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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES IPANEMA

MARIA ALEXSANDRA RODRIGUES BEZERRA


07120055-3






FAMLIAS PLURAIS:
Das lacunas da lei, suas consequncias no direito patrimonial e sucessrio luz
da jurisprudncia atual





MONOGRAFIA
BACHARELADO EM DIREITO






RIO DE JANEIRO
JUNHO DE 2014




MARIA ALEXSANDRA RODRIGUES BEZERRA
07120055-3





FAMLIAS PLURAIS:
Das lacunas da lei, suas consequncias no direito patrimonial e sucessrio luz
da jurisprudncia atual



Monografia apresentada banca examinadora da
Universidade Candido Mendes Ipanema, como
exigncia parcial para a obteno do grau de
bacharel em Direito.
Orientador: Professor Doutor Pedro Linhares









RIO DE JANEIRO
JUNHO/2014


DEFESA DE MONOGRAFIA




BEZERRA, Maria Alexsandra Rodrigues. FAMLIAS
PLURAIS: Das lacunas da lei, suas consequncias no
direito patrimonial e sucessrio luz da jurisprudncia
atual. Rio de Janeiro: UCAM Ipanema, 2014. 112 fls.
Bacharelado em Direito.





BANCA EXAMINADORA:





_______________________________________________________
Professor Doutor Pedro Linhares



_______________________________________________________
Professor Doutor Felipe Braga








Defendida a Monografia:

Nota: ________.

Em: / /2014.
























Agradeo a Deus que iluminou meu caminho
durante esta caminhada, me deu coragem e fora
para seguir em busca dos meus sonhos.





RESUMO

O presente trabalho tem como escopo analisar a situao
jurdico-social que vive atualmente a famlia brasileira e de sua
redescoberta. As novas concepes sociais das entidades
familiares e a relatividade de seus requisitos, das unies
estveis paralelas em face da Lei, da doutrina e da
jurisprudncia pertinentes. O oportuno estudo ter como
bssola noes de ordem tcnica, em uma tentativa de
conformao dos valores ticos nacionais (com foco
situacional) com a tutela das famlias paralelas explanando
essas unies dentro dos princpios constitucionais. Para tanto,
perpassa pela anlise do concubinato e da unio estvel; a
verificao se a monogamia ou no um princpio, relatando
assim, teorias histricas e biolgicas condizentes com o caso
proposto. A verificao dos novos rumos acerca do tema, com
ateno influncia da ps-modernidade nos arranjos
familiares. Explora tambm uma nova pesquisa psicolgica
sobre relaes humanas, chamada poliamor. Versando, ainda,
sobre os fins patrimoniais j concedidos a estes tipos de
relaes; Sobre as possibilidades de famlia monoparental e
anaparental, luz da jurisprudncia. E sobre, tambm, tema
ainda bastante polmico, mas, de suma importncia social, a
unio e adoo homoafetiva, buscando entender e direcionar os
fins a que se pretende esta discusso tendo como guia os
valores ticos e os princpios fundamentais do direito, como
principalmente, a dignidade da pessoa humana. Espera-se, com
esta produo acadmica, chamar a ateno para o necessrio
debate terico do assunto proposto, pautado em sua
significao segundo um olhar tico e digno das relaes
existenciais. Busca, com isso, estabelecer qual seria o mais
adequado para o Direito.









SUMRIO

INTRODUO ........................................................................................................................ 7
1. A REDESCOBERTA DA INSTITUIO FAMILIAR .................................................. 8
2. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DO DIREITO DE
FAMLIA .......................................................................................................................... 10
2.1 Da Dignidade da pessoa humana x A necessidade de vnculo familiar ...................... 22
2.2 Princpio da Afetividade .............................................................................................. 31
2.3 Princpio da Igualdade e o Respeito s Diferenas.................................................... 399
2.4 Princpio da Autonomia da Vontade e da Menor Interveno Estatal ...................... 422
3. DA PLURALIDADE FAMILIAR ................................................................................. 455
3.1 Evoluo ou Revoluo da Famlia? ......................................................................... 477
3.1.1 A Evoluo Legislativa no Brasil (LBO, 2011, p. 40) ...................................... 55
3.2 Famlia monoparental, anaparental e reconstituda. .................................................... 61
3.2.1 O Princpio da Monogamia X Relaes Concomitantes ....................................... 70
3.3 Relaes Extraconjugais x O recm chegado chamado Poliamor ........................... 74
3.4 Famlia Paralela ........................................................................................................... 78
3.4.1 A Unio Estvel x Concubinato e a Lei Intertemporal ......................................... 84
3.5 Unio Homoafetiva x Adoo de filhos menores ........................................................ 91
4. SENDO O BRASIL UM ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO, NO
DEVERIA, PORTANTO, ESTAR FRENTE DA REALIDADE SOCIAL QUE
CLAMA POR UMA LEI MAIS ACOLHEDORA, NO SENTIDO DE AMPARAR A
FAMLIA, SEJAM QUAIS FOREM OS MEIOS QUE VIEREM A CONCEB-LA?
.......................................................................................................................................... 101
CONCLUSO ....................................................................................................................... 102
BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................. 105


7
INTRODUO

A famlia a base da sociedade e recebe especial proteo do Estado. Trata-se de
unidade social fundamental, necessria e insubstituvel, proclamada continuadamente por
nossas constituies (art. 226 da CF). Nas palavras de Eduardo de Oliveira Leite - "De todas
as instituies criadas pelo esprito humano, a famlia e o casamento foram as nicas que
resistiram, de forma contnua e indestrutvel, a marcha inexorvel da humanidade" (LEITE,
1991)
1

Mas de que famlia se refere e aponta o referido artigo amparado em nossa Carta
Magna, em seu aclamado art. 226?
Quando se pensa em famlia, no entendimento de Maria Berenice (DIAS, 2007)
2
,
sempre se imagina um homem e uma mulher unidos pelo casamento e cercados de filhos.
Porm, a realidade j no esta. Vemos surgir a cada dia novos modelos de
famlias, com caractersticas baseadas na Constituio, vindo a ser reconhecidas ou no. Neste
enfoque no h como fugir da seguinte questo, qual seja.
Sendo o Brasil um Estado democrtico de direito, no deveria, portanto, estar
frente da realidade social que clama por uma lei mais acolhedora, no sentido de amparar a
famlia seja quais forem os meios que vierem a conceb-la?
No sentindo de tentar responder a esta e outras questes, e a fim de buscar uma
soluo metodolgica, damos incio a este oportuno trabalho.


1
LEITE, E. D. O. Tratado de Direito de Famlia. Juru: [s.n.], v. I, 1991, p.3.
2
DIAS, M. B. Manual de Direito de Famlia. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 38

8
1. A REDESCOBERTA DA INSTITUIO FAMILIAR

comum em nosso cotidiano ouvir-se que a famlia est em crise e que existem
foras poderosas contra ela, dizemos isso, pois podemos acompanhar nos meios de
comunicao, pela vulgar e insistente transmisso dos conflitos e infidelidades conjugais, da
rebeldia dos filhos e tambm na permissividade sexual indiscriminada e na ausncia de
sentido moral de determinadas condutas humanas.
E em se tratando de relaes conjugais e familiares, muitos assuntos vm tona
para revelar o quanto este tema controverso.
Temas como dissolutivos, de separao judicial e do divrcio, que por sua vez
geram outros transtornos, sejam da guarda dos filhos e dos alimentos e, mais ainda, o dever
de trabalhar e o repdio ao cio ou ao parasitismo do outro, alm da unio estvel,
paternidade, sucesso, dentre outros. (COMEL, s/d)
3

Inegveis as tendncias de democratizao da famlia, no s pelo afrouxamento
dos costumes rgidos que ainda permeiam, como pela proteo que paulatinamente vem o
legislador, dispondo s unies entre um homem e uma mulher fora do casamento.
Vemos, tambm, surgir em pleno perodo ps-moderno uma nova viso
psicossocial chamada Poliamor, dando causa a novas formas de convvio e trazendo ao seio
da sociedade, novos ideais de famlia.
luz da jurisprudncia vem, tambm, sendo reconhecida a unio estvel entre
pessoas do mesmo sexo, recentemente defendida pelo STF. Que apesar de andar a passos
lentos, vemos, tendenciosamente, surgindo a possibilidade no sentido de facilitar a insero
familiar homoafetiva, sendo possvel o reconhecimento legal da adoo. Agora amparado pelo
instituto da unio estvel.

3
COMEL, W. J. uepg, s/d. Disponivel em: <http://www.uepg.br/>. Acesso em: 03 maio 2014.

9
Nestas novas estruturas familiares, conforme Maria Berenice DIAS
4
, as quais
objetivam, no atendimento do afeto, solidariedade, lealdade, confiana, respeito e amor.
Acredita-se que fica ao legislador o nus de implementar as medidas cabveis para a
consecuo da plena constituio e desenvolvimento das famlias, como a douta esclarece.
Se anteriormente o casamento era o marco identificador da famlia, prepondera
agora o sentimento e o vnculo afetivo. Assim, no mais se restringe aos paradigmas de
casamento sexo e procriao.
Deste modo, possivelmente se percebe que:
o pluralismo das relaes familiares ocasionou mudanas na prpria
estrutura da sociedade. Rompeu-se o aprisionamento da famlia nos moldes
restritos do casamento, mudando profundamente o conceito de famlia. A
consagrao da igualdade, o reconhecimento da existncia de outras
estruturas de convvio, a liberdade de reconhecer filhos havidos fora do
casamento operaram verdadeira transformao na famlia.
5

Mas no podemos fechar os olhos para os rumos que inevitavelmente vm se
apresentando em nosso judicirio, de uma lei que pouco se coaduna com a realidade social, e
clama por uma viso mais ampla e igualitria por parte do legislador.
E nessa mesma esteira, surgem diversas dvidas quanto ao sistema sucessrio, da
prestao de alimentos e repartio de bens.
Importante destacar tambm, a respeito da cobertura legal do concubinato, ora,
tambm, sob reflexo, na Lei n. 8.971/94. O concubinato brasileira, praticamente um semi-
matrimnio, porque tido como paritrio e, agora, com a nova legislao, coloca-se em
condies de igualdade e na medida em que se o denomina de unio estvel (art. 226, 3,
CF).
Grande colheita jurisprudencial se prenuncia nessa nova jazida a ser explorada,

4
(Ibid. 2007, p. 34)

5
(Ibid. 2007, p. 39)
10
que se procura distinguir margem da lei, esta ainda bastante escassa.


2. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DO DIREITO DE
FAMLIA

Primeiramente, antes de discorrer a respeito do instituto, importante destacar
que com o passar dos anos, dentro do seu conceito jurdico, a famlia foi um dos organismos
que mais sofreu alteraes, em virtude da mutabilidade natural do homem.
Na poca do Estado liberal, o Cdigo Civil era tido como a Constituio privada,
regulando as relaes entre pessoas com base numa igualdade formal, em que eram
assegurados os direitos denominados de primeira gerao que no mbito dos direitos
fundamentais, consignavam uma esfera negativa de proteo contra a ao do Estado
(OLIVEIRA)
6

A separao entre o Estado e os indivduos foi se modificando com o passar do
tempo com o surgimento dos direitos de segunda e terceira gerao, de tal maneira que aos
poucos o Estado liberal foi cedendo espao ao Estado social, face s necessidades sociais que
exigiam cada vez mais uma interveno efetiva do Estado no mbito privado, a fim de coibir
desigualdades.
Dessa forma at a chegada era do Estado Democrtico de Direito e da autonomia
privada. Em que os direitos fundamentais, sobretudo o da dignidade humana e o da igualdade
material, so efetivamente expressados na Constituio, e que em sua carga axiolgica de
seus princpios subordina toda a codificao do Ordenamento e os denominados

6
OLIVEIRA, M. R. D. H. S. Reflexos da constitucionalizao nas relaes de famlia. In: LOTUFO, R. Direito
Civil Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 284.

11
microssistemas. (VIDAL, 2006)
7

A interveno do Estado nas relaes do direito de famlia segue a mesma trilha
de proteo aos direitos fundamentais, aos valores da dignidade da pessoa e aos valores da
famlia como base da sociedade.
atravs da Constituio da Repblica que se estabelece uma direo para a
interpretao da legislao ordinria sobre direito de famlia, a ponto de superar qualquer
antinomia com a legislao infraconstitucional. Como exemplo, temos o princpio da
igualdade jurdica entre os cnjuges, expresso no artigo 226, 5 da Constituio de 1988,
que suprimiu a norma inscrita no artigo 233 do Cdigo Civil de 1916.
Com as alteraes advindas no Cdigo Civil de 2002, se buscou preservar a
coeso familiar e os valores culturais, conferindo famlia um tratamento mais adequado
realidade social, com o atendimento das necessidades dos filhos e levando em considerao o
vnculo afetivo entre cnjuges ou companheiros.
Contudo, extremamente recente que o direito de famlia passou a seguir seus
prprios rumos. Este foi um marco, do momento em que deixou seu carter canonista e
dogmtico intocvel no passado e adotou uma natureza contratualista, prevalecendo a
liberdade para manuteno ou no do casamento.
Tudo isto se deve s diversas transformaes sofridas, sendo elas histricas,
culturais e sociais, permitindo sua adaptao realidade. A fora dos Princpios
Constitucionais da famlia, adotados na Constituio de 1988, culminou, portanto, uma
grande evoluo no direito de famlia.
Como j afirmado anteriormente, o novo Cdigo Civil est imbudo deste
esprito de constitucionalizao do direito de famlia, porm, como no podia deixar de
ocorrer num sistema jurdico no qual sempre h espao para o aperfeioamento, surgem novas

7
VIDAL, M. R. Vidal Advogados. Vidal e Vidal Advogados Associados, 2006. Disponivel em:
<http://www.vidaladvogados.com.br/news/noticia_det.asp?id=59>. Acesso em: 03 maio 2014.

12
questes controvertidas que colocam prova o pensamento dos estudiosos.
A fim de tecer um breve conceito e aprofundar nosso estudo, temos o
entendimento do conceito de famlia nas palavras do aclamado civilista Caio Mrio
(PEREIRA, 1997)
8
, que dispe:
(...) a famlia somente compreende as pessoas chamadas por lei a herdar
umas das outras. Assim considerada, ora se amplia ora se restringe, ao
sabor das tendncias do direito positivo, em cada pas e em cada poca
(...).
A partir deste entendimento podemos perceber, conforme o prprio doutrinador
leciona, que o conceito de famlia pode variar dependendo da poca e da regio. E exatamente
por isso, foi necessria evoluo da legislao neste ramo to importante, para que suas
garantias jurdicas pudessem alcanar a todos, com enfoque nos princpios-valores que
permeiam a sociedade.
Percebemos tambm, que um dos resultados foi o reconhecimento de famlias
alternativas, como no caso da unio estvel, cujo reconhecimento jurdico ocorreu aps um
longo perodo de transformaes influenciado pelos costumes.
Como exemplo, vemos as unies homoafetivas, que atualmente tm sido
reconhecidas na forma da unio estvel, gerando direitos civis e sucessrios de cunho
patrimonial. Mas que, no entanto, tema ainda bastante divergente na doutrina.
Depois de observadas tais premissas sobre a constitucionalizao do direito de
famlia, passemos ento individualizao dos princpios constitucionais, observando que,
embora a Constituio de 1988 tenha reservado Captulo especialmente famlia, criana,
ao adolescente e ao idoso em seus arts. 226 a 230, os princpios que regem o direito de famlia
so encontrados em diversos pontos da Carta Magna.

8
PEREIRA, C. M. D. S. Instituies de direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. V, 1997, p. 31

13
A partir daqui, relevante para nossa anlise o apoio da doutrina sobre o tema.
Passemos, ento, exposio da viso dos doutos sobre a matria:
Em levantamentos feitos por Maria Alice (LOTUFO, 2002)
9
temos o seguinte
panorama de princpios constitucionais no direito de famlia:

1. A famlia que se origina pelo casamento continua prestigiada pelo Estado como
formadora da sua base social.
2. Reconhecimento e consequente proteo de outras formas de famlia, como a
monoparental, formada pelo pai ou me e seus respectivos descendentes, e a unio
estvel constituda entre o homem e a mulher.
3. Aceitao do planejamento familiar, onde homem e mulher decidem livremente se
tero ou como devero criar os filhos, objetivando a paternidade e a maternidade
responsveis, cabendo ao Estado propiciar os recursos necessrios para a obteno
desse fim.
4. Admisso do divrcio como meio de dissolver o vnculo do casamento.
5. Isonomia entre o homem e a mulher, abolindo as situaes discriminatrias e
atribuindo-lhes os mesmos direitos e deveres em todos os atos da vida civil,
inclusive em relao ao direito matrimonial.
6. Igualdade de direitos entre os filhos, no havendo mais distino entre os
advindos ou no do casamento e os adotivos. A filiao deve estar ligada
afetividade, no se permitindo hierarquia entre filhos;
7. Ampla proteo criana e ao adolescente, reconhecendo-lhes a prioridade de
direitos, com o objetivo de um desenvolvimento seguro, saudvel e digno.


9
LOTUFO, M. A. Z. In: CAMBLER, E. Curso Avanado de Direito Civil. [S.l.]: Revista dos Tribunais, v. V,
2002. p. 21 - 22.

14
Enquanto isso, Maria Rita de Holanda OLIVEIRA
10
enumera onze princpios
constitucionais, in verbis:

1) Reconhecimento da famlia como instituio bsica da sociedade e como objeto
de especial proteo do Estado (art. 226, caput);
2) A existncia e permanncia do casamento, civil ou religioso, como base, embora
sem exclusividade, da famlia;
3) Competncia da lei civil para regular os requisitos, celebrao, eficcia do
casamento e sua dissoluo;
4) Igualdade jurdica dos cnjuges (226, 5);
5) Reconhecimento, para fins de proteo do Estado, da entidade familiar formada
pela unio estvel entre homem e mulher, assim como a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes (226, 3 e 4);
6) Possibilidade de dissoluo do vnculo matrimonial pelo divrcio (226, 6);
7) Direito de constituio e planejamento familiar, fundados nos princpios da
dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, competindo ao Estado
propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito (226,
7);
8) Igualdade jurdica dos filhos, proibidas quaisquer designaes discriminatrias
(227, 6);
9) Proteo da infncia, como o reconhecimento de direitos fundamentais criana e
ao adolescente, e responsabilidade da famlia, da sociedade e do Estado por sua
observncia (227 e pargrafos);
10) Atribuio aos pais do dever de assistncia, criao e educao dos filhos (229); e

10
(Ibid. 2002, p. 284)
15
11) Proteo do idoso (230).

Carlos Alberto (BITTAR, 1991)
11
exprime os princpios de forma mais precisa,
em que prepondera o seguinte:
So as seguintes as regras fundamentais introduzidas pelo texto constitucional:

a) a conceituao de famlia como base da sociedade e sob proteo do Estado (art.
226, caput);
b) a instituio da famlia pelo casamento ( 1);
c) a igualdade de direitos entre homem e mulher na sociedade conjugal ( 5);
d) a dissolubilidade do vnculo matrimonial pelo divrcio ( 6);
e) a paridade entre os filhos, havidos ou no no casamento, ou por adoo (art. 227,
6).

Destarte, a Constituio reconheceu como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes em seu art. 226, 4. Ou seja, toda vez
que uma pessoa passar a conviver com um filho, seja ele biolgico ou no biolgico, ainda
que sem a companhia de cnjuge ou companheiro, a regra incidir para assegurar a
constituio de uma entidade familiar; em outras palavras, a norma constitucional incidir
sobre esse suporte ftico concreto e o converter no fato jurdico por ela previsto, que passar
a produzir os efeitos jurdicos por ela tutelados.
Tal como foi reconhecida a unio estvel entre homem e mulher, esta para
proteo do Estado, a par de outras regras sobre deveres da famlia, sobre planejamento
familiar, sobre adoo e sobre mecanismos de defesa do menor e do idoso, arts. 226 e 227, e

11
BITTAR, C. A. O direito civil na Constituio de 1988. 2. ed. So Paulo: RT, 1991. p. 59 - 60.
16
seus pargrafos.
O princpio da igualdade jurdica dos cnjuges e dos companheiros um dos
pontos de maior destaque na lida dos princpios constitucionais, porquanto esse princpio foi
tratado de forma especial pelo legislador constituinte de 1988, estando intimamente ligado a
razes histricas de domnio do sexo masculino.
Cabvel, pois, so as ponderaes emitidas por Lourival (SEREJO, 2004)
12
sobre
a igualdade dos cnjuges e sua evoluo. Que assim dispe:
A Constituio de 1988 tratou seriamente o problema da igualdade dos cnjuges,
abrigando em seu texto essa exigncia indiscutvel em tempo de globalizao.
O inciso I, do art. 5, em consonncia com o 5, do art. 226, reflete a disposio
do constituinte de 1988, em pr fim a uma discusso que j se tornava ultrapassada pelos
fatos, de uma sociedade cada vez mais consciente de seus direitos.
Na viso de Alvin (TOFFLER, 2012)
13
, a conquista da igualdade plena uma
reivindicao contempornea, resultante de avanos sociais, da globalizao dos meios de
comunicao, da interao de culturas e a efetivao dos direitos fundamentais. A mulher,
essencialmente do lar, na Segunda Onda, deu lugar a outro tipo de mulher, participante de
uma famlia mais dinmica, a famlia da Terceira Onda. Nessa, no h lugar para a mulher
submissa ao marido e escrava de filhos.
Bem se faz lembrar que o poder anteriormente outorgado ao marido pelo Cdigo
Civil de 1916, colocava a mulher em posio de indisfarvel submisso ao homem que
estava totalmente dissociado do princpio da igualdade consagrada na Constituio de 1988,
tornando-se, pois, inegvel o seu progresso.
O Cdigo Civil de 2002 (BRASIL), agora sob o prisma dos princpios

12
SEREJO, L. Direito Constitucional de Famlia. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 51.

13
TOFFLER, A. A terceira Onda. 31. ed. [S.l.]: Record, 2012, p. 212.

17
constitucionais, mostra com clareza esta evoluo ao estabelecer a simetria dos cnjuges (e
companheiros), onde as decises familiares so tomadas em conjunto, conforme disposto nos
artigos 1.567 e 1.569.
Observe que essa paridade entre os cnjuges repousa no s nas questes pessoais
como tambm nas questes patrimoniais, consagrando a plenitude do princpio da igualdade
entre homem e mulher, desdobrada em igualdade entre os cnjuges e obedincia a outro
preceito fundamental consubstanciado na dignidade da pessoa, princpio inviolvel e
indisponvel.
No que pese o princpio da Famlia como base da sociedade, art. 226, observemos em sua
simbiose no texto Constitucional: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do
Estado.
Em exame a esse princpio na viso de Pietro (PERLINGIERI, 2002)
14
, a famlia
como formao social garantida pela Constituio no por ser portadora de um direito
superior ou superindividual, mas por ser o local onde se forma a pessoa humana.
Em suas reflexes sobre a Constituio italiana, assevera da seguinte maneira:
A famlia como formao social, como sociedade natural, garantida
pela Constituio (...), no como portadora de um interesse superior e
superindividual, mas, sim, em funo da realizao das exigncias humanas,
como lugar onde se desenvolve a pessoa (...). A famlia valor
constitucionalmente garantido nos limites de sua conformao e de no
contraditoriedade aos valores que caracterizam as relaes civis,
especialmente a dignidade humana: ainda que diversas possam ser as suas
modalidades de organizao, ela finalizada educao e promoo
daqueles que a ela pertencem. O merecimento de tutela da famlia no diz
respeito exclusivamente s relaes de sangue, mas, sobretudo, quelas
afetivas, que se traduzem em uma comunho espiritual e de vida."
Podemos concluir, portanto, que a essncia desse princpio repousa na promoo e
na proteo pelo Estado do amplo desenvolvimento da pessoa e da promoo da dignidade

14
PERLINGIERI, P. Perfis do Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 243.

18
dos membros da famlia, independentemente da sua forma de constituio.
Sobre o princpio da liberdade, Maria Helena (DINIZ, 2003)
15
vai ao encontro das
observaes feitas sobre o princpio da famlia como base da sociedade, na medida em que
consagra o poder de opo pela constituio de uma famlia pelo casamento ou pela unio
estvel, tanto que o artigo 1.513 do Cdigo Civil de 2002 estabelece que defeso a
qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida instituda
pela famlia.
Na viso de Paulo (LBO, 2011)
16
, a liberdade diz respeito ao livre poder de
escolha ou autonomia de constituio, realizao e extino de entidade familiar, sem
imposio ou restries externas de parentes, da sociedade ou do legislador; livre aquisio
e administrao do patrimnio familiar; ao livre planejamento familiar; livre definio dos
modelos educacionais, dos valores culturais e religiosos; livre formao dos filhos, desde
que respeitadas suas dignidades como pessoas humanas; liberdade de agir, assentada no
respeito integridade fsica, mental e moral.
Como j dito, anteriormente o direito de famlia era extremamente rgido e
esttico, no admitindo o exerccio da liberdade de seus membros, que contrariasse o
exclusivo modelo matrimonial e patriarcal. A mulher casada era juridicamente dependente do
marido e os filhos menores estavam submetidos ao poder paterno. No havia liberdade para
constituir entidade familiar fora do matrimnio. No havia liberdade para dissolver o
matrimnio, quando as circunstncias existenciais tornavam insuportvel a vida em comum
do casal. No havia liberdade de constituir estado de filiao fora do matrimnio, estendendo-
se as consequncias punitivas aos filhos.
As transformaes desse paradigma familiar ampliaram radicalmente o exerccio

15
DINIZ, M. H. Curso de Direito Civil. 18. ed. So Paulo: Saraiva, v. V, 2003. p. 21.

16
LBO, P. Direito Civil Famlias. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 70.

19
da liberdade para todos os atores, substituindo o autoritarismo da famlia tradicional por um
modelo que realiza com mais intensidade a democracia familiar. Em 1962 o Estatuto da
Mulher Casada emancipou-a quase que totalmente do poder marital. Em 1977 a Lei do
Divrcio (aps a respectiva emenda constitucional) emancipou os casais da indissolubilidade
do casamento, permitindo-lhes constituir novas famlias. Mas somente a Constituio de 1988
retirou definitivamente das sombras da excluso e dos impedimentos legais as entidades no
matrimoniais, os filhos ilegtimos, enfim, a liberdade de escolher o projeto de vida familiar,
em maior espao para exerccio das escolhas afetivas. O princpio da liberdade, portanto, est
visceralmente ligado ao da igualdade.
Face Constituio e nas atuais leis, Paulo (LBO, 2009)
17
enumera duas
vertentes essenciais:
a) Liberdade da entidade familiar, diante do Estado e da sociedade;
b) e liberdade de cada membro diante dos outros membros e da prpria entidade
familiar.
A liberdade se realiza na constituio, manuteno e extino da entidade
familiar; no planejamento familiar, que livre deciso do casal (art. 226, 7, da
Constituio), sem interferncias pblicas ou privadas; na garantia contra a violncia,
explorao e opresso no seio familiar; na organizao familiar mais democrtica,
participativa e solidria. O princpio da liberdade diz respeito no apenas criao,
manuteno ou extino dos arranjos familiares, mas sua permanente constituio e
reinveno.
Tendo a famlia se desligado de suas funes tradicionais, no faz sentido que ao
Estado interesse regular deveres que restringem profundamente a liberdade, a intimidade e a
vida privada das pessoas, quando no repercutem no interesse geral.

17
LBO, P. Scribd. A Nova Principiologia do Direito de Famlia e Suas Repercusses, 2009. Disponivel em:
<http://pt.scribd.com/doc/199728846/A-Nova-Principiologia-Paulo-Lobo>. Acesso em: 02 maio 2014.

20
O princpio tambm se concretiza em normas especficas, como a do art. 1.614 do
Cdigo Civil, que permite ao filho maior exercer a liberdade de recusar o reconhecimento
voluntrio da paternidade feito por seu pai biolgico, preferindo que no seu registro de
nascimento conste apenas o nome da me. Do mesmo modo, se o reconhecimento se deu
quando o filho era menor, pode este impugn-lo, ao atingir a maioridade, o que demonstra que
o estado de filiao no necessariamente uma imposio da natureza.
Outro exemplo de valorizao da autonomia ou da vontade livre o direito
concedido aos que se utilizarem da inseminao artificial para concepo do filho, inclusive
da chamada inseminao artificial heterloga, mediante o consentimento do marido para que
sua mulher utilize smen de outro homem, art. 1.597, V, do Cdigo Civil.
Por outro lado, o princpio violado em normas que restringem
desarrazoadamente a autonomia das pessoas, como se d com o art. 1.641, II, do Cdigo
Civil, que no permite que o maior de 70 anos possa, livremente, escolher o regime
matrimonial de bens.
Agora falando do princpio da dignidade da pessoa humana, este, portanto,
preceito fundamental basilar de todo o ordenamento jurdico positivo do Estado Democrtico
de Direito, art. 1, III, CF. E, alm disso, preceito globalizado presidido nas Declaraes
Internacionais de Direitos do Homem.
Esse princpio tem sua matriz no pleno desenvolvimento de cada membro
componente da famlia, como aponta PERLINGIERI:
18

Os direitos atribudos aos componentes da famlia garantem, tutelam e
promovem diretamente exigncias prprias da pessoa e no de um distinto
organismo deveres. A famlia no titular de um interesse separado e
autnomo, tanto, as vrias teorias que discorrem sobre um interesse
familiar superindividual, expresso de um interesse coletivo superior,
fundamento de direitos e, de tipo pblico ou corporativo.

18
(ibid, 2002, p. 245)

21
Afirmou-se precedentemente a compresena da responsabilidade na liberdade
individual: nesta base insere-se a exigncia de colaborao, de solidariedade e da
reciprocidade, sem que elas cheguem a constituir um separado interesse familiar que possa ser
oposto quele individual. Pode-se imaginar o interesse individual de cada familiar, alm disso,
somente em relao quele dos outros familiares: diante da comunho material e espiritual, o
interesse de cada um torna-se, o interesse dos outros; a convivncia (e as necessidades que o
seu desenrolar manifesta) interiorizada.
Mais uma vez LBO
19
, que descreve claramente sobre esta nova principiologia
do direito de famlia:
Um princpio, indica suporte ftico hipottico necessariamente indeterminado e
aberto, dependendo, a incidncia dele, da mediao concretizadora do intrprete, por sua vez
orientado pela regra instrumental da equidade, entendida segunda formulao grega clssica,
sempre atual, de justia do caso concreto. Tome-se o exemplo do princpio da dignidade da
pessoa humana, referido expressamente no 7 do art. 226 da Constituio; o casal livre
para escolher seu planejamento familiar, mas deve faz-lo em obedincia ao princpio da
dignidade da pessoa humana, cuja observncia confirmar o intrprete apenas em cada
situao concreta, de acordo com a equidade, que leva em conta a ponderao dos interesses
legtimos e valores adotados pela comunidade em geral.
No exemplo citado, um princpio constitucional (a dignidade) est a limitar e a
conformar outro princpio constitucional (a liberdade de escolha). Todavia, quase sempre os
princpios so dotados de mesma fora normativa, sem qualquer hierarquia entre eles.
Quando um entra em coliso com outro (dignidade de uma pessoa versus
integridade fsica de outra), para que um seja prevalecente, resolvendo-se a aparente
antinomia, o caso concreto que indicar a soluo, mediante a utilizao pelo intrprete do

19
(op. cit. 2009, p. 01)
22
instrumento hermenutico de ponderao dos valores em causa, ou do peso que o caso
concreto provocar em cada princpio.
A famlia, numa viso focada nos princpios constitucionais, o instrumento de
promoo da personalidade e pleno desenvolvimento material, intelectual e social de seus
membros, ficando o Estado responsvel pela adoo de polticas que propiciem o ambiente
para a concretizao desse desenvolvimento.
Nesse aspecto, conclumos que a evoluo do pensamento da sociedade trouxe
como resultado a evoluo das normas jurdicas aplicveis famlia, tendo chegado ao ponto
em que se pode afirmar a existncia do Direito Constitucional de Famlia.
A famlia patriarcal cedeu lugar famlia denominada pela doutrina de famlia
nuclear ou instrumental, vale dizer, aquela que prima acima de tudo pela dignidade de seus
membros e seu pleno desenvolvimento como pessoa.
Todos os princpios constitucionais listados esto estreitamente ligados uns aos
outros, de tal forma que se pode afirmar a existncia de uma unidade de princpios. Em que os
mesmos coexistem em harmonia, como um escudo protetor contra qualquer violao pelo
ordenamento jurdico infraconstitucional.


2.1 Da Dignidade da pessoa humana x A necessidade de vnculo familiar

O homem um animal social, j dizia Aristteles. E em seu ponto de vista a
sociabilidade faz parte da natureza humana. Afirma:
a cidade uma criao natural, e que o homem por natureza uma animal
social, e que por natureza e no por mero acidente, no fizesse parte de
cidade alguma, seria desprezvel ou estaria acima da humanidade [...]
Agora evidente que o homem, muito mais que a abelha ou outro animal
gregrio, um animal social. Como costumamos dizer, a natureza no faz
23
nada sem um propsito, e o homem o nico entre os animais que tem o
dom da fala. Na verdade, a simples voz pode indicar a dor e o prazer, os
outros animais a possuem (sua natureza foi desenvolvida somente at o
ponto de ter sensaes do que doloroso ou agradvel e extern-las entre
si), mas a fala tem a finalidade de indicar o conveniente e o nocivo, e
portanto tambm o justo e o injusto; a caracterstica especifica do homem
em comparao com os outros animais que somente ele tem o sentimento
do bem e do mal, do justo e do injusto e de outras qualidades morais, e a
comunidade de seres com tal sentimento que constitui a famlia e a cidade.
(Poltica, I, 1253b, 15 (ALARIO, 2010)
20

A partir deste foco introdutrio sobre o tema, Eugnio MUSSAK
21
comenta:
Somos sociais no apenas porque dependemos de outros para viver, mas porque os outros
influenciam na maneira como convivemos conosco mesmos e com aquilo que fazemos.
Ao falarmos da instituio familiar em compreenso ao princpio da dignidade
humana no vemos alternativa que no nos remeter a um perodo histrico anterior ao
surgimento do prprio Estado de direito. E isto se d pelo fato que, desde as primeiras
verificaes sobre a ocupao do homem no nosso planeta, pode-se perceber a existncia de
um agrupamento de pessoas visando o auxlio mtuo e a perpetuao da espcie.
Como prova, podemos citar as denominadas pinturas rupestres, nas quais se faz
possvel verificar desenhos representando homens e mulheres, adultos e crianas,
desempenhando das mais variadas atividades em conjunto.
Contudo, em face da escassez de documentos fticos comprobatrios acerca da
origem da famlia no mundo Ocidental, no h como se traar um linear histrico perfeito que
melhor exemplifique desde seus primrdios. Com isso citamos Caio Mrio (PEREIRA,
2005)
22
, que dispunha:

20
ALARIO, R. projetophronesis. Projeto Phronesis, 2010. Disponivel em:
<http://projetophronesis.com/2009/01/10/o-homem-e-um-animal-social-aristoteles/>. Acesso em: 20 fevereiro
2014.

21
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22
PEREIRA, C. M. D. S. Instituies de direito civil. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 31.

24
Quem rastreia a famlia em investigao sociolgica, encontra referncias
vrias a estgios primitivos em que mais atua a fora da imaginao do que
a comprovao ftica; mais prevalece a generalizao de ocorrncias
particulares do que a induo de fenmenos sociais e polticos de franca
aceitabilidade.
Para Marcassa (MARCASSA, s/d)
23
, um dos precursores a se aventurar nesta
seara foi Frederich Engels, em sua obra intitulada A origem da famlia, da propriedade
privada e do Estado, na qual descreve os trs estgios pr-histricos pelo qual teria passado a
cultura e os respectivos modelos de famlias predominantes de cada poca, que segundo a
concepo de Morgan so as seguintes: o Estado Selvagem, que preponderou a famlia
consangunea, em que era comum a relao carnal entre os familiares; na Barbrie, deu-se
incio s relaes entre os grupos, originando as chamadas gens, em que a famlia tinha
origem na matriarca, sendo aps, substituda pela famlia sindismica que era o matrimonio
por pares, mas presente ainda a figura da poligamia como direito exclusivo dos homens; e a
Civilizao, que prevaleceu o modelo monogmico de famlia.
Engels, no prefcio de sua obra de 1891, escreveu que o incio do estudo da
histria da famlia somente se deu por volta de 1860, com a obra de Bachofen, intitulada
Direito Materno. Bachofen sustentava a tese Matriarcal Estado Brbaro -, onde no estado
primitivo das civilizaes, os grupos familiares tinham sua origem na matriarca, ou seja, a
famlia se originava da me. Naquela poca, as mulheres se relacionavam com qualquer
homem que integrasse a tribo a que pertenciam, era a chamada endogamia, e, como
consequncia, era possvel se conhecer com certeza, apenas a me da criana gerada, arcando
sozinha a genitora com o sustento, zelo e carinho para com seu filho.

23
MARCASSA, L. A Origem da famlia, da propriedade privada e do Estado, So Paulo, p. 7 - 143, s/d.
Disponivel em: <http://sare.anhanguera.com/index.php/reduc/article/viewFile/202/200>. Acesso em: 25 maio
2014.


25
E segundo explica Silvio (VENOSA, 2008)
24
, com o passar dos tempos, na vida
primitiva,
[...] com as guerras, a carncia de mulheres e talvez uma inclinao
natural, os homens passaram a buscar relaes com mulheres de outras
tribos, antes que em seu prprio grupo. Este fenmeno, [...] os
historiadores fixam como a primeira manifestao contra o incesto no meio
social. Levando o homem a constituir relaes mais estveis com as
mulheres, com carter de quase exclusividade, que fora o nascedouro das
relaes individuais, ou seja, da monogamia.
Formando, assim, a Famlia Sindismica, na qual o homem passa a viver com uma
mulher principal, porm, tal fato no aboliu a figura da poligamia e da infidelidade,
constituindo estes costumes, agora, em direitos exclusivos dos homens, sendo de outro norte,
exigido maior rigor no que tange a fidelidade das mulheres aos seus respectivos
companheiros, sendo elas cruelmente castigadas em caso de adultrio. a partir deste ponto
que se tem o nascimento do conceito de famlia patriarcal romana, modelo adotado pelo
mundo ocidental.
Em oposio ao que ocorre com a tese anterior, o modelo patriarcal - que at
muito perdurou em nossa sociedade possui muitos e variados registros histricos que
contribuem para enriquecer em detalhes as vrias etapas pelas quais esta forma de famlia
adquiriu ao longo do tempo.
Podemos concluir com essa viso histrica que, a famlia, portanto, um evento,
facto, que se funda em dados biolgicos, psicolgicos e sociolgicos, e que se demonstra
como instituio fundamental e sagrada, carecendo, portanto de proteo do Estado para lhe
conceder as necessrias condies para gerar um indivduo apto ao convvio em sociedade.
A partir do ponto de vista genrico e biolgico, o j citado douto. Caio Mrio
25
,

24
VENOSA, S. D. S. Direito Civil: direito de famlia. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 03.

25
(Ibid. 2005, p.25)
26
classifica:
Considera-se famlia o conjunto de pessoas que descendem de um tronco
ancestral comum. Ainda neste plano geral, acrescenta-se o cnjuge, aditam-
se os filhos do cnjuge (enteados), os cnjuges dos filhos (genros e noras),
os cnjuges dos irmos e os irmos dos cnjuges (cunhados).
Contudo, para a maioria dos doutrinadores esta viso equivocada, por
muito se assemelhar com a figura, j comentada, da Gens romana ou da Genos grega mais que
com a famlia de fato.

A partir da tica antropolgica e social, define Euclides Benedito (OLIVEIRA,
2003)
26
:
Famlia o ponto de convergncia natural dos seres humanos. Por ela se
renem o homem e a mulher, movidos por atrao fsica e laos de
afetividade. Frutifica-se o amor com o nascimento dos filhos. No importam
as mudanas da cincia, no comrcio e na indstria humana, a famlia
continua sendo o refgio certo para onde correm as pessoas na busca de
proteo, segurana, realizao pessoal e integrao no meio social.
Em face disto, a Constituio de 1988 em contrapartida a todas as normas
discriminatrias, individualistas e extremamente patrimoniais que ainda perduravam nesta
poca, abriu os horizontes ao instituto da famlia, vindo amparar suas reais necessidades,
protegendo as relaes familiares no mais apenas enquanto instituto, mas para promover sua
prpria funcionalidade, ou seja, busca-se agora promover a dignidade da pessoa humana
enquanto parte integrante de uma famlia.
A construo do conceito de dignidade humana teve como um dos seus
precursores o filsofo Kant, sendo tal conceito consubstanciado no ideal de liberdade e

26
OLIVEIRA, E. B. D. Unio estvel: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo cdigo civil. So
Paulo: Mtodo, 2003. p. 24.

27
igualdade. Denise Muller dos Reis (PUPO, 2006)
27
ainda explica:
[...] a liberdade que determina a ao humana (moral) e a autonomia da
vontade essa entendida como a capacidade do indivduo em deliberar
sobre seus objetivos de vida e agir no sentido de sua realizao o nico
princpio de todas as leis morais, gerando para o ser humano a
responsabilidade por seus projetos existenciais. Tal perspectiva identifica
liberdade e autonomia com individualidade e pluralidade: o ser humano
nico e nicos so todos os seres humanos.
A Constituio de 1988, considerada da Era Moderna, nasceu desta ideia, que era
um dos Princpios que norteavam a Declarao Universal dos Direitos Humanos, proclamada
pelas Naes Unidas em 1948, que consagrou a dignidade como valor essencial do ser
humano, sendo adotada como um dos pilares de sustentao do Estado Democrtico de
Direito, e um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil.
Guilherme Calmon Nogueira (GAMA, 2008)
28
retrata brilhantemente a relevncia
do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana para a nova ordem Constitucional, seno
vejamos:
A dignidade da pessoa humana, colocada no pice do ordenamento
jurdico, encontra na famlia o solo apropriado para o seu enraizamento e
desenvolvimento, da a ordem constitucional dirigida ao Estado no sentido
de dar especial e efetiva proteo famlia, independentemente da sua
espcie.
Assim, a rea da famlia, sem dvida, era a que mais clamava por mudanas,
afinal, a norma jurdica maior do Estado j no conseguia mais cumprir a funo que lhe era

27
PUPO, D. M. D. R. Proteo das famlias no judicirio: a experincia do ncleo de prtica jurdica da
PUC/Rio e as varas de famlia do tribunal de justia do Estado do Rio de Janeiro. Ambito Juridico, Rio de
Janeiro, 2006. Disponivel em: <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7559>. Acesso em: 13 maio 2014.

28
GAMA, G. C. N. D. Princpios constitucionais de direito de famlia: guarda compartilhada luz da Lei n
11.698-08 : famlia, criana, adolescente e idoso. So Paulo: Atlas, 2008. p. 25.


28
atribuda, qual seja, a de regular a vida em sociedade, pois grande era a disparidade dos
acontecimentos que vinham ocorrendo no meio social, desde os que buscavam
reconhecimento de suas unies no advindas do matrimnio, das mes que sozinhas criavam
os filhos sem proteo alguma do Estado, aos filhos frutos de relacionamentos fora do
casamento que lutavam pelos seus direitos de reconhecimento e de tratamento igualitrio.
Nota-se que em poucas dcadas os paradigmas do direito de famlia foram
inteiramente modificados. E, em resposta a todos esses outros anseios sociais, com fatos e
valores agora absolutamente diversos daqueles encontrados do final do sculo XIX e incio do
sculo passado - que era marcado por valores tradicionais como o respeito, obedincia e
submisso -, foi elaborada e aprovada a Constituio de 1988, sendo descrita, em linhas
gerais, com maestria por Denise Muller dos Reis
29
:
As relaes informais ganharam tratamento jurdico atravs da construo
doutrinria e jurisprudencial dos Tribunais que a partir do julgamento de
casos concretos, tentava corrigir as injustias que a falta de legislao
especfica impunha, concedendo, por exemplo, alguns direitos concubina,
como a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. As reiteradas
decises no mesmo sentido, que datam dos anos 60, deu origem a uma
Smula no Supremo Tribunal Federal - STF que passou a ser aplicada nos
diferentes Tribunais brasileiros (Smula 380 do STF, aprovada na Sesso
Plenria de 3 de abril de 1964).
Seguindo a tica de LBO
30
, a dignidade da pessoa humana o ncleo existencial
que essencialmente comum a todas as pessoas humanas, como membros iguais do gnero
humano, impondo-se um dever geral de respeito, proteo e intocabilidade. Assim, viola o
princpio da dignidade da pessoa humana todo ato, conduta ou atitude que coisifique a
pessoa, ou seja, que a equipare a uma coisa disponvel, ou a um objeto.

29
(op. cit. 2006, p. 11)

30
(op. cit.2009, p. 03)
29
De acordo com a filosofia de Juguen (HABERMAS, 2004)
31
, para quem deve ser
feita distino entre a dignidade da vida humana e a dignidade da pessoa humana, esta
garantida juridicamente a toda pessoa. As manipulaes genticas impulsionaram essa
distino, pois o embrio no pessoa, mas goza da dignidade da vida humana. Somente a
partir do momento em que a simbiose com a me rompida que a criana entra num mundo
de pessoas, que vo ao seu encontro, que lhe dirigem a palavra e podem conversar com ela.
A doutrina destaca o carter intersubjetivo e relacional da dignidade da pessoa
humana, sublinhando a existncia de um dever de respeito no mbito da comunidade dos seres
humanos.
Na famlia tradicional, a cidadania plena se concentrava na pessoa do chefe, o
patriarca, dotado de direitos que eram negados aos demais membros, a mulher e os filhos,
cuja dignidade humana no podia ser a mesma. O espao privado familiar estava vedado
interveno pblica, tolerando-se a subjugao e os abusos contra os mais fracos.
No estgio em que vivemos, o equilbrio civil tem matriz na garantia do pleno
desenvolvimento da dignidade das pessoas humanas que integram a comunidade familiar,
ainda to duramente violada na realidade social. Em especial s crianas.
Assim como afirma LBO
32
, concretizar esse princpio um desafio imenso, ante
a cultura secular e resistente. No que respeita dignidade da pessoa da criana, o artigo 227
da Constituio expressa essa viragem, configurando seu especfico bill of rigths, ao
estabelecer que dever da famlia assegurar-lhe com absoluta prioridade, o direito vida,
sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-la salvo de
toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
No um direito oponvel apenas ao Estado, sociedade ou a estranhos, mas a

31
HABERMAS, J. O futuro da natureza humana. So Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 40 - 51.

32
(Id. 2009, p. 04)
30
cada membro da prpria famlia. Temos assim uma espetacular mudana de paradigmas.
J que na viso tradicional havia uma dissoluo de direitos, que na verdade tinha
sua estrutura submetida ao poder do patriarca, no possuindo um mbito adequado para
concretizao da dignidade das pessoas.
Somente com o advento do Estatuto da Mulher Casada de 1962, da Lei do
Divrcio de 1977 e da Constituio de 1988, neste ltimo sculo, houve uma mudana brusca,
no sentido de emancipao e revelao dos valores pessoais.
Atualmente, a famlia converteu-se em locus de realizao existencial de cada um
de seus membros e de espao preferencial de afirmao de suas dignidades. Dessa forma, os
valores coletivos da famlia e os pessoais de cada membro devem buscar permanentemente o
equilbrio, em clima de felicidade, amor e compreenso.
Consumaram-se na ordem jurdica as condies e possibilidades para que as
pessoas, no mbito das relaes familiares, realizem e respeitem reciprocamente suas
dignidades como pais, filhos, cnjuges, companheiros, parentes, crianas, idosos, ainda que a
dura realidade da vida nem sempre corresponda a esse desiderato.
este o novo modelo constitucional de uma entidade familiar que no tutelada
para si, seno como instrumento de realizao de seus membros.
No tocante aos direitos da criana, a Conveno de 1990 declara que a criana
deve ser preparada individualmente para uma vida individual em sociedade, respeitada sua
dignidade. O Estatuto da Criana e do Adolescente de 1990 tem por fim assegurar todos os
direitos fundamentais inerentes pessoa humana dessas pessoas em desenvolvimento (art.
3) e a absoluta prioridade dos direitos referentes s suas dignidades (arts. 4, 15 e 18).
O Cdigo Civil de 2002, cuja redao originria antecedeu a Constituio, no faz
qualquer aluso expressa ao princpio; todavia, por fora da primazia constitucional, este
como os demais princpios determinam o sentido fundamental das normas
31
infraconstitucionais. No sistema jurdico brasileiro, o princpio da dignidade da pessoa
humana est indissoluvelmente ligado ao princpio da solidariedade.

2.2 Princpio da Afetividade

Conforme LBO
33
, este princpio recebeu grande impulso dos valores
consagrados na Constituio de 1988 e resultou da evoluo da famlia brasileira, nas ltimas
dcadas do sculo XX, refletindo-se na doutrina jurdica e na jurisprudncia dos tribunais. O
princpio da afetividade especializa, no mbito familiar, os princpios constitucionais
fundamentais da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, e entrelaa-se com os
princpios da convivncia familiar e da igualdade entre cnjuges, companheiros e filhos, que
ressaltam a natureza cultural e no exclusivamente biolgica da famlia.
A evoluo da famlia expressa a passagem do fato natural da consanguinidade
para o fato cultural da afinidade (este no sentido de afetividade).
A luz do entendimento da douta. Maria Berenice Dias, os vnculos afetivos no
so uma prerrogativa da espcie humana, pois como j vimos o acasalamento sempre existiu
entre os seres vivos, seja em decorrncia do instinto de perpetuao da espcie, seja pela
verdadeira averso solido. Tanto que, se tem por natural a ideia de que a felicidade s
pode ser encontrada a dois, como se existisse um setor da felicidade ao qual o sujeito sozinho
no tem acesso. (TURKENICZ, 1995)
34

A partir deste entendimento citamos Aristteles, como visto antes, fundamenta
que o homem um animal social dizendo que a unio entre os homens natural, porque o
homem um ser naturalmente carente, que necessita de coisas e de outras pessoas para
alcanar sua plenitude, ele afirma:

33
(Ibid, 2009, p. 9-10)

34
TURKENICZ, A. A aventura do casal. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1995. p. 6.

32
As primeiras unies entre pessoas, oriundas de uma necessidade natural,
so aquelas entre seres incapazes de existir um sem o outro, ou seja, a unio
da mulher e do homem para perpetuao da espcie (isto no resultado de
uma escolha, mas nas criaturas humanas, tal como nos outros animais e nas
plantas, h um impulso natural no sentido de querer deixar depois de
individuo um outro da mesma espcie). (Poltica, I, 1252a e 1252b, 13-4)
35

Giselda Maria Fernandes Novaes (HIRONAKA, 1999)
36
entende que, no
importa a posio ocupada pelo indivduo na famlia, ou qual a espcie de grupamento
familiar a que ele pertence, o que importa pertencer ao seu mago, estar naquele
idealizado lugar onde possvel integrar sentimentos, esperanas, valores, e se sentir, por
isso, a caminho da realizao de seu projeto de felicidade.
Mais uma vez no entendimento de Maria Berenice, mesmo sendo a vida aos pares
um fato natural, em que os indivduos se unem por uma relao biolgica, a famlia muito
mais que um grupo cultural. Existe antes e acima do Direito. Dispe de uma estruturao
psquica em que cada um ocupa um lugar, possui uma funo. Lugar do pai, lugar da me,
lugar dos filhos, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente, e que
segundo Rodrigo da Cunha Pereira, alerta ser essa estrutura familiar a que interessa investigar
e trazer para o Direito.
Segundo LBO
37
, demarcando seu conceito, a afetividade o princpio que
fundamenta o direito de famlia na estabilidade das relaes socioafetivas e na comunho de
vida, com primazia sobre as consideraes de carter patrimonial ou biolgico.

projetou-se, no campo jurdico-constitucional, a afirmao da
natureza da famlia como grupo social fundado essencialmente
nos laos de afetividade, tendo em vista que consagra a famlia

35
(Id. ALARIO, 2010)

36
HIRONAKA, G. M. F. N. Responsabilidade Civil: Circunstncias naturalmente, legalmente e
convencionalmente escusivas do dever de indenizar o dano. In: DINIZ, M. H. Revista Atualidades Jurdicas.
So Paulo: Saraiva, v. I, 1999. p. 8.

37
(op. cit. 2009, p. 06)
33
como unidade de relaes de afeto, aps o desaparecimento da
famlia patriarcal, que desempenhava funes procracionais,
econmicas, religiosas e polticas. [...] Pode ser assim
traduzido: onde houver uma relao ou comunidade unida por
laos de afetividade, sendo estes sua causa originria e final,
haver famlia.
38



A famlia recuperou a funo que, por certo, esteve nas suas origens mais
remotas: a de grupo unido por desejos e laos afetivos, em comunho de vida.
O princpio jurdico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmos
biolgicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, alm do forte sentimento de
solidariedade recproca, que no pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses
patrimoniais. o salto, frente, da pessoa humana nas relaes familiares.
Para se ter uma viso mais ampla e sistmica sobre este princpio, apontamos
interessante pesquisa do conceituado Anthony Giddens (GIDDENS, 2003)
39
, em seu brilhante
trabalho sobre a transformao da famlia a partir da Globalizao.
Gilddens, Demonstra trs reas principais em que a comunicao emocional, e,
portanto, a intimidade conjugado pela afetividade, esto substituindo os velhos laos que as
pessoas uniam as outras, so eles: os relacionamentos sexuais de amor, os relacionamentos
paisfilhos e tambm a amizade. Comparando-os, pois, com o estado de democracia no seu
ponto de vista mais abrangente.
Para um melhor entendimento utiliza-se a ideia do relacionamento puro.
Designando, um relacionamento baseado na comunicao emocional, em que as recompensas
derivadas de tal comunicao so a principal base para a continuao do relacionamento. No

38
LBO, P. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm dos numerus clausus. Scribd, s/d. Disponivel
em: <http://pt.scribd.com/doc/81892518/Entidades-familiares-constitucionalizadas-para-alem-de-numerus-
clausus-Paulo-Luiz-Netto-Lobo>. Acesso em: 10 maio 2014.

39
GIDDENS, A. Mundo em Descontrole. 3. ed. Rio de Janeiro: Record, 2003.

34
uma relao precipuamente sexual, pura. Nem mesmo algo que exista na realidade. Fala-se de
uma ideia abstrata, que nos ajuda a compreender mudanas que esto ocorrendo no mundo.
Cada uma dessas trs reas est tendendo a se aproximar desse modelo ideal.
A comunicao emocional ou intimidade est se tornando a chave
para tudo que elas envolvem. O relacionamento puro tem uma
dinmica completamente diferente da de tipos mais tradicionais de
laos sociais. Depende de processos de confiana ativa a abertura
de si mesmo para o outro. Franqueza a condio bsica da
intimidade. O relacionamento puro implicitamente democrtico.
de se notar a existncia de um impressionante paralelo com a
democracia pblica.
40

Anthony afirma que h a busca de um ideal do bom relacionamento, muito
embora a maioria dos relacionamentos comuns sequer se aproxima dele, equiparando-se aos
princpios da democracia que so tambm ideais, e tambm eles se encontram com frequncia
a uma distncia grande da realidade.
Buscando se estabelecer entre iguais, em que cada parte tem iguais direitos e
obrigaes. Num relacionamento assim, cada pessoa tem respeito pela outra e deseja o melhor
para ela. Baseado na comunidade, de tal modo que compreender o ponto de vista essencial.
Funcionando atravs do dilogo. Sendo necessrio haver confiana mtua, trabalhada, e no
pressuposta. Finalmente, um bom relacionamento aquele isento de poder arbitrrio, coero
e violncia.
Nenhuma democracia pode funcionar sem confiana. E a democracia
solapada se ceder ao autoritarismo e violncia
41

Ao aplicar esses princpios como ideais a relacionamentos, tm-se o que
Anthony chama de democracia das emoes na vida cotidiana. Uma democracia das emoes,

40
(op. cit. 2003, p. 70)

41
(Id. 2003, p.72)
35
sendo to importante quanto a democracia pblica para o aperfeioamento da qualidade de
nossas vidas.
Isto se aplica aos relacionamentos entre pais e filhos e tanto quanto a outras reas.
Estes no podem, e no deveriam, ser materialmente iguais. Os pais devem ter autoridade
sobre os filhos, no interesse de todos. No entanto, esses relacionamentos deveriam pressupor
uma igualdade em princpio. Numa famlia democrtica, a autoridade dos pais deveria ser
baseada num contrato implcito.
Ainda conforme GIDDENS, nas famlias tradicionais as crianas deviam e
devem ser vistas e no ouvidas. Muitos pais, talvez derrotados pela rebeldia dos filhos,
gostariam de ressuscitar essa regra. Mas no h como retornar a ela, e para o socilogo nem
deveria haver. Numa democracia das emoes, as crianas podem e devem ser capazes de
responder.
A democracia das emoes no implica falta de disciplina ou ausncia de respeito.
Simplesmente procura situ-los em bases diferentes.
Neste enfoque, a democracia das emoes no faria quaisquer distines de
princpio entre relacionamentos heterossexuais e entre pessoas do mesmo sexo. Segundo o
socilogo, os gays, e no os heterossexuais, foram os pioneiros na descoberta do novo mundo
dos relacionamentos e na explorao de suas possibilidades. Foram forados a isso, pois
quando a homossexualidade saiu do armrio, os gays no tinham como depender dos amparos
normais do casamento tradicional. Defender a promoo de uma democracia emocional no
significa ser fraco com relao aos deveres familiares, ou com relao poltica pblica
voltada para a famlia.
42

A democracia significa a aceitao de obrigaes, bem como de direitos
sancionados em lei. A proteo das crianas deve ser o aspecto primordial da legislao e da

42
(Id. 2003, p. 73)
36
poltica pblica. Os pais deveriam ser legalmente obrigados a prover a subsistncia dos filhos
at que se tornem adultos, sejam quais forem os arranjos de vida em que ingressem.
O casamento no mais uma instituio econmica, no entanto, como um
compromisso ritual, pode ajudar a estabilizar relacionamentos que de outro modo seriam
frgeis. Se isto se aplica a relacionamentos heterossexuais, deve se aplicar tambm a
homossexuais.
Da a necessidade para a proteo deste princpio progenitor e de ltima Gerao
da sociedade: o valor afetivo-emocional, to logo base essencial de direitos.
Na Constituio de 1988 este princpio est implcito. Encontrando-se
fundamentos essenciais constitutivos dessa aguda evoluo social da famlia brasileira, alm
dos j referidos:
a) todos os filhos so iguais, independentemente de sua origem (art. 227, 6);
b) a adoo, como escolha afetiva, alou-se integralmente ao plano da igualdade
de direitos (art. 227, 5 e 6);
c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se
os adotivos, tem a mesma dignidade de famlia constitucionalmente protegida (art. 226, 4);
d) a convivncia familiar (e no a origem biolgica) prioridade absoluta
assegurada criana e ao adolescente (art. 227).
Em LBO
43
, a afetividade, como princpio jurdico, no se confunde com o afeto,
como fato psicolgico ou anmico, porquanto pode ser presumida quando este faltar na
realidade das relaes; assim, a afetividade dever imposto aos pais em relao aos filhos e
destes em relao queles, ainda que haja desamor ou desafeio entre eles.
Deste modo como princpio jurdico da afetividade entre pais e filhos, este apenas
deixa de incidir com o falecimento de um dos sujeitos ou se houver perda do poder familiar.

43
(op. cit. 2009, p. 10)
37
Na relao entre cnjuges e entre companheiros o princpio da afetividade incide
enquanto houver afetividade real, pois esta pressuposto da convivncia.
At mesmo a afetividade real, sob o ponto de vista do direito, tem contedo
conceptual mais estrito (o que une as pessoas com objetivo de constituio de famlia) do que
o empregado nas cincias da psique, na filosofia, nas cincias sociais, que abrange tanto o que
une quanto o que desune (amor e dio, afeio e desafeio, sentimentos de aproximao e de
rejeio).
Na psicopatologia, por exemplo, a afetividade o estado psquico global com que
a pessoa se apresenta e vive em relao s outras pessoas e aos objetos, compreendendo o
estado de nimo ou humor, os sentimentos, as emoes e as paixes e reflete sempre a
capacidade de experimentar sentimentos e emoes.
Contudo, evidente que essa compreenso abrangente do fenmeno
inapreensvel pelo direito, que opera selecionando os fatos da vida que devem receber a
incidncia da norma jurdica. Por isso, sem qualquer contradio, podemos referir a dever
jurdico de afetividade oponvel a pais e filhos e aos parentes entre si, em carter permanente,
independentemente dos sentimentos que nutram entre si, e aos cnjuges e companheiros
enquanto perdurar a convivncia.
No caso dos cnjuges e companheiros, o dever de assistncia, que
desdobramento do princpio jurdico da afetividade (e do princpio fundamental da
solidariedade que perpassa ambos), pode projetar seus efeitos para alm da convivncia, como
a prestao de alimentos e o dever de segredo sobre a intimidade e a vida privada.
A famlia, tendo desaparecido suas funes tradicionais, no mundo do ter liberal
burgus, reencontrou-se no fundamento da afetividade, na comunho de afeto, pouco
importando o modelo que adote, inclusive o que se constitui entre um pai ou me e seus
filhos.
38
A afetividade, cuidada inicialmente pelos cientistas sociais, pelos educadores,
pelos psiclogos, como objeto de suas cincias, entrou nas cogitaes dos juristas, que
buscam explicar as relaes familiares contemporneas. Essa virada de Coprnico foi bem
apreendida por Orlando Gomes: O que h de novo a tendncia para fazer da affectio a
ratio nica do casamento.
44
No somente do casamento, mas de todas as entidades
familiares e das relaes de filiao.
A fora determinante da afetividade, como elemento nuclear de efetiva
estabilidade das relaes familiares de qualquer natureza, nos dias atuais, torna relativa e, s
vezes, desnecessria a interveno do legislador.
A afetividade o indicador das melhores solues para os conflitos familiares. s
vezes a interveno legislativa fortalece o dever de afetividade, a exemplo da Lei n.
11.112/2005 que tornou obrigatrio o acordo relativo guarda dos filhos menores e ao regime
de visitas, assegurando o direito companhia e reduzindo o espao de conflitos, e da Lei n.
11.698/2008, que determinou a preferncia da guarda compartilhada, quando no houver
acordo entre os pais separados.
A doutrina jurdica brasileira tem vislumbrado aplicao do princpio da
afetividade em variadas situaes do direito de famlia, nas dimenses: a) da solidariedade e
da cooperao; b) da concepo eudemonista; c) da funcionalizao da famlia para o
desenvolvimento da personalidade de seus membros; d) do redirecionamento dos papis
masculino e feminino e da relao entre legalidade e subjetividade; e) dos efeitos jurdicos da
reproduo humana medicamente assistida; f) da coliso de direitos fundamentais; g) da
primazia do estado de filiao, independentemente da origem biolgica ou no biolgica.
A concepo revolucionria da famlia como lugar de realizao dos afetos, na
sociedade laica, difere da que a tinha como instituio natural e de direito divino, portanto

44
FABRIS, S. A. O Novo Direito de Famlia. Porto Alegre: [s.n.], 1984. p. 26.

39
imutvel e indissolvel, na qual o afeto era secundrio. A fora da afetividade reside
exatamente nessa aparente fragilidade, pois o nico elo que mantm pessoas unidas nas
relaes familiares.
O afeto a mola que alavanca ou o cordo que une a famlia rumo ao sucesso do
fim a que se prope. Ligado dignidade humana, o afeto um direito que preserva o
indivduo e o protege atravs da unio familiar. Um ser humano nutrido neste sentido um ser
realizado pessoalmente e socialmente. O afeto alcanou valor jurdico, tornando-o
incompatvel com apenas um modelo de famlia ou o tradicional modelo histrico, margeando
a possibilidade, por exemplo, da adoo homoafetiva, preservando o Princpio do Melhor
Interesse do Menor.
Concluindo este entendimento podemos colocar em prtica o que pensou Michele
PERROT (FARIAS, 2009)
45
: O que se gostaria de conservar da famlia, no terceiro
milnio, so seus aspectos positivos: a solidariedade, a fraternidade, a ajuda mtua, os laos
de afeto e de amor.

2.3 Princpio da Igualdade e o Respeito s Diferenas

Ao falar deste precioso princpio o que nos vem a mente a famosa frase: Somos
iguais, Somos diferentes.
Percebemos que nossas diferenas em geral so ponto de intercesso, que nos une
na dicotomia formada pelos relacionamentos, laos de afetividade e as consequncias
advindas da vida em sociedade.
Devemos, portanto, respeitar as diferenas, procurando igualizar e tentar
harmonizar as gritantes desigualdades perpetradas no mundo material, dada a diversidade de

45
FARIAS, C. C. D. Revista Persona. A famlia da ps-modernidade: em busca da dignidade perdida, 2009.
Disponivel em: <http://www.revistapersona.com.ar/Persona09/9farias.htm#_ftn8>. Acesso em: 27 maro 2014.

40
raa, cor, sexo, idioma, religio, posio econmica, poltica, ou das minorias excludas do
processo social, intelectual, e de toda ordem.
Com a revoluo provocada pela Constituio Federal de 1988, este princpio
insere mais uma inovao que cortou no cerne a vigncia de inmeros dispositivos legais do
Cdigo Civil de 1916.
O artigo 226, 5, da Constituio Federal de 1988 traz plasmado que os direitos
e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela
mulher.
A isonomia conjugal estatuda na Carta Magna provocou a ira de alguns juristas
que veem na medida a desagregao conjugal como resultado.
Maria Helena DINIZ, como bem preceitua Melo
46
, no entanto, assevera que a
regulamentao instituda no aludido dispositivo acaba com o poder marital e com o sistema
de encapsulamento da mulher, restrita a tarefas domsticas e procriao. Destaca que o
patriarcalismo no se coaduna com a poca atual, em que grande parte dos avanos
tecnolgicos e sociais est diretamente vinculados s funes da mulher na famlia e
referendam a evoluo moderna, confirmando verdadeira revoluo social.
Carlos Roberto (GONALVES, 2009)
47
comenta que com esse princpio
desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe de famlia substituda por um sistema em
que as decises devem ser tomadas de comum acordo entre conviventes ou entre marido e
mulher, pois os tempos atuais requerem que a mulher e o marido tenham os mesmos direitos e
deveres referentes sociedade conjugal.
Ainda, a posteriori, o Cdigo Civil de 2002, abandonou a formulao antiga do
de 1916, assumindo sua constitucionalidade, segundo o que fora determinado a partir de 1988.

46
MELO, E. T. D. jus. Jus Navigandi, 2006. Disponivel em: <http://jus.com.br/artigos/9093/principios-
constitucionais-do-direito-de-familia>. Acesso em: 05 abril 2014.

47
GONALVES, C. R. Direito Civil Brasileiro. 7. ed. So Paulo: Saraiva, v. I, 2009. p. 9.

41
Corrigindo as distores advindas de ultrapassada legislao, j revogadas em sua maioria
pelo advento da nova Constituio.
Na verdade, a evoluo tecnolgica muito contribuiu para a atualizao da
legislao e correo de distores que vitimavam as mulheres ao longo de sculos. No
entanto, a mulher conquistou esta isonomia quando saiu para o mercado de trabalho,
assumindo uma carreira, casa, filhos, e provando capacidade, no raro muito maior que a dos
homens, pois talento e capacidade no tm dependncia com o sexo da pessoa, e a mulher
sofria com o preconceito e inferioridade em relao aos homens.
Ocorreu a partir da uma nova rediviso sexual do trabalho, alterando a economia
domstica e de mercado, influenciando tambm as noes e os limites do pblico e privado,
tm, aos poucos, dado mulher um lugar de cidad. A reivindicao da igualizao de
direitos reivindicao de um lugar de sujeito, inclusive de um lugar social.
Assim, ao ganhar independncia financeira, e muitas vezes sustentar a famlia,
nela includo o prprio marido, ora vtima do desemprego, ora de salrio inferior ao da
esposa, conquistou a isonomia jurdica conjugal, pois a isonomia social ela j havia
conquistado.
A mulher assumiu por fim seu papel na moderna sociedade de no apenas com
uma funo socialmente secundria, mas sim tambm, na condio de detentora de parcela de
responsabilidade nesta unio.
No tocante a igualdade dos filhos, plasmado na Constituio Federal de 1988
(BRASIL), em seu artigo 227, 6; e repetido no Cdigo Civil de 2002, nos artigos 1.596 a
1.629, e, ainda, decorrentes do princpio da dignidade da pessoa humana, iguala a condio
dos filhos havidos ou da relao do casamento, ou por adoo, no mais se admitindo
qualquer diferenciao entre eles.
O referido princpio no admite distino entre os filhos legtimos, naturais e
42
adotivos, quanto ao nome, poder familiar, alimentos e sucesso; permite o reconhecimento a
qualquer tempo de filhos havidos fora do casamento; probe que conste no assento do
nascimento qualquer referncia filiao ilegtima e veda designaes discriminatrias.
Tida como correes de distores, a igualdade trouxe consigo outro princpio, a
liberdade, assegurando a liberdade em sentido amplo, garante-se tambm as liberdades
individuais, cai a sujeio e entra em cena a compreenso e o respeito entre os envolvidos na
relao familiar, principalmente entre o marido e a mulher.
O velho conceito de autoridade patriarcal cai por terra e surge um novo conceito
de administrao familiar, o conceito da solidariedade entre pais na educao dos filhos e
manuteno da famlia.

2.4 Princpio da Autonomia da Vontade e da Menor Interveno Estatal

A autonomia da vontade um dos componentes essenciais da proteo liberdade
tutelada constitucionalmente aos indivduos, ela incide no mbito das escolhas individuais, na
esfera atribuda pelo Direito para auto-regulao das relaes privadas. , portanto um dos
princpios basilares do direito privado. a pedra angular do sistema civilstico segundo o
douto. Luiz Edson (FACHIN, 1998)
48
.
De um modo geral, como diz Amaral (NETO, 1998)
49
, o direito fundamental
autonomia privada tem como base a compreenso do ser humano como agente moral,
dotado de razo, capaz de decidir o que bom e o que ruim para si, e que deve ter
liberdade para guiar-se de acordo com suas escolhas, desde que elas no perturbem os

48
FACHIN, L. E. O aggiornament do direito civil brasileiro e a confiana negocial. In: FACHIN, L. E.
Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 119.

49
NETO, F. D. S. A. A autonomia privada como princpio fundamental da ordem jurdica. So Paulo: Revista de
Direito Civil, 1998. p. 154.

43
direitos de terceiros.
Deste modo, no cabe ao Estado, coletividade ou a qualquer outra entidade
estabelecer os fins que cada indivduo deve trilhar, os valores que deve crer, as atitudes que
deve tomar. Cabe a cada ser humano definir os rumos de sua vida, em conformidade com suas
opes subjetivas.
Esta a ideia da autonomia privada, constituindo-se, assim, como um dos
elementos fundamentais do direito mais amplo de liberdade do indivduo.
Para Daniel (SARMENTO, 2006)
50
, a ideia de autonomia privada, est
indissociavelmente relacionada proteo da dignidade da pessoa humana, haja vista que
negar ao ser humano a capacidade de decidir autonomamente de que forma prefere viver,
quais projetos deseja buscar, quais as formas de conduzir a sua vida privada, , de certa
forma, frustrar sua possibilidade de realizao existencial.
Discute-se bastante sobre se o direito de famlia faz parte do direito pblico ou do
direito privado. O primeiro, por causa do interesse do Estado em preservar sua base que a
famlia; o segundo, por causa da autonomia do homem para decidir sobre sua vida privada.
Na Constituio de 1988, em seu art. 226, estabelece que o Estado deve enderear
proteo especial famlia. Mas qual o limite dessa proteo?
Sem dvida, anda melhor aquele que se respalda no princpio da menor
interveno estatal, pois o direito de famlia genuinamente um ramo do direito privado.
O princpio da mnima interveno estatal encontra substrato no texto
Constitucional de 1988, no seu art. 226, 7., que diz: "Fundado nos princpios da dignidade
da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do
casal...". Por sua vez, o Cdigo Civil, no art. 1.513, estatui que " defeso a qualquer pessoa, de direito
pblico ou privado, interferir na comunho de vida instituda pela famlia".

50
SARMENTO, D. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 46.

44
Como o j citado douto. Fachin, por Rodrigo da Cunha (PEREIRA, 2004a)
51
, em
posicionamento esclarecedor, leciona:
"No se deve confundir, pois, esta tutela com poder de fiscalizao e
controle, de forma a restringir a autonomia privada, limitando a vontade e a
liberdade dos indivduos. Muito menos se pode admitir que esta proteo
alce o Direito de Famlia categoria de Direito Pblico, apto a ser
regulado por seus critrios tcnico-jurdicos. Esta delimitao de
fundamental importncia, sobretudo para servir de freio liberdade do
Estado para intervir nas relaes familiares".
certo que a famlia merece proteo estatal. Porm, no porque uma
instituio alicerce do Estado, mas porque no seio familiar que o indivduo encontra as
lies iniciais para se desenvolver salutarmente. Ou seja, o foco da proteo constitucional da
famlia o ser humano (art. 226, 8., CF/88).
Portanto, respeitar a autonomia privada do indivduo obrigao do Estado. Do
contrrio se estaria, infringindo o macro princpio da dignidade da pessoa humana.





51
PEREIRA, R. D. C. Concubinato e unio estvel. 7. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004a. p. 111.

45
3. DA PLURALIDADE FAMILIAR

Como j afirmado anteriormente a famlia no segue mais um modelo pr-
estabelecido, ou auto imposto pela sociedade, na nova era que agora vivemos este campo foi
o que mais sofreu mutaes. Principalmente quando vemos a globalizao atingir todos os
cantos do planeta. Diferentes formas de ver a vida em sociedade, a miscigenao de raas e
culturas, dando nova cara dentro do prprio seio familiar.
Agora se faz possvel saber com detalhes as culturas e formas de convivncia em
cada parte do globo. Uma nova conscincia tomou espao entre as pessoas, deixando elas
para trs os moldes de vida clssicos para se adaptarem s mudanas e desafios que foram
brotando, at mesmo para obter os possveis lucros destas mudanas.
E de acordo com GIDDENS
52
, entre as incontveis mudanas que vem
ocorrendo, nenhuma sentida de forma to intensa, nem to importante quanto aquelas que
se desenvolvem nas vidas pessoais dos seres humanos (sexualidade, casamento, nas formas
de expresso e de afetividade).
A psicloga e terapeuta familiar Cristina de Oliveira (ZAMBERLAM,
2001)
53
afirma que nunca antes as coisas haviam mudado to rapidamente para uma parte
to grande da humanidade. Tudo afetado: arte, cincia, religio, moralidade, educao,
poltica, economia, vida familiar, at mesmo os aspectos mais ntimos da vida nada
escapa. A partir da decorrem, naturalmente, alteraes nas concepes jurdico-sociais
vigentes no sistema.
As pessoas em geral no se adequam mais as formas antigas de convivncia, e
permeia certa inquietao, insatisfao, saudvel ou no, em que se busca e se quer

52
(Op. cit., 2003, p. 61)

53
ZAMBERLAM, C. D. O. Os novos paradigmas da Famlia contempornea Uma perspectiva interdisciplinar.
Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 11.

46
alcanar e melhorar, isso de um modo geral, desde a cincia at as relaes entre pessoas.
Nesse passo, conforme o avano da tecnologia, cientfico e cultural, dele decorre,
inevitavelmente, a eliminao de fronteiras arquitetadas pelo sistema jurdico-social clssico,
abrindo espao para uma famlia contempornea.
V-se, assim, uma porta de passagem para uma nova dimenso, na qual a famlia
deve ser um elemento de garantia do homem na fora de sua propulso ao futuro.
54

Se impe, agora, a necessidade de traar um novo eixo fundamental da famlia,
no apenas em harmonia com a ps-modernidade, mas, tambm, em sintonia com os ideais
de coerncia filosfica da vida humana.
A exemplo tem-se a afetividade que abriu para si grande caminho, tendo por si s
justificado uma gama de relacionamentos e possibilidades na sociedade atual. Reconhecida e
protegida pela Carta Magna de 1988, presumida no mbito da famlia, e bem recebida em
face dos que buscam o reconhecimento da unio estvel, hoje reconhecida tambm entre
casais do mesmo sexo.
Demonstrada essa nova feio familiar, necessariamente plural, aberta,
multifacetria e democrtica, estampado est a mais importante misso do cientista do novo
tempo.
O grande desafio da ps-modernidade, no que tange ao aspecto familiar,
identificar os caminhos que devem ser trilhados para a garantia de uma realizao dos
objetivos originalmente almejados. (BILAC, 2000)
55

H de se ter em foco nesse panorama, que o problema a se descortinar em nossos
olhos (muitos ainda atnitos) no mais o de reconhecer os novos modelos familiares, mas
sim, proteg-los. Ou seja, a grande questo que se opera a proteo a ser conferida aos

54
FARIAS, C. C. D. Revista Persona. A famlia da ps-modernidade: em busca da dignidade perdida, 2009.
Disponivel em: <http://www.revistapersona.com.ar/Persona09/9farias.htm#_ftn8>. Acesso em: 27 maro 2014.

55
BILAC, E. D. Famlia: algumas inquietaes. In: CARVALHO, M. D. C. B. D. A famlia contempornea
em debate. So Paulo: Cortez, 2000. p. 29.
47
novos modelos familiares e, por via oblqua, aos cidados.
Com a lio precisa de Gustavo Tepedino, a preocupao central de nosso tempo
com a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalstico da
proteo estatal, para cuja realizao devem convergir todas as normas de direito positivo,
em particular aquelas que disciplinam o direito de famlia, regulando as relaes mais ntimas
e intensas do indivduo no social. (TEPEDINO, 2008)
56

Idealmente predominando como modelo familiar eudemonista, afirmando-se a
busca da realizao plena do ser humano. Tendo-se, finalmente, que a famlia o locus
privilegiado para garantia da dignidade humana a fim de se permitir a realizao plena do ser
humano.
Deste modo, ainda em TEPEDINO, alerta que a noo conceitual de famlia se
amolda ao cumprimento de sua funo social, renovando-se sempre como ponto de
referncia central do indivduo na sociedade; uma espcie de aspirao solidariedade e
segurana que dificilmente pode ser substituda por qualquer outra forma de convivncia
social.
Por fim, se avulta afirmar, como concluso lgica, que a famlia cumpre
modernamente um papel funcionalizado, devendo, efetivamente, servir como ambiente
propcio para a promoo da dignidade e a realizao da personalidade de seus membros,
integrando sentimentos, esperanas e valores, servindo como alicerce fundamental para o
alcance da felicidade.

3.1 Evoluo ou Revoluo da Famlia?


56
TEPEDINO, G. Temas de Direito Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 326.

48
Com enfoque anlise de Anthony GIDDENS
57
, sobre as mudanas do ltimo
sculo a partir da globalizao, percebeu-se que est havendo entre ns e em diferentes
regies e culturas uma revoluo global no modo como pensamos, sobre ns mesmos e no
modo como formamos laos com as pessoas ao nosso redor, revoluo esta que avana de
maneira desigual e com muitas resistncias.
Em que no sabemos ao certo sobre o resultado que vir dessas transformaes,
decorrendo da inmeras perturbaes.
Muito embora seja possvel nos desligar de certos problemas, no to fcil e
nem somos capazes de escapar dessa turbulncia que atinge diretamente o cerne de nossas
vidas emocionais.
E so poucos os pases do mundo em que no se est desenrolando uma intensa
discusso sobre a igualdade sexual, a relao da sexualidade e o futuro da famlia.
Conforme pesquisas realizadas, muitos desses casos controvertidos so nacionais
ou locais, tal como, suas reaes sociais e polticas.
Porm, tais transformaes vo muito alm das fronteiras de qualquer pas, at
mesmo nos Estados Unidos da Amrica onde se encontram tendncias paralelas quase em
toda parte.
Numa viso geral a famlia percebida como um local para as lutas entre tradio
e modernidade, mas tambm uma metfora para elas prprias.
Aparentemente h muita nostalgia em torno do santurio perdido da famlia.
Tanto que polticos e ativistas diagnosticam rotineiramente o colapso da vida da famlia e
clamam por um retorno famlia tradicional. Pois se tem a ideia de que a famlia tradicional
tem muito de uma categoria que tudo abrange.

57
(op. cit. 2003, p. 61-75)
49
GIDDENS
58
afirma haver diversos tipos diferentes de famlia e sistemas de
parentesco em diferentes sociedades e culturas. Mas que, mesmo assim, a famlia em culturas
no modernas teve, e tem alguns traos que se v quase em todo lugar.
Em perodos passados a famlia era acima de tudo uma unidade econmica. Em
que a produo agrcola normalmente envolvia todo o grupo familiar, ao tempo que entre a
pequena nobreza e a aristocracia a transmisso da propriedade era a principal base do
casamento.
Na idade mdia, mais precisamente na Europa, o casamento no era contrado
com base no amor sexual, tampouco era visto como um lugar em que esse amor deveria
florescer. Com base em estudos histricos, no havia lugar para frivolidade, paixo,
fantasia no casamento daquele tempo.
A desigualdade entre homem e mulher era intrnseca famlia tradicional. Na
Europa as mulheres eram propriedades de seus maridos ou pais, ou seja, bens mveis, na
forma definida pela lei. E essa desigualdade se estendia tambm vida sexual. Fazendo-se a
um duplo padro sexual. Diretamente ligado necessidade de assegurar a continuidade na
linhagem e na herana.
Durante a maior parte da histria, os homens fizeram um amplo, e por vezes
bastante ostensivo, uso de amantes, cortess e prostitutas. Os mais ricos tinham aventuras
amorosas com servas. Mas os homens precisavam ter certeza de serem eles os pais dos filhos
de suas mulheres. Com isso, o que era exaltado nas moas respeitveis era a virgindade e, nas
esposas, constncia e fidelidade.
Na famlia tradicional tanto as mulheres quanto as crianas careciam de direitos.
Em perodos pr-modernos, como hoje nas culturas tradicionais, as crianas no eram criadas
no interesse delas prprias, mas na satisfao dos pais. Podendo-se praticamente dizer que

58
(op. cit. 2003, p. 63)
50
no eram reconhecidas como indivduos. No significando que os pais no amassem seus
filhos, mas importavam-se mais com a contribuio que eles davam para a tarefa econmica
comum do que com eles prprios.
Em relao sexualidade na famlia tradicional, com exceo de certos grupos
cortesos ou os de elite, esta sempre foi dominada pela reproduo. Era uma questo de
natureza e tradio combinadas. A ausncia de contraceptivo eficaz significava que, para a
maior parte das mulheres, a sexualidade estava, de maneira inevitvel, estritamente vinculada
ao parto.
Pelo que j anteriormente colocado, a sexualidade era dominada pela ideia de
virtude feminina. O que se entende pelo duplo padro sexual na verdade foi central em todas
as sociedades no modernas que envolvia uma concepo dualista da sexualidade feminina,
que se fazia distino entre a mulher virtuosa por um lado e a libertina por outro.
O aventureirismo sexual era considerado em muitas culturas um trao definidor
da masculinidade.
No que se refere s atitudes relacionadas homossexualidade, por exemplo,
tambm eram governadas por um misto de tradio e natureza. Levantamentos
antropolgicos mostram que o nmero de culturas que toleravam ou aprovavam abertamente
a homossexualidade em especial a masculina era maior do que as que proibiam. A citar
como exemplo, em algumas sociedades os meninos eram encorajados a estabelecer relaes
sexuais com homens mais velhos como uma forma de instruo sexual. Mas se esperava que
tais atividades cessassem quando os rapazes ficassem noivos ou casassem.
As sociedades que foram hostis homossexualidade em geral a condenaram
como antinatural. No ocidente as atitudes foram mais extremas que as da maioria; menos de
um sculo atrs a homossexualidade ainda era amplamente encarada como uma perverso e
assim descrita nos livros de psiquiatria.
51
Muito embora essa hostilidade em relao homossexualidade ainda seja
difundida e a viso dualista das mulheres ainda seja sustentada tanto por homens quanto
mulheres, ao longo das ltimas dcadas os principais elementos da vida sexual no Ocidente
mudaram de maneira fundamental. A separao entre sexualidade e reproduo est a
praticamente completa.
Pela primeira vez a sexualidade algo a ser descoberto, moldado, alterado. A
sexualidade, que costumava ser definida mais estritamente em relao ao casamento e
legitimidade, agora no tem tanta conexo com eles. A partir deste ponto deveramos ver a
crescente aceitao da homossexualidade no apenas como um tributo tolerncia liberal.
Ela um resultado lgico da separao entre sexualidade e reproduo. A sexualidade que
no tem contedo deixa por fim de ser dominada pela definio de heterossexualidade.
Hoje nos pases ocidentais o que a maioria de seus defensores chama de famlia
tradicional na verdade uma fase tardia, transicional, que teve lugar no desenvolvimento da
famlia na dcada de 1950. Esta foi uma poca em que a proporo de mulheres que saa para
trabalhar ainda era relativamente baixa e que continuava sendo difcil, em especial s
mulheres, obter o divrcio sem estigma. No entanto, homens e mulheres eram nessa poca
mais iguais do que haviam sido anteriormente, tanto de fato quanto legalmente. A famlia
havia deixado de ser uma entidade econmica e o casamento passou a ser visto como
fundamento no amor romntico e no mais como contrato econmico. Desde ento a famlia
mudou ainda mais.
Conforme estudos de GIDDENS
59
, os detalhes variam de uma sociedade para
outra, mas as mesmas tendncias so visveis em quase toda parte no mundo industrializado.
Hoje, s uma minoria vive no que se poderia chamar de famlia padro da dcada de 1950
(ambos os pais morando juntos com os filhos nascidos do seu casamento, sendo a me uma

59
(Ibid. 2003, p. 67)
52
dona-de-casa em tempo integral e o pai assegurando o sustento).
Em alguns pases, mais de um tero de todos os nascimentos ocorreu fora do
matrimnio, enquanto a proporo de pessoas que vivem sozinhas elevou-se verticalmente e
parece tender a crescer ainda mais.
Em todos os pases percebe-se que continua existindo uma diversidade de formas
de famlia. Nos Estados Unidos da Amrica, muitas pessoas, em particular imigrantes
recentes, ainda vivem segundo valores tradicionais. A maior parte da vida familiar, porm,
foi transformada pelo surgimento do casal informal e da unio informal. O casamento e a
famlia tornou-se o que se pode chamar de instituies casca: Ou seja, ainda so chamados
pelos mesmos nomes, mas dentro deles seu carter bsico mudou. (Na famlia tradicional, o
unido pelo casamento era apenas uma parte, e com frequncia no a principal, do sistema
familiar. Laos com filhos e com outros parentes tendiam ser igualmente importantes, ou at
mais, na conduo diria da vida social). Hoje o casal, casado ou no, est no cerne do que
a famlia. O casal passou a se situar no centro da vida familiar medida que o papel
econmico da famlia declinou e o amor, ou o amor somado atrao sexual, se tornou a
base da formao dos laos de casamento.
Um casal, uma vez constitudo, tem sua histria prpria e exclusiva, sua prpria
biografia. uma unidade baseada em comunicao ou intimidade emocional. A ideia de
intimidade, como tantas outras noes familiares discutidas soa antiga, mas, na verdade
muito nova.
Nunca no passado o casamento se baseou na intimidade na comunicao
emocional. Isso era importante para um bom casamento, mas no era o fundamento. Para o
casal, . A comunicao o meio de estabelecer o lao, acima de qualquer outro, e a
principal base para sua continuao.
Tem-se a a transio da famlia como unidade econmica para uma compreenso
53
igualitria, tendente a promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros,
reafirmando uma nova feio, agora fundada no afeto, no amor romntico. Seu novo
balizamento evidencia um espao privilegiado para que os seres humanos se complementem
e completem.
A ideia de relacionamento, por exemplo, recente em que se proporcionam agora
uma descrio mais acurada da arena da vida pessoal que as de casamento e famlia. O fato
de se estar em um relacionamento mais importante que o status de casado.
Antigamente, na dcada de 1960, ningum falava de relacionamentos, naquela
poca o casamento era o compromisso, como o atesta a existncia do casamento forado.
Na famlia tradicional, o casamento se assemelhava um pouco a um estado de
natureza. Tanto para homens quanto para mulheres, era definido como um estgio da vida
que se esperava que a ampla maioria atravessasse e aqueles que ficavam de fora eram
encarados com certo desprezo ou condescendncia.
Embora o casamento ainda seja a condio normal, para a maioria das pessoas
seu significado se transformou quase completamente. O casamento significa que o casal est
vivendo uma relao estvel, uma vez que envolve uma declarao pblica de compromisso.
No entanto, ele no mais a principal base definidora da unio.
A posio das crianas em tudo isto, por exemplo, tambm mudou de modo
interessante e um tanto paradoxal. Na famlia tradicional, os filhos eram uma vantagem
econmica. Hoje nos pases ocidentais, ao contrrio, o filho representa um grande encargo
financeiro para os pais. A deciso de ter um filho muito mais definida e especfica do que
costumava ser, e guiada por necessidades psicolgicas e emocionais.
Agora so presentes os temores acerca do efeito do divrcio sobre os filhos e a
existncia de muitas famlias sem pai a ser compreendidos contra o pano de fundo das
expectativas muito mais elevadas que se tem em relao ao modo como as crianas deveriam
54
ser cuidadas e protegidas.
O bom relacionamento tido como um ideal, que muito tem a ver com a
democracia. Pensando assim se tem a democracia das emoes em que todos so iguais em
princpios, estando presente o respeito mtuo. E tendo o dilogo aberto como propriedade
essencial e em substituio ao poder autoritrio.
GIDDENS
60
vai dizer; Uma democracia das emoes, ao que parece,
exatamente to importante quanto a democracia pblica para o aperfeioamento da qualidade
de nossas vidas.
Assim vo surgindo diversas perguntas. A mais obvia concentrada nas
tendncias que afetam a famlia nos pases ocidentais: Iro as mudanas observadas no
Ocidente tornar-se cada vez mais globais? Parece que sim e j esto se tornando. No se trata
de saber se as formas existentes de famlia tradicional vo se modificar, mas quando e como.
E mais ainda, o que foi dito como uma democracia emergente das emoes est na linha de
frente da luta entre cosmopolitismo e fundamentalismo antes descrito. A igualdade dos sexos
e a liberdade sexual das mulheres, que so incompatveis com a famlia tradicional, so
antema para os grupos fundamentalistas. A oposio a eles , de fato, uma das
caractersticas definidoras do fundamentalismo por todo o mundo.
GIDDENS
61
conclui que h muito que temer em relao ao estado da famlia, nos
pases ocidentais e em outros. Em que no possvel fazer qualquer juzo de valor entre uma
forma antiga de famlia com a nova, at porque a persistncia da famlia tradicional, ou seus
aspectos, em muitas partes do mundo mais inquietante que seu declnio. Pois as mais
importantes foras promotoras da democracia e do desenvolvimento econmico nos pases
mais pobres so precisamente a igualdade e a educao das mulheres.

60
(Id., 2003, p. 72)

61
(Id., 2003, p. 74)
55
Por fim GIDDENS
62
afirma que necessrio para que isso se torne possvel, acima
de tudo, a famlia tradicional. Em que a igualdade sexual no apenas um princpio
essencial da democracia, mas acima de tudo, relevante para a felicidade e a realizao
pessoal.
E que muito embora essas mudanas que a famlia est experimentando sejam
problemticas e difceis, levantamentos feitos nos Estados Unidos da Amrica e na Europa
mostram que poucos querem retornar aos papis masculino e feminino tradicionais, ou
desigualdade legalmente definida.

3.1.1 A Evoluo Legislativa no Brasil
63


No Brasil, o direito de famlia refletiu as condies e modelos sociais, morais e
religiosos dominantes em toda sociedade.
Destacando-se trs grandes perodos sob o ponto de vista do ordenamento
jurdico:
I do direito de famlia religioso, ou do direito cannico, que perdurou por
quase quatrocentos anos, que abrange a Colnia e o Imprio (1500- 1889), de predomnio do
modelo patriarcal;
II do direito de famlia laico, institudo com o advento da Repblica (1889) e
que perdurou at a Constituio de 1988, de reduo progressiva do modelo patriarcal;
III do direito de famlia igualitrio e solidrio, institudo pela Magna Carta de
1988.
No primeiro perodo, o direito de famlia era considerado matria reservada ao

62
(Id.,2003, p. 74)

63
LBO, P. Direito Civil Famlias. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 40.
56
controle da Igreja Catlica que era a religio oficial tanto na Colnia quanto no Imprio.
E que era imposta Colnia por Portugal seu prprio ordenamento jurdico,
mediante as Ordenaes do Reino - Afonsinas, Manuelinas e Filipinas - que por sua vez
remetiam ao direito cannico da Igreja Catlica, em matria de famlia.
Tal modelo normativo no se alterou com a proclamao da Independncia,
apesar de a Constituio de 1824 ser inspirada pelos ideais iluministas e liberais da Revoluo
Francesa.
A ideia de se editar um Cdigo Civil que se estabelecia na Constituio imperial,
inaugurando assim o direito de famlia laico, nunca veio a acontecer, perdurando
duplicidade jurdica.
O controle da famlia resultou de arranjo poltico histrico entre o Reino de
Portugal e a ento poderosa Igreja Catlica romana, definindo-se a os mbitos de poder.
Essa interferncia religiosa na vida privada foi marcante na formao do homem
brasileiro, vindo a repercutir na dificuldade at hoje sentida da definio do que privado e
do que pblico, do sentimento generalizado de que a coisa pblica e as funes pblicas
seriam extenses do espao familiar.
Conclui-se, portanto, que o Estado seria o agrupamento de famlias, da entende-
se como normal que o interesse pblico estivesse a servio dos interesses familiares
hegemnicos.
Esse trao resistente da nossa cultura foi bem demonstrado pelos nossos
estudiosos.
Como exemplo tem-se o poder poltico do senhor de engenho, que decorria da
fora da famlia que comandava, como um senhor absoluto.
LBO
64
ainda prope sob o ponto de vista da famlia, mais do que casa-grande e

64
(Id., 2011, p. 41 -42)
57
senzala (conforme cita a obra de Gilberto Freyre), deveria se falar de casa-grande e capela,
pois era exatamente desta que deflua os fundamentos de sua legitimidade e,
consequentemente, do poder poltico. Com outro enfoque, importante destacar, que em
torno das capelas e igrejas que se formaram os ncleos urbanos.
Para Nestor Duarte, o privatismo caracterstico da sociedade portuguesa
encontrou, no meio colonial brasileiro, condies excepcionais para o fortalecimento da
organizao familiar, que se constitui a nica ordem perfeita e ntegra que essa sociedade
conheceu. A casa-grande era uma organizao social extraestatal, que ignora o Estado, que
dele prescinde e contra ele lutar. A Igreja, portanto, era a nica ordem que conseguia
preencher o vazio entre a famlia e o Estado no territrio da Colnia. (DUARTE, 1997)
65

No havia distino clara entre as normas de direito pblico e as relaes de
direito privado nas Ordenaes Filipinas, tornando difcil a tarefa de identificao de um
conjunto normativo dirigido famlia, posto que o direito cannico regulava a vida privada
das pessoas desde o nascimento morte, conferindo a seus atos carter oficial. Ou seja, os
atos e registros de nascimento, casamento e bito eram da competncia do sacerdote. E os
cemitrios estavam sob o controle da Igreja.
Com a inteno de pr ordem confusa legislao existente, em meados do sculo
XIX, o governo imperial encomendou e autorizou ao jurista Teixeira de Freitas a elaborao
da Consolidao das Leis Civis, cuja 1 Seo destinou-se aos direitos pessoais nas relaes
de famlia, cujas partes so o casamento, o ptrio poder, e o parentesco; completando-se pela
instituio supletiva das tutelas, e a curatela.
Em 1869, Lafayette Rodrigues Pereira, em seu clssico Direitos de famlia,
deplorava um direito organizado com elementos to inconsistentes, sobre a base de uma
legislao escrita insuficiente, acanhada e cheia de omisses.

65
DUARTE, N. A ordem privada e a organizao poltica nacional. Braslia: Ministrio da, 1997. p. 64 - 89.

58
Aps a proclamao da Repblica, em meados de 1889, um dos primeiros atos do
ento governo foi a subtrao da competncia do direito cannico sobre as relaes familiares
que se tornaram seculares ou laicas. J em relao ao matrimnio, o casamento no religioso
ficou destitudo de qualquer efeito civil.
Enunciando, por conseguinte, em sua Constituio de 1891: A Repblica s
conhece o casamento civil, cuja celebrao ser gratuita (art. 72, 4). Com o intuito de
reduzir a interferncia religiosa na vida privada, vindo a estabelecer tambm que os
cemitrios tivessem carter secular, e que nenhum culto gozaria de subveno pblica e o
ensino ministrado nos estabelecimentos pblicos seria leigo.
No decorrer do sculo XX, at a aprovao da Magna Carta de 1988, foi-se
progressivamente reduzindo o contedo de carter desptico no direito de famlia brasileiro, e
das desigualdades ali consagradas. A famlia patriarcal foi gradativamente perdendo sua
consistncia, na medida em que se esvaneciam seus sustentculos, a saber, o poder marital, o
ptrio poder, a desigualdade entre os filhos, a exclusividade do matrimnio e o requisito de
legitimidade.
No campo legislativo, trs grandes diplomas legais transformaram esse
paradigma:
a) a Lei n. 883/49, que permitindo o reconhecimento dos filhos ilegtimos e
conferindo-lhes direitos que at ento lhes eram negados;
b) a Lei n. 4.121/62, conhecida como Estatuto da Mulher Casada, que retirou a
mulher casada da condio de subalternidade e discriminao em face do marido, e da triste
condio de relativamente incapaz;
c) a Lei n. 6.515/77, conhecida como Lei do Divrcio, que assegurou aos casais
separados a possibilidade de reconstiturem suas vidas, casando-se com outros parceiros,
rompeu de uma vez a resistente reao da Igreja, alm de ampliar o grau de igualdade de
59
direitos dos filhos matrimoniais e extramatrimoniais.
No mundo ocidental, a partir da dcada de 70 do sculo passado ocorreram vrias
mudanas no direito de famlia, em que o Brasil fez parte, havendo inegveis convergncias
nas solues adotadas, principalmente na realizao do princpio da igualdade entre os
cnjuges e entre os filhos de qualquer origem.
Surgiu desse processo transformador um direito de famlia que pouco tem em
comum ao anteriormente conhecido, tudo por conta da intensa evoluo das relaes
familiares.
Conforme dita os grandes doutrinadores, agora em especial Paulo Lbo, nenhum
ramo do direito privado foi to renovado quanto o direito de famlia, que antes era
caracterizado como o mais estvel e conservador de todos.
Contudo, muito embora o crescente avano da legislao, com enfoque Lei do
Divrcio, ainda assim perduravam normas de tratamento desigual entre marido e mulher e
entre os filhos, alm de permanecer a vedao s entidades familiares no matrimoniais.
Somente com o advento da Constituio de 1988, em captulo dedicado s
relaes familiares, que se consumou o trmino da longa histria da desigualdade jurdica na
famlia brasileira, podendo ser considerado um dos mais avanados dentre as constituies
de todos os pases.
A partir da iniciou-se uma nova era, com normas concisas e verdadeiramente
revolucionrias, em que se proclamou definitivamente o fim da discriminao das entidades
familiares no matrimoniais, que passaram a receber tutela idntica s constitudas pelo
casamento (caput do art. 226), a igualdade de direitos e deveres entre homem e mulher na
sociedade conjugal ( 5 do art. 226) e na unio estvel ( 3 do art. 226), a igualdade entre
filhos de qualquer origem, seja biolgica ou no biolgica, matrimonial ou no ( 6 do art.
227).
60
E assim, se consolidou a natureza igualitria e solidria da famlia e das pessoas
que a integram.
Conforme di-lo Maria Berenice DIAS
66
:
A constituio de 1988, lembrando Zeno VELOSO (2007, p. 3), num nico
dispositivo, espandou sculos de hipocrisia e preconceito. Instaurou a
igualdade entre o homem e a mulher e esgarou o conceito de famlia,
passando a proteger de forma igualitria todos os seus membros. Estendeu
igual proteo famlia constituda pelo casamento, bem como unio
estvel entre o homem e a mulher e comunidade formada por qualquer dos
pais e seus descendentes, que recebeu o nome de famlia monoparental.
Consagrou a igualdade dos filhos, havidos ou no do casamento, ou por
adoo, garantindo-lhes os mesmos direitos e qualificaes. Essas profundas
modificaes acabaram derrogando inmeros dispositivos da legislao
ento em vigor, por no recepcionados pelo novo sistema jurdico. Como
lembra Luiz Edson FACHIN (2007, p. 83), aps a Constituio, o Cdigo
Civil perdeu o papel de lei fundamental do direito de famlia.
Aps a Constituio, foram editados importantes diplomas legais, como o Estatuto
da Criana e do Adolescente de 1990, as leis sobre a unio estvel de 1994 e 1996, o Cdigo
Civil de 2002 e o Estatuto do Idoso de 2003.
O Cdigo Civil de 2002, cujo Projeto tramitou no Congresso Nacional durante
trs dcadas, sendo anterior inclusive Lei do Divrcio, que de 1977, deu tratamento
confuso ao direito de famlia, pois seu texto foi resultado de difcil conciliao entre dois
paradigmas opostos.
Porque o Projeto de 1969-1975 era uma verso melhorada do que prevaleceu no
Cdigo Civil de 1916, fundado na famlia hierarquizada e matrimonial, no critrio da
legitimidade da famlia e dos filhos, na desigualdade entre cnjuges e filhos, no exerccio dos
poderes marital e paternal.
Enquanto o paradigma da Constituio de 1988 aboliu as desigualdades, os
poderes atribudos ao chefe da famlia, o critrio da legitimidade e a exclusividade do

66
(Ibid. 2007, p. 30-31)
61
matrimnio e privilegiando a dignidade da pessoa humana. A adaptao do texto originrio do
Projeto ao paradigma constitucional implicou mudanas radicais, mas que deixaram resduos
do anterior, impondo-se a constante hermenutica de conformidade com a Constituio.
Da as inmeras de emendas que sofreu, tendo sido bombardeado por todos os
lados, conforme afirma Maria Berenice, vrios projetos de lei procuraram corrigi-lo,
modificando, acrescentando ou suprimindo matrias, total ou parcialmente. A mais
significativa delas decorre da nova redao dada ao 6 do art. 226 da Constituio pela
EC/66, de 2010, que extinguiu a separao judicial e os requisitos subjetivos ou objetivos para
a realizao do divrcio, importando revogao da legislao ordinria que tratava dessas
matrias.
Assim, como conclui a douta. o novo Cdigo, embora bem-vindo, chegou velho.
Por isso, imprescindvel que os lidadores do direito busquem aperfeio-lo: proponham
emendas retificativas, realizem quem sabe at verdadeiras cirurgias plstica, para que adquira
o vio que a sociedade merece. Mas mudar era preciso. Preferir que as coisas fiquem como
esto postura tipicamente humana, pelo medo do novo mais fcil. De outro lado, criticar
sem nada acrescentar atitude estril que em nada contribui para que algo seja melhorado.
3.2 Famlia monoparental, anaparental e reconstituda.

Tratada pelo artigo 226, 4, da Constituio Federal, a famlia constituda por
somente um dos genitores e sua prole uma muito comumente vista no Brasil, e
denominada famlia monoparental, que segundo Bravo (2001) teve esta expresso
inicialmente utilizada na Frana, muito embora tenha recebido ateno especial desde a
dcada de 60 na Inglaterra, com a denominao lone-parents families.
Este tipo de famlia passou a ter maior visibilidade com o declnio do
patriarcalismo e da insero da mulher no mercado de trabalho, tendo um expressivo nmero
62
da presena da mulher na titularidade do vnculo familiar. Importante ressaltar, que por
muitos anos a monoparentalidade era associada ao fracasso pessoal, pois antigamente essa
constituio decorria, quase que em geral, pelo rompimento do vnculo matrimonial.
67

As pessoas que resolvessem optar por essa forma de constituio familiar eram
consideradas em situao marginal (LEITE, 2003)
68
.
Porm, hoje, fatdico que se trata de uma escolha, seja pelo fim de um
relacionamento, seja por uma viuvez, seja pela opo de ter um filho sozinha ou sozinho ou
at mesmo pela vivncia do pai com o filho.
Nas palavras de Maria Berenice DIAS
69
, basta haver diferena de geraes entre
um de seus membros e os demais e que no haja relacionamento de ordem sexual entre eles
para se ter configurada uma famlia monoparental. No a presena de menores de idade que
permite o reconhecimento da famlia como monoparental. A maioridade dos descendentes no
descaracteriza a monoparentalidade como famlia um fato social.
Ainda em Maria Berenice o fim dos vnculos afetivos com a prole ainda o
principal gerador de monoparentalidade. Quando da separao dos pais, normalmente os
filhos ficam sob a guarda de um dos genitores, na maioria das vezes, na companhia da me.
De modo geral, ocorre uma transitoriedade entre duas situaes. Num primeiro momento, h
famlia biparental constituda. A separao gera uma famlia monoparental, por exemplo, a
me fica com o filho. Num terceiro momento, essa me constitui nova famlia biparental, ou
por um segundo casamento, ou atravs de uma unio estvel (COSTA, 2002)
70
. Com a nova
unio, forma-se a chamada famlia reconstituda. Nessa estrutura familiar, ainda que formada
por um casal e o filho de um deles, persiste sendo uma famlia monoparental. Ou seja, o poder

67
(op. cit. 2007, p. 193)

68
LEITE, E. D. O. Famlias Monoparentais. 2. ed. So Paulo: RT, 2003. p. 20.

69
(op. cit., 2007, p. 194)

70
COSTA, D. D. D. Famlia Monoparentais: reconhecimento jurdico. [S.l.]: [s.n.], 2002. p. 24.
63
familiar permanece com os pais. Nem o casamento, nem a constituio de unio estvel do
genitor que est com a guarda geram qualquer vnculo do filho com o novo cnjuge ou
companheiros. Modo expresso, o poder familiar exercido sem qualquer interferncia do
cnjuge ou companheiro (CC 1636).
71

possvel tambm, esta modalidade familiar, atravs da adoo, por fora de
expresso dispositivo do ECA, em seu art. 42, apesar de ser assunto inquietante para os
doutrinadores conservadores, entende-se que prefervel que a criana tenha apenas um pai
ou uma me do que ningum para chamar de pai ou me.
72
Com esse reconhecimento tambm
quebra-se as discriminaes que existiam contra as famlias monoparentais.
J no caso de mes solteiras Maria Berenice vai dizer que a igualdade no admite
negar a uma mulher o uso de tcnicas de procriao assistida somente pelo fato de ser solteira.
At porque o planejamento familiar direito constitucionalmente assegurado (CF 226 7) e
no comporta limitaes. Ao depois, est comprovado que o filho no tem seu
desenvolvimento prejudicado por ter sido gerado por inseminao artificial. O interesse da
criana deve ser preponderante, mas isso no implica concluir que no possa vir a integrar
famlia monoparental, desde que o genitor isolado fornea todas as condies necessrias para
que o filho se desenvolva com dignidade e afeto.
73

Tambm os parceiros homossexuais, a quem a justia comeou a admitir o direito
adoo, tm, cada vez mais, feito uso dos mtodos modernos de inseminao artificial para
constiturem sua famlia. As lsbicas utilizavam o vulo de uma que, fertilizado in vitro,
implantado no tero da outra. A parceira que d luz no a me biolgica, mas acaba sendo
a me registral. Como o vnculo jurdico se estabelece exclusivamente com relao quela que
procedeu ao registro, juridicamente trata-se de famlia monoparental, ainda que a criana viva

71
(op. cit., 2007, p.194)

72
(op. cit., 2007, p.195)

73
(op. cit., 2007, p. 196)
64
no lar com duas mes. Os gays igualmente utilizam tcnicas reprodutivas para terem filhos.
Muitas vezes colhido esperma de ambos, at para no saberem quem o pai da criana que
ir nascer. Feita a fecundao em laboratrio, faz o par uso do que se chama de barriga de
aluguel. Ainda que o filho tenha dois pais, o registro do filho levado a efeito somente por
um dos genitores, constituindo-se assim, no plano jurdico, uma famlia monoparental.
H, na verdade, uma grande vacatio legis em relao possibilidade de se
constituir famlia por meio da reproduo assistida (SOARES, 2000)
74
. A nica normatizao
existente do Conselho Federal de Medicina, (Resoluo 1.358/92), que no impe qualquer
limitao mulher solteira. Se ela casada ou vive em unio estvel, necessria a
concordncia do cnjuge ou do companheiro para submeter-se a procedimento reprodutivo.
Alis, a prpria lei (CC 1597) autoriza a formao da monoparentalidade ao permitir a
utilizao do esperma do marido pr-morto na fecundao post mortem.
A famlia deste novo sculo no se define mais pela triangulao clssica pai, me
e filho, como lembra Maria Cludia C. Brauner. O critrio biolgico, ligado aos valores
simblicos da hereditariedade, deve ceder lugar noo de filiao de afeto, de paternidade
social ou sociolgica. (BRAUNER, 1998)
75

Neste sentido conclui Giselda Hironaka: biolgica ou no, oriunda do casamento
ou no, matrilinear ou patrilinear, monogmica ou poligmica, monoparental ou poliparental,
no importa. Nem importa o lugar que o indivduo ocupe no seu mago, estar naquele
idealizado lugar onde possvel integrar sentimentos, esperanas, valores e sentir-se, por isso,
a caminho da realizao de seu projeto de felicidade pessoal.
76

Dentro desta nova realidade familiar, no apenas um dos pais e seus descendentes

74
SOARES, S. B. B. Famlias Monoparentais. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 555.

75
BRAUNER, M. C. C. A monoparentalidade projetada e o direito do filho biparentalidade. So Leopoldo:
Estudos jurdicos, 1998. p. 140.

76
(op. cit. 2007, p. 197)
65
se caracterizam como famlia monoparental. Quando um tio assume a responsabilidade por
seus sobrinhos, ou um dos avs passa a conviver com os netos, caracteriza-se, tambm, uma
famlia monoparental. Diante disto deve, mais uma vez, ser valorizados os vnculos de afeto
existentes, merecendo essas realidades familiares igual proteo estatal.
Inexistindo essa hierarquia entre geraes e o convvio no dispe de interesse
sexual, o vnculo familiar que se constitui de outra natureza; chama-se famlia anaparental, a
famlia constituda somente pelos irmos, pois inexiste diferena de graus de parentesco entre
seus membros. Tanto so prestigiadas tais relaes de parentesco que os ascendentes e os
parentes colaterais tm preferncia para serem nomeados tutores (CC 1731).
Como exemplo tem-se os casos que surgem com a morte dos genitores, bem
demonstrado na moderna jurisprudncia:
ADOO PSTUMA. FAMLIA ANAPARENTAL.
Para as adoes post mortem, vigem, como comprovao da
inequvoca vontade do de cujus em adotar, as mesmas regras que
comprovam a filiao socioafetiva, quais sejam, o tratamento do
menor como se filho fosse e o conhecimento pblico dessa condio.
Ademais, o 6 do art. 42 do ECA (includo pela Lei n. 12.010/2009)
abriga a possibilidade de adoo pstuma na hiptese de bito do
adotante no curso do respectivo procedimento, com a constatao de
que ele manifestou, em vida, de forma inequvoca, seu desejo de
adotar. In casu, segundo as instncias ordinrias, verificou-se a
ocorrncia de inequvoca manifestao de vontade de adotar, por fora
de lao socioafetivo preexistente entre adotante e adotando, construdo
desde quando o infante (portador de necessidade especial) tinha quatro
anos de idade. Consignou-se, ademais, que, na chamada famlia
anaparental sem a presena de um ascendente , quando constatados
os vnculos subjetivos que remetem famlia, merece o
reconhecimento e igual status daqueles grupos familiares descritos no
art. 42, 2, do ECA. Esses elementos subjetivos so extrados da
existncia de laos afetivos de quaisquer gneros , da congruncia
de interesses, do compartilhamento de ideias e ideais, da solidariedade
psicolgica, social e financeira e de outros fatores que, somados,
demonstram o animus de viver como famlia e do condies para se
associar ao grupo assim construdo a estabilidade reclamada pelo texto
da lei. Dessa forma, os fins colimados pela norma so a existncia de
ncleo familiar estvel e a consequente rede de proteo social que
pode gerar para o adotando. Nesse tocante, o que informa e define um
66
ncleo familiar estvel so os elementos subjetivos, que podem ou no
existir, independentemente do estado civil das partes. Sob esse prisma,
ressaltou-se que o conceito de ncleo familiar estvel no pode ficar
restrito s frmulas clssicas de famlia, mas pode, e deve, ser
ampliado para abarcar a noo plena apreendida nas suas bases
sociolgicas. Na espcie, embora os adotantes fossem dois irmos de
sexos opostos, o fim expressamente assentado pelo texto legal
colocao do adotando em famlia estvel foi plenamente cumprido,
pois os irmos, que viveram sob o mesmo teto at o bito de um deles,
agiam como famlia que eram, tanto entre si como para o infante, e
naquele grupo familiar o adotando se deparou com relaes de afeto,
construiu nos limites de suas possibilidades seus valores sociais,
teve amparo nas horas de necessidade fsicas e emocionais,
encontrando naqueles que o adotaram a referncia necessria para
crescer, desenvolver-se e inserir-se no grupo social de que hoje faz
parte. Dessarte, enfatizou-se que, se a lei tem como linha motivadora o
princpio do melhor interesse do adotando, nada mais justo que a sua
interpretao tambm se revista desse vis.
REsp 1.217.415-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em
19/6/2012. (CEIJ, 2006)
77



CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADOO
PSTUMA. VALIDADE. ADOO CONJUNTA.
PRESSUPOSTOS. FAMILIA ANAPARENTAL. POSSIBILIDADE.
Ao anulatria de adoo post mortem, ajuizada pela Unio, que
tem por escopo principal sustar o pagamento de benefcios
previdencirios ao adotado - maior interdito -, na qual aponta a
inviabilidade da adoo post mortem sem a demonstrao cabal de
que o de cujus desejava adotar e, tambm, a impossibilidade de ser
deferido pedido de adoo conjunta a dois irmos.
A redao do art. 42, 5, da Lei 8.069/90 - ECA -, renumerado como
6 pela Lei 12.010/2009, que um dos dispositivos de lei tidos como
violados no recurso especial, alberga a possibilidade de se ocorrer a
adoo pstuma na hiptese de bito do adotante, no curso do
procedimento de adoo, e a constatao de que este manifestou, em
vida, de forma inequvoca, seu desejo de adotar.
Para as adoes post mortem, vigem, como comprovao da
inequvoca vontade do de cujus em adotar, as mesmas regras que
comprovam a filiao socioafetiva: o tratamento do menor como se
filho fosse e o conhecimento pblico dessa condio.
O art. 42, 2, do ECA, que trata da adoo conjunta, buscou
assegurar ao adotando a insero em um ncleo familiar no qual
pudesse desenvolver relaes de afeto, aprender e apreender valores
sociais, receber e dar amparo nas horas de dificuldades, entre outras
necessidades materiais e imateriais supridas pela famlia que, nas suas

77
CEIJ. Smulas e Jurisprudncias. CEIJ, 2006. Disponivel em:
<http://www.tjsc.jus.br/infjuv/leg_jurisprudencia.htm>. Acesso em: 13 maro 2014.

67
diversas acepes, ainda constitui a base de nossa sociedade.
A existncia de ncleo familiar estvel e a consequente rede de
proteo social que podem gerar para o adotando, so os fins
colimados pela norma e, sob esse prisma, o conceito de ncleo
familiar estvel no pode ficar restrito s frmulas clssicas de
famlia, mas pode, e deve, ser ampliado para abarcar uma noo plena
de famlia, apreendida nas suas bases sociolgicas.
Restringindo a lei, porm, a adoo conjunta aos que, casados
civilmente ou que mantenham unio estvel, comprovem estabilidade
na famlia, incorre em manifesto descompasso com o fim perseguido
pela prpria norma, ficando teleologicamente rf. Fato que ofende o
senso comum e reclama atuao do interprete para flexibiliz-la e
adequ-la s transformaes sociais que do vulto ao anacronismo do
texto de lei.
O primado da famlia socioafetiva tem que romper os ainda existentes
liames que atrelam o grupo familiar a uma diversidade de gnero e
fins reprodutivos, no em um processo de extruso, mas sim de
evoluo, onde as novas situaes se acomodam ao lado de tantas
outras, j existentes, como possibilidades de grupos familiares.
O fim expressamente assentado pelo texto legal - colocao do
adotando em famlia estvel - foi plenamente cumprido, pois os
irmos, que viveram sob o mesmo teto, at o bito de um deles, agiam
como famlia que eram, tanto entre si, como para o ento infante, e
naquele grupo familiar o adotado se deparou com relaes de afeto,
construiu - nos limites de suas possibilidades - seus valores sociais,
teve amparo nas horas de necessidade fsicas e emocionais, em suma,
encontrou naqueles que o adotaram, a referncia necessria para
crescer, desenvolver-se e inserir-se no grupo social que hoje faz parte.
Nessa senda, a chamada famlia anaparental - sem a presena de um
ascendente -, quando constatado os vnculos subjetivos que remetem
famlia, merece o reconhecimento e igual status daqueles grupos
familiares descritos no art. 42, 2, do ECA.
Recurso no provido. (REsp 1217415 / RS
RECURSO ESPECIAL 2010/0184476-0, 19/06/2012, Ministra
NANCY ANDRIGHI (1118) (Jus Brasil, 2010)
78

Em geral as famlias monoparentais tm estrutura mais frgil. Acabam arcando
com encargos redobrados, pois alm dos cuidados com o lar tem o dever e cuidado da prole,
sem contar, a necessidade de buscar meios de prover o sustento da famlia. Assim, imperioso
que o Estado atenda a tais peculiaridades e dispense proteo especial a esses ncleos

78
JUS Brasil. Jus Brasil, 2010. Disponivel em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22271895/recurso-
especial-resp-1217415-rs-2010-0184476-0-stj/inteiro-teor-22271896>. Acesso em: 20 maro 2014.

68
familiares. necessrio privilegi-los por meio de polticas pblicas.
Vale destacar que a jurisprudncia passou a reconhecer as famlias monoparentais
como merecedoras das benesses da impenhorabilidade do bem de famlia.
79

EXECUO. EMBARGOS DE TERCEIRO. LEI
8009/90.IMPENHORABILIDADE. MORADIA DA FAMILIA.
IRMOS SOLTEIROS. OS IRMOS SOLTEIROS QUE
RESIDEM NO IMOVEL COMUM CONSTITUEM UMA
ENTIDADE FAMILIAR E POR ISSO O APARTAMENTO ONDE
MORAM GOZA DA PROTEO DE IMPENHORABILIDADE,
PREVISTA NA LEI8009/90, NO PODENDO SER PENHORADO
NA EXECUO DE DIVIDA ASSUMIDA POR UM DELES.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (STJ. REsp 159851/SP,
Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA,
julgado em 19/03/1998, DJ 22/06/1998 p. 100). (STJ, 1998)
80

Outrossim, para Maria Berenice Dias, a famlia anaparental , como j
anteriormente conceituada, [...] a convivncia entre parentes, ou entre pessoas, ainda que no
parentes, dentro de uma estruturao com identidade de propsito, ou seja, ela no atribui o
conceito de famlia anaparental a qualquer convivncia, pois um dos requisitos que haja uma
identidade de propsito, vale dizer, que seja efetivamente a de constituir uma famlia, que
possua assistncia mtua material e emocional.
E no s da parentalidade decorre a famlia anaparental, mas tambm da
convivncia de pessoas, do mesmo sexo ou no, que, sem conotao sexual, vivem como se
famlia fossem. A exemplo de duas amigas aposentadas que resolveram compartilhar um
mesmo lar, e que, vivendo juntas por muitos anos, dividem alegrias e tristezas, e pelo esforo
mtuo acabam por adquirir bens na constncia da convivncia.
O Estado, similarmente ao que ocorre com a famlia composta pelos irmos, no a

79
(op. cit. 2007, p. 197 198)

80
STJ. RESP 159851/SP, R. M. R. R. D. A. Q. T. J. E. 1. D. 2. P. 1. STJ. STJ, 1998. Disponivel em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?id=215969>. Acesso em: 13 abril 2014.

69
v como uma entidade familiar. Mas no h como negar que essa unio, bem como a existente
na famlia formada pelos irmos, so sim, entidades familiares, afinal, todos os pressupostos
para se configurar uma famlia em ambas se fazem presentes.
Ademais, verifica-se nessa o elemento principal, que o afeto e o carinho como
bases de sua constituio. E a famlia, para assim ser entendida, no precisa possuir aquela
estrutura clssica formada biologicamente por pai, me e filhos, hoje, as famlias no possuem
mais um molde pr-definido; eles vivem com amigos, primos, tios, enfim, vivem com aqueles
que melhor lhe proporcionem os meios para alcanar a realizao pessoal, vivendo uma vida
digna, plena e feliz, o que, afinal, o fim precpuo da famlia, e, alcanado este, ela tambm
uma entidade familiar, merecedora da proteo especial do Estado.
Assim, necessrio que estejam presentes os requisitos formadores de famlia, em
que se evidenciava o apoio mtuo, o respeito e o afeto. Havendo harmonia, onde todos os
componentes da famlia tenham uma vida digna e feliz, o Estado dever proteger.
A aglomerao de pessoas que possuem todos estes requisitos uma famlia
merecedora de proteo estatal, assim, no h como negar que a famlia anaparental digna
de ser elevada a posio de entidade familiar. Pois nesta h a preservao e o respeito
dignidade humana dos seus componentes em todos os aspectos, e primordialmente, o
elemento afetividade, que independentemente de laos consangneos, estes se mantm
unidos no pela obrigatoriedade, mas pelo afeto de uns para com os outros, sendo, portanto, o
elemento caracterizador da famlia anaparental.
E do reconhecimento desta, os integrantes que a formam passariam a auferir
outros direitos, tais como figurar na sucesso hereditria dos bens que onerosamente a
convivente sobrevivente ajudou na aquisio, isso no caso das duas amigas; j quanto ao
exemplo dos irmos, o irmo sobrevivente seria chamado a suceder em concorrncia com os
ascendentes que o de cujus possa vir a ter.
70
E passam tambm a ter o direito aos alimentos, que decorre da solidariedade
familiar, de sangue, bem como dos laos da afetividade, passando os ex-conviventes a figurar
entre os legitimados primeiros a prestar alimentos, quando o outro comprovadamente
demonstrar a necessidade pelo auxlio do outro.
A famlia anaparental assim como qualquer outra das alencadas no rol do artigo
226 da Constituio Federal, busca construir uma histria, uma famlia que zela por valores
maiores, como a alegria, o amor, o apoio e o afeto entre seus componentes, garantindo uma
vida digna aos seus membros, o que certamente a faz merecedora de ser protegida pelo Estado
e digna do ttulo de entidade familiar.

3.2.1 O Princpio da Monogamia X Relaes Concomitantes


Conforme ideologia tradicional tem-se o seguinte entendimento:
(...) o elemento basilar da sociedade no o indivduo, mas sim a entidade
familiar monogmica, parental, patriarcal, Isto , a tradicional famlia
romana, que veio a ser recepcionada pelo cristianismo medieval, que reduziu
a entidade familiar famlia nuclear e consagrou como famlia-modelo a
Sagrada Famlia: pai (Jos). Me (Maria) e filho (Jesus). (BARROS,
2001)
81

Em todos os pases em que domina a civilizao crist, a famlia tem base
estritamente monogmica, que, no dizer de Clvis, o modo de unio
conjugal mais puro, mais conforme os fins culturais da sociedade e mais
apropriado conservao individual, tanto para os cnjuges como para a
prole. A monogamia constitui a forma natural de aproximao sexual da raa
humana. (MONTEIRO, 2001)
82

Dentre os deveres inerentes ao casamento e unio estvel h a figura da
fidelidade, sendo utilizada no ocidente como distino terminolgica para o propsito

81
BARROS, S. R. Matrimnio e patrimnio. 8. ed. Porto Alegre: Revista Brasileira de Direito de Famlia, 2001.
p. 8.

82
MONTEIRO, W. D. B. Curso de direito civil. 36. ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 54.

71
monogmico das relaes afetivas, conforme esclarece a professora Patrcia Fontanella, sendo
a expresso fidelidade utilizada para identificar os deveres do casamento, enquanto na unio
estvel utiliza-se a lealdade, e incontroverso o seu sentido nico que se concerne num
comportamento moral e ftico dos amantes casados ou conviventes, que tm o dever de
preservar a exclusividade das suas relaes como casal. (FONTANELLA, s/d)
83

Conforme preceitua o disposto no artigo 1566, inciso I do Cdigo Civil (Brasil,
2013): So deveres de ambos os cnjuges: I - fidelidade recproca; e em seu artigo 1724,
no que tange unio estvel: As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos
deveres de lealdade, (...).
Importante, ainda, destacar o artigo 1.521, VI, do mesmo diploma legal, que prev
que as pessoas unidas por vnculo matrimonial encontram-se impedidas de celebrar outro
casamento.
No que tange unio estvel, o legislador, no artigo 1.723, 1, adota a
mesma regra, ao estabelecer que "a unio estvel no se constituir se ocorrerem os
impedimentos do art. 1521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso da pessoa
casada se achar separada de fato ou judicialmente".
Com observncia ressalva contida na ltima parte da norma, acaba permitindo o
reconhecimento de unio estvel nos casos de separao judicial ou de fato.
Est claro que o objetivo real evitar a ocorrncia de envolvimentos
concubinrios concomitantes ao efetivo gozo do casamento ou da unio estvel, e no a tutela
do matrimnio per si. Mas em contrapartida ao que foi demonstrado, e medida que o tempo
passa, vemos inmeros casos de famlias paralelas, trazendo ao meio social diversas
polmicas a serem esclarecidas, reguladas e amparadas pelo Estado.
A exemplo temos o caso do famoso funkeiro Mr Catra, que conforme bastante

83
FONTANELLA, P. Scribd. Unio Estvel e Concubinato: A doutrina e jurisprudncia, s/d. Disponivel em:
<http://pt.scribd.com/doc/189385873/Uniao-Estavel-e-Concubinato-1>. Acesso em: 05 maio 2014.

72
noticiado em vrias emissoras televisivas e pela internet, possui 4 famlias, 21 filhos de 14
mulheres diferentes. E que, em entrevista ao site iG conta como o dia a dia com as
mulheres e ainda afirmava que na verdade seriam 23 filhos, posto que naquela data em agosto
de 2012, duas de suas mulheres estavam grvidas. (BESSA, 2012)
84

Assim, nos cabe elucidar sobre o que diz a doutrina sobre o tema: Lobo
85
, em seu
estudo sobre a nova principiologia, vem dizer que o tradicional princpio da monogamia, de
origem cannica e vicejou no mundo ocidental acabou perdendo a qualidade de princpio
geral ou comum, em virtude do fim da exclusividade da famlia matrimonial. Persistindo
como princpio especfico, apenas aplicvel entidade familiar constituda pelo matrimnio.
Para Maria Berenice DIAS a monogamia no se trata de um princpio de direito
estatal de famlia, mas de uma regra restrita proibio de mltiplas relaes
matrimonializadas, constitudas sob a chancela do Estado.
86

E que mesmo havendo recriminao expressa na lei quem descumpre o dever de
fidelidade, no h como considerar a monogamia como princpio constitucional, j que a
prpria Constituio no a contempla.
Ainda para DIAS a Constituio ao contrrio do que idealiza a lei civil e penal
acaba por tolerar a traio, tanto que no permite que os filhos se sujeitem a qualquer
discriminao, mesmo em se tratando de prole nascida de relaes adulterinas ou incestuosas.
Para o Estado importante e h o interesse na mantena da estrutura familiar,
chegando ao ponto de proclam-la base da sociedade. E exatamente por isso, que a
monogamia considerada funo ordenadora da famlia.
Mas essa monogamia, conforme o entendimento da douta., s se aplica s

84
BESSA, P. iG - delas. iG, 2012. Disponivel em: <http://delas.ig.com.br/amoresexo/2012-08-16/mr-catra-e-a-
poligamia-minhas-esposas-e-que-deveriam-arrumar-mulher-para-mim.html>. Acesso em: 01 junho 2014.

85
(op. cit., 2009, p. 03)

86
(op. cit., 2007, p. 58)
73
mulheres, j que no seu entendimento no foi, esta instituda em favor do amor, mas sim
sendo mera conveno decorrente do triunfo da propriedade privada sobre o estado
condominial primitivo.
87

E continua, a uniconjugalidade no passa de um sistema de regras morais, de
interesses antropolgicos, psicolgicos e jurdicos, embora disponha de valor jurdico.
No preceito monogmico considera-se crime a bigamia, conforme disposto no
artigo 235, do Cdigo Penal, e como j exposto anteriormente as pessoas casadas so
impedidas de casar, em caso de violao torna imperativa a anulao do casamento, conforme
disposto no artigo 1548, II, do Cdigo Civil.
Importante ressaltar que anulvel a doao feita pelo adltero a seu cmplice,
conforme artigo 550, Cdigo Civil. E a infidelidade usada como fundamento para a ao de
separao, j que caracterizada violao severa aos deveres do casamento, tornando
insuportvel a vida em comum, artigo 1572, do Cdigo Civil, de modo a, por si s, comprovar
a impossibilidade de comunho de vida (artigo 1573, I, Cdigo Civil).
Percebe-se o esforo do legislador em no emprestar efeitos jurdicos s relaes
no eventuais entre homem e a mulher impedidos de casar, chamando-as de concubinato,
artigo 1727, Cdigo Civil.
Todavia, LOBO
88
esclarece que at mesmo em relao ao matrimnio, esse
preceito tem sido atenuado pelos fatos da vida, na medida em que o direito brasileiro tem
admitido efeitos de famlia ao concubinato.
Para Maria Berenice DIAS
89
elevar a monogamia ao status de princpio
constitucional autoriza que se chegue a resultados desastrosos. Pois se da ocorrncia de
relaes simultneas, se deixar de emprestar efeitos jurdicos a um ou a ambos os

87
(op. cit., 2007, p. 58)

88
(op. cit. 2009, p. 03)

89
(op. cit. 2007, p. 59)
74
relacionamentos, sob o fundamento de que foi ferido o dogma da monogamia, acaba
permitindo o enriquecimento ilcito exatamente do parceiro infiel. Resta ele com a totalidade
do patrimnio e sem qualquer responsabilidade para com o outro. Ainda para a douta., esta
soluo que vem sendo apontada pela doutrina e aceita pela jurisprudncia acaba por afastar o
princpio primordial da dignidade da pessoa humana, chegando a um resultado que acaba por
afrontar a tica.
Por fim tem-se as palavras de PEREIRA
90

No h dvida de que o concubinato (adulterino) fere o princpio da
monogamia, bem como a lgica do ordenamento jurdico ocidental e em
particular o brasileiro. O mais simples e elementar raciocnio nos faz
concluir isto. Alis, somente por causa desse princpio que foi possvel
doutrina e jurisprudncia construrem um pensamento para o concubinato
no-adulterino e traze-lo para o campo do Direito de Famlia. At que isto
ficasse definitivamente esclarecido (Lei 8.971/94), fomos obrigados a
conviver com os ridculos pedidos de indenizao por servios prestados,
que era uma frmula camuflada de se conceder alimentos, j que a unio
estvel/concubinato no estava no elenco das fontes da obrigao alimentar e
uma base principiolgica para o Direito de Famlia no estava
suficientemente assentada e forte como est hoje e a cada dia mais. Mas, se o
fato de ferir este princpio significar fazer injustia, devemos recorrer a um
valor maior que o da prevalncia da tica sobre a moral para que possamos
aproximar do ideal de justia [...]. Ademais, se considerarmos a interferncia
da subjetividade na objetividade dos atos e fatos jurdicos, concluiremos que
o imperativo tico passa a ser a considerao do sujeito na relao e no
mais o objeto da relao. Isto significa colocar em prtica o que disse antes,
ou seja, que o Direito deve proteger a essncia e no a forma, ainda que isto
custe "arranhar" o princpio jurdico da monogamia.
3.3 Relaes Extraconjugais x O recm chegado chamado Poliamor


Conforme j anteriormente afirmado, com a Constituio de 1988 o princpio da
afetividade, embora implcito, possui inestimvel valor jurdico e com esse novo quadro
jurdico-social tornou-se figura basilar para a definio e abrangncia de proteo de direitos
no campo do Direito das famlias.

90
(Ibid. 2004, p. 88)
75
Pode-se apontar o afeto como o principal fundamento das relaes familiares
contemporneas, e at mesmo como decorrncia do princpio da dignidade humana.
Tambm, como j demonstrado, o vnculo familiar do ltimo sculo se tornou
mais afetivo do que biolgico, e assim tem-se visto formar diferentes tipos de relaes desde
as de amizade at as mais ntimas, com intuito constituio de vnculos de familiares.
O princpio do pluralismo das entidades familiares, guiado pelo princpio da
afetividade e pelo macro princpio da dignidade da pessoa humana, consagrado no texto
constitucional, em que o Estado reconhece a existncia de possibilidades de arranjos
familiares variados, com base nos vnculos de afeto, percebe-se a possibilidade de relaes
familiares simultneas.
Trata-se de uma realidade deixada margem do ordenamento jurdico e que foi
condenada invisibilidade por muitos anos. Mas que, no entanto, acaba por assegurar
privilgios injustos e enriquecimento ilcito, em total afronta tica que deve permear o
Direito de Famlia.
Em face desse quadro ftico vem ganhando relevncia para o Direito a teoria
psicolgica do poliamorismo ou poliamor (traduo do termo em ingls polyamory), a qual
admite a possibilidade de coexistncia de duas ou mais relaes afetivas paralelas, em que
seus partcipes conhecem e aceitam uns aos outros, em uma relao mltipla e aberta.
A exemplo tem-se o caso publicado na internet, conforme se depreende abaixo, da
ocorrncia de
Um homem e duas mulheres, que viviam em unio estvel em Tup, no
interior de So Paulo, tiveram a relao reconhecida por uma escritura
pblica de unio poliafetiva. Os trs tinham interesse em declarar a
situao publicamente para garantir seus direitos. Como no havia
76
impedimento legal, a declarao foi lavrada. (ltimo Segundo, 2012)
91

Na escritura ficou registrado da seguinte forma, tambm como aponta o noticirio:
Os declarantes, diante da lacuna legal no reconhecimento desse
modelo de unio afetiva mltipla e simultnea, intentam estabelecer
as regras para garantia de seus direitos e deveres, pretendendo v-las
reconhecidas e respeitadas social, econmica e juridicamente, em
caso de questionamentos ou litgios surgidos entre si ou com
terceiros, tendo por base os princpios constitucionais da liberdade,
dignidade e igualdade.
92

De acordo com a psicloga Noely Montes (MORAES, 2007)
93

a etologia (estudo do comportamento animal), a biologia e a gentica no
confirmam a monogamia como padro dominante nas espcies, incluindo a
humana. E, apesar de no ser uma realidade bem recebida por grande parte
da sociedade ocidental, as pessoas podem amar mais de uma pessoa ao
mesmo tempo.
J nas palavras do professor Pablo STOLZE (GAGLIANO, 2012):
O poliamorismo ou poliamor, teoria psicolgica que comea a
descortinar-se para o Direito, admite a possibilidade de coexistirem duas ou
mais relaes afetivas paralelas, em que os seus partcipes conhecem e
aceitam uns aos outros, em uma relao mltipla e aberta
94

Esse tipo de unio pode vir a ser designado de diversas formas, ou seja,
poliafetiva, plrima, concomitante, paralelismo afetivo, poliafeto ou poliamorismo,

91
LTIMO Segundo. iG, 2012. Disponivel em: <http://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/sp/2012-08-23/uniao-
afetiva-entre-tres-pessoas-e-reconhecida-em-tupa-no-interior-de-sao-paulo.html>. Acesso em: 01 junho 2014.

92
(Id. LTIMO Segundo. iG, 2012)

93
MORAES, N. M. O Fim da Monogamia? Galileu, p. 41, Outubro 2007.

94
GAGLIANO, P. S. Direitos da (o) amante - na teoria e na prtica (dos Tribunais). Juris Way, 2012.
Disponivel em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=9383>. Acesso em: 24 maio 2014.

77
mas que buscam definir um mesmo fenmeno social - da existncia de vnculo afetivo entre
trs ou mais pessoas, que formam uma unidade familiar, baseada no ideal de felicidade
pessoal de seus participes.
Na viso da douta Maria Berenice DIAS
95
sobre o caso, preciso reconhecer os
diversos tipos de relacionamentos que fazem parte da nossa sociedade atual. Temos que
respeitar a natureza privada dos relacionamentos e aprender a viver nessa sociedade plural
reconhecendo os diferentes desejos.
Para ela no h problemas em se assegurar direitos e obrigaes a uma relao
contnua e duradoura, s por que ela envolve a unio mltipla.
O princpio da monogamia no est na constituio, um vis
cultural. O cdigo civil probe apenas casamento entre pessoas
casadas, o que no o caso. Essas pessoas trabalham, contribuem e,
por isso, devem ter seus direitos garantidos. A justia no pode chancelar a
injustia
96

Com entendimento similar o advogado Erick Wilson (PEREIRA, 2012)
97
afirma
inexistir qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na referida relao afetiva triangular,
mostrando-se idnea a escritura lavrada na cidade de Tup, interior do estado de So Paulo.
Dentre outros casos em defesa da viabilidade de unio estvel poliafetiva, tem-se tambm o
da advogada Ivone (ZEGER, 2012)
98
que se manifestou ponderando sobre a necessidade de se
repensar acerca dos novos arranjos familiares.

95
DIAS, M. B. Notcias. IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, 2012. Disponivel em:
<http://www.ibdfam.org.br/noticias/4862/novosite>. Acesso em: 01 junho 2014.

96
TARTUCE, F. Professor Flvio Tartuce - Direito Civil. professorflaviotartuce.blogspot, 2012. Disponivel
em: <http://professorflaviotartuce.blogspot.com.br/2012/08/escritura-publica-de-tupa-reconhece.html>. Acesso
em: 01 junho 2014.

97
PEREIRA, E. W. Consultor Jurdico. ConJur, 2012. Disponivel em: <http://www.conjur.com.br/2012-ago-
26/advogado-uniao-poliafetiva-nao-inconstitucional>. Acesso em: 01 junho 2014.

98
ZEGER, I. Consultor Jurdico. ConJur, 2012. Disponivel em: <http://www.conjur.com.br/2012-nov-01/ivone-
zeger-unioes-poliafetivas-sinalizam-reviravolta-conceito-familia>. Acesso em: 01 junho 2014.

78
Carlos Eduardo Pianovski (RUZIK, 2005) ensina que
a monogamia no um princpio do direito estatal da famlia, mas uma
regra restrita proibio de mltiplas relaes matrimonializadas,
constitudas sob a chancela prvia do Estado. No entanto, descabe realizar
um juzo prvio e geral de reprovabilidade contra formaes conjugais
plurais no constitudas sob sua gide. Isso no significa, porm, que
algum que constitua famlias simultneas, por meio de mltiplas
conjugalidades, esteja, de antemo, alheio a qualquer eficcia jurdica.
Principalmente, quando a pluralidade pblica e ostensiva, e mesmo assim
ambas as famlias se mantm ntegras, a simultaneidade no desleal.
99

Voltando ao veiculado caso noticiado na internet, e com razes no instituto da
unio estvel, foi demonstrado que a tal escritura estabelece um regime patrimonial de
comunho parcial, anlogo ao regime da comunho parcial de bens estabelecido nos artigos
1.658 a 1.666 do Cdigo Civil Brasileiro.
Assim percebemos a dificuldade da lei quando da sua abrangncia aos casos que
permeiam na sociedade.


3.4 Famlia Paralela


Nessa esteira, esto evidentes como as mudanas do ltimo sculo so de um
avano galopante no cerne da complexidade das relaes em geral.
Cumpre-nos esclarecer, portanto, alguns pontos pertinentes a cerca da famlia
paralela. Mesmo que o tema possa parecer antiptico diante dos olhos de uma gama de
pessoas, devido tradio religiosa.
Sabemos que a presena de outros tipos de convivncia familiar sempre existiu na
sociedade brasileira, mesmo na poca dos patriarcas coloniais.

99
RUZIK, E. P. Famlias simultneas: da unidade codificada pluralidade constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005. p. 221.

79
Aos olhos de Pianovski a diferena daquelas para as de hoje est na mudana do
status social que essas formaes familiares adquiriram no sculo XX. Tornando comuns as
famlias informais, fundadas em unies no matrimonializadas, fato social que trouxe novas
demandas ao sistema jurdico, conforme j discorrido em tpicos anteriores
100

Pertinente, portanto, discorrer a cerca do triangulo formado a partir do
casamento e da unio estvel, embora existam outras formas de famlias.
Primeiramente importante deixar clara a diferenciao entre os dois institutos,
de acordo com a norma legal:
Com previso no 1., do art. 226, da Constituio Federal de 1988, o
casamento conforme descreve Silvio Rodrigues "(...) o contrato de direito
de famlia que tem por fim promover a unio do homem e da mulher, de
conformidade com a lei, a fim de regularem suas relaes sexuais, cuidarem
da prole comum e se prestarem mtua assistncia". (RODRIGUES, 2004)
101

J em relao Unio estvel, este bem descrito no Cdigo Civil de 2002 e com
base na Carta Magna, " reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e
a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o
objetivo de constituio de famlia" (art. 1.723).
E como j devidamente discorrido, o casamento e a unio estvel, equiparados em
direitos e deveres pelo Cdigo Civil de 2002, tem como caracterstica histrica, jurdico-
sociolgico, de bases reconhecidas na monogamia.
Mas ao contrrio do que prev o texto legal vem sendo comum a ocorrncia de
famlias simultneas, que fica caracterizada quando o cnjuge ou companheiro mantm,
paralelamente sua famlia legalmente constituda, outra famlia.

100
(op. cit. 2005, p.131)

101
RODRIGUES, S. Direito civil: direito de famlia. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 19.

80
Nas palavras de Letcia (FERRARINI, 2010)
102
, a ideia presente ainda hoje no
sentido de conceber essas relaes como estritamente adulterinas, reprovadas e ainda
generalizadas, ignoradas no seu ncleo contextual.
Ainda na viso de FERRARINI
103
as relaes familiares paralelas ao casamento
ou a unio estvel so caracterizadas por um tringulo amoroso, onde o marido ou
companheiro vitimizado, a esposa ou companheira santificada e a outra
satanizada.
Em outras palavras o infiel acaba sendo premiado com seu patrimnio
resguardado, enquanto a mulher que se dedica a ele, a concubina, ou amante,
desmerecida de qualquer direito reconhecido, alm de sofrer ao repdio social.
E esse o panorama que abarrota o judicirio, de casos similares, nas varas de
famlia de todo o pas.
Em face dessa realidade v-se a doutrina e jurisprudncia paulatinamente tratando
das famlias paralelas de forma mais razovel, em consonncia com os princpios que
norteiam o Direito de Famlia, mas ainda assim, longe de definio concreta e de fato justa.
A moderna doutrina de Direito de Famlia, embora pouco utilizada, vem
sustentando a possibilidade de reconhecimento da unio estvel paralela ou simultnea ao
casamento, em ateno ao principio da dignidade da pessoa humana, com o fim de prestigiar
os laos afetivos presentes e dar-lhes juridicidade, e evitar o enriquecimento ilcito (de algum
dos envolvidos). At porque est estampado para quem quiser ver de casos a cada dia mais
frequentes.
Importante, portanto, destacar alguns destes casos, como o do reconhecimento
da existncia de duplas clulas familiares, ocorrido no Tribunal de Justia do Estado do Rio

102
FERRARINI, L. Famlias Simultneas e Seus Efeitos Jurdicos - Pedaos da Realidade em Busca da
Dignidade. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 89.

103
(Id., 2010, p. 89)
81
Grande do Sul, na Apelao Cvel n. 70010787398, em que ficou evidenciado,
[...] o cidado mantinha dois vnculos afetivos com duas mulheres
simultaneamente, e isso no pode vir em benefcio dele prprio ou de
uma das conviventes. (...) O poder judicirio no pode se esquivar de
tutelar as relaes baseadas no afeto, inobstante as formalidades
muitas vezes impingidas pela sociedade para que uma unio seja
digna de reconhecimento judicial. Dessa forma, havendo
duplicidade de unies estveis, cabvel a partio do patrimnio
amealhado na concomitncia das duas relaes.(...) (70010787398,
2005)
104

No mesmo sentido, outra deciso proferida pelo mesmo Tribunal, Apelao Cvel
n. 70011258605, relator do acrdo Desembargador Alfredo Guilherme Englert, que no
somente reconheceu da unio dplice, como tambm determinou a triao dos bens existentes
entre o de cujus e as companheiras.

no restou dvidas de que a relao mantida pelo de cujus com H. no era a
que melhor se ajustava unio estvel, porquanto foi com E. que o de cujus
teve uma filha, moraram juntos e quem o cuidou at os ltimos dias de vida,
dessa forma evidente que o de cujus tinha um convvio familiar bem mais
consistente com E. do que com H. No obstante, foi designado para o
presente acrdo redator o Desembargador Rui Portanova, que ressalta
estarmos diante de duas unies estveis e no um casamento civil e uma
unio estvel. Ainda, no se pode perder de vista que tanto a sentena como
o voto do eminente relator confirmam a existncia de unies estveis
dplices que tambm podem ser chamadas de paralelas ou
concomitantes.
105


Outro julgado peculiar e de grande relevncia o ementado:


104
70010787398, A. N. TJRS. vlex, 2005. Disponivel em: <http://tjrs.vlex.com.br/vid/-42151463>. Acesso em:
20 maio 2014.

105
BUCHE, G. Revita Eletrnica OAB Joinville. OAB Joinville, 2011. Disponivel em:
<http://revista.oabjoinville.org.br/artigos/Microsoft-Word---Familias-simultaneas---Giancarlo-Buche---2011-06-
17.pdf>. Acesso em: 01 junho 2014.

82
Embargos infringentes - Unio estvel - Relaes simultneas. De
regra, no vivel o reconhecimento de duas entidades familiares
simultneas, dado que em sistema jurdico regido pelo princpio da
monogamia. No entanto, em Direito de Famlia no se deve
permanecer no apego rgido dogmtica, o que tornaria o julgador
cego riqueza com que a vida real se apresenta. No caso, est
escancarado que o "de cujus" tinha a notvel capacidade de conviver
simultaneamente com duas mulheres, com elas estabelecendo
relacionamento com todas as caractersticas de entidades familiares.
Por isso, fazendo ceder a dogmtica realidade, impera reconhecer
como co-existentes duas entidades familiares simultneas.
(TJRS, 4 Grupo Cvel, Embargos Infringentes n. 70013876867, rel.
Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, j. 10.3.2006; Desacolhidos embargos
por maioria).
106

E esta a realidade que se afigura, e deve ser analisado conforme o caso que se
apresenta em seu contexto puro e relevantemente social. E neste loco que deve permear o
direito, com enfoque ao princpio da dignidade da pessoa humana aplicado especificamente a
esses tipos de relaes.
Conforme o entendimento de Farias e Rosenvald, quando existe a boa f por parte
da outra mulher, ou seja, ela induzida ao erro, possvel requerer ao juiz o
reconhecimento da putatividade, obtendo-se os efeitos concretos do casamento ou unio
estvel. Tambm para os mesmo autores, presente a boa-f, possvel emprestar efeitos de
Direito de Famlia s unies extramatrimoniais (FARIAS e ROSENVALD, 2011)
107
.
Tambm com entendimento parecido, Tartuce e Simo vai dizer "(...) essa parece
ser a posio mais justa dentro dos limites do princpio da eticidade, com vistas a proteger
aquele que, dotado de boa-f subjetiva, ignorava um vcio a acometer a unio. (SIMO,
2012)
108


106
70013876867, E. I. Jus Brasil. jusbrasil, 2009. Disponivel em:
<http://www.jusbrasil.com.br/diarios/20738641/pg-434-diario-de-justica-do-estado-de-pernambuco-djpe-de-16-
09-2009>. Acesso em: 01 junho 2014.

107
FARIAS, C. C. D.; ROSENVALD, N. Direito das Famlias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 456.

108
SIMO, F. T. E. J. F. Direito de Famlia. 7. ed. So Paulo: Mtodo / Forense, v. V, 2012. p. 254.

83
Assim, conclui-se que, segundo parte da doutrina, sempre que um dos sujeitos
desse tringulo no souber que o parceiro possui impedimentos matrimoniais, ou, se caso o
saiba, esteja sendo induzido a erros, enganado, sob a boa-f subjetiva, os efeitos jurdicos de
direito familiar se aplica em favor do companheiro inocente, decorridos e reconhecidos
sempre por meio de ato judicial.
Assim vale lembrar a opinio de Euclides de Oliveira que entende ser admissvel
uma segunda unio estvel (de natureza putativa), tal qual no casamento, quando presente a
boa f por parte de um ou de ambos os conviventes
109
.
Anderson Schreiber afirma: Em obra celebre, Stendhal alude a um suposto
Cdigo do Amor do Sculo XII, cujo art. 1 determinava em tom solene: a
alegao de casamento no desculpa legitima contra o amor. certo que
o Cdigo Civil brasileiro no possui dispositivo semelhante. Nem por isso se
pode negar a ocorrncia na realidade social de situaes de genuna
convivncia familiar margem do matrimonio, cuja permanncia secreta ou
declarada no pode afastar o imperativo de solidariedade familiar e de
proteo pessoa humana, sob pena de se optar deliberadamente pelo
descompasso entre a lei e a realidade, descompasso que to nefastos efeitos
produziu, historicamente, no direito de famlia. Aqui, como em qualquer
outro tema, de se privilegiar a norma constitucional, onde o concubinato
no encontrou guarida, tutelando-se a unio estvel, sem aluso a
impedimentos ou excees.
110

Cumpre transcrever trechos do voto-vista proferido pelo Ministro Carlos Ayres
Britto no julgamento do Recurso Extraordinrio n. 397.762:
Sabido que, nos insondveis domnios do amor, ou a gente se entrega a ele
de vista fechada ou j no tem olhos abertos para mais nada? Pouco
importando se os protagonistas desse incomparvel projeto de felicidade-a-
dois sejam ou no, concretamente, desimpedidos para o casamento civil?
Tenham ou no uma vida sentimental paralela, inclusive sob a roupagem de
um casamento de papel passado? ... ainda que no haja tal desimpedimento,
nem por isso o par de amantes deixa de constituir essa por si mesma valiosa

109
(op. cit. 2003, p.139-140)

110
SCHREIBER, A. Famlias Simultaneas e Redes Familiares. In: ______ Leituras Complementares de
Direito Civil: Direito de Famlia. Salvador: Podium, 2010. p. 157.

84
comunidade familiar? ... Minha resposta afirmativa para todas as
perguntas... porque a unio estvel se define por excluso do casamento
civil e da formao da famlia monoparental. o que sobra dessas duas
formataes, de modo a constituir uma terceira via: o tertium genus do
companheirismo, abarcante assim dos casais desimpedidos para o
casamento civil, ou, reversamente, ainda sem condies jurdicas para
tanto... Sem essa palavra azeda, feia discriminadora, preconceituosa, do
concubinato.. Prossegue o Ministro: luz do Direito Constitucional
brasileiro o que importa a formao em si de um novo e duradouro ncleo
domstico. A concreta disposio do casal para construir um lar com um
subjetivo nimo de permanncia que o tempo objetivamente confirma. Isto
famlia, pouco importando se um dos parceiros mantm uma concomitante
relao sentimental a dois.
111



Por fim, cumpre ressaltar que o Estatuto das Famlias (Projeto de Lei n.
2.285/2007, do Deputado Srgio Barradas Carneiro), projeto cuja elaborao bastante
contundente nos valores significativos do Direito de Famlia, com forte influncia do
IBDFAM, estabelece em seu artigo 64, pargrafo nico: A unio formada em desacordo
com os impedimentos legais no exclui os deveres de assistncia e a partilha dos bens.

3.4.1 A Unio Estvel x Concubinato e a Lei Intertemporal


Pegando como parmetro o entendimento da professora Patricia (FONTANELLA,
2010)
112
, estudiosa do assunto, foi difcil a delimitao de um nico conceito ao chamado
concubinato em face da variao de relaes e da evoluo que as unies foram sofrendo ao
longo dos anos.
Como os relacionamentos assumiram um novo conceito a doutrina passou a
conceitua-los como fenmeno de unies livres, e distinguindo-as sob diversos aspectos, para

111
NOTICIA STF. STF.JUS, s/d. Disponivel em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE397762CB.pdf>. Acesso em: 02 junho 2014.

112
FONTANELLA, P. O Direito Intertemporal e as Leis da Unio Estvel. patriciafontanella.adv, 2010.
Disponivel em: <http://patriciafontanella.adv.br/wp-content/uploads/2010/12/Uni%C3%A3o-Est%C3%A1vel-e-
direito-intertemporal.pdf>. Acesso em: 28 maio 2014.

85
que no se deixasse margem da proteo legal muitas dessas unies.
Neste enfoque, percebe-se que o legislador, no atual Cdigo Civil, tratou a
matria sob o prisma de clusula aberta em seu artigo 1.723, a ver: reconhecida como
entidade familiar a unio estvel entre homem e a mulher, configurada na convivncia pblica
e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
Evitaram-se com isso rigorismos conceituais, deixando para que o juiz, diante de
cada caso concreto, pudesse analisar e reconhece-los ou no.
Contudo, a partir das definies doutrinrias acerca da unio estvel possvel
destacar e lhes fixar algumas caractersticas.
Tais tipos de relacionamentos so marcados pela ausncia de regras ou
formalidades, em que duas pessoas podem simplesmente e por espontnea vontade, decidir
pela unio e construo de suas vidas, assumindo perante a sociedade a inteno de
matrimnio, mesmo que em residncias distintas e independentemente da existncia de prole.
Tendo como base o vnculo afetivo, entre homem e mulher, como se casados
fossem, com as caractersticas inerentes ao casamento e a inteno de permanncia da vida
comum. Conforme conceitua Francisco Jos (CAHALI, 1996)
113
.
Ressalte-se que relacionamentos sexuais, mesmo que contnuos, ou mesmo a
unio adulterina no so reconhecidos como unio estvel, posto que lhes faltam os
componentes da comunho de vida, notoriedade em relao sociedade, exclusividade e
publicidade. Neste sentido h decisum do egrgio Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.

APELAO CVEL. ALEGAO DE EXISTNCIA DE UNIO
ESTVEL. RELACIONAMENTO PARALELO AO CASAMENTO
DO FALECIDO. No se pode reconhecer unio estvel
simultaneamente hgida existncia de casamento, se no restar

113
CAHALI, F. J. Unio Estvel e Alimentos entre Companheiros. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 87 - 88.

86
cabalmente provada a alegada separao de fato. S assim estar
afastado o impedimento legal constituio da unio estvel previsto
no 1 do art. 1.723. Isso porque o Direito ptrio consagra o princpio
da monogamia e no tolera a concomitncia de entidades familiares.
Igualmente, no h falar em unio estvel putativa, pois ausente a boa-
f da recorrente, que conhecia a situao conjugal do de cujus.(...)
(SEGREDO DE JUSTIA) (Apelao Cvel N 70010479046, Stima
Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil
Santos, Julgado em 13/04/2005)
114

Por tal razo, com base no Cdigo Civil de 2002, que em seu artigo 1.727
reconhece como sendo concubinato a unio no eventual entre duas pessoas impedidas de se
casar, uma unio dessa natureza ser discutida nas Varas Cveis, baseado na teoria da
sociedade de fato.
Quando em virtude do crescente nmero de pessoas vivendo em unio estvel
acabou dando impulso edio das smulas 380 e 382 do STF, que dispem, em sua ordem:

Comprovada a existncia da sociedade de fato entre os concubinos
cabvel a sua dissoluo judicial com partilha do patrimnio
adquirido pelo esforo comum.
A vida em comum sob o mesmo teto more uxrio, no
indispensvel caracterizao do concubinato
A partir da a unio estvel foi elevada esfera do Direito Obrigacional, criando a
teoria da sociedade de fato pela jurisprudncia.
Este entendimento aplicado em aluso ao Direito Comercial, quando nas
sociedades comerciais devidamente, legalmente, constitudas, seus scios individualmente,
tm direito ao seu quinho, proporcionalmente participao na pessoa jurdica. Assim,
comparava-se o concubinato s sociedades de fato do Direito Comercial, visto que na

114
70010479046, A. C. Jus Brasil. JusBrasil, 2011. Disponivel em:
<http://www.jusbrasil.com.br/diarios/31600532/pg-1735-judicial-1-instancia-interior-parte-iii-diario-de-justica-
do-estado-de-sao-paulo-djsp-de-19-10-2011>. Acesso em: 03 junho 2014.

87
sociedade no realizando seu registro funciona de fato e no de direito.
Neste diapaso tem-se que as leis regulamentadoras da Unio Estvel (Leis
8.971/94 e 9.278/96), a partir da Constituio Federal de 1988, deram tratamento
manifestamente institucional unio estvel, tanto que a Lei 9.278/96 fixou a competncia
jurisdicional, em carter absoluto, como sendo da Vara de Famlia. E o Estado, tal como no
casamento, estabeleceu para a Unio Estvel normas quanto aos direitos patrimoniais e no-
patrimoniais em geral.
Assim, percebe-se que tal aperfeioamento teve como escopo a adequao
continuada s renovadas necessidades de uma sociedade em permanente transformao.
Entretanto, relaes jurdicas e direitos subjetivos foram criadas sob a gide da lei revogada, o
que cria a possibilidade de, no raro, duas leis sucessivas no tempo regularem a mesma
relao jurdica, ocasionando conflito de leis no tempo.
Anteriormente os tribunais ptrios negavam qualquer direito companheira, ento
conhecida concubina. Depois, passaram a considerar que o concubinato, por si s, justificava
o direito da concubina meao com base na teoria do enriquecimento sem causa.
Por fora das smulas 380 e 382 do STF, os companheiros obtiveram o
reconhecimento do direito partilha de haveres adquiridos pelo esforo comum, e mesmo o
fato de morarem em casas separadas no descaracterizava a unio.
Comprovada a participao direta da companheira nos negcios do companheiro,
esta teria direito partilha. Porm, na hiptese de inexistir tal pressuposto, a companheira
poderia apenas pleitear indenizao por servios prestados. Ressalte-se que os pedidos no
poderiam ser cumulados e sim alternativos, ou excludentes por si mesmos.
Nesse sentido, as unies findas at 4 de outubro de 1988 devem pautar-se pelas
smulas 380 e 382 do STF, em face do efeito imediato do texto constitucional.
A partir da promulgao da nova Carta, enquanto os preceitos por ela declarados
88
no so regulamentados por lei complementar ou ordinria regulamentadora, se estar diante
de uma lacuna que deve ser preenchida atravs da analogia, utilizadas as normas que o
sistema jurdico oferece para situaes assemelhadas e, como leciona Gomes (CANOTILHO,
1993)
115
"sempre que ocorrer uma coincidncia axiolgica significativa".
Contudo, o pensamento jurdico brasileiro no acompanhou o avano da teoria
constitucional. Que da adaptao pretoriana da ordem jurdica s realidades emergentes do
meio social, acaba-se tirando o mximo proveito da Constituio, teoria esta amplamente
utilizada pelo direito anglo-saxo, que considera a Suprema Carta a fonte primeira dos
direitos.
Naquele sistema, as normas positivas so consideradas como um sistema vivo e
dinmico, capaz de acomodar-se s realidades sociais, traduzindo os sentimentos e aspiraes
da comunidade nacional.
Apesar de a Constituio Federal Brasileira de 1988 ter sido inspirada nas famlias
constitucionais do direito anglo-saxo, a formao dos operadores do Direito no Brasil
fundamentada na teoria do direito privado, o que justifica o mtodo de interpretao utilizado
e a consequente resistncia em aplicar o comando constitucional.
Neste sentido, o mestre italiano Mauro (CAPPELLETTI, 1992)
116
recomenda que:
"A norma constitucional, sendo tambm norma positiva, traz, em si,
uma reaproximao do direito justia. Porque norma naturalmente
mais genrica, vaga, elstica, ela contm aqueles conceitos de valor
que pedem uma atuao criativa, antes, acentuadamente criativa, e,
porque tal, suscetvel de adequar-se s mutaes, inevitveis, do
prprio valor"

115
CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1993. p. 239.

116
CAPPELLETTI, M. O controle judicial de constitucionalidade das leis no Direito Comparado. Porto Alegre:
[s.n.], 1992. p. 130.

89
Nesse mesmo caminho, o Magistrado gacho Ingo Wolfgang Sarlet
conclui que "o abismo por vezes j quase intransponvel entre norma
e realidade h que ter como referncia permanente os valores
supremos e as circunstncias de cada ordem constitucional (material
e formal, razo pela qual dever prevalecer, tambm aqui, a noo do
equilbrio e da justa medida"
117

Para evitar a insegurana jurdica, bem como a perpetuao de dogmas
superados, torna-se necessrio ao intrprete da lei encontrar no sistema jurdico a resposta
para as novas questes postas, aplicando as normas de que o sistema dispe, em consonncia
com os princpios gerais de direito e os valores emergentes da sociedade. A Lei de Introduo
ao Cdigo Civil, em seu art. 4, estabelece:
"Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princpios gerais do direito,
recomendando tambm que "na aplicao da lei, o juiz atender aos
fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum
Logo aps a promulgao da Carta Magna de 1988, foram criadas as Leis
8.971/94 e 9.278/96 com objetivo de regular direitos inerentes a Unio Estvel, ali o
panorama sobre a conquista dos direitos dos companheiros aps a surgimentos das leis
infraconstitucionais, era quase proporcional em relao aos direitos dos cnjuges.
Posteriormente, com o advento do novo Cdigo Civil, a unio estvel foi tratada
em seu livro IV do direito de famlia, matria que j era tratada pela jurisprudncia e doutrina.
Contudo, a unio estvel tambm matria discutida no captulo V no que trata
do direito sucessrio dos companheiros, mais especificamente no art. 1.790 e incisos do CC,
que trata dentro das disposies gerais, deixando o companheiro sobrevivente fora da ordem
de vocao hereditria, ao contrrio do que ocorria na lei 8.271/94 que inseriu o companheiro
sobrevivente na 3 ordem de vocao hereditria especial, ocorrendo com isso retrocesso dos

117
SARLET, I. W. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 374.
90
direitos dos companheiros.
O direito sucessrio do companheiro restringido no art. 1.790 do CC atual, visto
que este s ir concorrer com bens adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel,
no fazendo jus aos bens particulares, cabendo a concorrncia destes aos descendentes,
ascendentes e parentes sucessveis do companheiro falecido.
Outro retrocesso sobre direitos dos companheiros, vem a ser a omisso do
legislador em relao ao direito real de habitao no contemplando o companheiro
sobrevivente o imvel destinado a famlia, o que totalmente incoerente com o preceito
constitucional tipificado no art. 226 3 da Constituio Federal que afirma que o Estado deve
proteger tanto o casamento, a famlia monoparental e a Unio Estvel. Em relao moradia
destinada famlia deve-se continuar tal benefcio conferido ao companheiro, mesmo
ocorrendo a revogao da lei 9.278/96.
Em relao lei 8.971/94 no se aplicam mais os direitos inerentes ao usufruto e a
expresso da totalidade da herana, visto que o legislador ao redigir o Novo Cdigo Civil,
tratou da sucesso do companheiro por inteiro.
Sobre a inferioridade do companheiro, em relao questo sucessria, se
demonstra de forma que o legislador atendendo ao clamor da doutrina e da sociedade, elevou
o cnjuge ao patamar de herdeiro necessrio, atribuindo-lhe direito real de habitao e a
reserva de da legtima e no estendendo ao companheiro sobrevivente tais benefcios e
consequentemente tratou a questo sucessria do companheiro fora do rol da sucesso
legtima, inserindo nas disposies gerais no captulo que trata da sucesso em geral. Existe
atualmente a discusso de Projeto de Lei para a reforma do art. 1.790 CC. E que embora no
seja o nosso foco, importante destacar que o que ali se discute aplicabilidade do direito real
de habitao e do usufruto e ainda tentar inserir o companheiro sobrevivente na ordem de
vocao hereditria junto com o cnjuge.
91
Outrossim, devemos lembrar do caso apontado em captulo anterior que da
ocorrncia de famlias paralelas no h qualquer disciplina legal concreta que venha apar-las
em caso de litgio, no exemplo do funkeiro Mr Catra, claro est que todas as famlias tm
conhecimento uma das outras, deste modo no se aplica o caso do concubinato putativo ou da
boa-f subjetiva. Ademais a tutela jurdica no alcana a poligamia, que muito embora no
esteja efetivamente tida como crime, mesmo que tratada como conduta punvel pelo Cdigo
Penal, tambm no h qualquer proteo s famlias concomitantes, posto que sequer prev a
lei de casos como este.
Portanto, conclui-se haver uma grande questo a ser solucionada pelo sistema
jurdico brasileiro, enquanto isso cabe aos Tribunais ptrios, atravs de decises sensatas
tampar a lacuna deixada pelo legislador no Cdigo Civil atual, aplicando de modo justo os
direitos dos companheiros, verificando o princpio da isonomia constitucional, onde trata que
todos somos iguais perante a lei entendendo neste caso, que no existe unio inferior, e sim
opes diferentes.


3.5 Unio Homoafetiva x Adoo de filhos menores


Partindo do entendimento das sbias palavras da aclama professora, douta, Maria
Berenice, conforme vemos o passar dos tempos e mudanas de paradigmas nas sociedades
modernas, podemos perceber que cada poca da histria consagra valores culturais
determinantes, de modo que tudo o que foge da ideia do correto e igual acaba por ser
rotulado de anormal, gerando um sistema de excluses estigmatizantes ao indivduo.
Hoje, em uma sociedade plural e globalizada que estamos esta viso engessadora
no pode mais perdurar.
A histria nos mostra que a homossexualidade sempre existiu. Com ateno ao
92
sentido da palavra, homossexual tem origem etimolgica grega, que significa homo ou
homoe, que se exprime a ideia de semelhana, igual, anlogo, ou seja, homlogo ou
semelhante ao sexo que a pessoa almeja ter.
118

Olhando para trs, na Grcia antiga, era normal como parte das obrigaes do
preceptado servir de mulher ao seu preceptor, e isso sob a justificativa de trein-lo para as
guerras, que no existia a presena de mulheres. (VECCHIATTI, 2008)
119

Naquela civilizao, os atletas competiam nus, exibindo suas belezas fsicas, nas
Olimpadas, em que era vedada a presena de mulheres na arena, pois acreditavam no ter a
capacidade para apreciar o belo.
E tambm nas manifestaes teatrais os personagens femininos eram
desempenhados por homens travestidos ou com o uso de mscaras tais manifestaes
evidentemente homossexuais
120
.
A prtica homossexual sempre foi presente na histria da humanidade e tambm
aceita, havendo somente restries sua externalidade.
Contudo, o repdio s passou a ser concebido pela sociedade sob influncia de
ordem estritamente religiosa. Que promovia a ideia sacralizada de famlia com fins
exclusivamente procriativos levando rejeio dos vnculos afetivos centrados no
envolvimento mtuo.
Toda relao sexual deveria tender procriao. Da a condenao da
homossexualidade masculina por haver perda de smen, enquanto a homossexualidade
feminina era considerada mera lascvia. A Igreja Catlica, ao pregar que sexo se destina
fundamentalmente procriao, considera a relao homossexual uma aberrao da natureza,

118
DIAS, M. B. Um novo direito: Direito Homoafetivo. Scribd, s/d. Disponivel em:
<http://pt.scribd.com/doc/170042175/Berenice-Dias-Direito-Homoafetivo>. Acesso em: 03 junho 2014.

119
VECCHIATTI, P. R. I. Manual da Homoafetividade. Da Possibilidade Jurdica do Casamento Civil, da
Unio Estvel e da Adoo por Casais Homoafetivos. 1. ed. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 44

120
(op. Cit., VECCHIATTI, 2008, p. 35)
93
uma transgresso ordem natural, verdadeira perverso, baseada na filosofia de So Toms
de Aquino.
121

Mas o direito no deve ir contra o livre exerccio da intimidade at porque feriria
princpios constitucionais, dentre eles o da menor interveno do poder do Estado na vida
privada, independentemente de sexo e critrios religiosos e ideolgicos.
A sexualidade um direito fundamental que acompanha o homem desde o
nascimento, e isto decorre da prpria condio humana, inegvel como direito individual,
um direito natural, inalienvel e imprescritvel. No h como realizar-se como ser humano se
no tiver assegurado o respeito sua sexualidade, conceito este compreendido liberdade
sexual e a livre orientao sexual.
A sexualidade elemento inerente prpria natureza e abrange a dignidade
humana. Todos tm o direito de exigir respeito prpria sexualidade, conquanto exercida
privadamente. Sem liberdade sexual, o indivduo no se realiza, tal como ocorre quando lhe
falta qualquer outra das chamadas liberdades fundamentais.
As normas constitucionais que consagram o direito liberdade e igualdade
probem discriminar a conduta afetiva. O direito de tratamento igualitrio independente da
tendncia sexual. A discriminao de um ser humano em virtude de sua orientao sexual
constitui, precisamente, uma hiptese de discriminao sexual (RIOS, 1998)
122
.
A orientao sexual adotada na esfera de privacidade no admite restries, o que
configura afronta a liberdade fundamental a que faz jus todo ser humano.
Mais do que uma sociedade de fato, trata-se de uma sociedade de afeto, com o
mesmo liame que enlaa os parceiros heterossexuais. Como bem questiona Paulo LBO
sobre a tal teoria: Afinal, que sociedade de fato mercantil ou civil essa que se constitui e

121
(Id. DIAS, s/d)

122
RIOS, R. R. Direitos Fundamentais e Orientao Sexual. Revista CEJ, p. 29, 1998. Disponivel em:
<http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/article/viewArticle/160/248>. Acesso em: 03 junho 2014.
94
se mantm por razes de afetividade, sem interesse de lucro?
123

A garantia da justia o dever maior do Estado, que tem o compromisso de
assegurar o respeito dignidade da pessoa humana, dogma que se assenta nos princpios da
liberdade e da igualdade.
Deste modo, importante destacar o correr da doutrina e da jurisprudncia neste
campo ainda bastante inquietante para a sociedade.
Ao Supremo Tribunal Federal brasileiro, em 25 de Fevereiro de 2008, foi
apresentada a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF 132, de autoria
do ento Governador do Rio de Janeiro, Srgio Cabral, vindo a serem julgados no decorrer
dos dias 04 e 05 de Maio.
A ADPF se posicionou no sentido de indicar como direitos fundamentais
violados, o direito isonomia, o direito liberdade, desdobrado na autonomia da vontade, o
princpio da segurana jurdica, para alm do princpio da dignidade da pessoa humana.
Em seu pedido principal foi apresentado requerimento da aplicao analgica do
art. 1723 do Cdigo Civil brasileiro s unies homoafetivas, com base na denominada
"interpretao conforme a Constituio". Requisitando que o STF interprete conforme a
Constituio, o Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio de Janeiro e declare que as
decises judiciais denegatrias de equiparao jurdica das unies homoafetivas s unies
estveis afrontam direitos fundamentais. Como pedido subsidirio, pediu-se que a ADPF no
caso da Corte entender pelo seu descabimento viesse a receber como Ao Direta de
Inconstitucionalidade, o que no fim, terminou por acontecer.
Em Julho de 2009, a Procuradoria Geral da Repblica props a ADPF 178 e veio
a ser recebida pelo ento Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, como a ADI 4277,
tendo como principal objetivo que a Suprema Corte declarasse como obrigatrio o

123
LBO, P. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm dos numerus clausus. Scribd, s/d. Disponivel
em: <http://pt.scribd.com/doc/81892518/Entidades-familiares-constitucionalizadas-para-alem-de-numerus-
clausus-Paulo-Luiz-Netto-Lobo>. Acesso em: 10 maio 2014.
95
reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar, desde quando preenchidos os
mesmos requisitos necessrios para a configurao da unio estvel entre homem e mulher, e
que os mesmos deveres e direitos originrios da unio estvel fossem estendidos aos
companheiros nas unies homoafetivas.
O julgamento conjunto da ADPF 132 e da ADI 4277 foi acompanhado com
expectativa, no apenas pela comunidade LGBT ou pelos juristas. O Brasil viveu, durante
aqueles dias, um momento histrico, acompanhado vivamente pela Sociedade em geral, em
que representou incrvel quebra de paradigmas e um avano para o nosso Direito das
Famlias. Vindo a causar uma grande celeuma entre os opositores dos direitos LGBT.
O Supremo Tribunal Federal brasileiro por fim entendeu que a unio homoafetiva
entidade familiar, e que dela decorrem todos os direitos e deveres que emanam da unio
estvel entre homem e mulher.
As duas aes foram julgadas procedentes, por unanimidade, e grande parte dos
Ministros acompanhou na integralidade o sensvel e juridicamente preciso voto do Ministro
Relator Carlos Ayres Britto. Ressaltado em todos os votos da postura consensual da Corte
contra a discriminao e o preconceito. A ver:
O caput do art. 226 confere famlia, base da sociedade, especial proteo
do Estado. nfase constitucional instituio da famlia. Famlia em seu
coloquial ou proverbial significado de ncleo domstico, pouco importando
se formal ou informalmente constituda, ou se integrada por casais
heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituio de 1988, ao
utilizar-se da expresso famlia, no limita sua formao a casais
heteroafetivos nem a formalidade cartorria, celebrao civil ou liturgia
religiosa. Famlia como instituio privada que, voluntariamente constituda
entre pessoas adultas, mantm com o Estado e a sociedade civil uma
necessria relao tricotmica. Ncleo familiar que o principal lcus
institucional de concreo dos direitos fundamentais que a prpria
Constituio designa por intimidade e vida privada (inciso X do art. 5).
Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente
ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo
formao de uma autonomizada famlia. Famlia como figura central ou
continente, de que tudo o mais contedo. Imperiosidade da interpretao
no reducionista do conceito de famlia como instituio que tambm se
forma por vias distintas do casamento civil. Avano da CF de 1988 no plano
96
dos costumes. Caminhada na direo do pluralismo como categoria scio-
poltico-cultural. Competncia do STF para manter, interpretativamente, o
Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerncia, o que
passa pela eliminao de preconceito quanto orientao sexual das
pessoas. (ADI 4.277 e ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em
5-5-2011, Plenrio, DJE de 14-10-2011.)
124

Claro ficou que o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo possvel, certo
que no foi esse o objetivo do referido julgado, mas sim um efeito direto ou natural da deciso
do STF em consonncia com o art. 1.726 do Cdigo Civil brasileiro que bem claro e
explcito ao estabelecer que "a unio estvel poder converter-se em casamento, mediante
pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil".
Conclui-se, portanto, que tais relaes homoafetivas esto enquadradas
constitucionalmente como uma forma de famlia.
Nesse sentido convm destacar que o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul j
havia decidido a favor do reconhecimento do vnculo familiar entre casais do mesmo sexo. A
deciso foi proferida pela ento Desembargadora Maria Berenice Dias, reconhecendo como
entidade familiar a unio entre pessoas do mesmo sexo luz da dignidade da pessoa humana e
igualdade:
APELAO CVEL. UNIO HOMOAFETIVA.
RECONHECIMENTO. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA E DA IGUALDADE. de ser reconhecida judicialmente
a unio homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pblica e
ininterrupta pelo perodo de 16 anos. A homossexualidade um fato
social que se perpetua atravs dos sculos, no mais podendo o
Judicirio se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a unies que,
enlaadas pelo afeto, assumem feio de famlia. A unio pelo amor
que caracteriza a entidade familiar e no apenas a diversidade de
sexos. o afeto a mais pura exteriorizao do ser e do viver, de forma
que a marginalizao das relaes homoafetivas constitui afronta aos
direitos humanos por ser forma de privao do direito vida, violando

124
No mesmo sentido: RE 687.432-AgR, rel. min.Luiz Fux, julgamento em 18-9-2012, Primeira Turma, DJE de
2-10-2012; RE 477.554-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-8-2011, Segunda Turma, DJE de 26-
8-2011-TF.JUS.stf,2011.Disponivelem:<http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigobd.asp?item=%202019>.
Acesso em: 03 junho 2014.
97
os princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado
provimento ao apelo. (Apelao Cvel n 70012836755, Stima
Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Maria Berenice
Dias, julgado em 21/12/2005)
125

Alm dessa deciso, j so diversos na jurisprudncia de casos que equiparam a
relao homoafetiva unio estvel devendo ser analisada luz do Direito de Famlia. Alm
de reconhecer a partilha igualitria dos bens do casal. Portanto, reconhecendo as relaes
homoafetivas como sendo uma entidade familiar digna de tutela, pois no somente o
matrimnio acarreta a formao de uma famlia.
Nesse sentido, no que tange ao princpio do pluralismo e da planejamento
familiar, pode-se afirmar que a impossibilidade da adoo por casais do mesmo sexo fere
frontalmente o princpio da dignidade humana, visto que tal princpio no pode ser criado,
concedido ou retirado, embora possa ser violado, j que a dignidade da pessoa humana
reconhecida e atribuda a cada ser humano
126
.
fundamental para que se garanta o bem-estar dos menores que o vnculo
paternofilial seja estabelecido para ambos os genitores, ainda que sejam dois pais ou duas
mes. Nesse diapaso, Maria Berenice
127
afirma que o direito a adoo por casais
homoafetivos tem fundamento de ordem constitucional, no sendo possvel excluir o direito a
paternidade e maternidade de gays e lsbicas sob pena de infringir o respeito dignidade
humana, pois o mesmo que sintetiza o princpio da igualdade e da vedao de tratamento
discriminatrio de qualquer ordem.
A definio de paternidade que prepondera j no a da famlia tradicional, e sim

125
70012836755, A. C. vlex. TJRS, 2005. Disponivel em: <http://tjrs.vlex.com.br/vid/-43044464>. Acesso em:
03 junho 2014.

126
(SARLET, op. cit, p. 50)

127
DIAS, M. B. Paternidade homoparental in Direito de Famlia e Psicanlise. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003, p. 216.

98
a vinculada pelo afeto. A paternidade agora est condicionada posse do estado de filho,
(...) reconhecida como a relao afetiva, ntima e duradoura, em que
uma criana tratada como filho, quem cumpre todos os deveres
inerentes ao poder familiar: cria, ama, educa e protege.
128

Como nem a famlia, nem a paternidade pode ser relacionada a critrios
biolgicos, no se pode deixar margem do direito as famlias homoparentais s por no
possurem capacidade reprodutiva. Atualmente as sadas encontradas pelos casais que vivem
numa unio homoafetiva para terem filhos so vrias, citaremos algumas:
O casal pode ter um filho que seja filho biolgico de um dos
parceiros em uma relao heterossexual anterior;
O casal pode ter um filho que seja filho biolgico de um dos
parceiros atravs de reproduo assistida;
O casal pode ter um filho que foi adotado por um dos parceiros
Nesse sentido, o Tribunal do Rio Grande do Sul decidiu acerca da possibilidade
da adoo por casal homoafetivo, observando que essas unies so consideradas como
entidade familiar, mostrando que no h qualquer prejuzo criana e adolescente de serem
adotados por um casal do mesmo sexo:
APELAO CVEL. ADOO. CASAL FORMADO POR
DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE.
Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteo estatal,
a unio formada por pessoas do mesmo sexo, com caractersticas de
durao, publicidade, continuidade e inteno de constituir famlia,
decorrncia inafastvel a possibilidade de que seus componentes
possam adotar. Os estudos especializados no apontam qualquer
inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais
homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e do afeto que
permeia o meio familiar em que sero inseridas e que as liga aos seus
cuidadores. hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes

128
(DIAS, op. cit 2003. p.273)
99
hipcritas desprovidas de base cientfica, adotando-se uma postura de
firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente
assegurada aos direitos das crianas e dos adolescentes (art. 227 da
Constituio Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o
saudvel vnculo existente entre as crianas e as adotantes.
NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME. (TJRS, AC
70013801592, 7. Cm. Cv., j. 05.04.2006, rel. Des. Luiz Felipe
Brasil Santos)
129

Em 2006 a Juza Sueli Juarez Alonso da Vara de Infncia e Juventude de
Catanduva no Estado de So Paulo no processo n 234/2006 permitiu a adoo em conjunto
de uma menina por um casal de homens. A menina j tinha sido adotada por um dos homens e
o parceiro pleiteou junto justia a adoo da criana, visto que o casal mantinham um
relacionamento estvel h 14 anos.
130

O Tribunal do Paran tambm j se manifestou no sentido de possibilitar a adoo
por casais do mesmo sexo em seu Acrdo 529.976-1 tendo como relator o Desembargador
D` Artgnan Serpa S em deciso proferida em 2009, afirmando que as unies homoafetivas
so reconhecidas como entidade familiar merecendo tutela legal, no havendo, portanto
empecilho para a adoo por pares do mesmo sexo.
Pode-se verificar que as entidades familiares homoafetivas tm recebido um
tratamento digno por vrios tribunais no que tange a possibilidade de adoo por casais
homoafetivos, em afirmao aos direitos previstos pelo princpio da dignidade humana.
necessrio observar que a adoo visa proteo da criana e do adolescente de
todo e qualquer tipo de violncia e discriminao. Para que ocorra tal objetivo, necessrio
observar se a incluso de uma criana e adolescente no seio de uma famlia, seja homoafetiva

129
RS, A. C. . A. 7. TJ-RS. Jus Brasil, 2011. Disponivel em: <http://tj-
rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20004490/apelacao-civel-ac-70039044698-rs/inteiro-teor-20004491>. Acesso
em: 03 junho 2014.

130
CUNHA, A. M. O. Via Jus. viajus, s/d. Disponivel em:
<http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=2954&idAreaSel=2&seeArt=yes>. Acesso em: 03
junho 2014.

100
ou no, ir prejudicar o desenvolvimento do menor, de acordo com princpio do melhor
interesse da criana e do adolescente (SALAZAR, 2006, p. 115), nos termos e dispositivos do
ECA.
Por fim conforme preceitua Maria Berenice Dias
131

Tambm a situao familiar dos pais em nada influencia na
definio da paternidade, pois famlia, como afirma Lacan, no um
grupo natural, mas um grupo cultural, e no se constitui apenas por
um homem, mulher e filhos, conforme bem esclarece Rodrigo da
Cunha Pereira: a famlia uma estruturao psquica, onde cada um
de seus membros ocupa um lugar, desempenha uma funo, sem
estarem necessariamente ligados biologicamente. Assim, nada
significa ter um ou mais pais, serem eles do mesmo ou de sexo
diferentes.
Negar a realidade, no reconhecer direitos s tem uma triste
seqela: os filhos so deixados a merc da sorte, sem qualquer
proteo jurdica. Livrar os pais da responsabilidade pela guarda,
educao e sustento da criana deix-la em total desamparo.

Nesse diapaso, no h como impedir que os homossexuais adotem uma criana e
adolescente por ter orientao sexual que no a heterossexual, tendo em vista que os
princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade asseguram tal
direito. Alm do que se o casal possuir equilbrio emocional, estabilidade profissional,
capacidade de amar e educar seu filho a sua sexualidade no servir de pretexto para
indeferimento da adoo.
132

Por conseguinte, no Estado Democrtico de Direito tudo deve ser regido pela
Constituio, pois se a mesma no prev restrio expressa ou mesmo lei regulamentadora o
direito no poder ser restringido. Ou seja, se no h proibio pela Constituio Federal
acerca da adoo por casais do mesmo sexo no podero os mesmos ter tal direito

131
(DIAS, op. cit., p. 274-275)

132
MICHELON, M. A. B. E. M. Amor e Afeto - O Preconceito da Adoo para casais homossexuais: A lacuna
Jurdica e Social. [S.l.]: [s.n.], 2008. p. 400.
101
restringindo tendo em vista a sua orientao sexual.
4. SENDO O BRASIL UM ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO, NO
DEVERIA, PORTANTO, ESTAR FRENTE DA REALIDADE SOCIAL QUE
CLAMA POR UMA LEI MAIS ACOLHEDORA, NO SENTIDO DE AMPARAR A
FAMLIA, SEJAM QUAIS FOREM OS MEIOS QUE VIEREM A CONCEB-LA?

A Justia no cega nem surda. Tambm no pode ser muda. Precisa ter
os olhos abertos para ver a realidade social, os ouvidos atentos para ouvir
o clamor dos que por ela esperam e coragem para dizer o Direito em
consonncia com a Justia.
133

As transformaes que vem sofrendo o direito de famlia so aquelas trazidas
pelas prprias pessoas que em sociedade encontram diferentes formas de serem felizes.
No somente as impostas pelo Estado, as pessoas procuram a felicidade,
independendo de sua forma e de como vista pelo seu prprio meio social, em que parte.
At porque o ser humano complexo, e mesmo que haja diversas formas de
buscar entend-los, suas peculiaridades esto muito alm do que se pode prev a prpria
cincia e logo o direito.
Vale citar concepo de Engels, que afirmou:

O Estado no , pois, de modo algum, um poder que se imps
sociedade de fora para dentro;[.]. antes um produto da sociedade,
quando esta chega a um determinado grau de desenvolvimento; a
confisso de que essa sociedade se enredou numa irremedivel
contradio com ela prpria e est dividida por antagonismos
irreconciliveis que no consegue conjurar
134


Diante do exposto, o que se percebe que o entendimento ainda incipiente e

133
DIAS, M. B. DJPR. Jus Brasil, 2013. Disponivel em: <http://www.jusbrasil.com.br/diarios/52547466/djpr-
01-04-2013-pg-380>. Acesso em: 03 junho 2014.

134
ENGELS, F. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. In: ENGELS, K. M. E. F. Obras
Escolhidas. So paulo: Alfa-mega, v. III, s/d. p. 135 - 136. Disponivel em:
<http://sare.anhanguera.com/index.php/reduc/article/viewFile/202/200>. Acesso em: 01 junho 2014.
102
nada pacfico, tanto na doutrina como nos tribunais ptrios, sobre a viabilidade da existncia
de famlias simultneas e tambm da aplicao da lei nos casos das famlias homoafetivas, ao
tempo, que diante de tanta mudana, at a prpria estrutura familiar que outrora conhecamos,
no mais a mesma.
A grande dvida que perdura se estaramos ns amadurecidos para acolher toda
essa onda pacificamente a fim de iluminar o caminho das instituies familiares?
Na verdade, aparentemente no h escolha, a vida complexa e logo o os fatos
sociais, resta lei proteger o que de fato importa que est na estrutura humana, que sua
prpria dignidade.
Necessrio um novo pensar da lei em consonncia com a realidade social.

CONCLUSO

Por fim tem-se que a sociedade evoluiu desde os modelos retrgrados de famlia
patriarcal, mas ainda somos banhados pelo rano da moralidade, cultura e religio, mesmo
que isso resulte em injustias e venha afetar a dignidade humana, queles que agem de boa f.
Que fique claro, ao final, que o princpio da monogamia, da fidelidade, do
respeito e do afeto devem ser basilares nas relaes familiares. Essa deveria ser a regra.
Contudo, quando da ocorrncia de situaes diversas das previstas na lei, no
pode o Direito se eximir de resolver tais demandas, correndo o risco de ser omisso e falhar na
sua maior finalidade que a Justia.
Seguimos o entendimento da professora Patrcia Fontanella, que admite a
possibilidade de reconhecimento de unies estveis simultneas, quando presente a boa f
subjetiva, bem como quando a duplicidade de famlias for ostensiva perante os envolvidos.
Tal como, acreditamos que os efeitos jurdicos de uma famlia simultnea, com enfoque a
cada caso, deve abarcar a possvel concesso de alimentos, direito sucessrio e previdencirio,
103
dependendo da anlise pelo magistrado dentro do contexto em que ocorrem, no caso concreto.
Ainda, neste entendimento no podemos fechar os olhos para a realidade no que
tange ao direito das famlias socioafetivas e homoafetivas, estes ltimos que sempre estiveram
a margem da lei, agora equiparados na unio estvel ainda enfrentam humilhantes
dificuldades na busca de respeito s suas dignidades, quando no fundo todos ns sabemos que
o que nos difere o que nos torna semelhantes.
Lembrando aqui o afirmado por Jos Carlos Teixeira Giorgis: De nada adianta
assegurar respeito dignidade humana e liberdade. Pouco vale afirmar que a igualdade de
todos perante a lei, dizer que homem e mulheres so iguais, que no so admitidos
preconceitos ou qualquer forma de discriminao. Enquanto houver segmentos alvos de
excluso social, tratamento desigualitrio entre homens e mulheres, e a homossexualidade
for vista como crime, castigo ou pecado, no se estar vivendo em um Estado Democrtico
de Direito.
135

Em suma o assunto em voga exige uma posio mais imperativa por parte do
julgador, que deve estar frente de seu tempo.
Descabido seria, at por vedao legal, que se deixe de julgar alegando falta de
previso na lei.
Igualmente, impossvel fechar os olhos diante das referidas situaes, da mesma
forma que tentar apag-las do mbito do direito atitude conservadora e preconceituosa, alm
de gerar injustias e enriquecimento sem causa. Negar tais relacionamentos tem um efeito
injusto. Acoberta um ilcito beneficiando exatamente quem afrontou a moral e os bons
costumes.
Importante ressaltar que, simplesmente deixar de ver que h situaes que se

135
GIORGIS, J. C. T. DJPR. Jus Brasil, 2013. Disponivel em:
<http://www.jusbrasil.com.br/diarios/52547466/djpr-01-04-2013-pg-380>. Acesso em: 03 junho 2014.


104
estabelecem margem dos parmetros no aceitos pela moral convencional, no as faz
desaparecer do mundo dos fatos. Via de consequncia descabe singelamente deixar o sistema
jurdico de reconhec-los. inadmissvel tentar no ver o que existe: dos relacionamentos em
que se detecta a presena da vinculao afetiva, imperiosa a extrao de efeitos jurdicos,
seno pelos deveres de mtua assistncia preconizados na lei.
Por fim, no restam dvidas que o Direito de Famlia brasileiro ainda h muito
que mudar e aperfeioar, nada mais justo que se faa um novo projeto menos conservador e
mais acordado realidade em que vivemos, a ps-moderna.

















105
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