fijacin justa y legal de los lmites que separan a los predios colindantes) es uno de sus
fines, siempre que no se los individualice y que su objeto principal sea la fijacin de la lnea divisoria, con las
restituciones consiguientes, pero inciertas en su cantidad y destino. Del mismo modo, ha declarado que el
actor, si no hace valer su derecho de dominio sobre una determinada porcin de terreno, no deja de ejercitar
la accin de demarcacin por invocar, como antecedente de hecho, la circunstancia de que el demandado, al
trazar por s y ante s la lnea de separacin, habra dejado comprendida una extensin de terreno que
sobrepasa a la superficie que le correspondera de acuerdo con los ttulos de dominio.
La distincin entre la accin de demarcacin y la de reivindicacin resulta muchas veces difcil; en la
prctica, frecuentemente, bajo apariencia del ejercicio de los derechos de demarcacin y cerramiento se
pretende en realidad reivindicar algn trozo de terreno. As, por ejemplo, la Corte Suprema resolvi que hay
accin reivindicatoria y no acciones de demarcacin y cerramiento, si el actor pide se proceda a estas ltimas
operaciones en tal forma que, atendiendo a los ttulos, se deje al demandado la cabida de terrenos que indican
stos, debiendo, en consecuencia, restituirse al actor parte de los terrenos que posee aqul. De esta manera,
aunque no se precisa la extensin de los terrenos que se reclaman, implcitamente se exige el exceso de la
3 33 30 0

cabida que sealan los ttulos y que posee el demandado. Un ministro, el seor Schepeler, estim que en este
caso haba slo accin de demarcacin.
8 86 64 4. . F FO OR RM MA A M MA AT TE ER RI IA AL L D DE E H HA AC CE ER R L LA A L LI IM MI IT TA AC CI I N N Y Y E EL L A AM MO OJ JO ON NA AM MI IE EN NT TO O. .
El objeto de la accin de demarcacin es, como hemos indicado, la limitacin y el amojonamiento. Este
se efecta generalmente con piedras y obras slidas de alguna elevacin colocadas en los puntos en que hace
ngulos la lnea divisoria de ambos predios, de manera que baste trazar con la vista lneas rectas de hito en hito
para saber los lmites de ambos predios; los lmites pueden tambin marcarse con rboles, cercas vivas, o
muertas, fosos, etc.
8 86 65 5. . C CO ON ND DI IC CI IO ON NE ES S D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE E D DE EM MA AR RC CA AC CI I N N. .
Conforme al Cdigo Civil, todo dueo de un predio tiene derecho a que se fijen los lmites que lo
separan de los predios colindantes, y puede exigir a los respectivos dueos que concurran a ello, hacindose la
demarcacin a expensas comunes (art. 842).
Por consiguiente, la demarcacin es un derecho que supone dos condiciones: la existencia de dos fundos
y que stos pertenezcan a dos propietarios distintos.

a) Dos propietarios distintos. La demarcacin no procede si los dos fundos son de un mismo dueo,
pues ste, en el ejercicio de su derecho de dominio, es soberano para establecer las fronteras o lmites que
quiera entre sus predios.
Se comprende que cuando un fundo pertenece en copropiedad a dos o ms personas, ninguna de stas
puede solicitar la demarcacin de acuerdo con su porcin indivisa; mientras existe la indivisin los comuneros
no tienen una parte determinada y distinta del predio, aunque materialmente estn usando de una parte
determinada cada uno: la demarcacin slo podr solicitarse despus de la particin, cuando por virtud de sta
surjan propietarios singulares distintos.

b) Dos fundos contiguos. La contigidad de los predios es una condicin de la demarcacin, porque los
hitos o signos materiales separativos deben colocarse precisamente en la lnea divisoria en que los predios se
tocan.
Por consiguiente, la accin de demarcacin no cabe entre dos dueos de fundos separados por la
interposicin de otro fundo de un tercer dueo o por un inmueble bien nacional de uso pblico.
8 86 66 6. . E EX XC CE EP PC CI I N N A A L LA A D DE EM MA AR RC CA AC CI I N N. .
La demarcacin carece de objeto si los predios ya estn deslindados, de acuerdo por los dos vecinos o
por resolucin judicial, y los deslindes subsisten hasta la fecha.
La prueba de que la delimitacin ya existe corresponde al demandado que se opone a la peticin de
demarcacin. No es demostracin de que hay deslindes la existencia de un cerramiento, ya que es posible que
ste obra exclusiva tal vez de uno solo de los vecinos ocupe un terreno que no es el de la lnea separativa de
los fundos contiguos.
La alteracin de los lmites existentes no puede perseguirse por la accin de demarcacin; es previa la
accin reivindicatoria para reclamar los terrenos a que se pretende tener derecho y que posee el vecino: slo
una vez reconocido ese derecho procede entablar la accin de demarcacin para que se sealen los nuevos
lmites.
8 86 67 7. . L LA A D DE EM MA AR RC CA AC CI I N N P PR RO OC CE ED DE E R RE ES SP PE EC CT TO O D DE E P PR RE ED DI IO OS S R R S ST TI IC CO OS S Y Y D DE E P PR RE ED DI IO OS S U UR RB BA AN NO OS S. .
La demarcacin puede tener lugar tanto respecto de predios rsticos como de urbanos; el Cdigo no
distingue: se refiere en general a los predios colindantes. Por cierto, raras veces habr que demarcar predios
urbanos, pues ellos normalmente estn ya deslindados y separados por cierros completos que los
individualizan; pero si por particin o enajenacin de una parte de un predio quedaran los lmites
confundidos, la demarcacin procede y se impone.
3 33 31 1

8 86 68 8. . L LA A D DE EM MA AR RC CA AC CI I N N A AM MI IG GA AB BL LE E. .
La demarcacin amigable es una convencin entre vecinos encaminada simplemente a constatar la
existencia y extensin de sus respectivos derechos. Como todo acto jurdico, puede ser expresa o tcita.
Demarcacin tcita sera, por ejemplo, la plantacin y el mantenimiento de unos setos medianeros.
La demarcacin amigable o convencional puede anularse por error u otro vicio del consentimiento.
La capacidad y el poder necesario para celebrar la demarcacin amigable o convencional son los de los
actos de administracin, pues no se trata de disponer de derechos sino de reconocer los preexistentes y
conservarlos. Y as, por ejemplo, el menor hijo de familia puede convenir libremente la demarcacin respecto
de un inmueble de su peculio profesional (art. 246); el tutor o curador respecto del inmueble de su pupilo (art.
391), y el marido respecto de los predios de la sociedad conyugal y de los propios de su mujer (art. 1749).
Pero si a la demarcacin se incorporan cuestiones de dominio, como permutas o transacciones sobre
parte de los terrenos, entonces la capacidad y el poder necesario son los que exigen los actos de enajenacin
inmobiliaria.
8 86 69 9. . L LA A D DE EM MA AR RC CA AC CI I N N J JU UD DI IC CI IA AL L. .
Si las partes no se ponen de acuerdo en cuanto a la demarcacin, la ley le reconoce a cada una de ellas
una accin judicial, la accin de demarcacin. Esta, como vimos, es real e inmobiliaria. La capacidad y el poder
para ejercerla quedan determinados por estas caractersticas y por la circunstancia de que se agreguen o no
cuestiones de dominio, conforme a la pauta que se expuso al tratar de la demarcacin amigable.
8 87 70 0. . Q QU UI I N N P PU UE ED DE E E EJ JE ER RC CE ER R L LA A A AC CC CI I N N D DE E D DE EM MA AR RC CA AC CI I N N. .
La jurisprudencia chilena ha resuelto que slo puede ejercer la accin de demarcacin el que acredite ser
propietario o, al menos, poseedor del predio que se trata de deslindar. El poseedor, regular o irregular, est
legitimado para accionar en virtud de la norma general que lo reputa dueo, mientras otra persona no justifica
serlo (art. 700, inc. 2).
El Cdigo Civil espaol establece expresamente que la accin de deslinde la puede entablar todo aquel
que tenga algn derecho real en la cosa (art. 384, inc. 2): usufructuario, usuario, etc. Nuestra doctrina llega a la
misma conclusin, y se basa en que el artculo 842 del Cdigo Civil no dice que slo el propietario puede
entablar esa accin, sino que todo propietario tiene derecho a la accin de deslinde, redaccin que no excluye
necesariamente al usufructuario, poseedor, etc., del derecho de intentar la accin de demarcacin. En este
sentido amplio ha sido entendida tambin la disposicin respectiva por la jurisprudencia y los autores
franceses.
Cuando un derecho real pertenece en comunidad, se reconoce a cada uno de los comuneros el derecho
de ejercer la accin de demarcacin sin necesidad de pedir el consentimiento de los otros comuneros. Nuestra
Corte Suprema ha resuelto que la accin de demarcacin y cerramiento es una accin que tiende a conservar la
cosa (el predio) y, en consecuencia, no es necesario que la interpongan todos los comuneros; puede hacerlo
slo uno de ellos (C. Civil, arts. 2078 y 2132).
La accin de demarcacin no puede ser ejercida por el arrendatario; ste, como no tiene ningn derecho
real, debe recurrir al propietario para que entable esa accin.
8 87 71 1. . D DE ER RE EC CH HO O D DE E L LL LA AM MA AR R A A J JU UI IC CI IO O A A T TO OD DO OS S L LO OS S I IN NT TE ER RE ES SA AD DO OS S E EN N L LA A D DE EM MA AR RC CA AC CI I N N. .
Cuando coexisten varios derechos reales sobre el mismo predio, el dueo del predio vecino demandado
de demarcacin tiene un inters evidente en que sean llamados a juicio los titulares de esos derechos para que
la sentencia tambin los afecte. As, por ejemplo, si el usufructuario de un fundo demanda de demarcacin al
dueo del predio contiguo, ste debe hacer llamar a juicio al nudo propietario; si as no lo hace, la sentencia
tendr carcter provisional con efectos limitados a la duracin del usufructo y ser inoponible al nudo
propietario.
Recprocamente la accin de demarcacin puede ser ejercida por el nudo propietario solo, pero el
deslinde as realizado no obligar sino a ste, si el usufructuario no ha intervenido o no ha sido llamado a
juicio.
3 33 32 2

8 87 72 2. . C CO ON NT TR RA A Q QU UI I N N P PU UE ED DE E E EJ JE ER RC CE ER RS SE E L LA A A AC CC CI I N N D DE E D DE EM MA AR RC CA AC CI I N N. .
En principio, pueden ser demandadas de demarcacin todas las personas que pueden ser demandantes.
Por tanto, todo lo dicho anteriormente es aplicable mutatis mutandis en este lugar.
Segn ha resuelto la jurisprudencia, si el demandante, por medio de la demarcacin, quiere separar su
predio de otro que pertenece en comn a varias personas, todos los comuneros a quienes pueda perjudicar la
demarcacin o afectar sus derechos, deben ser comprendidos en la causa y notificrseles la demanda.
8 87 73 3. . L LA A A AC CC CI I N N D DE E D DE EM MA AR RC CA AC CI I N N E ES S D DO OB BL LE E; ; C CA AR RG GA A D DE E L LA A P PR RU UE EB BA A. .
La demarcacin es una accin doble en que cada uno de los propietarios vecinos desempea
tericamente el papel de demandante y demandado; ambas partes estn en una situacin igual y, por tanto,
cada una de ellas tiene el peso de la prueba de sus respectivas pretensiones. Y ste es un rasgo que diferencia al
juicio de demarcacin del reivindicatorio, pues en este ltimo, por lo general, la carga de la prueba
corresponde al demandante.
8 87 74 4. . C CA AR R C CT TE ER R D DE EC CL LA AR RA AT TI IV VO O D DE E L LA A A AC CC CI I N N D DE E D DE EM MA AR RC CA AC CI I N N. .
La accin de demarcacin es declarativa de los derechos preexistentes de los propietarios vecinos;
mediante ella se persigue slo, como en toda accin declarativa, obtener del juez la simple constatacin de una
situacin jurdica. No es una accin constitutiva por la cual se pretende la atribucin o traslacin de la
propiedad. La sentencia que fija la demarcacin no constituye un nuevo ttulo de propiedad, sino que
reconoce o constata el ya existente.
8 87 75 5. . I IM MP PR RE ES SC CR RI IP PT TI IB BI IL LI ID DA AD D. .
La accin de demarcacin tiene una ltima caracterstica esencial, peculiar a ella: su imprescriptibilidad.
Mientras exista la indeterminacin de los linderos, cualquiera de los propietarios puede pedir la demarcacin,
sin que sea posible objetar que se trata de una servidumbre que se extingue por el no uso (art. 885, N 5), ni
que se trata de una accin que se extinga en los plazos de los artculos 2515 2520. Sabemos que no es una
servidumbre, sino una consecuencia del dominio, y, como tal, no puede perderse por el no uso, as como el
dominio mismo tampoco se pierde por el no uso. Adems, se trata de la omisin de un acto de mera facultad,
de los que no sirven de base a una prescripcin, segn el artculo 2499. Es una situacin enteramente anloga
a la de la accin para pedir la divisin de una comunidad, que es tambin imprescriptible.
Esta imprescriptibilidad no obsta, naturalmente, a que el propietario demandado pueda haber estado
poseyendo las porciones en que la duda recae, y en tal caso, si se renen los requisitos legales, especialmente el
de que la posesin haya sido pblica y se refiere a porciones perfectamente determinadas de terreno, podr el
demandado haber llegado a adquirirlas por prescripcin. Esto no significa que la accin de demarcacin haya
prescrito; lo nico que ocurre es que los lmites que se van a fijar sern distintos de los que se hubieran fijado
si la prescripcin adquisitiva no se hubiera cumplido.
8 87 76 6. . L LA A D DE EM MA AR RC CA AC CI I N N D DE EB BE E H HA AC CE ER RS SE E A A E EX XP PE EN NS SA AS S C CO OM MU UN NE ES S. .
Lo que se refiere, naturalmente, a los gastos de construccin de los hitos y a las operaciones tcnicas
necesarias para fijar su ubicacin; no se refiere a los gastos del juicio de deslindes, porque en esta materia rigen
las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil, que permiten condenar en costas a la persona que litig de mala
fe o temerariamente.
8 87 77 7- -A A I IR RR RE EV VO OC CA AB BI IL LI ID DA AD D D DE E L LA A D DE EM MA AR RC CA AC CI I N N; ; R RE EP PO OS SI IC CI I N N D DE E M MO OJ JO ON NE ES S. .
Una vez efectuada, la demarcacin es definitiva. Los dueos de los predios deslindados quedan obligados
a respetar los mojones que se han colocado para sealar la lnea divisoria de los predios y deben cuidar de su
conservacin.
a) Si uno de ellos es removido o destruido por caso fortuito, la reposicin debe hacerse por ambos
propietarios a expensas comunes.
3 33 33 3

b) Si alguno de los hitos ha sido removido o destruido intencionalmente por uno de los dueos de los
predios vecinos, el Cdigo dispone que el dueo perjudicado tiene derecho para pedir que el que lo ha quitado
lo reponga a su costa y le indemnice de los daos que de la remocin se le hubieren originado, sin perjuicio de
las penas con que las leyes castigan el delito (art. 843). El Cdigo Penal sanciona con presidio menor en su
grado mnimo y con multa al que destruyere o alterare trminos o lmites de propiedades pblicas o
particulares con nimo de lucrarse (art. 462).
c) Si el que ha removido o destruido el hito divisorio es un tercero, el propietario perjudicado tiene
contra ste las dos acciones anteriormente sealadas: la civil, que fundar en las reglas generales de la
responsabilidad delictual (arts. 2314 y 2329), y la penal que concede el precepto recin transcrito del Cdigo
del ramo.
8 87 78 8- -B B S SA AN NC CI IO ON NE ES S D DE E L LA A D DE EM MA AR RC CA AC CI I N N. .
La remocin voluntaria y la alteracin intencional de los hitos, fuera de las acciones indemnizatorias y
penal vistas en el nmero anterior, pueden dar lugar a las acciones posesorias que correspondan.
B B. . C Ce er rr ra am mi ie en nt to o
8 87 79 9. . G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S. .
El cerramiento consiste en la facultad de todo propietario de cerrar y cercar su predio, y de hacer que
contribuyan a esta operacin los dueos de los predios colindantes.
Es una facultad inherente a todo propietario.
La demarcacin y el cerramiento ofrecen ciertos puntos de contacto o, mejor dicho, van a un mismo fin;
pero se diferencian en que la demarcacin es un acto previo al cerramiento. Una vez que el dueo del predio
sabe hasta dnde abarca ste, proceder al cercamiento, operacin netamente material.
Las municipalidades tienen facultad para exigir el cerramiento de los sitios abiertos al costado de los
lugares de uso pblico (Ley de Municipalidades).
El cerramiento, como dice el inciso final del artculo 844 del Cdigo Civil, podr consistir en paredes,
fosos, cercas vivas o muertas.
8 88 80 0- -A A D DO OM MI IN NI IO O D DE E L LA AS S C CE ER RC CA AS S. .
Pueden presentarse con respecto al cerramiento dos situaciones, contempladas en los artculos 845 y 846:

1) El dueo de una heredad procede por su propia cuenta y riesgo a efectuar el cerramiento en terreno
propio. Es natural que pueda hacerlo en la forma que mejor le plazca, respetando, claro, las ordenanzas
municipales sobre la materia. En este caso, el propietario del otro predio no tiene ningn derecho en esta
muralla o en este cerco. Por lo tanto, no puede servirse del cerramiento para ningn uso, salvo el caso que
haya adquirido este derecho por prescripcin de cinco aos o por ttulo despus de efectuado el cerramiento
(art. 845).

2) De la definicin de cerramiento se deduce que tambin tiene derecho el dueo de un predio a hacer
que el dueo del predio vecino concurra a efectuar el cerramiento, es decir, tome tambin parte en la cuota de
los gastos que va a originar la ejecucin de los cierros comunes. Si no hay acuerdo sobre la forma de efectuar
el cerramiento o de contribuir a los gastos, le toca al juez determinar; el procedimiento que corresponde es el
sumario (C. de Procedimiento Civil, art. 680, N 2).
La cerca divisoria construida a expensas comunes tiene el carcter de medianera (art. 846).
8 89 90 0- -B B E EL L C CE ER RR RA AM MI IE EN NT TO O N NO O C CO ON NS ST TI IT TU UY YE E S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE E. .
Porque lo mismo que en el caso de la demarcacin, no hay predio sirviente ni tampoco predio
dominante; adems, no existe el gravamen con las caractersticas que le encontramos en el caso de las
servidumbres. En efecto, la servidumbre es positiva o negativa: si es positiva, impone al dueo del predio
sirviente la obligacin de dejar hacer; y si es negativa, lo priva de ejecutar algo a que tendra derecho. Ninguna
3 33 34 4

de estas caractersticas se presenta en la demarcacin ni en el cerramiento, por cuanto los dueos de los
predios deben contribuir a la demarcacin y al cerramiento. Y de ah, entonces, que los autores franceses, ya
desde Pothier, han considerado que se trata, no de servidumbres, sino obligaciones impuestas por las
relaciones de vecindad.
La contribucin a la demarcacin y el cerramiento es obligacin legal, impuesta por la ley a los dueos de
los predios colindantes. Y es, adems, real: se impone al propietario de un fundo por el hecho de serlo.
8 89 91 1- -C C I IM MP PR RE ES SC CR RI IP PT TI IB BI IL LI ID DA AD D. .
El derecho de cerrar el propio fundo es una facultad del dominio y, como ste, imprescriptible si no se
hace uso de ella; constituye un acto de mera facultad que no da lugar a prescripcin alguna. No podra, pues,
alegarse en contra de un propietario que por no haber cerrado su predio por tres o ms aos perdi por
prescripcin el derecho a hacerlo.
Por otra parte, el derecho de requerir al vecino a que concurra a la construccin y reparacin de los
cierros comunes, como facultad que deriva de la ley y de la cual cada uno puede usar libremente o no,
tampoco es susceptible de prescripcin; por tanto, no podra pretenderse su extincin por el hecho de no
haber sido ejercida durante un tiempo ms o menos largo.
C C. . L La a m me ed di ia an ne er r a a
1 1) ) G Ge en ne er ra al li id da ad de es s, , e es st ta ab bl le ec ci im mi ie en nt to o y y p pr ru ue eb ba a
8 89 92 2. . N NO OM ME EN NC CL LA AT TU UR RA A. .
El cerramiento (pared, cerca, muro) que separa dos predios contiguos se llama divisorio.
El cerramiento divisorio es privativo si pertenece a uno de los vecinos, y medianero si a ambos.
La medianera es consecuencia del hecho de que el cerramiento divisorio pertenezca en comn a los
dueos de los predios contiguos.
8 89 93 3. . N NA AT TU UR RA AL LE EZ ZA A J JU UR R D DI IC CA A. .
Qu es jurdicamente la medianera?

a) Algunos la califican de servidumbre por la circunstancia de que cada uno de los predios que tienen un
cerramiento comn est sujeto, en cierta medida, a las necesidades del otro. Nuestro Cdigo Civil define la
medianera como una servidumbre legal por cuya virtud los dueos de dos predios vecinos que tienen paredes,
fosos o cercas divisorias comunes, estn sujetos a las obligaciones recprocas que la ley expresa (art. 851).
Los que niegan el carcter de servidumbre a la medianera dicen que en sta no cabe distinguir el predio
dominante del predio sirviente y que la reciprocidad de las obligaciones de los dueos de dos predios
contiguos es contraria a la unilateralidad del gravamen que caracteriza al concepto genrico de servidumbre.
Sin embargo, obsrvase que si bien la carga es virtualmente recproca, desde el punto de vista prctico ella
entra en juego de manera unilateral, en provecho de uno solo de los dos fundos y en contra del otro, pues el
dueo del predio que desea cerrarlo tiene accin para obligar a los colindantes a que concurran a la
construccin de cercas divisorias comunes (art. 846). Por tanto, ese dueo puede imponer la carga a los
propietarios de los otros fundos, y en ese sentido el suyo sera predio dominante. Al redactor no lo convence
el argumento. A lo que hay que atender es no a la iniciativa para imponer la carga, sino a la existencia de sta y
el beneficio, y ambos, en definitiva, resultan recprocos y no unilaterales.

b) Otros afirman que la institucin en examen es simplemente una relacin de vecindad regulada por
disposiciones especficas en el ordenamiento jurdico.

c) Finalmente, gran parte de los autores modernos ven en la medianera una copropiedad accesoria y
forzada. Que se trata de una copropiedad arguyen, nadie lo puede dudar; la misma ley lo dice con todas sus
letras, al hablar reiteradamente de los condueos (arts. 855, 857, etc.). Que se trata de una copropiedad
3 33 35 5

forzada, no lo dice la ley expresamente, pero s lo da a entender; basta leer el artculo 858 del Cdigo Civil.
Conforme a ste, cualquier copropietario de un cerramiento medianero puede exonerarse del cargo de
contribuir a su conservacin y reparacin abandonando su derecho de medianera; pues bien, la solucin ms
simple se dice, la particin de la cosa indivisa, est totalmente excluida. Por lo dems, cmo partir un muro
sin destruirlo? Con relacin a los fundos contiguos, el cerramiento medianero es un accesorio; puede
asimilarse a los bienes afectos al uso comn de dos fundos que pertenecen a propietarios distintos, como en el
caso de la propiedad por pisos o departamentos.
8 89 94 4. . C CO ON ND DI IC CI IO ON NE ES S D DE E E EX XI IS ST TE EN NC CI IA A D DE E L LA A M ME ED DI IA AN NE ER R A A. .
Para que un muro o una cerca sea medianero es preciso: a) que se construya sobre el lmite de dos
predios contiguos; b) que los vecinos lo hayan hecho construir a expensas comunes o, si lo ha sido a expensas
de uno solo, que el otro haya adquirido en l la medianera.
8 89 95 5. . C CO ON NS ST TI IT TU UC CI I N N O O E ES ST TA AB BL LE EC CI IM MI IE EN NT TO O D DE E L LA A M ME ED DI IA AN NE ER R A A; ; M MO OD DO OS S D DE E A AD DQ QU UI IR RI IR RL LA A. .
La medianera, como la propiedad de la cual no es sino una variante, puede adquirirse por modos
originarios o por modos derivativos.
Modos originarios son la construccin a expensas comunes y la prescripcin.
Modos derivativos son la tradicin y la sucesin por causa de muerte.
8 89 96 6. . L LA A C CO ON NS ST TR RU UC CC CI I N N A A E EX XP PE EN NS SA AS S C CO OM MU UN NE ES S. .
Considerando la identidad de intereses de los vecinos, la medianera resultar generalmente de la
construccin a expensas comunes del cerco divisorio sobre el lmite de los dos predios.
Esta construccin a expensas comunes puede hacerse por una convencin voluntaria de las partes o por
exigencia forzada de uno de los dueos de los predios contiguos, que puede obligar al otro a que concurra a la
construccin de la cerca divisionaria comn, correspondiente al juez, en caso de desacuerdo de los
interesados, reglar el modo y forma de la concurrencia; de manera que no se imponga a ningn propietario un
gravamen ruinoso (C. Civil, art. 846).
8 89 97 7. . L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N. . A AS S C CO OM MO O P PU UE ED DE E A AD DQ QU UI IR RI IR RS SE E L LA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D P PO OR R P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N, , P PU UE ED DE E
T TA AM MB BI I N N A AD DQ QU UI IR RI IR RS SE E L LA A C CO OP PR RO OP PI IE ED DA AD D. .
Si la primera se adquiere por actos de posesin exclusiva, la copropiedad se adquiere por actos de
posesin en comn. Habr posesin de la medianera en todos los casos en que uno de los vecinos se sirve
pblicamente de un cerco divisorio como si fuera copropietario, cuidadoso de respetar la destinacin del cerco
y el igual derecho del otro vecino. Seran actos de copropietario, por ejemplo, utilizar el muro divisorio ajeno
para el edificio propio, o servirse de aqul como muro de fondo, o hacerlo soportar parte de un techado
propio, etc.
La dificultad que puede presentarse en la prctica es la de distinguir los actos de verdadera posesin de
aquellos que no lo son por representar actos de mera tolerancia o de buena vecindad de parte del propietario
del muro divisorio. Corresponde al juez hacer la calificacin en cada caso concreto.
El plazo de la prescripcin adquisitiva es de cinco aos (art. 882, inc. 2).
8 89 98 8. . T TR RA AD DI IC CI I N N Y Y S SU UC CE ES SI I N N P PO OR R C CA AU US SA A D DE E M MU UE ER RT TE E. .
La tradicin de la medianera puede tener por antecedente un acto voluntario (compraventa, permuta,
donacin) o uno forzado (caso del art. 854), y debe efectuarse por escritura pblica en que el tradente exprese
constituir la medianera y el adquirente aceptarla: esta escritura puede ser la misma del acto o contrato (art.
698).
La adquisicin de la medianera por virtud de acto testamentario no requiere explicaciones.
3 33 36 6

8 89 99 9. . D DE ER RE EC CH HO O D DE E H HA AC CE ER R M ME ED DI IA AN NE ER RA A L LA A C CE ER RC CA A O O P PA AR RE ED D D DI IV VI IS SO OR RI IA A P PR RI IV VA AT TI IV VA A. .
Si el dueo de un predio hace el cerramiento de ste a su costa y en su propio terreno, como el muro o
cerco divisorio es privativo, puede hacerlo de la calidad y dimensiones que quiera. Y el propietario colindante
no puede servirse de la pared, foso o cerca para ningn objeto, a no ser que haya adquirido este derecho por
ttulo o por prescripcin de cinco aos (art. 845).
Pero cuando un muro o cerco divisorio es privativo, el dueo contiguo tiene derecho a hacerlo
medianero. Dice la ley que en todos los casos, y aun cuando conste que una cerca o pared divisoria pertenece
exclusivamente a uno de los predios contiguos, el dueo del otro predio tiene el derecho de hacerla medianera
en todo o parte, aun sin el consentimiento del vecino, pagndole la mitad del valor del terreno en que est
hecho el cerramiento, y la mitad del valor actual de la porcin de cerramiento cuya medianera pretende (art.
854).
Debe observarse que el derecho de hacer medianera la cerca o pared divisoria es imprescriptible; lo
mismo que el derecho de dominio, del cual es una facultad, no se pierde por el no uso.
Como la adquisicin se justifica por el uso comn de un mismo cerramiento, ella se subordina a las
necesidades del adquirente: ste puede limitarse a comprar la parte de la altura, de la profundidad, de la
longitud que le fuera necesaria. De ah que la ley hable del derecho de hacer medianera la cerca o pared en
todo o parte.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la operacin, algunos estiman que es una expropiacin, fundada en
el inters general de evitar una prdida de terreno, de obra de mano y de materiales, prdida que existira si el
vecino del dueo de la pared divisoria privativa se viera obligado a hacer otra en sus terrenos. Pero se ha
replicado que en este caso el inters general no es de la misma especie que el que consulta la Constitucin
Poltica para la procedencia de la expropiacin por causa de utilidad pblica. Otros piensan que la operacin
que se produce cuando el vecino hace uso de su derecho de hacer medianera la cerca o parte divisoria es
simplemente una venta: voluntaria, si el propietario del muro consiente en la cesin; forzada, en caso
contrario.
Y tal venta, por referirse a un inmueble, como es la muralla o cerca, debe otorgarse por escritura pblica
e inscribirse en el Conservador de Bienes Races, efectundose en esta forma la tradicin.
9 90 00 0. . P PR RU UE EB BA A D DE E L LA A M ME ED DI IA AN NE ER R A A; ; P PR RE ES SU UN NC CI IO ON NE ES S. .
Respecto de la medianera, el Cdigo admite las pruebas directas y las indirectas. Son de la primera
especie el ttulo y la prescripcin, y de la segunda, las presunciones.

a) El ttulo, que debe entenderse en un sentido amplio, puede ser una escritura pblica o una privada
reconocida por la parte contra la cual se opone, declarativa o traslativa de derechos. Habr un ttulo
declarativo, por ejemplo, si del escrito consta que los dos propietarios colindantes hicieron el cerramiento de
acuerdo y a expensas comunes. Y el ttulo ser traslaticio, por ejemplo, si el propietario de dos terrenos vende
uno y en la escritura pblica se dice que el contrato comprende la medianera de la pared o cerca divisoria.
Para que el ttulo haga prueba absoluta de la medianera o de la no medianera es preciso que emane de
los dos propietarios contiguos o de un autor comn; si emana de uno solo, su valor es relativo y slo puede
ser base de presuncin. Es el caso de las escrituras de compraventa en que se expresa que el fundo vendido
est limitado de tal lado por un muro medianero. Si este acto emana de un tercero, el vendedor no puede
obligar al vecino, ya que l es un extrao al acto y el vendedor pudo atribuirse un derecho que no tena.

b) Si el ttulo se ha perdido, o nunca existi, puede recurrirse a la prescripcin para acreditar la
medianera. Si por cinco aos o ms el muro es posedo en comn por los dos vecinos, el muro ser
medianero (art. 882, inc. 2).

c) Cuando el ttulo y la prescripcin faltan, la medianera puede probarse por presunciones. Estas son
simplemente legales, admiten la prueba en contrario.

a) La primera presuncin que el Cdigo considera es cualquiera seal por la que aparece que los dueos
colindantes han hecho el cerramiento de acuerdo y a expensas comunes (art. 852): apoyo de los edificios
3 33 37 7

vecinos en una misma muralla separativa; salientes (cornisas, repisas y similares) construidas con el muro y que
se presentan de los dos lados opuestos; albardilla o caballete del muro inclinados a los dos lados de ste para
defender de la lluvia ambos paramentos; etc. Por el contrario, no habra lugar para presumir medianera una
pared que sostiene uno solo de los edificios vecinos y sin que haya vestigio alguno de que el propietario del
otro la hubiera utilizado en alguna forma; tampoco podra considerarse medianero un muro en que aparezcan
construidos con l salientes de un edificio que se adentran hasta ms de la mitad del grueso del muro, etc.
Como muchas veces los signos aparentes mencionados no existen, la ley establece otras presunciones de
medianera.
i) Toda pared de separacin entre dos edificios se presume medianera, pero slo en la parte en que fuere
comn a los edificios mismos (art. 853, inc. 1), o sea, la parte de la pared de separacin que sirve de apoyo o
como base de construccin a uno y otro edificio.
ii) Se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines y campos, cuando cada una de las
superficies contiguas est cerrada por todos lados: si una sola est cerrada de este modo, se presume que el
cerramiento le pertenece exclusivamente (art. 853, inc. 2).
2 2) ) D De er re ec ch ho os s d de e l lo os s c co ol li in nd da an nt te es s s so ob br re e l la a c ce er rc ca a o o p pa ar re ed d m me ed di ia an ne er ra a
9 90 01 1. . 1 1 D DE ER RE EC CH HO O D DE E E ED DI IF FI IC CA AR R S SO OB BR RE E L LA A P PA AR RE ED D M ME ED DI IA AN NE ER RA A. .
De acuerdo con el artculo 855, cualquiera de los condueos de la muralla puede servirse de ella para
edificar. Pero no es un derecho ilimitado, porque habiendo sobre la muralla una copropiedad, debe solicitarse
permiso del otro copropietario. As lo dice el inciso 1 del citado artculo: Cualquiera de los dos condueos
que quiera servirse de la pared medianera para edificar sobre ella, o hacerla sostener el peso de una
construccin nueva, debe primero solicitar el consentimiento de su vecino, y si ste lo rehsa, provocar un
juicio prctico en que se dicten las medidas necesarias para que la nueva construccin no dae al vecino.
9 90 02 2- -A A J JU UI IC CI IO O P PR R C CT TI IC CO O; ; S SU U E EQ QU UI IV VA AL LE EN NT TE E E EN N L LA A L LE EG GI IS SL LA AC CI I N N A AC CT TU UA AL L. .
El artculo 855 habla de juicios prcticos. Estos eran una forma de resolver por peritos las contiendas que
versaban sobre materias que exigan conocimientos especiales y examen ocular del objeto disputado
(cuestiones de deslindes, aguas, pertenencias de minas, construccin de obras nuevas, etc.). Dichos peritos
actuaban como rbitros.
Los juicios prcticos, consagrados por la antigua legislacin espaola y los reglamentos patrios de
administracin de justicia, fueron abolidos por el Cdigo de Procedimiento Civil. Y dispuso ste (art. 410) que
cuando la ley ordene que se resuelva un asunto en juicio prctico o previo informe de peritos, se entendern
cumplidas estas disposiciones agregando el reconocimiento y dictamen pericial en conformidad a las reglas de
este prrafo, al procedimiento que corresponda usar, segn la naturaleza de la accin deducida.
Y como, por otra parte, el artculo 680 del mismo Cdigo dice que a todo lo relacionado con el ejercicio
de las servidumbres legales se aplicar el procedimiento sumario, tenemos, pues, que esta cuestin sobre el uso
de la pared medianera se discutir en juicio sumario, en el cual deber orse el informe de un perito, con lo que
se entiende satisfecha la exigencia del juicio prctico que seala el artculo 855.
9 90 03 3- -B B F FA AC CU UL LT TA AD D P PA AR RA A R RE EC CO OR RT TA AR R L LO OS S M MA AD DE ER RO OS S D DE EL L V VE EC CI IN NO O. .
Agrega el inciso 2 del artculo 855: En circunstancias ordinarias se entender que cualquiera de los
condueos de una pared medianera puede edificar sobre ella, introduciendo maderos hasta la distancia de un
decmetro de la superficie opuesta... Pero bien puede acontecer que el otro propietario colindante tambin
quiera introducir maderos en el mismo paraje o hacer una chimenea. En este caso, tendr el derecho de
recortar los maderos de su vecino hasta el medio de la pared, sin dislocarlos. Nos encontramos aqu con otra
manifestacin de justicia privada, es decir, de justicia por s mismo: puede el dueo del predio colindante
cortar por s mismo los maderos, sin necesidad de recurrir a la justicia.
3 33 38 8

9 90 04 4. . 2 2 D DE ER RE EC CH HO O D DE E E EL LE EV VA AR R L LA A P PA AR RE ED D M ME ED DI IA AN NE ER RA A. .
El artculo 857 concede a cada uno de los medianeros el derecho de elevar, por su cuenta, la pared
medianera, sin que el otro pueda oponerse, aunque debe tambin drsele aviso, porque slo se trata de un caso
particular comprendido en la regla general del artculo 855. Este derecho est restringido por las ordenanzas
generales y locales que, segn sabemos, dictan, respectivamente, el Presidente de la Repblica y las
municipalidades, y que suelen fijar la altura mxima de los edificios.

Est restringido tambin por la obligacin de sujetarse a todas las reglas que el mismo artculo 857 seala
y que veremos en seguida.

1a. La regla primera dice que la nueva obra debe costearla enteramente el condueo que eleva la pared
medianera. Regla muy natural, ya que no puede el copropietario que eleva la pared medianera en su propia
utilidad exigir que el otro propietario contribuya, pues no se trata de una obra necesaria; segn indicaremos,
esta elevacin de la muralla es de propiedad exclusiva de quien la hace, pero el otro propietario puede adquirir
la medianera de ella pagando la mitad de su valor al momento de solicitar la medianera.

2a. El condueo que eleva la pared medianera deber pagar al vecino, a ttulo de indemnizacin por el
aumento de peso que va a cargar sobre la pared medianera, la sexta parte de lo que valga la obra nueva. Esta
indemnizacin es muy justa, pues el mayor peso va a provocar reparaciones con ms frecuencia y puede aun
acelerar la destruccin de la pared comn; para evitar la gran dificultad prctica de determinar en cada caso
concreto el monto de la indemnizacin, ha preferido la ley fijar una suma determinada, aunque arbitraria: la
sexta parte de lo que se gaste en la construccin de la obra nueva.

3a. El condueo que eleva la pared medianera pagar tambin la misma indemnizacin todas las veces
que se trate de reconstruir la pared medianera. Es consecuencia de la misma regla anterior, ya que la ley debe
necesariamente presumir que esta reconstruccin se hace ms frecuente por el hecho mismo de la existencia
de la obra suya.

4a. Ser obligado a elevar a su costa las chimeneas del vecino situadas en la pared medianera. Esta
obligacin es consecuencia de la de cada medianero de respetar el derecho del otro condueo, que se har
ilusorio si con el alza de las murallas se dejaran las chimeneas ciegas e inservibles. Es curioso sealar que tanto
esta regla como la anterior no se encuentran en el Cdigo francs, sino que fueron tomadas por don Andrs
Bello de los primeros comentaristas de este cuerpo de leyes, quienes las estimaban corolarios de las reglas
generales.

5a. Si la pared medianera no es bastante slida para soportar el aumento de peso, la reconstruir a su
costa, indemnizando al vecino por la remocin y reposicin de todo lo que por el lado de ste cargaba sobre la
pared o estaba pegado a ella. A diferencia de las reglas anteriores, que se aplican en todo caso, este nmero
supone la situacin en que la pared medianera no sea lo bastante slida como para soportar el aumento de
peso; ser una cuestin de hecho determinar si las reparaciones o reconstruccin son necesarias por el mal
estado de la muralla, caso en que deben ser pagadas por mitad, o si nicamente el alza proyectada obliga a
hacerlas, caso en que debern ser soportadas nicamente por el propietario que eleva la muralla.

6a. Si reconstruyendo la pared medianera, fuere necesario aumentar su espesor, se tomar este aumento
sobre el terreno del que construya la obra nueva. Regla que se refiere al mismo caso anterior, cuando es
adems necesario aumentar el espesor de la muralla, y que resulta del hecho de que sea este propietario quien
se beneficie con la elevacin de la muralla que desea hacer.

7a. El vecino podr en todo tiempo adquirir la medianera de la parte nuevamente levantada, pagando la
mitad del costo total de sta, y el valor de la mitad del terreno sobre que se haya extendido la pared medianera,
segn el inciso anterior. Regla a la que ya hicimos alusin y que no es ms que una aplicacin especial de la
regla general del artculo 854. Todo lo dicho a propsito de ste, puede repetirse aqu; la nica diferencia est
3 33 39 9

en que el monto de la indemnizacin no se rige en el caso especial por el valor actual de la porcin de pared,
sino por el valor de construccin. Los comentaristas franceses atribuyen esta diferencia al deseo del legislador
de evitar que el otro propietario especule, dejando alzar la muralla y pagando luego la mitad del valor actual,
que ser generalmente menor que el costo de construccin; la disposicin legal se aplica, sin embargo, aun si
por haber pasado muchos aos, ya no exista tal intencin, y en este caso puede ser injusta, pues el valor de la
pared debe haber disminuido por el transcurso del tiempo. Todo lo dicho es con abstraccin del problema de
la inflacin monetaria.
3 3) ) O Ob bl li ig ga ac ci io on ne es s r re ec c p pr ro oc ca as s d de e l lo os s c co ol li in nd da an nt te es s
9 90 05 5. . E EX XP PE EN NS SA AS S R RE EL LA AT TI IV VA AS S A AL L C CE ER RR RA AM MI IE EN NT TO O C CO OM M N N. .
Las expensas de construccin, conservacin y reparacin del cerramiento sern a cargo de todos los que
tengan derecho de propiedad en l, a prorrata de los respectivos derechos (art. 858, inc. 1).
Este artculo no hace sino aplicar la regla general que el artculo 2309 establece en el cuasicontrato de
comunidad, cuando dice: Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad
proporcionalmente a su cuota.
9 90 06 6- -A A A AB BA AN ND DO ON NO O D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE E M ME ED DI IA AN NE ER R A A P PA AR RA A L LI IB BR RA AR RS SE E D DE E S SU US S C CA AR RG GA AS S. .
El mismo artculo 858, inciso 2, consagra un derecho ya conocido: el abandono del derecho. Dice la
disposicin: Sin embargo, podr cualquiera de ellos exonerarse de este cargo, abandonando su derecho de
medianera, pero slo cuando el cerramiento no consista en una pared que sostenga un edificio de su
pertenencia.
4 4) ) A Ar rb bo ol le es s m me ed di ia an ne er ro os s
9 90 07 7. . Q QU U R RB BO OL LE ES S S SO ON N M ME ED DI IA AN NE ER RO OS S. .
Finalmente, el Cdigo en el artculo 859, se refiere particularmente a los rboles que se encuentran en la
cerca medianera, y dice que son igualmente medianeros, y que lo mismo se extiende a los rboles cuyo
tronco est en la lnea divisoria de dos heredades, aunque no haya cerramiento intermedio.
9 90 08 8- -A A D DE ER RE EC CH HO O A A E EX XI IG GI IR R Q QU UE E S SE E D DE ER RR RI IB BE EN N L LO OS S R RB BO OL LE ES S M ME ED DI IA AN NE ER RO OS S. .
Agrega el inciso 2 del artculo 859: Cualquiera de los dos condueos puede exigir que se derriben
dichos rboles, probando que de algn modo le daan; y si por algn accidente se destruyen, no se repondrn
sin su consentimiento.
5 5) ) M Me ed di id da as s p pa ar ra a p pr ro ot te eg ge er r l la as s c co on ns st tr ru uc cc ci io on ne es s
9 90 09 9. . P PR RO OH HI IB BI IC CI I N N D DE E P PL LA AN NT TA AR R A A C CI IE ER RT TA A D DI IS ST TA AN NC CI IA A D DE E L LA A M MU UR RA AL LL LA A. .
La ley, en su deseo de proteger a los propietarios, no slo se ha preocupado de reglamentar la medianera,
estableciendo los derechos y obligaciones de cada propietario, sino que ha adoptado una serie de medidas para
proteger las construcciones.
El artculo 941 prohbe que se planten rboles a menos distancia que la de quince decmetros de la
muralla y flores y hortalizas a menos de cinco decmetros. Hay aqu una verdadera servidumbre, porque el
propietario del predio sirviente ve limitado su dominio en beneficio de otro predio, en el sentido de que no
puede plantar rboles a menos de cierta distancia de la muralla; se trata, pues, de una servidumbre negativa de
carcter legal. Sin embargo, la ley ha reglamentado esta cuestin en el ttulo de las acciones posesorias
especiales, de manera que si el propietario del predio sirviente hace plantaciones en contravencin a este
artculo, el propietario del predio dominante est autorizado para ejercitar una accin posesoria, tendiente a
3 34 40 0

obtener que se arranquen esos rboles. Lo mismo se aplica a las aguas y materias hmedas que, por estar cerca
de las paredes de una casa, puedan daarla: el dueo de sta puede impedir la existencia de esos elementos.
9 91 10 0. . D DE ER RE EC CH HO O A A E EX XI IG GI IR R E EL L C CO OR RT TE E D DE E R RA AM MA AS S D DE E R RB BO OL LE ES S Y Y F FA AC CU UL LT TA AD D D DE E C CO OR RT TA AR R L LA AS S R RA A C CE ES S. .
Consecuencia del artculo 941, es la disposicin del artculo 942. Al tenor de ste, si un rbol extiende las
ramas sobre un predio ajeno, o penetra en l con sus races, podr el dueo del suelo exigir que se corte la
parte excedente de las ramas, y cortar l mismo las races que pasan a su terreno, aun cuando el rbol est
plantado a la distancia debida.
Ntese aqu la lgica clara: para cortar las ramas el propietario debe pedir permiso al juez, no as para
cortar las races; si en este ltimo extremo tambin se exigiera autorizacin, nadie podra hacer sin ella obra
alguna en el suelo, puesto que no sabra si al hacerla va o no a cortar races del rbol vecino.
9 91 11 1. . O OB BL LI IG GA AC CI I N N D DE E O OB BS SE ER RV VA AR R L LA AS S O OR RD DE EN NA AN NZ ZA AS S E EN N L LA AS S O OB BR RA AS S D DE E Q QU UE E P PU UE ED DA A R RE ES SU UL LT TA AR R D DA A O O A A
L LO OS S E ED DI IF FI IC CI IO OS S O O H HE ER RE ED DA AD DE ES S V VE EC CI IN NA AS S. .
Dice el artculo 856: Si se trata de pozos, letrinas, caballerizas, chimeneas, hogares, fraguas, hornos u
otras obras de que pueda resultar dao a los edificios o heredades vecinas, debern observarse las reglas
prescritas por las ordenanzas generales o locales, ora sea medianera o no la pared divisoria. Lo mismo se aplica
a los depsitos de plvora, de materias hmedas o infectas y de todo lo que pueda daar a la solidez,
seguridad y salubridad de los edificios.
La Ley sobre Organizacin y Atribuciones de las Municipalidades, el Cdigo Sanitario y leyes especiales
contienen disposiciones relacionadas con esta materia. Su estudio corresponde al Derecho Administrativo.
D D. . S Se er rv vi id du um mb br re e d de e t tr r n ns si it to o
9 91 12 2. . D DE EF FI IN NI IC CI I N N. .
Es el derecho concedido por la ley al dueo de un fundo que se halla destituido de toda comunicacin
con el camino pblico por la interposicin de otros predios, para exigir paso por alguno de stos, en cuanto
fuere indispensable para el uso y beneficio de su fundo, previa la correspondiente indemnizacin. Tal
definicin resulta tomando por base la disposicin legal (art. 847) que consagra esta servidumbre.
9 91 13 3. . N NA AT TU UR RA AL LE EZ ZA A J JU UR R D DI IC CA A. .
Esta s que es una verdadera servidumbre: hay un predio dominante, que es el que est desprovisto de
salida al camino pblico; y hay un predio sirviente, que es el que va a atravesar el dueo del predio dominante;
y hay tambin un gravamen: dejar pasar al dueo del predio dominante, sus carruajes, etc.
La servidumbre de trnsito es una servidumbre discontinua, porque para ejercerla se requiere un hecho
actual del hombre.
Es una servidumbre positiva, porque el dueo del predio sirviente debe dejar hacer al dueo del predio
dominante.
Por fin, puede ser aparente o inaparente; pero lo comn es que tenga el primer carcter.
9 91 14 4. . A AD DQ QU UI IS SI IC CI I N N. .
Dado el carcter de discontinua que tiene, slo puede adquirirse por un ttulo; jams por la prescripcin
ni por la destinacin del padre de familia.
9 91 15 5. . N NO O H HA AY Y S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE E S SO OB BR RE E U UN N C CA AM MI IN NO O P P B BL LI IC CO O. .
Es evidente que esta servidumbre de trnsito o, mejor dicho, el papel de predio sirviente, no puede recaer
sobre un camino que es un bien nacional de uso pblico.
9 91 16 6. . C CO ON ND DI IC CI IO ON NE ES S Q QU UE E D DE EB BE EN N C CO ON NC CU UR RR RI IR R P PA AR RA A P PO OD DE ER R E ES ST TA AB BL LE EC CE ER R L LA A S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE E. .
Son tres:
3 34 41 1

1) El predio que trata de imponer la servidumbre debe estar desprovisto de toda comunicacin con el
camino pblico. Resulta, por lo tanto, que si el predio dominante tiene salida o comunicacin con el camino
pblico, pero ella es larga y costosa, no tiene su dueo derecho a imponer esta servidumbre.
La jurisprudencia ha interpretado con criterio realista o flexible este requisito, y ha resuelto que tiene
derecho a servidumbre de trnsito, por hallarse en el hecho destituido de toda comunicacin con el camino
pblico, el predio que slo tiene una salida verdaderamente impracticable, dada la topografa del terreno o que,
para habilitarla, exija gastos excesivos y desproporcionados en relacin con el valor del predio y del terreno
necesario para la servidumbre y resarcimiento de todo otro perjuicio.
2) La comunicacin con el camino pblico debe ser indispensable para el uso y beneficio del predio.
3) Debe indemnizarse previamente al dueo del predio servil.
9 91 17 7. . A AR RR RE EG GL LO O S SO OB BR RE E L LA A I IN ND DE EM MN NI IZ ZA AC CI I N N Y Y S SO OB BR RE E E EL L E EJ JE ER RC CI IC CI IO O D DE E L LA A S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE E. .
Si las partes no se convienen, se reglar por peritos, tanto el importe de la indemnizacin, como el
ejercicio de la servidumbre (art. 848).
El procedimiento judicial que corresponde en este caso es el juicio sumario, debiendo agregarse a l, en
conformidad al artculo 410 del Cdigo de Procedimiento Civil, el reconocimiento y dictamen pericial.
9 91 18 8. . S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE E V VO OL LU UN NT TA AR RI IA A D DE E T TR R N NS SI IT TO O. .
La servidumbre legal de trnsito supone que el predio dominante est desprovisto de toda comunicacin
con el camino pblico, y que sta sea necesaria para el uso y explotacin del predio. Puede suceder que uno de
los predios tenga un acceso al camino pblico; pero largo y dificultoso: no puede imponrsele una
servidumbre legal de trnsito, porque falta un requisito; pero no hay ningn inconveniente para que se
constituya una servidumbre voluntaria de trnsito, debiendo concurrir para ello el consentimiento del dueo
del predio sirviente.
9 91 19 9. . D DE ER RE EC CH HO O D DE EL L D DU UE E O O D DE E P PR RE ED DI IO O S SI IR RV VI IE EN NT TE E P PA AR RA A P PE ED DI IR R Q QU UE E S SE E L LE E E EX XO ON NE ER RE E D DE E L LA A
S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE E. .
El artculo 849 se pone en el caso de que concedida una servidumbre de trnsito, no llegue despus a ser
indispensable para la explotacin del fundo, y dice: Si concedida la servidumbre de trnsito en conformidad a
los artculos precedentes, llega a no ser indispensable para el predio dominante, por la adquisicin de terrenos
que le dan un acceso cmodo al camino, o por otro medio, el dueo del predio sirviente tendr derecho para
pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que, al establecerse sta, se le hubiere pagado por el
valor del terreno.
9 92 20 0. . P PA AR RT TE E D DE E U UN N P PR RE ED DI IO O Q QU UE E S SE E D DI IV VI ID DE E Y Y Q QU UE E Q QU UE ED DA A D DE ES SP PR RO OV VI IS ST TO O D DE E C CO OM MU UN NI IC CA AC CI I N N A AL L
C CA AM MI IN NO O P P B BL LI IC CO O; ; S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE E A A S SU U F FA AV VO OR R. .
Por ltimo, el artculo 850 considera la hiptesis de que un predio que era uno se divida en lotes y quede
transformado en diversas hijuelas, de las cuales una o ms resultan desprovistas de comunicacin con el
camino pblico. Por ejemplo, un fundo se divide en la particin de la herencia en tres hijuelas, tocndole a
cada uno de los herederos una hijuela. La hijuela N 1, digamos, queda desprovista de comunicacin con el
camino pblico. En este caso, se entender por ley constituida a favor de ella servidumbre de trnsito, sin
necesidad de indemnizacin alguna.
Esta disposicin, ms que todo, tiene por objeto defender los derechos de los otros propietarios vecinos,
a quienes por la ley el dueo del predio sin comunicacin podra obligar a soportar la servidumbre de trnsito.

E. Acueducto
9 92 21 1. . G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S. .
Todas las aguas del territorio nacional son bienes nacionales de uso pblico (C. Civil, art. 595; C. de
Aguas, art. 5). El uso de ellas en beneficio particular puede hacerse en virtud de un derecho de
aprovechamiento otorgado por la autoridad competente (C. de Aguas, art. 5).
3 34 42 2

El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce
de ellas, con los requisitos que seala el Cdigo de Aguas y en conformidad a las reglas que prescribe el
mismo. El derecho de aprovechamiento es de dominio de su titular, quien puede usar, gozar y disponer de l
en conformidad a la ley (C. de Aguas, art. 6). La Constitucin Poltica dice expresamente que los derechos
de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus
titulares la propiedad sobre ellos (art. 19, N 24, inc. final). Ntese bien que la propiedad a que se refiere la
Constitucin es respecto a los derechos concedidos sobre las aguas, y no sobre las aguas mismas, que son
siempre bienes nacionales de uso pblico.
Por lo general, el necesitado de aguas para la explotacin de su predio no las encuentra a la vera de ste.
Se ve, pues, obligado a conducirlas desde la fuente a travs de uno o ms predios ajenos e intermedios. El
aprovechador es claro no puede esperar que el agua venga sola y ande descalza por las calles mojadas,
como apuntaba Neruda.
En la realidad prctica el agua debe venir calzada, o sea, por un conducto que, en este caso, se construye
o est construido en fundo ajeno. Acueducto, etimolgicamente, significa conducto de agua. Las antiguas leyes
de Castilla hablaban de caos e canales e aguaduchos.
La servidumbre de acueducto la tom nuestro Cdigo Civil del Cdigo de Cerdea; el Cdigo francs no
la trat y fue objeto de leyes posteriores.
Actualmente, la servidumbre de acueducto est reglamentada en el Cdigo de Aguas (arts. 76 a 93
inclusive). Por tanto, nosotros slo daremos algunas nociones sobre ella; el estudio completo es materia del
Derecho Agrario o Agrcola.

9 92 22 2. . D DE EF FI IN NI IC CI I N N. .
La servidumbre de acueducto es aquella que autoriza a conducir aguas por un predio ajeno a expensas del
interesado (C. de Aguas, art. 76, inc. 1).
9 92 23 3. . C CA AR RA AC CT TE ER R S ST TI IC CA AS S. . E ES S U UN NA A S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE E C CO ON NT TI IN NU UA A, , P PO OR RQ QU UE E P PA AR RA A S SU U E EJ JE ER RC CI IC CI IO O N NO O R RE EQ QU UI IE ER RE E
U UN N H HE EC CH HO O A AC CT TU UA AL L D DE EL L H HO OM MB BR RE E. .
Es positiva, porque impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer algo.
Puede ser aparente o no inaparente. Ser aparente cuando corra por un cauce que se manifiesta por
seales exteriores; de lo contrario, ser inaparente. En la mayora de los casos, la servidumbre de acueducto es
aparente.
9 92 24 4. . Q QU U P PR RE ED DI IO OS S P PU UE ED DE EN N S SE ER R D DO OM MI IN NA AN NT TE ES S. .
Todo predio o entidad que necesite agua para cualquier fin puede ser predio dominante. As resulta de la
disposicin del Cdigo de Aguas segn la cual toda heredad est sujeta a la servidumbre de acueducto en favor
de un pueblo, industria, mina u otra heredad que necesite conducir aguas para cualquier fin (art. 77).
9 92 25 5. . Q QU U P PR RE ED DI IO OS S P PU UE ED DE EN N S SE ER R S SI IR RV VI IE EN NT TE ES S. .
Todo predio puede ser predio sirviente de la servidumbre de acueducto, excepto los edificios,
instalaciones industriales y agropecuarias, estadios, canchas de aterrizaje y las dependencias de cada uno de
ellos (C. de Aguas, arts. 77 y 80).
9 92 26 6. . E EN N Q QU U C CO ON NS SI IS ST TE E E EL L G GR RA AV VA AM ME EN N. . E EL L G GR RA AV VA AM ME EN N C CO ON NS SI IS ST TE E E EN N P PE ER RM MI IT TI IR R E EL L P PA AS SO O D DE E L LA AS S A AG GU UA AS S
P PO OR R E EL L P PR RE ED DI IO O S SI IR RV VI IE EN NT TE E. .
As lo establece la ley: Esta servidumbre consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad
sirviente a expensas del interesado (C. Civil, art. 861, inc. 2, y C. de Aguas, art. 76, inc. 1). La servidumbre
comprende el derecho de construir obras de arte en el cauce y desages para que las aguas se descarguen en
cauces naturales (C. de Aguas, art. 76, inc. 2).
3 34 43 3

9 92 27 7. . C CO ON ND DI IC CI IO ON NE ES S N NE EC CE ES SA AR RI IA AS S P PA AR RA A S SU U E ES ST TA AB BL LE EC CI IM MI IE EN NT TO O. .
Tres condiciones deben concurrir para que pueda establecerse la servidumbre legal de acueducto:
a) Necesidad de conducir aguas;
b) Existencia del derecho de disponer de las aguas que se pretende conducir, y
c) Pago de las indemnizaciones que correspondan al dueo del predio sirviente.
9 92 28 8. . A A) ) N NE EC CE ES SI ID DA AD D D DE E C CO ON ND DU UC CI IR R A AG GU UA AS S. .
La primera condicin para que se pueda establecer la servidumbre legal de acueducto es que la heredad
dominante necesite conducir aguas para cualquier fin.
9 92 29 9. . B B) ) E EX XI IS ST TE EN NC CI IA A D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O S SO OB BR RE E L LA AS S A AG GU UA AS S Q QU UE E S SE E P PR RE ET TE EN ND DE E C CO ON ND DU UC CI IR R. .
El que desea establecer la servidumbre de acueducto debe probar que puede disponer del agua que desea
conducir.
9 93 30 0. . C C) ) P PA AG GO O D DE E L LA AS S I IN ND DE EM MN NI IZ ZA AC CI IO ON NE ES S Q QU UE E C CO OR RR RE ES SP PO ON ND DA AN N A AL L D DU UE E O O D DE EL L P PR RE ED DI IO O S SI IR RV VI IE EN NT TE E. .
Deben pagarse diversas indemnizaciones al dueo del predio sirviente, como el precio de todo el terreno
que fuere ocupado y las mejoras afectadas por la construccin del acueducto y otras indemnizaciones que el
Cdigo de Aguas precisa (art. 82).

9 93 31 1. . P PR RO OC CE ED DI IM MI IE EN NT TO O. .
Los juicios sobre constitucin, ejercicio y prdida de los derechos de aprovechamiento de aguas y todas
las dems cuestiones relacionadas con ellos, que no tengan procedimiento especial (como el concerniente a las
servidumbres), se tramitan conforme al procedimiento sumario establecido en el Ttulo XI del Libro III del
Cdigo de Procedi- miento Civil (arts. 680 a 692). As lo dispone el Cdigo de Aguas en su artculo 177.
En estos juicios se puede decretar de oficio la inspeccin personal del tribunal, el nombramiento de
peritos y el informe de la Direccin General de Aguas (C. de Aguas, art. 179).
9 93 32 2. . U UN N P PR RE ED DI IO O P PU UE ED DE E S SO OP PO OR RT TA AR R V VA AR RI IA AS S S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE ES S D DE E A AC CU UE ED DU UC CT TO O. .
La circunstancia de que un predio sufra ya una servidumbre de acueducto, no significa que est libre de
tolerar otra servidumbre de acueducto. Perfectamente puede darse el caso de que un predio cercano a un ro,
que goza de primeras aguas, como se dice vulgarmente, est obligado a soportar diversas servidumbres de
acueducto para los predios ms alejados de la corriente. Pero el que tiene a beneficio suyo un acueducto en su
heredad, puede oponerse a que se construya otro en ella, ofreciendo paso por el suyo a las aguas que otra
persona quiera conducir con tal que de ello no se siga perjuicio notable al que quiera abrir el nuevo acueducto.
En las mismas condiciones puede oponerse a la constitucin de una nueva servidumbre de acueducto cuando
su predio est gravado con otra que haga innecesaria la construccin del nuevo acueducto. Con todo, si con
motivo de la utilizacin de los canales existentes a que se alude anteriormente deben efectuarse ensanches,
ampliaciones o modificaciones en el cauce, ha de procederse en la forma sealada para que el que tiene un
derecho de aprovechamiento en un cauce natural de uso pblico utilice la bocatoma de un canal existente, que
se deriva del mismo cauce, para captar sus aguas (C. de Aguas, arts. 84 y 85).
9 93 33 3. . D DE ER RE EC CH HO O A A L LL LE EV VA AR R E EL L A AC CU UE ED DU UC CT TO O P PO OR R C CI IE ER RT TO O R RU UM MB BO O. .
Dice el artculo 79 del Cdigo de Aguas: La servidumbre (de acueducto) comprende el derecho de llevar
el acueducto por un rumbo que permita libre descenso de las aguas, y que, por la naturaleza del suelo, no haga
excesivamente dispendiosa la obra. Verificadas estas condiciones, se llevar el cauce por el rumbo que menos
perjuicio ocasione al predio o heredad sirviente. El rumbo ms corto se mirar como el menos perjudicial a la
heredad sirviente y el menos costoso al interesado, si no se probare lo contrario. El juez conciliar en lo
posible los intereses de las partes, y en los puntos dudosos decidir a favor de las heredades sirvientes.
3 34 44 4

9 93 34 4. . L LA A C CO ON NS ST TR RU UC CC CI I N N D DE EL L A AC CU UE ED DU UC CT TO O D DE EB BE E S SE ER R T TA AL L, , Q QU UE E N NO O P PE ER RJ JU UD DI IQ QU UE E A AL L P PR RE ED DI IO O S SI IR RV VI IE EN NT TE E. .
As lo establece el artculo 78 del Cdigo de Aguas: La conduccin de las aguas se har por un
acueducto que no permita filtraciones, derrames ni desbordes que perjudiquen a la heredad sirviente...
9 93 35 5. . S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE E D DE E D DE ER RR RA AM ME ES S Y Y D DE E D DR RE EN NA AJ JE E. .
La servidumbre de derrames comprende tanto la obligacin de recibir las aguas sobrantes de la
explotacin de un predio agrcola o de un establecimiento industrial, como la de dar paso a las aguas
procedentes de la desecacin de terrenos hmedos o pantanosos. A ambas se refiere el artculo 94 del Cdigo
de Aguas, que dice: Las reglas establecidas para la servidumbre de acueducto se extienden a los cauces que se
construyan para dar salida o direccin a las aguas sobrantes y derrames de predios y minas, y para desecar
pantanos, bajos, vegas y filtraciones naturales, por medio de zanjas o canales de desage.
9 93 36 6. . A A) ) S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE E D DE E D DE ER RR RA AM ME ES S. .
La servidumbre de derrames, que es la primera de las dos indicadas, no es, en el fondo, ms que una
ampliacin de la servidumbre natural de recibir las aguas que corren desde el predio superior sin intervencin
de la mano del hombre, al caso en que ha intervenido la mano del hombre. Como explicamos al indicar la
diferencia entre las servidumbres naturales y las legales, la distincin fundamental est en que en el primer caso
no se debe indemnizacin ninguna y, en el segundo, puede haberla. Generalmente, los dueos de los predios
inferiores recibirn gustosos estas aguas sin necesidad de trmite judicial ni pago alguno, porque los derrames
les son muy beneficiosos para el riego de sus fundos. Pero si el dueo del predio inferior tiene exceso de
aguas, o no puede aprovechar los derrames o por cualquier motivo no quiere recibirlos voluntariamente, ser
necesario, segn el artculo 94 del Cdigo de Aguas, pedir judicialmente la constitucin de la servidumbre en
conformidad a las mismas reglas establecidas para el acueducto, o sea, construyendo a costa del que tiene
derecho a las aguas un canal por el predio sirviente, en la forma que la ley y el juez fijen, indemnizando el valor
del terreno y los espacios laterales ms el 10% y los perjuicios causados. Una vez construido el canal, los
derechos y obligaciones de las partes sern los mismos que los estatuidos para el acueducto propiamente
dicho.
9 93 37 7. . B B) ) S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE E D DE E D DR RE EN NA AJ JE E. .
La segunda servidumbre de las indicadas es la llamada servidumbre de drenaje y, como todas las diversas
clases de servidumbres de acueducto, mira directamente al inters particular; pero se justifica por el inters
general, que en este caso consiste en el aumento de los terrenos cultivables o el mejoramiento de la salubridad
de una regin como consecuencia de la desecacin de los pantanos. Esta servidumbre se rige tambin por las
reglas del acueducto (C. de Aguas, art. 94) y, en consecuencia, hay que aplicar el procedimiento y pagar la
indemnizacin en la forma ya estudiada. Tambin los derechos y obligaciones de las partes durante el ejercicio
de la servidumbre son los mismos que en la de acueducto.
El drenaje puede hacerse a tajo abierto, que es la forma usual en Chile, o por alcantarillas subterrneas.
9 93 38 8. . L LO OS S D DE ER RR RA AM ME ES S. .
Constituyen derrames las aguas que quedan abandonadas despus de su uso, a la salida del predio.
Se presume el abandono de estas aguas desde que el dueo del derecho de aprovechamiento hace
dejacin de ellas, en los linderos de la propiedad, sin volver a aprovecharlas (C. de Aguas, art. 43).
Los derrames que escurren en forma natural a predios vecinos pueden ser usados dentro de stos, sin
necesidad de obtener un derecho de aprovechamiento (C. de Aguas, art. 44).
9 93 39 9. . S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE E D DE E A AG GU UA AS S L LL LU UV VI IA AS S. .
Las mismas reglas establecidas para la servidumbre de acueducto se aplican a las aguas provenientes de
las lluvias o filtraciones que se recogen en los fosos de los caminos para darles salida a cauces vecinos. Para
este fin, los predios intermedios quedan sujetos a servidumbre (C. de Aguas, art. 95).

3 34 45 5

F. Servidumbres de luz y vista
9 94 40 0. . L LU UC CE ES S Y Y V VI IS ST TA AS S. .
Luces son ventanas o huecos destinados a dar luz y aire a los espacios cerrados y techados; vistas son
huecos o ventanas que, adems del paso de la luz y el aire, permiten asomarse al predio vecino o, como deca
una costumbre francesa, dirigir miradas penetrantes sobre l.
Los conceptos anteriores son los que resultan de nuestra legislacin o estn en consonancia con ella.
9 94 41 1. . R RE ES ST TR RI IC CC CI IO ON NE ES S D DE EL L D DU UE E O O D DE E L LA A P PA AR RE ED D A A S SU U F FA AC CU UL LT TA AD D D DE E A AB BR RI IR R V VE EN NT TA AN NA AS S. .
Cuando un edificio est a una distancia de tres o ms metros de un predio vecino, cerrado o no (C. Civil,
art. 878), el dueo de la pared divisoria privativa (esto es, no medianera) puede abrir en sta las ventanas que le
plazca y en las condiciones que quiera. Pero cuando hay una distancia menor de tres metros entre los dos
predios, el dueo de la pared divisoria privativa, a pesar de su derecho de dominio, no puede hacer en ella las
aberturas que estime necesarias sino en las condiciones que seala la ley. Esta no le impide construir ventanas
de luces; pero concilia su inters, hasta donde es posible, con el del vecino, que tiene derecho a vivir libre de
molestias, provocadas por miradas fiscalizadoras u objetos que caen a tierra por negligencia o malignidad de
los moradores del edificio en que est la ventana. Como la ley no quiere ventanas indiscretas, autoriza su
construccin en la pared divisoria privativa slo en determinadas condiciones; restringe el ejercicio del
dominio del dueo de la pared en el sentido de que ste no puede dar luz a los espacios cerrados y techados de
su propiedad en la forma que le dicte su arbitrio, sino sometindose a las disposiciones de la ley dirigidas a
evitar que las ventanas o huecos que haga en su pared den a su edificio vista sobre el predio ajeno o permitan
molestias a los habitantes de ste.
9 94 42 2. . A A) ) P PA AR RE ED DE ES S P PR RI IV VA AT TI IV VA AS S N NO O S SU UJ JE ET TA AS S A A R RE ES ST TR RI IC CC CI IO ON NE ES S. .
Las paredes privativas colocadas a tres o ms metros de la lnea divisoria admiten sin restriccin alguna la
construccin de ventanas, tanto de luces como de vistas. As resulta, a contrario sensu, del artculo 878, que
dice:
No se pueden tener ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones, patios o
corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que intervenga una distancia de tres metros.
La distancia se medir entre el plano vertical de la lnea ms sobresaliente de la ventana, balcn, etc., y el
plano vertical de la lnea divisoria de los dos predios, siendo ambos planos paralelos.
No siendo paralelos los dos planos, se aplicar la misma medida a la menor distancia entre ellos.
La ley habla de las vistas, pero si stas se admiten cuando interviene una distancia de tres metros o ms,
con mayor razn se admiten las ventanas de meras luces.
9 94 43 3. . B B) ) P PA AR RE ED DE ES S P PR RI IV VA AT TI IV VA AS S S SU UJ JE ET TA AS S A A R RE ES ST TR RI IC CC CI IO ON NE ES S. .
Las paredes privativas divisorias, esto es, colocadas en la lnea de separacin de los dos predios (contiguas
al predio vecino) y las paredes que sin estar en la lnea de separacin de los dos predios se hallan a menos de
tres metros de dicha lnea, no admiten ventanas de vista, segn fluye del artculo 878 citado anteriormente.
Pero admiten ventanas de luces, aunque slo en las condiciones que fija la ley. Tales condiciones tienden a
evitar que se desvirte el destino de la ventana de luces, que es slo proporcionar luz a un espacio cualquiera
cerrado y techado; pero no dar vista sobre el predio ajeno y menos facilitar hacia ste la cada de objetos desde
la ventana.
9 94 44 4. . C CO ON ND DI IC CI IO ON NE ES S E EN N Q QU UE E D DE EB BE EN N C CO ON NS ST TR RU UI IR RS SE E L LA AS S V VE EN NT TA AN NA AS S D DE E L LU UZ Z E EN N L LA AS S P PA AR RE ED DE ES S Q QU UE E L LA AS S
A AD DM MI IT TE EN N C CO ON N R RE ES ST TR RI IC CC CI IO ON NE ES S. .
Estas condiciones son (art. 875):

1a. La ventana debe estar guarnecida de rejas de hierro, y de una red de alambre, cuyas mallas tengan tres
centmetros de abertura o menos, y
3 34 46 6

2a. La parte inferior de la ventana debe distar del suelo de la vivienda a que da luz, tres metros a lo
menos.
9 94 45 5. . D DE ER RE EC CH HO OS S D DE EL L V VE EC CI IN NO O. .
Aunque las luces hayan sido practicadas en la forma que determina la ley, el vecino conserva, por su
parte, las facultades de su dominio. En consecuencia, puede adquirir la medianera de la pared divisoria
privativa, contigua a su fundo (art. 854), y hacer que se supriman todos los huecos que le perjudiquen (art.
877); asimismo, puede levantar una pared que le quite la luz al que la obtiene mediante ventanas construidas
con las condiciones que seala la ley (art. 876). En este punto, recurdese lo expresado al hablar del abuso del
derecho.
Ntese tambin que el artculo 876 slo rige la servidumbre legal de luz; pero no se aplica tratndose de
una servidumbre voluntaria, en que una persona se compromete a no privar en alguna forma de luz al predio
vecino.
9 94 46 6. . C C) ) P PA AR RE ED DE ES S M ME ED DI IA AN NE ER RA AS S. .
No se puede abrir ventana o tronera521 de ninguna clase en una pared medianera, sin consentimiento del
condueo (art. 874, inc. 1). Y la explicacin es obvia, va de soi, como dicen los franceses: la pared
medianera constituye una comunidad y los comuneros, como es sabido, tienen el mismo derecho para servirse
de la cosa comn; ahora bien, si uno de los condueos pudiera libremente abrir ventana o tronera en la pared
medianera, perjudicara el derecho del otro condueo para servirse de la pared en el mismo lugar. Adems, la
cosa comn debe emplearse por cada comunero conforme al destino de ella, y el destino de la pared
medianera es separar y permitir el apoyo de partes de la casa de cada condueo, pero no recibir ventanas que
den luz a la casa de uno de los comuneros.
Puede suceder que una pared divisoria privativa llegue a ser despus medianera; en tal caso, el que
construy la ventana debe clausurarla, a menos que se deje subsistir voluntariamente, por mutuo
consentimiento de ambos dueos (art. 877).
9 94 47 7. . D D) ) P PA AR RE ED DE ES S E EN N P PA AR RT TE E P PR RI IV VA AT TI IV VA AS S Y Y E EN N P PA AR RT TE E M ME ED DI IA AN NE ER RA AS S. .
Si la pared no es medianera sino en una parte de su altura, el dueo de la parte no medianera goza del
mismo derecho que el dueo de una pared totalmente privativa, o sea, puede abrir en esa parte ventanas o
troneras, en el nmero y de las dimensiones que quiera (art. 874, inc. 3), sujetndose, naturalmente, a las
condiciones legales.
9 94 48 8. . C CA AL LI IF FI IC CA AC CI I N N J JU UR R D DI IC CA A D DE E L LA AS S R RE ES ST TR RI IC CC CI IO ON NE ES S A A L LA A F FA AC CU UL LT TA AD D D DE E A AB BR RI IR R L LU UC CE ES S Y Y V VI IS ST TA AS S E EN N
P PA AR RE ED D P PR RO OP PI IA A. .
a) Algunos, y entre ellos el redactor, dicen que si, ajustndose al Cdigo, hay que calificar de servidumbre
la restriccin en estudio, debe concluirse que ella se impone al dueo de la pared en beneficio del predio
vecino: el gravamen consiste en que los huecos deben practicarse de acuerdo con las condiciones fijadas por la
ley; en consecuencia, predio dominante es el vecino al de la pared privativa, y su beneficio o utilidad consiste
en la libertad y tranquilidad que, dentro de lo posible, proporciona a sus moradores; predio sirviente es el
predio de que forma parte la pared en que se abren la luces sometidas a las condiciones legales, o en que no
pueden abrirse las vistas.
Nuestro Cdigo Civil habla de la servidumbre legal de luz. Pero sus disposiciones confunden cul es el
predio dominante y cul el sirviente. Diversos artculos dan a entender que el predio dominante es el que tiene
la ventana a travs de la cual recibe la luz, y que predio sirviente es el vecino. Tales preceptos son:
1) El artculo 873, que dispone que la servidumbre legal de luz tiene por objeto dar luz a un espacio
cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darle vista sobre el predio vecino;
2) El artculo 874, inciso final, que dice que no se opone al ejercicio de la servidumbre de luz la
contigidad de la pared al predio vecino;
3) El artculo 877, conforme al cual si la pared divisoria llega a ser medianera, cesa la servidumbre legal de
luz, y slo tiene cabida la voluntaria, determinada por mutuo consentimiento de ambos dueos;
3 34 47 7

4) El artculo 876, que precepta que el que goza de la servidumbre de luz no tiene derecho para impedir
que en el suelo vecino se levante una pared que le quite luz.
Pero precisamente esta ltima disposicin, a pesar de la forma en que est redactada, demuestra que la
servidumbre grava al edificio a que se quiere dar luz, y no al predio vecino; si as no fuera, el dueo de ste no
podra, como puede, levantar una pared que quite la luz al edificio que tiene la ventana. El predio dominante
no es, pues, este ltimo, sino el predio vecino.

b) Otros autores dicen que el predio dominante es el de la pared privativa y predio sirviente el vecino a
sta, porque, conforme a las relaciones de vecindad, las personas deben vivir, en principio, libre de toda
molestia, y si se permite que la pared de un edificio pueda tener huecos, el derecho a vivir tranquilo queda
cercenado, aunque sea en una pequea parte como ocurre con las luces, ya que stas siempre dan margen para
que se pueda mirar, aunque no sea en forma penetrante, al fundo vecino. Por consiguiente, las disposiciones
del Cdigo son exactas y no incurren en confusin alguna. En lo que atae particularmente al artculo 876, que
permite levantar una pared que quite luz al edificio que en su propia pared tiene ventanas para recibirla, se
observa que l demuestra, no que el predio vecino al de la pared con ventanas no est gravado con la
servidumbre, sino que sta es feble o precaria, que puede desaparecer por obra del dueo del propio fundo
gravado.
9 94 49 9. . C CA AR RA AC CT TE ER RE ES S D DE E L LA AS S L LU UC CE ES S C CO OM MO O S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE E L LE EG GA AL L. .
a) Los que sostienen que el predio gravado es el de la pared que tiene ventanas, lgicamente concluyen
que es una servidumbre negativa: el dueo del muro tiene la prohibicin de hacer las ventanas como le plazca.
Por el contrario, los que afirman que el predio gravado es el vecino, concluyen que es una servidumbre
positiva: el dueo del predio vecino debe dejar al dueo de la pared hacer las ventanas en la forma prescrita
por la ley.
b) Es una servidumbre aparente: est continuamente a la vista, se manifiesta por seales exteriores
(ventanas, troneras).
c) Es continua: se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre.
9 95 50 0. . C CA AR RA AC CT TE ER RE ES S D DE E L LA AS S V VI IS ST TA AS S C CO OM MO O S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE E L LE EG GA AL L. .
La servidumbre legal de vista impide hacer construcciones que den vista al predio vecino.

a) Es una servidumbre negativa, pues el dueo de un edificio no puede tener ventanas, balcones,
miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a
menos que intervenga una distancia de tres metros (art. 878, inc. 1).
b) Es aparente, porque se manifiesta por seales exteriores: la ausencia de balcones, miradores, etc.
c) Es continua, porque se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre.

Los que, tratndose de la servidumbre de luz, dicen que sta grava al predio vecino al de la pared que
tiene ventana, opinan que la prohibicin de tener vista cuando interviene una distancia menor de tres metros
no constituye servidumbre alguna, sino un lmite natural del dominio impuesto por las relaciones de vecindad.
9 95 51 1. . L LA AS S D DI IS SP PO OS SI IC CI IO ON NE ES S S SO OB BR RE E L LA AS S S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE ES S D DE E L LU UC CE ES S Y Y V VI IS ST TA AS S S SO ON N D DE ER RO OG GA AB BL LE ES S P PO OR R L LA AS S
P PA AR RT TE ES S. .
Tales disposiciones no son de orden pblico, pues slo protegen intereses privados (la discrecin entre
los vecinos). En consecuencia, stos pueden derogarlas. Y, as, podrn convenir que el dueo de la muralla la
construya sin rejas o ms abajo que a la altura legal; que el dueo de un edificio tenga vista sobre el predio
vecino, etc.





3 34 48 8

G. Aguas lluvias y desages de los techos
9 95 52 2. . I IN NE EX XI IS ST TE EN NC CI IA A D DE E L LA A S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE E L LE EG GA AL L D DE E A AG GU UA AS S L LL LU UV VI IA AS S. . N NO O H HA AY Y S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE E L LE EG GA AL L D DE E
A AG GU UA AS S L LL LU UV VI IA AS S. .
Los techos de todo edificio deben verter sus aguas lluvias sobre el predio a que pertenecen, o sobre la
calle o camino pblico vecinal, y no sobre otro predio, sino con voluntad de su dueo (C. Civil, art. 879). De
esta ltima parte de la disposicin se deduce que la servidumbre de aguas lluvias slo puede establecerse por
voluntad de las partes; incluso ha declarado la jurisprudencia puede adquirirse por prescripcin, pues es una
servidumbre aparente y continua: est a la vista por medio del techo que recibe y vierte las aguas y se ejerce sin
necesidad de un hecho actual del hombre.
Para evitar que las aguas lluvias caigan directamente por s solas desde los techos a las calles, debe,
conforme a las ordenanzas, hacrselas descender hasta las cunetas de stas por medio de canales; as llegan a
las calles, encauzadas y hasta donde es posible, impiden molestias. Tratndose de caminos, la legislacin sobre
la materia prohbe pasar las aguas lluvias sobre ellos. Todava ms: el dueo de un predio, de acuerdo con las
leyes y ordenanzas respectivas, puede servirse de las aguas lluvias que corren por un camino pblico y torcer
su curso para utilizarlas. Ninguna prescripcin puede privarle de este uso (C. de Aguas, art. 11).

7 7. . S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE ES S V VO OL LU UN NT TA AR RI IA AS S
I I. . G Ge en ne er ra al li id da ad de es s
9 95 53 3. . A AU UT TO ON NO OM M A A D DE E L LA A V VO OL LU UN NT TA AD D; ; N N M ME ER RO O I IL LI IM MI IT TA AD DO O D DE E L LA AS S S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE ES S V VO OL LU UN NT TA AR RI IA AS S. .
En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, cada cual puede sujetar su predio a las
servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus dueos, con tal que no
dae con ellas al orden pblico, ni se contravenga a las leyes (C. Civil, art. 880, inc. 1).
Como dependen de la voluntad humana, las servidumbres voluntarias no pueden enumerarse,
determinarse ni clasificarse, habr tantas cuantas sean las convenciones que los dueos de los predios
celebren: cada vez que ellos impongan un gravamen sobre un predio en beneficio de otro de distinto dueo,
surgir una servidumbre voluntaria.
La libertad de los hombres para establecer servidumbres prediales supone qu necesidad habr de
decirlo? la concurrencia de elementos que tipifican el instituto. No se puede llamar servidumbre a una carga
que objetivamente no presenta los rasgos de sta. Las cosas son lo que son y no lo que las partes quieren que
sean. Muchas veces no slo los particulares sino tambin los tribunales caen en el error de calificar una
relacin como servidumbre a pesar de que su fisonoma, a primera vista, no presenta los rasgos de la misma.
Un ejemplo alarmante lo da en este sentido un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que, a juicio del
redactor, parece inexplicable. Dice el fallo: La declaracin de la propietaria del inmueble, aceptada por la
Municipalidad respectiva, contenida en una escritura pblica, obligndose a tomar la lnea oficial de edificacin
una vez que el 50 por ciento de los predios de la cuadra haya sido reedificado en la lnea definitiva, constituye
un gravamen real que pesa sobre la propiedad. Este gravamen tiene los caracteres de una servidumbre
voluntaria, y consiste en que el inmueble queda sujeto, en utilidad de otro predio que es un bien nacional de
uso pblico (la calle), a la limitacin del dominio de tomar la lnea de edificacin una vez cumplidas las
circunstancias previstas en la misma clusula.
Piensa el redactor que si toda servidumbre implica el sacrificio de un predio en utilidad de otro, en la
especie mientras no se tomaba la lnea de edificacin, no haba ningn sacrificio por un lado ni utilidad por
otro. Una vez tomada la lnea de edificacin si se hubiera tomado, la parte de terreno que perda el dueo,
pasaba a formar parte de la calle; por tanto, no haba un predio al servicio de otro predio. As, ni antes ni
despus poda hablarse de servidumbre, de directa comunicacin de ventajas entre dos fundos de distintos
dueos.
Pero hay ms. Es un principio universal que las servidumbres no pueden consistir en que el propietario
del fundo sirviente haga algo. Y precisamente en la especie la Corte de Apelaciones de Santiago dice que el
gravamen del predio particular consiste en tomar la lnea de edificacin una vez cumplidas determinadas
circunstancias, o sea, la servidumbre misma estribara en que la propietaria del edificio hiciera las demoliciones
3 34 49 9

o trabajos necesarios para tomar la lnea de edificacin. Podra, tal vez, replicarse que nuestro Cdigo Civil, a
continuacin de sealar que servidumbre positiva es, en general, la que slo impone al dueo del predio
sirviente la obligacin de dejar hacer, agrega: Las servidumbres positivas imponen a veces al dueo del
predio sirviente la obligacin de hacer algo, como la del artculo 842, es decir, la demarcacin (art. 821, incs.
1, primera parte, y 2). Pero la verdad es que en estos casos, o no hay verdadera servidumbre, como qued
demostrado precisamente en las explicaciones de la demarcacin, o hay una obligacin propter rem (o sea, una
obligacin por el hecho de ser dueo o poseedor de una cosa, del predio sirviente en el caso), que se junta a la
relacin real de servidumbre y que es accesoria de sta y tiene por nica misin hacer posible o expedito el
ejercicio de la servidumbre. Ejemplo del ltimo extremo sera el que se estableciera por acuerdo de las partes
que la limpia del acueducto la har, no el que lo tiene a su beneficio, sino el dueo del predio sirviente.
En la especie, a juicio del redactor, no haba necesidad de recurrir a la figura de la servidumbre para hacer
justicia o dictar un fallo que se conformara a la equidad. Poda haberse visto en la obligacin asumida de
tomar la lnea de edificacin y de imponrsela a todos los posibles sucesores o futuros adquirentes una
verdadera obligacin real o propter rem, y, aun, una simple obligacin personal habra bastado para lograr el
cumplimiento del pacto, pues, segn el tribunal, los sucesores adquirieron la propiedad con conocimiento y
aceptacin expresa o tcita del compromiso que los afectara por el solo hecho de adquirirla, y en tal situacin
nada se opona a llevar a cabo la obligacin pactada.
Podran hacerse todava otras observaciones al fallo pero basta con las dos formuladas e, incluso, es
suficiente y decisiva la primera.
9 95 54 4. . L LA AS S S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE ES S Q QU UE E N NO O P PU UE ED DE EN N I IM MP PO ON NE ER RS SE E C CO OM MO O L LE EG GA AL LE ES S P PU UE ED DE EN N E ES ST TA AB BL LE EC CE ER RS SE E C CO OM MO O
V VO OL LU UN NT TA AR RI IA AS S. .
Cuando una servidumbre no puede exigirse o imponerse como legal por faltar uno o ms de los
requisitos que la hacen procedente en ese carcter, nada obsta para que se establezca como voluntaria. As, por
ejemplo, para la servidumbre de trnsito se requiere que el predio dominante est totalmente desprovisto de
comunicacin con el camino pblico; puede suceder en un caso concreto que determinado fundo tenga
comunicacin, aunque larga y costosa: el inconveniente se podra subsanar con una servidumbre de trnsito
voluntaria, establecida de comn acuerdo entre el dueo del predio que ser sirviente y el del que lo ser
dominante.
Sabemos que la llamada servidumbre legal de vista es negativa, impide mirar al predio vecino; pero nada
impide establecer una verdadera servidumbre de vista positiva con el carcter de voluntaria. Por ejemplo, el
dueo de un hermoso jardn podra convenir voluntariamente con el dueo del predio vecino, situado a
menos de tres metros, que este ltimo abriera ventanas con vista a las rosas y los alheles. En este caso, predio
dominante sera el de las ventanas, y sirviente el del jardn.
I II I. . M Mo od do os s d de e e es st ta ab bl le ec ce er r l la as s s se er rv vi id du um mb br re es s v vo ol lu un nt ta ar ri ia as s
9 95 55 5. . E EN NU UM ME ER RA AC CI I N N. .
El Cdigo considera cuatro modos de establecimiento de las servidumbres voluntarias: el ttulo, la
destinacin del padre de familia, la prescripcin y la sentencia del juez.
9 95 56 6. . A AD DQ QU UI IS SI IC CI I N N D DE E L LA A S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE E P PO OR R S SE EN NT TE EN NC CI IA A D DE EL L J JU UE EZ Z. .
El Cdigo dice que las servidumbres voluntarias pueden tambin adquirirse por sentencia del juez en los
casos previstos por las leyes (art. 880, inc. 2).
Debe observarse que, salvo una excepcin (la del partidor, que en seguida veremos), las leyes no prevn
el establecimiento de servidumbres por sentencias judiciales, pues stas son slo declarativas de derechos y no
atributivas de los mismos. Parece que al redactarse la disposicin en comento se tuvo presente la regla dada al
partidor de que en la divisin de fundos se establecern las servidumbres necesarias para su cmoda
administracin y goce (art. 1337, regla 5a.). Este sera el nico caso en que el juez crea un derecho; pero la
servidumbre establecida por el partidor mal puede llamarse voluntaria si se piensa que su fuente es una
resolucin judicial.

3 35 50 0

A. Del ttulo

9 95 57 7. . N NO OC CI I N N. .
Cuando la ley dice que las servidumbres se pueden adquirir por ttulo, toma esta palabra en el sentido de
acto jurdico generador de un derecho, y no en el sentido de escrito o medio probatorio.
El acto constitutivo de servidumbre puede ser la convencin, o el testamento, y puede ser oneroso y
gratuito.
9 95 58 8. . E ES SF FE ER RA A D DE E A AP PL LI IC CA AC CI I N N. .
Por prescripcin y por destinacin del padre de familia, slo se pueden adquirir las servidumbres que
son, a la vez, continuas y aparentes (arts. 881 y 882, inc. 2). En cambio, por ttulo pueden adquirirse toda
clase de servidumbres, incluso las discontinuas de cualquier especie y las continuas inaparentes (art. 882, inc.
1). Esta generalidad de aplicacin se explica por la certeza que proporciona el ttulo.
9 95 59 9. . C CA AP PA AC CI ID DA AD D; ; P PO OD DE ER R D DE E G GR RA AV VA AR R. .
a) Para el dueo del predio sirviente, la constitucin de una servidumbre importa un acto de disposicin
de un derecho real inmueble y, por tanto, debe tener capacidad para enajenar semejante derecho.
Los representantes legales de los incapaces, para gravar con servidumbre los bienes races de sus
representados, deben ajustarse a los requisitos que las leyes imponen a la enajenacin de los inmuebles de los
incapaces. As, el tutor o curador debe obtener previamente decreto judicial, y el juez slo puede autorizar la
constitucin de la servidumbre por causa de utilidad o necesidad manifiesta (art. 393).
En cuanto al poder para gravar, en principio una servidumbre no puede establecerse sino por el dueo de
la heredad que ser sirviente. Si sta pertenece en comn a varias personas, los copropietarios deben proceder
de comn acuerdo; pero si uno de ellos, por su sola voluntad, grava la heredad proindiviso, la constitucin de
la servidumbre no produce efecto con respecto a los otros copropietarios mientras dura la indivisin:
terminada sta, si el comunero que constituy la servidumbre sin el consentimiento de los dems, llega a ser
dueo exclusivo por cualquier causa de toda la heredad gravada o de una parte de ella, la servidumbre adquiere
eficacia sobre toda la heredad o sobre la parte obtenida por el constituyente, segn el caso.
El usufructuario, como no tiene poder para disponer de la propiedad, no puede imponer sobre el predio
una servidumbre que tenga que respetar el nudo propietario, a menos que acte de acuerdo con ste. Pero
como las servidumbres admiten modalidades, pueden sujetarse a plazo o condicin, nada impide que el
usufructuario constituya por s solo una de aqullas por el tiempo que dure su derecho de usufructo. Por su
parte, el nudo propietario puede constituir servidumbre siempre que no lesione los derechos del usufructuario,
pues no es lcito al propietario hacer cosa alguna que perjudique al usufructuario en el ejercicio de sus
derechos; a no ser con el consentimiento formal del usufructuario (art. 779, inc. 1).
El propietario fiduciario, para colocar al fideicomisario en la obligacin de reconocer la servidumbre que
impone, necesita previamente a la constitucin del gravamen obtener autorizacin judicial con conocimiento
de causa, y con audiencia del fideicomisario (art. 757). En caso contrario, ste no es obligado a reconocer la
servidumbre impuesta por el fiduciario.

b) El adquirente de la servidumbre, el titular del derecho sobre el predio que la gozar activamente, debe
tener la calidad de dueo. Y la tienen, no slo el propietario absoluto, sino tambin el fiduciario, tratndose
del fideicomiso, y el nudo propietario, cuando existe usufructo.
Si el que tiene un derecho condicional o resoluble sobre el predio, adquiere la servidumbre slo en su
propio nombre, ella subsiste mientras dura ese derecho; pero si la adquiere para el predio, el propietario actual
puede mantener o no la servidumbre activa. Generalmente la mantendr, puesto que es un acto que produce
resultados favorables para quien sea dueo de dicho predio; ratificar lo hecho como una gestin til.
El adquirente debe tener la capacidad de adquirir a ttulo gratuito, si la servidumbre es constituida a este
ttulo, y la capacidad de celebrar contratos onerosos, si la servidumbre es constituida a este ttulo. Sin
embargo, varios autores que Bello tuvo a la vista en el curso de su labor afirman que tanto para consentir una
3 35 51 1

servidumbre como para adquirirla es preciso tener la disposicin de sus bienes y no hacen distincin alguna
entre la adquisicin a ttulo gratuito y la a ttulo oneroso.
9 96 60 0. . C CA AR RE EN NC CI IA A D DE E S SO OL LE EM MN NI ID DA AD DE ES S E ES SP PE EC CI IA AL LE ES S. .
La constitucin misma de la servidumbre no est sometida a ninguna solemnidad especial; en cuanto a su
forma, se rige por las reglas del acto que la contiene: cuando es hecha a ttulo oneroso, se aplican las normas
de la compraventa, y cuando es establecida a ttulo gratuito, las normas de las donaciones o del testamento,
segn el caso. Por tanto, la venta de la servidumbre no se reputa perfecta ante la ley, mientras no se ha
otorgado escritura pblica (art. 1801, inc. 2); la servidumbre constituida por testamento queda subordinada al
cumplimiento de las condiciones que la ley seala para la validez de stos; cuando la servidumbre se establece
por donacin entre vivos, se necesita escritura pblica, pues no vale la donacin entre vivos de cualquiera
especie de bienes races, si no es otorgada por escritura pblica (art. 1400).
9 96 61 1. . S SU UP PL LE ET TO OR RI IO O D DE EL L T T T TU UL LO O; ; R RE EC CO ON NO OC CI IM MI IE EN NT TO O D DE EL L D DU UE E O O D DE EL L P PR RE ED DI IO O S SI IR RV VI IE EN NT TE E. .
El ttulo constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueo del predio
sirviente (art. 883, inc.1). Tal reconocimiento, que puede emanar de un documento escrito o de la confesin
judicial, no es otra cosa que una declaracin categrica del dueo del predio sirviente, que manifiesta su
voluntad de establecer la servidumbre.
El reconocimiento importa en el hecho una constitucin de servidumbre y, por lo mismo, en l deben
aparecer precisados todos los elementos de la servidumbre de que se trate. De ah que no puede considerarse
reconocimiento expreso de una servidumbre voluntaria el permiso abstracto y sin detalles que para ello haya
dado el dueo del predio que correspondera calificar de sirviente.
La ley no exige que el reconocimiento conste de escritura pblica; luego, basta un documento o escrito
privado.
9 96 62 2. . T TR RA AD DI IC CI I N N D DE E L LA AS S S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE ES S. .
La tradicin del derecho de servidumbre no se efecta por la inscripcin en el Registro del Conservador
de Bienes Races, sino por escritura pblica en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo:
esta escritura puede ser la misma del acto o contrato (art. 698). Consecuentemente, el Reglamento del Registro
Conservatorio no enumera la constitucin de la servidumbre entre los ttulos que deben inscribirse, sino entre
los que pueden serlo (art. 52, N 2), o sea, es facultativo inscribir esta clase de ttulo.
La circunstancia de que la escritura pblica de la tradicin, pueda ser la misma del acto o contrato en que
se constituye la servidumbre, no debe inducir a pensar que la constitucin de ella necesariamente exige
escritura pblica. La ley se limita a permitir el empleo de una sola escritura para el otorgamiento del ttulo y la
realizacin del modo de adquirir; pero no impone la escritura pblica como formalidad especial para la
constitucin de la servidumbre cuando sta se establece en un acto escrito separado de la tradicin. Si la
escritura pblica fuera una solemnidad de la constitucin, su falta no podra suplirse por medio alguno, y esto
no sucede, pues la misma ley dice que el ttulo constitutivo de servidumbre puede suplirse por el
reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente (art. 883, inc. 1).

B. De la destinacin del padre de familia
9 96 63 3. . C CO ON NC CE EP PT TO O. .
Una persona cuando tiene dos o ms predios puede comunicar las utilidades de alguno de ellos a otro.
As, puede constituir un acueducto en un fundo para llevar aguas a otras tierras suyas. En este caso no
hay servidumbre, pues sta, por definicin, no cabe en cosa propia: res sua nemini servit. La destinacin del
predio al servicio de otro del mismo dueo es un acto que emana del derecho de propiedad, y se llama
tradicionalmente destinacin del padre de familia. Este es, pues, el acto por el cual el dueo de dos predios
establece entre ellos un servicio o relacin que constituira servidumbre si los predios fueran de distintos
dueos.
3 35 52 2

Si ms tarde, por cualquiera causa (enajenacin, particin), los fundos pasan a ser de distintos
propietarios, nace de pleno derecho la servidumbre, o sea, el servicio establecido por el propietario nico
subsiste con el carcter de servidumbre, siempre que en el acto por el cual se produce la diferenciacin del
dominio (enajenacin, particin) no se estipule expresamente otra cosa (art. 881).
Sirve de ttulo de la servidumbre la destinacin anterior del padre de familia (art. 883, inc. 2).
9 96 64 4. . C CO ON ND DI IC CI IO ON NE ES S. .
Para que haya constitucin de servidumbre por la destinacin del padre de familia, es preciso que se
renan las siguientes condiciones:

a) Que los dos fundos actualmente separados hayan pertenecido al mismo propietario (art. 881).
La ley se pone en el caso de que existan dos predios diferentes, pero como la disposicin no es
excepcional y como donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin, se admite que la
destinacin del padre de familia tambin tiene lugar cuando el dueo de un solo predio establece entre dos
partes o secciones del mismo un servicio y despus esas partes constituyen propiedades de distintos dueos.

b) Que el servicio sea obra del propietario de los dos predios; el titular de ningn otro derecho, personal
o real, puede hacer destinacin del padre de familia. La definicin misma de sta implica un hecho de
propietario. Por consiguiente, no hay destinacin del padre de familia si el estado del cual se pretende hacer
derivar la servidumbre ha sido creado por otra persona que el dueo; no tienen poder para ello el
usufructuario, el usuario y, mucho menos, el arrendatario o un tercero.
Rigurosamente, la destinacin del padre de familia exige que el servicio lo haya establecido entre los dos
predios hoy separados el que era antes propietario de ambos; pero la ley acepta ese modo de constituir
servidumbres voluntarias tambin cuando dos fundos entre los cuales hay una relacin de servidumbre pasan
al dominio de un solo dueo y ste mantiene este estado de cosas, es decir, cuando deja subsistir la
servidumbre con el carcter de servicio fundado ahora en el derecho de propiedad nico. Si posteriormente
vuelve a producirse la diferenciacin del dominio, o sea, si los dos predios pasan a ser otra vez de distintos
dueos, la servidumbre revive, siempre que no se diga nada en contrario en el acto jurdico a virtud del cual se
opera la separacin del dominio de los predios (art. 885, N 3). En este caso se considera que tambin hay
constitucin de la servidumbre por destinacin del padre de familia: porque mantener el estado de cosas
existente al momento de pasar los dos predios a poder de un solo dueo equivale a establecerlo.

c) Que se trate de un servicio continuo y aparente (art. 881), porque slo un servicio de este carcter
permite suponer un consentimiento, presunto o tcito, de los nuevos dueos de mantener el estado de cosas
establecido por el propietario nico: la apariencia impide que las partes ignoren la existencia del servicio y la
continuidad obsta a que ellas lo consideren como una situacin precaria y transitoria. Si ante hechos tan
notorios, las partes nada dicen, es porque han querido mantener el estado de cosas existente.

d) Que se produzca la diferenciacin del dominio de los dos fundos o partes de un fundo, cualquiera que
sea la causa: particin o enajenacin. Y nada importa que esta ltima sea voluntaria o forzada, pues la ley no
distingue. Los autores estiman que la destinacin del padre de familia tambin opera cuando el dueo de las
dos heredades pierde una de ellas como consecuencia de la prescripcin adquisitiva realizada a favor de un
tercero.

e) Que en el acto que causa la diferenciacin jurdica nada digan expresamente las partes respecto del
servicio establecido por el propietario nico. Si en el acto de enajenacin o de particin las partes se explican
sobre la existencia del servicio como servidumbre o sobre la manera de ejercer sta, ya no se puede hablar de
constitucin por destinacin del padre de familia, como quiera que la voluntad presunta o tcita en que ella se
funda no existe, sino, por el contrario, aparece una voluntad expresa, y en este caso la servidumbre queda
constituida por ttulo.


3 35 53 3

C. De la prescripcin
9 96 65 5. . S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE ES S Q QU UE E P PU UE ED DE EN N A AD DQ QU UI IR RI IR RS SE E P PO OR R P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N. .
Por regla general, todo derecho subjetivo puede adquirirse por prescripcin. Pero la ley establece una
excepcin en materia de servidumbres: slo permite adquirir por prescripcin las servidumbres que son a la
vez continuas y aparentes. Ni aun el goce inmemorial basta para constituir las servidumbres discontinuas de
todas clases y las servidumbres continuas inaparentes; unas y otras slo pueden adquirirse por medio de un
ttulo (art. 882).

Cules son los motivos por los que la ley restringe el modo de adquirir llamado prescripcin a las
servidumbres que son a la vez continuas y aparentes?

Tradicionalmente se dice que el ejercicio de una servidumbre discontinua implica actos que el dueo del
predio que los sufre puede tomar como fundados en su tolerancia, y no en una pretensin del que los realiza, y
es regla general que la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren ellos posesin, ni
dan fundamento a prescripcin alguna (art. 2499, inc. 1). Esta sera la razn por la que no se pueden adquirir
las servidumbres discontinuas por prescripcin.
En cuanto a las servidumbres inaparentes, no son prescriptibles adquisitivamente se sostiene porque
no se prestan a la posesin pblica, a la vista y paciencia del propietario, que es menester para la prescripcin.
Algunos autores no encuentran valedera la explicacin y dicen que la exigencia de la continuidad y
apariencia de las servidumbres para admitir su adquisicin por la prescripcin carece de todo fundamento
racional o jurdico. Concluyen que la ley debiera permitir la usucapin de cualquier clase de servidumbre
siempre que el ejercicio fuera pblico y suficientemente frecuente para constituir una posesin continua, y que
debiera negarla cuando los actos de posesin fueran clandestinos o se demostrase que se llevaron a cabo por
simple tolerancia del dueo. En dos palabras, la prescripcin adquisitiva debera quedar sometida a los
principios generales. Los tribunales franceses y belgas, mediante diversos subterfugios, ms o menos elegantes,
han orientado sus decisiones en este sentido.
9 96 66 6. . P PL LA AZ ZO O D DE E P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N. .
Las servidumbres no se rigen por las reglas generales de la prescripcin de los dems derechos reales,
sino por la norma de excepcin del artculo 882 (art. 2512). Conforme a esa norma, las servidumbres
continuas y aparentes pueden adquirirse por prescripcin de cinco aos.
La excepcin consiste en que el plazo de cinco aos se aplica cualquiera sea la clase de posesin de que se
trate, regular o irregular. Dicho de otro modo: para adquirir por prescripcin las servidumbres continuas y
aparentes no son necesarios ttulo ni buena fe; basta la posesin de cinco aos.
La fecha inicial del plazo de cinco aos de prescripcin es aquella en que se han terminado las obras que
denotan la existencia de la servidumbre, pues desde entonces las personas que pudieran sentirse perjudicadas
tienen un signo ostensible de la pretensin ajena y estn en condiciones de interrumpir la prescripcin.
Despus de construidas las obras aparentes, la posesin prosigue sin necesidad de un hecho actual del
hombre: la servidumbre se ejercita por s misma.

Ley N 6.977, sobre adquisicin de la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos
(Publicada en el Diario Oficial N 19.012, de 16 de julio de 1941)
9 96 67 7. . T TE EX XT TO O D DE E L LA A L LE EY Y. .
Art. 1. La servidumbre de alcantarillado en predios urbanos slo puede adquirirse por medio de escritura
pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races.
Art. 2. Si el dueo de un predio establece un servicio de alcantarillado en favor de otro predio que
tambin le pertenece, deber otorgar una escritura pblica en que conste la instalacin e inscribirla en el
Conservador.
3 35 54 4

Si el dueo enajena despus uno de los predios, o pasan a ser de diversos dueos por particin u otra
causa, subsistir el mismo servicio entre ambos predios, a menos de estipularse otra cosa tambin por escritura
pblica inscrita.
Art. 3. En los casos de los artculos precedentes se dejar constancia del servicio de alcantarillado
mediante un plano aprobado por la autoridad competente, que deber protocolizarse al tiempo de otorgarse la
respectiva escritura pblica.
Los planos destinados a toda propiedad cuyo valor sea inferior a treinta mil pesos, sern confeccionados
por la Direccin de Alcantarillado gratuitamente.
Art. 4. El dueo del predio sirviente tendr derecho para pedir que se le exonere de la servidumbre, o
que se le d a sta otra forma, a su costa.
En desacuerdo de los interesados resolver la justicia ordinaria, y la cuestin se substanciar en
conformidad al procedimiento sumario. Conocer de estos pleitos el juez del lugar en que se encuentren
ubicados los inmuebles afectos a la servidumbre.
Art. 5. La autoridad respectiva podr revocar el permiso concedido para la mantencin de servicios
comunes de alcantarillado por razones de salubridad e higiene pblica, por insuficiencia o mal estado de la
instalacin o por cambio de destino del predio.
Los gastos que por estos motivos sea necesario efectuar se distribuirn entre los predios en la proporcin
que fije la autoridad.
La resolucin que se expida sobre estas materias se notificar por cdula y ser apelable ante la Corte de
Apelaciones respectiva en el plazo ordinario.
Art. 6. Cuando la servidumbre consista en el establecimiento de un servicio comn de alcantarillado, sea
mediante el sistema de red, desage o cualquier otro, proyectado para servir a dos o ms viviendas de un
conjunto habitacional, se entender constituida tal servidumbre, por el solo ministerio de la ley, por el hecho
de aprobarse el plano a que se refiere el artculo 3, el que quedar archivado en la oficina de la autoridad
competente que lo haya aprobado, sirviendo este hecho como equivalente a la protocolizacin del respectivo
documento.
La servidumbre comn de alcantarillado gravar a los terrenos en que se encuentren construidas o se
construyan las viviendas, quedando los titulares del dominio de los inmuebles obligados solidariamente a
mantener, conservar y reparar el servicio comn y cumplir las normas legales y reglamentarias que rijan sobre
la materia y las disposiciones que impartan las autoridades encargadas de su fiscalizacin. No podr hacerse
alteracin alguna de las instalaciones de los servicios comunes sin previa autorizacin de la autoridad
competente.
El plano, debidamente aprobado y archivado, demarcar la servidumbre de alcantarillado y determinar el
ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones respectivas.533
Art. 7. Esta ley regir desde la fecha de su publicacin en el Diario Oficial.
I II II I. . D De er re ec ch ho os s y y o ob bl li ig ga ac ci io on ne es s d de e l lo os s t ti it tu ul la ar re es s a ac ct ti iv vo o y y p pa as si iv vo o d de e l la as s s se er rv vi id du um mb br re es s v vo ol lu un nt ta ar ri ia as s
9 96 68 8. . M ME ED DI IO OS S D DE E D DE ET TE ER RM MI IN NA AC CI I N N. .
Las servidumbres voluntarias, en cuanto a su extensin y a la forma como deben usarse, se determinan
por los modos que han servido para establecerlas: ttulo, prescripcin o destinacin del padre de familia. Por
tanto, los derechos del dueo del predio dominante y las obligaciones del dueo del predio sirviente, se
determinarn por el ttulo, si la servidumbre ha sido constituida por este medio; por la posesin, si la
servidumbre ha sido adquirida por prescripcin, pues se prescribe en la misma medida en que se posee
(tantum praescriptum quantum possessum); por el estado de cosas establecido por el padre de familia, si la
servidumbre se ha constituido por este modo: la pauta la da en este caso la forma en que se justifica que us o
en que se presume que us el propietario nico el servicio que construy entre sus dos predios y que ms
tarde se transform en servidumbre. Por cierto, en la indagacin para establecer el uso presunto habr que
considerar las circunstancias en que el servicio fue creado.
Nuestro Cdigo Civil dice que el ttulo, o la posesin de la servidumbre por el lapso de cinco aos,
determina los derechos del predio dominante y las obligaciones del predio sirviente (art. 884). Este lenguaje,
que atribuye derechos y obligaciones a las cosas, los predios, tiende slo a hacer resaltar el carcter predial de
las servidumbres y alejar toda idea de simples derechos y obligaciones personales.
3 35 55 5

9 96 69 9. . A AD DQ QU UI IS SI IC CI I N N Y Y P P R RD DI ID DA A P PO OR R L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N D DE E U UN N M MO OD DO O P PA AR RT TI IC CU UL LA AR R D DE E E EJ JE ER RC CE ER R L LA A
S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE E. .
a) Se puede adquirir y perder por la prescripcin un modo particular de ejercer la servidumbre, de la
misma manera que podra adquirirse o perderse la servidumbre misma (art. 888).
El modo particular de ejercer la servidumbre es la manera en que prcticamente ha sido usado el derecho,
esto es, posedo. As, si conforme al ttulo el dueo del predio dominante tiene derecho slo a pasar a pie por
el fundo sirviente y, no obstante ello y sin oposicin del dueo, pasa las ms de las veces a caballo o en
carruaje, adquiere por la prescripcin de cinco aos el derecho de ejercer su servidumbre voluntaria de trnsito
valindose del caballo o el carruaje.

b) Por cierto que tratndose de servidumbres continuas inaparentes y de discontinuas de todas clases, el
modo particular de ejercerlas puede ser adquirido por prescripcin, pues, a este respecto, la ley no distingue
entre las diversas especies de servidumbres; pero como son cosas distintas la constitucin y la manera de
ejercer stas, el ejercicio de las servidumbres continuas inaparentes y el de las discontinuas de todas clases
suponen la constitucin de ellas por ttulo: sin la existencia de ste, tales servidumbres no pueden adquirirse, y
menos lo puede ser su ejercicio.

c) El modo particular de ejercer la servidumbre tambin puede perderse como la servidumbre misma.
Esta se pierde por haberse dejado de gozar durante tres aos (art. 885, N 5). En consecuencia, el modo
particular de ejercer la servidumbre se pierde por la prescripcin extintiva de tres aos. La prdida del modo
particular de ejercer la servidumbre se traduce en el no uso parcial de ella, en un uso de la misma ms
restringido que al que se tiene derecho. As, por ejemplo, si el dueo del predio dominante, segn su ttulo,
tena facultad de pasar por el fundo sirviente en coche o a pie, y el dueo del ltimo durante tres aos se ha
opuesto, sin protesta formal de la parte contraria, al paso en coche, la servidumbre queda restringida al
trnsito a pie.

d) El Cdigo no contiene en la letra de su disposicin ninguna distincin ni aclaracin sobre la prdida
del modo particular de ejercer la servidumbre; pero la doctrina unnimemente considera que el espritu de la
disposicin est limitado por consideraciones de equidad y de razn. Y concluye que si el titular activo de la
servidumbre la ha usado conforme a su ttulo en la medida de sus necesidades o conveniencia, debe
entenderse que aqulla se conserva ntegramente, aunque el titular no haya hecho todo lo que le permite su
ttulo. As, por ejemplo, si el dueo del predio dominante est autorizado por su ttulo a pasar a pie o a caballo
por el fundo sirviente, y no ha tenido necesidad durante tres aos de usar caballo para transitar, conserva, no
obstante, todo su derecho, porque no puede estimarse que pierde uno de los modos de ejercerlo por el hecho
de limitar el ejercicio de sus facultades a las necesidades de su predio. Por el contrario, la doctrina resuelve que
cuando el ejercicio parcial de la servidumbre ha sido determinado por un obstculo material que dura ms de
tres aos y que hace imposible el uso completo de la servidumbre, sta queda reducida a los lmites en que se
ha ejercido durante el tiempo sealado para la prescripcin; el mismo criterio se aplica cuando el no ejercicio
total es el resultado de la oposicin del dueo del predio sirviente, sin protesta formal del dueo del predio
dominante. As, por ejemplo, si el ttulo faculta para pasar a pie o en carruaje por la heredad ajena, y el camino
es impracticable para el vehculo, el ejercicio de la servidumbre de este modo se pierde al cabo de tres aos y
queda reducido al trnsito a pie; en igual forma, si se tiene derecho a pasar de da o de noche y durante sta el
dueo del predio sirviente cierra la puerta que da acceso al camino, y el dueo del predio dominante no
reclama judicialmente durante tres aos, el ejercicio de la servidumbre queda reducido al paso de da.

8 8. . E EX XT TI IN NC CI IO ON N D DE E L LA AS S S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE ES S
9 97 70 0. . C CA AU US SA AS S D DE E E EX XT TI IN NC CI I N N. .
Como las servidumbres son servicios que un predio rinde a otro, ellas son, en principio, perpetuas como
los predios mismos. Si ellas se extinguen (aun cuando los fundos subsistan) es ms bien por accidente.
El Cdigo seala como causa de extincin de las servidumbres:
3 35 56 6

1) La resolucin del derecho del constituyente;
2) La llegada del da o de la condicin, si se ha establecido de uno de estos modos;
3) La confusin;
4) La renuncia del dueo del predio dominante;
5) El no uso, o sea, el haberse dejado de gozar durante tres aos;
6) La imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se hallan las cosas gravadas.
A estas causas pueden agregarse otras, como la expropiacin del predio sirviente.

Algunas de las causas mencionadas son aplicables a todas las servidumbres; otras slo a las voluntarias.
9 97 71 1. . 1 1 . . R RE ES SO OL LU UC CI I N N D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE EL L C CO ON NS ST TI IT TU UY YE EN NT TE E. .
Las servidumbres se extinguen por la resolucin del derecho del que las ha constituido (art. 885, N 1).
Esta causal es aplicacin del principio general y comn de que resuelto el derecho del que da, queda
resuelto el derecho del que recibe (resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis). Y se produce, por ejemplo,
en el caso del constituyente que tena la propiedad del fundo sirviente sujeta a condicin resolutoria. No cabe
sino en las servidumbres voluntarias, pues en las naturales y legales es indiferente el carcter del derecho del
propietario del fundo gravado.
La jurisprudencia belga ha dicho que la resolucin de que se habla opera sin efecto retroactivo, porque el
goce anterior de la servidumbre no se puede borrar.
9 97 72 2. . 2 2 . . L LL LE EG GA AD DA A D DE EL L D D A A O O D DE E L LA A C CO ON ND DI IC CI I N N. .
La servidumbre se extingue por la llegada del da o de la condicin, si se ha establecido de uno de estos
modos (art. 885, N 2).
Aunque las servidumbres son generalmente perpetuas o permanentes como los predios mismos a quienes
benefician, la libertad de las convenciones puede sujetar su duracin a un plazo o a una condicin; cumplido el
plazo o la condicin, la servidumbre se extingue, con los efectos que determine el ttulo de su constitucin o
un acuerdo posterior de las partes.
Las servidumbres naturales no estn sometidas a esta causal de extincin, porque ellas son creadas por las
circunstancias permanentes de la naturaleza; lo mismo sucede con las servidumbres legales, impuestas por la
ley en atencin a determinadas circunstancias y mientras ellas subsisten. As, pues, el trmino y la condicin,
como causa extintiva de las servidumbres, slo se dan en las voluntarias.
9 97 73 3. . 3 3 . . L LA A C CO ON NF FU US SI I N N. .
Las servidumbres se extinguen por confusin, o sea, la reunin perfecta e irrevocable de ambos predios
en manos de un mismo dueo. As, cuando el dueo de uno de ellos compra el otro, perece la servidumbre
(art. 885, N 3).
La extincin resulta por el desaparecimiento del primer supuesto de la servidumbre, el que haya dos
predios de distintos dueos. Si el dueo mantiene el servicio que prestaba la servidumbre, no lo ser a virtud
de este ltimo derecho sino del de propiedad, pues la heredad propia a nadie presta servidumbre. Res sua
nemini servit.
Requisitos de la confusin:
a) La reunin de ambos predios en manos de un mismo dueo debe abarcar la totalidad de estos, el
predio que se adquiere debe serlo en su totalidad: si slo se adquiere una parte determinada y divisa, subsiste la
servidumbre activa o pasivamente, en la medida de lo posible, en la parte no reunida.
b) La reunin del predio dominante y del predio sirviente debe serlo en manos de un mismo dueo. Esta
integracin personal no se produce si el propietario de uno de los predios slo adquiere la copropiedad del
otro (la servidumbre subsiste a beneficio o a cargo de los dems copropietarios), o si la sociedad conyugal
adquiere una heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno de los dos cnyuges: la confusin slo se
producir cuando, disuelta la sociedad, el predio sirviente adquirido por sta se adjudique al cnyuge
propietario del predio dominante (art. 885, inc. 2 del N 3).
c) Finalmente, para que haya confusin en la servidumbre es preciso que la reunin de ambos predios en
manos de un mismo dueo sea perfecta e irrevocable. Y no lo es si la adquisicin de la heredad que caus la
3 35 57 7

reunin en una persona de los dos predios cesa en virtud de una causa con efecto retroactivo (nulidad o
resolucin del ttulo adquisitivo, eviccin de uno de los fundos): en este caso se entiende que la servidumbre
nunca ha sido extinguida.
Renacimiento de la servidumbre. Sabemos que cuando el dueo de uno de los predios, dominante o
sirviente, adquiere el otro, perece la servidumbre por confusin. Si despus, por una nueva venta o por un
legado a un tercero, los predios otra vez se separan, la servidumbre, por regla general, no revive. Para que
renaciera sera menester constituirla de nuevo en el instrumento de enajenacin o en otro posterior.
Pero hay una excepcin en que la servidumbre revive automticamente, es en el caso de la destinacin del
padre de familia (art. 885, inc. 2 del N 3): si el dueo de uno de los fundos relacionados por la servidumbre,
adquiere el otro y deja subsistente el servicio que aqulla prestaba, enajenando despus uno de los predios, el
servicio renace como servidumbre, a menos que en el ttulo constitutivo de la enajenacin se haya establecido
otra cosa. La ley considera que el hecho de haberse mantenido la servidumbre como mero servicio mientras
estuvieron los predios en manos de un dueo nico, equivale al establecimiento del servicio por parte de ste y
que el hecho de no decirse nada expresamente en el ttulo constitutivo de la enajenacin o de la particin
significa la voluntad de las partes de dejar subsistente el servicio como servidumbre, o sea, las cosas vuelven al
estado primitivo que tenan cuando los dos predios, como ahora, pertenecan a distintos dueos. La excepcin
del renacimiento de la servidumbre est restringida a los servicios continuos y aparentes (art. 885, N 3, en
relacin con el art. 881).
9 97 74 4. . 4 4 . . R RE EN NU UN NC CI IA A D DE EL L D DU UE E O O D DE EL L P PR RE ED DI IO O D DO OM MI IN NA AN NT TE E. .
Las servidumbres se extinguen por la renuncia del dueo del predio dominante (art. 885, N 4). No hay
en este precepto sino una aplicacin particular de la regla general que pueden renunciarse los derechos
conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante y que no est prohibida su
renuncia (art. 12).
La renuncia puede ser expresa o tcita. Esta ltima exige que los actos de que se deduce sean
concluyentes, incompatibles con la voluntad de mantener la servidumbre. En caso de duda, debe decidirse que
no hay renuncia, porque sta no se presume. Habra, por ejemplo, una renuncia tcita si el dueo del predio
dominante que tiene sobre el predio vecino la servidumbre de trnsito autorizara al dueo de este ltimo para
cortar el camino con una construccin infranqueable; pero no habra renuncia si le permitiera cerrarlo con una
puerta, siempre que le entregara una llave de la misma.
9 97 75 5. . 5 5 . . N NO O U US SO O. .
Las servidumbres se extinguen por haberse dejado de gozar durante tres aos (art. 885, N 5), o sea, por
el no uso, que, a diferencia de los dems derechos reales, conduce a la prdida del derecho por la prescripcin
extintiva.
El fundamento de esta causa extintiva radica en que, como la imposicin de la servidumbre slo se
justifica por la utilidad que presta, la ausencia del uso demuestra la inutilidad de la carga. La razn de ser de la
servidumbre desaparece y, por tanto, es lgico que se extinga ella misma.
A diferencia de la prescripcin como modo adquisitivo de las servidumbres, que slo se aplica a las
continuas y aparentes (art. 882), la prescripcin como causa de extincin hace perder toda clase de
servidumbres (continuas y discontinuas, aparentes e inaparentes), pues la ley no distingue.
Pero la divisin de las servidumbres en continuas y discontinuas tiene importancia para la fijacin del
momento en que empieza a correr la prescripcin extintiva: en las servidumbres discontinuas corre el tiempo
desde que han dejado de gozarse; en las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a las
servidumbres (art. 885, inc. 2 del N 5).
La diferencia del momento inicial del plazo de prescripcin se explica por el modo de ejercer una y otra
servidumbre: la discontinua necesita un hecho actual del hombre; la continua, no.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde el ltimo acto de ejercicio de ellas, o sea, desde
que han dejado de gozarse por cualquiera persona que acte en razn del fundo dominante. No es necesario,
pues, que el ltimo acto de goce sea del propietario. As, aunque ste no pase jams por el fundo sirviente
sobre el cual se tiene servidumbre de trnsito, sta se conserva en favor del titular activo si pasan los obreros
del fundo dominante: el plazo de prescripcin de la servidumbre de trnsito se contar desde la ltima vez que
3 35 58 8

pas el propietario o cualquiera otra persona que lo haya hecho en razn del fundo dominante. Si la
servidumbre discontinua no se ejerce sino en forma intermitente, a intervalos peridicos (por ejemplo, una
servidumbre de trnsito concedida para la corta de un bosque, durante cierto nmero de das cada cinco o diez
aos), el plazo se cuenta, no desde el ltimo acto de uso, sino a partir del perodo en que el derecho deba
ejercerse, pues el no uso carece de sentido si no se opone a lo que habra podido hacerse.
En las servidumbres continuas cuyo uso no exige un hecho actual del hombre, el plazo de la
prescripcin extintiva se cuenta a partir desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre. Y por
tal se entiende un acto material que impida el ejercicio de la servidumbre, un hecho que el dueo del fundo
dominante no puede eliminar. La falta de utilizacin de la servidumbre deriva de la presencia del obstculo; de
ah que sea indiferente que ste sea causado por el hecho del propietario del fundo sirviente o de un tercero
cualquiera, que acte o no en el inters del propietario del fundo sirviente. Tampoco es preciso que el acto
contrario a la servidumbre est totalmente consumado: por ejemplo, el que est gravado con la servidumbre
de no edificar, desde que comienza a construir incurre en un acto contrario a la servidumbre, y al dueo del
fundo dominante le corre en contra el plazo.
Interrupcin de la prescripcin. La servidumbre sirve al predio y no a la persona del dueo del fundo
dominante (praedium, non persona, servit); de ah que cualquiera que goce de la servidumbre por razn o
causa del predio dominante la goza en inters de ste e interrumpe la prescripcin que pudiera estar corriendo:
no hay necesidad de que el acto de goce o interruptivo lo realice el propietario del fundo dominante.
9 97 76 6. . 6 6 . . I IM MP PO OS SI IB BI IL LI ID DA AD D D DE E E EJ JE ER RC CE ER R L LA A S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE E P PO OR R E EL L E ES ST TA AD DO O E EN N Q QU UE E S SE E H HA AL LL LA AN N L LA AS S C CO OS SA AS S. .
Segn el Cdigo, si cesa la servidumbre por hallarse las cosas en tal estado que no sea posible usar de
ellas, revivir desde que deje de existir la imposibilidad con tal que esto suceda antes de haber transcurrido tres
aos (art. 887).
La redaccin del precepto revela que considera dos hiptesis:

a) Las cosas se hallan en tal estado que no es posible usar de ellas definitivamente, en razn de que el
hecho que causa la imposibilidad es irreparable, siempre subsistir, no dejar de existir. En este caso, la
servidumbre misma se extingue definitivamente. As sucede, por ejemplo, cuando la casa que gozaba de una
servidumbre voluntaria de vista es demolida; cuando en la servidumbre de trnsito el fundo dominante es
separado del fundo sirviente por un inmueble que no da ningn paso; cuando uno de los dos predios,
dominante o sirviente, es arrebatado y destruido por una avenida. La servidumbre subsiste si puede usarse en
alguna medida, por pequea que sea; as, en el ejemplo recin puesto de la servidumbre de trnsito, sta se
conserva si el paso puede hacerse mediante un rodeo.

b) Las cosas se hallan en tal estado que no es posible usar de ellas, pero slo transitoriamente, pues el
hecho que causa la imposibilidad es reparable, puede dejar de existir; las cosas pueden restablecerse al estado
que permite el uso de la servidumbre. En este caso, la servidumbre no se extingue; simplemente cesa su
ejercicio por oponerse el estado en que se hallan las cosas, como cuando el predio sirviente se inunda. La
determinacin de que las cosas se encuentran en tal estado que no es posible usar de ellas es una cuestin de
apreciacin segn las circunstancias de cada caso concreto; tal determinacin corresponde al juez de la causa.
La ley dice que la servidumbre revivir desde que deja de existir la imposibilidad; en realidad, cuando esto
ocurre, lo que revive es el ejercicio de la servidumbre y no sta, que ha continuado existiendo y slo ha sufrido
interrupcin su ejercicio.
La imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se hallan las cosas trae la extincin de la
servidumbre si se prolonga tres aos; si la imposibilidad no desaparece antes de haber transcurrido ese lapso,
la servidumbre se extingue.
9 97 77 7. . L LA A E EX XP PR RO OP PI IA AC CI I N N P PO OR R C CA AU US SA A D DE E U UT TI IL LI ID DA AD D P P B BL LI IC CA A. .
Como dice un autor, la expropiacin del fundo dominante no provoca dificultad alguna: las servidumbres
que, como cualidades del fundo, aumentaban su valor, simplemente harn mejorar la indemnizacin debida al
propietario. Si, por el contrario, el expropiado es el fundo sirviente y la carga de la servidumbre es
incompatible con la destinacin de utilidad pblica o de inters social que quiere drsele, la servidumbre se
3 35 59 9

extingue y el propietario del fundo dominante tiene derecho a una indemnizacin por intermedio del
propietario del fundo sirviente expropiado, supuesto que la servidumbre aumentaba el valor venal de aqul.


Captulo XV
E EX XI IS ST TE EN NC CI IA A D DE E O OT TR RO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S
9 97 78 8. . A A) ) P PO OS SI IB BI IL LI ID DA AD D D DE E L LO OS S P PA AR RT TI IC CU UL LA AR RE ES S D DE E C CR RE EA AR R D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S. .
La enumeracin formulada en el Cdigo Civil bien se sabe no es taxativa. Otras leyes pueden agregar
derechos reales no comprendidos en ese Cdigo. El problema es otro, y consiste en saber si los particulares
tambin pueden crear esa clase de derechos, caso en el cual, adems de los derechos reales estructurados por
la ley, habra derechos reales forjados por el hombre. La pregunta que los juristas se hacen, empleando
trminos que resaltan su gravedad, es la siguiente: Pueden los particulares crear derechos que importen un
poder inmediato sobre las cosas y de carcter absoluto, o sea, sin respecto a determinada persona, oponible a
todo el mundo?
9 97 79 9. . B B) ) S SI IS ST TE EM MA A D DE EL L N N M ME ER RO O C CE ER RR RA AD DO O O O D DE E L LA A T TI IP PI IC CI ID DA AD D D DE E L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S. .
Una mayora abrumadora de la doctrina universal niega a los particulares la facultad o poder de crear
derechos reales. El nmero de stos se afirma con energa es cerrado. No hay ms derechos reales que los
establecidos por la ley! Ellos son tpicos; con estas palabras se quiere significar que todos los derechos reales
estn fijados en los esquemas o tipos previstos de antemano por la ley; las partes slo pueden actuar, poner en
movimiento esos esquemas y jams nunca modelar otros. Por eso, conforme a esta tesis, si se tiene un poder
inmediato sobre una cosa y oponible a todos, ese derecho no puede ser sino uno de los derechos reales
creados por la ley.
Con los derechos reales sucede todo lo contrario que con los de crdito u obligacin. En el campo de
stos, adems de las figuras tpicas que consagra la ley (compraventa, arrendamiento, comodato, mutuo, etc.),
es lcito a los particulares emplear otras creadas por ellos mismos en virtud de la libertad que, con ciertas
limitaciones, reconoce el derecho objetivo a la autonoma de la voluntad. Al lado de los esquemas previstos
por la ley, las obligaciones admiten figuras atpicas, que no reproducen el modelo legal de antemano dibujado.
Niganse a los particulares atribuciones para crear derechos reales, entre otras causas, porque si se parte
de la base que el dominio es el derecho patrimonial fundamental de los individuos y que por lo mismo interesa
a la sociedad entera, no se puede dejar al solo arbitrio de los sujetos que lo modifiquen, pues el resto de los
derechos reales no son sino limitaciones, gravmenes o cargas del dominio que de un modo u otro atentan
contra su plenitud. Los derechos que gravan la cosa frente a todos los terceros, repercuten sobre stos, porque
les limita la actividad dirigida a la satisfaccin de sus propias necesidades. En esta forma la constitucin de
esas limitaciones, gravmenes o cargas compromete seriamente a la sociedad y resulta natural que el
ordenamiento jurdico no tolere un poder arbitrario de los individuos para crear derechos reales.
Las consideraciones anteriores cobran singular relieve cuando se trata de la propiedad raz o territorial.
Por qu? Porque ella est muy vinculada a la organizacin social del pas, cuya modelacin toca por esencia al
legislador. Reconocer a los particulares la facultad de crear derechos reales atpicos, importa someter en algn
grado a su arbitrio dicha organizacin. Y esto no conviene, sobre todo hoy, en que el poder pblico de todos
los pases, incluso el de los ms liberales, necesita, por imperativo del tiempo y las circunstancias histricas,
velar sin abdicaciones peligrosas por la organizacin social y los factores que la determinan o plasman de
manera sensible.
9 98 80 0. . C C) ) S SI IS ST TE EM MA A D DE EL L N N M ME ER RO O A AB BI IE ER RT TO O. .
Conforme al sistema del numerus apertus, la ley no reduce el nmero de derechos reales a los que ella
prev y tipifica. Por el contrario, deja abiertas las puertas para que se agreguen las figuras que, atendiendo a sus
necesidades, creen las partes con los caracteres de reales (poder inmediato sobre la cosa y de eficacia absoluta,
erga omnes, frente a todo el mundo). Para ser considerados atpicos los derechos modelados por las partes
3 36 60 0

deben tener perfiles propios y han de llenar funciones que no pueden lograrse con los tpicos o con alguna
combinacin de stos.
9 98 81 1. . D D) ) S SI IS ST TE EM MA A D DE EL L O OR RD DE EN NA AM MI IE EN NT TO O J JU UR R D DI IC CO O C CH HI IL LE EN NO O. .
1 1. . T TE ES SI IS S D DE EL L N NU UM ME ER RU US S A AP PE ER RT TU US S . .
Una minora doctrinaria piensa que el ordenamiento jurdico chileno admite el sistema del nmero
abierto. No habra razn valedera para negar a los particulares la facultad de crear derechos reales atpicos en
los casos en que resulte socialmente til. Desde luego, se arguye, nuestra legislacin carece de un
pronunciamiento que haga monopolio de la ley la creacin de derechos reales. Semejante declaracin existe en
el Cdigo Civil argentino, segn el cual los derechos reales slo pueden ser creados por la ley (art. 2502).
Como en ninguna parte las leyes chilenas prohben a los particulares forjar derechos reales fuera de los
esquemas preestablecidos por ellas, hay que aplicar el principio en derecho privado puede hacerse todo lo
que la ley expresamente no prohbe, tanto ms cuanto que la enumeracin que hace el Cdigo Civil de los
derechos reales no es taxativa (art. 577, inc. 2, complementado por el art. 579). Por ltimo, el camino para
que las partes creen derechos reales fuera de los modelos del legislador se ve facilitado, cuando recae sobre
inmuebles, porque el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Races dispone que puede
inscribirse todo gravamen impuesto en los inmuebles que no sea de los que necesariamente deben serlo. En
esta forma los terceros susceptibles de quedar afectados por el derecho real inmueble atpico, quedan en
condiciones de tomar conocimiento del mismo y no verse sorprendidos por su existencia.
2 2. . T TE ES SI IS S D DE EL L N NU UM ME ER RU US S C CL LA AU US SU US S ; ; R RE EF FU UT TA AC CI I N N D DE E L LA A C CO ON NT TR RA AR RI IA A. .
A juicio del redactor, la autonoma de la voluntad es impotente para crear derechos reales; slo puede
actuar, poner en movimiento, a los tipos que la ley consagra. En nuestra legislacin, como en otras, la
propiedad es el derecho patrimonial bsico de los individuos, y precisamente por esta condicin se resiste a las
limitaciones del puro arbitrio privado, que ofrecen el riesgo de perturbar un elemento econmico y jurdico
muy ligado al correcto funcionamiento social. Los argumentos de los partidarios del numerus apertus en la
legislacin chilena son respetables y merecen ser desvirtuados con primor.
Nadie duda de que la enumeracin del inciso 2 del artculo 577 del Cdigo Civil no es taxativa. Pero tal
circunstancia, por s sola, no autoriza para admitir los derechos reales atpicos. Slo significa que ese Cdigo
no descarta la existencia de otros derechos reales, sin pronunciarse sobre si ellos deben necesariamente ser
configurados por ley o si tambin pueden serlo por los particulares. Con todo, el mtodo seguido por Bello
para enunciar y caracterizar los derechos reales y personales, parece revelar que, en dos disposiciones, quiso
dejar cerrado el crculo civilista de los derechos reales. No incluy todos stos en una sola disposicin, porque
haba uno, el censo, que por presentar un aspecto real y otro personal, exiga previamente dejar sentada la
nocin de derecho personal. Su orden fue claro y lgico: primero defini los derechos reales y seal cules
tenan este carcter, este solo carcter (art. 577); en seguida defini los derechos personales (art. 578), y por
ltimo, despus de precisar los conceptos genricos apuntados, entr a ocuparse de un caso especfico, el del
derecho de censo, que es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, y real en cuanto se persiga la
finca acensuada (art. 579). Resulta evidente que el autor del Cdigo Civil no complet la lista de los derechos
reales en la misma disposicin en que los perfil en general, porque haba uno, el censo, que tena estambres y
pistilo, era real y personal, y, por tanto, exiga ser tratado despus de los dos caracteres genricos que en s
reuna. Slo as resultaba plenamente comprensible.
Con las dos disposiciones, los artculos 577 y 579, se agota la enunciacin de los derechos reales de la
rbita civilista nacional. Nada hace presumir que en la intencin del gran compatriota venezolano estuviera la
idea de dar cabida, conforme a las disposiciones y al espritu de su Cdigo, a otros derechos reales, modelados
por las manos de las partes. No olvidemos adems que una de las fuentes principales de Bello en el tema
estaba constituida por la legislacin romana, partidaria seera del numerus clausus de los derechos limitativos
del dominio. Si el maestro de Bolvar hubiera querido apartarse de sus textos de inspiracin, lo habra
significado de alguna manera inequvoca en su obra. Recurdese que la versacin de Bello en Derecho romano
era inmensa, y hasta escribi un buen compendio sobre la materia. Antes digamos de paso a sus alumnos
los obligaba a estudiar en el libro de Vinnio. Por qu? Segn la mordaz y presuntuosa lengua de don Jos
3 36 61 1

Victorino Lastarria (tengo talento y lo luzco), slo porque el rival de Bello en la enseanza jurdica, el
espaol Jos Joaqun de Mora, exiga a los suyos guiarse por la obra de Heinecio...
Si se comparan los textos del Cdigo Civil chileno que se refieren a las dos categoras de derechos, se
acenta la conviccin de que el legislador patrio sigui la estrecha senda por donde haban ido los sabios
romanos. El artculo de los derechos personales dice que stos pueden originarse por el hecho de las personas
que han contrado las obligaciones correlativas, y hasta cita ejemplos, con lo cual demuestra que en este crculo
no hay lmites. Y, al contrario, el artculo de los derechos reales define stos y lapidariamente seala cules son
los derechos que presentan tal carcter. No hay indicio de que el hecho o voluntad de las personas pueda
considerarse como causa eficiente de derechos reales, y menos se habla de ejemplos. Quin osara afirmar
que se est en presencia de una enumeracin meramente ejemplar? En verdad, el contexto y la redaccin de
los artculos 577 y 579 revelan una calificacin singularizadora de todos los derechos que, en los lmites de su
jurisdiccin, el Cdigo Civil concibe como reales; fuera de ellos, no concibe que otros puedan existir con ese
carcter. En esta forma se cierra el paso a la creacin de derechos reales por los particulares, y no, por cierto, a
los que soberanamente pueda establecer cualquier otro Cdigo o ley.
En favor de la tesis segn la cual la legislacin chilena est abierta a los derechos reales atpicos, se
argumenta que ninguna disposicin los prohbe y, en consecuencia, procedera aplicar el gran principio en
Derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohbe expresamente. Qu responder? Y qu no
responder? Los principios, de la misma manera que las normas legales, no se dan en el vaco ni viven aislados
en el empreo. Actan en forma armnica y conforme a una escala de prelacin que evita los antagonismos.
Frente al principio de la autonoma de la voluntad se alza otro que lo limita o condiciona, y es el de que los
particulares no pueden comprometer con sus hechos y actos la organizacin social. Y como expresa el civilista
ms claro de este siglo, Marcel Planiol, las leyes que determinan el derecho de propiedad, sus efectos y lmites,
sobre todo cuando ataen a la propiedad inmobiliaria, afectan al correcto funcionamiento de la sociedad, a su
organizacin, y, por ende, la aplicacin de esas leyes no puede quedar a merced del arbitrio privado. Aceptar la
creacin por los particulares de derechos reales no esquematizados por el legislador, significara vulnerar las
leyes que conforman el orden social.
El principio de la libertad en Derecho privado cuando no hay prohibicin expresa cede ante el de que las
leyes que fijan la organizacin social, el orden pblico, no pueden ser alteradas por los actos de las partes.
Salus populi, suprema lex. La salud del pueblo, el orden pblico o social, es la ley suprema. Este es un
principio superior y ms inmediato del ordenamiento legal que pospone al de la libertad e impide que entre en
juego.
Y para aclarar, recurdese que el citado no es el nico principio de aplicacin preferente al de la libertad.
Vayamos por la va del ejemplo. Todos saben que aunque no exista ley alguna que prohba al propietario
levantar en su terreno una gran muralla con el propsito de oscurecer la casa del vecino, el juez no dar
autorizacin para hacerlo u ordenar, si cabe, deshacer la obra. Hasta los juristas natos de los alacalufes, entre
leves canoas y plidos peces, balbucirn que no es lcito usar el propio derecho con el nico propsito de
molestar a otro, por jorobar, como gritaba el espaol del cuento. El principio de la solidaridad social en las
relaciones humanas corre silenciosamente debajo de la letra de los Cdigos y hace arrodillarse al abuso del
derecho, sobreponindose al principio de la libertad que tiene el dueo para usar, gozar y disponer de la cosa
sujeta a su propiedad.
Conclusin. A juicio del redactor, el sistema de la legislacin chilena es el del numerus clausus. Militan en
apoyo de ste las mismas razones sustantivas que dan sus seguidores en la doctrina universal. Si argumentos
formales de redaccin dieran lugar a la duda, es preferible rechazar el numerus apertus. Sin desconocer que
algn determinado derecho real atpico pueda ser inofensivo, en tesis general es mejor para el orden pblico y
los intereses de terceros inclinarse por reconocer como derechos reales slo los que establece la ley.
Dondequiera que se haya suscitado el problema estn en mayora pasmosa los autores partidarios del
numerus clausus. Tal vez sea Espaa el pas de ms secuaces del numerus apertus, aunque hoy por hoy la
orientacin aumenta hacia el sistema contrario.
3 36 62 2

C Ca ap p t tu ul lo o X XV VI I
L LA A R RE EI IV VI IN ND DI IC CA AC CI IO ON N
1 1. . G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S
9 98 82 2. . L LA AS S A AC CC CI IO ON NE ES S D DE E D DE EF FE EN NS SA A D DE E L LA A P PR RO OP PI IE ED DA AD D. .
La doctrina tradicional divide en dos grupos las acciones que protegen el dominio.
El primero est constituido por las acciones dominicales propiamente dichas y que son las que lo
protegen en forma directa. Algunas de estas acciones se encaminan a reprimir violaciones o perturbaciones del
derecho de propiedad ya consumadas. Ejemplos tpicos en este sentido son la reivindicacin y la accin
negatoria. La reivindicacin es la accin dirigida al reconocimiento del dominio y a la restitucin de la cosa a
su dueo por el tercero que la posee. La accin negatoria persigue que se reconozca que una cosa no est
gravada con algn derecho real que el demandado pretende tener; se contrapone a la accin confesoria, que
tiende a que se declare a favor del demandante la existencia de una servidumbre, o de un usufructo, o de un
derecho de uso o de habitacin sobre la cosa de que es propietario el demandado. En nuestro Cdigo no
existen como acciones autnomas la negatoria ni la confesoria; ambas quedan refundidas en la reivindicacin,
tal vez porque en ltimo trmino con todas ellas se persigue la reivindicacin del derecho, su reconocimiento.
Otras acciones protegen en forma directa el dominio previniendo el dao o peligro que puede temerse:
interdictos de obra nueva y de obra ruinosa; uno y otro sirven de tutela comn a la propiedad y a la posesin;
aunque nuestro Cdigo los regula entre las acciones posesorias, su carcter es muy discutido, y se dice que no
son posesorios, pues no tienen por fin conservar o recuperar la posesin, y tampoco petitorios, pues no
entraan una cuestin de propiedad. Por fin, entre las acciones que protegen directamente el dominio est la
de demarcacin, estudiada en el captulo de las servidumbres. A su respecto, la Corte Suprema ha expresado
que no obstante encontrarse la facultad de demarcacin en el Ttulo De las servidumbres, su ejercicio no
importa ni tiene el alcance de una accin de servidumbre, ya que por el hecho de darse acogida a la demanda,
ninguno de los predios, ni el del actor ni el del demandado, pasa a convertirse en predio sirviente con respecto
al otro; las acciones de demarcacin y de cerramiento son acciones reales que se encaminan a la conservacin
de la cosa, pues el fallo slo tiene un alcance declarativo de derechos preexistentes y no constituye un nuevo
ttulo en favor o beneficio de ninguno de los litigantes.
El grupo de acciones que protegen el dominio slo en forma indirecta (porque su misin especfica es
atender otras situaciones jurdicas) est constituido principalmente por las acciones posesorias y la accin
publiciana: aqullas tutelan la posesin, pero como sta es una de las facultades del dominio, puede el dueo
valerse de las acciones posesorias fundndolas en su posesin, y de esta manera indirectamente protege su
derecho de propiedad; la accin publiciana, como ms adelante se ver, es en el Cdigo Civil chileno una
variante de la accin reivindicatoria o esta misma accin concedida para la defensa de la posesin que rene
determinados caracteres: invocndose esta posesin en las condiciones que la ley seala; se logra, mediante la
accin publiciana, proteger tambin en forma indirecta el dominio.
9 98 83 3. . D DE EF FI IN NI IC CI I N N Y Y S SU UP PU UE ES ST TO OS S D DE E L LA A A AC CC CI I N N R RE EI IV VI IN ND DI IC CA AT TO OR RI IA A. .
La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en
posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela (art. 889).
Son, pues, supuestos de esta accin: a) que el actor tenga el derecho de propiedad de la cosa que
reivindica; b) que est privado o destituido de la posesin de sta, y c) que se trate de una cosa singular.
9 98 84 4. . L LO OS S L LE EG GI IT TI IM MA AD DO OS S A AC CT TI IV VA A Y Y P PA AS SI IV VA AM ME EN NT TE E E EN N L LA A C CA AU US SA A R RE EI IV VI IN ND DI IC CA AT TO OR RI IA A. .
Legitimacin en o para la causa es la vinculacin que tienen las partes de un proceso concreto con la
relacin jurdica substantiva sobre que ste recae y que habilita (la vinculacin) a una de ellas para asumir la
posicin de demandante y coloca a la otra en la necesidad de soportar la carga de ser demandado.
La legitimacin en causa revela si el demandante es el sujeto que tiene derecho a serlo en el proceso de
que se trata, y el demandado la persona que debe sufrir la carga de tal posicin en el mismo; en dos palabras,
3 36 63 3

determina si un sujeto es el genuino demandante (legitimacin activa) o el genuino demandado (legitimacin
pasiva) en una causa o juicio concreto.
En el juicio reivindicatorio, legitimado en causa activo es el propietario de la cosa, y legitimado pasivo,
por regla general, el actual poseedor de ella. Ms adelante se precisa, en forma circunstanciada, quin puede
reivindicar y contra quin se puede reivindicar.
Evtese confundir la legitimacin en causa que denota simplemente los titulares del derecho o relacin
jurdica que se cuestiona con la legitimacin en el proceso, que es la aptitud o facultad de gestionar o ejercer
en juicio la tutela o proteccin de un derecho. As, por ejemplo, si el reivindicador es un menor de edad, la
demanda reivindicatoria la deber interponer su representante legal: el menor es el legitimado en causa, y el
representante legal, el legitimado en el proceso.
9 98 85 5. . F FU UN ND DA AM ME EN NT TO O. .
El fundamento de la accin reivindicatoria no es otro que el poder de persecucin y la inherencia del
derecho a la cosa, propios de todo derecho real y muy en particular del derecho de propiedad.
9 98 86 6. . A AL LC CA AN NC CE E Y Y E EF FE EC CT TO OS S J JU UR R D DI IC CO OS S. .
Por la accin reivindicatoria el actor no pretende que se declare su derecho de dominio, puesto que
afirma tenerlo, sino que demanda al juez que lo haga reconocer o constar y como consecuencia ordene la
restitucin de la cosa a su poder por el que la posee.
Los efectos de la accin reivindicatoria son la restitucin de la cosa con sus accesorios y los abonos por
razn de frutos, impensas, mejoras o menoscabos, que deben hacerse entre s el reivindicador y el poseedor
vencido. Tales prestaciones mutuas dependen de diversas circunstancias, que se estudiarn oportunamente.
9 98 87 7. . L LA A A AC CC CI I N N R RE EI IV VI IN ND DI IC CA AT TO OR RI IA A Y Y L LA AS S A AC CC CI IO ON NE ES S P PE ER RS SO ON NA AL LE ES S D DE E R RE ES ST TI IT TU UC CI I N N. .
La reivindicacin es una accin real, pues nace de un derecho que tiene este carcter, el dominio (art.
577). Y es sobre todo por este rasgo que se distingue de otras acciones de restitucin que, en razn de
fundarse sobre una relacin obligatoria o contractual del demandado, son de naturaleza personal. As, por
ejemplo, las acciones del arrendador y del comodante para exigir la restitucin de la cosa al arrendatario y
comodatario, en su caso, una vez cumplido el plazo del contrato, son acciones personales, ya que el
demandante hace valer un derecho de crdito y no un derecho real, como el reivindicador, que afirma ante la
justicia su derecho de propiedad.
Las acciones personales de restitucin pueden interponerse por el que est ligado contractualmente con
el demandado, sea o no dueo de la cosa cuya restitucin se persigue. En estos casos basta probar el vnculo
obligatorio entre el demandante y el demandado; la prueba del dominio es innecesaria, pues se puede ser
acreedor a la entrega de una cosa sin tener la calidad de dueo de ella. Por ejemplo, puede arrendarse (o
subarrendarse) una cosa ajena; el arrendador, aunque no sea propietario, siempre obtendr la restitucin de la
cosa si prueba su derecho personal o de crdito.
Cuando el demandante es dueo de la cosa cuya restitucin pide y est ligado contractualmente con el
demandado, puede reclamar la cosa mediante la accin personal. Y el empleo de sta es lo corriente: la prueba
de la relacin obligatoria en cuya virtud se pide la restitucin es mucho ms fcil que la del dominio. Se ha
preguntado si cuando el demandante es dueo y est ligado con el demandado por una relacin creditoria,
debe necesariamente entablar contra ste la accin personal. Podra hacer uso de la accin reivindicatoria? La
Corte Suprema ha respondido que s, porque ningn texto legal ni razn de derecho preceptan o determinan
lo contrario; jurdicamente, nada obliga a eliminar la accin reivindicatoria. Y ha resuelto que si despus del
contrato de compraventa y efectuada la inscripcin a favor del comprador en el Registro del Conservador de
Bienes Races, el vendedor no hace la entrega material del inmueble vendido, dicho comprador puede exigir la
entrega mediante la accin reivindicatoria; la circunstancia de que la ley (C. Civil, art. 1824) confiera al
comprador acciones personales derivadas del contrato para exigir la entrega de la cosa, no significa que lo
prive de las acciones reales que puedan corresponderle.
Las acciones personales de restitucin slo pueden entablarse cuando el demandado est ligado por una
relacin personal o de crdito con el demandante. Por tanto, si se pide la restitucin de la cosa de un tercero
que la posee, forzoso es intentar la accin reivindicatoria. Esta ltima est subordinada o no a una accin
3 36 64 4

personal contra el causante del tercero, segn que el reivindicador haya estado ligado o no por una relacin
personal con dicho causante. Ejemplo: si el comprador, que an adeuda parte del precio, vende la cosa a un
tercero y aqul se constituye en mora de pagarlo, el primitivo vendedor, antes de proceder contra el tercero,
deber entablar la accin resolutoria (que es personal) contra el primitivo comprador; declarada la resolucin
si el demandante de sta era dueo, revive su ttulo de tal que har procedente la accin reivindicatoria contra
el tercero. Lo mismo sucede con la accin personal de nulidad, que debe dirigirse contra el cocontratante:
declarada la nulidad, procede la accin reivindicatoria contra el tercero poseedor, pues la nulidad pronunciada
en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada, restituye a las partes al mismo estado en que se hallaran si no se
hubiese celebrado el contrato nulo; el ttulo de dominio del demandado desaparece y subsiste el del
demandante, y en su virtud ste puede reivindicar la cosa del tercero poseedor.
Cuando el causante del actual poseedor no ha estado ligado por ninguna relacin obligatoria con el
reivindicador, la accin reivindicatoria procede sin depender de ninguna accin personal previa. As, por
ejemplo, la venta de cosa ajena es vlida, pero como no afecta al dueo, puede ste dirigirse de inmediato
contra el actual poseedor con la accin reivindicatoria: sta, en dicho caso, no est subordinada por relacin
alguna de causalidad con una accin personal previa.550
9 98 88 8. . E EJ JE ER RC CI IC CI IO O C CO ON NJ JU UN NT TO O D DE E L LA A R RE EI IV VI IN ND DI IC CA AC CI I N N Y Y L LA AS S A AC CC CI IO ON NE ES S R RE ES SO OL LU UT TO OR RI IA AS S O O D DE E N NU UL LI ID DA AD D. .
Por razones de economa procesal la ley autoriza para que en un mismo juicio puedan intervenir como
demandantes o demandados varias personas, siempre que se deduzca la misma accin, o acciones que emanen
directa e inmediatamente de un mismo hecho (C. de Procedimiento Civil, art. 18). La accin de nulidad y la
reivindicatoria, cuando es consecuencia de ella, emanan de un mismo hecho, la nulidad: sta permite, por un
lado, la destruccin del acto o contrato nulo y, por otro, la restitucin de lo que se dio o pag en virtud de ese
mismo acto o contrato. Luego, las acciones reivindicatoria y de nulidad pueden deducirse conjuntamente en
un mismo juicio. La accin de nulidad, que es personal, se dirigir contra los que celebraron el acto o contrato
nulo, y la accin reivindicatoria, que es real, contra el actual poseedor de la cosa material del acto o contrato
nulo; por cierto, la ltima slo prospera si es acogida la primera.
Tambin la accin resolutoria puede entablarse conjuntamente en un mismo juicio con la accin
reivindicatoria, puesto que ambas emanan directa e inmediatamente de un mismo hecho: el incumplimiento de
la obligacin pactada en el contrato, que autoriza, por un lado, la destruccin del contrato y, por otro, la
restitucin de lo que dio o pag el contratante que cumpli sus obligaciones. La accin resolutoria, que es
personal, se dirigir contra el contratante que no cumpli, y la reivindicatoria, que es real, contra el actual
poseedor de la cosa materia del acto o contrato resuelto. Declarada la resolucin del contrato, el dueo que
vendi una cosa se reputa que nunca ha dejado de serlo y, por lo mismo, est legitimado para recuperar la
posesin de la cosa. Naturalmente, el buen suceso de la accin reivindicatoria queda subordinado a la
declaracin de la resolucin del acto o contrato en juicio seguido con legtimos contradictores. Todava es de
observar que aunque se declare resuelto un contrato, la accin reivindicatoria no procede contra terceros
poseedores de buena fe (arts. 1490 y 1491).
9 98 89 9. . L LA A I IN NO OP PO ON NI IB BI IL LI ID DA AD D N NO O E ES S U UN NA A A AC CC CI I N N Y Y M ME EN NO OS S P PR RE EV VI IA A A A L LA A A AC CC CI I N N R RE EI IV VI IN ND DI IC CA AT TO OR RI IA A. .
Sabemos que cuando ha mediado una relacin jurdica personal del reivindicador con el actual poseedor
de la cosa o con su causante, el acogimiento de la reivindicacin est subordinado a la aceptacin previa de la
accin personal, como la de nulidad o de resolucin del acto o contrato. En cambio, si una persona ha sido
privada de una cosa de su dominio en virtud de un acto o contrato que le es inoponible, no hay subordinacin
de la accin reivindicatoria a una accin previa personal, pues tampoco ha habido una relacin jurdica del
reivindicador con el actual poseedor de la cosa o con su antecesor. Pinsese en la venta de cosa ajena o en
cualquier acto que conduce a la enajenacin celebrado por un falso representante del dueo del bien objeto de
tal acto. No existe accin de inoponibilidad. Este efecto del acto o contrato inoponible que alegue el
reivindicador no es una accin, y menos una que deba ser acogida previamente para aceptar la peticin de
restitucin de la cosa. La inoponibilidad slo es un efecto del acto o contrato inoponible que si se aduce en el
juicio deber ser materia de las consideraciones del fallo y aceptado o rechazado conjuntamente con la accin
reivindicatoria.
3 36 65 5

9 99 90 0. . L LA A R RE EI IV VI IN ND DI IC CA AC CI I N N Y Y L LA AS S A AC CC CI IO ON NE ES S P PO OS SE ES SO OR RI IA AS S. .
Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de
derechos reales constituidos en ellos (art. 916).
La accin posesoria de restitucin se encamina a recuperar la posesin de los bienes races o de derechos
reales constituidos en ellos (C. de Procedimiento Civil, art. 549, N 2). Segn la jurisprudencia, es compatible
con la accin reivindicatoria, pues, como sta, persigue el mismo fin jurdico de obtener la restitucin de la
cosa singular de que ha sido privado el demandante.

Pero entre las acciones posesorias y la reivindicacin hay profundas diferencias: a) en las primeras no se
hace valer sino la posesin; en las segundas, la propiedad misma; b) el buen xito de la accin reivindicatoria
queda subordinado a la prueba del derecho de propiedad, que, en principio, es irrelevante en las acciones
posesorias; c) la accin reivindicatoria procede tanto respecto de los muebles como de los bienes races; las
acciones posesorias slo pueden hacerse valer respecto de estos ltimos; d) la accin reivindicatoria no
prescribe extintivamente, al igual que el derecho de propiedad que ella garantiza; las acciones posesorias, por el
contrario, no pueden intentarse sino en un plazo muy corto a contar del hecho que ellas sancionan.
9 99 91 1. . C CA AS SO OS S E EN N Q QU UE E N NO O P PR RO OC CE ED DE E L LA A R RE EI IV VI IN ND DI IC CA AC CI I N N. .
a) Pago de lo no debido. El que pag lo que no deba, no puede perseguir la especie poseda, por un
tercero de buena fe, a ttulo oneroso (art. 2303, inc. 1). Por tanto, si el tercero que posee a ttulo oneroso est
de mala fe, la accin reivindicatoria es procedente, como tambin lo es cuando el tercero de buena o mala
fe tiene la cosa por cualquier ttulo gratuito, siempre que la especie sea reivindicable y exista en su poder (art.
2303, inc. 1).
b) Resolucin de contrato. Cuando se ha declarado resuelto un contrato no procede la accin
reivindicatoria en contra de terceros poseedores de buena fe (arts. 1490 y 1491).
9 99 92 2. . P PR RO OC CE ED DI IM MI IE EN NT TO O Y Y C CO OM MP PE ET TE EN NC CI IA A J JU UD DI IC CI IA AL L. .
El juicio reivindicatorio es de lato conocimiento y se tramita con arreglo al procedimiento ordinario, que
es el que se aplica a los juicios que, como el reivindicatorio, no estn sometidos a una regla especial diversa (C.
de Procedimiento Civil, art. 3).
Si la accin entablada es inmueble, es competente para conocer del juicio el juez del lugar que las partes
hayan estipulado en la respectiva convencin. A falta de estipulacin es competente, a eleccin del
demandante: 1 el juez del lugar donde se contrajo la obligacin; o 2 el del lugar donde se encontrare la
especie reclamada. Si el inmueble o inmuebles que son objeto de la accin estuvieren situados en distintos
territorios jurisdiccionales, es competente cualquiera de los jueces en cuya comuna o agrupacin de comunas
estuvieren situados (C. Orgnico de Tribunales, art. 135).
Si la accin entablada es mueble, es juez competente para conocer de la demanda de reivindicacin el del
domicilio del demandado (C. Orgnico de Tribunales, art. 134).

2 2. . C CO OS SA AS S Q QU UE E P PU UE ED DE EN N S SE ER R R RE EI IV VI IN ND DI IC CA AD DA AS S
9 99 93 3. . C CO OS SA AS S C CO OR RP PO OR RA AL LE ES S E E I IN NC CO OR RP PO OR RA AL LE ES S. .
Si se considera que la reivindicacin se funda en el dominio o propiedad y que, conforme a la concepcin
de nuestro Cdigo, sta tambin puede recaer sobre las cosas incorporales, los derechos, lgico resulta que
pueden ser materia de reivindicacin tanto las cosas corporales como las incorporales. Y as mismo lo
enseaba Pothier, a quien sigui muy de cerca don Andrs Bello en el Ttulo De la reivindicacin.
9 99 94 4. . C CO OS SA AS S C CO OR RP PO OR RA AL LE ES S R RA A C CE ES S Y Y M MU UE EB BL LE ES S. .
Tanto las cosas corporales races como las muebles pueden reivindicarse (art. 890, incs. 1).

3 36 66 6

9 99 95 5. . C CO OS SA AS S M MU UE EB BL LE ES S C CO OM MP PR RA AD DA AS S P PO OR R E EL L P PO OS SE EE ED DO OR R E EN N U UN NA A F FE ER RI IA A U U O OT TR RO O E ES ST TA AB BL LE EC CI IM MI IE EN NT TO O
I IN ND DU US ST TR RI IA AL L E EN N Q QU UE E S SE E V VE EN ND DA AN N C CO OS SA AS S M MU UE EB BL LE ES S D DE E L LA A M MI IS SM MA A C CL LA AS SE E. .
Segn la letra del Cdigo, exceptanse de la reivindicacin las cosas muebles cuyo poseedor las haya
comprado en una feria, tienda, almacn, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de
la misma clase. Justificada esta circunstancia, no estar el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le
reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla (art. 890, incs. 2 y 3).
En verdad, el contexto mismo de la norma revela que las cosas compradas en feria, tienda, almacn, etc.,
no constituyen excepcin a la regla general de que todas las cosas corporales pueden reivindicarse; dichas
cosas no escapan a la reivindicacin: la excepcin consiste slo en que el reivindicador no puede exigir lisa y
llanamente la entrega de aqullas, sino que debe reembolsar al poseedor lo que haya dado por ella y lo que
haya gastado en repararla y mejorarla. Naturalmente, el reivindicador puede repetir estas cantidades contra el
que se apoder de la cosa y la llev a la feria o la entreg para su venta al dueo de la tienda, almacn o
establecimiento en que la compr el poseedor vencido.
Restitucin de las cosas hurtadas o robadas adquiridas en feria, almacn, u otro establecimiento industrial
en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Puede que la cosa mueble que se adquiri en la feria,
tienda, etc., haya ido a parar ah despus de haber sido hurtada o robada. Ahora bien, el Cdigo de
Procedimiento Penal (art. 115) dispone que las cosas hurtadas, robadas o estafadas deben entregarse al dueo
en cualquier estado del juicio, una vez que resulte comprobado su dominio y sean valoradas en conformidad a
la ley. Significa esta disposicin que la cosa hurtada o robada debe restituirse a su dueo por el que la
mantiene en su poder, sin ningn reembolso del primero, aun cuando el ltimo la hubiera comprado en una
feria? Hay dos respuestas contradictorias.
Una afirma que el poseedor que adquiri la cosa hurtada en una feria debe devolverla a su legtimo dueo
sin poder reclamar de ste ningn reembolso, pues la disposicin del Cdigo de Procedimiento Penal,
promulgado con posterioridad al Cdigo Civil, concreta y determinadamente impone entregar las especies
hurtadas o robadas al dueo, en cualquier estado del juicio, una vez comprobado su dominio y avaluadas en
conformidad a la ley; la norma del Cdigo Civil es de carcter general y rige en las cuestiones civiles, pero no
en cuanto pugna con lo establecido en el Cdigo especial que es el de Procesamiento Penal.
La otra respuesta dice que el poseedor que adquiri la cosa hurtada por compra en una feria no est
obligado a restituir mientras no se hagan los reembolsos a que alude la disposicin civil. La norma del Cdigo
adjetivo penal establece slo la oportunidad en que deben restituirse las cosas referidas, despus de cumplidas
las formalidades procesales de la comprobacin del dominio y la avaluacin legal; pero esto no se opone a la
obligacin de reembolsar que prescribe el Cdigo Civil y, por lo mismo, no puede entenderse suprimida tal
exigencia de la ley sustantiva. Entre la norma del artculo 890 del Cdigo Civil y la del artculo 115 del de
Procedimiento Penal no hay ninguna incompatibilidad y, por tanto, pueden aplicarse armnica y
simultneamente.
Decididamente, esta ltima es la interpretacin certera. La imaginacin del legislador civil precisamente
est con la posibilidad de que una cosa adquirida en una feria, tienda, almacn, proceda de fuentes turbias.
Redundara en perjuicio de la industria y el comercio el que todo comprador estuviera expuesto a perder su
dinero cada vez que hiciera una adquisicin donde naturalmente debe hacerla. Si los establecimientos
funcionan con el permiso de la autoridad pblica, es de presumir que todo lo que ofrecen y as es
normalmente tiene orgenes legtimos. Afirmar que el Cdigo de Procedimiento Penal derog la norma del
Cdigo Civil cuando las cosas provienen de hurto, robo o estafa, es dejarlo sin aplicacin justo en la mayor
parte de los casos en que tuvo en mira, barrenar el principio de la buena fe y el de la apariencia del trfico
legtimo de comerciante en el giro para el cual est autorizado y que pblicamente ejerce. En los casos en que
las cosas son mal habidas por el comerciante o por el que lo provey de ellas, el dueo de la cosa podr repetir
el pago del reembolso contra el dueo de la feria, tienda o almacn. Todo esto, por otra parte, no impide la
sancin, cuando cabe, contra el sujeto que conoce el camino tortuoso del artculo que compra y que, al
adquirirlo, en alguna forma participa en el complejo delictual. Pero eso es harina de otro almacn. Nada
impide, pues, aplicar armnicamente las dos disposiciones en supuesta pugna, ya que una impone reembolsos
al dueo de la cosa para que se la restituya el adquirente y la otra seala la oportunidad en que ste debe hacer
la restitucin. No hay ninguna antinomia.
3 36 67 7

Aplicacin de las normas de los incisos 2 y 3 del artculo 890 a las cosas compradas en Bolsas de
Comercio y en remates pblicos. La jurisprudencia ha declarado que la enumeracin consignada en el artculo
890 del Cdigo Civil no es taxativa, sino ejemplar o, al menos, una enumeracin cuyos miembros son
genricos. En consecuencia, ha dicho que los incisos 2 y 3 de este artculo se aplican a los bonos adquiridos
en las Bolsas de Comercio y a las cosas adquiridas en subastas pblicas, sea que stas se hagan en una casa de
martillo o en algn establecimiento privado o pblico, pues en todos estos supuestos concurre la aparente
legitimidad de las circunstancias que movieron al legislador a proteger al adquirente de buena fe.
9 99 96 6. . S SI IN NG GU UL LA AR RI ID DA AD D D DE E L LA A C CO OS SA A. .
Slo pueden reivindicarse las cosas singulares (art. 889); pero tambin se consideran como tales las
universalidades de hecho: rebao, biblioteca, coleccin filatlica, etc.
La universalidad jurdica, como no es una cosa singular, no puede reivindicarse. Por eso la herencia est
protegida por una accin especial, la de peticin de herencia (art. 1.264).
9 99 97 7. . A AC CC CI I N N D DE E P PE ET TI IC CI I N N D DE E H HE ER RE EN NC CI IA A Y Y A AC CC CI I N N R RE EI IV VI IN ND DI IC CA AT TO OR RI IA A. .
La accin de peticin de herencia es la accin judicial que corresponde al heredero para reclamar el
reconocimiento de esta calidad y, como consecuencia, la entrega de todos los bienes que forman la herencia, o
una parte de ellos o uno solo de los mismos, que en el hecho detenta otra persona pretendiendo tambin ser
heredero.
La circunstancia de que la herencia est protegida por la accin especial de peticin de herencia no
significa que el heredero no pueda entablar la accin reivindicatoria; la ley lo faculta expresamente para hacer
uso de ella sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por
stos (art. 1268).

Cundo procede una accin y cundo la otra?
Corresponde la de peticin de herencia si el demandante pretende ser heredero y a este ttulo reclama
toda la sucesin o una parte de la misma, y el demandado, sin discutir que los bienes en litigio forman parte de
la herencia, se arroga l la calidad de heredero. El proceso gira, entonces, sobre la determinacin de cul de los
dos contendientes es el heredero llamado; triunfar el que pruebe justamente esta calidad.
Por el contrario, compete entablar la accin reivindicatoria cuando el demandado no dice ser heredero,
sino que los bienes que l posee no forman parte de la herencia, sea porque el difunto jams ha sido dueo de
ellos, sea porque se los enajen en vida. No se discute en este caso el ttulo de heredero del demandante, y
ste, para vencer, no debe limitarse a probar su calidad de dueo, sino, adems, que la cosa perteneca al
difunto cuando el demandado la adquiri de otra persona o que la enajenacin es nula, si la obtuvo del
difunto. La prueba result ms difcil aqu que en la peticin de herencia.

Las principales diferencias entre ambas acciones dicen relacin con el objeto de la controversia y la
prueba.
a) El objeto de la controversia en la reivindicacin es la calidad de propietario, que el demandado discute
al actor sobre las cosas que ste reivindica; en la peticin de herencia se controvierte el ttulo de heredero, y no
el dominio de los bienes que componen la sucesin.
b) En la reivindicacin la prueba recae sobre el dominio de las cosas reivindicadas, el reivindicante debe
presentar la prueba de su propiedad; en la peticin de herencia no es necesario probar el dominio de las cosas
que integran el haber hereditario, sino el ttulo de heredero, porque probado ste, cualquiera que haya sido el
derecho real o personal del difunto sobre los bienes hereditarios, se entiende transmitido con los mismos
caracteres al que demuestre su calidad de heredero.
Por lo dems, la accin de peticin de herencia expira en diez aos; pero el heredero putativo a quien por
decreto judicial se haya dado la posesin efectiva puede oponer a esta accin la prescripcin de cinco aos
(art. 1269). La accin reivindicatoria es imprescriptible, pues para perderla es necesario que otro adquiera el
dominio de la cosa por la prescripcin adquisitiva (art. 2517); por tanto, mientras una persona conserve la
propiedad subsistir a su favor la accin reivindicatoria, transcurra el tiempo que transcurra.
3 36 68 8

9 99 98 8. . C CO OS SA AS S I IN NC CO OR RP PO OR RA AL LE ES S. .
Segn nuestro Cdigo Civil, sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad; as, el
usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo (art. 583). De ah que los otros derechos reales
pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia, que produce la accin de peticin de
herencia (art. 891).
El que reivindica su derecho de usufructo, por ejemplo, pide que le sea reconocido por el poseedor y que
ste sea condenado a entregarle la cosa para poder ejercitar su derecho, esto es, para poder usufructuar la cosa.
Del mismo modo, como ha declarado la Corte Suprema, el titular de un derecho de habitacin puede
reivindicarlo de su poseedor actual y, en consecuencia, exigir las piezas sobre que recae su derecho.
9 99 99 9. . R RE EI IV VI IN ND DI IC CA AC CI I N N D DE E C CU UO OT TA AS S. .
El Cdigo declara que se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular
(art. 892).
Para que proceda esta reivindicacin es necesario que la cosa singular est indivisa an, que no se haya
efectuado la particin todava; si sta ya se hubiera realizado, no se podra hablar de reivindicacin de cuota,
pues cada parte de la cosa primitivamente nica, desde que es asignada a un comunero, pasa a ser una cosa
singular autnoma y distinta.
Tambin se requiere que la cuota proindiviso que se reivindica en la cosa comn sea determinada; de lo
contrario, el juez no sabra cmo ordenar la restitucin.
La reivindicacin de cuotas ha dado lugar a una controversia. Nadie duda de que se puede reivindicar una
cuota proindiviso, de una cosa singular cuando sta constituye el nico bien de la comunidad, o sea, cuando la
comunidad es de objeto simple. Y no hay discusin porque existiendo un solo bien, la cuota en la masa o
comunidad representa tambin la cuota en el objeto de sta, en el bien mismo. Si un comunero tiene la mitad
de los derechos en la comunidad, quiere decir que le pertenece la mitad del bien mismo.

La querella se suscita respecto de la reivindicacin de cuota de una cosa singular que forma parte de una
comunidad universal.

a) Algunos sostienen que en la comunidad universal, como una herencia, cada comunero es dueo slo
de su cuota en la comunidad total y abstracta; pero carece de cualquier derecho sobre los bienes
individualmente considerados: respecto de ellos slo tiene una expectativa de dominio, si se le llegan a
adjudicar. Antes de la adjudicacin, ningn comunero puede decir, tratndose de una comunidad universal,
que es dueo de una cuota determinada en un bien singular, y no pudiendo invocar la calidad de dueo, mal
puede entablar la accin reivindicatoria que, por definicin supone esa calidad.
La disposicin que permite reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular (art. 892)
se refiere a cuotas indivisas de una cosa singular que desde un comienzo ha sido objeto nico de una
comunidad o que lo ha sido despus de haber formado parte de una comunidad universal, una vez salida de
sta por haberse adjudicado singularmente a dos o ms personas.

b) Otros afirman que se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular, sea
que sta constituya el bien comn nico o forme parte de una universalidad, porque la letra de la ley no
distingue; sta slo exige que la cuota que se trata de reivindicar se refiera a una cosa singular y no a la
universalidad jurdica dentro de la cual pueda estar comprendida. Por otra parte, negar la accin reivindicatoria
de una cuota determinada proindiviso de una cosa singular que forma parte de una universalidad jurdica, sera
dejar prcticamente en la indefensin al comunero que no se tom en cuenta para efectuar la enajenacin de
esa cosa. En efecto, ese comunero para reivindicar debera, de acuerdo con la tesis contraria, pedir el
consentimiento de los otros, de los que enajenaron, los que, indudablemente, se negarn, mxime si contra
ellos el adquirente puede entablar la accin de eviccin. Hay ms: mientras dura la comunidad, todo comunero
tiene inters y derecho a que se reconozca su coparticipacin y se le ponga en la coposesin de la cosa comn;
ninguna ley subordina el ejercicio de ese derecho a la particin; a la realizacin de sta para determinar que la
cosa salida de la comunidad universal por la enajenacin de los otros comuneros le pertenece o no en alguna
medida.
3 36 69 9

La jurisprudencia ltima se inclina a esta tesis, segn puede verse en el Repertorio de Legislacin y
Jurisprudencia Chilena (Cdigo Civil, tomo II, art. 892).
Y as, por ejemplo, se ha declarado que el comunero de una comunidad universal puede, durante la
indivisin, reivindicar su cuota en una cosa singular, y no necesita para ello el consentimiento de los dems
comuneros.
1 1. .0 00 00 0. . D DE ET TE ER RM MI IN NA AC CI I N N D DE E L LA AS S C CO OS SA AS S Q QU UE E S SE E R RE EI IV VI IN ND DI IC CA AN N. .
La cosa que se reivindica debe determinarse e identificarse en tal forma que no quepa duda alguna que la
cosa cuya restitucin se reclama es la misma que el reivindicado posee. Respecto de los inmuebles, es
necesario fijar de manera precisa la situacin, cabida y linderos de los predios. Tratndose de la reivindicacin
de cuota, ella debe igualmente determinarse; no puede acogerse una accin reivindicatoria que se funda en una
inscripcin que no seala la cuota determinada proindiviso que el demandante pretende reivindicar.
1 1. .0 00 01 1. . R RE EI IV VI IN ND DI IC CA AC CI I N N D DE E T T T TU UL LO OS S A AL L P PO OR RT TA AD DO OR R. .
a) Concepto de ttulo de crdito. En un sentido propio, llmase ttulo de crdito o, mejor todava,
ttulo-valor, el documento escrito, destinado a una larga y expedita circulacin, que consigna un derecho
privado cuyo ejercicio est subordinado a la posesin del documento. En otras palabras, ttulo de crdito es un
documento escrito del que deriva la promesa de una prestacin a favor del que lo posee y presenta, en
condiciones legales, al deudor que lo ha emitido o suscrito.
Entre el ttulo y el derecho a l incorporado hay comunidad de destino; el segundo es accesorio del
primero; el poseedor del ttulo es titular del derecho. Como el derecho est incorporado al ttulo, aqul no
puede ser ejercido sin la posesin de ste y la transferencia del documento importa tambin la del derecho en
l incorporado.
Todo esto es en principio, pues hay casos de excepcin (como los de hurto y extravo) en que, sin tener
la posesin del ttulo, el acreedor puede exigir el cumplimiento de la prestacin.
El ttulo de crdito es una cosa corporal mueble, sometido al rgimen jurdico de sta hasta donde lo
permiten sus peculiaridades. Considrase como objeto de derecho porque el documento subsume, incorpora
en s, el derecho.
Ejemplos de ttulo de crdito: cheques, letras de cambio, pagars, billetes de banco, los ttulos
representativos de mercadera, los llamados por la doctrina ttulos de participacin, como las acciones de
sociedades, etc.
b) Distincin de los ttulos de crdito. La distincin ms importante de los ttulos de crdito se refiere
a las diversas maneras en que el ttulo puede ser transferido y, por consiguiente, a las diversas maneras en que
se indica en el ttulo la persona del poseedor, esto es, la persona que est legitimada como acreedor para obrar
contra el deudor. Desde este punto de vista, los ttulos de crdito pueden ser nominativos o personales, a la
orden y al portador.
Ttulos nominativos o personales son aquellos que se extienden a nombre de una determinada persona.
Su cesin se perfecciona, entre cedente y cesionario, en virtud de la entrega del ttulo (art. 1901), y respecto del
deudor cedido y de terceros, en virtud de la notificacin por el cesionario al deudor cedido o de la aceptacin
de la cesin por ste (C. Civil, art. 1902).
Ttulos a la orden son aquellos que se extienden a nombre de una determinada persona, anteponindose
al nombre la expresin a la orden u otra equivalente. La cesin de estos ttulos se perfecciona en general por
la entrega del ttulo y el endoso.
El endoso, en trminos genricos, puede definirse como una declaracin negocial formal estampada en
un ttulo documentado mediante la cual el legtimo portador de ste inviste a otro sujeto de derechos que, con
relacin a ese ttulo, a l (el portador endosante) le corresponden.
Nuestra legislacin ha definido el endoso al ocuparse de la letra de cambio, y ha dicho que es el escrito
por el cual el legtimo tenedor transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda.
El endoso debe estamparse al dorso de la letra misma o de una hoja de prolongacin adherida a ella, y debe
ser firmado por el endosante. Bajo la responsabilidad del endosante, su firma puede estamparse por otros
procedimientos que autorice el reglamento en los casos y con las formalidades que l establezca (Ley N
18.092, sobre letras de cambio y pagars, publicada en el Diario Oficial de 14 de enero de 1982, art. 17).563
3 37 70 0

Ttulos al portador son aquellos que no contienen la designacin del acreedor y, si indican el nombre de
ste, agregan despus la expresin o al portador. La cesin o transferencia se efecta por la simple entrega
del ttulo (C. de Comercio, art. 164).
Cualquiera que presente el documento puede exigir el pago, a menos que el deudor pruebe que el tenedor no
es su poseedor legtimo, sea porque lo ha robado o por cualquiera otra causa.
c) Reivindicacin de ttulos al portador. Se comprender que cuando un ttulo de crdito al portador
se pierde o por otra razn pasa ilegtimamente al poder de un tercero, el propietario puede verse en la
necesidad de reivindicarlo. Para ello no hay inconveniente, si acredita su dominio y la identidad del
documento. Nuestra Corte Suprema ha declarado que los ttulos al portador son perfectamente reivindicables
si pueden identificarse; son cosas singulares no afectas a ninguna excepcin legal relativa al derecho de sus
propietarios para reclamarlos del injusto poseedor o detentador. No obsta a la identificacin y reivindicacin
de bonos la circunstancia de que las leyes distingan los documentos al portador de los nominativos y de los a
la orden, porque tal distincin tiene por objeto especial determinar la forma en que se transfiere o cede el
bono o ttulo y no el propsito de modificar las normas legales relativas a las acciones y derechos del
propietario de alguna de esta clase de bienes.
3 3. . Q QU UI IE EN N P PU UE ED DE E R RE EI IV VI IN ND DI IC CA AR R
1 1. .0 00 02 2. . E EN N P PR RI IN NC CI IP PI IO O, , S S L LO O P PU UE ED DE E R RE EI IV VI IN ND DI IC CA AR R E EL L P PR RO OP PI IE ET TA AR RI IO O. .
Por definicin, la reivindicacin es la accin que tiene el dueo de una cosa singular, y slo por l puede
intentarse.
De ah que el comprador de una cosa al que an no se le ha hecho tradicin de la misma no tiene accin
para reivindicarla, pues no es dueo, en razn de que el dominio slo lo adquiere una vez efectuada la
tradicin en forma legal.
1 1. .0 00 03 3. . C CU UA AL LQ QU UI IE ER R C CL LA AS SE E D DE E P PR RO OP PI IE ET TA AR RI IO O P PU UE ED DE E R RE EI IV VI IN ND DI IC CA AR R. .
La reivindicacin es una facultad de toda clase de dominio, y no slo del pleno o absoluto. Por eso la ley
dice que la accin reivindicatoria corresponde al que tiene la propiedad plena (con todas las facultades de uso,
goce y abuso) o nuda (sin goce), absoluta (perfecta e irrevocable, sin sujecin a trmino o condicin en cuanto
a su duracin) o fiduciaria (sometida al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una
condicin) de la cosa (art. 893).
El copropietario de una cosa singular puede reivindicar la cuota determinada que le corresponde (art.
892).
1 1. .0 00 04 4. . C CA AS SO OS S E EN N Q QU UE E P PU UE ED DE E R RE EI IV VI IN ND DI IC CA AR R U UN N N NO O D DU UE E O O: : A AC CC CI I N N P PU UB BL LI IC CI IA AN NA A. .
a) Derecho romano. El pretor romano conceda una accin persecutoria anloga a la reivindicacin
llamada publiciana al poseedor de buena fe que haba perdido la posesin antes de ganar el dominio de la
cosa por usucapin. Mediante una ficcin se consideraba que el poseedor haba cumplido el tiempo necesario
para que operara este modo de adquirir, y as poda reclamar la restitucin de la cosa contra cualquiera
persona, excepto contra el propietario civil y contra un tercero que poseyera con mejor derecho que el
demandante. Sin embargo, si el propietario civil era el mismo que haba enajenado al poseedor prescribiente,
contra la excepcin de dominio de aqul, ste poda triunfar replicando que el propietario le vendi y le hizo
tradicin de ella o, si la causa de la adquisicin del poseedor no era la compra, que hubo dolo del demandado.
Otra hiptesis en que se conceda la publiciana era la del comprador a quien se le haba transferido una
cosa mancipi por la simple tradicin, y no por los procedimientos formales que correspondan (in jure cessio o
mancipatio): el adquirente no pasaba a ser propietario quiritario, sino pretoriano o bonitario, y si perda la
posesin, no poda recobrarla por la accin reivindicatoria; pero el pretor le otorg la publiciana, que poda
dirigirla contra cualquier poseedor.
Con el tiempo, y sobre todo en el Derecho justinianeo, la publiciana perdi esta ltima aplicacin, pues
desapareci la propiedad pretoriana y la tradicin se generaliz como modo de transferir la propiedad
quiritaria. En consecuencia, la publiciana qued reducida a proteger al poseedor de buena fe que haba
adquirido una cosa de un no propietario. Pero, por otro lado, aunque la publiciana naci para proteger la
3 37 71 1

posesin o formas civilmente imperfectas del dominio, los verdaderos propietarios la ejercitaban en lugar de la
accin reivindicatoria, porque les resultaba mucho ms fcil probar la posesin de buena fe y con justo ttulo
que demostrar la existencia del dominio, y el efecto prctico que obtenan en el juicio era el mismo: la
devolucin de la cosa.
La accin de que hablamos recibi el nombre de publiciana (publiciana in rem actio), porque fue creada
por un pretor llamado Publicio. La fecha de que data es objeto de controversia, pues hubo tres pretores de
distintas pocas con el nombre de Publicio; es probable que surgiera en el ltimo siglo antes de la era cristiana.
En todo caso, podemos estar seguros de que el Publicio de la accin no fue ese individuo llamado
Publicio Malolo que sufri la condena de morir ahogado, dentro de un saco, por matricida. Por primera vez,
en el ao 101 antes de Jesucristo, se ejecut en l dicha pena, creada para tan horrendo delito.
b) Cdigos modernos. La accin publiciana, con la funcin de proteger la posesin con justo ttulo y
buena fe, se conserva en la Edad Media y en los tiempos posteriores hasta la aparicin de los Cdigos
modernos. Muchos de stos no la consagran expresamente (francs, espaol, italiano) y los autores discuten si
dentro de sus legislaciones puede aceptarse su existencia, sea autnoma o confundida con la reivindicacin en
una sola accin.

c) Cdigo Civil chileno. En el Cdigo Civil chileno la publiciana, aunque sin esta denominacin, est
considerada formalmente en el artculo 894, que dice:
Se concede la misma accin (o sea, la reivindicatoria), aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido
la posesin regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin.
Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.

d) Fundamento. En virtud de qu razones la ley ha establecido la accin publiciana? Equidad y
presuncin de dominio son los fundamentos en que sta descansa. Es dictado de la equidad preferir en la
posesin al que ostenta un mejor derecho a la misma, y una posesin avalorada por el justo ttulo y la buena
fe, se erige en una presuncin de dominio de gran fuerza.

e) Supuestos de la accin publiciana del Cdigo chileno. Son tres:

1 Haber perdido la posesin de la cosa;

2 La posesin perdida debe ser regular, es decir, proceder de justo ttulo y haberse adquirido de buena
fe, mediando tambin la tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio (art. 702), y

3 Haberse hallado en el caso de poder ganar la cosa por prescripcin.
Cundo se puede decir que se ha estado en este caso? En el Cdigo Civil chileno sostienen algunos,
cuando ha transcurrido el plazo ntegro de prescripcin y sta todava no se ha alegado ni, por consiguiente,
declarado judicialmente; mientras el poseedor no completa ese plazo, no puede valerse de la publiciana, pues si
otro se apodera antes de la cosa, se produce la interrupcin natural de la prescripcin y la consecuente prdida
de todo el tiempo corrido con anterioridad: el poseedor deja de estar en vas de usucapir.
A juicio de otros, el transcurso del plazo ntegro de prescripcin no es necesario para hacer valer la
publiciana del Cdigo chileno. Y ello por las razones siguientes:
1) La historia de la ley. Segn anotaciones del seor Bello al Proyecto de 1853, la fuente del artculo 894
es la legislacin romana, y sta conceda justamente la publiciana al poseedor de justo ttulo y buena fe que no
haba cumplido el plazo para usucapir.
2) La letra del precepto legal concede la publiciana, no al que se hallaba en el caso de poder alegar la
prescripcin, sino al que estaba en vas de ganar la cosa por dicho modo de adquirir, y es indudable que en ese
camino se encontraba el poseedor que slo tena algn tiempo de posesin.
3) La falta de necesidad de la publiciana cuando se ha completado el plazo de prescripcin: si ha
transcurrido todo el plazo, el poseedor tiene la accin reivindicatoria, pues alegar la prescripcin como
fundamento de su dominio. Y as lo haca presente ya en el siglo II de nuestra era el jurisconsulto Ulpiano en
uno de los textos que cita Bello. Expresa Ulpiano que con razn dice el pretor, an no usucapido, porque si
usucapi, tiene la accin civil, y no hay necesidad de la honoraria (Digesto, libro 6, ttulo 2, ley 1, prrafo 1).
3 37 72 2

4) La negacin de la publiciana contra el demandado de igual o mejor derecho que el poseedor
demandante. La circunstancia de que se precepte que la publiciana no vale ni contra el verdadero dueo, ni
contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894, inc. 2), demuestra que no se requiere el
cumplimiento de todo el plazo de prescripcin; si fuera lo contrario, la hiptesis del verdadero dueo jams
podra ocurrir, pues, cumplido el plazo y alegada la prescripcin por el prescribiente, ste sera el nico dueo,
y menos podra presentarse el caso del que posee con igual o mejor derecho.
En fin, el argumento de la tesis contraria, de que el apoderamiento de la cosa por un tercero antes que el
poseedor cumpla todo el plazo de prescripcin produce la interrupcin natural de sta y la consiguiente
prdida de todo el tiempo corrido con anterioridad, dejando el poseedor de estar en vas de usucapir, no tiene
valor alguno, pues la ley dice que si se recobra legalmente la posesin no se entiende haber habido
interrupcin para el desposedo (art. 2502, inc. final). Podra decirse, todava, que la ley no considera el que el
poseedor que perdi la posesin se halle en el caso de poder ganar la cosa por prescripcin, sino que se refiere
al poseedor que se hallaba en este caso, es decir, al que lo estaba en el momento de perder la posesin.
Debe concluirse, por tanto, que para hacer valer la accin publiciana que consagra el artculo 894 del
Cdigo Civil no hay necesidad del transcurso de todo el plazo de prescripcin; cualquier tiempo de posesin
regular basta.

f) La publiciana slo puede hacerse valer contra un poseedor de condicin inferior a la del
demandante. La accin publiciana no tiene una eficacia general, no permite al demandante que perdi su
posesin regular triunfar contra cualquier otro poseedor, sino slo contra aquellos que tienen, como
poseedores, una condicin inferior, un derecho a poseer ms dbil: la accin publiciana no vale ni contra el
verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894, inc. 2).
Se explica que no valga contra el verdadero dueo: aunque el demandante poseedor regular no hubiera
perdido la posesin, habra tenido que devolver la cosa una vez probado el dominio; frente al dueo, el
poseedor no puede pretender le sea entregada la cosa. La accin publiciana, como decan los romanos, no se
introdujo para quitarle al dueo o seor lo que es suyo.
Tampoco puede operar la publiciana contra el que posee con igual derecho que el demandante poseedor
regular que perdi la posesin, porque en igualdad de causa prevalece la posesin actual: in pari causa potior
causa possessoris. Y si el actual poseedor tiene mejor derecho que el poseedor regular que perdi la posesin,
se comprende que con mayor razn este ltimo no podr esgrimir la accin publiciana contra aqul.

g) Diferencias entre las acciones reivindicatoria y publiciana. El que entable la accin
reivindicatoria propiamente tal debe probar el dominio, mientras que el demandante de la publiciana slo debe
acreditar haber adquirido una posesin regular hbil para ganar la cosa por prescripcin. Hay otra diferencia
relacionada con la eficacia de una y otra accin: la reivindicatoria puede ejercitarse contra cualquier poseedor;
la publiciana slo contra los terceros cuya posesin es de algn modo inferior a la que sirve de base al
demandante.

h) Utilidad de la accin publiciana. La accin publiciana resulta til no slo para defender
directamente la posesin regular de la cosa, sino indirectamente el dominio. Sabido es que la prueba de ste es
muy difcil en muchos casos; entonces, el propietario, ejerciendo la accin publiciana, puede alivianar su carga
probatoria, limitndose a invocar y demostrar su mejor derecho a poseer frente al adversario. De esta manera
logra el mismo efecto prctico que con la accin reivindicatoria: la devolucin de la cosa.
Los tribunales chilenos, considerando fines prcticos, han estimado que el actor que hace uso de la
accin reivindicatoria debe estimarse que implcitamente invoca tambin la accin publiciana si no logra
probar su dominio sobre la cosa reclamada, pero s el mejor derecho a poseer que el contendor.
1 1. .0 00 05 5. . E EL L A AC CT TO OR R N NO O D DE EB BE E P PO OS SE EE ER R L LA A C CO OS SA A P PA AR RA A P PO OD DE ER R E EN NT TA AB BL LA AR R L LA A A AC CC CI I N N R RE EI IV VI IN ND DI IC CA AT TO OR RI IA A. .
Por definicin, la accin reivindicatoria es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en
posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela (art. 889). Siendo el fin de la reivindicacin
obtener la posesin, mal se puede reclamar sta si se tiene y conserva.
3 37 73 3

El dueo puede no estar en posesin de la cosa que le pertenece por haberla perdido o por no haberla
adquirido todava. Ejemplo de este ltimo caso sera el del heredero que hereda una cosa de propiedad del
causante, pero que en vida de ste posea un tercero que contina en la posesin despus de la muerte de
aqul.

Reivindicacin de un inmueble inscrito.
a) Los que parten de la base que la posesin de un inmueble inscrito se conserva mientras no se cancele
la inscripcin, concluyen que si un tercero se apodera materialmente del predio, este ltimo no adquiere la
posesin ni pone fin a la existente y, por lo mismo, el dueo del inmueble no puede entablar accin
reivindicatoria contra el usurpador: aqul no cumple con el requisito de estar desposedo de la cosa.
Qu medio debe emplear, entonces, el dueo poseedor inscrito para recuperar la tenencia de la cosa? La
accin de precario, responden los que sustentan la doctrina de que la inscripcin por s sola representa la
posesin. Llmase precario la detencin de una cosa ajena, singular y determinada, que se ejerce sin previo
contrato, y por ignorancia o mera tolerancia del dueo (art. 2195, inc. 2). Este ltimo tambin podra
entablar, si cabe, la accin posesoria de restablecimiento que ms adelante estudiaremos y la accin criminal
de usurpacin del artculo 457 del Cdigo Penal.

b) Los que dicen que la inscripcin exigida para adquirir la posesin de los derechos reales sujetos al
rgimen de la posesin inscrita no basta, por s sola, para dar dicha posesin si no va acompaada de la
tenencia con nimo de seor o dueo, concluyen que el dueo del inmueble inscrito, pero sin tenencia
material de ste, podra entablar la accin reivindicatoria contra el que lo poseyera, pues el dueo no tendra la
posesin por faltarle uno de sus elementos: la tenencia.
Hay fallos en el sentido de que el dueo y poseedor inscrito de un bien raz est legitimado para ejercitar
la accin reivindicatoria en contra de quien detenta su posesin material.

c) Por fin, algunos, acompaados por un viejo fallo de la Corte Suprema, sostiene que el demandante
podra asilarse en el artculo 915. Dice ste que las reglas del Ttulo De la reivindicacin se aplican contra el
que poseyendo a nombre ajeno retiene indebidamente una cosa raz o mueble, aunque lo haga sin nimo de
seor. Sin embargo, la disposicin no parece comprender el caso, porque ella parte del supuesto de que el
demandado es un mero tenedor, un poseedor a nombre ajeno, segn la criticada terminologa del Cdigo, y
el poseedor material del inmueble inscrito ser lo que se quiera, menos un poseedor a nombre ajeno o mero
tenedor.
4 4. . P PR RU UE EB BA A D DE EL L D DO OM MI IN NI IO O
1 1. .2 21 11 1. . S SU UJ JE ET TO O S SO OB BR RE E E EL L C CU UA AL L R RE EC CA AE E L LA A C CA AR RG GA A D DE E L LA A P PR RU UE EB BA A. .
En general, el demandante debe probar los supuestos de la accin que entabla y el demandado los de la
excepcin que hace valer. Por tanto, corresponde al reivindicador demostrar los supuestos de la accin
reivindicatoria.
1 1. .2 21 12 2. . P PR RI IN NC CI IP PA AL LE ES S P PU UN NT TO OS S Q QU UE E D DE EB BE E P PR RO OB BA AR R E EL L R RE EI IV VI IN ND DI IC CA AD DO OR R. . A A) ) E EL L D DO OM MI IN NI IO O. .
El reivindicador debe probar su derecho de dominio sobre la cosa que pide le sea restituida,572 como
quiera que ese derecho es el primer supuesto de la accin reivindicatoria y, adems, el demandado poseedor
tiene a su favor la presuncin de ser propietario mientras otra persona no justifica serlo (art. 700, inc. 2). Y
aunque el demandado no alegue dominio, el actor debe probar su derecho, pues aquella circunstancia, por s
sola, no significa que el actor sea dueo.573
Juicio en que el Fisco reivindica tierras que carecen de otro dueo. Segn el Cdigo, son bienes del
Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo (art.
590).
Todos estn de acuerdo en que cuando el Fisco reivindica esas tierras no necesita para probar su dominio
sobre ellas sino invocar la ley (art. 590) que le da la propiedad originaria sobre tales inmuebles. Pero la
discrepancia se produce en cuanto al supuesto de la norma legal, esto es, la carencia de otro dueo.
3 37 74 4

a) Algunos sostienen que el Fisco carga con la prueba de este punto, porque toca al actor, conforme a los
principios, probar los supuestos de su accin. Y a este efecto el Fisco podra presentar como prueba de que
esas tierras carecen de otro dueo presunciones que derivan de actos o hechos emanados del mismo
demandante, del demandado o de otras circunstancias: arrendamiento de esas tierras por el Fisco en favor de
un particular (lo que equivale a afirmar que el Fisco ejecut actos de propietario, pues lo normal y corriente es
que las cosas se den en arrendamiento por su dueo); inexistencia de actos posesorios anteriores a la posesin
del demandado (lo que hace presumir que las tierras carecan de otro dueo, pues lo ordinario es que se
ejecuten actos de posesin sobre las cosas que se tienen en dominio); reconocimiento en alguna forma por
parte del demandado del dominio del Fisco; falta de inscripcin del predio en el Registro del Conservador de
Bienes Races respectivo; el no pago de impuestos, etc.574
b) La Corte Suprema resuelve que cuando el Fisco reivindica tierras situadas dentro de los lmites
territoriales, alegando que carecen de otro dueo, la prueba del dominio corresponde exclusivamente al
demandado, porque el Fisco demandante hace valer en su favor un derecho de propiedad reconocido en la ley
del cual no puede ser separado mientras no se establezca otro posteriormente constituido.575
Pero estas palabras, si se ponderan estrictamente a la luz de los principios, no explican ni justifican por
qu el Fisco cuando reivindica las tierras a que se refiere el artculo 590 escapa a la regla de que corresponde al
actor probar todos los supuestos de su accin, hacindose recaer la prueba del dominio sobre el demandado, y
dejndose sin explicacin la norma de que el poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifique
serlo (art. 700, inc. 2).
Realmente, en estricto derecho, la excepcin no puede justificarse; pero la equidad y el buen sentido
concurren a apoyarla. En efecto, si bien no toda prueba negativa es difcil, no hay duda de que lo es
sumamente la dirigida a demostrar que una cosa raz no pertenece a nadie. Ahora bien, por una parte, es lgico
como lo proclama una tendencia mitigar el rigorismo de los principios tratndose de las pruebas muy
difciles (difficilloris probationis), y, por otra, es incuestionable que para el demandado resulta mucho ms fcil
en el caso en anlisis probar su dominio, que para el demandante demostrar que las mentadas tierras no
pertenecen a nadie; y si a esto se agrega la presuncin de seriedad que se reconoce a las demandas judiciales
del Estado, forzoso es concluir que no es inequitativo ni arbitrario trasladar la carga de la prueba al poseedor
demandado.Hoy la positiva hace recaer la prueba sobre el demandado. El Decreto ley N 1.939, de 1977,
sobre adquisicin, administracin y disposicin de los bienes del Estado precepta que todo ocupante de
bienes races fiscales (y no slo de las tierras que carecen de otro dueo), si no demuestra poseerlos en virtud
de autorizacin, concesin o contrato originados conforme a las leyes, se reputa ocupante ilegal y en su contra
podrn ejercitarse las acciones posesorias del Ttulo III del Libro IV del C. de Procedimiento Civil), sin que el
Fisco necesite acreditar que ha estado en posesin del derecho en que pretende ser amparado (art. 19, incisos
2 y 3).
Si se trata de un juicio reivindicatorio en que el Fisco alega que las tierras que reclama carecen de otro
dueo, le bastar invocar como ttulo de dominio la ley y a la parte contraria le incumbir destruir, si puede, la
pretensin; pero si el Fisco reivindica otros bienes, como un edificio, lgicamente deber probar su dominio
con el ttulo que corresponda, por ejemplo con un contrato de compraventa inscrito en el Registro del
Conservador de Bienes Races.
b) Posesin de la cosa por el demandado. Supuesto de la accin reivindicatoria o de dominio es la
privacin de la posesin que sufre el dueo por tenerla otro; en consecuencia, el reivindicador est en la
necesidad de probar que el demandado es el actual poseedor de la cosa que pretende reivindicar.576 Es
indiferente que el poseedor sea regular o irregular: uno y otro son poseedores.577
Pero el reivindicador est exento de la carga de la prueba negativa de que el demandado no ha adquirido
la cosa por prescripcin, porque ninguna norma establece la presuncin legal de que el poseedor se reputa
adquirente del dominio por prescripcin.578
Sabido es que se encuentran dispensados de prueba los hechos confesados y los admitidos.579 Por tanto,
el reivindicador puede ahorrarse el esfuerzo probatorio en cuanto a que la posesin de la cosa la tiene el
demandado, si este ltimo acepta o reconoce, expresa o tcitamente, ser poseedor. Sin embargo, una sentencia
de la Corte de Apelaciones de Concepcin580 parece no estimarlo as, en contra del bien fundado voto del
Presidente del Tribunal.581
c) Identificacin de la cosa reivindicada. El actor debe determinar e identificar la cosa que pretende
reivindicar, es decir, demostrar que ella es la misma que el demandado posee,582 porque precisamente la
3 37 75 5

posesin de esta cosa determinada es la que funda la legitimacin pasiva del demandado, y el desposeimiento
de la misma, la legitimacin activa del demandante.
1 1. .2 21 13 3. . C C M MO O S SE E P PR RU UE EB BA A E EL L D DO OM MI IN NI IO O; ; D DI IS ST TI IN NC CI I N N. .
Probar la existencia del derecho de dominio lleva envuelta la necesidad de establecer cmo se ha
adquirido. Y a este respecto hay que distinguir entre el dominio que proviene de un modo originario y el que
proviene de un modo derivativo; es ms fcil la prueba de aqul.
1 1. .2 21 14 4. . A A. . P PR RU UE EB BA A D DE E L LA AS S V V A AS S O OR RI IG GI IN NA AR RI IA AS S. .
Los modos originarios de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
El dominio adquirido por ocupacin se prueba estableciendo que hubo aprehensin de una cosa mueble
que no perteneca a nadie, con nimo de hacerla propia; el adquirido por accesin se prueba demostrando que
la cosa sobre la cual se alega dominio es producto de otra, que se tiene en propiedad o que se ha juntado a sta
bajo la concurrencia de supuestos que hacen que la cosa agregada quede bajo el dominio del sujeto que es
dueo de la cosa principal, el reivindicador. Finalmente, el dominio adquirido por prescripcin slo exige al
actor probar que ha posedo ininterrumpidamente la cosa por s mismo o con ayuda de sus antecesores (unin
de posesiones) durante el tiempo necesario para prescribir.
Los supuestos de los modos originarios de adquirir la propiedad son simples hechos; en consecuencia,
pueden acreditarse por todos los medios de prueba que la ley autoriza, incluso el de testigos. Las restricciones
establecidas por el Cdigo a la prueba testifical se refieren nicamente a las obligaciones que nacen de los
actos y declaraciones de voluntad, segn lo demuestran la letra, el sentido y el espritu de las normas
pertinentes (arts. 1708 y 1711).583
1 1. .2 21 15 5. . B B. . P PR RU UE EB BA A D DE E L LA AS S V V A AS S D DE ER RI IV VA AT TI IV VA AS S. .
En tanto los modos originarios confieren por s mismos el dominio, los derivativos, por virtud del
riguroso principio de que ningn sujeto puede transferir ms derechos que tiene, condicionan o subordinan la
existencia del dominio del adquirente a la del de su causante. En consecuencia, la prueba del dominio
adquirido derivativamente supone demostrar no slo la adquisicin vlida del actual titular, sino tambin el
derecho del causante que se lo transfiri o transmiti, y el del causante de este causante hasta llegar al
antecesor que adquiri el dominio por un modo originario. Alcanzar hasta el dueo jurdicamente
irreprochable es, por lo general, tarea larga, difcil y ardua, si no imposible; tan complicada es la prueba a
travs de la escala de los sucesivos titulares, que desde la Edad Media se la llama probatio diabolica, frase de
justa retrica que puso en boga el glosador florentino Accursio (1182-1260).
Si, como casi siempre sucede, no se puede remontar toda la escala hasta el antecesor que adquiri la cosa
por un indiscutible modo originario, no queda sino probar el dominio por la prescripcin o las presunciones
judiciales.
a) Prueba por la prescripcin del dominio adquirido derivativamente. Cuando se alega la adquisicin del
dominio por tradicin o por sucesin por causa de muerte, la prueba completa de ese derecho forzara a
demostrar que el actual titular lo tiene legalmente y que tambin lo tenan todos sus antecesores en la
propiedad; bastara que una cualquiera de esas personas, aun el causante ms remoto, no hubiera sido dueo,
para que tampoco lo fuera el ltimo y ms nuevo de los adquirentes: la escala se desmoronara desde arriba
hasta el ltimo peldao. Pero el derecho no puede vivir de la imaginacin jurdica y exigir una demostracin
perfecta de punta a punta; amoldndose a la realidad factible, se contenta con una prueba que abarque slo los
lmites de la prescripcin, ordinaria o extraordinaria. Si se prueba que se ha posedo, por s mismo o por sus
causantes, durante el tiempo exigido para prescribir, se habr demostrado en forma absoluta el derecho de
dominio.
La prescripcin mitiga enormemente el esfuerzo probatorio: evita la comprobacin de la existencia del
dominio en los causantes anteriores a la iniciacin del plazo prescriptivo que se toma por base.
Cuando la prescripcin se invoca por un sujeto que legtimamente ha adquirido el dominio por modos
derivativos, en realidad acta como medio de prueba y no como modo de adquirir; este ltimo papel lo
desempea la tradicin o la sucesin por causa de muerte, segn los casos. La prescripcin cumple su funcin
adquisitiva slo cuando se aprovecha de ella un usurpador para convertirse en dueo. Con razn dice
3 37 76 6

Josserand que la llamada prescripcin adquisitiva no hace adquirir la propiedad ms que por accidente, cuando
hace propietario a un non dominus; su papel esencial ms honorable, el nico honorable, es el de permitir la
prueba de la propiedad que, gracias a la prescripcin, escapa a reivindicaciones lejanas e imprevisibles.584
b) Prueba por las presunciones judiciales del dominio adquirido derivativamente. Por diversas razones
puede suceder que el demandante no est en condiciones de invocar la prueba absoluta de la prescripcin. As,
puede no haberse cumplido sta por interrupciones o suspensiones; es posible que los ttulos no sean claros y
precisos, defectos que impiden encadenar las diversas transferencias y transmisiones y, por ende, la
continuidad de la posesin inscrita, en el caso de los inmuebles; en fin, la perturbacin para la prueba del
dominio de esta clase de bienes puede tener su causa en la doble cadena de inscripciones que hace posible el
imperfecto sistema chileno de la posesin inscrita, y que trae por resultado el que un inmueble aparezca
inscrito a nombre de dos personas diferentes.
El Cdigo Civil chileno, aparte de la prescripcin adquisitiva, no contiene disposiciones especiales sobre
la prueba del dominio. Cmo acreditar entonces este derecho cuando la prescripcin no puede hacerse valer?
La doctrina y la jurisprudencia de los pases en que surge este problema tienden a admitir la prueba del
dominio por presunciones judiciales. Puede destruirse por esta especie de presunciones la legal de que el
poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifica serlo? (art. 700, inc. 2). S, porque toda
presuncin simplemente legal puede desvanecerse con otra prueba, a menos que sta sea expresamente
rechazada por la ley (art. 47, inc. 3). Ahora bien, por una parte la misma ley permite que se justifique que el
poseedor no es dueo, y, por otra, no hay ningn precepto que consagre en esta materia la repugnancia de la
presuncin judicial.
Las presunciones se deducen de los ttulos de dominio, de las respectivas y sucesivas posesiones de los
contendores y de otros indicios materiales. Confrontando dichos antecedentes, alegados por las partes, los
jueces hacen inclinar la balanza en favor de la parte que establezca una presuncin ms fuerte, una
probabilidad mejor de corresponderle el dominio. A falta de la prueba absoluta de la prescripcin, los
tribunales de justicia se contentan con una prueba relativa, la que hace ms verosmil la pretensin de una de
las partes.
No debe perderse de vista, en la inteligencia de estas ideas, que la cuestin que se plantea es la de la
prueba del derecho, y no la de la regularidad de la transferencia. De ah que en esta materia se entiende por
ttulo todo acto jurdico que hace verosmil la pretensin dominical, que induce a suponer dueo a
determinada persona. Y por eso, para los efectos de la prueba del dominio, el ttulo no necesita ser
forzosamente traslaticio; ttulos que no tienen este carcter, como las sentencias, las transacciones y las
particiones, sirven tambin para administrar dicha prueba.
La jurisprudencia de otros pases, en particular la francesa, ha moldeado diversas presunciones del
dominio para resolver todas las hiptesis que pueden presentarse, y las aplica como verdaderas leyes en los
conflictos que surgen. As, por ejemplo, estatuye que cuando el reivindicador de un inmueble hace valer un
ttulo y el poseedor no opone ninguno, aqul se presume dueo si su ttulo es anterior en fecha al comienzo
de la posesin del demandado. El razonamiento que conduce a esta solucin se sintetiza as: es de suponer
que el da en que se confiri el ttulo, la posesin estaba en manos del tradente, pues lo normal es que se
venda un bien de que se est en posesin, y el que posee y vende es ordinariamente dueo; por tanto, lo ms
probable es que despus la posesin haya sido arrebatada al adquirente por un usurpador y viniera a parar de
este modo en el poseedor demandado.
Nuestros tribunales no han plasmado ninguna doctrina general sobre las presunciones del dominio, de
manera que en cada caso la solucin no est prefabricada y hay que construirla paso a paso y caminando
con pies de plomo. La ausencia de lneas directrices hace que, muchas veces, en casos semejantes se apliquen
criterios dismiles. Tal circunstancia obsta a cualquiera exposicin sistemtica de algn valor sobre el
pensamiento de la jurisprudencia nacional.
1 1. .2 21 16 6. . C CO ON NS ST TR RU UC CC CI I N N D DE E L LA A J JU UR RI IS SP PR RU UD DE EN NC CI IA A F FR RA AN NC CE ES SA A S SO OB BR RE E L LA AS S P PR RE ES SU UN NC CI IO ON NE ES S D DE E D DO OM MI IN NI IO O
I IN NM MO OB BI IL LI IA AR RI IO O. .
a) Ninguna de las partes invoca ttulos, sino su respectiva y sucesiva posesin: triunfa el demandante, el
poseedor anterior, si la posesin actual del demandado carece de una justificacin seria, es decir, si la posesin
antigua del reivindicante es ms caracterizada, capaz de hacer nacer una presuncin ms fuerte de dominio que
3 37 77 7

la del demandado. En caso contrario, la reivindicacin ser rechazada, tanto ms cuanto que al poseedor
actual lo favorece el adagio en igualdad de causa es mejor la del que posee (in pari causa melior est causa
possidentis). Diversos hechos pueden demostrar la superioridad o mejor caracterizacin de una posesin
sobre otra: la posesin pblica, pacfica, la inscripcin en el catastro o lista fiscal de las propiedades existentes.
El catastro, aunque no tiene por fin servir de prueba civil, es indicio de una posesin seria.
b) Una de las partes tiene el ttulo. Si es el demandado el que suministra el ttulo, resulta obvio que ser
rechazada la pretensin no justificada del actor. Por el contrario, si es este ltimo el que exhibe ttulo y el
demandado no invoca sino el hecho de su posesin, hay que distinguir:
1) El ttulo del demandante, sea que provenga de su propio autor o de autores precedentes, es anterior en
fecha al comienzo de la posesin del demandado: gana el juicio el demandante, porque el ttulo de la
adquisicin hace presumir que al momento en que sta ha sido perfeccionada, corresponda a una posesin
seria del enajenante; pues lo normal y corriente es que el que vende un bien lo posea, y el que posee y vende
ordinariamente es el dueo. Todo esto siempre que no se produzca una prueba en contrario; la presuncin
que hace nacer la existencia del ttulo en el sentido de que era poseedor el que lo otorg, se viene al suelo si el
demandado demuestra que ese ttulo no corresponda realmente a una posesin anterior.
2) El ttulo del demandante, sea que provenga de su propio causante o de otro ms remoto, es de fecha
posterior a la del comienzo de la posesin del demandado: triunfa ste, porque no se concibe, normalmente,
que un dueo deje poseer sin razn a un tercero y venda el bien sin poseerlo; lo ms probable, entonces, es
que la posesin del ltimo haya estado basada en algn derecho.
c) Las dos partes presentan ttulos. Hay que distinguir si los ttulos emanan o no del mismo autor.
1) Si los ttulos invocados por una y otra parte arrancan de un mismo causante, la cuestin no es de
prueba, sino de transferencia o transmisin del derecho, y, conforme a la legislacin francesa, el conflicto se
resuelve de acuerdo con las reglas de la transcripcin. Segn el Derecho chileno, cuando demandante y
demandado hacen valer ttulos de propiedad que emanan de un mismo causante, el dominio se considera
adquirido por aquella parte a quien primero se haya hecho la tradicin, y si sta no ha tenido lugar, el ttulo
ms antiguo prevalece (C. Civil, art. 1817).
2) Si los ttulos presentados por una y otra parte emanan de autores diferentes, la fecha de los ttulos
respectivos no cuenta, porque nada dice que el causante que otorg el ttulo ms antiguo haya sido el
verdadero dueo; las presunciones que pueden inferirse de los ttulos en combate se neutralizan, pues son de
igual valor. El juez debe decidirse en este caso por el demandado, a quien favorece la posesin, a menos que el
demandante tambin invoque su posesin anterior, pues entonces la pugna se produce entre las respectivas
posesiones y hay que acudir a la solucin del conflicto entre stas, enunciado en la letra a). Cada una de las
partes puede invocar no slo su propia posesin, sino tambin la de los respectivos autores.
Alcance y consideracin de los ttulos. Desde luego, la jurisprudencia francesa, como lo hara cualquiera
otra, no considera ttulo para estos efectos al acto que emana de la misma parte que lo hace valer, pues nadie
puede proporcionarse un ttulo a s mismo. Ejemplo: una escritura que el reivindicador presenta y en la que l
mismo o la persona a quien sucede declara que es suya la propiedad.
En segundo lugar, para considerar los ttulos como presunciones de dominio no es necesario que en ellos
haya intervenido la parte contraria. Esta no podra rechazarlos aduciendo que como ella no contribuy a
generarlos, es un tercero y, por tanto, est, como extrao, a salvo de sus efectos. El argumento no es
aceptable: porque el acto o contrato que constituye el ttulo no se aduce en estos casos como la prueba de una
relacin jurdica entre demandante y demandado, sino como un hecho, un indicio, que permite establecer una
presuncin, y el indicio puede surgir de cualquier acto, aun del que emane de extraos a la persona en contra
de la cual se vuelve.
La construccin de la jurisprudencia francesa sobre la prueba del dominio de los inmuebles,
particularmente el catlogo de las presunciones, no puede aplicarse en forma literal dentro de nuestro
ordenamiento jurdico, dado el diferente sistema de transferencias de los derechos reales; pero puede servir de
pauta orientadora, con las adaptaciones o rectificaciones adecuadas.
1 1. .2 21 17 7. . L LA A P PR RU UE EB BA A T TE ES ST TI IF FI IC CA AL L Y Y E EL L D DO OM MI IN NI IO O. .
Los testigos no pueden acreditar el dominio, no pueden certificar que una persona es duea, porque ese
derecho es un concepto jurdico que slo puede ser apreciado por el juez.585 Pero tanto la posesin como el
3 37 78 8

dominio se traducen en hechos materiales y visibles; estos hechos hacen suponer la calidad de dueo en quien
los realiza, y nada se opone a que puedan ser probados por testigos, pues este medio probatorio se rechaza
slo respecto de obligaciones que hayan debido consignarse por escrito (art. 1708), y los hechos que traducen
el dominio, en cuanto tales, no tienen ese carcter.586
Si una persona se ve en la necesidad de probar que era dueo la persona que le transfiri el dominio,
perfectamente podra recurrir a los testigos para demostrar que su causante ejecutaba hechos a que faculta el
dominio: venta de productos de la tierra que se le transfiri, arrendamiento de sta, construccin a su costa de
canales y otras obras, etc. El juez, de la prueba testifical sobre estos hechos, puede deducir la presuncin de
que el causante era dueo, porque lo normal y corriente es que arriende un predio, venda los productos de
ste, haga en el mismo construcciones, la persona que es su dueo.
1 1. .2 21 18 8. . E EX XC CE EP PC CI IO ON NE ES S Q QU UE E P PU UE ED DE E O OP PO ON NE ER R E EL L D DE EM MA AN ND DA AD DO O D DE E R RE EI IV VI IN ND DI IC CA AC CI I N N. .
El demandado de reivindicacin puede detener la accin reivindicatoria con muy diversas excepciones:
falta de legitimacin activa por parte del actor; falta de prueba del derecho de dominio, o de la identidad de la
cosa reivindicada; la prescripcin adquisitiva operada en favor del demandado o de sus autores; la garanta o
saneamiento de eviccin, la cosa juzgada.
Eviccin es la privacin o desposeimiento que, por sentencia judicial y en virtud de una causa anterior a
la compra, sufre el comprador de todo o parte de la cosa comprada (art. 1838 y 1839). El vendedor tiene la
obligacin de saneamiento de eviccin, esto es, amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la
cosa y de indemnizarle los daos y perjuicios, si ese amparo no tiene buen xito.
Ahora bien, se comprende que quien est obligado a sanear, a impedir que se produzca la eviccin, mal
puede emplear una accin dirigida justamente a producirla. En consecuencia, el comprador demandado por el
vendedor o sus sucesores puede paralizar la reivindicacin de stos oponindoles la excepcin de garanta o de
saneamiento de la eviccin. Y es lgico: resulta inconciliable con la obligacin del vendedor y sus sucesores de
defender al comprador de toda turbacin, el ejercicio por parte de aqullos de la accin reivindicatoria o de
cualquiera otra dirigida a privar o perturbar al comprador en el dominio o posesin pacfica de la cosa.587
El demandado de reivindicacin, como hemos dicho, puede tambin oponer la excepcin de cosa
juzgada para que no se vuelva a discutir entre las mismas partes la cuestin que ha sido objeto de un fallo
judicial anterior. Esta excepcin, entre otros requisitos, exige principalmente que entre la nueva demanda y la
anteriormente resuelta haya identidad de la causa de pedir, esto es, del fundamento inmediato del derecho
deducido en juicio (C. de Procedimiento Civil, art. 177). Por tanto, la excepcin de cosa juzgada no podr
oponerse a una reivindicacin sino si sta invoca el mismo modo de adquirir hecho valer en una reivindicacin
anteriormente rechazada. As, por ejemplo, si en la primera reivindicacin se dijo que se era dueo por haber
adquirido la cosa por compraventa seguida de la correspondiente tradicin, el demandado no podr oponer la
cosa juzgada si en la segunda reivindicacin que le entabla la misma persona se expresa por sta que la cosa se
adquiri por sucesin por causa de muerte.
5 5. . C CO ON NT TR RA A Q QU UI IE EN N S SE E P PU UE ED DE E R RE EI IV VI IN ND DI IC CA AR R
1 1. .2 21 19 9. . E EN NU UM ME ER RA AC CI I N N. .
Por regla general, slo el actual poseedor de la cosa puede ser el sujeto pasivo de la accin reivindicatoria;
pero, en determinados casos, sta procede contra el que fue poseedor y dej de serlo. Todava, segn algunos,
dicha accin tambin es posible hacerla valer contra el injusto detentador que nunca tuvo la calidad de
poseedor.
1 1. .2 22 20 0. . A A) ) E EL L A AC CT TU UA AL L P PO OS SE EE ED DO OR R. . C CO ON NF FO OR RM ME E A AL L C C D DI IG GO O C CI IV VI IL L, , L LA A A AC CC CI I N N D DE E D DO OM MI IN NI IO O S SE E D DI IR RI IG GE E
C CO ON NT TR RA A E EL L A AC CT TU UA AL L P PO OS SE EE ED DO OR R ( (A AR RT T. . 8 88 89 9 Y Y 8 89 95 5) ). .
Nada importa que ste sea regular o irregular, con o sin ttulo, de buena o mala fe; la ley no distingue,
porque cualquiera posesin de un tercero lesiona en la misma forma el derecho protegido, el dominio.
Determinacin de la persona del poseedor. Puede suceder que el que tiene en su poder la cosa sea un
mero tenedor y que el dueo ignore quin es el poseedor. La necesidad de determinar la persona de ste es
obvia, pues contra el mero tenedor no puede entablarse la accin reivindicatoria. El dueo, entonces, est
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facultado para hacer comparecer al mero tenedor de la cosa que se reivindica, y ste tiene la obligacin de
declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene (art. 896).
La gestin se lleva a efecto por una medida prejudicial. As se llaman las gestiones (judiciales) que sirven a
las partes como medios para preparar su entrada al juicio. La ley procesal consagra especialmente una de estas
medidas en favor del que se propone entablar la accin reivindicatoria para obligar al que tenga en su poder la
cosa a declarar si es poseedor o mero tenedor. Si expone lo ltimo, puede tambin obligrsele a decir bajo
juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre tiene la cosa, y a exhibir el ttulo de su
tenencia, y si expresa no tener ttulo escrito, a declarar bajo juramento que carece de l. En caso de negativa
para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas, se le puede apremiar con multas, o arrestos hasta de
dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento
(C. de Procedimiento Civil, art. 282, en relacin con el 274).
Poseedor ficto. Si el mero tenedor, o cualquier otro tercero, obrando con mala fe, se da por poseedor de
la cosa que se reivindica sin serlo, debe condenrsele a la indemnizacin de todo perjuicio que de este engao
haya resultado al actor (art. 897), como los gastos del proceso intil seguido contra un sujeto no legitimado
pasivamente, la prdida del derecho de propiedad por no haber podido interrumpir la prescripcin contra el
verdadero poseedor, etc.
Coposeedores. La reivindicacin de una cosa poseda por varios en comn debe dirigirse contra todos los
comuneros, ya que uno de stos no representa a los dems.
Reivindicacin contra los herederos del poseedor. La accin reivindicatoria, en cuanto persigue reintegrar
al dueo en la posesin, debe dirigirse slo contra el o los herederos que posean la cosa y por la parte que en
ella posean (art. 899, primera parte), porque es ese hecho, y en la medida en que cada cual lo produce, el que
da margen a la accin real de dominio. En cambio, de las prestaciones a que estaba obligado el poseedor
fallecido por razn de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, responden todos los herederos y
en la proporcin de sus cuotas hereditarias (art. 899, segunda parte), porque tales prestaciones constituyen
obligaciones del difunto que se traspasan a los herederos: son deudas hereditarias que, conforme a las reglas
generales, se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas en la herencia (art. 1354).
La norma que rige las relaciones entre el reivindicador y los herederos del poseedor difunto, nada tiene
que ver con las relaciones puertas adentro de los herederos entre s. Por tanto, si el heredero se ve en la
necesidad de restituir al reivindicador la cosa que le fue adjudicada en la particin, tiene derecho a que sus
coherederos le saneen la eviccin a prorrata de sus cuotas hereditarias (art. 1345 y 1347), es decir, deben
compensarle, en esa proporcin, la privacin del bien.
1 1. .2 22 21 1. . B B) ) P PO OS SE EE ED DO OR R Q QU UE E D DE EJ J D DE E S SE ER RL LO O. .
Tambin puede ejercerse la accin reivindicatoria contra el que habiendo sido poseedor ha dejado de
serlo. Y a este respecto debe distinguirse entre el poseedor de buena y el de mala fe (art. 898 y 900).588.a
a) Poseedor de buena fe. Relacionando disposiciones legales (arts. 898 y 900, inc. 4), pueden distinguirse
dos hiptesis de la accin de dominio contra el poseedor de buena fe que dej de poseer:
1) Poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su
culpa: queda sujeto a la norma del poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer (art.
900, inc. 4), situacin que se estudia ms adelante.
2) Poseedor de buena fe que, antes de trabada la litis, en la creencia de que es suya la cosa, la enajena,
hacindose por esta causa imposible o difcil su persecucin (ejemplo: enajenacin de una cosa mueble a un
desconocido): la accin de dominio procede contra el que enajen la cosa, para la restitucin de lo que haya
recibido por ella (art. 898, inc. 1, primera parte). En consecuencia, si la enajenacin no ha sido a ttulo
oneroso, esta accin de dominio no procede: si el poseedor de buena fe, creyendo que era suya la cosa, la
don, nada tiene que restituir por esta va, que supone haber recibido algo por la cosa.
La accin de dominio contra el poseedor de buena fe que perdi la posesin de la cosa antes de trabada
la litis, requiere tres supuestos, que a continuacin se especifican:
a) Prdida de la posesin por el poseedor a consecuencia de la enajenacin que hizo, y no por otra causa
(hurto, robo, usurpacin).
b) Dificultad o imposibilidad de la persecucin en otras manos. Por tanto, si el actor ha entablado accin
reivindicatoria contra los actuales poseedores, adquirentes del primitivo que enajen, no puede accionar
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tambin de reivindicacin contra este ltimo: la demanda contra aqullos demuestra la inexistencia del
obstculo a que se refiere este supuesto.589
c) La dificultad o imposibilidad de perseguir la cosa de sus actuales poseedores debe provenir de la
enajenacin del primitivo poseedor y no de otra causa, como la destruccin de la cosa por aqullos.
Ha subrayado la Corte Suprema que no puede sostenerse que la accin del artculo 898 se contrae a los
bienes muebles en razn de que la persecucin de los inmuebles nunca tendr el carcter de difcil o
imposible. Semejante aseveracin debe rechazarse. La accin procede respecto de ambas clases de bienes.
Porque, desde luego, la ley no distingue entre unos y otros. Y, en seguida, porque la situacin que contempla
tambin puede darse respecto de los bienes races. Por ejemplo, cuando el demandado coadyuv en la
expropiacin del predio, acto que por su naturaleza y objeto (dividir en lotes el terreno) hace imposible la
recuperacin del mismo por su legtimo dueo.590.a
Confirmacin de la enajenacin por el reivindicador. El reivindicador que recibe del enajenador lo que se
ha dado a ste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenacin (art. 898, inc. 2). El dominio se
entiende transferido al adquirente desde el momento de la tradicin que hizo el enajenador (art. 682, inc. 2, y
1819).
Extensin de la accin reivindicatoria al embargo de lo adeudado por el tercero al poseedor que enajen
la cosa. Cuando el tercero a quien el poseedor enajen la cosa debe a ste todo o parte del precio, o la cosa
que se oblig a permutar, el reivindicador que demanda al poseedor puede, para garanta de sus derechos,
pedir la retencin o embargo, en manos del tercero, de lo que ste adeuda al enajenador demandado de
reivindicacin. Segn el Cdigo, esta peticin es una extensin de la accin reivindicatoria a dicho embargo
(art. 903); pero, como se ha observado, en el fondo se trata ms bien de una medida precautoria de la misma
accin.
b) Poseedor de mala fe. Contra el poseedor de buena fe que ha dejado de poseer slo tiene lugar la
accin de dominio cuando ha enajenado la cosa y por esta enajenacin se ha hecho imposible o difcil su
persecucin. En cambio, contra el que posea de mala fe la accin de dominio procede cuando ha dejado de
poseer por culpa o por cualquier hecho suyo (enajenacin, destruccin, prdida, abandono de la cosa), sin que
importe, adems, la existencia o inexistencia de obstculos para perseguir la cosa. Por otra parte, contra el
poseedor de buena fe la accin se intenta para que restituya al reivindicador lo recibido por la cosa; contra el
poseedor de mala fe la accin se dirige como si actualmente poseyese (art. 900, inc. 1), es decir, se le demanda
la restitucin de la cosa misma, con todos sus accesorios, frutos y dems prestaciones por deterioros de sta.
En consecuencia, si el poseedor de mala fe es vencido en el juicio, deber recuperar la cosa para
restituirla al reivindicador, y si no lo puede lograr, deber pagarle el valor de ella, adems de las prestaciones
antedichas, que en todo caso debe cumplir. Si el poseedor enajen a sabiendas de que era ajena la cosa, y por
la enajenacin la persecucin de sta se ha hecho imposible o difcil, deber indemnizar al reivindicador de
todo perjuicio (art. 898, inc. 1).591
Efectos del pago del valor de la cosa. Si el poseedor de mala fe que dej de poseer por hecho o culpa
suya paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, aqul sucede a ste en los derechos sobre la cosa (art.
900, inc. 3). Por tanto, si el poseedor haba enajenado la cosa a un tercero, esos derechos se entienden
transferidos al adquirente desde el momento de la tradicin (art. 682, inc. 2, y 1819); pero el reivindicador no
es obligado al saneamiento (art. 900, inc. final). Queda sancionado as el poseedor de mala fe que enajen la
cosa, pues l solo y nadie ms deber responder del saneamiento de sta a su comprador.
Derechos y obligaciones del poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya dej de poseer. El poseedor
de mala fe, de cualquier modo que haya dejado de poseer por hecho o culpa suya (enajenando, destruyendo,
abandonando la cosa, etc.), y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor, respecto del
tiempo que la cosa ha estado en su poder tiene las obligaciones y derechos que segn el Ttulo De la
reivindicacin corresponden a los poseedores de mala fe en razn de frutos, deterioros y expensas (art. 900,
inc. 2).
Aplicacin de las normas del poseedor de mala fe al de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la
imposibilidad de restituir la cosa por su culpa. Todas las reglas sobre el poseedor de mala fe rigen a ste sin
consideracin a la fecha en que ha dejado de poseer; su estatuto es el mismo antes de iniciarse el juicio
reivindicatorio o durante l. Pero las normas del poseedor de mala fe se aplican al de buena fe que durante el
juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa (art. 900, inc. 4). Y la solucin es
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lgica: el poseedor de buena fe, advertido por un proceso que sus derechos se le discuten, no puede ya
conservar la conviccin de la legalidad de su adquisicin; cesa de estar de buena fe.
1 1. .2 22 22 2. . N NA AT TU UR RA AL LE EZ ZA A D DE E L LA A A AC CC CI I N N P PO OR R L LA A Q QU UE E S SE E P PE ER RS SI IG GU UE E L LO O Q QU UE E E EL L P PO OS SE EE ED DO OR R R RE EC CI IB BI I P PO OR R
E EL LL LA A O O S SU U V VA AL LO OR R. .
Cuando el dueo de una cosa reclama lo que el poseedor recibi por ella o su valor, la ley dice
expresamente que le otorga la accin real de dominio. Pero, jurdicamente, es as?
a) No, dicen algunos: en esos casos la accin real se convierte en personal, pues tiende a obtener la
entrega de ciertos valores a que est obligada determinada persona, en virtud de un hecho voluntario suyo, del
que la ley hace nacer la obligacin. Sostener que el precio de una cosa puede substituirla en tal forma hasta el
punto de que sobre l se ejercite la accin reivindicatoria con la misma fisonoma jurdica que cuando recae
sobre cosa determinada, lleva a la conclusin peregrina de que el valor que se traduce en dinero puede ser
perseguido por la accin de dominio como si fuera una cosa singular.592
b) A juicio de otros, la accin que ejercita el dueo de la cosa cuando reclama lo que el poseedor recibi
por ella o su valor, mantiene su carcter de real y reivindicatoria, porque entra en juego la subrogacin real,593
esto es, la sustitucin, a virtud de una ficcin de la ley, de una cosa por otra como objeto del derecho. El
precio o el valor de la cosa reemplaza a sta en la restitucin, y nada ms que para estos efectos. De ah que no
se pueda decir, como pretenden los impugnadores, que aceptar en estos casos la naturaleza real de la accin,
lleva al absurdo de permitir el ejercicio de la accin reivindicatoria sobre una cosa genrica, como es el dinero.
La jurisprudencia ha dicho que la accin del artculo 898 es una accin reivindicatoria ficta. Porque no se
concede para reivindicar la cosa sino nicamente para solicitar la restitucin del precio recibido y la
indemnizacin de los perjuicios, en su caso. De ah que el interesado que la hace valer acepta o confirma la
enajenacin cuyo precio pide se le entregue y su voluntad implcita es desprenderse definitivamente del
dominio que tena y dejar, consecuentemente, en pleno vigor las nuevas inscripciones. Estas, por haber sido
practicadas por un ttulo traslaticio de dominio ineficaz, no haban podido operar hasta ese momento la
tradicin legal, pues resulta imposible transferir derechos que no se tienen.594.a
1 1. .2 22 23 3. . C C) ) I IN NJ JU US ST TO O D DE ET TE EN NT TA AD DO OR R. .
El ltimo artculo del Ttulo De la reivindicacin dispone que las reglas de este ttulo se aplicarn
contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raz o mueble, aunque lo haga sin
nimo de seor (art. 915).
Son supuestos de esta norma: 1) la calidad de mero tenedor del demandado, pues ese es el sujeto que,
segn la terminologa del Cdigo, posee a nombre ajeno, y como ni en su letra ni en su espritu distingue la
ley, tanto da que la posesin sea a nombre del actor o de un tercero; 2) el carcter indebido de la retencin,
esto es, el persistimiento de la cosa en poder del mero tenedor debe carecer de causa legal que lo justifique.
No sera indebida, por ejemplo, la retencin declarada judicialmente a favor del mero tenedor.
Desde que la retencin es sin derecho, se comprende que sea indiferente el nimo con que se haga: con
intencin de seor y dueo o de mera tenencia. Por lo dems, la sola voluntad del mero tenedor de pasar a ser
poseedor no puede realizar este milagro de transfiguracin, es decir, no basta para que se produzca la
interversin de la posesin, tanto ms cuanto que la retencin es indebida.595
El artculo 915 podra hacerse valer, por ejemplo, contra el acreedor prendario del demandante si, una
vez cumplido el contrato de prenda, o declarado nulo o resuelto, se resiste aqul a devolver la cosa sin motivo
legal que autorice la retencin. Sera tambin posible invocar esa norma contra el arrendatario de un tercero
despus de haberse declarado que ste no es, como pretenda serlo, dueo de la cosa, resistindose tal
arrendatario a devolverla a la persona que judicialmente fue reconocida como legtima propietaria.
Surge un problema: la disposicin del artculo 915 significa conceder la accin de dominio contra un
mero tenedor, el llamado injusto detentador? contempla ese precepto una excepcin al actual poseedor?
Hay autores, viejos unos,596 nuevos otros,597 que, con mayor o menor soltura, as lo han afirmado. Y
ms de un fallo registra el mismo tono.598 Argumentan con la letra del artculo 915. Esta disposicin dicen
establece que contra el injusto poseedor se aplicarn las reglas del Ttulo De la reivindicacin, y como no
excluye ninguna, deben aplicarse todas, lo cual equivale a otorgar la accin de dominio contra ese mero
tenedor.
3 38 82 2

Pero otros escritores,599 y alguna sentencia tambin,600 sostienen que el injusto detentador no puede ser
sujeto pasivo de dicha accin; sta no puede dirigirse en contra de aqul: no hay accin reivindicatoria contra
ningn mero tenedor. Basan su parecer en la redaccin del artculo 915. Si el Cdigo expresan hubiera
querido dar la accin reivindicatoria contra el injusto detentador, lo habra manifestado derechamente en el
artculo 915, o habra estatuido que lo prescrito acerca del actual poseedor se entiende tambin respecto de ese
mero tenedor. Las palabras del artculo 915 no son un rodeo intil para decir esto; su inteligencia es otra.
Quieren significar que, cuando, por la accin que en cada caso se haga valer, se pida la restitucin de la cosa al
injusto detentador, se apliquen en contra de ste las reglas del Ttulo De la reivindicacin; no todas,
lgicamente, sino slo las que se concilien con la accin ejercitada. Por lo general, las reglas aplicables sern las
que en ese Ttulo se refieren a prestaciones por deterioros, frutos y mejoras.
El injusto detentador puede haber entrado en la tenencia de la cosa en virtud de un acto que celebr con
el demandante y que le impona la obligacin de devolvrsela a ste despus de cierto tiempo o al cumplirse
una condicin. Si verificado el hecho que marca la terminacin del contrato, el mero tenedor, sin causa
justificada, se niega a restituir, el demandante ejercer la accin que nace del respectivo contrato para que se le
devuelva la cosa; y al demandado se le aplicarn las reglas sobre deterioros, frutos y mejoras establecidas en el
Ttulo De la reivindicacin, a menos que, segn la voluntad de las partes o disposiciones especiales de la ley,
corresponda aplicar otras.601
Si se estimara que el artculo 915 envuelve la accin reivindicatoria y, por consiguiente, la aplicacin de
todas sus reglas, se llegara al absurdo de imponer la prueba del dominio al actor dueo frente a su mero
tenedor, carga a que no est sometido por la interposicin de la sola accin personal.
El injusto detentador puede haber entrado en la tenencia de la cosa en virtud de un acto o contrato
celebrado, no con el demandante, sino con un tercero, o como heredero o legatario de ste, estando obligado
a entregar al demandante la cosa despus de cierto tiempo o en el evento de una condicin; en tal caso, el
demandante pedir la restitucin de la cosa de acuerdo con este acto o disposicin testamentaria; y al
demandado se le aplicarn las reglas sobre deterioros y mejoras en los trminos vistos para el injusto
detentador que entr en la tenencia de la cosa merced a un acto celebrado con el demandante.602
6 6. . M ME ED DI ID DA AS S P PR RE EC CA AU UT TO OR RI IA AS S D DU UR RA AN NT TE E E EL L J JU UI IC CI IO O
1 1. .2 22 24 4. . G GO OC CE E D DE E L LA A C CO OS SA A D DU UR RA AN NT TE E E EL L J JU UI IC CI IO O. .
La demanda reivindicatoria legalmente notificada al poseedor interrumpe el curso de la prescripcin de
ste (art. 2503); pero, por regla general, en todo lo dems, el estado de hecho no vara durante la instancia, y la
cosa sigue en poder del demandado.
1 1. .2 22 25 5. . M ME ED DI ID DA AS S P PR RE EC CA AU UT TO OR RI IA AS S; ; D DI IS ST TI IN NC CI I N N. .
El poseedor, sabiendo que est expuesto a restituir la cosa, puede abusar de su situacin y ejecutar actos
que vayan en desmedro de ella o simplemente desinteresarse de la misma hasta el punto de permitir que se
pierda o deteriore. Para evitar cualquiera de estos hechos la ley concede al actor medidas precautorias que, en
general, son las que tienden a asegurar el resultado de la accin, impedir que se frustre la efectividad de la
ejecucin en el momento oportuno.
Qu medidas precautorias puede impetrar el reivindicador? Diversas, segn sea raz o mueble la cosa
reivindicada.
1 1. .2 22 26 6. . A A. . C CO OS SA AS S M MU UE EB BL LE ES S. .
Si hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor la cosa corporal mueble que
se reivindica, puede el actor pedir su secuestro; y el poseedor est obligado a consentir en l, o a dar seguridad
suficiente de restitucin, para el caso de ser condenado a restituir (C. Civil, art. 901; C. de Procedimiento Civil,
art. 291). El secuestro es el depsito de una cosa que se disputan dos o ms individuos, en manos de otro que
debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor. El depositario se llama secuestre (art. 2249).
La existencia del motivo que hace temer la prdida o deterioro de la cosa en manos del poseedor la
aprecia el juez. Si ste se pronuncia afirmativamente, decreta el secuestro. El poseedor demandado podr
impedir esta medida slo dando seguridad suficiente de que restituir la cosa, si es vencido, y de que la
3 38 83 3

conservar debidamente. Por cierto, tal seguridad no consiste en palabras, sino en una fianza u otra caucin
aceptada por el reivindicador o por el juez, si entre las partes no se produce acuerdo.
El secuestre debe conservar la cosa y restituirla al que venza en el pleito; pero si la cosa est sujeta a
corrupcin, o es susceptible de prximo deterioro, o es de conservacin difcil o muy dispendiosa, puede el
secuestre, con autorizacin judicial, venderla en la forma ms conveniente. Se aplica la norma del depositario
de bienes embargados (C. de Procedimiento Civil, arts. 292 y 483).603
1 1. .2 22 27 7. . B B. . C CO OS SA AS S I IN NM MU UE EB BL LE ES S. .
Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor est autorizado
por la ley para seguir gozando de l, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada. Pero el
actor tiene derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa y de los
muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicacin, si hubiere justo motivo de temerlo,
o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garanta (art. 902). Estas providencias cautelares o
precautorias estn sealadas en el Cdigo de Procedimiento Civil.
Desde luego, ste indica expresamente el nombramiento de interventor judicial, que es un mirn y
acusete, segn el risueo decir del ex maestro de Derecho Procesal, Herman Echeverra. En efecto, las
facultades del interventor judicial se limitan a llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a
intervencin, pudiendo para el desempeo de este cargo imponerse de los libros, papeles y operaciones del
demandado. Debe, adems, el interventor dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversacin o abuso
que note en la administracin de dichos bienes; puede en este caso decretarse el depsito y retencin de los
productos lquidos en un establecimiento de crdito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin
perjuicio de las otras medidas ms rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar (C. de Procedimiento
Civil, art. 294).
Otra providencia aseguratoria que puede adoptarse es la prohibicin de celebrar actos o contratos sobre:
a) los bienes que son materia del juicio, y b) respecto de otros bienes determinados del demandado (C. de
Procedimiento Civil, art. 296). Esta disposicin procesal dice textualmente: La prohibicin de celebrar actos
o contratos podr decretarse con relacin a los bienes que son materia del juicio, y tambin respecto de otros
bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el
resultado del juicio. Algunas sentencias han interpretado el precepto en el sentido de que la prohibicin, con
referencia a cualquiera de los bienes citados, slo puede decretarse si se establece que las facultades del
demandado no ofrecen suficiente garanta para asegurar el resultado del pleito.604 Esta inteligencia de la ley
ha sido determinada por la coma que aparece antes de la palabra cuando en el artculo procesal transcrito y
que le da un sentido ambiguo a ste. Sin embargo, la interpretacin ms justa y racional, y que al mismo
tiempo armoniza la ley civil y la procesal, parece ser la que estima que esa falta de suficiente garanta de las
facultades del demandado, es condicin slo de la prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de
determinados bienes del demandado que no son materia del juicio; respecto de los bienes comprendidos en el
pleito, la medida prohibitiva cabe si se prueba que hay un justo motivo de temer que esos bienes corren
peligro de deteriorarse o de perderse, sin que importe que las facultades del demandado ofrezcan o no
suficiente garanta, porque en este caso lo que interesa al demandante son los bienes mismos materia del
juicio, con prescindencia de las facultades del demandado para asegurar los resultados de la accin.605
Cuando se pide el decreto de prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de bienes del demandado
no comprendidos en la reivindicacin, para asegurar el cumplimiento ntegro de todas las prestaciones a que
pueda ser condenado el poseedor, si pierde el pleito, en favor del actor, la falta de suficiente garanta que
ofrecen las facultades de aqul es una cuestin de hecho que aprecia en cada caso el tribunal. Se ha resuelto,
por ejemplo, que el demandado que litiga con privilegio de pobreza no ofrece suficiente garanta y, por lo
mismo, proceden en su contra medidas conservativas.606
1 1. .2 22 28 8. . S SE EC CU UE ES ST TR RO O J JU UD DI IC CI IA AL L D DE E I IN NM MU UE EB BL LE ES S; ; C CO ON NT TR RO OV VE ER RS SI IA A. .
a) Conforme a una opinin, el secuestro judicial no tiene lugar respecto de bienes races,607 porque si
bien el Cdigo Civil (art. 2251) declara que pueden ponerse en secuestro no slo cosas muebles, sino bienes
races, el Cdigo de Procedimiento Civil introdujo una modificacin al conceder esa medida slo en cuanto a
los muebles (art. 291), dejndose constancia en la historia de la ley608 del mismo pensamiento y agregndose
3 38 84 4

que el nombramiento de interventores basta para resguardar los derechos ejercitados sobre un bien raz.
Todava, en pro de la exclusin de estos bienes del secuestro judicial, se hace resaltar, dentro del mbito de la
reivindicacin, que el Cdigo Civil se refiere al secuestro de bienes muebles (art. 901), pero guarda un
elocuente silencio, respecto a esa medida, con relacin a los inmuebles (art. 902).
b) Otra opinin, indudablemente minoritaria,609 sostiene que el hecho objetivo, sea cual fuere la historia
de la ley, es que existen disposiciones que no excluyen los bienes races del secuestro judicial (C. Civil, art.
2251, y C. de Procedimiento Civil, art. 290, medida 1a) y, por tanto, pudiendo aplicarse armnicamente con las
que se refieren a los bienes muebles, no hay que entender modificacin alguna del precepto bsico que
permite poner en secuestro los bienes races (C. Civil, art. 2251). En todo caso, y al menos, procedera el
secuestro de bienes races si, decretado el nombramiento de interventor, esta medida resultara ineficaz por los
abusos o actos de malversacin del demandado que denunciara el interventor, ya que el Cdigo de
Procedimiento Civil dispone que cuando el demandado realiza actos abusivos en cuanto a los bienes sujetos a
intervencin, puede el tribunal adoptar otras medidas ms rigurosas que el depsito y retencin de los
productos lquidos en poder de un tercero (art. 294), y entre esas medidas ms rigurosas cabe asimismo el
secuestro de inmuebles, que si bien silencia el artculo 902 del Cdigo Civil, tambin es verdad que no lo
excluye expresamente. En consecuencia, el secuestro judicial de los bienes races procedera, al menos, cuando
no obstante la intervencin judicial hay abusos o actos de malversacin del demandado que hacen temer
fundadamente que el inmueble se deteriore en sus manos o se destruyan las cosas anexas al mismo y
comprendidas en la accin entablada.610
7 7. . P PR RE ES ST TA AC CI IO ON NE ES S M MU UT TU UA AS S
1 1. .2 22 29 9. . C CO ON NC CE EP PT TO O. .
Terminado el juicio reivindicatorio y vencido el demandado, tienen lugar las prestaciones mutuas.
Llmanse as los hechos y pagos que recprocamente deben realizar, uno en favor de otro, reivindicador y
poseedor vencido.
1 1. .2 23 30 0. . R RE EG GL LA AS S D DE EL L C C D DI IG GO O; ; S SU U A AP PL LI IC CA AC CI I N N. . E EL L C C D DI IG GO O C CI IV VI IL L E ES ST TA AB BL LE EC CE E N NO OR RM MA AS S G GE EN NE ER RA AL LE ES S
S SO OB BR RE E L LA AS S P PR RE ES ST TA AC CI IO ON NE ES S M MU UT TU UA AS S. .
Se aplican no slo en la reivindicacin, sino tambin en otros casos en que la ley las llama expresamente a
regir, como en la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada (art. 1687), o en que no
hay reglas especiales y, por tal circunstancia, corresponde aplicar el derecho comn.
I I. . P Pr re es st ta ac ci io on ne es s d de el l p po os se ee ed do or r v ve en nc ci id do o e en n f fa av vo or r d de el l r re ei iv vi in nd di ic ca ad do or r
1 1. .2 23 31 1. . E EN NU UN NC CI IA AC CI I N N. .
El poseedor vencido debe restituir la cosa al reivindicador y, adems, puede estar obligado a realizar las
siguientes prestaciones, cuya procedencia o medida, caso en que haya lugar a dichas prestaciones, dependen de
su buena o mala fe: indemnizacin de los deterioros de la cosa que provengan de su hecho o culpa; restitucin
de los frutos; reembolso del pago de los gastos de conservacin y custodia al secuestre; costas del juicio.
1 1. .2 23 32 2. . A A. . L LA A R RE ES ST TI IT TU UC CI I N N D DE E L LA A C CO OS SA A R RE EI IV VI IN ND DI IC CA AD DA A. .
El poseedor vencido debe restituir la cosa en el plazo que el juez seale (art. 904). Este es uno de los
pocos casos en que el juez puede fijar plazo para el cumplimiento de una obligacin, porque, por regla general,
slo puede interpretar el concebido en trminos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin
discuerden las partes (art. 1494).611
Para que el reivindicador obtenga la restitucin de la cosa no es necesario un juicio ejecutivo destinado a
hacer ejecutar la sentencia del juicio ordinario, pues sta no ordena el cumplimiento de una deuda, obligacin
exigible u obligacin de dar; si el poseedor vencido no se allana a restituir, basta poner la fuerza pblica a
disposicin del reivindicador para que entre en posesin de la cosa.612
3 38 85 5

1 1. .2 23 33 3. . C CO OS SA AS S Q QU UE E C CO OM MP PR RE EN ND DE E L LA A R RE ES ST TI IT TU UC CI I N N. .
En la restitucin de una heredad se comprenden las cosas que forman parte de ella, o que se reputan
como inmuebles por su conexin con ella (inmuebles por adherencia o por destinacin); las otras cosas no se
comprenden en la restitucin, si no fueron expresamente incluidas en la demanda y sentencia, pero pueden
reivindicarse separadamente (art. 905, inc. 1).
En la restitucin de un edificio se comprende la de sus llaves (art. 905, inc. 2).
En la restitucin de toda cosa (sea mueble o inmueble, pues la ley no distingue) se comprende la de los
ttulos que conciernen a ella, si se hallan en manos del poseedor (art. 905, inc. 3). Es natural la entrega de los
ttulos, pues ellos sirven para la prueba del dominio, reconocido en el juicio a favor del reivindicador.
1 1. .2 23 34 4. . C C M MO O S SE E R RE EA AL LI IZ ZA A L LA A R RE ES ST TI IT TU UC CI I N N D DE EL L I IN NM MU UE EB BL LE E. .
La restitucin del inmueble se efecta dejndolo desocupado y en forma que el reivindicante pueda entrar
en su posesin. En la prctica, generalmente, la entrega se realiza ante un ministro de fe y las partes o sus
representantes, porque es corriente dejar constancia fidedigna del estado en que el inmueble se encuentra, de
sus mejoras y deterioros, para los fines de las prestaciones a que haya lugar por esas causas.
1 1. .2 23 35 5. . L LU UG GA AR R E EN N Q QU UE E D DE EB BE E E EN NT TR RE EG GA AR RS SE E L LA A C CO OS SA A M MU UE EB BL LE E. . S SO OB BR RE E E ES ST TE E P PU UN NT TO O, , E EL L C C D DI IG GO O N NA AD DA A
E EN N E ES SP PE EC CI IA AL L D DI IS SP PO ON NE E. .
Habra que aplicar, en consecuencia, las reglas generales sobre el lugar en que deben cumplirse las
obligaciones: la restitucin de la cosa reivindicada habra que hacerla en el lugar en que la cosa se hallaba al
tiempo de la contestacin de la demanda; si el demandado la hubiera transportado a otra parte, debera
ponerla a disposicin del reivindicador en el lugar en que estaba en aquella fecha, siendo de su cuenta (del
demandado) los gastos de transporte (art. 1588 y 1589).
1 1. .2 23 36 6. . S SU UE ER RT TE E D DE E L LO OS S A AC CT TO OS S D DE E A AD DM MI IN NI IS ST TR RA AC CI I N N E EJ JE EC CU UT TA AD DO OS S P PO OR R E EL L D DE EM MA AN ND DA AD DO O. .
Los actos de administracin, por ejemplo los arrendamientos, ejecutados por el poseedor vencido,
caducan. El que obtuvo el derecho personal de ste puede hacer valer en contra del poseedor las acciones que
procedan; a su vez, el poseedor, si est de buena fe, puede dirigirse contra aquel que le transfiri la cosa.
1 1. .2 23 37 7. . B B. . I IN ND DE EM MN NI IZ ZA AC CI I N N P PO OR R L LO OS S D DE ET TE ER RI IO OR RO OS S Q QU UE E H HA A S SU UF FR RI ID DO O L LA A C CO OS SA A. .
Hay que distinguir a este respecto entre el poseedor de mala fe y el de buena fe.
a) El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa
(art. 906); no responde, pues, del caso fortuito, salvo que se haya constituido en mora de restituir, de acuerdo
con la sentencia que acogi la demanda reivindicatoria (art. 1547 y 1672).
b) El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de los deterioros que por su
hecho o culpa ha sufrido la cosa, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo
un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la lea, o emplendola en beneficio suyo (art. 906, inc. 2).
El poseedor de buena fe inicial permanece en ella hasta la contestacin de la demanda, pues desde que
conoce los ttulos invocados en sta, aunque pueda seguir confiando en los propios, ya no puede tener la
conviccin absoluta de su derecho que supone la buena fe.
En consecuencia, el poseedor de buena fe inicial responde de los deterioros que por su hecho o culpa ha
sufrido la cosa a partir de la contestacin de la demanda; respecto de los anteriores, la ley lo libera de la carga
de indemnizar porque ha obrado en la creencia de ser dueo. Resulta lgico que el poseedor de buena fe
responda del provecho que ha obtenido por los menoscabos de la cosa, pues en este caso se ha enriquecido y
no es equitativo que se enriquezca a costa ajena.
Lo dicho respecto de los deterioros se aplican tambin a la prdida o destruccin parcial o total de la
cosa, ya que existe la misma o mayor razn. En cuanto a la enajenacin de la cosa, vase lo que se expone en
el N 1.221 de este tomo.
3 38 86 6

1 1. .2 23 38 8. . C C. . L LA A R RE ES ST TI IT TU UC CI I N N D DE E L LO OS S F FR RU UT TO OS S. .
a) La extensin de las prestaciones por razn de los frutos vara tambin segn que el poseedor vencido
se considere de buena o mala fe. Y la buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos, al
tiempo de la percepcin (art. 913). En consecuencia, y por ejemplo, al poseedor que siembra de buena fe, pero
cosecha de mala fe, se le juzga, en cuanto a la restitucin de los frutos, en este ltimo carcter.
b) El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente
los percibidos sino los que el dueo hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la
cosa en su poder. Si no existen los frutos, debe pagar el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la
percepcin: se consideran como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder (art. 907, incs. 1 y 2).
c) El poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes de la
contestacin de la demanda: en cuanto a los percibidos despus, est sujeto a las reglas del poseedor de mala
fe (art. 907, inc. 3). La Corte Suprema ha subrayado que la fecha inicial para la restitucin de los frutos por el
poseedor de buena fe es la de la contestacin de la demanda, que es posterior a la notificacin de sta.613
Por qu el poseedor de buena fe hace suyos los frutos, o sea, est dispensado de restituirlos? Por qu
este favor? Porque la aplicacin de la regla de la restitucin conducira a una injusticia. En efecto, los frutos,
como productos peridicos, estn destinados a gastarse, y seguramente el poseedor de buena fe as lo ha
hecho. Ha ajustado su tren de vida a las rentas que crea tener. Sera arruinarlo obligarlo a reembolsar una
suma equivalente tal vez a los gastos diarios que ha hecho durante numerosos aos y que no podra pagar sino
sustrayndola a su capital, precisamente porque los frutos se han gastado. Y no hay que olvidar, por otra parte,
que el poseedor de buena fe tena, por definicin, motivos plausibles para creerse propietario. El no tiene nada
que reprocharse. En cambio, el propietario, que ha dejado que un tercero goce de su bien y que ha tardado en
hacerlo expulsar, ha cometido una negligencia. La pagar con el sacrificio de los frutos percibidos por el
tercero antes de la reivindicacin. En resumen, el propietario conserva su capital, y con l, la esperanza de
frutos futuros.614
d) La restitucin se refiere a los frutos lquidos, pues la ley dispone que en toda restitucin de frutos se
abonarn al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos (art. 907, inc. final). Estos gastos
deben abonarse a todo poseedor que restituya frutos, pues cualquiera persona para producir stos habra
debido incurrir en aqullos. Y se abonan los gastos ordinarios, entendindose por tales los que responden a
una explotacin normal de la cosa y no exceden del valor de los frutos. Es el concepto de gastos ordinarios
que consagra el Cdigo Civil alemn (art. 102) y que no hay inconveniente en adoptar entre nosotros.
Finalmente, se incluyen entre los gastos ordinarios los impuestos y contribuciones que ha tenido que pagar el
poseedor vencido, as como las dems cargas fructuarias que pesen sobre la heredad.615
1 1. .2 23 39 9. . D D. . G GA AS ST TO OS S D DE EL L P PL LE EI IT TO O Y Y D DE E C CO ON NS SE ER RV VA AC CI I N N Y Y C CU US ST TO OD DI IA A. .
a) Si la cosa fue secuestrada, debe el actor pagar al secuestre los gastos de custodia y conservacin; pero el
poseedor vencido de mala fe est obligado a reembolsarlos (art. 904): el poseedor de buena fe est libre de esta
responsabilidad.
b) En cuanto a las costas del juicio, se estar a lo que disponga en la sentencia el tribunal de la causa, de
acuerdo con las normas del Cdigo de Procedimiento Civil.
I II I. . P Pr re es st ta ac ci io on ne es s d de el l r re ei iv vi in nd di ic ca ad do or r e en n f fa av vo or r d de el l p po os se ee ed do or r v ve en nc ci id do o
1 1. .2 24 40 0. . E EN NU UN NC CI IA AC CI I N N. .
Las prestaciones del reivindicador al poseedor vencido se reducen a dos: a) el abono de los gastos
ordinarios que ha invertido el poseedor en la produccin de los frutos, y b) el abono de las expensas y mejoras
que el poseedor haya hecho en la cosa.
Nos hemos referido ya al abono de los gastos ordinarios para lograr la produccin de los frutos. Slo nos
resta por tratar el abono de las expensas y mejoras que el poseedor haya hecho en la cosa.
3 38 87 7

1 1. .2 24 41 1. . E EX XP PE EN NS SA AS S O O M ME EJ JO OR RA AS S; ; C CL LA AS SI IF FI IC CA AC CI I N N. .
Durante el tiempo de su posesin, el demandado vencido en juicio pudo hacer gastos en la cosa a fin de
procurar su conservacin y mejoramiento. Pues bien, corresponde preguntar si en tal caso debe ser
reembolsado y en qu medida. La teora de las impensas, sistematizada en el Cdigo Civil chileno, responde a
esa pregunta.
En general, llmanse impensas, expensas o mejoras los gastos hechos para una cosa; pueden ser
necesarias y no necesarias: las primeras se subdividen en ordinarias y extraordinarias, y las segundas, en tiles y
voluptuarias.
1 1. .2 24 42 2. . A A. . E EX XP PE EN NS SA AS S N NE EC CE ES SA AR RI IA AS S. .
a) Son expensas necesarias las que aseguran la conservacin de la cosa, las que de no realizarse producen
su deterioro, menoscabo o prdida. Pueden ser ordinarias y extraordinarias. Las ordinarias son los gastos ms
o menos peridicos que exige el uso natural de la cosa y que son indispensables para conservarla y cultivarla.
Expensas extraordinarias son las que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a
la conservacin y permanente utilidad de la cosa (art. 798).
b) El principio es que todo poseedor, de buena o mala fe, tiene derecho a que se le indemnicen las
mejoras necesarias (art. 908, inc. 1), porque el reivindicador tambin habra tenido que hacerlas si la cosa
hubiera estado en su poder. Estas expensas pueden referirse a obras materiales permanentes o a obras
inmateriales.
c) Si las expensas necesarias se invirtieron en obras permanentes (como una cerca para impedir las
depredaciones o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un
terremoto), deben abonarse al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero
reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitucin (art. 908, inc. 2).
Estas obras permanentes, que el Cdigo llama tambin en otra parte (en el usufructo, art. 797) obras o
refacciones mayores, son expensas extraordinarias. No se trata, pues, de las expensas ordinarias de
conservacin y cultivo, que se imputan a los gastos ordinarios hechos para la produccin de los frutos (art.
907, inc. final).
Las expensas necesarias invertidas en obras permanentes debe abonarlas el reivindicador al poseedor, en
cuanto hubieren sido realmente necesarias, porque pueden ser slo tiles; y en tal caso el reivindicador puede
no estar obligado a abonarlas, como luego veremos. La ley agrega que no est obligado el reivindicador a
abonar los gastos efectivos que las mejoras necesarias hayan demandado al poseedor vencido, sino reducidos a
lo que valgan las obras al tiempo de la restitucin: el poseedor ha aprovechado de esas obras y en el tiempo
transcurrido desde que fueron ejecutadas han podido deteriorarse; abona, por lo tanto, el reivindicador lo que
efectivamente recibe; y lo que el reivindicador recibe es el valor que efectivamente tienen las obras en el
momento en que se efecta la restitucin de la cosa en que tales obras estn hechas.616
d) Si las expensas necesarias se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material
permanente, como la defensa judicial de la finca, deben ser abonadas al poseedor en cuanto aprovechen al
reivindicador, y se hayan ejecutado con mediana inteligencia y economa (art. 908, inc. final).
1 1. .2 24 43 3. . B B. . E EX XP PE EN NS SA AS S N NO O N NE EC CE ES SA AR RI IA AS S. .
Son aquellas que pueden dejar de hacerse sin que se produzca el deterioro, menoscabo o prdida de la
cosa. Se clasifican en tiles y voluptuarias. Utiles son las que aumentan el valor venal de la cosa (art. 909, inc.
2); voluptuarias son las que slo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes,
cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado general,
o slo lo aumentan en una proporcin insignificante (art. 911, inc. 2).
Expensas no necesarias tiles. Para los efectos del abono de esta clase de mejoras, hay que distinguir
entre el poseedor de buena y el de mala fe. La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a las
expensas y mejoras al tiempo en que fueron hechas (art. 913).
a) El poseedor de buena fe, vencido tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles, hechas antes de
contestarse la demanda (art. 909, inc. 1). Hasta este momento impera la presuncin general de buena fe; pero
como la ley determina que la buena fe debe existir al tiempo en que las mejoras se hacen (art. 913), podra
probarse por el reivindicador que el poseedor perdi su buena fe antes de la contestacin de la demanda, y en
3 38 88 8

tal caso ste no tendra derecho al abono de las mejoras tiles realizadas a partir del momento en que perdi la
buena fe.
Aunque el poseedor de buena fe vencido, o desgraciado, segn lo llama Josserand, tiene derecho a que se
le abonen las mejoras tiles, hechas antes de contestarse la demanda (o de perder su buena fe), como lo que se
persigue es que el propietario no se enriquezca sin causa a costa ajena, el reivindicador no est obligado a
pagar al mencionado poseedor justamente lo desembolsado por las expensas no necesarias tiles, sino que
tiene un derecho de opcin. En efecto, el reivindicador puede elegir entre el pago de lo que valgan al tiempo
de la restitucin las obras en que consisten las mejoras, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere
ms la cosa en dicho tiempo (art. 909, inc. 3). En el primer extremo paga la suma equivalente al provecho que
obtiene del peculio del poseedor al momento de la restitucin, y en el segundo al que acudir slo cuando le
resulte ms econmico paga lo que realmente aprovecha para s del esfuerzo del poseedor.
En cuanto a las obras hechas despus de contestada la demanda, el poseedor de buena fe tiene solamente
los derechos que se conceden al de mala fe (art. 909, inc. final) y que en seguida veremos.
b) El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles. Pero puede llevarse los
materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el
propietario rehse pagarle el precio que tendran dichos materiales despus de separados (art. 910).
Se entiende que la separacin de los materiales es en detrimento de la cosa reivindicada, cuando hubiere
de dejarla en peor estado que antes de ejecutarse las mejoras; salvo en cuanto el poseedor vencido pudiere
reponerla inmediatamente a su estado anterior, y se allanare a ello (art. 912).
El tratamiento poco benigno que se da al poseedor de mala fe se basa en que no puede invocar la
realizacin de las mejoras como un propietario, que slo persigue el incremento o perfeccionamiento de su
bien; por el contrario, sus inversiones, en razn de que tiene la conciencia de no ser dueo, hacen nacer la
sospecha de que pretende dificultar al verdadero propietario la reivindicacin por los desembolsos que debera
compensar.
Expensas voluptuarias. El propietario no est obligado a pagar las mejoras voluptuarias al poseedor de
mala ni de buena fe; ste slo tiene con respecto a ellas el derecho que se concede al poseedor de mala fe
respecto de las mejoras tiles (art. 911, inc. 1). La solucin es explicable si se considera que el inters de las
obras de agrado o voluptuarias es puramente subjetivo.
1 1. .2 24 44 4. . L LI IQ QU UI ID DA AC CI I N N D DE E L LA AS S P PR RE ES ST TA AC CI IO ON NE ES S. .
Conforme a las reglas estudiadas, deben hacerse las prestaciones entre reivindicador y poseedor vencido.
Esto da lugar a una liquidacin en que, despus de efectuadas las compensaciones, una de las dos partes
resultar con un saldo en contra. Tal saldo es, en definitiva, la nica suma que deber pagar el reivindicador o
el demandado, segn el caso.
La determinacin y liquidacin de las prestaciones mutuas pueden ventilarse en el mismo juicio
reivindicatorio, en la ejecucin del fallo o en otro juicio diverso (C. de Procedimiento Civil, art. 173).
1 1. .2 24 45 5. . D DE ER RE EC CH HO O D DE E R RE ET TE EN NC CI I N N D DE EL L P PO OS SE EE ED DO OR R V VE EN NC CI ID DO O. .
El Cdigo declara expresamente que cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razn
de expensas y mejoras, puede retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfaccin
(art. 914).
Este derecho lo tiene tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe; la ley no distingue.
El que se asegure el pago a satisfaccin del poseedor no significa que la garanta que pueda ofrecerse por
el reivindicador quede librada al capricho de aqul, pues de ser as segn se ha observado, el derecho del
deudor para poner trmino a la retencin quedara anulado: la obligacin correlativa no existira por depender
del mero arbitrio del acreedor aceptar o no la garanta propuesta, por muy slida y eficaz que fuera.617
Corresponde, por tanto, al juez calificar en cada caso la garanta que se ofrece para asegurar el pago al
poseedor vencido.
El derecho de retencin no surte efectos si su procedencia no es declarada judicialmente a peticin del
poseedor vencido (C. de Procedimiento Civil, art. 545). Si la retencin recae sobre inmuebles, debe inscribirse
en el Registro de Hipotecas del Conservador de Bienes Races respectivo (C. de Procedimiento Civil, art. 546).
3 38 89 9

La retencin sobre muebles puede ser restringida por el juez a una parte de ellos, a la que baste para
garantizar el crdito mismo y sus accesorios (C. de Procedimiento Civil, art. 548).
Los bienes retenidos por resolucin judicial ejecutoriada se consideran, segn su naturaleza, como
hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de los
crditos que garantizan (C. de Procedimiento Civil, art. 546).
En cuanto a la naturaleza del derecho de retencin, la cuestin es discutida, y la veremos oportunamente
al tratar de ese derecho como institucin. Por ahora diremos que algunos, en razn de su indivisibilidad y su
oponibilidad absoluta, consideran el derecho de retencin como real;618 otros lo catalogan de derecho
personal, pues no confiere el poder de persecucin;619 y no falta quien lo estime como un derecho de crdito
con garanta especializada.620 Por fin, se dice que derecho de retencin es un rehusamiento legtimo a ejecutar
una obligacin mientras la contraparte no cumpla la suya; tratarase de un acto de justicia privada reconocido
por la ley, fundado en la equidad y con miras a simplificar la ejecucin de las obligaciones, economizar tiempo
y gastos.621
1 1. .2 24 46 6. . E EX XT TE EN NS SI I N N D DE E L LA A N NO OR RM MA A A AL L T TE EN NE ED DO OR R U U O OC CU UP PA AN NT TE E D DE E U UN N I IN NM MU UE EB BL LE E E EN N V VI IR RT TU UD D D DE E U UN N
C CO ON NT TR RA AT TO O Q QU UE E D DE ES SP PU U S S S SE E D DE EC CL LA AR RA A N NU UL LO O. .
Sabido es que las reglas generales o comunes de las restituciones mutuas que deben hacerse las partes de
un contrato declarado judicialmente nulo (art. 1687) son las del Ttulo De la reivindicacin, entre ellas la del
artculo 914. Como la remisin de normas debe entenderse racionalmente, no puede excluirse del citado
precepto al tenedor u ocupante de un inmueble en virtud de un contrato que despus se declara nulo; no sera
un argumento de fondo sostener que no se trata en este caso del poseedor vencido a que alude el artculo 914.
Por tanto seala la Corte Suprema, declarado nulo el contrato de promesa de venta, al prometiente
comprador le asiste el derecho para retener el predio que ocupa en razn de ese contrato mientras no se le
reembolse lo que entreg a cuenta del precio y se le paguen las mejoras, segn se le considere poseedor de
buena o mala fe, o se le asegure a su satisfaccin el pago.


Captulo XVII
L LA AS S A AC CC CI IO ON NE ES S P PO OS SE ES SO OR RI IA AS S
1 1. . G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S
1 1. .0 04 42 2. . C CO ON NC CE EP PT TO O. .
Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de
derechos reales constituidos en ellos (C. Civil, art. 916).
Por regla general, tutelan la posesin propiamente dicha y, por excepcin, la mera tenencia, cuando sta
es violentamente arrebatada a una persona (art. 926). Pero en este ltimo caso, como veremos oportunamente,
se discute el carcter posesorio de la accin.
1 10 04 43 3. . T TE ER RM MI IN NO OL LO OG G A A. .
Las acciones posesorias se llaman tambin interdictos, palabra que tiene, adems, otras acepciones.
Se la emplea para designar el juicio o proceso en que se debate, en forma sumaria, precisa y
exclusivamente el hecho de la posesin, como asimismo el procedimiento o tramitacin a que est sujeto ese
juicio o proceso.
La demanda en que se interpone una accin posesoria recibe el nombre especfico de querella; el actor se
llama querellante y el demandado, querellado.
3 39 90 0

1 1. .0 04 44 4. . E EN NU UN NC CI IA AC CI I N N D DE E L LA AS S A AC CC CI IO ON NE ES S P PO OS SE ES SO OR RI IA AS S. .
a) Querella de amparo es la que tiende a conservar la posesin de bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos (C. de Procedimiento Civil, art. 549, N 1 e inc. final).
b) Querella de restitucin es la que se dirige a recuperar esta misma posesin (C. de Procedimiento Civil,
art. 549, N 2, e inc. final).
c) Querella de restablecimiento es la que se encamina a obtener el restablecimiento en la posesin o mera
tenencia de los mismos bienes, cuando dicha posesin o mera tenencia hayan sido violentamente arrebatadas
(C. de Procedimiento Civil, art. 549, N 3 e inc. final).
d) Denuncia de obra nueva es la accin que la ley da para impedir una obra nueva (C. de Procedimiento
Civil, art. 549, N 4 e inc. final).
e) Denuncia de obra ruinosa es la accin otorgada por la ley para impedir que una obra ruinosa o
peligrosa cause dao (C. de Procedimiento Civil, art. 549, N 5 e inc. final).
f) Interdictos especiales denomina el Cdigo de Procedimiento Civil a los que tienen por objeto hacer
efectivas las dems acciones posesorias especiales establecidas en el Cdigo Civil, las acciones de los
particulares en relacin al uso de las aguas, prescritas en el Cdigo del ramo, y ciertas acciones consagradas
por el Cdigo Civil en el Ttulo De las servidumbres. Ejemplo: accin del dueo de una casa para impedir
que cerca de sus paredes haya depsitos o corrientes de agua, o materias hmedas que puedan daarla (C.
Civil, art. 941; C. de Procedimiento Civil, art. 579); accin contra las labores que tuercen la direccin de las
aguas corrientes (C. de Aguas, arts. 123 y 124; C. de Procedimiento Civil, art. 577); accin de un condueo
dirigida contra otro para pedir que se le ordene suspender la construccin de toda ventana o tronera que en
una pared medianera pretende hacer el demandado, sin consentimiento del actor (C. Civil, art. 874, inc. 1; C.
de Procedimiento Civil, art. 580).

De todas las acciones posesorias enunciadas, jurdicamente slo tienen este carcter las querellas de
amparo y de restitucin. Las otras, segn los casos, miran ms a la mera tenencia (querella de
restablecimiento), al ejercicio del derecho de propiedad o a otros fines. Sin embargo, en la legislacin chilena,
salvo calificada excepcin, deberemos llamarlas, en general, acciones posesorias.

El Cdigo Civil chileno digmoslo presto no reconoce ninguna accin para adquirir la posesin, que el
Derecho romano consagraba bajo el nombre de interdicto adispiscendae possessionis: en el Derecho chileno
slo el que posee o ha posedo puede valerse de las acciones posesorias propiamente tales, y nicamente para
conservar la posesin o para recuperarla.
1 1. .0 04 45 5. . C CL LA AS SI IF FI IC CA AC CI I N N D DE E L LA AS S A AC CC CI IO ON NE ES S P PO OS SE ES SO OR RI IA AS S. .
El Cdigo Civil en un Ttulo (XIII del Libro II) trata de las acciones posesorias que el Cdigo de
Procedimiento Civil bautiz con los nombres de querella de amparo, querella de restitucin y querella de
restablecimiento, y en otro Ttulo aparte (XIV del mismo Libro), bajo el epgrafe De algunas acciones
posesorias especiales, se ocupa de la denuncia de obra nueva, de la denuncia de obra ruinosa y de otras
acciones posesorias especiales. El Cdigo de Procedimiento Civil slo llama interdictos especiales a estas otras
acciones posesorias especiales, a que aludimos en la letra f) anterior.
1 1. .0 04 46 6. . F FU UN ND DA AM ME EN NT TO O Y Y U UT TI IL LI ID DA AD D D DE E L LA AS S A AC CC CI IO ON NE ES S P PO OS SE ES SO OR RI IA AS S. .
A A) ) F FU UN ND DA AM ME EN NT TO O. .
Las acciones posesorias propiamente tales, e incluso la querella de restablecimiento, encuentran su razn
de ser en la paz social. Impiden que los particulares, con prescindencia de la autoridad del Estado, se hagan
justicia por s mismos y alteren, por obra de sus solos medios, la situacin de hecho existente relativa a los
inmuebles.
Hay otra consideracin ms que concurre casi siempre en las verdaderas acciones posesorias: el derecho
probable que indirectamente vienen a garantizar. Es verdad que la posesin tiene la proteccin legal por s
misma, sin atencin al derecho que pueda o no corresponder al poseedor; pero tambin es indudable que las
ms de las veces la posesin no representa sino el ejercicio legtimo de un derecho y, por ende, al dar las
3 39 91 1

acciones posesorias respaldo judicial a un poseedor, indirectamente se lo dan al propietario o al titular de otro
derecho real inmueble.
B B) ) U UT TI IL LI ID DA AD D. .
Para qu sirven, prcticamente, las acciones posesorias? Las que protegen al verdadero poseedor le
permiten conservar o recuperar no slo la situacin material o de hecho que gozaba, sino sobre todo
mantener inclume el curso de la prescripcin adquisitiva, que el despojo o la turbacin sufrida amagaba
interrumpir. Las acciones posesorias propiamente dichas protegen muy especialmente la usucapin y son de
inters privado. La querella de restablecimiento cuando se ejercita por el mero tenedor, como no defiende la
usucapin, no puede tener por fin garantizarla; protege slo contra las vas de hecho, en general, y es de
inters pblico.
1 1. .0 04 47 7. . E EX XP PL LI IC CA AC CI I N N D DE E L LA A D DE EN NO OM MI IN NA AC CI I N N I IN NT TE ER RD DI IC CT TO O . .
a) La etimologa de la palabra interdicto es discutida. Afirman algunos que viene de interim dicta,
porque la orden que dictaba el magistrado romano era interina, subsista hasta que en el procedimiento judicial
posterior se resolva sobre su procedencia o improcedencia. Otros piensan que arranca de interdicere,
prohibir, porque, si bien algunos interdictos mandaban hacer algo (exhibir o restituir una cosa), el caso ms
importante y frecuente era aquel en que prohiban hacer algo (como prohibir la violencia para obtener la
posesin de una cosa). Por fin, algunos sostienen que el nombre interdicto se explica por el hecho de ser la
orden del magistrado una decisin particular (en oposicin al edicto general) tomada respecto de dos personas
que disputan; interdicto provendra as de la expresin quia inter duos dicitur.
b) La denominacin de interdictos que nuestro Cdigo de Procedimiento Civil da a los juicios
posesorios, no tiene razn de ser; presenta slo una imitacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola, que
tampoco tuvo base para adoptar la nomenclatura romana. Ni por el procedimiento ni por el contenido existe
igualdad entre nuestros juicios posesorios y los interdictos de la legislacin romana. Debi, pues, hablarse
simplemente de acciones y juicios posesorios. Pero como la ley procesal habla de interdictos, podemos usar
la expresin legtimamente y sin escrpulos.
1 1. .0 04 48 8. . N NA AT TU UR RA AL LE EZ ZA A R RE EA AL L E E I IN NM MU UE EB BL LE E D DE E L LA AS S A AC CC CI IO ON NE ES S P PO OS SE ES SO OR RI IA AS S. .
a) Los que como Pothier hacen nacer las acciones posesorias de un delito o cuasidelito civil, concluyen
que dichas acciones son de naturaleza personal. Otros piensan que en los ordenamientos jurdicos como el
chileno, en que la posesin es un simple hecho, las acciones posesorias, en rigor, no pueden calificarse de
reales ni personales, porque no nacen de ninguna de esa clase de derechos; tutelan un simple hecho, la
posesin. Prevalece, sin embargo, la tendencia de catalogarlas dentro de las acciones reales, tal vez porque, al
igual que stas, protegen una situacin directa sobre las cosas y se pueden hacer valer contra cualquiera
persona que perturbe o viole la situacin existente, o, como dice Hbraud, porque tienen carcter real las
relaciones jurdicas con ocasin de las cuales proceden dichas acciones posesorias.

b) Las acciones posesorias son de naturaleza inmueble. Y es claro: se ejercen en resguardo de la posesin
de bienes de esta clase o de derechos reales constituidos en ellos (C. Civil, arts. 580 y 916).
Jurdicamente, ninguna razn hay para excluir los muebles de las acciones posesorias, y algunas
legislaciones extranjeras, como la alemana, expresamente las conceden respecto de esas cosas. Pero nuestro
Cdigo Civil slo da las acciones posesorias para proteger la posesin de los inmuebles. Parece que, en
definitiva, juzg innecesarias tales acciones respecto de los muebles por ser mucho ms fcil la prueba del
dominio de ellos, por manera que la accin reivindicatoria y la de hurto o robo, cuando procede, llenan las
necesidades tutelares del legtimo poseedor.
1 1. .0 04 49 9. . C CA AR RA AC CT TE ER R S ST TI IC CA AS S P PR RO OC CE ES SA AL LE ES S. .
a) Como las acciones posesorias se encaminan primordialmente a la conservacin del orden social,
impidiendo que los particulares se hagan justicia por s mismos, su procedimiento es breve, sumario,
3 39 92 2

concentrado. La tramitacin se reduce en la mayor parte de los casos a la demanda y a un comparendo para
or a las partes y recibirles sus pruebas.
b) Las sentencias pronunciadas en los juicios posesorios dejan a salvo a las partes el ejercicio de las
acciones ordinarias que les correspondan con arreglo a derecho (C. de Procedimiento Civil, art. 563).
Por eso, y por ejemplo, el derrotado en juicio posesorio puede despus demandar de reivindicacin y
obtener en este nuevo juicio lo que le fue denegado en el primero, la posesin, siempre que pruebe su derecho
de dominio.
Como excepcin al principio de que las sentencias que se pronuncian sobre los interdictos, sea
acogindolos o rechazndolos, dejan a salvo las acciones ordinarias que puedan intentar las partes, la ley
procesal establece que cuando se da lugar al interdicto de obra ruinosa no se entiende reservado el derecho de
ejercer en va ordinaria ninguna accin que tienda a dejar sin efecto lo resuelto (C. de Procedimiento Civil, art.
576).
1 1. .0 05 50 0. . L LO OS S J JU UI IC CI IO OS S P PO OS SE ES SO OR RI IO OS S Y Y L LA A C CO OS SA A J JU UZ ZG GA AD DA A. .
a) En general, la cosa juzgada es el efecto atribuido a determinadas resoluciones judiciales que impide que
la cuestin decidida por ellas pueda volver a discutirse entre las mismas partes.
La cosa juzgada se llama formal cuando la resolucin no puede ser modificada en el mismo proceso en
que se dict, es decir, cuando no puede ser impugnada o, ms claro, cuando la cuestin discutida en un juicio
no puede volver a removerse dentro de este mismo juicio.
Y la cosa juzgada es material o sustancial cuando una resolucin, adems de no poder modificarse en el
mismo proceso en que se dict, tampoco lo puede ser en ningn otro, o, dicho en trminos distintos, cuando
la cuestin discutida en un juicio no puede volver a plantearse o removerse dentro de ese mismo juicio y
tampoco en ningn otro posterior.
De consiguiente, puede haber cosa juzgada formal sin que la haya material; pero esta ltima siempre
implica a aqulla.

b) La circunstancia de que la mayor parte de los interdictos dejen a salvo las acciones ordinarias, ha hecho
decir que las sentencias de los juicios posesorios no producen cosa juzgada material. Sin embargo, un anlisis
ms penetrante revela lo contrario, porque las acciones ordinarias que quedan a salvo promueven una cuestin
diversa de la planteada y resuelta en el interdicto, y siendo as, mal puede afirmarse que ste no produce cosa
juzgada material: la sentencia del juicio posesorio es irrevocable en cualquier otro juicio posterior. Ejemplo: si
se entabla una querella de restitucin, el objeto pedido es la entrega de la posesin, y la causa de pedir es la
posesin que se tena; si ms tarde el perdidoso hace valer la accin reivindicatoria y gana el pleito, no quiere
decir que la querella de restitucin no produjo la autoridad de la cosa juzgada, pues la cuestin resuelta por el
segundo juicio es distinta: aunque el objeto pedido es el mismo, la entrega o restitucin de la posesin, no lo
es la causa de pedir, que en la querella de restitucin est constituida por la posesin que se tena antes del
despojo, y en el proceso de reivindicacin por el derecho de dominio.
Por excepcin, slo producen cosa juzgada formal y no material, pudiendo ser revocadas en juicio
ordinario posterior, la sentencia que falla la denuncia de obra nueva ordenando la suspensin de la obra y la
sentencia dictada en la denuncia de obra ruinosa que desecha la demanda.
1 1. .0 05 51 1. . A AL LC CA AN NC CE E P PR RO OV VI IS SI IO ON NA AL L O O I IN NT TE ER RI IN NO O D DE E L LA AS S S SE EN NT TE EN NC CI IA AS S D DE E L LO OS S J JU UI IC CI IO OS S P PO OS SE ES SO OR RI IO OS S. .
El que las sentencias de los juicios posesorios produzcan cosa juzgada no significa, sin embargo, que sus
efectos no puedan ser neutralizados por un fallo que recaiga en un juicio petitorio, es decir, en un proceso en
que se discuta la titularidad del dominio o de otro derecho real de goce. El resultado del juicio petitorio no
est encadenado al del posesorio, puesto que el primero se desarrolla sobre la base de elementos propios,
diversos de los del segundo. Por virtud de esta diversidad de elementos puede que la posesin que qued en
unas manos por la sentencia del juicio posesorio vaya a parar a otras por la sentencia del petitorio. Y ste es el
sentido en que debe entenderse el alcance provisional o interino de los fallos posesorios: la posibilidad de
neutralizar los efectos de stos si el titular del derecho con quien el poseedor se encuentra en conflicto ejercita
fundadamente la accin petitoria, como la de reivindicacin.
3 39 93 3

Por cierto, la alteracin de los efectos de la sentencia del juicio posesorio no constituye una fatalidad, sino
slo una posibilidad. Puede suceder que esa alteracin nunca se produzca, sea porque la posesin se reconoci
precisamente al que es titular del derecho, sea porque el perdidoso jams intente despus la accin petitoria
contra el que fue amparado o restituido en la posesin.
1 1. .0 05 52 2. . I IM MP PO OR RT TA AN NC CI IA A D DE EL L F FA AL LL LO O D DE EL L J JU UI IC CI IO O P PO OS SE ES SO OR RI IO O. .
La sentencia que decide el juicio posesorio y reconoce a una de las partes la posesin, le confiere la
calidad y las ventajas del poseedor actual. En consecuencia, si ms tarde se plantea un juicio petitorio, ella se
beneficia con la posicin de demandado; corresponde a su adversario tomar la iniciativa de la accin petitoria
y asumir la carga de la prueba; la parte favorecida en el juicio posesorio adquirir los frutos percibidos hasta
antes de contestar la demanda petitoria, si, al menos, no se le prueba mala fe. Es de notar que el fallo
posesorio reconoce al vencedor la posesin, pero queda al margen la cuestin de la buena o mala fe.
1 1. .0 05 53 3. . E EX XI IS ST TE EN NC CI IA A D DE E L LA A A AC CC CI I N N P PO OS SE ES SO OR RI IA A O OR RD DI IN NA AR RI IA A; ; C CO ON NT TR RO OV VE ER RS SI IA A. .
a) En la antigua legislacin espaola que se aplic en Chile antes de la vigencia de los Cdigos Civil y de
Procedimiento Civil, se distingua entre accin posesoria interdictal y accin posesoria ordinaria.
La primera consista en una accin extraordinaria de que se conoca en juicio sumarsimo para decidir
sobre la posesin actual o momentnea, o que uno tiene o debe tener en el acto o momento, o para evitar
algn dao inminente. No iba ms all del mero hecho de la posesin. En cambio, la accin posesoria
ordinaria se diriga a tutelar el derecho de la posesin o la posesin permanente o perpetua que uno tiene o
debe tener, y se substanciaba conforme al procedimiento del juicio ordinario. Vemos, pues, que la accin
posesoria interdictal y la ordinaria se distinguan no slo por el procedimiento, sino tambin por su objeto;
posesin actual o momentnea era el objeto de aqulla; y el derecho de la posesin o la posesin permanente
o perpetua, lo era el de sta. Despus del juicio posesorio interdictal poda promoverse el ordinario.
En la legislacin chilena actual, subsiste la distincin entre esas dos especies de accin posesoria? La
importancia prctica de la respuesta se reflejara, por ejemplo, en el plazo de prescripcin. Sabido es que las
acciones posesorias (interdictales) de amparo y de restitucin prescriben en un ao (C. Civil, art. 920); la
accin posesoria ordinaria, caso de existir, podra ejercitarse aun despus de ese tiempo, pues prescribira al
cabo de cinco aos, lapso que la ley seala para la extincin de las acciones ordinarias (C. Civil, art. 2515, inc.
1).
Se ha pretendido que la accin posesoria ordinaria estara reconocida en nuestro ordenamiento jurdico
en todas las disposiciones procesales que dejan a salvo, al vencido en un interdicto, el ejercicio de las acciones
ordinarias; dentro de stas se hallara comprendida la accin posesoria ordinaria. En este sentido se
pronunciaba el que fue eminente maestro de Derecho Procesal, don Miguel Luis Valds. Aduca como
argumento la historia de la ley. El artculo 549 (antiguo 701) del Cdigo de Procedimiento Civil deca en el
Proyecto del seor Lira: Los juicios posesorios o interdictos pueden intentarse..., lo que daba a entender que
todos los juicios posesorios eran interdictos, pues haca sinnimas ambas expresiones. En el Proyecto de 1893
la disposicin correspondiente aparece como en el Cdigo actual: Los interdictos o juicios posesorios
sumarios pueden intentarse...; al agregarse el calificativo de sumarios quedara en evidencia que hay otros
juicios posesorios, que por no ser sumarios, no son interdictos. Nosotros creemos que el cambio slo quiso
dejar precisado el significado o alcance tcnico de la expresin interdicto que se iba a emplear, sin que esto
importe aceptar, dentro de la legislacin chilena, la existencia de los juicios posesorios ordinarios en general.
En seguida, el seor Valds observa que el artculo 563 (antiguo 716) del Cdigo de Procedimiento Civil deca
en el Proyecto del seor Lira: Cualquiera que sea la sentencia (sobre la querella posesoria), se reservar
siempre a los que por ella fueren condenados el ejercicio de la accin de dominio que pueda corresponderles
con arreglo a derecho. En el Proyecto de 1893 esta disposicin sufri cambios; se redact en la misma forma
que en el Cdigo vigente: la reserva se refiere, no al ejercicio de la accin de dominio, sino al de la accin
ordinaria. La mayor amplitud de esta ltima hara caber no slo la accin de dominio, sino tambin la llamada
accin posesoria ordinaria. El cambio de redaccin se justificara, pues, para dar entrada a esta ltima.
Contradice tal interpretacin, sin embargo, otra norma procesal que, refirindose justamente a la que invoca el
seor Valds, viene a precisar sus trminos. Es el artculo 564 (antiguo 721) del Cdigo de Procedimiento
Civil, que dice: La sentencia pronunciada en la querella de restablecimiento deja a salvo a las partes, no slo el
3 39 94 4

ejercicio de la accin ordinaria en conformidad al artculo 563, sino tambin el de las acciones posesorias que
les correspondan. Esta norma, al igual que la del artculo 950 del Cdigo Civil, contrapone la accin ordinaria
a las acciones posesorias, restringiendo as, claramente en esta materia, el alcance de la primera a la accin de
dominio. Pero el seor Valds cree que la disposicin procesal incurre en una omisin, la de la palabra
sumarias; la omisin segn el seor Valds sera evidente, pues el Ttulo del Cdigo de Procedimiento
trata de los interdictos y stos, conforme al mismo Cdigo, son sinnimos de los juicios posesorios sumarios.
Por tanto, la contraposicin debe entenderse entre accin ordinaria y acciones posesorias sumarias, quedando
incluida la posesin ordinaria dentro de la primera.
Los argumentos favorables a la existencia de la accin posesoria ordinaria vienen al suelo si se considera
que las acciones protegen un derecho o una situacin jurdica substantiva, y el derecho de posesin no est
reconocido en general en ninguna disposicin de nuestro ordenamiento jurdico; mal puede, entonces, el
Cdigo de Procedimiento Civil consagrar una accin respecto a un derecho o situacin jurdica que legalmente
no existe.
Todo esto lleva a concluir que la legislacin chilena no consagra la llamada accin posesoria ordinaria,
esto es, la dirigida a proteger el derecho de la posesin o la posesin permanente o perpetua y sometida a la
tramitacin del juicio ordinario o plenario; nuestro ordenamiento jurdico slo reconoce la accin posesoria
interdicta o sumaria. Por tanto, despus del plazo de prescripcin de sta, no puede interponerse ni tramitarse
ninguna accin posesoria ordinaria.
En un comienzo la jurisprudencia aceptaba la existencia de la accin posesoria ordinaria, pero
posteriormente se pronunci en contra.

b) Hay, sin embargo, una accin especfica que podra calificarse de accin posesoria ordinaria: la
publiciana; sta rene sus caracteres: persigue el reconocimiento del mejor derecho a poseer y se tramita
conforme al procedimiento ordinario. Y as lo ha declarado una vieja sentencia. No obstante, el Cdigo Civil
encuadra la accin publiciana en la accin de dominio o reivindicatoria (art. 894), conformndose a la ley
romana que cita don Andrs Bello, segn la cual la accin publiciana es semejante a la de la propiedad y no
a la de la posesin.
1 1. .0 05 54 4. . P PO OS SI IB BI IL LI ID DA AD D D DE E T TR RA AM MI IT TA AR R L LA A A AC CC CI I N N P PO OS SE ES SO OR RI IA A C CO ON NF FO OR RM ME E A AL L P PR RO OC CE ED DI IM MI IE EN NT TO O
O OR RD DI IN NA AR RI IO O. .
En este lugar no planteamos la existencia de la accin posesoria ordinaria en general, entendida en el
sentido de la antigua legislacin espaola. Trtase aqu de saber si la accin posesoria que la ley ajusta al rito
especial del interdicto, puede someterse al del juicio ordinario, supuesto, naturalmente, que no ha prescrito. La
pregunta es legtima, pues el distinto procedimiento a que puede ajustarse esa accin no altera la esencia o
naturaleza de sta.
a) En el sentir de algunos, las acciones posesorias slo pueden tramitarse conforme al procedimiento
especial que les ha sealado la ley, porque las partes no pueden disponer por s del mtodo procesal, a menos
que expresamente lo hubiera permitido la misma ley, cosa que no ocurre en esta materia. Agrgase que, segn
el Cdigo del ramo, el procedimiento ordinario se aplica en las gestiones, trmites y actuaciones que no estn
sometidos a una regla especial diversa (C. de Procedimiento Civil, art. 3), y la accin posesoria lo est.
b) Otros, por el contrario, afirman que no hay inconveniente en que el actor renuncie al procedimiento
especial y deduzca su accin ajustndola al procedimiento del juicio ordinario, porque el procedimiento breve
y sumario de los interdictos se ha establecido en beneficio exclusivo del actor y no hay prohibicin expresa de
esa renuncia; y porque no se menoscaba ningn inters social concurrente, ni la amplitud de los poderes del
juez.639 Por otro lado, el artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil dice que se aplica el procedimiento
ordinario a las gestiones, trmites y actuaciones no sometidos a una regla especial diversa; pero no establece
que los actos que tienen prescrita una tramitacin especial no puedan ajustarse al procedimiento ordinario.
1 1. .0 05 54 4. . L LA A C CI IT TA AC CI I N N D DE E L LA A E EV VI IC CC CI I N N E EN N L LO OS S J JU UI IC CI IO OS S P PO OS SE ES SO OR RI IO OS S. .
Sucede no pocas veces que las cosas ajenas, que han sido robadas o usurpadas, se vendan, permuten o
enajenen de otro modo sin noticia ni consentimiento del verdadero dueo, quien por lo tanto tiene derecho de
reivindicarlas judicialmente y recobrarlas de cualquiera que las tenga, con tal que no hayan sido ya prescritas, y
3 39 95 5

esta recuperacin es la que se llama eviccin (del latn evincere, vencer). Como a consecuencia de tal eviccin,
el vencido que haba adquirido la cosa mediante justo ttulo, verbigracia de compra, permuta, pago de deuda u
otro semejante, queda privado de la cosa aunque justamente poseda, se establece que el que se la vendi o
permut o se la dio en pago o por otra razn le sostenga y defienda en la posesin pacfica de ella, o le d otra
de igual valor, calidad y bondad, o le resarza la prdida y los daos y perjuicios que se le originaron, y esto es
lo que generalmente se denomina saneamiento o prestacin de la eviccin.
El saneamiento por eviccin obliga, pues a amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la
cosa vendida. Perturba esta posesin el tercero que demanda al comprador pretendiendo derechos sobre esa
cosa que tienen su causa antes de la venta. El comprador demandado por el tercero puede citar al vendedor al
juicio para que comparezca a defender la cosa; es la citacin de eviccin (art. 1843, inc. 1).
La citacin procede no slo en el juicio ordinario, sino tambin en cualquiera otra clase de juicio, incluso
el posesorio. As lo confirman: la letra de la ley procesal, que no distingue los juicios en que puede promoverse
la citacin de eviccin ni la restringe al ordinario; el objeto del saneamiento, que es amparar al comprador
tanto en el dominio como en la posesin; la historia de la ley, pues el Ttulo de la citacin de la eviccin estaba
en el Proyecto primitivo dentro del Libro relativo al juicio ordinario y ms tarde la Comisin Mixta de
Senadores y Diputados lo traspas al Libro de los juicios especiales, porque, segn indic uno de los
miembros de aqulla (don Manuel Egidio Ballestero), la citacin de eviccin no puede mirarse como una
incidencia propia del juicio ordinario.
Por todo lo dicho no hay duda de que la citacin de eviccin puede formularse en un juicio posesorio, a
menos que el derecho de ejercerla no sea compatible con la naturaleza del interdicto, como sera, por ejemplo,
el caso de la querella de restablecimiento por actos del vendedor.6
1 1. .0 05 55 5. . P PR RE ES SC CI IN ND DE EN NC CI IA A D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE E D DO OM MI IN NI IO O E EN N L LO OS S J JU UI IC CI IO OS S P PO OS SE ES SO OR RI IO OS S. .
Las acciones posesorias tutelan el hecho de la posesin con independencia de la propiedad y,
consecuentemente, en los juicios posesorios no se debe tomar en cuenta el dominio que por una o por otra
parte se alegue (art. 923, inc. 1).
Con todo, pueden exhibirse ttulos de dominio para comprobar la posesin, pero slo aquellos cuya
existencia pueda probarse sumariamente, y, a la recproca, no vale objetar contra ellos otros vicios o defectos
que los que puedan probarse de la misma manera (art. 923, inc. 2).
Si la existencia de los ttulos para comprobar la posesin importa una cuestin de lato conocimiento,
aqullos no deben considerarse en el interdicto.
Determinar, por ejemplo, si el contrato de sociedad tiene la significacin de un ttulo traslaticio de
dominio no es materia del debate de un juicio posesorio, sino de uno de lato conocimiento.
1 1. .0 05 56 6. . P PA AR RA AL LE EL LO O E EN NT TR RE E L LA A A AC CC CI I N N R RE EI IV VI IN ND DI IC CA AT TO OR RI IA A Y Y L LA AS S A AC CC CI IO ON NE ES S P PO OS SE ES SO OR RI IA AS S. .
a) La reivindicacin es una accin petitoria y, como tal, protege el dominio u otro derecho real; las
acciones posesorias defienden un hecho, la posesin.
b) La accin reivindicatoria puede ser mueble o inmueble; las acciones posesorias slo pueden tener este
ltimo carcter, porque slo tutelan la posesin de los bienes races o de los derechos reales constituidos en
ellos.
c) Las acciones posesorias y la accin reivindicatoria tienen s un mismo objeto cuando aqullas buscan
recuperar la posesin: obtener sta. Y la jurisprudencia ha declarado que por ese comn objeto dichas
acciones son perfectamente compatibles.
d) La causa de pedir en la accin reivindicatoria es el derecho de dominio; en las acciones posesorias, la
posesin misma. Pero la accin publiciana aspecto, modalidad o variante de la accin reivindicatoria en
nuestro Derecho tiene por causa de pedir tambin la posesin, la posesin regular que colocaba en el caso de
poder ganar la cosa por prescripcin. La Corte Suprema dicho sea de paso ha considerado comprendida la
publiciana en la reivindicatoria, al declarar que aun cuando los demandantes no invoquen expresamente entre
las disposiciones citadas en apoyo de la demanda la del artculo 894, puede tambin resolverse la cuestin de
acuerdo con el principio que esa norma establece.
e) La discusin, en la reivindicatoria, recae sobre el derecho de dominio y la calidad de dueo; en las
acciones posesorias el debate gira alrededor del hecho de la posesin y de la calidad de poseedor.
3 39 96 6

f) El sujeto activo en la accin reivindicatoria es el propietario (o el poseedor de mejor derecho que ha
perdido la posesin regular, en el caso de la publiciana); en las acciones posesorias, el poseedor de bienes
races o de derechos reales constituidos en ellos.
g) La reivindicacin se tramita en conformidad al procedimiento del juicio ordinario, y las acciones
posesorias, a un procedimiento sumario y rpido, el especial de los interdictos.
h) La accin reivindicatoria no prescribe extintivamente, al igual que el derecho de propiedad que ella
garantiza; slo cuando otra persona adquiere el dominio, el antiguo dueo no puede, lgicamente, entablar la
accin reivindicatoria. De ah que sta, como toda accin por la cual se reclama un derecho, se extingue por la
prescripcin adquisitiva del mismo derecho (art. 2517). Las acciones posesorias prescriben, por regla general,
en el plazo de un ao, contado, segn el caso, desde el acto de molestia o embarazo inferido a la posesin o
desde que el poseedor anterior la ha perdido (art. 920).
2 2. . C CO OS SA AS S Q QU UE E P PU UE ED DE EN N S SE ER R O OB BJ JE ET TO O D DE E L LA AS S A AC CC CI IO ON NE ES S P PO OS SE ES SO OR RI IA AS S
1 1. .0 05 57 7. . E EN NU UN NC CI IA AC CI I N N. .
Pueden ser objeto de las acciones posesorias los bienes races y los derechos reales constituidos en ellos,
siempre que se trate de bienes y derechos que puedan ganarse por prescripcin (arts. 916 y 917).
1 1. .0 05 58 8. . A A) ) B BI IE EN NE ES S R RA A C CE ES S. .
Como la ley no distingue, en la expresin bienes races caben todas las cosas que legalmente tienen ese
carcter: inmuebles por naturaleza, por adherencia (plantas, etc.) o por destinacin (mquinas que forman
parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen a ste, animales destinados al cultivo o
beneficio de un fundo, etc.).
1 1. .0 05 59 9. . B B) ) D DE ER RE EC CH HO OS S R RE EA AL LE ES S C CO ON NS ST TI IT TU UI ID DO OS S E EN N B BI IE EN NE ES S R RA A C CE ES S. .
No slo la posesin del dominio, sino la de todo otro derecho real inmueble, puede defenderse con las
acciones posesorias: usufructo, uso, habitacin, censo, hipoteca, servidumbres continuas y aparentes: las
inaparentes o discontinuas quedan al margen, pues no pueden ganarse por prescripcin.
1 1. .0 06 60 0. . C CO OS SA AS S Q QU UE E N NO O P PU UE ED DE EN N S SE ER R O OB BJ JE ET TO O D DE E L LA AS S A AC CC CI IO ON NE ES S P PO OS SE ES SO OR RI IA AS S. .
a) El Cdigo chileno, como el francs, y al revs del alemn, no autoriza las acciones posesorias respecto
de los bienes muebles, tal vez por ser ms fcil la prueba del dominio.

b) Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, tampoco puede haber accin posesoria (art.
917), ya que el fin de sta es no slo mantener al poseedor en la situacin material que goza o hacerle
recuperar la que gozaba, sino tambin permitirle continuar el curso de la usucapin: si no puede haber
posesin ni prescripcin adquisitiva, lgica resulta la negacin de las acciones posesorias.
1 1. .0 06 61 1. . D DE ER RE EC CH HO O R RE EA AL L D DE E H HE ER RE EN NC CI IA A. . A AU UN NQ QU UE E C CO OM MP PR RE EN ND DA A B BI IE EN NE ES S R RA A C CE ES S, , E EL L D DE ER RE EC CH HO O R RE EA AL L D DE E
H HE ER RE EN NC CI IA A N NO O T TI IE EN NE E E EL L C CA AR R C CT TE ER R D DE E I IN NM MU UE EB BL LE E. .
En consecuencia, su posesin no puede defenderse con las acciones posesorias. Pero nada impide que el
que posee un inmueble a ttulo de heredero, en cuanto poseedor se valga de las acciones posesorias para
proteger su posesin.
1 1. .0 06 62 2. . U UT TI IL LI IZ ZA AC CI I N N D DE E C CO OS SA A A AJ JE EN NA A P PO OR R M ME ER RA A T TO OL LE ER RA AN NC CI IA A D DE EL L D DU UE E O O O O P PO OS SE EE ED DO OR R; ;
A AP PR RO OV VE EC CH HA AM MI IE EN NT TO O D DE E L LA A O OM MI IS SI I N N D DE E A AC CT TO OS S D DE E M ME ER RA A F FA AC CU UL LT TA AD D D DE E O OT TR RO O. .
a) Principio. La omisin de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta
gravamen, no confieren posesin, ni dan fundamento a prescripcin alguna (art. 2499, inc. 1). En
consecuencia, la persona que se beneficia con la omisin de actos de mera facultad de otro, o que utiliza una
cosa ajena por mera tolerancia del dueo o poseedor, no tiene accin posesoria contra ellos.
3 39 97 7

b) Actos de mera tolerancia. La ley los menciona, pero no los define. Desde el punto de vista del que los
tolera, son de mera tolerancia aquellos actos que para l entraan el ejercicio de un derecho, como es
permitirlos o no, y a cuya ejecucin no se opone por benevolencia y considerando que no atentan contra la
integridad del contenido de su derecho. Para el tercero que los realiza son actos de mera tolerancia los que l
lleva a cabo sin la intencin de ejercitar un derecho propio, sino basndose en la condescendencia del titular
del derecho ejercitado.
Determinar si el hecho de un tercero es acto de mera tolerancia o si, por el contrario, constituye una
usurpacin capaz de conferir una verdadera posesin, es un problema de cada especie en particular; la
discriminacin corresponde al juez de la causa. As, por ejemplo, si un propietario permite, sin protesta,
ocupar intermitentemente algunos centmetros de su fundo por materiales del vecino, lo ms probable es que
se trate de un acto de mera tolerancia; pero no si deja continuamente ocupar todo el fundo: en este ltimo
caso, el vecino podra tener el corpus y el animus y, segn las circunstancias, invocar la posesin y la
prescripcin adquisitiva correspondiente. La jurisprudencia ha resuelto que es un acto de mera tolerancia el
que una persona consienta la ocupacin gratuita de unos terrenos para la ejecucin de ciertas obras, quedando
aqullos siempre en su poder. Pero habr un acto de posesin si en terreno ajeno se construye una obra slida
sin protesta del dueo del primero.

c) Actos de mera facultad. Segn el Cdigo Civil, se llaman actos de mera facultad los que cada cual
puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro (art. 2499, inc. final). Es acto de mera
facultad, por ejemplo, edificar o no en el suelo que nos pertenece, aprovechar o no los sobrantes de las aguas
del propio fundo, etc.
De la omisin de los actos de mera facultad por parte del dueo o poseedor de una cosa puede resultar
para otro un beneficio. El ejemplo clsico en este sentido es el del dueo de una casa que, a travs del terreno
no edificado del vecino, goza de una vista maravillosa sobre el mar y sus rocas cautivas. Si despus de quince o
ms aos el vecino se decide a construir, no podra el dueo de la casa tratar de impedrselo, alegando que ha
adquirido por prescripcin las ventajas que procura una servidumbre de no edificar. Por qu? Porque durante
todo el tiempo en que el terreno estuvo desnudo, el dueo de la casa se limit a sacar las ventajas de su propio
bien, sin apropiarse de nada del vecino y sin manifestar tampoco nimo o intencin de restringir el derecho de
propiedad de ste: no tuvo posesin, le faltaron el corpus y el animus.

d) Diferencia entre la omisin de los actos de mera facultad de otro y los actos de mera tolerancia. Los
actos de mera tolerancia suponen una usurpacin, ms o menos pequea, de la cosa ajena; en cambio, el
beneficio que en forma indirecta puede resultar de la omisin de los actos de mera facultad de otro, no implica
ninguna usurpacin: constituye una ventaja que deriva esencialmente de la propia situacin jurdica.

e) Posesin precaria del que ejecuta los actos tolerados; relatividad de ella. El que, por simple tolerancia,
ejerce un derecho real en la cosa ajena es un poseedor precario, pero de una precariedad relativa, porque slo
reconoce la superioridad del derecho o de la posesin del dueo o poseedor de esa cosa, mas no la de otros
terceros extraos. Frente a estos ltimos, el que ejerce un derecho real por simple tolerancia se comporta
como un verdadero poseedor, ya que ejerce el derecho en su propio nombre y por su propia cuenta;
consiguientemente, puede hacer valer las acciones posesorias contra todos, salvo contra el dueo o poseedor
tolerante.
La tesis anterior, de ancestro romano, no retrocede ante la norma que declara que la mera tolerancia de
actos de que no resulta gravamen no confiere posesin ni da fundamento a prescripcin alguna (art. 2499, inc.
1), porque cree evidente que tal disposicin slo ha tenido en vista las relaciones del que ejerce el derecho
real por simple tolerancia con el propietario o poseedor que tolera ese ejercicio, y no, tambin, con los
terceros extraos.
Sin embargo, una minora objeta que la ley declara en trminos absolutos, sin discriminar en cuanto a los
sujetos que pueden ponerse en relacin, que los actos tolerados de que no resulta gravamen no confiere
posesin y, por ende, carecen de la tutela de las acciones posesorias.
Las sentencias de los tribunales chilenos, todas antiguas, siguen este pensamiento, aunque hay una que se
pronunci por el otro.
3 39 98 8

1 1. .0 06 63 3. . B BI IE EN NE ES S N NA AC CI IO ON NA AL LE ES S D DE E U US SO O P P B BL LI IC CO O; ; D DE ER RE EC CH HO O D DE EL L C CO ON NC CE ES SI IO ON NA AR RI IO O. .
a) Los bienes nacionales de uso pblico no pueden ser objeto de propiedad privada, posesin ni
prescripcin; consecuentemente, la detentacin de ellos por un particular no es susceptible de defenderse por
ste por acciones posesorias.
b) Pero el uso privativo de un inmueble pblico otorgado a un particular por concesin de la autoridad
administrativa es un derecho cuya posesin esas acciones amparan, frente a todos, segn algunos, menos
frente a la administracin, segn otros.
De acuerdo con una concepcin, dominante en nuestra jurisprudencia, el derecho del concesionario es
real, porque se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona, y como puede poseerse y adquirirse
por prescripcin, la posesin del derecho de uso concedido puede defenderse con las acciones posesorias, no
slo contra los otros particulares, sino, dado el carcter real del derecho de uso concedido, contra todo el
mundo, incluso contra el Fisco mismo.
Otra concepcin, la que proclama la existencia de los derechos reales administrativos, sostiene que stos
no pueden concebirse al estilo civilista. Y as como el dominio pblico constituye una propiedad
administrativa, distinta de la privada, los derechos reales limitados sobre ese dominio tambin son
administrativos y distintos de los derechos reales limitados de naturaleza civil: se caracterizan por su
precariedad frente a la administracin. Frente a sta, el concesionario carece de acciones posesorias, pero s las
tiene contra los dems particulares que perturben su posesin, ya que slo respecto de la administracin es
precaria la posesin del derecho concedido.
La jurisprudencia francesa sigue esta orientacin. Pero debe advertirse que reconoce al concesionario el
interdicto de recobrar (rintgrande) en contra de la administracin, cuando sta lo despoja por medio de
violencia o vas de hecho, y, por otro lado, permite que la administracin defienda los inmuebles pblicos por
las acciones posesorias, si prefiere estos medios a la va administrativa.
1 1. .0 06 64 4. . S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE ES S D DI IS SC CO ON NT TI IN NU UA AS S O O I IN NA AP PA AR RE EN NT TE ES S. .
A A) ) P PR RI IN NC CI IP PI IO O. .
Las servidumbres son aparentes o inaparentes, segn su existencia se conozca o no por una seal exterior
(art. 824), y son discontinuas o continuas, segn su ejercicio suponga o no un hecho actual del hombre (art.
822). El Cdigo Civil slo permite ganar por prescripcin las servidumbres que son a la vez continuas y
aparentes (art. 882), y declara que sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, como las
servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede haber accin posesoria (art. 917).
Se ha querido fundar la negacin de las acciones posesorias a las servidumbres inaparentes en la
circunstancia de que por su falta de signos exteriores, dan lugar a una posesin viciosa, oculta o clandestina, y
la privacin de las mismas acciones respecto de las servidumbres discontinuas se la pretende hacer descansar
en la falta de continuidad de la posesin. Pero la exigencia de la continuidad y de la apariencia de la
servidumbre no tiene relacin alguna con las calidades de continuidad y de publicidad de la posesin.
En efecto, la apariencia de la servidumbre nada tiene que ver con la condicin de publicidad que debe
llenar la posesin para no ser viciosa. Por ejemplo, el derecho de trnsito ser una servidumbre no aparente si
ninguna obra o seal exterior lo revela; pero si el propietario de un inmueble, titular de esa servidumbre, pasa
ostensiblemente sobre el fundo vecino, ejerce su derecho pblicamente, y mal puede ser clandestina su
posesin. Del mismo modo, la continuidad de la posesin nada de comn tiene con la continuidad de la
servidumbre. Toda servidumbre de trnsito, por ejemplo, es discontinua, puesto que para ser ejercida necesita,
en general, el hecho actual del hombre; sin embargo, si se considera que posesin continua es la que implica
actos de ejercicio suficientemente prximos para hacer suponer un uso normal, indudable resulta que la
posesin de la servidumbre de trnsito debe calificarse de continua cuando el propietario del fundo dominante
ejerce el paso a intervalos regulares y normales, tan frecuentes como lo exige la explotacin del fundo.657 Por
eso, la norma legal que autoriza la prescripcin y las acciones posesorias slo respecto de las servidumbres
continuas y aparentes, gran parte de la doctrina moderna la encuentra injustificada en el derecho; la
prescripcin y las acciones posesorias deberan reconocerse a todas las servidumbres establecidas por el hecho
del hombre y someterse a los principios generales. La discriminacin del Cdigo no tiene una justificacin
racional; slo se explica por una razn histrica: los redactores del Cdigo de Napolen se esforzaron, ante
3 39 99 9

todo, por establecer una legislacin uniforme, que barriera con las diferencias locales hasta entonces
imperantes; en esta materia, para llegar a tal uniformidad, hubieron de elegir la va de la transaccin, y
adoptaron, en contra de ciertas costumbres, el principio de que las servidumbres pueden adquirirse por
prescripcin, pero lo restringieron, en contra de otras costumbres, a las servidumbres que delatan su existencia
en forma ms tangible, o sea, las que son a la vez continuas y aparentes.
Sin embargo, otro sector de la doctrina piensa que la regla de la imprescriptibilidad de las servidumbres
discontinuas o inaparentes y la negacin a las mismas de las acciones posesorias, puede fundarse en razones de
utilidad. Hay conveniencia se dice en que los propietarios de los inmuebles mantengan una buena vecindad,
y esto no sera posible si el ejercicio de hechos aislados pudiera llegar a constituir una servidumbre discontinua
por virtud de la posesin y la prescripcin; los propietarios, ante ese temor, se resistiran a tolerar el ms
insignificante acto de intromisin en sus predios. De ah que la ley parta de la base de que tales hechos se
realizan por mera tolerancia del dueo del fundo que los soporta, y declare que la mera tolerancia de que no
resulta gravamen no confiere posesin ni da fundamento a prescripcin alguna (art. 2499, inc. 1). La
imprescriptibilidad de las servidumbres discontinuas no sera sino una aplicacin de esta regla. Por lo que se
refiere a las servidumbres continuas no aparentes, cuando son negativas (como la de no poder elevar las
paredes sino a cierta altura), se presumen fundadas sobre actos de mera facultad, y sabido es que la omisin de
estos actos tampoco confiere posesin ni da fundamento a prescripcin alguna (art. 2499, inc. 1). Si la
servidumbre continua no aparente es positiva (como una servidumbre de acueducto ejercida por un tubo
subterrneo), la no apariencia de la servidumbre se confunde con la clandestinidad de su ejercicio.
B B) ) E EX XC CE EP PC CI IO ON NE ES S R RE EC CO ON NO OC CI ID DA AS S P PO OR R L LA A J JU UR RI IS SP PR RU UD DE EN NC CI IA A F FR RA AN NC CE ES SA A A AL L P PR RI IN NC CI IP PI IO O Q QU UE E N NI IE EG GA A L LA AS S
A AC CC CI IO ON NE ES S P PO OS SE ES SO OR RI IA AS S A A L LA AS S S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE ES S D DI IS SC CO ON NT TI IN NU UA AS S O O I IN NA AP PA AR RE EN NT TE ES S. .
Racional o no este principio, el hecho es que aparece consignado, expresa o tcitamente, en muchas
legislaciones. Y su aplicacin trae inconvenientes prcticos, que la jurisprudencia de otros pases, como la de
Francia, ha tratado de paliar o mitigar, reconociendo algunas excepciones, derivadas de un esfuerzo
interpretativo, bastante lgico, aunque, tal vez, poco estricto. Las excepciones al principio que niega las
acciones posesorias a las servidumbres discontinuas o inaparentes, se aceptan en dos hiptesis: 1) cuando esas
servidumbres se fundan en un ttulo convencional emanado del dueo del fundo sirviente o de sus autores, o
en un ttulo legal, y 2) cuando dichas servidumbres son ejercidas menos a ttulo de servidumbre que a ttulo de
propiedad o de copropiedad del fundo ajeno.
1) La existencia del ttulo convencional o legal hace desaparecer los fundamentos de mera tolerancia, de
omisin de actos de pura facultad o de clandestinidad que determinan la negacin de las acciones posesorias a
las servidumbres inaparentes o discontinuas. En efecto, si el querellante cuenta a su favor con uno de esos
ttulos, no puede afirmarse ya que ejerce la servidumbre en la cual pretende ser mantenido, por omisin de un
acto de mera facultad del dueo del predio sirviente o por la mera tolerancia del mismo: la existencia del ttulo
excluye necesariamente cualquiera de esas ideas. Tampoco se puede decir que es clandestina la servidumbre
ejercida en virtud de un ttulo: si se trata de uno convencional, como l ha debido emanar del propietario del
fundo sirviente o de alguno de sus autores, fuerza es reconocer que dicho propietario no ha podido ignorarlo,
y la servidumbre, aunque sea inaparente positiva, deja de ser clandestina a su respecto; si se trata de un ttulo
legal, el propietario, del mismo modo, ha debido conocerlo, pues se supone que nadie ignora la ley.
2) La segunda excepcin que establece la jurisprudencia francesa al principio de que las servidumbres
discontinuas o inaparentes no pueden ser tuteladas por las acciones posesorias, se produce cuando los actos
de goce constitutivos de la posesin pueden considerarse, de acuerdo con las circunstancias de la causa, como
fundados ms bien sobre un derecho de propiedad o de copropiedad que sobre una servidumbre, es decir,
cuando el propietario de un fundo ha posedo sobre otro fundo un terreno nicamente afectado al ejercicio de
una servidumbre discontinua o inaparente. As, un propietario puede reputarse poseer sobre el fundo ajeno el
terreno mismo del cual extrae agua, en el que hace pastar su ganado, abrevar sus caballos y, en consecuencia,
puede valerse de las acciones posesorias si es turbado en la posesin de este terreno. Principalmente, la
jurisprudencia francesa ha decidido que si no se puede adquirir por la prescripcin una servidumbre de
trnsito, se puede adquirir la posesin del suelo sobre el cual se ejerce el pasaje.
Solucin en el Derecho chileno. Juzgamos totalmente lgica la solucin de la jurisprudencia francesa de
reconocer las acciones posesorias sobre servidumbres inaparentes o discontinuas cuando se han establecido
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por ttulo. Pero en nuestro Derecho nos parece imposible eludir la norma categrica y explcita que niega la
accin posesoria sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, como las servidumbres inaparentes
o discontinuas (art. 917); a este respecto, la existencia o inexistencia del ttulo para nada se toma en cuenta. La
jurisprudencia chilena siempre ha resuelto, sin discriminaciones, la improcedencia de las acciones posesorias
sobre esas servidumbres.
Con todo, los inconvenientes se salvan con el procedimiento sumario. Este, por disposicin expresa del
Cdigo del ramo, debe aplicarse a las cuestiones que se susciten sobre constitucin, ejercicio, modificacin o
extincin de servidumbres naturales o legales y sobre las prestaciones a que ellas den lugar (art. 680, inc. 2,
N 2). Como se ve, las servidumbres convencionales quedan excluidas. Pero cabe preguntarse todas las
cuestiones sobre servidumbres convencionales estn substradas al procedimiento sumario? No, porque el
mismo Cdigo adjetivo establece como regla general que el procedimiento sumario se aplicar en defecto de
otra regla especial a los casos en que la accin deducida requiera, por su naturaleza, tramitacin rpida para
que sea eficaz (art. 680, inc. 1). Indudablemente, la cuestin sobre la constitucin de una servidumbre
voluntaria, sea continua o discontinua, aparente o inaparente, no podr substanciarse conforme al juicio
sumario, porque exige un estudio de lato conocimiento. Pero hay otras cuestiones que no necesitan de ese
estudio y requieren de una resolucin rpida para que el titular del derecho sea protegido eficazmente.
Supngase que el dueo del predio sirviente de una servidumbre de trnsito constituida por ttulo voluntario,
cierre el paso al dueo del fundo dominante. Sera absurdo que para decretar la remocin de las obstrucciones
al ejercicio de la servidumbre hubiera de seguirse el procedimiento ordinario; bastara al demandante
acompaar su ttulo para que, conforme a la tramitacin del juicio sumario, se ordenara la reapertura del paso.
Claro que el demandado podra cuestionar la legitimidad o eficacia del ttulo, y si estas objeciones necesitaran
un estudio lato, no quedara otro camino que continuar el procedimiento conforme a las reglas del juicio
ordinario (C. de Procedimiento Civil, art. 681). Pero tales objeciones no pueden ser caprichosas o hechas valer
con el torcido propsito de dilatar la sustanciacin de la controversia, porque corresponde al juez decidir si
existen motivos fundados para cambiar el procedimiento sumario por el ordinario.
La conclusin a que nosotros llegamos respecto de las servidumbres voluntarias tambin era sostenida,
sin grandes explicaciones, porque le pareca evidente, por don Humberto Trucco, ex presidente de la Corte
Suprema y uno de los ms grandes profesores de Derecho Procesal que pas por la ctedra universitaria.
Deca el seor Trucco: Tampoco quedan comprendidas en la disposicin procesal que se refiere a las
servidumbres naturales y legales (art. 680, inc. 2, N 2), las servidumbres voluntarias y todas las cuestiones
que de ella deriven; pero si ellas requieren una tramitacin rpida, deben someterse al procedimiento sumario,
a virtud de la regla general de la aplicacin de ste (art. 680, inc. 1)... El procedimiento del juicio ordinario
slo tendr lugar en defecto de esta regla.
Vimos tambin que la jurisprudencia francesa concede la proteccin posesoria a las servidumbres
discontinuas o inaparentes cuando los actos de goce constitutivos de la posesin pueden fundarse, ms que
sobre una servidumbre, sobre un derecho de propiedad o de copropiedad. Este temperamento puede aplicarse
entre nosotros sin inconveniente hasta donde lo permitan las normas que rigen la propiedad inscrita y la no
inscrita.
3 3. . L LE EG GI IT TI IM MA AC CI IO ON N E EN N C CA AU US SA A Y Y S SU UP PU UE ES ST TO OS S D DE E L LA A A AC CC CI IO ON N P PO OS SE ES SO OR RI IA A
1 1. . L La a l le eg gi it ti im ma ac ci i n n a ac ct ti iv va a
1 1. .0 06 65 5. . L LE EG GI IT TI IM MA AD DO OS S A AC CT TI IV VO OS S. .
En ciencia jurdica se llama legitimacin en causa o para la causa el concepto que determina si el
demandante es el sujeto que tiene derecho a serlo en el proceso de que se trate, y el demandado la persona que
haya de sufrir la carga de asumir tal postura en ese proceso... A esta relacin de las partes con el proceso
concreto se llama legitimacin o facultad de demandar (legitimacin activa) y obligacin de soportar la carga
de ser demandado (legitimacin pasiva), por hallarse en determinada relacin con el objeto trado al proceso.
Ahora bien, todo poseedor de una cosa que puede ser objeto de una accin posesoria y que ha estado en
posesin tranquila y no interrumpida durante un ao completo est legitimado para entablar dicha accin
(arts. 916 y 918).
4 40 01 1

Pueden valerse de ella el poseedor que es titular del derecho y el poseedor del derecho que no es titular
de ste, y tanto el poseedor regular como el irregular, pues ninguna de estas distinciones excluyentes consagra
la ley.
Pero el mero tenedor, como no es poseedor, no est legitimado para las acciones posesorias, salvo para la
de restablecimiento que, a juicio de muchos, no es propiamente una accin posesoria, sino una medida de
polica y accin personal dirigida a reparar el dao ocasionado por el despojo.
1 1. .0 06 66 6. . L LA A L LE EG GI IT TI IM MA AC CI I N N D DE EL L U US SU UF FR RU UC CT TU UA AR RI IO O, , U US SU UA AR RI IO O Y Y H HA AB BI IT TA AD DO OR R. .
El usufructuario, el usuario y el habitador no poseen la cosa sobre que recae su derecho real limitado; son
meros tenedores de ella. No pueden, en consecuencia, instaurar acciones posesorias para defender la posesin
de la cosa; ellas corresponden al nudo propietario o al que tiene la posesin de la cosa usufructuada o sujeta al
derecho real de uso o de habitacin. Pero si bien esos derechos limitados no dan la posesin de la cosa sobre
que se ejercen, autorizan la posesin de los mismos, es decir, del derecho de usufructo, de uso o de habitacin.
Por consiguiente, el usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitacin (si han posedo sus
pertinentes derechos, tranquila e ininterrupidamente un ao completo), son hbiles para ejercer por s las
acciones y excepciones posesorias, dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun
contra el propietario mismo. Y hay ms: ste es obligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador
extrao, siendo requerido por ellos al efecto (art. 922, inc. 1).
Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de habitacin, obligan
al propietario; menos si las sentencias se pronuncian sobre la posesin del dominio de la finca o de derechos
anexos a l (como una servidumbre) y el propietario no ha intervenido en el juicio: en este caso la sentencia no
vale contra este ltimo (art. 922, inc. 2). Es lgico que la sentencia sea inoponible al dueo en la hiptesis
considerada, porque el usufructuario, el usuario y el habitador estn legitimados para contender sobre sus
respectivos derechos o la posesin de ellos; pero no sobre la posesin del dominio, por manera que si en el
juicio no ha participado el propietario, la sentencia no le afecta en lo relativo a la posesin de su derecho.
1 1. .0 06 67 7. . L LA A L LE EG GI IT TI IM MA AC CI I N N D DE EL L C CO OM MU UN NE ER RO O. .
El comunero, por s solo, sin necesidad de la concurrencia de los dems coposeedores, puede entablar
cualquier accin posesoria, ya que ella representa un acto de conservacin de su derecho y del de todos, y
sabido es que los actos conservatorios puede ejercitarlos cada comunero por s solo.
1 1. .0 06 68 8. . L LA A L LE EG GI IT TI IM MA AC CI I N N D DE EL L H HE ER RE ED DE ER RO O D DE EL L P PO OS SE EE ED DO OR R. .
Conforme al sistema de nuestro Cdigo Civil, la posesin es intransferible e intransmisible; el sucesor a
ttulo universal o singular tiene una posesin independiente de la de su antecesor. Sin embargo, el propio
Cdigo dispone que el heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones posesorias que tendra y a que
estara sujeto su autor, si viviese (art. 919). Esta norma, est en pugna con el principio de la
intransmisibilidad posesoria?
As lo sostiene una opinin, porque ese precepto declara al heredero sucesor en el derecho a la accin
que tena el causante para defender su posesin, que en vida le fue arrebatada o perturbada, y en la carga de
ser demandado por la perturbacin o despojo que, antes de morir, cometi el causante respecto de la posesin
ajena. El artculo 919, en pugna con el principio de la intransmisibilidad de la posesin, tendra su explicacin
en un olvido del legislador que, despus de haber desechado el sistema de la transmisibilidad posesoria seguido
en el Proyecto de 1853, no advirti la necesidad de cambiar o suprimir la disposicin mencionada para dejar
sin quebranto el principio de la intransmisibilidad que adopt en definitiva. Y, a juicio de don Manuel
Somarriva, quiz la contradiccin podra salvarse limitando el artculo 919 al caso en que el heredero
haciendo uso del derecho que le confiere la ley opta por agregar a su posesin propia la del causante.
Segn otra interpretacin, el artculo 919 no contradice nada y debe aplicarse ampliamente, sin limitacin
o restriccin alguna, que no contiene en su letra ni en su filosofa. Esa norma no consagra la transmisibilidad
de la posesin, sino la de sus ventajas y acciones procedentes, que es cosa distinta, segn explican claramente
Aubry y Rau. Dicen stos: La posesin, considerada en s misma y como estado de hecho, no es susceptible
de pasar en realidad de una persona a otra; pero otra cosa sucede con las ventajas que le son anexadas, y
principalmente con las acciones abiertas al efecto de hacerse mantener o reintegrar en ella. Estas ventajas y
4 40 02 2

estas acciones pasan ipso facto a los sucesores universales o particulares del poseedor, con el derecho
probable del cual era la posesin el ejercicio o la manifestacin. Y de aqu resulta, agregan los mismos
tratadistas, que los sucesores universales o particulares estn facultados, en esta calidad, e independientemente
de toda toma de posesin personal, para ejercer las acciones posesorias que competan a su autor.
1 1. .0 06 69 9. . P PO OS SE ES SI I N N T TR RA AN NQ QU UI IL LA A Y Y N NO O I IN NT TE ER RR RU UM MP PI ID DA A U UN N A A O O C CO OM MP PL LE ET TO O. .
a) Para poder instaurar una accin posesoria no basta tener la posesin de un bien raz o de un derecho
real constituido en l que pueda ganarse por prescripcin; es preciso, adems, que la posesin del demandante
haya sido tranquila y no interrumpida un ao completo (art. 918).

b) Llmase posesin tranquila la que se ejerce pblicamente y sin contradiccin de extraos que la
disputen al poseedor.
No es poseedor tranquilo el violento, mientras se mantienen en este carcter, ni el clandestino obligado a
ejercer su posesin ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella, ni el poseedor a quien se le
disputa judicialmente la posesin.
Por cierto, si el poseedor demandado obtiene sentencia a su favor, su posesin, en virtud del efecto
retroactivo de la sentencia declarativa, se considerar como que nunca ha dejado de ser tranquila.

c) Posesin no interrumpida es la que no ha sufrido interrupcin natural ni civil.

d) El plazo de un ao completo de posesin tranquila y no interrumpida se cuenta hacia atrs desde la
fecha del embarazo o despojo.
Por qu se ha fijado el plazo mnimo de un ao de posesin y no otro? Porque se estima que en el
transcurso de ese tiempo hay margen para demostrar que se tiene realmente una posesin y no una simple
tenencia u ocupacin momentnea: a travs del perodo anual se realiza la mayora de los hechos y actos que,
como la produccin y cosecha de los frutos del inmueble, exteriorizan una posesin inequvoca. Y si se
considera que de ese mismo plazo benefician, para interponer sus querellas, los que pudieron haber sido
privados de la posesin por el actual poseedor, hay fundamento, si en todo ese tiempo nadie reclama, para
pensar que la actual posesin tiene visos de ser legtima y que merece la proteccin interdictal.

e) No hay necesidad de que el poseedor cumpla por s solo el plazo del ao completo; expresamente le
permite la ley aadir el tiempo de posesin de sus antecesores, conforme a las reglas de la unin, accesin o
agregacin de posesiones (art. 920, inc. final).

f) La jurisprudencia ha precisado el trmino o punto final del plazo. Ha dicho que el ao de prescripcin
sealado por la ley se cuenta desde el acto de molestia o embarazo inferido a la posesin hasta el da de la
prestacin de la querella, y no el de la notificacin de sta.

2. Supuestos de la accin posesoria
1 1. .0 07 70 0. . E EN NU UN NC CI IA AC CI I N N. .
Para que el poseedor legitimado activo de la accin posesoria pueda entablarla es necesario que
concurran dos supuestos:

a) Que haya sufrido un acto de molestia o embarazo inferido a su posesin o que haya sido privado de
sta (arts. 916 y 920), y

b) Que interponga la accin correspondiente antes de vencido el plazo que la ley seala (art. 920).
4 40 03 3

1 1. .0 07 71 1. . A A) ) M MO OL LE ES ST TI IA A O O E EM MB BA AR RA AZ ZO O I IN NF FE ER RI ID DO O A A L LA A P PO OS SE ES SI I N N O O D DE ES SP PO OJ JO O D DE E L LA A M MI IS SM MA A. . C CO ON NC CE EP PT TO O Y Y
C CA AR RA AC CT TE ER RE ES S D DE E L LA A M MO OL LE ES ST TI IA A O O E EM MB BA AR RA AZ ZO O. .
Ante todo es preciso advertir que en la literatura de las acciones posesorias la palabra turbacin tiene una
acepcin amplia y otra restringida: en la primera, comprende no slo la simple molestia o embarazo inferido a
la posesin, sino tambin el despojo de la misma; en la segunda, excluye del concepto el despojo.
Turbacin en sentido estricto, molestia o embarazo inferido a la posesin es todo acto o hecho
voluntario, realizado de buena o mala fe, que, sin despojar a otro de su posesin, la contradice e implica
disputar el derecho que pretende tener el poseedor de ejercerla.
De aqu se deducen los siguientes caracteres de la molestia o embarazo:

1) Voluntariedad del hecho o acto perturbatorio. Si ste no proviene de la voluntad humana, no puede
contradecir la posesin ajena. As, por ejemplo, el derrumbe accidental de un muro sobre el predio vecino no
constituye una turbacin a la posesin.

2) El acto no debe privar de la posesin al poseedor; si lo priva, no hay simple molestia o embarazo, sino
despojo. Los actos inminentes de ste, es decir, los que tienden al despojo, pero no lo consuman, constituyen
slo turbacin o embarazo, que autorizan la querella de amparo, pero no la de restitucin. Del mismo modo,
los hechos que importan ocupar bienes inmuebles del poseedor, sin desposeerlo de stos (cortar alambrados
de un predio, introducir animales en el fundo ajeno y ocupar momentneamente con ellos terrenos de ste),
son actos de molestia o embarazo de la posesin y no de despojo.

3) El hecho, para calificarse de molestia o embarazo, debe contradecir la posesin ajena. De ah que no
perturba la posesin del dueo de un fundo el que, a virtud de una servidumbre de trnsito, pasa por l; tales
hechos no contradicen la posesin del derecho de dominio.

4) Por fin, toda molestia o embarazo inferido a la posesin como supuesto de la accin posesoria, implica
disputar el derecho que pretende tener el poseedor a ejercer la posesin. Por eso, el ladrn que es sorprendido
tratando de separar la puerta de la casa de que forma parte para llevarse aqulla, no puede ser demandado de
accin posesoria; si bien contradice la posesin ajena y pretende adquirirla, su acto no envuelve disputar el
derecho del dueo a esa posesin.
El requisito de disputar el derecho a poseer debe juzgarse objetivamente, apreciando el hecho
perturbatorio en s mismo: si ste denota una disputa al derecho a poseer, la accin posesoria es procedente;
nada importa que la intencin del perturbador no haya sido sa, ni que l declare, para detener la accin
posesoria, que reconoce la posesin del demandante.

Elementos que no integran el concepto de turbacin posesoria. La buena o mala fe del perturbador es
indiferente; la ley no distingue. Por tanto, procede la accin posesoria contra el que ejecuta la molestia o
embarazo en la creencia de que obra dentro del ejercicio de su derecho, y, como ha declarado la jurisprudencia
francesa, poco importa, tambin, que ese derecho exista en realidad, pues la proteccin posesoria es
independiente del fondo del derecho.
Tampoco es elemento de la perturbacin posesoria el lugar en que se comete; tanto da que sea en el
fundo del perturbador como en el del perturbado: lo decisivo es la perturbacin a la posesin ajena.675
Procede, por ejemplo, la querella posesoria si las trepidaciones de los dinamitazos hechos en una mina
provocan el desarraigo de los rboles o la quiebra de los vidrios situados en el fundo ajeno, hllese ste, por
otra parte, vecino o no a la mina; si una persona abre vistas contrarias a las disposiciones legales; si hace
trabajos en su fundo que provocan en el del vecino hundimientos o inundaciones; etc.
Tampoco es elemento de la perturbacin posesoria el perjuicio: exista o no, el interdicto procede si el
hecho puede calificarse de molestia o embarazo a la posesin. Aqul la ley lo concede para hacer reconocer o
respetar la posesin, sin considerar si se han producido o no daos o perjuicios. Cuando no puede calificarse
un hecho de molestia o embarazo a la posesin, no hay lugar a interdicto, aunque proceda una accin
indemnizatoria. Si, por ejemplo, una muralla se derrumba y causa daos a la propiedad del vecino, el dueo de
la primera podr ser demandado de perjuicios en razn de la responsabilidad extracontractual que le quepa;
4 40 04 4

pero no podr ser perseguido mediante una accin posesoria, ya que el hecho daoso no implica ninguna
pretensin a la posesin ajena.

Turbaciones de hecho y de derecho. La molestia o embarazo puede ser de hecho o de derecho.
Llmase turbacin de hecho el ataque material cometido contra la posesin ajena: introduccin de
animales en el predio de un tercero; actos de pasaje sobre el terreno del vecino, sin permiso de ste o sin
derecho alguno que faculte a ello; colocacin de barreras por el dueo del fundo sirviente, para impedir el
paso al titular de la servidumbre de trnsito; etc.
Turbaciones de derecho son las declaraciones o actos jurdicos que suponen inequvocamente una
pretensin contraria a la posesin ajena: gestin encaminada a inscribir un ttulo de dominio relativo a un
inmueble que posee otra persona; inscripcin de una minuta practicada por un tercero y relativa a un bien raz
inscrito con anterioridad.
La doctrina y jurisprudencia francesa estiman no constituir turbacin posesoria los actos que, sin atacar a
la posesin, implican slo afirmacin, reclamacin o ejercicio de un derecho de propiedad, real o pretendido:
accin reivindicatoria, demanda de particin. Pero resuelven que cuando una persona, creyndose atacada en
su posesin por una turbacin de hecho, ejerce la accin posesoria (la de amparo, sera entre nosotros), el
demandado puede considerar esta accin como turbacin de derecho, e interponer l mismo una accin
posesoria, bajo forma de demanda reconvencional.
La Corte Suprema chilena, siguiendo a Aubry y Rau, ha declarado que la perturbacin de derecho puede
resultar, sea de una contienda judicial sobre la posesin, sea de un acto extrajudicial por el cual una persona se
dice poseedor del derecho que persigue conservar o recuperar, o manifiesta una pretensin contraria a su
posesin.
Entre los actos extrajudiciales, la doctrina no considera turbacin o molestia de la posesin la venta de un
inmueble ajeno, porque, por s misma, no constituira un ataque directo a la posesin del dueo.
Nuestra jurisprudencia explica que no privan de la posesin inscrita y material, sino que la turban o
molestan, los siguientes hechos: a) La compra del inmueble respectivo a un tercero extrao; b) la inscripcin
de esa compraventa; c) el arrendamiento celebrado por el adquirente del tercero extrao y otra persona, y d) la
obtencin de este arrendatario de la entrega material del inmueble por virtud de un juicio ejecutivo de
obligacin de hacer seguido contra el arrendador. Subraya la misma jurisprudencia que la compraventa aludida
no es prueba de la posesin del bien raz por parte del comprador ni del vendedor, pues ese contrato importa
slo un ttulo para reclamar la entrega de la cosa vendida y no es comprobante de tal entrega. En cuanto a la
inscripcin conservatoria, aunque desempea el papel de tradicin, no basta para hacer del comprador
arrendador un poseedor legal de la cosa. Tal cambio jurdico slo podra operar si, conjuntamente con
realizarse la inscripcin en favor del nuevo poseedor, se cancelara la del anterior. Por ltimo, es obvio que la
celebracin del contrato de arrendamiento no supone de modo necesario que el arrendador sea poseedor en
nombre propio.
Pueden los tribunales de justicia resolver si un decreto supremo de reanudacin de faenas en un fundo y
los actos del interventor constituyen turbacin o embarazo de la posesin? La Corte Suprema, en un fallo
acordado por leve mayora, respondi afirmativamente; sostuvo que no puede pretenderse que hay un
conflicto de jurisdiccin. La minora adujo que el tribunal ante el cual se entabl la querella de amparo careca
en absoluto de competencia para resolver la cuestin planteada, porque en el fondo, indirecta pero claramente
se peda la declaracin de ilegalidad del referido decreto.

Conatos o amagos de turbacin y turbaciones realizadas. Las acciones posesorias proceden: a) si se trata
de turbar o molestar la posesin del querellante, o b) si en el hecho se le ha turbado o molestado o despojado
de su posesin (C. Civil, art. 921; C. de Procedimiento Civil, art. 551).

El despojo. a) El despojo consiste en privar al poseedor de la posesin de la cosa o en impedirle el
ejercicio del derecho que posee. Se distingue de la mera molestia o embarazo en que crea un obstculo
persistente, que impide al poseedor recobrar libremente el uso de la cosa que posee o que necesita para ejercer
la posesin de su derecho. Por tanto, si despus del hecho agresivo inferido a la posesin el poseedor puede
recobrar libremente el uso de esa cosa sin encontrar obstculo, el hecho debe calificarse de simple molestia o
embarazo y no de despojo.
4 40 05 5

b) Corresponde a los jueces del fondo determinar si en la especie ha existido simple turbacin o despojo.

c) El despojo puede ser total o parcial. Este ltimo se traduce en limitar de una manera permanente la
posesin ajena. Lo que importa dice un autor no es la medida, sino la cualidad del atentado a la posesin:
tambin contra el despojo parcial se da la accin.

d) No es requisito del despojo que el que lo hace tenga la intencin de sustituirse en la posesin del
despojado. Una sentencia, sin embargo, estim indispensable al ejercicio del interdicto posesorio dicha
intencin, que faltara, segn el tribunal, si los actos del demandado son de mero tenedor. Con razn se ha
refutado que generalmente el que despoja a otro lo hace con el nimo de sustituirse en la posesin ajena; pero
esto no es indispensable en el querellado, quien puede haber despojado y no haber entrado en posesin,
limitndose a impedir al poseedor el ejercicio de su posesin: no por eso deja de haber despojo, que es lo que
la ley sanciona.
1 1. .0 07 72 2. . B B) ) P PL LA AZ ZO O E EN N Q QU UE E D DE EB BE EN N I IN NT TE ER RP PO ON NE ER RS SE E L LA AS S A AC CC CI IO ON NE ES S P PO OS SE ES SO OR RI IA AS S. .
a) Las acciones posesorias que tienen por objeto conservar la posesin deben interponerse antes que se
cumpla un ao completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella (art. 920, inc. 1) hasta,
segn la jurisprudencia, el da de la presentacin de la querella, y no el de la notificacin de sta. Por tanto, la
accin debe acogerse si ese plazo no se ha cumplido al momento de interponerse la querella, aunque est
vencido al momento de notificarse la misma al querellado.
b) La fijacin del punto de partida del plazo carece de dificultades cuando la turbacin o molestia est
representada por un hecho aislado, nico, definitivo. Pero la cuestin se complica cuando la turbacin es la
resultante de diversos hechos sucesivos o repetidos.
No hay duda de que si stos constituyen diversas molestias, cada acto o hecho es un punto de partida de
una prescripcin o caducidad distinta. Por ejemplo, si en una pared divisoria privativa (no medianera) mi
vecino apoya una parte de su construccin y despus de algn tiempo en otro lugar de la pared abre una
ventana o tronera, hay dos turbaciones distintas a mi posesin. Si yo dej transcurrir un ao sin interponer
accin posesoria por el hecho del apoyo del edificio ajeno no podr ya intentar dicha accin por esta molestia;
pero podr hacerlo por la construccin de la ventana, si desde esta turbacin no ha pasado el ao de que habla
la ley.
c) Las molestias pueden ser varias en su nmero, reiteradas, pero siempre las mismas. Supongamos que el
dueo de un fundo maderero tenga por costumbre dejar los troncos de los rboles derribados en la lnea
divisoria con el fundo vecino y que frecuentemente ellos ocupen parte del terreno de ste. El plazo debe
contarse desde el primer acto de turbacin que contradiga netamente la posesin ajena. Don Luis Claro Solar
piensa que cuando han sido varios los actos de molestia, el plazo para interponer la accin posesoria se cuenta
desde el ltimo de dichos actos. Funda su opinin en la historia de la ley: todos los proyectos del Cdigo Civil,
incluso el que fue presentado a la aprobacin del Congreso Nacional, decan: contado desde el primer acto
de molestia o embarazo; pero la Comisin encargada de hacer la edicin correcta y esmerada del Cdigo
suprimi la palabra primer. Tal supresin demostrara, a juicio de Claro Solar, que el plazo debe contarse
desde el ltimo acto de la serie. Nosotros no lo creemos as. Estimamos que la palabra primer fue borrada
porque no tena razn de ser, como quiera que lo decisivo es el acto de molestia o embarazo inferido a la
posesin, y ste existe desde el momento mismo en que se produce, sin que importe que sea nico o lo sigan
otros de la misma especie. Basta pensar en el caso en que el acto perturbatorio es nico para darse cuenta de
que la supresin de la palabra primer se justifica por su carencia de razn de ser y no porque en la mente del
legislador estuviera la idea del ltimo acto de perturbacin como punto de partida del plazo en que debe
interponerse la accin dirigida a conservar la posesin. Por lo dems, si lo decisivo para el autor del Cdigo
hubiera sido ese acto postrero, nada le habra sido ms sencillo a fin de aclarar en este sentido la disposicin
que sustituir la palabra primer por la contraria, ltimo.
Finalmente, hay que considerar la hiptesis en que se produce una sola molestia, pero como resultado de
varios actos progresivos que se desarrollan en un cierto espacio de tiempo. El punto de partida del plazo de un
ao ser el del acto que, por representar una inequvoca contradiccin a la posesin ajena, deba calificarse de
molestia o embarazo inferido a ella.
4 40 06 6

d) Determinar cul es el acto o el primer acto que contradice la posesin ajena y a partir del cual debe
contarse el plazo de un ao que se tiene para interponer la accin posesoria, es atribucin de los jueces del
fondo.

e) Las acciones que tienen por objeto recuperar la posesin expiran al cabo de un ao completo desde
que el poseedor anterior la ha perdido. Si la nueva posesin ha sido violenta o clandestina, se cuenta este ao
desde el ltimo acto de violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad (art. 920, incs. 2 y 3), esto es,
desde que se descubre por el despojado, el despojo.

f) En la doctrina se ha cuestionado si el plazo para interponer las acciones posesorias es de caducidad o
de prescripcin especial. Pero, en Chile, sea lo uno o lo otro, el plazo no se suspende, corre contra toda
persona: porque es caracterstica de la caducidad que su plazo no se suspende si la ley no establece
expresamente otra cosa, y lo mismo ocurre con la prescripcin especial (art. 2524).

3. Legitimados pasivos
1 1. .0 07 73 3. . A AU UT TO OR R D DE E L LA A T TU UR RB BA AC CI I N N O O D DE ES SP PO OJ JO O. .
Las acciones posesorias normalmente se ejercen contra el autor de la perturbacin o del despojo, aunque
ste sea el propietario o el titular del derecho posedo por el demandante. En el concepto de autor cabe no
slo el ejecutor material de los hechos que contraran la posesin ajena, sino tambin el autor moral o
intelectual, es decir, la persona por cuya orden han sido realizados esos hechos.
1 1. .0 07 74 4. . H HE ER RE ED DE ER RO OS S D DE EL L A AU UT TO OR R D DE E L LA A T TU UR RB BA AC CI I N N O O D DE ES SP PO OJ JO O. .
Expresamente dice el Cdigo que el heredero est sujeto a las mismas acciones a que estara sujeto su
autor, si viviese (art. 919), y como la ley no distingue, la accin posesoria puede dirigirse incluso contra el
heredero que ha entrado en posesin de la herencia de buena fe, ignorando los actos perturbatorios o de
despojo cometidos por su autor y merced a los cuales ste entr en posesin.
La justificacin de la norma se hace consistir en la responsabilidad que le corresponde al heredero, como
representante de la persona de su autor, de las obligaciones derivadas de un delito o de un cuasidelito de ste;
de donde resulta que aunque la accin posesoria se considere como basada exclusivamente sobre el hecho
ilcito de turbacin o de despojo, siempre quedara franca contra los herederos del autor del hecho ilcito,
como lo era contra el ltimo.
1 1. .0 07 75 5. . A AC CT TU UA AL L P PO OS SE EE ED DO OR R Q QU UE E H HA A A AD DQ QU UI IR RI ID DO O D DI IR RE EC CT TA AM ME EN NT TE E L LA A C CO OS SA A D DE EL L U US SU UR RP PA AD DO OR R. .
Como es real, la accin posesoria para la restitucin puede dirigirse no slo contra el usurpador, sino
contra toda persona cuya posesin se derive de la del usurpador por cualquier ttulo (art. 927, inc. 1), oneroso
(venta, permuta) o gratuito (donacin, legado). Y es indiferente tambin la buena o mala fe del sucesor del
usurpador; aunque crea que la posesin de ste era legtima, la accin lo alcanza.
Pero la indemnizacin de perjuicio a que puede dar lugar el despojo, tiene carcter personal. Por eso, slo
pueden ser obligados a indemnizar el usurpador mismo, o el tercero de mala fe, es decir, el que adquiri la
cosa sabiendo que era usurpada; si hay varias personas obligadas, todas responden insolidum, solidariamente
(C. Civil, arts. 927, inc. 2, y 2317).
1 1. .0 07 76 6. . A AC CC CI I N N C CR RI IM MI IN NA AL L C CO ON NT TR RA A E EL L U US SU UR RP PA AD DO OR R. . E EL L C C D DI IG GO O P PE EN NA AL L ( (A AR RT TS S. . 4 45 57 7 A A 4 46 62 2) ) C CA AS ST TI IG GA A E EL L
D DE EL LI IT TO O D DE E U US SU UR RP PA AC CI I N N. .
Comprende bajo este nombre las turbaciones o despojos cometidos contra la tenencia o posesin de un
inmueble, y las usurpaciones de los derechos reales.
Para establecer la sancin considera: a) si se ha empleado o no violencia contra el turbado o despojado;
b) si el hechor es o no propietario o poseedor regular del inmueble o del derecho respecto del cual se cometi
el hecho ilcito y que mantiene en su poder la vctima, y c) si esta ltima es poseedor o tenedor legtimo o
ilegtimo, aunque en este ltimo caso con derecho aparente.
4 40 07 7

La posibilidad de perseguir criminalmente al usurpador no implica la obligacin de incoar primero el
juicio criminal. El perturbado o despojado puede entablar la accin posesoria antes, y cuando instaur primero
el proceso criminal, no est obligado a esperar el resultado de ste para hacer valer aqulla. Ninguna
disposicin legal en contrario existe, y el Cdigo Civil, en esta materia, se limita a disponer que los actos de
violencia cometidos con armas o sin ellas, sern adems castigados con las penas que por el Cdigo Criminal
correspondan (art. 929).
1 1. .0 07 77 7. . A AC CC CI IO ON NE ES S P PO OS SE ES SO OR RI IA AS S E EN NT TR RE E C CO OM MU UN NE ER RO OS S. .
Ha sido muy discutido entre nosotros si proceden las acciones posesorias entre comuneros. De acuerdo
con la doctrina que ltimamente tiende a prevalecer, la respuesta es, en principio, negativa, porque la posesin
en que se funda la accin posesoria debe ser inequvocamente exclusiva, y la de un comunero, con respecto a
los otros, no lo es, pues posee la cosa comn en su nombre y en el de los dems copartcipes: si pretendiera
sostener una posesin exclusiva, su posesin sera equvoca, aparecera vinculada a la de la comunidad, a
menos que comenzara una posesin con distinto ttulo del de simple comunero. Por tanto, slo
excepcionalmente procede la accin posesoria entre comuneros: cuando uno de stos, mediante un ttulo que
lo desvincula de la comunidad y lo habilita para poseer exclusivamente, lo hace, desconociendo en esta forma
los derechos de los otros copartcipes. Ejemplo tpico: un copropietario se da por dueo absoluto, y no se
limita a enajenar su cuota, sino todo el bien comn; el adquirente no pasa a ser dueo absoluto, porque su
tradente no lo era en realidad; pero si entra en una posesin exclusiva y se mantiene un ao en ella, podr
ejercer las acciones posesorias contra los dems comuneros que pretenden perturbar dicha posesin exclusiva:
esos copartcipes son comuneros suyos en el derecho de propiedad, pero no en la posesin.
Cuando a un comunero se le niega la accin posesoria, no quiere decir que se le deje en la indefensin: la
comunidad es un cuasicontrato, y como tal genera obligaciones; luego, si un comunero es privado totalmente
del uso y goce en la cosa comn por los otros, puede entablar en contra de ellos la accin personal
correspondiente para hacer respetar su derecho.
Jurisprudencia. La jurisprudencia chilena, en general, declara que no hay acciones posesorias entre
comuneros. Por ejemplo, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, fechada el 29 de julio de 1986,
declara: La accin posesoria representa un acto de conservacin y, como tal, puede impetrarla uno solo de
los comuneros (C. Civil, arts. 2395, 2081 y 2132). Sin embargo, dicha accin atendidos los fundamentos que
la hacen procedente no puede dirigirse en contra de otro comunero, o de quien tenga en su poder parte del
bien posedo en comunidad; sino nicamente respecto de terceros ajenos a ella, que incurran en actos de
despojo, perturbacin o embarazo de la posesin ejercida sobre el bien comn por o a nombre de la
comunidad.
Algn fallo resuelve que, por excepcin, tal regla no se aplica cuando el comunero se desvincula de la
comunidad, se alza respecto de ella. Y otra sentencia dice que las querellas posesorias no proceden entre
comuneros, salvo la del restablecimiento.
Consecuentemente, la jurisprudencia penal sostiene que no hay delito de usurpacin entre comuneros.
Los tribunales franceses admiten las acciones posesorias para defender la cuota en la copropiedad, hacer
respetar el estado de indivisin entre los comuneros y proteger la posesin exclusiva que el comunero ha
adquirido respecto de los dems. En efecto, declaran: a) que el copropietario tiene no slo un derecho ideal
para que se le asigne una fraccin en la indivisin, sino una parte en el derecho de propiedad, que recae
directamente sobre una cosa singular; este derecho puede ser objeto de la proteccin posesoria; b) que el
copropietario tal como se reconoce en Chile puede ejercer las acciones posesorias contra los terceros
autores de turbaciones a la posesin del inmueble indiviso; c) que la accin posesoria puede ser ejercida entre
copropietario para hacer respetar el estado de indivisin; los actos realizados por uno de ellos slo constituyen
una turbacin a la posesin comn si tales actos comprometen la destinacin de la cosa indivisa, y disminuyen
la parte de goce de los otros comuneros, y d) que cuando uno de los comuneros ha adquirido, por sus actos,
desde ms de un ao, una posesin exclusiva de todo o parte del bien indiviso, puede ejercer la accin
posesoria contra las perturbaciones que los otros comuneros realicen contra esta posesin exclusiva.
4 40 08 8

1 1. .0 07 78 8. . L LA AS S A AU UT TO OR RI ID DA AD DE ES S P P B BL LI IC CA AS S C CO OM MO O L LE EG GI IT TI IM MA AD DO OS S P PA AS SI IV VO OS S D DE E L LA AS S A AC CC CI IO ON NE ES S P PO OS SE ES SO OR RI IA AS S. .
Se ha cuestionado si pueden ser demandadas, mediante acciones posesorias, las autoridades pblicas por
los actos que ordenen o ejecuten y que perturben la posesin.
En Italia, la Corte de Casacin no admite la accin de despojo contra la administracin pblica, porque
los actos realizados por sta se presumen legtimos y porque al juez ordinario no lo es permitido, conforme al
artculo 4 del la ley derogatoria de lo contencioso-administrativo, revocar o modificar el acto administrativo y
condenar a la administracin pblica a un facere, sino slo al resarcimiento de los daos. Sin embargo, la
accin es admitida cuando la administracin pblica no ha obrado mediante un acto administrativo, sino por
uno de derecho privado o absolutamente fuera de sus atribuciones. La Corte Suprema chilena, tratndose de la
querella de restablecimiento, ha tenido el mismo criterio que su colega italiana; ha rechazado la accin respecto
de los actos de autoridad, pero no respecto de los de gestin.
En Chile, suele defenderse la inadmisibilidad de las acciones posesorias contra las autoridades pblicas,
afirmando que dichas acciones suponen hechos o actos ejecutados por particulares, que los puedan obligar o
constituir responsables, y no actos emanados de autoridades; respecto de los actos ilegales de stas que
perturban la posesin, corresponden otros recursos judiciales o administrativos, segn el caso. Pero, en
general, salvo excepciones, la jurisprudencia ha admitido las querellas posesorias contra las autoridades
pblicas, menos contra los actos ejecutados por orden del juez.
Ha declarado: a) que puede entablarse accin posesoria contra un subdelegado, por acto de tal, sin
perjuicio de la accin de ste contra el superior responsable; b) que procede la querella de amparo contra el
Fisco por la perturbacin que causa al declarar ilegalmente caducada, mediante decreto, la concesin respecto
de bienes nacionales; c) que corresponde a la justicia ordinaria conocer de una querella de amparo contra un
gobernador por pretender abrir ste un camino pblico sobre un terreno particular; que no procede una
querella de amparo por actos que fueron ejecutados por orden del juez de la causa; contra la resolucin de ste
slo son admisibles los recursos legales; que no procede la querella posesoria para ser repuesto en la posesin
de bienes que han sido embargados judicialmente en ejecucin iniciada contra diferente persona. La Corte
Suprema ha tenido interpretaciones contradictorias de la Ley de Caminos en cuanto a las rdenes que, de
acuerdo con sta, dictan los intendentes y gobernadores y que pueden turbar la posesin de un camino
particular o despojar de ella: en un caso no acept la accin posesoria, pero en otro s.
Algunos fallos, por excepcin, no han admitido las querellas posesorias contra actos de la autoridad
pblica. As, han declarado: a) que la autoridad pblica, en los actos concernientes al ejercicio de sus
funciones, no pueden cometer despojo en el sentido legal de esta palabra y, por consiguiente, dichos actos no
pueden ser materia de una querella de este nombre; b) que sea cual fuere la responsabilidad que afecte a un
funcionario pblico por el ejercicio de una facultad administrativa que tiene por efecto privar a un particular
de la posesin de un inmueble, no puede reclamarse de tales actos mediante una querella de restitucin.
4 4. . E EL L D DE EB BA AT TE E P PO OS SE ES SO OR RI IO O
1 1. .0 07 79 9. . R RE ES ST TR RI IC CC CI I N N D DE EL L D DE EB BA AT TE E A A L LA A P PO OS SE ES SI I N N; ; E EL L D DO OM MI IN NI IO O Q QU UE ED DA A E EX XC CL LU UI ID DO O. .
En los juicios posesorios no se toma en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue (art.
923, inc. 1), pues el debate o la controversia debe desarrollarse exclusivamente sobre el hecho de la posesin.
1 1. .0 08 80 0. . C CO ON NS SI ID DE ER RA AC CI I N N D DE E C CI IE ER RT TO OS S T T T TU UL LO OS S D DE E D DO OM MI IN NI IO O. .
Consecuentemente, lo que debe justificarse es la posesin alegada y el derecho a ser protegido que emana
de esta misma posesin, y no la propiedad de la cosa.
Con todo, pueden exhibirse ttulos de dominio para comprobar la posesin (art. 923, inc. 2). Por s
solos, esos ttulos, si no se tiene la posesin misma, no bastan para acreditarla, porque ellos no la dan; pero
pueden servir para comprobarla, o sea, para confirmar o corroborar la posesin que se tiene. Se demuestra la
existencia de la posesin por diversos medios, segn los casos: inscripcin conservatoria, testigos, confesin
judicial, inspeccin personal del tribunal. Establecida en esta forma la posesin, la exhibicin de los ttulos de
dominio sirve para comprobarla. De qu manera? Reforzando esas probanzas o coloreando la posesin (ad
colorandam possessionem), esto es, estableciendo su fundamento y alcance.
4 40 09 9

Dentro de esta pauta, el juez debe valorar los ttulos de dominio, exhibidos por las partes, desde el solo
punto de vista posesorio; indagar en ellos, no el derecho, sino el carcter, fundamento o alcance de la
posesin alegada. Por ejemplo, los ttulos pueden considerarse para reconocer o aclarar si determinados
hechos de pasaje o trnsito sobre un camino han sido realizados a ttulo de dominio o de servidumbre.
Pero no todos los ttulos de dominio pueden exhibirse para comprobar la posesin. Como el objeto de
los juicios posesorios no es la discusin de las cuestiones de derecho, que requieren amplio estudio, lato
conocimiento, y como la tramitacin de los interdictos es breve y rpida y la funcin que en stos se reconoce
a dichos ttulos est limitada a comprobar la posesin, el Cdigo Civil, con toda lgica, declara que slo son
admisibles aquellos ttulos de dominio cuya existencia pueda probarse sumariamente y que, a la recproca, no
vale objetar contra ellos otros vicios o defectos que los que puedan probarse de la misma manera (art. 923,
inc. 2).
1 1. .0 08 81 1. . E EL L E ES ST TA AD DO O N NO O N NE EC CE ES SI IT TA A A AC CR RE ED DI IT TA AR R L LA A P PO OS SE ES SI I N N D DE E L LO OS S B BI IE EN NE ES S R RA A C CE ES S Q QU UE E L LE E
P PE ER RT TE EN NE EC CE EN N. .
As se desprende de los preceptos del decreto ley que estatuye normas sobre adquisicin, administracin
y disposicin de los bienes del Estado. Dicen esos preceptos que los bienes races del Estado no podrn ser
ocupados sino mediante autorizacin, concesin o contrato originados en conformidad a esta ley o a otras
disposiciones legales especiales. Todo ocupante de bienes races fiscales que no acreditare, a requerimiento de
la Direccin de Bienes Nacionales, tener alguna de las calidades indicadas anteriormente ser reputado
ocupante ilegal, contra el cual se podrn ejercer las acciones posesorias establecidas en el Ttulo IV del Libro
III del Cdigo de Procedimiento Civil, sin que rija para el Fisco lo sealado en el nmero 1 del artculo 551
del mencionado Cdigo (Decreto Ley N 1.939, de 1977, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre
de este ao, art. 19, incisos penltimo y final). La referencia al nmero 1 del artculo 551 del Cdigo Procesal
significa que el Fisco no requiere expresar en la demanda de la querella posesoria haber estado en posesin del
derecho en que pretende ser amparado.
Ntese que la palabra ocupacin est tomada evidentemente en su sentido amplio, comprensivo tanto de
una mera tenencia como de una posesin. En todo ese decreto ley se trasunta el espritu de que ningn bien
raz fiscal pueda ser objeto de la posesin de terceros sin un ttulo que la justifique legalmente.

1 1. .0 08 82 2. . P PU UE ED DE EN N D DE EM MA AN ND DA AR RS SE E P PE ER RJ JU UI IC CI IO OS S E EN N L LA A Q QU UE ER RE EL LL LA A P PO OS SE ES SO OR RI IA A? ?
El Cdigo Civil reconoce en diversas disposiciones que el querellante de una accin posesoria tiene
derecho a que se le indemnicen el dao y los perjuicios sufridos por la turbacin o despojo de su posesin
(arts. 921, 926 y 927). Pero el Cdigo de Procedimiento Civil no ha reglamentado especialmente la accin de
perjuicios, por lo que se ha discutido si puede en el mismo juicio posesorio cobrar el querellante perjuicios o si
ello debe discutirse, probarse y fallarse en un juicio ordinario.
En pro de la posibilidad de cobrar perjuicios en el mismo juicio posesorio se aduce una disposicin
procesal que establece que cualquiera que sea la sentencia (recada en la querella), queda siempre a salvo a los
que resulten condenados el ejercicio de la accin ordinaria que corresponda con arreglo a derecho, pudiendo
comprenderse en dicha accin el resarcimiento de las costas y perjuicios que hayan pagado o que se les hayan
causado con la querella (art. 563, inc. 1).
Esta disposicin parte de la base de que el perdedor de la querella pudo ser obligado a indemnizar
perjuicios. Pero, en verdad, no determina si esa condenacin se produjo o pudo producirse en el mismo juicio
posesorio o en otro posterior. Por tanto, no es un precepto que implcitamente aclara el punto.
En nuestra opinin, la historia de la ley procesal desentraa el pensamiento del legislador. En el primitivo
Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil del seor Lira se consultaba expresamente la posibilidad de
ventilar en toda su extensin, dentro del juicio posesorio, la indemnizacin de perjuicios. Pero la Comisin
Revisora de ese Proyecto estim inconveniente esta solucin, y acord suprimir el precepto que la consagraba
y colocar, en cambio, entre las reglas generales de los interdictos, una disposicin del siguiente tenor: Si en
los juicios posesorios se demandare indemnizacin de perjuicio, el tribunal la decretar cuando haya lugar,
reservando su determinacin para la va ordinaria. En verdad, la lectura de las actas de esa Comisin deja la
impresin de que este precepto no se juzg necesario y que se resolvi colocar ms que nada como una
4 41 10 0

transaccin en la controversia que se sostuvo con el seor Lira. La lectura de esas actas lleva a la conclusin de
que los miembros de la mencionada Comisin se convencieron de que no es oportuno que en el interdicto se
ventile en toda su extensin la cuestin de perjuicios, que puede ser complicada, y cuya naturaleza no se
aviene con el carcter sumario de la querella, y que el querellante tiene derecho a la accin de perjuicios, haya
o no demandado stos en el interdicto, mxime si en ningn caso pueden ventilarse definitivamente en dicho
juicio sumario.
En el Proyecto de 1893 y en el Cdigo vigente, no se hace ninguna alusin a la indemnizacin de
perjuicios en los juicios posesorios. La razn parece estar en que el legislador se pronunci por la tesis de los
contradictores del seor Lira, esto es, que la indemnizacin de perjuicios necesita, por su naturaleza, debatirse
y resolverse en un juicio de lato conocimiento.
La doctrina ltima se inclina a este pensamiento. En tal sentido, los profesores de Derecho Procesal don
Humberto Trucco, don Hugo Pereira y el muy clarsimo don Alberto Echavarra Lorca, quien grficamente,
en sus clases, califica las acciones posesorias como postas de primeros auxilios.
La jurisprudencia es contradictoria, aunque la ms reciente tambin est con la tendencia de cobrar los
perjuicios en un juicio ordinario.
5 5. . L LA A P PR RU UE EB BA A E EN N L LA AS S A AC CC CI IO ON NE ES S P PO OS SE ES SO OR RI IA AS S
1 1. .0 08 83 3. . O ON NU US S P PR RO OB BA AN ND DI I Y Y H HE EC CH HO OS S Q QU UE E D DE EB BE E P PR RO OB BA AR R E EL L Q QU UE ER RE EL LL LA AN NT TE E. .
Siguiendo la regla general, corresponde al actor probar los hechos que son supuestos de la proteccin
judicial que reclama. En consecuencia, el querellante debe probar (C. de Procedimiento Civil, art. 551):

1) Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesin tranquila y no
interrumpida durante un ao completo del derecho en que pretende ser amparado, y
2) Que se le ha tratado de turbar o molestar su posesin o que en el hecho se le ha turbado o molestado
por medio de actos que expresar circunstanciadamente, o que se le ha despojado de la posesin por medio de
actos que indicar clara y precisamente.

La prueba 1) no rige para el Fisco respecto de sus bienes races, segn vimos anteriormente.

1. Prueba de la posesin
1 1. .0 08 84 4. . H HE EC CH HO OS S Q QU UE E P PR RU UE EB BA AN N L LA A P PO OS SE ES SI I N N; ; D DI IS SP PO OS SI IC CI IO ON NE ES S L LE EG GA AL LE ES S. .
El Cdigo Civil establece dos hechos que denotan o prueban la posesin de los bienes races o de los
derechos reales constituidos en ellos:

a) La existencia de la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races, y
b) La existencia de hechos positivos a que slo faculta el dominio, ejecutados sin el consentimiento del
que disputa la posesin.

En efecto, el artculo 924 declara que la posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, y
mientras sta subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de
posesin con que se pretenda impugnarla.
El artculo 925 dispone, a continuacin, que se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos,
de aquellos a que slo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construccin de edificios, la de
cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significacin, ejecutados sin el consentimiento del
que disputa la posesin. Los hechos que no tienen esa significacin no sirven para probar la posesin del
suelo. As, se ha resuelto que la celebracin de procesiones en una plaza cerrada, pero accesible al pblico, no
es de aquellos hechos a que slo faculta el dominio.
Los preceptos de los artculos 924 y 925, aunque ubicados en el Ttulo De las acciones posesorias,
tienen, por consenso general, una validez para todos los juicios en que deba probarse la posesin, y no slo
para los interdictos.
4 41 11 1


1 1. .0 08 85 5. . L LA A S SO OL LA A I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N D DE EL L D DE EM MA AN ND DA AD DO O O OP PU UE ES ST TA A A A L LA A D DE EL L D DE EM MA AN ND DA AN NT TE E N NO O C CI IE ER RR RA A E EL L
D DE EB BA AT TE E P PO OS SE ES SO OR RI IO O N NI I E EX XI IM ME E A AL L T TR RI IB BU UN NA AL L D DE EL L E ES ST TU UD DI IO O D DE E L LA AS S P PR RU UE EB BA AS S A AD DU UC CI ID DA AS S P PO OR R L LA AS S P PA AR RT TE ES S. .
Conviene no perturbarse con el artculo 924. Este no autoriza cerrar, sin ms, el debate posesorio cuando
el demandado exhibe una inscripcin de dominio frente a otra del demandante; el hecho de que la inscripcin
del primero tenga ms de un ao completo no fuerza a ampararlo, relegando el estudio de los ttulos para otro
juicio, uno de lato conocimiento en que se discuta la cuestin del dominio. La Corte Suprema ha declarado
que es cierto que en los juicios posesorios no se toma en cuenta el dominio que por una u otra parte se alegue
(art. 923, inc. 1). Y que tambin lo es que la posesin de los derechos inscritos, mientras subsista, y con tal
que haya durado un ao completo, hace inadmisible cualquier prueba de posesin con que se pretenda
impugnarla (art. 924). Pero es falso que esas disposiciones expresen en alguna forma que ejercitada la accin
posesoria por un poseedor inscrito que ha sido perturbado en su derecho de tal invocando su propia
inscripcin vigente, deba desestimrsela sin mayor examen para dar preferencia a la que a su vez opone el
demandado, no habiendo razn legal ni de hecho para que el tribunal tome semejante determinacin. Y, por el
contrario, los jueces estn obligados a analizar y comparar las pruebas aducidas por las partes y atenerse al
mrito del proceso para determinar en su sentencia cul es el verdadero poseedor digno de ser amparado en su
derecho. En consecuencia, debe acogerse la querella de amparo del actor si es un hecho de la causa que su
inscripcin, unida a la de sus antecesores, tiene ms de sesenta aos y que la del demandado slo tiene tres
aos y fue practicada por el procedimiento previo de los avisos y carteles como si se tratara de un inmueble no
inscrito.
1 1. .0 08 86 6. . L LA A C CO ON NT TR RO OV VE ER RS SI IA A S SO OB BR RE E L LA A P PR RU UE EB BA A D DE E L LA A P PO OS SE ES SI I N N; ; I IN NT TE ER RP PR RE ET TA AC CI IO ON NE ES S C CO ON NT TR RA AD DI IC CT TO OR RI IA AS S
D DE E L LO OS S A AR RT T C CU UL LO OS S 9 92 24 4 Y Y 9 92 25 5. .
Los artculos 924 y 925, aisladamente considerados, son de una claridad tranquila; pero si se pretende
interpretarlos como parte del sistema legal posesorio de los bienes races, se tornan menos claros y arrastran a
la polmica. En efecto, se ha discutido, y sigue discutindose, el efecto de la inscripcin en cuanto prueba de la
posesin y el respectivo campo de aplicacin de cada uno de los preceptos sealados.

a) Una teora interpretativa aplica el artculo 924 a la prueba de la posesin de todos los derechos reales
inmuebles, menos a la de uno, el dominio, y el artculo 925 a la prueba de la posesin de ese derecho, de los
inmuebles mismos (en los que el dominio se materializa o corporifica). En otras palabras, la inscripcin en el
Registro del Conservador de Bienes Races slo servira para probar la posesin de los derechos reales
limitados constituidos en los inmuebles; y los hechos positivos a que slo faculta el dominio serviran para
probar la posesin del dominio, de esos bienes, la de los inmuebles mismos, sea que estn ellos inscritos o no
y sea que se trate de la posesin regular o irregular.

b) La teora antagnica declara que el artculo 924 se refiere a la prueba de la posesin de los bienes races
que ya han entrado al rgimen de la inscripcin conservatoria, y que el artculo 925 alude a la prueba de la
posesin de los bienes races que no han entrado a ese rgimen. Dicho de otra manera: la prueba de la
posesin de los inmuebles inscritos debe administrarse por la respectiva inscripcin, y la de los no inscritos,
por los hechos positivos a que slo faculta el dominio.

c) Hay todava una tercera posicin, que ms que teora es una solucin de orden prctico. Resuelve que
el artculo 924 rige la prueba de la posesin de los derechos reales constituidos en inmuebles; el artculo 925, la
prueba de la posesin de los inmuebles no inscritos, y el conjunto de ambas disposiciones, la prueba de la
posesin de los inmuebles inscritos, esto es, la prueba de la posesin del dominio materializado en ellos; en
este ltimo caso la prueba de la posesin se hara, pues, mediante la inscripcin conservatoria y los hechos
positivos a que slo faculta el dominio.
Las dos primeras interpretaciones sern objeto de un mayor desarrollo, que a continuacin hacemos.

4 41 12 2

1 1. .0 08 87 7. . A A) ) T TE EO OR R A A Q QU UE E D DI IS ST TI IN NG GU UE E E EN NT TR RE E L LA A P PO OS SE ES SI I N N D DE E L LA A C CO OS SA A C CO OR RP PO OR RA AL L Y Y L LA A D DE E L LO OS S
D DE ER RE EC CH HO OS S. .
Argumentacin esencial. A travs de diversas disposiciones, el Cdigo distingue entre la posesin de los
bienes races mismos, esto es, de las cosas corporales, que se identifican con el dominio, y la posesin de los
otros derechos reales constituidos en los inmuebles, que se califican de posesin de cosas incorporales (art.
715). La posesin del dominio se confunde con la de la cosa misma, y a ella se refiere el Cdigo como manera
ordinaria o general de posesin, al decir que sta es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o
dueo (art. 700); en una norma distinta se refiere a la posesin de las cosas incorporales (art. 715), es decir, a la
de los dems derechos reales. La diferenciacin vuelve a surgir en el concepto legal de las acciones posesorias,
pues se dice que ellas tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos
reales, constituidos en ellos (art. 916). De ah que parece lgico que el Cdigo consagre a los primeros el
artculo 925, que habla de la prueba de la posesin del suelo, del inmueble material, y que a los segundos
dedique el artculo 924, comprendindolos en la expresin derechos inscritos.
Conclusin. La posesin inscrita se refiere a las cosas incorporales, a los derechos reales que no son el
dominio; la posesin del suelo es la posesin de los bienes races mismos, considerados materialmente: es la
posesin del dominio corporificado. Por tanto, la prueba de la posesin de los derechos reales (excepto el
dominio) constituidos en bienes races queda regida por el artculo 924 y debe producirse por la inscripcin
conservatoria; la prueba de la posesin de los bienes races mismos, es decir, de la posesin del dominio
inmueble, queda regida por el artculo 925 y debe producirse por hechos positivos, sea que la posesin est
inscrita o no, y sea regular o irregular.
Crtica. Los impugnadores de la teora que distingue entre la posesin de la cosa corporal y la de los
derechos, expresan que el Cdigo establece la inscripcin de stos y no la de los bienes mismos, materialmente
considerados (arts. 686 y 687), y en primera lnea menciona el dominio. Resulta lgico, entonces, comprender
en los derechos inscritos a que se refiere el artculo 924 todos los derechos para cuya tradicin se exige la
inscripcin conservatoria. Y no hay base, por ende, para distinguir entre la posesin de los bienes races
mismos (identificado con ellos el dominio) y la posesin de los dems derechos reales. Por otra parte, se
agrega, si para adquirir y conservar la posesin de la cosa cuya tradicin debe hacerse por inscripcin en el
Registro del Conservador es preciso que esta inscripcin se realice y subsista (arts. 724, 728 y 730), parece
absurdo que en contra de esta posesin inscrita se admita la prueba material de los hechos positivos
mencionados por el artculo 925.
Nuestra jurisprudencia abandon hace ms de cien aos la teora criticada. Pero no falta quien la
considera respetable en sus fundamentos y en sus conclusiones.
1 1. .0 08 88 8. . B B) ) T TE EO OR R A A Q QU UE E D DI IS ST TI IN NG GU UE E E EN NT TR RE E B BI IE EN NE ES S R RA A C CE ES S I IN NS SC CR RI IT TO OS S Y Y N NO O I IN NS SC CR RI IT TO OS S. .
Argumentacin esencial. El Cdigo Civil establece un sistema o estatuto legal para los bienes races
inscritos y otro para los no inscritos. La inscripcin conservatoria es requisito de la adquisicin y conservacin
de la posesin de los bienes races inscritos (arts. 686, 724 y 728); natural es entonces que tambin constituya
su adecuada prueba (art. 924). La adquisicin de la posesin de los bienes races no inscritos no necesita de
inscripcin si se invoca el simple apoderamiento material de la cosa (art. 729) o un ttulo no traslaticio de
dominio; luego, resulta lgico que la posesin de estos inmuebles se pruebe por la existencia de los hechos
positivos a que slo faculta el dominio (art. 925).
Conclusin. El artculo 924 rige exclusivamente la posesin de los bienes races inscritos; la posesin de
cualquier derecho real sobre ellos se prueba por la inscripcin que ha durado un ao completo, llmese ese
derecho real dominio, usufructo, uso o habitacin. Y el artculo 925 rige exclusivamente la posesin de los
inmuebles no inscritos; la posesin de cualquier derecho real sobre ellos se prueba por la existencia de los
hechos positivos a que slo faculta el dominio, ejecutado sin el consentimiento del que disputa la posesin.
Crtica. En principio, la teora de la distincin entre la posesin de los inmuebles inscritos y la de los no
inscritos es perfectamente lgica, pues da al artculo 924 el carcter que tiene de consecuencia de todo el
sistema de la posesin inscrita. Pero el absolutismo tajante es su pecado. La oposicin irreductible entre los
artculos 924 y 925 no parece ser verdadera; hay casos en que los dos preceptos pueden aplicarse al mismo
tiempo. Presuntamente, el artculo 925 se escribi pensando en que pudiera aplicarse tambin en ciertas
situaciones a los bienes races inscritos. Bello tena la conviccin de que llegara una poca en que todos los
4 41 13 3

inmuebles estaran inscritos. As lo hace ver en el Mensaje. Ahora bien, si el artculo 925 se refiriera slo a los
bienes races no inscritos, resultara intil cuando stos conforme a la previsin desaparecieran; parece
extrao, entonces, que se consagrara como una disposicin firme y permanente, para una situacin que, tarde
o temprano, dejara de existir. Su lugar adecuado habra sido el de las disposiciones transitorias. Si el artculo
925 no se coloc ah, es ms verosmil creer que su objeto es no slo considerar la situacin de los inmuebles
no inscritos, sino tambin, al mismo tiempo, la de los vacos o defectos de la organizacin del Registro
Conservatorio que podran impedir la prueba de los bienes races inscritos por la sola virtud de la existencia de
la inscripcin.
1 1. .0 08 89 9. . C CA AS SO OS S E EN N Q QU UE E S SE E A AP PL LI IC CA A E EL L A AR RT T C CU UL LO O 9 92 25 5 A A L LO OS S B BI IE EN NE ES S R RA A C CE ES S I IN NS SC CR RI IT TO OS S. .
Hoy se acepta generalmente que el artculo 925 se aplica, no slo a los bienes races no inscritos, sino
tambin en algunos casos a los inscritos. Selanse, entre estos ltimos, los siguientes:

1) Inmuebles cuya inscripcin no ha durado un ao completo. La inscripcin de menos de un ao,
aunque es prueba de posesin, no lo es absoluta: debe complementarse con la prueba de los hechos positivos
de que habla el artculo 925.
2) Inmuebles con inscripciones paralelas. Cuando un mismo bien raz aparece con inscripciones vigentes
a nombre de dos o ms personas distintas, las inscripciones, a juicio de varios, se neutralizan entre s y se
considera poseedor al que por hechos positivos a que slo faculta el dominio demuestra tener la posesin. Sin
embargo, los que estiman que la inscripcin es una ficcin o smbolo total de la posesin, afirman, algunos,
que el titular de la primera inscripcin, conforme a la aplicacin rigurosa del artculo 728, es el nico poseedor;
pero los que creen que cualquiera posesin es til para adquirir la posesin, aunque no emane del poseedor
inscrito anterior, concluyen que el nico poseedor es el titular de la ltima inscripcin.
3) Inmuebles cuyos deslindes aparecen confundidos o imperfectamente determinados en los ttulos
inscritos. Si no se aceptara la aplicacin del artculo 925 a este caso de inmuebles inscritos, habra que llegar a
la conclusin de que el titular de la inscripcin carece de la posesin del predio inscrito porque la inscripcin
no la establece en forma suficiente. Por eso la jurisprudencia declara que se pueden probar por los hechos
positivos los verdaderos deslindes del predio y la posesin material de una parte discutida del mismo, que no
aparece claramente formando parte del fundo a que la inscripcin se refiere. Esta prueba, segn se ha
observado, ser supletoria de las deficiencias de los ttulos o aclaratoria de sus indicaciones; pero en los
puntos claramente definidos en la inscripcin no ser admisible prueba alguna con que se pretenda
impugnarla.
4) Inscripciones de papel. Los sostenedores de que la inscripcin slo puede representar una posesin
real, afirman, con pleno eco en la jurisprudencia ltima, que, tratndose de inmuebles no inscritos, para que la
tradicin y primera inscripcin d al adquirente la posesin, es preciso que el tradente que enajena como suya
la cosa tenga la posesin material o, al menos, la mera tenencia, o bien que el adquirente haga esa aprehensin
por s mismo (arts. 683 y 730). Por tanto, si este ltimo inscribe esa propiedad no poseda por su enajenante,
pero sin lograr l tampoco poseerla realmente, la inscripcin practicada a su favor es de papel, es decir, una
simple o mera anotacin registral que no constituye ni representa posesin alguna. El poseedor no inscrito,
que contina en su posesin material, podra probar sta por los hechos positivos de que habla el artculo 925.
Tal disposicin resulta, as, aplicable en la prueba de la posesin de inmuebles inscritos, inscritos con
inscripcin de papel.
La impugnacin de la inscripcin de papel por los hechos positivos se ha pretendido no circunscribirla a
la primera inscripcin, sino extenderla, adems, a las posteriores, a cualquiera de ella que no representara una
posesin real. Alguna vez los tribunales han acogido este criterio extensivo; pero lo han hecho ms que nada
por razones de equidad en la especie: como pauta general se considera de riesgo, porque pone en peligro
todo el sistema de la inscripcin ideado por el legislador, al aceptar dudas sobre la inscripcin.
1 1. .0 09 90 0. . P PR RU UE EB BA A D DE E L LA A P PO OS SE ES SI I N N D DE E I IN NM MU UE EB BL LE ES S I IN NS SC CR RI IT TO OS S Y Y A AD DQ QU UI IR RI ID DO OS S P PO OR R U UN N T T T TU UL LO O N NO O
T TR RA AS SL LA AT TI IC CI IO O D DE E D DO OM MI IN NI IO O. .
A juicio de algunos, el artculo 924 slo se refiere a aquellos bienes races inscritos cuya posesin, por
derivar de un ttulo traslaticio de dominio, necesita, para adquirirse, la inscripcin en el Registro del
4 41 14 4

Conservador (arts. 686, 696, 724). Por tanto, aunque se trate de propiedades inscritas, debe aplicarse el artculo
925 si la posesin invocada no arranca de un ttulo traslaticio de dominio, sino de uno transmisivo, como la
sucesin por causa de muerte, o de uno constitutivo de dominio, como la accesin y, al decir de la ley, la
prescripcin (art. 703).
Segn otros, en todos estos casos rigen las reglas comunes, con slo ciertas modalidades inherentes a la
naturaleza del ttulo. Veamos.

a) Los que piensan que el artculo 924 slo se aplica a las propiedades inscritas cuando la posesin
alegada arranca de un ttulo traslaticio de dominio, afirman que la regla del artculo 925, y no la del 924, tiene
imperio sobre los bienes races inscritos adquiridos por sucesin por causa de muerte, a menos que el
heredero hubiera verificado ya las inscripciones ordenadas en el artculo 688: slo en este caso se podra
probar la posesin de esos bienes por medio de la inscripcin. Razonamiento: si bien la posesin de la
herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore (art. 722), tal posesin
se refiere a la universalidad y no a cada uno de los bienes que la forman; para adquirir la posesin de ellos no
es indispensable la inscripcin, pues las del artculo 688 no se han establecido con este objeto, sino para que el
heredero pueda disponer de los inmuebles hereditarios. Por tanto, la posesin de stos, mientras continan
inscritos a nombre del causante y el heredero no realice las inscripciones del artculo 688, se prueba por los
actos positivos de que habla el artculo 925.
Para otros, la conclusin anterior implica un error de apreciacin. El heredero debe probar la posesin
del inmueble inscrito, si no ha hecho todava las inscripciones a su nombre, por medio de la inscripcin que
tuvo el causante, ya que entrara en juego la regla de que el heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones
posesorias que tendra y a que estara sujeto su autor, si viviese (art. 919). En consecuencia, habra que probar
la inscripcin del causante, y no otra cosa. Por otra parte, es cuestin distinta el que el heredero, para hacer
valer como tal la posesin del autor, no necesite exhibir inscripcin propia, sino slo demostrar la calidad de
heredero.

b) Accesin. Para los que restringen la aplicacin del artculo 924 a las propiedades inscritas cuya
posesin arranca de un ttulo traslaticio de dominio, la posesin de los aumentos que por accesin
experimenta uno de esos inmuebles debe probarse conforme al artculo 925. Por ejemplo, el propietario
riberano a un ro que cultiva el terreno de aluvin que va accediendo a su heredad, por ms que sta se
encuentre inscrita, no podra probar con su inscripcin la posesin que va adquiriendo y, si se pone en
conflicto con el vecino, tendr que establecer la posesin del terreno de aluvin por los hechos positivos de
que habla el artculo 925, sin perjuicio de tener que exhibir la inscripcin relativa a la cosa principal, el bien
raz inscrito.
Para otros, los aumentos que un inmueble inscrito recibe por accesin quedan cubiertos por la
inscripcin de la cosa principal y, por ende, con esa inscripcin se prueba tambin la posesin de los
aumentos. Huelga decir que nada impide complementar la prueba de esta ltima con los hechos positivos a
que se refiere el artculo 925.

c) Prescripcin adquisitiva. Aunque la ley considere la prescripcin como un justo ttulo de posesin (art.
703), la verdad no es sa, porque, al revs, es la prescripcin la que deriva de la posesin prolongada por el
tiempo que la ley seala. En consecuencia, no puede hablarse de la posesin que arranca del ttulo constituido
por la prescripcin, porque sta no es ttulo de aqulla. Ni tampoco lo es la sentencia que declara la
prescripcin, pues se limita a reconocer la posesin.
Para probar la posesin que condujo a la prescripcin, se siguen las reglas generales: si el inmueble
adquirido no est inscrito, la posesin se acreditar por los hechos positivos, a que alude el artculo 925; y si lo
est, por la inscripcin con que se adquiri la posesin, conforme al artculo 924.
1 1. .0 09 91 1. . P PR RE ES SU UN NC CI I N N D DE EL L A AR RT T C CU UL LO O 9 92 24 4; ; S SU U A AL LC CA AN NC CE E. .
Constituye una presuncin de derecho, sobre cuyo alcance la doctrina discuerda, el artculo 924, en
cuanto establece que mientras subsista la inscripcin, y con tal que haya durado un ao completo, no es
admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla.
4 41 15 5

Algunos estiman que se trata de una presuncin absoluta, porque, segn sus trminos, que no distinguen,
se rechaza la prueba de toda posesin que se contraponga a la de la inscripcin, sea la posesin contrapuesta
material u otra inscripcin sobre el mismo bien raz. Dicho de diferente manera: el ttulo inscrito no admite en
contra la prueba que emana de los hechos positivos a que se refiere el artculo 925, y tampoco la de otra
inscripcin relativa al mismo inmueble.
Una segunda opinin afirma que la presuncin del artculo 924 es slo relativa, pues parece evidente que
la repulsa es contra otra prueba de posesin distinta de la inscripcin; la prueba de la inscripcin no admite
que se le contraponga la de los hechos positivos sealados en el artculo 925, pero no excluye que se le
contraponga la prueba de posesin constituida por otra inscripcin sobre el mismo bien raz.
La jurisprudencia se ha inclinado en este ltimo sentido. Ha resuelto que al declarar el artculo 924 que no
es admisible ninguna otra prueba con que se pretende impugnar la posesin inscrita, se refiere a la
inadmisibilidad de la prueba de la posesin material que contempla el artculo siguiente, el 925. Por tanto, si
dos personas tienen sendas inscripciones sobre el mismo predio, una y otra podran oponerse sus respectivas
inscripciones de ms de un ao; y debera ser protegido en el juicio posesorio el que hubiera inscrito primero,
segn algunos, o el que tuviera el inmueble en su poder, segn otros.
1 1. .0 09 92 2. . R RE ES ST TR RI IC CC CI I N N D DE E L LA A A AP PL LI IC CA AC CI I N N D DE EL L A AR RT T C CU UL LO O 9 92 24 4 A A L LO OS S D DE ER RE EC CH HO OS S P PA AR RA A C CU UY YA A T TR RA AD DI IC CI I N N
E ES S N NE EC CE ES SA AR RI IA A L LA A I IN NS SC CR RI IP PC CI I N N. .
El artculo 924 dispone que la posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin. No
establece ninguna distincin entre los derechos que para transferirse necesitan de inscripcin y aquellos que,
aun cuando no la precisen, han sido voluntariamente inscritos. Pero la Corte Suprema ha restringido la
aplicacin del artculo 924 slo a los primeros, porque slo la posesin de ellos exige para adquirirse (art. 724)
y conservarse (art. 728) la existencia de la inscripcin en el Registro del Conservador. Por tanto, como la
servidumbre no es un derecho cuya tradicin se efecte por la inscripcin del ttulo, su posesin no puede
justificarse por la inscripcin que voluntariamente ha sido realizada.
En un juicio reivindicatorio se declar que la cesin de cuotas en derechos hereditarios no requiere para
la tradicin, la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races aunque existan inmuebles entre los
bienes que componen la herencia. En consecuencia, vendidos por los herederos sus derechos hereditarios
separadamente a dos personas, la circunstancia de que uno de los cesionarios haya inscrito a su nombre el
inmueble materia de la accin ejercida, no es bice para dar preferencia en el dominio de dicho inmueble al
otro cesionario, a pesar de no exhibir inscripcin de dominio a su nombre, si su ttulo es anterior y entr
primero en posesin de los derechos cedidos.
1 1. .0 09 93 3. . J JU UR RI IS SP PR RU UD DE EN NC CI IA A. .
Todas las teoras, a travs del tiempo de la aplicacin de nuestro Cdigo Civil, han encontrado eco en la
jurisprudencia; pero en los ltimos aos la nica que se acoge, en principio, es la que distingue entre los bienes
races inscritos y los no inscritos, rigindose los primeros por el artculo 924, y los segundos, por el artculo
925. No obstante, por excepcin, sujtanse a esta ltima disposicin algunas hiptesis relacionadas con los
bienes races inscritos: confusin de deslindes por falta de precisin de los mismos en las menciones de los
ttulos; primera inscripcin de papel, etc. As se desprende de la lectura del Repertorio de Legislacin y
Jurisprudencia Chilenas.
La jurisprudencia muy a menudo resuelve sobre las llamadas inscripciones de papel. No han sido pocos
los sujetos que se han dedicado al deporte de ubicar, ms en los campos que en las ciudades, propiedades no
inscritas. En connivencia o no con otra persona, las venden como si fueran dueos y, previas las publicaciones
de avisos en los diarios, logra inscribirse en el Registro del Conservador la transferencia o seudotransferencia.
Estas maniobras hoy es raro que puedan prosperar, gracias a un texto legal y a una inteligente
interpretacin jurisprudencial.
Dicho texto, aunque destinado a defender los intereses del Estado, sirve tambin, indirectamente, al de
los particulares. Nos referimos al artculo 10 del Decreto ley N 1.939, de 1977, que establece normas sobre
adquisicin, administracin y disposicin de los bienes del Estado; dice l:
No se podr inscribir el dominio de bienes races en conformidad con lo dispuesto en el artculo 58 del
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races (trata de la primera inscripcin de los inmuebles no
4 41 16 6

inscritos), sin informe favorable de la Direccin (de Bienes Nacionales). El Conservador de Bienes Races
remitir oportunamente las respectivas solicitudes para este trmite. Este informe deber emitirse dentro del
plazo de treinta das, contado desde la recepcin del oficio del Conservador. Si no se evacuare la diligencia en
dicho plazo, podr prescindirse de ella.
Cuando no se solicitare informe a la Direccin o ste fuera desfavorable y se procediere a practicar la
inscripcin, sta adolecer de nulidad y deber ser cancelada por el Conservador respectivo, sin ms trmite,
bastando para ello el solo requerimiento de la Direccin.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, los Conservadores de Bienes Races que contravengan
esta disposicin sern sancionados por la Corte de Apelaciones respectiva en la forma establecida en el
artculo 539 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Del informe negativo de la Direccin podr reclamarse dentro del quinto da ante la Corte de
Apelaciones respectiva, la cual fallar en nica instancia.
La Direccin podr exigir a los ocupantes de bienes races que a su juicio pudieren ser fiscales, que se
exhiban los ttulos que justifiquen su posesin o tenencia. La negativa sin fundamento a ello ser considerada
como una presuncin de que el inmueble efectivamente es de dominio fiscal y, adems, el infractor ser
sancionado por el Servicio con multa de hasta cinco sueldos vitales mensuales de la Regin Metropolitana de
Santiago. El reglamento sealar la forma y procedimiento para la aplicacin de la mencionada sancin.
Tambin los tribunales han sabido desbaratar el artificio. Es ilustrativa al respecto la siguiente doctrina de
la Corte Suprema:
Si una persona vende un bien raz no inscrito del cual no es dueo ni poseedor, el comprador, aunque
inscriba el inmueble previa publicacin de avisos, ver frustrada su demanda de reivindicacin contra el sujeto
que posea materialmente el bien sin violencia, clandestinidad ni interrupcin desde mucho antes de aquella
inscripcin. Y el fracaso de la demanda es indudable puesto que el comprador demandante no adquiri por
tradicin el dominio, como quiera que no lo tena el tradente vendedor. Tratndose, por otra parte, de un
inmueble no inscrito, mal corresponde aplicar el artculo 924 del Cdigo Civil, que se refiere a la prueba de la
posesin de los derechos inscritos; en cambio, es perfectamente aplicable al caso lo dispuesto en el artculo
925 del mismo Cdigo.

2. Prueba de la turbacin o el despojo
1 1. .0 09 94 4. . E EN NU UN NC CI IA AC CI I N N. .
El actor o querellante debe probar no slo su posesin, sino tambin los conatos o hechos de turbacin y
molestia, o el despojo de que ha sido vctima. Es necesario probar en qu consisten esos hechos (C. de
Procedimiento Civil, art. 551) y la fecha en que ocurrieron.
1 1. .0 09 95 5. . M ME ED DI IO OS S D DE E P PR RU UE EB BA A. .
Los medios de prueba no estn sometidos a ninguna restriccin; pero generalmente la molestia o el
despojo se acreditar con testigos. En contados casos habr lugar a una prueba documental. As ocurrir, por
ejemplo, cuando el poseedor inscrito se querelle por las publicaciones que hace un tercero en el diario para
inscribir el mismo inmueble como si no estuviera ya inscrito.
En la denuncia de obra ruinosa el hecho material que determina la accin se establecer con el mrito de
la inspeccin personal del tribunal y el informe de peritos (C. de Procedimiento Civil, art. 571).
6 6. . Q QU UE ER RE EL LL LA AS S D DE E A AM MP PA AR RO O Y Y D DE E R RE ES ST TI IT TU UC CI IO ON N
1 1. .0 09 96 6. . N NO OC CI I N N P PR RE EL LI IM MI IN NA AR R S SO OB BR RE E L LA A N NO OM ME EN NC CL LA AT TU UR RA A D DE E A AC CC CI IO ON NE ES S P PO OS SE ES SO OR RI IA AS S C CO OM MU UN NE ES S. .
Entendemos por acciones posesorias comunes las que el Cdigo Civil trata en el Ttulo XIII del Libro II
bajo el epgrafe De las acciones posesorias y que el Cdigo de Procedimiento Civil bautiz con el nombre
de querellas de amparo, de restitucin y de restablecimiento. Aunque esta ltima, por las razones que ms
adelante se vern, no la consideramos como una verdadera accin posesoria, la analizamos tambin en este
lugar para seguir el mismo orden y sistema del Cdigo Civil que agrupa todas las mencionadas en un Ttulo
4 41 17 7

aparte del consagrado a las acciones posesorias especiales: denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa,
etc.
Algunos califican de acciones posesorias ordinarias, en contraposicin a las especiales, a las que nosotros
hemos llamado comunes. Creemos preferible la terminologa adoptada para evitar cualquier equvoco con la
accin que especficamente se ha dado en llamar accin posesoria ordinaria, caracterizada por proteger el
derecho de la posesin o la posesin permanente y perpetua y estar sometida al juicio ordinario o plenario. Tal
accin ya la estudiamos y concluimos que no existe en nuestra legislacin actual, a menos que quiera verse una
especie de ella en la accin publiciana.
1 1. .0 09 97 7. . C CO ON NC CE EP PT TO O Y Y C CA AR RA AC CT TE ER RI IZ ZA AC CI I N N D DE E L LA AS S A AC CC CI IO ON NE ES S P PO OS SE ES SO OR RI IA AS S D DE E A AM MP PA AR RO O Y Y D DE E
R RE ES ST TI IT TU UC CI I N N. .
Querella de amparo es la que tiende a conservar la posesin de los bienes races o de los derechos reales
constituidos en ellos (C. Civil, art. 916; C. de Procedimiento Civil, art. 549, N 1). Procede cuando se ha
tratado de turbar o molestar al poseedor su posesin o en el hecho se le ha turbado o molestado (C. de
Procedimiento Civil, art. 551, N 2).
La querella de restitucin (llamada antiguamente de despojo) es la dirigida a recuperar la posesin de
bienes races o de derechos reales constituidos en ellos, de que ha sido injustamente privado el poseedor (C.
Civil, art. 916 y 926; C. de Procedimiento Civil, art. 549).
El intento o conato de despojo, es decir, si ste no ha sido consumado, representa una turbacin o
molestia de la posesin, que slo autoriza la querella de amparo y no la de restitucin.
1 1. .0 09 98 8. . O OB BJ JE ET TO O C CO OM M N N D DE E L LA AS S Q QU UE ER RE EL LL LA AS S D DE E A AM MP PA AR RO O Y Y R RE ES ST TI IT TU UC CI I N N; ; D DI IS ST TI IN NC CI I N N. .
Las querellas de amparo y de restitucin tienen un objeto comn: defender la posesin. Su distincin slo
deriva de la naturaleza y efectos de los hechos o actos que atentan contra la posesin: si ellos la turban o
embarazan, se configura la querella de amparo a fin de conservarla libre de molestias; si los hechos o actos
producen el despojo injusto de la posesin, se configura la querella de restitucin para recobrarla. Pero no es
sta una diferencia esencial que separe ambas acciones. Y por eso el Cdigo Civil dicta con carcter comn la
mayor parte de las disposiciones que les dedica; del mismo modo, el Cdigo de Procedimiento Civil, que trata
como figuras independientes una y otra querella, aplica idntica tramitacin a ambas y les seala,
fundamentalmente, los mismos requisitos.
1 1. .0 09 99 9. . D DE ED DU UC CC CI I N N S SI IM MU UL LT T N NE EA A D DE E A AM MB BA AS S Q QU UE ER RE EL LL LA AS S. .
Si al objeto comn bsico de ambas querellas se agrega la circunstancia de que unos mismos hechos o
actos pueden ser, a la vez, de despojo de una parte de la cosa poseda y de mera turbacin o embarazo en la
posesin de otra parte de esa cosa, lgico resulta que tales hechos puedan dar nacimiento al mismo tiempo a
las dos querellas. De ah que la jurisprudencia haya podido resolver que, atendidos el objeto y la naturaleza de
las querellas de amparo y de restitucin, no son acciones incompatibles, pudiendo deducirse en la misma
demanda y fallarse en la misma sentencia, conforme a lo prescrito en el artculo 17 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
1 1. .1 10 00 0. . P PE ET TI IC CI IO ON NE ES S Q QU UE E T TI IE EN NE EN N D DE ER RE EC CH HO O A A H HA AC CE ER R E EL L Q QU UE ER RE EL LL LA AN NT TE E D DE E A AM MP PA AR RO O Y Y E EL L D DE E
R RE ES ST TI IT TU UC CI I N N. .
En la querella de amparo, el poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesin
o se le despoje de ella, que se le indemnice del dao que ha recibido y que se le d seguridad contra el que
fundadamente teme (C. Civil, art. 921).
En la querella de restitucin, el que injustamente ha sido privado de la posesin tiene derecho para pedir
que se le restituya, con indemnizacin de perjuicios (C. Civil, art. 926).
4 41 18 8

1 1. .1 10 01 1. . C CI IR RC CU UN NS ST TA AN NC CI IA AS S Q QU UE E D DE EB BE EN N E EX XP PR RE ES SA AR RS SE E E EN N L LA AS S Q QU UE ER RE EL LL LA AS S D DE E A AM MP PA AR RO O Y Y D DE E R RE ES ST TI IT TU UC CI I N N. .
Adems de las menciones comunes a toda demanda (designacin del tribunal ante quien se entabla,
individualizacin del actor y el demandado, etc.), el querellante de amparo o de restitucin debe expresar en la
suya, conforme al Cdigo de Procedimiento Civil (art. 551):

1) Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesin tranquila y no
interrumpida durante un ao completo del derecho en que pretende ser amparado;

2) Si la querella es de amparo, que se le ha tratado de turbar o molestar su posesin o que en el hecho se
le ha turbado o molestado por medio de actos que expresar circunstanciadamente; si pide seguridades contra
el dao que fundadamente teme, especificar las medidas o garantas que solicite contra el perturbador. Y si la
querella es de restitucin, el querellante debe expresar que ha sido despojado de la posesin por medio de
actos que indicar clara y precisamente;

3) Deben tambin expresarse en la querella de amparo y en la de restitucin los medios probatorios de
que intente valerse el querellante; y, si son declaraciones de testigos, el nombre, profesin u oficio y residencia
de stos.
1 1. .1 10 02 2. . L LE EG GI IT TI IM MA AD DO OS S P PA AS SI IV VO OS S. .
La querella de amparo naturalmente se dirige contra el que turba o trata de turbar o embarazar la
posesin.
La accin para la restitucin puede instaurarse no slo contra el usurpador, sino contra toda persona cuya
posesin se derive de la del usurpador por cualquier ttulo (C. Civil, art. 927, inc. 1).
Por usurpador debe entenderse no slo el autor material del despojo, sino tambin el autor moral del
mismo, es decir, la persona que ha dado la orden del despojo y en cuyo favor o con su aprobacin se ha
efectuado.
1 1. .1 10 03 3. . P PE ER RS SO ON NA AS S O OB BL LI IG GA AD DA AS S A A I IN ND DE EM MN NI IZ ZA AR R L LO OS S P PE ER RJ JU UI IC CI IO OS S C CA AU US SA AD DO OS S P PO OR R E EL L D DE ES SP PO OJ JO O. .
Segn acaba de verse, la restitucin puede reclamarse no slo del usurpador, sino de toda persona que
haya adquirido la cosa de ste, sea de buena o mala fe, pues la ley no distingue. Pero a la indemnizacin de
perjuicios no son obligados sino el usurpador mismo, o el tercero de mala fe. Habiendo varias personas
obligadas, todas lo son in slidum (art. 927, inc. 2), es decir, cualquiera de ellas debe cumplir la indemnizacin
por entero.
1 1. .1 10 04 4. . E EF FE EC CT TO O F FU UN ND DA AM ME EN NT TA AL L P PE ER RS SE EG GU UI ID DO O C CO ON N L LA AS S A AC CC CI IO ON NE ES S P PO OS SE ES SO OR RI IA AS S. .
Toda accin posesoria est dirigida a lograr un efecto fundamental, el de volver o reintegrar la posesin al
mismo estado que tena antes de la turbacin o despojo. Un ejemplo de aplicacin estricta de este principio lo
ha dado la Corte de Casacin de Francia. En la especie, un propietario haba extrado el tubo por el que
descendan las aguas de su vecino; ste se querell, pidiendo, a ms de la indemnizacin de perjuicios, que el
tubo fuera devuelto y colocado en el mismo lugar en que haba estado. Los tribunales de fondo accedieron a
todas las peticiones, menos a una, la relativa a la colocacin del tubo desalojado. Pues bien, la Corte de
Casacin dio satisfaccin al querellante tambin en este punto, porque las acciones posesorias se conceden
para restablecer o mantener el mismo estado de hecho anterior a la perturbacin.
1 1. .1 10 05 5. . R RE ES SE ER RV VA A D DE E A AC CC CI IO ON NE ES S O OR RD DI IN NA AR RI IA AS S. .
Cualquiera que sea la sentencia sobre la querella de amparo o de restitucin, queda siempre a salvo, a los
que resulten condenados, el ejercicio de la accin ordinaria que corresponda con arreglo a derecho, pudiendo
comprenderse en dicha accin el resarcimiento de las costas y perjuicios que hayan pagado o que se les haya
causado con la querella. No es admisible ninguna otra demanda que tienda a enervar lo resuelto en el
interdicto (C. de Procedimiento Civil, art. 563).
4 41 19 9

7 7. . L LA A Q QU UE ER RE EL LL LA A D DE E R RE ES ST TA AB BL LE EC CI IM MI IE EN NT TO O
1 1. .1 10 06 6. . C CO ON NC CE EP PT TO O. .
La querella de restablecimiento es la accin por la cual el despojado violentamente de la posesin o mera
tenencia de un inmueble persigue se le restituya en esa posesin o mera tenencia en que se encontraba antes
del despojo violento (C. Civil, art. 928; C. de Procedimiento Civil, art. 549, N 3).
Su nombre se explica, tanto en nuestro Derecho como en el francs (en el que la accin se denomina
rintgrande), por el restablecimiento o reintegro a que tiende.
1 1. .1 10 07 7. . F FU UN ND DA AM ME EN NT TO O. .
El fundamento capital de todas las acciones posesorias, evitar la justicia privada, cobra su mayor fuerza
de expresin en la querella de restablecimiento. Esta, con caracteres propios y relevantes, descansa sobre los
principios conservadores del orden social y la paz pblica. Tales principios quieren que nadie se haga justicia
por s mismo y que, en consecuencia, cualquiera que es despojado por la violencia, sea, ante todo, reintegrado:
spoliatus ante omnia restituendus.
1 1. .1 10 08 8. . N NA AT TU UR RA AL LE EZ ZA A J JU UR R D DI IC CA A. .
Las particularidades que presenta la querella de restablecimiento han generado discusiones sobre su
naturaleza jurdica.

a) Segn algunos, no se trata de una verdadera accin posesoria, real, inmobiliaria, sino de una accin
personal, delictual, destinada a garantizar la paz social, a sancionar el principio de que nadie puede hacerse
justicia por s mismo; es simplemente una medida de polica y una accin personal dirigida a reparar el dao.
Su fin no es asegurar la prescripcin, sino la paz pblica en general.

b) En opinin de otros, la querella de restablecimiento es una verdadera accin posesoria, porque sus
peculiaridades no hacen desaparecer el hecho fundamental de que se protege la situacin de un sujeto frente a
un inmueble determinado. La comprensin de la mera tenencia dentro de su tutela no representa sino una
morigeracin de la estrechez de la concepcin clsica de la posesin, que excluye a aqulla de esta ltima; pero
la nocin de la detentacin o mera tenencia, cualesquiera que sean sus diferencias con la posesin, no puede
dejar de reconocerse que es de una naturaleza jurdica parecida o semejante. Y la querella de restablecimiento
debe considerarse como una accin real, porque el carcter real de las acciones posesorias no se justifica por
la naturaleza del derecho puesto en ejecucin, sino por el gnero de relaciones jurdicas con ocasin de las
cuales ellas intervienen.
Nosotros somos partidarios de la primera concepcin, porque juzgamos que lo decisivo en la querella de
restablecimiento es garantizar a todo trance la paz social. Slo as se explica que dicha querella se ponga en
manos hasta del poseedor o tenedor violento que, a su turno, es despojado en la misma forma.
Tambin la legislacin chilena parece no estimar la querella de restablecimiento como una verdadera
accin posesoria. En contra de nuestro aserto podra invocarse la ubicacin de aqulla en el Ttulo de sta;
pero podramos responder que, aparte de que el lugar que una institucin ocupa en un Cdigo, no determina
su naturaleza jurdica, la letra de la ley nos acompaa. En efecto, el artculo 928 concede la querella de
restablecimiento al que, en general, no pudiere instaurar accin posesoria, y esto importa decir que aqulla
no es una de stas; si el precepto considerara que lo es, habra dicho: al que no pudiere instaurar otra accin
posesoria. El inciso final de dicho artculo reafirma la tesis que sostenemos al disponer que restablecidas las
cosas, y asegurado el resarcimiento de daos, podrn intentarse por una u otra parte las acciones posesorias
que correspondan; claramente se manifiesta as que la querella de restablecimiento no es una de estas
acciones. La misma reflexin merece la norma del Cdigo de Procedimiento Civil que declara que la sentencia
pronunciada en la querella de restablecimiento deja a salvo a las partes, no slo el ejercicio de la accin
ordinaria, sino tambin el de las acciones posesorias que les correspondan (art. 564).
4 42 20 0

1 1. .1 10 09 9. . L LE EG GI IT TI IM MA AD DO OS S A AC CT TI IV VO OS S. .
Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesin, sea de la mera tenencia, y que por
poseer a nombre de otro, o por no haber posedo bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere
instaurar accin posesoria, tiene, sin embargo, derecho para que se restablezcan las cosas en el estado que
antes se hallaban (art. 928, inc. 1).
Incluso est legitimado para la querella de restablecimiento el que adquiri la cosa como despojador
violento, o poseedor o tenedor clandestino, pues el Cdigo dice expresamente que para usar de esta querella
slo es necesario probar el despojo violento, no pudiendo objetarse al querellante clandestinidad o despojo
anterior (art. 928, inc. 1).
La redaccin del precepto civil, que concede la accin de restablecimiento al que violentamente ha sido
despojado, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber posedo bastante tiempo, o por otra causa
cualquiera, no pudiere instaurar accin posesoria, ha llevado a sostener en algunos pleitos en que, por la
lucha de intereses, la inteligencia se perturba que la accin mencionada no podra hacerse valer si el actor est
en condiciones de instaurar accin posesoria, como, por ejemplo, el poseedor que tiene un ao completo de
posesin. Pero, en verdad, lo que la ley quiere significar es que aun cuando, por las causas que menciona, no
pueda entablarse accin posesoria, es posible emplear la de restablecimiento; pero no que porque pueda
emplearse aqulla est vedado usar sta. De lo contrario, como atinadamente se ha observado, resultara el
absurdo de que una accin otorgada a un mero tenedor de das u horas y que ha sido establecida como medio
de reprimir la violencia, se impedira aplicarla en el caso mucho ms grave de privar violentamente de la
posesin al propietario o poseedor legtimo. As tambin lo ha entendido la jurisprudencia al declarar que la
querella de restablecimiento puede deducirse aun por el que no puede hacer valer la accin posesoria, y con
mayor razn por el que la puede hacer valer. Persiguiendo la ley el evitar que una persona se pueda hacer
justicia por s misma, absurdo sera castigar al usurpador slo en el caso en que el perjudicado tuviera un
derecho ms limitado y no cuando lo tuviera ms amplio. Adems, el artculo 928, en su inciso final, reconoce
expresamente ese derecho al manifestar que, restablecidas las cosas, podrn deducirse por una u otra parte las
acciones posesorias que procedan.
1 1. .1 11 10 0. . S SU UP PU UE ES ST TO OS S D DE E L LA A Q QU UE ER RE EL LL LA A D DE E R RE ES ST TA AB BL LE EC CI IM MI IE EN NT TO O. .
a) Haber tenido, al momento del despojo, la posesin o la mera tenencia de un bien raz;
b) Haber sido despojado de esa mera tenencia o posesin;
c) El despojo debe haber sido violento.

No es supuesto de la querella de restablecimiento ningn tiempo de posesin o de tenencia, por manera
que si el despojo se realiza al minuto siguiente de haber entrado el querellante en la posesin o tenencia del
inmueble, est autorizado para hacer valer dicha querella.
1 1. .1 11 11 1. . L LA A V VI IO OL LE EN NC CI IA A D DE EL L D DE ES SP PO OJ JO O. .
a) La violencia puede consistir en actos materiales destinados a vencer la resistencia del querellante o en
una intimidacin suficiente para cohibirla o evitarla. Por eso los tribunales han dicho uniformemente que la
sola presencia de un grupo armado de particulares o de la fuerza pblica usada ilegalmente para cometer el
despojo, constituye un acto violento, aunque los individuos con armas no muevan un dedo: su simple
presencia basta para infundir temor de exponerse a un mal grave si se pretende resistir.

b) Pero las amenazas que no envuelvan un peligro inminente y serio no pueden fundar una querella de
restablecimiento. Es una cuestin que corresponde determinar en cada especie.

c) La fuerza o violencia de que habla la ley debe entenderse referida a la ejercitada injustamente contra
derecho, a la arbitraria e ilcita, que constituye o puede constituir delito. Por tanto, no procede la querella de
restablecimiento si el querellante fue lanzado por un receptor en cumplimiento de una orden expedida por la
autoridad judicial competente en uso de sus facultades. Pero el empleo de la fuerza pblica y la violencia
ejercida a su sombra para despojar a alguien de la posesin o mera tenencia de un inmueble, son ilegtimos y
abusivos, aunque tengan su origen en una resolucin judicial, cuando sta ha sido dictada en un juicio en que
4 42 21 1

el poseedor o tenedor no ha intervenido, y son, por tanto, un antecedente legal bastante para acoger una
querella de restablecimiento fundada en esta circunstancia. Del mismo modo, debe acogerse tal querella
deducida por el que estaba en posesin del predio de que fue lanzado, ejercindose sobre l apremios a que no
le fue posible substraerse; nada importa que el querellado haya procedido con el auxilio de la fuerza pblica
decretado por la Intendencia a peticin suya, si l afirm que personas extraas se haban apoderado de la
propiedad, de tal manera que la intervencin de la fuerza pblica ha sido simplemente el medio de que se vali
para llevar a cabo el despojo violento.
d) La violencia o acto agresivo puede dirigirse contra la persona o el inmueble del poseedor o mero
tenedor, pues la disposicin del art. 928 no distingue entre la fuerza contra las cosas (rotura de sellos o
candados, destruccin de sembrados o cerramientos) y la violencia o intimidacin contra las personas; a la ley
slo interesa que el poseedor o el mero tenedor no sean despojados violentamente, evitar la justicia por mano
propia, sin que intervenga el rgano jurisdiccional.
1 1. .1 11 12 2. . C CI IR RC CU UN NS ST TA AN NC CI IA AS S Q QU UE E D DE EB BE EN N E EX XP PR RE ES SA AR RS SE E E EN N L LA A Q QU UE ER RE EL LL LA A D DE E R RE ES ST TA AB BL LE EC CI IM MI IE EN NT TO O. .
El que intente la querella de restablecimiento debe expresar en ella: a) los requisitos comunes a toda
demanda; b) haber tenido, al momento del despojo, la posesin o la mera tenencia de un bien raz; c) haber
sido despojado de esa mera tenencia o posesin; d) la violencia con que ha sido despojado de una de estas
situaciones en que pretende ser restablecido; e) los medios probatorios de que piensa valerse, y f) si la prueba
ofrecida es la testimonial, el nombre, profesin u oficio y residencia de los testigos (C. de Procedimiento Civil,
art. 551).
1 1. .1 11 13 3. . L LE EG GI IT TI IM MA AD DO O P PA AS SI IV VO O. .
a) La querella de restablecimiento puede dirigirse contra el autor de la violencia, porque l es responsable
de su hecho personal, y contra la persona por cuya cuenta el autor del despojo se reputa haberlo cometido.
Pero no podra entablarse contra el tercero detentador o el causahabiente a ttulo particular del usurpador, a
menos que ellos estn de mala fe. A diferencia de la querella de restitucin, que, fundada sobre la ocupacin
posesoria, presenta un carcter real, y puede dirigirse no slo contra el usurpador, sino contra toda persona
cuya posesin se derive de la del usurpador por cualquier ttulo (art. 927, inc. 1), y est de buena o mala fe, la
querella de restablecimiento, cuyo principio generador se encuentra en una va de hecho contraria a la paz
pblica, es esencialmente personal, y no puede ser ejercida contra un tercero detentador sino en cuanto podra
considerrsele como cmplice de esta va de hecho, por haber sucedido de mala fe al autor del despojo
violento. En consecuencia, si la vctima de la violencia es un poseedor, para recuperar la posesin del tercero
de buena fe, tendr que emplear la querella de restitucin y no la de restablecimiento; y si es un mero tenedor,
no le quedar otro camino que pedir auxilio al propietario o poseedor para que ste entable la accin
correspondiente.
Dada la razn de ser de la querella de despojo violento, ella procede incluso contra el dueo del inmueble
en cuya posesin o tenencia el querellante persigue ser restablecido. Por lo dems, la ley aclara toda duda aun
en casos que podran ofrecerla, tratndose de querellas de amparo y de restitucin; dice que el usufructuario,
el usuario y el que tiene derecho de habitacin, son hbiles para ejercer por s las acciones y excepciones
posesorias, dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario
mismo... (art. 922). Respecto de la querella de restablecimiento, en ninguna hiptesis puede vacilarse que
procede contra el dueo mismo que despoja violentamente al poseedor o mero tenedor, pues lo que se
persigue es impedir y sancionar la violencia venga de quien viniere.

b) La querella de restablecimiento no puede hacerse valer contra la autoridad administrativa, si sta obra
en el ejercicio de sus atribuciones propias, ejerciendo una parte del Poder Ejecutivo, como cuando a virtud de
un reglamento sanitario desaloja, con la fuerza pblica, a los moradores de una casa de tolerancia. Pero dicha
querella puede dirigirse contra la autoridad administrativa que, como cualquier particular, movindose en la
esfera del Derecho Privado, despoja violentamente a una persona de la posesin o tenencia de un inmueble.
La Corte Suprema ha declarado que debe acogerse la querella de restablecimiento contra el Fisco que, despus
de haber dado en arrendamiento o concesin ciertos terrenos fiscales, desaloja de ellos, con el auxilio de la
fuerza pblica, al concesionario o arrendatario: tal desalojo no es un acto de gobierno en inters de la
4 42 22 2

colectividad, sino una medida arbitraria; las dificultades originadas en el cumplimiento del contrato son
materia de la competencia del Poder Judicial, y no un asunto que el Fisco puede resolver unilateralmente por
s y ante s.
1 1. .1 11 14 4. . P PR RO OC CE ED DE EN NC CI IA A D DE E L LA A Q QU UE ER RE EL LL LA A D DE E R RE ES ST TA AB BL LE EC CI IM MI IE EN NT TO O E EN NT TR RE E C CO OM MU UN NE ER RO OS S. .
Aunque, como hemos visto oportunamente, es muy discutida la procedencia de las acciones posesorias
entre comuneros, por el fin y la naturaleza de la de restablecimiento, la jurisprudencia acepta que sta pueda
interponerse entre ellos.
1 1. .1 11 15 5. . C CO OS SA AS S Q QU UE E P PU UE ED DE EN N S SE ER R O OB BJ JE ET TO O D DE E L LA A Q QU UE ER RE EL LL LA A D DE E R RE ES ST TA AB BL LE EC CI IM MI IE EN NT TO O. .
a) Dada la amplitud de los trminos del artculo 928 del Cdigo Civil, parece que por la querella de
restablecimiento se pueden defender la tenencia y la posesin de los bienes muebles; pero el Cdigo de
Procedimiento Civil aclara toda duda, ya que expresamente seala que los interdictos o juicios posesorios
pueden intentarse para obtener el restablecimiento en la posesin o mera tenencia de los mismos bienes (los
races), cuando dicha posesin o mera tenencia hayan sido violentamente arrebatadas (art. 549, N 3). Por
tanto, no hay accin de despojo violento respecto de bienes muebles.

b) Sin embargo, como es natural, esa accin puede tener por objeto las cosas muebles que se consideran
inmuebles por destinacin. La Corte Suprema ha resuelto que, refirindose los actos de despojo a la
sustraccin de animales, procede la querella de restablecimiento respecto de aquellos que se estiman inmuebles
por su destinacin permanente al cultivo y beneficio del fundo.

c) Como para ejercer la querella de restablecimiento no es necesario tener la posesin, y como por otra
parte dicha querella se considera ante todo una medida de orden y de paz pblica, se concluye que los
inmuebles no susceptibles de posesin ni de ganarse por prescripcin (por ejemplo, los inmuebles de dominio
pblico) pueden defenderse con la querella de restablecimiento, si son violentamente arrebatados a su
detentador. Procedera la querella no slo contra los particulares, sino tambin contra la administracin. En el
Cdigo Civil chileno la cuestin es dudosa. En contra se podra argir que la querella de restablecimiento, por
estar colocada en el Ttulo De las acciones posesorias, debe considerarse como una de stas a la cual alcanza
la disposicin del mismo Ttulo que precepta que sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, no
puede haber accin posesoria (art. 917); aunque esta condicin de tratarse de bienes susceptibles de
prescripcin, y por ende de posesin, resulta ilgica respecto de una accin con la que no pretende defenderse
la posesin (sino la mera tenencia) ni garantizarse el curso de una prescripcin que no puede existir, habra
que respetarla dado el contexto de la ley. A favor de la procedencia de la querella de restablecimiento respecto
de los mencionados bienes, podran invocarse los trminos amplios del artculo 928, que la conceden a todo el
que por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar accin posesoria, caso en el cual se encuentra
indudablemente el mero tenedor de una cosa que no puede ganarse por prescripcin. Pero hay ms todava: al
conceder la querella de restablecimiento el artculo 928 al que no pudiere instaurar accin posesoria,
implcitamente reconoce que aqulla no es una de stas y, por tanto, no estara sometida al precepto segn el
cual sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, no puede haber accin posesoria.

d) Las servidumbres, de cualquiera clase que sean, no pueden ser objeto de la querella de
restablecimiento. En efecto, como dicen Raviart y Raviart, es preciso ser detentador de la cosa para poder
quejarse de haber sido expulsado de ella, y solicitar ser reintegrado en la misma. Pero la detentacin, que es la
tenencia material de la cosa, supone un objeto material sobre el cual recae. Y no se concibe que el poseedor de
un derecho real de servidumbre pueda ser fsicamente desposedo o expulsado por violencias o vas de hecho,
puesto que l no tiene la detentacin material de la cosa sobre la cual este derecho puede ejercerse. El no
puede ser sino turbado, entrabado, embarazado o inquietado en el ejercicio de ese derecho, pues el propietario
o el poseedor del fundo sobre el cual pesa la carga ha conservado la posesin material y la disposicin fsica
del predio sirviente. Por lo dems, la violencia que da lugar a la querella de restablecimiento jams puede
entenderse respecto de la obra hecha por alguien en su propio fundo. Por aplicacin de estos principios no
podra acogerse una demanda tendiente a ser restablecido en el ejercicio de una servidumbre de trnsito.
4 42 23 3

Pero hay una excepcin al principio de que las servidumbres no pueden ser objeto de una querella de
restablecimiento, y se refiere a las obras aparentes efectuadas con el fin de facilitar el ejercicio de la
servidumbre. La destruccin de tales trabajos constituira el despojo o expulsin violenta, ya que en estos
casos la detentacin se aplica a los signos materiales de la servidumbre, y no a esta misma. Por tanto, si una
persona llega a clausurar la ventana mediante la cual el vecino goza de la servidumbre de vista sobre un fundo
de aqulla, o si esa persona destruye la puerta que representa la seal aparente de la servidumbre de trnsito,
indudable es que el vecino podra interponer la querella de restablecimiento, pues posee un derecho real sobre
su ventana o sobre su puerta y ha sido violentamente despojado de ella por un tercero. Y dicha violencia no
deja de revestir gravedad: hace desaparecer una prueba del derecho de servidumbre o, al menos, un signo
aparente de ella que tiene por efecto perpetuar a favor de su titular activo la intencin de poseer con
prescindencia de todo acto material de goce.
Los autores subrayan que cuando el restablecimiento se pretende en las obras aparentes de una
servidumbre, el querellante debe tener cuidado de pedir ser restablecido en la posesin de estos signos u
obras, con respecto a los cuales existe el despojo violento; no debe solicitar el restablecimiento en la posesin
del derecho de servidumbre de que esas seales son la exteriorizacin, porque planteadas en este ltimo
sentido las cosas, la destruccin de las obras aparentes no habra que mirarlas sino como una turbacin al
ejercicio de la servidumbre, hecho que slo podra dar lugar a una querella de amparo y no a una de
restablecimiento.
1 1. .1 11 16 6. . P PL LA AZ ZO O E EN N Q QU UE E P PU UE ED DE E I IN NT TE ER RP PO ON NE ER RS SE E L LA A Q QU UE ER RE EL LL LA A D DE E R RE ES ST TA AB BL LE EC CI IM MI IE EN NT TO O. .
El derecho que tiene el despojado para que se restablezcan las cosas en el estado que antes se hallaban,
prescribe en seis meses (art. 928), contndose el plazo, naturalmente, desde la fecha del despojo.

1 1. .1 11 17 7. . S SA AN NC CI IO ON NE ES S. .
El juez que falla la querella de restablecimiento debe ordenar que las cosas se restablezcan por el
querellado vencido en el estado que se hallaban antes de cometida la violencia.
Si sta constituye una infraccin penal, la vctima puede accionar en un juicio criminal. El Cdigo Civil
dice que los actos de violencia cometidos con armas o sin ellas, sern adems castigados con las penas que por
el Cdigo Criminal correspondan (art. 929).
1 1. .1 11 18 8. . I IN ND DE EM MN NI IZ ZA AC CI I N N D DE E D DA A O OS S Y Y P PE ER RJ JU UI IC CI IO OS S. .
Dada su naturaleza, en la querella de restablecimiento no procede ordenar el pago de los daos, pero s
asegurar su resarcimiento (art. 928, inc. final), el cual podr demandarse posteriormente por la va ordinaria.
El Cdigo habla en la querella de restablecimiento de asegurar el resarcimiento de daos. Se ha
cuestionado si slo puede pedirse el aseguramiento de los daos propiamente tales, esto es, el dao emergente,
o tambin el lucro cesante. La Corte Suprema ha resuelto, con razn, que la palabra daos est tomada en un
sentido amplio, comprensivo del dao emergente y el lucro cesante. No habra razn para decidir de distinta
manera si se considera que en otra disposicin el Cdigo da derecho al que ha sido injustamente privado de la
posesin para pedir indemnizacin de perjuicios (art. 926), y sta, conforme al artculo 1556, se extiende al
dao emergente y al lucro cesante. Autores y jurisprudencia estn contestes en que a pesar de haber sido
dictado el artculo 1556 para las obligaciones contractuales, se aplica tambin, merced a la generalidad de sus
trminos, en materia delictual o cuasidelictual; trtase de un principio de carcter general. Por lo dems, si no
se indemnizara tanto el lucro cesante como el dao emergente, la reparacin sera incompleta, perjudicndose,
sin justicia, a la vctima.
En consecuencia, el querellante de restablecimiento puede pedir que se le asegure el resarcimiento del
dao emergente y el del lucro cesante, y por la va ordinaria puede solicitar despus que se le paguen ambos.
1 1. .1 11 19 9. . R RE ES SE ER RV VA A D DE E A AC CC CI IO ON NE ES S. .
Restablecidas las cosas en su estado anterior a la violencia, y asegurado el resarcimiento de daos, pueden
intentarse por una u otra parte la accin ordinaria y las posesorias que correspondan. Pronunciada la querella
4 42 24 4

de restablecimiento, la ley les deja a salvo el ejercicio de esas acciones (C. Civil, art. 928, inc. final; C. de
Procedimiento Civil, art. 564).
Desprndese de lo anterior que es posible, como en la prctica sucede, plantear sucesivamente tres
acciones:
1) la de restablecimiento;
2) la posesoria de amparo o de restitucin, y
3) la accin ordinaria que corresponda con arreglo a derecho.
1 1. .1 12 20 0. . C CO OS SA A J JU UZ ZG GA AD DA A. .
La posibilidad de entablar sucesivamente tres acciones distintas no atenta contra el principio de la cosa
juzgada material o substancial. En efecto, si en la querella de restablecimiento se invoc la mera tenencia y
despus se instaura la accin posesoria de amparo o de restitucin y la accin reivindicatoria, resulta innegable
que la cuestin posteriormente trada a juicio es distinta: se refiere, no a la mera tenencia, sino a la posesin,
en un caso, y al dominio, en otro.
Puede darse la hiptesis de que, perdida la querella de restablecimiento por no haberse acreditado la
posesin, el vencido interponga despus el interdicto de restitucin. Surge la duda si, en razn de ser posible
volver a invocar la posesin en el segundo juicio, deja de existir la cosa juzgada substancial de la querella de
restablecimiento respecto de la de restitucin. Se ha entendido que no: porque en la primera demanda se pide
el restablecimiento en virtud del despojo violento, y en la segunda se pide la restitucin por una causa de pedir
distinta.
Conclyese, pues, que la sentencia firme de la querella de despojo violento produce cosa juzgada
substancial frente a todo juicio posterior, incluso cualquiera querella posesoria.
Segn el Cdigo de Procedimiento Civil, no es admisible ninguna demanda, fuera de las que
corresponden a las acciones que quedan a salvo por declaracin de la ley, tendiente a enervar lo resuelto en un
interdicto (arts. 563, inc. 2, y 564).
La alteracin de lo decidido por la sentencia de la querella de restablecimiento que puede despus realizar
el fallo sobre un juicio posesorio o reivindicatorio, no vulnera la cosa juzgada, porque no hay identidad
jurdica entre estos diversos juicios, y sabido es que slo se atenta contra la cosa juzgada cuando se coloca a la
justicia en situacin de emitir pronunciamientos opuestos ante asuntos jurdicamente idnticos.
Se ha resuelto que la sentencia recada en una querella de restablecimiento favorable al querellante,
produce cosa juzgada, respecto de la ejecucin de los actos de despojo, en el juicio en que el ex querellante
reclama, al ex querellado, los perjuicios sufridos por el despojo: la negativa y la prueba de ste, contrarias a
dicha sentencia, son inaceptables.
1 1. .1 12 21 1. . D DI IF FE ER RE EN NC CI IA AS S E EN NT TR RE E L LA A Q QU UE ER RE EL LL LA A D DE E R RE ES ST TA AB BL LE EC CI IM MI IE EN NT TO O Y Y L LA AS S A AC CC CI IO ON NE ES S P PO OS SE ES SO OR RI IA AS S
P PR RO OP PI IA AM ME EN NT TE E T TA AL LE ES S. .
a) Las acciones posesorias propiamente tales pueden deducirse slo por el poseedor; la querella de
restablecimiento, tambin por el mero tenedor.
b) Las primeras tienen como supuesto la posesin de un ao completo; la segunda, cualquier tiempo de
posesin o de mera tenencia, aunque sea el de un instante.
c) El despojo anterior al adversario o la clandestinidad obstan a las acciones posesorias propiamente tales;
pero no a la querella de restablecimiento.
d) Aquellas acciones prescriben al cabo de un ao completo, contado desde los hechos que las motivan;
la querella de restablecimiento prescribe en seis meses contados desde el despojo violento.
8 8. . L LA AS S A AC CC CI IO ON NE ES S P PO OS SE ES SO OR RI IA AS S E EN N R RE EL LA AC CI IO ON N C CO ON N L LO OS S B BI IE EN NE ES S R RA AI IC CE ES S I IN NS SC CR RI IT TO OS S
Y Y L LO OS S N NO O I IN NS SC CR RI IT TO OS S
1 1. .1 12 22 2. . B BI IE EN NE ES S R RA A C CE ES S N NO O I IN NS SC CR RI IT TO OS S. .
Para determinar qu accin posesoria procede en relacin con los bienes races no inscritos, es necesario
distinguir diversas hiptesis fundamentales.
4 42 25 5


a) Un tercero efecta actos materiales de turbacin o embarazo. No hay problema: el poseedor material
del bien raz no inscrito, encontrndose en los supuestos generales de las acciones posesorias, podr entablar
la querella de amparo (C. Civil, art. 921; C. de Procedimiento Civil, art. 549, N 1).
b) El tercero despoja al poseedor material de su posesin, pero no la inscribe a su nombre. Tampoco hay
problema: el poseedor material pierde la posesin (art. 726 y 729), pero, si se encuentra en los supuestos
generales de las acciones posesorias, podr entablar la querella de restitucin (C. Civil, art. 926; C. de
Procedimiento Civil, art. 549, N 2), o la de restablecimiento, si ha sido despojado violentamente (C. Civil,
art. 928; C. de Procedimiento Civil, art. 549, N 3).

c) El tercero, sin despojar al poseedor material, pretende realizar la primera inscripcin del bien raz no
inscrito. Para dar a la inscripcin el mrito de requisito, garanta y prueba de la posesin, es lgico que la
primera inscripcin de un bien raz no inscrito corresponda a quien tiene la posesin material del mismo. Si
otra persona pretende inscribirlo a su nombre, y al efecto realiza las diligencias y publicaciones pertinentes,
comete una turbacin de la posesin material, un intento o conato de despojo, porque mediante esa
inscripcin procura adquirir la posesin de la cosa a que se refiere su ttulo. El poseedor material est
legitimado para oponerse a la diligencia de inscripcin en un juicio posesorio, deduciendo la querella de
amparo, pues el que pugna por inscribir le perturba su posesin. Tal es el pensamiento abrumadoramente
mayoritario de la jurisprudencia chilena actual.

d) El tercero realiza la inscripcin, pero no logra despojar de la tenencia al poseedor no inscrito. A juicio
de la teora que hoy prevalece, en esta hiptesis el poseedor material no pierde su posesin, porque la primera
inscripcin debe hacerse siempre a su nombre y porque la inscripcin, por s sola, no puede constituir una
posesin que no se tiene, como quiera que su funcin no es la de la ficcin engaosa, sino la de solemnizar
hechos reales. En consecuencia, el poseedor material, por la inscripcin del tercero, no pierde su posesin;
pero como la ve turbada, franca le est la querella de amparo para destruir el embarazo, esto es, la inscripcin.
La cancelacin de la inscripcin de papel del tercero tambin podra pedirse mediante una accin innominada,
que es la que correspondera entablar cuando, por haber pasado ms de un ao de realizada, sera imposible
deducir la accin posesoria.
Segn la teora contraria, si se inscribe un ttulo traslaticio de dominio relativo a un bien raz antes no
inscrito, la mera posesin material de ste desaparece o se pierde y el titular de la inscripcin adquiere la
posesin de la cosa (art. 724). Conforme a esta jurisprudencia minoritaria, inscrito un ttulo de dominio por
una persona, procede dar la posesin material y lanzar al actual poseedor, reservndole sus derechos. Desde la
fecha de inscripcin de un ttulo de dominio se interrumpe la posesin meramente natural de una persona por
haber entrado en ella el que inscribi el ttulo con los derechos que le dan los artculos 686, 724 y 728 del
Cdigo Civil. Por tanto, si el poseedor material ha sido injustamente privado de su posesin, debera, para
recuperarla, entablar la querella de restitucin (art. 926); y esto podra hacerlo slo antes de que la inscripcin
del tercero cumpliera un ao completo de duracin (art. 924): cumplido dicho lapso, ninguna querella
posesoria sera valedera.

e) El tercero realiza la inscripcin y, adems, logra la tenencia material del inmueble no inscrito. Si el
tercero une al hecho de la tenencia con nimo de seor y dueo la inscripcin conservatoria a su nombre, el
poseedor material que ha sido privado injustamente de su posesin, deber entablar la querella de restitucin
(art. 926), pidiendo le sea devuelta la posesin material y se mande cancelar la inscripcin hecha a nombre del
tercero. Si logra buen xito, se considerar que nunca ha dejado de poseer (art. 731 y 2502).
1 1. .1 12 23 3. . B BI IE EN NE ES S R RA A C CE ES S I IN NS SC CR RI IT TO OS S. .
Las diversas hiptesis de acciones posesorias que pueden presentarse en relacin con los bienes races
inscritos se resuelven de acuerdo con la teora de la posesin inscrita y con las ideas manifestadas al hablar de
la prueba de la posesin en dichas acciones. Vale la pena, sin embargo, detenerse en este lugar en la oposicin
del poseedor inscrito a otra inscripcin que sobre el mismo inmueble pretende realizar un tercero y en la
prdida del poder material sobre el inmueble inscrito.
4 42 26 6


a) Oposicin del poseedor inscrito a otra inscripcin que sobre el mismo inmueble pretende realizar un
tercero; juicios en que puede deducirse. La jurisprudencia considera que la oposicin sealada debe plantearse
en un juicio posesorio. Corresponde entablar al titular de la inscripcin la querella de amparo pues el que
intenta la nueva inscripcin perturba la posesin de aqul. El poseedor inscrito debe probar su posesin,
conforme al artculo 924, por medio de la inscripcin.
Pero hay quienes creen que la oposicin del poseedor inscrito a otra inscripcin que sobre el mismo
inmueble pretende realizar un tercero, si bien puede deducirse como querella posesoria, tambin puede serlo
en un juicio innominado que no tiene ese carcter: el solo hecho de existir una inscripcin legitimara la
oposicin a cualquier otra sobre el mismo predio. Por la va de este juicio innominado podra obtenerse lo que
no sera posible mediante el juicio posesorio. As, verbigracia, hay inscripciones que no confieren posesin, ni
pueden, por lo mismo, servir de prueba de ella; pues bien, si el juicio se entablara como posesorio, el
demandante con esa clase de inscripcin sera vencido, pero su inscripcin quedara subsistente; sin embargo,
si la sola inscripcin confiere derecho a una accin para oponerse a toda otra nueva inscripcin, dicho
demandante vencera en el juicio y siempre se evitara la doble cadena de inscripciones. En caso de que el que
pretende inscribir tenga derecho a ello, previamente debera vencer al que tiene la inscripcin sin derecho y
obtener la cancelacin de la misma. Otra consecuencia que deriva de la distinta clase de juicio en que se
plantee la oposicin a una nueva inscripcin son los supuestos de la accin: si la oposicin se hace valer en un
juicio posesorio, habr de tenerse posesin de un ao; pero si se hace valer en un juicio innominado, esta
restriccin no juega: basta tener una inscripcin a su favor.

b) Prdida del poder material sobre el inmueble inscrito; acciones procedentes. Si una persona tiene ttulo
inscrito respecto a un bien raz, conserva la posesin de ste mientras subsista la inscripcin, aunque un
tercero se apodere de esa cosa (art. 728, inc. 2). La prdida del poder material o fsico no produce la prdida
de la posesin inscrita. Pero el apoderamiento del tercero, constituye una perturbacin de la posesin
inscrita?
1. La respuesta es negativa para los que sostienen que la inscripcin es una ficcin legal que, por s sola,
simboliza la posesin. Por tanto, a juicio de ellos, el titular de la inscripcin que perdi la posesin material no
puede instaurar una querella de amparo contra el que se apoder del inmueble a que se refiere el ttulo
inscrito. Mientras subsiste la inscripcin, el poseedor inscrito tiene una posesin imperturbable, segn el decir
de don Humberto Trucco, el representante ms caracterizado de esta teora. Tal conclusin, sin embargo, no
significa privar de otras acciones al poseedor inscrito. Este podra interponer contra el detentador: la querella
de restablecimiento, si lo ha despojado violentamente de la mera tenencia dentro de los seis meses anteriores
al reclamo (art. 916, 921, 926 y 928 del C. Civil y artculo 549 del C. de Procedimiento Civil); si los actos de
detentacin no son violentos, o si, sindolos, han transcurrido ms de seis meses del despojo, el poseedor
inscrito puede instaurar otra accin nominada o innominada de carcter civil, la de precario del artculo 2195 o
la criminal de usurpacin (art. 457 del Cdigo Penal). Slo hay turbacin o embarazo terminan los
simbolistas si el detentador pretende inscribir el inmueble que est inscrito a favor de otro, y despojo, si logra
inscribir.
2. La teora que ve en la inscripcin slo una garanta del hecho real de la tenencia con nimo de seor o
dueo, estima que el apoderamiento fsico de un bien raz inscrito a nombre de otra persona, si bien, por s
solo, no produce la prdida de la posesin, la turba o embaraza. En consecuencia, el titular de la inscripcin
que pierde la tenencia o poder fsico sobre la cosa raz inscrita puede entablar la querella de amparo contra el
detentador material.
En este sentido, se ha declarado que el poseedor inscrito no puede querellarse de despojo, pues la
posesin de los derechos inscritos se prueba con la inscripcin y no puede el querellante perderla, no obstante
el atropello del querellado, sino en los trminos del artculo 728, o sea, cancelndose la inscripcin, por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o
por decreto judicial; mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo
inscrito, no adquiere posesin de ella, ni pone fin a la posesin existente. El despojado materialmente de su
inmueble inscrito slo puede querellarse de amparo. Del mismo modo, se ha resuelto que los actos materiales
de posesin no constituyen despojo sino perturbacin o embarazo de la posesin del inmueble inscrito antes
de esos actos.
4 42 27 7

3. Pero tambin se ha juzgado que la tenencia material es uno de los elementos de la posesin inscrita,
autorizando la prdida o despojo de aqulla la accin posesoria de restitucin. La Corte Suprema ha dicho:
Establecido que el predio a que se refiere la querella de restitucin estaba inscrito a nombre del querellante
desde haca ms de un ao antes de que ocurrieran los hechos en que se funda la querella, y que tena la
posesin material del predio desde muchos aos antes de acaecidos estos hechos, debe acogerse dicha querella
deducida en contra de quien ocupa violentamente el predio, salvo que se encuentre prescrita la respectiva
accin posesoria. Y en una sentencia posterior nuestro ms alto tribunal reafirm esta doctrina al declarar
que el poseedor inscrito puede entablar la accin posesoria del artculo 926 (querella de restitucin) cuando ha
perdido la tenencia material de su predio, pues esta prdida significa privarlo parcialmente de su posesin, en
el sentido de restarle uno de los elementos constitutivos de ella, que por medio de dicha accin pretende
recuperar.
La querella de restablecimiento slo procede si antes se ha tenido la posesin material del predio, hllese
ste inscrito o no. Sera absurdo concebir un despojo de la pura y simple inscripcin por medio de la fuerza.
Contra las alegoras nada puede la violencia.

9 9. . A AC CC CI IO ON NE ES S P PO OS SE ES SO OR RI IA AS S E ES SP PE EC CI IA AL LE ES S. . G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S. .
1 1. .1 12 24 4. . L LA A N NO OM ME EN NC CL LA AT TU UR RA A E EN N E EL L C C D DI IG GO O C CI IV VI IL L Y Y E EN N E EL L D DE E P PR RO OC CE ED DI IM MI IE EN NT TO O C CI IV VI IL L. .
El Cdigo Civil rene bajo un mismo Ttulo (el XIV del Libro II) algunas acciones que llama posesorias
especiales: denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa y otras acciones especiales que no tienen, como
las dos anteriores, un nombre especfico que las distinga. Pues bien, con la denominacin de interdictos
especiales el Cdigo de Procedimiento Civil trata precisamente estas acciones sin nombre, y otras que
oportunamente veremos. A la denuncia de obra nueva y a la de obra ruinosa les consagra prrafos separados.
1 1. .1 12 25 5. . V VE ER RD DA AD DE ER RO O C CA AR R C CT TE ER R D DE E A AL LG GU UN NA AS S A AC CC CI IO ON NE ES S P PO OS SE ES SO OR RI IA AS S E ES SP PE EC CI IA AL LE ES S. .
Muchas de las llamadas por el Cdigo Civil acciones posesorias especiales, en realidad no son acciones
posesorias, pues miran ms que a la posesin, al ejercicio del derecho de propiedad y establecen restricciones
o limitaciones a este ejercicio, a fin de evitar los daos o conflictos que la libertad de goce de los propietarios
pudiera ocasionar.
1 1. .1 12 26 6. . R RE EG GL LA AS S C CO OM MU UN NE ES S A A T TO OD DA AS S L LA AS S A AC CC CI IO ON NE ES S P PO OS SE ES SO OR RI IA AS S E ES SP PE EC CI IA AL LE ES S. .
Hay tres reglas comunes a todas las acciones posesorias especiales que trata el Cdigo Civil:

a) Conforme a la jurisprudencia, para entablar estas acciones no es necesario tiempo alguno de posesin
anterior; basta la posesin actual;
b) Las acciones posesorias especiales no tienen lugar contra el ejercicio de servidumbre legtimamente
constituida (art. 947), y
c) A todas estas acciones se aplica la norma sobre pluralidad de sujetos activos o pasivos de la denuncia o
querella que seala el artculo 946 del Cdigo Civil.

A continuacin estudiamos todas estas reglas.
1 1. .1 12 27 7. . I IN NA AP PL LI IC CA AB BI IL LI ID DA AD D D DE E L LA AS S R RE EG GL LA AS S D DE E L LA AS S A AC CC CI IO ON NE ES S P PO OS SE ES SO OR RI IA AS S C CO OM MU UN NE ES S A A L LA AS S E ES SP PE EC CI IA AL LE ES S. .
Las reglas de las acciones posesorias comunes, entre las cuales figura la de no poder entablar una accin
posesoria sino el que ha estado en posesin tranquila y no interrumpida un ao completo (art. 918), no son
aplicables a las acciones posesorias especiales consideradas en el Ttulo XIV del Libro II del Cdigo Civil, por
cuanto as no lo orden el legislador, y porque la propia divisin de materias que ste hizo, considerando las
acciones posesorias comunes y las especiales bajo ttulos y rubros diferentes, manifiesta su concepto acerca de
la diferente naturaleza de las mismas, en virtud de lo cual juzg necesario asignar reglas propias e
independientes a cada una de ellas.
4 42 28 8

Por tanto, y considerando el fin de las acciones posesorias especiales, que no es sino la mera
conservacin provisional de un orden de cosas existente en la actualidad, para entablarlas no es necesario
tiempo alguno de posesin anterior; basta la posesin actual y la prueba del hecho perturbador que da
nacimiento a la accin.
Todo esto no significa, sin embargo, que la regla que manda abstenerse de tomar en cuenta en los juicios
posesorios el dominio que por una u otra parte se alegue (art. 923), debe dejar de aplicarse, ya que sea como
sea el carcter sumario de los juicios posesorios especiales y el fin que con ellos se persigue, excluyen la
posibilidad de discutir el dominio.
1 1. .1 12 28 8. . L LA AS S A AC CC CI IO ON NE ES S P PO OS SE ES SO OR RI IA AS S E ES SP PE EC CI IA AL LE ES S N NO O P PU UE ED DE EN N H HA AC CE ER RS SE E V VA AL LE ER R C CO ON NT TR RA A U UN NA A
S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE E. .
Las acciones posesorias especiales no tienen lugar contra el ejercicio de servidumbre legtimamente
constituida (art. 947). Y es natural: si el ejercicio y posesin de las servidumbres est amparado por la ley,
habra sido absurdo conceder al propietario del fundo sirviente accin para oponerse a la ejecucin de los
actos que importan el ejercicio de la servidumbre.
El titular activo de esta ltima, para oponerse a la accin posesoria especial entablada en su contra, lo que
debe demostrar es, no el derecho en s, constitutivo de tal servidumbre, sino el ejercicio de ella, o sea, su
posesin.
1 1. .1 12 29 9. . P PL LU UR RA AL LI ID DA AD D D DE E S SU UJ JE ET TO OS S A AC CT TI IV VO OS S O O P PA AS SI IV VO OS S; ; D DI IS ST TI IN NC CI I N N E EN N C CU UA AN NT TO O A A L LA A L LE EG GI IT TI IM MA AC CI I N N D DE E
L LA A Q QU UE ER RE EL LL LA A Y Y A A L LA A I IN ND DE EM MN NI IZ ZA AC CI I N N D DE E L LO OS S D DA A O OS S. .
a) Pluralidad de sujetos pasivos. Siempre que haya de prohibirse, destruirse o enmendarse una obra
perteneciente a muchos, puede intentarse la denuncia o querella contra todos juntos o contra cualquiera de
ellos (art. 946, inc. 1, primera parte). Basta intentar la querella contra una de las personas a que pertenece la
obra, porque lo que importa es el riesgo que crea sta y no la pluralidad de sujetos a que ella pertenece, y la
urgencia de la medida que se persigue se vera entrabada muchas veces si fuera necesario individualizar a todas
esas personas. Pero de la indemnizacin de perjuicios a que por los daos hubiere lugar, responden los dueos
de la obra por partes iguales, ya que se trata de una deuda divisible. Esta divisin igualitaria de la
responsabilidad es frente al denunciante, sin perjuicio de que los gravados con la indemnizacin la dividan
entre s a prorrata de la parte que tenga cada uno en la obra (art. 946, inc. 1, segunda parte).
Puede ocurrir que, despus de ordenada suspender una obra nueva, uno slo de los dueos de sta,
haciendo caso omiso de la orden, contine los trabajos; si hay lugar a indemnizar daos producidos por la
continuacin de la obra, la responsabilidad por este captulo ser slo de cargo del infractor de la prohibicin,
porque, como deca Ulpiano, el hecho de uno no debe perjudicar al que nada hizo.

b) Pluralidad de sujetos activos. Si el dao sufrido o temido perteneciere a muchos, cada uno tiene
derecho para intentar la denuncia o querella por s solo, en cuanto se dirija a la prohibicin, destruccin o
enmienda de la obra (art. 946, inc. 2, primera parte), porque, en este aspecto, la accin es indivisible, y el
inters del que hace valer la querella o denuncia es el mismo que el de los dems que han sufrido o temen el
dao. Pero en cuanto a la indemnizacin, la accin es divisible: ninguno puede pedir indemnizacin sino por
el dao que l mismo haya sufrido, a menos que legitime su personera relativamente a los otros (art. 946, inc.
2, segunda parte).
1 10 0. . D DE EN NU UN NC CI IA A D DE E O OB BR RA A N NU UE EV VA A
1 1. .1 13 30 0. . C CO ON NC CE EP PT TO O L LE EG GA AL L D DE E O OB BR RA A N NU UE EV VA A. .
En su sentido natural y obvio, obra nueva significa toda cosa hecha que antes no exista, o que si exista,
resulta distinta o diferente por la naturaleza de las modificaciones a que fue sometida. Por eso las Partidas
decan que obra nueva es no slo la que se hace enteramente de nueva planta, sino tambin la que se verifica
sobre edificio antiguo aadindole, quitndole o dndole una forma distinta (ley 1, ttulo 32, partida 3a.). Pero
nuestro Cdigo Civil contrapone las obras nuevas a las ya hechas o concluidas, segn puede verse en el
4 42 29 9

antiguo inciso 1 artculo 937, hoy incorporado textualmente al Cdigo de Aguas (art. 124). Por lo dems, para
los efectos del interdicto, todas las legislaciones parten del supuesto de una obra no concluida.
La obra puede ser de varias clases. En primer lugar, no slo puede consistir en un edificio, sino tambin
en toda construccin con cuya ereccin se perjudique la propiedad, la posesin o el derecho del demandante.
Y no nicamente es obra la resultante del empleo de materiales con adherencia fija al suelo, sino tambin
aquella en que se emplean elementos transportables o piezas desarmables sin detrimento del conjunto, como
un cobertizo de madera, un puente de hierro desmontable. Nuestra jurisprudencia ha declarado
implcitamente que la colocacin de una canoa (canal de madera u otra materia para conducir el agua) da lugar
a la denuncia de obra nueva si se perturba al actor en el goce de la servidumbre de acueducto. En segundo
lugar, es obra no slo el trabajo del que resulte lo que vulgarmente se entiende por edificacin, sino que hay
que considerar como tal un trabajo de excavacin o perforacin o aun de demolicin; por ejemplo, si el dueo
de un muro sujeto a la servidumbre de sustentar una construccin ajena, hace demolerlo, el trabajo de
demolicin, para los efectos del interdicto, es obra nueva. En resumen, debe entenderse por sta todo trabajo
que cambia o puede cambiar esencialmente el estado del lugar y que an no est terminado. No hay obra
nueva si, con derecho, se ejecuta un trabajo que se reduce a reparar, mejorar o arreglar lo existente, sin tender
a su alteracin.
1 1. .1 13 31 1. . D DE EF FI IN NI IC CI I N N Y Y C CA AR RA AC CT TE ER RE ES S D DE E L LA A D DE EN NU UN NC CI IA A D DE E O OB BR RA A N NU UE EV VA A. .
a) La denuncia de obra nueva tiene sus orgenes en la nunciatio novi operis del Derecho romano. En
nuestra legislacin, puede definirse como la accin judicial que, a fin de prevenir un dao, se dirige a lograr la
suspensin de los trabajos de una obra nueva, comenzados o a punto de comenzarse, hasta que en el juicio
correspondiente se resuelva sobre el derecho a continuar o no la obra.
b) La accin supone trabajos no concluidos, pues su objeto es impedir o suspender la obra, y no
destruirla. Por tanto, si los trabajos estn ya hechos o concluidos, corresponde deducir la querella de amparo,
la de restitucin o un interdicto especial, segn los casos.
c) Para interponer la denuncia de obra nueva no es preciso que los trabajos se hayan comenzado a
ejecutar; basta que estn a punto de comenzarse. Por eso el Cdigo Civil habla de toda obra nueva que se
trate de construir... (art. 930), y una cosa se trata de construir no slo desde que se empieza su ejecucin
misma, sino tambin desde que se realizan los actos o hechos encaminados a iniciar dicha ejecucin. La tesis
se corrobora con el tenor de la ley procesal, que concede el interdicto para impedir una obra nueva (C. de
Procedimiento Civil, art. 549, N 4), y una cosa se puede impedir desde cualquier momento antes que ella se
haga. La jurisprudencia, siguiendo este criterio, ha declarado que no debe rechazarse la denuncia de obra
nueva por la circunstancia de que al interponerse slo se hubieran comenzado a acumular los materiales para
realizar una construccin y que no se haya indicado en la querella la existencia de una obra nueva en actual
ejecucin, si ms tarde se comprueba que lo que se trataba era precisamente de llevar a efecto una
construccin.
d) Del mismo modo, en nada influye que los trabajos estn muy avanzados; lo nico decisivo es que no
estn concluidos. Por eso la jurisprudencia ha declarado que el ejercicio de la accin de obra nueva no puede
estimarse subordinado al mayor o menor grado de ejecucin en que se hallen las obras susceptibles de
denunciar.
e) Aunque en otros ordenamientos jurdicos se exige que la turbacin de hecho a la posesin no se haya
realizado, en el nuestro esta condicin no se impone. Por tanto, la denuncia de obra nueva proceder hyase
producido o no la turbacin de la posesin del denunciante por virtud de la obra no concluida: en el primer
extremo la denuncia tender a prevenir su extensin o agravamiento con la continuacin de la obra; y en el
segundo, a que se impida el comienzo de la turbacin.
f) La turbacin producida o la eventual deben tener por causa determinante la obra nueva; si la causa de
aqullas es otra distinta, las acciones procedentes sern tambin otras, como una querella de amparo o un
interdicto especial.
1 1. .1 13 32 2. . U UT TI IL LI ID DA AD D Y Y V VE EN NT TA AJ JA AS S D DE E L LA A D DE EN NU UN NC CI IA A D DE E O OB BR RA A N NU UE EV VA A. .
La denuncia de obra nueva ofrece ventajas para ambas partes: el poseedor o denunciante evita, en forma
rpida, una perturbacin o la extensin o agravacin de la ya consumada por la obra no concluida, y el autor
4 43 30 0

de los trabajos slo se expone a suspenderlos, en lugar de correr el riesgo de tener que destruirlos despus de
terminados, si la razn no le asiste. Adems, si la denuncia de obra nueva no existiera, el autor de los trabajos,
ante la sola oposicin del poseedor, estara obligado a detenerlos, no quedndole otro recurso que emplear la
accin ordinaria para hacer reconocer su derecho; de este modo se vera constreido a someterse a una
tramitacin larga y a proporcionar una prueba difcil. Y todo esto puede evitarlo, pues en el debate judicial de
la obra nueva basta que demuestre que los trabajos, en la forma que se propone ejecutarlos, no envuelven el
peligro de atentar contra la propiedad o la posesin ajena.
1 1. .1 13 33 3. . P PR RE ED DI IO OS S E EN N Q QU UE E P PU UE ED DE E E ES ST TA AR R L LA A O OB BR RA A N NU UE EV VA A D DE EN NU UN NC CI IA AB BL LE E. .
La obra nueva denunciable puede tratar de construirse sobre el suelo de que est en posesin el
denunciante (art. 930, inc. 1) o en el predio del denunciado (art. 931), como si en el predio sirviente de ste se
construye una obra que embaraza el goce de una servidumbre constituida en l.
La diferenciacin de ambas situaciones tiene trascendencia. En el primer caso, basta que se trate de
construir cualquiera obra nueva sobre el suelo del poseedor para que ste tenga derecho a denunciarla: la
intromisin extraa, mediante la obra nueva, salvo ciertas excepciones que ms adelante se vern, constituye
por s sola un atentado a la integridad del bien ajeno o una turbacin a la posesin del mismo que autoriza la
interposicin de la querella. No ocurre lo mismo en el segundo caso, pues no es suficiente ejecutar una obra
en el predio sirviente para que ella sea denunciable; es necesario, adems, que esa obra embarace el goce de la
servidumbre en l constituida.
1 1. .1 13 34 4. . O OB BR RA AS S N NU UE EV VA AS S D DE EN NU UN NC CI IA AB BL LE ES S. . E EL L C C D DI IG GO O C CI IV VI IL L I IN ND DI IC CA A C CO OM MO O O OB BR RA AS S N NU UE EV VA AS S
D DE EN NU UN NC CI IA AB BL LE ES S L LA AS S Q QU UE E S SE E V VE ER R N N A A C CO ON NT TI IN NU UA AC CI I N N. .
a) Obra nueva que se trata de construir sobre el suelo de que otro est en posesin; excepciones. Segn
nuestro Cdigo, el poseedor tiene derecho para pedir que se prohba toda obra nueva que se trate de construir
sobre el suelo de que est en posesin. Pero no tiene el derecho de denunciar con este fin las obras necesarias
para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc., con tal que en lo que puedan
incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al estado
anterior, a costa del dueo de las obras. Tampoco tiene derecho para embarazar los trabajos conducentes a
mantener la debida limpieza en los caminos, acequias, caeras, etc. (art. 930).
Para que sea denunciable la obra nueva que se trata de construir sobre el suelo de que otro est en
posesin, en los casos en que ella no es por excepcin improcedente, basta con justificar esa tentativa; no hay
necesidad de probar incmodo alguno.

b) Obras nuevas construidas en el predio sirviente que embarazan el goce de una servidumbre constituida
en l (art. 931, inc. 1). Tales obras son denunciables porque atentan contra la posesin de la servidumbre que
tiene el dueo del predio dominante.
Se ha pretendido que aun es denunciable la obra nueva concluida, perturbadora de la posesin de la
servidumbre. As se desprendera de la letra de la ley, que habla de obras construidas, y de la circunstancia de
que el titular activo de la servidumbre, por no poder ejercer una vigilancia constante sobre el predio sirviente,
slo se percata de la obra nueva cuando se produce el embarazo, lo que generalmente ocurre una vez
concluida aqulla. En contra de esta inteligencia estn la concepcin del Cdigo Civil sobre obra nueva, que la
opone a las obras ya hechas (art. 937, hoy suprimido del C. Civil, pero incorporado como art. 242 al C. de
Aguas), y las normas del Cdigo de Procedimiento Civil, que vienen a constituir la interpretacin autntica de
la ley substantiva; todas ellas parten de la base de una obra no terminada. En efecto, declaran que el juicio
posesorio sumario puede intentarse para impedir una obra nueva (art. 549, N 4), y slo se pueden impedir
las cosas no consumadas o concluidas; que presentada la demanda para la suspensin de una obra nueva
denunciable, el juez decretar provisionalmente dicha suspensin...(art. 565), y la suspensin no cabe respecto
de una obra ya hecha, etc. No hay ninguna disposicin procesal que se ponga en el caso de una obra nueva ya
terminada. Por tanto, debe sostenerse que la posesin de la servidumbre embarazada por una obra nueva ya
concluida, no puede tutelarse con la denuncia; debe defenderse por la querella de amparo o de restitucin,
segn los casos, y siempre que concurran los supuestos de dichas querellas.
4 43 31 1

Servidumbres discontinuas o inaparentes. En el estudio de las cosas que pueden ser objeto de acciones
posesorias se dijo que, ante la letra de la ley, dichas acciones no pueden existir sobre las servidumbres
discontinuas o inaparentes (art. 917), aunque se trate de las constituidas por un ttulo convencional,
antecedente que hace desaparecer los fundamentos de mera tolerancia, de omisin de actos de pura facultad, o
de clandestinidad que parecen determinar la negacin de las acciones posesorias a esas clases de servidumbres.
Considerando la peculiar naturaleza de la denuncia de obra nueva y que la disposicin del artculo 931, inciso
1, es un precepto especial que no distingue, como el artculo 917, la clase de servidumbre cuyo libre goce
ampara, se ha argido que habra que aplicarlo sin distincin a todas las servidumbres, continuas o
discontinuas, aparentes o inaparentes. Un fallo judicial se ha pronunciado en contra de esta tesis, y sigui,
respecto de la denuncia de obra nueva, el criterio general. En la especie, la querella se interpuso por haber
arado la contraparte del denunciante el camino constituido en servidumbre de trnsito a favor del ltimo; los
jueces declararon inaceptable la querella, porque sobre las servidumbres discontinuas no puede haber accin
posesoria.

c) Construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, no sujeto a tal servidumbre. Son igualmente
denunciables las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no est sujeto a tal
servidumbre (C. Civil, art. 931, inc. 2).
d) Obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la lnea divisoria de dos predios. Se declara
especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la lnea divisoria de dos predios,
aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni d vista, ni vierta aguas lluvias sobre l (art. 931, inc. 3).
La denuncia de esta obra evita que se perturbe la posesin del espacio areo dentro de los lmites que
corresponden a cada propiedad subyacente.
1 1. .1 13 35 5. . C CA AR R C CT TE ER R D DE E L LA A E EN NU UM ME ER RA AC CI I N N; ; O OT TR RA AS S O OB BR RA AS S N NU UE EV VA AS S D DE EN NU UN NC CI IA AB BL LE ES S. .
La enumeracin de los artculos 930 y 931 del Cdigo Civil sobre obras nuevas denunciables no es
taxativa; seala slo algunos casos. Pero hay muchos otros.
As, por ejemplo, la Ley N 3.133, de 7 de septiembre de 1916, sobre neutralizacin de los residuos
lquidos provenientes de establecimientos industriales, declara que stos, sean mineros, metalrgicos, fabriles o
de cualquiera otra especie, no pueden vaciar en los acueductos, cauces artificiales o naturales, que conduzcan
aguas o en vertientes, lagos, lagunas o depsitos de agua, los residuos lquidos de su funcionamiento, que
contengan substancias nocivas a la bebida o al riego, sin previa neutralizacin o depuracin de tales residuos
por medio de un sistema adecuado y permanente. En ningn caso se puede arrojar a dichos cauces o
depsitos de agua las materias slidas que puedan provenir de esos establecimientos ni las semillas
perjudiciales a la agricultura (art. 1). La neutralizacin de los residuos ya referidos es necesaria en los
establecimientos ubicados en las poblaciones o vecindades de ellas, siempre que dichos residuos contaminen
el aire o puedan daar las alcantarillas u otro sistema de desage en que se vacien, y aun cuando no tengan
substancias nocivas a la bebida o al riego (art. 2). Los propietarios, empresarios o administradores de los
establecimientos industriales mencionados deben someter a la aprobacin del Presidente de la Repblica el
sistema de depuracin y neutralizacin que se propongan adoptar (art. 3). El ejercicio de las acciones a que
diere lugar la infraccin de esta ley, corresponde a las municipalidades respectivas y a los particulares
interesados (art. 5). Ahora bien, son obras denunciables con arreglo a las respectivas disposiciones del Ttulo
De algunas acciones posesorias especiales del Cdigo Civil y del Ttulo De los interdictos del Cdigo de
Procedimiento Civil, las que se mantuvieren o realizaren en contravencin a esta ley (art. 6, inc. 1).
En relacin con la materia de las obras nuevas denunciables, debe citarse tambin la Ley N 11.402, de 16
de diciembre de 1953. Establece normas para la defensa de riberas y cauces de los ros, lagunas y esteros, que
se realicen con participacin fiscal. Faculta a los propietarios riberanos para oponerse a la construccin de las
obras a que dicha ley se refiere cuando les irroguen perjuicios.
1 1. .1 13 36 6. . N NA AT TU UR RA AL LE EZ ZA A J JU UR R D DI IC CA A D DE E L LA A D DE EN NU UN NC CI IA A D DE E O OB BR RA A N NU UE EV VA A. .
La naturaleza jurdica de la denuncia de obra nueva es asunto discutido.
En el sentir de algunos, se trata de una verdadera accin posesoria, cuya nica peculiaridad consistira en
que puede proteger una turbacin no realizada, simplemente eventual.
4 43 32 2

En el pensamiento de otros, aun cuando la denuncia de obra nueva tambin tiende, como las acciones
posesorias comunes, a conservar un estado de hecho, se diferencia de estas ltimas por su finalidad, que es
tpicamente cautelar en cuanto busca prevenir un dao o un perjuicio que puede derivar de una nueva obra,
hasta que posteriormente se compruebe y declare el derecho a prohibirla.
1 1. .1 13 37 7. . E EL L J JU UI IC CI IO O D DE E O OB BR RA A N NU UE EV VA A. .
En la primera etapa del juicio es donde ms acentuada aparece la finalidad cautelar del interdicto.
Presentada la demanda para la suspensin de una obra nueva denunciable, el juez slo se cerciora si la obra
nueva es denunciable y, sin ms, decreta provisionalmente la suspensin y manda que se tome razn del
estado y las circunstancias de la obra y que se aperciba al que la est ejecutando con la demolicin o
destruccin, a su costa, de lo que en adelante se haga. Suspendida la obra, y mientras est pendiente el juicio,
slo puede hacerse en ella, previa autorizacin del tribunal, lo que sea absolutamente indispensable para que
no se destruya lo edificado (C. de Procedimiento Civil, art. 565 y 567).
En la segunda etapa del juicio se realiza el comparendo y, de acuerdo con lo que las partes expongan y
con la prueba que rindan, el juez dicta sentencia. Esta puede ser de ratificacin o de alzamiento de la
suspensin.
Si la sentencia acoge la denuncia, debe ratificar la suspensin provisional que se haba decretado; puede,
adems, ordenar la demolicin de la obra, si lo ha pedido con oportunidad el denunciante y el juez estima que
el mantenimiento aun temporal de la obra ocasiona grave perjuicio al denunciante y ste otorga suficiente
caucin para responder por los resultados del juicio ordinario. Si la demolicin no procede, el vencido, a pesar
de la ratificacin de la suspensin, puede pedir autorizacin para continuar la obra llenando las siguientes
condiciones: primera, acreditar que la suspensin le trae graves perjuicios; segunda, dar caucin suficiente para
responder de la demolicin de la obra y de la indemnizacin de los perjuicios que de continuarla puedan
seguirse al contendor, en caso que a ello sea condenado por sentencia firme, y tercera, deducir, al mismo
tiempo de pedir dicha autorizacin, demanda ordinaria para que se declare su derecho de continuar la obra (C.
de Procedimiento Civil, art. 569 y 570).
Si la sentencia no da lugar a la denuncia, debe mandar alzar la suspensin provisional decretada (C. de
Procedimiento Civil, art. 569, inc. 2).
La ley consagra la reserva de las acciones ordinarias para el vencido en el interdicto: sea que se ratifique la
suspensin provisional decretada o se mande alzarla, en la sentencia se deja a salvo, en todo caso, al vencido el
ejercicio de las acciones ordinarias que le competan, para que se declare el derecho de continuar la obra o de
hacerla demoler (C. de Procedimiento Civil, art. 569, inc. 2).
1 1. .1 13 38 8. . L LE EG GI IT TI IM MA AC CI I N N A AC CT TI IV VA A. .
El Cdigo Civil dice que el poseedor tiene derecho para pedir que se prohba toda obra nueva que se
trate de construir sobre el suelo de que est en posesin (art. 930, inc. 1). Respecto de las otras obras nuevas
denunciables, no establece en forma explcita quin puede hacer la denuncia; el Cdigo de Procedimiento
Civil, por su parte, guarda absoluto silencio.
Sin embargo, nuestra doctrina seala que pueden entablar esta denuncia:
1) Los dueos o poseedores de los edificios o heredades perjudicados con la obra nueva (art. 930, inc. 1;
931, inc. 2 y 3; 948, inc. 1);
2) Los titulares activos de la servidumbre cuyo goce embaraza la obra nueva construida en el predio
sirviente (art. 931, inc. 1);
3) Los que tengan en los edificios o heredades perjudicados con la obra nueva los derechos de usufructo,
uso o habitacin. Aunque en relacin con estos sujetos se ha presentado la duda, ms que nada por no haber
reproducido el Cdigo la disposicin del Proyecto de 1853 que reconoca al usufructuario el derecho de
denunciar la obra nueva, los autores no vacilan en tenerlos por legitimados para esta accin.
1 1. .1 13 39 9. . L LE EG GI IT TI IM MA AC CI I N N P PA AS SI IV VA A. . L LA A D DE EN NU UN NC CI IA A D DE EB BE E D DI IR RI IG GI IR RS SE E C CO ON NT TR RA A E EL L D DU UE E O O D DE E L LA A O OB BR RA A N NU UE EV VA A. .
Pero no es necesaria la notificacin del denunciado para llevar a efecto la suspensin decretada; basta
para esta suspensin la notificacin del que est dirigiendo o ejecutando la obra (C. de Procedimiento Civil,
art. 566).
4 43 33 3

1 1. .1 14 40 0. . L LA A D DE EN NU UN NC CI IA A D DE E O OB BR RA A N NU UE EV VA A E EN NT TR RE E C CO OM MU UN NE ER RO OS S. .
La jurisprudencia ha resuelto que la denuncia de obra nueva slo puede dirigirse contra terceros y no
contra condueos coposeedores; los actos posesorios que stos ejecutan no perturban ni amenguan la
posesin de la comunidad ni la de los otros comuneros, a quienes, por el contrario, esos actos posesorios les
sirven como si fueran propios. En otro caso, se declar que es denunciable como obra nueva la construccin
que uno de los comuneros quiere hacer sobre una muralla medianera, sin llenar previamente los requisitos del
consentimiento del vecino, o, si ste lo rehsa, el de la provocacin del juicio prctico, conforme lo establece
el artculo 855 del Cdigo Civil.
1 1. .1 14 41 1. . S SU UP PU UE ES ST TO OS S D DE E L LA A D DE EN NU UN NC CI IA A D DE E O OB BR RA A N NU UE EV VA A. .
a) Las acciones dirigidas contra una obra nueva deben instaurarse dentro del ao (art. 950, inc. 1). El
Cdigo no dice ms. Pero es indudable que el plazo debe contarse desde la fecha en que la obra principi a
ejecutarse y no desde aquella en que se termin, porque de lo contrario no habra obra nueva, sino una ya
hecha o concluida, y el objeto de la accin paralizacin o suspensin de los trabajos no existira. Del
requisito del plazo se desprende que puede haber obras que, no obstante haber sido denunciables, dejan de
serlo, a pesar de continuar siendo nuevas: si la construccin dura ms de un ao y ha pasado el plazo de
prescripcin sin entablarse la denuncia.
Si las acciones dirigidas contra una obra nueva no se instauran dentro del ao, los denunciados o
querellados deben ser amparados en el juicio posesorio, y el denunciante o querellante puede slo perseguir su
derecho por la va ordinaria. Pero ni an esta accin tiene lugar cuando, segn las reglas dadas para las
servidumbres, haya prescrito el derecho (art. 950, incs. 3 y 4).
b) Otros supuestos de la accin de denuncia son el intento de construir una obra nueva denunciable y la
posesin del predio o del derecho de goce limitado que aqulla viene a afectar. Basta probar la posesin actual,
y no una de un ao completo o de cualquier otro tiempo de duracin; las razones del aserto las expusimos al
hablar de la inaplicabilidad de las reglas de las acciones posesorias comunes a las especiales.
c) La jurisprudencia ha declarado que la querella no debe acogerse si, antes de la iniciacin del juicio, se
deshace la obra nueva comenzada a construir, arreglndose los desperfectos causados.
d) El artculo 930 establece que el poseedor tiene derecho para pedir que se prohba toda obra nueva que
se trate de construir sobre el suelo de que est en posesin. Cuando el inmueble no est inscrito, de ms est
decir que para entablar la denuncia de obra nueva deber demostrarse la posesin actual de carcter material,
nica que en este caso existe. Pero cuando el inmueble est inscrito, habr que invocar la posesin inscrita
necesariamente? O ser suficiente justificar la material? Y si el poseedor inscrito es una persona y el material
otra, quin est legitimado para la denuncia? El poseedor material puede entablar la denuncia contra el
poseedor inscrito?
A juicio de algunos, todas las interrogantes se resuelven con las normas generales de la teora de la
posesin inscrita; en el sentir de otros, la nica posesin que se exige al denunciante es la posesin material:
justificada ella, la denuncia de obra nueva debe ser acogida aun contra quien exhiba a su favor un ttulo
inscrito.
La jurisprudencia es contradictoria. La Corte de Tacna resolvi que la denuncia de obra nueva basada en
el artculo 930 presupone para su ejercicio que el que la hace valer est en posesin material del suelo; no
probndose esa posesin, la denuncia es improcedente. Por el contrario, la Corte de Valdivia declar que
establecida la posesin inscrita invocada por el querellante con los respectivos ttulos de dominio y acreditado
con la prueba testimonial rendida que dentro del respectivo predio se ha comenzado a construir un nuevo
cierro, procede acoger la denuncia de obra nueva.
1 11 1. . D DE EN NU UN NC CI IA A D DE E O OB BR RA A R RU UI IN NO OS SA A
1 1. .1 14 42 2. . O OR RI IG GE EN N H HI IS ST T R RI IC CO O Y Y C CO ON NC CE EP PT TO O. .
La denuncia de obra ruinosa encuentra su origen en la caucin romana de damno infecto o dao que
amenaza, y que, aunque no se ha producido todava, se teme que se produzca. Fue reglamentada despus por
4 43 34 4

la legislacin espaola de las Partidas. Estas hablaban de denuncia de obra vieja o ruinosa. Sirvieron de fuente
a nuestro Cdigo Civil en esta materia.
Los antiguos espaoles decan que esta denuncia es la queja que se da al juez de que la casa o edificio de
nuestro vecino, o por su mala construccin o por su vejez, amenaza ruina, que tememos que pueda hacer
dao. Lo dicho tambin se aplicaba a los rboles que amenazan caer sobre nuestras casas o heredades,
haciendo dao en ellas; pues entonces debe el juez mandarlos cortar a instancia del interesado, despus de
comprobado el riesgo por peritos (ley 12, ttulo 52, partida 2a).
Entre nosotros, la denuncia de obra ruinosa puede definirse como la accin que, para evitar o prevenir
un perjuicio al sujeto que la entabla, se dirige a obtener la enmienda, reparacin o demolicin de un edificio o
cualquiera otra construccin vecina que amenaza caerse, o el afianzamiento o extraccin de rboles mal
arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia (C. Civil, arts. 932 y 935; C. de
Procedimiento Civil, art. 571).

1 1. .1 14 43 3. . F FI IN NA AL LI ID DA AD DE ES S. .
Dos son las finalidades inmediatas de la denuncia de obra ruinosa:

a) La reparacin inmediata del edificio o construccin que, con la amenaza de su cada, infunde temor de
dao, o el afianzamiento de rboles que, por el estado en que se encuentran, provocan la misma amenaza y
temor, y b) la demolicin de esos edificios o construcciones, o la extraccin de esos rboles. Cundo procede
encaminar la denuncia a uno u otro fin, lo dice la ley. Segn el Cdigo Civil, el que tema que la ruina de un
edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez para que se mande al dueo de tal edificio
derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparacin; o para que, si la admite, se le ordene hacerla
inmediatamente... (art. 932, inc. 1). La disposicin se extiende al peligro que se tema de cualesquiera
construcciones; o de rboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia
(art. 935). Tratndose de rboles, corresponde pedir el afianzamiento si con esta medida basta para evitar su
cada y el temor que ella pare perjuicio, caso de producirse; de lo contrario, procede solicitar la extraccin.
El que entabla la accin de obra ruinosa puede demandar dos peticiones concretas, una en subsidio de la
otra. Puede formular como peticin principal que se derribe el edificio ruinoso, si no admite reparacin, y si la
admite, puede pedir en forma subsidiaria que se ordene hacer de inmediato la reparacin. Si los jueces de la
instancia rechazan la principal, deben necesariamente tambin estudiar la subsidiaria y pronunciarse sobre si la
acogen o deniegan. No podran limitarse a rechazar la querella sin considerar este segundo aspecto. De lo
contrario incurren en los vicios de casacin por falta de consideraciones de hecho y de decisin del asunto
controvertido.
Si en todos los casos el dao que se teme no fuere grave, basta que el querellado rinda caucin de resarcir
todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga (C. Civil, arts. 932, inc. 2 y 1935). En el terreno
proce-sal, esta disposicin ha hecho surgir un problema. Entienden algunos que la peticin relativa a la
caucin no puede ser materia de un interdicto. Otros, por el contrario, sostienen que el Cdigo Civil y el de
Procedimiento ninguna distincin hacen en cuanto a las diferentes peticiones que puede hacer el denunciante
en la demanda; en consecuencia, podra pedirse en el interdicto el otorgamiento de la caucin cuando el dao
que se teme no es grave, de la misma manera que podra solicitarse la demolicin cuando el dao que se teme
es grave. Lo ms obvio parece que es pedir en lo principal de la demanda la reparacin o demolicin de la cosa
ruinosa, y en un otros, el otorgamiento de caucin para el caso de que se declare por el juez que el dao que
se teme no es grave.
1 1. .1 14 44 4. . N NA AT TU UR RA AL LE EZ ZA A J JU UR R D DI IC CA A. . L LA A D DE EN NU UN NC CI IA A D DE E O OB BR RA A R RU UI IN NO OS SA A N NO O E ES S U UN NA A V VE ER RD DA AD DE ER RA A A AC CC CI I N N
P PO OS SE ES SO OR RI IA A. .
Desde luego, no tiende a evitar o reprimir un despojo o una turbacin de la posesin, conceptos que, en
su sentido tcnico, implican disputar el derecho a ejercerla: el dueo de la obra ruinosa no controvierte ese
derecho al propietario o poseedor del inmueble vecino que corre el riesgo de ser daado con la eventual cada
de aqulla. En seguida, la denuncia de obra ruinosa no tiene, como las genuinas acciones posesorias, el fin
caracterstico de proteger el curso de la prescripcin, porque el hecho que tiende a prevenir es incapaz de
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interrumpirlo: si un rbol o un edificio cae sobre la heredad del poseedor, no por eso este ltimo queda
imposibilitado de ejercer actos posesorios y, en consecuencia, su posesin no se interrumpe naturalmente ni se
detiene el curso de la prescripcin.
En realidad, la denuncia de obra ruinosa es una accin que protege la integridad de las personas y de los
bienes, amenazada por la eventual cada del edificio, construccin o rbol vecinos; y frente a los propietarios
de stos, slo representa una va para hacer efectiva la obligacin de todo dueo de no poner en peligro con
sus bienes la vida o las propiedades ajenas.
1 1. .1 14 45 5. . S SU UP PU UE ES ST TO OS S D DE E L LA A A AC CC CI I N N. .
a) La causa del dao temido debe ser la ruina.
Esta palabra, que saca su nombre del rumor que produce lo que se derruye, significa caer o destruirse una
cosa. La ley supone que el perjuicio que se teme provenga de la cada del edificio, construccin o rbol (arts.
934 y 935). Por tanto, no hay lugar a la querella si el temor del dao no es por la cada de esas cosas, sino por
cualquier otro defecto de las mismas que las expone a destruirse y causar con esta destruccin un dao. Se ha
declarado improcedente la denuncia de obra ruinosa respecto de una muralla que rene condiciones de solidez
suficiente, aunque su construccin no est calculada para evitar la propagacin de posibles incendios. Tambin
es inaceptable la querella de obra ruinosa dirigida a conjurar el peligro que pueda sobrevenir de los trabajos de
explotacin de una cantera y que amenazan derrumbar una parte del cerro situado sobre sta, derrumbe que
podra obstruir el cauce de un ro y provocar daos considerables: los trabajos de la cantera no podran
calificarse de construccin, pues el sentido natural y obvio de esta palabra significa la cosa que se fabrica, erige,
edifica o hace de nuevo. Tampoco procede la denuncia por los trabajos de excavacin hechos por el
querellado en el predio de su dominio y que acarrean un grave riesgo para la estabilidad de la casa del
querellante, ya que tales trabajos no son una construccin que puede caer.
La ruina puede ser total o parcial; la ley no distingue. Lo que s es esencial en todo caso que el dao
provenga de la cada de los materiales incorporados al edificio, de los materiales que lo forman o constituyen;
slo entonces hay ruina. De ah que la cada de una teja, de una cornisa, de un balcn, de un trozo de
mampostera, de una chimenea o de cualquier otro material incorporado al edificio, por insignificante que sea,
constituye una ruina. Pero no los daos que cause la cada de objetos que no estn incorporados al edificio,
que no formen parte de la construccin, como la cada de un macetero colocado sobre un balcn; en tal caso
no hay ruina, y el dao causado se persigue con la aplicacin de otras disposiciones, como el artculo 2328,
que no procede exponer aqu.
Slo autoriza el interdicto la ruina de carcter inminente, es decir, que amenaza o est para suceder
prontamente; de lo contrario, no se justificara la peticin de derribo o de reparacin inmediata a que alude la
ley (art. 932).
La ruina puede afectar tanto a construcciones o edificios viejos como nuevos, ya hechos o an no
terminados; estos ltimos tambin pueden venir al suelo por defecto de construccin.

b) La cosa que amenaza ruina, segn la letra de la ley, debe ser un edificio o construccin, o un rbol.
De ah que un fallo y nada menos que de la Corte de Valparaso haya declarado inaceptable la denuncia
encaminada a prevenir derrumbes de un cerro. Con la aplicacin estricta de la ley hay que llegar a la
conclusin de que puede entablarse la denuncia de obra ruinosa si el rbol situado en un cerro amenaza caer,
pero no si el cerro mismo est a punto de derrumbarse. En este ltimo caso no habra ms que recurrir a las
disposiciones administrativas que protegen la seguridad pblica.

c) El inmueble que amenaza ruina debe ser vecino al del denunciante (arts. 932 y 934).
d) Ha de temerse que por efecto de la ruina del inmueble vecino se produzca un perjuicio para el
denunciante.
e) La cada del edificio, construccin o rbol no debe haber ocurrido al momento de notificarse la
demanda: si en ese momento ya se ha consumado, carece de objeto la peticin de enmienda, afianzamiento,
demolicin o extraccin de alguna de esas cosas.

4 43 36 6

1 1. .1 14 46 6. . L LE EG GI IT TI IM MA AC CI I N N A AC CT TI IV VA A. . L LO O Q QU UE E L LE EG GI IT TI IM MA A L LA A A AC CC CI I N N E ES S E EL L P PE ER RJ JU UI IC CI IO O T TE EM MI ID DO O P PO OR R L LA A R RU UI IN NA A
D DE EL L I IN NM MU UE EB BL LE E D DE EL L V VE EC CI IN NO O. .
Por eso tiene derecho de querellarse todo el que tema ese perjuicio (art. 932). En consecuencia, no hay
necesidad de ser dueo o poseedor. Un arrendatario podr querellarse por los perjuicios que a l pueden
sobrevenirle, como el ser herido o muerto por la ruina del edificio vecino; y si, al mismo tiempo, puede
daarse el inmueble arrendado, la accin podr entablarla, por su inters, el dueo o poseedor-arrendador.
Para entablar la querella es necesario ser, pues, vecino del edificio ruinoso. Se entiende por vecino todo el
que posea, ocupe o habite un predio cercano, prximo o inmediato al que caus el dao, sea que se halle
contiguo, al frente o en cualquier otra direccin. Tal es el sentido del vocablo vecino.
El artculo 2323 dice que el dueo de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del
artculo 934, es decir, vecinos que no interpusieron con antelacin la querella de obra ruinosa) de los daos
que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra
manera al cuidado de un buen padre de familia. Ahora bien, si la vctima es vecino del edificio causante del
dao, podr invocar la responsabilidad de que trata el artculo 2323 si la ruina acaece despus que el dueo fue
notificado legalmente de la querella de obra ruinosa. En caso contrario, el vecino no tiene derecho a
indemnizacin. Y se justifica. Porque hubo negligencia de su parte al no ocurrir a la justicia para que hiciera
desaparecer el peligro. As lo dispone el inciso 2 del artculo 934, que dice: No habr lugar a indemnizacin,
si no hubiere precedido notificacin de la querella. Y esta norma prevalece sobre el artculo 2323, disposicin
que declara expresamente que no se aplica a los terceros que se hallen en el caso del artculo 934.
Si la vctima no es un vecino del edificio causante del dao, puede invocar en todo caso la
responsabilidad de que trata el artculo 2323. La regla del inciso final del artculo 934, de que no hay lugar a
indemnizacin si no ha precedido notificacin de la querella, carece de aplicacin y mal poda tenerla: la
querella de obra ruinosa compete al que tema la ruina de un edificio vecino y la vctima no se hallaba en este
caso. Por consiguiente, y salvo lo dispuesto en el referido inciso 2 del artculo 934, la responsabilidad sealada
en el artculo 2323 puede ser invocada por todo aquel a quien la ruina del edificio cause perjuicio en su
persona o bienes.
1 1. .1 14 47 7. . L LE EG GI IT TI IM MA AC CI I N N P PA AS SI IV VA A. .
La querella debe dirigirse contra el dueo (o el poseedor, que se reputa dueo, mientras otra persona no
justifica serlo) del edificio, construccin o rbol que amenaza caerse (art. 932).
1 1. .1 14 48 8. . D DE EN NU UN NC CI IA A D DE E O OB BR RA A R RU UI IN NO OS SA A E EN NT TR RE E C CO OM MU UN NE ER RO OS S. .
La jurisprudencia ha declarado que la denuncia de obra ruinosa no procede entre comuneros del
inmueble denunciado; slo puede instaurarse contra el dueo del bien ajeno. Por tanto, no procede si la
muralla ruinosa es medianera y pertenece a denunciante y denunciado, caso para el cual la ley contiene reglas
especiales (art. 858) y concede una accin distinta.
1 1. .1 14 49 9. . A AP PL LI IC CA AC CI I N N E ES ST TR RI IC CT TA A D DE E L LA AS S D DI IS SP PO OS SI IC CI IO ON NE ES S S SO OB BR RE E O OB BR RA A R RU UI IN NO OS SA A. .
Las disposiciones que establecen los casos en que procede la denuncia de obra ruinosa y los sujetos que
la pueden ejercitar (art. 932, 935 y 948), no son aplicables a situaciones que no han sido expresamente
contempladas, en razn de que son excepcionales por implicar limitaciones al derecho de dominio.
1 1. .1 15 50 0. . P PR RO OC CE ED DI IM MI IE EN NT TO O; ; I IN NS SP PE EC CC CI I N N P PE ER RS SO ON NA AL L D DE EL L T TR RI IB BU UN NA AL L. .
Dada la urgencia de las medidas solicitadas, ste es el interdicto de tramitacin ms rpida. En sntesis,
ella se reduce a que, una vez presentada la demanda, el tribunal practique, a la mayor brevedad, asociado de un
perito nombrado por l mismo y con notificacin de las partes y asistencia de la que concurra, una inspeccin
personal de la construccin o rboles denunciados. Con el mrito de esta diligencia falla el tribunal dentro de
tercero da, sea denegando lo pedido por el querellante, sea decretando la demolicin, enmienda,
afianzamiento o extraccin a que haya lugar (C. de Procedimiento Civil, arts. 571 y 572).
4 43 37 7

1 1. .1 15 51 1. . C CU UM MP PL LI IM MI IE EN NT TO O D DE EL L F FA AL LL LO O J JU UD DI IC CI IA AL L. .
Firme la sentencia judicial, si el querellado no procediere a cumplirla, se derribar el edificio o se har la
reparacin a su costa (C. Civil, art. 932, inc. 1, 2a parte).
1 1. .1 15 52 2. . C CA AS SO O E EN N Q QU UE E L LA A R RE EP PA AR RA AC CI I N N S SE E H HA AC CE E P PO OR R O OT TR RA A P PE ER RS SO ON NA A Q QU UE E E EL L Q QU UE ER RE EL LL LA AD DO O. .
Si se ordena la reparacin de la obra ruinosa y el querellado no procediere a realizarla, puede hacerlo otro
a costa de aqul. El que se encargue de hacerla debe conservar la forma y dimensiones del antiguo edificio en
todas sus partes, salvo si fuere necesario alterarlas para precaver el peligro. Las alteraciones han de ajustarse a
la voluntad del dueo del edificio, en cuanto sea compatible con el objeto de la querella (art. 933).
1 1. .1 15 53 3. . I IN ND DE EM MN NI IZ ZA AC CI I N N. .
Para determinar si procede o no la indemnizacin a favor del denunciante hay que distinguir si la cada de
la cosa denunciada se produce una vez notificada la querella o antes.
Si notificada la querella, cae el edificio, construccin o rbol por efecto de su mala condicin, se
indemniza de todo perjuicio a los vecinos; pero si cae por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no
hay lugar a indemnizacin; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado de la cosa denunciada,
no la habra derribado (art. 934, inc. 1 y 935).
Si a la cada de la cosa denunciada no ha precedido notificacin de la querella, no hay lugar a
indemnizacin (art. 934, inc. 2 y 935). Es una sancin a la negligencia de los vecinos por no haber entablado
oportunamente la denuncia de obra ruinosa. La Corte Suprema ha declarado que no se puede exigir
indemnizacin de perjuicios por parte de los vecinos y colindantes del edificio que se arruina, si no se ha
ejercido la accin a que se refieren los artculos 932 y 934.
La cada de un edificio ruinoso puede daar a terceros que no son vecinos; a ellos debe indemnizarlos en
todo caso el dueo del edificio, conforme a las reglas de la responsabilidad cuasidelictual (art. 2323). La
necesidad de que haya precedido la querella no tiene aplicacin respecto de los no vecinos, porque ellos, por
su falta de proximidad a la cosa ruinosa, no estn legitimados para deducir la denuncia en su inters privado, y
aunque pueden hacer uso de la accin popular que la ley acuerda en inters general, no estn obligados a ello.
1 1. .1 15 54 4. . I IN NE EX XI IS ST TE EN NC CI IA A D DE E L LA A R RE ES SE ER RV VA A D DE E L LA A A AC CC CI I N N O OR RD DI IN NA AR RI IA A. .
Cuando se da lugar al interdicto de obra ruinosa, no se entiende reservado el derecho de ejercer en va
ordinaria ninguna accin que tienda a dejar sin efecto lo resuelto (C. de Procedimiento Civil, art. 576).
1 1. .1 15 55 5. . C CO OS SA A J JU UZ ZG GA AD DA A. .
La sentencia firme que acoge la demanda produce cosa juzgada substancial, pues no es posible su
revocacin en va ordinaria, y menos en la sumaria de un nuevo interdicto. Pero si no se acoge la denuncia de
obra ruinosa, la sentencia slo produce cosa juzgada formal, pues puede revocarse en va ordinaria.
1 1. .1 15 56 6. . P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N. .
a) La accin de obra ruinosa no prescribe mientras haya justo motivo de temer el dao que tiende a
precaver (art. 950, inc. 2).
b) Pero la accin concedida para la indemnizacin del dao sufrido, prescribe para siempre al cabo de un
ao completo (art. 950, inc. 1), contado desde que el dao se produjo.
O OT TR RA AS S A AC CC CI IO ON NE ES S P PO OS SE ES SO OR RI IA AS S E ES SP PE EC CI IA AL LE ES S
1 1. .1 15 57 7. . D DE EN NO OM MI IN NA AC CI I N N G GE EN N R RI IC CA A. .
El Cdigo Civil, en el Ttulo De algunas acciones posesorias especiales, trata, adems de la denuncia de
obra nueva y de obra ruinosa, varias otras, que el Cdigo de Procedimiento Civil agrup bajo el nombre
genrico de interdictos especiales. Estos tienen por objeto hacer efectivas esas otras acciones posesorias
4 43 38 8

especiales del Cdigo Civil, las que seala el Cdigo de Aguas y ciertas acciones consagradas por el Cdigo
Civil en el Ttulo De las servidumbres. A continuacin se indican todas ellas.
1 1. .1 15 58 8. . A AC CC CI IO ON NE ES S C CO ON N R RE EL LA AC CI I N N A AL L U US SO O D DE E L LA AS S A AG GU UA AS S. . N NO OS S L LI IM MI IT TA AR RE EM MO OS S A A E EN NU UN NC CI IA AR RL LA AS S. .
a) Acciones contra las labores que tuercen la direccin de las aguas corrientes. El origen de esta accin se
encuentra en la actio aquae pluviae arcendae del Derecho romano. Dentro del ordenamiento jurdico chileno
se establece que el que hace obras para impedir la entrada de aguas que no est obligado a recibir, no es
responsable de los daos que, atajadas de esa manera y sin intencin de ocasionarlos, pueden causar en las
tierras o edificios ajenos (C. Civil, antiguo art. 938, hoy trasladado al C. de Aguas, art. 125). Pero si se hicieren
estacadas, paredes u otras labores que tuerzan la direccin de las aguas corrientes, de manera que se derramen
sobre el suelo ajeno, o estancndose lo humedezcan o priven de su beneficio a los predios que tienen derecho
de aprovecharse de ellas, los perjudicados tienen accin para pedir al juez que las tales obras se deshagan o
modifiquen y se resarzan los perjuicios. La accin se puede ejercitar no slo respecto a las obras nuevas, sino a
las ya hechas, mientras no haya transcurrido tiempo bastante para constituir un derecho de servidumbre. Pero
ninguna prescripcin se admite a favor de las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente daoso
(C. Civil, art. 937; C. de Aguas, arts. 123 y 124).
Segn la jurisprudencia, no hay necesidad de probar posesin de un ao respecto del predio
menoscabado con las obras cuya remocin se pide; basta la posesin actual.
El interdicto contra las labores que tuercen la direccin de las aguas corrientes se tramita, en general, en
la misma forma que la querella de obra ruinosa (C. de Procedimiento Civil, art. 577). Pero la sentencia que se
dicte deja a salvo su derecho a las partes para deducir en va ordinaria las acciones que por la ley les
correspondan (C. de Procedimiento Civil, art. 581).

b) Accin por el estancamiento del agua o desviacin de su curso determinados por las materias que
acarrea. En este caso el embarazo al curso del agua no es artificial, no sobreviene por las obras construidas por
el propietario de una heredad, sino a causa de hechos naturales. Dispone la ley que si corriendo el agua por
una heredad se estancare o torciere su curso, embarazada por el cieno, piedras, palos u otras materias que
acarrea y deposita, los dueos de las heredades en que esta alteracin del curso del agua cause perjuicio, tienen
derecho para obligar al dueo de la heredad en que ha sobrevenido el embarazo, a removerlo o les permita a
ellos hacerlo, de manera que se restituyan las cosas al estado anterior. El costo de la limpia o desembarazo se
reparte entre los dueos de todos los predios a prorrata del beneficio que reporten del agua (C. Civil, antiguo
art. 939, trasladado hoy al C. de Aguas, art. 126).
La accin reconocida a los dueos de las heredades en que la alteracin del curso del agua causa
perjuicio, para pedir a su eleccin que el dueo de la heredad en que ha sobrevenido el embarazo lo remueva,
o que se les permita a ellos hacerlo, no es una accin posesoria, porque no hay ningn acto humano de
perturbacin posesoria. Pero el Cdigo de Procedimiento Civil reglamenta su tramitacin, en general,
conforme al procedimiento establecido para la obra ruinosa (art. 579).
La sentencia dictada en este interdicto del Cdigo de Aguas deja a salvo su derecho a las partes para
deducir en va ordinaria las acciones que por la ley les correspondan (C. de Procedimiento Civil, art. 581).
1 1. .1 15 59 9. . N NE EG GL LI IG GE EN NC CI IA A D DA A O OS SA A E EN N D DA AR R S SA AL LI ID DA A A A L LA AS S A AG GU UA AS S D DE E Q QU UE E S SE E S SI IR RV VE E U UN N P PR RE ED DI IO O. .
Siempre que las aguas de que se sirve un predio, por negligencia del dueo en darles salida sin dao de
sus vecinos, se derramen sobre otro predio, el dueo de ste tiene derecho para que se le resarza el perjuicio
sufrido y para que en caso de reincidencia se le pague el doble de lo que el perjuicio importare (C. Civil,
antiguo art. 940, hoy incorporado al C. de Aguas, art. 127).
La accin que tiene el dueo perjudicado no es posesoria, porque no se le desconoce su posesin. Se
explica, entonces, que el Cdigo de Procedimiento no la mencione como interdicto de ninguna clase. Trtase
simplemente de una accin indemnizatoria del dao proveniente de un cuasidelito.
El doble pago del perjuicio que debe cumplir el dueo reincidente es un ejemplo de pena privada, pues,
en lo que excede a los perjuicios, representa una sancin al culpable en beneficio de la vctima, y no en inters
de la sociedad, como las penas propiamente tales. Es una pena civil.
4 43 39 9

1 1. .1 16 60 0. . A AP PL LI IC CA AC CI I N N D DE E N NO OR RM MA AS S D DE EL L C C D DI IG GO O C CI IV VI IL L S SO OB BR RE E A AC CC CI IO ON NE ES S P PO OS SE ES SO OR RI IA AS S. .
Todo lo que no est regulado por el Cdigo de Aguas relativamente a las acciones posesorias sobre las
aguas, queda sujeto a las normas contenidas en los artculos 930 a 950 del Cdigo Civil (C. de Aguas, art. 128).
1 1. .1 16 61 1. . A AC CC CI IO ON NE ES S P PA AR RA A I IM MP PE ED DI IR R D DE EP P S SI IT TO OS S O O C CO OR RR RI IE EN NT TE ES S D DE E A AG GU UA A, , O O M MA AT TE ER RI IA AS S H H M ME ED DA AS S O O
P PL LA AN NT TA AC CI IO ON NE ES S. .
a) El dueo de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya depsitos o corrientes
de agua, o materias hmedas que puedan daarla (C. Civil, art. 941, inc. 1).
b) Tiene asimismo derecho para impedir que se planten rboles a menos distancia que la de quince
decmetros, ni hortalizas o flores a menos distancia que la de cinco decmetros (art. 941, inc. 2).
Si los rboles fueren de aquellos que extienden a gran distancia sus races, puede el juez ordenar que se
planten a la que convenga para que no daen a los edificios vecinos: el mximum de distancia sealada por el
juez ha de ser de cinco metros (art. 941, inc. 3).
Los derechos concedidos respecto de plantaciones subsisten contra los rboles, flores u hortalizas
plantadas, a menos que la plantacin haya precedido a la construccin de las paredes (art. 941, inc. final).
Aunque el Cdigo de Procedimiento Civil considera como interdictos y ordena tramitarlas como
denuncia de obra ruinosa (art. 579), no son posesorias las acciones que tiene el dueo de una casa para
impedir que cerca de sus paredes haya depsitos o corrientes de agua, o materias hmedas, o para impedir que
se planten rboles, hortalizas o flores a menos distancia que la sealada. Trtase de acciones que tienden a
hacer efectivas las restricciones del dominio establecidas para evitar, dentro de las relaciones de vecindad, las
inmisiones o influencias extraas que, directa o indirectamente, puedan perjudicar, en forma ms o menos
considerable, la propiedad ajena.
1 1. .1 16 62 2. . A AC CC CI I N N Y Y J JU US ST TI IC CI IA A P PR RI IV VA AD DA A P PA AR RA A L LA AS S I IN NM MI IS SI IO ON NE ES S D DE ER RI IV VA AD DA AS S D DE E L LA AS S R RA AM MA AS S O O R RA A C CE ES S D DE E
R RB BO OL L A AJ JE EN NO O. .
Si un rbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno, puede el dueo del suelo exigir (por medio de un
interdicto especial, que se tramita como el de obra ruinosa) que se corte la parte excedente de las ramas (C.
Civil, art. 942, inc. 1; C. de Procedimiento Civil, art. 571). Si el rbol penetra en un suelo ajeno con sus races,
el dueo del suelo puede, l mismo, cortar las races (C. Civil, art. 942, inc. 1). Lo prevenido en ambos casos
se entiende aun cuando el rbol est plantado a la distancia debida (art. 942, inc. 2).
El corte de las races de un rbol ajeno es un caso tpico de justicia privada.
1 1. .1 16 63 3. . D DE ER RE EC CH HO O D DE E A AC CC CE ES SO O C CO OA AC CT TI IV VO O A AL L T TE ER RR RE EN NO O A AJ JE EN NO O P PA AR RA A E EN NT TR RA AR R A A C CO OG GE ER R L LO OS S F FR RU UT TO OS S Q QU UE E
D DA AN N L LA AS S R RA AM MA AS S T TE EN ND DI ID DA AS S S SO OB BR RE E L L. .
Los frutos que dan las ramas tendidas sobre terreno ajeno, pertenecen al dueo del rbol; el cual, sin
embargo, no puede entrar a cogerlos sino con permiso del dueo del suelo, estando cerrado el terreno. El
dueo de ste es obligado a conceder este permiso; pero slo en das y horas oportunas, de que no le resulte
dao (C. Civil, art. 943).
Aunque el Cdigo Civil trata en el Ttulo De algunas acciones posesorias especiales el derecho del
dueo del rbol para que se le permita entrar a coger los frutos en el terreno ajeno, como es fcil de
comprender, no hay propiamente ninguna accin posesoria. Seguramente por esto el Cdigo de
Procedimiento Civil no incluye ese derecho entre los que se pueden hacer valer mediante un interdicto.
Trtase de una restriccin a la facultad de excluir el uso del inmueble por toda otra persona que no sea su
propietario. La restriccin est fundada en las relaciones de vecindad.
En el Derecho romano, si el dueo del suelo no se allanaba voluntariamente a permitir el acceso al dueo
del rbol, este ltimo poda hacer valer su derecho mediante un interdicto especial (interdictum de glande
legenda).
4 44 40 0

1 1. .1 16 64 4. . A AC CC CI IO ON NE ES S C CO ON NS SA AG GR RA AD DA AS S E EN N E EL L T T T TU UL LO O D DE E L LA AS S S SE ER RV VI ID DU UM MB BR RE ES S Q QU UE E D DE EB BE EN N T TR RA AM MI IT TA AR RS SE E
C CO OM MO O L LA A D DE EN NU UN NC CI IA A D DE E O OB BR RA A N NU UE EV VA A. .
El Cdigo de Procedimiento Civil ordena tramitar como la querella de obra nueva diversas acciones
reconocidas por el Cdigo Civil en el Ttulo De las servidumbres. Tales acciones son las que en seguida se
enuncian:
a) La de un condueo dirigida contra otro para pedir que se le ordene suspender la construccin de toda
ventana o tronera que en una pared medianera pretende hacer el demandado, sin consentimiento del actor (C.
Civil, art. 874, inc. 1; C. de Procedimiento Civil, art. 580).

b) Accin del dueo de un predio para pedir la suspensin de la obra destinada a dar luz a una propiedad
vecina, si no cumple con las condiciones a que est sujeta dicha servidumbre legal (C. Civil, art. 875; C. de
Procedimiento Civil, art. 580). Esas condiciones son: primera, que la ventana est guarnecida de rejas de
hierro, y de una red de alambre, cuyas mallas tengan tres centmetros de abertura o menos, y segunda, que la
parte inferior de la ventana diste del suelo de la vivienda a que da luz, tres metros a lo menos (art. 875).

c) Accin del propietario de un predio para pedir la suspensin de la obra destinada a dar vista a un
predio vecino en contravencin al precepto que declara no poder tenerse ventanas, balcones, miradores o
azoteas, que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que
intervenga una distancia de tres metros (C. Civil, art. 878; C. de Procedimiento Civil, art. 580).
A AC CC CI IO ON N P PO OP PU UL LA AR R
1 1. .1 16 65 5. . C CO ON NC CE EP PT TO O. .
Acciones populares son las acciones que se reconocen a cualquiera persona para la defensa de un inters
pblico, y sobre todo a aquellas que, por el hecho que lo contraviene, tambin han sufrido o pueden sufrir un
dao en su inters privado.
Otros dicen que la accin popular consiste en el derecho concedido al ciudadano de hacer valer en juicio
intereses en lugar de los entes pblicos, que de ellos seran titulares y que tambin podran proveer
directamente a su tutela.
1 1. .1 16 66 6. . A AC CC CI I N N P PO OP PU UL LA AR R C CO ON N R RE ES SP PE EC CT TO O A A L LO OS S L LU UG GA AR RE ES S D DE E U US SO O P P B BL LI IC CO O. .
El Cdigo Civil declara que la municipalidad y cualquiera persona del pueblo tienen, en favor de los
caminos, plazas u otros lugares de uso pblico, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos
concedidos a los dueos de heredades o edificios privados (art. 948, inc. 1).
El primer problema que hace surgir esta disposicin es el relativo a si la seguridad de los que transitan
por caminos, plazas, calles, etc., es una condicin para el ejercicio de la accin popular. Ms de un fallo as lo
ha estimado. Pero prevalece la interpretacin contraria, esto es, que la municipalidad y cualquiera persona del
pueblo tienen, tanto en favor de los caminos, plazas y otros lugares de uso pblico, como para la seguridad de
los que transitan por ellos, las mismas acciones concedidas a los dueos de las heredades o edificios privados.
La Corte Suprema ha explicado que la frase incidental y para la seguridad de los que transitan por ellos no
limita la accin popular slo en beneficio de los transentes, sino que establece que, adems de poder
ejercitarse en beneficio general, o sea, en favor de los caminos, plazas y dems lugares de uso pblico, puede
hacerse valer en pro de los que transitan por ellos, cuando, por ejemplo, los vecinos, sin apropirselas,
pusieren entorpecimientos u obstculos en las vas pblicas.
A nuestro juicio, el artculo 948 busca proteger los lugares de uso pblico y la seguridad de los que
transitan por ellos; la accin popular puede tender a cualquiera de esos dos fines, a uno u otro y, con mayor
razn, a ambos en los casos en que concurran a la vez.
Se atenta contra las calles, plazas y dems lugares de uso pblico, sin afectar la seguridad de los
transentes, cuando, por ejemplo, los vecinos o cualesquiera otros sujetos se apropian de una calle, cerrndola,
o la ocupan en parte con alguna construccin sin permiso alguno del poder administrador.
4 44 41 1

Perjudica la seguridad de los transentes de lugares de uso pblico no slo en acto ilcito que menoscaba
o deteriora esos lugares en forma de hacerlos peligrosos (por ejemplo, el hoyo practicado en una calle), sino
tambin el estado de un edificio que amenaza desplomarse y daar las calles y a las personas que por ah
circulan. El peligro puede derivar, pues, de un defecto del lugar de uso pblico mismo o de una cosa que da a
ellos, como las casas.
De acuerdo con lo anterior, se comprende nuestro desnimo por un fallo de la Corte Suprema en que
aparecen distorsionados algunos conceptos y mviles. Dos abogados, haciendo uso de la accin popular,
demandaron al Fisco por mantener en estado ruinoso el edificio en que funcionaban los Juzgados del Crimen
y la Seccin Detenidos de Valparaso, poniendo en peligro la seguridad de las personas que diariamente
concurren a ese edificio, como jueces, abogados, secretarios, actuarios, oficiales, etc.
La Corte Suprema, que no dio lugar al recurso de casacin en el fondo contra la sentencia de alzada,
denegatoria de la querella, afirma, basndose en las consideraciones del tribunal de la instancia o aceptndolas,
que la accin entablada lo fue en resguardo de un bien fiscal (el edificio de los Juzgados), y no en el de un bien
nacional de uso pblico, como lo exige el artculo 948, que consagra la accin popular ejercitada. Por tanto,
ella bien rechazada estara y la sentencia denegatoria no habra cometido ninguna infraccin a esa norma.
Cmo pudo interpretarse tan torcidamente la demanda de los abogados querellantes? Ellos pedan o la
reparacin del edificio o su derribamiento. Ahora bien, resulta obvio que la reparacin en estos casos no se
solicita en favor del edificio mismo, el bien fiscal, sino que se pide como medio de salvar del peligro a la calle,
bien nacional de uso pblico, y a las personas que por ella transitan, principalmente a las que lo hacen de
continuo por tener que concurrir obligada y cotidianamente al inmueble que amenaza ruina.
Luego dice la Corte que el artculo 932 nada tiene que ver en la especie y mal puede haber sido vulnerado
por la sentencia recurrida, pues esa disposicin se refiere a la querella o denuncia de obra ruinosa para la cual
est activamente legitimado el vecino del predio cuya ruina inminente se teme, y en la especie los querellantes
no invocan el peligro de un edificio vecino al de ellos sino de uno fiscal que no est en su vecindad para
librar del peligro a los que trabajan o concurren al mismo. Pero olvida el alto y Excelentsimo Tribunal que el
artculo 948 permite a cualquier persona del pueblo intentar la querella del artculo 932 en favor de los lugares
pblicos, y para la seguridad de los que transitan por ellos, porque no otra cosa significa reconocer a esa
persona cualquiera los derechos concedidos a los dueos de heredades o edificios privados (parte final del
inc. 1 del art. 948). Precisamente, en beneficio de esos transentes, y sobre todo en el de los que deban pasar
por la calle a que daba el edificio para entrar a l y salir del mismo, los querellantes interpusieron su accin.
Por ltimo, seguramente pensando en que slo si el dao amenaza a personas indeterminadas hay accin
popular, la Corte Suprema hace caudal de que el tribunal de la instancia expres que los querellantes
limitaron su accin en beneficio del personal que desarrolla cotidianamente sus actividades en dicho edificio,
incluyendo jueces, secretarios, abogados, oficiales y actuarios, y en favor de los que a diario deben concurrir a
los referidos tribunales y de la Seccin Detenidos de la Crcel Pblica. Por nuestra parte, entendido lealmente
el tenor de la querella, no creemos que las palabras reproducidas importen limitacin de las personas en
beneficio de las cuales se interpuso la accin; slo traducen una mencin en relieve del grupo ms expuesto al
dao contingente del asmtico edificio, y no suponen olvido del resto de los transentes.
En lo sustancial y decisivo estimamos certero el planteamiento jurdico de los abogados querellantes.
Acaso los sabios jueces creyeron lo mismo y se vieron compelidos a una resolucin de escasa o ninguna
elegancia slo para evitarle al Fisco y a los mismos tribunales los perturbadores efectos de una orden de
demolicin.
Sea como fuere, la sentencia es criticable y constituye un buen tema de lo que algunos impunemente
llaman problematizacin, sedicioso neologismo ofensor de lenguas y odos.
El segundo enigma de la disposicin en anlisis consiste en saber si pueden deducirse como populares
todas las acciones posesorias, o slo las que el Cdigo Civil trata en el Ttulo de las especiales. El criterio
restringido se funda en que la mencionada accin popular, como contenida en este ltimo Ttulo, slo puede
aludir a las acciones que en el mismo se tratan, y no a las acciones posesorias del otro Ttulo (de amparo, de
restitucin y de restablecimiento), y en que, adems, la accin popular se concede en favor de los caminos,
plazas u otros lugares de uso pblico para seguridad de los que transitan por ellos. La interpretacin contraria,
acogida por la Corte Suprema, declara que, segn el tenor de la ley, la municipalidad y cualquiera persona del
pueblo tienen, mediante la accin popular de que se habla, los derechos concedidos a los dueos de
heredades o edificios privados, sin limitacin alguna, y esos derechos son los de instaurar todas las acciones
4 44 42 2

posesorias que correspondan, tanto comunes o generales como especiales. El propsito del legislador
explica la Corte Suprema est de manifiesto en el concepto principal del artculo 948, que otorga a cualquiera
persona del pueblo en favor de los caminos, plazas y otros lugares de uso pblico, los derechos concedidos a
los dueos de heredades o edificios privados; y este propsito se comprende sin esfuerzo, porque el carcter
distintivo de los bienes de uso pblico es el de que estn destinados al servicio de todos y cada uno de los
habitantes, de lo que se desprende que hay inters inmediato de cualquiera persona del pueblo en que esos
bienes se mantengan para el fin a que fueron destinados.
1 1. .1 16 67 7. . R RE EC CO OM MP PE EN NS SA A A AL L A AC CT TO OR R D DE E L LA A A AC CC CI I N N P PO OP PU UL LA AR R. . L LA A L LE EY Y E ES ST TI IM MU UL LA A E EL L E EJ JE ER RC CI IC CI IO O D DE E L LA A
A AC CC CI I N N P PO OP PU UL LA AR R. .
Declara que siempre que a consecuencia de sta haya de demolerse o enmendarse una construccin, o de
resarcirse un dao sufrido, debe recompensarse al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de
la dcima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la demolicin o enmienda, o el resarcimiento del dao;
sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad
(C. Civil, art. 948, inc. 2).
1 1. .1 16 68 8. . L LA A A AC CC CI I N N P PO OP PU UL LA AR R N NO O O OB BS ST TA A A A L LA AS S Q QU UE E P PU UE ED DA AN N I IN NT TE EN NT TA AR RS SE E E EN N E EL L S SO OL LO O I IN NT TE ER R S S
P PR RI IV VA AD DO O. .
Las acciones municipales o populares se entienden sin perjuicio de las que competen a los inmediatos
interesados (art. 949).
1 1. .1 16 69 9. . D DI IS SP PO OS SI IC CI IO ON NE ES S M MU UN NI IC CI IP PA AL LE ES S Y Y A AD DM MI IN NI IS ST TR RA AT TI IV VA AS S. .
a) A las municipalidades toca aplicar las disposiciones sobre construcciones y urbanizacin, en la forma
que determinen las leyes, sujetndose a las normas tcnicas de carcter general que dicte el Ministerio
respectivo (Ley de Municipalidades, N 18.695, de 31 de marzo de 1988, modificada por las leyes N 18.703,
de 23 de abril de 1988, N 18.732, de 18 de agosto de 1988; N 18.963, de 10 de marzo de 1990, y N 19.130,
de 19 de marzo de 1992, art. 3, letra b).

b) La Ley General de Urbanismo y Construcciones da derecho a cualquiera persona para denunciar a la
municipalidad respectiva las obras que amenacen ruina, o que, por el mal estado de ciertas partes de ellas
(como cornisas, balcones y otras) pudieren originar la cada de materiales o elementos de la construccin, sin
perjuicio de la obligacin de la Direccin de Obras Municipales de solicitar del alcalde que ordene la
demolicin del todo o parte de dichas obras (art. 149).
El mismo cuerpo legal seala el procedimiento a que debe someterse esta denuncia (arts. 150 a 155).

c) La Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone que cuando el peligro de derrumbe de una
obra o de parte de ella fuere inminente, la Alcalda podr adoptar de inmediato todas las medidas necesarias
para eliminar el peligro, incluso la de demoler sin ms trmite, total o parcialmente la obra, todo por cuenta
del propietario del inmueble. En este caso, debern hacerse constar en un acta los trabajos que se ejecuten, los
gastos que stos originen y los dems antecedentes e informaciones que procedan. Esta acta ser firmada por
el Director de Obras Municipales, el Jefe de Carabineros del Sector y un Actuario o Ministro de Fe, que
designar el Alcalde (art. 156).
1 14 4. . P PR RE ES SC CR RI IP PC CI IO ON N D DE E L LA AS S A AC CC CI IO ON NE ES S P PO OS SE ES SO OR RI IA AS S E ES SP PE EC CI IA AL LE ES S
1 1. .1 17 70 0. . E EN NU UN NC CI IA AC CI I N N. .
La disposicin que consagra el plazo de prescripcin de las acciones posesorias especiales ya la hemos
explicado con relacin a algunas de ellas. Nos limitaremos ahora a reproducirla sin mayores comentarios.
Dice el artculo 950 del Cdigo Civil:
4 44 43 3

Las acciones concedidas en este ttulo para la indemnizacin de un dao sufrido, prescriben para
siempre al cabo de un ao completo.
Las dirigidas a precaver un dao no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo.
Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del ao, los denunciados o querellados
sern amparados en el juicio posesorio, y el denunciante o querellante podr solamente perseguir su derecho
por la va ordinaria.
Pero ni aun esta accin tendr lugar, cuando, segn las reglas dadas para las servidumbres, haya prescrito
el derecho.
Por tanto y si, por ejemplo, el dueo de una heredad construye una obra voladiza que atraviesa el plan
vertical de la lnea divisoria con el predio vecino, el dueo de este ltimo podr instaurar la denuncia de obra
nueva dentro del lapso de un ao, contado desde que ella empez a ejecutarse; si deja transcurrir el plazo, slo
podr hacerlo por la va ordinaria; y si deja pasar cinco aos, ya tampoco podr entablar la accin ordinaria
declarativa de su derecho para hacer destruir esa obra, porque las servidumbres continuas y aparentes, como la
de que se trata, se adquieren por prescripcin de cinco aos.



Captulo XVIII
L LA A A AC CC CI I N N D DE E P PR RE EC CA AR RI IO O
1 1. . G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S

1 1. .1 17 71 1. . A AN NT TE EC CE ED DE EN NT TE ES S. .
De comn aplicacin en nuestro pas, la accin de precario se desprende del Art. 2.195 inciso 2 del
Cdigo Civil.

Siguiendo los comentarios del profesor Javier Barrientos, la razn de porque Andrs Bello no habra
ubicado la accin de precario dentro del Libro II del Cdigo Civil radica en el hecho de que, a diferencia del
Derecho Romano donde el precario se vea como un vicio de la posesin junto a la violencia y la
clandestinidad, el Cdigo Civil contempla la situacin del precario como una situacin vinculada a la mera
tenencia. Ello explica que al codificador le haya parecido razonable en el Proyecto Indito seguir el modelo
del Codex Maximilianeus, cuyo artculo 11 del captulo 2 del Libro IV se apunta como fuente para el inciso 2
del Art. 2.195 del Cdigo Civil.
1 1. .1 17 72 2. . E EL L P PR RE EC CA AR RI IO O E ES S U UN NA A S SI IT TU UA AC CI I N N D DE E H HE EC CH HO O, , N NO O D DE E D DE ER RE EC CH HO O. .
A diferencia del comodato y el comodato precario, regulado este ltimo en los Arts. 2194 y 2195 inc. 1
del Cdigo Civil, que son contratos, el precario constituye una situacin de hecho. As se desprende del
mismo inciso 2 del Art. 2195, toda vez que indica que la tenencia se tiene sin previo contrato.
Puede definirse entonces la situacin del precario como aquella en que una persona, denominada
precarista, goza de una cosa singular y determinada, mueble o raz, sin previo contrato y por ignorancia o mera
tolerancia del dueo.
1 1. .1 17 73 3. . N NE EC CE ES SI ID DA AD D D DE E C CO ON NT TA AR R C CO ON N U UN NA A A AC CC CI I N N R RE ES ST TI IT TU UT TO OR RI IA A G GE EN NE ER RA AL L. .
Mucho se ha discutido en torno a la necesidad de contar con una accin restitutoria general.

Para muchos la accin de precario es una accin restitutoria general, considerando que ella cumplira la
funcin que en el sistema anterior al derecho codificado cumpla el interdicto quod precario. Ella sera aplicable a
4 44 44 4

todos los casos en que no resulta posible aplicar la accin reivindicatoria, ni la condictio pretii, ni las acciones
indemnizatorias de los artculos 889 y 900 del Cdigo Civil.

Sin embargo, para la mayora de la jurisprudencia y doctrina de nuestro pas, la accin de precario no
estara llamada a servir de accin restitutoria general. Siguiendo esta postura, Peailillo apunta que tal funcin
la cumplira el artculo 915 del Cdigo Civil, a travs de la accin que ah se contiene. Apunta su opinin en el
sentido de interpretar ampliamente el concepto de injusto detentador, es decir, incluyendo a todo tenedor que
a la poca de la demanda no pueda justificar aceptablemente su insistencia en mantener la cosa en su poder.
En contra del precario, argumentan que la ubicacin de la accin al final del ttulo respectivo al
Comodato implicara que a ella el legislador le ha dado un carcter residual y no general, no obstante, como se
indic anteriormente, dicha ubicacin obedece a su vnculo con la mera tenencia y no con la posesin como
ocurra con el planteamiento tradicional romano.


2. REQUISITOS DE LA ACCIN DE PRECARIO

A. Tenencia de una cosa ajena: Derecho de dominio del demandante.
1 1. .1 17 74 4. . L LA A A AC CC CI I N N D DE E P PR RE EC CA AR RI IO O D DE EB BE E S SE ER R I IN NT TE ER RP PU UE ES ST TA A P PO OR R E EL L D DU UE E O O D DE E L LA A C CO OS SA A. .
Conforme se desprende del Art. 2.195 inc. 2, el requerido debe detentar una cosa ajena, lo cual implica
que aquel que demande la restitucin por va de la accin de precario debe ser dueo de la cosa.
1 1. .1 17 75 5. . E EL L D DE EM MA AN ND DA AD DO O D DE EB BE E R RE EC CO ON NO OC CE ER R E EL L D DO OM MI IN NI IO O D DE EL L A AC CT TO OR R. .
Se ha resuelto que para que prospere la accin de precario, el demandado debe reconocer el dominio del
actor. En caso contrario, si el demandado desconoce el dominio del demandante e invoca por el contrario su
titularidad respecto de la cosa, entonces la accin no prosperar. Ser objeto de un juicio de lato conocimiento
el discernir finalmente quien es el dueo de la cosa reclamada.
1 1. .1 17 76 6. . P PU UE ED DE E E EL L N NU UD DO O P PR RO OP PI IE ET TA AR RI IO O A AC CC CI IO ON NA AR R D DE E P PR RE EC CA AR RI IO O? ?
En cuanto a la titularidad para demandar de precario, no cabe duda de que el propietario pleno puede
ejercer la accin en comento, ya que la plena propiedad incluye todas las facultades del dominio. Situacin
similar se aplicara al propietario fiduciario mientras no se haya cumplido la condicin pactada.

Discutible resulta la situacin del nudo propietario. Un sector minoritario considera que, al no distinguir
la norma segn el tipo de propiedad, la accin de precario debiera concederse a todo tipo de dueo, sea pleno
o nudo. Dan como argumentos los siguientes:
a) El Art. 2195 inc. 2 no distingue entre los diversos tipos de sueo que puedan configurarse conforme a
la legislacin civil;
b) El nudo propietario conserva su facultad de disposicin sobre la cosa, por lo que en caso de querer
enajenarla, puede pretender recuperar la cosa de manos del usufructuario negligente que detente la cosa y la
ponga en riesgo; y
c) Si el nudo propietario puede ejercer la accin reivindicatoria y las posesorias, mal podra privrsele de
la accin de precario.

Sin embargo, la mayora de la doctrina estima que el nudo propietario no tiene derecho a ejercer la
precario, por las siguientes razones:
a) Como el nudo propietario no tiene las facultades de uso y goce, no es lgico que pueda perseguir la
restitucin material de la cosa;
b) Si el nudo propietario carece de la tenencia de la cosa, no se ve cmo podra tolerar la tenencia de
un tercero; y
c) El nudo propietario tiene acciones para perseguir la responsabilidad civil pertinente en caso que un
tercero cause daos en su propiedad.
4 44 45 5

1 1. .1 17 77 7. . P PU UE ED DE E E EL L U US SU UF FR RU UC CT TU UA AR RI IO O A AC CC CI IO ON NA AR R D DE E P PR RE EC CA AR RI IO O? ?
Discutida ha sido tambin la situacin del usufructuario. No existe nutrida jurisprudencia sobre este
punto, y en ocasiones ella se ha pronunciado considerando normas vinculadas al comodato precario, situacin
contractual, y no directamente al precario como situacin distinta al comodato.
Un buen argumento para sostener que el usufructuario si sera titular de la accin de precario, apunta a
considerar que aquel se encuentra en relacin con el uso y goce de la cosa corporal mueble o inmueble, en la
misma situacin jurdica que el propietario pleno. Por ende, si un tercero le arrebata materialmente la cosa,
podra aquel, siendo titular de su derecho de usufructo, ejercer la accin de precario para recuperar la tenencia
de la cosa y as poder ejercer su derecho.
1 1. .1 17 78 8. . P PR RU UE EB BA A D DE EL L D DO OM MI IN NI IO O. .
Cabe precisar que si bien en la prctica la jurisprudencia se pronuncia respecto de acciones de precario
ejercidas respecto de bienes inmuebles inscritos, para el caso en que se demande de precario para recuperar
bienes muebles o inmuebles no inscritos, se podr echar mano a todos los medios de prueba que permite el
legislador en materia civil y procesal. Se deber acreditar la concurrencia del modo originario o derivativo que
corresponda.
Para el caso de los bienes races inscritos, en general la jurisprudencia ha estimado como suficiente la
presentacin por parte del demandante del correspondiente certificado de dominio vigente, el cual no
obstante le otorga la posesin al titular, permite presumirlo como dueo conforme lo dispone el Art. 700 inc.
2 del Cdigo Civil. Empero, debe recordar se que dicha norma regula una presuncin simplemente legal que
puede por ende ser desvirtuada por el demandado de precario.


B. Tenencia de la cosa ajena sin un ttulo que lo justifique.
1 1. .1 17 79 9. . A AL LC CA AN NC CE E D DE EL L C CO ON NC CE EP PT TO O C CO ON NT TR RA AT TO O E EN N E EL L A AR RT T. . 2 21 19 95 5 I IN NC C. . 2 2 . .
No cabe duda hoy en da de que el concepto de contrato que ocupa la norma en comento no debe
asociarse al concepto de contrato entendido como fuente de las obligaciones. Si ello fuera as, el dueo podra
accionar de precario en contra de sujetos que detenten la cosa en virtud de un derecho real (usufructo, uso,
etc.) que an se encuentra vigente, pues solamente podra enervar el precario la existencia de un contrato
propiamente tal.

Es por ello que la jurisprudencia y doctrina actuales precisan que el trmino que debe aplicarse al precario
como situacin de hecho es la carencia de ttulo previo, de forma tal de poder abarcar toda relacin jurdica,
sea o no contrato, que permita justificar la tenencia de la cosa.
1 1. .1 18 80 0. . N NA AT TU UR RA AL LE EZ ZA A D DE EL L T T T TU UL LO O Q QU UE E D DE EB BE E E EX XH HI IB BI IR R E EL L D DE EM MA AN ND DA AD DO O P PA AR RA A E EN NE ER RV VA AR R L LA A A AC CC CI I N N D DE E
P PR RE EC CA AR RI IO O. .
Si bien la norma no lo indica, es claro que el ttulo que invoque el demandado para intentar enervar la
accin de precario debe ser uno que por su naturaleza sea idneo para poner la cosa en poder del demandado.

As, permiten enervar la accin de precario contratos como el arrendamiento, comodato y comodato
precario, as como derechos reales como el usufructo, uso o habitacin, y otras figuras nominadas e
innominadas.
1 1. .1 18 81 1. . R RE EL LA AC CI I N N E EN NT TR RE E E EL L T T T TU UL LO O D DE EL L T TE EN NE ED DO OR R Y Y E EL L D DU UE E O O D DE E L LA A C CO OS SA A. .
Probablemente el punto que ms discusiones ha suscitado en el contexto de la accin de precario, es
aquel que se vincula a la relacin entre el ttulo del tenedor y el dueo de la cosa.

Para algunos, como el Art. 2195 inc. 2 no distingue, habra que entender que cualquier ttulo que permita
justificar tenencia permite enervar la accin de precario. Con ello, sera irrelevante si el dueo que demanda ha
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sido parte en el contrato que se invoca o si aquel emana de un tercero, o bien si el dueo ha otorgado el
usufructo o derecho real limitado sobre una cosa de su propiedad o lo ha hecho un tercero.

Sin embargo, para la tendencia actual es a considerar que solamente permiten enervar la accin de
precario aquellos ttulos que sean oponibles al dueo. Cundo sera un ttulo oponible al dueo que demanda
de precario? Sern oponibles aquellos ttulos donde el dueo haya concurrido como parte y quede por ende
obligado a respetar el contrato en virtud de la fuerza obligatoria de los contratos, o bien en aquellos casos en
que, no obstante no haber sido parte en el acto o contrato, resulte obligado por ley a respetar el contrato
celebrado por un tercero con el ocupante, como ocurre con el contrato de arrendamiento conforme se indica
en el caso regulado por el Art. 1962 N2 del Cdigo Civil.

Fuera de esos casos, por aplicacin del principio del efecto relativo de los contratos, no quedar el dueo
obligado a respetar el contrato y por ende podr ejercer la accin de precario para recuperar la tenencia de la
cosa de manos del precarista.


C. Ignorancia o mera tolerancia del dueo de la cosa.
1 1. .1 18 82 2. . C CO ON NC CE EP PT TO OS S. .
Por ignorancia podemos entender el total desconocimiento del dueo acerca de la tenencia que un
tercero extrao ejerce sobre un bien de su propiedad.

Por su parte, la mera tolerancia presupone el conocimiento del dueo acerca de la tenencia que el tercero
est ejerciendo en la cosa de su dominio. Se traduce en una actitud omisiva que consiste en no accionar en
contra del tercero que ejerce la tenencia material del bien no obstante no se encuentra obligado a respetarla.
La jurisprudencia ha sostenido que en el examen de la tolerancia no se puede prescindir de las circunstancias
que rodean las relaciones entre las partes, dado que el concepto de tolerancia no es rgido y requiere ser
estudiado a la luz de las particularidades que emanan de cada experiencia humana.
1 1. .1 18 83 3. . R RE EL LA AC CI I N N E EN NT TR RE E L LA A A AU US SE EN NC CI IA A D DE E T T T TU UL LO O Y Y L LA A M ME ER RA A T TO OL LE ER RA AN NC CI IA A O O I IG GN NO OR RA AN NC CI IA A. .
Si entre las partes existe un contrato en virtud del cual el demandado ejerce la tenencia, es claro que no
puede existir ignorancia o mera tolerancia por parte del actor.
Pero a la inversa, si el demandado no ostenta un ttulo que justifique su tenencia, cabe necesariamente
concluir que existe mera tolerancia o ignorancia de parte del dueo? Es posible que no exista ttulo y an as
no exista mera tolerancia ni ignorancia?

Si bien ambos requisitos del precario se relacionan, la jurisprudencia mayoritaria estima que son
requisitos independientes. Por ende, an no existiendo ttulo que justifique la tenencia, el actor debe al menos
insinuar en el juicio que la tenencia se justifica nicamente por su ignorancia o mera tolerancia.

An as, existen fallos que entienden que no habindose acreditado la existencia de un ttulo que
justifique la tenencia del precarista, se presume que existe mera tolerancia o ignorancia por parte del dueo.
1 1. .1 18 84 4. . P PR RU UE EB BA A D DE E L LA A M ME ER RA A T TO OL LE ER RA AN NC CI IA A O O I IG GN NO OR RA AN NC CI IA A. .
Respecto de este punto, existen fallos que ponen de cargo del actor el probar que la tenencia se justifica
en su mera tolerancia o ignorancia. Otros, sin embargo, apuntan a que el precarista demandado el que debe
acreditar que no existe tal mera tolerancia o ignorancia en el dueo.
Considerando que la no existencia de la mera tolerancia o ignorancia es, procesalmente, un hecho
negativo, debiera ser el actor quien tendra que probar que la tenencia simplemente se ignora o se tolera.



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3. ALGUNOS ASPECTOS PROCESALES
1 1. .1 18 85 5. . A AP PL LI IC CA AC CI I N N D DE EL L J JU UI IC CI IO O S SU UM MA AR RI IO O. .
No cabe duda de que la accin de precario debe someterse a las reglas del juicio sumario, regulado en los
Arts. 680 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.
Se discute, eso s, si el juicio sumario se aplica por la disposicin general del Art. 680 inc. 1, o bien por lo
dispuesto en el numeral 6 del inciso 2 de dicho artculo. La jurisprudencia, en forma contundente, se ha
pronunciado en orden a que la accin de precario se somete al juicio sumario por aplicacin del Art. 680 inc.
2 N6 del Cdigo de Procedimiento Civil.
1 1. .1 18 86 6. . P PR RE EP PA AR RA AC CI I N N D DE E L LA A E EN NT TR RA AD DA A A AL L J JU UI IC CI IO O. .
Si el dueo desconoce la razn de porque el tercero detenta materialmente un bien de su propiedad,
resulta aplicable al precario la medida prejudicial preparatoria indicada en el Art. 282 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Si el tenedor expone ser mero tenedor, poseyendo a nombre de un tercero, entonces tras el ejercicio de la
medida prejudicial el dueo podr ejercer en contra de aquel tercero la accin reivindicatoria ya que aquel
tendr nimo de seor y dueo.
Si el tenedor expone ser mero tenedor sin indicar o conocer acerca del verdadero dueo, o bien reconoce
el dominio del requirente, entonces se podr ejercer en su contra la accin de precario en la medida que se
cumplan los otros requisitos de la accin.
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