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O documento apresenta uma aula sobre os princípios da administração pública ministrada pelos professores Cyonil Borges e Sandro Bernardes. A aula introduz o tema do regime jurídico administrativo e discute diversos princípios expressos e implícitos da administração, como legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, supremacia do interesse público, entre outros.
O documento apresenta uma aula sobre os princípios da administração pública ministrada pelos professores Cyonil Borges e Sandro Bernardes. A aula introduz o tema do regime jurídico administrativo e discute diversos princípios expressos e implícitos da administração, como legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, supremacia do interesse público, entre outros.
O documento apresenta uma aula sobre os princípios da administração pública ministrada pelos professores Cyonil Borges e Sandro Bernardes. A aula introduz o tema do regime jurídico administrativo e discute diversos princípios expressos e implícitos da administração, como legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, supremacia do interesse público, entre outros.
Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF
Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 1 AULA 02: PRINCPIOS DA ADMINISTRAO Oi Pessoal, A aula de hoje sobre o tal Regime Jurdico Administrativo, mais detidamente sobre os princpios da Administrao. Queridas(os), ao lado da teoria, sero apresentados exerccios de fixao, e reproduzidas jurisprudncias. Sem mais, vamos ao encontro do dia, Cyonil Borges e Sandro Bernardes. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 2 Sumrio 2. Regime Jurdico da Administrao ................................................................... 4 2.1. Regime Jurdico Administrativo ............................................................... 9 2.2. Princpios da Administrao Pblica ................................................... 16 2.2.1. Princpios Expressos ............................................................................ 21 2.2.1.1. Legalidade ............................................................................................ 23 2.2.1.2. Impessoalidade, finalidade ou isonomia .............................................. 27 2.2.1.3. Moralidade ........................................................................................... 31 2.2.1.4. Publicidade ........................................................................................... 39 2.2.1.5. Eficincia ............................................................................................... 45 2.2.2. Princpios implcitos ou reconhecidos ....................................... 53 2.2.2.1. Supremacia do Interesse Pblico sobre o Interesse Privado ................. 53 2.2.2.2. Indisponibilidade do Interesse Pblico ................................................. 54 2.2.2.3. Finalidade Pblica ................................................................................. 55 2.2.2.4. Controle Judicial dos Atos Administrativos ........................................... 55 2.2.2.5. Responsabilidade Civil do Estado ......................................................... 58 2.2.2.6. Autotutela ............................................................................................. 59 2.2.2.7. Igualdade .............................................................................................. 60 2.2.2.8. Especialidade ........................................................................................ 61 2.2.2.9. Presuno de legitimidade ou de veracidade ....................................... 61 2.2.2.10. Probidade Administrativa ................................................................... 62 2.2.2.11. Segurana Jurdica .............................................................................. 64 2.2.2.12. Confiana e Boa F ............................................................................. 68 2.2.2.13. Motivao ........................................................................................... 71 2.2.2.14. Proporcionalidade .............................................................................. 74 2.2.2.15. Razoabilidade ..................................................................................... 76 2.2.2.16. Continuidade do Servio Pblico......................................................... 79 Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
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Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 4 2. REGIME JURDICO DA ADMINISTRAO PBLICA Em alguns editais de concursos pblicos, h a meno aos princpios da Administrao. Porm, os manuais clssicos de Direito Administrativo, preliminarmente ao estudo de tal contedo, avanam pelo Regime Jurdico Administrativo. De pronto, vamos definir a expresso regime isoladamente. Regime quer dizer o conjunto de normas e de princpios aplicveis a uma determinada situao. Muitas vezes a expresso conjugada com um qualificativo, um termo, que lhe trar adjetivao. Por exemplo: - Regime de concurso pblico: para passar no concurso pblico, devemos seguir um conjunto de normas e de princpios, caso contrrio, o resultado final (passar no concurso) no ser facilmente alcanvel. - Regime de peso: para emagrecer devemos seguir um conjunto de regras (caminhar uma hora/dia) e de princpios (evitar a gula), sob pena de no alcanarmos o objetivo desejado. - Regime de escola militar: para cumprir o estgio militar, devemos acordar cedo, malhar (natao, corridinha mixuruca que no d nem pra cansar), estudar, passar pela provao das refeies (carne de monstro, jacuba das cores mais variadas), enfim, cumprir uma srie de princpios e de regras, sob pena de no alcanarmos a excelncia na formao militar. Trazendo agora para a nossa realidade, h, igualmente, regime jurdico. H regime jurdico de servidores. H regime jurdico de licitaes. Nesses casos, a expresso diz respeito s normas principais aplicveis aos servidores e s licitaes, respectivamente. Enfim, a Administrao Pblica convive com um conjunto de normas e de princpios, no Regime Jurdico da Administrao. A expresso regime jurdico da Administrao o gnero, que comporta como espcies o Regime de Direito Privado e o Regime Jurdico Administrativo (normas e princpios de Direito Pblico). Para a Professora Maria Sylvia Di Pietro, a expresso regime jurdico da Administrao Pblica utilizada para designar, em sentido amplo, os regimes de direito pblico e de direito privado a que pode submeter-se a Administrao Pblica. J a expresso regime- jurdico administrativo reservada to-somente para abranger o conjunto de traos, de conotaes, que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administrao Pblica numa posio privilegiada, vertical, na relao jurdico-administrativa. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 5 Fcil concluir, portanto, que o regime jurdico adotado pela Administrao no formado s por normas de Direito Pblico. Nem sempre a Administrao acha-se em posio de verticalidade (unilateralidade, imprio) sobre os administrados. Vamos entender um pouco melhor o assunto, ao velho estilo Jack (por partes). Quem j ouviu falar em Caixa Econmica Federal (CEF)? Todos, obviamente. A CEF empresa pblica da Unio ( do Estado, portanto). E o Banco do Brasil (BB), algum j ouviu falar? Claro que sim! O BB sociedade de economia mista da Unio ( do Estado, em concluso). Ser que tais entes so pessoas jurdicas de Direito Pblico ou de Direito Privado? Ser que o regime de Direito Pblico ou de Direito Privado? Faamos, agora, a leitura do art. 173, 1, da CF/1988: A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) (...) II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; Em sntese: a CF/1988 definiu, a priori, o regime das empresas governamentais como de Direito Privado (prprio das empresas privadas, no dispositivo acima), no deixando, portanto, espao para a adoo de regime jurdico distinto. Assim, temos que nem sempre o Estado se submete integralmente s normas de Direito Pblico. Faamos a leitura, nesse instante, do art. 175 da CF/1988: Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 6 I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; (...). Distintamente das empresas do Estado (CEF e BB, por exemplo), em que o regime , primordialmente, de Direito Privado, nos termos da CF/1988, percebemos que a Lei dispor sobre o regime das empresas concessionrias e permissionrias, logo, podendo ser: Direito Pblico ou Direito Privado ou Hbrido (pblico e privado). Em suma: a Administrao Pblica no regida s por normas de Direito Privado, podendo o regime ser definido como de Direito Pblico na prpria CF/1988 ou pela legislao ordinria. Essa submisso ora ao Direito Pblico, ora ao Direito Privado, ou a ambos, levou parte dos doutrinadores classificao de que existe algo maior que regime jurdico administrativo, o Regime Jurdico DA ADMINISTRAO PBLICA (ou regime jurdico administrativo, em sentido amplo). Responsvel, assim, por englobar tanto as normas de Direito Pblico (regime jurdico- administrativo), como as de Direito Privado (regime jurdico de direito privado), aplicveis prpria administrao em situaes especficas. Chegamos concluso de que o conceito de DA ADMINISTRAO PBLICA MAIOR que ADMINISTRATIVO. Assim, regime jurdico DA ADMINISTRAO PBLICA no abrange to- somente o regime JURDICO-ADMINISTRATIVO, como tambm o de DIREITO PRIVADO. No entanto, no regime jurdico-administrativo (de Direito Pblico) que a Administrao dispe de prerrogativas (de fora, de supremacia sobre os particulares). Isso ocorre em razo do significado que o Estado possui na sociedade: a de ser responsvel pelo cumprimento dos interesses coletivos (pblicos). Em consequncia, a Administrao Pblica dispe de poderes especiais que no so colocados disposio do particular. Como exemplos de tais prerrogativas: o exerccio do poder de polcia, a desapropriao de bens, a possibilidade de aplicao Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 7 de sanes administrativas independentemente da interveno judicial. Todavia, no regime jurdico-administrativo, no h s prerrogativas (autonomia). Jamais! Existem tambm as restries ( liberdade), contrapartida das prerrogativas. Vamos mais um exemplo. Imagine que a Administrao Pblica tenha de adquirir veculos e toma conhecimento que uma loja est com uma promoo, com preos bastante inferiores aos correntes no mercado. Poderia o Administrador livremente, ao seu arbtrio, adquirir os veculos? Sonoramente, NO! A razo disso que Constituio Federal submete a Administrao ao dever de licitar suas aquisies (art. 37, inc. XXI), restringindo o que se poderia nominar de liberdade da Administrao em realizar contratos. Portanto, o regime jurdico-administrativo poderia ser resumido em duas expresses: prerrogativas e sujeies do Estado, no desempenho de suas atividades Administrativas. Ainda quanto aos regimes jurdicos aplicveis Administrao, como j se disse, a Administrao Pblica pode estar submetida, preponderantemente, a normas do Direito Privado. o que acontece, por exemplo, na explorao de atividades econmicas por parte do Estado. Com efeito, como sobredito, o inc. II do 1 do art. 173 da CF/1988 estabelece que as empresas pblicas e sociedades de economia mista que explorem atividades econmicas se submetem s mesmas normas que valem para as empresas privadas quanto a direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias. Assim, o Banco do Brasil, sociedade de economia mista federal, ao atuar no mercado, submete-se s mesmas regras do jogo que valem para os bancos privados. A doutrina clssica costuma firmar que, nestes casos, os rgos ou entidades da Administrao Pblica se encontram em posio horizontal quando comparados ao particular. Cuidado especial, no entanto, merece ser dado. Por mais que a Administrao Pblica submeta-se predominantemente ao Direito Privado, esta submisso no integral. Isso se d Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 8 porque, ao fim, o papel dos rgos/entidades da Administrao o alcance do interesse pblico, independentemente de qual regime jurdico aplicvel ao caso. Por exemplo: a CEF e o BB devem licitar, devem realizar concursos pblicos, ou seja, apesar de no gozarem de prerrogativas, contam com restries de Direito Pblico. CESPE - AUFC/TCU/Controle Externo/2004 Assunto: Regime Jurdico Administrativo Considerando as fontes e os princpios constitucionais do direito administrativo e a organizao administrativa da Unio, julgue os seguintes itens. A expresso regime jurdico-administrativo, em seu sentido amplo, refere-se tanto aos regimes de direito pblico e de direito privado a que se submete a administrao pblica quanto ao regime especial que assegura administrao pblica prerrogativas na relao com o administrado. (Certo/Errado) 1
ESAF - AUFC/TCU/Controle Externo/Controle Externo/2006 O regime jurdico-administrativo entendido por toda a doutrina de Direito Administrativo como o conjunto de regras e princpios que norteiam a atuao da Administrao Pblica, de modo muito distinto das relaes privadas. Assinale no rol abaixo qual a situao jurdica que no submetida a este regime. a) Contrato de locao de imvel firmado com a Administrao Pblica. b) Ato de nomeao de servidor pblico aprovado em concurso pblico. c) Concesso de alvar de funcionamento para estabelecimento comercial pela Prefeitura Municipal. d) Decreto de utilidade pblica de um imvel para fins de desapropriao.
1 O item est ERRADO. No uma questo trivial. A expresso regime jurdico administrativo, em sentido amplo, pode ser utilizada como sinnimo para Regime Jurdico da Administrao. Este, por sua vez, refere-se ao conjunto de normas de Direito Pblico e Direito Privado. Perceba que, no quesito, h a afirmao de que o Regime, em sentido amplo, assegura regime especial. Na verdade, apenas o regime jurdico administrativo, em sentido estrito, que garante prerrogativas. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 9 e) Aplicao de penalidade a fornecedor privado da Administrao.2 ESAF - Proc (BACEN)/BACEN/2002 Tratando-se da relao jurdico-administrativa, assinale a opo falsa. a) Nesta relao, uma das partes est em posio de supremacia em relao outra. b) A presuno de legitimidade dos atos administrativos decorre da natureza desta relao. c) Um ato de gesto de pessoal de uma fundao pblica de direito pblico, quanto a seu servidor, insere-se nesta relao. d) O fundamento da ao administrativa nesta relao , necessariamente, a realizao do interesse pblico. e) Para se configurar esta relao, basta que uma das partes seja pessoa jurdica integrante da Administrao Pblica Direta ou Indireta. 3
2.1. REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO Como esclarece a Professora Maria Sylvia Di Pietro, o Direito Administrativo nasceu e se desenvolveu baseado em duas ideias opostas: de um lado, a proteo aos direitos individuais frente ao Estado, que serve de fundamento ao princpio da legalidade, um dos pilares do Estado de Direito; de outro lado, a de necessidade de satisfao dos interesses coletivos, que conduz outorga de prerrogativas e privilgios para a Administrao Pblica, quer para limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do bem- estar coletivo (poder de polcia), quer para a prestao de servios pblicos. As liberdades dos indivduos so, para estes, verdadeiros direitos, e, portanto, restries para o Estado. Por outro lado, o Estado conta com autoridade, sintetizada nas prerrogativas que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse pblico sobre o particular. Para o autor Celso Antnio, o regime jurdico-administrativo construdo, fundamentalmente, em dois princpios bsicos, dos quais os demais decorrem: o da supremacia do interesse pblico sobre
2 A resposta letra A. Em todas as alternativas h atos praticados pelo Estado e regidos pelo Direito Pblico, ou seja, pelo Regime Jurdico Administrativo. No entanto, na alternativa A, temos situao regida pelo Direito Privado (contrato de locao). 3 A resposta letra E. A CEF e o BB so entidades integrantes da Administrao Indireta, no entanto, pessoas jurdicas de Direito Privado. No esto sujeitas, em estrito senso, ao regime jurdico- administrativo, assim entendido como conjunto de normas e princpios de Direito Pblico. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 10 o particular (prerrogativas) e o da indisponibilidade do interesse pblico (restries). Portanto, relativamente ao estudo do regime jurdico- administrativo, percebemos que as prerrogativas so sinais de fora (poderes) (p. ex.: a desapropriao), enquanto que as restries representam sujeies (deveres) (p. ex: o cumprimento da finalidade pblica), binmio poder-dever ou dever-poder. As prerrogativas podem ser traduzidas no princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, enquanto que as restries, no princpio da indisponibilidade e da legalidade. Esses dois princpios so informadores do regime jurdico administrativo. CESPE - AUFC/TCU/Controle Externo/Auditoria de Obras Pblicas/2009 Acerca dos contratos administrativos, julgue o item seguinte. O regime jurdico-administrativo fundamenta-se, conforme entende a doutrina, nos princpios da supremacia do interesse pblico sobre o privado e na indisponibilidade do interesse pblico. (Certo/Errado) 4
O princpio da supremacia do interesse pblico, metaforicamente, quer significar que a Administrao Pblica colocada em posio vertical (diferenciada) quando comparada aos particulares. Isso se deve prevalncia do interesse pblico sobre o privado, que d, por conseguinte, uma srie de prerrogativas em favor da Administrao. No caso de confronto entre o interesse individual e o pblico, este que, em regra, prevalecer, tendo em conta ser mais amplo. Ou de outra forma: o grupo mais importante do que o indivduo. Aprendemos isso cedo, no mesmo? Quantas vezes as nossas professoras do primrio nos disseram isso... Obviamente, no s de prerrogativas se faz um Estado. Em contrapartida da supremacia do interesse pblico, a indisponibilidade desse mesmo interesse faz com que a Administrao, por intermdio de seus agentes, no tenha vontade prpria, por estar investida no papel de satisfazer a vontade de terceiros, quais sejam, o coletivo, a sociedade.
4 O item est CERTO. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 11 De fato, os agentes pblicos tm o papel de levar as atribuies do Estado a efeito, Estado esse que, ao fim, uma espcie de tutor dos interesses pblicos. No pode o agente, dessa forma, atuar da forma que bem entender, mas sim conforme exigido pela coletividade por intermdio do instrumento que prprio para tal exigncia: a lei. Com efeito, o princpio da indisponibilidade guarda uma relao muito estreita com o princpio da legalidade. Por este ltimo, a Administrao s faz o que a norma determina ou autoriza, quando e como permite, sendo, pois, bastante diferente da legalidade aplicada aos particulares, que podem fazer tudo o que no proibido pela norma. Percebe-se, por fim, significativa diferena quanto vontade administrativa X vontade dos particulares, que pode ser assim resumida: enquanto os particulares possuem ampla liberdade de vontade, podendo realizar tudo aquilo que no lhes seja proibido, Administrao s lcito fazer o que lhe determinado, ou ao menos autorizado pela norma. ESAF - AFRFB/SRFB/Auditoria/2003 O estudo do regime jurdico-administrativo tem em Celso Antnio Bandeira de Mello o seu principal autor e formulador. Para o citado jurista, o regime jurdico-administrativo construdo, fundamentalmente, sobre dois princpios bsicos, dos quais os demais decorrem. Para ele, estes princpios so: a) indisponibilidade do interesse pblico pela Administrao e supremacia do interesse pblico sobre o particular. b) legalidade e supremacia do interesse pblico. c) igualdade dos administrados em face da Administrao e controle jurisdicional dos atos administrativos. d) obrigatoriedade do desempenho da atividade pblica e finalidade pblica dos atos da Administrao. e) legalidade e finalidade. 5
ESAF - AFT/MTE/2003 O regime jurdico administrativo consiste em um conjunto de princpios e regras que balizam o exerccio das atividades da Administrao Pblica, tendo por objetivo a realizao do interesse pblico. Vrios institutos jurdicos integram este regime. Assinale, entre as situaes abaixo, aquela que no decorre da aplicao de tal regime.
5 A resposta letra A. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 12 a) Clusulas exorbitantes dos contratos administrativos. b) Autoexecutoriedade do ato de polcia administrativa. c) Veto presidencial a proposio de lei. d) Natureza estatutria do regime jurdico prevalente do servio pblico. e) Concesso de imisso provisria na posse em processo expropriatrio. 6
ESAF - AFRFB/SRFB/Poltica e Administrao Tributria/2000 No mbito do regime jurdico-administrativo, no considerada prerrogativa da Administrao Pblica: a) poder de expropriar b) realizar concurso pblico para seleo de pessoal c) alterar unilateralmente os contratos administrativos d) instituir servido e) impor medidas de polcia 7
ESAF - APO (MPOG)/MPOG/Planejamento e Oramento/2005 O seguinte instituto no se inclui entre os decorrentes das prerrogativas do regime jurdico-administrativo: a) presuno de veracidade do ato administrativo. b) autotutela da Administrao Pblica. c) faculdade de resciso unilateral dos contratos administrativos. d) autoexecutoriedade do ato de polcia administrativa. e) equilbrio econmico-financeiro dos contratos administrativos. 8
Antes de passarmos para o prximo tpico, seguem breves consideraes sobre o interesse pblico. O que esse tal de interesse pblico?
6 A resposta letra C. Excelente questo. Em todos os itens h prerrogativas da Administrao Pblica, enfim, sinal de fora, de imperatividade, de verticalidade. Porm o veto presidencial no praticado pelo presidente da Repblica no exerccio da funo administrativa. O veto faz parte do processo legislativo, mais prximo, portanto, do conceito de atos de governo ou polticos. 7 A resposta letra B. Em todos os itens h prerrogativas, exceto na letra B. A realizao de concurso pblico no um poder da Administrao (prerrogativa), mas sim uma restrio (dever). 8 A resposta letra E. As prerrogativas so os direitos da Administrao. que lhe asseguram a possibilidade de impor as medidas em desfavor dos administrados e em preservao ao interesse pblico. Perceba que, no item E, h um dever do Estado, portanto, uma restrio. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 13 O interesse pblico, por dizer respeito ao coletivo, sobrepe-se aos interesses individuais, da ser dito supremo. Claro que a prevalncia do interesse pblico no um fim em si mesmo. Sob o pretexto de dar cumprimento aos interesses pblicos no pode o administrador pblico simplesmente fulminar os direitos e liberdades individuais, garantias consagradas constitucionalmente. A chave ento da melhor interpretao do princpio da supremacia do interesse pblico a ponderao entre as prerrogativas estatais de um lado e os direitos/liberdades individuais de outro, entendidas estas como verdadeiras restries na atuao do Estado. Portanto, deve-se preservar o equilbrio, dado que no h poderes ilimitados concedidos Administrao Pblica. Ainda que quase invivel precisar-se o que interesse pblico, no se pode conceituar esse como sendo apenas o que diz respeito ao Estado, em si, relacionado entidade representante. Tampouco se pode conceitu-lo como resultante do somatrio dos interesses individuais. Dessa forma, a doutrina costuma segmentar o interesse pblico em: I) Primrio corresponde ao cumprimento da lei, e, portanto, ao interesse pblico propriamente dito ou finalstico. visto de dentro para fora, exemplo da prestao de servios pblicos. II) Secundrio entendido como a necessidade de a Administrao lograr vantagens para si. Ocorre internamente Administrao (atividade-meio): finanas pblicas e nomeao de servidores, por exemplo. O Estado uma instituio que age por intermdio de rgos, entidades e agentes, mas que, ao fim, num plano extrajurdico, tem interesse de maximizar seus ganhos, e muitas vezes tende a privilegiar interesses secundrios em detrimento dos primrios (o que veremos no ser possvel). Mais um exemplo para ilustrar o que se expe. O Estado pode, em determinado momento, querer elevar ao mximo as alquotas dos impostos, almejando mais receita para cobrir dvidas passadas. Neste caso, tenderia a agir como um particular: maximizar receitas para cobrir despesas. S que, evidentemente, no isso que a sociedade e a lei exigem do Estado. De outra forma, quer-se do Estado que a tributao seja feita nos limites necessrios para se proporcionar o bem-estar social. Por Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 14 conseguinte, pode-se afirmar que s permitido ao Estado perseguir interesses pblicos secundrios quando estes coincidirem com os interesses pblicos primrios (os pblicos, propriamente ditos). Assim, correto afirmar que o interesse pblico primrio no coincide, necessariamente, com o do Estado (o secundrio, o destinado para atender suas convenincias internas). De fato, em um aspecto puramente gerencial, o Estado tentaria maximizar seus prprios interesses, muitas vezes no condizentes com aqueles dispostos na norma. Por outro lado, a observncia dos interesses pblicos compete no aos rgos e entidades da Administrao em si, uma vez que estes no passam de mera fico jurdica. Para que os interesses pblicos sejam atingidos, so necessrios agentes pblicos, os quais tornaro concreta a atuao da Administrao Pblica. Esses agentes, na busca dos interesses pblicos, atuam no em razo de vontade pessoal, mas daquilo que lhes impe a norma, em sentido amplo. A doutrina majoritria tem dito que falta vontade quele que atua em nome do interesse pblico, o agente pblico. De outra forma, este se norteia por determinao ou autorizao da norma, que torna o interesse pblico indisponvel ao agente em si. ESAF - AFRFB/SRFB/Tributria e Aduaneira/2005 Assunto: Regime Jurdico Administrativo Tratando-se do regime jurdico-administrativo, assinale a afirmativa falsa. a) Por decorrncia do regime jurdico-administrativo no se tolera que o Poder Pblico celebre acordos judiciais, ainda que benficos, sem a expressa autorizao legislativa. b) O regime jurdico-administrativo compreende um conjunto de regras e princpios que baliza a atuao do Poder Pblico, exclusivamente, no exerccio de suas funes de realizao do interesse pblico primrio. c) A aplicao do regime jurdico-administrativo autoriza que o Poder Pblico execute aes de coero sobre os administrados sem a necessidade de autorizao judicial. d) As relaes entre entidades pblicas estatais, ainda que de mesmo nvel hierrquico, vinculam-se ao regime jurdico- administrativo, a despeito de sua horizontalidade. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 15 e) O regime jurdico-administrativo deve pautar a elaborao de atos normativos administrativos, bem como a execuo de atos administrativos e ainda a sua respectiva interpretao. 9
Melhores momentos: I) regime jurdico um conjunto de normas e de princpios aplicado determinada situao; II) o regime jurdico aplicvel Administrao pode ser tanto de direito pblico (administrativo), como de direito privado (Regime Jurdico da Administrao ou regime jurdico-administrativo, em sentido amplo); III) o regime jurdico-administrativo um conjunto de prerrogativas e sujeies concedido Administrao Pblica, para melhor cumprimento dos interesses pblicos; IV) ainda que se sujeite predominantemente a normas de direito privado, a Administrao Pblica nunca se submete de forma integral a normas de tal ramo jurdico. Por exemplo: as empresas estatais esto sujeitas s restries legais e constitucionais (realizao de concurso pblico e de licitaes, por exemplo); V) O interesse pblico primrio representa a Administrao Pblica no sentido finalstico, extroverso, com outras palavras, o interesse pblico propriamente dito, pois dirigido diretamente aos cidados (de dentro do Estado para fora Administrao Extroversa). J o interesse pblico secundrio diz respeito aos interesses do prprio Estado, internos, introversos, portanto, inconfundveis com os primrios (propriamente ditos). Por exemplo: a locao de um galpo para guarnecer livros, enquanto a biblioteca passa por reforma. ato interno, porm, visa proteo do interesse pblico propriamente dito.
9 A resposta letra B. A realizao de concursos pblicos ato interno da Administrao. o que a doutrina reconhece como interesse pblico secundrio. Porm induvidoso que, a despeito de secundrio, deve ser regido por princpios da Administrao. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 16 2.2.PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA A palavra princpio quer significar o que vem antes ou depois? Claro que antes! Os princpios so os vetores fundamentais que aliceram o edifcio jurdico das regras. H quem diga que a no observncia aos princpios mais grave que ignorar o comando legal 10 , afinal os princpios tm eficcia nomogentica, ou seja, na gentica (DNA) das leis encontramos os princpios (consiste em dar fundamentos finalstico-valorativos para a edio de novos preceitos e neles reproduzir esse contedo). Alm da eficcia normogentica, socorre-se dos ensinamentos do autor Diogo de Figueiredo para enumerar outras formas de eficcia mediata dos princpios. Vejamos: Axiolgica: consiste em definir com clareza, na ordem jurdica, os valores que a informam; Otimizadora: consiste em orientar a interpretao dos preceitos e dos atos concretos que conformam uma ordem jurdica, conferindo-lhes a mais ampla, profunda e completa aplicao possvel a seu contedo de valor; Sistmica: consiste em interconectar todos os preceitos e atos concretos informados pelo mesmo princpio, como que conformando uma superestrutura abstrata, que lhes infunde unidade e coerncia; Integrativa: consiste em preencher eventuais lacunas da ordem jurdica. A doutrina [Cretella] classifica os princpios em: a) onivalentes ou universais, comuns a todos os ramos do saber, como o da identidade e o da razo suficiente. Por exemplo: A no B, logo B no A (isso universal); b) plurivalentes ou regionais, comuns a um grupo de cincias, informando-as nos aspectos em que se interpenetram. Exemplos: o princpio da causalidade, aplicvel s cincias naturais e o prprio princpio do alterum non laedere (no prejudicar a outrem), aplicvel s cincias naturais e jurdicas;
10 Celso Antnio Bandeira de Mello, por exemplo. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 17 c) monovalentes, que se referem a um s campo do conhecimento, h tantos princpios monovalentes quantas sejam as cincias cogitadas pelo esprito humano. o caso dos princpios gerais de direito, como o de que ningum se escusa alegando ignorar a lei. d) setoriais, que informam os diversos setores em que se divide determinada cincia. Por exemplo, na cincia jurdica, existem princpios que informam o Direito Civil, o Direito do Trabalho, o Direito Penal etc. Com base nesta classificao, pode-se dizer [Maria Sylvia Zanella Di Pietro] que o Direito Administrativo est informado por determinados princpios, alguns deles prprios tambm de outros ramos do Direito Pblico e outros dele especficos e enquadrados como setoriais. Se os princpios so normas que antecedem as regras, fcil perceber que os so dotados de carga normativa mais perene do que as leis, principalmente porque no h hierarquia material entre princpios (por exemplo: princpio da eficincia o mais recente dos princpios expressos, porm no apaga a legalidade. Tais postulados convivem harmonicamente). A partir de um exemplo, fica mais tranquilo compreender a ausncia de hierarquizao material entre princpios. Imaginem a construo de um prdio. Comeamos por onde? Pela sua base, claro, seus alicerces, que devem estar nivelados, para que o prdio no corra risco de desmoronar. Se tivssemos uma parte do alicerce mais elevada que as demais, nosso prdio certamente tombaria. Pois bem. Nosso prdio, daqui por diante, a Administrao Pblica. E seus pilares, seus princpios, do suporte a toda atividade da Administrao, e as janelas so as regras (leis). Ah! Quebrar a janela menos grave que derrubar um dos alicerces, concordam? Alguns desses pilares so explcitos na Constituio, e constam, por exemplo, do caput do art. 37 da CF/1988. Outros so encontrados implicitamente no texto constitucional, so depreendidos do sistema jurdico-administrativo-constitucional. Mas a CF no o nico repositrio dos princpios. H princpios expressos em textos legais (no campo infraconstitucional), como os do art. 2 da Lei 9.784/1999 (Lei de Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 18 Processo Federal), e, por fim, a doutrina ptria constri inmeros princpios, a partir da interpretao da ordem jurdica. Abre-se um parntese para esclarecer que h, na doutrina, quem defenda a existncia de hierarquia entre princpios. Por isso, citou-se, acima, ausncia de hierarquia material entre os princpios. Para Diogo de Figueiredo, os princpios podem se hierarquizar formalmente, enciclopedicamente ou axiologicamente. Na ordem jurdica brasileira, hierarquizam-se, formalmente, os princpios constitucionais e infraconstitucionais. Enciclopedicamente, os princpios distinguem-se em fundamentais, gerais e setoriais. Por fim, axiologicamente, segundo a importncia filosfica, poltica, econmica ou social que apresentam (preeminncia da dignidade humana sobre o da publicidade, por exemplo). Como dito, por serem orientativos, os princpios constitucionais no possuem, entre si, hierarquizao conceitual: no h princpio mais ou menos importante, TODOS so de igual importncia. Vem a pergunta: se no h hierarquia material, como resolver eventuais conflitos? O quadro, a seguir, sintetiza as formas de resoluo de conflitos das leis e dos princpios. Perceba que so critrios distintos. CONFLITO LEIS PRINCPIOS Hierarquia Princpio da predominncia dos valores Cronolgico Especialidade Para o conflito entre as leis, vale a norma superior sobre a inferior (critrio da hierarquia lex superior derogat inferior). Exemplo da prevalncia da CF sobre as normas infraconstitucionais); se equivalentes em termos de hierarquia, aplica-se a lei mais nova sobre a antiga (critrio cronolgico ou da anterioridade lex posterior derogat priori), e, por fim, o critrio da especialidade, em que lei especial derroga lei geral. Agora, tratando-se de princpios, o que acontece, em um caso concreto, que um ou mais princpios podem prevalecer quando Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 19 comparado a outro. Aplica-se o princpio da preponderncia de interesses ou valores ou da ponderao. Assim, devemos afastar a velha ideia de que o princpio da legalidade est alm, acima, dos demais, em razo do estrito dever de a Administrao obedecer lei, por intermdio de seus agentes. O entendimento equivocado. O princpio da legalidade precede (vem antes) aos demais, mas no maior do que os demais princpios. Com efeito, como dito, os princpios no possuem, entre si, hierarquizao material: no h princpio mais ou menos importante, todos se equiparam. Explicando de uma forma mais construtiva. Foi realizada uma comunicao annima ao TCU ou ao MPF a respeito de fatos graves praticados no mbito da Administrao Pblica. Ora, o texto constitucional veda o anonimato (inc. IV do art. 5), logo, deve o TCU ou o MP determinar o arquivamento do processo? No bem assim. Se, por um lado, a liberdade de expresso no absoluta, impedindo o abuso quanto opinio, garantindo-se a identificao do eventual denunciante; por outro, no h impedimento para que o TCU e o MP adotem medidas de ofcio (por iniciativa sua) para averiguao de fatos informados mediante documentos apcrifos. A Administrao Pblica no pode se furtar de atender o interesse pblico. Assim, imagine-se que os fatos comunicados ao Estado sejam extremamente graves e que possuam claros indcios de serem verdadeiros. Poderia o Estado simplesmente no apurar por conta da sobredita vedao ao anonimato? Claro que no! Deveria apurar, mas no em um processo autuado como denncia, mas noutro, como, por exemplo, numa representao da Unidade Tcnica. Dessa forma, a denncia no seria conhecida, mas a situao seria apurada, se fundamentada estivesse. Pergunta-se: qual seria o princpio a amparar essa apurao de ofcio? Alm da legalidade, impessoalidade e moralidade, o princpio da verdade real (ou material) determinaria a apurao. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 20 Professor, o que esse tal princpio da verdade real ou material? No o momento ideal para avanarmos nos pormenores do referido princpio. Em todo caso, uma rpida pincelada acerca do princpio da verdade material. A busca pela verdade real orienta a atuao da Administrao Pblica. Isso se d, em especial, porque, diferentemente dos processos judiciais comuns (da esfera cvel), nos processos administrativos a relao jurdica constituda bilateral e no trilateral. Nos processos administrativos, de um lado, tem-se a Administrao que, ao tempo que integra o processo como interessada, possui o dever de buscar as informaes (provas, quando for o caso) para a tomada de deciso. Nos processos judiciais cveis, a produo de provas compete s partes, com um terceiro isento, neutro (o Juiz ou Tribunal Judicial) responsvel pela deciso. Bem diferente, portanto, da natureza dos processos administrativos, para os quais podem ser apontadas as seguintes caractersticas bsicas: I) uma relao bilateral: de um lado estar a Administrao e de outro, o interessado, que pode ser um particular ou mesmo um agente pblico. J os processos judiciais comuns constituem uma relao trilateral; II) cumpre Administrao movimentar o processo administrativo, uma vez que o integra como interessada. Vale o princpio do impulso oficial. Assim, mesmo que no provocada, a Administrao poder instaurar um processo administrativo, desde que entenda necessrio. Por isso, um documento apcrifo (annimo), em casos concretos, poder dar incio a um processo administrativo, ainda que tal processo no seja constitudo a partir do expediente annimo. Nos processos judiciais comuns, o impulso (andamento) do processo incumbe s partes (de regra), as quais devem provocar a atuao jurisdicional para que o feito tenha andamento; e, III) nos processos administrativos prevalece a busca da verdade real, assim entendida como aquela que se levanta dos fatos efetivamente ocorridos, ainda que no constantes formalmente de um processo administrativo, por exemplo. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 21 Nos processos judiciais cveis, vale a verdade formal, ou seja, se uma informao no estiver formalmente contida nos autos do processo, para o Juiz ou Tribunal Judicial como, de regra, no houvesse no mundo. Dessa forma, ainda que a comunicao tenha sido annima, poderia (e at deveria) o TCU instaurar um procedimento de ofcio, visando ao esclarecimento dos fatos. A vedao ao anonimato, portanto, pode ser relativizada, em casos especficos, a bem da preservao do interesse pblico. Outro exemplo de ponderao colhido na jurisprudncia do STJ (RMS 24339). Na ocorrncia de ilegalidade, dever de a Administrao (de ofcio ou por provocao) e o Judicirio (por provocao) anular o ato administrativo. No entanto, possvel a legalidade ceder espao para o princpio da segurana jurdica, em que a manuteno do ato ilegal causar menos prejuzos que a sua retirada (fenmeno da estabilizao dos efeitos do ato administrativo). 2.2.1. PRINCPIOS EXPRESSOS Em termos de texto constitucional, o Captulo VII, do Ttulo III (Da organizao do Estado), da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, consagra as normas bsicas regentes da Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios; e proclama os princpios constitucionais essenciais para a probidade e transparncia na gesto da coisa pblica. So princpios constitucionais expressos no caput do art. 37 da CF (LIMPE): Legalidade; Impessoalidade; Moralidade; Publicidade e Eficincia. Tais princpios valem para todos os Poderes, de todos os entes integrantes da Federao Brasileira (Unio; estados; Distrito Federal, e municpios), e respectivas Administraes Direta e Indireta. Faamos a leitura do teor do referido dispositivo constitucional: Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 22 Art. 37 - A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...). No momento adequado, veremos que a Administrao Indireta dos Estados, tambm chamada de Descentralizada, formada por entidades administrativas de Direito Pblico (Autarquias, por exemplo) e de Direito Privado (Sociedades de Economia Mista, por exemplo). Importante: perceba que o comando constitucional, tambm, dirige- se a toda a Administrao Indireta, independentemente da natureza jurdica da entidade. Assim, mesmo entidades da Administrao Pblica que explorem atividades econmicas, como o Banco do Brasil e a Petrobras, submetem-se aos princpios constitucionais da Administrao Pblica. (2011/Cespe TJ TRE ES/Administrativa/"Sem Especialidade" Acerca da administrao pblica e de seus princpios, julgue o prximo item. Os princpios elencados na Constituio Federal, tais como legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, aplicam-se administrao pblica direta, autrquica e fundacional, mas no s empresas pblicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econmica 11 . Na verdade, alm da Administrao Pblica, a carga normativa dos princpios cogente, coativa, obrigatria, inclusive, para os particulares. Como assim para os particulares? Nunca ouvi falar sobre isso! Vamos entender melhor, ento. Os particulares no so obrigados a manter qualquer vnculo especial com a Administrao Pblica. Porm no h impedimento de se submeterem, facultativamente, conforme o interesse, s regras de Direito Pblico. Por exemplo: tais particulares podem ser qualificados, discricionariamente, como Organizaes Sociais (OSs), e podem, doravante, passar a receber dinheiros pblicos para operacionalizar eventual contrato de gesto celebrado com Ministrio Supervisor. Nos termos da Lei 9.637, de 1998 (Lei das OSs), as OSs acham-se presas, em suas aquisies, ao cumprimento dos princpios da Administrao Pblica.
11 Gabarito: ERRADO. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 23 Vendo o assunto sob outra tica, pode se afirmar que os princpios constituem, ainda, direitos do cidado. Com efeito, caso a Administrao atue em conformidade com os princpios isso garantir que suas aes sejam legais, impessoais, morais, por exemplo. Por isso a afirmativa a observncia dos princpios por parte Administrao constituem verdadeiro direito do cidado. (2011/Cespe PREVIC Cargo 6) O cumprimento dos princpios administrativos especialmente o da finalidade, o da moralidade, o do interesse pblico e o da legalidade constitui um dever do administrador e apresenta-se como um direito subjetivo de cada cidado 12 . Deixando de lado, por enquanto, os princpios especficos contidos nas leis 9.784/1999, 8.666/1993, e 8.987/1995 (os quais sero analisados nas cenas das prximas aulas), sero comentados os princpios constitucionais e legais expressos, bem como implcitos ou reconhecidos no direito positivo, igualmente informadores do Direito Administrativo. Evidentemente, as anlises, a seguir procedidas, no esgotaro todos os princpios, j o nmero destes depender do doutrinador utilizado como referncia. Mas sero abordados aqueles considerados mais relevantes para o nosso objetivo: GABARITAR o assunto em prova. 2.2.1.1. Legalidade Sabe-se que, no mbito das relaes privadas, vige a ideia de que tudo que no est proibido em lei est permitido. Nas relaes pblicas, contudo, o princpio da legalidade envolve a ideia de que a Administrao Pblica s pode atuar quando autorizada ou permitida pela lei. A norma deve autorizar o agir e o no agir dos sujeitos da Administrao Pblica, pois ele integralmente subserviente lei. (por Dirley Cunha) Sabemos que os princpios da Administrao possibilitam a responsabilizao dos agentes estatais, bem como visam garantir a honestidade do emprego dos dinheiros pblicos. Para Maria Sylvia, sendo o Direito Administrativo de elaborao pretoriana e no codificado, os princpios representam papel relevante nesse ramo do direito, permitindo Administrao e ao Judicirio estabelecer o necessrio equilbrio entre os direitos dos administradores e as prerrogativas da Administrao.
12 Gabarito: CERTO. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 24 Para concluir que a partir dos princpios da legalidade e da supremacia do interesse pblico sobre o particular se constroem os demais, enfim, tais princpios precedem os demais. Ateno: no confundir preceder com prevalecer. Prevalecer remete-nos a ideia de hierarquia, e, como sabemos, inexiste hierarquia material entre os princpios. A precedncia, portanto, mais interpretativa: como os interesses pblicos so superiores (supremos) quando comparados aos particulares e como a Administrao s pode agir em conformidade com a Lei, os princpios em referncia servem interpretao de tudo que v ser feito pela Administrao. O princpio da legalidade da essncia do Estado de Direito e, por isso, fundamental para o Direito Administrativo, j que este nasce com aquele. fruto da necessria submisso do Estado Lei. Consagra a ideia de que por meio da norma geral, abstrata e, portanto, impessoal, editada pelo Poder Legislativo, a atuao da Administrao objetiva a concretizao da vontade geral (art. 1, pargrafo nico, da CF/1988). De acordo com a acepo doutrinria clssica do princpio da legalidade, a Administrao Pblica s pode fazer aquilo que a norma determina, permite, autoriza, de modo expresso ou implcito. De modo expresso ou implcito?! Com isso pode acontecer Professor? Explico. Quando a norma traa todos os pormenores, sem deixar espao de atuao por parte dos administradores, ter-se- atuao vinculada. Por exemplo: na esfera federal, a aquisio de bens e de servios comuns, enquadrados como padronizados, devem ser adquiridos por Prego. Isso mesmo. Na esfera federal, o uso do Prego obrigatrio, uso vinculado. J, quando a norma deixa escolha, opo aos administradores, enfim, uma maior margem de liberdade (mas sempre com limites postos pela norma), verificar-se- discricionariedade. Por exemplo: o Prego pode ser presencial ou eletrnico. Apesar de o presencial, na esfera federal, ser obrigatrio, o eletrnico permanece preferencial (leia-se: h certa discricionariedade). Mas vejam: mesmo que conte com certa liberdade (discricionariedade), a Administrao s faz o que lei estabelece. Por isso, pode-se afirmar que o princpio da legalidade precede todos os demais, isto , vem na frente, para efeitos interpretativos. Obviamente, essa precedncia no tem sentido hierrquico. No Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 25 que o princpio da legalidade seja mais importante que os demais, mas sim que todos estes outros princpios devem ser interpretados luz das leis. O princpio da legalidade no restrito Administrao, enfim, tambm vale para o particular, mas com outro enfoque (legalidade constitucional): se uma norma no proibir, o particular, dispondo de forma livre de sua vontade, pode agir da maneira que melhor entender. Pode-se, previamente, concluir que a Administrao Pblica s pode agir da maneira que a lei determinar ou autorizar, enquanto o particular age do modo que julgue mais conveniente, desde que a lei (no apenas a Constituio) no o proba. Isso significa que o agente pblico, responsvel por tornar concreta a misso da Administrao Pblica, no pode fazer tudo o que no seja proibido em lei, e sim s o que a norma autoriza ou determina. Para o particular, o princpio da legalidade ter carter mais restritivo que impositivo: no sendo proibido em norma, possvel ao particular fazer. Parafraseando o autor Hely Lopes, o princpio da legalidade para o administrador significa deve fazer assim, enquanto para os particulares, pode fazer assim. Referncia doutrinria (Gustavo Scatolino): O princpio da legalidade pode ser entendido em dois sentidos: legalidade em sentido amplo e em sentido estrito. A legalidade em sentido estrito significa atuar de acordo com a lei, ou seja, obedecer lei feita pelo Parlamento. A legalidade em sentido amplo ou legitimidade significa obedecer no s lei, mas tambm obedecer aos princpios da moralidade e do interesse pblico. Dessa forma, a palavra legitimidade apresenta um conceito mais abrangente do que o conceito de legalidade, pois legalidade seria obedecer lei e a legitimidade obedecer lei e aos demais princpios administrativos. Em sntese: o princpio da legalidade bem mais amplo do que a mera sujeio do administrador lei formal, pois se refere ao ordenamento jurdico, s normas e aos princpios constitucionais, sem falar das normas regulamentares por ele mesmo editadas. Obviamente, algumas disciplinas so separadas pelas constituies disciplina de lei formal (reserva de lei), ou seja, necessariamente resultante da tramitao de norma no Poder Legislativo. No entanto, os limites do princpio da legalidade devem ser bem compreendidos. A doutrina registra que, em casos de prestaes pessoais ou patrimoniais, o princpio tem fora absoluta (estrita Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 26 legalidade), decorrente da norma que estabelece que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Sobre o tema, vejamos trecho da ADI-STF 2075: O tema concernente disciplina jurdica da remunerao funcional submete-se ao postulado constitucional da reserva absoluta de lei, vedando-se, em consequncia, a interveno de outros atos estatais revestidos de menor positividade jurdica, emanados de fontes normativas que se revelem estranhas, quanto sua origem institucional, ao mbito de atuao do Poder Legislativo, notadamente quando se tratar de imposies restritivas ou de fixao de limitaes quantitativas ao estipndio devido aos agentes pblicos em geral. O princpio constitucional da reserva de lei formal traduz limitao ao exerccio das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei - analisada sob tal perspectiva - constitui postulado revestido de funo excludente, de carter negativo, pois veda, nas matrias a ela sujeitas, quaisquer intervenes normativas, a ttulo primrio, de rgos estatais no-legislativos. Essa clusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimenso positiva, eis que a sua incidncia refora o princpio, que, fundado na autoridade da Constituio, impe, administrao e jurisdio, a necessria submisso aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. No cabe, ao Poder Executivo, em tema regido pelo postulado da reserva de lei, atuar na anmala (e inconstitucional) condio de legislador, para, em assim agindo, proceder imposio de seus prprios critrios, afastando, desse modo, os fatores que, no mbito de nosso sistema constitucional, s podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. que, se tal fosse possvel, o Poder Executivo passaria a desempenhar atribuio que lhe institucionalmente estranha (a de legislador), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competncia que no lhe pertence, com evidente transgresso ao princpio constitucional da separao de poderes. J no que diz respeito ao processo administrativo, o entendimento doutrinrio o de que a Administrao no pode eximir-se de decidir os pedidos em razo de inexistirem normas de competncia expressa, pois ao processo administrativo foram dadas as mesmas garantias Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 27 constitucionais do processo judicial (art. 5, LV, da CF/1988). Assim, ao administrador no permitido lanar o administrado via mais dificultosa: a judicial. Deve-se considerar que o ordenamento jurdico supre suas prprias lacunas, mediante a aplicao/criao de normas. Por fim, a doutrina aponta situaes em que o princpio da legalidade sofrer constries (restries) temporrias: medidas provisrias (espcies normativas efmeras), estado de defesa e de stio (o Presidente da Repblica quem decreta, no h lei formal). Para Celso Antnio, as medidas provisrias no se confundem com as leis, tm fora de leis, mas com estas no se confundem. So espcies normativas efmeras. J o Estado de Defesa e o de Stio so situaes excepcionalssimas regidas por Decreto do presidente da Repblica. CESGRANRIO - PB (BNDES)/Direito/2006 A doutrina aponta como restries excepcionais ao princpio da legalidade: I - as normas contidas nas medidas provisrias; II - o estado de defesa; III - o estado de stio. Est(o) correta(s): a) II, apenas. b) III, apenas. c) I e II, apenas. d) I e III, apenas. e) I, II e III. 13
2.2.1.2. Impessoalidade, finalidade ou isonomia O princpio republicano e o dever, que nele se contm, de ser dar trato pblico coisa pblica, que nesta forma de governo se encarece, fundamentam a impessoalidade administrativa. que nela a qualificao pessoal no conta, como no conta a situao pessoal daquele que detm o cargo pblico e que se deve manter neutro e objetivo em sua conduta, seja qual for a situao social, econmica ou poltico-partidria do cidado sobre o qual incidiro os efeitos do ato da Administrao. (por Crmen Lcia)
13 Letra E. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 28 Como esclarece Lucas Rocha Furtado, o princpio da impessoalidade admite seu exame sob os seguintes aspectos: Dever de isonomia por parte da Administrao Pblica; Dever de conformidade ao interesse pblico; Imputao dos atos praticados pelos agentes pblicos diretamente s pessoas jurdicas em que atuam. Nesse contexto, pode-se dizer que o princpio da impessoalidade, expresso na CF, de 1988, e implcito na Lei Federal 9.784, de 1999, tem uma tripla formulao, trs faces. Numa primeira viso, para parte da doutrina, a impessoalidade como princpio significa que o administrador pblico s deve praticar atos voltados consecuo do interesse pblico. Por tal princpio, o tratamento conferido aos administrados em geral deve levar em considerao no o prestgio social por estes desfrutado, mas sim suas condies objetivas em face das normas que cuidam da situao, tendo em conta o interesse pblico, que deve prevalecer. Para esses doutrinadores, a atuao impessoal determina uma atuao finalstica da Administrao, ou seja, voltada ao melhor atendimento dos interesses pblicos. Desse modo, o princpio da impessoalidade sinnimo de finalidade pblica. Sobre o tema, vejamos Ementa do Recurso Extraordinrio (RE) 191.668, apreciado pelo STF: 1. O caput e o pargrafo 1 do artigo 37 da Constituio Federal impedem que haja qualquer tipo de identificao entre a publicidade e os titulares dos cargos alcanando os partidos polticos a que pertenam. O rigor do dispositivo constitucional que assegura o princpio da impessoalidade vincula a publicidade ao carter educativo, informativo ou de orientao social incompatvel com a meno de nomes, smbolos ou imagens, a includos slogans, que caracterizem promoo pessoal ou de servidores pblicos. A possibilidade de vinculao do contedo da divulgao com o partido poltico a que pertena o titular do cargo pblico mancha o princpio da impessoalidade e desnatura o carter educativo, informativo ou de orientao que constam do comando posto pelo constituinte dos oitenta. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 29 (2011/CESPE/ECT/Administrador) Entre as acepes do princpio da impessoalidade, inclui-se aquela que probe a vinculao de atividade da administrao pessoa do gestor pblico, evitando-se, dessa forma, a realizao de propaganda oficial para a promoo pessoal 14 . Em outra interessante acepo do princpio da impessoalidade, os atos e provimentos administrativos so imputveis no ao funcionrio que os pratica, mas ao rgo ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionrio. Por essa linha, pelos atos dos agentes responde a Administrao Pblica, em razo da impessoalidade de atuao daqueles. A tese consagrada em diversos momentos da nossa atual Constituio Federal, como no art. 37, 6 do texto constitucional: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. V-se que a pessoa jurdica qual vinculado o agente responde pelo dano causado por este, nitidamente devido impessoalidade da atuao funcional. Portanto, o agente tem sua atuao imputada ao rgo/entidade a que se vincula (teoria do rgo ou da imputao volitiva). Uma terceira face da impessoalidade pode ser encontrada no art. 37, inc. II, por exemplo. Ao se exigir concurso pblico para o acesso aos cargos pblicos, o legislador prezou pelo mrito, sem criar discriminaes benficas ou detrimentosas, em observncia ao princpio da isonomia ou igualdade. Obviamente, no significa dizer que as leis no possam criar critrios para a seleo dos candidatos. Sobre o tema, o STF, no RE 148.095, reconheceu que, em se tratando de concurso pblico para agente de polcia, mostra- se razovel a exigncia, por lei, de que o candidato tenha altura mnima de 1,60m. A exigncia de altura, por sua vez, no razovel para o cargo de escrivo de polcia, dado as atribuies do cargo, para as quais o fato altura irrelevante (STF - AI 518863).
14 Gabarito: CERTO. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 30 Assim, a atividade administrativa deve se dar segundo critrios de bom andamento do servio pblico, afastando-se favoritismo ou mesmo desfavoritismos. Sobre o tema, o STF, na ADI 1072/RJ, declarou a inconstitucionalidade de lei estadual que dispensava os candidatos integrantes do Quadro Permanente da Polcia Civil da prova de capacitao fsica e de investigao social (No h razo para se tratar desigualmente os candidatos ao concurso pblico, dispensando-se, da prova de capacitao fsica e de investigao social, os que j integram o Quadro Permanente da Polcia Civil do Estado, pois a discriminao implica ofensa ao princpio da isonomia). Lcia Figueiredo explica que a impessoalidade pode levar igualdade, mas com ela no se confunde. possvel haver tratamento igual a determinado grupo (que estaria satisfazendo o princpio da igualdade), porm, se ditado por convenincias pessoais do grupo e/ou do administrador, estar infringindo a impessoalidade. verdade que esto prximos os princpios, mas certamente no se confundem. Para efeito de concursos pblicos, costumeiro as organizadoras exigirem as aplicaes prticas dos princpios. Assim, vejamos abaixo algumas das mais importantes aplicaes: 1 do art. 37 da CF/1988: A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos. Art. 18 da Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo Federal): regras de impedimento e de suspeio. Responda rpido: se voc fosse o julgador de processo administrativo em que o acusado sua sogra, o resultado seria favorvel? No precisa responder! No caso concreto, para evitar a parcialidade no julgamento, conveniente que o agente pblico se reconhea impedido, evitando-se, inclusive, eventual responsabilizao administrativa. Atos praticados por agente de fato (putativo ou necessrio): , por exemplo, o particular que ingressou na Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 31 Administrao Pblica, no entanto, de forma irregular (agente putativo). o agente denorex (parece que , mas no ), e, de acordo com a teoria da aparncia, seus atos praticados sero considerados vlidos perante terceiros de boa-f. O agente necessrio, por sua vez, aquele que atua em casos de emergncia, fazendo as vezes do agente pblico, como, por exemplo, o cidado que orienta o trnsito, haja vista o mau funcionamento do semforo. Art. 100 da CF/1988: o regime clere e eficaz de pagamento de dvidas do Estado - precatrios. A inscrio em precatrios observa, de regra, uma ordem cronolgica de apresentao, sendo proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias. CESPE - ATI (ABIN)/Administrao/2010 J ulgue o item subsequente, acerca dos princpios, poderes e atos administrativos. O princpio da impessoalidade decorre, em ltima anlise, do princpio da isonomia e da supremacia do interesse pblico, no podendo, por exemplo, a administrao pblica conceder privilgios injustificados em concursos pblicos e licitaes nem utilizar publicidade oficial para veicular promoo pessoal. 2.2.1.3. Moralidade A ilegalidade mais grave a que se oculta sob a aparncia de legitimidade. A violao maliciosa encobre os abusos de direito com a capa de virtual pureza (por Caio Tcito). O princpio da moralidade velho conhecido da doutrina. No entanto, passou a ser explcito, em termos constitucionais, a partir de 1988. Na doutrina francesa, Maurice Hauriou, depois de diferenciar a moral comum da moral jurdica, define a moralidade jurdica como o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administrao. Portanto, a conduta da Administrao deve ser mais exigente do que simples cumprimento da frieza das leis. Deve-se divisar o justo do injusto, o lcito do ilcito, o honorvel do desonorvel, o conveniente do inconveniente. A moralidade passa a ser pressuposto de validade dos atos do Estado, sendo que em toda a atuao estatal devero estar presentes princpios da lealdade, da boa-f, da fidelidade funcional, dentre outros, atinentes moralidade. Lcia de Figueiredo esclarece que a anulao de atos provenientes do excesso de poder fundada tanto na noo de moralidade administrativa quanto na legalidade, de tal sorte que a Administrao Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 32 ligada, em certa medida, pela moral jurdica, particularmente no que concerne ao desvio de poder. Lealdade, boa-f, honestidade so preceitos ticos desejados pela sociedade que nos remunera direta ou indiretamente. Por isso, o princpio da moralidade pode ser considerado a um s tempo dever do administrador e direito pblico subjetivo. O legislador constitucional, sensibilizado com a moralidade, traz algumas aplicaes prticas. Vejamos: Art. 5, LXXIII (ao popular) - a proteo da moralidade administrativa, nesse caso, depende de iniciativa exclusiva de qualquer cidado (no qualquer particular, cuidado); Art. 37, 4, e 85, V, (atos de improbidade administrativa); A probidade um aspecto da moralidade. De acordo com o Dicionrio Aurlio (eletrnico), probidade diz respeito integridade de carter, honradez, ou seja, conceito estreitamente correlacionado com o de moralidade administrativa, tal como gosta de afirmar o examinador em provas do CESPE. Vejam a o exemplo: (2007/CESPE/TCU/Analista) A probidade administrativa um aspecto da moralidade administrativa que recebeu da Constituio Federal brasileira um tratamento prprio 15 .
Art. 70 (princpios da legitimidade e economicidade, das quais irradia a moralidade); Os amigos so sabedores de que a Constituio Federal vigente consagra os controles interno e externo, este, em termos parlamentares, a cargo das Casas Legislativas com o auxlio tcnico dos Tribunais de Contas. O controle parlamentar est previsto, ainda, no art. 50 e seus pargrafos, alm do 3 do art. 58 da CF, de 1988, que d poderes de investigao prprios das autoridades judiciais s Comisses Parlamentares de Inqurito CPIs. A esses rgos incumbe
15 Gabarito: CERTO. Apesar de ser tecnicamente ligada moralidade, a probidade possui tratamento prprio no 4 do art. 37 da CF/1988. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 33 controlar os atos da Administrao, inclusive sob o aspecto da moralidade. Art. 129, III (ao civil pblica); Ento, prontos para definir moralidade administrativa? O conceito talvez no, mas as aplicaes vocs j esto treinados. O conceito de moralidade um conceito jurdico indeterminado, tais como bem comum e interesse pblico. De fato, o Direito contm um sem-nmero de conceitos indeterminados, elsticos, plurissignificativos, equvocos, os quais levam loucura alguns, sobretudo aqueles da rea das cincias mais precisas (as ditas exatas). Ns temos amigos de engenharia, matemtica e outras, que sempre dizem assim: mas que cincia doida esse tal de direito, hein? Como que pode uma situao concreta ter um monte de interpretao? Nossa resposta: o Direito uma cincia do social, e suas interpretaes iro mudar junto com a sociedade, resultando essa multiplicidade de interpretaes. Com a mudana social, muda-se a interpretao... Realmente, a moralidade um conceito indeterminado, como muitos outros. Mas qual seria a razo de o legislador utilizar essa tcnica de conceitos indeterminados? Quando o legislador lana mo de conceitos vagos, indeterminados, faz com que uma norma tenha maior longevidade, ou seja, viva por mais tempo. Um exemplo torna mais claro. O art. 1 da Lei 10.520/2002 diz que o prego, uma das modalidades de licitao, serve aquisio de bens e servios comuns. Vem a indagao: mas o que so bens e servios comuns? Esse conceito vago demais! De fato, o conceito bastante aberto, ou, abstrato. Porm, isso positivo, faz com que a norma viva mais tempo. Por exemplo, o Prego, h trinta anos, no serviria aquisio de bens e servios de informtica, pois no eram comuns (no sentido de padronizados). Hoje, no entanto, o Prego servir, sim, para boa parte destas aquisies, uma vez que muitos bens e servios de informtica so padronizados no mercado. isso que quero dizer com a norma vive mais tempo, ao se utilizar conceitos indeterminados. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 34 Apesar de tratar-se de um conceito vago, a moralidade administrativa no est imune ao controle judicial. Basta ver o que diz o inc. XXXV do art. 5 da CF/1988 para chegar a essa concluso. Relembremos o dispositivo: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Notem, nem mesmo a lei excluir da apreciao judicial um ato que, ao menos potencialmente, possa causar prejuzos. A simples utilizao de um conceito indeterminado, como a moralidade, no impede a atuao do Poder Judicirio de exercer o legtimo controle do ato. Mesmo que tal conceito seja empregado em sua acepo pura, ou seja, em seu sentido filosfico, entendida, portanto, como um conjunto de regras de conduta consideradas como vlidas, quer de modo absoluto para qualquer tempo ou lugar, quer para grupo ou pessoa determinada (conceito extrado do Dicionrio Aurlio Eletrnico), estar a salvo do controle judicial. E, agora, prontos para separar a moralidade da legalidade? E a moralidade comum da jurdica? de interesse a distino entre a legalidade e moralidade, enquanto princpios, os quais, por razes bvias, no podem ser entendidos como sinnimos perfeitos. Pelo princpio da legalidade, a Administrao Pblica s pode atuar de acordo com o que a lei estabelece ou autoriza. J a moralidade um dos conceitos que conta com um dos maiores graus de abstrao no mundo jurdico: o que seria a moral? Ainda que o conceito seja passvel de inmeras interpretaes, claro que sua definio perpassa por uma noo muito subjetiva, influenciada, ainda, pelo momento histrico vivido. Exemplo disso o nepotismo, tratado mais frente. H dez, vinte anos, seria impensvel alguma autoridade judicial dizer que a prtica do nepotismo no se alinhava ao princpio da moralidade. Hoje, felizmente, nosso direito evoluiu, e a nomeao de parentes para cargos de chefia passou a ser refutada pela sociedade, bem como por tribunais judiciais. O princpio da moralidade tem profunda relao com o padro de comportamento desejvel dos agentes pblicos, estreitando-se com o que poderia nominar, sinteticamente, por tica. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 35 Por dizer respeito a comportamento, nota-se extrema dificuldade em tentar se isolar uma moral essencialmente administrativa, ou seja, do Estado. De fato, para se chegar ao conceito de padro, o intrprete da lei ser certamente influenciado pela noo de moral comum, que prevalece no seio da sociedade em determinado momento histrico. Em sntese: a moralidade administrativa e a comum so indissociveis, no havendo como se falar de uma sem se abordar a outra. fcil observar a consagrao do princpio da moralidade administrativa, mesmo em mbito constitucional. Dessa maneira, cabe aos rgos competentes e aos cidados em geral diligenciar aos rgos judiciais para que invalidem atos ofensivos moral, com a consequente aplicao das devidas punies aos responsveis. Nesse contexto, cabe ao Judicirio o controle do ato administrativo, tanto sob o aspecto da legalidade quanto sob o aspecto da moralidade. Exemplo disso a prtica do nepotismo, a qual vista como imoral por diversos tribunais judiciais, como o prprio STF. Por fim, ressalto que legal e moral so qualificativos prximos, mas no idnticos. Ambos tm origem em um mesmo conceito: a conduta, mas possuem crculos de abrangncia diferenciados. Vejamos um exemplo concreto. Imagina que um servidor do Fisco passe a namorar a filha do Ministro ou Secretrio da Fazenda, que muito ciumento. To logo descobre o relacionamento, o Ministro/Secretrio remove o servidor, transferindo-o para um distante rinco de nosso pas, no intuito de separar o casal. Pergunta-se: a conduta da autoridade seria legal? A princpio, sim. Todavia, no aspecto do comportamento esperado da autoridade, o ato no se alinharia moral, da porque deveria ser anulado, uma vez que conteria um desvio de finalidade, ou seja, praticado visando fins outros, que no o interesse pblico. Ainda sobre o tema, vejamos jurisprudncia do STJ, que demarca, com clareza, a autonomia do princpio da moralidade em face do princpio da legalidade: A constituio de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos scios e com o mesmo endereo, em substituio a outra declarada inidnea para licitar com a Administrao Pblica Estadual, com o objetivo de burlar a aplicao da sano administrativa, constitui abuso de forma e fraude Lei de Licitaes, Lei n. 8.666/93, de modo a Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 36 possibilitar a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica para estenderem-se os efeitos da sano administrativa nova sociedade constituda. A Administrao Pblica pode, em observncia ao princpio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses pblicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurdica de sociedade constituda com abuso de forma e fraude lei, desde que facultado ao administrado o contraditrio e a ampla defesa em processo administrativo regular. Ainda que se trate de conceitos concntricos (ou secantes) (origem em idntico conceito: a conduta), moralidade e legalidade distinguem-se: cumprir aparentemente a lei no implica necessariamente a observncia da moral. Por exemplo: nos termos da Lei 8.666, de 1993, o chefe da diviso de Licitaes no pode participar da licitao, mas, a rigor, no h impedimento de o filho participar da licitao, certo? Acontece que o filho tem 16 anos, porm, na condio de empresrio, pode ser emancipado. Abre a empresa e, por coincidncia do destino, vence a licitao no rgo em que o pai chefe do setor de licitaes. Durante um trabalho de fiscalizao pela Controladoria-Geral da Unio ou pelo TCU detecta-se o fato acima. Ento, h ilegalidade? Claro que no! H imoralidade? Difcil, no verdade. Acontece que todas as notas fiscais de servios da empresa foram emitidas, durante 6 anos, exclusivamente para o referido rgo. E agora? Induvidosamente houve imoralidade. Vamos trabalhar, agora, as regras sobre o nepotismo, tema de maior incidncia nos ltimos concursos, logo, toda a ateno. Nepotismo funciona como uma espcie de favoritismo, preferncia, por alguns. No direito administrativo brasileiro, o nepotismo tem sido identificado pela nomeao de parentes para cargos de chefia. No h uma LEI que vede, expressamente, o nepotismo no mbito de todas as esferas federativas. No obstante prtica indesejvel, o nepotismo no seria, ento, uma ilegalidade explcita, por falta de lei que assim estabelea. Todavia, alm do princpio da legalidade, cabe observar e aplicar outros princpios constitucionais na produo de atos administrativos. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 37 O nepotismo precisa ser combatido, integrando todos os princpios constitucionais, o que, por sorte da moralidade e da eficincia, j foi feito pelo Supremo Tribunal Federal - STF. Ao apreciar a Ao Declaratria de Constitucionalidade 12/2006 ADC 12, em que se discutia Resoluo do CNJ, a qual vedava a nomeao de parentes dentro do Poder Judicirio, a Corte Constitucional entendeu que o nepotismo uma afronta a princpios de Administrao Pblica constantes do art. 37 da CF/1988, principalmente aos princpios da impessoalidade, moralidade, eficincia e igualdade. Os amigos concursandos mais atualizados se questionam: verdade que s o Poder Judicirio est sujeito vedao do nepotismo? No verdade! Vejamos. Com base no princpio da eficincia, da moralidade, e em outros fundamentos constitucionais, o STF, por meio da Smula Vinculante 13, entendeu que viola a Constituio a nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta 16 . A presente Smula s faz reafirmar o entendimento do STF: a vedao ao nepotismo no exige edio de lei formal, visto que a proibio extrada diretamente dos princpios constitucionais que norteiam a atuao administrativa. (2011/CESPE TJ TRE ES/Administrativa) Acerca da administrao pblica e de seus princpios, julgue o prximo item. Contraria o princpio da moralidade o servidor pblico que nomeie o seu sobrinho para um cargo em comisso subordinado 17 . Com a edio dessa Smula (a de nmero 13), a regra do nepotismo, antes s existente no Poder Judicirio (Resoluo do CNJ), foi estendida para qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o
16 Acrescenta-se que, no Cdigo Civil, o parentesco por afinidade limitado ao 2 Grau. 17 Gabarito: Certo. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 38 ajuste mediante designaes recprocas (o que a doutrina chama de nepotismo cruzado). No entanto, duas excees Smula merecem destaque. A primeira diz respeito aos servidores j admitidos via concurso pblico, os quais, na viso do STF, no podem ser prejudicados em razo do grau de parentesco, inclusive porque tais servidores passaram por rigorosos concursos pblicos, tendo, portanto, o mrito de assumir um cargo de chefia, de direo. Se entendssemos diferente disso, alguns servidores seriam punidos eternamente, apesar de competentes para galgarem postos mais elevados. No entanto, esclarea-se que permanece em vigor a diretriz contida na Lei Federal 8.112, de 1990, em que se probe ao servidor pblico manter sob sua chefia imediata cnjuge ou parentes at o 2 grau civil. A segunda exceo consta da Reclamao 6650 PR, na qual o STF reafirmou seu posicionamento no sentido de que a Smula 13 no se aplica s nomeaes para cargos de natureza poltica (Secretrio Estadual de Transporte, no caso da deciso). Relativamente aos membros dos Tribunais de Contas, o STF recentemente afirmou, categoricamente, que os tais agentes so simples auxiliares do Legislativo (os legtimos polticos), no podendo, portanto, serem enquadrados como polticos (so cargos administrativos, de natureza tcnica) (Reclamao/STF n 6702). Logo, a nomeao de parentes no constituir exceo vedao do nepotismo (fiquem de olho!). Vejamos: Considerou-se que a natureza do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas no se enquadraria no conceito de agente poltico, uma vez que exerce a funo de auxiliar do Legislativo no controle da Administrao Pblica, e que o processo de nomeao do irmo do Governador, ao menos numa anlise perfunctria dos autos, sugeriria a ocorrncia de vcios que maculariam a sua escolha por parte da Assembleia Legislativa do Estado. E, na mesma reclamao, o STF considerou desnecessria a edio de Lei para que se tenha de observar o dever de conduta moral, como j dito anteriormente. Observemos, mais uma vez: (...) A vedao do nepotismo no exige a edio de lei formal para coibir a prtica, uma vez que decorre diretamente Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 39 dos princpios contidos no art. 37, caput, da CF. O cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Paran reveste-se, primeira vista, de natureza administrativa, uma vez que exerce a funo de auxiliar do Legislativo no controle da administrao pblica. Aparente ocorrncia de vcios que maculam o processo de escolha por parte da Assembleia Legislativa paranaense. Por conta desse entendimento, itens como o a seguir estaro ERRADOS: (2009/CESPE/TCU/AUFC) Os princpios constitucionais, assim como as regras, so dotados de fora normativa. Com base nesse entendimento doutrinrio, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem entendido que o princpio da moralidade, por exemplo, carece de lei formal que regule sua aplicao, no podendo a administrao disciplinar, por meio de atos infralegais, os casos em que reste violado esse princpio, sob pena de desrespeito ao princpio da legalidade 18 . Alm dessas duas excees, os concursandos da rea de Tribunais judiciais devem ficar atentos para as Resolues do CNJ, o qual excluiu, ainda, da vedao prtica do nepotismo: os servidores admitidos, sem concurso pblico, antes da CF, de 1988; os parentes de juzes aposentados ou falecidos; e servidores casados com magistrado depois da nomeao para os cargos em comisso. No faltam instrumentos de combate a condutas e atos ofensivos ao princpio da moralidade administrativa. Cabe aos rgos competentes e aos cidados em geral diligenciar para que todos estejam realmente mais envolvidos com os valores morais que devem inspirar uma sociedade justa e igualitria. 2.2.1.4. Publicidade Ultimamente, tem-se desenvolvido a ao administrativa denominada chamada pblica, por meio da qual a Administrao publica edital com o objetivo de divulgar a adoo de certas providncias especficas e convocar interessados para participar da iniciativa, indicando, quando for o caso, os critrios objetivos necessrios seleo. (por Carvalho Filho)
18 Gabarito: ERRADO. Relembre-se que a prtica do nepotismo afronta, dentre outros aspectos, a moralidade. No carece a Administrao Pblica de lei especfica para ter de cumpri-lo.
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Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 40 O quarto princpio constitucional de previso expressa o da publicidade. Por este, a Administrao Pblica deve tornar pblicos seus atos, na forma prevista na norma. A publicidade um princpio democrtico, republicano, por assim dizer, que faz com que se possibilite o controle da Administrao, por razes que so dotadas de obviedade: sem se dar transparncia aos atos da Administrao, invivel pensar-se no controle desta. A transparncia exigncia, por exemplo, do devido processo legal (art. 5, inciso LV, da Constituio Federal), afinal os princpios da ampla defesa e do contraditrio s podem ser efetivados se existente a publicidade. A publicidade, apesar de no ser elemento de formao dos atos, constitui-se requisito de sua moralidade e eficcia, entendida esta ltima como aptido do ato para produo dos seus efeitos. Sobre o tema, faamos a leitura do 1 do art. 61 da Lei 8.666, de 1993: Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. Publicidade no elemento de formao? O que isso significa? Vejamos. Os atos administrativos contam com cinco elementos de formao, so eles: Competncia (sujeito, agente); Finalidade; Forma; Motivo; e Objeto (contedo). Perceba que no h elemento publicidade, sinal de que no elemento formativo do ato, em si. , como dito, requisito de eficcia e no de validade. Mas vamos por outro caminho. Responda rpido: o edital de licitao foi encomendado por determinada empresa, a qual, por questes lgicas, sagrou-se vencedora do certame. Com a publicao (publicidade) do extrato do contrato a licitao de ilcita passa lcita? Obviamente no! Para Hely Lopes, os atos irregulares no se convalidam com a publicao, nem os regulares a dispensam para sua exequibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 41 Alm da transparncia, maior visibilidade, para Digenes Gasparini os seguintes objetivos podem ser cumpridos por meio da publicidade: I) permitir o controle dos atos da Administrao Pblica, dando, inclusive, oportunidade ao controle social, assim entendido aquele realizado pela prpria coletividade. Este fim possui estreita correlao com a transparncia e com o princpio democrtico: compreendendo-se democracia como governo do povo, preciso que o povo saiba o que feito com os recursos entregues Administrao Pblica, por meio dos tributos que paga. II) desencadear o decurso dos prazos de interposio de recursos, que so contados a partir do momento em que o ato se torna pblico. Lembramos que se o ato alcana estranhos aos quadros da Administrao dever, salvo excees, ser publicado; III) marcar o incio dos prazos de decadncia e prescrio administrativas. No entanto, h excees ao dever de a Administrao tornar pblicos seus atos, desde que assim necessrio. Nesse sentido, a CF/1988 estabelece no inc. XXXIII do art. 5: todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. (2007/CESPE TCU/AUFC) Acerca dos princpios constitucionais que informam o direito administrativo, julgue os prximos itens. A declarao de sigilo dos atos administrativos, sob a invocao do argumento da segurana nacional, privilgio indevido para a prtica de um ato administrativo, pois o princpio da publicidade administrativa exige a transparncia absoluta dos atos, para possibilitar o seu controle de legalidade 19 . Os critrios para definio das informaes essenciais segurana da sociedade encontram-se regulamentados pela Lei de Acesso Informao. Carvalho Filho registra que o princpio da publicidade deve ser harmonizado, no entanto, com os princpios da
19 Gabarito: ERRADO. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 42 proporcionalidade e razoabilidade. Sobre o tema, o STF declarou inconstitucional dispositivo de lei que previa a obrigatoriedade de publicao dos custos dos atos do Executivo efetuados em jornais ou veculos similares (ADI 2472). Outro dispositivo do texto constitucional que permite certa restrio necessidade de a Administrao dar publicidade a seus atos o inc. LX do art. 5, com a seguinte redao: a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Em sntese: ainda que a publicidade seja um princpio para os atos da Administrao Pblica, no se reveste de carter absoluto, encontrando excees no prprio texto da CF/1988. Importante: no confundir publicidade com publicao. A ltima um dos meios de se dar cumprimento primeira. Mas, antes de prosseguir, faamos uma distino entre a publicidade geral e a restrita. Como o nome denuncia, a publicidade geral a que requer a publicao dos atos em rgos oficiais; a restrita, por sua vez, a que ocorre no interior da Administrao, em seus boletins internos, ou por meio de intimaes, citaes e notificaes aos destinatrios. Pelo que se viu, possvel atender o princpio da publicidade mesmo sem publicao do ato administrativo, entendida esta como divulgao do ato em meios da imprensa escrita, como dirios oficiais ou jornais contratados com essa finalidade. Vejamos, por exemplo, a modalidade de licitao convite, tratada no 3 do art. 22 da Lei n 8.666/1993: Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas (o grifo no do original). Conforme o dispositivo, o Estado tem por obrigao enviar a carta- convite 20 para, no mnimo, trs interessados do ramo, bem como afix-lo em local pblico. A lei no exigiu, portanto, a publicao do convite.
20 Nome recebido pelo instrumento convocatrio na modalidade convite. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 43 Conclui-se que podem existir outras formas de se cumprir com a publicidade, mesmo que no haja publicao do ato. So exemplos: notificao direta do interessado, afixao de avisos, e divulgao na internet. Lembre-se, ainda, de que nos municpios em que no exista imprensa oficial, admite-se a publicao dos atos por meio de afixao destes na sede da prefeitura ou da cmara de vereadores. Esse trecho revela que, alm dos Dirios Oficiais e jornais contratados, outros meios servem para a produo dos efeitos jurdicos desejados pela Administrao. Para saber quais os atos necessitam ser publicados, deve-se vasculhar o instrumento bsico orientador da atuao do Estado: a lei. Na falta de disposio legal especfica, a regra que atos externos ou internos (com efeitos externos), por alcanarem particulares estranhos ao servio pblico, devam ser divulgados por meio de publicao em rgo oficial (dirios oficiais). Atos interna corporis dos rgos/entidades administrativos tambm necessitam ser divulgados, mas no demandam publicao em dirios oficiais. Por isso, muitos rgos acabam criando boletins internos, cuja funo principal exatamente dar publicidade aos atos internos da instituio. Sobre o tema, o STF, no MS 25022/DF, registrou que, tratando-se de instruo interna, visando aos trabalhos administrativos, descabe a exigncia de publicidade via Dirio Oficial. Professor, o rgo oficial, to falado, apenas o Dirio Oficial? Para Digenes Gasparini, rgo oficial o jornal, pblico ou privado, destinado publicao dos atos estatais. Atualmente, tem sido corrente o Dirio Oficial na forma eletrnica pela Internet. No Recurso Extraordinrio 71.652, por exemplo, o STF registrou que a publicidade no atendida com a mera notcia, veiculada pela imprensa falada, escrita ou televisiva do ato praticado pela Administrao Pblico, mesmo que seja divulgada pela Voz do Brasil. Referncia doutrinria (Edmir Neto Arajo): A publicidade geral, produtora de efeitos, a publicao, no rgo oficial (...). Em princpio todo ato administrativo deve ser publicado, s se admitindo a decretao de sigilo nos casos especiais de segurana nacional, investigaes policiais ou interesse superior da Administrao (...). J a publicidade restrita, que pode constituir-se do conhecimento pessoal dos interessados diretos, por notificao, citao ou intimao, ou ainda por afixao em local prprio da repartio, ou mesmo Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 44 por franquear-se a presena do pblico ou interessados no local onde o ato e ou ser praticado (...). (2008/CESPE ABIN/AI) Com base no princpio da publicidade, os atos internos da administrao pblica devem ser publicados no dirio oficial 21 . A seguir, uma questo de ESAF, bem recente e, certamente, que ser objeto de cobrana por todas as ilustres bancas organizadoras. (2012/ESAF MDIC) Determinado municpio da federao brasileira, visando dar cumprimento a sua estratgia organizacional, implantou o programa denominado Administrao Transparente. Uma das aes do referido programa consistiu na divulgao da remunerao bruta mensal, com o respectivo nome de cada servidor da municipalidade em stio eletrnico da internet. A partir da leitura do caso concreto acima narrado, assinale a opo que melhor exprima a posio do Supremo Tribunal Federal STF acerca do tema. a) A atuao do municpio encontra-se em consonncia com o princpio da publicidade administrativa. b) A atuao do municpio viola a segurana dos servidores. c) A atuao do municpio fere a intimidade dos servidores. d) A remunerao bruta mensal no um dado diretamente ligado funo pblica. e) Em nome da transparncia, o municpio est autorizado a proceder a divulgao da remunerao bruta do servidor e do respectivo CPF. Comentrios: Questo excelente. O princpio da publicidade impe a divulgao dos atos da Administrao Pblica em dirios oficiais, em jornais contratados, e, mais recentemente, na internet, conforme o caso. Segundo esse princpio, h, ainda, o dever de a Administrao franquear aos particulares o acesso s informaes pblicas que no foram objeto de publicao. No entanto, a aplicao do princpio, em estudo, no irrestrita. A Constituio Federal de 1988 (CF, de 1988), por exemplo, restringe o contedo da informao quanto a assuntos atinentes Segurana Nacional, intimidade, honra e imagem. Vejamos (incisos X e XXXIII do art. 5 da CF, de 1988):
21 Gabdarito: ERRADO. Nem sempre necessrio divulgao dos atos da Administrao no Dirio Oficial. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 45 X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; Vencidas essas consideraes preliminares, ser que a divulgao da remunerao bruta mensal dos servidores, em stio eletrnico da internet, uma das vedaes ao princpio da publicidade? At onde a divulgao pode ser considerada eventual ofensa intimidade ou vida privada do servidor? Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a constitucionalidade da divulgao na internet da remunerao paga a cada um dos ministros (ativos e aposentados) bem como de seus servidores, ativos e inativos, alm de pensionistas. Para a Corte, a deciso atende ao comando da nova Lei de Acesso Informao (Lei 12.527/2011). Como bem registrou o ministro Ayres Britto, a folha de pagamento ser divulgada integralmente, com os nomes dos servidores, os cargos que ocupam e a remunerao bruta mensal que recebem, afinal o contribuinte o empregador dos servidores, tendo, por conseguinte, o direito de saber quanto paga. No entanto, a questo, ora analisada, teve por fundamento a deciso do STF, no julgamento de Agravo Regimental na Suspenso de Segurana (SS) 3902, interposto por um sindicato e uma associao de servidores do Municpio de So Paulo (SP) contra deciso do presidente do STF, tendo por objeto a Lei municipal 14.720/2008. Na ocasio, o argumento do sindicato foi a preservao da intimidade financeira dos servidores. Para o STF: Sua remunerao bruta, cargos e funes por eles titularizados, rgos de sua formal lotao, tudo constitutivo de informao de interesse coletivo ou geral. Expondo-se, portanto, divulgao oficial. Na oportunidade, o STF afastou, ainda, a questo da exposio ao risco pessoal e familiar, isso porque proibida a revelao do endereo residencial, do CPF e do RG de cada servidor. Da, inclusive, a incorreo da alternativa E. Por todo o exposto, conclumos pela correo da letra A [a divulgao est de acordo com o princpio da publicidade]. 2.2.1.5. Eficincia O ncleo do princpio a procura de produtividade e economicidade e, o que mais importante, a exigncia de reduzir os desperdcios de dinheiro pblico, o que impe a execuo dos servios pblicos com presteza, perfeio e rendimento funcional (por Fernanda Marinela). Chegamos ao princpio constitucional mais moderninho, o da eficincia (no eficcia ou efetividade), tambm chamado de princpio da qualidade dos servios pblicos, inserido no texto da CF/1988 por meio da Emenda Constitucional 19/1998, a denominada emenda da Reforma Administrativa, assunto Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 46 importante no s para a nossa matria, o Direito Administrativo, mas, sobretudo, para a matria de Administrao Pblica. Entre parnteses, informou-se no eficcia ou efetividade. Sim, mas o que so eficcia e efetividade? E em que medida tais conceitos distinguem-se da eficincia? Vejamos. Ao administrativa eficaz aquela que alcanou a meta prevista. Por sua vez, na efetividade, d-se relevo aos resultados sociais planejados. E, por fim, na eficincia, atm-se relao custo versus benefcio, isto , menor volume de recursos pblicos para o alcance dos resultados previstos. Por exemplo: o governo do Estado X prope a incluso na Lei Oramentria Anual de R$ 10 milhes de reais para a construo de 30 escolas pblicas. O Legislativo aprova o crdito oramentrio. As receitas previstas para amparar as despesas fixadas so realizadas. O governo executa a construo de 30 escolas, dentro da vigncia do crdito oramentrio, utilizando-se de R$ 9 milhes de reais. As escolas, no entanto, ficam abandonadas, porque no se planejou a contratao de novos Professores e pessoal administrativo. No caso, a ao foi eficaz (alcanou a meta prevista), foi eficiente (os recursos foram suficientes para o resultado pretendido), porm no foi efetiva (o resultado social no foi alcanado). Referncia doutrinria (Carvalho Filho): a eficincia no se confunde com a eficcia nem com a efetividade. A eficincia transmite sentido relacionado ao modo pelo qual se processa o desempenho da atividade administrativa; a ideia diz respeito, portanto, conduta do agente. Por outro lado, a eficcia tem relao com os meios e instrumentos empregados pelos agentes no exerccio de seus misteres na administrao; o sentido aqui tipicamente instrumental. Finalmente, a efetividade voltada para os resultados obtidos com as aes administrativas, sobreleva nesse aspecto a positividade dos objetivos. O princpio da eficincia pode ser analisado em confronto com o art. 70 da Constituio Federal, no qual est disciplinado o controle da Administrao Pblica Federal, realizado pelo Congresso Nacional, com o auxlio do TCU (art. 70 da CF/1988). No mbito da Corte de Contas Federal, firme o entendimento de que o controle da Administrao Pblica deve considerar no s aspectos restritos de legalidade. De outra forma, devem ser levados em considerao aspectos relacionados otimizao do gasto pblico, ou seja, a eficincia na utilizao de tais valores. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 47 o que se conclui a partir do citado art. 70 da CF/1988, ao estabelecer o controle da Administrao tambm quanto legitimidade e economicidade, enfim, se houve eficincia ou no no dispndio dos recursos pblicos. Em outra tica, o dever de eficincia corresponde ao dever de boa administrao, j consagrado entre ns desde a Reforma Administrativa Federal em 1967 (Decreto Lei 200). Essa antiga norma submete toda atividade do Executivo Federal ao controle de resultado (art. 13 e inc. V do art. 25), fortalece o sistema de mrito (art. 25, VII), sujeita a Administrao indireta superviso ministerial quanto eficincia administrativa (art. 26, III) e recomenda a demisso ou dispensa do servidor comprovadamente ineficiente ou desidioso (art. 100). O princpio ou dever de eficincia impe-se a toda Administrao Pblica (art. 37, caput, da CF/1988). Parte da doutrina entende que, caso atue eficientemente, o agente pblico exercer suas atribuies com perfeio, rendimento funcional, rapidez, em sntese, deve ser eficiente. Sobre o tema, vejamos, abaixo, manifestao do STJ (Recurso Especial 1044158): 1. Ao processo administrativo devem ser aplicados os princpios constitucionais insculpidos no artigo 37 da Carta Magna. 2. dever da Administrao Pblica pautar seus atos dentro dos princpios constitucionais, notadamente pelo princpio da eficincia, que se concretiza tambm pelo cumprimento dos prazos legalmente determinados. 3. No demonstrados bices que justifiquem a demora na concesso da aposentadoria requerida pela servidora, restam malferidos os princpios constitucionais elencados no artigo 37 da Carta Magna. 4. Legtimo o pagamento de indenizao, em razo da injustificada demora na concesso da aposentadoria. 5. No caso, como a lei fixa prazo para a Administrao Pblica examinar o requerimento de aposentadoria, o descumprimento desse prazo impe ao administrador competente o dever de justificar o retardamento, o que gera uma inverso do nus probatrio a favor do administrado. Assim, cabe ao Estado- Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 48 Administrao justificar o retardo na concesso do benefcio. Se no o faz, h presuno de culpa, que justifica a indenizao proporcional ao prejuzo experimentado pelo administrado. De fato, o que temos uma conjugao de fatores, sendo o princpio da eficincia bifrontal - no adianta o servidor ser rpido, se no alcana a perfeio (fazer duas vezes no ser eficiente, gerar retrabalho e dispndios desnecessrios); no adianta ter timo rendimento funcional, se demora trs anos para concluir o trabalho; e no adianta ser perfeito, se do trabalho efetuado no decorre qualquer utilidade. Sobre o tema, o Tribunal de Contas da Unio, no Acrdo 277, de 2003, considerou legal a realizao de licitao na modalidade prego para aquisio de veculos, dando como parte do pagamento bens inservveis da Administrao. Perceba que, nesse caso, a Administrao agiu com eficincia, evitando-se a realizao de duplo procedimento de licitao (prego para a aquisio de novos veculos, e leilo para a alienao dos antigos). Vamos retomar e esclarecer, mais claramente, o conceito de princpio bifrontal. Na realidade, o princpio da eficincia deve ser compreendido, a um s tempo, em relao forma de estruturao, de organizao, da Administrao, bem como relativamente a seus servidores. Por exemplo: - o concursando X, formado em engenharia eletrnica no ITA, com mestrado em Harvard, toma posse em rgo municipal. Ao entrar em exerccio, cheio de gs para o trabalho, depara-se com a situao de inexistncia de computadores. Em sntese: do que adianta um servidor eficiente, se a Administrao no se aparelhou para tanto?; - agora, o mesmo concursando passa em concurso federal, deparando-se com excelentes estruturas, timos computadores etc. Logo no primeiro dia, o servidor aventura-se na misso de descobrir as bombas no jogo campo minado. Vencida essa primeira etapa, com o suor do rduo trabalho, aventura-se no jogo pacincia. Em sntese: do que adianta a Administrao encontrar- se estruturada, se o servidor no est nem a... Ento, agora entenderam o motivo de o princpio da eficincia deve ser considerado em dupla acepo? Alguns ainda entendem a eficincia como o mais moderno princpio de Administrao Pblica, que j no se contenta em dar Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 49 cumprimento estrito norma, mas exige de si resultados positivos para os servios que presta, atendendo de forma satisfatria os cidados destinatrios das aes pblicas, que deixam de ser vistos como meros contribuintes e passam a ser reconhecidos como clientes. Essa noo de cidado-cliente um dos principais valores da Nova Administrao Pblica (ou Administrao Gerencial), e pode ser entendida como um movimento terico que preceitua a mudana de orientao nos valores centrais da Administrao Pblica: do formalismo impessoal da Administrao Burocrtica para a eficincia da Administrao Gerencial. Cabem algumas colocaes quanto a essas duas linhas de pensamento. A Administrao Pblica Burocrtica surge, conceitualmente, na 2 metade do sc. XIX, em conjunto com o Estado Liberal. Constituiu, inicialmente, numa forma de combater determinadas mazelas, como a corrupo e o nepotismo, prprios da forma de Administrao Pblica at ento predominante: o patrimonialismo (a figura do soberano confundia-se com a do prprio Estado). Alm do princpio da legalidade, outros princpios esto ligados intrinsecamente burocracia: profissionalizao, hierarquia funcional, impessoalidade, formalismo, em resumo, o poder racional legal, defendido por Max Weber. Os controles burocrticos, em regra, so a priori, com foco nos processos, nos procedimentos. Para a burocracia, a observncia das normas relacionadas aos processos j garantiria o resultado a ser atingido. Em tal modelo existe uma desconfiana prvia com relao aos administradores. Desse modo, so sempre necessrios controles rgidos, que constituem a prpria razo de ser do agente pblico. O Estado volta-se para si mesmo, autorreferenciando-se, tornando-se, com o tempo, inoperante com relao ao atendimento das demandas da sociedade, uma das relevantes disfunes burocrticas. De toda forma, esses defeitos ou disfunes, como preferem alguns, no emergem de pronto, em face das no variadas atribuies do Estado poca. A Administrao Pblica Gerencial emerge na 2 metade do sc. XX, como que em resposta expanso das funes econmicas e Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 50 sociais do Estado, bem como ao desenvolvimento tecnolgico e globalizao da economia mundial. Os valores da eficincia, a relao custo versus benefcios e a qualidade dos servios, com o cidado tomado como cliente, ganham relevo. Apesar de, sem dvida, constituir um avano com relao ao modelo burocrtico, a Administrao Gerencial aproveita boa parte das ideias daquele, tais como a admisso segundo critrios de mrito, adotados com rigidez, um sistema estruturado e universal de remunerao, as carreiras, a avaliao de desempenho e o treinamento sistemtico, dentre outros. Quanto ao controle da Administrao preceituado pelos gerencialistas, o diferencial bsico diz respeito ao foco: deixa de ser o processo (burocrtico) e passa a ser o resultado (gerencial), induzindo-se a maior participao dos agentes privados e/ou das organizaes da sociedade civil para o desempenho dessa tarefa, o sonhado controle social, que deve ser levado a efeito pelos prprios cidados. H uma necessidade clara de definio dos objetivos, com a consequente autonomia do administrador, para que se possam cobrar resultados. Descentralizao e reduo de nveis hierrquicos so inerentes ao modelo gerencial. Algumas outras comparaes teis podem ser feitas entre a Burocracia X Gerencialismo, sobretudo no que diz respeito ao cumprimento do interesse pblico. O que difere a concepo de tal interesse. Para a Administrao Pblica Burocrtica, o interesse pblico frequentemente identificado com a afirmao de poder do prprio Estado. Desse modo, boa parte das aes estatais volta-se para satisfao de seus prprios interesses, ou seja, da burocracia, haja vista que esta passa a ser identificada como o prprio Estado. As polticas pblicas ficam relegadas a um segundo plano. J para Administrao Pblica Gerencial, o interesse pblico relaciona-se com o interesse da coletividade, os interesses pblicos primrios, portanto. nesse sentido que o cidado passa a ser visto como cliente, contribuindo com os impostos que so de sua incumbncia, mas cobrando resultados por parte da Administrao. No entanto, o princpio da eficincia no pode Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 51 (deve) deixar em segundo plano o princpio da legalidade, os princpios, como vimos, devem conciliar-se. Acrescente-se que, para o alcance da propalada eficincia, a Administrao Pblica, por razes bvias, deve buscar alteraes em sua prpria estrutura. Com efeito, podem ser citados alguns exemplos constitucionais: O inciso LXXVIII do art. 5, inserido pela Emenda 45/2004 (Reforma do Poder Judicirio), estabelece que a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. O 3 do art. 37 dispe que a lei disciplinar as formas de participao do usurio na administrao pblica direta e indireta, regulando especialmente as reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em geral, asseguradas a manuteno de servios de atendimento ao usurio e a avaliao peridica, externa e interna, da qualidade dos servios (princpio da participao popular). Esse dispositivo deixa patente ser possvel o controle jurisdicional (art. 5, XXXV, da Constituio Federal) em relao aos atos administrativos tambm sob o aspecto do princpio da eficincia. O 8 do art. 37 garante a celebrao de contratos de gesto entre rgos/entidades pblicos para incremento da autonomia gerencial, oramentria e financeira, com a fixao de metas de desempenho. O 2 do art. 39 da CF/1988 estabelece a obrigatoriedade de a Unio, de os Estados e de o Distrito Federal manterem escolas de governo para a formao e o aperfeioamento dos servidores pblicos, constituindo-se a participao nos cursos um dos requisitos para a promoo na carreira, facultada, para isso, a celebrao de convnios ou contratos entre os entes federados. A celebrao de convnios deve alcanar principalmente municpios, afinal tais entes sequer foram obrigados a constiturem escolas de governo. E mais: no h bice de grandes municpios facultativamente aderirem ideia de aumentar a eficincia da Administrao Pblica, criando suas prprias escolas de governo. O 7 do art. 39 dispe que Lei da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios disciplinar a aplicao de recursos Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 52 oramentrios provenientes da economia com despesas correntes em cada rgo, autarquia e fundao, para aplicao no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernizao, reaparelhamento e racionalizao do servio pblico, inclusive sob a forma de adicional ou prmio de produtividade. O 4 do art. 41 da CF/1988 previu como condio obrigatria para a aquisio da estabilidade, alm do decurso do prazo de trs anos, a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. Enfim, o princpio da eficincia poderia ser resumido como o do cobertor curto: cabea ou p! No h recursos ilimitados. preciso aperfeioar as escolhas da Administrao, dizer, ampliar as quantidade e qualidade das atividades prestadas pela Administrao, em contrapartida reduo de custos. (2004/CESPE/TCU/ANALISTA) O princpio da eficincia relaciona- se com o modo de atuao do agente e com o modo de organizao e estruturao da administrao pblica, aspectos cujo contedo identifica-se com a obteno de melhores resultados na relao custo versus benefcios e com o satisfatrio atendimento das necessidades do administrado 22 .
(2012/FCC/TRE-SP/Analista Administrativo) - Para atender ao princpio constitucional bsico da eficincia o agente pblico deve a) reduzir ao mximo os custos dos servios pblicos, independentemente da qualidade b) sempre utilizar a tecnologia mais avanada, independentemente do seu custo. c) alcanar o melhor resultado possvel no menor tempo e ao menor custo. d) atender a todos de forma idntica, independente das demandas individuais dos cidados. e) prestar conta das atividades realizadas com clareza e presteza aos rgos de controle 23 .
22 Gabarito: CERTO. 23 Gabarito: Letra C. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 53 2.2.2. Princpios implcitos ou reconhecidos Nem todos os princpios aplicveis Administrao Pblica acham-se explcitos no texto constitucional. Ainda que assim no chamados expressamente pela CF, de 1988, h princpios que podem ser desta extrados. So exemplos: o princpio da participao popular (art. 37, 3); princpio da licitao (art. 37, inc. XXI); princpio da probidade (art. 37, 4), o princpio do concurso pblico (art. 37, II), e os a seguir listados. 2.2.2.1. Supremacia do Interesse Pblico sobre o Interesse Privado Esse princpio chamado tambm de princpio da finalidade pblica, presente tanto no momento da elaborao da lei, quanto no momento da sua execuo em concreto pela Administrao Pblica. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuao, ensina a autora Maria Sylvia Di Pietro. Como expresso desta supremacia, a Administrao, por representar o interesse pblico (e no propriamente da maioria! Esse pode no ser pblico!), tem a possibilidade, nos termos da lei, de constituir terceiros em obrigaes mediante atos unilaterais. Tais atos so imperativos como quaisquer atos do Estado. Por exemplo, a lei confere Administrao os poderes de desapropriar, de requisitar, de intervir, de policiar, de punir, de encampar, sempre com o objetivo de atender ao interesse geral, que no pode ceder diante do interesse individual. Em razo disso, se, ao usar de tais prerrogativas, a autoridade administrativa objetiva prejudicar um inimigo poltico, beneficiar um amigo, conseguir vantagens pessoais para si ou para terceiros, estar fazendo prevalecer o interesse individual sobre o interesse pblico e, em consequncia, estar se desviando da finalidade pblica prevista na lei. Da o vcio do desvio de poder ou desvio de finalidade, que torna o ato ilegal, ensina Maria Sylvia. Nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello, fcil observar que os poderes atribudos Administrao tm o carter de poder- dever; so poderes que ela no pode deixar de exercer, sob pena de responder pela omisso. Assim, a autoridade no pode renunciar ao exerccio das competncias que lhe so outorgadas por lei; no pode deixar de punir quando constate a prtica de ilcito administrativo; no pode deixar de exercer o poder de polcia para coibir o exerccio Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 54 dos direitos individuais em conflito com o bem-estar coletivo; no pode deixar de exercer os poderes decorrentes da hierarquia; no pode fazer liberalidade com o dinheiro pblico. Cada vez que ela se omite no exerccio de seus poderes, o interesse pblico que est sendo prejudicado. 2.2.2.2. Indisponibilidade do Interesse Pblico Jos dos Santos Carvalho Filho ensina que os bens e interesses pblicos no pertencem Administrao nem a seus agentes. Cabe- lhes apenas geri-los, conserv-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses pblicos. Enfim, a Administrao no tem liberdade para dispor dos bens e interesses pblicos, isso porque age na defesa alheia. Entendeu? Ento responda: os bens pblicos podem ser alienados? Os contratos podem ser celebrados, de regra, sem modalidade de licitao? A resposta tranquila. Os bens at podem ser alienados, porm nos termos da lei. Os contratos de obras e de servios podem ser celebrados, se, de regra, houver procedimento de licitao prvio, garantindo-se a isonomia, a escolha de propostas vantajosas e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel, conforme o caso. Ainda sobre a indisponibilidade do interesse pblico, surge a intrigante questo do uso da arbitragem na esfera pblica. Sinteticamente, pode-se definir arbitragem como o mecanismo para a soluo de conflitos em foro extrajudicial. Porm, a arbitragem d-se em relao a direito disponvel das partes, e, como registrado, o interesse pblico indisponvel. Assim, numa viso apressada, seramos levados inaplicabilidade do instituto na esfera pblica. Ocorre que a legislao brasileira j admite o uso da arbitragem na esfera pblica (art. 23-A da Lei 8.987, de 1995, e art. 11 da Lei 11.079, de 2004), e o STF reconheceu sua constitucionalidade (ver RE 253.885).
(2006/CESPE/TCE-AC/ANALISTA-ADMINISTRAO) O regime jurdico de direito pblico encontra-se fundado nos princpios da prevalncia do interesse pblico sobre o privado e o da indisponibilidade desse interesse pblico. No entanto, de acordo com uma concepo moderna do direito administrativo, de cunho Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 55 gerencial, no se pode afirmar que o interesse pblico se confunde com o do Estado. 24
(2007/CESPE/PGE-PA/ADVOGADO) A doutrina aponta como princpios do regime jurdico administrativo a supremacia do interesse pblico sobre o privado e a indisponibilidade do interesse pblico. 25
2.2.2.3. Finalidade Pblica Como j registrado, h quem equipare o princpio da impessoalidade ao da finalidade. No entanto, outra parte da doutrina aproxima a finalidade pblica da teoria do abuso de poder, desdobrado em: desvio de finalidade e excesso de poder. De uma forma ou de outra, o certo que toda conduta da Administrao deve dirigir-se para o interesse pblico, enfim, interesse de toda a sociedade, da comunidade como um todo. Na viso de Celso Antnio Bandeira Mello, o princpio da finalidade impe ao administrador que sua atuao vise sempre ao objetivo da norma, cingindo-se mesma, para concluir que a finalidade, em verdade, no uma decorrncia da legalidade, mas inerente - esta, estando nela. 2.2.2.4. Controle Judicial dos Atos Administrativos O assunto tem mais pertinncia com o tpico atos administrativos, no entanto, para o entendimento de outros temas abordados, ao longo das aulas, salutar adiantarmos os comentrios. Basicamente, este item diz respeito ao controle efetuado pelo Poder Judicirio com relao aos atos administrativos e os limites de tal atividade. clssica a afirmao de que no cabe ao Poder Judicirio adentrar o mrito da deciso administrativa, sob pena de fazer ruir o sistema de separao de poderes, consagrado na CF/1988 (art. 2). Apesar disso, no quer dizer, sobremaneira, que o Judicirio estaria afastado de exercer o controle amplo com relao aos atos da Administrao, em especial, se, no uso de uma suposta
24 Gabarito: CERTO. 25 Gabarito: CERTO. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 56 discricionariedade, o administrador estiver agindo de forma abusiva, arbitrria. O controle judicial resume-se aferio da legalidade do ato administrativo, ou seja, se a conduta do administrador pblico foi realizada com fundamento nas normas jurdicas em vigor (decretos, regulamentos, leis, instrues normativas etc.). No contraste de tais diplomas normativos com o exerccio funcional do servidor que o Poder Judicirio poder desfazer os atos eivados de ilegalidade. Assim, se a Administrao pratica ato desviado de sua finalidade ampla, isto , o cumprimento dos interesses pblicos, h legitimidade para que o rgo judicial possa (melhor, deva) exercer o controle sob tal ato. Que esse tal de mrito administrativo? Deve ter sido esta a pergunta feita por alguns. Vamos resposta. Diferentemente da legalidade, o mrito administrativo corresponde liberdade (com limites) de a autoridade administrativa escolher determinado comportamento e praticar o ato administrativo correspondente, referindo-se ao juzo de valor sobre a convenincia e a oportunidade da prtica do ato administrativo, dentro dos limites admissveis estabelecidos na ordem jurdica. Em decorrncia do mrito administrativo, a Administrao pode decidir ou atuar valorando internamente as consequncias ou vantagens do ato, traduzindo-se, pois, na valorao dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administrao incumbida de sua prtica, quando autorizada a decidir sobre a convenincia, oportunidade e justia do ato a realizar. Em sntese, o mrito administrativo poderia ser definido com uma espcie de liberdade administrativa, a qual, contudo, no ilimitada. De fato, a liberdade dada ao administrador pblico para tomar determinadas decises no pode ser entendida como arbtrio, ou seja, irrestrita liberdade, eis que A LEI, direta (expressa) ou indiretamente (implicitamente), sempre constitui limite ao exercido da atividade administrativa. Para que fique mais fcil: o ato discricionrio quando h pelo menos duas alternativas juridicamente vlidas para que a Administrao Pblica possa valorar entre ambas, ou seja, pelo menos duas sadas jurdicas. Como exemplo, tomemos a licena-capacitao, prevista no art. 87 da Lei Federal 8.112, de 1990: Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 57 Aps cada quinqunio de efetivo exerccio, o servidor poder, no interesse da Administrao, afastar-se do exerccio do cargo efetivo, com a respectiva remunerao, por at trs meses, para participar de curso de capacitao profissional. Percebe-se que cabe Administrao Pblica deferir ou negar o pedido da licena-capacitao, conforme tenha interesse ou no, no curso pretendido pelo servidor pblico. Fica a pergunta, ento: quando a atuao discricionria, e, por consequncia, quando h mrito no ato administrativo? Basicamente, pode-se apontar que h discricionariedade em trs casos (por Maria Sylvia Di Pietro): I) a prpria lei concede a possibilidade Administrao de agir de forma discricionria, como no caso de remoo de ofcio do servidor, para atender necessidade de servio; II) a lei omissa, visto que no h viabilidade de se prever por meio de normas de cunho geral e abstrato todas as hipteses que surgiro para a deciso administrativa. Assim, cabe Administrao decidir, em razo do vazio da norma, sempre tendo em conta o interesse pblico que deve ser atingido; e III) a lei prev certa competncia, mas no a conduta a ser adotada, diante de determinada situao. o caso, por exemplo, do poder de polcia, para cujo exerccio impossvel traar todas as condutas cabveis diante de leso ou ameaa de leso vida, segurana pblica etc. A Constituio de 1988 consagra a separao no absoluta das funes de Estado, quando trata da independncia dos Poderes, em seu art. 2. Nesse contexto, clssica a afirmativa que no cabe ao Judicirio rever os critrios adotados pelo administrador, a no ser que sob a rotulao de mrito administrativo encontre-se inserida qualquer ilegalidade resultante de abuso ou desvio de poder. De fato, no fosse assim, seria melhor o Juiz substituir o administrador, assumindo o papel deste. Todavia, a doutrina mais moderna tem apontado que cada vez menor a discricionariedade da Administrao, em razo da ampliao dos fundamentos que permitem o controle judicial dos atos administrativos. Embora permanea vlida, para fins de concurso, que ao Poder Judicirio no dado o exame do mrito do ato Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 58 administrativo, nota-se, atualmente, forte tendncia a reduzir-se o espao entre a legalidade e o mrito, admitindo-se a apreciao judicial sobre a legalidade da discricionariedade e dos limites de opo do agente administrativo. Isso se d, sobremodo, em face dos novos princpios norteadores da atividade administrativa e de teorias que permitem a aferio da legalidade do ato discricionrio. Princpios como os da razoabilidade e da proporcionalidade e a teoria como a dos motivos determinantes e do desvio de finalidade estreitam, cada vez mais, a faixa de liberdade concedida Administrao Pblica, a qual se convencionou chamar de mrito administrativo. Fica o recado de que se admite, sim, o controle judicial dos atos administrativos de modo geral, desde que no haja, por exemplo, invaso de competncia do Poder Judicirio com relao aos limites de liberdade de que a Administrao dispe, ou seja, do mrito Administrativo. Por oportuno, cabe registrar que o Judicirio, para que se pronuncie sobre a legalidade dos atos de modo geral precisa ser provocado, isto , demandado, no sendo comum o Juiz ou o Tribunal se pronunciarem de ofcio sobre a legalidade dos atos administrativos. Como o assunto ser retomado na aula referente aos atos administrativos, deixaremos para tal aula abordagem mais aprofundada, ok? (2010/CESPE/TCU-AUFC/Tecnologia) O Poder J udicirio pode, de ofcio, apreciar a validade de um ato administrativo e decretar a sua nulidade, caso seja considerado ilegal. 26
2.2.2.5. Princpio da Responsabilidade Civil do Estado Por fora do disposto no art. 37, 6, da Constituio Federal, as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero por danos causados a terceiros por seus agentes. A responsabilidade civil do Estado aplica-se a qualquer das funes pblicas e no somente aos danos provenientes dos atos administrativos.
26 Gabarito: ERRADO. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 59 A responsabilidade independe da existncia de dolo ou culpa, acolhendo a Constituio Federal a responsabilidade objetiva do Estado, segundo a qual, diante das inmeras e variadas atividades da administrao, existe a probabilidade de serem causados danos a particulares e assim sendo, como toda a coletividade se beneficia das atividades administrativas, deve-se tambm repartir o nus do ressarcimento do dano causado. Das palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello, possvel extrair os seguintes entendimentos: a) a responsabilidade do Estado aplica-se indistintamente a quaisquer das funes pblicas, no estando restrita a danos provenientes de atos administrativos; b) posto que exista direito de regresso contra o agente responsvel nos casos de dolo ou culpa - e no em outros -, porque cabe responsabilizao estatal tambm em hipteses nas quais inexista dolo ou culpa. Noutras palavras, est acolhida, conforme pacfico entendimento jurisprudencial (assentado em textos constitucionais anteriores desde 1946 e nisto no discrepantes do atual), a responsabilidade objetiva do Estado; c) dita responsabilidade objetiva, entretanto, s est consagrada constitucionalmente para atos comissivos do Estado, ou seja, para os comportamentos positivos dele. Isto porque o texto menciona "danos que seus agentes causarem". A omisso, rigorosamente falando, no causa de dano, conquanto seja certo que condiciona e irresistivelmente sua ocorrncia nos casos em que, se houvesse a ao, o dano seria evitado. d) estes mesmos critrios de responsabilidade concernem tam- bm - como est explcito no referido art. 37, 6 - s pessoas de Direito Privado prestadoras de servio pblico. 2.2.2.6. Princpio da Autotutela Esse princpio reconhecido expressamente na Smula 473 do STF. Vejamos: A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia e Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 60 oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. Enfim, a Administrao tem a prerrogativa de policiar seus prprios atos, retirando os atos inconvenientes por revogao, e os ilegais por anulao. O art. 54 da Lei Federal 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo Federal) estabelece um limite temporal para a correo, ao dispor que o direito de a Administrao anular atos administrativos que tenham produzido efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos a partir da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. (2010/CESPE/TCU-AUFC/Tecnologia) O princpio da autotutela possibilita administrao pblica anular os prprios atos, quando possurem vcios que os tornem ilegais, ou revog-los por convenincia ou oportunidade, desde que sejam respeitados os direitos adquiridos e seja garantida a apreciao judicial. 27
2.2.2.7. Princpio da Igualdade O princpio da igualdade decorre dos princpios da legalidade e impessoalidade, fundamentado no art. 5 da CF/1988, o qual dispe que todos os cidados devem receber igual tratamento da Administrao, sendo vedado que se estabelea de modo desarrazoado qualquer privilgio, favoritismo ou desvalia, entre os administrados. Celso Antnio Bandeira de Mello afirma que a igualdade deve garantir o tratamento impessoal e isonmico entre iguais, isto , entre os que preenchem as mesmas condies ou se encontram em situaes comparveis, sob pena de se impedir o bom e eficaz desempenho da atividade pblica. Em nome deste princpio que, por exemplo: - as tarifas pagas pelos usurios de servios pblicos devem ser iguais para aqueles que se encontram em uma idntica zona jurdica; - os contratos administrativos devem ser precedidos, de regra, do procedimento de licitao; e,
27 Gabarito: CORRETO. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 61 - o acesso aos cargos pblicos promova-se mediante concurso pblico. 2.2.2.8. Especialidade Antes de tecer consideraes sobre o princpio da especialidade, falemos acerca do conceito de centralizao. Os concursandos j devem ter ouvido falar, no cotidiano, em pessoas centralizadoras, enfim, aquela pessoa que realiza as tarefas sem qualquer distribuio de parcela da atribuio a qualquer pessoa. Por exemplo: na casa de Tcio, ele quem lava, passa, e cozinha, logo, realiza as tarefas de forma centralizada. J na casa de Penlope, Hrcules quem cozinha, lava, e passa. Nesse caso, houve distribuio de determinadas tarefas de titularidade de Penlope a outras pessoas (garota inteligente, para que centralizar se possvel descentralizar? Tudo em nome da eficincia!). Enfim, o princpio da especialidade ligado ideia de descentralizao administrativa, de eficincia. Assim, o Estado, ao criar pessoas jurdicas administrativas (Autarquias, por exemplo), como forma de descentralizar a prestao de servios pblicos, faz isso com a finalidade de especializao de funes. Retira-se determinada tarefa do centro da Administrao, em que h um amontoado de competncias, e a redistribui para a periferia (entidades administrativas descentralizadas). Veremos que, embora esse princpio seja normalmente referido s autarquias, no h razo para negar a sua aplicao quanto s demais pessoas administrativas, institudas por intermdio da lei, para integrarem a Administrao Pblica Indireta. Por exemplo: o artigo 237 da Lei 6.404/1976 estabelece que a sociedade de economia mista somente poder explorar os empreendimentos ou exercer as atividades previstas na lei que autorizou a sua constituio. 2.2.2.9. Presuno de legitimidade ou de veracidade Para Maria Sylvia Di Pietro, a presuno de legalidade engloba dois aspectos: de um lado, a presuno de verdade (veracidade), que diz respeito certeza dos fatos; de outro lado, a presuno da legalidade, pois, se a Administrao Pblica se submete lei, presume-se, at prova em contrrio, que todos os seus atos sejam Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 62 verdadeiros e praticados com observncia das normas legais pertinentes. Trata-se de presuno relativa de veracidade (juris tantum) que, como tal, admite prova em sentido contrrio. Os efeitos lgicos de referida presuno o de inverter o nus da prova e o da celeridade na produo de efeitos. Uma aplicao do referido princpio pode ser encontrada no art. 19, inc. II, da CF/1988, o qual veda Unio, aos estados, ao Distrito Federal e aos municpios recusar f aos documentos pblicos. 2.2.2.10. Probidade Administrativa A probidade um aspecto da moralidade, como dito na abordagem deste ltimo princpio. De acordo com o Dicionrio Aurlio (eletrnico), probidade diz respeito integridade de carter, honradez, ou seja, conceito estreitamente correlacionado com o de moralidade administrativa. Nesse contexto, observemos o julgado abaixo, do STF (AP 409): (...) a probidade administrativa o mais importante contedo do princpio da moralidade pblica. Donde o modo particularmente severo como a Constituio reage violao dela, probidade administrativa, (...). certo que esse regramento constitucional no tem a fora de transformar em ilcitos penais prticas que eventualmente ofendam o cumprimento de deveres simplesmente administrativos. Da por que a incidncia da norma penal referida pelo Ministrio Pblico est a depender da presena de um claro elemento subjetivo a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o interesse pblico. Pois assim que se garante a distino, a meu sentir necessria, entre atos prprios do cotidiano poltico- administrativo (controlados, portanto, administrativa e judicialmente nas instncias competentes) e atos que revelam o cometimento de ilcitos penais. E de outra forma no pode ser, sob pena de se transferir para a esfera penal a resoluo de questes que envolvam a ineficincia, a incompetncia gerencial e a responsabilidade poltico-administrativa. Questes que se resolvem no mbito das aes de improbidade administrativa, portanto. De fato, a Constituio Federal dispensou trato diferenciado probidade. Vejamos o que prev o 4 do art. 37: Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 63 forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. semelhana do LIMPE, o 4 do art. 37 da CF/1988, ao traduzir o princpio da probidade administrativa, tambm deve ser observado por toda a Administrao Pblica, construdo pela seguinte tica: dever do Administrador Pblico agir de forma proba, honesta, leal, de boa-f. Os atos de improbidade podem importar (4 do art. 37 da CF/1988): - suspenso dos direitos polticos; - perda da funo pblica; - indisponibilidade dos bens; e - ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei. O grifo para que os(as) amigos(as) notem que as graves punies decorrentes dos atos de improbidade devero ser graduadas, na forma prevista em Lei. A Lei de Improbidade Lei 8.429/1992 fixa trs tipos de improbidade, estabelecendo punies correspondentes, que levam em conta a disposio constitucional (as punies devem ser proporcionais): enriquecimento ilcito, os que acarretem prejuzo ao errio, e leso a princpios da Administrao. Por exemplo: a suspenso dos direitos polticos para a prtica de enriquecimento ilcito varia de 8 a 10 anos e a multa civil aplicada pode chegar at trs vezes o valor do enriquecimento. J para as leses aos princpios, a suspenso dos direitos polticos varia de trs a cinco anos e a multa civil de at 100 vezes o valor da remunerao do agente. Notamos, portanto, que h gradao nas punies aplicveis s condutas de improbidade. O enriquecimento ilcito, por se tratar de hiptese mais gravosa, punido mais duramente na Lei. Sem dvida, correto que as punies decorrentes de atos de improbidade administrativa devem ser tanto mais duras quanto mais graves forem as infraes cometidas. A proporcionalidade das penas vale no s para as condutas caracterizadas como mprobas, mas para toda sorte de punies a serem aplicadas em nossa ordem jurdica, as quais, portanto, Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 64 precisam ser dosadas de acordo com a gravidade da conduta do infrator. O assunto improbidade to importante na ordem jurdica brasileira, a ponto de contar com norma prpria: a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992), a ser tratada em tpico especfico do nosso curso. 2.2.2.11. Segurana Jurdica Smula 249 do TCU dispensada a reposio de importncias indevidamente percebidas, de boa-f, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em virtude de erro escusvel de interpretao de lei por parte do rgo/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em funo de orientao e superviso, vista da presuno de legalidade do ato administrativo e do carter alimentar das parcelas salariais. semelhana da motivao, da razoabilidade, da proporcionalidade, o princpio da segurana jurdica foi catalogado de forma expressa pela Lei Federal 9.784/1999. Percebemos claramente sua presena no inciso XIII do pargrafo nico do art. 2 da Lei de Processo, quando impe a interpretao da norma administrativa de forma a garantir o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao. Vejamos, abaixo, como se comportam as bancas de concurso: CESGRANRIO Ana (BACEN)/rea 1/2009 Aps consulta formulada pelo Governador, o rgo central do sistema jurdico de um Estado-membro da Federao exarou parecer revendo a interpretao anteriormente conferida a determinada norma administrativa, aplicando-a retroativamente de forma a cassar direitos que j haviam sido reconhecidos a diversos interessados. Essa postura da Administrao Pblica agride o princpio bsico da: a) instrumentalidade das formas. b) motivao. c) lealdade processual. d) segurana jurdica. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 65 e) publicidade. 28
A segurana jurdica um princpio geral do direito, no se restringindo, portanto, ao direito administrativo. Com base nele, as relaes jurdicas, em determinado momento, devem se estabilizar, tornarem-se intocveis, enfim, no sendo mais alterveis. Apesar disso, preciso alertar que a interpretao da segurana jurdica no pode ser absoluta, a ponto de entrar em confronto com o princpio da legalidade, por exemplo. Muitas vezes, situaes ilegais ocorreram de longa data, sem m-f pelos destinatrios. Seria justo, ento, desconstituir a situao, por que ilegal? Vejamos. Suponha que uma entidade pblica (p. Ex.: empresa pblica) tenha feito um processo seletivo para escolha de empregados. No evento, obtiveram xito vrias pessoas, que passaram aos quadros da instituio. Depois de dez anos, o TCU, na sua misso de controle externo, percebe a irregularidade: a Constituio exige concurso pblico, tanto para cargos quanto para empregos pblicos (inc. II do art. 37 da CF/1988), e, portanto, resolve anular o tal processo seletivo. Seria admissvel a atuao do TCU, sabendo, inclusive, que no houvera m-f dos ocupantes dos empregos? Claro que no! A situao, que poderia ser hipottica, real, e foi apreciada no MS 22.357, julgado pelo STF. Na oportunidade, a Corte Constitucional declarou afastada a ilegalidade das contrataes, dentre outras, por razes de segurana jurdica. A explicao simples: ainda que muitas vezes uma situao fosse vista como ilegal, no seria mais justo anular-se um ato qualquer, em nome da segurana jurdica. Abaixo, trecho do citado MS: Mandado de Segurana. 2. Acrdo do Tribunal de Contas da Unio. Prestao de Contas da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroporturia INFRAERO. Emprego Pblico. Regularizao de admisses. 3. Contrataes realizadas em conformidade com a legislao vigente poca. Admisses realizadas por processo seletivo sem concurso pblico, validadas por deciso administrativa e acrdo anterior do TCU.
28 Letra D. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 66 4. Transcurso de mais de dez anos desde a concesso da liminar no mandado de segurana. 5. Obrigatoriedade da observncia do princpio da segurana jurdica enquanto subprincpio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situaes criadas administrativamente. 6. Princpio da confiana como elemento do princpio da segurana jurdica. Presena de um componente de tica jurdica e sua aplicao nas relaes jurdicas de direito pblico. 7. Concurso de circunstncias especficas e excepcionais que revelam: a boa-f dos impetrantes; a realizao de processo seletivo rigoroso; a observncia do regulamento da Infraero, vigente poca da realizao do processo seletivo; a existncia de controvrsia, poca das contrataes, quanto exigncia, nos termos do art. 37 da Constituio, de concurso pblico no mbito das empresas pblicas e sociedades de economia mista. 8. Circunstncias que, aliadas ao longo perodo de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das contrataes dos impetrantes. 9. Mandado de Segurana deferido. (2005/Esaf APO MP) Os princpios da Administrao Pblica esto presentes em todos os institutos do Direito Administrativo. Assinale, no rol abaixo, aquele princpio que melhor se vincula proteo do administrado no mbito de um processo administrativo, quando se refere interpretao da norma jurdica. a) legalidade b) proporcionalidade c) moralidade d) ampla defesa e) segurana jurdica Comentrios: Vedao interpretao retroativa serve como proteo da estabilidade das relaes jurdicas. Garante-se a aplicao do princpio da segurana jurdica. Da a correo da alternativa E. Alm da vedao retroativa a nova interpretao, a Lei 9.784/1999 traz outra importante disposio quanto possibilidade de a prpria Administrao anular seus atos. Vejamos o art. 54: O direito de a Administrao anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 67 destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. Institutos como a prescrio e decadncia vm exatamente ao encontro do que se quer com a segurana jurdica: dar estabilidade s relaes constitudas. O legislador foi cuidadoso quando fez ressalva m-f: esta afasta a decadncia, pelo intuito do beneficirio do ato em obter vantagem indevida a partir de uma irregularidade para a qual ele mesmo, beneficirio do ato, haja contribudo. No h, nesse caso, que se falar em segurana jurdica (no prazo de cinco anos). Outra aplicao interessantssima do princpio da segurana jurdica o princpio da modulao temporal. A modulao temporal uma tcnica que vem sendo utilizada pelo STF j h algum tempo. Regra geral, quando a Corte Constitucional declara a inconstitucionalidade de um ato estatal, o faz com efeitos ex tunc, isto , retroativos data de sua ocorrncia. Apesar disso, o STF tem reconhecido, excepcionalmente, a possibilidade de proceder modulao ou limitao temporal dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, oferecendo a deciso efeitos ex nunc ou pro futuro. Um exemplo diz mais que mil palavras. Vejamos o Recurso Extraordinrio 197.917, que cuidou do clebre caso do municpio de Mira Estrela (Estado de So Paulo). Nas eleies daquele municpio, foram eleitos onze vereadores, sendo que o nmero correto seria apenas nove, de acordo com o coeficiente eleitoral. Mais frente, percebeu-se o erro, com a matria acabando por desaguar no STF, por tratar de assunto de ndole constitucional. Reconhecendo o equvoco nos clculos, o STF declarou a inconstitucionalidade incidental da lei municipal que havia fixado o nmero de vereadores do municpio em onze, determinando sua reduo para o nmero correto, nove. Pergunta-se: caso houvesse a declarao de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc, como ficariam todos os atos produzidos pela Cmara Municipal de Mira Estrela no perodo em que funcionara com nmero errado de vereadores? Simplesmente fulminados pela ao apreciada pelo STF? E as relaes jurdicas nascidas a partir daquelas Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 68 leis? Tambm fulminadas? Imagine-se o efeito domin que o reconhecimento da inconstitucionalidade poderia ter... Nesse caso emblemtico, o STF utilizou a tcnica da modulao temporal dos efeitos dos atos inconstitucionais, para limit-los eficcia pro futuro. Por elucidativa, transcrevemos parte da ementa da Deciso: Efeitos. Princpio da Segurana Jurdica. Situao excepcional em que a declarao de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc resultaria grave ameaa a todo o sistema legislativo vigente. Prevalncia do interesse pblico para assegurar, em carter de exceo, efeitos pro futuro declarao incidental de inconstitucionalidade. V-se, portanto, que o princpio da segurana jurdica um dos sustentculos da declarao de inconstitucionalidade (ou de ilegalidade, conforme o caso) da modulao dos efeitos temporais. 2.2.2.12. Princpio da Confiana e Boa F No direito comparado, especialmente no direito alemo, os estudiosos se tm dedicado necessidade de estabilizao de certas situaes jurdicas, principalmente em virtude do transcurso do tempo e da boa-f, e distinguem os princpios da segurana jurdica e da proteo confiana. Pelo primeiro, confere-se relevo ao aspecto objetivo do conceito, indicando- se a inafastabilidade da estabilizao jurdica; pelo segundo, o realce incide sobre o aspecto subjetivo, e nesse se sublinha o sentimento do indivduo em relao a atos, inclusive e principalmente do Estado, dotados de presuno de legitimidade e com a aparncia de legalidade (por Carvalho Filho). Analisemos o seguinte caso:Tcio transita em via preferencial, enquanto Mvio, com Penlope do lado, segue por Avenida transversal. As ruas so no sinalizadas e os semforos so inexistentes. Mvio, com Penlope do lado, perigo dobrado! Assim, ao cruzar a via, sem a devida ateno, colide com o veculo de Tcio. Na situao hipottica, temos a aplicao do princpio da confiana, afinal era calculvel e previsvel, por parte do Tcio, que Mvio, antes de prosseguir, reduzisse a velocidade e, com prudncia, cruzasse a Avenida. Perceba que no tem nada de objetivo nisso! s uma previsibilidade! A questo cercada de toda ordem de subjetivismo. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 69 Agora, outra situao: Mvio servidor aposentado do TCU. Depois de 15 anos, a Corte de Contas, no exerccio do controle externo, ao aferir a legalidade do ato para fins de registro, descobre a concesso de vantagem indevida luz da legislao vigente poca da aposentao e, por isso, determina o desconto da rubrica, bem como a devoluo dos dinheiros recebidos. Pobre Mvio! Mvio aprendera que os atos administrativos so dotados do atributo da presuno de legitimidade e de veracidade, de tal sorte que agira, durante todo o tempo, na certeza jurdica da boa-f (lealdade e honestidade). Nesse caso, h a aplicao de dois princpios: da confiana (crena de que o ato estatal era legtimo) e da boa-f (conduta honesta e leal aspecto objetivo e crena de que se estava agindo corretamente aspecto subjetivo). Vencidos os casos referenciais, pensamos que fica mais fcil plantarmos a semente terica dos princpios da confiana e da boa-f (objetiva e subjetiva). Vejamos. Em flashes anteriores, vimos que o princpio da segurana jurdica, sob o aspecto objetivo, embora implcito no texto constitucional, acha-se, atualmente, expresso na Lei de Processo Administrativo Federal, em seu art. 2. Referido postulado concretizado, entre outros, nos institutos da decadncia e da prescrio, na vedao interpretao retroativa, na Smula Vinculante (art. 103-A da CF/1988), na proteo do ato jurdico perfeito, direito adquirido e coisa julgada. Relativamente ao princpio da confiana, implcito no ordenamento jurdico, h quem defenda tratar-se da segurana jurdica sob o aspecto subjetivo. Nesse contexto, o referido princpio est atrelado segurana jurdica, mas com ela no se confunde, remetendo-nos ideia de que os atos praticados pelo Poder Pblico so legtimos (presumem-se legais e verdadeiros), de tal sorte que os atos devem ser preservados em nome da boa-f, sobrepondo-se, no caso concreto, ao princpio da legalidade. Enquanto o princpio da confiana protege a boa-f do administrado; a boa-f, por sua vez, princpio que tanto se aplica aos administrados (protegendo-os e impondo-os proceder Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 70 com lealdade e honestidade) como Administrao Pblica, quando determina que se atue com correo. O princpio da boa-f pode ser notado sob dois aspectos: objetivo e subjetivo. A conduta leal e honesta do administrado e da Administrao refere-se ao sentido objetivo, enquanto que a crena de que os atos so legais e est-se agindo corretamente a acepo subjetiva. Maria Sylvia Di Pietro nos fornece rol exemplificativo de situaes em que tais princpios podem ser invocados, a saber: Manuteno de atos administrativos invlidos situaes excepcionais em que a retirada dos atos provoca prejuzos maiores que sua conservao. Por exemplo: Tcio adquire, de boa-f, terreno em rea de manguezal, assim como Van, Sean e vrios outros amigos recm- aprovados no concurso do Fisco. Depois de 20 anos, o Poder Pblico notifica os moradores, agora de loteamento urbanizado, com ruas, praas e escolas, que a rea de preservao ambiental e de titularidade do Estado. Ento, como proceder diante da situao hipottica? Anular o loteamento? Por uma questo de estabilidade das relaes jurdicas, da confiana (aspecto subjetivo) e da boa-f, melhor a manuteno do ato invlido, pois a anulao deste geraria prejuzo social a todos os moradores que haviam adquirido os terrenos. Atos praticados por funcionrios de fato aplicvel, nesse caso, a teoria da aparncia, logo, embora ilegais, os atos podem ser mantidos perante terceiros de boa-f. Prazo decadencial para anulao h previso, na Lei de Processo Federal 29 , de que, depois de decorridos cinco anos, o desfazimento dos atos viciados pela Administrao no ser mais possvel. Modulao temporal dos efeitos dos atos ilegais com base na Lei 9.868/1999, o STF pode, por 2/3 de seus membros, modular temporalmente os efeitos dos atos inconstitucionais, restringindo-
29 Art. 54 da Lei 9.784/1999. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 71 se os efeitos retroativos (ex tunc mitigado), dando-se carter ex nunc ou em momento no futuro (pro futuro), como aplicao direta da segurana jurdica. Modulao no mbito das Smulas Vinculantes na Lei 11.417/2006, a eficcia vinculante da Smula imediata, no entanto, os efeitos, por votao de 2/3 dos Ministros, podero ser restringidos. 2.2.2.13. Princpio da Motivao A motivao, em regra, no exige formas especficas, podendo ser ou no concomitante com o ato, alm de ser feita, muitas vezes por rgo diverso daquele que proferiu a deciso (por Maria Sylvia Di Pietro). A Administrao tem o dever de motivar seus atos, sejam eles discricionrios, sejam vinculados. Assim, de regra, a validade do ato administrativo depende do carter prvio ou da concomitncia da motivao pela autoridade que o proferiu com relao ao momento da prtica do prprio ato. O princpio da motivao o elo com os princpios constitucionais, isso porque inimaginvel em um Estado de Direito e Democrtico em que os cidados no conheam os motivos pelos quais so adotadas as decises administrativas. Portanto, decises administrativas, legislativas e judiciais devem ser precedidas dos pressupostos de fato e de direito que fundamentaram a prtica dos atos discricionrios e vinculados. Detalhe! Atos discricionrios no podem ser motivados a posteriori (mas sim prvia ou concomitantemente), caso contrrio, o administrador ficaria livre para criar o motivo que melhor lhe aprouver. Em outra viso, a Repblica, quanto origem da expresso, pode ser vista como coisa pblica, como explica a maior parte dos dicionrios ptrios. Desse modo, por pertencer a todos, o uso que se faz da Repblica deve ser bem explicado, levando, portanto, necessidade de motivao da maior parte dos atos que provenha da Administrao Pblica. Claro que essa maior parte dos atos deve ter chamado ateno dos amigos. assim, porque h certos atos que dispensaro motivao para sua prtica. Nesse sentido, leiam, por curiosidade, o art. 50 da Lei Federal 9.784/1999, que determina ser necessria a motivao dos atos administrativos: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 72 II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofcio; VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo. Aqui, uma rpida nota sobre este assunto que voltar a ser exposto na aula referente aos processos administrativos: se a lei determina que, nessas hipteses, os atos administrativos devero ser motivados, em outras, evidentemente, podero deixar de s- lo. Assim, conclui-se que NEM SEMPRE a motivao prvia ou concomitante dos atos OBRIGATRIA. Ainda que desejvel, poder no ser expressamente exigida. Com efeito, cite-se a possibilidade de exonerao ad nutum (movimento de cabea) de um servidor ocupante de cargo em comisso (de chefia ou assessoramento) (p. ex.: Ministro de Estado), para a qual a Administrao eximida de apresentar motivao expressa. Outro exemplo de situao que dispensa a motivao a homologao de processo licitatrio, uma vez que as leis no exigem expressa justificao. A desnecessidade de motivao absolutamente excepcional, j que, por princpio, a regra que a Administrao motive seus atos. A motivao pode ser contextual ou aliunde. A contextual, como o nome denuncia, aquela que acompanhada de produo textual, ou seja, voc abre o ato administrativo, e, no interior deste, encontra as razes de justificativa. Ocorre que a motivao do ato administrativo no precisa estar expressa nele, sendo bastante o indicativo da fonte de suas razes, o que doutrina chama de motivao aliunde. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 73 A motivao pode ser fundamentada, ainda, na transparncia na gesto pblica, que, dissemos, de ndole constitucional. De fato, nossa atual Constituio faz referncia ao dever de a Administrao estar aberta (transparente) participao particular. Vejamos o que diz o 3 do art. 37 da CF/1988: 3 A lei disciplinar as formas de participao do usurio na administrao pblica direta e indireta, regulando especialmente: I - as reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em geral, asseguradas a manuteno de servios de atendimento ao usurio e a avaliao peridica, externa e interna, da qualidade dos servios; Do dispositivo se percebe o desejo do Constituinte de reforar a participao da sociedade na gesto da coisa pblica. Ganha relevo a questo da necessidade de avaliao dos servios pblicos, avaliao esta cujos resultados precisam ser informados adequadamente aos usurios, sob pena de tornar letra morta essa desejvel participao. Em suma: s com a motivao dos atos da Administrao que se pode pensar em participao popular. O princpio da motivao encontra amparo e no somente recomendado, mas determinado implicitamente pelo texto constitucional. Um ltimo detalhe, porm, no menos importante. A Constituio no exige expressamente do ADMINISTRADOR a motivao como princpio. Mas bom lembrar que hoje, para as decises levadas a efeito no mbito do Poder Judicirio e para o Ministrio Pblico, a necessidade de motivao expressa na CF/1988. Vejamos o inc. X do art. 93 da CF/1988: As decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso pblica, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros. Assim, a motivao, hoje, no um princpio absolutamente implcito no texto constitucional. Mas seu registro constitucional expresso diz respeito s decises dos Tribunais Judiciais e, igualmente, do Ministrio Pblico (art. 129, 4, da CF/1988), no sendo diretamente relacionado, portanto, aos administradores pblicos. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 74 Por fim, pede-se aos amigos que no confundam motivo com motivao. Este assunto ser estudado na parte de atos administrativos com mais detalhes. Mas se antecipa que motivo elemento de formao do ato em si, e SEMPRE existir. Exemplo disso: na exonerao de um ocupante do cargo em comisso desnecessria a motivao do ato. Todavia, claro que haver um motivo para tal exonerao, o qual, por permisso da lei, no precisa ser exposto. Captaram? Fica assim, ento: TODO ato tem motivo, mas NEM TODO ato precisa ser motivado.
2.2.2.14. Princpio da Proporcionalidade No h dvida de que, h tempos, o princpio da proporcionalidade reconhecido pela doutrina como um dos orientadores da atuao administrativa. A proporcionalidade pode ser traduzida como a adequabilidade entre os meios utilizados e os fins pretendidos princpio da vedao de excesso. Se a conduta do Administrador no respeita tal relao, ser excessiva, portanto, desproporcional. A ideia central da proporcionalidade que TODOS s so obrigados a suportar restries em sua liberdade ou propriedade, por iniciativa da Administrao Pblica, se imprescindveis ao atendimento do interesse pblico. O princpio da razoabilidade tem relao prxima com o princpio da proporcionalidade. H doutrinadores que defendem a tese de que a proporcionalidade seria uma faceta da razoabilidade, de que a razoabilidade seria maior que a proporcionalidade. De certa forma, essa assero verdadeira, haja vista a razoabilidade tambm exigir a adequao entre meios e fins, pelo que no estaria incorreto, numa prova de concurso, afirmar-se que o princpio da proporcionalidade est contido, ou uma decorrncia, da razoabilidade. (2010/CESPE/TRE-RJ/Analista Administrativo) No mbito da administrao pblica, a correlao entre meios e fins uma expresso cujos sentido e alcance costumam ser diretamente associados ao princpio da eficincia. 30
30 Gabarito: ERRADO Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 75 Em resumo: a razoabilidade princpio dotado de forte carga de abstrao, j a proporcionalidade princpio mais concreto. Por exemplo: Lei que exigisse a pesagem de botijo na frente do consumidor seria no razovel. Agora, a interdio de estabelecimento (um sacolo, por exemplo) com uso de fora fsica imoderada seria desproporcional. Assim, a razoabilidade vista no campo abstrato, j a proporcionalidade refere-se a prticas de atos, em si. Veremos, ao longo do curso, que permitida ao Judicirio a apreciao de atos administrativos, sobretudo os discricionrios, sob os critrios da razoabilidade/proporcionalidade. Destacam-se esses atos (os discricionrios), porque o examinador adora afirmar algo do tipo: no cabe ao Judicirio a apreciao dos atos discricionrios, ante a separao de poderes estabelecida na Constituio Federal. A assertiva estaria incorreta, uma vez que no se poderia excluir da apreciao do Judicirio qualquer leso, ou mesmo ameaa de leso, a direitos, mesmo que o ato provenha da Administrao Pblica (inc. XXXV do art. 5 da CF/1988). Para tal apreciao, os Tribunais lanam mo de interpretao na tica de um homem de mediano conhecimento, ponderado, de bom senso, um homem mdio, teoria que guarda origens no Direito Civil. Isso mesmo. A ideia que se tem de ter a do homem mdio e no de a do homem dotado de notvel intelectualidade. Sobre o tema, o STF, na ADI 4.467, declarou inconstitucional o art. 91-A da Lei 9.504, de 1997, por exigir, cumulativamente, a apresentao, no momento da votao, do documento de identificao com foto e ttulo de eleitor. Na viso do STF, a exigncia foi desmedida e irrazovel. Caso um ato mostre-se desarrazoado sob tal critrio, ser anulado pelo Poder Judicirio. Claro que o Judicirio no pode se intrometer no papel do Executivo, promovendo as escolhas que cabero a este Poder. Sobre o tema, o STF, no RE 365.368, reconheceu a inconstitucionalidade de ato do Legislativo que criava novos cargos comissionados na estrutura desse Poder, afinal dos 67 cargos, 42 seriam cargos de livre nomeao e exonerao (burla, portanto, ao princpio do concurso pblico). Assim, firmou-se o entendimento de que cabe ao Poder Judicirio verificar no Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 76 caso concreto a regularidade dos atos da Administrao Pblica, de modo que haja proporcionalidade entre o nmero de cargos em comisso e efetivos. (2010/FCC TRE/AC Tcnico) Quando se fala em vedao de imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico, est-se referindo ao princpio da: (A) legalidade. (B) motivao. (C) proporcionalidade. (D) moralidade. (E) impessoalidade. 31
2.2.2.15. Razoabilidade Vimos que a Administrao Pblica Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios regida por um conjunto de normas e de princpios de Direito Pblico, estes verdadeiros vetores fundamentais dos atos Estatais, por vezes, expressos no texto constitucional (legalidade e eficincia, por exemplo), em outros momentos implcitos (segurana jurdica e concurso pblico, por exemplo). Tal como os princpios da segurana jurdica e do concurso pblico, o princpio da razoabilidade permanece implcito no texto constitucional, sendo reconhecido, entre outras passagens, no art. 5., inciso LXXVIII, introduzido com a EC 45/2004, o qual exige a durao razovel dos processos judiciais e administrativos. No entanto, referido princpio encontra previso expressa na Constituio Estadual do Estado de So Paulo e, mais recentemente, na Lei de Processo Administrativo Federal, na qual o princpio pode ser traduzido como a vedao de obrigaes, restries e sanes superiores quelas estritamente necessrias. Nesse contexto, o princpio da razoabilidade destaca-se como importante instrumento de controle da atividade legislativa, bem como na aplicao no exerccio da discricionariedade
31 A resposta letra C. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 77 administrativa, servindo como garantia da legitimidade da ao administrativa, evitando-se a prtica de atos arbitrrios e com desvio de finalidade. Quanto aos aspectos do princpio da razoabilidade, podem ser apontadas a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. A adequao ou utilidade refere-se aferio da eficcia do meio escolhido em alcanar o fim pblico objetivado, enquanto que a necessidade ou exigibilidade traduz-se na escolha do melhor meio, menos oneroso e prejudicial aos administrados, e, por fim, a proporcionalidade, que quer significar equilbrio entre os meios e os fins pblicos a serem alcanados. Se, por um lado, a atividade discricionria se submete ao binmio da convenincia e da oportunidade, h situaes discrepantes que autorizam a anulao dos atos por arbitrariedade, enfim, por falta de razoabilidade. Por exemplo: a exigncia de pesagem de botijes de gs no momento da compra no adequada finalidade de garantir que o consumidor pague exatamente pela quantidade de gs existente no botijo, bem como a concesso de adicional de frias para aposentados. O princpio da razoabilidade anda na moda, apesar de parte da doutrina sequer cit-lo, enquadrando-o como subprincpio da proporcionalidade. Veremos que no bem assim, pois a razoabilidade tem vocao autnoma, sendo embasado pelos princpios da legalidade e da finalidade. Mais fcil do que definir razoabilidade, que conceito por demais abstrato, entender o que significa. Suponha que um rgo, com a responsabilidade de fiscalizao de estabelecimentos comerciais para verificar suas condies sanitrias, constate que um supermercado tenha dez quilos de carne imprpria para consumo, no meio de um estoque total de aproximadamente trs mil quilos. Alegando intuito de atender ao interesse pblico, o rgo simplesmente interdita o estabelecimento comercial que, acresa-se hipoteticamente, nunca houvera cometido nenhum outro tipo de infrao sanitria no passado. Pergunta-se: seria racional (razovel) a interdio? Evidentemente, no! Na jurisprudncia do STJ, colhe-se precedente em que se reconheceu a falta de razoabilidade da excluso de candidato em concurso pblico por no atender convocao para a 2 fase efetuada em Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 78 Dirio Oficial. No caso (RMS 24.716), a convocao deu-se depois de oito anos! Logo no seria razovel exigir do candidato que, durante tal prazo, acompanhasse diariamente o Dirio Oficial na esperana de sua convocao. Nesse contexto, interessante observar que o princpio da razoabilidade constituir um dos principais fundamentos para controle dos atos administrativos, como na interdio do estabelecimento do exemplo. Sobretudo em atos discricionrios, o controle da razoabilidade administrativa fundamental, eis que em tais atos a Administrao conta com certo grau de liberdade, o qual, contudo, no pode ultrapassar os limites do razovel. Mas ento, quais seriam esses limites? S o caso especfico permite concluir, como no exemplo dado por ns, em que, sem dvida, os limites foram ultrapassados pela Administrao Pblica. fato inequvoco que a conduta desarrazoada ilegtima, uma vez que arbitrria, excedendo os contornos dados pela Lei. Analisemos, ento, outro exemplo obtido da Jurisprudncia do STF (RE 205.535): Discrepa da razoabilidade norteadora dos atos da administrao pblica o fato de o edital de concurso emprestar ao tempo de servio pblico pontuao superior a ttulos referentes a ps-graduao. Analisemos o que diz o julgado em um concurso pblico se atribuiu mais pontos para o tempo de servio pblico do que para os ttulos de ps-graduao (especializao, mestrado e doutorado). Isso foi entendido pelo Supremo. Mas, como dito, s o caso concreto que permitir tal concluso. Bom, se a conduta no razovel ilegtima, no pode a anlise da violao ao princpio da razoabilidade significar invaso de mrito administrativo. Por esse motivo, cabe ao Judicirio, na realizao do controle de sua incumbncia zelar para que a tarefa se atenha anlise de legalidade. Em sntese: as atitudes desprovidas de razo, despropositadas, no podem ser acolhidas pelo Direito, sendo vlidos os valores da mdia sociedade (do homem mdio). A discricionariedade oferecida ao administrador no significa arbitrariedade, enfim, o administrador deve sempre adotar as providncias mais adequadas aos casos concretos apresentados. A razoabilidade tambm exige a adequao entre meios e fins, pelo que no estaria incorreta, numa prova de concurso, a afirmao de que o princpio da proporcionalidade est contido, ou uma Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 79 decorrncia da razoabilidade, como o faz parte da doutrina brasileira. Enfim, para que um ato da administrao seja entendido como legtimo, deve, dentre outras coisas, ser razovel e proporcional. 2.2.2.16. Princpio da Continuidade do Servio Pblico O princpio da continuidade dos servios pblicos assim enunciado por Cretella Jnior: a atividade da Administrao ininterrupta, no se admitindo a paralisao dos servios pblicos. Com outras palavras, os servios pblicos no podem sofrer soluo de continuidade. Dentre outros veculos normativos, h registro do referido princpio no art. 22 do Cdigo do Consumidor, ao se impor que os prestadores de servios pblicos assegurem servios adequados, eficazes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Algumas consequncias prticas advindas do princpio, em tela, podem ser destacadas: Restrio ao direito de greve, nos termos do art. 37, VII, da CF, de 1988; Institutos da substituio, interinidade, suplncia, o responder pelo expediente nos casos de vacncia; Na hiptese de resciso do contrato administrativo, a Administrao Pblica detm a prerrogativa de, nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato; A oposio restrita da exceo do contrato no cumprido. Nesse caso, o Estado pode ficar at 90 dias sem pagar e a empresa contratada ainda assim tem o dever de manter a execuo dos servios, regidos pela Lei 8.666/1993 (inc. XIV do art. 78 da Lei 8.666/1993); Manuteno de contratos administrativos ilcitos, que digam respeito execuo de servios essenciais. No lugar de rompimento imediato do contrato, e gerao de verdadeiro caos Administrao e sociedade, costumeira a determinao para que a Administrao promova procedimento de licitao para a supresso dos vcios, com a continuidade da prestao dos servios at a homologao do novo certame. H outras importantes aplicaes do princpio da continuidade, as quais sero objeto de anlise, sobretudo, quando do estudo do tema servios pblicos. Para a doutrina, o servio contnuo no precisa ser dirio, por exemplo, a Justia Eleitoral no um servio dirio, contudo, atende plenamente o princpio da continuidade, pois intermitente e regular. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 80 2.2.2.17. Princpio da Realidade Para Diogo de Figueiredo, o Direito disciplina de comportamentos interpessoais que se apresentam como fatos reais da convivncia social, coerente com o que efetivamente ocorreu, ocorra ou possa ocorrer. Na manifestao de vontade, o sujeito deve ser real, como reais devero ser o motivo de agir e o objeto da ao. Nesse contexto, um falso fundamento motivador no pode validar a manifestao de vontade jurdica. De idntica forma, um objeto de realizao materialmente impossvel invalida a manifestao de vontade. Para o autor, o entendimento do princpio da realidade parte de consideraes bem simples: o direito volta-se convivncia real entre os homens e todos os atos partem do pressuposto de que os fatos que sustentam suas normas e demarcam seus objetivos so verdadeiros. Nesse contexto, como esclarece o autor, a ordem jurdica no acolhe fices ou presunes. A vivncia do direito no comporta fantasias, o irreal no pode ser a fundamentao de um ato administrativo quanto no pode ser o seu objetivo. Como esclarece Raquel Urbano, a sujeio da Administrao aos fatos reais evita a insegurana social, pois assegurado aos cidados que a incidncia da norma administrativa no ignorar a realidade em que se inserem. Assim sendo, evidenciar a veracidade das circunstncias ftica que envolvem a conduta pblica tarefa essencial do Estado e daqueles que exercem o controle de juridicidade dos seus comportamentos. (2010/CESPE/TCU/AUFC-Psicologia) Tendo em vista a aplicao da teoria da realidade, a doutrina administrativista entende vlidos os efeitos decorrentes de ato administrativo tpico praticado por pessoa investida de forma irregular em cargo, emprego ou funo. 32
2.2.2.18. Princpio da Responsividade Para Alexandre Mazza, segundo o princpio da responsividade, a Administrao Pblica deve reagir adequadamente s demandas da sociedade. Por sua vez, para Diogo de Figueiredo, o princpio da responsabilidade fiscal, contida na LRF, pode ser compreendido no conceito de princpio da responsividade. Vejamos: No Estado de Direito impera o princpio da responsabilidade, que vem a ser, no caso, o tradicional dever de observncia da
32 Gabarito: ERRADO. O fundamento para a manuteno do ato, na hiptese descrita, a teoria do agente de fato ou da aparncia. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 81 legalidade pelo administrador pblico, respondendo poltica, administrativa, penal e civilmente pelos seus atos. No Estado Democrtico de Direito se inova o princpio da responsividade, introduzindo um novo dever substantivo, em razo do qual o administrador pblico tambm fica obrigado a prestar contas sociedade pela legitimidade de seus atos. A responsividade consiste, portanto, em apertada sntese, na obrigao de o administrador pblico responder pela violao da legitimidade, ou seja, pela postergao ou deformao administrativa da vontade geral, que foi regulamente expressa, explcita ou implicitamente, na ordem jurdica. Com base neste moderno princpio, a sociedade, de modo crescente, cobra contas de seus representantes. Por ser assunto bastante exigido em provas que envolvem controle, o assunto ser tratado, ento, na aula relativa a tal contedo. Mas, insista-se: dever de todo administrador responder, dar conta sociedade, do que faz com os interesses pblicos. 2.2.2.19. Princpio da Sindicabilidade A expresso sindicabilidade, por si s, revela-nos o contedo do princpio. Ser sindicvel ser controlvel. Enfim, a faculdade de os rgos estatais fiscalizarem os atos lesivos ao interesse pblico, por ilegais, ilegtimos ou ilcitos. Perceba que o referido princpio, em um s tempo, engloba o princpio da autotutela (prerrogativa de atuao de ofcio por parte da Administrao), como tambm, o princpio do controle judicial dos atos (sistema de jurisdio una ou nica, previsto no art. 5, XXXV, da CF, de 1988). E o tema vem sendo exigido em provas. Observemos a questo abaixo: (2012/ESAF/RFB/AUDITOR) A possibilidade jurdica de submeter- se efetivamente qualquer leso de direito e, por extenso, as ameaas de leso de direito a algum tipo de controle denomina-se a) Princpio da legalidade. b) Princpio da sindicabilidade. c) Princpio da responsividade. d) Princpio da sancionabilidade. e) Princpio da subsidiariedade. Comentrios: Muitos candidatos se mostraram insatisfeitos com essa questo, sobretudo por que no concurso para o Tribunal Superior Eleitora Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 82 (TSE), uma questo muito semelhante foi anulada. Na oportunidade, a Banca promovedora do concurso (Consulplan) assim se pronunciou, na divulgao do gabarito definitivo: "Com efeito, alm da terminologia utilizada na questo ser de difcil identificao na doutrina, o controle da administrao umbilicalmente vinculado ao princpio da legalidade." Por isso, resolveu anular a questo. Entretanto, o examinador da Esaf fez diferente. No anulou e deu como gabarito o mesmo que foi dado na oportunidade do concurso do TSE - o princpio da sindicabilidade. Por este, a Administrao se submete a algum tipo de controle, seja feito por ela mesma, seja feito pelo Poder Judicirio. Assim, qualquer leso ou ameaas de leso de direito se submetem a algum tipo de controle, por conta do princpio da sindicabilidade. Com relao s demais alternativas, pode-se observar o seguinte: - Letra A: princpio da legalidade determina que a Administrao s faa aquilo que a Lei determina ou autoriza. No h uma correlao direta com o assunto indicado no item. - Letra C: princpio da responsividade como visto, alguns autores mais modernos indicam que o Estado tem de dar respostas coletividade, por conta do que lhe demandado. E no seriam meramente as tradicionais responsabilidades do Administrador (penal, civil e administrativa), mas algo maior, no sentido de ter de agir de modo legtimo, em conformidade com a vontade geral, expressa pelas normas. Enfim, a responsividade princpio mais abrangente que o da legalidade, uma vez que incorpora o conceito de legitimidade em sua formao. E no diz respeito ao comando do item. - Letra D - princpio da sancionabilidade. Muito prprio do Direito Administrativo, a sancionabilidade, positiva ou negativa, faz com tal ramo do direito use de incentivos (sanes premiais) ou punies (sanes aflitivas), de modo a estimular a conduta por parte dos administrados. No h correlao de tal princpio com o comando da questo, claro. - Letra E: princpio da subsidiariedade. Construdo em vrios ramos do direito. No Penal, por exemplo, informa que a incidncia das normas penais s se justifica quando a conduta no puder ser abarcada por outros ramos, de menor implicao para o cidado. Isso porque o Direito Penal deve ser considerada a ltima via de interveno estatal, uma vez que poder importar graves conseqncias, como o recolhimento do infrator priso. Por outro lado, quanto atuao estatal, o princpio da subsidiariedade diz que a atuao de uma entidade maior, como a Unio, por exemplo, s deve ser levada a efeito quando a atuao da entidade menor, como um municpio, fosse insuficiente para atender a coletividade. Tambm no se correlaciona, evidentemente, ao comando do item. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 83 2.2.2.20. Princpio da Juridicidade Vimos que, conforme o princpio da legalidade administrativa, as aes do Estado so precedidas de leis. As leis so os veculos normativos que permitem ou autorizam Administrao atuar ou deixe de atuar. Porm, ao lado das leis, subsiste toda uma gama de princpios, os quais gozam de fora vinculante (e no apenas orientativos) na conduo da coisa pblica. Nesse contexto, em que a Administrao deve conjugar as regras e os princpios, que surge o princpio da juridicidade. Para Emerson Garcia, ao atingirem o pice da pirmide normativa, foi inevitvel a constatao de que o princpio da legalidade deixou de ser o nico elemento de legitimao e limitao da atividade estatal, isto porque dele no mais defluam a totalidade das regras e princpios que a norteavam; pelo contrrio, passaram a coexistir lado a lado. Com a constitucionalizao dos princpios, a concepo de legalidade cedeu lugar noo de juridicidade, segundo a qual a atuao do Estado deve estar em harmonia com o Direito, afastando a noo de legalidade estrita - com contornos superpostos regra - passando a compreender regras e princpios. Fcil concluir que a juridicidade, alm de englobar a conformidade dos atos com as leis (princpio da legalidade), requer que a produo dos atos estatais esteja em consonncia com os princpios constitucionais expressos e implcitos. Por elucidativo, registra-se que, na ocasio do julgamento da Resoluo 7/2005 do CNJ, que dispunha sobre o nepotismo no Poder Judicirio, o STF reconheceu sua constitucionalidade, com o fundamento de que, alm de estar subordinado legalidade formal, o Poder Pblico fica adstrito juridicidade, conceito mais abrangente que inclui os comandos diretamente veiculados pela CF, de 1988. 2.2.2.21. Princpio da Sancionabilidade Para Mazza, o Direito Administrativo refora o cumprimento de comandos jurdicos por meio da previso de sanes para encorajar ou desencorajar determinadas condutas, utilizando sanes premiais (benefcios) ou sanes aflitivas (punitivas) em resposta violao das normas. 2.2.2.22. Princpio da Precauo Com o fim de proteger o meio ambiente, os Estados devem aplicar amplamente o critrio de precauo conforme s suas capacidades. Quando haja perigo de dano grave ou irreversvel, a falta de uma certeza absoluta no dever ser Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 84 utilizada para postergar-se a adoo de medidas eficazes em funo do custo para impedir a degradao do meio ambiente. (Declarao do Rio) O princpio da precauo, de aplicao corrente no Direito Ambiental, remete-nos ideia de que, na visualizao futura, ainda que remota, de eventuais danos, devem ser adotadas medidas acautelatrias e protetivas do interesse pblico. Para Carvalho Filho, se determinada ao acarreta risco para a coletividade, deve a Administrao adotar postura de precauo para evitar que eventuais danos acabem por concretizar-se. Semelhante cautela de todo conveniente na medida em que se sabe que alguns tipos de danos, por sua gravidade e extenso, so irreversveis ou, no mnimo, de dificlima reparao. 2.2.2.23. Princpio da Subsidiariedade Devem ficar a cargo do Estado as atividades que lhe so prprias como ente soberano, consideradas indelegveis ao particular (segurana, defesa, justia, relaes exteriores, legislao, polcia); e devem ser regidas pelo princpio da subsidiariedade as atividades sociais (educao, sade, pesquisa, cultura, assistncia) e econmicas (industriais, comerciais, financeiras), as quais o Estado s deve exercer em carter supletivo da iniciativa privada, quando ela for ineficiente (por Maria Sylvia). retrico que os recursos pblicos so reconhecidamente escassos, ao passo que as necessidades coletivas tendem ao infinito. Portanto, no possvel - e sequer prudente - que o Estado queira atuar sozinho no atendimento aos anseios sociais. Ao contrrio disso, a dinmica dos Estados Modernos tem sido pela adoo de mecanismos de parcerias com a Administrao Privada, como, por exemplo, no Brasil, as Parcerias Pblicas Privadas, os Contratos de Gesto, os Termos de Parceria. Enfim, o Estado afasta-se, parcialmente, da funo de executor, para render-se ao fomento, fiscalizao, e regulao. Est-se, assim, diante do Estado subsidirio, em que abre espaos para o particular em reas que este seja autossuficiente. Para a autora Odete Medauar, esse princpio analisado em dois aspectos: >> Vertical: relaciona-se ao critrio de distribuio de competncias entre a Unio e os Estados-membros e determina que s deve haver interveno da Unio quando estritamente necessrio. >> Horizontal: significa que o poder pblico s deve agir de forma residual. Tal princpio analisado em duas vertentes: a proximidade, no sentido de que a atuao deve ser atribuda ao rgo mais prximo do cidado, e a suficincia, no sentido de que a Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 85 execuo da tarefa deve ser de atribuio daquele rgo que possa desempenh-la com maior eficincia. 2.2.24. Princpio da Funo Cogente O princpio da funo cogente denominado, ainda, de princpio da obrigatoriedade. De fato, ser cogente ser obrigatrio, ser vinculante. O exerccio da atividade administrativa para os administradores um mnus pblico, um encargo, um dever. Os administradores so simples zeladores, curadores da coisa pblica, e no titulares do interesse pblico. Cabe-lhes atender s necessidades coletivas.
Girls and boys! Thats all! Forte abrao a todos e bons estudos, Cyonil Borges e Sandro Bernardes. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 86 Abaixo, uma lista de questes, todas de 2012, das mais diversas organizadoras. Teste o seu conhecimento. Fonte: www.tecconcursos.com.br Questo 1: ESAF - ACE/MDIC/Grupo 1/2012 Assunto: Princpios da Administrao Pblica Determinado municpio da federao brasileira, visando dar cumprimento a sua estratgia organizacional, implantou o programa denominado Administrao Transparente. Uma das aes do referido programa consistiu na divulgao da remunerao bruta mensal, com o respectivo nome de cada servidor da municipalidade em stio eletrnico da internet. A partir da leitura do caso concreto acima narrado, assinale a opo que melhor exprima a posio do Supremo Tribunal Federal - STF acerca do tema. a) A atuao do municpio encontra-se em consonncia com o princpio da publicidade administrativa. b) A atuao do municpio viola a segurana dos servidores. c) A atuao do municpio fere a intimidade dos servidores. d) A remunerao bruta mensal no um dado diretamente ligado funo pblica. e) Em nome da transparncia, o municpio est autorizado a proceder a divulgao da remunerao bruta do servidor e do respectivo CPF.
Questo 2: FCC - AJ TRE SP/TRE SP/Administrativa/"Sem Especialidade"/2012 Assunto: Princpios da Administrao Pblica De acordo com a Constituio Federal, constituem princpios aplicveis Administrao Pblica os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Tais princpios aplicam-se s entidades: a) de direito pblico, excludas as empresas pblicas e sociedades de economia mista que atuam em regime de competio no mercado. b) de direito pblico e privado, exceto o princpio da eficincia que dirigido s entidades da Administrao indireta que atuam em regime de competio no mercado. c) integrantes da Administrao Pblica direta e indireta e s entidades privadas que recebam recursos ou subveno pblica. d) integrantes da Administrao Pblica direta e indireta, independentemente da natureza pblica ou privada da entidade. Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 87 e) pblicas ou privadas, prestadoras de servio pblico, ainda que no integrantes da Administrao Pblica.
Questo 3: FCC - AJ TRE SP/TRE SP/Administrativa/"Sem Especialidade"/2012 Assunto: Princpios da Administrao Pblica Para atender ao princpio constitucional bsico da eficincia o agente pblico deve: a) reduzir ao mximo os custos dos servios pblicos, independentemente da qualidade. b) sempre utilizar a tecnologia mais avanada, independentemente do seu custo. c) alcanar o melhor resultado possvel no menor tempo e ao menor custo. d) atender a todos de forma idntica, independente das demandas individuais dos cidados. e) prestar conta das atividades realizadas com clareza e presteza aos rgos de controle.
Questo 4: ESAF - AFC (CGU)/CGU/Auditoria e Fiscalizao/Geral/2012 Assunto: Princpios da Administrao Pblica O princpio que instrumentaliza a Administrao para a reviso de seus prprios atos, consubstanciando um meio adicional de controle da sua atuao e, no que toca ao controle de legalidade, representando potencial reduo do congestionamento do Poder Judicirio, denomina-se: a) Razoabilidade. b) Proporcionalidade. c) Autotutela. d) Eficincia. e) Eficcia.
Questo 5: FCC - ACE TCE AP/TCE-AP/Controle Externo/Contabilidade/2012 Assunto: Princpios da Administrao Pblica Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 88 De acordo com a Constituio Federal, os princpios da Administrao Pblica aplicam-se: a) s entidades integrantes da Administrao direta e indireta de qualquer dos Poderes. b) Administrao direta, autrquica e fundacional, exclusivamente. c) s entidades da Administrao direta e indireta, exceto s sociedades de economia mista exploradoras de atividade econmica. d) Administrao direta, integralmente, e indireta de todos os poderes e s entidades privadas que recebem recursos pblicos, parcialmente. e) Administrao direta, exclusivamente, sujeitando-se as entidades da Administrao indireta ao controle externo exercido pelo Tribunal de Contas.
Questo 6: FCC - DP SP/DPE SP/2012 Assunto: Princpios da Administrao Pblica Com relao aos princpios constitucionais da Administrao Pblica, est em conformidade com a: a) moralidade o ato administrativo praticado por agente pblico em favorecimento prprio, desde que revestido de legalidade. b) eficincia a prestao de servio pblico que satisfaa em parte s necessidades dos administrados, desde que realizados com rapidez e prontido. c) publicidade o sigilo imprescindvel segurana da sociedade e do Estado ou o indispensvel defesa da intimidade. d) impessoalidade a violao da ordem cronolgica dos precatrios para o pagamento dos crditos de natureza comum. e) legalidade a inobservncia a quaisquer atos normativos que no sejam lei em sentido estrito e provindos de autoridades administrativas.
Questo 7: FEMPERJ - ACE TCE RJ/TCE-RJ/Controle Externo/Administrao em Sade/2012 Assunto: Princpios da Administrao Pblica O ordenamento jurdico brasileiro assegura a incidncia de diversos princpios quando do manejo do ato administrativo. No que toca aplicao do contraditrio e da ampla defesa, correto afirmar que: a) a partir da Constituio Federal de 1988, foi erigido condio de garantia constitucional do cidado que se encontre na posio de Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 89 litigante em processo judicial, excluda a posio de mero interessado, o direito ao contraditrio e ampla defesa; b) qualquer ato da Administrao Pblica capaz de repercutir sobre a esfera de interesses do cidado deve ser precedido de procedimento em que se assegure ao interessado o efetivo exerccio do contraditrio e da ampla defesa; c) luz do poder de autotutela da Administrao Pblica, a anulao de ato administrativo cuja formalizao tenha repercutido no campo de interesses individuais demanda instaurao de procedimento administrativo formal, com obedincia aos princpios do contraditrio e da ampla defesa; d) nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio, asseguram- se o contraditrio e a ampla defesa quando da apreciao de legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso; e) viola o princpio da separao dos poderes o controle pelo Poder Judicirio da observncia do contraditrio e da ampla defesa nos atos administrativos, sem a prvia realizao da autotutela pela Administrao Pblica.
Questo 8: FEMPERJ - ACE TCE RJ/TCE- RJ/Organizacional/Organizacional/2012 Assunto: Princpios da Administrao Pblica A Fundao de Educao e Cultura do Estado de Clarear vai contratar servio de limpeza e conservao dos espaos culturais pblicos. O tcnico responsvel pela elaborao do Edital deseja incluir a exigncia de que os produtos de limpeza, fornecidos pelo contratado, obedeam s classificaes e especificaes determinadas pela Agncia de Vigilncia Sanitria (ANVISA). Essa exigncia esta: a) correta, pois politicamente aceitvel que no ano da Rio + 20 se inclua esse tipo de exigncia nos Editais de licitao; b) incorreta, pois esse tipo de exigncia restringe a participao de interessados, ferindo o princpio da isonomia; c) incorreta, pois a Lei de Licitaes e Contratos veda estabelecer critrios de tratamento diferenciados entre os licitantes; d) incorreta, pois o critrio de julgamento a prevalecer o da economicidade e essa exigncia pode encarecer a contratao; e) correta, pois a exigncia esta alinhada com os critrios de sustentabilidade de licitaes e contrataes pblicas.
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Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 90 Questo 9: CESPE - AJ TRE RJ/TRE RJ/Administrativa/"Sem Especialidade"/2012 Assunto: Princpios da Administrao Pblica Julgue o item que se segue, relativo ao direito administrativo.
No mbito da administrao pblica, a correlao entre meios e fins uma expresso cujos sentido e alcance costumam ser diretamente associados ao princpio da eficincia. (Certo/Errado)
Questo 10: ESAF - ATRFB/SRFB/Geral/2012 Assunto: Princpios da Administrao Pblica A Smula n. 473 do Supremo Tribunal Federal STF enuncia: "A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial". Por meio da Smula n. 473, o STF consagrou: a) a autotutela. b) a eficincia. c) a publicidade. d) a impessoalidade. e) a legalidade.
Questo 11: ESAF - AFRFB/SRFB/2012 Assunto: Princpios da Administrao Pblica A possibilidade jurdica de submeter-se efetivamente qualquer leso de direito e, por extenso, as ameaas de leso de direito a algum tipo de controle denomina-se: a) Princpio da legalidade. b) Princpio da sindicabilidade. c) Princpio da responsividade. d) Princpio da sancionabilidade. e) Princpio da subsidiariedade.
Questo 12: COPS UEL - AF (SEFAZ PR)/SEFAZ PR/2012 Assunto: Princpios da Administrao Pblica Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 91 A Constituio Federal consagra normas bsicas regentes da Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e proclama os princpios constitucionais essenciais para a probidade e a transparncia na gesto da coisa pblica.
Com relao aos Princpios Constitucionais da Administrao Pblica, considere as afirmativas a seguir.
I. A regra do princpio da publicidade vem reforada pela Constituio Federal, que declara o direito de receber informaes dos rgos pblicos e prev o habeas data como garantia do direito de conhecer e retificar informaes pessoais constantes de entidades governamentais ou de carter pblico.
II. Pelo princpio da moralidade, deve o Poder Judicirio, ao exercer o controle jurisdicional, no se restringir ao exame estrito da legalidade do ato administrativo, mas entender por legalidade no s a conformao do ato com a lei, como tambm com a moral administrativa e com o interesse coletivo.
III. O princpio da eficincia compe-se de caractersticas como direcionamento da atividade e dos servios pblicos efetividade do bem comum, imparcialidade, neutralidade, transparncia, participao e aproximao dos servios pblicos populao, eficcia, desburocratizao e busca da qualidade.
IV. O princpio do controle administrativo dever pautar a atuao discricionria do Poder Pblico, garantindo-lhe a constitucionalidade de suas condutas, com o dever de atuar em plena conformidade com critrios racionais, sensatos e coerentes, impedindo a prtica de arbitrariedades.
Assinale a alternativa correta. a) Somente as afirmativas I e II so corretas. b) Somente as afirmativas I e IV so corretas. c) Somente as afirmativas III e IV so corretas. d) Somente as afirmativas I, II e III so corretas. e) Somente as afirmativas II, III e IV so corretas.
Questo 13: CESPE - JE TJBA/TJ BA/2012 Assunto: Princpios da Administrao Pblica Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF Profs Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 02
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br 92 Aps a edio da CF, havia controvrsia sobre a obrigatoriedade de concurso pblico para o provimento de cargos nas empresas pblicas e sociedades de economia mista. A questo foi pacificada pelo STF, no ano de 1993, em deciso que confirmou a obrigatoriedade do concurso pblico. Posteriormente, avaliando contrataes sem concurso pblico ocorridas no perodo entre 1988 e 1993, o STF assim decidiu: "() A existncia de controvrsia, poca das contrataes, quanto exigncia de concurso pblico no mbito das empresas pblicas e sociedades de economia mista, questo dirimida somente aps a concretizao dos contratos, no tem o condo de afastar a legitimidade dos provimentos, realizados em conformidade com a legislao ento vigente." Nessa deciso, fica evidenciada a aplicao do princpio da: a) juridicidade. b) recepo. c) segurana jurdica. d) continuidade do servio pblico. e) supremacia do interesse pblico.
Gabarito Organizado:
1) A 2) D 3) C 4) C 5) A 6) C 7) Anulada 8) E 9) Errado 10) A 11) B 12) D 13) C