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Questão 01
(Especialista MPOG/2002) – No âmbito do serviço público, a noção de serviço
adequado abrange as seguintes condições, exceto :
a) cortesia na sua prestação
b) atualidade
c) modicidade nas tarifas
d) continuidade
d) gerenciamento participativo
Gabarito: E.
Comentários:
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adequado. Correta, portanto, a alternativa e.
Vamos falar um pouco de alguns desses requisitos (os quais, em seu conjunto,
podem ser vistos como princípios do serviço público).
A atualidade vem definida no § 2º do artigo 6º como a “modernidade das técnicas,
do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e a
expansão do serviço público”.
A generalidade não vem especificada em nenhum outro dispositivo da Lei
8.987/95. Na Lei 9.074/95, entretanto, vem prevista uma específica aplicação deste
requisito. Diz a Lei, em seu art. 3º, inc. IV, que o prestador do serviço deve garantir
que o mesmo estará à disposição de todos os interessados localizados na área de
abrangência da delegação, dentre elas a parcela populacional de baixa renda e a que
habita em zonas de reduzida densidade populacional, nestas incluídas as áreas em
zona rural.
A modicidade das tarifas é termo auto-explicativo. De início, devemos notar que o
serviço público não tem como requisito de adequação a gratuidade. Ao contrário, a
regra é que o delegatário será remunerado por esta prestação pelos próprios
usuários do serviço, por meio da cobrança de tarifas. O que a Lei 8.987/95 vem
assegurar é que o valor destas tarifas seja módico, de forma a possibilitar a fruição
do serviço também pela camada economicamente mais carente da população. De
nada adiantaria, em obediência ao princípio da generalidade, que o serviço fosse
disponibilizado para essa camada da população se ela não pudesse gozá-lo por falta
de condições econômicas.
Por fim, o mais importante requisito de um serviço público adequado, para fins de
concursos públicos, é a continuidade, denominada também princípio da
permanência. Os serviços públicos têm um caráter de indispensabilidade, de
essencialidade à vida em sociedade. Deste modo, sua prestação, em regra, não pode
ser paralisada.
Esta é a regra geral: a impossibilidade da suspensão do serviço. A Lei, todavia,
admite a paralisação em três hipóteses que elenca, sem que reste configurada
violação ao requisito da continuidade.
Tais hipóteses constam do § 3º do art. 6º, e são as seguintes:
- em situações de emergência, independentemente de aviso-prévio (a
imprevisibilidade da situação impede esta medida);
- devido a razões de ordem técnica ou de segurança das instalações, após
aviso-prévio ao usuário;
- em função do inadimplemento do usuário, também após aviso prévio.
Em importante posicionamento, O Superior Tribunal de Justiça admite a suspensão
do serviço, por inadimplemento, mesmo em se tratando de pessoas políticas.
Entende a Corte que a inadimplência do ente público autoriza o delegatário a
paralisar a prestação até a regularização dos pagamentos, ressalvadas as
atividades essenciais que poderão sofrer dano irreparável com a medida.
Abaixo transcrevemos acórdão da Corte no qual fica evidenciada sua posição na
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matéria:
“A Turma, por maioria, deu provimento ao recurso e denegou a ordem entendendo
que a companhia concessionária pode cortar o fornecimento de energia elétrica caso
o Município torne-se inadimplente. No caso, o Município impetrou mandado de
segurança objetivando a restauração do fornecimento de energia elétrica para os
próprios municipais, quais sejam, o Ginásio de Esportes, piscina municipal e
respectivo vestiário, Biblioteca Municipal, Almoxarifado, Paço Municipal, Câmara
Municipal, Correios, Velório, Oficinas e Depósito. No entanto serviços essenciais do
Município, tais como escolas, hospitais, usinas, repartições públicas, não podem
sofrer o corte de energia elétrica. Precedentes citados: REsp 400.909-RS, DJ
15/9/2003, e REsp 302.620-SP, DJ 16/2/2004.” (REsp 460.271-SP, Rel. Min. Eliana
Calmon, julgado em 6/5/2004).
Síntese do Comentário:
1) o art. 6º da Lei 8.987/95, nossa Lei de Normas Gerais sobre Concessões e
Permissões de Serviços Públicos, estabelece os requisitos do serviço adequado:
regularidade; continuidade; segurança; eficiência; atualidade; generalidade; cortesia
na prestação e modicidade das tarifas;
2) dentro estes requisitos (princípios do serviço público), a atualidade é definida no §
2º do artigo 6º como a “modernidade das técnicas, do equipamento e das
instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e a expansão do serviço
público”;
3) a generalidade, por sua vez, significa, nos termos do art. 3º, inc. IV da Lei
9.074/95, que o serviço deve ser disponibilizado a todos os interessados localizados
em sua área de abrangência, inclusive as pessoas de baixa renda e as que morem
em regiões de pequena densidade populacional;
4) continuidade significa que a prestação do serviço, em regra, não pode ser
suspensa. A Lei 8.987, contudo, autoriza em 3 hipóteses a paralisação, sem que se
considere, em qualquer delas, violado este requisito. Nos seus termos, o serviço
pode ser legitimamente suspenso (1) em situações de emergência,
independentemente de aviso-prévio; (2) por motivos de ordem técnica ou de
segurança das instalações, após aviso-prévio, e (3) por inadimplemento do usuário,
também após aviso prévio;
5) O STJ entende, em caso de inadimplemento, a suspensão pode atingir até mesmo
entes políticos, ressalvados seus serviços essenciais.
Questão 02
(AFRF/2003) - No julgamento das propostas de licitação para concessão de serviço
público, nos termos da Lei Federal nº 8.987/95, não se pode adotar o seguinte
critério:
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a) menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado.
b) melhor proposta técnica, com preço fixado no edital.
c) maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da
concessão.
d) menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado após qualificação de
propostas técnicas.
e) melhor proposta, em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela
outorga da concessão com o de melhor técnica.
Gabarito: D.
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5) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa
do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;
6) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela
outorga da concessão com o de melhor técnica; ou
7) melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação das propostas
técnicas.
Síntese do Comentário:
1) a licitação é regra absoluta para as concessões e permissões de serviços públicos;
2) as concessões de serviços públicos são obrigatoriamente licitadas na modalidade
concorrência, já para as permissões podem ser utilizadas outras modalidades
previstas na Lei 8.666/93;
3) os tipos de licitação previstos na Lei 8.987/95, ou seja, os critérios de julgamento
para a escolha da proposta vencedora, são os seguintes: 1) o menor valor da tarifa
do serviço público a ser prestado; 2) a maior oferta, nos casos de pagamento ao
poder concedente pela outorga da concessão; 3) a combinação, dois a dois, dos
critérios referidos nos itens 1, 2 e 7; 4) melhor proposta técnica, com preço fixado
no edital; 5) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor
da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; 6) melhor
proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da
concessão com o de melhor técnica; e 7) melhor oferta de pagamento pela outorga
após qualificação das propostas técnicas;
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4) na Lei 8.987/95 a regra geral não é a licitação de menor preço, como na Lei
8.666/93 (na verdade, a lei nem mesmo prevê o critério do menor preço, mas sim o
da menor tarifa, o qual, todavia, não constitui regra geral).
Questão 03
(Procurador da Fazenda Nacional/2002) – A permissão de serviço público, nos
termos da legislação federal, deverá ser formalizada mediante:
a) termo de permissão
b) contrato administrativo
c) contrato de permissão
d) contrato de adesão
e) termo de compromisso
Gabarito: D.
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permissão) confere ao delegatário o direito à indenização dos bens reversíveis
(assunto analisado no próximo comentário).
Logo, mesmo admitindo-se a “revogação” a qualquer tempo da permissão, deverá
ser respeitado o direito do permissionário à indenização dos bens reversíveis.
Para fins de prova da ESAF, contudo, basta que você conheça os termos do art. 40,
quais sejam: a permissão é formalizada por contrato de adesão, tem caráter precário
e está sujeita à revogação pelo Poder Público.
Síntese do Comentário:
1) segundo o art. 40 da Lei 8.987/95, a permissão de serviços públicos efetiva-se
mediante a celebração de um contrato de adesão, tem caráter precário e está sujeita
à revogação pelo Poder Público.
Questão 04
(Contador da prefeitura de Recife/2003) - A extinção do contrato de concessão de
serviço público por motivo de inexecução contratual denomina-se:
a) encampação
b) rescisão
c) caducidade
d) anulação
e) reversão
Gabarito: C.
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são transferidos para o Poder Público e, em contrapartida, o Poder Público indeniza o
(ex) delegatário pela sua parcela ainda não depreciada ou amortizada.
Perceba-se que a indenização não abrange o valor total de aquisição destes bens,
mas somente a parcela ainda não depreciada ou amortizada. O adquirente destes
bens, a cada ano, abate de seu lucro um percentual do montante gasto ao adquirir
tais bens. É o saldo ainda não abatido, a parcela ainda não depreciada ou
amortizada, que deve ser indenizada pelo Poder Público. Em termos teóricos (pois
isso na prática dificilmente ocorre) poderemos ter a extinção de uma delegação sem
qualquer ônus para o Poder Público: basta que não exista ainda parcela não
amortizada ou depreciada dos bens reversíveis, caso em que eles passarão para o
domínio público ser o pagamento de qualquer indenização.
Carvalho Filho faz importante observação, acentuando a inadequação do termo
reversão, que dá a idéia de retorno de algo ao status quo ante, o que não ocorre na
hipótese. Os bens não pertenceram primeiramente ao Poder Público e depois foram
transferidos ao delegatário, retornando ao domínio público com a extinção da
delegação. Eles foram adquiridos diretamente pelo delegatário, de modo que só há
uma transferência de propriedade, deste para o Poder Público (não há, portanto,
qualquer reversão nesta situação).
Analisado este ponto, passemos às modalidades de extinção referidas na questão,
começando pela encampação.
A encampação é a retomada do serviço público antes do prazo estipulado no
contrato em virtude de interesse público superveniente.
O instituto tem seu regramento no art. 37 (destacamos):
“Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente
durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei
autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do
artigo anterior.”
A norma retirou da alçada do Poder Executivo a competência exclusiva na matéria.
Será o Poder Executivo que declarará a encampação, mas apenas se para tanto
obtiver autorização do Poder Legislativo em lei específica.
Na encampação, como em todas as modalidades de extinção, o concessionário (e o
permissionário) tem direito à indenização em valor correspondente à parcela ainda
não depreciada ou amortizada dos bens reversíveis. A diferença é que na
encampação a indenização é necessariamente prévia, ou seja, antes da efetiva
retomada do serviço o poder concedente deve necessariamente efetuar o pagamento
da indenização relativa aos bens reversíveis.
Certa doutrina advoga ser insuficiente esta indenização, uma vez que não abarca os
lucros cessantes em decorrência da extinção do vínculo. Como na encampação não
há qualquer falta a ser imputada ao concessionário, teria este o direito de ter
restabelecida na integralidade a equação econômico-financeira originalmente
pactuada, a qual ficou prejudicada pelo fim abrupto da concessão. A indenização
cobriria, nesta perspectiva, além dos danos emergentes (os investimentos ainda
não amortizados ou depreciados nos bens utilizados na prestação do serviço),
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também o montante que o concessionário receberia se o contrato tivesse sido
mantido até o prazo final acordado (lucro cessante). Apesar dos méritos desse
entendimento, prevalece para concursos a letra da lei: a indenização cobre apenas
os bens reversíveis.
A caducidade, por sua vez, é a extinção da concessão antes do prazo em virtude de
inadimplemento total ou parcial do contrato pelo concessionário. Segundo
Bandeira de Mello, o instituto pode ser definido como “a modalidade de
encerramento da concessão, por ato do concedente, antes da conclusão do prazo
inicialmente fixado, em razão de inadimplência do concessionário; isto é, por motivo
de fato comissivo ou omissivo, doloso ou culposo, imputável ao concessionário e
caracterizável como violação grave de suas obrigações”.
O art. 38, § 1º da Lei estabelece que o poder concedente poderá decretar a
caducidade de uma concessão quando:
1) o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por
base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do
serviço;
2) a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou
regulamentares concernentes à concessão;
3) a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as
hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
4) a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para
manter a adequada prestação do serviço concedido;
5) a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos
prazos;
6) a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de
regularizar a prestação do serviço;
7) a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação
de tributos, inclusive contribuições sociais; e
8) ocorrer a transferência da concessão (subconcessão) ou do controle societário da
concessionária sem prévia anuência do poder concedente (art. 27).
Em qualquer destas situações, o procedimento para a decretação da caducidade é
idêntico. Segundo o art. 38 da Lei, a seqüência é a seguinte:
1º) o poder concedente comunicará à concessionária a ocorrência de uma das
situações previstas no art. 38, § 1º, da Lei, conferindo-lhe um prazo para corrigir
as irregularidades verificadas;
2º) transcorrido o prazo sem a correção da falta, deverá ser instaurado um
processo administrativo com o objeto de apurar a conduta da concessionária,
oportunidade em que ela terá resguardado seu direito ao contraditório e à ampla
defesa;
3º) se neste processo ficar cabalmente comprovado que a concessionária
efetivamente incorreu em alguma das faltas previstas no art. 38, § 1º, o poder
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concedente, por decisão discricionária, poderá declarar, por decreto, a caducidade
da concessão.
O fato de a decisão ser discricionária impede que a caducidade seja declarada pelo
Poder Judiciário. Como a medida é tão só uma opção para o poder concedente, ele
poderá manter em vigor o contrato e imputar ao faltoso outras sanções,
contratualmente previstas.
O fato de o concessionário, aqui, ter incorrido em falta, não afasta a obrigação de o
poder concedente indenizar-lhe a parcela ainda não amortizada ou depreciada dos
bens reversíveis. Só que, neste caso, ela não precisa ser prévia. Ademais, da
indenização pode o Poder Público, por ato unilateral, descontar o valor dos danos
causados pela concessionária.
O art. 38, § 6º traz regra interessante. Reza que, uma vez declarada a caducidade,
não restará para a Administração qualquer responsabilidade com relação aos
encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou empregados da
concessionária (art. 38, § 6o). A Lei 8.987/95 não menciona à parte os débitos
previdenciários, como o faz a Lei 8.666/93. Deste modo, podemos concluir que, nos
estritos termos da Lei 8.987/95, nas concessões e permissões de serviços públicos
não é solidária a responsabilidade pelos débitos previdenciários, mas
exclusiva do delegatário.
Bandeira de Mello afirma que, nos termos da lei, apenas no caso de transferência da
concessão sem anuência do poder concedente será obrigatória a extinção da
concessão, havendo discricionariedade da Administração nas demais hipóteses.
Bandeira não aceita a liberdade conferida pelo dispositivo ao Poder Público pois, em
seu entender, haverá situações em que a falta será grave (por exemplo, perda total
das condições econômicas), e nesse caso é obrigatória a decretação da caducidade;
e, ao contrário, haverá situações em que a falta será leve (por exemplo, não
atendimento de uma intimação não relacionada aos aspectos mais relevantes da
prestação), caso em que o concessionário deve ser punido, mas a caducidade não
pode ser decretada. Concordamos com esse entendimento, mas, para a ESAF, a lei é
a lei: a decretação de caducidade, ressalvada a hipótese mencionada pelo Professor,
é ato discricionário da Administração.
A terceira modalidade de extinção referida na questão é a rescisão.
No contexto da Lei 8.987/95 o instituto adquire um significado peculiar, pois é de
utilização exclusiva do concessionário, em caso de falta do poder concedente
(quando a falta é do concessionário é caso de caducidade). Presente uma situação
destas, é legitimado o concessionário para interpor ação judicial visando à
extinção da concessão e, conseqüente, das suas obrigações relativas ao serviço
público.
Segundo o art. 39 da Lei, a concessionária só poderá paralisar suas atividades,
mesmo perante a falta do poder concedente, uma vez que tenha transitado em
julgado a decisão judicial. A rigidez da regra advém do princípio da continuidade dos
serviços públicos. Na Lei 8.666/93 há duas hipóteses em que a falta da
Administração autoriza o contrato a suspender o cumprimento de suas obrigações.
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Essas hipóteses não têm qualquer aplicação em se tratando de concessão ou
permissão de serviços públicos
A última forma de extinção mencionada na questão é a anulação, a qual não
apresenta nenhuma peculiaridade em se tratando de concessões e permissões de
serviços públicos. A medida decorre de vício existente até o momento da celebração
do contrato, e pode ser decretada pela Administração ou pelo Poder Judiciário.
Quando a causa da anulação não for imputável ao concessionário, este faz jus à
indenização pelos prejuízos regularmente comprovados que a medida lhe acarretar,
nela incluída a parcela não amortizada ou depreciada dos bens reversíveis.
Por fim, são também modalidades de extinção previstas na Lei 8.987/95, no art. 35,
(1) o advento do temo contratual (quando o contrato é regulamente cumprido e
se encerra no prazo fixado) e (2) a falência ou extinção da empresa
concessionária e o falecimento ou a incapacidade do titular, no caso de
empresa individual.
Síntese do comentário:
1) bens reversíveis são os bens necessários à prestação do serviço público, que ao
final da concessão ou permissão passam para o patrimônio do poder concedente, o
qual, em contrapartida, indeniza o concessionário ou permissionário (quem os
adquiriu) com relação à sua parcela ainda não depreciada ou amortizada. Se
eventualmente estiverem tais bens totalmente amortizados ou depreciados a
reversão se dá sem ônus para o poder público;
2) são modalidades de extinção da concessão ou permissão de serviços públicos:
encampação; caducidade; rescisão; anulação; advento do termo contratual; falência
ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no
caso de empresa individual;
3) a encampação é a retomada do serviço público antes do prazo estipulado no
contrato em virtude de interesse público superveniente. É decretada pelo Poder
Executivo, mas após autorização do Poder Legislativo em lei específica e pagamento
da indenização relativa aos bens reversíveis (a indenização não alcança os lucros
cessantes, embora existam doutrinadores que entendam em sentido diverso);
4) caducidade é a extinção da concessão antes do prazo fixado em função de
inadimplemento total ou parcial do concessionário, nas hipóteses previstas no art.
38, § 1º (há indenização, mas não é prévia);
5) a decretação de caducidade obedece ao seguinte procedimento: 1º) o poder
concedente comunicará à concessionária a ocorrência de uma das situações previstas
no art. 38, § 1º, da Lei, conferindo-lhe um prazo para corrigir as irregularidades
verificadas; 2º) transcorrido o prazo sem a correção da falta, deverá ser instaurado
um processo administrativo com o objeto de apurar a conduta da concessionária,
oportunidade em que ela terá resguardado seu direito ao contraditório e à ampla
defesa; 3º) se neste processo ficar cabalmente comprovado que a concessionário
efetivamente incorreu em alguma das faltas previstas no art. 38, § 1º, o poder
concedente, poderá, por decreto, declarar a caducidade da concessão. A
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discricionariedade na adoção da medida impede que ela seja declarada pelo Poder
Judiciário;
6) ponto importante: a Lei 8.987/95 não estabelece a responsabilidade solidária
entre o Poder Público a o concessionário no caso de débitos previdenciários. Nos
estritos termos da Lei, tal responsabilidade é exclusiva do concessionário;
7) a rescisão é a extinção da concessão mediante ação judicial movida pelo
concessionário em virtude de falta do poder concedente. O concessionário só pode
suspender a prestação do serviço após o trânsito em julgado da decisão judicial;
8) a anulação é outra modalidade de extinção, e tem lugar em caso de vício de
legalidade ocorrido até o momento da celebração do contrato.
Questão 05
(Auditor-Fiscal do Trabalho - MTE- 2003) - Tratando-se de concessão de serviços
públicos, assinale a afirmativa verdadeira quanto à caducidade da concessão.
a) A caducidade pode ser declarada pelo poder concedente ou por ato judicial.
b) Declarada a caducidade, o poder concedente responde por obrigações com os
empregados da concessionária.
c) A declaração de caducidade depende de prévia indenização, apurada em processo
administrativo.
d) A caducidade pode ser declarada caso a concessionária seja condenada por
sonegação de tributos, em sentença transitada em julgado.
e) Constatada a inexecução parcial do contrato impõe-se, como ato vinculado, a
declaração de caducidade.
Gabarito: D.
Comentários:
a) A caducidade pode ser declarada pelo poder concedente ou por ato judicial
(errada).
Diz o art. 38 da Lei 8.987/95 que “a inexecução total ou parcial do contrato
acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da
concessão ou a aplicação de sanções contratuais...”.
A disciplina da lei é clara. Mesmo configurada uma das hipóteses do parágrafo
primeiro do art. 38 da Lei, o poder concedente dispõe de discricionariedade para
decidir acerca da decretação ou não da caducidade, podendo, ao invés de decretá-la,
aplicar ao faltoso outras sanções, previstas no contrato.
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Como se trata de ato discricionário, está fora da competência do Poder Judiciário.
Questão 06
(Procurador BACEN/2001) – Tratando-se do serviço público, assinale a alternativa
falsa.
a) A encampação da concessão de serviço público, por inexecução contratual por
parte do concessionário, dar-se-á mediante um ato unilateral.
b) É lícita a adoção do critério de menor tarifa do serviço a ser prestado, na licitação
para concessão de serviços públicos.
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c) A modicidade das tarifas é um dos elementos do serviço adequado.
d) É permitida a interrupção do serviço quando ocorrer o inadimplemento do usuário,
mediante prévio aviso.
e) O instrumento contratual de permissão de serviço público, ainda que precedido de
licitação, tem caráter precário.
Gabarito: A.
Comentários:
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e) O instrumento contratual de permissão de serviço público, ainda que precedido de
licitação, tem caráter precário (certa).
É o que já tínhamos comentado antes. Embora a doutrina seja praticamente
unânime a doutrina ao criticar a conformação que foi dada à permissão de serviços
públicos pela Lei 8.987/95, em seu art. 40, para as provas da ESAF nos basta
sabermos o disposto na norma: a permissão de serviços públicos é formalizada por
contrato de adesão, precário e revogável a qualquer tempo.
Questão 07
(Auditor do Tesouro Municipal - Prefeitura do Recife – 2003) - Tratando-se de
concessão de serviços públicos, assinale a afirmativa falsa.
a) É permitida a subconcessão desde que prevista no contrato, autorizada
expressamente pelo poder concedente e precedida de concorrência.
b) A transferência de concessão ou do controle acionário da concessionária sem
prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.
c) Os contratos celebrados entre a concessionária e terceiros, para o
desenvolvimento de atividades complementares ao serviço concedido, reger-se-ão
pelas mesmas regras do contrato de concessão.
d) Nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia
os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a
operacionalização e a continuidade do serviço.
e) Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe
responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a
terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue
esta responsabilidade.
Gabarito: C.
Comentários:
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§ 2º O subconcessionário se sub-rogará em todos os direitos e obrigações do
subconcedente dentro dos limites da subcocessão.”
Bem, os requisitos para a concessão estão evidenciados no dispositivo: previsão da
possibilidade de utilização do instrumento no contrato de concessão; expressa
autorização do poder concedente; licitação na modalidade de concorrência.
A lei é clara ao exigir como requisito para a subconcessão a realização de uma
licitação sob a modalidade de concorrência. A licitação em questão será feita,
logicamente, pelo poder concedente, e não pela concessionária. Isso significa dizer
que a concessionária se limitará a solicitar ao poder concedente que proceda à
licitação. Se este “autorizar” o pedido, deverá, sem participação da concessionária,
realizar o procedimento e selecionar o subconcessionário.
Uma vez escolhido o subconcessionário, este se sub-roga em todos os direitos e
obrigações do subconcedente. Significa isto que a relação jurídica é formada pelo
poder concedente e pelo subconcessionário, não se estabelecendo qualquer vínculo
jurídico entre este e o subconcedente.
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Este contrato não abrange o próprio objeto da concessão, o próprio serviço público,
mas atividades a ele relacionadas. Seria o caso, por exemplo, de uma concessionária
do serviço de fornecimento de água contratar uma empresa para efetuar a entrega
em domicílio de água engarrafada.
Segundo o art. 25 § 2º, estes contratos serão regidos pelo direito privado, não se
estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder
concedente. Com isto, se evidencia que a alternativa está errada.
Por último, a Lei não exige autorização do poder concedente para a celebração deste
tipo de contrato.
Síntese do Comentário:
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1) a lei autoriza a subconcessão, desde que haja previsão no contrato; autorização
do poder concedente e licitação na modalidade concorrência para a escolha do
subconcessionário;
2) uma vez escolhido o subconcessionário, este se sub-roga em todos os direitos e
obrigações do subconcedente, nos limites da subconcessão (a relação jurídica se
estabelece entre o poder concedente e o subconcessionário, não envolvendo o
subconcedente);
3) a Lei também admite a transferência do controle acionário da concessionária,
desde que: (1) haja autorização do poder concedente; (2) sejam respeitadas todas
as exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e
fiscal necessárias à assunção do serviço; e (3) haja o compromisso de cumprir todas
as cláusulas do contrato em vigor;
4) a falta de autorização do poder concedente para a transferência do controle
acionário da concessionária ou para a subconcessão é motivo para a declaração de
caducidade do contrato. Ademais, representam as únicas hipóteses em que a
competência do poder condedente para decretar a caducidade é vinculada;
5) pode a concessionária contratar com terceiros “o desenvolvimento de atividades
inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a
implementação de projetos associados”. Tais contratos são regidos pelo direito
privado, e sua celebração não cria qualquer relação jurídica entre o poder
concedente e os terceiros;
6) e, ainda, declara a Lei no art. 25, caput, que “incumbe à concessionária a
execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos
causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização
exercida pelo órgão competente exclua ou atenue esta responsabilidade”.
Questão 08
(Analista Técnico – SUSEP/2002) - Em relação à intervenção do Poder Público
concedente em empresa concessionária de serviço público, é falso afirmar que
a) a intervenção far-se-á por decreto do Poder concedente.
b) no prazo de trinta dias da declaração da intervenção, será instaurado
procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida.
c) poderá haver intervenção por prazo indeterminado.
d) cessada a intervenção, sem extinção da concessão, o serviço será retornado à
concessionária.
e) o interventor responderá pelos atos praticados em sua gestão.
Gabarito: C.
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Comentários:
José dos Santos Carvalho Filho define intervenção como “a ingerência direta do
concedente na prestação do serviço delegado, em caráter de controle, com o
fim de manter o serviço adequado a suas finalidades e para garantir o fiel
cumprimento das normas legais, regulamentares e contratuais da
concessão”.
O instituto é disciplinado nos art. 32, 33 e 34 da Lei 8.987/95.
Conforme o art. 32, a intervenção é instrumento utilizado pelo Poder Público para
assegurar a adequação do serviço prestado e o cumprimento pelo delegatário
das normas legais, contratuais e regulamentares aplicáveis. Sempre que tiver
em mira alguns destes objetivos, poderá o Poder Público intervir na concessão,
afastando o concessionário da administração do serviço durante o período de
duração da medida.
A intervenção é formalizada por decreto, o qual designará o interventor (aquele que
administrará o serviço durante a intervenção), fixará o prazo da intervenção (com o
que se conclui que são vedadas as intervenções por prazo indeterminado) e
estabelecerá, de forma detalhada, os objetivos e os limites da medida.
O art. 33, em complemento à matéria, assevera que, uma vez declarada a
intervenção, dispõe o poder concedente do prazo de 30 dias para instaurar
procedimento administrativo com vistas à apuração dos motivos que levaram à
adoção da medida, bem como à descoberta dos responsáveis pela irregularidade,
sempre resguardado o direito ao contraditório e à ampla defesa.
Esse procedimento, ao contrário da intervenção em si, tem um prazo fatal para sua
conclusão – 180 dias -, sob pena de nulidade da intervenção. Este prazo, ao
contrário da maioria dos prazos de Direito Administrativo, que são impróprios, tem
conseqüências de direito material, pois, uma vez ultrapassado, implica
obrigatoriamente no fim da intervenção, sendo a administração do serviço
devolvida ao concessionário, o qual também tem direito à indenização pelos
prejuízos que comprovadamente tiver suportado com a intervenção. Também será
declarada a nulidade da intervenção se ela não observar os seus requisitos legais e
regulamentares e, aqui, da mesma forma, terá o concessionário direito à
indenização.
Segundo o art. 34, se da intervenção não resultar a extinção da concessão, a
administração do serviço é devolvida à concessionária, acompanhada da prestação
de contas do interventor, o qual responde pelos atos praticados durante a
intervenção. Mesmo detectada alguma irregularidade pode a intervenção não
resultar em extinção do contrato, mas apenas na aplicação de outras penalidades ao
concessionário.
Exposta assim a matéria, resta claro que a alternativa errada é a c: são vedadas as
intervenções por prazo indeterminado.
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Síntese do Comentário:
1) poderá o poder concedente intervir na concessão para assegurar a adequação do
serviço prestado e o cumprimento pelo concessionário das normas legais, contratuais
e regulamentares aplicáveis;
2) a intervenção é feita por decreto, que designa o interventor e estabelece o prazo,
os limites e os objetivos da medida. São vedadas intervenções por prazo
indeterminado;
3) uma vez declarada a intervenção, o poder concedente tem o prazo de 30 dias
para instaurar procedimento administrativo com a finalidade de apurar os motivos
que justificaram a medida e averiguar eventuais responsáveis por cometimento de
atos ilícitos, sempre observados os princípios do contraditório e da ampla defesa;
4) este procedimento tem o prazo de 180 dias para ser encerrado. Se este prazo for
ultrapassado ou forem desrespeitados dispositivos legais ou regulamentares, é
declarada a nulidade da intervenção, retornando a administração do serviço para o
concessionário, o qual tem direito à indenização pelos prejuízos sofridos;
5) se da intervenção não resultar a extinção da concessão, a administração do
serviço é devolvida à concessionária, acompanhada da prestação de contas do
interventor, o qual responde pelos atos praticados durante a intervenção. Mesmo
detectada alguma irregularidade na prestação do serviço poderá não ser declarada a
extinção da concessão, sendo então aplicadas outras sanções ao concessionário.
Questão 09
(Procurador de Fortaleza/2002) – Tratando-se de serviço público, não se inclui entre
os encargos do concessionário:
a) prestar serviço adequado.
b) captar, aplicar e gerir os recursos necessários à prestação do serviço.
c) fixar tarifas de remuneração do serviço, nos limites contratuais.
d) prestar contas da gestão do serviço aos usuários, nos termos do contrato.
e) promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder
concedente, segundo previsão do edital e contrato.
Gabarito: C.
Comentários:
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“Art. 31. Incumbe à concessionária:
I – prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas
aplicáveis e no contrato;
II – manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão;
III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos
termos definidos no contrato;
IV – cumprir e fazer cumprir as normas de serviço e as cláusulas contratuais da
concessão;
V – permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às
obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus
respectivos registros contábeis;
VI – promover as desapropriações e constituir as servidões autorizadas pelo poder
concedente, conforme previsto no edital e no contrato;
VII – zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como
segurá-los adequadamente; e
VIII – captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do
serviço.
Como se conclui, não se inclui entre os encargos do concessionário a fixação
de sua própria remuneração, a tarifa do serviço prestado. Evidentemente, isto
não seria encargo, mas prerrogativa.
O valor da tarifa consta da proposta vencedora da licitação, o qual será atualizado de
acordo com as regras de reajuste previstas na Lei 8.987/95, ou mesmo
substancialmente alterado, quando ocorrer modificação do contrato por ato unilateral
do poder concedente, ou alguma circunstância imprevisível ou mesmo previsível mas
com conseqüências imprevisíveis, não previstas pelas partes quando da celebração
do ajuste.
Síntese do Comentário:
1) entre os encargos do concessionário não se inclui a fixação do valor da tarifa. Este
valor consta da proposta vencedora da licitação prévia à concessão, e é atualizado,
ou mesmo revisado, nas hipóteses admitidas em lei.
Questão 10
(Analista de Comércio Exterior – MDIC/2002) – No âmbito do conceito de serviço
público adequado, o requisito referente à modernidade das técnicas, do equipamento
e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço,
denomina-se:
a) atualidade
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b) eficiência
c) desempenho
d) efetividade
e) tecnologia
Gabarito: A.
Comentários:
Questão 11
(Analista de Controle Externo - ACE – TCU/2002) - No âmbito da legislação federal,
sobre a concessão de serviços públicos, assinale, entre as opções abaixo, aquela que
não é hipótese de caducidade de concessão.
a) Quando o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente,
tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da
qualidade do serviço.
b) Quando a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou
operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido.
c) Quando se verificar vício insanável no procedimento de licitação que antecedeu à
concessão.
d) Quando a concessionária for condenada, em sentença transitada em julgado, por
sonegações de contribuições sociais.
e) Quando a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos
devidos prazos.
Gabarito: C.
Comentários:
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Caducidade é a extinção da concessão antes do prazo inicialmente fixado em virtude
de inadimplemento contratual, total ou parcial, da concessionária.
O art. 38, § 1º da Lei estabelece as hipóteses em que o Poder Público pode decretar
a caducidade de uma concessão. Nos termos da norma, isto pode se dar quando:
1) o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por
base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do
serviço;
2) a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou
regulamentares concernentes à concessão;
3) a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as
hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
4) a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para
manter a adequada prestação do serviço concedido;
5) a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos
prazos;
6) a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de
regularizar a prestação do serviço;
7) a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação
de tributos, inclusive contribuições sociais; e
8) ocorrer a transferência da concessão (subconcessão) ou do controle societário da
concessionária sem prévia anuência do poder concedente (estas são as únicas
hipóteses que obrigam o Poder Público a decretar a caducidade).
Pois bem, a Lei não arrola entre os motivos que pode levar à decretação de
caducidade a existência de vício insanável na licitação prévia à concessão. O motivo
é simples. A caducidade decorre sempre de falta do contratado e, ademais, falta
superveniente à celebração do contrato. Já a anulação pode decorrer de ilegalidade
praticada pelo Poder Público ou pelo contratado, e sempre se deve a fatos
ocorridos até o momento da celebração do contrato.
Síntese do Comentário:
1) todas as hipóteses de caducidade advêm de falta do contratado ocorrida em
momento posterior ao da celebração do contrato; já a anulação pode decorrer de
ilegalidade perpetrada pela Administração ou pelo contratado até o momento da
celebração do contrato.
Questão 12
(Auditor do Tribunal de Contas do Estado do Paraná/2002) - A Lei Federal nº
9.074/95 expressamente dispensa a necessidade de prévia lei autorizativa para a
concessão ou permissão, pelo Poder Público a particular, de serviço de:
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a) fornecimento de energia elétrica.
b) radiodifusão.
c) transporte coletivo de passageiros intermunicipal.
d) limpeza urbana.
e) transporte aéreo de cargas.
Gabarito: D.
Comentários:
Síntese do comentário:
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1) a Lei 9.074/95 exige como requisito para a concessão e permissão de serviços a
edição de lei autorizativa específica, ressalvados os:
- serviços de saneamento básico;
- serviços de limpeza urbana; e
- serviços públicos referidos como passíveis de serem prestados indiretamente na
Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito
Federal e Municípios.
2) a regra não se aplica para as autorizações de serviços públicos, que se formalizam
por ato unilateral.
Até a próxima.
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