29 373a414 Accionporincump

373
ACCIN PORINCUMPLIMIENTO:
ANTECEDENTESHISTRICOS YREVISIN DEL
DERECHOCOMPARADO
Ivn Castro Patio
*
RESUMEN:
En esta investigacin, el autor nos ofrece antecedentes tanto hist-
ricos como jurisprudenciales de la Accin por Incumplimiento, haciendo
un recorrido histrico desde el Derecho Romano hasta, finalmente,
abarcar un breve estudio de dicha Garanta Constitucional en Latino-
amrica.
As, nos muestra el desarrollo de las diferentes formas en que acta
la Accin por incumplimi ento en Latinoamrica, tanto es as que, el autor
perspicazmente capta similitudes y diferencias que ayudan al estudio de
esta Garanta Constitucional.
Finalmente, se analiza una interesante propuesta del autor a la Co-
misin de Juristas del CONESUP, para incorporar la Accin por Incum-
plimiento en el Proyecto de Constitucin Ecuatoriana, el cual establece
acertados comentarios de la Constitucin, y la Ley Orgnica de Garantas
Jurisdiccionales y Control Constitucional, respecto a la Accin por
Incumplimiento.
PALABRAS CLAVES:
Accin por incumplimiento.- Derecho Consti tucional.- Omisi n.-
Principios procesales.- Corte Constitucional.-
*
Decano de l a Facultad de Juri sprudencia de l a Universidad Catl ica Santi ago de
Guayaqui l. Profesor de las materias de Derecho Constitucional y de Derecho Laboral.
Profesor de pre y pos grado sobre temas constitucionales.
IVNCASTROPATIO
374
ABSTRACT:
In this research, the author offers history both historical and l egal
action for non-compliance, making a historical route from Roman law
until, finally, include a brief study of such a constitutional guarantee in
Latin America.
Thus, it shows the development of the different ways that
performed the action for the breach in Latin America, so much so, the
author captures perceptively similarities and differences to help the
study of thi s consti tutional guarantee.
Finally, an interesting proposal for the author to the Committee of
Jurists of the CONESUP, is analysed to incorporate the action for failure
to compl y with i n the draft of Ecuadorian Constitution, which provides
accurate comments by the Constitution and the organic law of
jurisdictional guarantees and constitutional Controlin relation to the
action for failure to comply with.
KEYWORDS:
Action for failure to comply with; Constitutional Law; Omission;
Constitutional principles, Constitutional Court.
SUMARIO:
1.- Introducci n.- 2.- Los interdictos romanos.- 3.- Antecedentes
en el Derecho Anglosajn.- 3.1.- El Writ of Mandamus.- 3.2.- El
Writ of Injuction.- 4.- La Accin por Incumplimiento en el
Derecho Constitucional Latinoamericano.- 4.1.- Brasil: El
mandado de Injucao.- 4.2.- Mandamientos de ejecucin y
mandami entos de prohibicin en el Derecho Constitucional
Provincial de Argentina.- 4.3.- La Accin de Cumplimiento en
el Derecho Constitucional de Colombia, Per y Bolivia.- 4.4.- La
Accin de Cumplimiento en Colombia.- 4.4.1.- Antecedentes.-
4.4.2.- Presupuestos de procedibi lidad.- 4.4.3.- Legitimacin
activa.- 4.4.4.- Legitimacin pasiva.- 4.4.5.- Objeto de la Accin
de Cumplimiento.- 4.4.6.- No persigue fines indemnizatorios.-
4.4.7.- Caducidad de la accin.- 4.4.8.- Juez Competente.- 4.4.9.-
ACCIN PORINCUMPLIMIENTO:ANTECEDENTESHISTRICOS YREVISIN DEL DERECHO
375
Trmite preferencial.- 4.4.10.- Principios procesales aplicables.-
4.4.11.- Contenido del fallo.- 4.5.- La Accin de Cumplimiento
en Per.- 4.5.1.- Antecedentes.- 4.5.2.- Requisitos de procedibi -
lidad.- 4.5.3.- Legitimacin activa.- 4.5.4.- Legitimacin pasiva.-
4.5.5.- Objeto de la Accin de Cumplimiento.- 4.5.6.- Autoridad
competente.- 4.5.7.- Contenido de la sentencia fundada.- 4.5.8.-
Desistimiento de la accin.- 4.5.9.- Ejecucin de la sentencia.-
4.6.- La Accin de Cumplimiento en Bolivia.- 5.- La Accin por
incumplimiento en Ecuador.- 5.1.- Propuesta del Dr. Ivn
Castro Patio a la Comisin de Juristas del CONESUP, para
incorporar la Accin por Incumplimiento en el Proyecto de
Constitucin Ecuatoriana.- 5.2.- La Accin por Incumplimiento
en la Constitucin de la Repblica del Ecuador del ao 2008.-
5.2.- Diferencias entre el Proyecto de la Comisin de Juristas del
CONESUP y la Norma Constitucional aprobada.- 6.- La Accin
por Incumplimiento en la Ley Orgnica de Garantas Juris-
diccionales y Control Constitucional
1.- INTRODUCCIN
El constitucionalismo del continente americano ha dado grandes
aportes al constitucionalismo universal: el rgimen de gobierno presi-
dencial, el sistema de organizacin territorial federal, el control difuso de
la constitucionalidad, la accin de amparo, la primera formulacin cons-
ti tuci onal de l os derechos social es, entre otros.
A primera vista, podra pensarse que la accin por incumpli-
miento es otro de los aportes del constitucionalismo americano al consti-
tucionalismo mundial. Sin embargo, no es as, pues el origen remoto de la
accin por incumplimiento se remonta a los interdictos romanos, pero su
del ineaci n ms precisa y sus notas caractersticas ti enen sus antece-
dentes en el derecho anglosajn con los writ of mandamus y writ of
injunction.
El mandado de injunao en el derecho brasileo y los denomi nados
mandamientos de ejecucin, en el derecho argentino, son tambin, como
veremos, antecedentes de la institucin en estudio.
IVNCASTROPATIO
376
La accin por incumplimiento encuentra tambin sus races en el
derecho internaci onal de l os derechos humanos y en el derecho comu-
nitario.
2.- LOS INTERDICTOS ROMANOS
El origen de algunas de las garantas de los derechos se remonta al
clsico Derecho Romano, que se preocup de elaborar instrumentos para
lograr la efectiva realizacin de los derechos, entre los cuales sobresalen
l os denominados interdictos.
Los i nterdictos romanos consti tu an remedi os procesales de carcter
sumario, lo que los diferenciaba de las acciones de carcter judicial. Pero
la principal diferencia entre la accin y el interdicto es el origen de
ambos: mientras la accin proviene de una norma con fuerza de ley, el
interdicto constituye una orden dada por el magistrado, se tramitaba en
forma mucho ms breve que las acciones.
A travs de los interdictos, el actor poda solicitar al Pretor que, an
antes de nombrar al Juez que tramitara el juicio, imparta al demandado
la orden perentoria de hacer o abstenerse de hacer algo que contravenga
al derecho del acci onante. La facul tad para resolver deriva del imperium
del que est investido el Pretor, lo que le permite interponer su autoridad
para tratar de evitar una disputa.
A decir de Agustn Bravo Gonzles y Beatriz Bravo Valds, si es
acatado, el interdicto ha conseguido su fin y la controversia queda resuelta de
momento, sin perjuicio de que la parte afectada pueda acudir ms tarde al
procedimiento ordinario, para hacer valer el derecho quepretenda ejercitar; as el
propietario queha perdido la posesin desu bien, si intenta recuperarla por si
solo, ser rechazado por el actual poseedor medianteun interdicto de retener la
posesin, esto no obstante, lequeda el camino expedito para ejercitar la accin
reivindicatoria en un proceso ordinario.
1
Los interdictum se diferenciaban de los decretum en que estos ltimos
se referan a rdenes de hacer, en cambio los primeros a rdenes de no
1
Agust n Bravo Gonzales y Beatri z Bravo Val ds. Pri mer Curso de Derecho Romano .
Editori al Pax-Mxico-1980, pg. 323.
377
hacer. Con el tiempo el nombre de interdictum se fue generalizando, en
razn de su uso mucho ms frecuente.
El Derecho Romano reconoci l os i nterdictos exhibitorios, restituto-
rios y prohibitorios, cl asificaci n debida al tipo de rdenes que, a pedido
del interesado, deba de impartir el Pretor, la misma que poda consistir
en la exhibicin de una persona o cosa, la restitucin de cosas, la
destrucci n de obras o l a simpl e abstenci n de un acto determi nado.
Todos los interdictos apuntaban a la proteccin de los derechos de
las personas, bien sea reales o personales, pero entre ellos merece ser
destacado el denominado interdictumhominelibero exhibendo, que ampa-
raba la libertad personal de quienes tienen la calidad de hombres libres.
3.- ANTECEDENTES EN EL DERECHO ANGLOSAJN
3.1.- EL WRIT OF MANDAMUS
El writ of mandamus tiene sus orgenes en el derecho ingls en el
siglo XVI. Sus antecedentes se remontan al siglo XII, con los denomi-
nados King`s Writ, a travs de los cuales los monarcas ingleses daban
rdenes referentes a l a admini stracin de su reino. Posteriormente l os
Kings Writ se transforman en Decretos del Rey tendentes a que los
jueces y tribunales de la corona, avoquen conocimiento de los procesos
promovidos por sbditos ingleses. Finalmente se convirtieron en pro-
vedos de los Jueces diri gi dos al demandado dentro de un proceso.
En la actuali dad, el writ of mandamus es el mandamiento quedicta un
tribunal competenteen nombredel Estado o soberano, dirigido a otro tribunal
inferior o a cualquier autoridad administrativa, ordenando la ejecucin de un
deber impuesto por la ley.
2
Por su parte, el Blacks Law Dictionary lo define de la siguiente
manera: Writ of Mandamus.- Nosotros ordenamos. Estees el nombredel Writ
expedido por una corte de jurisdiccin superior, dirigido a una corporacin
pblica o privada, a cualquiera desus funcionarios o a un funcionario ejecutivo,
administrativo o judicial o a una corteinferior, ordenndolela ejecucin deun
2
Oscar Rabasa: El Derecho Angloameri cano. Estudio expositi vo y comparado del
Common Law , Editori al Porra, Mxico 1942, pgi na 641.
IVNCASTROPATIO
378
acto, en l especificado, perteneciendo a su competencia pblica, oficial o regla-
mentada o dirigido a la restauracin delos derechos del quejoso delos cuales ha
sido ilegalmenteprivado.
Contina refiriendo Blacks Law Dictionary que El mandamus puede
ser tambin un mandamiento expedido por un tribunal de jurisdiccin
competente, con el propsito deordenar a un tribunal decategora inferior, a un
organismo, a una sociedad o a una persona, la ejecucin deun acto puramente
discrecional al cual est obligada esa entidad o persona de acuerdo con las
disposiciones legales vigentes. Puedeser tambin un mandamiento decarcter
extraordinario cuyo propsito es el dehacer obligatoria en los casos en queexista
un claro derecho legal por partedel demandante, un deber jurdico por partedel
demandado y una ausencia deotro recurso apropiado y adecuado.
Los tribunales distritales delos Estados Unidos tienen la jurisdiccin de
primera instancia en toda accin del tipo mandamus para hacer queun funcio-
nario o empleado del gobierno de los Estados Unidos o de cualquiera de sus
organismos, cumpla con determinada funcin que es preciso reconocerle al
demandante.
Tradicionalmente, el mandamus se ha expedido en respuesta a los
abusos que comete el poder judicial. As por ejemplo, es el caso de
expedir un mandamus cuando ocurre que un juez de distrito se niega a
iniciar determinada accin que se le solicita adelantar o cuando inicia
determi nada accin sin estar investido del poder necesario para i nici arl a.
La Corte Suprema puede expedir mandamientos del tipo mandamus en
aquellos casos en que no hay otra manera de respaldar la jurisdiccin de
apelaciones para que no vaya a salir derrotada por una accin no
autorizada de un tribunal inferior.
El recurso del tipo mandamus es decarcter drstico y eficaz y debeser
invocado solamenteen casos extraordinarios. Estetipo demandamiento ha sido
tradicionalmenteempleado en los tribunales federales solo con el fin demantener
los tribunales decategora inferior dentro delos lmites del ejercicio legal desu
correspondientejurisdiccin o con el fin decompeler a esos tribunales a ejercer su
autoridad cuando sea su deber hacerlo ()
3
3
Bl acks Law Dictionary, St. Pane, Mineota, 6 ed., 1991, pg. 663. Traduccin al espaol
del doctor Jorge Guerrero.
379
El Cdi go Judici al de l os Estados Unidos de Norteamrica, consagra
el Writ of Mandamus en el artculo 1.361 en estos trminos: Las cortes del
distrito tienen jurisdiccin para compeler a un empleado o funcionario de los
Estados Unidos o a cualquiera desus agencias a ejecutar una obligacin debida al
demandante.
Es preciso sealar que en el derecho norteamericano, la denomi-
nacin de writ, ha vari ado por el de prerrogativeorders, que comprende los
procedimi entos de mandamus, prohibitiony certiorari.
Vale mencionar el famoso caso Marbury vs Madison, resuelto en 1803,
por el Juez John Marshall, que dio origen al judicial reviewo control difuso
de la constitucionalidad, en el cual el demandante John Marbury solicit
al Presidente de la Corte Suprema de Justicia que expida un writ of
mandamus, ordenando al Secretari o de Estado William Madison que le
entregue su nombramiento como Juez de Paz.
Para Oswaldo Gozaini, el Writ Of Mandamus consiste en la posi-
bilidad deobtener una orden judicial quepersuadea la autoridad a cumplir una
obligacin legal preestablecida, pero omitida en los hechos sin explicaciones
plausibles
4
Por otra parte, Francisco Fernndez Segado, expresa que el Writ Of
Mandamus supone la solicitud ante un tribunal a fin de que expida un
mandamiento dirigido a obligar a una autoridad a ejecutar un deber quelegal-
mente le ha sido impuesto, aun cuando su ejercicio no haya sido todava
reglamentado
5
3.2.- EL WRIT OF INJUCTION
Mientras el Writ Of Mandamus implica una orden de hacer o de
cumplir, el Writ Of Injuction implica una orden de prohibicin de hacer o
de abstencin.
4
Oswal do Gozaini, La justi cia constitucional, Buenos Ai res, Edi c. Depal ma. 1994, pg. 213.
5
Franci sco Fernndez Segado, La dogmti ca de los Derechos Humanos. Edi c. Jur di cas,
Lima. 1994.
IVNCASTROPATIO
380
Oswaldo Gozaini seala que el Writ Of Injuction es el mandamiento
por el cual sesolicita al Juez quesuspenda la ejecucin detodo acto ilcito queun
particular o la autoridad, indistintamente, vengan cumpliendo
6
Por su parte, Francisco Fernndez Segado seala que el Writ Of
Injuction:
tiene una aplicacin prohibitiva; su finalidad es prevenir de manera
prohibitiva la ejecucin deun acto o deuna ley, orientndosea evitar la violacin
dela ley por entidades pblicas, pudiendo operar incluso frentea los efectos dela
cosa juzgada para impedir la ejecucin desentencias dictadas sin observancia de
los requisitos procesales esenciales.
7
Hctor Fix-Samudio nos hace notar una caracterstica de los
denominados Writ Of Mandamus y Writ Of Injuction, en el sentido de que
protegen derechos e intereses de la ms variada especie y que, en conse-
cuencia, no siempre se refieren a la proteccin de derechos huma-nos y
derechos fundamental es.
4.- LA ACCIN POR INCUMPLIMIENTO EN EL DERECHO
CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO.
4.1.- BRASIL: EL MANDADO DE INJUNAO
La Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil, expedida el 5
de octubre de 1998, establ ece dos tipos de mandado: el mandado de
segurana, que es la versin l usitana de la accin de amparo y el mandado
de injunao, que se encuentra previsto en el art. 5 fraccin LXXI de la
Constitucin que seala: seconceder mandado deinjunao siempre, quepor
falta de norma reguladora, se torne inviable el ejercicio de los derechos y
libertades constitucionales y delas prerrogativas inherentes a la nacionalidad, a
la soberana y a la ciudadana.
Procedentes de Writ of mandamus del Common law britnico, el
mandado deinjunao se consti tuye como un autntico recurso de carenci a
6
Oswal do Gozaini, Obra citada, Pg. 213.
7
Franci sco Fernndez Segado, Obra citada, Pg. 160.
381
que permite acudir a la proteccin judicial cuando los derechos o liber-
tades fundamentales constitucionalmente consagrados, no pueden ser
ejercitados debido a la inexistencia de normas ordinarias.
En el aspecto procesal, las disposiciones constitucionales que tratan
esta institucin, se encuentran en los artculos 102 y 105 de la Cons-
titucin brasilea que sealan:
Art. 102: Es competencia del Supremo Tribunal Federal. Principalmente,
la garanta dela Constitucin, correspondindole:
I.- Procesar y juzgar, originariamente:
g) los mandados de injunao cuando la elaboracin de la norma regla-
mentaria estuvieseatribuida al Presidentedela Repblica, al Congreso nacional,
a la Cmara de Diputados, al Congreso Nacional, a la Cmara de Diputados, al
Senado Federal, a las Mesas deuna deesas Cmaras Legislativas, al Tribunal de
Cuentas dela Unin, a uno delos Tribunales Superiores o al propio Supremo
Tribunal Federal.
Art. 105: Competeal Superior Tribunal deJusticia:
I.- Procesar y juzgar, originariamente:
h) el mandado deinjunao, cuando la elaboracin dela norma reglamen-
taria fueseatribucin deun rgano, entidad o autoridad dela administracin
directa o indirecta exceptuados los casos decompetencia del Supremo Tribunal
Federal y de los rganos de la Justicia Militar, de la Justicia Electoral, de la
Justicia del Trabajo y dela Justicia Federal.
Algunos doctrinarios brasileos sostienen que el mandado deinjuncao
viene a constituirse en una accin de inconstitucionalidad por omisin
subsidiaria.
4.2.- MANDAMIENTOS DE EJECUCIN Y MANDAMIENTOS
DE PROHIBICIN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL PRO-
VINCIAL DE ARGENTINA.
En el caso de la accin por incumplimiento, en la Repblica de
Argentina ocurre lo mismo que con el instituto de la inconstitucionalidad
IVNCASTROPATIO
382
por omisin, esto es, que el tema no est resuelto a nivel de la Cons-
titucin Federal, sino en constituciones provinciales. As tenemos que
numerosas constituciones provinciales de la nacin Argentina siguen el
modelo de writs of mandamus del derecho norteamericano, con l a
diferencia que lo denominan mandamiento deejecucin. Ese es el caso de la
Constitucin de la provincia de Jujuy, cuyo artculo 39 seala:
Siemprequeuna ley u ordenanza impusierea un funcionario o entidad
pblica un deber expresamentedeterminado, toda persona quesufrieseperjuicio
decualquier naturaleza por su incumplimiento, puededemandar anteel juez la
ejecucin, dentro de un plazo prudencial, del acto que se hubiere rehusado a
cumplir. El juez, previa, comprobacin sumaria delos hechos denunciados y del
derecho invocado, librar el mandamiento para exigir el cumplimiento del deber
omitido en el plazo quefijare.
La accin de cumplimiento est regulada tambin en las constitu-
ciones de la provincias de Entre Ros, artculo 36, Formosa, artculo 33, y
Santa Cruz, artculo 18, que en forma simi lar establ ecen: Siemprequeuna
ley u ordenanza imponga a un funcionario o corporacin pblica de carcter
administrativo un deber expresamentedeterminado, todo aquel en cuyo inters
debeejecutarseel acto o quesufrieseperjuicio material, moral o poltico. Por la
falta decumplimiento del deber, puededemandar antelos tribunales su ejecucin
inmediata, y el tribunal, previa comprobacin sumaria dela obligacin legal y del
derecho dereclamante, dirigir al funcionario o corporacin un mandamiento de
ejecucin.
Con pequeas variantes en la redaccin, los mandatos de ejecucin
estn previstos tambin en las constituciones de las provincias de Ro
Negro, artculo 44; Chaco, artculo 25; la Rioja, artculo 28 y Chubut,
artculo 59.
4.3.- LA ACCIN DE CUMPLIMIENTO EN EL DERECHO
CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, PER Y BOLIVIA.
INTRODUCCIN
Con el nombre de Accin de Cumplimiento, tres son los pases
latinoamericanos que especficamente la regulan en su Constitucin:
Colombia en la Constitucin de 1991; Per en la Constitucin de 1993; y
383
Bolivia en la novsima Constitucin del ao 2009. Las normas pertinentes
son las siguientes:
Constitucin de Colombia, Art. 87:
Toda persona podr acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el
cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la
accin, la sentencia ordenar a la autoridad renuenteel cumplimiento del deber
omitido.
Constitucin de Per, Art. 200:
Son garantas constitucionales: 6) La Accin deCumplimento quepro-
cedecontra cualquier autoridad o funcionario renuentea acatar una norma legal
o un acto administrativo, sin perjuicio delas responsabilidades deley.
Constitucin de Bolivia, Art. 134:
I. La Accin de Cumplimiento proceder en caso de incumplimiento de
disposiciones constitucionales o dela ley por partedeservidores pblicos, con el
objeto de garantizar la ejecucin de la norma omitida.
II. La accin seinterpondr por la persona individual o colectiva afectada, o
por otra a su nombrecon poder suficiente, antejuez o tribunal competente, y se
tramitar de la misma forma que la Accin de Amparo Constitucional.
III. La resolucin final se pronunciar en audiencia pblica, inmedia-
tamente recibida la informacin de la autoridad demandada y, a falta de sta, lo
har sobrela basedela prueba queofrezca el demandante. La autoridad judicial
examinar los antecedentes y, si encuentra cierta y efectiva la demanda, decla-
rar procedentela accin y ordenar el cumplimiento inmediato del deber omi-
tido.
IV. La decisin seelevar, deoficio, en revisin anteel Tribunal Consti-
tucional Plurinacional en el plazo de las veinticuatro horas siguientes a la
emisin del fallo, sin quepor ello sesuspenda su ejecucin.
V. La decisin final queconceda la Accin deCumplimiento ser ejecutada
inmediatamente y sin observacin. En caso de resistencia, se proceder de
IVNCASTROPATIO
384
acuerdo con lo sealado en la Accin deLibertad. La autoridad judicial queno
proceda conforme con lo dispuesto por este artculo quedar sujeta a las
sanciones previstas por la ley.
Al deci r del profesor de Derecho Constituci onal de la Universidad
de Lima, Edgar Carpi o Marcos, l a acci n de cumpl imi entoEs un proce-
so medianteel cual los particulares pueden reparar agravios a ciertos derechos e
intereses subjetivos derivados del incumplimiento, por partedelas autoridades o
funcionarios pblicos, demandatos establecidos en normas con rango deley o en
actos administrativos.
8
Analizaremos sucintamente el desarrollo de la accin de cum-
plimiento en cada uno de estos pases.
4.4.- LA ACCIN DE CUMPLIMIENTO EN COLOMBIA.
4.4.1.- ANTECEDENTES
Desde el punto de vista terico, la Corte Constitucional colombiana
ha reconocido que el antecedente histrico de la accin de cumplimiento
se encuentra en el writ of mandamus del derecho anglosajn, preci sando
que la finalidad y el objeto de la accin de cumplimiento es otorgarle a
cada persona, incl uyendo a l os servidores pbl icos, la posibi li dad de
acudir ante la autoridad judicial para exigir la realizacin o el cumpli-
miento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es
omiti do por l a autoridad o el particul ar cuando asume tal carcter.
Desde el punto de vista sociolgico, la formulacin de la accin de
cumplimiento en el derecho constitucional colombiano, tiene como
antecedente el frecuente y cada vez ms progresivo incumplimiento por
parte de las autoridades y de los rganos del poder pblico, de los
deberes y obligaciones consignados en la ley y las normas adminis-
trativas, lo que llev a varios sectores de la Asamblea Constitucional de
1991 a buscar la concretacin de un mecanismo que permitiera devolverle
8
Edgar Carpio Marcos: La Accin de Cumpl imiento (con especial referenci a al caso
peruano) ; ensayo publ icado en el l ibro Derecho Procesal constitucional, tomo 3,
publ i cado bajo la coordinacin de Eduardo Ferrer Mac-Gregor. Editori al Porra. Mxico
2003. Pgi na 2193
385
al ci udadano el poder efectivo de demandar y obtener del Estado el
cumplimiento y ejecucin de las leyes y normas administrativas. La
intencin se resumi en la frase del Constituyente lvaro Gmez Hur-
tado, quien mani fest slo de sta manera podr erradicarse de nuestras
autoridades pblicas, aquella perniciosa costumbre en virtud de la cual, las
normas jurdicas seobedecen pero no secumplen.
El artculo 87 de la Constitucin Poltica de Colombia de 1991,
anteriormente trascrito, fue complementado con la expedicin de la ley
393 del 29 de julio de 1997 por medio de la cual se desarroll el artculo
87 de la Constitucin Poltica de Colombia.
4.4.2.- PRESUPUESTOS DE PROCEDIBILIDAD
Del estudio de la norma constitucional y de la ley 393, se desprende
claramente que la accin de cumplimiento colombiana se fundamenta
sobre tres presupuestos:
A. La prueba de la renuencia de la autoridad obligada a cumplir el
deber legal omitido, conforme lo estipula el Art. 8 de la ley 393 de
1997.
B. Que no se trate de derechos que puedan ser garantizados mediante
la accin de tutela u otros medios de defensa judicial, pues as lo
dispone el Art. 9, de la Ley 393.
C. Que no se trate de perseguir el cumplimiento de normas que
establezcan gastos, segn lo dispuesto en el prrafo final del Art. 9
de la referida Ley.
En efecto, los mencionados artculos manifiestan lo siguiente:
Artculo 8. Procedibilidad. La Accin de Cumplimiento proceder contra
toda accin u omisin dela autoridad queincumpla o ejecuteactos o hechos que
permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de Ley o
Actos Administrativos. Tambin proceder contra acciones u omisiones delos
particulares, deconformidad con lo establecido en la presenteLey.
Con el propsito de constituir la renuencia, la procedencia de la accin
requerir que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del
IVNCASTROPATIO
386
deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incum-
plimiento o no contestado dentro delos diez (10) das siguientes a la presentacin
dela solicitud. Excepcionalmentesepodr prescindir deesterequisito, cuando el
cumplirlo a cabalidad genereel inminentepeligro desufrir un perjuicio irreme-
diablepara el accionante, caso en el cual deber ser sustentado en la demanda.
Tambin proceder para el cumplimiento denormas con fuerza deLey y
Actos Administrativos, lo cual no excluir el ejercicio dela accin popular para
la reparacin del derecho.
Artculo 9. Improcedibilidad. La Accin deCumplimiento no proceder
para la proteccin dederechos quepuedan ser garantizados mediantela Accin
de Tutela. En estos eventos, el Juez le dar a la solicitud el trmite corres-
pondienteal derecho deTutela.
Tampoco proceder cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento
judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo,
salvo, quedeno proceder el Juez, sesiga un perjuicio graveeinminentepara el
accionante.
Pargrafo. La Accin regulada en la presente Ley no podr perseguir el
cumplimiento denormas queestablezcan gastos.
4.4.3.- LEGITIMACIN ACTIVA
El artculo 87 de la Constitucin de Colombia establece que Toda
persona podr acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cum-
plimiento deuna ley o deun acto administrativo.
La Corte Constitucional de Colombia en la sentencia C/158/98,
seal: en el trmino personas quedan comprendidas tanto las naturales
como las jurdicas. Estas ltimas, sean dederecho pblico o dederecho privado,
en su condicin depersonas, valga la redundancia, deben ser reconocidas como
titulares dela accin. Por ello, aquellas entidades dederecho pblico quetienen
personera jurdica, pueden interponer la accin decumplimiento a travs delos
servidores pblicos quesean sus representantes legales.
La sentencia de 31 de mayo del 2000 dentro del expediente -266-
establece: Por lo quetienequever con el sujeto activo en comento, del texto
387
transcrito emana con claridad que este puede ser toda persona. La juris-
prudencia constitucional, refirindosea esta expresin, ha precisado queella es
comprensiva tanto delas personas jurdicas dederecho pblico y las dederecho
privado. Por su partelos servidores pblicos pueden tambin interponer dicha
accin, bien a nombrepropio o a nombredelas entidades respecto delas cuales
actan como representantes legales.
4.4.4.- LEGITIMACIN PASIVA
La ley 393 reglamenta la legitimacin pasiva en los trminos
siguientes:
Artculo 5: Autoridad Pblica contra quien se dirige. La Accin de
Cumplimiento se dirigir contra la autoridad administrativa a la que corres-
ponda el cumplimiento de la norma con fuerza material de Ley o Acto
Administrativo.
Si contra quien sedirigela accin no es la autoridad obligada, aqul deber
informarlo al Juez que tramita la Accin, indicando la autoridad a quien
correspondesu cumplimiento. En caso deduda, el proceso continuar tambin
con las autoridades respecto delas cuales seejercita la Accin hasta su termi-
nacin. En todo caso, el Juez decumplimiento deber notificar a la autoridad que
conformeal ordenamiento jurdico, tenga competencia para cumplir con el deber
omitido.
4.4.5.- OBJETO DE LA ACCIN DE CUMPLIMIENTO
La accin de cumplimiento en Colombia puede ser incoada con
efectos preventivos o con efectos reparadores. Ambos casos estn regu-
lados en el artculo 8 de la Ley 393, debiendo sealar que el efecto
preventivo persigue impedir un inminente incumplimiento de un deber
impuesto por la ley o un acto administrativo. En cambio, la accin de
cumplimiento tendr un efecto reparador cuando con ella se busque
obtener un mandato judicial con el cual se compele a cumplir con una
obligacin debida, que no haya sido realizada.
La sentencia C/157/98 establece: El objeto y finalidad de la accin de
cumplimiento es otorgarle a toda persona, natural o jurdica, e incluso a los
servidores pblicos, la posibilidad deacudir antela autoridad judicial para exigir
IVNCASTROPATIO
388
la realizacin o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto
administrativo y quees omitido por la autoridad, o el particular cuando asume
este carcter. De esta manera, la referida accin se encamina a procurar la
vigencia y efectividad material delas leyes y delos actos administrativos, lo cual
conlleva la concrecin deprincipios medulares del Estado Social deDerecho, que
tienden a asegurar la vigencia deun orden jurdico, social y econmico justo.
Me parece relevante resaltar que la accin de cumplimiento no slo
persigue la omisin en la ejecucin de actos o hechos ordenados por la
ley o la norma administrativa sino que, tambin procede cuando la
autoridad ha ejecutado actos o hechos que permitan deducir inmi nente
incumplimientos de normas con fuerza de ley o actos administrativos.
En sentencia de 31 de mayo del 2000, dentro del expedientes D-2666
la Corte Constitucional ha sealado: la referida accin se encamina a
procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos admi-
nistrativos, lo cual conlleva la concrecin de principios medulares del Estado
Social deDerecho, quetienden a asegurar la vigencia deun orden jurdico, social
y econmico justo.
4.4.6.- NO PERSIGUE FINES INDEMNIZATORIOS.
As lo establece el Art. 24 de la referida Ley 393 que seala:
Indemnizacin de Perjuicios. La Accin deCumplimiento no tendr fines
indemnizatorios. Cuando del incumplimiento de la Ley o de Actos Adminis-
trativos segeneren perjuicios, los afectados podrn solicitar las indemnizaciones
por medio delas acciones judiciales pertinentes.
El ejercicio dela accin dequetrata esta Ley, no revivir en ningn caso los
trminos para interponer las acciones dereparacin deperjuicios.
4.4.7.- CADUCIDAD DE LA ACCIN.
Segn el Art. 7 de la Ley 393, la accin de cumplimiento se puede
promover en cualquier tiempo siempre que la ley o el acto administrativo
estn vigentes porque si estn derogados o ya perdieron su vigencia,
evidentemente la accin de cumplimiento perdera su razn de ser, pues
no podra revivir obligaciones y deberes estatales ya extinguidos.
389
La sentencia que pone fin al proceso hace trnsito a cosa juzgada,
cuando el deber omitido fuere de aquellos en los cuales la facultad de la
autoridad renuente se agota con la ejecucin del primer acto.
Pero si el deber omitido fuere de aquellos cuyo cumplimiento pueda
demandarse simultneamente ante varias autoridades o en diferentes oportu-
nidades en el tiempo, podr volver a intentarsesin limitacin alguna.
4.4.8.- JUEZ COMPETENTE.
Segn el Art. 3 de la ya mencionada Ley 393, los jueces competentes
para conocer l a accin de cumpl imi ento, en primera y segunda instancia,
son l os siguientes: a) en primera instancia los jueces admi nistrativos con
jurisdiccin en el domicilio del accionante; y, b) en segunda instancia, el
Tribunal Administrativo del departamento al cual pertenezca el juzgado
administrativo de primera instancia.
4.4.9.- TRMITE PREFERENCIAL.
El inciso primero del artculo 11 de la ley 393, seala que la tramita-
cin de la accin de cumplimiento estar a cargo del Juez, en turno
riguroso, quien deber sustanciarla con prelacin a cualquier asunto de
otra naturaleza, salvo la accin de tutela
4.4.10.- PRINCIPIOS PROCESALES APLICABLES.
La accin de cumplimiento en Colombia debe regirse a los principios
procesal es comunes a todas l as garant as constituci onales, que son:
a) Peticin de parte interesada, quien debe formular la demanda. El
proceso slo se puede iniciar mediante demanda formulada por una
persona, sin perjuicio de que la actuacin procesal subsiguiente la
impulse el Juez;
b) Publicidad, pues el expediente es pbl ico, no est sujeto a reservas y
a l tienen acceso no slo las partes sino las personas en general;
c) Prevalencia del derecho substantivo sobre el procesal, no pudiendo
sacrificarse la justicia por falta de formalidades o solemnidades
IVNCASTROPATIO
390
propias del ejercicio de las acciones judiciales. Por el contrario, el
Juez debe permitir, facilitar y garantizar el acceso ciudadano a la
justicia, sin poner trabas para el ejercicio de la accin;
d) Celeridad, pues el Juez tiene un plazo perentorio de 20 das para
tramitar la causa y dictar el fallo;
e) Economa, concordante con el principio anterior, el Juez debe
procurar que las actuaciones procesales sean sencillas y pertinentes a
la economa en el trmite del proceso; y,
f) Gratuidad, pues la presentacin de la demanda y la tramitacin del
proceso no implica gasto alguno.
4.4.11.- CONTENIDO DEL FALLO.
Segn el Art. 21 de la Ley 393 el fallo del Juez debe:
1. Identificar al solicitante;
2. Determinar la obligacin incumplida;
3. Identificar la autoridad de quien provenga el incumplimi ento; Orde-
nar a la autori dad renuente que cumpl a con el deber omiti do; Esta-
blecer un plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que
no podr exceder de 10 d as hbi les, contados a partir de l a ejecu-
toria del fallo;
4. Ordenar a l a autoridad de control pertinente investigar el caso para
establecer responsabilidades penales o disciplinarias, cuando la con-
ducta del incumplido as lo exija; y,
5. Establecer la condena en costas, si hubiera lugar a ello.
Si el fallo niega las pretensiones del actor no podr instaurarse
nueva accin por los mismos hechos que ya hubi eren sido decididos y en
el mbito de competencia de la misma autoridad.
391
4.5.- LA ACCIN DE CUMPLIMIENTO EN PER.
4.5.1.- ANTECEDENTES
El segundo antecedente de normativa constituci onal de la acci n de
cumplimi ento en Latinoamrica se dio dos aos despus de la expedicin
de la Constitucin de Colombia, a travs de su incorporacin a la Cons-
titucin de Per de 1993.
El profesor Domingo Garca Belaunde, refirindose a la ausencia de
mayores debates en la constituyente de 1993 previo a la aprobacin de
sta instituci n, ha sealado que la i ntroducci n de l a acci n de cum-
plimiento en Per se realiz en forma casi clandestina, para finalmente
quedar redactada en el inciso 6 del artculo 200 de la Constitucin, en los
trminos sigui entes:
Constitucin dePer. Art. 200: Son garantas constitucionales: 6) La
Accin deCumplimento queprocedecontra cualquier autoridad o funcionario
renuentea acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio delas
responsabilidades deley.
El profesor Edgar Carpio Marcos seala que la doctrina constitu-
cional peruana le ha prestado muy poca atencin a la accin de cumpli-
mi ento, resaltando que tal desinters no seencuentra en relacin propor-
cional con el uso que se le ha dado en los pocos aos que tiene, pues si nos
atenemos a la estadsticas jurisprudenciales, setrata deun proceso queha sido
objeto demayor debate, incluso por encima deprocesos tan relevantes como el
habeas data o el conflicto de atribuciones y competencias entre rganos cons-
titucionales
9
.
En la actualidad la base legal de la accin de cumplimiento en el
Per l a constituyen fundamentalmente el texto consti tuci onal anteri or-
mente transcrito, as como las disposiciones constantes en el Cdigo
Procesal Constitucional, aprobado mediante ley No. 28237, del 31 de ma-
yo del 2004, primero en Amrica, ttulos I y V, particularmente.
9
Edgar Carpio Marcos: La Inacti vi dad Admini strati va y Accin de Cumpl imiento
trabajo del profesor Carpio dentro del libro El Control de las Omisi ones Constitucionales
e Ilegales en el Derecho Comparado Editori al Funda p, Mxi co ao 2004, pg. 121
IVNCASTROPATIO
392
El Tribunal Constitucional peruano, en jurisprudencia de reciente
data, ha incorporado en el ordenamiento jurdico del referido pas el
derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas
legales y de los actos administrativos.
10
4.5.2.- REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD
Tanto de la disposicin constitucional como de las contenidas en el
Cdigo Procesal Constitucional, se desprende que la accin de cumpli-
miento requiere los siguientes presupuestos de procedibilidad:
A) Que el demandante previamente haya reclamado por documento de
fecha cierta, el cumplimiento del deber legal o administrativo, y que
la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no haya
contestado dentro del los diez das tiles subsiguientes a la presen-
tacin de la solicitud, pues as lo dispone el Art. 69 del Cdigo
Procesal Constitucional;
B) Que el objeto o el tema del reclamo no se encuentre incurso en nin-
guna de las causales determinadas en el Art. 70 del Cdigo Procesal
Constitucional, el mismo que seala que no procede la accin de
cumplimiento:
1. Contra las resoluciones dictadas por el Poder Judicial, Tribunal
Constituci onal y Jurado Naci onal de El ecci ones;
2. Contra el Congreso de la Repblica para exigir la aprobacin o la
insistencia de una ley;
3. Para l a protecci n de derechos que puedan ser garanti zados
mediante los procesos de amparo, hbeas data y hbeas corpus;
4. Cuando se interpone con la exclusiva finalidad de impugnar la
validez de un acto administrativo;
5. Cuando se demanda el ejercicio de potestades expresamente
calificadas por la ley como discrecionales por parte de una
autoridad o funcionario;
10
Expediente No. 0168/2005/PC/TC, sentencia del 29 de septiembre del 2005
393
6. En l os supuestos en los que proceda i nterponer el proceso
competencial;
7. Cuando no se cumpli con el requisito de que el demandante
previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, al
que nos hemos referido en el literal A de ste apartado; y,
8. Si la demanda se interpuso luego de vencido el plazo de sesenta
d as contados desde l a fecha de recepcin de l a notificaci n
notarial.
Es de sealar que la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional peruano establecen como requisi to indispensable para que
proceda la accin de cumplimiento, tanto en el caso de las omisiones for-
males como de las materiales, la existencia de un mandato cuyo incum-
plimiento habilita la interposicin de la accin de cumplimiento.
El Tribunal Constitucional ha precisado que el mandato cuyo
cumplimiento se exige debe gozar de certeza y claridad, lo cual se apre-
ciar con vista de la norma legal o reglamentaria incumplida. As por
ejemplo, el Tribunal ha precisado que el proceso de cumplimiento: no
es el adecuado para discutir los contenidos denormas generales cuyos mandatos
no tienen las caractersticas mnimas a quehemos hecho referencia o denormas
legales superpuestas queremiten a otras, y estas a su vez a otras, lo cual implica
una cualidad interpretativa compleja que, en rigor, debellevarsea cabo a travs
delas vas procedimentales especficas
11
4.5.3.- LEGITIMACIN ACTIVA
La Constitucin del Per no seala especficamente quien tiene la
legitimacin activa para impulsar la accin de cumplimiento. Sin embar-
go, el Art. 67 de la Cdigo Procesal Constitucional seala que cualquier
persona podr iniciar el proceso de cumplimiento frente a normas con
rango de ley y reglamentos. Tratndose de actos administrativos slo
podr ser interpuesta por la persona a cuyo favor se expidi el acto o
quien invoque inters para el cumplimiento del deber omitido. Final-
mente, si el proceso de cumplimiento se refiere a derechos colectivos o
11
Expediente No. 0168/2005/PC/TC, sentenci a de 29 de septiembre del 2005
IVNCASTROPATIO
394
difusos la legitimacin corresponder a cualquier persona, todo lo sea-
lado sin perjuicio de que la Defensora del Pueblo pueda iniciar procesos
de cumplimiento.
Comparando la Constitucin peruana con la colombiana es de notar
que la primera no indica quien es el titular de la accin, en tanto que la
colombiana establece como legitimado activo a toda persona.
4.5.4.- LEGITIMACIN PASIVA
Segn lo dispuesto en el Art. 200 No. 6 de la Constitucin de Per y
el Art. 68 del Cdigo Procesal Constitucional la demanda de cumpli-
miento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente de la
administracin pblica al que le corresponda el cumplimiento de una
norma legal o la ejecucin de un acto administrativo.
El inciso 2do. Del Art. 68 del Cdigo Procesal Constitucional esta-
blece: Si el demandado no es la autoridad obligada, aqul deber informarlo al
Juez indicando la autoridad a quien correspondesu cumplimiento. En caso de
duda, el proceso continuar con las autoridades respecto de las cuales se
interpuso la demanda. En todo caso, el Juez deber emplazar a la autoridad que
conformeal ordenamiento jurdico, tenga competencia para cumplir con el deber
omitido.
Comparando la normativa constitucional de Colombia y Per,
establecemos que la peruana seala como sujeto pasivo de la accin de
cumplimiento a cualquier autoridad o funcionario renuente, mientras que
la Constitucin de Colombia se refiere a la autoridad renuente
4.5.5.- OBJETO DE LA ACCIN DE CUMPLIMIENTO
Segn lo Dispone el Art. 66 del Cdigo Procesal Constitucional, el
objeto del proceso de cumplimiento, consiste en lograr una orden judicial
para que el funcionario o autoridad pbl ica renuente:
1) Decumplimiento a una norma legal o ejecuteun acto administrativo
firme; , 2) Sepronuncieexpresamente cuando las normas legales leordenan
emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento.
395
Concordando la disposicin del artculo 200 No. 6 de la Constitucin
de Per con el desarrollo de la accin de cumplimiento en el Cdigo
Procesal Consti tuci onal, l os autores peruanos afirman que mediante sta
accin se tramitan dos clases de pretensiones: la primera, consistente en
que el rgano jurisdiccional declare la ilegalidad del incumplimiento, que
ser una pretensin de condena; y, la segunda, que persigue que se
ordene a la autoridad renuente el cumplimiento de la omitido, que
constituir una pretensin de ejecucin.
El Cdigo Procesal Constitucional de Per, comprende expresa-
mente tanto a la inactividad administrativa de carcter material, como la
inactividad administrativa de carcter formal como pasibles de ser
cuestionadas mediante el proceso de cumplimiento. Segn el profesor
Eloy Espinoza Saldaa, el primer tipo de inactividad administrativa
supone el incumplimiento de una norma legal o la ejecucin de un acto
administrativo sin que medie un procedimi ento administrativo; en tanto
que, la segunda, esto es la inactividad formal, tiene lugar si, concluido un
procedimiento administrativo, o ejercido el derecho depeticin por el adminis-
trado, los funcionarios, autoridades, organismos u rganos administrativos no
contestan o no resuelven lo queseles ha solicitado, a pesar deestar obligado a
ello.
12
Es de recordar que la regulacin legal que desarrolla la accin de
cumplimiento en Colombia, a travs de la ya mencionada Ley 393, esta-
blece que sta accin puede ser incoada bien sea con efectos preventivos
o bi en sea con efectos reparadores, puesto que seala que procede contra
toda accin u omisin de la autoridad que incumpla o ejecute actos o
hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con
fuerza de ley o actos administrativos; en cambio el proceso de cumpli-
miento peruano no establece una clara distincin entre ambas opciones y
parece referirse slo a una accin de cumplimiento con efectos repa-
radores. Igualmente sealamos que mientras en la Constitucin colom-
biana se hace referencia al incumplimiento de un deber consagrado en
una Ley o un acto administrativo, la Constitucin peruana se limita a
sealar que la accin de cumplimiento procede contra cualquier
12
Eloy Espinoza Sal daa. Cdigo Procesal Constitucional , Proceso Contencioso Admi-
ni strati vo y Derechos del Admi ni strado. Editorial Palestra. Li ma 2004, pgina 80
IVNCASTROPATIO
396
autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto
administrativo.
4.5.6.- AUTORIDAD COMPETENTE
De conformidad con el Artculo 12 del Cdigo Procesal Consti-
tucional de Per el inicio de todos los procesos constitucionales, en
cuanto al Juez competente, se sujetar a lo establecido para el turno en
cada di strito judici al , salvo en l os procesos de hbeas corpus, donde es
competente el Juez de lo Penal de la localidad.
Seala igualmente el Cdigo en su disposicin final tercera que los
procesos de competencia del poder judicial al que se refiere el Cdigo se
inician ante los jueces especializados que correspondan, en aquellos
distritos judiciales que cuentan con ellos, reiterando la excepcin del
hbeas corpus que pueda iniciarse ante cualquier Juez de lo Penal.
Las resoluciones de primera instancia son apelables ante la Corte
Superior de Justicia del Distrito y en contra de las resoluciones de segn-
do grado que decl aran infundada o improcedente l a demanda, procede
recurso de amparo constitucional ante el Tribunal Constitucional dentro
del pl azo de 10 das contados desde el da siguiente a la notificacin de la
resolucin. Si se niega el recurso de agravio, se puede interponer recurso
de queja ante el Tribunal Constitucional. (Art. 18 y 19 Cdigo Procesal
Constitucional).
Comparando la normativa constitucional colombiana con la peruana
tenemos que la primera, en el ya referido Art. 87, establece que la accin
de cumplimiento debe plantearse antela autoridad judicial, mientras que
la Constitucin peruana no seala expresamente ante quien se ejerce la
accin, lo que es resuelto en las normas ya transcritas del Cdigo Procesal
Constitucional.
4.5.7.- CONTENIDO DE LA SENTENCIA FUNDADA
La Constitucin peruana no hace ninguna alusin al contenido de la
sentencia favorable al accionante en un proceso de cumplimiento, en
cambio la Constitucin colombiana si establece que En caso deprosperar
la accin, la sentencia ordenar a la autoridad renuente el cumplimiento del
deber omitido.
397
El vaco normativo de la Constitucin peruana es llenado por el Art.
72 del Cdigo Procesal Constitucional, que seala lo siguiente: Artculo
72.- Contenido de la Sentencia fundada: La sentencia quedeclara fundada la
demanda sepronunciar preferentementerespecto a:
1) La determinacin dela obligacin incumplida;
2) La orden y la descripcin precisa dela conducta a cumplir;
3) El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que no podr
exceder dediez das:
4) La orden a la autoridad o funcionario competentedeiniciar la investigacin
del caso para efecto de determinar responsabilidades penales o disci-
plinarias, cuando la conducta del demandado as lo exija.
4.5.8.- DESISTIMIENTO DE LA ACCIN
En la normativa procesal peruana el desistimiento de una demanda
de cumplimiento slo se admitir cuando sta se refiera a actos adminis-
trativos de carcter particular, pues as lo dispone al Art. 71 del Cdigo
Procesal Constitucional. Ms adelante en el presente estudio explicare-
mos por qu en nuestro criterio la accin de cumplimiento no debe refe-
rirse a la omisin de actos administrativos de carcter particular sino a
normas o actos admini strativos de carcter general, ya que para el primer
caso existe contemplada la posibilidad de la accin de amparo consti-
tucional.
4.5.9.- EJECUCIN DE LA SENTENCIA
De conformidad con lo que dispone el Cdigo Procesal Constitu-
cional, la sentencia firme que ordena el cumplimiento del deber omitido
debe ser cumplida por el Juez que conoci la demanda en primera
i nstanci a, agregando adems que dichas sentencias ti enen prevalenci a
sobre l a de los restantes rganos jurisdicci onal es y deben cumpl i rse bajo
responsabilidad.
Considero valioso transcribir textualmente lo que disponen los inci-
sos 2, 3, 4 y 5 del Artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional del Per,
para asegurar la eficacia de todas las sentencias que se dicten en sta
materia:
IVNCASTROPATIO
398
La sentencia queordena la realizacin deuna prestacin dedar, hacer o no
hacer es deactuacin inmediata. Para su cumplimiento, y deacuerdo al conte-
nido especfico del mandato y dela magnitud del agravio constitucional, el Juez
podr hacer uso demultas fijas o acumulativas eincluso disponer la destitucin
del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada
como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio deque, de oficio o a pedido de
parte, las mismas puedan ser modificadas durantela fasedeejecucin.
El monto delas multas lo determina discrecionalmenteel Juez, fijndolo en
Unidades deReferencia Procesal y atendiendo tambin a la capacidad econmica
del requerido. Su cobro sehar efectivo con el auxilio dela fuerza pblica, el
recurso a una institucin financiera o la ayuda de quien el Juez estime per-
tinente.
El Juez puededecidir quelas multas acumulativas asciendan hasta el cien
por ciento por cada da calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder
Judicial, salvo que la parte acate al mandato judicial dentro de los tres das
posteriores a la imposicin dela multa. En esteltimo caso, el monto recaudado
ser devuelto en su integridad a su titular.
4.6.- LA ACCIN DE CUMPLIMIENTO EN BOLIVIA.
La novsima Constitucin de la Repblica de Bolivia, cuyo texto fue
aprobado en el referndum de 29 de enero de 2009 y publicada en la
Gaceta Oficial del 7 de febrero del mismo ao es la que desarrolla en
forma ms amplia la accin de cumplimiento, englobando en ella la
proteccin tanto del incumplimiento de las disposiciones constitucionales
inconstitucionalidad por omisin-, como del incumplimiento de las
di sposici ones de la l ey acci n de cumpl imi ento propi amente dicha-.
El texto completo del artculo es el siguiente:
Constitucin deBolivia:
Art. 134: I. La Accin de Cumplimiento proceder en caso de incum-
plimiento dedisposiciones constitucionales o dela ley por partedeservidores
pblicos, con el objeto de garantizar la ejecucin de la norma omitida.
399
II. La accin seinterpondr por la persona individual o colectiva afectada, o
por otra a su nombrecon poder suficiente, antejuez o tribunal competente, y se
tramitar de la misma forma que la Accin de Amparo Constitucional.
III. La resolucin final se pronunciar en audiencia pblica, inmedia-
tamente recibida la informacin de la autoridad demandada y, a falta de sta, lo
har sobrela basedela prueba queofrezca el demandante. La autoridad judicial
examinar los antecedentes y, si encuentra cierta y efectiva la demanda, decla-
rar procedente la accin y ordenar el cumplimiento inmediato del deber
omitido.
IV. La decisin seelevar, deoficio, en revisin anteel Tribunal Consti-
tucional Plurinacional en el plazo de las veinticuatro horas siguientes a la
emisin del fallo, sin quepor ello sesuspenda su ejecucin.
V. La decisin final queconceda la Accin deCumplimiento ser ejecutada
inmediatamentey sin observacin. En caso deresistencia, seproceder deacuer-
do con lo sealado en la Accin deLibertad. La autoridad judicial queno proceda
conforme con lo dispuesto por este artculo quedar sujeta a las sanciones
previstas por la ley.
Como lo manifestamos anteriormente, la peculiaridad de la accin
de cumplimiento en Bolivia es que sirve tambin para solucionar los
casos de inconstitucionalidad por omisin.
La resolucin final se pronunciar en audiencia pblica, luego de
recibida la informacin de la autoridad demandada y, a falta de esta,
sobre la base de la prueba que ofrezca el demandante. Si la autoridad
judicial encuentra cierta y efectiva la demanda, declarar procedente la
accin y ordenar el cumplimiento inmediato del deber omitido.
Todava no se encuentra reglamentada mediante ley los detalles del
procedimiento a seguir para tramitar una accin de cumplimiento. Sin
embargo, de la propia norma constitucional se desprende que el Juez
competente es un Juez o Tribunal de instancia de la justicia ordinaria;
que el trmite es el mismo que corresponde a la accin de amparo
constitucional; que la decisin de elevar de oficio en revisin ante el
Tribunal Constitucional Plurinacional, sin que por ello se suspenda la
ejecucin del fallo.
IVNCASTROPATIO
400
5.- LA ACCIN POR INCUMPLIMIENTO EN ECUADOR
5.1.- PROPUESTA DEL DR. IVN CASTRO PATIO A LA
COMISIN DE JURISTAS DEL CONESUP, PARA INCORPORAR LA
ACCIN POR INCUMPLIMIENTO EN EL PROYECTO DE CONS-
TITUCIN ECUATORIANA
En razn de la importancia prctica y terica que reviste para los
ciudadanos de un Estado que efectivamente se cumpla con las normas
constitucionales y legales por parte de los rganos del poder pbl ico y de
las autoridades, para as darle vigencia prctica a los principios de
seguridad jurdica, supremaca y fuerza normativa de la constitucin, la
Comi sin Especial de Juri stas del CONESUP, a pedi do mo, en mi
condicin de Vicepresidente de l a referida Comisin, estudi esta nove-
dosa institucin y resolvi incorporar en el proyecto de Nueva Consti-
tucin, un artculo que recoga mi propuesta a fin de establ ecer l a Accin
de Cumplimiento, para de sta manera dotar a los ciudadanos ecuato-
rianos del poder para exigir a las autoridades pblicas el pleno cumpli-
miento de la que disponen las leyes, normas y actos administrativos de
alcance general.
El derecho constitucional que garantiza la accin de cumplimiento
fundamentalmente es el de la seguridad jurdica que, segn la formu-
lacin elaborada por la Comisin de Juristas del CONESUP, para el
proyecto de Nueva Constitucin y segn lo establece la jurisprudencia y
la doctrina, incluye, entre otros, los principi os de publicidad, formalidad,
razonabilidad, eficacia y aplicabilidad del ordenami ento jur dico.
13
El artculo sobre la Accin de Cumplimiento que suger incorporar
en el Proyecto de Constitucin elaborado por la Comisin de Juristas del
CONESUP, tiene la redaccin siguiente:
13
El art culo 24 No. 28 del proyecto de Nueva Constitucin, el aborado por l a Comi sin
Especi al de Juri stas del CONESUP, incl uye dentro de los derechos ci vi les el de l a
seguri dad jur di ca con l a siguiente redaccin: Art. 24 El Estado reconocey garantiza a las
personas los siguientes derechos: No. 28. A la seguridad jurdica, queincluye, entreotros, los
principios de publicidad, formalidad, razonabilidad, eficacia y aplicabilidad del ordenamiento
jurdico.
401
Art. 116 Toda persona podr acudir anteel Juez Constitucional para hacer
efectivo el cumplimiento deuna ley, norma o un acto administrativo decarcter
general. En caso deprosperar la accin, la sentencia ordenar a la autoridad o
funcionario renuente, el cumplimento del deber omitido, sin perjuicio de las
responsabilidades deley.
14
5.2.- LA ACCIN POR INCUMPLIMIENTO EN LA CONSTI-
TUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR DEL AO 2008.
Entre los documentos ms importantes y, sin duda, ms coherentes
que tuvo la Asamblea Nacional Constituyente de Montecristi como refe-
rencia para la elaboracin de la nueva Constitucin, consta el Proyecto de
Nueva Constitucin elaborado por la Comisin de Juristas del CONESUP
que entre l as nuevas garant as de l os derechos consagrados en l a Cons-
titucin, as como del aseguramiento de su fuerza normativa introduce el
Recurso Extraordinario de Amparo (Arts. 114 y 194.7 del Proyecto del
CONESUP), la Accin de Cumplimiento (Art. 116) y la Inconstitu-
cionalidad por Omisin (Art. 194 No. 2)
Estas tres nuevas instituciones fueron acogidas en la Asamblea
Constituyente de Montecristi y ahora forman parte de la Constitucin de
la Repbl ica del Ecuador, debi endo resaltar que, en el caso de la Inconsti-
tucionalidad por Omisin, la redaccin es casi idntica a la sugerida aos
atrs por nosotros, en nuestro libro Inconstitucionalidad por Omisin
La Constitucin ecuatoriana, vigente desde el 20 de Octubre del
2008, regula la Accin por Incumplimiento en los siguientes artculos:
Art. 93.- La accin por incumplimiento tendr por objeto garantizar la
aplicacin delas normas queintegran el sistema jurdico, as como el cumpli-
miento de sentencias o informes de organismos internacionales de derechos
humanos cuando la norma o decisin cuyo cumplimiento sepersiguecontenga
14
El Proyecto de Constitucin de la Repbli ca del Ecuador el aborado por la Comi sin de
Juri stas del CONESUP fue dado a conocer al Pa s y entregado a los Asamble stas
Constituyentes electos l a lti ma semana de septiembre de 2007 y su texto ntegro fue
publ i cado en un l ibro del 7 de octubre del 2007 e incorporado a la pgina web del
CONESUP.
IVNCASTROPATIO
402
una obligacin de hacer o no hacer clara, expresa y exigible. La accin se
interpondr antela CorteConstitucional.
Art. 436.- La CorteConstitucional ejercer, adems delas queleconfiera
la Ley, las siguientes atribuciones:
5. Conocer y resolver, a peticin departe. Las acciones por incumplimiento
quesepresenten con la finalidad degarantizar la aplicacin denormas o actos
administrativos decarcter general, cualquiera quesea su naturaleza o jerarqua,
as como para el cumplimiento desentencias o informes deorganismos interna-
cionales deproteccin dederechos humanos queno sean ejecutables por las vas
judiciales ordinarias.
5.2.- DIFERENCIAS ENTRE EL PROYECTO DE LA COMISIN
DE JURISTAS DEL CONESUP Y LA NORMA CONSTITUCIONAL
APROBADA.
Existen algunas diferencias entre el proyecto de Nueva Constitucin
del CONESUP y las normas que constan en la vigente Constitucin, en
referencia a la Accin por I ncumplimi ento. Las ms importantes son las
siguientes:
a. En cuanto al nombre, el proyecto del CONESUP denomina a esta
institucin Accin de Cumplimiento, en tanto que l a Constituci n
aprobada la denomina Accin por Incumplimiento;
b. El Proyecto de la Comisin de Juristas del CONESUP precisa en
su artculo 116 que la Accin de Cumplimiento tiene por objeto hacer
efectivo el cumplimiento deuna ley, norma o un acto administrativo decarcter
general; en cambio, en el artculo 93 de la Constitucin del Ecuador se
seala que la Accin por Incumplimiento tiene por objeto garantizar la
aplicacin de las normas que integran el sistema jurdico. Una redacci n
como la que consta en el artculo 93 podra incluir, por ejemplo, la
posibilidad de plantear la accin por incumplimiento en referencia a
acuerdos, resoluciones y otras disposiciones del poder pbl ico con alcan-
ce particular, cuando su no ejecucin vulnere derechos constitucionales,
confundi ndose con l a acci n de protecci n.
La posibilidad reseada en el prrafo anterior estara superada por
la redaccin del No. 5 del Art. 436, en donde ya se precisa que la Corte
403
Constitucional puede conocer y resolver las acciones por incumplimiento
que se presente con la finalidad de garantizar la aplicacin de normas o
actos administrativos de carcter general, cualquiera que sea su naturaleza o
jerarqua
Lamentablemente la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y
Control Constitucional, recientemente aprobada, nos regresa nuevamente
a la imprecisin, pues en su artculo 52 vuelve a eliminar la mencin de
que se trata de asegurar el cumplimiento de normas administrativas de
carcter general, al sealar que:
Art. 52: La accin por incumplimiento tiene por objeto garantizar la
aplicacin delas normas queintegran el sistema jurdico, as como el cumpli-
miento se sentencias decisiones o informes de organismos internacionales de
proteccin dederechos humanos.
Esta accin proceder cuando la sentencia, decisin o informe cuyo
cumplimiento sepersiguecontenga una obligacin dehacer o no hacer, clara,
expresa y exigible
c. El proyecto de l a Comisin de Juri stas del CONESUP no extiende
la institucin en estudio, como s lo hace la Constitucin vigente, al
cumplimiento desentencias o informes deorganismos internacionales dedere-
chos humanos, cuando la norma o decisin cuyo cumplimiento se persigue
contenga una obligacin dehacer o no hacer clara, expresa y exigible
d. El Proyecto de l a Comi sin Especi al de Juri stas del CONESUP
establece que la accin debe plantearse ante el Juez Constitucional en
tanto que la Constituci n vi gente seala que se interpone ante l a Corte
Constitucional. En este aspecto debo precisar que el proyecto del
CONESUP estableca la jurisdiccin especializada en todos sus niveles,
princi piando por los jueces de carcter consti tuci onal.
6.- LA ACCIN POR INCUMPLIMENTO EN LA LEY ORGNICA
DE GARANTAS JURISDICCIONALES Y CONTROL CONS-
TITUCIONAL.
En la nueva Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control
Constitucional, la Accin por Incumplimiento se encuentra regulada en el
IVNCASTROPATIO
404
Ttulo II Garantas Jurisdiccionales de los Derechos Constitucionales, y
dentro del referido ttulo en el Captulo VII Accin por Incumplimiento.
Los artculos pertinentes son los siguientes:
Captulo VII
ACCIN POR INCUMPLIMIENTO
Art. 52.- Objeto y mbito.- La accin por incumplimiento tienepor objeto
garantizar la aplicacin delas normas queintegran el sistema jurdico, as como
el cumplimiento de sentencias, decisiones o informes de organismos interna-
cionales deproteccin dederechos humanos.
Esta accin proceder cuando la norma, sentencia, decisin o informecuyo
cumplimiento sepersiguecontenga una obligacin dehacer o no, clara, expresa y
exigible.
Comentario:
a) Esta disposicin es una transcripcin casi textual del Art. 93 de la
Constitucin. Lo conveniente hubiese sido refundir en ste artculo de la
ley tanto el enunciado del artculo 93 de la Constitucin como el del Art.
436 No. 5, ambos referentes a la Accin por Incumplimiento. De esta
manera se hubi ese precisado en forma ms exacta el objeto y mbito de la
accin por incumplimiento, reemplazando la frase La accin por incum-
plimiento tienepor objeto garantizar la aplicacin delas normas queintegran el
sistema jurdico, con el siguiente prrafo: La accin por incumplimiento
tiene por finalidad garantizar la aplicacin denormas o actos administrativos de
carcter general, cualquiera que sea su naturaleza o jerarqua, que es el
objeto al que se refiere el Art. 436 No. 5 de la Constitucin, el mi smo que,
como se aprecia, es ms preciso que el contenido en el Art. 93. Al no
haberse realizado esta precisin podra ocurrir, como ya lo he mencio-
nado anteriormente, que se lleguen a plantear acciones por incumpli-
miento en referencia a acuerdos, resoluciones y otras disposiciones del
poder pblico con alcance particular, cuando su no ejecucin vulnere
derechos constituci onales, confundi ndose de sta manera l a acci n por
incumplimiento con la accin de proteccin.
b) El mismo artculo 436 No. 5 de la Constitucin precisa que el
cumplimiento de sentencias o informes de organismos internacionales de
405
derechos humanos son objeto de la accin por incumplimiento siempre
que no sean ejecutables por las vas judiciales ordinarias. Esta precisin, si
bien no est contenida en la disposicin del artculo 52 de la ley que
comentamos, si aparece como una de las causales de inadmisin, segn
lo establecido en el Art. 56 No. 3 de la Ley Orgnica de Garantas
Jurisdiccionales y Control Constitucional.
c) Las norma, sentencia o decisin cuyo cumplimiento se demanda
debe ser concreta, esto es clara y expresa, adems debe ser exigible. Si la
norma estableciera un mandato abstracto entraran en juego elementos
de carcter subjetivo e incluso de apreciacin poltica, que tornaran
discutible la aplicacin de la accin por incumplimiento.
d) El tema de que la obligacin debe ser exigible plantea un pro-
blema relativo a la existencia o no de un plazo en la norma cuyo cumpli-
miento se persigue. Si existe plazo no hay duda: la obligacin es exigible
al vencimiento del plazo. Pero, si no existe, esta circunstancia no debe
servir de excusa para diferir ad infinitum el cumplimiento de lo dispuesto
en la ley o en l a norma admi nistrativa de carcter general. Por tal razn y
para este caso hubiera sido recomendable que l a ley precise que, de no
existir plazo, ser la Corte Constitucional la que resuelva si existe o no
incumplimiento, utilizando la figura del plazo razonable al que se refiere
la accin de inconstitucionalidad por omisin en el Art. 436 No. 10 de la
Constituci n.
e) Aunque no lo dice expresamente la ley es claro que la accin de
cumplimiento no slo debe referirse al cumplimiento de mandatos nor-
mativos obligatorios sino que adems ese mandato debe ser incondi-
cional y tratndose de mandatos condicionales, es necesario que se haya
acredi tado haber sati sfecho l as condiciones.
La jurisprudencia constitucional peruana ha establecido que para
que proceda l a Acci n de cumpl imi ento adems de l a renuenci a de l a
autoridad pblica, el mandato contenido en la norma deber reunir los
sigui entes requi sitos mnimos comunes:
a) Ser un mandato vigente.
b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debeinferirseindubitablementede
la norma legal o del acto administrativo.
IVNCASTROPATIO
406
c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares.
d) Ser deineludibley obligatorio cumplimiento.
e) Ser incondicional.
Excepcionalmente., podr tratarsedeun mandato condicional, siemprey
cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera deactuacin probatoria.
Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos
adems delos requisitos mnimos comunes mencionados, en tales actos sedeber:
B) Reconocer un derecho incuestionabledel reclamante.
B) Permitir individualizar al beneficiario
15
F) De conformidad con el Art. 163 de la LOGJCC: Las juezas y los jueces
tienen la obligacin deejecutar las sentencias en materia constitucional que
hayan dictado. Subsidiariamente, en caso de inejecucin o defectuosa
ejecucin, seejercitar la accin decumplimiento antela CorteConstitu-
cional.
Si la Corte Constitucional apreciara indicios de responsabilidad penal o
disciplinarias en la jueza o juez queincumple, deber poner en conocimiento del
hecho a la fiscala o al consejo dela judicatura, segn corresponda.
En los casos deincumplimiento desentencias y dictmenes emitidos por la
CorteConstitucional, sepodr presentar la accin decumplimiento prevista en
estettulo directamenteantela misma Corte.
Para garantizar su eficacia se podr necesitar el auxilio de la Polica
Nacional.
Los Art. 164 y 165 de la LOGJCC regulan el trmite de la accin de
incumplimiento de las sentencias constitucionales, tanto de aquellas que
dictan los jueces y juezas de la funcin judicial como de aquellas expe-
didas por la propia Corte Constitucional.
De lo expuesto, resulta claro que el Ttulo VI relativo al incum-
pl imi ento de sentenci as y di ctmenes constituci onales constituye una
15
Edgar Carpio Marcos y Pedro Grndez Castro, coordi nadores. El Precedente Cons-
titucional (2005-2006). Editori al Palestra. I I Edi cin ao 2009, pg. 158.
407
ampliacin del objeto de la accin de cumplimiento sealado en los Art.
93 y 436 No. 5 de la Constitucin ecuatoriana.
Es constitucionalmente vlido que la ley ample el objeto de una
accin consagrada en la Constitucin, cuyo trmite corresponde a la
Corte Constitucional? La respuesta es s, puesto que el Art. 436 de la
Constitucin establece que la Corte Constitucional ejercer, adems de las
queleconfiera la ley, las siguientes atribuciones: Lo que no podr a hacerse
mediante ley, es restringir el contenido de los derechos ni de las garantas
jurisdiccionales, por expresa prohibicin del Art. 11 No. 4 de la Cons-
titucin.
Art. 53.- Legitimacin pasiva.- La accin por incumplimiento proceder
en contra detoda autoridad pblica y contra depersonas naturales o jurdicas
particulares cuando acten o deban actuar en ejercicio defunciones pblicas, o
presten servicios pblicos. Proceder contra particulares tambin en el caso de
que las sentencias, decisiones o informes de organismos internacionales de
proteccin de derechos humanos impongan una obligacin a una persona
particular determinada o determinable.
Comentario:
a) Este artculo adolece de un error de fondo, pues se ha omitido
seal ar que tambi n son l egi timados pasi vos l as instituciones del Estado
o los rganos del poder pblico, tal como s se lo dice en el caso de la
inconstitucionalidad por omisin, en el artculo 536 No. 10 de la Consti-
tucin y en el artculo 128 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdic-
cionales y Control Constitucional, en el que se menciona el examen de las
omisi ones normati vas de los rganos competentes. En efecto qu ocurri -
ra si quien incumple la ley es un rgano del poder pblico y no la auto-
ri dad pbl ica i ndi vidualmente consi derada? Segn el texto de este
artculo no podr an ser considerados l egi timados pasivos, induci endo el
error ya que es evidente que los rganos del poder pblico son tambin
legitimados pasivos de la Accin por Incumplimiento.
En efecto, la accin por incumplimi ento puede pl antearse en contra
de una institucin u organismo pblico, por ejemplo: Concejo Cantonal,
Consejo Provincial, Banco Central, CEDEGE, etc. As parece posterior-
mente reconocerlo, aunque con evidente mala tcnica jurdica, la ley que
IVNCASTROPATIO
408
comentamos, cuando al referirse al contenido de la demanda, en el Art.
55 No. 3, si menciona que esta deber contener la Identificacin dela
persona, natural o jurdica, pblica o privada dequien seexigeel cumplimiento
(las negrillas con mas). La tcnica jurdica utilizada es deplorable, pues
no es correcto que sea a travs de un artculo referente al contenido de la
demanda el medio por el cual se ample el universo de los legitimados
pasivos previamente establecidos.
b) Segn este artcul o, l a accin por incumpl imiento procede
tambin contra las personas naturales o jurdicas particulares, siempre
que estos:
Acten o deban actuar en ejercicio de funciones pblicas o presten
servicios pblicos; y,
Cuando las sentencias, decisiones o informes de organismos inter-
nacionales de proteccin de derechos humanos les impongan una
obligacin determinada o determinable.
Esta amplitud de la legitimacin pasiva es posible toda vez que los
artculos constitucionales que establecen la accin por incumplimiento no
reducen su mbito de aplicacin exclusivamente a demandas en contra
de autoridades u rganos del poder pblico, sino que lo amplan tam-
bi n contra particulares. Tal situacin me parece correcta, pues conduce
al objetivo de buscar la plena eficacia de los derechos humanos, am-
pliando la legitimacin pasiva tambin a los particulares. La doctrina
alemana ha desarrollado ampliamente esta teora bajo el nombre de
Drittwirkung Der Grundrechte.
c) Por otro lado, es lamentablemente que este artculo no precise,
como deber a haberl o hecho, que l a acci n procede contra l a autori dad o
el particular que por omisin incumpla o por accin ejecute actos o
hechos que permi tan deducir el inminente incumpl imi ento de normas
jurdicas, actos administrativos de carcter general o sentencias, decisio-
nes o informes de organismos internacionales de proteccin de derechos
humanos. En efecto, el incumplimiento no slo puede provenir de una
omisin en el cumplimiento de la norma, sino tambin por la ejecucin
de actos que permitan deducir el inminente incumplimiento de lo
dispuesto en l a ley, norma administrativa de carcter general o sentencias
o informes de organismos internacionales de derechos humanos.
409
Como lo hemos analizado, esta es una de las diferencias de la accin
por incumplimiento con la accin de inconstitucionalidad por omisin,
pues esta slo se remite a la omisin, quiescencia, inercia o inaccin de
una autoridad u rgano del poder pblico en el cumplimiento de man-
datos concretos conteni dos en l a Consti tucin, en tanto que aquel la
procede cuando por accin u omisin se incumpla la norma.
d) Qu ocurre cuando la accin por incumplimiento se dirige en
contra de una autoridad que no es la legalmente obligada al cumpli-
miento de la ley o de la norma administrativa de carcter general?
Este es un tema que tampoco precisa la ley, cuando debi haberlo
hecho para mejor precautelar el derecho conculcado, quizs siguiendo los
lineamientos establecidos en el inciso II del Art. 5 de la Ley 393 que
reglamenta la Accin de Cumplimi ento en Colombia, o en el inciso II del
Art. 86 del Cdigo Procesal Constitucional del Per, referidos en los
apartados 6.2.4 y 6.3.4 respectivamente, de sta obra.
16
Art. 54- Reclamo previo.- Con el propsito dequeseconfigureel incum-
plimiento, la persona accionantepreviamentereclamar el cumplimiento dela
obligacin a quien deba satisfacerla. Si se mantuviere el incumplimiento o la
autoridad pblica o persona particular no contestareel reclamo en el trmino de
cuarenta das, seconsiderar configurado el incumplimiento.
16
El Art. 5 de La ley 393, seala lo si guiente:
Artculo 5: Autoridad Pblica contra quien sedirige. La Accin deCumplimiento sedirigir
contra la autoridad administrativa a la quecorresponda el cumplimiento dela norma con fuerza
material deLey o Acto Administrativo.
Si contra quien sedirigela accin no es la autoridad obligada, aqul deber informarlo al Juez que
tramita la Accin, indicando la autoridad a quien correspondesu cumplimiento. En caso deduda,
el proceso continuar tambin con las autoridades respecto delas cuales seejercita la Accin hasta
su terminacin. En todo caso, el Juez de cumplimiento deber notificar a la autoridad que
conformeal ordenamiento jurdico, tenga competencia para cumplir con el deber omitido.
El inci so 2do. Del Art. 68 del Cdigo Procesal Constituci onal del Per establece:
Si el demandado no es la autoridad obligada, aqul deber informarlo al Juez indicando la
autoridad a quien correspondesu cumplimiento. En caso deduda, el proceso continuar con las
autoridades respecto delas cuales seinterpuso la demanda. En todo caso, el Juez deber emplazar
a la autoridad que conforme al ordenamiento jurdico, tenga competencia para cumplir con el
deber omitido.
IVNCASTROPATIO
410
Comentario:
a) Nos parece acertado que con el propsito de constituir la renuen-
cia o configurar el incumplimiento, la ley establezca la necesidad de que
exista un reclamo previo. Sin embargo, hacemos notar que si el reclamo
previo de cumplimiento se dirige contra una autoridad incompetente
para aceptar o negar l o sol icitado o si l o sol icitado puede ser afectado por
nuli dad absoluta, no se debera, en tal caso, consi derar que se ha dado
cumplimiento al requisito de reclamo previo establecido en este artculo.
Art. 55.- Demanda.- la demanda deber contener:
1. Nombrecompleto dela persona accionante.
2. Determinacin dela norma, sentencia o informedel quesesolicita su
cumplimiento, con sealamiento dela obligacin clara, expresa y exigiblequese
requierecumplir.
3. Identificacin de la persona, natural o jurdica, pblica o privada de
quien seexigeel cumplimiento.
4. Prueba del reclamo previo.
5. Declaracin de no haber presentado otra demanda en contra de las
mismas personas, por las mismas acciones u omisiones y con la misma pre-
tensin.
6. Lugar en el queseha denotificar a la persona requerida.
Comentario:
a) Este artcul o es diminuto, pues no establ ece taxati vamente todos
los elementos que necesariamente debe de contener la demanda. As por
ejemplo: no se dice que la demanda debe de contener la designacin del
rgano del poder pblico ante el cual se la presenta, que es la Corte
Constitucional. No se menciona que adems de los nombres deberan
constar l os apellidos del accionante, en caso de que fuesen personas
naturales. No se establ ece la obl igacin de sealar el lugar en donde debe
ser notificado el organismo, autoridad o persona accionada. Tampoco se
establece la obligacin de sealar el casillero judicial, constitucional o
correo electrnico donde debe recibirse notificaci ones.
b) Es adems ocioso, porque el contenido mnimo de la demanda ya
est determinado en el artculo 10 de la Ley Orgnica de Garantas
Jurisdiccionales y Control Constitucional el mi smo que est inmerso en el
411
Captulo I que se titula Normas Comunes, y en consecuenci a se apl ica
tambin a la Accin por Incumplimiento.
c) Lo nico que es espec fico en l a demanda de Acci n por Incum-
plimiento es la necesidad de reclamo previo a la autoridad, entidad o
persona accionada, y as debi hacerse constar en una disposicin mucho
ms corta y mejor redactada.
d) Finalmente, el No. 2 de este artculo contradice a la Constitucin,
pues no menciona a los actos administrativos de carcter general, cuyo
incumplimiento tambin puede ser objeto de la accin por incum-
pl imi ento, segn lo determina el Art. 436 No. 5 de la Constitucin.
Art. 56.- Causales deinadmisin.- La accin por incumplimiento no pro-
cedeen los siguientes casos:
1. Si la accin es interpuesta para proteger derechos que puedan ser
garantizados medianteotra garanta jurisdiccional.
2. Si setrata deomisiones demandatos constitucionales.
3. Si existe otro mecanismo judicial para lograr el cumplimiento de la
norma, sentencia, decisin o informe, salvo en los casos en los cuales, deno admi-
tirsela accin por incumplimiento, seprovoqueun perjuicio graveeinminente
para el accionante.
4. Si no secumplen los requisitos dela demanda.
Comentario:
a) Las dos garantas jurisdiccionales y de control constitucional que
ms fcilmente podran ser confundidas con la accin por incumpli-
mi ento, son l a Acci n de Proteccin y l a Acci n de Inconstituci onali dad
por Omisin, cuyas diferencias con la institucin en estudio ya han sido
precisadas en los apartados 8, 9 y 10 de esta obra. En todo caso, si los
derechos cuya proteccin se solicita pueden ser protegidos mediante otra
garanta jurisdiccional o mediante la accin de inconstitucionalidad por
omisin, no procede la accin por incumplimiento.
b) Nada se dice sobre si es o no causal de inadmisin el hecho de
que a travs de la accin por incumplimiento se persiga hacer efectivas
las normas que establezcan gastos. Ello me parece correcto, puesto que
IVNCASTROPATIO
412
establecer esa limitacin sera contravenir el Art. 11 No. 4 de la Consti-
tucin que establ ece que Ninguna norma podr restringir el contenido delos
derechos ni delas garantas constitucionales
Art. 57.- Procedimiento.- Presentada la demanda a la Corte Constitu-
cional, la sala de admisiones lo admitir o inadmitir conforme lo establecido en
los artculos precedentes.
En caso deconsiderar admisiblela demanda, inmediatamentesedesignar
mediante sorteo a la jueza o juez ponente y dentro de las veinticuatro horas
siguientes, senotificar a la persona accionada para quecumpla o justifiqueel
incumplimiento en una audiencia queserealizar en el trmino dedos das, ante
la jueza o juez ponente.
En la audiencia, la persona accionada comparecer y contestar la demanda
y presentar las pruebas y justificativos queconsiderepertinentes.
En caso de que existan hechos que deban justificarse, se podr abrir el
trmino deprueba por ocho das tras lo cual sedictar sentencia. Si la persona
accionada no comparece a la audiencia o si no existen hechos que deban
justificarse, seelaborar el proyecto desentencia y el Pleno dictar sentencia en
el trmino dedos das tras la celebracin dela audiencia.
Comentario:
Como lo he sealado, en el Captulo I del Ttulo II se establecen las
Normas Comunes que regulan a todas las garantas jurisdiccionales de
los derechos constitucionales, incluyendo en consecuencia a la accin por
incumplimiento, que se sujeta a dichas normas salvo en los casos en que
en forma expresa la Constitucin o la ley haya dispuesto lo contrario.
Los principales casos en los que ocurre esto son:
En cuanto al Juez competente, que en el caso de la accin por
incumplimiento es la Corte Constitucional y no la jueza o juez de la
justicia ordinaria;
En cuanto al trmite para la admisin o inadmi sin, que en l a accin
por Incumplimiento se realiza ante la sala de admisiones de la Corte
Constitucional en tanto que en la generalidad de las garantas de los
derechos constitucionales la realiza el juez o la jueza de la justicia
ordinari a
413
En cuanto al trmino para la realizacin de la audiencia que en los
procedimientos ante la Jueza o Juez no podr ser mayor a tres das
desde la fecha en que se calific la accin en tanto que en la Accin
por Incumplimiento la Jueza o Juez de la Corte Constitucional
deber convocar a audi encia dentro del trmino de dos d as.
Guayaquil, 24 Marzo del 2011

29 373a414 Accionporincump

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