Cooperativas Participao em Certames Licitatrios

Ofcio G.P.G. n 733/99

Ref. Proc. PGE n 2342/98
Senhor Secretrio:
Em ateno ao Ofcio n 608/98 SEGGE, datado de 26 de outubro de 1998,
encaminho a Vossa Excelncia cpia do Parecer PA-3 n 32/99, por mim aprovado, e
que fixa orientao sobre o procedimento a ser adotado pela Administrao Pblica
quando houver participao de cooperativas em certames licitatrios.
Na oportunidade, reitero meus protestos de elevada estima e considerao.
MARCIO SOTELO FELIPPE
PROCURADOR GERAL DO ESTADO
Marcia Maria Barreta Fernandes Semer
Procuradora do Estado
Chefe de Gabinete
Excelentssimo Senhor
Dr. ANTONIO ANGARITA
Dignssimo Secretrio do Governo e
Gesto Estratgica
MSS/empm.


PROCESSO: PGE n 2.342/98
INTERESSADO: SECRETARIA DO GOVERNO E GESTO ESTRATGICA
ASSUNTO: LICITAO. Procedimento a ser adotado pela Administrao Estadual no
tocante participao de COOPERATIVAS.
No cabe Administrao Pblica Estadual instituir, nas licitaes, condies que
visem a eliminar as vantagens conferidas legalmente s cooperativas, as quais so
fundadas em dispositivos constitucionais e no ferem o princpio da isonomia.
PARECER PA-3 n 32/99
Trata-se de manifestao elaborada pelo SINDICON Sindicato das Empresas de
Asseio e Conservao no Estado de So Paulo, e encaminhada Secretaria do Governo
e Gesto Estratgica, com o intuito de solicitar a adoo de medidas por parte do
governo estadual que tornem equnime a participao de cooperativas e empresas
privadas em certames licitatrios.
Alega o referido Sindicato que as cooperativas estariam concorrendo com as demais
licitantes em situao privilegiada, pelo fato de no contarem com empregados, mas sim
com cooperados o que lhes propiciaria uma vantagem indevida, em virtude de no
arcarem com os encargos trabalhistas e sociais correspondentes -, bem como por
gozarem de uma srie de incentivos fiscais no extensivos s demais licitantes,
empresas privadas comuns. Tal circunstncia, ainda segundo a reclamao em tela,
violaria o princpio da isonomia, expressamente albergado na Lei de Licitaes e
Contratos da Administrao Pblica, Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993.
O assunto foi submetido Procuradoria Geral do Estado para anlise e manifestao a
respeito da orientao a ser seguida pelos rgos pblicos estaduais em situaes
semelhantes apresentada.
o relatrio.
A manifestao emanada do SINDICON parte de uma realidade incontestvel.
verdadeiro que as cooperativas gozam de uma srie de incentivos fiscais e que, alm
disto, pelo fato de seus cooperados no serem considerados empregados pela legislao,
tais instituies tambm se eximem de certos encargos trabalhistas e sociais. Tambm
correto afirmar que as demais formas de instituies de cunho empresarial no se
submetem a regime jurdico semelhante, sendo desprovidas, portanto, de tais vantagens.
Todavia, no h como inferir, dessa realidade, o dever de o Poder Pblico elaborar
regras que tenham por fim eliminar os efeitos de tais diferenas na seara das licitaes.
Deveras, o regime de incentivo s cooperativas tem sede no prprio ordenamento
jurdico brasileiro, sendo consagrado pela Constituio Federal e legislao ordinria.
Ou seja, o prprio Estado que estabelece como diretriz a proteo ao cooperativismo.
Eis o teor do texto constitucional, clarssimo nesta matria:
Art. 174 (...)
2 - A lei apoiar e estimular o cooperativismo e outras formas de associativismo.
(...)
4 - As cooperativas a que se refere o pargrafo anterior tero prioridade na
autorizao ou concesso para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais
garimpveis, nas reas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com art.
21,XXV, na forma da lei.
Em conformidade com dispositivo constitucional acima transcrito, a legislao ordinria
confere um regime jurdico diferenado a tais entes, notadamente protecionista, com
normas claramente voltadas a incentivar existncia desta forma de associao.
Portanto, mais uma vez se diga, no h que se negar o tratamento diferenado e, por
assim dizer, protecionista conferido s cooperativas. Todavia, tal distoro no pode,
maneira alguma, ser considerada ilcita. Na presente situao, como foi visto, as
diferenas tm fundamento em norma constitucional que, visando preservao de
objetivos determinados, atribuiu valor especial ao cooperativismo. Ou seja, a quebra da
igualdade , no presente caso, juridicamente justificvel; ou melhor: tal desigualdade
absolutamente necessria, tendo em vista a Constituio atual.
Celso Antnio Bandeira de Mello, um dos maiores monografistas a respeito do tema
isonomia, explica magistralmente como um tratamento diferenado pode no violar tal
princpio:
Para que um discrimen legal seja convivente com a isonomia, consoante visto at
agora, impende que concorram quatro elementos:
a) que a desequiparao no atinja de modo atual e absoluto um s indivduo;
b) que as situaes ou pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente
distintas entre si, vale dizer, possuam caractersticas, traos, nelas residentes,
diferenados;
c) que exista, em abstrato, uma correlao lgica entre os fatores diferenciais existentes
e a distino de regime jurdico em funo deles estabelecida pela norma jurdica;
d) que, in concreto, o vnculo de correlao supra-referido seja pertinente em funo
dos interesses constitucionalmente protegidos, isto , resulte em difernciao de
tratamento jurdico fundada em razo valiosa ao lume do texto constitucional para o
bem pblico.
O ltimo elemento encarece a circunstncia de que no qualquer diferena, conquanto
real e logicamente explicvel, que possui suficincia para discriminaes legais. No
basta, pois, poder-se estabelecer racionalmente um nexo entre a diferena e um
conseqente tratamento diferenado. Requer-se, demais disso, que o vinculo
demonstrvel seja constitucionalmente pertinente. dizer: as vantagens caladas em
alguma peculiaridade distintiva ho de ser conferidas prestigiando situaes conotadas
positivamente ou, quando menos, compatveis com os interesses acolhidos no sistema
constitucional. (destaque em negrito no consta do original)
No se mostra possvel suprimir, do mbito especfico das licitaes pblicas, o
tratamento conferido s cooperativas pelo ordenamento jurdico brasileiro como um
todo. A proteo dada ao cooperativismo pela Constituio h de estender-se para todos
os campos em que legalmente lhe tenha sido imputado um tratamento privilegiado. No
legtimo, com a pura e simples invocao do princpio da isonomia, afastar este
regime diferenado do campo das contrataes pblicas.
_________________
O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, 2 ed., Editora Revista dos Tribunais,
So Paulo, 1984,p.53-4.
Para ressaltar ainda mais a falta de fundamento da reclamao, lembro que as normas de
benefcio ao cooperativismo tm reflexo ainda mais significativo no campo das
atividades econmicas privadas, em que vige sobranceiro o princpio da livre
concorrncia. Nem por isso tais regras so inculcadas de insconstitucionais ou ilcitas, j
que tm base no art. 174 da Constituio. Se assim no campo das atividades
econmicas privadas, tambm o ser no das contrataes do poder Pblico. Nestas
ltimas, a prpria lei de regncia Lei 8.666/93 atribui tratamento diferenado a
determinadas pessoas jurdicas, tidas como merecedoras da proteo. o que ocorre,
por exemplo, com a hiptese de dispensa de licitao para contratao de associaes de
portadores de deficincia fsica.
No presente caso, o tratamento privilegiado que se quer suprimir no conferido
diretamente pela Lei de Licitaes ou pelos editais. As regras licitatrias so idnticas
para todos os licitantes, sejam eles cooperativas ou no. H, portanto, isonomia
de tratamento entre os licitantes no interior do
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Veja-se o texto legal referido:
Art. 24 dispensvel a licitao:
(...)
XX na contratao de associao de portadores de deficincia fsica, sem fins
lucrativos e de comprovada idoneidade, por rgos ou entidades da Administrao
Pblica, para a prestao de servios de fornecimento de mo-de-obra, desde que o
preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado.
certame. A representao que deu origem ao expediente contm proposta no sentido de
que o edital de licitao traga regras que eliminem os benefcios legal e
constitucionalmente atribudos s cooperativas.
A interessada defende a aplicao, ao presente caso, por analogia, do dever de acrescer
s propostas apresentadas por licitantes estrangeiros (no caso, s propostas das
cooperativas), os gravames resultantes de tributos que oneram to somente licitantes
brasileiros (art. 42, 4, da Lei 8.666/93). Mas a pretenso no vivel, pois as
situaes em cotejo so dspares, inviabilizando qualquer analogia.
Deveras, num caso tem-se regra que visa a equiparar o tratamento fiscal de empresas
estrangeiras com o tratamento fiscal de empresas brasileiras, com o
evidente intuito de proteger estas ltimas; no outro, se est diante de
_______________________
At mesmo em relao aplicao pura e simples do art. 42, 4 s empresas
estrangeiras participantes de licitao, recomenda-se cautela pala evitar abusos. Neste
sentido, v. as ponderaes do Professor Maral J usten Filho: Em concluso, deve ter-se
cautela na aplicao do art. 42, 4. Somente se produz a dita equalizao quando a
proposta do licitante estrangeiro acarretar algum tipo de despesa para a Administrao
Pblica, despesa essa que no haveria no tocante a proposta do licitante nacional.
Quanto a todas as demais despesas e encargos tributrios, o licitante responsvel por
eles. Por outro lado, cada Estado contempla sistema tributrio prprio, que contribui
para formao dos custos do licitante. Assim, no teria o menor cabimento aplicar
proposta oriunda do estrangeiro o custo arcado pelo licitante nacional atinente
seguridade social. No exemplo, cogitar-se-ia de verificar as alquotas das contribuies
de seguridade social. Sempre que se apurasse que, no estrangeiro, a tributao fosse
menor, promover-se-ia a onerao correspondente. Essa interpretao conduz
inviabilidade do julgamento das propostas e retrata expediente indireto e invlido para
beneficiar as empresas nacionais. (Comentrios Lei de Licitaes e Contratos
Administrativos, 5 ed., Dialtica, So Paulo, 1998, p. 389).
um regime jurdico privilegiado sim, mas conferido pelo prprio ordenamento ptrio,
arrimado em normas constitucionais e legais. Numa situao, h regra especfica na Lei
8.666/93 determinando a equalizao das propostas, produzindo, por essa via, um
regime de exceo; no outro, a Lei silente, o que denota a incidncia do regime geral.
Como se v, a comparao imprpria.
Eventuais distores ou abusos na criao ou atuao de algumas cooperativas nada tm
a ver com o tratamento que as licitadoras devem adotar em relao a elas. Esses
problemas dizem respeito fiscalizao sobre a criao e funcionamento das referidas
entidades.
o meu parecer.
So Paulo, 26 de fevereiro de 1999.
CARLOS ARI SUNDFELD
Procurador do Estado Chefe da
2 Seccional da 3 Subprocuradoria


PROCESSO: PGE N 2342/98.
INTERESSADO: SECRETARIA DO GOVERNO E GESTO ESTRATGICA
PARECER PA-3 n 32/99
De acordo com o Parecer PA-3 n 32/99 por seus prprios e jurdicos fundamentos.
considerao da douta Chefia da Procuradoria Administrativa.
PA-3, em 02 de maro de 1999.
MARIA TERESA GHIRARDI MASCARENHAS NEVES
Procuradora do Estado Chefe
da 3 Subprocuradoria


PROCESSO: PGE n 2.342/98
INTERESSADO: SECRETARIA DO GOVERNO E GESTO ESTRATGICA
ASSUNTO: LICITAO.COOPERATIVAS.
PARECER PA-3 n 32/99
De acordo com o Parecer PA-3 n 32/99.
Encaminhe-se apreciao da douta subprocuradoria Geral do Estado - Consultoria.
So Paulo, 08 de maro de 1999.
EGDIO CARLOS DA SILVA
Procurador do Estado respondendo
Pelo Expediente da P.A .

PROCESSO: PGE N 2342/98
INTERESSADO: SECRETARIA DO GOVERNO E GESTO ESTRATGICA
ASSUNTO: Solicita orientao sobre quais devem ser os procedimentos dos rgos da
Administrao Estadual em licitao.
MSS
Cuida-se de ofcio enviado pelo Sr. Secretrio do Governo e Gesto Estratgica
(fls.02/03), solicitando orientao no que tange a pleito do SINDICON Sindicato das
Empresas de Asseio e Conservao no Estado de So Paulo, que pretende a adoo de
medidas, por parte do governo estadual, que tornem equnime a participao de
cooperativas e empresas privadas em certames licitatrios (fls. 18).
Submetido o assunto douta Procuradoria Administrativa, sobreveio o Parecer PA-3 n
32/99, encartado s fls. 74/81, que concluiu pela inviabilidade de se suprimir, do mbito
especfico das licitaes pblicas, o tratamento privilegiado conferido s cooperativas
pelo ordenamento jurdico brasileiro como um todo, asseverando, alm disso, que h
isonomia de tratamento no interior dos certames, pois as regras licitatrias so idnticas
para todos os licitantes.
Indefensvel estender-se, analogicamente espcie, a previso contida no artigo 42,
pargrafo 4, da Lei n 8.666/93, que estabelece regime de exceo para situao
distinta. Na hiptese aventada pelo SINDICON, a Lei silente, o que denota a
incidncia do regime geral.
Quanto aos problemas relativos a eventuais distores ou abusos na criao de algumas
cooperativas, referem-se fiscalizao sobre a criao e funcionamento dessas
entidades.
Isto posto, concordando com o Parecer PA-3 n 32/99, endossado pelas sucessivas
Chefias da Procuradoria Administrativa, submeto a matria superior considerao do
Senhor Procurador Geral do Estado, com proposta de sua aprovao.
Subg., aos 13 de maio de 1999.
MARIA CHRISTINA TIBIRI BAHBOUTH
SUBPROCURADORA GERAL DO ESTADO
REA DE CONSULTORIA


PROCESSO: PGE N 2342/98
INTERESSADO: SECRETARIA DO GOVERNO E GESTO ESTRATGICA
ASSUNTO: Solicita orientao sobre quais devem ser os procedimentos dos rgos da
Administrao Estadual em licitao.
MSS
Nos termos da manifestao da Subprocuradoria Geral do Estado rea da Consultoria,
aprovo o Parecer PA-3 n 32/99.
Expea-se ofcio ao senhor Secretrio do Governo e Gesto Estratgica, instrudo com
cpia do aludido Parecer e manifestaes subseqentes.
G.P.G., aos 13 de maio de 1999.
MARCIO SOTELO FELIPPE
PROCURADOR GERAL DO ESTADO