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OS ELEMENTOS DA AO
*Artigo publicado na Revista Ajuris, Porto Alegre, (62):108 -35, nov. 1994.
Jos Maria Rosa Tesheiner
Livre-docente pela UFRGS
Professor do Curso de Mestrado da PUC-RS
Desembargador aposentado do TJRS
1. ELEMENTOS IDENTIFICADORES DA AO.
So elementos identificadores da ao: as partes, o pedido e a causa de pedir. A
expresso utilizada deixa claro, desde logo, que h elementos da ao que no as identificam,
como o "interesse de agir".
Com base nos element os da ao se determinam:
a) os casos de cumulao de aes;
b) os fatos que podem ou no ser conhecidos em uma ao, sem que ela perca a
sua identidade, transformando-se em outra. A alterao do pedido ou da causa de pedir
proibida (CPC, arts. 264 e 321), mas h fatos que o Juiz pode conhecer, embora no alegados
(art. 131), na inicial, entre eles o fato constitutivo superveniente (art. 462);
c) os casos em que h litispendncia ou coisa julgada, a obstar uma segunda
ao (art. 301, pargrafos) - identificao de aes -, bem como os limites subjetivos e
objetivos da coisa julgada, que atinge inclusive alegaes no formuladas (art. 474). De
maneira didtica, o CPC estabelece:
- "Uma ao idntica a outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa
de pedir e o mesmo pedido" (art. 301, 2).
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- "H litispendncia, quando se repete ao, que est em curso" (art. 301, 3,
primeira parte).
- "H coisa julgada, quando se repete ao que j foi decidida por uma sentena
de que no caiba recurso" (art. 301, 3, segunda parte);
d) as hipteses de conexo e de continncia (arts. 103 e 104).
2. AS PARTES, ELEMENTOS SUBJETIVOS DA AO.
So partes, em sentido formal, o autor e o ru, isto , aquele que pede, em
nome prprio, a prestao jurisdicional e aqu ele contra quem ou em face de quem o autor
formula o seu pedido, ou a pluralidade de autores ou de rus, litisconsortes ativos ou passivos.
So partes em sentido material os sujeitos da relao interpessoal que a
sentena ir regular diretamente.
Em geral h coincidncia: as partes em sentido formal o so tambm em
sentido material, como no caso em que o autor, afirmando -se credor do ru, pede a
condenao deste, apontando-o como devedor. H, porm, casos excepcionais, em que se
admite algum esteja em juzo, como autor ou como ru, na defesa de direito alheio. Tem -se,
ento, a chamada substituio processual.
Aquele que pleiteia, em nome prprio, direito alheio, substituto processual,
parte em sentido formal. Aquele cujo direito se encontra sub judice o substitudo, parte em
sentido material. Assim, no caso de habeas -corpus impetrado em prol de outrem, o impetrante
parte em sentido formal e o paciente, parte em sentido material. Outro caso: o ru, na curso
do processo, aliena a coisa litigiosa.
Em face do art. 42 do CPC, ele mantm a sua posio de ru, no processo.
Entretanto, desde a alienao, j no o seu direito de propriedade que est em jogo, mas o do
adquirente. Assim, desde a alienao, o ru, alienante, assume a condio de substituto
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processual; o adquirente, a de substitudo. Este, embora no sendo parte em sentido formal,
sofre diretamente os efeitos da sentena. Julgada procedente a ao, o autor poder, na
execuo, tirar do adquirente a coisa litigiosa, sem que este se possa subtrai r aos efeitos da
sentena, alegando sua condio de terceiro. A prpria imutabilidade, decorrente da coisa
julgada, apanha no s as partes em sentido formal, mas tambm as que o so em sentido
material.
H quem condene a expresso "parte em sentido mater ial", com o argumento
de que implica afirmao da existncia de direito subjetivo, segundo o direito material.
Entretanto, claro que apenas por elipse que se afirma que o substituto defende direito do
substitudo. Subentende-se que se trata de direito alegado, ou seja, de alegao de direito e
no de direito certo. Todavia, exista ou no direito subjetivo no plano do direito material,
certo que a sentena ir regular relao interpessoal em que figuram, de um lado, o
substitudo e, de outro, a parte a dversa. Alis, a sentena, norma concreta, assim como a lei,
norma abstrata, no existe seno para regular relaes interpessoais, ou seja, para regular o
convvio entre pessoas.
O art. 472 do CPC estabelece que "a sentena fez coisa julgada s partes ent re
as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros". Qualquer sentena pode, por
efeito reflexo, beneficiar ou prejudicar terceiro. Assim, julgada procedente ao de
reivindicao, o credor do ru vencido fica impedido de penhorar a coisa rei vindicada, que
antes garantia o seu crdito. Isso, porm, no significa que a sentena produza coisa julgada
tambm para o credor da parte. No era direito seu que se encontrava sub judice. Pode ele,
pois, afirmando-se proprietrio, reivindicar do vencedor a coisa, sem que ele tenha em seu
prol a exceo de coisa julgada.
"Terceiros", diz Jos Frederico Marques, "no so todos os que foram
estranhos ao processo, porque dele no participaram, nem para tanto foram citados: o sucessor
a ttulo universal ou si ngular, por exemplo, no terceiro em relao deciso passada em
julgado (CPC, art. 658)." ("Manual", So Paulo, Saraiva, 1974, III/241).
Numa frmula concisa, podemos dizer que a sentena faz coisa julgada s
partes, ao substitudo, bem como aos seus sucessores. A diversidade da posio processual
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das partes no prejudica a identidade. Ainda que o autor de uma das aes seja ru na outra, e
vice-versa, h identidade de partes.
3. O PEDIDO.
So elementos objetivos da ao o pedido e a causa de pedir. Di stinguem-se o
pedido imediato, que corresponde natureza do provimento solicitado, e o pedido mediato,
correspondente ao teor ou contedo do provimento.
Quanto natureza, tem-se que o provimento solicitado pode ser um ato
declarativo ou de outra natureza, ou seja, um "fazer", como ocorre na justificao, em que se
pede ao Juiz que oua testemunha e certifique suas declaraes.
Quanto aos efeitos, o provimento, de natureza declarativa, se dir declaratrio,
constitutivo, condenatrio ou mandamental, conf orme o efeito que predomine.
O provimento solicitado pode ser um ato de execuo. Introduz -se, aqui, como
terceira espcie, uma nova classificao, porque executar no se ope nem a declarar nem a
fazer, j que tanto pode haver execuo por declarao (v. g., execuo das obrigaes de
prestar declarao de vontade), quanto por atos de modificao do mundo fsico (v. g.,
busca/apreenso/entrega de coisa mvel).
Pedido mediato o bem material ou imaterial pretendido pelo autor.
Para que se reputem idnti cos dois pedidos, preciso que sejam os mesmos os
pedidos imediato e mediato. Pedido de sentena declaratria no idntico ao de condenao.
Portanto, a existncia de anterior ao declaratria no bice propositura de ao
condenatria. A reciproca, porm, no verdadeira, porque o pedido de condenao contm o
de declarao.
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H identidade de pedidos, no caso de aes contrrias, como no caso de A
pedir a declarao da existncia de relao jurdica e B lhe mover ao para a declarao da
inexistncia da mesma relao.
Julgada improcedente ao declaratria negativa, posterior ao de cobrana,
proposta pelo vencedor, j contar, em seu prol, com a coisa julgada decorrente da declarao
da existncia do crdito.
Julgada procedente ao de cobran a, no se admite posterior ao de repetio
de indbito, proposta pelo vencido, porque nesta se contm pedido de declarao
incompatvel com a coisa julgada decorrente da sentena anterior.
Pedido imediato, de natureza declaratria, exige sujeito e predi cado. Assim, na
ao declaratria da nulidade do contrato X, o teor do provimento solicitado "o contrato X
nulo"; a expresso " nulo", isoladamente, no tem sentido. No seria correto, nesse caso,
afirmar-se que "o contrato X" integra a causa de pedir e a sano de nulidade, o pedido.
Tambm entendo que, nas aes condenatrias e de execuo, o ttulo da
divida integra o pedido e no a causa de pedir. Isso porque dizer -se que se quer a condenao
do ru em 1.000 ou que se quer execut -lo pela quantia de 10.000, importa formular -se pedido
incompleto e obscuro. Assim, nos casos indicados, o teor ou contedo do provimento se
completa com a indicao de que se quer a condenao do ru "no pagamento da quantia de
1.000, correspondente ao aluguel de setembro do prdio X ou que se quer execut -lo pela
quantia de 10.000, correspondente ao principal e juros da nota promissria Y. Ainda mais
clara fica a necessidade de se integrar no pedido o ttulo da divida, se pensamos na hiptese
de pedido de condenao em quantia ilquida. Efetivamente, dizer -se que se pretende a
condenao do ru em quantia indeterminada em dinheiro significa pouco mais que nada. O
contedo do provimento solicitado somente se torna claro se acrescentamos que se trata da
quantia correspondente aos danos materiais decorrentes do acidente Z.
3.1. Pedidos concorrentes/concurso de aes.
Trata-se de pedidos que concorrem entre si, eventualmente um excluindo o
outro.
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Um dos casos o de continncia, em que o pedido maior absorve o menor.
Outro o de pedido de declarao contrria. Formulado pedido de declarao de nulidade de
negcio jurdico, h litispendncia impeditiva da propositura, pela parte contrria, de ao
declaratria da validade do contrato, entendendo -se, nessa hiptese, que h identi dade de
pedidos, embora com sinais contrrios, positivo e negativo.
H, finalmente, o fenmeno estudado por Chiovenda, sob o ttulo de "concurso
de aes" ("Instituies", I/136):
1 hiptese: mesma causa de pedir, mesmo pedido, partes diversas, como nas
obrigaes solidrias. A ao do credor contra um dos devedores solidrios no idntica
ao do mesmo credor contra outro devedor solidrio. No h, pois, o bice da litispendncia,
mas a satisfao do credor, em uma das aes, determina a extino da outra, por
desaparecimento do interesse de agir. Em embargos execuo ou arrematao, poder o
executado alegar o pagamento entrementes feito pelo co -devedor solidrio.
2 hiptese: mesmas partes, mesmo pedido, causas diversas. O pedido de
proteo possessria no exclui o petitrio, mas "na pendncia do processo possessrio
defeso, assim ao autor como ao ru, intentar ao de reconhecimento do domnio" (CPC, art.
923). O trnsito em julgado da sentena de procedncia dos embargos do devedor, com a
conseqente extino da execuo, fundada em cambial, no impede a propositura de ao
condenatria, do mesmo credor contra o mesmo devedor, para haver o mesmo crdito que
justificara a emisso da cambial.
3 hiptese: mesmas partes, mesma causa de pedir, pedidos diversos, porm
tendentes ao mesmo resultado econmico.
Suponha-se que o locador proponha duas aes, relativas ao mesmo aluguel:
uma condenatria e a outra, de execuo. Ora, o pedido de execuo, se cabvel, torna intil a
condenatria, que deve ser extinta, por falta de interesse.
Nos casos de ao redibitria e quanti minoris e de ao para haver a prpria
coisa e outra, para haver o equivalente ou perdas e danos, h, aparentemente, diversidade de
pedidos. Atende-se, porm, identidade essencial. Por isso, Chiovenda ensina que "o autor
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pode promover uma ao e passar, no mesmo processo, a outra, sem mudana de demanda.
Proposta em primeira instncia a ao para a execuo do contrato, pode pleitear em segunda
a resoluo. Pode tambm propor a s duas aes em conjunto, uma subordinada outra, ou
alternativamente. Depende da natureza das diversas obrigaes alternativas, em que a escolha
compete ao autor, que a escolha de uma ao exclua ou no a outra." Do exposto se segue
que, proposta a ao redibitria, a posterior propositura da quanti minoris se defronta com o
bice da litispendncia.
O deferimento da penhora torna intil o pedido de arresto dos mesmos bens,
relativamente mesma divida. A ao de consignao em pagamento no exclui a de
cobrana, mas a procedncia de uma importa na improcedncia da outra.
O trnsito em julgado da sentena condenatria impede a propositura da ao
de repetio do indbito, por obstculo decorrente da coisa julgada material.
3.2. Ao de consignao em pagamento versus ao de cobrana. Ao anulatria de
dbito versus execuo.
A sentena que julga procedente ao de consignao em pagamento produz
coisa julgada material, impeditiva de execuo fundada no ttulo que se declarou quitado.
Isso, porm, no significa que sejam idnticas a aes de consignao em pagamento e a de
cobrana ou de execuo.
A ao de consignao em pagamento no induz litispendncia em relao de
cobrana, tenha esta ou no carter executivo, porque h diversidade de pedidos.
Julgada improcedente a ao de consignao em pagamento, o devedor pode
levantar a importncia depositada, ainda que a parte adversa se afirma credora de maior
quantia. O credor poder, porm, impedir o levantamento, arrestando ou penhorando a quantia
depositada.
H, sim, identidade entre a ao de consignao em pagamento e os embargos
que o devedor oferea, na execuo, com base naquela ao. Em ambas o devedor pede que se
declare extinto o dbito, em face do depsito em pagamento. Significa isso, no qu e o
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devedor fique impedido de oferecer embargos execuo, em face da litispendncia, mas sim
que tais embargos no precisam ser opostos: tendo notcia da existncia da consignao em
pagamento, o Juiz deve suspender a execuo, independentemente de embar gos. Se transitou
em julgado a sentena que acolheu a consignao, cabe ao Juiz extinguir a execuo, mesmo
de ofcio, por falta de ttulo executivo.
Mutatis mutandis, a mesma a soluo no caso de ser proposta ao de
execuo, na pendncia de ao anul atria do dbito em que ela se funda. No caso particular
de execuo fiscal, a lei expressa: "A propositura de ao anulatria de dbito fiscal no
inibe a Fazenda Pblica de promover -lhe a cobrana"
(CPC, art. 585, 1). Se, em vez de execuo, foi pr oposta ao ordinria de
cobrana, no h que se aplicar a pena de revelia. Mesmo no sendo esta contestada, impe -se
o regular processamento das duas aes.
4. A CAUSA DE PEDIR.
, dos elementos da ao, o mais difcil de precisar. A ela se refere o CPC, ao
exigir que o autor, na petio inicial, indique o fato e os fundamentos jurdicos do pedido (art.
282, III). Para Chiovenda, causa de pedir o fundamento, a razo de uma pretenso
("Instituies", I/358), isto , do pedido do autor.
Antes de mais, excluamos, ensina Chiovenda, "que a causa petendi seja a
norma de lei invocada pela parte em juzo. Individua -se e identifica-se a ao por meio dos
elementos de fato (...) e no pela norma abstrata de lei. Por conseqncia, a simples mudana
do ponto de vista jurdico (ou seja, a invocao duma norma diferente no caso de que um fato
possa incidir em diferentes normas de lei) no importa diversidade de aes; lcita, portanto,
assim parte como ao Juiz." ("Instituies", I/111 e segs.).
Da se segue que, no caso de concurso de normas, que se verifica quando o
mesmo fato pode incidir em normas diferentes e se trata de averiguar qual aplicvel, cabe ao
Juiz decidir e de ofcio (iura novit curia). "Assim no caso, praticamente freqente, em que um
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viajante exija do condutor o ressarcimento dos danos sofridos durante o transporte. Quer -se
trate de responsabilidade aquiliana ou contratual, questo de norma invocvel: na realidade,
porm, uma a ao. Invocado o art. 1.151 do CC (equivalente ao art. 159 do CC brasileiro),
nem se vedaria parte invocar, nem ao Juiz aplicar as normas sobre a responsabilidade
contratual." ("Instituies", I/111 e segs.).
Tenho por certo que a norma abstrata invocada pela parte como funda mento
de sua pretenso no integra a caus a de pedir, no sendo, pois, elemento identificador da ao.
Tenho tambm por certo que se passageiro move ao de indenizao contra o transportador,
fundada em culpa, pode o Juiz acolher o pedido, com fundamento no contrato de transporte,
isto , afirmando a responsabilidade objetiva do transportador, porque, nessa hiptese,
simplesmente se despreza o fato "culpa", que ter sido invocado como um plus juridicamente
irrelevante. Entretanto, no so idnticas as aes em que o autor pede indenizao, a prime ira
com fundamento exclusivo no contrato de transporte e a segunda com fundamento na culpa. A
imprudncia, negligncia ou impercia so fatos que, por suposto, no foram alegados na
primeira ao e haveria manifesto cerceamento de defesa se o ru fosse nel a condenado por
fato de que no foi chamado a se defender. Por outro lado, no seria razovel exigir -se, sob
pena de precluso, que o autor propusesse ao fundada tambm na culpa, cuja prova quase
sempre difcil, tendo ele o entendimento de que a respon sabilidade decorreria simplesmente
do contrato de transporte.
Para Carnelutti, causa de pedir, isto , aquilo que permite, a quem prope uma
ao, afirmar que tem razo, no nem o ato, nem a norma jurdica, mas a afirmao da
coincidncia do fato com o suporte ftico de uma norma.
Embora o fato e a norma componham a causa de pedir, no tm, ambos, igual
eficcia vinculante para o Juiz, porque se combinam, a, o princpio dispositivo e a mxima
curia novit iura ("Trattato", p. 172).
Tenho por certo, como j afirmei, que a norma abstrata invocada pela parte no
integra a causa de pedir, motivo por que afasto essa lio.
Conforme Liebman, causa de pedir o fato ou relao jurdica que o autor pe
como fundamento de sua demanda ("Manuale", I/172). Como a relao jurdica decorre da
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incidncia de norma jurdica sobre fato, poderiamos ser tentados a exclu -la, como elemento
autnomo da causa de pedir. A causa reduzir -se-ia, ento, aos fatos. H, porm, nesse passo,
que se apontar para uma sutileza: se o pedi do de sentena que se pronuncie, com fora de
coisa julgada, sobre a existncia ou inexistncia de relao jurdica, claro que a causa de
pedir no pode seno assentar no fato gerador dessa mesma relao. Nesse caso, a relao
jurdica integra o pedido e no a causa de pedir. Todavia, se o pedido de sentena outra (v.
g., decretao de despejo), a necessidade de o Juiz se pronunciar incidenter tantum sobre a
existncia ou inexistncia de relao jurdica no impede que esta, como tal, integre a causa
de pedir. Assim, na retomada para uso prprio, a propriedade do imvel locado pode ser posta
por lei como requisito para a decretao do despejo e, nesse caso, a relao jurdica de
domnio integra a causa de pedir, no a integrando, porm, o fato gerador dessa mesma
propriedade, embora possa eventualmente ser necessrio que o Juiz o examine, para afirmar
ou negar, incidenter tantum, a propriedade do autor. Recorde -se, a propsito, o disposto no
art. 469, III, do CPC: no fez coisa julgada a apreciao de q uesto prejudicial, decidida
incidentemente no processo.
4.1. Consideraes sobre os fatos.
O fato, enquanto evento histrico, imutvel e compreende a totalidade de
seus elementos, todos igualmente relevantes e imutveis. Mud -los implicaria alterao do
passado.
J a descrio do fato, ou verso, contm apenas alguns dos elementos do fato
e se apresenta mutvel. Pode-se acrescentar um elemento antes omitido ou omitir outro antes
includo e mesmo inventar circunstncias falsas.
Supe-se que entre o fato e a verso exista um mnimo de identidade, embora
se saiba possvel uma fantasia total: uma "verso" com nenhum elemento de conexo com o
evento histrico.
So verses de um mesmo fato as que apresentam suficientes elementos
comuns (elementos de conex o). Mltiplas verses de um mesmo fato se reconhecem por
seus elementos de conexo, idnticos em todas. possvel que haja um nico elemento de
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conexo, mas suficiente para que se possa referir duas ou mais verses ao mesmo evento
histrico.
Verses que no apresentam suficientes elementos de conexo, entende -se que
se referem a eventos diversos. Se, por exemplo, a verso X afirma que o veculo A colidiu
com o veculo B e a verso Y afirma que A colidiu com C, havendo B colidido com D, em
outra hora e local, os elementos comuns (veculos A e B abalroados) so insuficientes para
referir as duas verses a um evento nico. Qualificar juridicamente um fato destacar alguns
elementos da verso, para a determinao de seus efeitos jurdicos.
Por fato jurdico entenda-se um evento, dentro de coordenadas do tempo e do
espao. A incompatibilidade normas (v. g. inconstitucionalidade de lei) no um fato, porque,
A, o confronto se d no plano lgico-normativo).
O fato jurdico produz efeitos jurdicos. Ao decomp -lo, nele podemos
encontrar: uma conduta, omissiva ou comissiva, lcita ou antijurdica, dolosa ou culposa; uma
relao de causalidade ou de finalidade entre uma conduta e um resultado; uma relao de
causalidade entre um evento e um resultado; um fato tra nseunte; um estado de fato.
Ao se qualificar juridicamente um fato, trabalha -se com um ncleo, geralmente
expresso por um verbo, e com elementos outros (matar, matar feto humano, matar em legtima
defesa, matar para roubar; adquirir coisa furtada, sabendo -a furtada; adquirir coisa furtada,
devendo sab-la furtada).
O verbo do ncleo pode ser mudado, como na substituio de "subtrair coisa
alheia" por "apropriao de coisa alheia" (subtrao de coisa de que se tem a possa ou
deteno).
sabido que, ao se qualificar juridicamente um fato, o acrscimo ou omisso
de algum elemento pode determinar profundas mudanas de efeitos jurdicos. O fato jurdico
pode ser simples ou complexo. No fato, ainda que simples, se compreendem as suas
circunstncias e seus efei tos.
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O fato com plexo constitudo de eventos diversos, que se somam, no que se
refere produo de efeitos jurdicos. Constitui uma unidade jurdica.
Evidentemente h eventos diversos que no constituem unidade jurdica,
produzindo cada qual seus efei tos jurdicos prprios. Podemos distinguir quatro situaes,
agrupando os eventos diversos (a) da mesma natureza ou (b) de diversa natureza, a produzir
(c) o mesmo efeito jurdico ou (d) efeitos jurdicos diversos, ainda que iguais.
A danificao dolosa do imvel e a sublocao no consentida so exemplos de
eventos de natureza diversa, a produzir o mesmo efeito jurdico: decretao do despejo do
locatrio.
A danificao das paredes do imvel e a danificao de suas portas so
exemplos de eventos da mesma natureza, a produzir idntico efeito jurdico: despejo.
Os mesmos fatos, referidos indenizao cabvel, so exemplos de eventos
diversos, da mesma natureza, que produzem cada qual o seu efeito jurdico prprio (o valor
correspondente indenizao das paredes no se confunde com o da indenizao das portas).
4.2. Teorias da individualizao e da substanciao.
Conforme a antiga teoria da individualizao, a causa de pedir seria constituda
sempre pela relao jurdica invocada pelo autor, como fundame nto do pedido. Ainda que os
fatos fossem os mesmos, outra seria a causa de pedir, se diversa a relao jurdica invocada.
Criticou-se esse posicionamento, primeiro, por exigir do autor um
conhecimento preciso do direito objetivo, o que a lei no exige; se gundo, porque a indicao
do autor no tem relevncia, j que ao Juiz incumbe a qualificao jurdica dos fatos; terceiro,
por no se lograr identificar a ao, j que da mesma relao se podem deduzir mltiplas
pretenses, v. g., prestao X, prestao Y, anulao, resciso. (conf. Lent, "Trattato", p. 160;
Rosenberg, "Tratado", vol. II, 88, n III). A teoria hoje predominante a da substanciao,
que d prevalncia aos fatos alegados pelo autor.
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Causa de pedir, ou ttulo, o conjunto dos fatos necess rios para deduzir, com
base em norma jurdica, que o autor titular de um direito violado pelo ru. o conjunto dos
fatos com base nos quais se pode, se provados, afirmar a procedncia da ao.
Se os fatos so os mesmos, no se altera a causa de pedir, ainda que outra seja
a norma jurdica invocada. Assim, pleiteada a devoluo de uma coisa com a afirmao de
haver-se configurado contrato de emprstimo, pode o Juiz acolher o pedido, ainda que
entenda de qualificar o contrato como de sociedade.
"Chama-se a ateno para o texto da lei. O Cdigo exige que o autor exponha
na inicial o fato e os fundamentos jurdicos do pedido. Por esse modo fez ver que na inicial se
exponha no s a causa prxima - os fundamentos jurdicos, a natureza do direito
controvertido - como tambm a causa remota - o fato gerador do direito. Quer dizer que o
Cdigo adotou a teoria da substanciao, como os Cdigos alemo e austraco. Por esta teoria
no basta a exposio da causa prxima, mas tambm se exige a da causa remota." (Moac yr
Amaral Santos, "Primeiras Linhas", 5 ed., So Paulo, Saraiva, 1977, 1/142).
Como diz Liebman, "a causa petendi, ou causa da ao, o seu fundamento
jurdico". O que a constitui so os fatos jurdicos com que o autor fundamenta o seu pedido.
Trata-se, portanto, habitualmente, "do fato constitutivo da relao de onde o autor deduz a sua
pretenso, juntamente com o fato que d lugar ao interesse de agir".
Nesse assunto, duas correntes se formaram para identificar a causa petendi: a
da substanciao, que sustenta ser necessrio a alegao do fato constitutivo do pedido, e a da
individuao, para a qual bastante a relao de direito afirmada pelo autor, para se
individualizar a ao.
Em nossa legislao foi adotada a teoria da substanciao, pois o art. 282, III,
do novo CPC, ao tratar da causa petendi a ser exposta na petio escrita com que se prope a
ao, menciona expressamente o fato (causa remota) e os fundamentos jurdicos do pedido
(causa prxima) (Jos Frederico Marques, "Manual", So Paulo, Sa raiva, 1974, I/155).
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Embora predomine a teoria da substanciao, autores de muito prestigio entre
ns, como Chiovenda e Liebman, filiam-se teoria da individualizao, pelo menos no que
concerne s aes em que se invoca direito absoluto.
Diz Chiovenda: "Na ao real, basta a afirmao da relao jurdica.(. . .). Por
conseguinte, a causa na reivindicao no um ou outro modo de aquisio, mas o fato atual
da propriedade; a questo jurdica versa sempre sobre a existncia do direito de propriedade,
ainda quando a questo lgica se restrinja ao ponto, por exemplo, de se houve ou no compra
e venda. (. . .). O mesmo se pode dizer dos outros direitos absolutos." ("Instituies", I/111 e
segs.).
Diz Liebman (...) que, nas aes reais, "a causa se encontra no direito real sem
se levar em conta o ttulo especfico de aquisio do referido direito: o ttulo de aquisio
pode mudar sem que se altere a causa petendi, pois o direito de propriedade sempre o
mesmo, qualquer que seja o fato de que deriva." (Jos F rederico Marques, "Manual", So
Paulo, Saraiva, 1974, I/ 155).
Observa Jos Igncio Botelho de Mesquita que as teorias da substanciao e da
individualizao tem vrios pontos de contato. "Em um ponto, porm, elas se tornam
irredutveis. Esse ponto onde a mbas se afastam precisamente a afirmao do que se deva
entender por causa petendi nas aes propostas com fundamento em um direito de carter
absoluto, assim denominados pela teoria da individualizao os direitos reais e os direitos de
famlia, e os decorrentes do estado da pessoa."
Sua concluso, nessa parte coincidente com a da teoria da substanciao, que,
mesmo nas aes fundadas na alegao de um direito real, no basta a indicao da relao
jurdica (propriedade, servido, usufruto), para a de terminao da causa petendi, sendo
necessria a indicao do fato constitutivo. E com acerto poder ser essa a razo pela qual
ao reivindicatria de imvel, em cuja inicial o autor se afirma proprietrio em decorrncia
de contrato de compra e venda, pode e deve ser julgada improcedente, sem prejuzo de vir
depois a ser julgada procedente ao fundada no fato constitutivo do registro (Jos Igncio
Botelho de Mesquita, "A causa petendi nas aes reivindicatrias", AJURIS, Porto Alegre,
(20): 166-80, nov./1980).
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Tenho como mais adequada a teoria da substanciao, mesmo com referncia
aos direitos reais. Julgada improcedente ao declaratria da propriedade fundada em ttulo de
domnio, no se h de obstar uma segunda ao, fundada em usucapio, ainda que con sumado
anteriormente propositura daquela. Com Moacyr Amaral Santos, afirmo que "mesmo no
tocante s aes reais a causa de pedir compreende no s a causa prxima, o domnio do
autor (...), como tambm a causa remota, o modo de aquisio do domnio, qual o seu ttulo de
aquisio." ("Primeira Linhas", 5. ed., So Paulo, Saraiva, 1977, 1/142).
A afirmativa de que a causa de pedir consiste nos fatos jurdicos invocados
pelo autor como fundamento de seu pedido no inteiramente precisa.
Efetivamente, o art. 474 do CPC dispe: "Passada em julgado a sentena de
mrito, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas, que a parte poderia
opor assim ao acolhimento como rejeio do pedido."
H, pois, fatos que, embora no alegados, devem ser tidos como virtualmente
compreendidos na causa de pedir. O dispositivo citado impede que o autor, vencido em uma
ao, proponha outra, com idntico pedido, alegando fato diverso, mas virtualmente
compreendido na mesma causa de pedir. Entendo que tais so os eventos diversos, da mesma
natureza, conducentes ao mesmo efeito jurdico. Assim, se o autor pede o despejo, alegando
danos nas paredes do imvel, no pode propor outra, alegando danos nas portas, salvo se
ocorridos aps o encerramento da instruo. No se lhe veda, porm, a propositura,
concomitante ou posterior, de ao de despejo fundada em locao no consentida, porque se
trata de fato de natureza diversa. Claro, outrossim, que o pedido de indenizao dos danos nas
paredes no impede posterior pedido de indenizao dos danos nas portas (fatos de idntica
natureza, mas produzindo cada qual seus efeitos jurdicos prprios, ainda que iguais). Incide,
na hiptese, o art. 294 do CPC: "Quando o autor houver omitido, na petio inicial, pedido
que lhe era lcito fazer, s por ao distinta poder formul -lo."
5. ELEMENTOS QUE NO IDENTIFICAM AS AES.
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Em primeiro lugar, no serve identificao da ao a norma abstrata invocada
pelo autor. Por isso, nada impede que o Juiz aplique norma diversa. Da mihi fact um tibi dabo
jus.
Tambm no a identificam as condies da ao, suposto que se no as
confundam com o mrito. Julgado o autor carecedor da ao, pode ele renov -la, quer-se
mantenha idntica a situao, quer -se haja suprido entrementes a condio que ant es faltava.
Em qualquer dos casos, a mesma ao que se renova (CPC, art. 268), o que mostra que a
modificao de elemento que integre condio da ao no serve para distinguir uma de outra.
O fato de se haver, em um primeiro processo, afirmando a impos sibilidade
jurdica do pedido, no impede que se afirma a possibilidade, em outro, subseqente. H,
nesse caso, renovao da mesma ao, expressamente autorizada por lei (CPC, art. 268, c/c o
art. 267, Vl).
Quanto ao interesse de agir, h uma distino a se fazer: Se antes se afirmou a
desnecessidade da tutela jurisdicional e, em novo processo, afirma -se a necessidade ou
utilidade da tutela pretendida, no h dvida de que a ao permanece a mesma, o que mostra
que a variao de tal elemento no serve para distinguir uma de outra ao. Se, porm, o que
se afirmou foi a inadequao do provimento solicitado (v. g., pedido de cautela para a
composio definitiva da lide), outra ser a ao em que se pea o provimento adequado,
porque, se, h alterao do pedido (pedir arresto no o mesmo que pedir execuo).
No que tange legitimao para a causa, h renovao da mesma ao e no
propositura de outra ao, se antes se negou e agora se afirma a legitimao da parte. Todavia,
a legitimidade em sentido chiovendiano (titularidade do direito ou da obrigao) envolve o
mrito e constitui elemento identificador da ao. Se o Juiz rejeita pedido de indenizao,
porque o autor no comprovou a propriedade do veculo danificado em acidente de trnsito,
pode o autor propor outra, afirmando-se comodatrio que pagou os danos ao comodante. A
causa de pedir diversa.
Por fim, a mesma ao que se renova, depois de implementada a condio, no
caso de voltar o autor a juzo, com a prova do exerccio da pretenso (v. g., not ificao
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premonitria, para o exerccio da ao de despejo) ou de depsito preparatrio ou exibindo
ttulo executivo cuja existncia antes alegara sem exibi -lo.
6. AES DECLARATRIAS.
Inicialmente, algumas precises terminolgicas. Seja a sentena: "Decla ro que
o contrato X nulo, porque celebrado por menor de 16 anos. Podemos distinguir, se, a
natureza do provimento (declaro), o teor ou contedo do provimento (o contrato X nulo) e a
causa de pedir (porque celebrado por menor de 16 anos). Podemos, ainda , desdobrar o
contedo do provimento, nele distinguindo seu objeto (o contrato X) e o atributo ( nulo).
Podemos imaginar que a nulidade desse mesmo contrato seja declarada porque
celebrado por instrumento particular ou por dispor sobre a herana de pesso a viva. Em todos
os casos, a causa de pedir fato que se enquadra no suporte ftico de norma jurdica que
estabelece a sano de nulidade. H, na hiptese, trs aes distintas, correspondentes a trs
causas de pedir diferentes. A propositura ou o julgame nto de uma no obsta o ajuizamento de
outra. No h litispendncia nem coisa julgada.
Nesse primeiro exemplo nos deparamos com a hiptese normal, em que o Juiz
declara a incidncia de norma jurdica sobre fato. Examinamos a seguir as hipteses
excepcionais, em que o pronunciamento do Juiz recai apenas sobre norma ou unicamente
sobre fato.
Na ao direta de inconstitucionalidade, no h causa de pedir, porque no h
alegao de fato de que se extraia como conseqncia o pedido. Diria algum que se pede a
declarao de inconstitucionalidade por infrao a tal ou qual dispositivo da Constituio.
Isso, porm, no passaria de redundncia: lei inconstitucional por contrariar dispositivo da
Constituio. de se perguntar, porm, se concebvel a existncia de ao, sem a existncia
de um de seus elementos essenciais. Como a resposta evidente que no, restam apenas as
alternativas (a) de negar ao direta de inconstitucionalidade a natureza de ao,
possivelmente com a observao de que se trata de atividade de natureza legislativa mais que
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jurisdicional, ou (b) de afirmar o carter meramente acidental da causa de pedir. Sem renegar
a primeira soluo, acolho a segunda.
A causa de pedir, nas aes declaratrias, o fato de que decorre a existncia
do direito subjetivo cuja declarao se pede. Se no h direito subjetivo a ser afirmado ou
negado, causa de pedir no h. Resta, sim, para explicar o pedido, o interesse de agir que,
como vimos, no elemento identificador da ao. Tais afirmaes devem ter cert o cunho de
evidncia para quem, como Araken de Assis, tem como indiscutvel que nosso CPC (a)
adotou a teoria da substanciao; (b) a ao de que se cogita, ao se falar em "elementos da
ao" ou em "cumulao de aes" , na terminologia de Pontes de Miran da, a ao de direito
material (cfe. Araken de Assis, "Cumulao de Aes", So Paulo, Rev. dos Tribs., 1989). A
causa de pedir, nas aes declaratrias negativas, o fato jurdico cuja existncia se nega. Por
isso que se pode afirmar a identidade das a es, declaratria negativa, proposta pelo
indigitado devedor e declaratria positiva, proposta pelo sedizente credor.
A ao declaratria de autenticidade ou de falsidade de documento tem a
particuiaridade de provocar juzo que recai unicamente sobre fat o. No h pedido de
declarao de direito subjetivo, do que decorre a inexistncia de causa de pedir, embora se
exija a existncia do interesse de agir que, porm, no elemento identificador da ao.
Considere-se a sentena que, acolhendo o pedido do aut or, "declare que o documento X
autntico". fcil observar que a ao, assim julgada procedente, prescinde de qualquer outro
elemento para sua identificao.
No que tange ao declaratria da paternidade, pergunta -se: "Se algum
prope a investigatria alegando concubinato (art. 363, I, do CC brasileiro) entre a me do
investigante e o investigado, poderia o Juiz, no obstante a falta de prova do concubinato,
julgar procedente a ao porquanto, na instruo, se provou a existncia de relaes sexuais
entre aquelas pessoas na poca prpria da concepo? E indicando o autor, desde logo, na
inicial, o concubinato e as relaes sexuais (art. 363, II, do CC brasileiro), ter -se-ia cumulao
de aes ou uma ao com dois fundamentos? Inclina -se Ovdio
A. Baptista da Silva pela ltima soluo e aduz: A circunstncia de estarem os
fundamentos de uma mesma demanda distribudos por dois ou mais dispositivos legais no
implicar que existam necessariamente tantas aes quantos sejam os preceitos legais em
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causa. Existe interessante acrdo sustentando que, rejeitada a alegao de concubinato (art.
363, I, do CC brasileiro), possvel, sem ofensa causa de pedir, acolher a ao sob o
fundamento de relaes sexuais (art. 363, II, do CC brasileiro). Evidentemente, no
concubinato se presumem as relaes sexuais entre os concubinos. "(Araken deAssis,
"Cumulao de Aes", p. 121). De minha parte, no teria dvida em subscrever o acrdo.
que, hoje, h de se entender que a ao declaratria da relao jurdica de pa ternidade natural
tem como causa de pedir nica o fato jurdico da paternidade, na concepo do filho. O
concubinato (CC, art. 363, I), o rapto (art. 363, II) e as relaes sexuais (art. 363, II) no
passam de indcios que servem prova da paternidade. Ap enas se poderia destacar como
causa autnoma o "escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo -a
expressamente", atribuindo-se-lhe a natureza de negcio jurdico e no de simples declarao
de cincia. A indicao expressa de indcios nicos , a partir dos quais se poderia presumir a
paternidade, resqucio do passado: tratava -se, por um lado, de resguardar o patrimnio da
famlia legtima e atendia-se, por outro, deficincia dos meios probatrios, somente
superada com as modernas descobert as da gentica. Funda-se indiscutivelmente em negcio
jurdico a ao declaratria da paternidade por adoo.
A sentena pode declarar que o prdio X de propriedade do autor ex vi do
registro da escritura Y/ex vi do registro do contrato Z/por herana de B/ por herana de C/por
usucapio. Cada um desses fatos constitui causa de pedir distinta. Nas aes reais, a causa de
pedir no a relao jurdica invocada, mas o fato gerador do direito real. E a teoria da
substanciao, que se adota.
Tambm h diversidade de causa de pedir, na declarao de existncia de
relao de locao, ex vi do contrato X ou ex vi do contrato Y. Se peo a declarao de
nulidade da clusula de juros compostos, constante do contrato X (porque vedada por lei), ou
a declarao de que o dbito Y no comporta correo monetria (porque no autorizada por
lei), basta o pedido para identificar a ao, porque, como vimos, a norma abstrata invocada
pelo autor no elemento identificador da ao. Confirma -se, assim, o carter meramente
acidental da causa de pedir.
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7. AES CONDENATRIAS.
A sentena condenatria supe prestao devida pelo ru e cominao de
execuo. Dessa cominao que decorre a natureza de "ttulo executivo" que tem a sentena
condenatria. Assim, no pedido de sentena condenatria, podem-se distinguir, alm da causa
de pedir: (a) a natureza do provimento solicitado (condenao); (b) o contedo ou teor do
provimento, que compreende a prestao devida pelo ru (ato devido) e o objeto da prestao
(geralmente dinheiro); (c) a cominao, quase sempre oculta (sob pena de execuo); (d) a
causa de pedir. Examinamos, a seguir, alguns casos de sentenas condenatrias:
a) Condenao do ru/a pagar ao autor quantia igual ao valor dos danos
sofridos pelo veculo X/(sob pena de exe cuo)/porque culposamente os causou - porque
proprietrio do veculo que os causou - porque segurador. Cada um desses porqus constitui
causa de pedir distinta.
b) Condenao do ru/a indenizar os danos estticos sofridos pelo autor/(sob
pena de execuo)/porque transportador- porque culposamente os causou.
J demonstramos acima que, proposta ao fundada na culpa, pode o Juiz
condenar o ru com fundamento na responsabilidade objetiva do transportador, mas que a
recproca no verdadeira. Por um lado, n o seria razovel condenar -se o ru com
fundamento em fato (imprudncia, negligncia ou impercia) de que no foi chamado a se
defender: o cerceamento de defesa seria manifesto; de outro, no seria razovel impedir -se o
autor, que no conseguiu demonstrar a existncia do contrato de transporte, de propor depois
uma segunda ao, agora com fundamento em outro fato, ou seja, a culpa da parte adversa.
c) Condenao do ru/a pagar ao autor a quantia de 1.000, correspondente ao
aluguel de setembro do prdio X/( sob pena de execuo)/porque locatrio - porque fiador.
No h mudana da causa de pedir, se o autor, na inicial, afirma a existncia de
contrato escrito e se vem a comprovar contrato apenas verbal. Pode ocorrer que haja duas
relaes contratuais distintas, v. g., dois contratos de fiana. Ento, cada um deles constituir
uma causa de pedir distinta.
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d) A execuo fundada em cambial e a ao condenatria, fundada no contrato
subjacente, no so idnticas. No s o pedido imediato diverso (execuo, cond enao),
como tambm a causa de pedir, porque a cambial obriga por si s, independentemente da
existncia do negcio causal.
e) Conforme Schwab, duas so as causas de pedir, no caso de algum
demandar o pagamento do preo de mercadorias, com base em contr ato de compra e venda e
em instrumento de reconhecimento dessa mesma divida ("El Objeto Litigioso en el Proceso
Civil", Buenos Aires, Europa-Amrica, 1968, p. 103). Sustenta, contudo, que se trata de uma
s ao, porque, segundo sustenta, as aes se ident ificam to-s pela pretenso processual,
ou seja, pelo pedido formulado pelo autor. Essa tese insustentvel perante o Direito
brasileiro.
Pode-se, porm, concordar com a concluso, visualizando -se o instrumento de
confisso de divida como simples meio d e prova do alegado contrato de comprae venda.
f) No h alterao da causa de pedir, mas apenas mudana do ponto de vista
jurdico, no caso de o autor pedir a condenao do ru a pagar o preo do vinho que lhe
vendeu e, em face de alegao de nulidade do contrato, pleitear a condenao com base em
enriquecimento ilcito. Os fatos alegados permanecem os mesmos. O que muda sua
qualificao jurdica.
8. AES CONSTITUTIVAS.
No pedido de sentena constitutiva podem-se distinguir, alm da causa de
pedir: a natureza (constitutiva) e o teor do provimento solicitado, compreendendo este o
objeto do provimento (v. g., o contrato X) e o transformado, isto , o estado jurdico novo,
decorrente da sentena.
Examinamos a seguir alguns casos de sentenas constitutivas:
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a) O contrato X (objeto do provimento) anulado (transformado), porque
celebrado por menor sem autorizao do pai - porque houve coao do contratante A - porque
houve dolo do mesmo contratante - porque houve erro do contratante B - porque houve fraude
contra credores.
Em princpio, cada um desses fatos indicados constitui causa de pedir
autnoma. Podemos, entretanto, abrir exceo para o dolo e o erro. "O dolo como vcio de
vontade a falsa representao qual uma pessoa induzida por malcia, ardil ou fraude de
outrem. A diferena bsica entre o erro e o dolo consiste em ser espontneo o primeiro e
provocado o segundo. O erro deriva de uma falta de ateno ou de percia do agente. No dolo
a atividade de outrem que ardilosamente induz o agente a um a falsa representao"
(Arnoldo Wald, "Curso de Direito Civil Brasileiro - Introduo e Parte Geral", 5 ed., So
Paulo, Rev. dos Tribs., 1987, p. 173). Ora, o dolo irrelevante se no produziu o erro e, por
outro lado, se houve erro essencial, podemos pre scindir do dolo. Assim, o que se apresenta
como fundamental o erro. A dvida sobre a caracterizao de uma hiptese como de dolo ou
de erro diz respeito apenas qualificao jurdica dos fatos e, como tal, no altera a causa de
pedir.
b) A sociedade conjugal (objeto do provimento) desconstituda
(transformado) por injria grave consistente no ato Y (Lei n 6.515, de 26 -12-77, art. 5): "A
separao judicial pode ser pedida por um s dos cnjuges quando imputar ao outro conduta
desonrosa ou qualquer at o que importe em grave violao dos deveres do casamento e tornem
insuportvel a vida em comum."
Cada ato suscetvel de qualificar -se como injria grave constitui causa
autnoma para a desconstituio. Em se tratando, porm, de atos da mesma natureza (v. g.,
dois adultrios, ainda que com diferentes parceiros), h que se entender que o autor, vencido,
no poder, em ao subseqente, alegar fato contemporneo, que haja omitido na primeira,
por fora do art. 474 do CPC.
Discordamos, pois, de Araken de Assi s, que afirma a eficcia preclusiva da
sentena, ainda que os fatos tenham natureza diversa, como o adultrio e a embriaguez.
Embora discordando, transcrevemos sua lio:
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"O direito formativo separao se encontra formulado genericamente (. . .)
com a locuo grave violao dos deveres do casamento que torne insuportvel a vida em
comum. Vrios conjuntos de fatos se amoldam ao tipo genrico: o adultrio e a embriaguez
escandalosa, pela gravidade que assumem na convivncia social, tradicionalmente
exemplificam a quebra dos deveres impostos ao cnjuge pelo casamento. Um e outro
possuam sucessos histricos prprios, inconfundveis para o efeito de incidncia na norma, e
no necessariamente coincidentes, embora se mostre possvel imaginar o adultrio indeco roso
do bbado. Toda vez, porm, que o conjunto circunstancial delinear e marcar adultrio e
embriaguez, em distintas aes imputveis ao ru, medida que o direito subjetivo
separao se afigura nico (grave violao dos deveres do casamento), esgrime o eventual
autor da demanda com duas aes materiais, destacveis perfeitamente uma da outra, e no
uma ao com dois fundamentos. Basta lembrar que o adultrio ou a embriaguez, apartados,
funcionariam, tout court, como causa de pedir da separao. Em cada uma delas, acodem uma
srie de sucessos histricos, detalhes e eventos, p. ex., dia, hora e local do ato violador, e a
demonstrao da insuportabilidade da vida conjugal trazida pelo fato, que colorir a causa de
pedir. Estas circunstncias no admitem va riao, adio ou alterao sem importar a
verdadeira modificao da causa petendi, vedada no art. 264 do CPC.
"Ainda uma vez, sem embargo da enfadonha repetio, se insiste que a eficcia
preclusiva da coisa julgada, face ao disposto no art. 474 do CPC, abranger inelutavelmente
todos os fatos jurdicos deduzveis na ao de separao (adultrio, embriaguez e qualquer
outro apto a incidir na regra), tenham, ou no, sido deduzidos na demanda." (Araken de Assis,
"Cumulao de Aes", pp. 124-5).
c) A sentena X (objeto do provimento) rescindida (transformado), porque
proferida por Juiz absolutamente incompetente - porque proferida por Juiz impedido - porque
proferida com violao de literal disposio de lei - por erro de fato. Cada um desses
fundamentos constitui causa de pedir autnoma.
Trata-se de fatos de natureza diversa, motivo por que, em tese, a rejeio da
ao, por um fundamento, no impede outra ao, com diversa causa de pedir.
A, o curto prazo de decadncia, que de dois anos, que torna dificilmente
verificvel a hiptese. A eficcia preclusiva do art. 474 do CPC invocvel somente em se
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tratando de fatos de idntica natureza, como no caso de se invocar violao de um e depois de
outro dispositivo legal.
Costuma-se dizer que a sentena constitutiva contm declarao do direito
formativo do autor. Segundo Ovdio da Silva Baptista esse elemento declaratrio que
transita materialmente em julgado. Tal direito, porm, integra a causa de pedir e no o pedido,
sendo, pois, mais correto afirma r-se, com Jos Carlos Barbosa Moreira, que aquilo que
transita em julgado o "contedo" da sentena, isto , a transformao por ela operada. Certo,
no novo estado, criado pela sentena, modificvel, por fato superveniente, mas no se pode
pr em dvida, por efeito da coisa julgada material, o fato da transformao operada pela
sentena.
9. AES MANDAMENTAIS.
Na sentena mandamental se distinguem: a) a natureza do provimento
solicitado (ordem ou autorizao); b) o destinatrio, isto , a pessoa que deve cumprir a ordem
ou tolerar o ato autorizado; c) o contedo do ato, que compreende o ato ordenado, proibido ou
autorizado e seu objeto (a pessoa ou coisa que sofre os efeitos do ato); d) a causa de pedir. Ao
destinatrio se impe dever de fazer ou tolerar. A pessoa que apenas sofre os efeitos, como
aquele que preso em cumprimento a ordem de priso, objeto do ato.
As aes mandamentais no apresentam particularidades de monta, no que
pertine aos elementos da ao.
So exemplos de sentenas mandamentais :
a) a que determine seja o ru (que se objeto) posto em liberdade, por nulidade
do decreto de priso (causa de pedir); b) a que determine seja aceita a matrcula de aluno em
estabelecimento de ensino; c) a que determina o arresto ou o seqestro de bens do ru; d) a
que autoriza o levantamento de depsito judicial ou a efetivao de obras em coisa litigiosa.
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10. AES EXECUTIVAS.
Desde Pontes de Miranda se pe a distino entre as aes executivas stricto
sensu (compreendendo as aes de execuo, apontada s como tais no CPC, fundadas em
ttulo executivo judicial ou extrajudicial) e as aes executivas lato sensu, correspondentes s
aes de conhecimento em que a eficcia condenatria da sentena tal que permite a
execuo "na mesma relao processual". Tr ata-se, em ltima anlise, de aes mistas, de
conhecimento e de execuo. Sem essa categoria, torna -se inexplicvel, por exemplo, a
liminar em ao de reintegrao de possa, que no constitui medida cautelar (pois no supe
periculum in mora), mas adianta mento da execuo. Como se adiantar execuo num
processo s de conhecimento?
So aes executivas lato sensu as possessrias, a de despejo e, de um modo
geral, as que visam a "repor" no patrimnio do autor algo "seu", como a ao reivindicatria.
Diz Ovdio Baptista da Silva: "De um modo geral, ento, pode -se dizer que a
execuo das obrigaes de restituir coisa certa, no Direito brasileiro, promove -se por meio de
uma demanda especial, existente no processo de conhecimento, a qual contm, dentre suas
eficcias prprias, a eficcia executiva, capaz de ensejar a execuo na mesma relao
processual.
"A estrutura de nosso processo de execuo forada est predisposta para servir
de instrumento realizao dos direitos de crdito e no deve, sob pena de graves
desvantagens, ser estendida a outras situaes que no guardam semelhana com o direito
obrigacional." ("Notas sobre a Execuo das Obrigaes de Entregar Coisa Certa", AJURIS,
Porto Alegre, (17):5-27, nov./1979. Ver tambm, do mesmo autor, "Reivind icao e Sentena
Condenatria", AJURIS, Porto Alegre, (41): 142 -86, nov./1987).
No pedido de execuo podem-se distinguir: a) a natureza do provimento
solicitado (ato executivo); b) o contedo do provimento, que compreende o ato solicitado
(imisso ou reintegrao na posse, busca/apreenso/entrega, penhora e alienao de bens do
ru) e o objeto deste (o imvel X, a coisa mvel Y, os bens concretamente arrestados ou
penhorados); c) a causa de pedir, isto , o ttulo executivo (que geralmente , sem que iss o
seja essencialmente necessrio, um escrito).
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Examinamos, a seguir, alguns casos de aes executivas:
a) Condenao do ru a entregar ao autor o imvel X/sob pena de
despejo/porque no pagou o aluguel do ms de setembro - porque o autor dele necessita para
uso prprio - porque o autor dele necessita para uso de descendente - porque o autor denunciou
a locao (denncia vazia) - porque ocorreu sublocao no consentida.
No caso de denncia da locao, no se exigindo prvia notificao, a citao
que d cincia ao locatrio da vontade do locador e o constitui em mora. Tem -se, ento, a
particularidade de surgir a ao de direito material depois de proposta a ao processual.
A denncia, ainda que vazia, opera a resoluo do contrato, mas no extingue a
locao, que persiste at a desocupao do imvel. Por isso, os alugueres so devidos at a
entrega das chaves.
Pode ocorrer que a lei defira a retomada para uso prprio, ou de ascendente ou
descendente, apenas ao proprietrio. Ainda assim, a ao de despej o no ser declaratria da
propriedade, motivo por que, na inicial, poder o locador limitar -se a aleg-la, sem indicar o
fato que a gerou, embora possa eventualmente ter de comprov -lo, se o ru contestar o
domnio, caso em que o Juiz se pronunciar a res peito, incidenter tantum.
Na verdade, a ao de despejo no sequer declaratria da locao, motivo por
que, decretado o despejo, pode o ru, em posterior ao de cobrana de aluguis, discutir a
prpria existncia da locao, declarada incidenter tantum.
b) Condenao do ru/a entregar ao autor o imvel X/(sob pena de execuo)/
porque esbulhador - porque proprietrio o demandante e ilegtima a posse do demandado.
No caso de denncia de comodato por prazo indeterminado, cabe ao de
reintegrao de posse, porque ela opera a extino do contrato, constituindo esbulho a recusa
do ru a devolver a coisa emprestada.
A ao de reivindicao no apenas condenatria. tambm declaratria da
propriedade. Por isso, a causa de pedir no a propriedade, mas o tato que a gerou. J vimos
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que, nas aes reais, a causa de pedir no a relao jurdica invocada, mas o fato gerador do
direito real, pois a teoria da substanciao a adotada por nosso CPC. "Os fatos jurdicos
relevantes configurao do domnio, vale dizer, a causa da sua aquisio, se revelam
imprescindveis.
Assim, o autor que reivindica com fundamento em testamento e compra e
venda cumula duas aes." (Araken de Assis, Ibid, p. 126).
11. IDENTIDADE DA AO/MODIFICAO DA DEMANDA.
O autor deve indicar, na petio inicial, os elementos subjetivos e objetivos da
ao, alm do fato de que decorre seu interesse de agir.
O Cdigo exige a indicao do fato e dos fundamentos jurdicos do pedido (art.
282, III). Como ao Juiz que incumbe a qualificao j urdica dos fatos (iura novit curia), a
indicao destes, mais do que a dos fundamentos jurdicos do pedido, que assume
relevncia.
No raro, da simples enunciao dos fatos j se pode deduzir qual seja a
pretenso processual do autor. Alis, em aes d e acidente do trabalho, tem-se relegado a um
segundo plano o pedido formulado pelo autor.
Qualificado o fato como acidente do trabalho, concede -se ao requerente o
benefcio cabvel (aposentadoria e peclio, auxlio -acidente ou auxlio suplementar),
conforme cabe, segundo as seqelas apontadas pela percia produzida no curso do processo.
, todavia, sempre indispensvel que o autor indique, na inicial, os fatos de que
decorre o direito subjetivo que invoca. Deve, em outras palavras, indicar os fatos consti tutivos
de seu direito.
Na verdade, o fato gerador de um direito se constitui no s de seus elementos
constitutivos, como tambm da ausncia de elementos impeditivos.
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O fundamento da ao, porm, restrito aos fatos constitutivos. A alegao de
fatos impeditivos constitui matria de defesa.
O art. 131 do CPC determina que o Juiz atenda aos fatos e circunstncias dos
autos, ainda que no alegados pelas partes. Como o fato gerador de um direito abrange no s
os elementos constitutivos mas tambm a ausnc ia de elementos impeditivos, segue -se que,
havendo prova de fato impeditivo, deve o Juiz julgar improcedente a ao, ainda que revel o
ru, salvo em se tratando de questo que, por lei, exige a iniciativa da parte (CPC, art. 128),
como as alegaes de vci o da vontade, por erro, dolo, coao ou fraude.
No h dvida de que, permanecendo idnticos os fatos, pode o Juiz aplicar
norma diversa da invocada pela parte, porque na alegao dos fatos que reside a causa de
pedir (teoria da substanciao). Todavia, uma certa variao permitida, como decorre dos
arts. 131 e 462 do CPC, que dispem, respectivamente: "O Juiz apreciar livremente a prova,
atendendo aos fatos e circunstncias dos autos, aind a que no alegados pelas partes".
"Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo, modificativo ou
extintivo do direito influir no julgamento da lide, caber ao Juiz tom -lo em considerao, de
ofcio ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentena."
Trata-se, agora, de estabelecer os l imites dessa variao, para o que se levar
em considerao as distines antes apontadas entre fatos simples, fatos complexos e fatos
diversos, de igual ou diversa natureza.
a) Alegado o fato fundamental, pode o Juiz, de ofcio, conhecer de suas
circunstncias e efeitos. Mesmo no processo penal entende -se que o objeto da investigao
permanece o mesmo, quer -se afirma tratar-se de homicdio simples ou qualificado e mesmo
que se chegue concluso de que se configurou o delito de latrocnio. Alis, das
circunstncias e efeitos do fato, o Juiz, de regra, somente pode conhecer na ao proposta.
No se admitiria uma ao que envolvesse o homicdio de outra a surpresa, o meio cruel ou a
finalidade" para roubar".
Em se tratando de fato complexo, isto , de fatos diversos mas que s em
conjunto produzem o efeito jurdico, de se admitir que, alegado o fato X, conhea o Juiz do
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fato Y, que perfaz a unidade geradora do direito. Assim, se o autor prope ao
reivindicatria, com base no negcio jurdico Z, pode o Ju iz conhecer do fato do registro,
alegado ou no, j preexistente data da propositura da ao ou superveniente.
No caso de eventos diversos, da mesma natureza e conducentes ao mesmo
efeito jurdico, de se admitir que, alegado um fato, conhea o Juiz de outro (exemplos: em
ao de separao, o autor no consegue comprovar o alegado adultrio da r com o parceiro
B, mas restam cumpridamente provadas suas relaes sexuais com C; em ao de despejo,
comprova-se que houve sublocao no consentida para D, e no para E, conforme alegado na
inicial). Por isso mesmo, o fato diverso, de idntica natureza, coberto pela eficcia
preclusiva do art. 474 do CPC: "Passada em julgado a sentena de mrito, reputar -se-o
deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesa s que a parte poderia opor assim ao
acolhimento como rejeio do pedido." Para os efeitos de nunciao de obra nova, a posse
ou propriedade do autor so fatos da mesma natureza. Se o autor, afirmando -se apenas
possuidor, vencido, no pode, depois, prop or outra ao, afirmando sua condio de
proprietrio.
(No caso de eventos diversos, de igual natureza, mas com resultados jurdicos
diversos, ainda que iguais, o pedido, e no a causa de pedir, que entra em jogo. Assim, se o
locador intenta ao de indenizao por danos nas portas, sem dvida no pode o Juiz
condenar o ru por danos nas paredes, mas o autor no fica impedido de intentar outra ao,
para cobrar os danos no alegados na primeira, como deixa claro o art. 294 do CPC).
No caso de eventos di versos de natureza diversa, fora de dvida que, alegado
um, no pode o Juiz conhecer de outro. Assim, proposta ao de despejo por sublocao no
consentida, no pode o Juiz, evidentemente, decret -lo porque o Juiz danificou dolosamente o
imvel. Por isso mesmo, esse segundo fato, de que o Juiz no pode conhecer numa primeira
ao, pode servir de fundamento para uma segunda, em face da inexistncia de coisa julgada.
Tenho por manifestamente equivocada a tese de Araken de Assis, que
interpreta o art. 474 do CPC no sentido de vedar a renovao do pedido, qualquer que seja a
causa de pedir (salvo se fundada em fato superveniente). Afirma ele que, " vista dos arts.
128, primeira parte, e 468 do CPC, a causa no deduzida fica atingida pelo art. 474 do CPC e,
por decorrncia, irremediavelmente preclusa." (Reflexes sobre a eficcia preclusiva da coisa
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julgada, "AJURIS", Porto Alegre, (44):25 -44, nov./1988; "Cumulao de Aes", So Paulo,
RT, 1989, p. 93). No obstante sua assertiva de que tal concluso no dev eria "escandalizar
ningum", tenho-a por escandalosa, num sistema processual que disciplina a exceo de coisa
julgada, ligando-a trplice identidade das partes, do pedido e da causa de pedir. Para que
haveria o Juiz de examinar a identidade da causa de pedir se, para pr termo nova ao,
bastasse a comprovao da identidade de partes e de pedido? O art. 474 do CPC no pode ser
interpretado como uma supernorma, derrogatria de qualquer outra existente no Cdigo. A
noo de lide parcial, em que se apia o autor, diz mais respeito ao pedido do que causa de
pedir. H o ajuizamento de lide parcial se, vencidas todas as prestaes, o autor prope ao
para cobrar apenas uma e, claro (o prprio Araken no deixar de concordar), nem por isso
estar o Juiz autorizado a julgar a lide total, nem haver que se falar em eficcia preclusiva da
coisa julgada.
O regime do fato superveniente ocorrido no curso da ao o mesmo do fato
ocorrido antes e no alegado na inicial. Em outras palavras, o fato superveniente de que o Juiz
pode conhecer no pode importar em total alterao da causa de pedir. Segue -se, pois, que:
a) alegado o fato, pode o Juiz conhecer de efeito seu, que se haja verificado no
curso do processo. Exemplo: havendo pedido de indenizao de danos pe ssoais decorrentes
do ato X do ru, o efeito "morte da vtima", no curso do processo, pode e deve ser levado em
considerao para a fixao da indenizao devida;
b) alegado o fato, pode o Juiz conhecer do fato conexo, em se tratando de fato
complexo. Exemplo: registro do contrato no curso do processo; vencimento da divida no
curso da ao;
c) pode o Juiz conhecer de fato de idntica natureza do alegado na inicial.
Exemplo: proposta ao de despejo por falta de pagamento do aluguel de setembro, o
inquilino prope ao de consignao em pagamento do valor correspondente. Dois anos
aps, o Juiz prolata a sentena, julgando procedente a consignatria e procedente tambm o
pedido porque, desde ento, o inquilino no pagou mais nenhum aluguel;
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d) se o fato superveniente de natureza diversa do alegado na inicial, dele no
pode o Juiz conhecer. Exemplo: a danificao do imvel pelo inquilino no curso de ao de
despejo fundada em sublocao no consentida.
O regime do fato contemporneo, mas desconhecido pelo autor, data da
propositura da ao igual ao do fato superveniente.
elementar, embora s vezes esquecido, que, pretendendo o Juiz conhecer de
fato no alegado, deve ouvir o ru e propiciar -lhe a produo de provas, tal como dispe o art.
384 do CPP.
12. IDENTIFICAO DE AES.
Trata-se, agora, no mais de resguardar a identidade de uma ao, mas de
confrontar duas, para verificar se uma repetio da outra.
Nos termos do art. 302, 2, do CPC, uma ao idntica outra quando tem
as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
Do texto decorre, a uma primeira leitura, que o fato cognoscvel em uma ao
necessariamente incognoscvel em outra. Efetivamente, se o fato H. no alegado, era
cognoscvel na primeira ao, segue -se que ele no importava em alterao completa da causa
de pedir. Portanto, alegado agora, em uma segunda ao, est -se a repor causa de pedir que j
foi objeto de sentena.
Ocorre que as exigncias prticas que determinam a cognoscibilidade de fatos
no alegados, na ao em curso, no so as mesmas que determinam a incognoscibilidade dos
mesmos fatos, em ao diversa.
Admite-se o conhecimento, na prpria ao, de fato no alegado na inicial,
primeiro, em funo de sua conexo com os que foram alegados e, segundo, por economia
processual.
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Por outro lado, o que se quer impedir, com a coisa julgada, , sobretudo, a
rediscusso dos mesmos fatos: discusso sempre difcil e inconclusiva sobre provas e sobre a
interpretao de leis e contratos.
Suponha-se ao reivindicatria fundada em contrato. Somente no curso do
processo que ocorre o registro. Trata -se, se, de fato complexo (contrato + registro). O fato
superveniente do registro cognoscvel na prpria ao. Se, todavia, esse fato no levado ao
conhecimento do Juiz ou se este entende que, dada a fase em que se encontra o processo, j
no cabe lev-lo em considerao, tem-se de admitir a propositura de uma segunda ao,
fundada no fato novo, no examinado na sentena anterior.
No caso de ao de indenizao proposta por passageiro, contra empresa de
transporte coletivo, fundada na culpa do motorista, seu preposto, pode -se acolher o pedido
com base na responsabilidade objetiva, conforme bem ensina Chiovenda, j antes referida.
Todavia, se o Juiz se detm apenas no exame da responsabilidade extracontratual e no se
pronuncia sobre o fundamento "contrato de transporte", no seria razovel impedir -se a
propositura de uma segunda ao, a pretexto de que, havendo o Juiz afirmado a inexistncia
de culpa, implicitamente teria afirmado a inexistncia de qualquer responsabilidade, ainda que
objetiva.
Por fora do art. 462 do CPC, o Juiz est autorizado a aplicar lei superveniente
(v. g., Iei de anistia editada no curso de ao anulatria de dbito fiscal). Entretanto, no se
examinando, na ao em curso, a questo da incidncia da lei nova, no seria razovel
impedir-se a propositura de uma segunda, a pretexto da existncia de coisa julgada, embora
nenhum julgamento tivesse havido a respeito.
13. CONEXO.
O CPC estabelece que a competncia em razo do valor e do territrio poder
modificar-se pela conexo, reputando-se conexas duas ou mais aes, quando lhes for comum
o objeto ou a causa de pedir.
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A reunio de causas, num juzo nico, com a prorrogao da competncia deste
para o conhecimento de aes que, normalmente, seriam submetidas a outro, decorre da
necessidade lgica e poltico-jurdica de evitar julgamentos contraditrios, bem como de
razes de convenincia, vinculadas ao princpio de economia processual.
Tambm no que se refere conexo de causas nosso Cdigo se vinculou
centenria teoria dos trs elementos da ao, formulada por Pescatore e difundida sobretudo
por Mattirolo.
H conexo por identidade de causa de pedir, por exemplo, entre a ao
ordinria de cobrana de aluguis e a consignatria desses mesmos locativos.
Em uma e em outra ao, a causa de pedir o contrato de locao. O
inadimplemento do locatrio, alegado na ao de cobrana, e a recusa do locador, alegada na
consignatria, dizem respeito ao interes se de agir, que no elemento identificador da ao.
H conexo por identidade de pedido, por exemplo, entre as aes de cobrana
do mesmo aluguel, fundadas uma no prprio contrato de locao e a outra em contrato de
fiana. No h que se levar demasiado risca a formulao do Cdigo em relao conexo.
Assim, h identidade de pedido nas aes de despejo relativas ao mesmo imvel, fundadas
uma em falta de pagamento e a outra em denncia vazia. Nesse caso, salvo se contestada a
existncia da locao, no h possibilidade de sentenas contraditrias: uma no influi na
outra, no sendo essencial que se promova a reunio dos processos (no h nulidade).
Por outro lado, pode haver conexo por um elemento originalmente oculto,
entre uma ao de execuo, fundada em cambial, e uma ao de cobrana, fundada no
contrato subjacente, como freqentemente ocorre nos contratos garantidos mediante a emisso
de ttulo de crdito. O elemento de conexo revela -se com a oposio de embargos
execuo.