Direccin Tcnico Normativa

Opinin
T.D.: 2093925
OPININ N 027-201!DTN
Entidad: Gobierno Regional de Cajamarca
Asunto: Resolucin de contrato por incumplimiento
Referencia: Comunicacin recibida el 3.OCT.2!2
1. "NT#$#D#NT#%
"ediante el documento de la referencia# el $residente Regional del Gobierno
Regional de Cajamarca reali%a &arias consultas respecto a la resolucin de contrato
por incumplimiento.
Antes de iniciar el desarrollo del presente an'lisis# es necesario precisar (ue las
consultas (ue absuel&e este Organismo )uper&isor son a(uellas referidas al sentido *
alcance de la normati&a de contrataciones del Estado# planteadas sobre temas
gen+ricos * &inculados entre s,# sin -acer alusin a asuntos concretos o espec,ficos#
de conformidad con lo dispuesto por el literal j. del art,culo /0 de la 1e* de
Contrataciones del Estado# aprobada mediante 2ecreto 1egislati&o 34 !!5 6en
adelante# la 71e*8.# * la )egunda 2isposicin Complementaria 9inal de su
reglamento# aprobado mediante 2ecreto )upremo 34 !0:;20;E9 6en adelante# el
7Reglamento8..
En ese sentido# las conclusiones de la presente opinin no se encuentran &inculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2. $ON%&'T"% ( "N)'I%I%
1as consultas formuladas son las siguientes:
2.1 *Cmo se define una obligacin esencial?+
1
2.!.! En primer lugar# debe indicarse (ue# una &e% perfeccionado un contrato# el
contratista se obliga a ejecutar las prestaciones pactadas a fa&or de la Entidad
de conformidad con las disposiciones contractuales< por su parte# la Entidad se
compromete a pagar al contratista la contraprestacin correspondiente# en la
forma * oportunidad establecidas en el contrato.
!
2e los antecedentes la consulta formulada# se desprende (ue el solicitante re(uiere (ue este
Organismo )uper&isor defina los alcances del literal c. del art,culo : de la 1e* * el =ltimo p'rrafo
del art,culo !>0 de su Reglamento# los cuales establecen (ue el contratista podr' resol&er el contrato a
la Entidad# en los casos (ue esta incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales.
As,# el cumplimiento rec,proco * oportuno de las prestaciones pactadas por las
partes es la situacin esperada en el 'mbito de la contratacin estatal< sin
embargo# dic-a situacin no siempre se &erifica durante la ejecucin del
contrato# pues alguna de las partes podr,a incumplir parcial o totalmente sus
obligaciones# o &erse imposibilitada de cumplirlas.
Ante tal e&entualidad# la normati&a de contrataciones del Estado -a pre&isto la
posibilidad de resol&er
2
el contrato# cuando resulte imposible ejecutar las
prestaciones pactadas# o como paliati&o ante el incumplimiento de estas.
2.!.2 Al respecto# como una de las cl'usulas obligatorias en los contratos regulados
por la normati&a de contrataciones del Estado# el literal c. del art,culo : de la
1e* establece (ue 76?. En caso de incumplimiento por parte del contratista
de alguna de sus obligaciones , que haya sido previamente observada por la
Entidad, y no haya sido materia de subsanacin, esta ltima podr resolver el
contrato en forma total o parcial, 6?.. Igual derecho asiste al contratista ante
el incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones esenciales , siempre que
el contratista la haya emplazado mediante carta notarial y sta no haya
subsanado su incumplimiento.8 6El resaltado es agregado..
Asimismo# el =ltimo p'rrafo del art,culo !>0 del Reglamento precisa (ue El
contratista podr solicitar la resolucin del contrato, 6?., en los casos en que
la Entidad incumpla in!ustificadamente sus obligaciones esenciales , las
mismas que se contemplan en las "ases o en el contrato, pese a haber sido
requerido conforme al procedimiento establecido en el art#culo $%&'(. 6El
resaltado es agregado..
Como se aprecia# un contrato suscrito bajo el 'mbito de la normati&a de
contrataciones del Estado puede resol&erse por el incumplimiento de las
obligaciones del contratista o por el incumplimiento de las o,-i.acione/
e/encia-e/ de la Entidad. En este =ltimo caso# el contratista puede resol&er el
contrato cuando el incumplimiento de la Entidad impli(ue la inobser&ancia de
alguna de sus obligaciones esenciales# las mismas (ue deben estar contenidas
en las @ases o en el contrato.
En este punto# debe indicarse (ue la distincin entre la potestad resolutoria de
la Entidad 6ante el incumplimiento de alguna obligacin del contratista. * la del
contratista 6slo ante el incumplimiento de obligaciones esenciales de la
Entidad.# responde a los diferentes intereses in&olucrados en la contratacin
p=blica. As,# una Entidad al contratar un bien# ser&icio u obra tiene por
finalidad satisfacer intereses o necesidades p=blicas< en cambio# el contratista
busca satisfacer su inter+s econmico de lucro# el mismo (ue constitu*e un
inter+s pri&ado.
2
A ma*or abundamiento# Garc,a de Enterr,a precisa (ue la resolucin 7)*+ es una forma de e,tincin
anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya funcin consiste en
salvaguardar su inters contractual como defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la
conducta de la otra parte8. 6El resaltado es agregado.. En -urso de .erecho /dministrativo I#
reimpresin 2!# "adrid: Ci&itas# 2!# $'g. 5/.
2
2e esta manera# a tra&+s de la distincin descrita# la normati&a de
contrataciones del Estado busca limitar la potestad resolutoria del contratista a
solo a(uellos casos en (ue la Entidad incumpla con sus obligaciones
esenciales# con la finalidad de promo&er la continuidad de la ejecucin del
contrato *# en consecuencia# satisfacer el inter+s p=blico in&olucrado con la
contratacin.
2.!.3 2e conformidad con lo eApuesto# se puede inferir (ue una obligacin esencial
es a(uella cu*o cumplimiento resulta indispensable para alcan%ar la finalidad
del contrato *# en esa medida# satisfacer el inter+s de la contraparte<
estableci+ndose como condicin adicional para tal calificacin (ue se -a*a
contemplado en las @ases o en el contrato. En otras palabras# es a(uella cu*o
incumplimiento impide alcan%ar la finalidad del contrato.
Abundando en lo anterior# es importante indicar (ue el pago de la
contraprestacin constitu*e la principal obligacin esencial (ue toda Entidad
debe cumplir para satisfacer el inter+s econmico del contratista# pudiendo
eAistir otro tipo de obligaciones esenciales en funcin a la naturale%a u objeto
del contrato
3
o a las prestaciones in&olucradas.
2.2 *Existen obligaciones no esenciales?, Cmo se define una obligacin no
esencial?+ 6sic..
Considerando (ue las obligaciones esenciales son a(uellas cu*o cumplimiento
resulta indispensable para alcan%ar la finalidad del contrato< las obligaciones no
esenciales pueden definirse como a(uellas cu*o cumplimiento no es
indispensable para alcan%ar la finalidad del contrato o# en otras palabras# su
incumplimiento no impide alcan%ar la finalidad del contrato.
2.3 Cualquier obligacin que se establezca en las bases o en el contrato es una
obligacin esencial? 6sic..
2e conformidad con lo eApuesto al absol&er las consultas 2.! * 2.2# una
obligacin esencial es a(uella cu*o cumplimiento resulta indispensable para
alcan%ar la finalidad del contrato *# en esa medida# satisfacer la necesidad de la
contraparte< estableci+ndose como condicin adicional para tal calificacin (ue
se -a*an contemplado en las @ases o en el contrato.
3o obstante# las obligaciones establecidas en las @ases o en un contrato
suscrito bajo el 'mbito de la normati&a de contrataciones del Estado no se
limitan a ser obligaciones esenciales# pues tambi+n pueden detallarse
obligaciones no esenciales< su naturale%a depender' de si su cumplimiento es
necesario para alcan%ar la finalidad del contrato o no.
$or tanto# no toda obligacin establecida en las @ases o en el contrato
constitu*e una obligacin esencial.
3
En el caso de contratos para la ejecucin de obras# el art,culo !0: del Reglamento establece
determinadas obligaciones a la Entidad cu*o incumplimiento faculta al contratista a solicitar la
resolucin del contrato por incumplimiento# entre ellas la falta de entrega del terreno o la falta de
designacin del inspector o super&isor de obra.
3
2. Una obligacin para ser considerada como esencial debe estar sealada
bao esta denominacin? 6sic..
En este punto# es preciso reiterar (ue el =ltimo p'rrafo del art,culo !>0 del
Reglamento seBala (ue El contratista podr solicitar la resolucin del
contrato, de conformidad con el inciso c+ del art#culo 01 de la 2ey, en los
casos que la Entidad incumpla in!ustificadamente sus obligaciones esenciales,
las mismas que se contemplan en las "ases o en el contrato, )*+.( 6El
subra*ado es agregado..
Al respecto# debe seBalarse (ue# la normati&a de contrataciones del Estado
eAige (ue las obligaciones esenciales est+n incluidas en el contrato o en las
@ases con la finalidad de (ue las partes tengan conocimiento de su contenido *
alcance pero no establece la forma en (ue deben denominarse.
En esa medida# una obligacin esencial puede denominarse eApresamente
como tal o puede no incluir dic-a denominacin< correspondiendo# en este
=ltimo caso# distinguirla por su condicin de ser indispensable para alcan%ar la
finalidad del contrato.
En consecuencia# un contrato suscrito bajo el 'mbito de la normati&a de
contrataciones del Estado puede contener obligaciones esenciales denominadas
eApresamente como tal u obligaciones esenciales sin denominacin# dado (ue
la calificacin de una obligacin como esencial no depende de su
denominacin# sino del -ec-o de ser indispensable para alcan%ar la finalidad
del contrato.
9inalmente# cabe precisar (ue cual(uier contro&ersia relacionada con la
resolucin de un contrato Cincluso respecto a la naturale%a esencial o no
esencial de una obligacinC# podr' ser sometida por la parte interesada a
conciliacin *Do arbitraje# de conformidad con el =ltimo p'rrafo del art,culo
!5 del Reglamento.
2.5 !as "bligaciones esenciales slo son de exclusividad de las Entidades
p#blicas? 6sic..
2e conformidad con el numeral 2.!.3 de la presente opinin# una obligacin
esencial se define como a(uella cu*o cumplimiento resulta indispensable para
alcan%ar la finalidad del contrato *# con ello# satisfacer el inter+s de la
contraparte.
2e dic-a definicin se desprende (ue eAisten obligaciones esenciales tanto para
la Entidad como para el contratista# debido a (ue el cumplimiento de ambas
resulta indispensable para (ue el contrato alcance su finalidad * satisfaga los
intereses de las partes.
2.0 $lo se puede resolver el contrato a una Entidad p#blica por
incumplimiento inustificado de obligaciones esenciales o existe otra causal?
6sic..
:
Como se -a seBalado en el numeral 2.! de la presente opinin# la resolucin del
contrato es una forma anticipada de eAtincin del contrato pre&ista para
situaciones (ue imposibiliten ejecutar las prestaciones pactadas o como
paliati&o ante el incumplimiento de estas por alguna de las partes.
En esa medida# un contratista est' facultado a resol&er el contrato cuando la
Entidad incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales# de
conformidad con lo eApuesto al absol&er la consulta 2.!.
3o obstante# el primer p'rrafo del art,culo :: de la 1e* indica (ue
-ualquiera de las partes podr resolver el contrato, sin responsabilidad de
ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza ma%or que imposibilite de manera
definitiva la continuacin del contrato.( 6El resaltado es agregado.. As,# el
contratista puede resol&er el contrato a la Entidad cuando se presente una
situacin de caso fortuito o fuer%a ma*or (ue imposibilite la continuacin del
mismo.
2e conformidad con lo eApuesto# un contratista puede resol&erle a la Entidad
un contrato por incumplimiento injustificado de sus obligaciones esenciales *#
adicionalmente# por caso fortuito o fuer%a ma*or# conforme a lo detallado en el
p'rrafo precedente.
2.7 El incumplimiento de una obligacin no esencial podr&a motivar la
resolucin del contrato? 6sic..
2e conformidad con lo eApuesto en el punto 2.! de la presente opinin# un
contratista puede resol&er el contrato por incumplimiento solo cuando la
Entidad incumpla con sus obligaciones esenciales. 2e ello se infiere (ue el
contratista no puede resol&er el contrato cuando la Entidad incumpla con sus
obligaciones no esenciales.
Asimismo# de conformidad con el numeral !. del art,culo !>0 del Reglamento#
una Entidad puede resol&er el contrato por incumplimiento cuando el
contratista incumpla injustificadamente obligaciones contractuales# legales o
reglamentarias# pese a -aber sido re(uerido su cumplimiento. 2e esta manera#
la normati&a de contrataciones del Estado faculta a la Entidad a resol&er el
contrato cuando el contratista incumpla injustificadamente sus obligaciones
contractuales# legales o reglamentarias# de tal modo (ue la Entidad puede -acer
efecti&a dic-a potestad ante el incumplimiento de cual(uier obligacin# sea
esencial o no.
En consecuencia# el incumplimiento de una obligacin no esencial por parte del
contratista Csea contractual# legal o reglamentariaC# solo faculta a la Entidad a
resol&er el contrato< no siendo posible (ue el contratista ejer%a su potestad de
resolucin ante el incumplimiento de una obligacin no esencial de la Entidad.
3. $ON$'&%ION#%
/
3.! Ena obligacin esencial es a(uella cu*o cumplimiento resulta indispensable
para alcan%ar la finalidad del contrato *# en esa medida# satisfacer el inter+s de
la contraparte< estableci+ndose como condicin adicional para tal calificacin
(ue se -a*a contemplado en las @ases o en el contrato.

3.2 1as obligaciones no esenciales pueden definirse como a(uellas cu*o
cumplimiento no es indispensable para alcan%ar la finalidad del contrato o# en
otras palabras# su incumplimiento no impide alcan%ar la finalidad del contrato.
3.3 3o toda obligacin establecida en las @ases o en el contrato es una obligacin
esencial.
3.: Ena obligacin para ser considerada esencial no re(uiere estar denominada
como tal en las @ases o el contrato# pues su calificacin no depende de su
denominacin# sino del -ec-o de ser indispensable para alcan%ar la finalidad
del contrato.
3./ 1as obligaciones esenciales no son de eAclusi&idad de las Entidades p=blicas#
sino (ue corresponden tanto al contratista como a la Entidad# dado (ue el
cumplimiento de ambas resulta indispensable para (ue el contrato alcance su
finalidad * satisfaga los intereses de las partes.
3.> En contratista puede resol&erle a la Entidad un contrato por incumplimiento
injustificado de sus obligaciones esenciales *# adicionalmente# por caso fortuito
o fuer%a ma*or (ue imposibilite la continuacin del mismo.
3.5 El incumplimiento de una obligacin no esencial por parte del contratista Csea
contractual# legal o reglamentariaC# solo faculta a la Entidad a resol&er el
contrato< no siendo posible (ue el contratista ejer%a su potestad de resolucin
ante el incumplimiento de una obligacin no esencial de la Entidad.
Fes=s "ar,a# !3 de febrero de 2!:
1"2( "NN 3"4"'" PO'O
Directora Tcnico Normativa
CG$D.
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