Formas Alternativas para La Resolucion de Conflictos - Osvaldo Gozaini

OSVALDO ALFREDO GOZANI
FORMAS ALTERNATIVAS
PARA LA RESOLUCIN
DE CONFLICTOS
ARBITRAJE.
MEDIACIN.
CONCILIACIN.
OMBUDSMAN.
PROCESOS ALTERNATIVOS.
EDICIONES QkpaTUl BUENOS AIRES
1995
ISBN 950-14-0826-4

EDICIONES Qkpaf i n a BUENOS AIRES
Talcahuano 494
Hecho el depsito que establece la ley 11.723. Derechos reservados.
Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.
VII
A
LAURA FASCIOLO
y
EDUARDO D. OTEIZA.
IX
N D I C E
CAPTULO I
INSTITUCIONES NO JURISDICCIONALES PARA LA
RESOLUCIN DE CONFLICTOS
1. Introduccin 1
2. Equivalentes jurisdiccionales o instituciones sustituti-
vas del proceso pblico 7
3. Caractersticas elementales de las instituciones 10
3.1. Paut as de acercamiento entre intereses en con-
flicto 11
3.2. Conciliacin 12
3.3. Mediacin 14
3.4. Arbitraje 17
3.5. Ombudsman o defensor del pueblo 19
CAPTULO II
TEORA Y TCNICA DE LA NEGOCIACIN
4. La negociacin como mtodo 23
5. El conflicto 24
6. La teora del conflicto 26
7. La teora de la negociacin 29
8. La tcnica del negociador 31
9. El procedimiento negociador 33
10. Actitudes del negociador y soluciones posibles 36
CAPTULO III
LA CONCILIACIN
11. La conciliacin y sus posibilidades 39
11.1. Antecedentes histricos de la conciliaciin 40
X
N D I C E
11.2. La conciliacin en la Argentina 41
11.3. Modalidades de la conciliacin 43
a) La conciliacin preprocesal 43
b) La conciliacin procesal 47
12. Nat ural eza jurdica de la conciliacin 48
13. Fundament o de la conciliacin 51
14. Resultados de la conciliacin 52
15. Beneficios que reporta la conciliacin en sede jurisdic-
cional 53
16. Oportunidad para la audiencia de conciliacin 56
17. El procedimiento en la audiencia de conciliacin 58
17.1. Efectos del acto conciliatorio 61
17.2. Nat ural eza del acuerdo 62
18. Evolucin del sistema en el derecho comparado 63
CAPTULO IV
LA MEDIACIN
19. Concepto 71
19.1. El Tribunal de Aguas de Valencia 72
19.2. La mediacin en la actualidad 75
20. Objetivos de la mediacin 78
21. Diferencias con otras instituciones 81
22. El procedimiento de mediacin 85
23. El procedimiento previsto por el Reglamento del Cuer-
po de Mediadores 89
24. Principios procesales aplicables al procedimiento de me-
diacin 90
25. Formas de la mediacin.... 92
26. El perfil del mediador 95
27. Dependencia del mediador 96
28. Las soluciones hipotticas de la mediacin 100
APNDICE DOCUMENTAL 101
CAPTULO V
EL ARBITRAJE
I. Nociones generales
29. Introduccin 113
30. Nat ural eza jurdica 116
30.1. Tesis contractualista 116
30.2. Tesis jurisdiccionalista : 119
N D I C E XI
30.3. Posiciones intermedias 122
30.4. Nuest ra posicin 123
3 1. Clasificacin del arbitraje 127
32. El arbitraje voluntario 129
33. Arbitraje forzoso 130
34. Arbitraje jurdico (o de derecho) y de equidad 133
35. Arbitraje interno e internacional 134
II. El acuerdo arbitral
36. La clusula compromisoria 135
36.1. Formas de convenir la clusula compromisoria. 138
36.2. Efectos de la clusula compromisoria 140
36.3. Extincin o abandono de la clusula compromi-
soria 141
37. El compromiso arbitral 142
37.1. Formalidades del acuerdo. . 144
37.2. Efectos del acuerdo arbitral 147
37.3. Nulidad del acuerdo arbitral 149
38. mbito y cuestiones de aplicacin 150
39. Capacidad necesaria para comprometer 154
40. Extincin del compromiso 156
40.1. Extincin voluntaria 156
40.2. Extincin por el trascurso del tiempo 157
40.3. Extincin por causas motivadas en la gestin de
los arbitros 158
III. Los arbitros
41. Constitucin del tribunal arbitral 159
42. Capacidad requerida para ser arbitro 162
43. Designacin y recusacin 164
44. Lmites y facultades del tribunal arbitral 166
IV. El procedimiento por arbitros
45. La demanda a constituir tribunal arbitral 167
45.1. Integracin 169
45.2. Competencia 170
46. Est ruct ura del proceso 171
46.1. Cuestiones previas 174
46.2. El problema de las medidas cautelares 175
46.3. Excepciones previas 182
46.4. Et apa probatoria 183
XII
N D I C E
46.5. Costas : 184
47. La prueba en el procedimiento arbitral 186
V. El laudo arbitral
48. Caractersticas 188
48.1. Requisitos extrnsecos del laudo 191
48.2. Plazo 192
48.3. Lugar donde se emite el laudo 194
48.4. Contenido y lmites del laudo 195
48.5. El tercero en discordia 196
48.6. Ent rega y notificacin del laudo 199
49. Impugnacin del laudo arbitral 200
49. 1. El principio de irrecurribilidad del laudo 202
49.2. La aclaratoria o "recurso de interpretacin" 203
49.3. Recurso de apelacin 204
49.4. Recurso de nulidad 207
a) Nulidad del laudo por deficiencias en el acuer-
do 210
b) Nulidad del laudo por incongruencia 211
c) La nulidad en los cdicos procesales 212
49.5. Recurso extraordinario 213
50. Ejecucin del laudo arbitral 215
VI. Otras figuras afines
51. Los amigables componedores 220
52. La pericia arbitral 224
CAPTULO VI
EL OMBUDSMAN
53. La aparicin del ombudsman en los mtodos alternati-
vos para resolver controversias 249
54. Historia del ombudsman. . . 250
54.1. Origen de la institucin 251
54.2. La experiencia del ombudsman en Europa Occi-
dental 258
55. Evolucin del ombudsman 266
56. Funciones del ombudsman 267
57. La independencia del ombudsman 268
57.1. Pertenencia institucional 270
57.2. La Constitucin y el ombudsman 271
N n i c E XIII
57.3. El ombudsman creado por decisin del Poder Eje-
cutivo 277
58. El procedimiento ante el ombudsman 280
58.1. El acceso al ombudsman 282
58.2. Formas de intervencin 284
58.3. Formalismos mnimos 286
58.4. El t rmi t e 287
59. Las resoluciones del ombudsman 289
60. El ombudsman frente a los derechos humanos 290
APNDICE DOCUMENTAL:
Ley del Defensor del Pueblo (ley 24.284) 294
Defensora del Pueblo (ley 24.379) 305
Defensora del Pueblo (resolucin 1 de la Comisin Bi-
cameral Permanent e de la Defensora del Pueblo) 310
CAPTULO VII
LOS PROCESOS ALTERNATIVOS
61. Introduccin 315
62. La experiencia de los Estados Unidos 316
62.1. El mijii triol 318
62.2. El oyente neut ral (neutral listener) 319
62.3. El dictamen por expertos 320
62.4. El "adjudicator" 321
62.5. El arbitraje delegado 322
62.6. Juicio por jurado sumario (summary jury triol) 322
63. La participacin popular en la justicia 325
63. 1. El j urado 327
63.2. El escabinado 336
CAPTULO VIII
LA PRUEBA EXTRAPROCESAL
64. Los estudios sobre la prueba 341
65. Qu se debe probar, y qu est exento de prueba 342
66. Finalidad de la prueba 344
67. La preconstitucin de la prueba y la prueba extrapro-
cesal 349
68. La prueba extraprocesal como mecanismo suasorio .... 351
69. Las formas alternativas de negociacin 352
70. Conclusiones 353
XIV N D I C E
CAPTULO IX
LA DESCONCENTRACIN JUDICIAL Y
SUS INSTITUCIONES
71. La descentralizacin jurisdiccional 355
72. Caractersticas particulares de la justicia desconcen-
t rada 359
73. La justicia de paz en sus orgenes 360
74. La justicia de menor cuanta 368
75. La justicia vecinal 372
76. La gestin judicial. Conclusiones 375
NDICE DE VOCES 379
CAPTULO I
INSTITUCIONES NO JURISDICCIONALES PARA
LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS
1. I ntroducci n.
La historia indica que las primeras formas asumi das
para la resolucin de conflictos entre hombres fueron
producto de sus propias decisiones. Ya porque aplicaban
la ley del ms fuerte, o bien porque convenan una
paut a de acercamiento que evitaba profundizar la crisis.
En ambos casos se part a del enfrentamiento indivi-
dual, no existan terceros involucrados, y si eventual-
ment e estaban, en realidad compartan el inters de uno
de los contradictores.
La misma "Ley del Talin" fue un avance en estos
ejercicios, al impedir que slo la fuerza brut al fuera la
causa motivante de la justicia, logrando una satisfaccin
equivalente al perjuicio sufrido, aun cuando sea cierto
que permaneca la idea de utilizar la bestialidad como
va generadora de pacificaciones.
La organizacin de la familia trajo consigo una inte-
ligencia diferente. La armona de la convivencia, la in-
terrelacin y los afectos, permitieron valorar adecuada-
ment e la conveniencia de implementar una sociedad sin
perturbaciones.
De esta manera, el patriarca con sus consejos, el
culto a la sabidura de la ancianidad, el respeto por el
padre o cabeza de familia, la misma relacin parent al y
2
OSVALDO ALKKKDO GOZAINI
los vnculos provenientes de la amistad, sugirieron nue-
vas formas de conciliacin y avenimiento, pues cada uno
en su ocasin y destino procuraba no afectar la pacfica
vida en comunin.
Pero si la paz y concordia no se poda obtener, era
nat ural que la causa o motivo de la contienda fuera
sometido al juicio de un tercero, que segn su leal saber
y entender (ex aequo et bono) persegua resolver la di-
ferencia.
Recuerda Caravantes que "basta detenerse un instan-
te en los hechos que se realizan en la sociedad, en la
manera como se acostumbran a t r at ar entre s sus in-
dividuos, y t ermi nar las divisiones que los separan, para
comprender que el arbitraje ha debido ser una de las
primeras necesidades y de las primeras prcticas de la
humanidad"
1
.
Est as formas de justicia obraron sobre el presupuesto
de la confianza hacia un hombre recto y honesto, cuya
prudencia y sabidura fundaba el sometimiento volunta-
rio de las partes. La autoridad era exclusivamente mo-
ral, circunstancia difcil de conseguir cuando la sociedad
fue desarrollndose en centros aislados que impeda la
uniformidad de conceptos.
Tambin, fue claro que el inconformismo y la ineje-
cucin de las sentencias obligaron a pactar formas de
coercin, tales como la imposicin de mul t as en favor de
la part e contraria al desobediente.
Aparece, entonces, una nocin superior; una idea que
desplaza la confianza hacia una autoridad incuestiona-
ble que concentra en s la representacin misma de la
justicia.
1
Jos de Vicente y Caravant es, Tratado histrico, crtico y filosfico
de los procedimientos judiciales en materia civil segn la nueva Ley de
Enjuiciamiento, t. I, ed. Gaspar y Roig, Madrid, 1856, p. 11.
FORMAS ALTERNATIVAS PAKA LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS 3
Son los jueces, autnticos inspiradores del "alma del
pueblo" como lo denominan las Leyes de Part i das con
gran vehemencia. La jurisdiccin, elemento tcnico como
se diferencia la aptitud de estos depositarios de la con-
fianza pblica, organiza un sistema de enjuiciamiento
diverso del conocido. Cada uno de esos mtodos i rn
evolucionando, se crearn cdigos, se perfeccionarn las
instituciones y hast a habr, con el tiempo, una ciencia
encargada de explicar la fisonoma y dogmtica de los
procedimientos.
A estar por las trascripciones recogidas por Diodoro
de Sicilia, los primeros esbozos de la instruccin judicial
pertenecen a los egipcios, donde cada part e redactaba
sus pretensiones que lean ant e el tribunal. Una vez
cumplido el procedimiento, se abran las puert as donde
deliberaban los jueces y el presidente se present aba con
un collar de oro en el cuello, del cual penda una peque-
a figura enriquecida con piedras preciosas, que era el
smbolo de la verdad o de la justicia. Esta autoridad
revelaba el xito del juicio, volviendo la figura hacia el
lado de la parte que haba ganado el pleito
2
.
Ms all de la fbula probable de esta representacin
potica, lo cierto es que aparecen entre los griegos tri-
bunales de justicia que prohijaron la oralidad (recorde-
mos los famosos alegatos de Pericles), y que fueron el
cimiento de la casi perfecta organizacin romana para
su complejo sistema judicial.
Est as estructuras, clsicamente concebidas en t res
etapas bien diferenciadas (postulacin, debate probatorio
y resolucin), no variaron en el tiempo. Es ms, cada vez
fueron ms tcnicas y formales las sistematizaciones
procesales.
2
Caravant es, ob. cit., p. 19.
4
Tal situacin empeor posteriormente, alejando al pro-
ceso de sus finalidades primordiales, consagrando un
esquema escrito mortificante e insidioso con las necesi-
dades comunes del hombre.
Hoy da, a nadie escapa la crisis que padece el proceso
como va pacfica de resolucin de controversias entre los
hombres. Concurren para ello experiencias notables, co-
mo la lentitud intrnseca en el sistema y la onerosidad
que a diario aumenta la dificultad en el acceso.
Adems, se hace evidente cierta desconfianza a los
hombres de la justicia que perjudica la imagen y desa-
credita la instancia trascendente que la jurisdiccin pro-
pone. Hasta se podra afirmar que el regreso a la mesa
de deliberacin de frmulas otrora aplicadas son efecto
de la desconfianza mencionada.
Es verdad que la constatacin no es una realidad
presente, sino producto de una evolucin en los desati-
nos que, persiguiendo afianzar el sistema, lo llevaron a
extremos de improbable rectificacin si el cambio no es
absoluto. En este sentido, el aumento geomtrico de las
causas, la pobreza presupuestaria que particulariza la
asignacin de recursos, la pltora profesional cada vez
ms inquietante por su nmero y calidad resultante,
entre distintos registros de variada preocupacin, ponen el
acento en las alternativas pensadas para lograr la misma
seguridad y eficacia que la va jurisdiccional promete.
Renacen as institutos como el arbitraje, la mediacin
y los conciliadores, sin olvidar otros carriles de igual
motivacin descongestiva, como son los incentivos econ-
micos (arreglos que se propician entre las partes con el
riesgo de asumir grandes costos causdicos si fuesen
rechazados para obtener un resultado similar en sede
judicial), o las quejas planteadas ante organismos insti-
tucionalizados que asumen la defensa del inters (v.gr.,
ombudsman).
FORMAS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS 5
Lo comn es que estas alternativas jueguen indife-
rent es al proceso judicial, es decir, son remedios de
soslayo, tienden a evitar el curso de las solemnidades
procesales
3
.
Lo curioso de este fenmeno se da en que de alguna
manera significa una regresin a la justicia primitiva. Al
no trascender la sustentacin del derecho en el mandat o
provisto de jurisdiccionalidad, interesa solamente solu-
cionar el conflicto.
Las sentencias judiciales son una maner a ms de
orientar la conducta de los hombres; por ende, lo mani-
fiesto es la j ust a composicin ms que la solucin a toda
costa.
Fue por ello, como indicamos, que el curso de la
historia demuest ra que cuando el hombre bas su con-
fianza en el Estado dio origen a la justicia misma, como
funcin social. Aquella que proviene de la voluntad del
hombre que deposita su fe en el Estado para que lo
organice en su vida de relacin.
El ejercicio de la jurisdiccin proyect, por medio del
causalismo, posibilidades alternas que excedieron el marco
de la composicin del litigio. El juez fue intrprete de la
ley y de l a norma constitucional, cubri los vacos legis-
lativos denominados "lagunas de la ley", dio sentido y
direccin al derecho consuetudinario y, polticamente,
sirvi de contrapeso de los rest ant es poderes del Estado
mediante el control de constitucionalidad de las leyes
emitidas por el Congreso y de la fiscalizacin de la
legalidad y legitimidad de los actos administrativos.
3
Conviene tener presente que el curso dispuesto en estas vas de
respuesta optativas no desacreditan la opcin que la litis propicia, porque
sta tiene la ventaja de una elaborada preparacin doctrinal y la sntesis
depurativa que el paso del tiempo consigue. El correr del procedimentalis-
mo al procesalismo sirvi tambin para consagrar las reglas tcnicas del
mtodo.
6
La evolucin mostr el rol principal del juez en todo
este activismo y fue lgico esperar el desplazamiento del
tercero imparcial hacia el juez director del proceso, fa-
cultado a instruir de oficio y a buscar en las ent raas
del litigio la verdad jurdica objetiva.
De todos modos, el recorrido sucintamente expuesto
no refleja ms que una visin parcializada del suceso.
Bien cierto es que especialmente a partir de las grandes
codificaciones se ha llegado a creer que el derecho existe
gracias a un acto de soberana del poder pblico. Ade-
ms, y aunque ello est desmentido por el diario acon-
tecer, se piensa que este cuerpo cerrado de normas y
conceptos constituye un orculo suficiente para extraer
de all, cuando no los preceptos jurdicos que resuelven
expresamente la cuestin, al menos los principios de
razonamientos que conducirn a una solucin que podr
ser igualmente imputada al sistema de normas puesto y
mantenido en rigor por el poder pblico (poltico).
En consecuencia, dice Puig Brutau, se estima que el
juez no crea el derecho sino que lo "aplica", y que la
"interpretacin" no hace ms que determinar el sentido
de una norma legal para aplicarlo a un caso particular,
por ms que en verdad pueda t rat arse de la solucin
adecuada de este caso segn un criterio que, sin la
ayuda de razonamientos cortados a medida, sera difcil-
ment e imputable a la regla general
4
.
En uno u otro caso, lo que interesa subrayar es que
la fuerza de los hechos demuest ra que el andar de la
justicia siempre depende de los hombres, t ant o de los
que la componen como de quienes la activan; y que no
importa tener el cdigo ms perfecto igualmente siem-
pre lleno de lagunas ni la mejor estructura edilicia. Lo
4
Jos Puig Brut au, La jurisprudencia como fuente del derecho, ed.
Bosch, Barcelona, p. 131.
importante es que se mant enga el espritu de la justicia,
que la confianza otrora depositada no se evada por los
intersticios de la suposicin, de la inmoralidad, del caos,
o de la inseguridad.
2. E qui val ent es j uri sdi cci onal es o i nst i t uci ones
sust i t ut i vas del proceso pbl i co.
Uno de los problemas a esclarecer en la cuestin,
domina sobre el significado que tienen estas institucio-
nes que se muest ran opcionales para resolver controver-
sias. Algunos indican que se t rat a de equivalentes del
proceso civil
5
, en tanto otros consideran que son proce-
dimientos sustitutivos del juicio pblico
6
. Sin perjuicio
de estas posiciones, hay fundadas terceras que las re-
fieren como auxiliares de la justicia
7
, o personificando
figuras propias de la autocomposicin y la autodefensa
8
.
La definicin depende de la perspectiva como la cuestin
se focalice. En efecto, quienes advierten en la conciliacin,
el arbitraje y dems alternativas similares, un procedimien-
to supletorio del proceso comn, admiten la equivalencia
procesal por tratarse, en definitiva, de una forma imple-
ment ada para decidir un conflicto de intereses.
A su vez, esta subrogacin no discute la nat ural eza
jurdica (si es o no jurisdiccional), para centrar la aten-
cin en los actos resolutivos. En cambio, quienes cifran
la funcin a part i r de lo que el Estado tolera, entienden
s
Cfr.: Francesco Carnel ut t i , Instituciones del proceso civil, t. I, ed.
Ejea, Bs. As., 1973, p. 109.
6
Cfr., ent re otros, Leonardo Prieto Castro, Cuestiones de derecho pro-
cesal, ed. Reus, Madrid, 1947, p. 262.
7
Piero Cal amandrei , Instituciones de derecho procesal civil, vol. II, ed.
Ejea, Bs. As., 1986, p. 278.
8
Cfr.: Niceto Alcal Zamora y Castillo, Proceso, autocoinposicin y
autodefensa, ed. UNAM, Mxico, 1991, p. 19.
8
que constituye un permiso a los particulares para orde-
nar un procedimiento paralelo (o parajudicial), pero que
la verdadera jurisdiccin no queda desplazada, sino pos-
tergada, ya que debe preservarse la revisin judicial de
las definiciones que se alcancen.
Inclusive, el trmite dispuesto tiene limitaciones, pues
segn el objeto y su disponibilidad material podrn o no
concretarse las sustracciones; en el sentido de sacarle a
la jurisdiccin un conflicto que, por va de principio,
sera propia de sus funciones.
En este aspecto, varios ordenamientos admiten la
sustitucin por los particulares del acto de juzgamiento,
pero indican expresamente el t rmi t e a desarrollar.
Una visin diferente la ofrece Alcal Zamora, mencio-
nando al proceso como una consecuencia de los conflictos
suscitados por las diferencias ent re los hombres. Produ-
cida la crisis, se polarizan dos esferas contrapuestas de
intereses que podrn encauzarse por obra de los propios
litigantes, o mediante la decisin imperativa de un ter-
cero. Tambin es posible que una de ellas resuelva sa-
crificar su propio inters (autocomposicin), o imponer al
otro el sometimiento a sus propias aspiraciones (auto-
defensa). De esta forma, proceso judicial, autocomposi-
cin y autodefensa presentan las variables posibles para
resolver un litigio, sin que ello signifique ponerlas en pie
de igualdad, ni que entre ellas se repelan
9
.
El meollo del t ema en anlisis provoca un claro in-
terrogante: estas instituciones alternativas pretenden
sustituir o colaborar con la justicia?
Es evidente que cada una de las posibilidades de
eleccin (conciliacin extrajudicial, arbitraje, mediacin,
ombudsman, etc.) carecen de los elementos tipificantes
9
Alcal Zamora y Castillo, ob. cit, p. 13.
de la funcin jurisdiccional. No de todos, pero s de los ms
relevantes para conseguir la seguridad de la ejecucin.
Los medios que se ofrecen son hbiles, eficaces y
probadamente rpidos y seguros, pero tienen el inconve-
niente de no contar el rgano decisor con facultades de
coercin y ejecucin forzada.
Desde este punto de vista, parece obvio sostener que
cada remedio es complementario de la funcin jurisdic-
cional, al desplazar hacia los jueces ordinarios las me-
didas necesarias de fuerza y aseguramiento. Aunque
t ambi n resulta insoslayable observar que estos meca-
nismos generan un procedimiento prcticamente parale-
lo al que formalizan los cdigos adjetivos, de modo t al
que la eleccin de los particulares por las vas no judi-
ciales, pueden significar una opcin hacia aquello sobre
lo que ya no se confa. De ser as, las instituciones
seran, propiamente, remedios sustitutivos del proceso
pblico.
Nada de ello es correcto aun cuando t engan bien
intencionadas sus premisas. Ni se t r at a de procedimien-
tos correctores de las deficiencias seculares del proceso
comn, ni responden a finalidades integracionistas o
subrogatorias del modelo jurisdiccional.
Cada una de las modalidades (arbitraje, conciliacin,
mediacin, ombudsman, etc.) tiene una motivacin par-
ticular que est desprendida del modelo adversarial que
tipifican los procedimientos ordinarios.
Son frmulas de entendimiento racional, donde la
crisis no se identifica necesariamente con la subsuncin
de los hechos en la norma jurdica; es decir, que persi-
guen la solucin concertada, pacfica, sin tener que ha-
llar el encuadre jurdico donde i nsert ar la motivacin
fundante.
No quiere decir ello que cuando la disputa verse
sobre estrictas cuestiones de iure se puedan aplicar de-
10 OSVALDO ALFREDO GOZANI
ducciones diversas de las normas jurdicas, sino que el
tercero interviniente cuenta con una dinmica procesal
que no lo somete al "corset" de las formas, pues el
principio es la libertad de ellas.
Por supuesto que todas y cada una de las figuras
tienen matices que las distinguen, y las aproximan o las
distancian de los t rmi t es adjetivados en los cdigos;
pero sus bases de conocimiento son diferentes, est n
l l amadas desde la confianza particular que el modelo
inspira; desde la sabidura que prometen los jueces se-
leccionados; y, esencialmente, del concierto voluntario de
las part es para arribar a una solucin sin controversia,
a una justicia sin resentimientos.
3. Caracter sti cas el ement al es de l as i nst i t uci ones.
Las crisis humanas habi t ual ment e represent an una
colisin con intereses de otra. Tal enfrentamiento puede
tener mltiples explicaciones (escasez de los bienes de la
vida; sometimiento de los dbiles; ley del ms fuerte;
miserias del hombre; etc.), es verdad, pero la bsqueda
de respuestas, por lo comn, se orienta a part i r del
concepto de lucha (bilateralidad y contradiccin del pro-
ceso ordinario), donde perviven resabios de la habilidad
grecorromana para utilizar el art e de la oratoria. Con-
secuente nat ural es el ocultamiento de la verdad; cada
pretensin de partes constituye una versin "acomoda-
da" de los hechos. En suma, la difcil misin del proceso
judicial para despojarse de este "mtodo adversarial"
10
,
encuentra posibilidades en otras figuras de menor en-
cuentro conflictivo, donde la tcnica de resolucin y de-
10
Cfr.: Graciela Tapia y Silvana Greco, Dnde est mi. adversario'?, en
"Revista Libra", ao 1, n
s
1, Bs. As., p. 13.
FORMAS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIN DK CONFLICTOS 11
bate se acuerda voluntariamente, y sin que est ninguno
de los litigantes obligado a recurrir al servicio que se
ofrece, como s ocurre con el proceso judicial.
Si tornamos la intimidacin nat ural que los tribuna-
les conllevan, lo que puede verificarse en cada una de
sus etapas, y aun en sus ficciones i rri t ant es (v.gr., jui-
cios en ausencia, en rebelda, notificaciones tcitas, ca-
ducidades y negligencias, etc., etc.), para ir hacia un
mtodo que resuelva problemas sin padecimientos cola-
terales, estaremos en condiciones de bosquejar las ven-
tajas e inconvenientes de cada figura posible.
3.1. Pautas de acercamiento entre intereses en conflicto.
El dilogo es la base de la concertacin y enten-
dimiento. La idea es simple: se debe abandonar la dis-
cusin permitiendo soluciones a part i r de act i t udes
voluntarias.
A veces, los problemas t ermi nan porque uno de los
interesados renuncia unilateralmente a su reclamo; en
otras, es el sujeto pasivo quien acepta la demanda for-
mulada; es probable, tambin, que ambas part es sean
quienes busquen salidas resolutivas; o bien, que las
persigan mediante la decisin de un tercero.
Las primeras situaciones muestran el conflicto finito
espontneamente (autocomposicin); las restantes, hallan
en la heterocomposicin la respuesta a sus problemas.
Al varado Velloso explica correctamente estas alterna-
tivas, indicando que, ante el conflicto entre dos hombres,
ellos pueden: "a) autodefenderse, mediante el uso de la
fuerza que, generalmente, es ilegtima y prohibida por la
ley y excepcionalmente aceptada y legitimada por ella
(en este caso la part e afectada no consiente el sacrificio
de su propio inters, tal como lo hace en la autocompo-
12 OSVALDO ALFREDO GOZAINI
sicin); b) autocom.ponerse directamente (sin la ayuda de
nadie), obteniendo un resultado consistente en uno de
tres supuestos: allanamiento, desistimiento o transac-
cin; c) autocomponerse indirectamente (con la ayuda de
otro pero con variante respecto del caso anterior), me-
diante la aceptacin mut ua de la presencia de un hete-
rocomponedor (simple conciliador, mediador) para que,
actuando como medio de acercamiento, los interesados
lleguen a desat ar el conflicto mediante una autocompo-
sicin que operar como resultado en una de sus tres
frmulas conocidas (allanamiento, desistimiento, transac-
cin); d) heterocomponer directamente el conflicto, me-
diante la presentacin espontnea de uno de los conten-
dientes ant e el rgano de justicia pblica (juez) requi-
riendo una decisin que lo resuelva. De tal modo, dicha
decisin opera como resultado (sentencia luego de proce-
so judicial). Es ste el nico supuesto de solucin que
escapa al concepto genrico de conciliacin..."
11
.
3.2. Conciliacin.
La conciliacin es una de las formas ms ant i guas
para resolver disputas humanas. Embrin del modismo,
se halla en las formas tribales, para avanzar histrica-
ment e afincndose en los consejos de familia, clanes o
"reunin de vecinos caracterizados"
12
.
De conciliacin se puede habl ar en dos sentidos: o
proveniente del acuerdo de voluntades que encuentra
puntos de acercamiento entre los intereses que los en-
11
Adolfo Alvarado Velloso, La conciliacin como medio para solucionar
conflictos de intereses, en "Revista Uruguaya de Derecho Procesal", 1986-
3, ps. 235 y ss.
12
Cfr.: Juan Carlos Hitters, La justicia conciliatoria y los conciliado-
res, en La justicia entre dos pocas, ed. Platense, 1983, p. 167.
frentan sin que para ello intervengan terceros; o, tam-
bin, de la actividad dispuesta por otro en mi ras a
aligerar las tensiones y desencuentros de las part es.
En el primer caso, la conciliacin es el resultado de
actitudes libres y privadas. En el segundo supuesto, el
tercero (conciliador) puede ser impuesto por la ley o
elegido voluntariamente.
Asimismo, este mecanismo, a veces, se establece como
presupuesto previo a formalizar el reclamo ant e la ju-
risdiccin.
La conciliacin pblica obligatoria se encuentra, por
ejemplo, en el art . 255 de la Constitucin de la Repbli-
ca Oriental del Uruguay, cuando establece que "no se
podr iniciar ningn pleito en mat eri a civil sin acredi-
t arse previamente que se ha tentado la conciliacin ant e
la Justicia de Paz, salvo las excepciones que estableciere
la ley".
En nuestro pas, la conciliacin de tipo corporativo es
obligatoria para los conflictos de trabajo; en otros pases
se organiza institucionalmente, como acontece fenome-
nal ment e en Francia con sus "conciliadores".
En lneas generales, la conciliacin responde a la
justicia coexistencial que refiere Cappelletti, de forma
tal que la diversidad de circunstancias y de sociedades
permite hallar fisonomas diferentes, aun cuando inspi-
radas en el mismo modelo de solucionar sin "trance" ni
arrepentimientos.
No hay necesidad de formas ni de procedimientos,
bast a con establecer un mtodo que ponga en el banco
de prueba las formas de superar la crisis afrontada. La
decisin consensuada debe ser la resul t ant e.
La tcnica, en cambio, es preciso auspiciarla. La pre-
paracin del conciliador es de suma importancia. No
bast a con tener oficio, debe informarse previamente de
la situacin, ayudar a las partes a explorar las solucio-
nes factibles y predisponer a la "negociacin". Una vez
puesto en materia podrn alcanzarse recprocas conce-
siones (segn esta idea, la conciliacin es el marco y la
transaccin su contenido)
13
.
3.3. Mediacin.
Comnmente, la conciliacin adscribi a los conflictos
derivados de una relacin contractual que requera de
soluciones jurdicas; mi ent ras que la mediacin asum a
el acercamiento de intereses enfrentados aun cuando
desarrollaba un trmite ms sacramental.
Carnelutti sostiene que la conciliacin tiene la estructu-
ra de la mediacin, ya que se traduce en la intervencin de
un tercero entre los portadores de los dos intereses en
conflicto, con objeto de inducirles a la composicin contrac-
tual; sin que la fisonoma de litigio que asume el trmite
de mediacin excluya posibilidades de arreglo concerta-
das
14
.
Posiblemente, la solemnidad que tuvo en el proceso
italiano posterior a 1940, determin la incredulidad de
Denti sobre sus posibilidades reales. Pero actualmente,
la mediacin ocupa un espacio diferente. Se instala an-
terior al procedimiento judicial, y fuera de l crece y
promete mejores variables que las frmulas comunes de
resolver un pleito (el clsico allanamiento, desistimiento,
transaccin, etc.).
13
Enri que Vscovi, La justicia conciliatoria, en "Revista Uruguaya de
Derecho Procesal", 1982-2, ps. 164 y ss. Tambin, su disertacin en ocasin
de las VII Jor nadas Nacionales -Uruguayas- de Derecho Procesal, Lavalle-
j a, Mi nas, 23/25 de abril de 1993.
14
Francesco Carnelutti, Sistema de derecho procesal civil, t. I, ed.
Crdenas, s/f., Mxico, p. 203.
Ensea Sharon Press
15
que la mediacin "es un pro-
ceso en el cual una tercera persona neut ral , que no est
involucrada en el conflicto, se rene con las part es que
pueden ser dos o ms y las ayuda para que puedan
manifestar su particular situacin y el problema que los
afecta. El mediador facilita las cosas para que los que
asisten a la audiencia puedan hablar francamente de
sus intereses, dejando de lado sus posiciones adversas.
Mediante las pregunt as apropiadas y las tcnicas ade-
cuadas, se puede llevar a las partes hacia los puntos de
coincidencia y, si ellas no llegan a un acuerdo, el media-
dor no puede tomar ni nguna decisin al respecto porque
l no puede obligarlas a hacer o aceptar nada. Llegado
el caso, ah t ermi na la mediacin"
16
.
La tcnica de esta modalidad se despoja de formalis-
mos. Est reducida a una o varias audiencias que, en-
frentando "cara a cara" a las partes, pone de relieve sus
posiciones, puntos de conexin y distancia, obrando el
mediador t ras la solucin del caso, sin tener que recurrir
a determinados procedimientos verificatorios (esto es,
que a nadie se le pide que demuestre tener razn), ni
que la opinin que se vierta pueda obligar a alguna de
ellas.
Como se aprecia, la mediacin parte de una premisa
diferente. No se t r at a de conciliar intereses opuestos que
mi ran una misma situacin (contractual o de hecho);
sino de encontrar una respuesta pacfica, una alternati-
va flexible que no tenga el marco preciso de la perspec-
tiva analizada, pudiendo conseguir resultados absoluta-
ment e di ferent es del cuadro tpico que califica la
pretensin y su resistencia.
15
Directora desde abril de 1991 del Centro de Resolucin del Est ado
de Florida; cfr. "Revista Libra", ao 1, n" 1, p. 44.
1(3
Ob. cit. en nota anterior, p. 42.
16
Es decir, por esta va se puede flexionar el objeto
querido, propiciando apert uras y opciones t an vlidas
como las que obran el derecho con que se acta.
En consecuencia, no se aplican principios consabidos
del proceso judicial, tales como la nocin de litiscontes-
tatio, congruencia, verificacin de presupuestos de iure y
de fado, etc.
En los Estados Unidos la mediacin es institucional,
organizada en diversos centros de atencin que atienden
una amplia gama de conflictos. Los ms comunes provie-
nen de cuestiones de vecindad, laborales, y aun escola-
res, donde en los mismos establecimientos se fomenta
entre los alumnos la idea de constituirse en mediadores
entre sus compaeros.
En la Argentina se ha previsto un "Programa Nacio-
nal de Mediacin"
17
que auspicia el sistema t ant o para
cuestiones tpicamente jurisdiccionales como para aque-
llas que merecen un t rat ami ent o diferenciado tendiente
a evitar la concrecin de la controversia.
17
Comprende los aspectos siguientes: 1. Elaboracin de un anteproyec-
to de ley o decreto mediante el cual se establece la mediacin en los
conflictos jurisdiccionales y no jurisdiccionales, con carcter voluntario en
la generalidad de los casos y obligatoria para ciertos supuestos, en una
experiencia piloto que se llevar a cabo en los tribunales de primera
instancia que se designen. Se crea, adems, un Cuerpo de Mediadores
habilitados para ejercer sus funciones ante el Poder Judicial de la Nacin,
que debern contar con ttulos adecuados y cumplir con los requisitos de
capacitacin respectivos. 2. Creacin de una Escuela de Mediadores, cuyo
objetivo es capacitar y entrenar mediadores, teniendo en cuenta las parti-
cularidades propias de la mediacin patrimonial y la familiar. Contar con
dos niveles de capacitacin, uno general dirigido a cualquier profesional y
otro especializado para abogados que actuarn conectados con el Poder
Judicial de la Nacin. Concluido el entrenamiento, el Ministerio de Justicia
contar con un equipo de mediadores habilitados para ejercer en el Poder
Judicial de la Nacin, comenzando con los juzgados pilotos. La escuela
brindar adems educacin continua. 3. Convenios con organismos pblicos
y privados, a fin de divulgar esta tcnica para resolver disputas, contar con
un futuro plantel adecuado en su formacin tcnica e implementar progra-
mas de mediacin en la rbita de sus respectivas competencias.
En orden al procedimiento, se quiere evitar la instau-
racin de formas preestablecidas. La reunin de los in-
teresados ant e el mediador en una audiencia (a modo de
entrevista) es la manera ms habitual; sin perjuicio del
acuerdo que pueden suscribir para dar efectos vinculan-
t es a la decisin que se alcance.
Est a ltima caracterstica es importante al provocar
una causa de prejudicialidad que evita la formacin del
proceso judicial. As resulta en la legislacin colombiana,
donde el compromiso suscrito obliga a las part es en los
puntos que hayan causado el acuerdo.
3.4. Arbitraje.
De todas las instituciones descritas, el arbitraje es el
que mayor aproximacin tiene con el modelo adversarial
del litigio comn.
Puede definrselo como un mtodo o tcnica por el
cual se t r at a de resolver extrajudicialmente las diferen-
cias que intercedan en las relaciones entre dos o ms
part es, a cuyo fin se acuerda la intervencin de un
tercero (o tribunal) para que los resuelva.
La concertacin entre contradictores es la puert a de
acceso a este mecanismo, aun cuando sea posible adver-
tir ciertos arbitrajes obligatorios, como sucede con algu-
nas disposiciones del Cdigo Civil (v.gr., art s. 1627, 2621,
entre otros).
Exi st en part i cul ari dades de la figura que admi-
t en presentarlos conforme al sistema donde vayan a
i nsert arse.
a) El arbitraje voluntario proviene de la libre deter-
minacin de las partes, sin que preexista un compromiso
que los vincule.
b) El arbitraje forzoso, en cambio, viene impuesto por
18
una clusula legal o por el sometimiento pactado entre
las partes antes de ocurrir el conflicto.
c) El arbitraje puede ser jurdico o de equidad; en el
primer caso se requiere de jueces capacitados en la
mat eri a a resolver; mientras que en el otro bast a con los
buenos oficios (amigable composicin).
A su vez, la eleccin de la va supone recurrir a
arbitros libremente seleccionados, o bien designar a un
organismo especializado (arbitraje institucionalizado).
Respecto a las formas, ellas pueden ser pactadas o
derivadas a las reglamentaciones procesales ordinarias.
Tambin se puede aplicar las que surjan de las disposi-
ciones i nt ernas de los cuerpos de arbitros organizados
(v.gr., Bolsa de Comercio de Buenos Aires, Uncitral,
etc.).
La decisin (laudo) obliga pero no somete, es decir,
determina efectos que vinculan el derecho de las partes,
pero la inejecucin no tiene sanciones de arbitros. En su
caso, son los jueces ordinarios quienes asumen la com-
petencia ejecutiva.
El cuadro de situacin es auspicioso para el arbitraje.
Tanto en su carcter domstico o interno, como en el
internacional, pero falta una t area concisa de orienta-
cin y fomento que disuada la desconfianza.
En verdad, el cambio que promete tiene bondades de
reflejo inmediato (celeridad, disposicin absoluta entre
las partes, informalismo, economa de gastos y esfuerzo,
etc.); sin embargo, no existe adecuacin entre el ndice
de litigiosidad comn y el nmero de arbitrajes.
En nuestro pas, la experiencia potenciada a part i r de
numerosos tribunales de arbitraje creados por distintas
entidades (v.gr., colegios de escribanos, abogados, conta-
dores, entre otros), no sirvieron a los fines que fueron
pensados. Alcanzan con los "dedos de una mano" para
numerar los casos en estudio.
Segn Morello, esta inconsecuencia tiene algunas ex-
plicaciones. Una de ellas es que "el temor que sienten
los abogados parte de que esos organismos tanto el
arbitraje convencional o ad hoc como el institucionaliza-
do no llegan a superar en seguridad jurdica, impar-
cialidad y confianza los registros que dispensan los r-
ganos de la justicia estatal [...]. Tambin temen los
abogados que, a travs de ese mecanismo, los clientes
puedan fugarse del consejo y asistencia letrada que los
profesionales de confianza les estaban brindando y que-
den capturados por los propios y competentes arbitros
que juzgan ese su caso. Dudan, asimismo, del costo
genuino del arbitraje, en comparacin con el del litigio
judicial. Tambin el tiempo no legal sino funcionalmente
cierto de su desarrollo, al ser tributario y depender en
los pasos estructurales claves, de la decisin judicial, por
carecer los arbitros de imperio y ser subalternos de la
necesaria y saneadora intervencin de la jurisdiccin
oficial. Ms vale lo bueno, no slo por conocido sino
porque la seguridad operativa estar ms del lado de
nuestros jueces que del de los arbitros [...]"
18
.
3.5. Ombudsman o defensor del pueblo.
La institucin del ombudsman difiere de las anterio-
res en la naturaleza del conflicto que ha de solucionar.
En efecto, originariamente las misiones esenciales de
esta figura fueron de fiscalizacin a los funcionarios de
gobierno, tal como informa el antecedente ms concreto,
que fue el canciller sueco
19
. Despus, el organismo ad-
18
Augusto Mario Morello, Los abogados y el arbitraje, en "Jurispruden-
cia Argentina", 7/10/92, n
5
5797.
19
Cfr.: Osvaldo Alfredo Gozani, El defensor del pueblo, ed. Ediar, Bs.
As., 1989, p. 23.
20
quiri un gran prestigio y fue modelo a imitar en prc-
ticamente toda la pennsula escandinava. El control de
gestin se afianz con este mecanismo de equilibrio, que
repercute notablemente en toda Europa, hast a llegar a
una de las manifestaciones ms visibles del modelo, con
el defensor del pueblo espaol consagrado en la Consti-
tucin de 1978.
El ombudsman, a diferencia de otras instituciones, no
tiene como funcin especfica resolver controversias o
conflictos de los particulares, sino t ut el ar el servicio
pleno y eficaz de la administracin pblica. Es verdad
que el organismo ampla sus misiones segn las legisla-
ciones que lo establecen, pero tambin lo es que tpica-
ment e realiza las siguientes labores:
a) discutir, disentir, innovar, provocar la creatividad
en el mbito de la administracin pblica por medio de
la controversia y la discusin pblica;
6) investigar, publicar aquellos comportamientos ad-
ministrativos que constituyan un ejercicio defectuoso de
la administracin pblica;
c) investigar las denuncias que lleguen a su conoci-
miento. Dado su carcter, el ombudsman no necesita
que las denuncias que le sean formuladas renan requi-
sitos formales de nat ural eza alguna; hast a puede y debe
investigar las denuncias annimas que le lleguen, en
t ant o contengan visos mnimos de seriedad intrnseca.
d) recomendar pblica o privadamente a los funciona-
rios intervinientes, ya sea en informes privados o me-
diante su informe pblico anual , o por intermedio de
part es o conferencias de prensa convocadas al efecto,
cules acciones estima necesario que la administracin
pblica adopte, o cules comportamientos debe modifi-
car, cules normas de procedimiento debe incorporar,
etc.;
e) exhortar, argir, influir sobre los funcionarios p-
blicos que a su juicio acten en forma inconveniente,
incorrecta o inoportuna, para que adopten las providen-
cias que sean necesarias para la enmienda de los com-
portamientos administrativos objetados;
f) criticar, censurar, amonestar en el sentido de re-
presin de ndole moral o poltica, pero sin implicar
ejercicio de potestad disciplinaria stricto sensu sobre los
funcionarios pblicos. Tanto las sugerencias o recomen-
daciones como las censuras o represiones pueden, segn
los casos, formularse en forma privada o pblica. Todo
indica que el primero es el caso ms aconsejable, y que
slo la reiteracin de la conducta censurada, en caso de
especial gravedad de la inconducta, har pblica su cr-
tica.
g) iniciar acciones o recursos judiciales contra la ad-
ministracin pblica, en aquellos casos en que a su
juicio los tribunales por la ndole del t ema puedan brin-
dar una solucin idnea al fondo de la cuestin, pero en
que por problemas de falta de personera, de legitima-
cin, de fondos o de tiempo, pueda no haber un indivi-
duo legitimado o dispuesto a iniciar l mismo la accin;
h) deducir acciones o recursos administrativos o ant e
tribunales administrativos, donde stos existan, en las
mi smas situaciones que el caso anterior;
i) efectuar informe anual pblico sobre sus propias
funciones, del cual resul t an fracasos que ha tenido en
sus intentos de influir para el mejoramiento de sta y
qu recomendaciones formula, en su caso, a los poderes
pblicos
20
.
20
Seguimos en esta enumeracin a Agustn A. Gordillo, Problemas del
control de la administracin pblica en Amrica Latina, ed Cvitas Ma-
drid, 1981, ps. 128/129.
?3
CAPTULO II
TEORA Y TCNICA DE LA NEGOCIACIN
4. La negociacin como mtodo.
La vida de relacin impone conductas determinadas
que acuerdan la convivencia social. Armona y tolerancia
oscilan permanentes entre otros temperamentos procu-
rando el sostn de los valores que inspiran el orden y la
seguridad.
Evidentemente, no siempre resulta fcil mantener
esta idea de la paz sostenida; a veces, es preciso impo-
nerla en el marco del ordenamiento jurdico diseado al
efecto; en otras, son los hombres quienes resuelven entre
s sus diferencias.
La vida misma se convierte en una negociacin per-
manente, donde los intereses presentes concilian e
interactan buscando equilibrios que no sacrifiquen las
aspiraciones de otros.
La mutua cooperacin, en definitiva, nos lleva a ese
equilibrio social que muestra al hombre civilizado ac-
tuando entre derechos y libertades compartidos.
Los bienes de la vida, como se califica idealmente a
las apetencias, son productos de permanente intercam-
bio; no en el sentido de comercializar o producir, sino en
el terreno ms amplio de la capacidad contributiva para
alcanzar logros y mutuos beneficios.
Se negocia cuando se hace un contrato; cuando deci-
dimos un cambio de estado civil; en la mudanza territo-
24
rial; en los pactos y tratados internacionales; en fin, en
cuanto supone conversar para conseguir resultados o
fines determinados.
En definitiva, la negociacin se vuelve un hbito de
conducta, un mtodo para la felicidad comn.
Pero cuando las posiciones son irreductibles, persona-
lizando las pretensiones sin reconocer sacrificios necesa-
rios para dicha convivencia y pacificacin, aquella armo-
na se quiebra, siendo imperioso hurgar en el conflicto
y sus razones.
Aparece all la urgencia en investigar a conciencia los
motivos que producen la controversia y las formas posi-
bles para solucionarlo.
Evidentemente, ant es de emprender con las herra-
mi ent as alternativas de respuesta, ser necesario cono-
cer algo ms sobre la psicologa del enfrentamiento. Es
el campo de la "teora de la negociacin" o "del conflicto",
como se lo suele tambin denominar.
5. El coni ct o.
Las diferencias ent re los hombres originadas por in-
tereses encontrados se presenta como un estado patol-
gico que vulnera la pacfica convivencia. Desde este pun-
to de vista, el conflicto nace como un desvo social que
requiere descubrimientos en las causas que lo motivan
para proyectar desde all el t rat ami ent o de correccin.
Tambin, la crisis social puede darse como un fenme-
no proveniente de las insatisfacciones del grupo o indivi-
duales, en cuyo caso se constata i nmedi at ament e por el
hecho consumado, obligando al ordenamiento a potenciar
las fuerzas necesarias para el reencauzamiento.
Otros autores advierten en el conflicto un enfrenta-
miento globalizado de sectores, donde todo es motivo de
pretensiones y resistencias; de ganadores y perdedores.
La bsqueda del vencimiento "en las posiciones" explica
la irreductibilidad de las conductas; el xito se concilia
con los resultados queridos ms que con los beneficios
logrados.
Pero esta idea del xito, basada en un clculo o
balance de ventajas e inconvenientes, est sust ent ada
por un propio orden de valores internos. "La idea de
ganar de los participantes no implica que quienes inter-
vengan no puedan tener intereses comunes, adems de
otros opuestos. Slo en el conflicto puro los intereses de
las part es son completamente opuestos"
1
.
Cada observacin sita al conflicto como un problema
singular que identifica al hombre con sus necesidades.
Est as, para alcanzarlas, suponen el diseo previo de un
camino y la toma de decisiones individuales relativas a
la posicin.
Cuando los objetivos sufren alteraciones por obstcu-
los imprevistos, la probabilidad del conflicto es inmedia-
ta, y la celeridad para llegar al fin querido se posterga.
Si la posicin resulta inflexible seguramente no se
encontrarn salidas alternativas. Si fueran buscadas,
pero sin negociar con plasticidad, tambin la dureza
r et ar dar cualquier hiptesis de solucin.
El choque entre voluntades es inmediato; el "eg" se
posiciona en la perspectiva del xito o triunfalismo; se
eliminan los acercamientos y el nico rumbo posible es
la sentencia judicial que divida los intereses. Habr un
vencedor y un vencido. Seguramente, tambin, existirn
dos voluntades insatisfechas.
1
Zulema Wilde y Luis Mauricio Gaibrois, Qu es la mediacin?, ed.
Abeledo-Perrot, Bs. As., 1994, ps. 36/7.
26
OSVALDO ALFREDO GOZAINI
6. La teora del conflicto.
La duplicidad de intereses alimenta las cuestiones en
conflicto. Cualquier aspecto de la vida de relacin com-
prueba que la controversia se origina cuando las volun-
tades se enfrentan y los nimos se exacerban multipli-
cando las diferencias y, consecuentemente, alejando las
probabilidades de conciliacin.
Si la hiptesis se da entre varias partes, el problema
se agudiza, porque ellas suelen personalizar las preten-
siones, agregando mezquindades que no miran la solu-
cin posible, sino el vencimiento desde la firmeza.
Cmo tratar el caso desde una perspectiva jurdica?
Habitualmente los abogados nos hemos acostumbrado
a derivar hacia otros las soluciones, presentando nuestro
caso como una cuestin de pretensiones.
La demanda judicial resulta el camino ms transita-
do y, por supuesto, el ms cmodo para una sistemtica
donde el derecho tiene respuestas para todo.
Sin embargo, sta es una opcin falsa.
El problema se reduce al conflicto entre adversarios,
por el cual no tendrn ms posibilidades reales de con-
versar que las hiptesis infrecuentes de las audiencias.
Cuando el sistema procesal es escrito, se comprende
inmediatamente la verdad de lo expuesto.
Las pretensiones son el ms claro ejemplo del viejo
concepto que acua al proceso judicial como un campo
de batalla, donde el derecho lo obtiene quien mejor
defiende sus intereses, aun cuando ellos no sean justos
o razonables.
Hoy da se impone golpear el timn hacia otro rumbo.
El norte se vislumbra asumiendo el conocimiento del
conflicto en todos sus aspectos y dimensiones, revirtien-
do la actitud del abogado que estudia el caso para some-
terlo al proceso.
Precisamente, se trata de considerar al litigio como la
intervencin quirrgica en la atencin de un enfermo: la
decisin final ms crtica, despus de intentar otros ca-
minos o tratamientos posibles.
El abogado es el primer comprometido en esta empre-
sa, despojando al conflicto de preconceptos que alimen-
tan en quienes lo padecen la nocin estricta de ventajas
y poderes que el derecho otorga.
Esta realidad hostil que presenta al sistema norma-
tivo condicionando las figuras de posible captacin, han
llevado a configurar al proceso como un campo que de-
sarrolla las mejores aptitudes de los derechos subjetivos.
Cada interviniente se posiciona en el juego de fuerzas
que toma del derecho y no concibe abandonar el territo-
rio logrado, esperando de la sentencia la consagracin de
una victoria eventual.
Es verdad que mediante la modificacin de esta base
presupuestada, se persigue trasformar la juridicidad del
conflicto.
Relegar la dimensin personal del entuerto para en-
contrarle ventajas compartidas. Olvidarse del xito indi-
vidual para solidarizar las soluciones; en fin, cuando
hablamos de conocer el conflicto para negociar sobre l,
pensamos en la estimativa social que tienen los acuerdos
que pacifican rpidamente la crisis entre partes.
Una visin correcta del fenmeno que se avizora, lo
explican algunos autores sealando que "la exaltacin de
lo individual, de confianza en el poder de la razn y en
la conciencia del hombre, en su autodeterminacin, esa
fe en el voluntarismo inicial de lo subjetivo frente a toda
finalidad externa, suponiendo que los fines son con ex-
clusividad el resultado de expresiones libremente adop-
tadas, est en crisis. En este sentido no asombra que as
como en un momento se lleg a proclamar la muerte de
Dios, en estos das se ha podido anunciar la muerte del
hombre, suponiendo que es un mito la reivindicacin del
sujeto consciente"
2
.
Son las paradojas que la evolucin del derecho mues-
tra, al destinar sus preocupaciones esenciales para la
proteccin del individuo y llevarlo a un estrecho cuello
de botella que vierte en el juicio la herramienta habitual
para sus conformaciones.
La confianza en la justicia, sostn y esencia del fen-
meno jurisdiccional, no queda vaciada de contenido; sim-
plemente se trata de ocupar al abogado y a todos los
partcipes en el conflicto, en una modalidad analtica
que desarrolla la teora de la negociacin.
El conflicto admite orgenes diversos que se califican
segn el problema a resolver.
Una crisis familiar, empresaria, etc., enfrenta intere-
ses y personas que, por ello, constituyen elementos m-
nimos e ineludibles.
Los intereses se vinculan con los individuos y se
propagan cuando stos son grupos o asociaciones (v.gr.,
sindicatos).
La experiencia indica que cuando un sector no tiene
definidos sus intereses, el otro trmino de la relacin,
las personas, establece la necesidad de un acuerdo pre-
liminar que los precise.
Tomando como ejemplo a las asociaciones sindicales,
vemos cmo la diversidad de intereses y prioridades
polariza y enfrenta a los miembros dentro de un mismo
grupo, aun cuando los intereses se refieran "contra otros".
En relacin a las partes, el conflicto puede hallar
interesados indirectos, adems de los que actan nego-
ciando por s.
A veces, esos vinculados indirectamente son las par-
tes verdaderamente interesadas, como resultan los gru-
2
Mario E. Chaumet, La posmodernidad y las tcnicas alternativas
de resolucin de conflictos, "La Ley", 1994-C.
pos o personas que tienen un inters financiero o comer-
cial emergente del resultado que se consiga entre los
negociadores.
Tanta importancia tiene resolver dnde estn los in-
tereses autnticos y las partes verdaderas, que segn su
precisin se podr colegir el beneficio probable de la
concertacin.
En definitiva, cuando se habla de "intereses", como al
referirse a los "grupos" existe cierta tendencia a homo-
geneizarlos en miras a simplificar el problema, sin ad-
vertir el riesgo que ello genera al diferir las posiciones
en la mesa de negociacin.
7. La teora de la negociacin.
La negociacin es un proceso que les ofrece a las
partes interesadas la oportunidad de intercambiar pro-
mesas y contraer compromisos en un esfuerzo para so-
lucionar sus diferencias y llegar a un acuerdo
3
.
De suyo, como en cualquier encuentro voluntario des-
tinado a resolver situaciones conflictuales, en las partes
que concurren existe un nimo especial proclive al some-
timiento de frmulas para el acercamiento. Si no existe
este animus negotiandi es improbable que se llegue a
buen puerto
4
.
Si en el conflicto subyacen individuos con intereses
contradichos, los componentes elementales para la nego-
ciacin parten de estos supuestos.
En efecto, para negociar se necesitan partes, que
pueden ser individuales o colectivas; e intereses sobre un
3
Thomas R. Colosi y Arthur Eliot Berkeley, Negociacin colectiva:
el arte de conciliar intereses, ed. Limusa, Mxico, 1991, p. 15.
4
Ibdem, p. 18.
problema, que oscilan conforme la diversidad del conjun-
to que compone.
El primer trmino de la relacin: las personas, es el
ms importante, porque define el sector y posiciona las
pretensiones que represent a o reclama.
Las individualidades que act an negociando se da en
mltiples espacios de la vida de relacin, y abarca con-
fines poco precisos al estar dependiendo de las emocio-
nes que se entremezclan al debatir el conflicto.
La persona humana es un ser emocional que defiende
nat ural ment e sus ideas y logros obtenidos. Cuando sur-
ge la contienda, es comn que esa tendencia defensiva
a lo propio se t rasmi t a a la posicin que sostenga en el
acuerdo.
Est a identidad es un hecho habi t ual que, cuando
ocurre en el proceso judicial, se presenta bajo la deno-
minacin de pretensiones y resistencias o peticiones e
impedimentos.
En cambio, si la gestin negociadora proviene de
grupos, la confusin en los objetivos puede darse por la
heterogeneidad de los intereses.
Por ejemplo, si varios sectores laborales negocian con-
diciones de trabajo ant e la administracin pblica, es
posible que cada uno defienda posiciones particulares y
beneficios propios. Mientras que la negociacin colectiva
que tiene lugar entre el Estado y los sindicatos vislum-
bra una agrupacin ms concisa, simplificando la diver-
sidad de intereses.
El dualismo "empresa-trabajador" o "Estado-sindica-
tos", demuest ra la globalizacin de la contienda y los
intereses que porta cada cual.
A la empresa le importa dirigir exitosamente la ins-
titucin otorgndole beneficios y progresos. Si en ella el
sector de trabajo no tiene sistema de representacin, la
toma de decisiones, en el conflicto hipottico, es unilate-
FORMAS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS 3 1
ral. Mientras que la presencia del sindicato o la asocia-
cin laboral torna compleja la decisin, al resul t ar previo
y necesario tomar una poltica o "posicin" para el acuer-
do.
El segundo identificador: los intereses, moviliza aspec-
tos ms prximos con el t rat ami ent o prctico de la crisis
y la forma como suele implementarse el procedimiento
de negociacin.
Los intereses no son otra cosa que el problema a
resolver.
8. La t cni ca del negoci ador.
El encuentro voluntario entre part es que negocian
pone de relieve las al t ernat i vas que suceden a la colisin
de part es y posiciones.
Al principio elemental del nimo o voluntad para
acordar, siguen actitudes probables que se resumen en
los siguientes perfiles.
La part e que presenta el problema como una cues-
tin de alternativas. Una u otra son las nicas posibles
para el acuerdo. No hay ms opciones.
La part e que personifica la crisis como un proble-
ma de intolerancia. Es el mundo contra l, donde asume
el rol de gladiador contra las injusticias que le llegan.
La part e que quiere o dice querer acordar, pero
que no lo hace por los efectos perniciosos que manifiesta
le provocaran a su status o imagen.
La part e inflexible que presenta el caso con dureza
y sin dar otra salida que la judicial.
Otras...
Cada uno de estos cuadros eventuales obligan a dise-
ar una estrategia de quienes van al encuentro amisto-
so.
32
En teora la planificacin se ensaya sobre el estudio
de cuatro condiciones inseparables: a) las partes; b) los
intereses; c) las opciones; y d) los criterios.
A su vez, el procedimiento inmediato determina: a)
un anlisis del caso; 6) planificacin; c) discusin y abor-
daje
5
.
Qu actitud encamina quien negocia frente a un
temperamento hostil?
La primera seal que recibe el oponente, en vas a
lograr la concertacin, debe estar alejada de sentimien-
tos adversarios. Es decir, cuando se negocia no hay
partes en el conflicto, sino personas que consideran un
problema aislndose de posiciones como las recin men-
cionadas.
Cuando el intolerante vuelve a personificar "su situa-
cin" en la contienda evitando ocuparse de los intereses,
el proceso de concordia se instala en uno de ellos, pro-
piciando conciliar.
La unilateralidad no significa despojar a la negocia-
cin de uno de sus elementos indispensables; se trata,
simplemente, de advertir un procedimiento o tcnica que
tiene actitudes diversas en unos y otros.
Es importante sealar que la inflexibilidad en el pro-
ceso de negociacin constituye un verdadero obstculo,
tanto para el conflicto en s mismo, como para las per-
sonas que involucra. El mayor inconveniente estriba en
el horizonte lejano que se instala, postergando cualquier
solucin autocompositiva.
De todos modos, el negociador, sea la parte o un
tercero, debe percibir y profundizar el porqu del pensa-
miento rgido que evita el acuerdo.
5
Roger Fiaher, William Ury y Bruce Patton, S... de acuerdo! Cmo
negociar sin ceder, ed. Norma, 2* ed., Bogot, 1993, ps. 11/14.
Ponerse en el lugar del otro, no echar culpas por la
intransigencia, comprender sin opinar, son voluntades
posibles en el art e que se desenvuelve.
Por eso devienen con inusitada trascendencia las op-
ciones de pacificacin y los criterios para vertebrarlas.
En suma, la tcnica para el acuerdo ent re part es
persigue anul ar sentimientos polarizados, donde quienes
debaten estn asimilados a una lucha que solamente
t endr un vencedor y, obviamente, un derrotado.
El conflicto desde esta perspectiva se confunde con la
metodologa precisa del sistema judicial.
En cambio, si el problema se separa de las personas,
y se habla nicamente de l, es probable que al quedar
focalizados los intereses y desplazadas las posiciones
(tpicas, por otra part e, en el juicio ordinario), puedan
descubrirse opciones.
st as, por su lado, decidirn beneficios mutuos, sin
ventajas unilaterales. Coincidencias prcticas que apun-
t en a lograr frmulas de avenimiento razonables y obje-
tivas.
Finalmente, el xito se habr logrado cuando concer-
tado el acuerdo ninguno entienda que ha sacrificado
derechos o renunciado a beneficios eventuales.
En la negociacin nunca se cede, t an slo se discute
amistosamente sobre intereses definidos y permeables
para una conveniencia compartida.
9. El procedi mi ent o negoci ador.
La mesa de negociaciones reconoce, esencialmente,
una finalidad: conseguir que las part es resuelvan sus
diferencias.
Por lo general, las personas o grupos que difieren
personalizan los intereses del sector al cual pertenecen,
o reclaman por cuestiones que le pertenecen singular-
mente.
Ello determina que el primer segmento est formado
por: a) la negociacin individual, y b) la negociacin
colectiva.
Cada una supone un tratamiento diferente, porque
las posiciones son, justamente, distintas y resultan am-
bivalentes segn quien las presenta.
Algunos autores sostienen que la comprensin de es-
tos roles deduce la forma como encauzar una tctica. Por
ejemplo
6
:
Si la posicin es SUAVE
los participantes son amigos;
el objetivo es lograr un acuerdo;
se permiten concesiones que cultivan la relacin;
se confa en los otros;
las posiciones se cambian;
hay ofertas;
se da a conocer las posiciones;
se acepta prdidas unilaterales para forjar el ne-
gocio;
se busca la respuesta nica;
se insiste en lograr el acuerdo;
se trata de evitar el enfrentamiento de voluntades;
se cede ante la presin.
En cambio, el polo opuesto del proceso confronta cada
hecho con la posicin.
Si sta es DURA
los participantes son adversarios;
el objetivo es la victoria;
6 Fisher, Ury y Patton, ob. cit., ps. 14/15.
se exigen concesiones como condicin para la rela-
cin;
se desconfa de los otros;
las posiciones tienen firmeza e inmutabilidad;
no hay ofertas sino amenazas;
se esconde las verdaderas intenciones;
se exige ventajas unilaterales como precio del acuer-
do;
se busca la respuesta a la opcin que ms conven-
ga al inters particular;
se trata de ganar en un enfrentamiento de volun-
tades;
se aplica presin.
Analizado el campo operacional y el perfil de los
participantes, se procura trazar un diagnstico de la
situacin que permita afrontar el conflicto.
Esta etapa requiere de la mayor informacin que
complete y explique las razones de cada inters.
Inmediatamente, se organiza el cuadro entre posicio-
nes e intereses, y se disea la estrategia de abordaje.
En la etapa de planeacin existen componentes que
generan ideas y proyectos: Cmo se piensa manejar el
problema de las personas? Cules son los ms impor-
tantes de esos intereses? Cules son algunos de los
objetivos realistas?
7
.
El debate es la secuencia que contina, donde se debe
cuidar la actitud y prudencia para encarar cada situa-
cin, evitando las enojosas caractersticas del proceso
jurisdiccional.
La realidad confrontada es un arma importante como
herramienta de consideracin, pues refleja las percepcio-
nes que cada uno trasfiere a la mesa negociadora, abrien-
do el camino hacia la solucin.
7
Fisher, Ury y Patton, ob. cit, p. 16.
Decimos esto porque puestos a equiparar el litigio con
este modismo pacificador, es factible que las mismas
personas respondan diferente en cada situacin. Mien-
tras en el proceso judicial quiz diga que discute porque
tiene causas y razones, en una actitud de conciliacin
podr sostener, eventualmente, que tiene un propsito.
10. Actitudes del negociador y soluciones posibles.
Quien negocia debe saber que no hay tiempos preci-
sos que limiten el xito o el fracaso de la gestin.
Las respuestas anticipadas pueden resultar prematu-
ras cuando no tienen un estudio meditado establecido
despus de una relacin de trabajo.
El problema bsico de la negociacin no es el conflicto
entre partes que se encuentran, sino entre las necesida-
des, preocupaciones y temores que padezcan y lleven al
curso de las entrevistas.
La colisin posible entre los intereses no descarta la
presencia cierta de otros que puedan compatibilizarse.
La funcin primordial del negociador ser encontrar
esas fusiones, demostrando con sus actos eludir las si-
tuaciones personales para ocuparse centralmente del pro-
blema.
Bien se dice que antes de dar respuestas se debe
explicar el meollo crtico; soslayar el juicio prematuro; la
bsqueda de respuestas nicas y totalizadoras; la elimi-
nacin anticipada de opciones; o la creencia de que el
problema no tiene solucin
8
.
Salidas alternativas; ingenio; persuasin; razonabili-
dad y criterio, son prolegmenos necesarios en las fr-
mulas de acuerdo y bajo estas condiciones:
Fisher, Ury y Patton, ob. cit., p. 59.
separar el acto de inventar opciones, del acto de
juzgarlas;
ampliar las opciones en discusin en lugar de
buscar respuestas nicas;
perseguir beneficios mutuos;
inventar maneras de facilitarles a los otros su
decisin
9
.
9 Fisher, Ury y Pat t on, ob. cit., p. 79.
3 9
CAPTULO III
LA CONCILIACIN
11. La conci l i aci n y sus posi bi l i dades.
Conciliar supone avenimiento entre intereses contra-
puestos; es armona establecida entre dos o ms personas
con posiciones disidentes. El verbo proviene del latn con-
ciliatio, que significa composicin de nimos en diferencia.
En cada una de estas precisiones est presente la
intencin de solucionar pacficamente el problema que
afrontan voluntades encontradas; arreglo que se puede
lograr dentro o fuera del mismo proceso, y ant es o
despus de habrselo promovido.
El interrogante que plantea la conciliacin consiste
en la utilidad que presta a la funcin jurisdiccional
respecto a la eficacia que de ella se espera.
En efecto, > si conciliar es pacificacin rpida, cabra
colegir que en ese acto estara ausente la justicia del
caso. La decisin concertada obrara sobre la base de
regateos y conveniencias particulares ajenas absoluta-
ment e a la proteccin del derecho que la jurisdiccin
tiene en espritu principista.
La renuncia bilateral voluntaria, deca Bent ham,
debe ser desalentada porque al Estado le interesa que la
justicia se cumpla en toda su extensin, y la conciliacin
esconde, en realidad, un mercado en donde gana quien
ms regatea
1
.
1
Cita de Adolfo Alvarado Velloso, La conciliacin como medio para
solucionar conflictos de intereses, "Revista Uruguaya de Derecho Procesal",
1986, n 3, p. 238.
40
La posicin desalienta el valor de la figura, pero la
rplica histrica es concisa y demuestra la conveniencia
de su instauracin con ciertas adaptaciones necesarias
que ser oportuno establecer.
11.1. Antecedentes histricos de la conciliacin.
Remotos antecedentes muestran que siempre estuvo
presente en el espritu de los hombres sacrificar sus
posiciones extremas para lograr un acuerdo perdurable
que permitiera la convivencia sin esfuerzos y en lgica
armona.
Precisamente por ello, la conciliacin toma cuerpo
en las sociedades reunidas bajo la autoridad de un
patriarca o de un jefe de familia que resolva en equi-
distancia.
La antigua sociedad ateniense solicitaba que los con-
flictos se dirimieran sin necesidad de recurrir al juicio,
a cuyo fin encargaban a los thesmotetas la disuasin y
persuasin de los espritus en crisis para avenirlos en
transaccin o compromisos arbitrales.
Del derecho romano nos llegan los llamados jueces
de avenencia, y de la poca de Cicern los juicios de
arbitros que acudan a la equidad para resolver las
disputas.
El estudio de Hitters sobre la temtica agrega que en
la Revolucin Francesa, "sobre la base de sus ideologas
inspiradas por Voltaire, Rousseau y Montesquieu, parti
la idea de que la nueva codificacin basada en el racio-
nalismo iluminista a diferencia de las leyes del Anden
Rgime no necesitaba de grandes interpretaciones pa-
ra ser aplicada, ya que se trataba de normas de extrema
claridad inspiradas en la razn; de tal modo que su
aplicacin al caso concreto no precisaba de jueces espe-
cialistas en derecho, sino de simples ciudadanos de bue-
na fe y con cierta cultura"
2
.
La Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1855
estableci la justicia conciliatoria intraprocesal en una
audiencia anterior a promover la demanda introductoria.
Deca el art. 201 que "antes de promover un juicio debe
intentarse la conciliacin ante el juez competente", dis-
posicin que conserva el art. 460 de la ley reformada en
1881, exceptuando del acto a los juicios verbales, los
declarativos que fueran propuestos como incidentes o
provinieran de la jurisdiccin voluntaria, los que tuvie-
sen como parte al Estado y sus proyecciones institucio-
nales, los que interesen a menores e incapacitados para
la libre disposicin de sus bienes, los que fuesen dedu-
cidos contra personas desconocidas o inciertas, o contra
ausentes que no tengan residencia conocida, o que se
domicilien fuera del territorio del juzgado en que se debe
entablar la demanda, los procesos de responsabilidad
civil contra jueces y magistrados y los juicios de arbitros
y de amigables componedores, los universales, los ejecu-
tivos, de desahucio, interdictos y alimentos provisionales.
En sntesis, la conciliacin fue motivo de particular
inters para los asuntos posibles de transaccin, pero es
menester observar que viene pensada como un acto an-
terior al proceso, y aun antes de l, como posible audien-
cia preventiva y saneadora de los intereses y derechos
enfrentados.
11.2. La conciliacin en la Argentina.
Luego de la Asamblea de 1813 se instituy el tribu-
nal de concordia, a modo de justicia depuradora y con-
2
Juan Carlos Hitters, La justicia conciliatoria y los conciliadores, en
la Justicia entre dos pocas, ed. Platense, 1983, p. 168 y sus citas.
ciliatoria. Su finalidad era determinar si los hechos ex-
puestos por las respectivas pretensiones daban motivo a
la intervencin jurisdiccional y, si lo fuera, provocaba
una audiencia de avenimiento tendiente a evitar la pro-
secucin del conflicto.
El Estatuto provisional de 1815 derog la modalidad,
pero sirvi de notable antecedente por la utilidad que
haba prestado, al punto que indicaba que los jueces de
primera instancia ante quienes se promovieran deman-
das deban invitar a las partes a la transaccin y con-
ciliacin por todos los medios posibles antes de entrar a
conocer judicialmente.
La misma tendencia a la composicin amigable fue
adoptada en cada ordenamiento adjetivo que fue dis-
puesto. Tanto la ley 14.237 (de reformas al viejo cdigo
de procedimientos de la Capital Federal), la ley 17.454
(que da vida al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin), y la ltima reforma trascendente, como fue la
ley 22.434, han establecido la posibilidad de conciliar, en
cualquier estado del proceso, ordenando la comparecen-
cia personal de las partes.
El Anteproyecto de reformas al Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin, cuya inspiracin responde a
los doctores Augusto Mario Morello, Isidoro Eisner, Ro-
land Arazi y Mario Kaminker, propone ya en la exposi-
cin de motivos que los litigios puedan evitarse en vir-
tud de mtodos de composicin directa y preventiva de
la controversia judicial, sea por la va de la conciliacin,
la mediacin o el arbitraje.
El art. 364 dispone que el tribunal deber "intentar
la conciliacin respecto de todos o algunos de los puntos
controvertidos [...]".
11.3. Modalidades de la conciliacin.
Conviene clarificar las modalidades que admite la
conciliacin una vez establecido el objeto que contabiliza
institucionalmente.
La conciliacin puede ser procesal e instalarse en el
curso de un proceso en trmite o en vas hacia ello; o ser
preprocesal, y en su caso, estar fuera de la nocin juris-
diccional para meditarse como mecanismo alternativo de
composicin por medio de personas o instituciones debi-
damente respaldadas.
a) La conciliacin preprocesal. Suele denominrsela
tambin conciliacin extrajudicial, porque tiende a resol-
ver el conflicto antes de llegar a la esfera litigiosa.
Se trata aqu de observar la actuacin de frmulas
compositivas en virtud de la gestin que encaminan
mediadores-conciliadores designados por las partes de
comn acuerdo o seleccionados de organismos debida-
mente institucionalizados.
La tercera en el conflicto no otorga carcter jurisdic-
cional al procedimiento encaminado, porque el concilia-
dor toma intervencin por la voluntad directa de las
partes, y no de la voluntad del Estado que lo predeter-
mina como juez natural. De igual manera, el conciliador
que obra fuera del proceso no ejercita heterocomposicin
alguna, por cuanto sta tiene lugar al decir de Alva-
rado Velloso "en el caso de ausencia de acuerdo entre
las partes respecto de la persona del tercero que habr
de resolver el conflicto: ello ocurre en el proceso judicial,
el cual puede incoar el pretendiente aun en contra de la
voluntad del resistente, quien no obstante quedar liga-
do a aqul por la simple voluntad de la ley"
3
.
3 Ob. cit., p. 236.
Los buenos oficios que ponga el conciliador para so-
lucionar equitativamente el conflicto no t orna lo actuado
en proceso, sino que es un mero procedimiento volunta-
rio que persigue at enuar temperamentos extremados pro-
curando limar sus asperezas favoreciendo proposiciones
de autocomposicin. En definitiva, la solucin depende
siempre de lo que las part es resuelvan, y no de la
frmula que el mediador propicie.
Sin embargo, el fenmeno no registra esta nica ca-
racterstica en tanto siendo un derecho transigible las
part es en diferencia pueden acordar que el tercero tenga
incidencia y facultad resolutiva, la cual podrn acat ar
sin derecho a recurso alguno, o admitiendo que su pro-
posicin sea de simple acercamiento a los intereses en-
frentados generando una alternativa ms de solucin
pacfica.
Conforme a ello, la conciliacin extrajudicial present a
estas modalidades:
Como actividad de buenos oficios de un tercero qu
se limita a i nt ent ar el acercamiento entre las part es,
atento a la prudente actitud de los hombres sabios, cuya
actitud no se expone en recomendaciones de obligatorio
seguimiento.
Como mediador, la conciliacin se manifiesta en la
actividad y diligencia que realiza el tercero ofertando
proposiciones de arreglo que las part es pueden o no
seguir. A diferencia del anterior, ste dirige la disputa
y persigue el acuerdo, pero no decide per se, por cuanto
la solucin de la controversia permanece en lo disponible
de las part es.
No hay que confundir estas actitudes disuasorias
con la actividad que ejercen arbitros y amigables com-
ponedores, porque ellos tienen un mbito diferente bos-
quejado desde las formas del juicio. De alguna manera
son jueces de conciencia que resuelven por su saber,
ent ender, prudencia y tcnica di spuest a, siendo sus
pronunciados, justamente, enjuiciamientos que los con-
tradictores deben respetar por el sometimiento volunta-
rio oportunamente realizado.
La conciliacin extrajudicial analizada en el concierto
jurdico que ofrece el derecho comparado muestra posi-
bilidades de distinta gestacin. A veces se impone como
condicin prejudicial y es obligatoria en cierto tipo de
cuestiones y procesos; en otras, pervive en la disposicin
de los interesados, es facultativa, pero efectiva y til
para resolver sin la crisis y fatiga jurisdiccional, proble-
mas de singular relieve y presencia.
En el anteproyecto de reformas informado en prra-
fos anteriores, se postula instalar el acto conciliatorio
antes de promover la demanda, a cuyo fin se crean
funcionarios conciliadores que, dentro de la estructura
judicial competente, intentarn solucionar pacficamente
el conflicto.
La idea, al decir de sus autores, responde al llamado
de eficacia y seguridad de la jurisdiccin, debiendo pon-
derarse un uso prudente pero necesario, porque segura-
mente redundar en una saludable docencia y clarifica-
cin, suministrando criterios vlidos de solucin al mar-
gen de la opinabilidad o incerteza que la vastedad de los
conflictos suscita en los operadores jurdicos.
En Espaa, el acto de conciliacin se impuso como
verdadero presupuesto de admisibilidad de la demanda
(cuyo cumplimiento tena que examinar el juez antes de
dar curso a la pretensin), hasta 1984, en que reformada
la ley de enjuiciamiento civil qued reglamentada con
carcter facultativo.
Este acto preventivo es un medio autocompositivo
que se ofrece a las partes. Si logra el objetivo de acer-
camiento y avenencia, la solucin se trasunta en el
desistimiento, el allanamiento o la transaccin
4
.
4
Juan Montero Aroca, Manuel Ortells Ramos y Juan Luis Gmez
Colomer, Derecho jurisdiccwnal, t. II, Proceso civil, 1' parte, ed. Bosch,
Barcelona, 1991, p. 128.
Caracterizada doctrina menciona que el carcter fa-
cultativo al cual torna actualmente la conciliacin pre-
procesal, obedece a que el acto se haba convertido en
una mera formalidad, en una autntica cortapisa que
era preciso salvar dentro de la carrera de obstculos en
que se haba convertido el proceso civil. En verdad,
agregan, la historia de la conciliacin es la historia de
una gran ilusin desvanecida
5
.
Francia sufri idntico repliegue, por cuanto de la
"grande conciliation" ejercida por los jueces de paz fue
tornndose a etapa del proceso, en razn de sucesivos
cambios que abolieron primero a la misma conciliacin
y luego a la justicia de paz
6
.
La obligatoriedad de la conciliacin antes del proceso
motiva fervorosas opiniones en contrario. Unos sostienen
que se constituyen en obstculos verdaderos al acceso a
la justicia sin limitaciones de tipo alguno y que su
ineficacia queda demostrada por las numerosas legisla-
ciones que abandonaron su curso preventivo o prepro-
cesal para instalarlo dentro del trmite litigioso. Otros,
en franca contradiccin, sealan que el derecho compa-
rado es manifiesto portavoz de la confianza que se tiene
a este instituto, ya sea en frica, Asia o la misma
Europa y Estados Unidos, donde cada cual establece la
va con la intencin de instituir en las comunidades un
cuerpo idneo para resolver conflictos menores de tipo
civil o penal en los casos en que las partes tengan la
disponibilidad del derecho. Asimismo tienden a descon-
5
Jos Almagro Nosete, Jos Vicente Gimeno Sendra, Valentn Cor-
ts Domnguez y Vctor Moreno Catena, Derecho procesal, t. I (vol. I), parte
general, proceso civil (1), ed. Tirant lo Bland, Valencia, 1991, p. 367.
6
Ver: Ada Pellegrini Grinover, Conciliacin y juzgados de pequeas
causas, en "Jus", n
9
40, p. 40. Denti y Vigoritti, Le role de la conciliation
comme moyen d'viter le procs et de rsourdre le conflit, Rapport general
al VII Congreso Internacional de Derecho Procesal, Wrzburg, 1983, p.
354.
gestionar el laboreo jurisdiccional y a obrar como agen-
tes interesados en la bsqueda de carriles rpidos para
solucionar controversias
7
.
De su lado, la conciliacin voluntaria, anterior al
proceso, ha germinado en instituciones de mltiples fi-
nalidades en la mira de acercar soluciones a conflictos
planteados por interpretaciones de los derechos del con-
sumidor, intereses difusos, asuntos de familia, laborales,
etc.
La misma inspiracin, pero en un marco de compe-
tencia indiscriminada, asumen organismos parajudicia-
les como los colegios de abogados
8
, ombudsman, etc.
b) La conciliacin procesal. La conciliacin inserta en
el mbito del proceso desenvuelve una modalidad espe-
cfica de los fines que inspira el derecho procesal: con-
ciliar sin sacrificio de intereses.
La pacificacin provocada por el activismo judicial
sobre la base de la audiencia fue y es un mecanismo
dirigido a atenuar nimos exacerbados, evitando la pro-
longacin de un pleito que tiene respuestas anticipadas
sin necesidad de obtenerlas de la sentencia definitiva.
Posicionar la conciliacin como acto del proceso, opor-
tuno y eficaz, persigue justamente acertar ese destino de
solucionar controversias sin anudar las diferencias que
llevan a proseguir el estado litigioso.
Por otra parte, la presencia del juez en la audiencia
contrae sensibilidades distintas en el nimo de los par-
tcipes, no es ya puro voluntarismo el que decide la
composicin, sino un elemento de prudencia y consejo
7
Mauro Cappelletti, Appunti sul conciatore e conciliazioni, en "Ri-
vista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile", ed. Giufrr, Milano, 1981,
p. 53; Juan Carlos Hitters, ob. cit., p. 170.
8
Augusto Mario Morello, La reforma de la justicia, ed. Platense-
Abeledo-Perrot, Bs. As., 1991, ps. 143 y ss.
48
que, sin generar prejuzgamiento, permite conocer cierta
postura ante los hechos que afronta.
Asimismo, instalada en el proceso, el juez puede or-
denar o no la comparecencia al avenimiento, porque si
las partes no pueden obligarse con relacin al objeto de
la controversia, tanto como si fuese prohibida la dispo-
sicin por no ser materias transigibles, sera intil e
inoficioso propiciar la va.
Creemos que ste es el justo camino para la concilia-
cin, un acto poder para el juzgador, y un derecho ab-
solutamente dispositivo para las partes.
12. Naturaleza jurdica de la conciliacin.
Plantea Couture una interesante cuestin terminol-
gica que afecta la comprensin misma del sistema. Con-
siste en resolver si la conciliacin es un acto del proceso
(o procesal), o se trata de un avenimiento entre partes
donde puede haber renuncias bilaterales y, en su caso,
transaccin propiamente dicha
9
.
La naturaleza del acto conciliatorio debe diferenciar-
se del acto resultante que puede tener respuestas dife-
rentes segn lo hayan dispuesto las partes (v.gr.: tran-
saccin, desistimiento sin costas, reconocimientos mu-
tuos y parciales, conciliacin estricta, etc.).
Igual diferencia debe trazarse all donde la concilia-
cin se halle establecida como etapa del proceso o ante-
rior a l; de aquellos sistemas que la reglamentan como
una mera facultad del rgano judicial.
De estas distancias cifradas de la misma organizacin
surge que cuando la conciliacin se impone como etapa
previa a la introduccin en el proceso, su naturaleza
9
Eduardo J. Couture, Estudios de derecho procesal civil, t. I, ed.
Depalma, Bs. As., 1979, p. 229.
preventiva tiende a sealarla como proceso autnomo
cuando logra alcanzar el objetivo de avenimiento.
De este modo, sera posible confirmar que existe un
proceso de conciliacin independiente porque tiene par-
tes, tiene un rgano que intermedia y pacifica (v.gr.:
juez de paz) y consigue un resultado til y efectivo al
inters de los comparecientes.
Segn Guasp, se designa con el nombre de proceso de
conciliacin a los procesos de cognicin especiales por
razones jurdico-procesales, por los que se tiende a eli-
minar el nacimiento de un proceso principal ulterior,
tambin de conocimiento, mediante el intento de una
avenencia o arreglo pacfico entre las partes
10
.
A su entender, sera un proceso particular porque
existe un reclamo jurisdiccional que provoca una autn-
tica intervencin judicial. El hecho de no resolver el
fondo del problema, no le priva de singularidad procesal
porque justamente el destino de la conciliacin es la
concertacin pacfica. Adems, la caracterizacin que ha-
ce la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola denominando
acto a esta clase de procesos de eliminacin, no impide
asignarle carcter procesal, ya que frente al nombre legal
se halla el emplazamiento sistemtico positivo que s est
enclavado en la jurisdiccin contenciosa y, por tanto, den-
tro de las manifestaciones procesales estrictas
11
.
En sntesis, la autonoma procesal de la conciliacin
sera obtenida desde la especialidad de su objeto. Es
decir que no interesa el objeto material que discute la
litis sino el acuerdo logrado desde el acto de avenencia.
Sera un caso tpico de especialidad por razn, no de
derecho material, sino de derecho procesal
12
.
10
Jaime Guasp, Derecho procesal civil, ed. Instituto de Estudios
Polticos, Madrid, 1956, p. 1234.
11 Ibdem, p. 1235.
12 Ibdem, p. 1235.
Otros, en cambio, sostienen la tesis de que la conci-
liacin responde a una manifestacin de la jurisdiccin
voluntaria. No sera propiamente un proceso, porque la
ausencia de una demanda unida a la inexistencia de
postulacin y sustanciacin que provoquen la sentencia
o una resolucin judicial, derivara en asumirla como un
acto del procedimiento por el cual se intenta que las
partes entre las que existe discrepancia, lleguen a una
avenencia o convenio que precisamente evite el litigio
13
.
Los efectos de esta concertacin seran similares a los
que se obtienen transaccionalmente, circunstancia que
hace pensar a cierta doctrina que el acto sera puramen-
te convencional; pero sin menospreciar la actividad juris-
diccional por cuanto el juez tiene activa participacin y
el arreglo se concreta en sede del proceso. Estas carac-
tersticas permiten sostener a Satta que la conciliacin
es fruto de la actividad jurisdiccional contenciosa
14
.
Ahora bien, la sntesis de estas posiciones reflejan, de
alguna manera, el destino institucional que se asigna al
derecho procesal y, especficamente, a esa manifestacin
actual de la funcin jurisdiccional. En suma, o la justicia
se consigue resolviendo conflictos exclusivamente, o bien
se permite obtener tambin ese objetivo, cuando la ins-
titucin es til y eficaz, logrando soluciones pacficas en
los conflictos intersubjetivos.
Evidentemente, la conciliacin preprocesal (pero ju-
risdiccional) tiene sustento procesal porque se instala
13
Almagro Nosete y otros, ob. cit, p. 366. De similar idea participaran
Montero Aroca, Ortells Ramos y Gmez Colomer, quienes sostienen que la
conciliacin supone trminos equvocos, pero con claridad suficiente para
saber que no es un proceso, sino un acto solcito, disponible para las partes
(ob. cit., ps. 127/8). Tambin Calamandrei deca que cuando la conciliacin
se confiaba a rganos judiciales formaba parte de la jurisdiccin voluntaria
(Instituciones de derecho procesal civil, t. I, ed. Ejea, Bs. As., 1986, p. 198).
14
Salvatore Satta, Manual de derecho procesal civil, vol. I, ed. Ejea,
Bs. As., 1971, p. 292.
como un presupuesto de admisibilidad de la demanda
cuando aqul se dispone como obligatorio.
Si ella fuese, en su lugar, facultativa, tampoco perde-
ra su condicin como acto del proceso, porque si las
part es est n en condiciones de transigir los intereses y
resuelven hacerlo ant e un juez, y no como un negocio de
carcter privado, j ust ament e esa intervencin da senti-
do, utilidad y eficacia, al mismo acto de avenimiento.
Por su parte, si la composicin se alcanza en una
audiencia (conciliacin intraprocesal), sin hesitacin al-
guna se obtiene idntica conclusin. Por ejemplo, el art .
36, inc. 4, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin Argentina establece que jueces y tribunales pue-
den disponer, en cualquier momento, la comparecencia
personal de las partes para i nt ent ar una conciliacin o
requerir las explicaciones que estimen necesarias al ob-
jeto del pleito, sin que la mera proposicin de frmulas
conciliatorias importe prejuzgamiento.
13. F undament o de l a conci l i aci n.
Una vez ms el acto procesal que supone la concilia-
cin podra aparejar una contradiccin de sus propios
trminos y finalidades.
Si el avenimiento se formula como un proceso nat ural
e independiente sera ilgico considerar que obre como
tal, ya que la decisin de acudir a un juez para solucio-
nar una diferencia de intereses supone el fracaso ant e-
rior de negociaciones tendientes a evitar, j ust ament e, el
litigio.
Sera t ant o como decir que la conciliacin es un pro-
ceso que tiende a eliminar el proceso ulterior, circuns-
tancia que destaca la dificultad para entenderla como
proceso independiente.
En su lugar, si la conciliacin es i nt erpret ada como
acto procesal se puede colegir una finalidad clara y
precisa, alcanzar un acuerdo voluntario en la diferencia
de pretensiones, sin necesidad de agotar una instancia
judicial que, generalmente, es larga y fatigosa y no
responde al espritu inquieto del hombre ansioso por
lograr el reconocimiento del derecho.
14. R esul t ados de l a conci l i aci n.
Establecido el carcter del acto conciliatorio, observe-
mos qu resultados cabe obtener.
Propiciada como et apa del proceso, la concertacin
amigable se t rasmi t e en posibilidades diferentes, como
son las t res formas tpicas de la avenencia: el desisti-
miento, la transaccin y allanamiento; mi ent ras que si
la audiencia se da en el plano de un proceso ejecutivo
existen modalidades parecidas, como la quita, espera,
remisin o novacin de la deuda.
Cualquiera de estas formas convenidas responde a
decisiones propias de quien las asume. Si se manifiesta
como reconocimiento de una part e a la otra podr ha-
llarse un allanamiento expreso o sometimiento volunta-
rio 'a las pretensiones del actor; si fuese un acuerdo que
tiende a evitar el proceso (v.gr.: quita, espera, desisti-
miento, etc.), la declaracin consecuente del juez homo-
logando el acto det ermi nar el sentido jurdico asignado
a la autocomposicin.
Cada supuesto interroga el alcance que corresponde
dar a esa consecuencia (resultado de la conciliacin) en
relacin con la actividad que cumplen las part es y el
juez.
Est a condicin demuestra que cuando se habla de
conciliacin no se piensa en el sentido estricto del trmi-
no, sino en un sentido ms amplio que tolera la decli-
nacin de los intereses, el sometimiento absoluto y la
misma transaccin o renuncia recproca a posiciones pre-
cedentes irreductibles.
Tal situacin confrontada con las realidades de la
praxis incide para comprender por qu la conciliacin es
posible en asuntos de probable transaccin.
Es claro Couture cuando indica que lo que se prohibe
es la avenencia por transaccin de derechos indisponi-
bles, pero sumament e til ant e procesos posibles de
desistimiento o culminacin voluntaria
15
.
Asimismo, para deducir eficacia y ejecucin inmedia-
t a al acuerdo alcanzado es preciso dotarlo de la autori-
dad que le agrega la sentencia homologatoria; condicin
que nos permite ent rar a una dificultad hast a ahora
doctrinalmente insuperable.
15. Benef i ci os que reporta la conci l i aci n en s ede
j uri sdi cci onal .
En prrafos anteriores citamos superficialmente la
discusin que problematiza la instalacin del acto conci-
liatorio en sede judicial o administrativa.
Las experiencias del derecho comparado son inter-
pret adas di versament e concluyendo en resul t ados aus-
piciosos o desilusionantes t ant o para uno como otro
sistema.
Inclusive Denti refleja que no existe entre los pases
una identidad tal que permita enunciar caractersticas
comunes y proponer sistemas homogneos; en cambio,
Cappelletti (tambin Vescovi, Hi t t ers, Morello, ent re
J
5 Estudios..., cit., p. 232.
otros) sostiene un denominador comn instalado en la
tendencia hacia formas conciliatorias no contenciosas
16
.
Tambin se advierten dificultades cuando de ocupar
el rol del Estado en estas discusiones acontece. Ya deca
Calamandrei que la conciliacin por organismos pblicos
que resuelven controversias entre particulares era tpi-
camente un caso de administracin pblica del derecho
privado que, sin reparo alguno, se poda confiar a rga-
nos no judiciales
17
.
En verdad, la experiencia verncula demuestra que
la intencin conciliadora en estamentos pblicos (v.gr.:
reclamo administrativo; instancia ante el Ministerio de
Trabajo en los diferendos laborales; comisiones arbitra-
les de las bolsas de cereales, valores, etc.) tiene respues-
tas dismiles y su eficacia est en mucho dependizada de
la difusin y conocimiento que de la posibilidad tenga el
particular.
La desinformacin genera el interrogante, y con ello
caminan juntos la aventura a lo desconocido, el riesgo
posible a afrontar, las dificultades para captar y confiar
en lo que no se conoce. En sntesis, la clave est en el
conocimiento de los derechos y en las bondades eviden-
tes que el sistema pueda mostrar.
Convencidos de tales deficiencias, y teniendo inoculta-
ble que la expresin popular "ms vale un mal arreglo que
el mejor de los pleitos" es una realidad incontrastable,
pensamos que por el momento no es conveniente abrir
la alternativa conciliatoria a instancias que no sean juris-
diccionales. Tal es la inspiracin del anteproyecto de refor-
mas al cdigo procesal de Morello y otros, al confiar en un
juez conciliador la etapa compositiva.
16
Denti y otr.os, ob. cit., p. 419; Enrique Vescovi, La. justicia conci-
liatoria, "Revista Uruguaya de Derecho Procesal", 1982-2, p. 166; Morello,
ob. cit., p. 149.
17
Calamandrei, ob. cit., p. 198.
Adems, como es preciso reconquistar la confianza
del ciudadano en la justicia, cabe preguntarnos qu apor-
tamos hacia este destino si continuamos relegando sus
posibilidades de perfeccin.
En el fondo, la solucin de conflictos estuvo pensada
como un deber-poder del Estado que asumi el compro-
miso de resolverlos, para adecuar y armonizar la vida de
relacin. Si tornamos esa orientacin, fcilmente pode-
mos alcanzar las frmulas autocompositivas de las socie-
dades tribales.
No desalentamos la perspectiva de pacificacin con-
certada a part i r de organismos institucionalizados, pero
es menest er ant es de ello ejercer un gran trabajo de
orientacin, docencia y difusin.
Creemos que no es discutible la solucin constructiva
que ofrece una modalidad poco solemne y de fines pre-
cisos, sobre todo en asuntos tales como los de familia,
vecindad, laborales, comerciales, accidentes de t rnsi t o
con daos en vehculos, etc., pero se debe propiciar el
cambio, adecuado en la oportunidad. De otro modo, sin
tener en claro estos repliegues, se puede caer en un afn
poco convincente, un asedio a ilusiones sensacionalistas
que lleven a creer que mediante esta va se desconges-
tionar el trfico judicial. Si fuera sta la tesis, o la
misin encomendada a la conciliacin, firmemente nos
oponemos a ella, porque servira tanto como para negar
la esencia misma de la jurisdiccin y del sentido de la
justicia
18
.
18
Las bondades de la conciliacin no se las discute, pero sirve anotar
la aclaracin que de ella hacen Morello-Sosa-Berizonce cuando indican que
no se trata de impulsar una justicia de segunda, que privilegiando una mal
entendida paz social haga naufragar en definitiva, por defecto cualitativo,
la justicia del caso. La conciliacin no se puede edificar ni consolidar,
ganndose el favor de los justiciables, sino a partir de la premisa esencial
de que sirve definitivamente a la justa composicin de las controversias, no
a un resultado cualquiera (Cdigos procesales en lo civil y comercial de la
Fue Calamandrei quien anticip que si la conciliacin
debiera servir para hacer callar el sentido jurdico de los
ciudadanos habitundolos a preferir a las sentencias
j ust as las soluciones menos fatigosas, de acomodaticia
renuncia, ella estara en anttesis con los fines de la
justicia. En otros pases, la simpata con la cual se mi ra
a la conciliacin (otra manifestacin de la tendencia, ya
observada, que querra trasformar todo el proceso civil
en jurisdiccin voluntaria) se funda en un sentido de
creciente escepticismo contra la legalidad y contra la
justicia jurdica, t ant o que se ha creado incluso una
palabra irnica para indicar la desilusin de aquellos
que creen poder resolver todas las controversias con una
decisin segn el derecho (decisionismus); puede ocurrir
as que el favor con que se mire la funcin conciliadora,
vaya de acuerdo con el descrdito de la legalidad, y sea
ndice de un retorno a la concepcin de la justicia, como
mera pacificacin social
19
.
16. Oport uni dad para l a audi enci a de conci l i aci n.
El tiempo dispensado para celebrar la audiencia con-
ciliatoria tiene gran importancia porque incorpora el
requisito de la oportunidad adecuada con los fines que
se i nt ent a conseguir.
Los distintos sistemas que fueron dispuestos para
establecer la conciliacin como etapa del proceso aten-
dieron esa cuestin de t ant a significancia, de modo tal
que aparecen como formas de ella:
a) la actividad preventiva, instalada como facultativa
para las partes al tener un rgano del Estado dispuesto
provincia de Buenos Aires y la Nacin, ed. Platense-Abeledo-Perrot, Bs. As.,
1989, t. IV-A, p. 20).
19
Cal amandrei , ob. cit., p. 199.
FORMAS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIN PE CONFLICTOS 57
a componer el conflicto sobre la base de aproximar con
sus buenos oficios los intereses que colisionan (v.gr.: juez
de paz, conciliadores, etc.);
b) la actividad prejudicial, establecida como requisito
de admisibilidad de la demanda, donde se obliga a las
part es a deducir sus pretensiones ant e un juez de la
conciliacin o ant e el mismo que deba conocer sobre la
razn material del proceso, quien t ent ar arregl ar la
controversia sin llegar a la sentencia definitiva;
c) la actividad celebrada en cualquier etapa del pro-
ceso (v.gr.: art. 36, inc. 2, ap. a, Cdigo argentino),
generalmente normada como actitud discrecional del juez,
o disponible a la peticin de las partes. De esta manera
se convierten en meras facultades ordenatorias poco vis-
t as en la praxis.
d) actividad obligatoria de cierto tipo de procesos. En
nuestro pas los juicios de divorcio y nulidad de mat ri -
monio, el art. 34, inc. 1, apartado final, resuelve que en
la providencia que ordena el traslado de la demanda se
fijar una audiencia a la cual debern comparecer per-
sonalmente las part es y el represent ant e del ministerio
pblico, en su caso. En ella el juez t r at ar de reconciliar
a las part es y de avenirlas sobre las cuestiones relacio-
nadas con la tenencia de hijos, rgimen de visitas y
atribucin del hogar conyugal.
Igual temperamento tiene la audiencia preliminar que
se fija en el proceso de alimentos, donde se hace com-
parecer personalmente a las part es y al represent ant e
del ministerio pupilar, si correspondiere, a fines de pro-
piciar el juez un acuerdo directo que, eventualmente,
homologara en ese acto (v.gr.: art. 639, C.P.C., de la
Nacin).
e) actividad desplegada ant es de abrir a prueba el
litigio. As lo establecen ordenamientos procesales que
utilizan el acto como t ent at i va de conciliacin y despa-
cho saneador (v.gr.: Brasil, Uruguay), y no fue descono-
cido en nuestra legislacin por cuanto lo tuvo dispuesto
la ley 14.237.
Nosotros pensamos que sta es la oportunidad preci-
sa e indicada, no slo porque favorece la presencia del
mismo rgano jurisdiccional que lleva la direccin del
proceso, sino porque en esa audiencia ser posible adop-
tar otro tipo de medidas saneadoras que agilicen la
prosecucin del juicio, si no fuese alcanzado el objetivo
de pacificacin concertada.
Audiencia preliminar y conciliacin son actitudes pru-
dentes de buena orientacin, y ha sido penoso que las
sucesivas reformas procesales no retornaran a esa feliz
iniciativa
20
.
17. El procedimiento en la audiencia de concilia-
cin.
Sin importar el tiempo o el lugar donde la concilia-
cin fuese intentada, distintos matices problematizan
concretar el acto sin arriesgar su eficacia ulterior.
Uno de ellos, quiz el principal, se asienta en la
necesidad o conveniencia de estar las partes asistidas
mediante abogados.
Cuando el avenimiento se propicia antes del proceso,
parece lgico indicar que el requisito es innecesario, a no
ser que una de las partes tuviere patrocinio, en cuyo
caso, a fines de resguardar la igualdad de armas, ten-
dra que aportarse el equilibrio restaurador.
Esta actitud de prudencia no debe ser interpretada
como una modalidad de asistencia legal basada en la
20
Ver nuestra posicin al respecto en: Respuestas procesales, ed. Ediar,
Bs. As., 1991, ps. 127 y ss. (Audiencia preliminar, captulo IX).
condicin econmica de quien la necesita o requiere, sino
como una medida tcnica que deviene necesaria para
evitar ventajas indeseables.
Por ejemplo, el tribunal de pequeas causas del Bra-
sil, disea esta actitud ofreciendo una defensa tcnica
siempre y cuando la otra pueda obtener una presencia
preponderante al concurrir a la instancia con abogado
propio. Dice Dinamarco que si el beneficiario de esa
asistencia as concebida no contara con servicios profe-
sionales gratuitos, se alterara la finalidad que se per-
sigue, a cuyo fin el art. 54 de la ley creadora del sistema
dice de la "prohibicin de la puesta en marcha de los
juzgados de pequeas causas mi ent ras no est imple-
mentado el servicio de asistencia jurdica especfica para
cada juzgado"
21
.
En sistemas donde la audiencia se implementa como
un acto anterior de la demanda (preprocesal, obligatoria
o facultativa) la ausencia de formas y el carcter espe-
cfico que rene la modalidad a la cual se convoca,
permite sostener que los abogados no resul t an terica-
ment e imprescindibles en t ant o la direccin y orienta-
cin part e del conciliador. Pero si afinamos el concepto
y nos despojamos de cierta ilusin terica comprendere-
mos, i nmedi at ament e, que no hay mejor mediador que el
abogado, el cual operando en su rol preventivo, conseje-
ro, impide la discusin entre nimos caldeados por la
circunstancia que los encuentra, logrando persuadi r al
cliente hacia el buen entendimiento de sus ventajas y
oposiciones.
Est a participacin letrada, enderezada hacia los bue-
nos oficios diligentes con la tlesis que inspira la audien-
2 1
Cndido R. Dinamarco, Principios y criterios de las pequeas cau-
sas, p. 33, cita de Augusto Mario Morello, El arreglo de las disputas sin
llegar a una sentencia final (el Tribunal de Pequeas Causas de Brasil),
"J.A.", n
8
5426, del 28/8/85.
cia, seala otra caracterstica en aquellos procesos donde
la conciliacin no est reglamentada especficamente.
Cuando la audiencia se formula ri t ual ment e, no exis-
t en problemas para conocer sus reglas; habi t ual ment e
establecidas sobre cimientos de simplicidad e informali-
dad pero obligando al comparendo personal de los inte-
resados.
En cambio, impuesta como etapa del proceso, cabe
reflexionar sobre la posibilidad de agregar expresiones
escritas que formulen proposiciones de acuerdo, o dejen
la iniciativa de ellas a la deliberacin que surja de la
audiencia y el juez acte en su calidad de conciliador.
La informalidad del encuentro debe privar en l as
relaciones que se t raben en ella; si acuden las part es con
proposiciones escritas, corresponder al juez anal i zarl as
en su contenido para resolver su admisibilidad formal y
someterla a consideracin de la contraparte. De lo con-
trario, rest ar el compromiso que el director tenga con
la finalidad de la audiencia para ejercer, con moderacin
y prudencia, la promocin de la va pacfica que resuel-
va, con paz y seguridad, la diferencia que motiv el
proceso.
La mi sma nocin que importa el acto, obliga a sus-
tanciarlo en slo un acto. No es conveniente el fraccio-
namiento, sea ya por el principio de concentracin como
por la celeridad que debe impulsar todo proceso. Por
ello, si las conversaciones auspician posibilidades de arre-
glo, slo la disponibilidad de las part es permitir sus-
pender el curso normal de los actuados. De otro modo,
debe el juez proveer lo que en derecho corresponda.
Va de suyo que la presencia personal del juez en la
audiencia y la homologacin del acto convenido, son
resortes que validan lo obrado y justifican la conciliacin
en s misma.
17.1. Efectos del acto conciliatorio.
Segn los resultados obtenidos, es posible dividir las
cuestiones en dos posibilidades diversas. En primer tr-
mino corresponde atender qu efectos cursa la concilia-
cin cuando se frustra el objetivo tentado; y en segundo
lugar, cules son las consecuencias que surgen si hubo
avenimiento.
Respecto a la primera posibilidad, nadie puede dudar
de la conveniencia de i nt ent ar la conciliacin, porque si
es preprocesal, servir para que las part es concreten sus
pretensiones futuras y conozcan, de alguna manera, qu
probables alternativas de composicin tengan en pros-
pectiva. Si fuese jurisdiccional, la ventaja inmediata est
en el conocimiento que toma el juez del problema que
deber afrontar y de quines son las part es encontradas.
El expediente perder la frialdad de su contenido para
convertirse en un juego de emociones y sensaciones co-
nocidas, t endr una cara a recordar y una inteligencia
a deducir. El comportamiento de las part es no siempre
se advierte con precisin de las lecturas de alegaciones,
siendo menester convenir que la inmediacin consigue
mejores resultados por la conexin directa con los he-
chos, y con las personas que le dieron vida.
Por otra part e, si la conciliacin no fuese alcanzada,
la misma audiencia debe servir para depurar la mat eri a
en controversia, fijar los hechos en discusin, incorporar
otros que no fueron motivos atendibles al tiempo de
promover la demanda, propiciar los medios de demostra-
cin ms precisos y convincentes, etc.
Por su part e, si fuese lograda la avenencia ent re las
part es deber el juez encuadrar la figura concertada con
las previstas al efecto por el Cdigo Civil (renuncia,
transaccin, quita, espera, remisin, novacin, etc.) y las
que obren correspondientes en el derecho procesal (alla-
namiento, desistimiento, transaccin).
17.2. Naturaleza del acuerdo.
Ahora bien, este laboreo de precisin nos lleva a
delimitar el terreno donde se abona la autocomposicin,
porque si atendemos nicamente lo hecho por las part es,
estaremos presenciando un negocio jurdico de carcter
privado que el juez homologa dando satisfaccin a una
pretensin compartida por litigantes.
En cambio, si priorizamos el suceso mismo de la
audiencia, la participacin del rgano jurisdiccional y las
part es, y en conjunto, la unidad que inspira la mecnica
de la conciliacin, tendremos que concluir que la avenen-
cia es el producto de un acto procesal.
La diferencia t rasport a a la teora general del dere-
cho procesal un problema que incide en la resolucin que
merecen los actos que desenvuelven voluntades de quie-
nes los realizan y que tienden a producir efectos jurdi-
cos a part i r de la convalidacin judicial.
Sin embargo, Palacio ha dicho que la eventual dife-
rencia slo se traducira, en definitiva, en la mayor o
menor relevancia que la ley otorga a las declaraciones
de voluntad de las partes para producir determinados
efectos jurdicos en el proceso, es decir, en una mera
cuestin de medida que, como tal, no logra al t erar la
identidad esencial existente entre todos los actos proce-
sales provinientes de las partes
22
.
Nosotros hemos compartido esta posicin, estimando
que desde la absoluta distancia que tom el derecho
procesal del derecho civil para lograr su identidad cien-
tfica, hast a la simple confrontacin respecto a que los
actos requieren de la actividad jurisdiccional para t omar
eficacia, queda en claro que los actos de composicin
22
Lino E. Palacio, Derecho procesal civil, t. IV, ed. Abeledo-Perrot, Bs.
As., 1977, p. 21.
voluntaria (allanamiento, desistimiento, transaccin, con-
ciliacin) solamente tienen validez una vez que el juez
los acepta, otorgndoles definitivamente implicancia ju-
rdica
23
.
La cosa juzgada es el atributo que consigue un ave-
nimiento homologado, y tiene ejecutoriedad si fuese des-
conocido en sus trminos o incumplido por alguna de las
part es.
Est a cualidad de la sentencia debe considerrsela
producida t an pronto como el acto de conciliacin se
verifica. Al respecto, dice Guasp que "no se admite en la
ley, ni sera compatible con el rgimen jurdico general
del acto, la posibilidad de un recurso en relacin con las
actividades que en el acto realizan tanto el juez como las
part es. La celebracin del acto de conciliacin, con o sin
avenencia, extingue el procedimiento y no da margen a
la posibilidad de un nuevo proceso para que se revise lo
que en la conciliacin se haya hecho o se hubiera debido
hacer. Por lo tanto, hay que entender que la firmeza del
resultado del acto de conciliacin, sin perjuicio del reme-
dio que a continuacin se seala, se obtiene inmediata-
mente, y qu recursos, en cuanto tales, no existen contra
lo que en el acto de conciliacin se pueda realizar"
24
.
18. E vol uci n del si stema en el derecho comparado.
Prrafos at rs sealamos el momento que estimamos
oportuno para el desarrollo del acto de conciliacin y los
rganos que debieran llevarlo a cabo.
Est a postura piensa ms en la finalidad que persigue
el proceso que en la naturaleza jurdica del instituto.
2 3
Osvaldo Alfredo Gozani, Derecho procesal civil, t. I, Teora general
del derecho procesal (vol. 1), ed. Ediar, Bs. As., 1992, p. 343.
24 Guasp, ob. cit., p. 1248.
64
Por ello, el acto es en definitiva un tiempo de confianzas,
donde el acuerdo entre las part es vence pretensiones
empecinadas o ideas irreductibles.
La conciliacin vista desde esta perspectiva ha cu-
bierto numerosas manifestaciones. Desde la reforma pro-
cesal de 1984 en Espaa que la introduce como una
facultad de las partes, hast a su evolucin como et apa
previa y necesaria para formalizar la demanda.
En efecto, la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola
pone en cabeza del juez de paz o del magistrado de
pri mera instancia con competencia territorial, la celebra-
cin del acto.
ste comienza con la presentacin de un formulario
en el cual constan el nombre y domicilio del actor y del
demandado, l a pretensin perseguida, la fecha de l a
instauracin y la firma del peticionante o de su apode-
rado.
Con ella, el juzgado cita a las part es a una audiencia
en la cual pueden ocurrir distintas situaciones: a) que no
comparezcan los interesados, o alguno de ellos, en cuyo
caso el intento fracasa y se le imponen las costas al
ausent e, o al actor si la incomparecencia es propia; b)
que se deduzca en el acto excepcin de incompetencia o
se recuse al juez actuante, en cuyo caso el acto culmina
dando las intervenciones correspondientes; c) que se lle-
gue a un acuerdo entre las part es, el cual queda regis-
trado en los libros del juzgado.
El convenio alcanzado produce efectos inmediatos pa-
ra lograr su ejecucin, sin que ello signifique que tenga
el alcance de una sentencia firme, por cuanto subsiste la
posibilidad de ejercer la impugnacin por defectos del
acto.
En tal sentido, el Tribunal Supremo espaol destaca
que la nat ural eza de este acuerdo conciliatorio aunque
se concepte como proceso de eliminacin "no implica
en rigor tcnico un verdadero procedimiento jurisdiccio-
nal pues si se desarrolla ant e el juez municipal, la
intervencin de ste obedece ms bien a razones de
oportunidad y no tiene carcter decisorio, del mismo
modo que el secretario se reduce a intervenir como sim-
ple fedatario, por lo que dentro del marco de estas
intervenciones, se present a como un procedimiento con
el que se i nt ent a que las part es entre las que existe
discrepancia, lleguen a una avenencia o convenio que,
precisamente, evite el proceso, mostrndose pues, ms
que como un autntico acto procesal, como un negocio
jurdico particular, semejante en cuanto a sus efectos a
la transaccin, cuya validez intrnseca deber est ar con-
dicionada a la concurrencia de los requisitos exigidos
para todo contrato" (T.S., 5/11/76, Aranzadi 4585).
De todos modos, la conciliacin no es requisito previo
de toda actuacin jurisdiccional, pues en algunos casos
se elimina hast a como acto potestativo. As ocurre cuan-
do la demanda se entable: a) contra el Estado, l as Co-
muni dades Autnomas y dems administraciones, corpo-
raciones o instituciones de nat ural eza pblica; b) respec-
to a intereses de menores e incapaces; c) o versen sobre
la responsabilidad civil de jueces y magistrados; d) o se
t rat e de asuntos donde no sea permitida la transaccin
o el compromiso.
En general, el fenmeno espaol regresa a un siste-
ma distinto por cuanto el anterior det ermi naba la obli-
gatoriedad del acto conciliatorio, sin que hubiese repor-
tado mayores beneficios ni economas procesales. La eta-
pa actual, luego de la experiencia novedosa y la prdida
del acostumbramiento precedente, obtiene progresos evi-
dentes.
En Colombia, se repite un suceso comn en la mayo-
ra de los ordenamientos procesales latinoamericanos.
Despus de haber contado como etapa del proceso al acto
de conciliacin, la poca importancia que se le asign y
el desinters del juez de la causa por dirigir este encuen-
tro, llev a tener cumplida la etapa como un mero for-
mulismo que poco aportaba a la finalidad pensada ori-
ginariamente.
Inclusive, cuando se tiene a la audiencia con otros
destinos de eficacia procesal, tales como la depuracin
del objeto litigioso, la fijacin de los hechos controverti-
dos y el saneamiento de vicios eventuales hast a all
ocurridos, tampoco sirve para mejorar esta concertacin
preliminar.
El cambio que Colombia realiza parte de la ley 23 de
1991, que tiene la finalidad de "descongestionar" los
despachos judiciales, estableciendo el acto de concilia-
cin como una etapa inexorable en todo tipo de procesos.
Pero lo ms interesante est en la creacin de los
"centros de conciliacin", los cuales pueden ser organiza-
dos por cualquier asociacin, fundacin, agremiacin, cor-
poracin o cmaras de comercio, que t engan un mnimo
de cien miembros y dos aos de existencia, previa auto-
rizacin del Ministerio de Justicia y de conformidad con
los requisitos que ste reglamenta.
Los art s. 2 a 9 del decreto 2651/91 vienen a comple-
ment ar y a reformar el sistema anterior previsto para la
audiencia conciliatoria, de modo tal que se ocupa no slo
de los procesos futuros, sino que abarca, tambin, a los
que se hal l an en t rmi t e, los que se suspenden para
procurar obtener un arreglo que le ponga fin, sea por
medio de los "centros de conciliacin", o ant e conciliado-
res designados por las partes.
El sistema dispone que "pasados dos meses sin que
se haya llegado a un acuerdo conciliatorio, o ste fuere
parcial, cualquiera de las part es podr promover el pro-
ceso arbitral", desalentando en consecuencia el trnsito
por las vas del litigio comn.
El centro de conciliacin por intermedio del concilia-
dor, o el que las part es hubieran nombrado, cuyas ni-
cas exigencias son las de ser mayores de edad y ciuda-
dano en ejercicio, por cuanto no se requiere formacin
profesional, adel ant ar a part i r de su designacin los
tiempos necesarios para cubrir la mayor cantidad de
encuentros antes de que t rascurran esos dos meses que
la ley refiere, y en caso de lograr el acuerdo, el acta que
lo contiene es ttulo suficiente para otorgar efectos de
cosa juzgada y fuerza ejecutoria inmediata.
Los conciliadores deben aprobar un curso preparato-
rio que dicta la escuela judicial, invistiendo a part i r de
su designacin funciones jurisdiccionales desde que "ad-
mi ni st ran justicia".
En los juicios en t rmi t e, y siempre que fuesen sobre
mat eri as posibles de transaccin, las partes de comn
acuerdo pueden solicitar al juez que someta el conflicto
al t rmi t e de conciliacin, y que si ste fracasa o resul t a
parcial, se d paso a un posterior arbitramento.
La peticin no requiere de mayores solemnidades;
slo se debe denunciar el acuerdo, la propuesta del cen-
tro de conciliacin, o del conciliador, y el nombre del
centro de arbitraje al cual se acudir en defecto del
eventual concordato.
El procedimiento de conciliacin culmina de alguna
de las siguientes formas: a) con la firma de un acta que
contiene el acuerdo logrado, especificando con claridad
las obligaciones a cargo de cada uno; b) con la suscrip-
cin de un acta en la cual las partes que hayan asistido
y el conciliador dejan constancia de la imposibilidad de
alcanzar un acuerdo conciliatorio.
En este caso, cualquiera de las partes o el conciliador,
enviarn al juez que conoce del proceso el acta respec-
tiva para que ste la incorpore al expediente y adopte
las medidas correspondientes.
Los centros de conciliacin envan mensualmente al
Ministerio de Justicia copias de las actas levantadas,
mientras que los conciliadores que no pertenecen a ellos,
deben hacerlo diez das despus de cumplida su actuacin.
En el Uruguay, el "Cdigo General del Proceso" intro-
duce en su sistema de proceso por audiencias, un acto
central por su importancia que es la audiencia prelimi-
nar, donde lo primero que el juez tienta es la concilia-
cin.
Es importante recordar que en este pas la Constitu-
cin nacional dispone en el art . 255 que "no se podr
iniciar ningn pleito en mat eri a civil sin acreditarse
previamente que se ha tentado la conciliacin ant e la
Justicia de Paz".
Ahora bien, las posibilidades de conciliar se repiten a
lo largo de las etapas procesales. Una de ellas asi ent a
en el momento previsto para la audiencia preliminar
(art. 341.3), que sera la conciliacin intraprocesal, pro-
piamente dicha, en tanto que puede anticiparse el acuer-
do bajo la forma del juicio conciliatorio previsto en los
art s. 293 a 298 del mismo ordenamiento.
En el art. 350.1, inc. 2, el legislador admite conciliar
en los procesos de divorcio causado, sobre aspectos tales
como alimentos, tenencia de hijos, visitas y permanencia
de los cnyuges en el hogar marital.
La importancia manifiesta de estas reformas se sos-
tienen en tres aspectos bsicos: a) la presencia ineludi-
ble del juez en estos actos, bajo apercibimiento de nuli-
dad insanable en su defecto; b) la carga de comparecen-
cia que tienen las partes, pues "si el citado no compa-
reciere, se t endr como presuncin simple en contra de
su inters, en el proceso ulterior, lo que se har constar
en la citacin"; y c) la imposibilidad de considerar que
haya prejuzgamiento por las frmulas compositivas que
el juez de la causa pueda proponer.
Finalmente, el Cdigo Procesal Civil Modelo para
Iberoamrica destaca las reglas siguientes:
Art. 263. Antes de iniciar cualquier proceso, el fu-
turo actor deber pedir audiencia para i nt ent ar la con-
ciliacin con el futuro demandado.
Art. 264. Se exceptan de la tentativa de concilia-
cin previa: 1) los procesos que no t rami t en por la va
ordinaria; 2) los procesos de jurisdiccin voluntaria; 3)
los procesos en los que la ley la excluya.
Art. 265 (Procedimiento).
265.1. La audiencia se convocar por el t ri bunal
que establezca la ley orgnica, que podr ser el de
menor j erarqu a en la escala judicial o el competente
para entender en el proceso judicial a i nt ent arse.
265.2. La citacin se realizar para da y hora
determinados, con plazo no menor de tres das.
265.3. La audiencia ser presidida por el tribunal,
so pena de nulidad que viciar los ulteriores procedi-
mientos. En caso de no comparecer el citado, a pedido
del citante, podr el tribunal convocar a una nueva
audiencia bajo apercibimiento de que la incomparecencia
se t endr como presuncin simple en contra de su inte-
rs en el proceso ulterior.
Art. 266. La audiencia se documentar en acta
resumida en la cual, adems de las constancias genera-
les, se establecer: 1) la pretensin inicial de cada part e;
2) las soluciones propuestas por stas y por el t ri bunal ;
3) la conciliacin acordada o la persistencia de las dife-
rencias, indicndose con precisin los aspectos en que
concuerden y aquellos en los cuales disienten; 4) el do-
micilio de las part es, el que se t endr por vlido para el
proceso ulterior, siempre que ste se inicie dentro de los
seis meses de la fecha de la audiencia.
Art. 267 (Efectos de la conciliacin).
267.1. La conciliacin acordada tiene los mismos
efectos y est sujeta a los mismos requisitos que la
transaccin aprobada judicialmente, sindole inaplicable,
en lo pertinente, las disposiciones que regulan a esta
ltima.
267.2. En los casos en que procediere la previa
conciliacin y no se agregare la constancia de haberse
celebrado, lo actuado no ser nulo, pero el tribunal dis-
pondr el cumplimiento del requisito y suspender el
procedimiento hasta que se agregare el recaudo que lo
acredite.
71
CAPTULO IV
LA MEDIACIN
19. C oncept o.
Mediar es interceder o rogar por alguien; tambin
significa interponerse entre dos o ms que rien, procu-
rando reconciliarlos y unirlos en amistad.
Est a base superficial tomada de un dato etimolgico
nos permite ingresar en el modismo prometido por el
instituto de la mediacin.
En efecto, ya observamos de qu manera la figura se
aproxima a la conciliacin, y la causa por la cual se suelen
confundir ambos sistemas de resolucin de disputas.
Cuando Carnelutti sostuvo que est ruct ural ment e eran
idnticas, en realidad no deca que las dos t uvi eran el
mismo objeto, aun cuando el mtodo dialctico fuera
similar. En los hechos, la idea soporta para sendas figu-
ras la finalidad de pacificacin social sin que exista en
el resultado sesgo alguno de victoria personal para algu-
na part e.
Precisamente, el acuerdo, la concertacin amistosa, el
encuentro entre extremos distantes, son posibilidades de
reflexin que alcanzan un trmino medio conforme, don-
de ambos contendientes se muest ran satisfechos.
Est a bsqueda por respuestas equidistantes y equili-
bradas en las que no existan culpables ni derechos sa-
crificados tiene origen en la ms antigua formacin de
los estamentos sociales.
Desde la organizacin familiar, atravesando los cla-
nes, los predominios tribales, la autoridad del seor
feudal, y dems representantes de una personalidad mo-
ral influyente, muestran cmo fue evolucionando la ar-
mona de la sociedad y de qu manera se valoraba la
conveniencia de vivir en una comuna sin graves pertur-
baciones.
Algunos sealan como formas de mediacin los pro-
cedimientos del popular "Tribunal de Aguas de Valen-
cia"
1
, adems de ingentes variedades tomadas de la con-
ciliacin extrajudicial.
Lo cierto es que la mediacin, en la forma como
actualmente se describe y desarrolla, ha cambiado su
fisonoma ancestral.
Se apart del clsico emparentamiento con la conci-
liacin para lograr un prestigio institucional que reper-
cute en numerosas legislaciones que pretenden ingresar
en su modismo resolutivo.
19.1. El Tribunal de Aguas de Valencia.
El Tribunal de Aguas de Valencia es un organismo
jurisdiccional muy particular que toma su prestigio de
contingentes diversos, como la celeridad, inmediacin,
facilidad y popularidad como decide y finiquita pleitos
entre comuneros.
Este Tribunal no es tan slo un cuerpo con jurisdic-
cin, sino que tambin le compete el buen gobierno y
polica de las aguas de la Vega de Valencia, actuando
cual si fuera justicia administrativa o de menor cuanta.
Las ocho comunidades de las ocho acequias que cons-
tituyen el territorio para su competencia, son las propie-
tarias de las acequias madres o mayores, medianas y
1
Ver "Revista Libra", n
9
1, p. 9, cit., pssim.
pequeas que conducen el agua pblica para su uso, y
de las franjas de terreno ocupadas por las acequias,
cajeros, pasos y puentes
2
.
No es un t ri bunal de escabinos, ni un j urado popular;
se t r at a de un conjunto de jueces designados en eleccin
de comuneros que pueden ser o no j uri st as, y conforme
a ello establecer la duracin y permanencia en sus car-
gos.
El mecanismo funciona hace varios siglos bajo la
puert a de los Apstoles del ala central de la Catedral de
Valencia, en su part e exterior, bajo su arco gtico esto
es, en plena va pblica. "All se constituye el t ri bunal
como tal, todos los jueves del ao, a las doce en punto
de la maana [...]. En dicho lugar, y hacia la izquierda
de la puert a mirando a la Catedral, se coloca el j ueves
por la maana, una verja articulada de 1,20 mt s. de
al t ura, que adopta una forma semicircular, la cual sepa-
ra al tribunal, a las partes, etc., del pblico; con una
puertecilla de acceso, la cual permite la ent rada y salida
de aqullos y del alguacil".
"En el espacio interior del semicrculo formado por t al
verja, y a la part e izquierda del Prtico de los Apstoles,
se colocan ocho sillones frailunos, de cuero, en cuyos
respectivos respaldos campea el nombre de cada una de
las ocho acequias cuyos sndicos integran la Corte".
"Los sndicos visten todos ellos el clsico blusn negro
de los labradores valencianos que hoy da ya van
cayendo en desuso en la huerta, y lo mismo los guar-
das. El alguacil, blusn negro, gorra de plato galoneada
y portando una especie de chuzo o bichero el gan-
cho rematado por dos hojas de bronce, una recta y
otra curva, smbolo de la autoridad del tribunal".
2
Vctor Fairn Guillen, El proceso ante el Tribunal de Aguas de
Valencia, en Estudios de derecho procesal en homenaje a Alcal Zamora
Castillo, vol. 1, ed. UNAM, Mxico, 1978, p. 299.
La audiencia comienza bajo la tutela del presidente,
a quien se t r at a de "seora"; ste concede la pal abra al
denunciante para que exponga los hechos, los cuales
escucha el tribunal y los sndicos (representantes de las
comunas interesadas que no tienen voz ni voto); luego
toma intervencin el denunciado exponiendo su defensa.
"El director del debate dirige las preguntas pertinen-
tes y evita que las partes crucen la palabra entre ellas,
a menos que admita un verdadero interrogatorio cruza-
do con su propia intervencin; ms cualquier muest ra de
desacato al tribunal v.gr., al tomar la palabra inte-
rrumpiendo a la otra parte puede acarrear una mul t a
a satisfacer al final del juicio una especie de contempt
of court"
3
.
La sentencia se elabora y declara ant e el pblico en
forma inmediata, donde se advierte claramente la discu-
sin previa ent re los integrantes del Tribunal, quienes
deliberan a modo de "cuchicheo" (hablar en tono muy
bajo, secretamente).
Casi todas las decisiones emitidas se refieren a con-
denas pecuniarias o a obligaciones de hacer, ms las
costas emergentes. La ejecucin se consigue en dos vas;
o de maner a directa mediante el corte del suministro de
agua hast a que se elimine la renuencia; o deduciendo
demanda ejecutiva (apremio, propiamente dicho) en sede
administrativa.
Como se advierte en el detalle del procedimiento, no
es efectivamente actuacin en mediacin la que elabora
el Tribunal mencionado, pero obra en la dimensin de la
confianza pblica y por la autoridad moral que le per-
tenece intrnsecamente.
Esa confianza depositada por el fervor popular, y, en
definitiva, por los mismos interesados en resolver una
3
Cfr.: Fairn Guillen, ob. cit, ps. 314, 331 y ss.
disputa de intereses, resulta la base para tomarla como
un antecedente lejano de la mediacin.
19.2. La mediacin en la actualidad.
Est as maneras de proyectar soluciones desde la au-
toridad de quien la emite reconoce otros influyentes
recnditos, como el remoto juicio bblico del rey Salomn,
quien luego de escuchar a dos mujeres que mut uament e
se asignaban la mat erni dad de un nio, dispuso cortarlo
al medio con su espada para adjudicarlo por mi t ades;
ant e lo cual una de las madres probables resign su
reclamo, dictando el rey sentencia en su favor por pre-
suncin de verdad.
"Tranch le conflit", en la clsica expresin francesa;
eso es en definitiva la razn de aquellas soluciones.
Haba alguien victorioso; alguien que obtena mejores
resultados.
Pero en la actualidad la mediacin est trasformn-
dose; se distancia absolutamente de la conciliacin, aun
cuando se pueda constatar en algunos sistemas judicia-
les un emparentamiento que no es tal.
As, por ejemplo, en Colombia, donde se i nst al an
centros de mediacin tendientes a disuadir el conflicto o
a conciliario una vez deducidas las acciones judiciales.
Existen all t res disposiciones alrededor de las cuales
giran las posibilidades de invitar a zanjar la controver-
sia. Son el art. 101 del Cdigo Procesal, la ley 23 del ao
1991 y el decreto 2651 del mismo ao. De stos surgen
los mecanismos para lograr la pacificacin acudiendo las
part es voluntariamente, antes del proceso o en su curso,
a un centro de conciliacin.
Par a cumplir con esta finalidad, cuando se est de-
sarrollando el litigio, la ley establece dos sistemas obli-
gatorios para t ent ar el acuerdo; las audiencias prelimi-
nar y de conciliacin.
Es importante establecer una clara delimitacin ent re
el alcance de los conceptos que involucran a ambas
audiencias por cuanto no es extrao que se consideren
sinnimos, cuando en realidad presentan precisas notas
diferenciadoras, de ah lo pertinente de deslindarlos pa-
ra evitar que se vaya a aplicar la audiencia preliminar
en casos donde no se les ha previsto o que se desarrolle
t an slo la de conciliacin cuando la contemplada es la
preliminar
4
.
La audiencia preliminar, prevista en el art. 101 del
ordenamiento procesal, se compone de varias et apas a
travs de las cuales t rascurren la conciliacin, el sanea-
miento, la resolucin de excepciones previas, la evalua-
cin de los interrogatorios de part es y la fijacin de los
hechos del litigio.
Por su part e, la audiencia de conciliacin est previs-
t a en el art . 6 del decreto 2651/91 para aquellos procesos
donde no se aplica el acto anterior.
Lo i nt eresant e del caso resulta de la metodologa
dispuesta para celebrar cada audiencia. Ni nguna de ellas
es un encuentro formal a cumplir para despachar una
instancia del juicio; todo lo contrario, la audiencia pre-
liminar dura tres horas ("La audiencia t endr una du-
racin de t res horas, salvo que ant es se termine el objeto
de la misma, vencidas las cuales podr suspenderse por
una sola vez para reanudarl a al quinto da siguiente"),
deben est ar presentes las part es y sus apoderados, y se
destaca la permanent e bsqueda para solucionar la cri-
sis. El tiempo dedicado a la conciliacin lo t orna produc-
tivo (tiempo til) t ant o para el mundo reducido pero
4
Hernn Fabio Lpez Blanco, Instituciones de derecho procesal civil
colombiano, ed. A.B.C., Bogot, 1993, p. 453.
explosivo de un proceso concreto, como en inversin so-
cial. Este mensaje lo recibe la sociedad y prestigia al
rgano capaz de conseguir la paz
5
.
De su part e, los centros de conciliacin y de equidad
los ms prximos a la mediacin se establecen en
distintas entidades pblicas y privadas a las que se fijan
det ermi nadas condiciones y objetivos.
El Ministerio de Justicia es el rgano de control de
estos centros, los que deben realizar las siguientes fun-
ciones: a) confeccionar listas de mediadores, requisitos a
reunir, t rmi t e de inscripcin, forma para designarlos y
causales de exclusin; b) tarifas de honorarios y gastos
administrativos; c) normas i nt ernas de funcionamiento;
d) designar director y secretario con atribucin de fun-
ciones y facultades
6
.
En estos centros se guarda absoluta confidencia sobre
los asuntos donde se involucran. "Las part es podrn
solicitar la mediacin de manera conjunta o separada,
presentando un formulario ant e el centro de mediacin
que estuviera pactado en el contrato si as fuera el
caso o en su defecto ant e el centro que libremente
elijan. Podrn concurrir a la audiencia de mediacin
solas o acompaadas por su abogado".
"Dentro de los dos das hbiles de la presentacin, el
centro designar al mediador que se har cargo del caso
y citar a las part es para un da y hora determinados.
Llegado el momento de la audiencia, el mediador inte-
rrogar a las part es para establecer con claridad los
hechos alegados y las pretensiones que ellas fundamen-
ten, para luego iniciar la propuesta de las frmulas de
avenimiento, que las partes pueden aceptar o no".
5
Jairo Parra Quijano, Derecho procesal civil, t. I, Parte general, ed.
Temis, Bogot, 1992, p. 169.
6 Cfr. "Revista Libra", n 1, cit, p. 27.
78
"El t rmi t e de la mediacin puede finalizar de dos
maneras distintas segn haya o no acuerdo de resolu-
cin. En el primer supuesto, t ermi na con la firma del
acta que contenga el acuerdo al que se arrib, especifi-
cndose claramente las obligaciones a cargo de cada una
de ellas. Este documento tiene el carcter de cosa juz-
gada y habilita su inmediata ejecucin. Dado el segundo
supuesto, las partes suscriben un acta donde se deja
constancia de la imposibilidad que hubo de llegar a una
solucin".
"Una caracterstica del procedimiento colombiano es
que si el acuerdo recae sobre la totalidad del litigio, no
habr l ugar al proceso respectivo; pero si fuese parcial,
se dejar constancia de ello en el acta y las part es
quedarn en libertad de discutir en juicio solamente l as
diferencias restantes"
7
.
Finalmente, vemos cmo evoluciona la conciliacin
hacia la mediacin en estas leyes comentadas cuando se
agrega la conciliacin de equidad, que procura al ent ar
frmulas de acuerdo y pacificacin por medio de diversas
organizaciones cvicas pertenecientes a barri adas u orga-
nismos comunitarios.
20. Objeti vos de la medi aci n.
Con la mediacin se persigue incorporar la denomina-
da j ust i ci a coexistencial, donde el rgano act uant e
"acompae" a las part es en su conflicto, orientndolas
con su consejo en la bsqueda racional de respuest as
suneradoras de la crisis.
7
Damin D'Alesio, tomado literalmente de la "Revista Libra", n
Q
1,
cit, p. 29.
No existe diversidad antagnica de pareceres enfren-
tados, como ocurre con el modelo judicial que ve a los
litigantes como rivales; se trata de establecer un criterio
de equidad social distributiva, como dice Cappelletti,
donde lo ms importante es mantener situaciones dura-
deras entre individuos y grupos, en lugar de zanjar una
solucin aislada, con rgidas aplicaciones jurdicas de
razn y sinrazn
8
.
Justicia participativa, conforme a un nuevo modelo
de orquestacin para ofrecer alternativas vlidas a los
conflictos entre los hombres.
Es un cambio de cultura? Creemos que s, porque
requiere de una gran tarea de difusin y demostracin
de las bondades del modelo.
Hay en todo el sistema una estructura fcil de pro-
cedimiento, que disuade los formalismos priorizando la
comunicacin libre entre pensamientos encontrados; esa
actitud de apertura mental tiende a descubrir la visin
productiva del conflicto
9
.
En este contexto tan singular, donde la crisis se
atena ante el aflojamiento de las tensiones habituales
que representa el litigio judicial, encuentra en los abo-
gados otro enfoque y objetivos en la misin mediadora.
Bien seala Berizonce que el profesional de derecho
tiene en las actuales circunstancias la difcil tarea de
replantearse sus tradicionales formas de laborar; "debe"
procurar componer el conflicto antes de pleitear; ha de
perseguir la composicin conciliadora; "habr que dejar
8
Mauro Cappelletti, Acceso a la justicia (como programa de reformas
y como mtodo de pensamiento), "Revista del Colegio de Abogados de La
Plata", 1981, n
2
41, p. 165. Cfr.: Roberto O. Berizonce, El abogado nego-
ciador, comunicacin presentada al XVII Congreso Nacional de Derecho
Procesal, Santiago del Estero, 1993, pssim.
9
Elena Highton, Carta de ciudadana para la mediacin, en "Revista
Libra", n
9
1, cit, p. 19.
80
de lado actitudes formulsticas, tanto como acostumbrar-
se a deponer antagonismos estriles y posturas confron-
t at i vas intiles; concentrar los objetivos en la bsqueda
y sugerencia de soluciones concretas, razonables y, gene-
ral ment e, de transaccin, negociadas. Lo que no implica
renunciar o defraudar la defensa de los intereses confia-
dos, ni propiciar la abdicacin de los derechos legtimos,
sino propugnar desde la parcialidad que represent a, for-
mas diferentes, adecuadas, j ust as y realsticas para los
especficos y calificados conflictos que toleran encauza-
miento por las vas que nos ocupan. No como el partcipe
complicado en una justicia minorada, sino en todo caso,
como el operador indispensable de un mtodo especfico
y diferenciado de solucin de controversias"
10
.
La mediacin incorpora otro elemento objetivo para la
solucin del conflicto. Se t rat a de ejercer una t area de
saneamiento independiente en los intereses de cada par-
te.
Es decir, la clsica postura enfrentada del proceso
judicial, se abandona por una metodologa distinta don-
de el mediador se rene con las part es, por separado, o
con ambas a la vez, para ayudarlos a obtener un acuer-
do
11
.
La flexibilidad de sus mtodos permite no at r apar su
fisonoma en un dibujo idntico, pues la mat eri a sobre
la cual trabaje le indicar las respectivas conveniencias
del obrar.
10
Roberto Ornar Berizonce, El abogado negociador, comunicacin al
XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santiago del Estero, 1993,
pssim.
11
Silvio Lerer, Los nuevos mtodos de solucin de conflictos. Los
A.D.R. Privatizacin o mejoramiento de la justicia?, rev. "La Ley", 1994-
A, ps. 893 y ss.
21. D i f erenci as con otras i nst i t uci ones.
La evolucin sufrida por la mediacin facilita encon-
t r ar diferencias con otras instituciones al t ernat i vas para
la solucin de controversias.
Con la conciliacin se distingue segn las modalida-
des como aqulla se realice. La conciliacin extrajudicial
tiene bast ant e proximidad con la mediacin al est ar
ambas despojadas del marco litigioso que enfrentan pre-
tensiones interesadas.
De todos modos es suficiente ver que las actitudes
son diferentes; mi ent ras la conciliacin arri ma posicio-
nes desde la perspectiva del objeto a decidir, la media-
cin facilita la comunicacin entre las part es, no se
detiene en el contenido del problema aun cuando lo
lleva en su destino, sino en conducir un proceso de
interpretacin sobre las verdaderas necesidades e intere-
ses de los sujetos en conflicto.
En cambio, con la conciliacin procesal (intraprocesal
o extraprocesal) las distancias son elocuentes. Est a per-
sigue pacificar sobre la cuestin litigiosa; su marco es el
thema decidendum propuesto en la demanda y su con-
testacin; hay un hlito de contienda que subsiste y
pervive por sobre la eficacia posible del acto; adems
suele instalarse obligatoriamente (o no) como et apa del
proceso, lo cual condiciona su flexibilidad y oportunidad;
sin perjuicio de advertir que su eficacia depende en
grado sumo de las personas que dirijan el debate.
La mediacin no est en la rbita de estos condiciona-
mientos. Part e del principio de voluntariedad para el
modismo y sigue todo su curso atendiendo la manifesta-
cin de deseos liminar; el mediador no es absolutamente
neutral, o, al menos, lo es desde una perspectiva singular.
En esta corriente, el resultado es lo que menos inte-
resa por estar elevado el sentido humani st a del encuen-
82
tro que pretende quebrar rigideces para acercar puntos
de reflexin coincidentes. Por eso es correcto ver al me-
diador como un negociador espiritual que busca despejar
la crisis elocuente entre las part es.
Del arbitraje se diferencia por las metodologas im-
pl ement adas en ambas; mi ent ras la primera respeta el
sentido de la disputa para resolver en equidistancia y
justicia, la otra no sigue el sistema adversarial; es ms,
lo repudia.
El arbitraje suele ser solemne y ritualista en su
armado, tiene mucha proximidad con el proceso comn,
al punto que entre laudo y sentencia existen grandes
pareceres. Tambin las etapas anteriores, como el acuer-
do, la clusula compromisoria, el debate probatorio y
eventuales alegaciones i nsert as ant es de la emisin del
laudo, demuest ran la similitud con el desempeo de
jueces ordinarios.
La mediacin tiene un sentido ms cooperativo, no
existen frmulas para su implementacin, ni sacramen-
talismos que esterilicen su procedencia. El mediador,
como ant es dijimos, no busca respuestas que resuelvan
el objeto en conflicto, sino el acercamiento de las part es
hacia disposiciones libre y voluntariamente concertadas
que morigeren sus diferencias previas. La idea es elimi-
nar en el enfrentamiento el pensamiento de que el otro
es un adversario a derrotar; se t rat a de considerarlo
como alguien con quien han de encontrarse coinciden-
cias, pues con l debemos continuar en relacin y con-
vivencia social.
Donde se hal l an mayores diferencias es con el proceso
judicial. En efecto, la litis mant i ene aquella performance
de lucha donde quien obtiene sentencia favorable, ms
que razn tiene victoria, como si el litigio fuese un
campo de batalla.
El juez, maguer las facultades y deberes que se po-
tencian en los nuevos cdigos adjetivos, persisten con
sus actitudes pasivas; son decisores a la hora de dictar
sentencia, y recin all conocen la mdula del conflicto;
a veces, tan siquiera saben quines son las partes por-
que, quiz, jams lleguen a verlas.
El juez es un tercero imparcial e independiente, y
llega a tal extremo el principio que suele confundirse
con la absoluta distancia respecto al problema a senten-
ciar. Su pronunciamiento tiene, por tanto, la inspida
decisin del neutral desinteresado, que mal que nos
pese, porta ms de ficcin actuada que de realismo ju-
rdico, en suma, la dura constatacin de que los jueces
son fugitivos de la realidad.
En cambio, el mediador tiene habilidades particula-
res que no se relacionan necesariamente con el conoci-
miento jurdico. Su sabidura es tcnica, l sabe cmo
aproximarse al conflicto, su destreza y aptitudes le fa-
cilita con gran entrenamiento alcanzar el encuentro en-
tre puntos crticos de confrontacin entre las partes.
El mediador no resuelve, solamente sugiere caminos,
alternativas. Tampoco asesora, ni dictamina; es nica-
mente un tercero que intercede entre los contradictores
para ayudarlos a encontrar un acuerdo mutuamente
satisfactorio.
Se precisa el concepto agregando que "en la media-
cin son las partes quienes intervienen en el proceso
negociando segn sus propios intereses y no delegando
el control en un tercero. El proceso judicial, en cambio,
es un debate entre abogados que exige conocimientos
jurdicos, donde los interesados quedan excluidos y en
el cual, finalmente, un tercero toma la decisin que es
obligatoria para ellas. No se busca la cooperacin ni la
comprensin del problema por parte de otro, ya que las
partes son contendientes, y el objetivo es convencer al
tercero que decide que uno solo de ellos t i ene ra-
zn"
12
.
Est as singularidades adicionan un consecuente inme-
diato. Mi ent ras el proceso ordinario sostiene sus decisio-
nes en la aplicacin del derecho positivo o judicial, la
mediacin reconoce la fuerza de voluntades comunes; es
un t rat o de buena fe que las part es admiten como mejor
camino para una sntesis final.
Este rumbo hacia un proceso sin conflictos permite
sugerir la conveniencia de i nst aurar un rumbo novedoso
para la solucin a eventuales desencuentros entre los
miembros de una sociedad. No se t r at a de que "todos"
sepan que el conflicto existe, como ocurre en el principio
de publicidad que consagra el derecho procesal tendiente
a elevar el dicho de la "justicia de cara al pueblo"; sino
de ofrecer confidencia y reserva, para obtener en la
intimidad necesaria un hallazgo comn de coincidencias.
Finalmente, sostiene Ent el man, "la mediacin tiene
una riqueza de posibilidades creativas de la que carece
la intervencin judicial y arbitral. El mediador puede
llevar al seno del conflicto ms y mejor informacin. No
slo informacin genrica sobre la nat ural eza de la re-
lacin conflictual y las consecuencias de cada una de las
conductas de las part es. Puede llevar a stas ms infor-
macin sobre el verdadero contenido de sus objetivos.
Puede darles mayores conocimientos especficos sobre el
conflicto concreto y puede, por ende, en sus dilogos
independientes o conjuntos con ellas, conducirlas hacia
un cambio de percepcin, condicin indispensable para
un cambio del contenido de las pretensiones, es decir,
para un cambio de objetivos que permita una resolucin
de nat ural eza ganador-ganador"
13
.
12
Cfr.: Graciela Tapia y Silvana Greco, "Revista Libra", n
9
1, cit., p. 14.
13
"Revista Libra", n
Q
1, cit., p. 37, pssim.
En sntesis, las ventajas que reporta el sistema est n
condensadas en los puntos siguientes: a) es amistosa
para las partes y utiliza un lenguaje sencillo; 6) es
flexible, gracias a su relativa formalidad, de modo tal
que permite adecuarlas a las circunstancias y a las
personas; c) mant i ene relaciones en lugar de destruirlas;
d) permite encontrar soluciones basadas en el sentido
comn. Si no logra un acuerdo, al menos posibilita poner
de manifiesto la situacin creada y la posicin de la otra
parte, e) produce acuerdos creativos. La mediacin cam-
bia las reglas del juego. El mediador j unt ament e con las
part es trabajan para generar todas las opciones posibles
para solucionar el conflicto buscando arreglos, f) las
part es pueden mant ener el control de sus intereses y de
los procedimientos durant e todo el tiempo que dure la
mediacin; g) comparativamente con el proceso judicial,
es reducida en sus costos; h) de igual manera, es redu-
cida en el tiempo
14
.
22. El procedi mi ent o de medi aci n.
Queda en claro que el rol del mediador consiste en
acercar a las part es, y no en resolver el conflicto cual si
fuera un juez que sobre ellas dispone el derecho aplica-
ble.
El mediador trabaja para ayudar a que los eventua-
les contendientes descubran los verdaderos t emas invo-
lucrados en la disputa y las resuelvan por s mismas
15
.
El informalismo circundante determina que slo se
t engan en cuenta algunos pocos principios de organiza-
14
Conclusiones tomadas de Zulema Wilde y Luis M. Gaibrois, Qu es
la mediacin, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1994, ps. 31/2.
15
As lo indica el decreto 1480/92, que implementa la mediacin en la
Argentina.
cin y administracin, sin que ninguno de ellos importe
constituir un procedimiento determinado.
Las caractersticas salientes de la institucin provie-
nen, esencialmente, de la libre decisin de las partes
para someter su crisis a la sabidura de un mediador.
Esta asignacin, no delega derecho alguno, el que en
definitiva los mismos interesados resuelven. Por eso, tal
como fue anticipado, el rol del mediador se limita a
proponer a las partes soluciones posibles, quedando en
poder de ellas la decisin final. El mediador no resuel-
ve el pleito, sino que coadyuva a que las partes lo
hagan
16
.
La informalidad es otra particularidad, sin perjuicio
de algunas modalidades pactadas de comn acuerdo (v.gr.,
plazos y trminos, patrocinio letrado, etc.).
La confidencialidad estricta tiene muchas finalidades.
Persigue en algn caso que las partes conserven el
manejo de la situacin crtica sin que ella rebase los
lmites que los mismos interesados disponen. De esta
forma, el mediador colabora nicamente porque son los
contendores quienes dominan el centro de gravedad del
conflicto.
En otras, el secreto de las actuaciones responde en
aras de no entorpecer la independencia judicial.
Ha dicho la Dra. Gladys lvarez que la "confidencia-
lidad es una nota definitoria de la mediacin y en nada
afecta esta caracterstica al rgano jurisdiccional ni a su
investidura. Cuando al juez se le pide la homologacin
de un acuerdo celebrado por los interesados no es de
prctica que se indique en los motivos por los cuales se
arrib al mismo ni en las conversaciones habidas entre
las partes. Es un derecho de ellas realizar convenios y
16
Art. 2, inc. h, decreto 1480/92.
si han pactado la confidencialidad sta debe ser respe-
tada"
17
.
Pareciera ser ste uno de los puntos cruciales de la
cuestin, pues el secreto de los mediadores fastidia o
contrapone la supremaca jurisdiccional. Sin embargo, ni
una cosa ni la otra; la confidencia o secreto no agrede
la investidura judicial, solamente evita que alguna de
las partes pretenda obtener pequeas ventajas tomadas
del acercamiento previo.
Al respecto, el art. 18 del Reglamento proyectado
para el Cuerpo de Mediadores dice: "En la primera
reunin de mediacin, las partes y el mediador suscribi-
rn un acuerdo de confidencialidad. Este convenio impe-
dir que los dichos vertidos por los que intervengan en
las sesiones trasciendan el marco de la mediacin y
puedan ser utilizados en juicio".
El deber de confidencialidad se releva cuando el me-
diador toma conocimiento de la existencia de violencia
contra un menor, violacin o estado de peligro de l, o
de la tentativa o comisin de un delito que d lugar a
accin pblica (art. 19, Reglamento).
La tcnica que aplica el mediador descubre las bon-
dades del sistema.
En efecto, en la tarea compositiva corresponder en
primer lugar situarse en la dimensin del conflicto y en
la carga de tensin que reportan las partes en sus
alegaciones.
Despus, corresponder eliminar esa ambivalencia que
coloca a los interesados en condicin de adversarios, a
cuyo fin ser preciso modificar la estructura psquica y
17
Su voto en el acuerdo del 14 de octubre de 1993 al considerar la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Capital Federal la solicitud
del Poder Ejecutivo nacional de poner en marcha la implementacin dis-
puesta en el decreto 1480/92.
social de la disputa, y adecuar a ello las motivaciones
desenvueltas.
La seriedad del problema quedar enfocada en el
halo de luz preciso, dejando en zonas grises lo perifrico,
que por lo general son los alimentos comunes del rgi-
men judicial.
En los supuestos en que la comunicacin ent re las
part es resulta difcil por el alto grado de hostilidad, el
mediador utiliza la reunin independiente, obteniendo
con ello la comunicacin necesaria.
"Por otra parte se agrega, el mediador debe lo-
grar que cada part e se ponga en la posicin de la otra
persona. En la mediacin se emplea mucho tiempo indu-
ciendo a la gente a escuchar los argumentos de la otra
part e, por lo que especficamente en esta rea deben
est ar objetivamente asesorados"
18
.
Otros autores, tomando como ejemplo la metodologa
desarrollada en algunos centros de mediacin de los
Estados Unidos, sostienen que el proceso tiene usual-
ment e seis etapas: 1) contactos iniciales entre el media-
dor y las part es; 2) ingreso del mediador en el conflicto
estableciendo las reglas que guiarn el proceso; 3) obten-
cin de la informacin relativa a la disputa, identifican-
do los t emas a ser resueltos, y acordando una agenda;
4) creacin de alternativas de solucin; 5) evaluacin de
las posibilidades para arri bar a un compromiso y su
comparacin con las alternativas de arreglo que t uvi eran
las part es; 6) conclusin de un acuerdo total o parcial
sobre la sustancia del conflicto, junto con el estableci-
miento de un plan para la implementacin del acuerdo
y para el monitoreo de su cumplimiento
19
.
18
Wilde-Gaibrois, ob. cit., p. 56.
19 Lerer, ob. cit., p. 894.
23. El procedi mi ent o previ st o por el R egl ament o
del C uerpo de Medi adores.
Sealamos recin que no es preciso dotar al sistema
de un procedimiento ritual, bastando que se ofrezcan
lneas de conduccin administrativa.
As lo previene el art. 11 del Reglamento del Cuerpo
de Mediadores proyectado al establecer lo siguiente:
"El legajo de la mediacin contar con las siguientes
piezas:
"a) formulario de solicitud de mediacin con los datos
consignados por las part es o por el Tribunal y recibo del
instructivo;
"&) convenio de confidencialidad suscrito por las par-
t es y el mediador;
"c) constancia de las notificaciones realizadas a las
part es y a toda otra persona citada, todas las reuniones
celebradas por el mediador con la mencin de la fecha,
hora de iniciacin y de finalizacin, y personas presentes
y de toda otra diligencia practicada;
n
d) el acta de finalizacin de la mediacin con su
resultado y el convenio total o parcial, en su caso;
"e) constancia sobre el grado de cumplimiento del
convenio que se hubiere suscrito".
La conformacin del expediente de mediacin se ori-
gina desde que se requiere la intervencin del organis-
mo.
La oportunidad puede ser ant es o durant e la i nst an-
cia judicial, y en este ltimo caso, por voluntad de las
part es o por derivacin que realice el juez competente.
El requerimiento se realiza por medio de un formu-
lario donde se pide la intervencin del Centro Judicial
de Mediacin, en el cual constan los datos que all se
indican.
"Si la causa hubiera sido enviada por un tribunal, se
le informar sobre el resultado de la mediacin en el
trmino de 24 horas de concluida la misma, y en su caso
se le remi t i r el convenio i nst rument ado" (art. 16, Re-
glamento).
El procedimiento no tiene trmino preestablecido, pues
son las part es quienes deciden cundo finaliza, sea por
encontrar un camino de salida, o porque entienden ago-
tado el esfuerzo conciliador.
24. P ri nci pi os proces al es apl i cabl es al procedi -
mi ent o de medi aci n.
Se destacan i nmedi at ament e en la evolucin del ins-
tituto, principios procesales que operan a pleno en el
desarrollo del procedimiento de mediacin.
La celeridad resulta quiz una de las bondades ms
evidentes, si tenemos en cuenta el breve tiempo que
i nsumen las t rat at i vas de solucin.
La mediacin prevista en el decreto 1480/92 se inser-
t a en un grupo ms amplio de medidas tendientes a la
"gran" reforma judicial, y en stas, el Anteproyecto de
Reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin, tiene pensado el rgimen alternativo en el art .
310, apart ado B, por el cual se indica que "el juez podr
disponer la sumisin de la cuestin a mediacin por un
plazo que no exceda de cuarenta y cinco das".
En los centros de mediacin norteamericanos los re-
clamos se resuelven en una o dos audiencias que no
toman ms de tres semanas con un desarrollo aproxima-
do de hora y media por acto celebrado.
Algunas estadsticas sealan que sobre 4.000 pleitos
un 82 % logra conciliar
20
.
20
Cfr. "Revista Libra", n
e
1, cit., p. 17.
El principio de economa procesal luce en el cuadro
sus perfiles ms eficientes. No slo por la economa de
esfuerzo que significa concentrar en pocas audiencias
numerosos actos que llevara el proceso comn; sino
adems por la economa de costos, al ser absolutamente
reducido el nivel de inversin para acceder a la media-
cin, o por los gastos y honorarios que eventualmente
signifique.
La rapidez aparece nuevamente otorgando gran efica-
cia al servicio prestado; aun cuando el acuerdo no se
logre, jams su trnsito puede ser absolutamente intil.
La informalidad es otro de los beneficios que reporta.
Esta facilidad para alcanzar el mecanismo, unido a la
simplicidad del esquema, son elementos indispensables
para reflejar un acercamiento ms directo con las nece-
sidades sociales.
A veces, el intrincado camino que tiene el laberinto
judicial, lleva a una esquiva aproximacin de la gente
hacia el proceso, como si la maquinaria fuese de uso
exclusivo para tcnicos o poderosos.
La ausencia de una justicia verdadera de menor cuan-
ta, trae un nuevo contingente para alentar el uso de la
mediacin.
Tambin promedia una tica de la mediacin a partir
de la confidencialidad del sistema y del secreto que
perciben los participantes del encuentro.
El punto inicial del mecanismo supone la voluntaria
aceptacin de un tercero neutral que intentar armoni-
zar el conflicto de partes. Estos, a su vez, al admitir la
colaboracin del mediador, saben que no podrn argu-
mentar las "confesiones" recprocas del procedimiento
cumplido si, eventualmente, se frustrara la va y debie-
ran dirigir la contienda ante la justicia comn. No se
tolera el beneficio abusivo de una espontaneidad efec-
tuada en miras a un proyecto comn.
El art. 20 del Reglamento pensado dispone que "el
mediador deber excusarse de participar en una media-
cin si tuviera con cualquiera de los que intervengan
una relacin de parentesco, amistad ntima, enemistad,
sociedad, comunidad, juicios pendientes, o cuando sea
acreedor, deudor o fiador de alguno de ellos, o cuando
hubiera asistido a alguno de ellos profesionalmente, o
haya emitido dictamen u opinin respecto del pleito o si
existieran otras causales que a su juicio le impongan
abstenerse de participar en la mediacin por motivos de
decoro o delicadeza. Dado este supuesto, el Centro asig-
nar a otro mediador para el caso".
A su t urno, el art. 22 indica que "en ni ngn caso el
mediador podr asistir profesionalmente a las part es
luego de la mediacin, cualquiera fuera su resultado".
Finalmente, a nadie escapa que con la mediacin se
descongestiona la actividad tribunalicia liberando a los
jueces de t areas que otros muchos realizan con mayor
seguridad y eficacia.
25. F ormas de la medi aci n.
Es evidente que lo ms destacable de la mediacin es
su metodologa para abordar la resolucin del conflicto.
Por ello, la nat ural eza de ste condiciona la apert ura del
sistema.
Por va de principio, todos o casi todos los problemas
intersubjetivos podran encontrar respuesta desde la me-
diacin; sin embargo, en la diversidad de medios alter-
nativos para solucionar controversias, este mecanismo
pondera posibilidades mejores cuando se dan al gunas
condiciones especficas.
Para algunos, la mediacin resulta recomendable cuan-
do: "a) en el litigio la relacin ent re las part es constituye
un elemento importante; 6) las part es quieren conservar
el control sobre el resultado y sobre el procedimiento; c)
no existe una gran disparidad de poder; d) la causa del
conflicto es la mala comunicacin; o e) cuando existen
cuestiones tcnicas muy complejas"
21
.
La paut a est dada, en consecuencia, por el objeto a
mediar y por las partes, contingentes que permiten re-
ferir a dos grandes campos: 1) la mediacin patrimonial;
y 2) la mediacin familiar.
No obstante, existe un sector intermedio que vincula
los intereses de part es con las mat eri as protegidas, como
son las acciones derivadas de la vecindad, del usuario de
bienes y servicios, del miembro perteneciente a grupos
sociales (v.gr.: empleado de una corporacin; alumno
universitario; etc.), entre otras posibilidades.
La mediacin patrimonial opera sobre el difcil terri-
torio de las relaciones comerciales. Evidentemente, ha-
br situaciones de imposible tramitacin, como los casos
de concursos (negociacin de la j unt a de acreedores, por
ejemplo); dolo o fraude en la relacin denunciada; etc.,
pero quedar en la inteligencia del juez participar al
mediador de los asuntos que bajo su t ut el a puedan re-
mediarse
22
.
21 Wilde-Gaibrois, ob. cit, p. 22.
22
Algunos proyectos de reforma al Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin, pensaron en auspiciar estas facultades del rgano, estable-
ciendo una instancia de conciliacin que permitiera al funcionario ofrecer
la figura del mediador para solucionar diferencias eventuales. El antepro-
yecto de los dres. Morello-Eisner-Arazi y Kaminker, menciona en el art. 312
(actividades previas a la promocin de la demanda) que en la audiencia de
conciliacin, "el conciliador deber instar a las partes a que extingan su
diferendo mediante conciliacin total o parcial, o lo sometan a las vas de
la mediacin o al arbitraje [...]. El juez, asimismo, podr disponer la
sumisin de la cuestin a mediacin por un plazo que no exceda de cuarenta
y cinco das [...]".
La mediacin familiar aparece como una al t ernat i va
procesal para los cnyuges que encuentran, de esta for-
ma, un rgimen asistencial que disuade la carga conflic-
tiva que llevan al proceso.
Atendida la cuestin, fcil es colegir que, utilizando
el sistema, a las part es les pertenece las soluciones que
alcancen, sin que nadie se las imponga ni los obligue.
La mediacin familiar sostiene Waigmaister "es
la al t ernat i va al litigio, ya que est basada en la activa
participacin de los involucrados para resolver sus pro-
pios problemas y encontrar una solucin ent re ellos y
para ellos"
23
.
Se proyecta tambin como herrami ent a de prevencin
de otro tipo de conflictos familiares, como la violencia
domstica o el abandono de hijos.
Al respecto, Gladys lvarez sostuvo que era indispen-
sable t ener presente que cuando apareciese el compo-
nent e de violencia en forma potencial o manifiesta, sera
necesario efectuar distinciones en el t rat ami ent o aplica-
do de la mediacin, ya que difera el enfoque segn
fuera violencia entre esposos, hijos, ancianos, incesto,
etc. Cada categora merece una consideracin particular
y aspectos que han de ser indagados cuidadosamente.
"Obviamente, ni todos los casos, ni todos los individuos
con problemas familiares, son aptos para la mediacin,
ms an en los casos de violencia domstica"
24
.
2 3
Adri ana Waigmaister, Mediacin familiar, en Enciclopedia de de-
recho de familia, t. III, ed. Universidad, Bs. As., 1994, p. 27.
24
Gladys Stella lvarez, La mediacin constituye una herramienta
efectiva de prevencin en casos de violencia domstica, ponencia a las "III
Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho", Universidad Notarial, 1994,
pssim.
26. El perfil del mediador.
Son enumeradas como necesarias e imprescindibles
las capacidades siguientes para ser un buen mediador:
a) confiable; b) buen oyente; c) perceptivo; d) conocedor
del conflicto; e) poseedor de una seria intencin de ayu-
dar; f) hbil para la comunicacin; g) imaginativo; h)
flexible; i) neutral; j) imparcial; k) paciente; l) de buen
humor; 11) persuasivo; m) sigiloso (respeta la confiden-
cialidad y las normas ticas que 4e impiden violar cual-
quier secreto); n) creativo; o) capta los intereses distin-
guindolos de las posiciones; q) conciliador; r) eficaz; s)
conoce tcnicas y procedimientos para conducir a la re-
solucin del conflicto
25
.
De suyo, estas habilidades se logran mediante una
probada capacitacin que no significa cubrir solamente
aspectos psicosociales y jurdicos, al requerirse tambin
el manejo de computadores y experiencia en administra-
cin (art. 10 del Reglamento de Mediacin).
La aptitud para negociar, verdadero meollo de la
capacidad requerida, comprende temticas necesarias pa-
ra emprender la tarea de abordaje y resolucin de con-
flictos.
El entrenamiento del mediador reporta una utilidad
adicional, dado que la idoneidad se complementa con la
experiencia de aos lograda sobre la materia.
25
Aportes tomados del programa "Introduccin a las tcnicas de me-
diacin y conciliacin", de Zulema Wilde, Luis M. Gaibrois, Ana A. M. de
Ceriani Cernadas y Alejandro Noziglia, Jornadas de das 12 y 17 de agosto
de 1993, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Belgrano.
27. D ependenci a del medi ador.
La mediacin como instituto vlido para resolver con-
flictos intersubjetivos evitando la intervencin de la j us-
ticia ordinaria, debe responder a un interrogante previo.
Cmo se debe implementar la figura?; y en su caso,
requiere de alguna dependencia?
Las bondades de la mediacin fueron ya explicadas;
corresponde ahora ver quin se encarga de llevarla a
cabo para ret ornar al mismo problema que presentamos
cuando analizamos si el arbitraje era o no un instituto
de nat ural eza jurisdiccional.
Recordamos all que ninguno de estos sistemas alter-
nativos poda ser jurisdiccional, ni la actividad cumplida
por ellos un proceso; porque la jurisdiccin es ant es que
resolucin de conflictos, la verdadera garant a que pre-
serva el Estado para la defensa y t ut el a de los derechos.
En la mediacin hay un matiz diferencial trascenden-
te, al no tener la metodologa aplicada ningn rigor
dogmtico ni ser obligatoria o preferente la opinin ver-
tida por el tercero neutral.
Desde esta ptica, pareciera innecesario buscarle na-
t ural eza jurdica, porque la mediacin ofrece un banco
de prueba a la capacidad de negociacin y renuncia de
part es en conflicto, sin que el espacio donde se cumpla
o quien lo cumpla tenga necesaria influencia o sea de-
t ermi nant e.
En este aspecto, tal como sucede con el arbitraje y la
conciliacin, si pensramos que la mediacin es jurisdic-
cional porque resuelve controversias en virtud de un
procedimiento libremente acordado, confundiramos el
aspecto exterior con las vivencias i nt ernas que desen-
vuelve el sistema.
El mediador no hace justicia, ni crea derecho, ni
aplica precedentes jurdicos, ni emite sentencias o reso-
FORMAS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIN IJE CONFLICTOS 97
luciones; solamente aconseja, acerca y colabora al enten-
dimiento entre partes; intercede entre pareceres opues-
tos, pero con puntos de coincidencia que l i mi narment e
no se tienen y es funcin del mediador encontrar.
La practicidad de su desenvoltura admite, en conse-
cuencia, no adscribir para ningn orden estatal la exclu-
sividad del desempeo institucional. Efecto que se de-
muest ra acabadamente en los Estados Unidos de Amrica,
donde existen ms de 650 compaas dedicadas a la
solucin al t ernat i va de disputas
26
.
Privatizacin de la justicia?; puede ser, pero si el
destino final no es resolver haciendo justicia, sino acor-
dando modalidades donde confluyen voluntades ant es
enfrentadas, no vemos por qu se tenga que habl ar de
la justicia all donde el problema es otro.
En todo caso, no existe ms justicia que la que tiene
aceptada el consenso unni me de la sociedad, y por eso
podemos habl ar de un derecho a la desobediencia, o de
una resistencia a la opresin.
La justicia individual que no trasciende el espacio
que las mi smas part es concretan no tiene que est ar
necesariamente uni da a la participacin de la jurisdic-
cin como poder estatal.
Ahora bien, aceptada esta tesis, resta considerar c-
mo se implementa, porque si la mediacin nace desde la
iniciativa oficial para i nsert arl a en la sociedad por me-
dio de mecanismos posibles, habr que observar de qu
forma se llega y cmo se involucran los aspectos insti-
tucionales respectivos.
En definitiva, es el problema del decreto 1480/92, que
al resolver, por decreto presidencial, el inters del Esta-
do en la institucionalizacin y desarrollo de la mediacin
2 6
Andrew Floyer Acland, Cmo utilizar la mediacin para resolver
conflictos en las organizaciones, ed. Paids, Bs. As., 1993, p. 33.
como mtodo no adversarial de solucin de conflictos
(art. 1), estableci en el Ministerio de Justicia la obliga-
cin de formular proyectos legislativos (funcin nat ural
y propia en un sistema de colaboracin en el ejercicio del
poder), y dictar normas de nivel reglamentario para la
puest a en marcha de la institucin (funcin, sta, de
significativa importancia para evitar mortificaciones de
los otros poderes judicial y legislativo).
Que el cuerpo de mediadores funcione dentro del
mbito del Ministerio de Justicia no apareja problema
alguno, mi ent ras la t area sea independiente de la que
acta el Poder Judicial por medio de sus jueces nat ura-
les.
Pero si el sistema se entromete en el proceso, aun
ofrecindole una herrami ent a vlida y probadamente efi-
caz, ser menester considerar el medio por donde ingre-
sa y cmo llega a instalarse.
Es decir, al juez se le puede ordenar por ley ex post
facto que utilice la mediacin en aquellos procesos
donde entienda auspiciosa su participacin (v.gr., Ante-
proyecto de Reformas al Cdigo Federal); tambin un
decreto podra generar consecuencias procesales de re-
cepcin inmediata (v.gr., suspensin de procesos contra
el Estado, etc.); o una resolucin ministerial acercar
ideas para solucionar cierta crisis manifiesta en otro
rgano de poder.
La colisin est cuando el Poder Judicial recibe im-
plementado el mecanismo y los jueces i nt erpret an que
resul t a injerencia en el mbito de sus poderes y facul-
tades.
La Cmara Nacional Civil en su acuerdo del 14 de
octubre de 1993, debi decidir el pedido del Ministerio
de Justicia para designar juzgados de familia y patrimo-
niales donde realizar la experiencia piloto.
Se observa en el debate la polmica que planteamos
para el estudio. Algunos jueces estimaron que la forma
como deba obrar el mediador significaba vul nerar el
ncleo de atribuciones que el cdigo procesal le asigna.
Por ejemplo, las facultades de conciliacin; sostenindose
que, segn la instruccin ministerial mencionada, y ant e
la falta de ley de mediacin expresa, cualquier juez
podra desligarse de sus deberes hacindolos cumplir por
otra persona que, precisamente, no depende del Poder
Judicial.
En tal direccin se agreg que "el cuerpo de media-
dores debe salir del rea del Ministerio de Justicia e ir
a la rbita del Poder Judicial para los supuestos de
mediacin judicial como ocurre con cualquier experto,
pues el mediador es un conductor del proceso pero pin-
sese por analoga que el juez americano que no dicta
sentencia porque tiene un jury y sin embargo es el
conductor del proceso el que lleva el procedimiento den-
tro del juicio, y pinsese tambin en el poder que tiene
ese juez y de la seguridad que lo rodea. Qu seguridad
existe en que los mediadores van a conducir el proceso
sin al t erar la igualdad de las partes? La Justicia a
t ravs de sus rganos es la que debe det ermi nar los
requisitos que los mediadores deben reunir".
La presencia del mediador fue tomado, inclusive, co-
mo un rol del Ejecutivo a travs de funcionarios por ella
capacitados dentro de la limitacin exclusiva y excluyen-
te de un poder independiente.
Lo cierto es que el temperamento opositor al proyecto
no tiene ms argumentos que el temor de los jueces a
perder un espacio que nunca ejercieron eficazmente; la
conciliacin, la pacificacin estricta sin necesidad del
sofisma sentencial.
Lo hast a ahora expuesto respecto a la metodologa de
actuacin del mediador releva de mayores comentarios,
al est ar j ust ament e fuera del proceso su actividad cen-
tral.
No sustituye ninguna funcin jurisdiccional, solamen-
te coadyuva en la bsqueda de soluciones factibles y
opina sobre conveniencias. Pocas veces sugiere o reco-
mienda, apenas acerca intereses opuestos con el consejo
autorizado de su experiencia e idoneidad.
Tales actitudes, supuesta presencia y mecanismo de
participacin, no importan injerencias ext raas en el
proceso; menos an de roles contrapuestos con la inde-
pendencia entre poderes.
No hay agravio a investidura alguna, sino un comple-
mento til a la eficacia del servicio de pacificacin ent re
los hombres que en part e alguna se reserva el dominio
exclusivo del Poder Judicial.
28. Las sol uci ones hi pot t i cas de la medi aci n.
No existe una mediacin pura que catalogue los re-
sultados sobre la base del modo como interviene el ter-
cero decisor. Son variadas las resonancias que obtiene
segn las mat eri as sobre las cuales trabaja y las perso-
nas que entrevista.
Citamos ya que las soluciones pueden ser totales o
parciales, inmediatas o proyectadas en el tiempo; etc.,
pero t ambi n la mediacin puede utilizar las dems
formas resolutivas de conflictos, en cuyo caso la formu-
lacin final acepta estas posibilidades:
En la mediacin ordinaria, el funcionario da una
recomendacin que puede traducirse en las bases de un
acuerdo.
De no conseguir ese trmino consensuado, puede emi-
tir opinin a ttulo de dictamen que no resul t a obligato-
rio para las part es.
Tambin, los interesados sometidos a dicho dictamen
pueden acordar la obligatoriedad de ste.
Una variacin del tema se proyecta en la mediacin
por el ombudsman, que con su forma metodolgica in-
vestiga problemas singulares de la sociedad, aconsejando
a los organismos pblicos para que tuerzan o corrijan los
desvos administrativos que provocan la crtica del ciu-
dadano.
Finalmente, se puede mediar con tcnicos o expertos
neutrales, sobre cuestiones que requieran una capacita-
cin especial.
APNDICE DOCUMENTAL
A continuacin se trascribe el decreto 1480/92, de fecha 19 de
agosto de 1992, que fue publicado en el "Boletn Oficial", n
9
27.456,
del 24 de agosto de 1992.
Visto el proceso de acumulacin de causas judiciales que se
i ncrement a da a da, lo que genera un grado de morosidad incom-
patible con las exigencias de una vida comunitaria armnica, y la
consecuente necesidad de encontrar los medios apropiados para
at ender t al problema; y
considerando:
Que las investigaciones empricas llevadas a cabo para determi-
nar la cantidad de procesos en t rmi t e ant e los t ri bunal es de los
distintos fueros y la performance de tales rganos jurisdiccionales,
pone en evidencia el estado de colapso en que se encuent ra el Poder
Judicial, en atencin a su congestionamiento.
Que conforme con dichas determinaciones en el fuero civil, de la
totalidad de las causas ingresadas en el ao 1991, el sistema slo
puede atender, medi ant e una resolucin conclusiva, y en igual
lapso, t an slo un 6 %. Similares han sido las comparaciones
efectuadas respecto del fuero comercial en el mismo ao, 8,5 %.
Que segn las mi smas fuentes, las causas civiles, comerciales y
laborales, que son las que permiten la utilizacin de la mediacin
como mtodo alternativo, constituyen en Capital Federal el 55 % de
la totalidad de los juicios iniciados, tambin en el ao 1991.
102
El resto, se divide entre el fuero contencioso administrativo con
un 17 % y el fuero penal con el 28 % restante.
Que si observamos el fuero laboral de la Capital Federal, la
antigedad de los juicios en trmite presenta cifras sorprendentes.
En el ao 1991, el nmero de causas en trmite con una antigedad
menor a un ao equivale a 59.421 el 90 % de las causas ingre-
sadas, las de ms de un ao ascienden a 35.558 55 % de las
ingresadas, las de ms de dos aos suman 16.184 25 % de las
ingresadas, y por ltimo, las que tienen ms de tres aos de
antigedad suman 8.900 14 % de las ingresadas.
Que en la ciudad de Crdoba, en el ao 1991, del total de las
causas ingresadas slo tuvieron sentencia definitiva el 26,63 %.
Que resultan interesantes las cifras referentes a la duracin de
los juicios de daos y perjuicios por accidentes de trnsito en
Capital Federal; duran hasta un ao el 2,81 % de las causas, ms
de un ao el 51,38 %, ms de dos aos el 42,85 %, ms de tres aos
el 2,58 % y ms de cuatro aos el 0,59 %.
Que la magnitud del atraso y el grado de congestionamiento que
se deriva de dicho proceso de acumulacin, convence acerca de la
insuficiencia de cualquier solucin de tipo convencional, como un
aumento de los juzgados y cmaras existentes, puesto que aun
cuando, por va de hiptesis, se duplicaran o triplicaran los rganos,
el problema, aunque atenuado, subsistira. Por lo dems, se carece
de presupuesto para atender tal tipo de solucin.
Que modernamente, sin menoscabar la jurisdiccin judicial se
han arbitrado los medios alternativos a ella cuya finalidad es,
precisamente, descongestionar los tribunales y proveer soluciones a
los diversos conflictos jurdicos en el menor tiempo posible.
Que entre ellos se seala, por su economa, rapidez y sencillez,
la mediacin, mtodo no adversarial de resolucin de conflictos.
Que en la mediacin, un tercero imparcial ayuda a las partes
a negociar para llegar a un resultado mutuamente aceptable; no
acta como juez, pero sugiere a aqullas ponerse de acuerdo, dado
que no puede imponerles una solucin si es que no actan por
mutuo consentimiento.
Que la adopcin de tal medio se concibe a partir de la capaci-
tacin de abogados, a travs de la Direccin homnima del Minis-
terio de Justicia, mediante cursos intensivos y prctica de pasantas
en los centros de atencin jurdica popular, habindose programado
ya, la Escuela de Mediacin.
Que para la propuesta de tal medio alternativo de resolucin de
conflictos se ha tenido en cuenta la experiencia extranjera.
Que en efecto, la mediacin funciona con xito en pases como
Estados Unidos de Amrica, Repblica Popular China, Repblica de
Colombia, Canad, Reino de Suecia, Repblica Italiana, entre otros,
sin pasar por alto a la Repblica Francesa, que ya tiene su proyecto
de ley de mediacin, en vas de ser sancionado.
Que en los Estados Unidos de Amrica comenzaron a aparecer
los Centros Comunitarios de Mediacin desde la dcada del 60.
Que en la Repblica Popular China, debido a la superpoblacin,
la mediacin constituye una pieza fundamental del sistema legal,
sin la cual se tornara imposible la convivencia.
Que en el pas precitado, los Centros de Mediacin conducen a
resolver alrededor de 10,8 veces el nmero de conflictos vistos por
los Tribunales Populares, durant e un mismo perodo.
Que existen antecedentes ilustrativos como el caso de la Rep-
blica de Colombia, pas en el cual la mediacin ha dado un exce-
lente resultado como mtodo alternativo de solucin de conflictos, y
donde el Cuerpo de Mediadores se ha creado en el mbito del Poder
Ejecutivo, ms especficamente, del Ministerio de Justicia.
Que la similitud de los sistemas constitucionales argentino y
norteamericano, pas este ltimo donde la mediacin funciona per-
fectamente, sin haberse planteado su inconstitucionalidad, sino ms
bien su utilidad, a t ravs de i nnumerabl es estadsticas.
Que segn los antecedentes de experiencias en otros pases,
donde la mediacin cumple eficazmente su funcin de alivianar la
carga que pesa sobre los t ri bunal es, el rol de mediador consiste en
acercar a las partes, y no en decidir el conflicto como un juez ni,
en consecuencia, disponer de los derechos de ellas.
Que sin perjuicio de lo manifestado en el considerando anterior,
los acuerdos a que se arriben a t ravs de la mediacin, respet arn
las limitaciones que, en cada caso, establezcan las leyes de fondo.
Que el mediador trabaja para ayudar a que las part es descu-
bran los verdaderos t emas involucrados en la disputa y la resuelvan
por s mi smas.
Que las part es se someten con frecuencia a mediacin, cuando
no est n dispuestas a conceder a un extrao poder para t omar una
decisin que les obligue.
Que la mediacin tiene una amplia gama de posibilidades de ser
utilizada, ya sea ant es e independientemente del juicio, o bien
dur ant e el trascurso del mismo.
Que el Poder Ejecutivo nacional cuenta para el dictado del
present e decreto con las facultades que le confiere el art . 86, inc.
1, de la Constitucin nacional.
Por ello...:
Art. 1. Declrase de inters nacional, la institucionalizacin y
el desarrollo de la mediacin como mtodo no adversarial de solu-
cin de conflictos.
104
Art. 2. Encomindase al Ministerio de Justicia, la formulacin
de proyectos legislativos y el dictado de normas de nivel reglamen-
tario, para la puesta en marcha de dicha institucin.
Art. 3. Crase el Cuerpo de Mediadores, que funcionar en el
mbito del Ministerio de Justicia, el que reglamentar la composi-
cin, funcionamiento y designar sus integrantes.
Art. 4. Selanse principios bsicos de la institucin, los si-
guientes:
a) El procedimiento ser voluntario para las partes.
6) El procedimiento ser absolutamente informal.
c) Los plazos sern prorrogables, a juicio y voluntad de las
partes.
d) Las partes debern concurrir personalmente a los actos que
integran el procedimiento de mediacin.
e) Las actuaciones de mediacin sern confidenciales, aun para
los jueces de la causa.
f) La actividad de los mediadores se desarrollar respecto de
conflictos judiciales o extrajudiciales.
g) El rol de mediador se limitar a proponer a las partes
soluciones posibles, quedando en poder de las mismas la decisin
final. El mediador no resuelve el pleito, sino que coadyuva a que
las partes lo hagan.
h) Quedarn excluidas del mbito de la mediacin, todas las
cuestiones penales.
i) Los acuerdos arribados a travs de la mediacin respetarn,
en cada caso, las limitaciones que establezca la ley de fondo.
Art. 5. En el cumplimiento de su cometido, la conducta de los
mediadores deber ajustarse a la reglamentacin, a las disposicio-
nes administrativas que, para mejor desarrollo y control de la
gestin, pueda establecer el jefe del cuerpo, y las reglas de la tica
profesional.
Art. 6. Delgase en el Ministerio de Justicia, la formulacin
del Programa Nacional de Mediacin, y su implementacin, pudien-
do, a sus efectos, celebrar convenios con entidades nacionales, pro-
vinciales o municipales, ya sean pblicas o privadas.
Art. 7. Al tiempo de reglamentar la composicin del Cuerpo de
Mediadores, el Ministerio de Justicia promover la modificacin de
su estructura, en cuanto correspondiere, con intervencin de los
organismos pertinentes.
Art. 8. Crase una Comisin, integrada por los Dres. Gladys
S. lvarez, Antonio Boggiano, Luis Mauricio Gaibrois, Remo Entel-
man, Elena I. Highton de Nolasco y Mario Ernesto Kaminker, a
efectos de formular el proyecto de Ley Nacional de Mediacin. Los
miembros de la Comisin desempearn su cometido ad honorem.
Art. 9. El Ministerio de Justicia podr solicitar a la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, que por s, o por intermedio de
las respectivas Cmaras Nacionales de Apelaciones, designen tribu-
nales de primera instancia en cada fuero, en los que se llevarn a
cabo la experiencia piloto de mediacin, siendo especialmente acon-
sejable establecer este proceder en el fuero civil, para todos aquellos
asuntos en que se intenten acciones patrimoniales que contengan
pretensiones indemnizatorias, y en las acciones de familia.
Art. 10. Invtase a las provincias y, en su caso, a las muni -
cipalidades, a adoptar en sus respectivos mbitos, normas similares
a las contenidas en este decreto, en lo pertinente.
Art. 11. Comuniqese, publquese, dse a la Direccin Nacio-
nal del Registro Oficial y archvese.
MENEM. Len C. Arslanin.
RESOLUCIN 8 Ministerio de Justicia
MEDIACIN. Escuela de Mediadores. Reglamento
(del 12/1/95; publ. 17/1/95)
El ministro de Justicia resuelve:
Art. 1- Aprubase el reglamento de la Escuela de Mediadores
del Ministerio de Justicia, que como anexo I forma part e de la
presente resolucin.
Art. 2- Comuniqese.
BARRA.
106
ANEXO I
REGLAMENTO DE LA ES CUELA DE MEDI ADORES
Art. 1.- La Escuela de Mediadores es la responsable de la
formacin de mediadores, dentro de la estructura orgnica de la
Direccin Nacional de Extensin Jurdica del Ministerio de Justicia.
Art. 2.- La Escuela de Mediadores desarrolla las siguientes
acciones:
a) asistir a la Direccin Nacional de Extensin Jurdica en el
diseo de planes y programas de estudio, as como en los criterios
de seleccin y evaluacin para la formacin de mediadores;
b) seleccionar y proponer la designacin de docentes;
c) poner en marcha un centro especializado de informacin y
documentacin;
d) desarrollar programas de investigacin referidos a la media-
cin y temas afines;
e) coordinar con el cuerpo de mediadores todas las acciones a
desarrollar de conformidad con las necesidades detectadas;
f) promover el intercambio de experiencias con otras escuelas
similares a nivel nacional e internacional;
g) intervenir articuladamente en la ejecucin de acciones con los
departamentos de Planificacin y Ejecucin de Programas y de
Diseo y Difusin.
Art. 3. El coordinador es el representante de la Escuela de
Mediadores y tiene jerarqua de jefe de Departamento. Dirige todas
las actividades y es el responsable directo de su total desenvolvi-
miento ante la Direccin Nacional de Extensin Jurdica del Mi-
nisterio de Justicia.
Art. 4. Son funciones del coordinador: planificar, dirigir y
supervisar las acciones acadmicas y administrativas de la Escuela
de Mediadores.
Art. 5. Son funciones del subcoordinador: asistir al coordina-
dor en todas las tareas que ste le delegare y reemplazarlo en su
ausencia.
Art. 6. El Consejo Acadmico estar formado por especialistas
de reconocida trayectoria en el campo de la mediacin designados
por la Secretara de Justicia, quienes actuarn en forma honoraria.
Son funciones del mismo:
a) recomendar acerca de las equivalencias y homologacin de
certificados expedidos por otras instituciones;
b) recomendar soluciones a la Coordinacin de la Escuela en los
temas que sta le solicitare.
Art. 7. Es funcin de los asesores: asesorar al coordinador
sobre los aspectos pedaggicos y curriculares.
Art. 8. Es funcin de los profesores: dirigir e impartir perso-
nalmente la enseanza.
Art. 9. Podrn postularse para ingresar a la Escuela de
Mediadores los graduados de las carreras de abogaca, servicio
social, psicologa y otras que aqulla determine de acuerdo con los
alcances y mbitos de aplicacin de la mediacin.
Art. 10. Las inscripciones en el registro de postulantes se
realizarn en los lugares, das y horarios que a tal efecto determine
la Coordinacin de la Escuela.
Art. 11- Para inscribirse en el registro de postulantes los as-
pi rant es debern:
a) completar un formulario que contendr los principales datos
curriculares;
b) exhibir ttulo de grado y posgrado original o fotocopia lega-
lizada;
c) entregar fotocopias legalizadas de los ttulos originales;
d) exhibir los certificados analticos de grado y posgrado en el
caso que la Coordinacin de la Escuela lo requiera;
e) presentar curricula actualizada siguiendo las indicaciones que
a tal efecto establezca la Coordinacin de la Escuela.
Art. 12.- Las solicitudes que no estn acompaadas por toda la
documentacin requerida se tendrn por no presentadas.
Art. 13.- La presentacin a la seleccin de postulantes implica
la aceptacin de todas las obligaciones que el presente reglamento
impone, incluso la de aportar los elementos que le sean requeridos
a los aspirantes para una mejor informacin de sus aptitudes y
antecedentes.
Art. 14- La seleccin de postulantes se llevar a cabo a travs
de:
a) anlisis de los antecedentes curriculares;
b) entrevista para evaluar aptitudes y predisposiciones necesa-
rias para ejercer la funcin de mediador.
108
Art. 15- En relacin al plan de estudios de la Escuela de
Mediadores se contemplan los siguientes niveles:
a) Nivel bsico: Estar constituido por tres instancias sucesivas:
Cursos introductorios, cursos terico-prcticos de entrenamiento y
pasantas.
b) Nivel de especializacin: Cursos especficos orientados hacia
un rea determinada (mediacin patrimonial, familiar, escolar, la-
boral, etc.).
c) Nivel de formacin de formadores: Cursos diseados a quie-
nes se ocuparn de la enseanza de la mediacin.
d) Nivel de actualizacin y formacin continua: Destinados a
mediador' en ejercicio con orientacin interdisciplinaria.
Art. i . Son objetivos del nivel bsico del plan de estudios:
a) cursos introductorios: introducir a los alumnos en el conoci-
miento del proceso de la mediacin y sus ventajas en la solucin de
conflictos;
b) curso terico-prctico de entrenamiento en mediacin: facili-
tar el desarrollo en los alumnos de los conocimientos, habilidades
y actitudes necesarias para el ejercicio de la mediacin;
c) pasantas: facilitar a los alumnos una aproximacin prctica
y vivencial al proceso de la mediacin, a travs de etapas progre-
sivas de complejidad creciente.
Art. 17.- Es objetivo del nivel de formacin de formadores de
plan de estudios: formar mediadores docentes capacitados para la
enseanza de la mediacin en los diversos niveles e instancias del
diseo curriculares.
Art. 18.- Es objetivo del nivel de actualizacin y formacin
continua: organizar y desarrollar diversas instancias de actualiza-
cin segn los requerimientos cambiantes del rol de mediador.
Art. 19- De acuerdo con el plan de estudios de formacin de
mediadores y dentro del nivel bsico todos los aspirantes debern
cumplimentar un proceso de pasantas.
Art. 20.- El proceso de pasantas consistir en la asistencia a
audiencias de mediacin a cargo de un mediador certificado a re-
uniones peridicas de anlisis y reflexin sobre contenidos y proce-
dimientos de la mediacin.
Art. 21.- Los pasantes realizarn actividades de observacin y
co-mediacin en forma sucesiva y gradual. El proceso de pasanta
ser abierto y flexible en cuanto a la duracin de las actividades de
observacin y co-mediacin, de acuerdo a las caractersticas de las
mediaciones asignadas. La pasanta constituir un proceso de apren-
dizaje colaborativo entre el pasante y el tutor.
Art. 22.- Podrn ingresar al proceso de pasantas todos los
aspirantes que acrediten haber participado en cursos terico-prc-
ticos de entrenamiento en mediacin.
Art. 23.- Los mediadores certificados a cargo de los pasantes,
recibirn el nombre de tutores de la pasanta y sern responsables
de:
a) planificar las actividades de mediacin de los pasantes a su
cargo;
b) incorporar gradualmente a los pasantes en el proceso de una
o ms mediaciones;
c) realizar evaluaciones formativas y sumativas del proceso de
aprendizaje del pasante;
d) asesorar y orientar a los pasantes a su cargo;
e) elaborar un informe cualitativo de cada uno de los pasantes
que entregar al final del proceso al coordinador de las pasantas.
Art. 24.- Sern considerados pasantes todos los aspirantes que
una vez aprobado el entrenamiento en mediacin:
a) asistan en forma sistemtica a las audiencias en mediacin
y a las reuniones programadas por el tutor;
b) preparen y presenten los materiales solicitados por el tutor;
c) encuadren la tarea dentro del Centro de Mediacin de acuer-
do a las normas previstas en el reglamento del Cuerpo de Media-
dores;
d) colaboren en forma activa con las actividades asignadas por
el tutor.
Art. 25.- La Coordinacin de la Escuela designar un coordina-
dor de las pasantas. ste ser responsable de:
a) acordar con la/s autoridad/es del Centro de Mediacin el
ingreso ordenado y gradual de los pasantes;
b) velar por el resguardo de las normas que rigen las activida-
des de dicho Centro procurando que no se alteren o distorsionen las
actividades del mismo;
c) coordinar con el personal administrativo la organizacin de
los estados y registros administrativos de los pasantes y tutores;
d) elaborar conjuntamente con los tutores el programa de las
pasantas;
e) asignar un mximo de cuatro pasantes por tutor;
f) elaborar el cronograma de las pasantas evitando superpo-
siciones de acuerdo a las necesidades e infraestructura del Centro;
110
g) realizar el seguimiento de las pasantas manteniendo entre-
vistas peridicas con los tutores y pasantes;
h) distribuir los espacios fsicos posibilitando las reuniones pe-
ridicas de los grupos de pasantes con su tutor;
i) convocar a los pasantes para informarles acerca de todas las
normas que rigen las actividades que realizan, hacindoles firmar
un compromiso de cumplimiento.
Art. 26- Ser obligatoria la asistencia a clases, seminarios o
cualquier otra actividad que determine la Coordinacin de la Escue-
la o los docentes a cargo de los cursos, en los horarios, fechas y
modalidades que en cada caso se establezcan,
Art. 27- Los cursantes debern cumplir con una asistencia no
inferior al 90 % a los efectos de obtener las certificaciones corres-
pondientes a los cursos o actividades acadmicas que se encuentren
desarrollando.
Art. 28.- Aquellos cursantes que superen el 10 % de las
inasistencias perdern su condicin de tales en los cursos o activi-
dades acadmicas que estn realizando.
Art. 29.- Las modalidades de evaluacin y promocin sern
establecidas por el coordinador de la Escuela conjuntamente con los
docentes a cargo del dictado de los cursos, seminarios o cualquier
actividad acadmica.
Art. 30- Un alumno podr solicitar equivalencias de un deter-
minado curso o entrenamiento cuando hubiere aprobado estudios de
contenidos similares o equivalentes en otra institucin, debidamen-
te reconocida, oficial o privada, nacional o municipal, provincial o
extranjera.
Art. 31- Las equivalencias se solicitan a la Coordinacin de la
Escuela a travs de la presentacin de una nota y del certificado
correspondiente. En aquellos casos en que se solicite equivalencias
para la totalidad de las instancias que conforman el nivel bsico de
la Escuela de Mediadores, el aspirante deber presentar una certi-
ficacin de la institucin correspondiente en la cual conste que ha
realizado mediaciones o ejercido la funcin de co-mediacin.
Art. 32- El Ministerio de Justicia, con intervencin de la Direc-
cin Nacional de Extensin Jurdica, determinar la naturaleza de
la relacin y las modalidades bajo las cuales se desempearn los
docentes en la Escuela de Mediadores.
Art. 33- En la Escuela de Mediadores funcionar una biblioteca
a cargo de un administrativo responsable de la misma.
Art. 34.- Todo el material bibliogrfico con que contare la biblio-
teca ser ordenado y clasificado.
Art. 35.- En la Escuela de Mediadores se regi st rar la aproba-
cin de los cursos, la expedicin de acreditaciones y las equivalen-
cias concebidas.
113
CAPTULO V
EL ARBITRAJE
I. NOCIONES GENERALES
29. I ntroduccin.
La sola denominacin, "arbitraje", supone para el in-
trprete un proceso distinto del que simplifica el clsico
encuentro de conflictos y controversias. Sin embargo,
sera apresurado establecer, ab initio, semejante singu-
larizacin.
Ocurre que la institucin toma cuerpo en las ms
antiguas disposiciones de derecho, y aun en las mismas
voluntades humanas que preferan concordar sus entre-
dichos sobre la base del consejo de otra persona de
confianza.
Por eso, ya las inscripciones babilnicas
1
, como los
relatos bblicos y el sistema romano, tenan referencias
sobre el arbitraje. Tanto como las Leyes de Partidas, en
especial la tercera, que deca: "Contiendas tienen entre
s los hombres algunas veces y las ponen en manos de
1
Ver: George Muller Stadt, Historia del derecho internacional pblico,
trad. del alemn por Francisco F. Jardn Santa Eulalia, ed. Aguilar,
Madrid, 1961, p. 22. Tambin: Humberto Briseo Sierra, Arbitraje nacional
e internacional, en Ponencias Generales del II Encuentro Panamericano de
Derecho Procesal y XII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Rosario,
1983, p. 27.
avenidores, y la carta de avenencia llmanla compromi-
so".
En verdad, la historia de la humanidad nos muestra
la recurrencia hacia el modismo, y esos juicios remotos
eran observados con los dioses griegos al designar a
Pars para resolver sobre la belleza de Venus, Juno y
Minerva. O entre los hebreos, que segn el texto del
Gnesis deba interceder ante la crisis suscitada entre
Jacob y Laban. O en la Atenas regida por las Leyes de
Soln, que hablaba de arbitrajes privados y pblicos,
entre otros antecedentes remotos
2
.
La personificacin en un tercero para resolver los
conflictos humanos, en principio, pareciera definir la
situacin como un proceso donde las partes deciden po-
ner en manos de aqul la respuesta al problema que las
enfrenta.
Esta perspectiva goza de una ventaja prctica para el
esclarecimiento; pero es confusa en orden a la naturale-
za y fundamento de la institucin.
Si recordamos que la vida misma de la jurisdiccin
proviene de la autodeterminacin de los hombres, que al
organizarse para vivir en sociedad deciden entregar al
Estado la potestad de tutelar los conflictos intersubjeti-
vos, surgira que no tendramos diferencias sustanciales
con el proceso jurisdiccional, propiamente dicho.
Entonces, las respuestas han de provenir de un an-
lisis diferente que despeje las incgnitas del cientfico y
propicie un entendimiento simple a quien interesada-
mente incursione por la disciplina.
Es menester abordar las cuestiones evolutivamente.
Porque la historia y los sucesos irn mostrando cmo los
2
Jos de Vicente y Caravantes, Tratado histrico, crtico, filosfico de
los procedimientos judiciales segn la nueva Ley de Enjuiciamiento, t. II,
ed. Gaspar y Roig, Madrid, 1856, p. 467.
hombres fueron difiriendo sus enfrentamientos a partir
de resoluciones que evitaran, precisamente, la contienda
frontal.
Si en un primer momento la Ley del Talin avanz
en la utilizacin desmedida de la fuerza, posteriormente
la autocomposicin y la heterocomposicin cubrieron las
posibilidades para sanear la discordia.
En efecto, la primera evita el conflicto por la decisin
personal de quien la toma. No hay inters o motivo
suficiente que entienda bastante para litigar. No hay
controversia directa y el proceso se resuelve en virtud de
mera pacificacin.
La heterocomposicin signific dos situaciones tras-
cendentes: por un lado, el nacimiento mismo del proceso
judicial tal como hoy lo entendemos
3
; por otro, la posi-
bilidad de remitir hacia un tercero diferente del que el
Estado propicia (juez) la respuesta al conflicto plantea-
do.
ste es el nacimiento estricto del arbitraje, y se com-
padece con la etimologa que la palabra tiene. Esto es,
adbiter, formada por la proposicin ad y arbiter, que
significa tercero que se dirige a dos litigantes para en-
tender sobre su controversia.
Sin perjuicio de la aclaracin que formula Caravantes
en orden a que la palabra supone la voluntaria eleccin
de las partes para que un tercero falle en un negocio que
los enfrenta. Por lo que deduce que tambin la voz
"arbitraje" o "arbitramento" indica la autoridad o juris-
diccin que adquieren los arbitros por el compromiso,
como igualmente el mismo juicio arbitral
4
.
3
Osvaldo Alfredo Gozani, Derecho procesal civil, t. I, Teora general
del derecho procesal (vol. 1), ed. Ediar, Bs. As., 1992, captulo III.
4
Caravantes, ob. cit, t. II, p. 466.
116
30. Naturaleza jurdica.
El marco que explica las nociones precedentes con-
trae una de las cuestiones ms debatidas.
Resulta claro que si el arbitraje se mira como una
decisin voluntaria, libremente concertada, sus funda-
mentos pueden tener naturaleza contractual y estar re-
gidas, de alguna manera, por disposiciones sustantivas.
En cambio, quienes atienden a la forma como se
resuelve el conflicto tienden a sealar la naturaleza
jurisdiccional del acto, argumentando en favor de ello la
presencia clsica de los tres componentes del proceso
(partes y tercero imparcial).
No son stas las nicas posiciones; interceden otras
que pretenden demostrar aciertos y errores de una y
otra, y por lo comn, responden a explicaciones criterio-
sas de las leyes que contienen el arbitraje.
30.1. Tesis contractualista.
Esta teora parte de la interpretacin que merece la
denominada clusula compromisoria.
Se instala en el momento preciso de la concertacin,
y significa, repitiendo a Chiovenda, que "implica una
renuncia al conocimiento de una controversia por la
autoridad judicial. Si una de las partes compromitentes
citase a la otra ante el juez, el demandado puede impe-
dir su examen del fondo mediante la excepcin de com-
promiso, que no es ni de incompetencia ni de litispen-
dencia, sino de renuncia al procedimiento de conocer por
la autoridad judicial. Lo que las partes sustituyen al
proceso es afn al proceso en su figura lgica, es una
definicin de controversias mediante un juicio ajeno,
pero el arbitro no es funcionario del Estado, no tiene
jurisdiccin ni propia ni delegada, no acta la ley, no
obra, sus facultades derivan de la voluntad de las part es
expresadas de conformidad con la ley; su decisin es
irrevocable por voluntad de las partes, pero no es ejecu-
tiva [,..]"
5
.
La exclusin del juez en el conflicto i nt erhumano
importara una consecuencia importante en orden al
mandat o que profiere al culminar la comisin, porque no
es una sentencia, lato sensu, sino un acto que adquiere
el nombre de laudo, el cual slo es jurisdiccional si un
acto del Estado lo reconoce como tal. Es decir, lo vuelva
ejecutivo.
Intrnsecamente, el laudo no compromete el derecho
subjetivo de las partes, por cuanto ellas podran conve-
nir el sometimiento con reservas e insistir en la promo-
cin del problema ant e la justicia estatal.
st a es una particularidad trascendente que evita
caer en el equvoco que formula Rocco cuando sostiene
que el arbitraje permite integrar la voluntad privada en
los aspectos que no fueron tenidos en cuenta al conve-
nir
6
.
Fumo, contractualista tambin, dice, en cambio, que
en ni ngn caso la voluntad del tercero concurrre para
det ermi nar la voluntad privada, pues la nica voluntad
jurdicamente relevante es la de las partes
7
.
Jai me Guasp es uno de los cultores ms i mport ant es
de est a teora, a cuyo fin alecciona sobre las dificultades
que tiene el derecho civil para centrar la problemtica
5
Jos Chiovenda, Principios de derecho procesal civil, t. I, ed. Reus,
Madrid, 1977, ps. 142/7.
6
Alfredo Rocco, La sentencia civil, trad. Ovejero, ed. Crdenas, Mxico,
1944, ps. 73/5.
7
Fumo, Appunti in tema di arbitramento e di arbitrato, en "Rivista di
Diritto Processuale", 1951-11, p. 160. Cita de Manuel Serra Domnguez,
Estudios de derecho procesal, ed. Ariel, Barcelona, 1969, p. 575.
118
dentro de sus instituciones. La cuestin, sostiene, se
origina en el concepto tradicional que cree que los con-
flictos sociales son terrenos abonados por el derecho
procesal. Sin embargo, agrega, "entre el derecho mat e-
rial, pacfico, y el derecho procesal, litigioso, existe todo
un mundo intermedio en el que viven una serie de
instituciones jurdicas, a caballo, por decirlo as, ent re lo
mat eri al y lo procesal, que, sin embargo, no se pueden
encuadrar superficialmente, sin un examen ms profun-
do, en ni nguna de esas dos categoras"
8
.
En su criterio, el arbitraje es una forma de hetero-
composicin por el cual "cuando alguien, en unin de su
contendiente, llama al tercero y se compromete a acep-
t ar y quedar ligado por el resultado que ese tercero
proclame como dirimente entre ellos, entonces se est
rigurosamente ant e la figura del arbitraje"
9
; pero ello no
supone que el arbitraje sea un proceso ni que el arbitro
sea un juez, porque el origen de la intervencin del
procedimiento encausado obedece al concierto de volun-
t ades destinadas a producir efectos jurdicos. En t al
sentido, no existe inconveniente alguno en habl ar de
arbitraje como un pacto o como un contrato. "Su sede
propia ser, pues, la regulacin de los contratos dentro
del derecho civil"
10
.
Est e posicionamiento doctrinal, con particularidades
pero sin mayores diferencias, est seguido por Mattirolo,
Sat t a, Wach, Rosenberg, Kisch (que lo ubica como ma-
nifestacin de la jurisdiccin voluntaria), Herce Quema-
da, ent re muchos ms.
8
Jaime Guasp, El arbitraje en el derecho espaol, ed. Bosch, Barcelo-
na, 1956, p. 16.
9
Ob. cit., p. 20.
10
Ob. cit., p. 24.
30.2. Tesis jurisdiccionalista.
La base que sust ent a esta idea reposa en la funcin
que ejerce el arbitro y en la finalidad buscada por los
interesados.
Dado que el tercero discernido no represent a a las
part es y es imparcial respecto del objeto debatido, el
Estado tiene inters en auspiciar su labor de gestin y
procura de la pacificacin.
Deca Mort ara que al momento de emitirse el laudo,
el arbitro no represent a voluntad alguna ms que la
propia, de maner a que su decisin est revestida de un
sentido de justicia suficiente como para darle una razn
jurisdiccional. Adems, si es el mismo ciudadano quien
da causa fuente a la nocin del poder jurisdicente, y el
Estado convalida ese obrar interesado y justiciero, el
resultado no es otro que los arbitros gozan de jurisdic-
cin derivada del Estado, no de las partes
11
.
La nocin compenetra la funcin de i mpart i r solucio-
nes con la identidad y criterio para decir la jurisdiccin.
Por eso, autores de la talla de Serra Domnguez, Ramos
Mndez, Carreras, ent re otros, dicen que la t area mi sma
del arbitro trasluce la propia esencia de la jurisdiccin
encarnada en un sujeto que ius dicit y que no es el
Estado. "Lo nico que exige la dinmica del juicio es que
sea un tercero con relacin a las part es el que consagre
el derecho de stas"
12
.
Serra Domnguez, en un extenso y fundado trabajo,
concluye que: "1) Histricamente la jurisdiccin es ant e-
11
Commentario del Cdice e delle leggi di procedura civile, t. III,
Miln, ps. 42 y ss. Cita de Serra Domnguez, ob. cit., p. 578.
12
Francisco Ramos Mndez, Derecho y proceso, ed. Bosch, Barcelona,
1978, p. 299. Jorge Carreras, Contribucin al estudio del arbitraje. Ensayo
de derecho comparado, "Revista del Instituto de Derecho Comparado",
Barcelona, 1953, ps. 118 a 138; y en la obra con Miguel Fenech, Estudios
de derecho procesal, ed. Bosch, Barcelona, 1962, ps. 433 y ss.
rior a la legislacin. De ah que la nocin de jurisdiccin
sea independiente de su atribucin por parte del Estado
a unos rganos determinados. El rgano es en s irrele-
vant e a los efectos de det ermi nar la funcin. Lo intere-
sant e es la funcin y los efectos de sta. 2) La funcin
y los efectos de la sentencia judicial y del laudo arbi t ral
son idnticos, aun cuando sea ms limitado el mbito
del segundo. En ambos casos se resuelve una peticin
jurdica formulada por una part e frente a otra estimn-
dola, en todo o en part e, o desestimndola [...]. 3) Los
peculiares efectos del arbitraje no pueden explicarse t an
slo medi ant e el recurso del consentimiento de las par-
t es. Dicho consentimiento viene limitado por el objeto:
reconocimiento anticipado de la resolucin arbi t ral de-
t ermi nada, pero no puede extenderse a la sustitucin de
los particulares a los tribunales ordinarios, ni a la ex-
cepcin de cosa juzgada que produce el arbitraje. Por
otra part e, los arbitros deben resolver imparcialmente
las cuestiones que les son sometidas, cosa incompatible
de derivar sus funciones del comn consentimiento de
las part es. 4) El consentimiento de las part es opera t an
slo en el momento inicial del arbitraje [...]; es totalmen-
te irrelevante a lo largo del procedimiento arbi t ral [...].
5) Slo admitiendo el carcter jurisdiccional del arbitraje
se comprende el recurso de casacin por infraccin de ley
previsto en el art. 28 de la ley de arbitraje. 6) La funcin
jurisdiccional de los arbitros se manifiesta en todo su
esplendor en aquellos supuestos en que se acude al
arbitraje despus de agotadas una o dos instancias [...]",
para sostener finalmente que [...] "9) La particularidad
de la jurisdiccin arbitral se pone de manifiesto y se
explica jurdicamente considerando que los arbitros po-
seen t an slo autoridad, pero les falta potestad, que es
atributo exclusivo del Estado. Podrn, por t ant o, los
arbitros realizar todos aquellos actos para los que bast e
la simple autoridad, y deber solicitar la cooperacin de
los tribunales respecto de aquellos otros que requi eran
la posesin de potestad. Con ello queda explicada la
necesaria intervencin de los tribunales ordinarios para
la ejecucin de los laudos arbitrales"
13
.
La obligatoriedad que asume el laudo lleva a despe-
j ar las crticas virtuales hacia la manifestacin del fallo
(o dictamen), por lo cual no importara que la funcin no
tuviese la soberana nat ural del ejercicio jurisdiccional,
porque la cuestin versa, en esencia, sobre la resolucin
de la controversia y la tipificacin de las t res part es
propias del proceso judicial: part es y juez imparcial.
En esta lnea, sostiene Morello que "el arbitraje vo-
luntario constituye una manifestacin de la justicia pri-
vada. Por efecto de esa convencin la jurisdiccin de
derecho comn experimenta una prrroga convencional
hacia los arbitros. Ello traduce una completa sustitucin
de la jurisdiccin del Estado en otra jurisdiccin creada
por las part es pero reconocida y estimulada por el Es-
tado. Que en verdad tiene la misma eficacia que la
sust i t ui da y en razn de disposiciones legales que la
est at uyen y reglamentan", y agregando texto de la expo-
sicin de motivos de la normativa creada en el derecho
portugus concluye diciendo que "no se puede habl ar
aqu de jurisdicciones antagnicas, contradictorias, toda
vez que las dos son aceptadas y eficaces ant e la ley.
Antes bien, se t r at a de jurisdicciones complementarias"
14
.
Zanobini deriva esta inteleccin de las reglas del
mandat o, para otorgarle un sentido de encargo judicial.
El compromiso en arbitros y la asignacin de poderes de
decisin, significaran los atributos necesarios para do-
tarlos de jurisdiccin.
13
Ob. cit., ps. 580/2.
14
Augusto Mario Morello, Contrato y proceso, aperturas, ed. Platense-
Abeledo-Perrot, Bs. As., 1990, p. 213.
30.3. Posiciones intermedias.
En realidad, ms que posicionamiento especfico en
orden a la cuestin, se t r at a de opiniones dirigidas a
desvi rt uar una u otra teora. Es el caso de Cal amandrei ,
quien luego de sealar a los arbitros como auxiliares del
juez, sostiene que existe cierta identificacin entre el
laudo y la sentencia, porque quienes los emiten recorren
idnticos caminos, en el sentido vulgar del raciocinio del
juicio lgico y proposicional; sin embargo, tal similitud
no supone la asignacin de jurisdiccin porque el laudo
por s solo no tiene ejecutoriedad. Ella solamente la
consigue apenas homologado el acuerdo por un juez es-
t at al a quien somete la aprobacin del dictamen
15
.
En cambio, Carnel ut t i argument a que "la composi-
cin de la litis obtenida mediante el arbitraje no tiene
carcter pblico, aunque pueda adquirirlo medi ant e el
decreto de ejecutoriedad del laudo pronunciado por el
pretor; por eso el arbitraje se considera aqu como un
subrogado procesal"
16
.
Consideracin similar a la que plantea Prieto Castro
al observar al instituto como un cuasi proceso
17
.
En la misma lnea de terceras aparece Montero Aro-
ca, Ortells Ramos, Gmez Colomer y Montn Redondo,
para quienes el arbitraje es una institucin que debe
caer dentro de la rbita del derecho jurisdiccional, pero
no es jurisdiccin o Poder Judicial; porque como frmula
heterocompositiva apropiada para resolver conflictos in-
tersubjetivos de intereses jurdicos, participa de buena
15
Piero Calamandrei, Instituciones de derecho procesal civil, t. II, ed.
Ejea, Bs. As., 1986, p. 280.
16
Francesco Carnelutti, Instituciones del proceso civil, t. I, ed. Ejea,
Bs. As., 1973, p. 116.
17
Leonardo Prieto Castro, Derecho procesal civil, ed. Tecnos, Madrid,
1988, ps. 422 y ss.
parte de los caracteres de la institucin que conforma la
otra posibilidad, es decir, de la jurisdiccin. "No es de-
sacertado -agregan, en este sentido, mantener una
postura jurisdiccionalista"
18
. Pero si lo es, se debe formu-
lar su debida adecuacin al derecho de acceso (accin) al
rgano arbitral, as como definir con precisin al proceso
arbitral, porque ni el rgano tiene por qu preexistir, ni
tiene por qu poseer el instrumento necesario para que
los arbitros ejerzan su funcin (proceso), preconstitudo
legalmente.
30.4. Nuestra posicin.
Los enfoques abordados, lejos de animar polmica o
permitir acercamientos a una u otra, permiten estable-
cer distancias respectivas al no ser tan diametralmente
opuestas ni centrar sus epgonos en cuestiones trascen-
dentes para explicar la naturaleza jurdica, esto es, la
esencia misma del fenmeno arbitral.
Plantear la cuestin desde una ptica contractualista,
nos instala en el orden civil de la problemtica. Reduce
la visin al simple hecho del acuerdo entre partes y
sobre los efectos que de l se esperan. En esta directiva,
solamente podramos referir al arbitraje privado y su
naturaleza obrara en los lmites precisos del principio
dispositivo.
El arbitraje no podra ser jurisdiccional, ni la activi-
dad cumplida un proceso. Lo primero porque la jurisdic-
cin es una garanta que reporta el orden constitucional
de un Estado permitiendo que los individuos tengan la
posibilidad de resolver sus conflictos ante un tercero
18
Derecho jurisdiccional, t. II, 2" parte, ed. Bosch, Barcelona, 1989, p.
727.
imparcial, designado por el Estado en uno de sus pode-
res Judicial, o tribunales administrativos, en su ca-
so e independiente de la simple voluntad de las par-
tes.
Lo segundo, porque tambin el proceso es una garan-
ta. La real posibilidad del justiciable de contar con un
mecanismo de t ut el a previamente establecido y conocido
por todos que es anterior al conflicto mismo, y, por
t ant o, pervive a las frmulas que las part es qui eran
atribuirse.
En todo caso habr a un procedimiento, pero enmarca-
do en el permetro de los derechos disponibles, dentro de
los cuales, j ust ament e, no se encuent ran las formas y
solemnidades del proceso judicial.
Tampoco es jurisdiccional la funcin del arbitro. Y en
esto es preciso insistir en la diferencia que se debe hacer
para reconocer cundo hay jurisdiccin (como poder-de-
ber del Estado) y cundo funciones jurisdiccionales (por
ejemplo, las que realiza la administracin pblica al
resolver situaciones crticas del administrado).
Si bien hemos apunt ado sobre la insuficiencia de la
teora organicista para definir la nat ural eza de la j uri s-
diccin
19
(por la cual solamente seran jurisdiccionales
las actividades de solucin de conflictos que realizan los
jueces discernidos por el Poder Judicial), tambin desta-
camos la comodidad para observar desde all una fisono-
ma particular, propia y diferente de todas las dems.
Si no existen esas condiciones de preconstitucin del
rgano, independencia e imparcialidad, ser, en la prc-
tica, imposible de atender funciones jurisdiccionales en
los arbitros.
Ahora bien, la distincin t razada entre una y ot ra
teora puede sintetizarse en los rasgos predominante-
Gozani, Derecho procesal civil, t. I, vol. 1, ob. cit., p. 171.
mente sustanciales sobre los aspectos puramente forma-
les o procesales. Es decir, mientras una apunta a la
constitucin u origen del instituto, la otra se dirige a
explicar el funcionamiento y sus reglas adjetivas.
Lo cierto es que, as enfrentados los conceptos, es
posible hallar soluciones y respuestas a ambas situacio-
nes.
En efecto, la naturaleza constitutiva del arbitraje no
puede ser punto de arranque para establecer su esencia,
porque puede originarse en el acuerdo de voluntades
libremente concertadas (arbitraje voluntario), o bien ser
fruto de una disposicin legal o contractual segn lo
imponga el ordenamiento jurdico (arbitraje legal, como
en los casos de los arts. 1627 del Cdigo Civil, 179, 180
y 182 del mismo cuerpo jurdico; 457, 471 y 476 del
Cdigo de Comercio, etc.) o lo hayan estipulado las par-
tes con anterioridad (compromiso arbitral).
Asimismo, definir por las formas no es buen indica-
tivo, ni otorga seguridad alguna. Si al proceso arbitral
se lo pudiera pensar jurisdiccional porque, en suma,
resuelve conflictos intersubjetivos en virtud de un pro-
cedimiento selectivo, caeramos en el error de confundir
el aspecto exterior con las vivencias que se desenvuelven
internamente.
Un arbitro no hace justicia, ni crea derecho, ni gene-
ra mandatos imperativos; solamente pacifica.
El modo de cumplir el oficio tampoco vincula condi-
ciones jurisdicentes. Ya sea el arbitraje de derecho (don-
de el tercero aplica normas jurdicas) o de equidad (cuan-
do acta decidiendo segn su saber y entender), en
ningn caso puede asimilarse al juez que tiene imperio
y autoridad, fuerza legtima para resolver y ejecutar lo
juzgado.
Qu es entonces el arbitraje?
Ante todo es una institucin prctica para desconges-
tionar la i nt ensa labor de los tribunales.
Como tal podra ser formulado como un mecanismo
alternativo de la jurisdiccin, precisamente porque la
base del arbitraje est en el acuerdo de part es que
vol unt ari ament e requieren de su metodologa.
La base procedimental puede concertarse; no as cier-
t as mat eri as que escapan a la rbita de los derechos
libremente transigibles, los cuales, ant e el conflicto, de-
ben sustanciarse ant e la justicia ordinaria por afectar
directamente al inters pblico.
Como el proceso arbitral no tiene posibilidades cau-
telares, ni de ejecucin, el mbito tolerado para su de-
sarrollo sera el de un proceso de conocimiento, auxiliado
por la jurisdiccin judicial para lograr dichas medidas.
Adems, como se debaten conflictos, ese procedimiento
ser contencioso.
Los arbitros no integran, por va de principio, ningu-
na organizacin estatal; por t ant o, sus i nt egrant es no
son auxiliares de la justicia, ni funcionarios pblicos.
En sntesis, la esencia que materializa la posibilidad
del arbitraje radica en el principio de libertad y dispo-
sicin de las part es para elegir la va donde resolver sus
diferencias y conflictos.
Tiene sustento contractual (lo que no supone decir
que deba regirse por disposiciones sustanciales) porque
depende del consentimiento de ambos contradictores, o
del acuerdo concertado al efecto. De todos modos, esa
libertad tiene lmites insuperables provenientes del or-
den pblico centrado en ciertas mat eri as que devienen
indisponibles para los interesados (no podrn comprome-
terse en arbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones
que no pueden ser objeto de transaccin art. 737,
C.P.C.C).
Por lo dems, las soluciones provenientes de la ins-
titucin no son sentencias tpicamente dispuestas, sino
laudos, dictmenes, o resoluciones, segn lo hayan pac-
tado las partes o provenga de normas preestablecidas el
efecto jurdico que ellas han de tener.
31. Clasificacin del arbitraje.
Como sucede prcticamente en toda materia, existen
diversas clasificaciones que explican el instituto. Noso-
tros hemos de atender, preferentemente, el momento
que le da origen y las modalidades como se desenvuelve,
de manera que la clasificacin es la siguiente:
31.1. Por el origen el arbitraje puede ser: a) volunta-
rio, que se da cuando las partes convienen su trnsito
libremente sin existir documentos que los obliguen pre-
viamente a la va; y 6) forzoso o necesario, que a dife-
rencia del anterior, puede ser obligatorio legal si existe
una ley que establece este camino para resolver la con-
troversia, u obligatorio convencional, cuando las partes
se hallan constreidas a respetar una clusula compro-
misoria o un convenio anterior de arbitraje.
31.2. Por las formas como se desarrolla, las partes
podrn concertar normas que establezcan el criterio de
valoracin, supuesto por el cual el arbitraje se denomi-
na: a) jurdico o de derecho, si el tercero debe actuar su
voluntad regido por disposiciones legales que ha de in-
terpretar y aplicar en los alcances precisos que su tc-
nica o especializacin le faculta; o 6) de equidad o ami-
gable composicin, en cuyo caso el arbitro activa
soluciones o propuestas de acercamiento entre intereses
contrapuestos, propiciando frmulas equitativas cuya obli-
gatoriedad es facultativa; es decir que se rigen por las
128
reglas de la caballerosidad y honor que el compromiso
supone.
Si no fuese el criterio, sino las formas las que se
conciertan, el arbitraje se denomina: a) formal, cuando
se aplican disposiciones conocidas como las del juicio de
conocimiento ordinario, y las dems solemnidades se
guan por normas de derecho prctico, como es la mane-
ra de emitir las sentencias, o apreciar la prueba produ-
cida; y b) no formal, es decir, cuando el procedimiento
se ajusta a las modalidades que las part es acuerdan.
Estos aspectos son aclarados en el Cdigo Procesal de
la Nacin, en la lectura del art. 766, segundo prrafo, al
indicar que "si nada se hubiese estipulado en el compro-
miso acerca de si el arbitraje ha de ser de derecho o de
amigables componedores, o si se hubiese autorizado a los
arbitros a decidir la controversia segn equidad, se en-
tender que es de amigables componedores".
Segn Palacio, "la primera alternativa en que se co-
loca este precepto consiste en que las part es hayan
omitido especificar el tipo de arbitraje al que sometern
la controversia y la resuelve, correctamente, en favor de
la amigable composicin con prescindencia de la nat ura-
leza de las cuestiones planteadas, pues resulta razona-
ble suponer que quienes renunciaron a la jurisdiccin de
los jueces estatales no lo hicieron para someterse a otra
que, como la ejercida por los arbitros, se encuent ra
gobernada por las mi smas reglas que aqulla en orden
al procedimiento aplicable y al criterio que debe presidir
el pronunciamiento".
"La segunda alternativa que prev la norma se expli-
ca por s sola, por cuanto la decisin de la controversia
conforme a la equidad es incompatible con la actuacin
de los arbitros iuris"
20
.
20
Palacio, ob. cit., t. IX, p. 23.
Puede ocurrir que la seleccin del arbitro venga es-
tablecida en convenio preexistente (sea para slo uno o
para un tribunal), o bien que se determine al tiempo de
acudir a la va. Y aun as, que la designacin se tome
sobre personas capacitadas al efecto; o sobre institucio-
nes destinadas a prestar servicios especializados
21
.
Finalmente, el arbitraje encuentra modalidades en la
relacin jurdica que ventila y por las normas que a ella
deben aplicarse, de manera que puede ser: a) interno o
domstico, rigindose por disposiciones locales, o b) ex-
tranjero o internacional, caso en el cual las normas en
uso provienen de tratados o convenios internacionales.
32. El arbitraje voluntario.
La decisin de componer diferencias sobre la base de
la institucin, presupone dos situaciones posibles. De un
lado, la actitud preventiva de auspiciar la va sin que
exista conflicto alguno, es decir, que se formaliza el
compromiso de someter toda cuestin de intereses con-
trapuestos a la resolucin de arbitros, y esa concertacin
se formaliza documentalmente (clusula compromisoria)
al tiempo de establecer el contrato base. Como expresa
Barrios de Angelis, se trata de "un acuerdo expreso de
voluntades que hace necesario el arbitraje para la reso-
lucin de un determinado gnero de conflictos futuros"
22
.
Por otra senda, corre la posibilidad de solucionar el
conflicto ya existente por medio de un tercero neutral
ante quien se presenta el problema emergente. En este
2 1
Algunos autores las denominan verdaderas "administraciones de
arbitraje". Dante Barrios de Angelis, El proceso civil, vol. 2, ed. Idea,
Montevideo, 1990, p. 224.
2 2
Dant e Barrios de Angelis, El juicio arbitral, ed. Idea, Montevideo,
1956, p. 36. Tambin en Manual del arbitraje, Montevideo, 1973, ps. 53 y
ss.
caso la potencialidad del caso suscita que el acuerdo se
denomine compromiso en arbitros o compromiso arbitral,
y por lo general es ms detallado y preciso en cuanto a
los lmites y alcances que se desean de la funcin enco-
mendada.
33. Arbitraje forzoso.
En el caso, las alternativas pendulan entre las cues-
tiones que legalmente reconocen el trnsito obligado por
esta va, de aquellas otras que derivan de la concerta-
cin anterior de las partes, que al ser voluntaria, evita
el desconocimiento de la convencin y obliga o fuerza a
recurrir a los arbitros.
En el primer aspecto, existen ejemplos de arbitrajes
obligatorios en la determinacin del precio en la locacin
de servicios cuando no se hubiese pactado (art. 1627,
Cd. Civil); o ante la diferencia de estimaciones econ-
micas cuando existen obligaciones de pago (art. 128,
Cd. de Comercio); o para resolver disputas entre veci-
nos (art. 2621, Cd. Civil); como en el caso de vicios o
defectos que se les atribuya a las cosas vendidas, o en
las calidades entregadas (art. 476, Cd. de Comercio);
para la decisin de dificultades suscitadas sobre la inte-
ligencia de cartas de crditos o recomendacin (art. 491,
Cd. de Comercio); o cuando el dao sufrido por un
buque o cargamento pueda considerrselo avera y deba
ser pagado por el asegurador (art. 1324, Cd. de Comer-
cio); en supuestos donde las liquidaciones o cuentas sean
complejas o requieran de conocimientos especiales (art.
516, Cd. Procesal), entre tantas otras que indican legis-
lativamente la va arbitral.
Las normas procesales no son ejemplificativas de este
paso forzoso, aun cuando detallan el rgimen y las ma-
FORMAS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS 1 3 1
t enas que se permiten. No obstante, algunas provincias
argent i nas (Santa Fe y Crdoba) establecen el arbitraje
forzoso, a excepcin que todos los interesados acepten la
intervencin de la justicia ordinaria, para: 1) los juicios
declarativos generales ent re parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad; 2) los
juicios de cuentas complicados y de difcil justificacin;
3) la determinacin de las bases necesarias para hacer
posible la ejecucin de la sentencia cuando sta as lo
disponga; 4) las dems cuestiones que expresamente
determine la ley (cfr. art s. 417, Cd. Sant a Fe, y 470,
Cd. de Crdoba)
23
.
En cambio, el arbitraje forzoso voluntario origina el
deber de ejecucin de las part es a someterse al compro-
miso arbitral.
Sea la clusula compromisoria la que vincule a las
part es, sea el compromiso celebrado ant e el conflicto
padecido, en ambas situaciones se habla de un arbitraje
legal, porque el acuerdo libremente pactado se convierte
en ley para las part es y obliga a su cumplimiento por
aquello de que a los contratos se los debe celebrar,
i nt erpret ar y ejecutar de buena fe (art. 1198, Cd. Civil).
Lo nico que se discute es si ese convenio es un
precontrato y, por t ant o, debe ser complementado o dar-
se uno definitivo. En opinin de calificada doctrina, "es
un contrato de derecho privado con carcter procesal
preparatorio y conexo. Emerge, pues, de inmediato, la
idea de un tipo polifactico"
24
.
23
Adolfo Alvarado Velloso, El arbitraje: solucin eficiente de conflictos
de intereses, "L.L.", 1986-E, p. 1008.
24
Fernando Fueyo Laneri, Derecho civil, t. V, vol. II-2, 2* ed., Santiago
de Chile, 1964, p. 151. Cita de Roque Caivano, El arbitraje como modelo
alternativo para la prestacin de la justicia (posible insercin en los colegios
de abogados), "L.L.", 1989-C, p. 1128.
La polmica viene pl ant eada por los distintos regme-
nes que se pronuncian al respecto. Algunas legislaciones
permiten un tipo nico de convenio compromisorio, y
otros como el nuestro distinguen ent re clusula com-
promisoria y compromiso.
El rgimen primero corresponde a la ley austraca,
inglesa y dems del common law, que admiten proponer
a decisin de arbitros todo litigio, actual o potencial, se
haga o no designacin de arbitros. Mientras que el se-
gundo, ant e la diferencia de origen (clusula o compro-
miso) debe t razar una nueva bifurcacin. As, se distin-
gue segn que el litigio haya nacido compromiso o
sea eventual clusula compromisoria, si bien exige,
por regla general, que dicha clusula venga referida a
un determinado contrato o relacin jurdica y sus conse-
cuencias; mi ent ras que otros atienden no slo a la exis-
tencia real o problemtica del litigio, sino a la concu-
rrencia en el convenio de los requisitos de forma y a las
conclusiones de las estipulaciones que la ley obliga bajo
pena de nulidad
25
.
Nosotros consideramos que ese compromiso constitu-
ye un acuerdo plurilateral tendiente a regular la activi-
dad de t res sujetos y eventualmente a provocar la inter-
vencin judicial para lograr su ejecucin. As celebrado
el contrato se tiene decidido, como los dems recaudos
legales como antecedentes o supuestos obligados del jui-
cio de arbitros, constituyen requisitos necesarios e insos-
layables de la actuacin de un tribunal arbitral. De
maner a que, tratndose, en definitiva, de un someti-
miento voluntario a un rgimen predispuesto no resul t a
necesario generar ms convenciones, porque ha de recor-
darse que una cosa es la clusula compromisoria (con-
2 5
Fenech y Carreras, Estudios de derecho procesal, ob. cit., p. 439.
vencin que obliga y fuerza al arbitraje) y otra el com-
promiso, el cual para ser vlido debe contener ciertos
requisitos que veremos ms adelante.
34. Arbitraje j ur di co (o de derecho) y de equi dad.
La actuacin de los terceros suscita, en estos casos,
una diversidad fctica que supedita el obrar posterior.
Est claro que en el primer tipo de arbitraje se aplica
un ordenamiento jurdico determinado, de modo t al que
la idea central reposa en esta lectura: el arbitro inter-
pret a y ejecuta una disposicin legal.
Pero esta actividad no supone, necesariamente, que
exista un conflicto o una controversia, sino, simplemen-
te, de utilizar ese remedio preventivo y expedito, que le
otorga la posibilidad de obtener una respuest a inmedia-
t a a un problema perentorio.
Vinculado con ello, puede originarse esta modalidad
de arbitraje solamente en los casos que puedan ser
objeto de transaccin (conc. art . 737, Cd. Procesal), y
mi ent ras ellas puedan ser resueltas por la estricta regla
ofrecida en un orden jurdico preestablecido. Es decir,
que el arbitro adquiere una semejanza notoria con la
figura del juez.
Frent e a ella, se dice que cuando el juez acta en
conciencia, asume el carcter de un amigable compone-
dor; resuelve el asunto por la equidad y honradez que le
manda su ntimo convencimiento, y su leal saber y en-
tender. Est a facultad de obrar determina una de las
diferencias ms esenciales que existen con el modismo
anterior, al tener stos que observar los t rmi t es de
derecho y sentenciar con arreglo a las prescripciones de
la ley.
134
Es probable que esta ltima expresin del arbitraje
cuente con la ventaja, manifiesta, de vivir los aconteci-
mientos del presente. Circunstancia inevitable a la hora
de confrontar las bondades de un sistema que permite
resolver identificado con los problemas del hoy y con l as
necesidades del tiempo al que acude. La dinmica y
adaptacin del juez de equidad que t an bien expuso
Calamandrei adapt a el conflicto por encima de las
rigideces tcnicas y de las frialdades legales. Esa ducti-
lidad resul t a impermeable a ciertos hbitos jurdicos
(v.gr.: est ar fuera del problema, resolverlo en virtud de
silogismos puros, aplicacin estricta del marco predis-
puesto, etc.), dando al arbitro una ventaja insoslayable
sobre las est ruct uras, y un inconfundible apoyo a la
justicia de "rostro ms humano".
35. Arbi traje i nt erno e i nt ernaci onal .
Se t r at a de modalidades especficas que dependen
exclusivamente del tipo de documento que motiva la
constitucin y procedimiento arbitral.
Significa que si el desarrollo se motiva sobre normas
i nt ernas (ejemplo: las dispuestas por el Cdigo Procesal),
el arbitraje se denomina interno o domstico; mi ent ras
que cuando se rige por convenios internacionales hay
que distinguir entre los terceros designados ad hoc de
aquellos que integran instituciones que tienen reglamen-
tos propios y competencias especficas.
La diferencia es importante porque evita caer en el
error de asignar caractersticas o nomen juris de uno u
otro sistema, siguiendo la paut a de las personas en
litigio o de la mat eri a envuelta en disputa.
En nuest ra disciplina conviene tener presente este
trazado porque la paut a para discernir cundo habr
arbitraje y proceso internacional, o arbitros locales y
procedimientos internos, depender de las reglas que
apliquen los tribunales constituidos.
Por eso conviene aclarar que ambas modalidades dan
la idea de una "conexin internacional de jurisdicciones",
en cuyo sentido la palabra "jurisdiccin" se la emplea
con dos contenidos acumulados: "primero, como poder
nacional sobre una poblacin, en un territorio; segundo,
como expresin de la situacin jurdica (distinta, pero
indisolublemente unida a una funcin) que se caracteri-
za por un poder-deber conferido a rganos imparciales,
susceptible de conferir el grado mximo de certeza ofi-
cial, excluyendo la insatisfaccin jurdica, en mtodo con-
tradictorio". La segunda reproduce la nocin o idea de
jurisdiccin como potestad atribuida a jueces y arbi-
tros
26
.
II. EL ACUERDO ARBITRAL
36. La clusula compromisoria.
Tal como vimos en los prrafos que preceden, clsi-
camente existen dos formas de concertar el arbitraje.
Una modalidad se origina en el contrato preliminar que
se denomina "clusula compromisoria", por el cual las
partes deciden hacia el futuro someterse a este rgimen
si entre ellas surgieran controversias respecto de una
determinada relacin jurdica; mientras que otra vincula
a los celebrantes del "compromiso arbitral" a un tribunal
26
Dante Barrios de Angelis, El proceso civil, comercial y penal de
Amrica Latina, ed. Depalma, Bs. As., 1989, p. 10.
136
o arbitro que resolver la crisis presente derivada de un
negocio jurdico que los enfrenta.
En ambos casos se pacta la exclusin de la justicia
ordinaria que le correspondiese al conflicto de ser ven-
tilado ant e la jurisdiccin estatal, sin que ello signifique
absoluta omisin, en la medida en que existen ciertas
medidas que slo la potestad judicial puede ofrecer (v.gr.:
medidas precautorias, ejecucin del laudo, etc.).
De todos modos, no siempre es clara esta asignacin
de competencia y en mucho depende de la interpretacin
local que al convenio se otorgue. Al suponer la clusula
compromisoria una convencin aplicada a una determi-
nada relacin jurdica, debe existir precisin en los al-
cances que se pretenden, porque de otro modo importa-
ra una conducta contraria al espritu que dispensa la
justicia oficial y, tambin, una renuncia inadmisible a la
jurisdiccin
27
.
El rgimen adjetivo nacional establece que "no po-
drn comprometerse en arbitros, bajo pena de nulidad,
las cuestiones que no pueden ser objeto de transaccin"
(art. 737), marco que condiciona el acto a un contrato
cuya ejecucin y desarrollo se inicia, evitando compro-
met er hechos y decisiones que no tuviesen una relacin
conocida. Es decir, se prohibe concertar sobre bases con-
j et ural es e hipotticas (v.gr.: no se podra decir que las
part es sometern en arbitros toda controversia que sur-
giese de los contratos que en el futuro las vincule).
La necesidad de t ener expresado por escrito este com-
promiso de futuro proviene de solemnidades que cifran
en los documentos preparatorios la trascendencia que se
quiere alcanzar de posibles situaciones eventuales. Bien
apunt a Guasp que "la preparacin de una figura jurdica
est en razn directa de su trascendencia; que a mayor
27
Cfr.: Palacio, ob. cit., t. IX, p. 47; Fenech y Carreras, ob. cit, p. 439.
importancia de una relacin de derecho, ms necesidad
hay de su preparacin; y que por ello, siendo el arbitraje
una institucin de la que depende nada menos el que la
obra ordinaria de la justicia se realice o no, en ciertos
casos, es lgico que se la prepare o anteceda medi ant e
figuras jurdicamente reguladas"
28
.
Ya las leyes de Part i das expresaban que "e de todas
est as cosas que las part es pusieren entre si, quando el
pleyto met en en mano de avenidores, deve ende ser
fecha cart a por mano de escrivano pblico, o otra que
sea sellada de sus sellos, porque non pueda y nacer
despus ni nguna dubda" (Partida III, 4, 23).
La solemnidad requerida incluye la voluntad libre-
ment e pactada y expresada, de manera que si ella se
t raduce en un contrato de clusulas predispuestas, o de
adhesin, los efectos emergentes deben ser analizados
restrictivamente porque el principio que alienta este tipo
de vinculaciones es el de la libertad negocial (pacta sunt
servanda).
Nuestro ordenamiento legal no contiene formalidades
expresas o especiales para i nsert ar la clusula compro-
misoria, ya que las formas se imponen, bajo pena de
nulidad, para la celebracin del compromiso (arts. 739 y
740 del Cd. Procesal).
Int eresa agregar que el derecho comparado evita la
distincin entre compromiso y clusula compromisoria
para deducir de ellas determinados efectos jurdicos. Por
ejemplo, la Ley Modelo propuesta por la Comisin de las
Naciones Unidas para el derecho mercantil internacio-
nal, define ambas situaciones bajo la denominacin de
acuerdo arbitral, por el cual las part es deciden "someter
a arbitraje todas las controversias o ciertas controver-
sias que hayan surgido entre ellas respecto de una de-
2 8
Guasp, El arbitraje en el derecho espaol, cit., p. 79.
t ermi nada relacin jurdica". Criterio que aplica la nue-
va ley espaola de arbitraje 1988, que apart ndose
de sus antecedentes (que son los vigentes en nuestro
pas) elimina igual distincin
29
.
36. 1. Formas de convenir la clusula compromisoria.
La instrumentacin del acuerdo
30
, queda en claro, no
se vincula con la existencia de conflicto, sino con el
obrar preventivo de las part es que, ant e posibles desa-
cuerdos en la ejecucin de una relacin jurdica, compro-
met en las soluciones al laudo arbitral.
La maner a de introducir la cuestin obedece a prin-
cipios y orientaciones que las legislaciones prefieren.
Genricamente, rige la libertad de formas en la celebra-
cin, destacndose algunas leyes inglesas que aceptan,
inclusive, las manifestaciones verbales. Desde all hast a
la rigidez tcnica expuesta en el documento se atravie-
san posibilidades distintas.
El Fuero Juzgo, por ejemplo, requera la convencin
ant e testigos; otros, lo establecen escrito y debidamente
suscrito por los comparecientes; la mayora impone la
escritura pblica bajo pena de nulidad; y otros exigen
que el acuerdo sea homologado judicialmente
3 1
.
29
Ver: Alejandro M. Garro, El arbitraje en la Ley Modelo propuesta
por la Comisin de las Naciones Unidas para el derecho mercantil interna-
cional y en la nueva legislacin espaola de arbitraje privado; un modelo
para la reforma del arbitraje comercial en Amrica Central, "Jus", n
g
41,
ps. 11/12.
3 0
Por razones metodolgicas, respetamos el criterio tradicional que
explica como instituciones diversas el compromiso y la clusula compromi-
soria, aun sabiendo que se trata de un fraccionamiento intil -prcticamen-
te abandonado por los estudios recientes-, al tener una respuesta idntica
en el acuerdo arbitral.
3 1
Una explicacin puntual y detallada de estas formalidades se en-
Problema particular resulta deducir si la clusula
requiere est ar i nsert a en el texto del contrato base de la
relacin jurdica entre las partes, o si admite cualquier
expresin fehaciente que prohije claramente la intencin
del compromiso.
Alvarado Velloso, siguiendo a Briseo Sierra, dice
que "atento la importancia del contenido de esta clusu-
la, es de pacfica doctrina que debe ser analizada con
plena autonoma respecto del contrato madre que la
contiene; de tal modo, pl ant eada la nulidad de ste,
aqulla no resulta alcanzada y permanece inalterable,
correspondiendo al propio arbitro resolver sobre su va-
lidez de modo independiente de los vicios que pudieren
encontrarse en el contrato principal"
32
.
Compartimos este pensamiento, porque i nt erpret a a
cabalidad la disposicin de las part es y relega exigencias
rituales que lo nico que consiguen es descalificar las
bondades del mtodo.
La rigidez tcnica debe atenderse en los modos de
expresar la voluntad (esto es, sin vicios invalidantes), y
no en las formas como se manifiesta. De llegar a este
exagerado recaudo la clusula compromisoria difumina
la finalidad de rapidez y economa al tener que provocar
la instancia judicial que la determine, interprete y otor-
gue eficacia.
Por otra part e, debe colegirse de la decisin volunta-
ri ament e pactada, un destino especfico de control y
resolucin privada que, activada por la peticin de las
part es o de slo una de ellas, propicia la constitucin del
arbitraje despejado de los puntos singulares que califi-
quen la validez del convenio principal.
cuentra en Antonio Merchan lvarez, El arbitraje (estudio histrico jurdi-
co), ed. Universidad de Sevilla, pssim. Y en Garro, ob. cit., ps. 12 y ss.
32 Ob. cit., p. 1007.
140
Por tanto, la clusula compromisoria puede ser pac-
tada independientemente del contrato sustancial, y es
lgico que as sea porque constituye la expresin concre-
ta de someter conflictos hipotticos al conocimiento de
arbitros. Lo interno de la negociacin comercial o priva-
da no incide en la prevencin establecida, pero determi-
na la validez del acuerdo a la eficacia del negocio prin-
cipal.
A tal punto se advierte la independencia que, si la
estipulacin compromisoria la realiza quien necesita au-
torizacin judicial (v.gr.: tutores y curadores), ella cobra
validez una vez saneado el dficit y antes de celebrar el
JO
compromiso
00
.
Es ste el rgimen que crea el arbitraje espaol al
consagrar la separacin del convenio arbitral accesorio
del negocio jurdico principal
34
.
36.2. Efectos de la clusula compromisoria.
La principal consecuencia se asienta en excluir la
actividad jurisdiccional futura, posibilitando que las par-
tes aleguen la excepcin de incompetencia si una de
ellas, ante la crisis contractual o conflicto emergente,
promoviese una accin judicial.
Al mismo tiempo, obliga a las partes a constituir el
tribunal o llamar al arbitro preelegido cuando entre
ambas se plantee una controversia; o bien, si la conven-
cin oportuna se redujo a la mencin del compromiso en
arbitros, debern las partes formalizar el acuerdo, n los
trminos de los arts. 740 y 741 del Cdigo Procesal, para
generar el mecanismo de pacificacin. Y en caso de
33 Palacio, ob. cit., t. IX, p. 49.
3 4
Montero Aroca y otros, ob. cit., t. II, 2r parte, cit., p. 730.
omisin por una de ellas, o renuencia a su ejecucin,
podr demandar que se constituya el tribunal (art. 742,
Cd. Procesal).
36.3. Extincin o abandono de la clusula compromisoria.
Trat ndose de estipulaciones entre part es, rige el
principio dispositivo en esta mat eri a, circunstancia que
lleva a considerar las actitudes de ellas, ant e el planteo
concreto de una accin judicial habiendo concertado una
clusula compromisoria.
Cabe aclarar que, al no ser sta de orden pblico, los
interesados podrn renunciar al acuerdo en forma expre-
sa o t ci t ament e. La pri mera manifestacin surge con la
presentacin de la demanda ant e la justicia ordinaria, y
la segunda, cuando obran ciertos efectos procesales (re-
conocimiento tcito de la competencia, admisin del plan-
teo, omisin de introducir la defensa de incompetencia,
etc.) que permiten advertir el abandono del demandado
al compromiso celebrado.
Sin embargo, el abandono no extiende sus efectos a
todos los procesos futuros, debindose advertir en los
actos posteriores (otras demandas o pretensiones) si la
part e persiste en renunciar al convenio o, en la oportu-
nidad, lo alega como excepcin
35
.
Tambin se extingue por prescripcin, en cuyo su-
puesto se aplican las reglas generales sobre la materia
3 6
.
La rescisin del contrato principal motiva la inefica-
cia de la clusula convenida en la pieza o en otro docu-
3 5
Palacio, ob. cit., t. IX, p. 53. Tambin, Hugo Alsina, Tratado terico-
prctico de derecho procesal civil y comercial, t. VII, ed. Ediar, Bs. As.,
1965, p. 37.
36 Alsina, ob. cit., t. VTI, p. 38.
ment; as tambin si dicha concertacin deviene nula;
a diferencia de la extincin del compromiso o la nulidad
del laudo que dejan subsistente la clusula compromiso-
ria y admi t en exigir el otorgamiento de un nuevo acuer-
do
37
.
Cuando en la clusula se designa a determinados
arbitros y stos no pueden por cualquier circunstancia
desempear el cargo, se extingue el acuerdo por haberse
pactado con esa condicin sine qua non.
Fi nal ment e, el art. 138 de la ley 19.551 establece que
"la declaracin de quiebra produce la inaplicabilidad de
las clusulas compromisorias pactadas con el deudor,
salvo que antes de dictada la sentencia, se hubiese cons-
tituido el tribunal de arbitros o arbitradores" (o de ami-
gables componedores), aun cuando el sndico, debida-
ment e autorizado por el juez, puede dar cumplimiento a
las mandas concertadas
3 8
.
37. E l compromi so arbitral.
La denominacin usual es equvoca, porque la voz
supone un vnculo obligacional que somete a las part es
a la modalidad en estudio, sin atender a dems concer-
taciones que ocupan, en su verdadera dimensin, al acuer-
do.
Por ello la doctrina moderna prefiere referirse al
convenio arbitral, que determina derechos y obligaciones
emergentes del contrato.
El compromiso o convenio se formaliza en un acto por
el cual las partes, en cumplimiento de una clusula
compromisoria o de una disposicin de la ley, someten a
37 Alsina, ob. cit, t. VII, p. 38.
3 8
Palacio, ob. cit., t. VII, p. 54.
la decisin arbitral las cuestiones concretas que en el
documento determinan; se designa a los arbitros o se los
convoca si estuviesen ya dispuestos y se fija las moda-
lidades de la actividad
39
.
El acuerdo concreta y define la voluntad preventiva
del compromiso anterior; sin que sea menest er este re-
quisito, porque es posible constituir el convenio ant e la
emergencia que padece el contrato principal, o bien, en
un proceso en t rmi t e donde las part es resuelven poner-
lo a la decisin de dichos terceros.
En tal sentido el art . 736 del Cd. Procesal dice que
"toda cuestin entre partes, excepto las mencionadas en
el art. 737, podr ser sometida a la decisin de jueces
arbitros, antes o despus de deducida en juicio y cual-
quiera fuere el estado de ste. La sujecin a juicio arbi-
tral puede ser convenida en el contrato o en un acto
posterior".
El carcter de "enjuiciamiento" que mi ent a el Cdigo
nos parece acertado, porque j ust ament e se t r at a de n
"juicio" que supone un procedimiento determinado. El
carcter de proceso, a tenor de lo dicho ant eri orment e,
nos resul t a ms dudoso.
Respecto a la nat ural eza del acuerdo, la doctrina
entiende que es un verdadero contrato. Ahora bien, este
contrato tiene nat ural eza civil o procesal?
Guasp sugiere habl ar de un contrato de arbitraje.
Aun aclarando que ello tiene el repliegue de que en la
institucin arbitral el compromiso no es el nico elemen-
to que asume esa ndole contractual que permitira re-
ferirlo como tal. El segundo de esos elementos, consis-
t ent e en las modalidades y seleccin de los arbitros,
otorga la dimensin exacta del vnculo. Sera, entonces,
una contratacin sucesiva, donde primero obra el com-
39 Alsina, ob. cit., t. VII, p. 39.
promiso, y despus el acuerdo para someter en arbi-
tros
40
.
Barrios de Angelis, repitiendo ciertos pensamientos
de Carnel ut t i , indica que no existe un contrato, propia-
ment e dicho, sino un acuerdo, porque est ruct ural ment e
as responde
41
.
Chiovenda observa que puede explicarse como un con-
t rat o procesal, porque reglamenta convencionalmente el
proceso (v.gr.: pacto de prrroga jurisdiccional) o consi-
gue la renuncia de derechos que se hacen valer median-
te aqul
42
.
A igual corriente adscribe Prieto Castro, pero tiene
rplica en Palacio, quien sostiene que es un contrato de
derecho privado, y agrega "tal conclusin no puede
ser enervada por el hecho de que cualquiera de las
part es lo presente en el proceso como fundamento de
una excepcin o en razn de que, frente a la actitud
renuent e de uno de los cont rat ant es, el compromiso deba
ser otorgado por el juez. En el primer caso, en efecto, se
t r at a simplemente de un acto procesal de part e, y en el
segundo de un contrato privado que se integra con una
declaracin de voluntad decisoria regida, como t al , por
las normas procesales pero que no alcanza a configurar
un verdadero contrato procesal"
43
.
37. 1. Formalidades del acuerdo.
El compromiso debe formalizarse por escritura pbli-
ca o i nst rument o privado, o por acta extendida ant e el
40
41
Barrios de ngelis, El juicio arbitral, cit., p. 200.
42
Chiovenda, Principios..., t. I, cit., p. 140.
4
3 Palacio, ob. cit., t. VII, p. 57.
juez de la causa, o ante aquel a quien hubiese correspon-
dido su conocimiento (art. 739, Cd. Procesal). Bajo pena
de nulidad, el compromiso debe contener los siguientes
requisitos: 1) fecha, nombre y domicilio de los otorgan-
tes; 2) nombre y domicilio de los arbitros, excepto que la
decisin fuese delegada a la autoridad judicial; 3) las
cuestiones que se someten al juicio arbitral, con expre-
sin de sus circunstancias; y 4) la estipulacin de una
multa que deber pagar a la otra parte, la que dejare de
cumplir los actos indispensables para la realizacin del
compromiso.
Estos recaudos, de contenidos mnimos y esenciales,
se preocupan por identificar adecuadamente la voluntad
de las partes, al punto que se convierten en requisitos
indispensables para la validez del instrumento, sin cu-
yas manifestaciones el acuerdo sera nulo o anulable.
Por lo comn, se faculta a los concertantes a pactar
otras condiciones no esenciales que determinen el
conjunto de situaciones que el compromiso debe atender.
Reunidos obtienen la programacin del arbitraje en to-
dos sus elementos y relaciones
44
.
Dichas clusulas adicionales refieren a: 1) el procedi-
miento aplicable y el lugar en que los arbitros hayan de
conocer y fallar. Si el lugar no fuese indicado, ser el de
otorgamiento del compromiso. 2) el plazo en que los
arbitros deben pronunciar el laudo; 3) la designacin de
un secretario, sin perjuicio que ello se derivase a la
resolucin judicial; 4) una multa que deber pagar la
parte que recurra del laudo, a la que lo consienta, para
poder ser odo, si no mediase la renuncia al recurso de
apelacin y nulidad que tambin puede pactarse.
Estos acuerdos previamente dispuestos pueden clasi-
ficarse en orden a los imperativos que persiguen.
4 4
Merchan lvarez, ob. cit., p. 160.
Lo fundamental tiende a concretar la constitucin de
arbitros que resuelvan el conflicto de intereses, pudiendo
las part es, en caso de renuencia o desconocimiento del
compromiso celebrado, demandar ant e la justicia la for-
macin del tribunal arbitral (art. 742, Cd. Procesal).
Intrnseco al acuerdo resulta el obrar como excepcin de
incompetencia o de litispendencia en un proceso de co-
nocimiento, o de cualquiera de estas excepciones, o la de
compromiso, si se t r at a de un proceso ejecutivo
45
.
En segundo orden se advierte la finalidad de obtener
soluciones inmediatas y definitivas. Par a eso se propi-
cian frmulas que renuncien anticipadamente al derecho
de recurrir el laudo, o de imponer mul t as a quienes lo
hagan. La firmeza de la resolucin tomada por el arbitro
es un objetivo primordial, y algunos antecedentes mues-
t r an que era admitido renunciar a todo recurso de ape-
lacin y al de albedro de buen varn, o bien, contra las
sentencias injustas o fuesen contra la razn. En esta
rbita, el art. 764 del Cdigo Procesal dispone que "si el
compromiso se hubiese celebrado respecto de un juicio
pendiente de ltima instancia, el fallo de los arbitros
causar ejecutoria".
En tercer lugar se considera la extensin de faculta-
des atribuidas al arbitro. Ellos se dirigen al tiempo, al
modo de emitir los pronunciamientos, al lugar donde se
sust anci ar el procedimiento, y en general coinciden con
las manifestaciones pl ant eadas en la clusula compromi-
soria contractual en la medida de las pretensiones ya
previstas.
La mul t a no significa atribuir facultades de coercin
al arbitro, en la medida en que est n dispuestas volun-
t ari ament e por las part es como si fueran clusulas pe-
nales de un contrato. De hecho, son promesas bilaterales
4
que las part es se comprometen a pagar en supuestos
diferentes (v.gr.: incumplimiento de la sentencia o laudo;
deformacin de las modalidades de pago establecidas;
para el caso de no consentir la resolucin final o perse-
guir su anulacin; etc.).
37.2. Efectos del acuerdo arbitral.
El principal efecto del convenio arbitral es el de con-
vertirse en ley individual para las part es, condicin que
porta intrnseco su acatamiento y ejecucin.
La fuerza vinculatoria emerge en dos direcciones; por
un lado permite asignar esa modalidad jurisdiccional a
los arbitros elegidos o seleccionados judicialmente desde
el momento mismo en que el conflicto se plantea, esto
es, que ellos pueden actuar sin necesidad del requeri-
miento de part es y aun contra su voluntad (a excepcin
que las part es decidan mut uament e la extincin del
compromiso); por otra vertiente, se suele habl ar de una
eficacia negativa, en el sentido de sust raer la controver-
sia del conocimiento ordinario que le correspondera a
los tribunales. Guasp dice que "la excepcin es la insti-
tucin procesal en la que encuentra cauce de ent rada la
eficacia negativa del compromiso"
46
.
El problema redunda en especificar a qu tipo de
excepcin responde, porque prima facie se podra aseve-
rar que se t rat a de un problema de competencia (las
part es han concertado la va arbitral, y no la judicial),
pero tambin se puede postular como se da en el juicio
ejecutivo como un compromiso documentado. Inclusi-
ve, algunos autores sealan que se t r at a de una excep-
46
cin de arbitraje
47
, y otros de incompetencia por compro-
miso
48
, lo que torna difuso su perfil.
En nuest ra opinin, siguiendo la paut a del someti-
miento voluntario a un procedimiento determinado, con
reglas y personas precisamente determinadas, debe pre-
valecer la disponibilidad de las part es sobre cuestiones
de estricto procedimiento y asignacin jurisdiccional.
La competencia j ust ament e es un resorte tpico de las
est ruct uras procesales y, como tal, admite enfoques ob-
jetivos (la competencia adscribe al conjunto de causas o
asunt os en los que el juez interviene en razn de una
disposicin legal que lo autoriza) y subjetivos (el mismo
juez limita su actuacin a las mat eri as y territorio asig-
nados); sin perjuicio de hallar una competencia i nt erna
(acotada a las funciones que realizan los auxiliares de la
jurisdiccin) y otra externa (donde el oficio judicial atiende
al conjunto de atribuciones que se obtienen)
49
.
Empero, el carcter solemne que tiene la constitucin
del acuerdo, los efectos que derivan de su concertacin,
y, fundamentalmente, la obligacin que las part es asu-
men, nos llevan a sostener que se t r at a de una excepcin
particular, definitivamente ent razada en la nat ural eza
del compromiso y en los alcances que l provoque.
Por t ant o, no se t r at a solamente de resolver si es o
no competente, sino, tambin, sobre qu puede pronun-
ciarse y bajo qu principios y at aduras. El compromiso
de arbitraje es la verdadera excepcin, siendo dilatoria
por va de principio, sin perjuicio de mudar su ca-
rcter a la perentoriedad, cuando el arbitraje se propon-
4 7
Montero Aroca y otros, Derecho jurisdiccional, t. II, 2- part e, cit., p.
732.
48 Garro, ob. cit., p. 17.
4 9
Gozani, Derecho procesal civil, t. I -Teora general del derecho
procesal-, vol. 1, ob. cit., p. 213.
ga en trminos errneos o diferentes de los sust ent ados
convencionalmente.
Otros efectos, secundarios, lo llevan a ser causa inte-
rrupt i va de la prescripcin, y de la caducidad de la
instancia.
37.3. Nulidad del acuerdo arbitral.
La nulidad del acuerdo proviene de causas anteriores
a la celebracin, coetneas con l, o posteriores segn
las circunstancias de cada caso.
Tratndose de manifestaciones de voluntad, le son
aplicables los vicios que nulifican el consentimiento ex-
presado, y la mecnica de alegacin que dicta el cdigo
civil para esos supuestos.
Precisamente, si las nulidades del consentimiento son
anteriores al tiempo que se pide la constitucin del
t ri bunal arbitral, se debe oponer los vicios siguiendo las
paut as temporales que relacionan el conocimiento del
error con el momento en que se lo quiere ejecutar.
Si fuesen diferencias de otro tenor, consustanciadas
con el desarrollo o puest a en marcha del sistema, se
debe procurar finalidad misma de todo proceso man-
t ener la igualdad de las part es y el derecho a un libre
e idneo ejercicio del derecho de defensa, porque cual-
quier privilegio en favor de una de ellas, vicia el com-
promiso, aun cuando puede pervivir la clusula compro-
mi sori a. En est e caso, el acuerdo ar bi t r al podr a
re formularse.
Las contingencias que nulifican el procedimiento una
vez sustanciado o en desarrollo pueden ser alegadas por
la va de las nulidades procesales.
Son ejemplos de estas alternativas, ent re otras, el
nulificar el laudo contrario al orden pblico; o por haber-
se expresado ms all de lo previsto por las part es o con
graves vicios de congruencia; por ser irregular o defec-
tuosa la constitucin del tribunal de arbitraje; por exis-
tir caducidad del convenio (supuesto de extincin); por
ser el laudo contradictorio; por haberse emitido con dolo,
fraude o colusin con terceros; por no respet ar las for-
mas en la deliberacin y voto individual o no poseer la
mayora de conciencias necesaria para consagrar un
t emperament o uniforme; por ser carente de racionalidad
y fundamentos; por no basarse en hechos y pruebas
relevantes y jurdicamente trascendentes; etc.
38. mbi t o y cuest i ones de apl i caci n.
Hemos visto que este procedimiento se adapt a para
todas las cuestiones que sea posible transigir, y en t ant o
quienes se comprometen puedan realizar tales actos.
Tambin observamos que la nat ural eza mi sma de la
institucin se dirige a resolver conflictos o controversias,
marco que soslaya los problemas de orden extraconten-
cioso, sin perjuicio de las declaraciones que podran emi-
tir en pretensiones propuestas para ello.
Esto ltimo atiende a dotar a los jueces arbitros de
facultades de inteleccin suficientes para det ermi nar el
alcance y contenido de una norma; de un supuesto de
hecho o de derecho, y aun de la misma constitucionali-
dad, dado que cada pronunciamiento arbitral es cuestin
que limita sus extensiones al permetro de los intereses
de las partes
50
.
5 0
En contra: Arazi y Fenochietto, para quienes los arbitros no pueden
responder a consultas emitiendo opiniones sobre t emas de derecho, como,
por ejemplo, la interpretacin de una determinada clusula contractual que
los sujetos no alcanzan a precisar en sus alcances (Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin, t. III, ed. Astrea, Bs. As., 1985, p. 507).
Cabe agregar que cada una de estas cuestiones deben
ser actuales, y presentes en la magnitud de la incerti-
dumbre o conflicto, porque los arbitros no pueden decidir
en "cuestiones abstractas".
Agrega Palacio que "si bien, como regla, incumbe a
los arbitros o amigables componedores pronunci arse
acerca de la pertinencia o impertinencia de las cuestio-
nes que las part es incluyen en el compromiso, sin per-
juicio de que, una vez pronunciado el laudo a travs de
los recursos judiciales autorizados contra ste se decida
aquel t ema en forma definitiva, es de competencia de los
jueces ordinarios resolver acerca de la validez o subsis-
tencia de la clusula compromisoria y, con mayor razn,
sobre la existencia del contrato en que dicha clusula se
pact"
51
.
Par a concertar el t rmi t e ant e arbitros no se requiere
ms que el acuerdo, la capacidad, y la voluntad para
hacerlo en mat eri as posibles. No importa ni interesa que
exista un juicio pendiente, ni que se haya emitido una
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (las par-
tes pueden renunciar el beneficio de la ejecucin, o so-
met erl a en el compromiso); tampoco, que la cuestin en
anlisis sea condicional o subordinada a plazos.
As lo entiende, en uno de estos aspectos, el art . 752
del Cdigo Procesal al disponer que "si a los arbitros les
resultare imposible pronunciarse antes de que la autori-
dad judicial haya decidido alguna de las cuestiones que
por el art. 737 no pueden ser objeto de compromiso, u
otras que deban tener prioridad y no les hayan sido
sometidas, el plazo para laudar quedar suspendido has-
ta el da en que una de las partes entregue a los arbitros
un testimonio de la sentencia ejecutoriada que haya re-
suelto dichas cuestiones"'.
51
Palacio, ob. ci t , t. IX, p. 33.
Igual t emperament o decide el art. 764, ya trascrito,
respecto a darle contenido de ltimo pronunciamiento al
laudo que se emite estando pendiente en el problema
una instancia final o consumativa.
No se les puede proponer a los arbitros, en cambio,
aquellas mat eri as o cuestiones que por la ley o disposi-
ciones de otro carcter lo impiden:
a) Las causas criminales, en el sentido de determina-
cin de la pena que al reo le cabe; maguer la posibilidad
de resolver aspectos diferentes como la cuanta resarci-
toria por la indemnizacin que corresponde a los daos
causados por el delito.
Son precedentes de esta limitacin las Leyes de Par-
tidas, que obstaban concertar en arbitros los delitos que
merezcan pena corporal, o de destierro (Partida III, 4,
24). Por esto, es posible i nt erpret ar que las causas cri-
minales que no daban lugar a estas penalidades, como
los delitos de injurias o calumnias, y en general todos
los que se resolviesen con sanciones econmicas, podan
ser sometidas a arbitraje
52
.
b) Las causas relacionadas con instituciones que in-
ciden sobre el estado civil o la capacidad de las personas.
Condiciones que provienen, tambin, de las Leyes de
Part i das, sea por la adecuacin que merece la frase de
causas vinculadas con el estado de servidumbre y liber-
t ad (por supuesto no referidas al matrimonio, sino a las
penas de destierro, mutilacin o muerte), o por las ms
explcitas de "contiendas o pleitos sobre el casamiento".
En estos casos, va de suyo que la jurisdiccin ordinaria
es exclusiva por el inters pblico de las cuestiones.
De todos modos, ciertas cuestiones laterales, como la
distribucin de los bienes adquiridos en virtud del com-
promiso en esponsales, podran ser consideradas por es-
52
te carril ant e el cariz estrictamente patrimonial que
tiene el problema.
c) Las causas referentes a bienes del dominio pblico
son sust ra das para la jurisdiccin nat ural evitando su
compromiso en arbitros. Las Leyes de Part i das lo expli-
can sosteniendo que stos eran bienes de propiedad de
cuota indivisa de cada poblador, por lo cual se admi t a
el arbitraje, si toda la comunidad prestaba el consenti-
miento.
El acuerdo mayoritario se realizaba en un procedi-
miento de seleccin de persona o conjunto de ellas que
obraban como voceros y compromitentes con poder ex-
preso para celebrar el arbitraje
53
.
d) Casos en que debe intervenir el ministerio fiscal,
sea en representacin y defensa de quienes carecen de
capacidad civil para estar en juicio, o con representacin
legal suficiente. Situaciones donde no existe posibilidad
de concertar por limitaciones centradas en la disponibi-
lidad del obrar libre y voluntario.
Por este camino corren ciertas cuestiones de t ut el a y
cratela, las que versan sobre la validez o nulidad del
matrimonio, las relativas a la pat ri a potestad, o de la
autoridad mat erna, etc.
e) Las que tengan por objeto discernir sobre la volun-
tad del testador, en la medida en que son consideracio-
nes que afectan el orden pblico. Idntica excepcin
tienen los derechos eventuales a una sucesin, o el mis-
mo t rmi t e sucesorio.
f) Cuando en la relacin est en peligro la igualdad
de las partes. Teniendo presente para ello situaciones
como los arbitrajes en mat eri as laborales (v.gr.: despi-
dos, indemnizaciones por enfermedades profesionales,
etc.), o cuando se est ant e una mat eri a inseparable-
53 Ibdem, p. 139.
ment e uni da a otra sobre la cual las partes no t engan
poder de disposicin (v.gr., art . 2 de la ley espaola de
arbitraje de 1988).
g) Toda otra cuestin que comprometa el orden pbli-
co, o que interesen a la moral y buenas costumbres, o
existe una disposicin legal que la prohibe. Supuestos que
deben ser analizados independientemente por la juris-
diccin ordinaria, o bien, confrontados con expresas dis-
posiciones normativas, como, por ejemplo, resul t a el art .
374, que impide someter en transaccin la obligacin de
prest ar alimentos.
39. C apaci dad necesari a para compromet er.
La capacidad se rige por las normas del Cdigo Civil
porque se refiere a la disposicin que deben contar las
part es para poder contratar; no se t rat a, entonces de
una capacidad de postulacin (legitimacin procesal), y
por ello el Cdigo aclara en el art . 738 que "las personas
que no pueden transigir no podrn comprometer en ar-
bitros. Cuando la ley exija autorizacin judicial para
realizar actos de disposicin tambin aqulla ser nece-
saria para celebrar el compromiso. Otorgada la autori-
zacin, no se requerir la aprobacin judicial del laudo".
Segn el art. 840 del Cdigo Civil, "no puede transi-
gir el que no puede disponer de los objetos que se aban-
donan en todo o en parte"; disposicin que se arregla con
el art . 833 del mismo ordenamiento, en cuanto a la
capacidad necesaria para contratar vlidamente
54
.
54
La ley 25, ttulo 4, partida 3, es el antecedente de esta interpreta-
cin. Ella indicaba que "metiendo las partes sus pleitos en manos de
avenidores pueden ir delante por ellos, si fueren de aquellas personas que
por s pueden estar en juicio delante del juzgador ordinario, mas si fuesen
de las otras quienes es defendido, non lo podra facer" (cfr. Caravantes,
ob. cit, t. 2, p. 480).
Consecuencia del juego armnico de estas normas
resulta que se trata de evitar que contraten (comprome-
tan, en el caso) aquellas personas que por causas o
impedimentos debidamente encuadrados, no tengan ap-
titud suficiente para comprender la trascendencia del
acto; o bien, gozando de tal comprensin, no puedan
obligarse por una razn legal que lo obste. Quedan com-
prendidos, en esta suerte, los menores y dems incapa-
ces de hecho (aun cuando sus tutores o curadores pue-
den comprometerlos en arbitros con autorizacin judicial);
los mencionados en el art. 841 del Cdigo Civil con las
siguientes particularizaciones:
a) El primer inciso destaca la incapacidad de los agen-
tes del ministerio pblico, tanto nacionales como provin-
ciales, como de los procuradores de las municipalidades;
pero la disposicin no impide que consentida la transac-
cin por el organismo administrativo pertinente, puedan
obtener la autorizacin necesaria para proseguir las ne-
gociaciones en los trminos como pudieron formalizar
55
.
b) Los colectores o empleados fiscales que represen-
ten a retentores de la renta pblica no pueden transigir
con otros todo lo relacionado con la percepcin de los
tributos pertinentes. Sin embargo, la limitacin no es tal
si cuenta con autorizacin expresa del organismo, o una
ley modifica el criterio.
En tales supuestos, se puede transigir y comprometer
en arbitros la cancelacin, la forma de pago, y dems
modalidades que interesen para resolver el conflicto.
c) Los representantes de las personas jurdicas pue-
den comprometer la modalidad siempre que obtengan o
cuenten con autorizacin expresa de sus comitentes.
55
La tlesis se corresponde y apoya en la lectura de las distintas leyes
de emergencia del Estado, y en especial la ltima (ley 23.982) de consoli-
dadcin de la deuda pblica, que somete a transaccin todo crdito que
tengan los particulares contra el Estado.
156
d) Igualmente, pero con autorizacin judicial, los al-
baceas testamentarios (salvo que los herederos por una-
nimidad lo faculten), y los tutores respecto a los dere-
chos de los menores (no as con relacin a las cuentas
de la t ut el a que son intransigibles).
e) Con los menores emancipados acontecen ciertas
dudas, porque es indudable que gozan de suficiente com-
prensin para analizar la importancia de sus actos, y,
por ello, para comprometer sus situaciones crticas a las
resoluciones de un tercero confiable. En t al medida, se
debe relacionar la prohibicin con la nueva redaccin
dada al art . 135, que dice: "Los emancipados adquieren
capacidad de administracin y disposicin de sus bienes,
pero respecto de los adquiridos por ttulo gratuito antes
o despus de la emancipacin, slo tendrn la adminis-
tracin; para disponer de ellos debern solicitar autori-
zacin judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos
cnyuges y uno de stos fuere mayor de edad".
40. E xt i nci n del compromi so.
Segn el art . 748 del Cdigo Procesal, "el compromiso
cesar en sus efectos: 1) por decisin unnime de los que
lo contrajeron; 2) por el trascurso del plazo sealado en
el compromiso, o del legal en su defecto [...]; y 3) si
durante tres meses las partes o los arbitros no hubiesen
realizado ningn acto tendiente a impulsar el procedi-
miento".
40. 1. Extincin voluntaria.
La posible renuncia que las part es pueden hacer so-
bre sus derechos disponibles, les brinda la posibilidad de
abandonar expresa o t ci t ament e el acuerdo arbitral
oportunamente concertado.
La revocacin expresa requiere de la manifestacin
expresa de los contrayentes, la que puede ser interpre-
t ada en la extensin de un i nst rument o pblico que lo
acredite, o en la expresin por cualquier otro medio
fehaciente que demuestre inequvocamente la intencin
de r ehusar el medio.
Tcitamente surge de actos contrarios a los que con
anterioridad vincul a las partes, como pueden ser, ejem-
plificativamente, no excepcionar por compromiso arbitral
la demanda recibida por iguales causas a las anterior-
ment e establecidas en el acuerdo; por haber solucionado
las diferencias que los separaban; por desistimiento del
juicio arbitral, ya sea de una sola de las part es (admi-
tiendo la contraria el acto de abandono) o de ambos
(posibilidad inexistente en el arbitraje legal); por t ransi -
gir sus derechos fuera del concierto de terceros designa-
dos o propuestos para el arbitraje; por cesin de los
derechos a un tercero que no conoce del compromiso
arbitral; etc.
En estos casos, el abandono del compromiso no supo-
ne anul ar la clusula compromisoria, la cual subsiste en
la dimensin de problemas hipotticos que el contrato en
ejecucin pudiere ocasionar.
40.2. Extincin por el trascurso del tiempo.
El plazo para completar el juicio arbitral puede ser
determinado judicialmente o establecerlo las part es en el
acuerdo o en la clusula compromisoria.
Est e plazo es continuo y se i nt errumpe, ni cament e,
cuando se debe proceder a sustituir arbitros recusados,
o que hacen abandono de la funcin por causas particu-
lares.
Ahora bien, si nada consigna el acuerdo y tampoco el
juez lo ha fijado, por una omisin involuntaria, el pro-
cedimiento debe agotarse en un plazo mnimo de t res
meses, plazo que no es slo para laudar, porque supone
tambin el que se ha de consumir para est ruct urar el
desarrollo. Los tres meses abarcan desde que se acepta
el cargo hast a que se compone el proceso con el laudo.
El tiempo establecido no es perentorio ni fatal, mucho
menos si tenemos en cuenta que el arbitraje se dispone
sobre la base de la disposicin que las part es le otorgan
y al inters que manifiesten por su prosecucin.
Por ello, no pueden aplicarse las reglas de la peren-
cin de la instancia, salvo en lo referente al modo de
computar los plazos y en las modalidades que se refieren
a razones de suspensin e interrupcin. Los efectos no
son los mismos, porque la cesacin del compromiso ar-
bitral vuelve la situacin jurdica al momento en que la
accin se inicia, dejando subsistente las clusulas vincu-
l ant es y el derecho a replantearlas.
Son causas de extincin, adems de las expuestas,
al gunas otras que por su propia nat ural eza generan la
imposibilidad material de llevar a cabo el arbitraje (v.gr.:
muert e de una o de ambas part es; virtual desaparicin
del negocio que origina el compromiso; consolidacin del
derecho en una sola de las part es; entre otras).
40.3. Extincin por causas motivadas en la gestin de
los arbitros.
El tiempo activa con igual intensidad y premura que
a las part es, la actuacin que le corresponde a los arbi-
tros. La diferencia estriba en una requisitoria ms acu-
ciante, porque "los arbitros que, sin causa justificada, no
pronunciaren el laudo dentro del plazo, carecern del
derecho a honorario" y sern responsables por los daos
y perjuicios emergentes, dice el art. 756 del Cdigo Pro-
cesal.
El plazo se cuenta desde que acept el cargo el ltimo
de los jueces seleccionados o discernidos en el compromi-
so. Si uno de ellos falleciese y fuera de los elegidos por
las partes, la convencin fenece por la falta de acuerdo
en el reemplazo.
As tambin, si uno de los miembros del t ri bunal
deviniese incapaz, o adujere una enfermedad grave, ac-
ceden los mismos supuestos de extincin por imposibili-
dad de discernir otro juez.
De todos modos, se debe tener presente que stos son
supuestos de arbitrajes donde los jueces son elegidos por
las part es, porque de no contarse con esta caracterstica,
los arbitros que renuncien, excusen o admi t an la recu-
sacin, incapacitados o fallecidos, son reemplazados en
la forma que el acuerdo hubiese previsto, y, en su defec-
to, por la voluntad judicial (art. 744, Cd. Procesal).
III. Los ARBITROS
41. C onst i t uci n del tri bunal arbitral.
La seleccin de los arbitros depende en gran medida
de las convenciones que las partes dispongan en el acuer-
do o en la clusula compromisoria.
El principio de libre seleccin gua la problemtica,
de forma tal que la voluntad determina las opciones
disponibles; desde sealar individualmente el arbitro o
los arbitros, encomendar a otra persona o a otra entidad
que lo hagan y es factible que cada uno nombre un
arbitro y encargue a los designados el nombramiento del
tercero o del tercer arbitro segn sea el caso
56
.
Por ejemplo, el art. 743 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin dice: "Los arbitros sern nom-
brados por las partes, pudiendo el tercero ser designado
por ellas, o por los mismos arbitros, si estuviesen facul-
tados. Si no hubiese acuerdo, el nombramiento ser he-
cho por juez competente [...]".
El acentuado carcter intuitu personae de la funcin
de arbitrador (o amigable componedor), y la manifiesta
imposibilidad de una persona jurdica de act uar "por s",
constituyen impedimento dirimente para t ener en ese
carcter a una sociedad civil, o cualquier otra que cons-
t i t uya una entidad moral, conclusin que se ve consagra-
da a nivel positivo en el art . 743 del Cdigo Procesal, al
cual remite el art. 767, inc. 3, de l, que dispone que
sta slo puede recaer en personas mayores de edad que
estn en pleno ejercicio de sus derechos civiles, y que se
refuerza con las normas que establecen el rgimen de
aceptacin de cargos, recusaciones, reemplazos y respon-
sabilidades civiles y penales (arts. 744, 745, 756, 757,
incs. 4 y 5, y 768 del Cdigo Procesal).
No obstante, se puede designar a tribunales ya inte-
grados, con lo cual el carcter personalsimo de las se-
lecciones, como la confianza individual que cada arbitro
genera, queda desplazado por esta suerte de fe institu-
cional
57
.
56
Humberto Briseo Sierra, El arbitraje mercantil en Mxico, en Es-
tudios de derecho procesal, t. 2, ed. Crdenas, Mxico, 1980, p. 717.
57
En este sentido, se ha dicho que "el sometimiento de controversias
al arbitraje del presidente de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, fue
modalidad empleada en las clusulas compromisorias para los supuestos
en que las partes deseaban someter sus diferendos a un arbitrador insti-
tucional o amigable componedor impersonal. Constituido por la Bolsa de
Comercio este Tribunal de Arbitraje General, la designacin del arbitro en
La modalidad permite discriminar entre arbitros pro-
puestos por la institucin para integrar el cuerpo reso-
lutivo, u ofrecer un tribunal ya integrado, con variables
al t ernat i vas segn puedan o no las part es decidir por un
tercer miembro, o ser ste excogitado por los mismos
jueces ya designados.
En esta tnica, aparecen los umpire o tiers arbitre
que reemplazan a los arbitros cuando entre ellos existe
imposibilidad de alcanzar un laudo conjunto.
Par a ello, cabe pensar en tener un nmero par de
i nt egrant es, ya que en caso de empate se puede diferir
a la al t ernat i va de un dirimente la resolucin definitiva.
En la hiptesis de no contar con el acuerdo de part es
respecto a la designacin del arbitro o los arbitros, ella
debe ser efectuada por el juez competente, es decir, "por
aquel que hubiese entendido en la causa si no se hubiese
acordado la sumisin al arbitraje"
58
.
funcin de un cargo, y no de una concreta persona que en determinado
momento lo desempea, importa un nombramiento que no puede reputarse
personalsimo o intuitu personae sino, ms bien, de confianza institucional,
por el prestigio que la propia institucin goza. Distinta conclusin podra
sustentarse en el caso de que en la clusula se hiciera concreta referencia
a la persona que ocupa el cargo o de manera inequvoca se estableciera la
voluntad de constituir arbitro a la persona ms all de las funciones que
cumple como rgano. Pero cuando ello no es as, la referencia a una
institucin individualizada a travs de quien orgnicamente la encabeza,
admite en una interpretacin de buena fe que la designacin se entienda
efectuada a travs de los organismos que estatutariamente ha organizado
a tal efecto. Tal es la inteligencia con que debe ser interpretada la clusula
en este caso, por lo que intervencin de este tribunal dispuesta por el
presidente de la Bolsa de Comercio no importa una sustitucin ni una
delegacin" (del voto del Dr. Jaime L. Anaya). Tribunal de Arbitraje Ge-
neral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, enero 22/1/87, "E.D.", 122-
178.
58
Palacio, Derecho procesal civil, t. IX, cit., p. 84.
42. C apaci dad requeri da para ser arbi tro.
La condicin confiable del arbitro desplaza otros re-
quisitos nat ural es para los terceros imparciales, Se pien-
sa ms en el hombre (o la institucin) de confianza que
la reunin objetiva de recaudos a cubrir.
Por eso las legislaciones suelen no ser demasiado
explcitas para regular la capacidad, exigiendo el cdigo
adjetivo federal, por ejemplo, que sean mayores de edad
y que estn en pleno ejercicio de los derechos civiles (art.
743, prr. segundo).
Claro est que cuando se t r at a de arbitros de dere-
cho, la apt i t ud se logra por el ttulo de abogado, que
acredita la idoneidad misma requerida para el desempe-
o.
Est a ltima condicin obra desde las Part i das, las
cuales establecen diferencias ent re el arbitro de jure y
los arbitradores, siendo ms rigurosos con los primeros
al sealarlos como jueces ordinarios (Partida III, 4, 23).
Mayor preocupacin generan las exclusiones, es decir,
quienes no pueden ser arbitros por tener alguna incapa-
cidad para obrar.
Ciertos ordenamientos antiguos, como el Espculo,
sostenan que "el alcalde de avenencia o avenidor no
puede ser siervo o loco, o sordo que no oye nada"
59
; en
la actualidad son causales de exclusin las inhabilidades
emergentes de las leyes de fondo, sobre todo aquellas
que det ermi nan incapacidades de hecho y de derecho.
Ent re las primeras, conservan cierta ambigedad si-
tuaciones como la "infamia", que estaba en las Part i das
siguiendo al derecho justiniano, admitiendo como juez de
avenencia a personajes de mala fama o inmorales cuya
corrupcin notable no constitua obstculo, ya que era
Merchan lvarez, ob. cit, p. 78.
seleccionado por particulares, a quienes en suma les
caba responsabilidad por su propia torpeza.
Tambin las mujeres fueron excluidas. As, la Ley de
Enjuiciamiento Civil espaola, como su similar de co-
mercio, establecieron el nombramiento para letrados va-
rones que se hallen en el pleno goce y ejercicio de los
derechos civiles.
Conviene apunt ar como dato curioso para estos tiem-
pos, que segn las Leyes de Part i das, la mujer no puede
ser juez porque sera deshonesto e irracional habilitarla
para act uar ent re hombres, como requiere la actividad
de decidir pleitos. Pero establece una excepcin por la
cual puede juzgar la mujer que tenga jurisdiccin sobre
un territorio, por causa de la honra de lugar que est
bajo su jurisdiccin, si bien en este caso su juicio ha de
realizarlo por consejo de hombres entendidos en derecho
que eviten o enmienden sus errores
60
.
En cambio, mant i enen actualidad otros impedimen-
tos, como la prohibicin a jueces y funcionarios del Po-
der Judicial de aceptar cargos para arbi t rar, "salvo si en
el juicio fuera part e la Nacin o una provincia" (art. 765,
C.P.N.).
La razn es obvia, por cuanto cabe la posibilidad de
convertir al juez ordinario en organismo de alzada de
sus propias resoluciones.
Existen limitaciones funcionales circunstanciales, co-
mo las que provienen de causales de recusacin; y ot ras
ocasionales, que emergen de contingencias muy propias
exigiendo del arbitro una calidad especial (v.gr.: "comer-
ciante inteligente, reputado por tal o recto en sus pare-
ceres" para intervenir en liquidacin de cuentas, confor-
me pedan las Ordenanzas de Bilbao).
60 Merchan lvarez, ob. cit., p. 81.
43. D esi gnaci n y recusaci n.
Con la aceptacin de los arbitros comienza el derecho
de las part es para compelerlos a cumplir el objetivo
dispuesto.
A estos fines, dice el art . 744 del Cdigo Procesal que
"otorgado el compromiso, se har saber, a los arbitros
para la aceptacin del cargo ante el secretario del Juz-
gado, con juramento o promesa de fiel desempeo [...]".
Si el acuerdo para comprometer en arbitros se concre-
t en un instrumento pblico o privado, la situacin no
vara a consecuencia del pacto libremente concertado
que genera obligaciones a las part es.
El recaudo del j urament o o promesa no invalida el
proceso si fuere omitido, pues no se t r at a de un requisito
sustancial ni se halla previsto bajo pena de nulidad
61
.
Adems, ant e la violacin de los deberes contrados, o el
mal desempeo, cabe la posibilidad de hacerlos respon-
sables objetivamente y demandarlos por daos y perjui-
cios (art. 745, prrafo final, C.P.N.).
Puede ocurrir que los compromitentes acuerden selec-
cionar un t ri bunal donde un tercer miembro acte, ni-
camente, ant e la diferencia de los otros dos. Es decir,
este tercero no integra formalmente, ni toma part e en
las deliberaciones, sino que obra por va de hiptesis. En
este supuesto, entonces, no es necesario esperar su acep-
tacin para dar por iniciado el arbitraje, en t ant o su
intervencin es hipottica.
Sin embargo, hay quienes sostienen que "es muy
lgico suponer que los arbitros designados para act uar
en conjunto t engan en realidad que emitir un fallo cuan-
do los t res hayan aceptado. De lo contrario podran
darse situaciones disvaliosas, como, por ejemplo, que en
6 1
el caso de desacuerdo recin se notifique al tercer arbi-
tro, y ste no acepte, con lo cual las part es podran
abocarse a la designacin de otra persona para que
cumpla tales funciones con los consiguientes detrimentos
en punto a principios de celeridad y seguridad. De modo,
entonces, que el hecho de que no integre el t ri bunal , no
significa que no deba mediar su aceptacin, para el
comienzo del plazo para laudar"
62
.
Cuando se t r at a de arbitros designados judicialmente
las causales de recusacin son las mi smas que para los
jueces. A diferencia de los seleccionados con libertad,
donde nicamente se admite la recusacin por causas
sobrevinientes, posteriores al nombramiento.
Cabe presumi r la renuncia de las part es a la facultad
de recusar cuando todos coinciden en las designaciones,
aun si las personas elegidas libre y espont neament e
tienen con ellas vnculos por ami st ad o parentesco que
todos conocen.
En su caso, "la recusacin deber deducirse ante los
mismos arbitros, dentro de los cinco das de conocido el
nombramiento. Si el recusado no la admitiere, conocer
de la recusacin el juez ante quien se otorg el compro-
miso o el que hubiere debido conocer si aqul no se
hubiere celebrado [...]".
Como en otros casos, y dada la gravedad que t rasun-
t a el acto por el cual se recusa a un arbitro elegido
judicialmente, es preciso que el escrito pertinente expon-
ga una argumentacin irrefragable. As, no bast a una
mera referencia a las causas que enumera el art. 17 del
Cdigo Procesal, y ni siquiera a alguna o varias en par-
ticular, pues dicha enumeracin no proporciona el respal-
do categrico y concluyente que la trascendencia misma
de la recusacin requiere de manera indispensable.
62 C. Apel. C.C., Jun n, 29/9/83, "L.L.", 1984-B, 159.
Finalmente, "los arbitros slo sern removidos por
consentimiento de las partes y decisin del juez" (art.
746, prrafo final, C.P.N.), de modo tal que pervive en
la asignacin de funciones la disponibilidad del acuerdo
concertado, ejercido al efecto, ant es de que se pronuncie
el laudo.
44. L mi t es y f acul t ades del tri bunal arbi tral .
El denominado contrato de compromiso constituye el
requisito necesario e imprescindible para la actuacin de
un tribunal arbitral, dado que la sustraccin de una
contienda al Poder Judicial debe venir atento a la
importancia de un hecho de esa naturaleza revestida
de las mxi mas garant as en lo referente a la expresin
de la voluntad de las part es y de la solemnidad del acto.
El objeto a l audar fija los lmites de la intervencin
arbitral, pero si la manera como las part es otorgan al
compromiso no se conforma a lo que en derecho es
pert i nent e, nadie sino el juez puede decidir la controver-
sia procediendo a tal ajuste.
De todos modos, las deficiencias formales del compro-
miso arbitral quedan subsanadas si las part es lo ponen
en ejecucin sin atacarlo ant es de que se pronuncien los
arbitros; y los defectos que pudieran existir respecto de
actos no esenciales del procedimiento ulterior, t ambi n
quedan purgados si no es articulada la cuestin perti-
nente.
Se facilita el correcto desarrollo del t rmi t e, resguar-
dando el derecho de defensa de las part es y la t raspa-
rencia indispensable del contenido de los asuntos a lau-
dar si, cuando no existe ent re las part es conformidad
sobre los t emas a decidir, se aplica lo dispuesto en el
art . 740 del Cdigo Procesal, a fin de hacer admisible el
control judicial del "compromiso arbitral" para viabilizar
la posibilidad de establecer el contenido del "acta de
misin" evitando futuras nulidades
63
.
En suma, el compromiso arbitral fija y delimita el
objeto de la actuacin. Es el sentido que asigna el cdigo
adjetivo de la provincia de Crdoba, cuando indica que
el objetivo perseguido por la norma del art. 474, inc. 4,
es que quedan perfectamente delimitadas las facultades
del arbitro, que las part es le han conferido y que ste
debe puntillosamente respet ar bajo pena de nulidad del
laudo que dicte, no trasgredindose el imperativo de la
norma citada porque no se hayan volcado en la audien-
cia todos los puntos y argumentaciones contenidas en el
escrito de demanda
64
.
Con relacin a las facultades, cabe recordar que el
procedimiento arbitral excluye cualquier actividad de
carcter ejecutivo, ya que los arbitros no est n provistos
de poderes coactivos que hayan de ejercer o aplicar
directamente aun por medio de la fuerza cuando sea
necesario
65
.
IV. EL PROCEDIMIENTO POR ARBITROS
45. La demanda a const i t ui r tri bunal arbi tral .
El presupuesto nat ural del arbitraje se halla en el
acuerdo de voluntades, de manera que si una de ellas
63 C.N.Com., Sala B, 12/12/90, "E.D.", 143-435, en Marco A. Rufino, El
proceso arbitral, ed. Ad Hoc, Bs. As., 1992, p. 55.
64 C. Civ. y Com., Ro Cuarto, 14/6/89, "J.A.", 1990-1, 186, en Rufino,
ob. cit., p. 65.
65 Ver nuestro artculo Medidas cautelares y arbitraje, en "J.A.", sema-
nario del 2 de setiembre de 1992, n
Q
5805, ps. 7/11.
rehuye el compromiso asumido, puede ser demandado al
cumplimiento.
Est a observacin parece cimentar la visin contrac-
t ual i st a del instituto.
La negativa a otorgar el documento previsto por el
art; 740 del Cdigo Procesal, da lugar al procedimiento
que encamina el art. 742.
En efecto, indica la disposicin: "Podr demandarse
la constitucin de tribunal arbitral, cuando una o ms
cuestiones deban ser decididas por arbitros. Presentada
la demanda con los requisitos del art. 330, en lo perti-
nente, ante el juez que hubiese sido competente para
conocer en la causa, se conferir traslado al demandado
por diez das o se designar audiencia para que las
partes concurran a formalizar el compromiso. Si hubiese
resistencia infundada, el juez proveer por la parte que
incurriere en ella, en los trminos del art. 740. Si la
oposicin a la constitucin del tribunal arbitral fuese
fundada, el juez as lo declarar, con costas, previa
sustanciacin por el trmite de los incidentes, si fuera
necesario. Si las partes concordaren en la celebracin de
compromiso, pero no sobre los puntos que ha de contener,
el juez resolver lo que corresponda".
El casusmo detallado del artculo admite considerar
situaciones probables.
Si el demandado no concurre a la audiencia de for-
malizacin, o directamente no contesta el emplazamien-
to, se debe tener por ciertas las expresiones del actor y
aplicar las consecuencias del silencio a quien debi emi-
tirse positivamente.
Tambin es posible que no haya oposicin a que el
t ri bunal se constituya, pero que surjan disparidades en
los puntos que el compromiso debe contener; debiendo el
juez resolver de inmediato conforme a los lmites y fa-
cultades que vimos precedentemente.
Si la oposicin es absoluta, se ha de formar incidente
y continuar por el procedimiento tradicional a este tipo
de actuaciones.
En sntesis, "propuesta la demanda, el juez conside-
r ar en primer trmino si existe clusula compromisoria
vlida, esto es, que el compromiso tenga por contenido
cuestiones disponibles y las personas lo hayan celebrado
con la capacidad suficiente, y despus, si la cuestin es
de la competencia de los arbitros"
66
.
45. 1. Integracin.
Cuando el arbitraje lo pacta un tribunal, una vez
obtenido de los propuestos las respectivas aceptaciones,
uno de ellos se constituye en presidente, con la finalidad
de dirigir el procedimiento y dictar las providencias de
mero t rmi t e.
Asimismo, "toda la sustanciacin del juicio arbitral se
har ante un secretario, quien deber ser persona capaz
en el pleno ejercicio de sus derechos civiles e idnea para
el desempeo del cargo. Ser nombrado por las partes o
por el juez, en su caso, a menos que en el compromiso se
hubiese encomendado su designacin a los arbitros. Pres-
tar juramento o promesa de desempear fielmente el
cargo ante el tribunal arbitral" (art. 749, C.P.N.).
Se aprecia en el dispositivo legal la preocupacin por
dar formas de verdadero proceso al conflicto presentado
a resolucin de arbitros.
La integracin del tribunal es un problema de validez
de los actos consecuentes; por eso, ant e la crisis sobre la
constitucin, interviene la justicia ordinaria.
6 6
Fenochietto y Arazi, ob. cit., t. III, p. 518.
Ahora bien, en la hiptesis de requerir el cumpli-
miento del acuerdo, la causa debe ser resuelta como de
puro derecho si las part es estn contestes sobre la exis-
tencia de divergencias, o recibida a prueba sobre la
presencia de stas, si ese convenio no se concreta. Mas
si media acuerdo sobre la existencia de slo una diferen-
cia aunque se cuestione lo dems, bast ar para de-
cidir la causa como de puro derecho, porque la extensin
de las cuestiones a someterse es mat eri a del compromiso
arbitral posterior, y a debatirse y sentenciarse al tiempo
de otorgarse ste.
45.2. Competencia.
La mat eri a sobre la cual ha de versar el esclareci-
miento define el rgano competente para act uar ant e
una demanda que requiere la formacin de un t ri bunal
arbitral.
La simpleza de la cuestin se pierde en asunt os de
contenido ms complejos como aquellos que derivan de
la jurisdiccin a jueces o instituciones extranjeras.
En esos supuestos es conveniente ocuparse, liminar-
ment e, de la autonoma del acuerdo arbitral, para dedu-
cir de sus trminos el juez competente en el proceso de
integracin que se plantee.
Cul sera la justicia? se interroga Grigera Nan,
para sostener que "el art. 742 del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin establece que debe ent abl arse
ant e el juez que hubiera sido competente para entender
en la causa de no haber mediado clusula arbitral [...]",
pero si dicha interpretacin se resiste con las indicacio-
nes de que el juez competente es el del domicilio del
demandado (deudor) o del lugar de ejecucin del contra-
to como lo establecen los art s. 1215 y 1216 del Cdigo
Civil en relacin con los contratos internacionales, all
debe inquirirse la independencia entre la clusula com-
promisoria respecto del contrato en la que est incorpo-
rada; porque "los criterios para det ermi nar la jurisdic-
cin que habr a entendido en litigios originados en el
contrato si no hubiese estado sujeto a arbitraje no rigen
para individualizar la jurisdiccin que debe pronunciar-
se acerca de la ejecucin especfica del acuerdo arbitral
referido a dicho contrato"
67
.
En tal sentido, agrega que "las vicisitudes en cuanto
a la validez del contrato no hacen mella a un acuerdo
arbitral"
68
.
Tambin se ha resuelto que la discusin acerca de la
existencia misma de la clusula arbitral o acerca de su
validez es mat eri a que debe ser decidida por los jueces;
y que "es cuestin previa de derecho que escapa a la
jurisdiccin de los tribunales arbitrales, decidir acerca
de la defensa del demandado que niega la existencia de
vnculos contractuales con el autor; tal cosa implica ne-
gar la clusula compromisoria sobre la cual debe fundar-
se el compromiso arbitral"
69
.
46. E st ruct ura del proceso.
Ent re las clusulas facultativas que pueden adicio-
narse en el compromiso (art. 741, C.P.C.) se halla la de
convenir "el procedimiento aplicable y el lugar en que los
arbitros hayan de conocer y fallar" (inc. 1); "el plazo en
que los arbitros deben pronunciar el laudo" (inc. 2); "la
designacin de un secretario, sin perjuicio de lo dispuesto
67 C.N.Com., Sala E, 26/9/88; ver: Horacio A. Grigera Nan, La auto-
noma del acuerdo arbitral, "L.L.", 1989-D, 1110.
68 Ibdem, ps. 1108/1109.
69 Ibdem, p. 1109, nota 8, y jurisprudencia all citada.
172
en el art. 749" (inc. 3); "una multa que deber pagar la
parte que recurra al laudo, a la que lo consienta, para
ser odo, si no mediase la renuncia que se menciona en
el inciso siguiente" (inc. 4); "La renuncia del recurso de
apelacin y del de nulidad, sobre los casos determinados
en l art. 760 <aclaratoria y nulidad>" (inc. 5).
Empero, "si la clusula compromisoria, en el compro-
miso, o en un acto posterior de las partes no se hubiese
fijado el procedimiento, los arbitros observarn el del
juicio ordinario o sumario, segn lo establecieren, tenien-
do en cuenta la naturaleza e importancia econmica de
la causa. Esta resolucin ser irrecurrible" (art. 751,
C.P.N.).
La fijacin por las part es de una modalidad procedi-
ment al obliga a los arbitros. La libertad de formas con-
venida es, precisamente, una de las garant as que rea-
seguran la alternativa de pacificacin.
Lo purament e tcnico que dinamizan las est ruct uras
procesales son vlidos para el juicio arbitral y, especfi-
camente, para constituir el tribunal, concertar el com-
promiso, y ejecutar, eventualmente, el laudo emitido.
El anlisis profundo del t ema lleva a encontrar cierto
desencuentro entre la institucin del juicio de arbitros y
las modalidades que procesalmente se destinan cuando
las part es no se ocuparon de la metodologa de discu-
sin.
En efecto, es clara la oposicin social al mecanismo
lento y oneroso de los tipos procesales, circunstancia que
deduce una de las causas por las cuales este captulo del
reglamento adjetivo tenga t an pobre aceptacin, prefi-
riendo las part es eludir las formas para ir al t ema
concreto del cual surgen las diferencias.
Considerar la posibilidad de arbi t rar el conflicto su-
pone un ensayo preliminar sobre la factibilidad de con-
certar la va. Y en su caso, si est establecida la clu-
sula arbitral, que ella no colisione con otras normas
imperativas (v.gr., art . 737, C.P.N.).
Asimismo, cabe estudiar si el acuerdo t al como fue
redactado vincula a las part es y las obliga a acudir al
arbitraje, o si, al contrario, es necesario un verdadero
compromiso en sentido estricto con todos los requisitos
formales
70
.
Es verdad, como ensea Ramos Mndez, que "desde
un punto de vista prctico se puede convenir que la
eficacia de un arbitraje se mide bsicamemente por t res
factores: las expectativas de cumplimiento o ejecucin
del laudo, la duracin y el costo del procedimiento [...]"
71
;
por el cual, todos los obstculos habi t ual es para la efi-
cacia de los t rmi t es ordinarios deben despojarse de
sacramentalidad en el signado adjetivo arbitral.
Fueron las Part i das las que originaron esa diferencia
de t rmi t es. Cuando se deba acudir a arbitros las reglas
procesales eran iguales a las que aplicaban los jueces
ordinarios; mi ent ras que si fueran arbitradores se flexi-
bilizaban las rigideces tcnicas en orden a que podan
obrar sobre el nico objetivo de avenir el desencuentro
ocasional de las part es.
La idea pilar era que "el procedimiento de los arbi-
tradores no tiene por qu someterse al orden del dere-
cho. Los arbitradores o amigables componedores est n
facultados, por tanto, para proceder en la manera que
t engan por conveniente, siempre, claro est, odas las
razones de las part es, y actuando de buena fe y sin
engao .
7 0
Francisco Ramos Mndez, Arbitraje y proceso internacional, ed.
Bosch, Barcelona, 1987, p. 162.
71 Ibdem, p. 162.
72
Part i da III, e, 23. Cfr.: Merchan lvarez, ob. cit., p. 179.
174
46. 1. Cuestiones previas.
Las cuestiones previas son verificaciones liminares
que hacen los arbitros tendientes a confirmar su compe-
tencia en el asunto que fue sometido a su consideracin,
as como toda otra que deba resolverse ant es de la
emisin del laudo y por las que estn autorizados a
suspender el plazo.
El art . 752 del Cdigo Procesal dice que "si a los
arbitros les resultare imposible pronunciarse antes de
que la autoridad judicial haya decidido alguna de las
cuestiones que por el art. 737 no pueden ser objeto de
compromiso, u otras que deban tener prioridad y no les
hayan sido sometidas, el plazo para laudar quedar
suspendido hasta el da en que una de las partes entre-
gue a los arbitros un testimonio de la sentencia ejecuto-
riada que haya resuelto dichas cuestiones".
Un tipo de estas situaciones estriba en ponderar el
t ema puesto en el compromiso a fines de verificar que
se t rat e de cuestiones disponibles.
Ot ra manifestacin proviene del art. 755, prrafo ter-
cero, cuando indica que "si una de las partes falleciere,
se considerar prorrogado por treinta das" el plazo para
laudar.
Bien indica Palacio que ms que una prrroga se
t r at a de un caso de suspensin anlogo al del art . 43 del
ordenamiento adjetivo nacional
73
.
Tambin interesa advertir dos plazos especficos: el
de prescripcin de la accin y el previsto para la cadu-
cidad o preclusin del procedimiento.
En el primer caso, cuando se extingue el plazo fijado
para acudir a la jurisdiccin arbitral renace la vigencia
de las leyes y procedimientos ordinarios, pudiendo a
73
part i r de ese momento los estipulantes someter sus di-
ferencias al t ri bunal de justicia.
Mi ent ras no se recabe el requisito de constitucin del
t ri bunal no se puede hablar de caducidad del compromi-
so; aun cuando sea factible el cese de ste y la perviven-
cia de la clusula compromisoria.
Algunas veces el cmputo del plazo refleja los mismos
tiempos previstos para los procedimientos ordinarios.
Por ejemplo, sostiene la jurisprudencia que "si no se
consigna nada en el compromiso, los arbitradores cuen-
t an para agotar el proceso con un plazo mnimo de t res
meses, plazo ste que no es slo para laudar, pues ese
tiempo supone tambin el que se ha consumir par a
est ruct urar el proceso arbitral. Los t res meses abarcan
desde que se acepta el cargo hast a que se compone el
proceso con el laudo"
74
.
A su vez, el art . 755 indica que "si las partes no
hubiesen establecido el plazo dentro del cual debe pro-
nunciarse el laudo, lo fijar el juez atendiendo las cir-
cunstancias del caso. El plazo para laudar ser continuo
y slo se interrumpir cuando deba procederse a susti-
tuir arbitros".
46.2. El problema de las medidas cautelares.
a) La ausencia de jurisdiccin plantea un interrogan-
te preciso. Si el arbitro carece de coertio, o facultad de
aplicar medidas de fuerza o seguridad en el curso del
proceso, debe explicarse qu pasos cubrir para solventar
la faz preventiva y ejecutoria de toda resolucin futura.
La adaptacin nat ural , libremente concertada, que
obtiene el arbitraje en cuanto a formas y problemas a
74 C. Apel. C.C., Jun n, 29/9/83, "L.L.", 1984-B, 159.
176
resolver, facilita la celeridad de su cometido a diferencia
del solemne y cansino proceso ordinario.
La rapidez para obtener soluciones, alienta y da ven-
tajas al arbitraje en este sentido, aun a sabiendas de
que el instituto no tiene todava gran predicamento en
las relaciones comerciales internacionales e i nt ernas.
Los pases ms avanzados en la institucionalizacin
del arbitraje muest ran que dicha celeridad tiene un pro-
medio que corre desde los seis meses a los dos aos;
tiempo que parece apropiado comparado con el que in-
sume un litigio comn, pero que resulta insuficiente
para la impaciencia empresaria.
La brevedad, a veces, se difumina cuando el laudo no
resulta aceptado y se lo impugna; lo mismo ocurre cuan-
do no se cumple y hay que proceder a su ejecucin,
habi t ual ment e en un pas distinto del de origen del
laudo y previo exequtur.
Est a fase declarativa que se obliga a t ransi t ar es algo
que en el sentir de cualquier cliente constituye demasa,
pero bien sabemos los abogados que es muy difcil de
esquivar
75
.
Par a superar estos escollos y asegurar la ventaja
competitiva o complementaria del arbitraje, se ha pen-
sado en distintos medios de dinmica y aceleracin en
los procedimientos, o, al menos, tendientes a garant i zar
la eficacia posterior del laudo.
Surge as la idea de potenciar medidas cautelares
dentro del procedimiento arbitral, resueltas por el mis-
mo arbitro o tribunal, y sin necesidad de auxilio juris-
diccional
76
.
7 5
Ramos Mndez, Arbitraje y proceso internacional, ob. cit., p. 184.
7 6
Recordemos que el art . 753 del Cdigo Procesal establece: Los
arbitros no podrn decretar medidas compulsorias, ni de ejecucin. Debern
requerirlas al juez y ste deber prest ar el auxilio de su jurisdiccin para
l a ms rpi da y eficaz sustanciacin del proceso arbitral.
b) Adems del problema que representa asignar j uri s-
diccin a la funcin arbitral, es preciso resolver el sig-
nificado y funcin que se espera de las medidas caute-
lares para adecuar su espritu a las modalidades del
arbitraje.
Tradicionalmente se abren dos corrientes en torno de
este dilema. Una posicin amplia de la doctrina sostiene
que todo lo que represent a aseguramiento perfila una
medida cautelar; en cambio, otros reducen la caracters-
tica a la funcin de anticipar una ejecucin futura.
La primera idea connota el verdadero rostro de la
figura, porque el anticipo de ejecucin dar a a la cautela
una finalidad por s misma, para consagrar con la instau-
racin una medida, de al guna maner a definitiva aun
siendo esencialmente temporal, que burlara la fun-
cin preventiva que ostenta.
Est e recurso propio de la funcin jurisdiccional, en
t ant o comprende la posibilidad de dictar medidas de
coercin tendientes a asegurar el resultado hipottico de
una sentencia, tiene problemas de adaptacin en el ar-
bitraje internacional, sea por la ausencia en el arbitro de
potestades ejecutorias, como por el explcito soslayo de
los tribunales ordinarios se consagra.
La cuestin, ms all de este purismo dogmtico,
puede encontrar otras respuestas.
En el Congreso Internacional sobre Arbitraje, cele-
brado en 1984 en la localidad de Bordeaux (Francia),
distintos ponentes extranjeros alcanzaron conclusiones
que pueden ser tiles para encontrar un rumbo nuevo.
En efecto, la primera respuesta unvoca confirm que
la facultad o poder de ejecucin es solamente de la
justicia estatal, porque la fuerza coactiva reposa en la
soberana que entregaron los individuos al Estado cuan-
do renunciaron a la autotutela para vivir en una socie-
dad organizada.
178
En segundo trmino, si resulta necesario asegurar el
resultado contingente del laudo, se puede ocurrir a dos
vas: o se le requieren al arbitro la adopcin de medidas
cautelares que deber pl ant ear a un juez comn para
que las dicte, en claro ejercicio del auxilio jurisdiccional;
o bien, las part es someten al t ri bunal ordinario sus
pretensiones cautelares para que ellos las decidan, sin
que dicha presentacin importe resignar el juicio de
arbitros.
Finalmente, para auspiciar este modo de garant a se
propicia adoptar una norma similar a la que contiene el
art . 9 de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Inter-
nacional
77
, por la cual "no ser incompatible con un
acuerdo de arbitraje que una part e, ya sea con anterio-
ridad a las actuaciones arbitrales o durant e su trascur-
so, solicite de un tribunal la adopcin de medidas cau-
telares provisionales ant e un tribunal de justicia".
c) No obstante las conclusiones precedentes, ciertos
estudios realizados en Europa, principalmente para Ale-
mani a, Austria e Italia, coinciden en asignar al arbitro,
por va convencional, la posibilidad de dictar medidas
cautelares.
El art . 6 del proyecto de la Comisin sobre arbitraje
comercial internacional aprueba las llamadas "reglas de
refere" que dan facultades a un rgano privado para
dictar medidas provisorias o asegurativas.
En nuestro pas dicho facultamiento sera difcil de
consagrar frente a los lmites precisos que indica la
77
Ver: Report of the United Nations Commission on International
Trade Law on the Work of its Eighteenth Session, 40 U.N., GAOR, Anexo
I, Supp. n
9
17, ps. 81/93, U.N. Doc. A/40/17 (1985). En amplitud: Alejandro
M. Garro, El arbitraje en la ley modelo propuesta por la Comisin de las
Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional y en la nueva
legislacin espaola de arbitraje privado: Un modelo para la reforma del
arbitraje comercial en Amrica Central, revista "Jus", n
5
41, ps. 6/50.
imposibilidad de comprometer en arbitros las cuestiones
que no pueden ser objeto de transaccin.
Empero, en el arbitraje comercial internacional, y en
otros arbitrajes institucionales como el emergente del
Protocolo de Brasilia (Solucin de Controversias para el
Mercosur), resulta factible requerir al tribunal arbitral
ciertas medidas provisionales que eviten daos eventua-
les, a condicin de que la gravedad del perjuicio sea
cierta y probable
78
.
Ramos Mndez entiende que existen hechos suficien-
tes que acuerdan la posibilidad de decretar medidas
cautelares, teniendo en cuenta las siguientes considera-
ciones:
" Ante todo y de acuerdo con la filosofa que preside
el arbitraje internacional, nadie negar eficacia a una
medida cautelar ordenada por el arbitro, que se cumpla
espontneamente. Segn las estadsticas, no se cum-
plen voluntariamente ms del 80 % de las sentencias
arbitrales, sin necesidad de ejecucin? Por qu no ha-
bran de cumplirse de igual manera las decisiones rela-
tivas a medidas cautelares?
" Desde el punto de vista dogmtico, una clusula
general de arbitraje autoriza al arbitro para adoptar
cualquier medida relativa a los derechos y obligaciones
de las partes en el procedimiento arbitral. Si la eficacia
de la clusula se funda en la fuerza vinculante de la
voluntad de las partes qu razn hay para recortar su
78
El art. 18 indica: "D El tribunal arbitral podr, a solicitud de la
parte interesada y en la medida en que existan presunciones fundadas de
que el mantenimiento de la situacin ocasionara daos graves e irrepara-
bles a una de las partes, dictar las medidas provisionales que considere
apropiadas, segn las circunstancias y en las condiciones que el propio
tribunal establezca para prevenir tales daos. 2) Las partes en la contro-
versia cumplirn, inmediatamente o en el plazo que el tribunal determine,
cualquier medida provisional hasta tanto se dicte el laudo a que se refiere
el art. 20".
180
eficacia en este caso concreto? Como es obvio, la clusula
slo obliga a las partes, no a terceros. Por la misma
razn, las medidas que se pueden adoptar con base en
dicha clusula t endrn la misma eficacia limitada a las
part es. Con mayor razn, si en una clusula de arbitraje
se menciona especficamente, directamente o por refe-
rencia a un reglamento arbitral, la facultad del arbitro
de adoptar medidas cautelares, no cabe duda de que se
refuerza dicha posibilidad implcita ya en la clusula.
" En este mismo sentido es lgico que la validez de
la medida se limite a la duracin del proceso arbitral, de
acuerdo con su propia naturaleza.
" En el procedimiento de adopcin de una medida
cautelar por un arbitro, ste debe extremar las garan-
t as fundamentales de dicho procedimiento y, en concre-
to, el principio de audiencia. Aunque en muchos casos y
en muchos ordenamientos son posibles medidas cautela-
res inaudita parte, porque luego se i nst rument an meca-
nismos de oposicin o vas de recurso, es dudoso que
este proceder sea aplicable al procedimiento arbitral.
" La decisin arbitral debera adoptar la forma de
un laudo interlocutorio o provisional, legtimamente sus-
ceptible de ejecucin, con o sin exequtur, segn los
casos. La resolucin que adopta una medida cautelar es,
por definicin, ejecutiva provisionalmente y definitiva
dentro de sus lmites.
" La contravencin a lo dispuesto en la medida
cautelar acordada por el arbitro slo encuentra un palia-
tivo por la va de los derechos y obligaciones de las
part es en cuanto al fondo del asunto, o incluso por la va
sustitutiva de indemnizacin de daos y perjuicios. El
arbitro no puede acudir directamente a la coaccin. La
conducta de la part e o un acto dispositivo suyo, aunque
no pueden impedirse por la fuerza, pueden ent r aar un
determinado tipo de responsabilidad desde el punto de
vista del fondo del asunto, que incluso podra t ener su
reflejo en el laudo definitivo.
" El atribuir facultades cautelares a los arbitros no
excluye la posibilidad de acudir a los t ri bunal es ordina-
rios en solicitud de medidas cautelares. Son criterios
prcticos los que condicionan la opcin por una u otra
va en cada caso. Es precisamente este condicionamiento
sociolgico el que zanja todas las polmicas al respecto.
Por razones comprensibles, todos los abogados nos mo-
vemos con un criterio de eficacia que en cada caso nos
aconseja elegir la forma y el modo de la medida caut el ar
ms all de cualquier polmica doctrinal"
79
.
d) Con relacin a los requisitos de procedencia, enten-
demos que existe subordinacin plena a los presupuestos
comunes exigidos para decretar medidas cautelares.
La verosimilitud en el derecho ifumus bonis juris)
debe acreditarla el peticionante de la medida siguiendo
los procedimientos fijados por la lex fori, aun cuando
resul t a posible desvincular el procedimiento de las re-
glas adjetivas cuando la peticin se formula ant e el
arbitro, directamente, de manera que las normas en
juego son las que regulan el procedimiento acordado.
Es aconsejable demostrar la fehaciencia o apariencia
de buen derecho, mediante principios de prueba por
escrito, sin perjuicio de la libertad que proporciona el
mecanismo con todos los medios y fuentes de verificacin
conocidos.
El peligro en la demora (periculum in mora) tiene en
los procesos arbitrales una operatividad restringida, por-
que la brevedad de los tiempos para llegar al laudo, a
veces puede convencer sobre el abuso de dictar medidas
precautorias. Sin embargo, la posibilidad de riesgo o
peligro es inmediata y secuencial con el nacimiento del
79 Ob. ci t , ps. 189/190.
182
conflicto, por lo cual asegurar un resultado hipottico,
pero de bases firmes, bastara para indicar la proceden-
cia.
La contracautela sera el reaseguro del perjudicado,
pero su exigencia, en lneas generales, es potestativa del
rgano decisor.
e) Conforme a lo expuesto, las medidas precautorias
podran ser emitidas en cualquier tiempo anterior a la
emisin del laudo, o bien cuando se conoce el resultado
efectivo del arbitraje.
Lo comn, en materia procesal, est en la primera
caracterstica, con la variacin expresada respecto a que
el derecho comparado perfila su consagracin previa au-
diencia del perjudicado.
Las singularidades de los procedimientos ordinarios
estatales, respecto a las disposiciones del arbitraje co-
mercial internacional, ofrecen alternancias de uno y otro
sentido, segn se otorgue derecho de defensa o derecho
de impugnacin.
En cambio, la modalidad d cautelas posteriores al
laudo queda explicada por la demora imprevista en la
ejecucin o cumplimiento de lo resuelto. Por ejemplo, la
Ley de Arbitraje espaola, n
e
36, del ao 1988, indica en
el art. 50.1 que "recurrido el laudo, la parte a quien
interese podr solicitar del juez de primera instancia
que fuera competente para la ejecucin de las medidas
conducentes a asegurar la plena efectividad de aqul,
una vez que alcanzare firmeza".
46.3. Excepciones previas.
La previa concertacin entre partes diluye la proba-
bilidad de articular oposiciones al progreso para consti-
tuir el tribunal arbitral.
Sin embargo, la base de sustentacin est en el con-
flicto, de modo que es natural y consecuente advertir un
planteo y cierta oposicin; circunstancia que apunta a
demostrar por qu las excepciones tienden a paralizar el
fundamento de las pretensiones ms que a cuestiones
instaladas en el marco de los requisitos de admisibili-
dad.
El compromiso, precisamente, representa tcnicamen-
te una peticin bilateral que el laudo debe resolver.
Si atendemos a la forma como se origina el procedi-
miento se podr ver que el actor debe "siempre" especi-
ficar el objeto que requiere, y el demandado contestar el
emplazamiento, reconociendo o negando y aportando las
explicaciones que considere pertinentes. El silencio obra
positivamente para el actor, entendindose que la no
manifestacin del demandado surte las veces de recono-
cimiento tcito. En cambio, si responde puede tambin
reconvenir, formalizndose el compromiso en la audien-
cia prevista "a posteriori".
Por tanto, cabe deducir que no hay posibilidad de
articular excepciones de previo pronunciamiento por la
simpleza misma que el trmite promete.
46.4. Etapa probatoria.
De corresponder, las diligencias de prueba pueden ser
delegadas en slo uno de los arbitros del tribunal, a cuyo
fin debe estarse al tipo de procedimiento signado (libre,
o determinado por el trmite ordinario o sumario) para
que se dispongan las providencias de trmite correspon-
dientes.
Indica Palacio que aun cuando las partes hubieran
pactado el trmite procesal comn, el traslado por su
orden que ordena el art. 359 del ritual, no debe practi-
carse porque resulta incompatible con la nat ural eza y
funcin del compromiso
80
.
46.5. Costas.
El art . 772 del Cdigo Procesal establece: "Los arbi-
tros y amigables componedores se pronunciarn acerca
de la imposicin de las costas en la forma prescrita en
los arts. 68 y siguientes. La parte que no realizare los
actos indispensables para la realizacin del compromiso,
adems de la multa prevista en el art. 740, inc. 4, si
hubiese sido estipulado, deber pagar las costas. Los
honorarios de los arbitros, secretario del tribunal, aboga-
dos, procuradores y dems profesionales, sern regulados
por el juez. Los arbitros podrn solicitar al juez que
ordene el depsito o embargo de la suma que pudiere
corresponderles por honorarios, si los bienes objeto del
juicio no constituyesen garanta suficiente".
Los gastos causdicos es una mat eri a disponible para
las part es. Ellas pueden convenirlos, renunciarlos, modi-
ficarlos, al punto de quebrar el rgido principio objetivo
que el Cdigo Procesal seala para el vencimiento puro
y simple
81
.
El interrogante se plantea cuando en el compromiso
nada se indica respecto a las costas emergentes, en cuyo
caso queda por resolver si ellas deben ser resueltas por
el rgano interviniente, o admiten el acuerdo ent re par-
tes.
Si bien el caso se muest ra en hiptesis, dado que la
mayora de los reglamentos de arbitraje institucionaliza-
dos considera la cuestin, por ejemplo, la Bolsa de Co-
so Palacio, ob. cit, t. IX, p. 127.
81
Osvaldo A. Gozani, Costas procesales, ed. Ediar, Bs. As., 1990.
mercio de Buenos Aires (art. 61); Cmara de Comercio
Internacional (art. 20); Comisin de las Naciones Uni das
para el Derecho Mercantil Internacional (art. 38); Corte
de Arbitraje de Madrid (art. 35, inc. 3); Comisin nt er-
americana de Arbitraje Comercial (art. 38), ent re otras
82
;
lo cierto es que ste es un problema que las part es
pueden convenir con el t rmi t e encauzado pero ant es de
la emisin del laudo.
De otro modo, no habr a igualdad convencional al
t ener el ganador que renunciar a un derecho consagrado
en el pronunciamiento; sin perjuicio, claro est, de que
resuelva hacerlo, en cuyo caso estaramos en presencia
de una renuncia voluntaria que los arbitros no pueden
impedir mi ent ras a ellos se les garantice sus respectivas
acreencias.
En otro aspecto, va de suyo que los jueces arbitros no
pueden autorregularse honorarios por la funcin desa-
rrollada. Consecuentemente, pedirn su cuantificacin al
juez ordinario que tenga competencia en la ejecucin del
laudo, a no ser que las part es hubi eran acordado con
ellos el t ema de honorarios y gastos producidos
83
.
Con relacin a los honorarios, la ley 21.839 cubri un
vaco significativo en la cuestin arancelaria, sometiendo
la t area arbitral a la misma consideracin que pondera
la labor judicial. Sin embargo, la oscilacin escalonada
entre el 11 % y el 20 % apreciando el monto del asunt o,
complejidad y desempeo profesional, puede significar
un claro desaliento para quienes propicien la va alter-
nat i va del arbitraje, porque el porcentual es muy eleva-
do y reconoce adicionales necesarios, como son los hono-
82
Cfi\: Ral E. Lamuraglia, Las costas en el arbitraje, "JA.", sema-
nario del 24/2/93, n
9
5817.
83
Cfr.: Fenochietto y Arazi, ob. cit., t. III, p. 558.
rarios de los arbitros, secretarios y dems funcionarios
con derecho a percibir emolumentos.
47. La prueba en el procedi mi ent o arbi tral .
El principio que opera mostrando el fiel donde las
part es han de converger es el de "colaboracin". No se
t r at a, recordemos, de enfrentar conflictos y controvertir-
los como en el litigio comn de sentido adversarial. En
el arbitraje, la metodologa impresa pretende alcanzar
una pacfica y razonable concertacin, a cuyo fin slo con
la disposicin de los estipulantes se la puede lograr
efectivamente.
Por eso los medios de prueba que se i nt ent e producir
deben port ar ese destino de eficacia y utilidad, descar-
tndose los que no t engan o reporten esclarecimiento al
problema.
Generalmente, se admite en los arbitros la facultad
de seleccionar las pruebas a rendir, como para depurar
(elegir) las que las part es ofrezcan en sus escritos pos-
t l at enos.
En orden a la mecnica adjetiva, no suelen apart arse
los reglamentos de las modalidades previstas en los
cdigos de la materia.
Por ejemplo, se suele indicar que "las part es ofrece-
r n por escrito las pruebas de que i nt ent an valerse,
adjuntando en sobre cerrado pliegos de posiciones e in-
terrogatorio de testigos; se det al l arn los puntos de pe-
ricia, y los pedidos de informes indicando a quines van
dirigidos".
A su vez, cada una de las pruebas ofertadas recibe un
t rat ami ent o similar al que expresan las formas procesa-
les, aun cuando la modalidad adscribe al tipo del proceso
por audiencias.
El reglamento arbitral del Colegio Pblico de Aboga-
dos de la Capital Federal dice, al respecto, que en la
prueba testimonial "las partes asumirn la responsabi-
lidad de hacer comparecer a los testigos propuestos por
las mismas, en una nica audiencia. Los testigos sern
interrogados libremente bajo juramento o promesa de
decir verdad, y repreguntados por la contraria. El tribu-
nal podr interrogar libremente a los testigos y disponer
el careo de los mismos. El nmero de testigos por cada
parte no podr exceder de cinco, pudiendo el tribunal
modificar la cantidad en los casos que estimare necesa-
rio. El tribunal tendr la facultad de disponer que los
testigos permanezcan en el recinto hasta que concluya la
prueba, o bien que se retiren del mismo".
Respecto a la prueba pericial indica que "esta prueba
ser realizada por un experto en cada materia propues-
ta, designado por el tribunal, salvo previo acuerdo de
partes. El experto designado por el tribunal deber tener
ttulo habilitante en la especialidad requerida. El exper-
to deber aceptar el cargo dentro del tercer da de no-
tificado y expedirse sobre la consulta con una anticipa-
cin mnima de cinco das de la audiencia de prueba. La
misma deber responder expresa y concretamente a ca-
da uno de los puntos que le hubiesen sido propuestos. El
experto deber asistir a dicha audiencia para responder
a las aclaraciones y explicaciones que le fueran requeri-
das".
La colaboracin se manifiesta explcita en la prueba
de informes, donde el modelo que estamos tomando ejem-
plificativamente seala que "los pedidos de informes se-
rn diligenciados por las partes mediante notas suscri-
tas por abogados de la matrcula, y debern ser
contestados antes de la audiencia de prueba. Correspon-
de a las partes urgir la contestacin de su prueba infor-
mativa. Si las contestaciones no se hubiesen presentado
para la audiencia de prueba, el tribunal podr prescindir
de dicha prueba, o conceder una ampliacin de su plazo,
que no podr exceder del trmino de presentacin de los
alegatos".
Es comn que el arbitro o arbitros cuenten con abso-
l ut as facultades de direccin e impulso procesal, dispo-
niendo al efecto de iguales facultades que las que osten-
t a el juez ordinario.
V. EL LAUDO ARBITRAL
48. C aracter sti cas.
El acto final que los arbitros practican perfila j ust a-
ment e el objetivo que las part es tuvieron en vista cuan-
do acordaron el procedimiento alternativo. Se t r at a del
laudo arbitral, cuyo significado y valor es el de adjudi-
car, dividir en justicia, o dirimir el conflicto sometido a
su consideracin.
Est e juicio concreta un resultado definitivo, en el
sentido de fijar el temperamento del arbitro o los arbi-
tros, sin que puedan en adelante modificar o sustituir el
contenido y alcance del pronunciamiento.
Es un acto procesal difcilmente asimilable a la sen-
tencia, aun cuando algunas legislaciones utilicen esta
nomenclatura. Por ejemplo, La Ley de Enjuiciamiento
mercantil (Espaa) distingue como "sentencia" al fallo
que los arbitros emiten, y como "laudo" nomina el deci-
sorio del amigable componedor.
Sin embargo, el juicio, propiamente dicho, es idntico,
pues t ant o el juez como los arbitros desenvuelven el
procedimiento habitual de construcciones lgicas, hist-
ricas y crticas que llevan a un convencimiento dado.
As lo muestra Serra Domnguez cuando expresa: "El
juicio arbitral no se distingue en absoluto del juicio
judicial jurisdiccional. En el mismo se insertan los jui-
cios histricos, lgicos y crticos en la misma forma que
en la normal dinmica del juicio judicial. Es preciso
recordar que los arbitros de derecho, como letrados en
ejercicio tienen formados unos especiales hbitos jurdi-
cos que, al no estar sometidos a una disciplina adminis-
trativa, posibilitan una mayor perfeccin terica del lau-
do arbitral. Obsrvese adems que la sentencia debe
dictarse con arreglo a derecho, no con arreglo a las
normas legales, por lo que el arbitro o arbitros deben
tener presente la ley como criterio orientador, pero no
como norma que les imponga una resolucin. Debern
aplicar los preceptos legales en cuanto debieron ser cum-
plidos por los compromitentes, pero no porque se dirijan
a ellos especficamente. En ltimo extremo el laudo ar-
bitral constituye por s mismo la concrecin del derecho
en el caso concreto, sea este derecho o no contrario al
establecido rgidamente en las normas legales"
84
.
Para esta orientacin, el juicio del arbitro puede em-
parentarse a una sentencia, sin que ello suponga adicio-
nar algn carcter jurisdiccional al laudo emitido.
En cambio, otros opinan que la actividad es jurisdic-
cional y que se trata de una autntica sentencia, porque
la verdadera diferencia est en el trmite previo. Es
decir, habra procedimiento en el arbitraje y proceso en
el desarrollo ordinario.
Briseo sostiene que tanto el laudo como la sentencia
son interpretaciones imperativas de terceros sobre pre-
tensiones contrapuestas de las partes. "Son stas no slo
la causa sino la fuente de lo decidido, aunque no el
porqu del sentido de la decisin que cabe ubicar en la
84
Serra Domnguez, ob. cit., p. 580.
ley o la equidad. Sin la dualidad de pretensiones no hay
laudo ni sentencia, mas es factible un problema que
puede someterse a la pericia"
85
.
Ms all de la polmica sobre la jurisdiccionalidad
del proceso arbitral en la cual ya nos hemos pronuncia-
do, existen otras diferencias que evitan confundir ambos
actos resolutivos. La principal radica en la forma.
En efecto, sabemos que la sentencia requiere de una
est ruct ura formal que la condiciona; recaudos que no
necesita el laudo al no est ar regulados adjetivamente.
Int ernament e, los arbitros deben pronunciarse sobre
todas las pretensiones sometidas a su decisin, dentro
del plazo fijado en el compromiso, sin perjuicio de l as
prrrogas concedidas por los interesados (art. 754, C.P.N.),
condiciones que se parecen a las establecidas para el
dictado de las sentencias.
La emisin del laudo es obligatorio, y a diferencia de
las sentencias jurisdiccionales en las que la resolucin se
concreta en la part e dispositiva, el laudo tiene que con-
t ener un pronunciamiento expreso y fundado de cada
cuestin conocida y propuesta en el compromiso, ms
all de la estimacin final que disponga.
Est a puntillosidad lleva a que, en ciertas ocasiones,
no se obtenga la unanimidad absoluta en el dictamen,
circunstancia que advierte sobre distintas formas para
emitir el laudo.
a) Laudo unnime: Est e supuesto part e de considerar
la opinin coincidente de todos los arbitros, sea ya en las
razones fundantes como en el acuerdo resolutivo.
b) Laudo por mayora: En este caso, se puede habl ar
de mayora coincidente por los fundamentos; o de mayo-
ra en la resolucin pero con diferencias de enfoque. Lo
Briseo Sierra, ob. cit., p. 723.
FOKMAS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS 1 9 1
que verdaderament e importa es la reunin de volunta-
des para dar una solucin nica.
El discrepante puede emitir su laudo por separado;
mientras que la mayora lo puede hacer en slo una pieza
o con adhesin de voto, es decir, la aceptacin expresa de
uno de los jueces al sentido observado por otro.
Lo que es inadmisible es el voto otorgado verbalmen-
te, ya que se lo debe extender por escrito y est ar firma-
do. La ausencia de esos recaudos det ermi nan la invali-
dez (inexistencia) del laudo.
Asimismo, es improcedente la aceptacin tcita de las
expresiones de un arbitro si fueron asent adas despus
de concluido y firmado el acuerdo, sin que estn suscri-
t as por los dems pares.
c) Laudo del umpire: Se t r at a de conciliar el desen-
cuentro de los arbitros en nmero equilibrado con el
voto de un tercero que media en la disputa. Suele lla-
mrselo el "tercero en discordia", como veremos ms
adelante.
Resulta indispensable que el arbitro tercero que debe
dictar su laudo por contradiccin de los otros, tenga a la
vista los votos contrapuestos. De otro modo, podra emi-
tir un tercer opinamiento, y lo que en verdad se busca
es el desempate.
48. 1. Requisitos extrnsecos del laudo.
El punto en anlisis lleva nsito un gran interrogan-
te: es posible solemnizar el acto que expresa el laudo?
En una institucin donde nat ural ment e se tiende a
evitar las formas rituales, va de suyo el inters por
desplazar este orden sacramental. La ley procesal, en
este sentido, no adopta temperamentos rgidos en la
forma.
No obstante, cuando se advierte que el laudo puede
ser impugnado por el recurso de nulidad (errores in
procedendo) queda pl ant eada la cuestin, y por ello, se
comprenden las razones por las cuales, aun m ni mamen-
t e, hay que respetar ciertos requisitos extrnsecos.
El lugar y el tiempo ocupan elementos de vital impor-
tancia para la validez del fallo. As como los jueces-
arbitros deben pronunciarse dentro de la circunscripcin
jurisdiccional que las part es le acuerdan convencional-
ment e, y tienen tambin un plazo para expedir el laudo.
Materialmente, el laudo debe ser escrito, ya que por
la trascendencia que adquiere, facilita por ese medio su
publicidad.
48.2. Plazo.
La tempestividad de la decisin se juzga por las
normas del cdigo procesal si no se ha establecido en el
compromiso el tiempo para laudar.
Los das festivos y aquellos que fueren dispuestos
como inhbiles se descuentan del plazo otorgado para
emitirla.
Uno de los problemas tpicos que sucede cuando el
laudo se ofrece fuera del tiempo consignado, consiste en
saber si l es nulo o anulable a instancia de part e; o
tiene plena validez si los estipulantes lo consienten.
En algunos ordenamientos se prev la posibilidad de
i nt i mar al t ri bunal o arbitro singular para que se expi-
da, en cuyo caso la actividad de slo un interesado bast a
para extender el plazo.
Otros admiten la prrroga de comn acuerdo median-
te pacto expreso.
Cuando no existe plazo dispuesto, la decisin se juzga
por las normas comunes del cdigo procesal.
El punto que interesa esclarecer radica en conocer la
validez del laudo que se dicta fuera de trmino y l as
part es no denuncian el vicio.
Siguiendo la fisonoma tradicional del arbitraje, dicha
actividad voluntaria supone convalidar el acto irregular.
Lo cual equivale a otorgarle efectos jurdicos por el obrar
tcito dispuesto.
Obsrvese que es el mecanismo procesal ordinario
que tienen las sentencias judiciales que no son impug-
nadas una vez trascurrido el plazo para emitirlas.
Por eso, tambin es posible que pactado el tiempo
para laudar, queda extinguida la funcin del arbitro
cuando alguna de las part es reclama el cese o la nulidad
de la actuacin vencido el tiempo para expedirse.
Por supuesto, estas actitudes dependen bast ant e del
tipo de acuerdo o legislacin que la reglamente.
As, por ejemplo, el reglamento colegial de arbitraje
de Mar del Pl at a establece que "vencido el plazo para
dictar el laudo sobre los puntos comprometidos, sin que
ello haya ocurrido, el tribunal arbitral act uant e pierde
aut omt i cament e su jurisdiccin; el juicio pasar al tri-
bunal arbitral que le sigue en orden, ste dispondr del
mismo plazo del art . 41 treinta das para dictar el
laudo. Si no existiese otro tribunal, el Colegio de Aboga-
dos debe constituir uno para que entienda en este caso
integrndolo con los suplentes".
Proyeccin del t ema es el cmputo del plazo para
l audar, porque ciertos autores lo inician a part i r del da
de la aceptacin, tomando como ejemplo la Ley de En-
juiciamiento Civil, que indica: "El trmino par a pronun-
ciar el fallo empieza a contarse para los amigables com-
ponedores desde el da siguiente en que aceptare el
ltimo". En cambio, cuando no existe plazo convenido
por las partes en la carta de compromiso funciona el
establecido por la ley
86
.
48.3. Lugar donde se emite el laudo.
Una de las particularidades ms importantes del jui-
cio arbitral radica en la presencia de los arbitros al
tiempo de formar el laudo que expresa el convencimiento
intelectual sobre el asunto sometido a resolucin.
En el proceso judicial, los tribunales colegiados se
renen en el "acuerdo", para discutir cada uno de los
puntos en litigio y alcanzar un resultado comn.
En el laudo la idea parte de un concepto diferente.
Aun cuando la historia muestra que las leyes de Estilo,
el Espculo y las Partidas exigan, en los casos de plu-
ralidad de arbitros, la concurrencia de todos ellos en el
proceso de formacin de la sentencia; modernamente, la
interpretacin del acuerdo se sostiene en las mayoras
coincidentes en el voto, sin requerir el debate ni la
concertacin. Esta, precisamente, est motivada en los
actos que preceden.
El problema est en esa falta de discusin, es cierto,
pero tambin lo es que la votacin uniforme o en mayo-
ra sobre todos los aspectos comprendidos en el compro-
miso, despeja cualquier interrogante en tanto queden
constancias de eventuales disidencias.
Debemos diferenciar en el pargrafo el lugar donde
se puede emitir el laudo de aquel que corresponde al
espacio donde tramita el arbitraje.
Mientras el primero no tiene un lugar establecido
porque se reduce al acto escrito que presenta el laudo y
se incorpora a las actuaciones, el proceso arbitral trami-
86
ta en donde las partes hayan convenido, con el auxilio
jurisdiccional correspondiente y bajo las premisas que la
lex fori procesal le seale.
48.4. Contenido y lmites del laudo.
Ya expresamos que el laudo debe comprender todas
las cuestiones propuestas por las partes a examen y
resolucin, entre las cuales estn involucradas las acce-
sorias como costas y honorarios, mientras stas no fue-
sen predeterminadas en el compromiso en arbitros.
Los lmites de la justicia arbitral estn enmarcados
por la carta de compromiso, tanto como si fuese la
conocida "litis contestatio" del proceso comn. De todos
modos, tienen mayor libertad y autonoma, dependiendo,
muchas veces, del tipo de decisiones que deben adoptar
(ejemplo: el arbitro de iure difiere en sus resoluciones
respecto del arbitro de equidad).
Las fronteras objetivas del arbitraje estn delimita-
das en el preciso encuadre de la pretensin y la resis-
tencia, aun cuando debemos despojarnos de esta ideali-
zacin por aquello ya dicho respecto del mtodo dispuesto
para solucionar la controversia.
El juicio a emitir puede considerar proyecciones del
objeto, tales como frutos e intereses, y aun disponer una
forma efectiva de cumplimiento de la sentencia.
Como se trata de una autntica decisin debe estar
fundamentada en todos los temas que considere, recono-
ciendo como nica limitacin los excesos, siempre laten-
tes, del fallo imprudente.
Lo que denominamos "imprudencia" se perfila en re-
soluciones que colisionan contra la misma naturaleza del
"arte de solucionar conflictos", esto es, cuando se apar-
tan del derecho vigente, o violentan la moral y buenas
costumbres, o afectan el orden pblico. Asimismo, cuan-
do se apar t an del inters de las part es, sea por exceso,
deficiencia o extrapolando situaciones que no est aban
previstas.
Hay t ambi n otra diferencia en las formas de emitir
el laudo. Los arbitros de iure deben dictar una sentencia
conforme a derecho, segn lo alegado y probado en la
causa; o sea que su juicio debe sujetarse a lo dispuesto
por la ley. En t ant o, la sentencia de los arbitradores, al
contrario, no est condicionada estrictamente a la ley
sino que pueden decidir de la maner a que ellos creyeren
ms conveniente para obtener la paz ent re los compro-
mi t ent es; su juicio es vlido siempre que acten de
buena fe y sin engao
87
.
Idntica mencin corresponden los cdigos procesales,
cuando indican que la sentencia del arbitro ha de ser
conforme a lo alegado y probado en autos; mi ent ras que
la del amigable componedor lo es segn su leal saber y
entender.
48.5. El tercero en discordia.
Advertimos, en anterior mencin, cules eran l as for-
mas como se estipulaba la intervencin de arbitros en
un conflicto cualquiera.
Ent r e ellas, razones de economa de gastos y esfuer-
zos sugeran la conveniencia de someter la cuestin al
t rat ami ent o de dos jueces que podan acordar soluciones
pacficas, establecidas en orden a distintos niveles de
adaptacin (v.gr., de iure, de facto, sobre aspectos par-
ticulares, etc.).
Habl ar de discordia manifiesta una singularidad in-
medi at a; pensamos en la pluralidad de arbitros que no
llegan al acuerdo y estn impedidos de lograr la mayora
coincidente que especifica la forma ms comn para
resolver.
Es decir, cuando el nmero de jueces es i mpar (tres,
cinco, siete, etc.) la discordia normal se materializa en
un desacuerdo sin empate de opiniones que se soluciona
por el principio de la mayora.
El problema estriba cuando los jueces son pares (dos,
cuatro, seis, etc.) y no llegan a emitir una sentencia
general. En este supuesto, se suele distinguir ent re la
discordia que radica en lo esencial, y la que pertenece o
se i nsert a en lo superficial del laudo.
Si fuere en lo secundario, la accesoriedad o suplemen-
t ari edad del fallo no impide su consagracin en derecho,
debiendo estarse al principio, ya presente en las Leyes
de Part i das y que recogen numerosos ordenamientos
posteriores, por el cual "en caso de duda, debe darse
preeminencia a la solucin ms favorable para el de-
mandado".
Pero si la diferencia est en lo central, las consecuen-
cias son mltiples y estn orientadas a part i r del acuer-
do que las part es dispusieron, de las leyes que regla-
ment an la mat eri a en lo pertinente, de los cdigos que
cubren los vacos no pactados entre particulares, o de
situaciones especficas del caso.
La cart a de compromiso puede haber establecido que,
ant e un caso como el expuesto, se puede designar a un
tercer arbitro para que resuelva sobre la base de las
decisiones ya emitidas, optando por aquella que mejor le
sugiera o convenza. Aqu, el laudo no pierde validez, slo
queda suspendido en su ejecutoriedad hast a que se con-
siga la mayora necesaria.
Est a idea se encuentra en las Leyes de Part i das, las
que procuraban t ermi nar el procedimiento en la rbita
de la t area arbitral, sin tener que recurrir al proceso
ordinario.
El marco legislativo permiti a veces que la designa-
cin del tercero en discordia fuese realizada por los
mismos avenidores, de oficio en la advertencia de la
necesidad; y obligatoriamente si las partes lo requeran.
La Part i da III, 4, 26, indica que los jueces de avenen-
cia, en estos casos, "deven tomar, e pueden escoger qual
ellos quisieren [...]", pero esta libertad tiene limitaciones,
o sea, el elegido en calidad de tercero en discordia por
los avenidores debe de reuni r unos requisitos adiciona-
les, que son las de t omar "un hombre bueno, que sea
comunal, en querer el derecho para ambas partes...",
esto es, no otra cosa que el sujeto prudente, honesto y
neutral
88
.
Ot ra posibilidad est prevista en los ordenamientos
adjetivos. Por ejemplo, la Ley de Enjuiciamiento mer-
cantil de 1830 estableca que cuando se t r at ar a de un
arbitraje de derecho y las part es no t en an establecido
en el compromiso al tercero necesario para la mayora
coincidente, esta facultad se t rasl adaba al juez de paz
del lugar.
Ms all de estos perfiles histricos y de las bondades
que tiene la figura del tercero para la resolucin defini-
tiva, actualmente se observa este deseo desde la mi sma
configuracin del compromiso, optando por un arbitro
"notable" cuya sola presencia y calidad, permite alcanzar
la j erarqu a buscada para la decisin coincidente.
En el arbitraje comercial se suele designar arbitros
de part es y un tercero en discordia que interviene slo
en caso de desacuerdo. Este ltimo no tiene vnculo
Merchan lvarez, ob. cit, p. 247.
alguno con los enfrentados en la disputa y puede ser
seleccionado por sus valores personales, o por la institu-
cin a la cual represent a o de la cual proviene.
En Europa, agregamos, el modelo espaol, a su vez
tomado de Portugal y con races en Francia, exige la
mayora de votos, de modo que en los casos en que no
se consiga el nmero necesario, las part es pueden acor-
dar que la decisin final sea adoptada nicamente por
el presidente, o bien que la cuestin se considere resuel-
t a en el sentido que exprese el voto de ste.
48.6. Entrega y notificacin del laudo.
Nos referimos en este pargrafo al acto formal de
comunicacin y a los requisitos necesarios para conside-
r ar su validez intrnseca y extrnseca.
A veces, la notificacin slo cursa el resultado alcan-
zado haciendo reserva de los fundamentos, como sucede
en algunos casos de amigable composicin donde la equi-
dad pondera valores diferentes de los estrictamente ju-
rdicos.
En otras, se entrega el instrumento emitido debida-
ment e protocolizado en actuacin notarial (requisito no
esencial).
La notificacin se rige por las formas previstas en
los ordenamientos procesales para las comunicaciones
entre partes, salvo que ellas hubiesen convenido una
determinacin especial, en cuyo caso esta modalidad pre-
valece.
En su defecto, conviene destacar otras al t ernat i vas y
posibles consecuencias:
a) Notificacin personal: es aquella por la cual se
informa a las part es que deben concurrir a una audien-
cia donde el arbitro o los arbitros dan a conocer el laudo,
comenzando en ese momento los plazos para articular
los recursos previstos.
Est a forma se consigna como notificacin directa o
personal; polarizndose con la indirecta, en la cual el
laudo se acompaa con el i nst rument o que hace de
portavoz (por escribano; por ujieres; carta documento; o
cualquier otra modalidad fehaciente).
b) Notificacin impersonal: no requiere la presencia
de las part es, al estimarse de mayor importancia el
domicilio fijado por las partes para recibir las comuni-
caciones pertinentes.
El medio como llegue la notificacin debe ser preciso
y no prest arse a dudas sobre su eficacia.
49. I mpugnaci n del l audo arbitral.
Bajo las caractersticas que hast a aqu se desarrollan,
el laudo arbitral es el acto ms importante y definitorio
del procedimiento, pues no se prev que el t ri bunal o el
rgano interviniente tenga otra facultad para poner tr-
mino a la cuestin.
Por ello, el laudo es el nico modo formal o adjetivo
de finalizar el arbitraje
89
.
Tambin el laudo concreta las pretensiones con arre-
glo al principio de congruencia procesal, y definiendo la
instancia que tuvo para su operatividad. Es decir, desde
la emisin del laudo, el arbitro deja de act uar definiti-
vament e si precluyen los plazos previstos para alzarse
contra la decisin; o bien, contina obrando en los lmi-
t es que la va recursiva tolera.
89
Antonio M. Lorca Navarrete, Derecho de arbitraje interno e interna-
cional, ed. Tecnos, Madrid, 1989, p. 88.
La Ley Espaola de Arbitraje admite la "aclaratoria"
en el marco de las providencias o resoluciones judiciales
que necesitan esclarecimiento. Por tanto, no se est frente
a un recurso caracterstico, sino ante un medio de gra-
vamen que tiende a "interpretar", "corregir" o "aclarar"
aspectos puntuales del fallo.
En esencia, pues, dice Lorca Navarrete, "lo que gen-
ricamente se denomina como aclaracin del laudo com-
prende tanto la actividad de correccin del laudo, en
cuanto a errores de clculo, copia, tipogrfico o similar,
como la aclaracin de algn concepto oscuro u omisin
del laudo, pudindose solicitar por ello explicaciones acer-
ca de su contenido sustantivo [...]. En general, la peti-
cin de aclaracin del laudo ha de considerarse un reme-
dio eficaz que podr, una vez efectuada, evitar en
numerosas ocasiones el que las partes acudan a la va
jurisdiccional postulando su nulidad"
90
.
De todos modos, por va de principio, el laudo arbitral
es irrecurrible, aun cuando la mayor parte de las veces
se acuerda conservar el recurso de nulidad dndole un
molde ms flexible que el medio impugnativo clsico de
correccin ante desvos formales.
Cuando las partes omiten tratar el problema en el
acuerdo, se aplican las normas procesales codificadas,
las que operan supletoriamente.
Sin embargo, existen dos contingentes que debemos
tener en cuenta; una proviene de la naturaleza de las
cuestiones sometidas en arbitraje, porque si se trata de
aquellas que afectan el inters u orden pblico la irre-
visibilidad queda indisponible, admitindose la interven-
cin por recurso.
La otra desenvuelve un criterio tradicional de nues-
tros superiores tribunales de justicia, segn el cual "es
90 Ibdem, p. 94.
principio basado en la garanta de la defensa en juicio
que a los fines de la solucin de controversias jurdicas
no se excluya compulsivamente la intervencin de un
tribunal de justicia"
91
.
Esta doctrina se discurre como no impeditiva para
que las partes puedan hacer renuncias anticipadas; ni
tampoco prohibe que en el caso de los amigables compo-
nedores sea la propia ley quien disponga la sentencia
arbitral como naturalmente irrecurrible. Se parte de la
premisa de que la garanta constitucional se satisface
con el control judicial por nulidad, instituido como de
orden pblico
92
.
49.1. El principio de irrecurribilidad del laudo.
La revisin del laudo se observa como un acto desna-
turalizado con los actos que le dan origen, porque si las
partes encomiendan su problema a la decisin de otros
en quienes confan, esa prdida de fe no puede fundarse
en la contingencia de una decisin que les resulta hipo-
tticamente desfavorable.
Tampoco se trata de consagrar la instancia nica y
definitiva del procedimiento arbitral; basta con reservar
a requisitos graves y manifiestos el nivel del agravio
emergente para tolerar por su dimensin la actuacin de
un rgano revisor.
Las Leyes de Partidas se referan al gravamen como
focalizado al "albedro de buen varn", tal vez porque el
agravio suele suponer un exceso en la condena a una de
las partes, el cual ha de reducir el juez ordinario con el
asesoramiento de "hombres buenos"
93
.
91 "Fallos", 267-205; 301-111, entre muchos otros.
92
Roque Caivano, Arbitraje, ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1993, p. 252.
93
Glosa a la Partida III, 4, 23, por Gregorio Lpez; en Curia Filpica,
Hevia Bolaos, t. II, p. 14 cit.
En los hechos no es otra cosa que la minimizacin del
problema en crisis a la decisin concertada por las par-
tes, aun cuando se debe recurrir a los jueces ordinarios
del lugar.
Este principio de renunciabilidad ocupa al art . 760
del Cdigo Procesal de la Nacin, en estos trminos: " S
los recursos hubiesen sido renunciados, se denegarn sin
sustanciacin alguna. La renuncia de los recursos no
obstar, sin embargo, a la admisibilidad de la aclarato-
ria y de nulidad, fundado en falta esencial del procedi-
miento, en haber fallado los arbitros fuera del plazo, o
sobre puntos no controvertidos. En este ltimo caso, la
nulidad ser parcial si el pronunciamiento fuere divisi-
ble. Este recurso se resolver sin sustanciacin alguna,
con la sola vista del expediente".
Se afianza tambin el principio en lo normado por el
art . 741, inc. 4 que impone "una multa que deber
pagar la parte que recurra del laudo, a la que lo consien-
ta, para poder ser odo, si no mediase la renuncia" a los
recursos de apelacin y nulidad.
En sntesis, se fomenta en el procedimiento arbi t ral
la definitividad de la instancia, pero queda reservada
la revisin por aclaratoria y nulidad del acuerdo con
las modalidades que establezca la clusula compromiso-
ria o los diversos i nst rument os que rijan institucional -
ment e.
En defecto de ellos, claro est, resta siempre el orden
adjetivo.
49.2. La aclaratoria o "recurso de interpretacin".
No se est frente al pedido de aclaratoria tipificado
en el art . 166, inc. 2, del Cdigo Procesal, porque se
refiere claramente a resoluciones jurisdiccionales; pero
204
esta dificultad es merament e terica porque en la prc-
tica la va denuncia el mismo objeto que aqulla persi-
gue.
El esclarecimiento post laudo reconoce iguales trmi-
nos y formalidades que el remedio ordinario, debiendo
deducirse en la brevedad del plazo contado desde la
notificacin y fundado en las part es que se consideran
equvocas, inapropiadas, erradas o merament e inciertas.
La aclaratoria se presenta al mismo arbitro o tribu-
nal enjuiciante, siendo ste quien debe resolver inmedia-
t ament e.
Como sucede en el t rmi t e procesal comn, el pedido
de interpretacin no suspende el plazo para la interpo-
sicin de la accin de nulidad, o del recurso de apelacin
cuando ste se halle reservado en los reglamentos apli-
cables.
As tambin esta senda tolera ingresar en aspectos
sustanciales del laudo, pero no pueden t ornarse cuando
desequilibran o dejan sin sentido lo resuelto previamen-
te. Par a ello, se debe denunciar el error medi ant e el
recurso pertinente (principio de incanjeabilidad).
En algunos sistemas, cuando la aclaratoria remite su
pronunciamiento o lo difiere sine die, se considera dene-
gada la peticin dejando abierto el plazo para recurrir
ant e la justicia comn.
49.3. Recurso de apelacin.
La posible defeccin de este recurso es admisible
porque la imposibilidad de renegamiento se asi ent a en
la nulidad del laudo.
La mat eri a queda reservada en los cdigos y dems
reglamentos institucionales a criterio del acuerdo ent re
part es, ampliando bast ant e el marco de la autonoma de
la voluntad, al punto de tolerar la senda revisora si
ocurren recaudos tales como el depsito de fianza o el
directo abandono por renuncia incondicionada.
De modo que la apelacin deviene excepcional, t al
como lo regula el cdigo de la provincia de Crdoba,
donde la jurisdiccin arbitral es restrictiva t ant o para la
actuacin de jueces de esta nat ural eza como en la revi-
sin de sus laudos; y en tal sentido se infiere del art .
512 del cdigo procesal local que el laudo pronunciado
en el arbitraje forzoso es inapelable, correspondiendo
solamente el recurso de nulidad en los supuestos regla-
dos por el art . 516 del ordenamiento citado.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene
resuelto que "el remedio federal slo procede respecto de
las resoluciones de los tribunales de justicia, carcter
atribuble a los i nt egrant es del Poder Judicial de la
Nacin y de las provincias, y por extensin, de las de-
cisiones de los rganos administrativos dotados por la
ley de facultades jurisdiccionales no revisables por va
de accin o de recurso. La apelacin, en consecuencia, no
cabe respecto de las sentencias emanadas de la jurisdic-
cin arbitral libremente convenida por los interesados,
dado que sta es excluyente de la intervencin judicial
que culmina con la Corte y no admite otros recursos que
los consagrados por las leyes procesales, en las cuales ha
de buscarse remedio a los agravios que el laudo hubiese
podido ocasionar"
94
.
Procedimentalmente, la recepcin de la apelacin tie-
ne pocas diferencias con el carril ordinario.
Por ejemplo, el proyecto de ley de arbitraje remitido
por el Poder Ejecutivo nacional de fecha 31 de octubre
de 1991, sostiene entre otras disposiciones lo siguiente:
94 C.S., 22/5/84, "L.L.", 1984-C, p. 672.
206
Art. 41.
"a) De los laudos arbitrales habr recurso de apela-
cin. Este recurso es renunciable por escrito.
"&) El recurso de apelacin deber interponerse den-
tro de los cinco das de conocido el laudo ante el tribunal
de alzada del juez que hubiera conocido en la causa de
no haberse recurrido al arbitraje.
"c) Al interponer el recurso se acompaar copia del
acuerdo arbitral y del laudo recurrido. En el escrito de
interposicin del recurso podr solicitarse que se extien-
dan los plazos que establece esta ley para fundamentar
el recurso, y el tribunal as lo resolver si encontrara
causa para ello. El tribunal deber comunicar su deci-
sin dentro de los cinco das; el plazo para fundamentar
el recurso se considerar prorrogado por un perodo igual
al del plazo que tome el tribunal en resolver la peticin.
"d) Sujeto a lo dispuesto precedentemente, el plazo
para fundamentar el recurso ser de diez das, o de
treinta das para los arbitrajes internacionales, en am-
bos casos contados desde la interposicin del recurso.
"e) El plazo para contestar el recurso ser el mismo
que tuvo para fundamentarlo la parte que lo interpuso,
contado desde que el laudo recurrido le fue comunicado.
En los arbitrajes internacionales el tribunal podr con-
ceder un plazo mayor si encontrare causa para ello.
7) En lo dems se aplicarn las reglas del recurso de
apelacin libremente concedido.
"g) En los arbitrajes internacionales el tribunal esta-
blecer las reglas que estime apropiadas teniendo en
cuenta lo dispuesto para los recursos de apelacin con-
cedidos libremente".
49.4. Recurso de nulidad.
El recurso de nulidad se mantiene genricamente en
todo tipo de formaciones arbitrales sin posibilidad de
renuncia contractual.
La singularidad que reviste obedece al hecho de que
no revisa las cuestiones de fondo que contenga el dicta-
men o laudo, sino tan slo acta de control sobre la
legalidad de las formas predispuestas.
Sin embargo, el mbito natural se ampli necesaria-
mente, al punto de consentir por su va que las partes
denuncien posibles o eventuales violaciones a la garan-
ta procesal del debido procedimiento, tales como priva-
cin a una de las partes de la oportunidad de presentar
y probar su caso; omisiones o restricciones de prueba;
ausencia de la etapa de alegacin; notificaciones defec-
tuosas; y en general, el desequilibrio en la igualdad de
trato y oportunidades
95
.
Del mismo modo, el agravio motivado en este recurso
permite considerar el vicio de incongruencia en cualquie-
ra de sus manifestaciones; o el fraude o corrupcin en el
procedimiento sustanciado.
La nulidad que se articule debe ser propuesta por
quienes hayan sido interesados directos en la causa y
bajo la forma de una demanda autnoma con el rigor
solemne que cada ordenamiento procesal indique.
Esta caracterstica lleva a sostener que no se trata de
un recurso, sino, precisamente, de una accin de nuli-
dad. Por tanto, es posible deducir que la promocin no
suspende la ejecutoriedad del laudo, el cual prosigue
independientemente.
En consecuencia, la jurisprudencia reafirma el crite-
rio sosteniendo que la pretensin nulidicente debe tra-
95
Cfr. art. 42 y sus incisos del proyecto de reformas citado supra.
208
mitar separadamente del laudo, sin que pueda acumu-
larse en el juicio de ejecucin.
En sentido similar, se agrega que la demanda por
nulidad de un laudo arbitral no impide su ejecucin, ya
que todo acto jurdico cuya nulidad no es manifiesta se
presume vlido en tanto ella no se haya declarado. El
laudo no recurrible tiene el valor de una sentencia eje-
cutoriada, y ni siquiera la accin de nulidad produce la
suspensin de sus efectos
96
.
En nuestro sistema procesal, el cdigo de la Capital
y aquellos que no se apartan del modelo, establecen una
diferencia segn el laudo atacado por nulidad provenga
de jueces arbitros o de amigables componedores. Mien-
tras en el primer caso la va se articula como "recurso"
que tramita ante el mismo rgano que sustanciar el
recurso de apelacin, es decir, ante la segunda instancia
judicial, en el arbitraje de equidad la accin se promue-
ve ante la primera instancia ordinaria. De suyo difieren
tambin las causales que determinan la nulidad del
laudo
97
.
Esta diversidad es contraria al sentido uniforme que
las nuevas reglamentaciones sobre arbitraje vienen mar-
cando el camino. En Espaa, la ley establece la "anula-
cin del laudo" para uno y otro; criterio que se puede
estimar correcto, pues con l el legislador asume la
corriente jurisprudencial inveterada que muestra el d-
ficit anterior.
Al respecto, el profesor Lorca Navarrete ha dicho que
"dada la cualificacin de la impugnacin que bsicamen-
te incide tan slo sobre la anulacin del laudo por erro-
res in procedendo, la cuestin de fondo o, mejor, su
96
Ver jurisprudencia indicada en Rufino, El proceso arbitral, cit., ps.
107 y ss.
97
Cfr.: Caivano, ob. cit., p. 261.
motivacin, slo ser atacada (en el caso de arbitraje de
derecho, puesto que en el arbitraje de equidad no es
precisa la motivacin) indirectamente en funcin de una
posible anulacin de contenido, en todo caso garantista
o en funcin de la inobservancia de las garantas de la
instancia arbitral, puesto que la impugnacin por viola-
cin de las reglas de derecho slo es consentida a travs
de la propia observancia de las garantas que en la
emisin del laudo deben observar los arbitros en cuanto
al respeto al orden pblico y a los puntos no sometidos
a decisin arbitral por el convenio"
98
.
Resulta interesante advertir esta caracterstica por-
que de esta manera se evita que la nulidad se trasforme
en una herramienta de mltiples intenciones, sea para
corregir el fundamento del laudo, el proceso de forma-
cin intelectivo, o la misma elaboracin de los principios
de apreciacin probatoria; en cuyo caso, la anulacin
desnaturaliza al arbitraje de esa fisonoma pacificadora
que la contiene, revirtiendo sus flexibles implementos a
un complejo entramado de causas y circunstancias que
obligaran al examen del fondo del asunto.
Por eso es correcto que la nulidad no sea una instan-
cia ms, ni siquiera como apelacin o reclamo por la
justicia pronunciada.
Tal como indica el autor antes citado, "la posibilidad
de anulacin del laudo no significa que se trasfiera al
rgano ad quem la jurisdiccin de equidad, no slo la
originaria, exclusiva de los arbitros, sino la revisora del
juicio de equidad en s mismo. No es juez del juicio de
equidad, porque ira contra la misma esencia de ese
juicio, que es personal, subjetivo, de pleno arbitrio y sin
ms fundamento que el leal saber y entender del arbi-
tro, siendo la revisin que se opera a travs de la anu-
as Ob. cit, p. 99.
lacin del laudo un juicio externo, en el que se es slo
juez de la forma del juicio o de sus meras garantas
formales, pero no se pronuncia sobre el fondo. Y es que
la resolucin de la anulacin del laudo no es una sen-
tencia rescisoria, sino rescindente total o parcial, pues el
tribunal se limita a resolver y a dejar sin efecto lo que
constituya exceso en el laudo, pero sin corregir su defi-
ciencia o sus omisiones, y sin posibilidad de discutir el
mayor o menor fundamento de lo resuelto, lo que signi-
fica que toda referencia a la libertad de criterio lo es no
al fondo del laudo, porque ello supondra trasferir a
jueces de derecho facultades no atribuidas ni por la ley
ni por los compromitentes que designaron a los arbitros,
dirigidas a la solucin del conflicto por va de equidad
y no por los postulados estrictos del derecho"
99
.
a) Nulidad del laudo por deficiencias en el acuerdo.
Una de las posibles emergencias del laudo proviene
de las deficiencias en la constitucin del arbitraje, situa-
cin trascendente al instalarse en el punto de partida
del procedimiento seleccionado.
El quid asienta en reconocer el vicio habida cuenta
que la institucin resulta esencialmente informal, pero
que a estos efectos puede extraerse de las condiciones
establecidas por la ley para comprometer en arbitros.
De la legislacin comparada se obtienen datos adicio-
nales que sirven para encolumnarlos en esta posibilidad.
Por ejemplo: que la cuestin litigiosa no se halle espe-
cialmente determinada en el convenio; que se trate de
una concertacin que no afecte a los propios compromi-
tentes o que incida en el derecho de terceros; que la
designacin de arbitros no surja de una voluntad libre-
mente dispuesta; que existan reservas que violenten el
99
Lorca Navarrete, ob. cit., ps. 99/100.
libre albedro de los arbitros; que se desconozcan los
requisitos formales de constitucin; o que se genere un
privilegio i rri t ant e en favor de una de las part es.
La denuncia de nulidad puede anticiparse a la emi-
sin del laudo cuando se manifieste un claro apart a-
miento de las reglas procesales que fundament an el
proceso constitucional, es decir, la garant a que preserva
sin menoscabo de derecho fundamental alguno.
En efecto, cuando el arbitraje desarrolla un esquema
propio apart ado de garant as mnimas del proceso debi-
do queda inficionado y de probable nulificacin.
Ocurre que por esta va alternativa no se puede com-
prometer la t ut el a judicial efectiva que el Estado ponde-
ra, de modo tal que si a travs del medio se condiciona
el acceso a la jurisdiccin o se modifica la igualdad en
el desarrollo, o directamente se aprisiona la libertad de
i mpugnar por decisin propia oportuna, cada una de
estas cuestiones da lugar a la nulidad del arbitraje.
b) Nulidad del laudo por incongruencia.
Se habla en estos casos de incongruencia por defecto,
abuso u omisin, determinando cada una la va sanea-
dora a travs de la accin de nulidad.
Lo cierto es, tambin, que cada supuesto debe incidir
gravemente en la decisin adoptada, al punto de tornar-
se intil o insuficiente para los objetivos tenidos en
cuenta cuando se concert el mecanismo opcional.
El arbitro o los arbitros deben resolver acerca de los
puntos litigiosos que le son sometidos, sin que puedan
apart arse de las consignas, ampliarlas o propiciar solu-
ciones diferentes a las que presenta el mbito de discu-
sin y esclarecimiento.
De todos modos el vicio de incongruencia debe ser de
tal entidad que justifique la nulidad absoluta de lo sus-
tanciado, en caso contrario resulta inadmisible.
As lo sostiene jurisprudencia firme y rei t erada que
dispone el rechazo de la pretensin de nulidad del laudo
si ste no se apart a de los puntos propuestos, aun cuan-
do pudiera hacerlo de forma poco convincente, dado que
por dicha va impugnativa no se corrige la justicia, acierto
o ecuanimidad del caso, sino su adaptacin formal.
c) La nulidad en los cdigos procesales.
La mayora de los ordenamientos procesales conserva
el recurso de nulidad en el marco estricto de la revisin
por las formas, destacando el carcter irrenunciable y
preventivo que tiene.
En la provincia de Buenos Aires y en el cdigo fede-
ral se establece claramente la posibilidad de renunciar
a los recursos, a excepcin de la accin de nulidad, sea
ya por l audar fuera del plazo previsto, sobre puntos no
concertados (con su incidencia en la nulidad parcial o
total segn la importancia del error); e inclusive hacien-
do j ugar al instituto con el principio de congruencia cuan-
do se dispone que la decisin ser nula si contuviera
pronunciamientos contradictorios en la parte dispositiva.
Se reconoce causales de nulificacin en los siguientes
elementos:
falta esencial de procedimiento: donde se prioriza
la regla fundamental del proceso debido aun a sabiendas
del informalismo pactado, porque ni nguna base de con-
certacin puede eliminar la seguridad de ciertas formas
que son inherentes a la garant a misma del justiciable.
En este aspecto se ha decretado la nulidad de un
laudo cuando las deficiencias probatorias observadas afec-
t an la est ruct ura de la causa, a punto tal de evidenciar
una verdadera inexistencia de justo proceso
100
.
!00 C.N.Com., Sala B, 10/4/72, "L.L.", 152-506. Cfr.: Caivano, ob. cit.,
p. 263.
Va de suyo que no nos referimos en la especie a
nulidades que aseguren la simple formalidad procesal,
sino a aquellas que por su importancia trascendente
inficionan el procedimiento todo. El equilibrio y la pru-
dencia sern los mviles principales de atencin para no
t ornar el remedio en una justificacin del ritualismo.
l audar contradictoriamente: aqu la hiptesis se
asi ent a en la validez intrnseca del fallo, el cual no
podra ejecutarse por sus propias manifestaciones equ-
vocas y antagnicas.
La correccin del vicio se encamina por la accin de
nulidad, en el tiempo, forma y presupuestos que expli-
camos ant es de ahora
101
.
49.5. Recurso extraordinario.
El relevamiento del proceso comn por una instancia
nica y definitiva deja el interrogante acerca de la cons-
titucionalidad del presupuesto ant e la ausencia de con-
trol judicial preventivo o reparador.
El arbitraje se modela atendiendo la dispensa de
formas y procurando llegar a un resultado lo ms rpido
posible; por ello es comn la resistencia a ritualismos
intiles, o la renuncia anticipada al derecho de recurrir.
No obstante, como sealamos ant eri orment e, la revi-
sin jurisdiccional se conserva como sal vaguarda del
debido proceso, ocasionando que la sentencia definitiva,
esto es, el ltimo pronunciamiento en la causa, lo vierta
la justicia ordinaria.
Por esta caracterstica, el recurso extraordinario se
ve limitado a ul t ranza como remedio de control del laudo
arbitral.
1 0 1
Gozmni, Derecho procesal civil, t. I, vol. 2, ob. cit., ps. 831 y ss.
Adems, son las part es quienes arreglan las modali-
dades i nt ernas del procedimiento, sin que ello signifique
introducir una cua en la garant a de la defensa en
juicio; o la constitucin de un tribunal inconstitucional
contrario al espritu del art. 18 de la norma fundamen-
tal,
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin lo sostuvo
hace muchos aos al indicar que la intervencin de
arbitros con facultades para resolver en forma irrevisa-
ble las cuestiones que le son sometidas, no vulnera la
garant a de los art s. 1 y 18 de la Constitucin nacional,
si los interesados han consentido el procedimiento o
aceptado con anterioridad la jurisdiccin arbi t ral pacta-
da; en virtud de que la convencin que somete a arbitros
det ermi nadas cuestiones de nat ural eza econmica, inha-
bilita a los contratantes para i mpugnar la validez cons-
titucional de dicha actuacin
102
.
Pero el obstculo del art . 14 de la ley 48 no impide
que se alegue arbitrariedad en el laudo, circunscrito
igualmente por la necesidad de un camino jurisdiccional
previo.
El concepto de sentencia definitiva acota la proceden-
cia del recurso extraordinario, y determina que slo pue-
da encauzarse una vez agotadas las instancias necesa-
rias de revisin.
Caivano, refirindose al arbitraje de derecho, formula
una correcta apreciacin. Si el "laudo proviene de ami-
gables componedores, pareciera que no puede recurrirse
directamente del laudo ant e la Corte, sino que debe
previamente agotarse la va prevista para la nulidad.
Recin en caso de que en esa instancia no se acogiera
la pretensin, podr i nt ent arse el recurso del art . 14, ley
48. La va extraordinaria es, por t ant o, admisible contra
102
"Fallos", 250-61; 187-458, citas de Caivano, ob. cit, p. 274.
la sentencia que rechace la nulidad y convalide el laudo,
la que en virtud de ello queda revestida del carcter de
sentencia definitiva.
"En estos casos, sin embargo, debe formularse una
aclaracin adicional, atento al diferente rgimen que
tiene en los cdigos procesales de la Nacin y de la
provincia de Buenos Aires la impugnacin por nulidad,
segn se t rat e de laudos de arbitros iuris o de amigables
componedores.
"En la primera de las hiptesis, la nulidad t r ami t a
como recurso ant e un tribunal judicial de segunda ins-
tancia; por lo cual la sentencia de ese t ri bunal que
rechaza el recurso de nulidad har a las veces de senten-
cia definitiva, contra la cual podra i nt ent arse el recurso
extraordinario, al no ser admisible a su respecto ni ngn
otro recurso extraordinario.
"Pero cuando lo que se persigue es la nulidad de un
laudo dictado por arbitradores, la pretensin debe dedu-
cirse como accin en la pri mera instancia judicial, siendo
la decisin del magistrado insusceptible de recurso algu-
no (art. 771, C.P.N.; 809, C.P.C.B.A.). Est a circunstancia
hace que deba i nt erpret arse la sentencia del juez que
rechaza la nulidad como definitiva, habilitando directa-
ment e la interposicin del recurso extraordinario sin
pasar por la alzada ordinaria, que no tiene jurisdiccin
para revisarla"
103
.
50. E j ecuci n del l audo arbitral.
La ausencia de executio en el arbitraje impide la
compulsin que fuerce al cumplimiento del laudo.
103
Caivano, Arbitraje, ob. cit, ps. 275/6.
216
Cuando recordamos los elementos de la jurisdiccin
nos referimos, entre ellos, a dos momentos precisos asen-
tados en el conocimiento (notio) y la ejecucin.
La obligatoriedad que caracteriza el acto de autoridad
emanado del arbitro le otorga al laudo suficiente potes-
tad, autnoma e independiente de la que puede obtener
con el auxilio de la justicia comn.
La falta de "imperium" en los arbitros no perjudica ni
empece a la calidad vinculante que del pronunciamiento
se consigue, atento a que si fuese cuestionada la juris-
diccin, por entender que sta slo pertenece a los tri-
bunales judiciales, ese motivo no disuade el carcter
inmutable y definitivo que alcanza un laudo no impug-
nado.
Pero obligatoriedad no debe ser confundida con ejecu-
toriedad por el arbitro, porque la coaccin es un elemen-
to inconfundible del poder estatal. Por tales razones,
para lograr el cumplimiento forzoso del laudo hay que
acudir a la colaboracin de los jueces competentes con
jurisdiccin territorial, en cuyo caso los problemas a
resolver se dirigen a las normas aplicables y al mecanis-
mo procesal pertinente.
Hast a que se dict la Convencin sobre el reconoci-
miento y ejecucin de las sentencias arbitrales extranje-
ras (Nueva York, 1958), hubo una tendencia manifiesta
de equiparacin entre las sentencias judiciales y arbitra-
les. Ejemplo de ello eran el Tratado de Montevideo de
1889 y el de 1940; tambin el Cdigo de Derecho Inter-
nacional Privado (denominado, Cdigo Bust amant e), sus-
crito en La Habana en el ao 1928.
Con la Convencin de Nueva York la sentencia arbi-
tral difumin su carcter jurisdiccional, porque el tribu-
nal requerido para ejecutar controla el documento presen-
tado y asigna el procedimiento ejecutorio correspondiente,
aunque por va de principio se aplica la lex fori.
El arbitraje comercial internacional reconoce actual-
ment e un cuadro inusual de normas que lo predican. En
nuestro pas interesa destacar, adems de las seal adas
ms arriba, la Convencin Int erameri cana sobre Arbi-
traje Comercial Internacional (Panam, 1975) aun sin
ratificacin, el Convenio sobre arreglo de diferencias
relativas a inversiones entre Estados y nacionales de
otros Estados (Washington, 1965), signado por la Argen-
t i na el 21 de mayo de 1991; la Ley Modelo de la Comi-
sin de Naciones Unidas (UNCITRAL) de 1985, y de
alguna manera el Protocolo de Brasilia para la solucin
de controversias de 1992.
Casi todas las disposiciones contemplan dos aspectos
previos que condicionan la marcha ejecutoria: 1) la do-
cumentacin que acredita la emisin del fallo y su de-
finitividad; y 2) los mecanismos procesales asignados.
Fuera de ellas, hay otro aspecto pernicioso para el
arbitraje, que resulta de la incertidumbre que rodea la
aplicacin del principio de reciprocidad, "ya que no siem-
pre resul t a fcil determinar, en forma precisa, las con-
diciones que requiere la jurisprudencia del pas extran-
jero para ejecutar laudos provenientes de otro pas"
104
.
La prevalecencia de los t rat ados y normas suprana-
cionales despejan en lo inmediato la utilidad de las
normas procesales i nt ernas, lo cual no siempre es reco-
mendable porque al victorioso puede interesarle ejecutar
el laudo en el lugar donde el otro tenga sus bienes y por
los mecanismos internos, sin necesidad de exequtur y
dems exigencias rituales.
Pero cuando estos t rat ados no existen, el Cdigo Pro-
cesal de la Nacin (art. 519 bis) dispone que los laudos
dictados por tribunales arbitrales se ejecutan por el pro-
cedimiento previsto para la ejecucin de sentencias ex-
104
Garro, ob. cit, p. 45.
tranjeras, bajo ciertos requisitos. Est a asimilacin, sin
embargo, no es absoluta, pues a los fallos arbitrales se
les exigen recaudos adicionales.
El primer problema a resolver consiste en verificar la
existencia de t rat ados o convenios internacionales con el
pas donde se hubiera radicado el tribunal arbitral. En
el caso, rige la lex fori.
En su defecto el art . 517 del orden procesal exige que
el laudo asimilado a la sentencia extranjera: a) haya
pasado en autoridad de cosa juzgada; b) provenga de un
t ri bunal arbitral competente; c) que la part e demandada
contra quien se ejecuta haya sido citada debidamente y
con adecuada posibilidad de garant i zar su defensa; d)
que el laudo sea emitido conforme a derecho, o de con-
formidad con el acuerdo y dems condiciones exigidas
por ley; e) que no afecte el orden pblico; /) que no sea
incompatible con otra sentencia pronunciada, con ant e-
rioridad o simultaneidad, por un tribunal local; g) que
las cuestiones objeto de atencin en el compromiso se las
pueda sujetar al juicio de arbitros.
Estos requisitos previos admiten, una vez cumpli-
mentados, la competencia del juez de primera instancia
local. Se lo debe requerir por escrito y adjuntando tes-
timonio legalizado del laudo cuya ejecucin se pretende.
Todo ello seala cierta complejidad procedimental, al
t ener que t ransi t arse secuencias sucesivas que van des-
de el exequtur hast a la etapa de ejecucin propiamente
dicha. En esta ltima es preciso resguardar el debido
proceso cumpliendo con la exigencia del audiatur et al-
tera pars.
Ahora bien, como la Convencin de Nueva York, en
el art. III, equipara el laudo nacional con el extranjero,
deben t razarse sus respectivas distancias a efectos de
una cabal interpretacin.
En la prctica significa que el peticionante debe agre-
gar constancias de que el laudo es efectivamente tal
(copia autenticada de la clusula compromisoria o el
compromiso, de las normas que los autorizan, del cum-
plimiento del debido proceso, de la ejecutoriedad) sin
que todas ellas sean necesarias para comprobar el laudo
nacional.
Segn Barrios de Angelis, "la significacin global puede
resumirse en esta regla: el tribunal de control no tiene
potestad para inquirir en las irregularidades que se
imputen al laudo que hayan sido cubiertas por la cosa
juzgada extranjera. De ese modo no corresponder, de
poder aplicarse la Convencin de Nueva York, control
alguno sobre la constitucin del tribunal, del modo de
votacin, el fallo sobre punto no comprometido, la falta
de pronunciamiento sobre algn punto comprometido,
etc.; elenco que surge de computar las causales de ape-
lacin o nulidad del foro sede de arbitraje; excluyendo
del espectro litigioso buena parte del contenido de los
arts. 5 y V de las Convenciones Americanas de Panam
y Nueva York, respectivamente"
105
.
Finalmente, en la Argentina, la Convencin mencio-
nada solamente se aplica mediando reciprocidad con el
Estado contratante; declarando asimismo que limitar
su utilidad a los conflictos surgidos de situaciones jur-
dicas contractuales o no consideradas comerciales
por su derecho interno
106
.
1 0 5
Dant e Barrios de ngelis, El proceso civil, comercial y penal de
Amrica Latina, ed. Depalma, Bs. As., 1989, p. 432.
106
Caivano, ob. cit., p. 247.
220
VI. OTRAS FIGURAS AFINES
51. Los ami gabl es componedores.
Est a institucin presenta diferencias con el arbitraje,
aun cuando tiene semejanzas que se reflejan en la regu-
lacin adjetiva que la contiene.
El amigable componedor no se distancia de las par-
tes, ni se coloca en tercera equidistante para resolver el
conflicto aplicando el derecho pertinente o que estime
coincidente con la pacificacin que proponga; st as son
modalidades del arbitraje, pero en el mecanismo que
abordamos no se aplica la ley con apego incondicional a
la subsuncin de los hechos en la norma; aqu se formu-
la un juicio valorativo basado en reglas de equidad (se-
gn leal saber y entender); es decir, el anlisis meditado
sobre las mejores condiciones de alcanzar una solucin
concertada, la ms j ust a y prudent e para el caso.
En esa diferencia est la justificacin que algunos
ordenamientos realizan cuando se refieren a arbitros y
arbitradores, segn fuesen jueces abogados que interpre-
t an el derecho; o personas que podan o no ser l et radas
pero que resolvan el problema por reglas impersonales.
Ya las Siete Part i das introducan esa distancia; los
arbitros deciden conforme a derecho u observando l as
leyes procesales a las cuales estn sujetos los jueces;
mi ent ras que los amigables componedores no tienen que
ser abogados ni seguir reglas adjetivas, agregando una
sutil innovacin procedente del derecho romano por la
cual distingue entre arbitros letrados y arbitros no letra-
dos o arbitradores.
Fue sealado anteriormente cmo nace esta figura,
pudiendo ratificar su modismo en las actitudes pacifica-
doras del patriarca, jefes de familia, parientes, o amis-
tades comunes de los contendientes.
En t res dimensiones histricas el sistema accede y
proyecta sus conveniencias. En el derecho romano el
amigable componedor se tomaba de una lista y act uaba
con absoluta discrecionalidad sin que su decisin fuese
una sentencia propiamente dicha; sera, ms bien, una
recomendacin fortalecida por la autoridad del emisor.
Luego, en el derecho cannico, la resolucin por un
tercero asume caractersticas de transaccin ent re las
part es, donde aqul interviene como conciliador pero sin
adoptar t emperament o alguno, solamente orienta hacia
una salida concertada del problema. Finalmente, el de-
recho espaol medieval admite la influencia del sistema
precedente aun cuando formaliza la actuacin dando
ciertas reglas que perviven en actuales cdigos.
Recipiendario de ello es nuestro Cdigo Procesal de la
Nacin, donde claramente se habla de "arbitradores" en
el art. 766 al establecer que "podrn someterse a la
decisin de arbitradores o amigables componedores, las
cuestiones que puedan ser objeto del juicio de arbitros. Si
nada se hubiese estipulado en el compromiso acerca de
si el arbitraje ha de ser de derecho o de amigables
componedores, o si se hubiese autorizado a los arbitros
a decidir la controversia segn equidad, se entender que
es de amigables componedores".
A rengln seguido se aclara que resul t an normas
comunes para este sistema las prescritas para el arbi-
traje respecto a: a) capacidad de los contrayentes; b)
contenido y forma del compromiso; c) calidad de los
arbitradores y forma de nombramiento; d) aceptacin del
cargo y responsabilidad emergente; e) reemplazo y sus-
titucin de aqullos; f) forma de acordar y pronunciar el
laudo.
La similitud entablada nos permite remitir a lo ex-
puesto oportunamente en cada aspecto, salvando el tema
de la calidad del juez calificado, por cuanto es principio
general que se trata de un arbitrador escogido por ap-
titudes que lo singularizan, circunstancia que al atender
ese acentuado carcter "intuitu personae" determine la
"casi" imposible designacin de instituciones para obrar
en la calidad que explicamos.
Se robustece esta conclusin en las normas del art.
743 del Cdigo Procesal, al cual remite el art. 767, inc.
3, que dispone que se puede designar" como arbitros a
personas mayores de edad que estn en el pleno goce de
sus derechos civiles.
Difiere, en cambio, en la forma como se puede apar-
tar el amigable componedor del problema donde est
seleccionado.
Las excusaciones y recusaciones no deben ser iguales
a las que pondera el Cdigo Procesal para jueces y
funcionarios del proceso comn, porque justamente se
trata de encontrar un hombre prudente que est cerca
de la crisis, que tenga parcialidad objetiva e independen-
cia conceptual. Es decir, lo buscado no es un juez impar-
tial e imparcial (para eso est el proceso ordinario o el
arbitraje), sino un tercero interdependiente con las par-
tes; que las conozca; lejos de permanecer a cubierto de
los intereses de ellos, se consustancie con la crisis, a la
cual viene a ayudar con su pericia y experiencia.
En tal sentido, el rgimen adjetivo previsto por el
cdigo federal aclara la distincin estableciendo como
nicas causales de recusacin las siguientes: a) el inte-
rs directo o indirecto en el asunto; b) el parentesco
dentro del cuarto grado de consanguinidad, o segundo de
afinidad con alguna de las partes (y no con la otra, pues
en caso contrario no parece ser bice); y c) la enemistad
manifiesta con aqullas, por hechos determinados.
Los amigables componedores proceden sin sujecin a
formas legales, limitndose a recibir los antecedentes o
documentos que las part es presenten, a quienes se les
pide las explicaciones del caso para deducir, posterior-
ment e, la decisin en equidad.
Cuando se t r at a de tribunal colegiado (rectius: de
rgano pluripersonal) deben actuar con la presencia de
todos sus miembros y, salvo convencin en contrario, el
tercero intervendr en todas las cuestiones y votar
respecto de cada una de ellas como los dems integran-
tes. Pero las part es pueden establecer que el tercero slo
acte para dirimir la discordia entre los pares, es decir,
que no integrara el tribunal sino que se pronunciar en
favor del voto de uno o del otro porque no puede emitir
una tercera opinin apartndose de aqullos.
Cuando las cuestiones sean varias el tercero puede
adheri rse a una de las conclusiones de algn compone-
dor; y en otras, a las del otro arbitro.
En el informalismo dispuesto, el amigable compone-
dor no tiene plazos para expedirse, aun cuando las par-
tes pueden someterlo a uno predispuesto. Sin embargo,
es comn fijar un trmino mximo, al modo como lo
hace el Cdigo Procesal, que lo fija en t res meses con-
tados desde la ltima aceptacin (art. 770).
El laudo emitido en esta modalidad es irrecurrible,
salvo que se pronunciara fuera de trmino, en cuyo caso
corresponde deducir accin de nulidad dentro de los
cinco das de notificadas las part es de la decisin adop-
t ada (cfr. art. 771, C.P.N.).
En cuanto a honorarios, hay que tener en cuenta la
importancia patrimonial del asunto que at ae a su res-
ponsabilidad de juzgarlo; las dificultades que present a
su solucin, que se vinculan con la preocupacin intelec-
tual y el esfuerzo necesario para alcanzar las conclusio-
nes adecuadas, y el tiempo que insumi el estudio del
224
asunto, que excluy posiblemente la posibilidad de
dedicarlo a otras tareas remunerativas.
52. La pericia arbitral.
En distancia muy prxima con la metodologa de los
amigables componedores aparece el juicio arbitral o la
pericia arbitral.
El sistema consiste en conferir a uno o varios exper-
tos la decisin de un conflicto donde solamente estn
controvertidas situaciones de hecho (por ejemplo, si en el
accidente martimo hubo o no avera).
Tal como se expone, la presencia del juez perito se
asemeja al dictamen pericial, pero difiere en el mecanis-
mo de intervencin -en el caso regido por el procedi-
miento que tienen los amigables componedores, y en
la facultad resolutiva que dispone.
Coinciden, en cambio, en la necesidad de tener cono-
cimientos especiales en un oficio, arte o profesin.
La particularidad estriba en que la pericia arbitral
puede producirse en ocasin de un proceso o fuera de l
y "conduce al pronunciamiento de una decisin provista
de fuerza vinculatoria para el juez. Si bien ste, en
efecto, tiene atribuciones para apreciar libremente el
derecho aplicable al caso, debe hacerlo sobre la base de
las conclusiones de hecho establecidas por los peritos
arbitros"
107
.
Segn Barrios de ngelis, el citado dictamen consti-
tuye una decisin, pero no alcanza ms que a una de las
dos zonas fundamentales del conflicto: no afecta al de-
recho; slo se pronuncia sobre un hecho. El juez aunque
no puede negar que los hechos son tales como el perito
Palacio, Derecho procesal civil, t. IX, cit., p. 180.
arbitrador los establece, tiene amplia facultad para apre-
ciar el derecho del caso
108
.
El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en
el art . 773, seala que "la pericia arbitral proceder en
el caso del art. 516, y cuando las leyes establezcan ese
procedimiento con el nombre de juicio de arbitros, arbi-
tradores, peritos o peritos arbitros para que resuelvan
exclusivamente cuestiones de hecho concretadas expresa-
mente.
"Son de aplicacin las reglas del juicio de amigables
componedores, debiendo tener los peritos especialidad en
la materia. Bastar que el compromiso exprese la fecha,
los nombres de los otorgantes y del o de los arbitros, as
como los hechos sobre los que han de laudar; pero ser
innecesario cuando la materia del pronunciamiento y la
individualizacin de las partes resulten determinados
por la resolucin judicial que disponga la pericia arbi-
tral o determinables por los antecedentes que lo han
provocado.
"Si no hubiere plazo fijado, debern pronunciarse den-
tro de un mes a partir de la ltima aceptacin.
"Si no mediare acuerdo de partes, el juez determinar
la imposicin de costas y regular los honorarios.
"La decisin judicial que, en su caso, deba pronun-
ciarse en todo juicio relacionado con las cuestiones de
hecho laudadas, se ajustar a lo establecido en la pericia
arbitral".
El caso del art . 516 se refiere al supuesto de que las
liquidaciones o cuentas fueren muy complicadas y de
lenta y difcil justificacin o requirieran conocimientos
especiales.
No obstante el emparentamiento que la norma esta-
blece con el juicio de amigables componedores, existen
108
Barrios de Angelis, El juicio arbitral, ob. cit, p. 97.
separaciones evidentes que permiten darle suficiencia y
autonoma a la pericia arbitral.
En efecto, en la segunda slo se acta sobre hechos;
no se necesita clusula compromisoria, ni acuerdo pre-
establecido. El punto de contacto que las vincula reside,
fundamentalmente, en la circunstancia de que t ant o una
como otra tienen como finalidad la decisin de un con-
flicto o divergencia entre partes
109
.
En diversas disposiciones materiales se encuent ran
casos donde procede esta forma de solucin. Por ejem-
plo, el art . 1627 del Cdigo Civil lo prev para determi-
nar el precio de un trabajo o servicio que sea de la
profesin o modo de vivir de quien lo haya realizado y
cuyo monto no estuviere convenido previamente; el art .
1634 del mismo ordenamiento lo piensa para la aproba-
cin de la obra que concert el precio final a satisfaccin
del propietario o de otro; tambin, para establecer el
precio de elementos faltantes en supuestos de contratos
de depsito (art. 128 del Cdigo de Comercio); para la
fijacin del importe indemnizatorio derivado de la prdi-
da, extravo o disminucin del valor de los efectos que
son mat eri a del contrato de trasporte t errest re; o la
determinacin del estado de stos al tiempo de la entre-
ga cuando mediaren dudas sobre el punto entre el con-
signatario y el cargador (arts. 179, 180 y 182 del Cd.
de Comercio); en otros casos de actividad comercial,
como la declaracin referente a si la mercadera vendida
es o no de recibo en el supuesto de venta sobre mues-
t ras o con respecto a una calidad conocida en los usos
del comercio (art. 456, id.); o para establecer el precio
de una mercadera consumida o deteriorada con poste-
rioridad al perfeccionamiento del contrato; o para los
Palacio, Derecho procesal civil, t. IX, cit, p. 181.
vicios, defectos o diferencias de calidad en la cosa ven-
dida; etc.
110
.
Respecto al tiempo en que puede ocurrir la pericia
arbitral conviene recortar tres momentos posibles: uno
de ellos como diligencia preliminar (caso del art. 323,
inc. 11, del C.P.N.); o prueba anticipada (art. 326, inc.
2, C.P.N.); otro a part i r de la decisin judicial que lo
establezca; o bien, en cualquier tiempo cuando las part es
acuerden su conveniencia y no discrepen sobre la cues-
tin de derecho.
En el primer supuesto procede, ejemplificativamente,
respecto de los vicios y defectos atribuidos a las cosas
vendidas.
Como prueba anticipada, Colerio dice que "si bien no
es utilizada con la frecuencia que sera de desear, la
pericia arbitral permite una rpida, j ust a y econmica
composicin de intereses, y si en algn caso puede no
t ermi nar de resolver el conflicto, avanza en t al forma
sobre su solucin que acta como un elemento al t ament e
persuasivo para dilucidar la cuestin"
111
.
Por sentencia accede en el caso de liquidaciones o
cuentas muy complicadas o de lenta y difcil justificacin
o que requieran de conocimientos especiales.
En cuanto a la hiptesis de procedencia por va con-
sensuada, los requisitos son mnimos al no ser necesaria
la formalizacin escrita del acuerdo, bastando la simple
denuncia donde se determine el objeto de la discusin
fctica.
Si alguna de las part es rehusa la constitucin del
juicio pericial, el interesado en la formacin del procedi-
110
Un muestreo preciso al que remitimos, ver Palacio, Derecho pro-
cesal civil, cit., ps. 185/6.
111
Juan Pedro Colerio, Una solucin disvaliosa que desnaturaliza las
ventajas de la pericia arbitral, "E.D.", diario del 2 de febrero de 1993.
228
miento debe i nst ar la demanda ant e el juez competente
a fines de que ste opere la audiencia donde se esclare-
cer el conflicto y, en su caso, se designar peritos.
Finalmente, quedan ciertas dudas respecto a la posi-
bilidad de articular impugnaciones al dictamen pericial,
dado que t rat ndose de contingencias de hecho donde se
resuelve sobre la base de conocimientos cientficos o
tcnicos, parece insuficiente que las partes pudi eran cri-
ticar aquello para lo cual no estn preparadas; sin em-
bargo, pueden requerir explicaciones por la va de la
aclaratoria pertinente; o la nulidad de todo el juicio si
tuviera los vicios de incongruencia que expusimos opor-
t unament e para el procedimiento por arbitros.
El cumplimiento de lo resuelto se orienta por las
normas sobre ejecucin de sentencia, siendo juez compe-
t ent e aquel que dispuso la realizacin del juicio arbitral.
229
ARBITRAJE
AL HONORABLE CONGRESO DE LA NACIN:
Tengo el agrado de dirigirme a Vuestra Honorabilidad con el
objeto de someter a su consideracin un proyecto de ley tendiente
a resolver conflictos de intereses civiles y comerciales mediante el
procedimiento de arbitraje.
El referido proyecto fue elaborado por la Comisin creada por el
decreto 958/91 que, integrada por los prestigiosos especialistas de-
signados en sus arts. 3 y 4, funcion en jurisdiccin del Ministerio
de Justicia de la Nacin.
No obstante que el procedimiento arbitral se encuentra regulado
en los cdigos procesales en vigor y que la posibilidad de hacer uso
del instituto es viable, es necesario impulsar la recurrencia a tal
accionar a travs de una metodologa de estmulos y reglas que lo
hagan atractivo y provoque su utilizacin generalizada.
Es ste el objetivo del presente proyecto y a ello tienden espe-
cialmente las normas que aseguran la calidad e imparcialidad de
los arbitros, las que permiten pactar libremente los honorarios de
arbitros y peritos y fijan un tope mximo para el supuesto en que
nada se hubiere convenido y las que garantizan el control judicial
sin demoras.
Es verosmil suponer que si el arbitraje se difunde, como es
propsito de este proyecto, lo ser a travs de organizaciones de
administracin de arbitraje; de all que se haya previsto, para estos
casos, la aplicacin de las reglas que estas instituciones establezcan,
en los lmites de las normas imperativas de la ley y de las del
debido proceso.
Las reglas proyectadas sern, asimismo, aptas para estimular
las condiciones para que nuestro pas se convierta en un centro de
arbitraje internacional, con las naturales implicancias en orden a
las relaciones con otros Estados.
Uno de los propsitos inmediatos de la reforma es producir un
alivio de la carga de los tribunales estatales, por lo menos hasta
230
que cambios estructurales en la organizacin de la justicia permi t an
a los tribunales judiciales atender un mayor nmero de asuntos.
De est a manera, con el proyecto que se eleva, se cubre con el
reclamo de la sociedad de aliviar la demora en la resolucin de los
conflictos que aquejan a sus miembros.
Dios guarde a Vuestra Honorabilidad.
EL SENADO Y CMARA DE DIPUTADOS DE LA NACIN ARGENTINA,
REUNIDOS EN CONGRESO, ETC.
SANCIONAN CON FUERZA DE
LEY:
CAPTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
mbito de aplicacin.
Art. 1.- Est a ley se aplica, salvo que una ley especial fuese
aplicable, a:
a) los arbitrajes de controversias cuyo conocimiento correspon-
dera a los jueces nacionales o federales de no haberse pactado el
arbitraje;
b) los arbitrajes internacionales que se realicen en el territorio
de l a Repblica, si l as part es no hubi eran convenido que el arbitraje
se realice de acuerdo con la ley procesal de otra jurisdiccin; y
c) todo arbitraje, aunque los procedimientos arbitrales se reali-
cen fuera del territorio de la Repblica, en el que las part es hubie-
r an convenido que el arbitraje se realice de acuerdo con la ley
procesal argentina.
Arbitraje internacional.
Art. 2.- Un arbitraje es internacional si:
c) alguna de las part es tiene su domicilio fuera del territorio de
la Repblica; o
b) la relacin jurdica ent re las part es tiene conexin significa-
tiva con el derecho o el territorio de otro Estado.
FORMAS ALTERNATIVAS PARA IA RESOLUCIN DE CONFLICTOS 231
CAPTULO II
JURISDICCIN Y COMPETENCIA
Jurisdiccin judicial.
Art. 3.- La jurisdiccin para entender en todas las cuestiones
vinculadas con esta ley corresponde a los jueces de la Nacin que
hubieran tenido competencia en caso de no haber existido un acuer-
do arbitral.
Clusula o acuerdo arbitral.
Art. 4.-
a) En esta ley, salvo que el contexto requiera lo contrario, la
expresin "acuerdo arbitral" comprende a la clusula arbitral.
b) Las disposiciones de esta ley se aplican a aquellos casos en
que en un acuerdo escrito se hubiera convenido resolver por arbi-
traje ciertas disputas, diferencias o controversias.
c) Se tendrn por no escritos los acuerdos arbitrales suscritos en
el territorio nacional en los que una de las partes sea una persona
fsica, salvo que:
1) el texto del contrato, incluyendo la clusula arbitral, haya
sido previamente aprobado por un juez o por autoridad administra-
tiva competente; o
2) antes del texto del contrato una lnea en caracteres destaca-
dos advierta "Este contrato contiene una clusula arbitral"; la parte
o partes que sean personas fsicas hayan sido asesorados antes de
su suscripcin por un abogado de la matrcula, y este abogado haya
suscrito el contrato como manifestacin de conformidad a los fines
de esta ley.
Independencia de la clusula arbitral.
Art. 5- La clusula arbitral es separable e independiente del
contrato que la contiene.
Asistencia al arbitraje.
Art. 6.- Los jueces declararn su falta de competencia para
entender en las disputas, diferencias o controversias que deban
resolverse por arbitraje segn un acuerdo arbitral.
Los jueces prestarn a los arbitros la asistencia razonable que
stos le requieran para la conduccin de los procedimientos arbitra-
les, la investigacin de los hechos y documentos por las partes y la
preservacin y produccin de la prueba.
Medidas conservatorias ordenadas por los arbitros.
Art. 7.- Los jueces prestarn su cooperacin para la ejecucin de
las medidas conservatorias de la cosa objeto de la disputa que
dispongan los arbitros si:
1) la cosa se encuentra en territorio nacional;
2) la medida fuera de aquellas permitidas por la ley; y
3) no apareciera que, en las circunstancias, la medida es exce-
siva o irrazonable.
Medidas cautelares.
Art. 8.- En cualquier momento antes de designado el arbitro
nico o tercero, y en caso de urgencia aun despus de ello, cualquie-
ra de las partes podr solicitar del juez que ordene medidas cau-
telares o conservatorias y ste resolver de acuerdo con las reglas
comunes. Este requerimiento no ser considerado violacin o renun-
cia del acuerdo arbitral.
Competencia de los arbitros.
Art. 9.- Podrn someterse a arbitraje todas las cuestiones jus-
ticiables que pueden ser transadas sin intervencin judicial. La
competencia de los arbitros no exceder a la que tendra un juez de
la Nacin si la cuestin fuera de su competencia.
Objeciones a la competencia arbitral.
Art. 10.-
a) Los arbitros decidirn sin dilaciones acerca de su propia
competencia, incluyendo las objeciones sobre la existencia, validez
o exigibilidad del acuerdo arbitral o la arbitrabilidad o justiciabili-
dad de las cuestiones que les son sometidas.
b) Toda decisin de los arbitros a favor de su propia competen-
cia contra la de jueces de la Nacin dar recurso a su revisin
judicial. Este recurso no es renunciable.
c) El recurso deber interponerse dentro de los cinco das de
conocida la decisin de los arbitros ant e el tribunal de alzada del
juez que hubiera conocido de no haber sido la cuestin sometida a
arbitraje.
Intervencin de los jueces.
Art. 11- Adems de los casos especialmente establecidos en
est a ley, los jueces slo i nt ervendrn en los procedimientos arbitra-
les para asegurar la aplicacin de los principios del debido proceso
o, si el arbitraje no fuera internacional, impedir que los procedi-
mientos se extiendan a cuestiones no arbitrales o justiciables o
prevenir la nulidad de los procedimientos o del laudo de acuerdo
con la ley argentina.
El juez resolver por va de incidente las peticiones que le sean
formuladas conforme las disposiciones de est a ley.
CAPTULO III
ARBITRAJE INSTITUCIONAL
Aplicacin de las reglas.
Art. 12- Si las part es hubieran convenido que el arbitraje se
realice conforme a las reglas de una institucin que admi ni st re
arbitrajes, los procedimientos arbitrales se realizarn como esta-
blezcan dichas reglas, sujeto a las disposiciones imperativas de est a
ley y a la aplicacin en los procedimientos arbitrales de los princi-
pios del debido proceso. En subsidio, se aplicarn las dems dispo-
siciones de esta ley.
CAPTULO IV
DE LOS ARBITROS
Designacin y sustitucin.
Art. 13.- Los arbitros sern designados y sustituidos conforme
las partes hubieran acordado, sujeto a las dems disposiciones de
esta ley.
Salvo convencin en contrario la parte que design a un arbitro
tiene el derecho a designar su sustituto.
Arbitros. Habilitacin.
Art. 14.- Los arbitros debern ser abogados habilitados como
tales en alguna jurisdiccin de la Repblica. Se excluyen de esta
disposicin los arbitros en arbitrajes internacionales y los amigables
componedores, para quienes ser suficiente tener capacidad para
contratar y reunir las dems condiciones que pudieran haber sido
convenidas o resultaran de las reglas de arbitraje pactadas.
Obligacin de hacer saber.
Art. 15.- Antes de aceptar su cargo las personas propuestas o
designadas como arbitros debern hacer saber a las partes toda
causal de recusacin o excusacin que pudiera afectarlos y cualquier
otra circunstancia que pudiera poner en cuestin su independencia
e imparcialidad a los ojos de alguna de las partes. En casos de
duda, debern decidir a favor de la comunicacin.
Si el hecho fuera sobreviniente a su designacin debern comu-
nicarlo de inmediato.
Comunicacin con las partes.
Art. 16.-
a) A partir de su designacin los arbitros se abstendrn de toda
comunicacin directa o indirecta con cualquiera de las partes sobre
materias vinculadas con el arbitraje sin la presencia de la otra
parte.
b) Si por cualquier motivo esta comunicacin fuera establecida,
el arbitro deber asegurarse que la otra parte y los dems arbitros
sean inmediatamente informados de todas las particularidades de
esa comunicacin.
c) Si la comunicacin tuvo por objeto determinar la existencia
de una causal de excusacin o recusacin respecto de cualquiera de
los arbitros bastar indicar esta circunstancia.
d) Los arbitros se abstendrn de toda comunicacin con testigos,
peritos u otras personas vinculadas o interesadas en la causa sobre
cuestiones relacionadas con ella, salvo en presencia o con inmediato
conocimiento de todas las partes y de los dems arbitros.
e) Si motivos profesionales, acadmicos o sociales pusieran en
contacto a un arbitro con el abogado de alguna de las partes, ambos
debern comportarse con la circunspeccin que la otra parte desea-
ra que observaran y como si esa otra parte estuviera presente.
Recusacin.
Art. 17- Los arbitros podrn ser recusados por:
a) las mismas causales de recusacin y excusacin de los jueces
de la Nacin;
b) haber omitido cualquier comunicacin que tuvieran el deber
de hacer de acuerdo con las disposiciones de esta ley;
c) existir algn motivo que permita dudar de su independencia
o imparcialidad;
d) mal desempeo de sus funciones.
Excusacin.
Art. 18- Un arbitro podr excusarse por:
a) las mismas razones por las que puede ser recusado; o
b) simples motivos de decoro o delicadeza, aunque ellos no
constituyan causal de recusacin.
236
CAPTULO V
CIERTAS CONTINGENCIAS DEL ARBITRAJE
Alcance de la clusula arbitral.
Art. 19- Salvo indicacin en contrario se presume que la clu-
sula arbitral que somete a arbitraje las controversias derivadas de
un contrato incluye las controversias arbitrables vinculadas con ese
contrato o con su formacin.
Ley sustantiva aplicable.
Art. 20.-
a) Las controversias vinculadas con la formacin, interpretacin
y ejecucin de los contratos ser resuelta conforme la ley sustantiva
elegida por las partes.
b) Salvo indicacin en contrario la eleccin de una ley sustan-
tiva no incluye sus reglas indirectas o sobre conflicto de leyes.
c) Si las partes no la hubieran elegido, la ley sustantiva apli-
cable ser determinada por los arbitros conforme las reglas de
conflicto de leyes que estimen aplicables.
d) En la resolucin de la causa los arbitros tendrn en cuenta
los usos mercantiles aplicables y, cuando fueran relevantes, las
prcticas comerciales de las partes.
Idioma del arbitraje internacional.
Art. 21- Las partes podrn convenir el idioma del arbitraje
internacional. En su defecto, tal idioma o idiomas ser determinado
por los arbitros teniendo en cuenta el utilizado en el contrato y
procurando mantener la igualdad de las partes.
Lugar de los procedimientos arbitrales.
Art. 22.- Los procedimientos arbitrales se realizarn en el lugar
elegido por las partes o, en su defecto, por los arbitros.
Multiplicidad de partes.
Art. 23- Si en un arbitraje hubiera ms de dos part es con
intereses divergentes cualquiera de ellas podr requerir que el
arbitraje sea conducido y resuelto por uno o ms arbitros designa-
dos por el juez. Previa audiencia de todos los interesados el juez as
lo resolver, si lo estimase procedente.
Extensin del arbitraje.
Art. 24.- A peticin de cualquiera de las part es y previa audien-
cia de todos los interesados el juez podr resolver que el arbitraje
se extienda a quienes no han suscrito el acuerdo arbitral pero por
motivos fundados y razones de buena fe deban considerarse sujetos
al mismo.
Consolidacin de arbitrajes.
Art. 25- Cuando dos o ms arbitrajes se encuentren vinculados
de tal manera que resulte de manifiesta conveniencia su acumula-
cin o resolucin por los mismos arbitros, previa audiencia de todos
los interesados, el juez as lo ordenar y designar los arbitros que
cont i nuarn entendiendo.
Relaciones jurdicas parcialmente arbitrables.
Art. 26- Si las controversias sujetas a arbitraje se encuent ran
vinculadas con otras que no lo est n y la vinculacin sea t al que
resulte necesario o conveniente que todas esas acciones sean resuel-
t as por el mismo t ri bunal , previa audiencia de todos los interesados,
el juez dispondr la terminacin del arbitraje y que todas dichas
controversias t rami t en judicialmente.
238
CAPTULO VI
ARBITRAJE AD HOC
Comienzo del arbitraje.
Art. 27.-
a) El arbitraje ser iniciado mediante un requerimiento escrito
formulado por quien fuera parte de un acuerdo arbitral a la otra
parte o partes de ese acuerdo.
b) El requerimiento deber contener la trascripcin del acuerdo
arbitral y una breve descripcin del objeto de la demanda.
c) En su caso, se incluir la designacin de un arbitro, con
indicacin de su nombre y domicilio. La designacin ser acompa-
ada con la manifestacin escrita y firmada del arbitro haciendo
saber:
1) que acepta la designacin;
2) que no se encuentra alcanzado por ninguna de las causales
de inhabilidad de esta ley; y
3) cualquier otro hecho que tenga el deber de comunicar de
acuerdo con esta ley.
d) Si el arbitraje fuera internacional se acompaar copia de
esta ley.
Contestacin.
Art. 28.- El requerimiento de arbitraje deber ser contestado
por escrito dentro de los treinta das de recibido; la contestacin
podr contener la reconvencin. Se acompaar la designacin de
un arbitro con las mismas formalidades que se establecen en el
artculo anterior.
Arbitro tercero.
Art. 29.- Salvo acuerdo en contrario el arbitro tercero ser
designado por los arbitros nombrados por ambas partes. Si por
cualquier motivo no lo fuera dentro de los treinta das de designado
el segmento de los arbitros, cualquiera de las partes podr solicitar
al juez que lo designe o establezca el procedimiento para su desig-
nacin.
Arbitro nico.
Art. 30- Si las partes hubieran convenido un arbitro nico y no
llegaran a un acuerdo sobre la persona que se desempear como
tal o el procedimiento para su designacin, el arbitro ser designado
por el juez a solicitud de cualquiera de las partes.
Omisin de la designacin del arbitro.
Art. 31- Si alguna de las partes no designara arbitro en la
ocasin o dentro de los plazos establecidos en esta ley, el arbitraje
ser realizado por un arbitro nico designado por el juez.
Inapelabilidad.
Art. 32- Son inapelables las resoluciones del juez que designen
arbitro en los casos a que se refiere este captulo.
CAPTULO VII
CIERTAS REGLAS DE PROCEDIMIENTO
Subsidiariedad.
Art. 33.- Las reglas contenidas en este captulo son aplicables
en subsidio de otras que hubieran sido acordadas o pudieran ser
convenidas por las partes.
Reunin inicial.
Art. 34.-
a) Una vez intercambiadas entre las partes las presentaciones
que los arbitros estimen convenientes, los arbitros convocarn a las
partes a una reunin para fijar las cuestiones en disputa, establecer
las reglas de procedimiento y discutir y resolver las dems cuestio-
nes relativas a la conduccin de los procedimientos arbitrales.
b) Si no hubiera acuerdo entre las partes, los arbitros resolvern
como a su juicio corresponda.
c) La parte disconforme con la resolucin podr objetarla con
expresin de fundamentos dentro de los diez das de conocida, ante
el tribunal de alzada del juez que hubiera intervenido en la causa,
de no haber sido la cuestin sometida a arbitraje.
d) El tribunal de alzada podr, una vez recibida la expresin de
sus fundamentos, rehusar su consideracin si no encontrara que de
ello podran resultar perjuicios significativos para las partes. Esta
decisin no sanear ningn defecto de la decisin impugnada.
Preparacin del juicio.
Art. 35.- Las partes convendrn o, en su defecto, los arbitros
establecern el plazo razonable que las partes puedan precisar para
su preparacin para el juicio. Durante este perodo cada una de las
partes:
a) tendr derecho a que la otra o cualquier tercero le permita
examinar y copiar la documentacin bajo su control que guarde
vinculacin razonable con la causa y no est protegida con un
privilegio especial, tal como las comunicaciones entre las partes y
los abogados;
b) podr interrogar oralmente o por escrito a las personas que
puedan aportar informacin sobre hechos de la causa. El interroga-
torio se har con noticia a la otra parte. La otra parte podr
repreguntar.
c) El testigo podr ser citado con la construccin que al compa-
recer Heve consigo, o de otra manera ponga a disposicin de las
partes, los documentos u otros elementos bajo su control que guar-
den vinculacin razonable con la causa y no estn protegidos por un
privilegio especial, tal como las comunicaciones con los abogados.
d) Las partes harn todos los esfuerzos a su alcance para
resolver entre s las cuestiones que pudieran aparecer durante la
etapa preparatoria del juicio. Si no pudieran hacerlo resolvern los
arbitros.
e) Ninguno de los testimonios, informacin o documentos produ-
cidos durante la etapa preparatoria ser puesto en conocimiento de
los arbitros ni constituir prueba de la causa hasta que sean
ofrecidos y admitidos en el juicio. Si se requiriera de los arbitros
que decidan una controversia de la etapa preparatoria, slo se les
comunicarn las piezas mnimas que fuesen necesarias para resol-
verlas.
f) Las respuestas recibidas de un testigo en la etapa prepara-
toria slo podrn ser utilizadas en el juicio para impugnar su
testimonio, fundado en manifiesta e inexplicable contradiccin entre
respuestas especficas e inequvocas dadas en una oportunidad y
otra. Slo se escuchar y aceptar como fundamento de la impug-
nacin la especfica manifestacin anterior con la que se alegue
contradiccin.
El juicio.
Art. 36.-
a) Las partes podrn convenir o los arbitros autorizar la presen-
tacin de memoriales antes del juicio y despus de l.
b) Los arbitros atendern todo el juicio, el que una vez comen-
zado no ser interrumpido sino por razones de extrema necesidad.
c) El juicio comenzar con las exposiciones de apertura de las
partes, en las que explicarn los hechos que se proponen probar y
el derecho aplicable.
d) Ningn documento, plano, mapa, diagrama, grabacin, objeto
o elemento de cualquier naturaleza ser admitido como prueba del
juicio hasta que la parte que la ofrezca haya establecido su auten-
ticidad o confiabilidad a travs de un testigo u otro procedimiento
apropiado para el caso.
e) Las partes examinarn y reexaminarn directamente a los
testigos de hecho y a los testigos expertos, consultores o peritos,
comenzando por los de la actora.
/) Los testigos de hecho, expertos, consultores o peritos sern
examinados y reexaminados directamente por las partes. Se evita-
rn las preguntas narrativas. Salvo para abreviar el interrogatorio
sobre puntos no vitales, las preguntas se referirn a los elementos
ms significativos en que los hechos pueden ser analizados y evi-
tarn sugerir la respuesta, provocar que el testigo d como respues-
ta lo que slo conoce de odas o inducir al testigo a inferir, deducir
o imaginar.
g) Tratndose de testigos expertos, consultores o peritos estas
reglas sern aplicadas con flexibilidad apropiada a las circunstan-
cias.
h) Se permitir que el reexamen de los testigos, expertos, con-
sultores o peritos, en la part e que se dirija a establecer la confia-
bilidad- de su testimonio o falta de ella, sea conducido con vigor
apropiado a las circunstancias.
i) Finalizada la presentacin de la prueba las part es har n sus
exposiciones de clausura.
Otras reglas.
rt. 37.-
a) Con la autorizacin de los arbitros un part e podr modificar
sus pretensiones o posicin en la causa antes del comienzo del juicio
para adecuarla al mayor conocimiento que de buena fe hubi era
adquirido durant e la et apa preparatoria. Excepcionalmente, este
permiso podr ser otorgado aun despus de comenzado el juicio. En
todos estos casos la otra part e t endr el derecho de adapt ar su
posicin a las nuevas alegaciones.
b) Los plazos para que las part es presenten escritos, alegatos u
otros documentos se consideran cumplidos mediante la entrega,
ant es de la expiracin de ese plazo, del documento de que se t rat e,
o su copia, en el domicilio constituido por la otra parte.
c) El requerimiento realizado por un abogado de la matrcula del
domicilio o residencia de una persona para que conteste interroga-
torios, concurra a prest ar su declaracin o permita el examen y
copia de documentos u otros elementos producir el mismo efecto
que un oficio librado en causa judicial. El abogado que hubi era
librado el requerimiento lo pondr en inmediato conocimiento de la
otra parte.
d) Si el requerido creyera tener razones fundadas para oponerse
al requerimiento deber solicitar del juez que as lo resuelva.
CAPTULO VIII
LAUDOS Y RECURSOS
Decisiones de los arbitros.
Art. 38.- Si hubiera ms de un arbitro sus decisiones sern
t omadas por mayora. Si no hubiera mayora la decisin ser toma-
da por el arbitro tercero. Los arbitros disidentes pueden emitir y
comunicar su opinin disidente.
Amigables componedores.
Art. 39.- Los arbitros slo podrn decidir a verdad sabida y
buena fe guardada si las partes le hubieran expresamente otorgado
tal facultad.
En esta ley tales arbitros se denominan "amigables componedo-
res".
Laudo.
Art. 40- Los laudos parciales, finales y los que resuelvan cues-
tiones de competencia ser hechos por escrito.
Apelacin.
Art. 41.-
a) De los laudos arbitrales habr recurso de apelacin. Este
recurso es renunciable por escrito.
b) El recurso de apelacin deber interponerse dentro de los
cinco das de conocido el laudo ante el tribunal de alzada del juez
que hubiera conocido en la causa de no haberse recurrido al arbi-
traje.
c) Al interponer el recurso se acompaar copia del acuerdo
arbitral y del laudo recurrido. En el escrito de interposicin del
recurso podr solicitarse que se extiendan los plazos que establece
esta ley para fundamentar el recurso, y el tribunal as lo resolver
si encontrara causa para ello. El tribunal deber comunicar su
decisin dentro de los cinco das; el plazo para fundamentar el
recurso se considerar prorrogado por un perodo igual al del plazo
que tome el tribunal en resolver la peticin.
d) Sujeto a lo dispuesto precedentemente el plazo para funda-
mentar el recurso ser de diez das, o de treinta das para los
arbitrajes internacionales, en ambos casos contados desde la inter-
posicin del recurso.
e) El plazo para contestar el recurso ser el mismo que tuvo
para fundamentarlo la parte que lo interpuso, contado desde que el
laudo recurrido le fue comunicado. En los arbitrajes internacionales
el tribunal podr conceder un plazo mayor si encontrara causa para
ello.
f) En lo dems se aplicarn las reglas del recurso de apelacin
conocido libremente.
g) En los arbitrajes internacionales el tribunal establecer las
reglas que estime apropiadas teniendo en cuenta lo dispuesto para
los recursos de apelacin concedidos libremente.
Nulidad.
Art. 42.-
a) No podr renunciarse al recurso de nulidad del laudo.
6) Este recurso se interpondr ante el mismo tribunal al que
correspondera entender en el de apelacin y tramitar por el mis-
mo procedimiento.
c) Deber fundarse en alguna de las siguientes causas:
1) privacin a una de las partes de la oportunidad de presentar
y probar su caso; prueba, alegatos y diligencias y comunicaciones
con las partes; violacin de la igualdad de las partes u otras reglas
del debido proceso;
2) que el laudo resuelve una cuestin no arbitrable o no contem-
plada o comprendida en los trminos de lo que fue sometido a
arbitraje, o contiene decisiones que exceden el alcance de lo que fue
sometido a arbitraje;
3) en los arbitrajes no internacionales, manifiesto apartamiento
de la ley sustantiva argentina aplicada en el laudo;
4) fraude o corrupcin en los procedimientos arbitrales. En estos
casos el plazo para interponer este recurso comienza a correr desde
que el hecho fuera conocido y caduca a los dos aos contados desde
ese da.
Costos del arbitraje.
Art. 43.-
a) Salvo acuerdo en contrario los costos del arbitraje sern
adelantados por las partes por partes iguales.
b) Cualquiera de las partes puede solicitar de los arbitros un
laudo que mande a una parte a contribuir con su porcin de los
gastos.
c) Los arbitros determinarn el modo en que las partes sopor-
tarn finalmente el costo del arbitraje. Si la parte vencida fuera
condenada en costas los arbitros fijarn el monto razonable a su
cargo de acuerdo con las disposiciones aplicables de esta ley.
CAPTULO IX
HABILITACIN PROFESIONAL, ARANCELES Y COSTOS
Habilitacin.
Art. 44- En los arbitrajes internacionales no se requerir ha-
bilitacin profesional en la Repblica de quienes acten como repre-
sentantes o abogados de las partes
En ningn arbitraje se requerir habilitacin profesional de
quienes acten como expertos, consultores o peritos.
Remuneracin. Arbitraje institucional.
Art. 45.- En el arbitraje institucional se aplicar para la remu-
neracin de los abogados o representantes de las partes, arbitros,
expertos, consultores o peritos lo que establezcan las reglas de la
institucin elegida por las partes.
Remuneracin de expertos, consultores o peritos.
Art. 46.-
a) Las partes podrn convenir libremente con sus expertos,
consultores o peritos la remuneracin que recibirn por las tareas
a su cargo.
b) Ser nulo todo acuerdo e inaplicable toda disposicin legal
que vincule la remuneracin de los expertos, consultores o peritos
con el resultado de la causa o el monto de las cuestiones en disputa.
c) En defecto de acuerdo los expertos, consultores o peritos
tendrn derecho al reembolso de los gastos razonables incurridos y
a un honorario que tenga en cuenta el tiempo y esfuerzo razonables
que requiri su tarea.
Honorarios de abogados y arbitros.
Art. 47.-
a) Los arbitros y los abogados o representantes de las partes
podrn pactar libremente con stas el honorario que recibirn por
su actuacin.
6) Ser nulo todo acuerdo e inaplicable toda disposicin legal
que vincule la remuneracin de los arbitros con:
1) el resultado de la causa; o
2) con los montos en disputa, cuando stos dependan del resul-
tado de alguna cuestin de competencia, no arbitrabilidad o no
justiciabilidad que deba ser resuelta por los arbitros.
c) Si nada se hubiese pactado los honorarios de los arbitros y
los abogados o representantes de las partes no excedern en con-
junto el treinta y tres por ciento de los montos que hubieran estado
en disputa.
CAPTULO X
VIGENCIA
Aplicacin.
Art. 48.-
a) Esta ley slo se aplicar a los arbitrajes que se inicien
despus de la publicacin de esta ley en el Boletn Oficial.
b) Se considerar que el arbitraje ha comenzado cuando:
1) se hubiera cursado el requerimiento de arbitraje; o
2) algn arbitro hubiera sido propuesto o designado; o
3) las partes hubieran celebrado un acuerdo o compromiso ar-
bitral para la resolucin por arbitraje de disputas preexistentes.
Derogacin.
Art. 49- Dergase el libro sexto del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin.
CAPTULO XI
MODIFICACIONES A OTRAS LEYES
Art. 50- Sustituyese el art. 269 del Cdigo Penal por el siguien-
te:
"Prevaricato.
"Art. 269: Sufrir multa de quinientos mil a quince millones de
australes e inhabilitacin absoluta perpetua el juez que dictare
resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o
por l mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas.
"Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena
ser de tres a quince aos de reclusin o prisin e inhabilitacin
absoluta perpetua.
"Lo dispuesto en el prrafo primero de este artculo ser apli-
cable a los arbitros en los casos a que se refiere dicho prrafo
primero.
"Se aplicar tambin al arbitro nico o tercero que omitiera
revelar oportunamente alguna causal de inhabilidad que lo afectare
o informacin que podra poner en cuestin su imparcialidad e
independencia a los ojos de alguna de las partes.
"En igual pena incurrir quien propusiera o designase como
arbitro nico o tercero a quien estuviere afectado por una causal de
inhabilidad u omitiera revelar oportunamente informacin que po-
dra poner en cuestin la imparcialidad e independencia de ste a
los ojos de alguna de las partes.
"Si el arbitro nico o tercero o quien lo proponga fuese abogado,
la inhabilitacin comprender la inhabilitacin para el ejercicio de
esta profesin.
"En este artculo la palabra arbitro comprende a los amigables
componedores".
Art. 51.- Sustituyese el art. 516 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin por el siguiente:
"Liquidacin a cargo de arbitros.
"Art. 516: Si la liquidacin de daos u otras indemnizaciones o
cuentas fueran complejas o de lento o difcil clculo, elaboracin o
justificacin, los jueces de oficio o a peticin de part e, referirn a
arbitros esa liquidacin. Est a resolucin podr tomarse en cualquier
momento de la causa o al dictar sentencia".
Art. 52- Comuniqese al Poder Ejecutivo nacional.
249
CAPTULO VI
EL OMBUDSMAN
53. La aparicin del ombudsman en los mtodos
alternativos para resolver controversias.
El ombudsman ha significado desde siempre una em-
presa de confianza; por eso el instituto cobra singular
trascendencia all donde la frmula de convivencia entre
los seres humanos se basa en el respeto mutuo.
La autoridad moral que representa el defensor del
pueblo suple actividades que otros no realizan efectiva-
mente; por su eficacia ha logrado proyectar la figura en
una dimensin inusitada, consiguiendo ser fuente de
consulta de los ciudadanos y rgano de control de los
dems poderes estatales.
La evolucin y desarrollo suscitado llev a pensar en
cierta "ombudsmana", tomando para ello el aconteci-
miento increble de asimilacin en el mundo.
Sin embargo, la variacin histrica no modific la
esencia de la entidad, para dotarla de mejores incum-
bencias, dndole un radio de accin ms amplio, com-
prensivo de las novedosas necesidades de una sociedad
que en su crecimiento necesita potenciar el apoyo protec-
tor que consolide el progreso.
Tambin abri nuevos horizontes (v.gr., legitimacin
para actuar en recursos de amparo; acciones de incons-
titucionalidad; intereses difusos), algunos de ellos resu-
midos ejemplificativamente en la nueva Constitucin es-
paola de 1978, que le asigna al defensor del pueblo la
posibilidad de "promover las condiciones para que la
libertad y la igualdad del individuo y de los grupos sean
reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o
dificulten su plenitud, y facilitar la participacin de
todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cul-
tural y socicl" (art. 9).
Hoy el defensor del pueblo se implanta como alterna-
tiva vlida en el juego institucional de los pesos y con-
trapesos del poder, su experiencia y crecimiento verba-
liza una manera de robustecer el Estado de derecho y de
garant i zar por su intermedio un atento guardi n de las
libertades constitucionales.
Adems, el modelo de confianza que sugiere y prome-
te, permite que cualquier conflicto del ciudadano comn
pueda encontrar en su metodologa de trabajo una res-
puest a apropiada a sus necesidades y expectativas.
Es, entonces, una actividad alternativa para resolver
conflictos, y por eso encuadra dentro de los sistemas que
venimos estudiando.
54. Hi stori a del ombudsman.
La historia del instituto nace desde la "desconfianza"
del rey en los pares con quienes administraba el reino
de Suecia, por eso resulta sorpresivo el cambio tenido en
su desarrollo.
El hombre comn es quien t ermi na reclamando su
instauracin, y en la actualidad no causa admiracin
alguna ver cmo evolucionan los ombudsman cubriendo
cada vez ms funciones y dando al hombre mejores
posibilidades de defensa y proteccin.
54.1. Origen de la institucin.
Durant e el siglo XVI el rey Carlos XII, monarca de
Suecia, afrontaba una prolongada guerra contra Rusia
(del zar Pedro I), lo que origin su rei t erada ausencia
del reino para encabezar la batalla.
Por ello encomend a un colaborador las funciones de
representacin monrquica, a quien se autoriz a vigilar
la observancia de leyes y reglamentos, de preservar la
fidelidad al imperio, y de fiscalizar el comportamiento de
los servidores pblicos.
El Estado nrdico concentraba el poder poltico en el
rey; ste designaba sus funcionarios y someta a su
potestad la posibilidad de crear leyes impositivas y de
cualquier tenor.
En 1713 el funcionario pas a integrar la oficina del
procurador supremo, que en 1919 pas a llamarse can-
ciller de Justicia (Justitie-Kansler [JK]).
La suma de dificultades que encerraba el sistema
deriv en el golpe de Estado de 1772, encabezado por el
rey Gustavo III, quien a pesar de no modificar el cuadro
poltico institucional llev al canciller de Justicia al ran-
go de consejero, adquiriendo una posicin semejante a la
de un ministro de Justicia.
Como la variacin orgnica de la figura signific per-
der cierta independencia del gobierno, se advirti la
necesidad de crear una oficina ent erament e autnoma
del Estado, dirigida a proteger a los ciudadanos del
posible avance de la burocracia de gestin.
La respuest a se dio en 1809 con la nueva Constitu-
cin, que estableci una divisin de autoridad ent re el
rey y los Estados que formaban el Imperio, con la fina-
lidad de evitar que una sola de las part es tuviese todo
el poder. De este modo, el cuerpo ejecutivo se mant uvo
en el rey y el Consejo de Estados; la competencia legis-
252
lativa se distribuy entre stos; y el poder judicial se
discerni en magistrados independientes.
Estas reformas introdujeron adems un nuevo cuerpo
de control, el Justitie-Ombudsman (J.O.), que en nombre
de los Estados (aos ms tarde sustituido por el Riksdag
o Parlamento) fiscalizara la gestin y comportamiento
de los funcionarios del reino.
El canciller conserv sus atribuciones y continu a
las rdenes del rey, de quien se constituy en principal
consejero.
El J.O. deba controlar la observancia de las leyes por
los tribunales y funcionarios, y demandar ante la justi-
cia competente a aquellos que en el ejercicio de su cargo
hubieren cometido ilegalidad o descuidado el correcto
desempeo en los deberes propios de su funcin, sea por
parcialidad, favor o cualquier otro motivo.
Suecia fue as el primer pas que origina una insti-
tucin del tipo que abordamos.
Es ms, la palabra ombudsman slo tiene explicacin
en ese idioma; quiere decir: representante, comisionado,
protector, mandatario, comisionado o representante del
Parlamento, o Congreso; y, en consecuencia, resulta ge-
nricamente asumido como protector de los derechos del
individuo.
Obsrvese que el surgimiento del ombudsman no fue
el resultado del consenso popular; al contrario, la oficina
naci contra la voluntad del gobierno establecido y en
medio de un tiempo comprometido por dos cuestiones de
gran ebullicin: la guerra con Rusia y el debate parla-
mentario que origin la nueva carta fundamental.
La distribucin del poder poltico contribuy a que se
dispersara la administracin, implicando ello una am-
pliacin de las esferas de decisin.
Precisamente de estos grupos, consolidados en un
papel de creciente injerencia en la direccin del Estado,
provenan las principales resistencias a establecer con-
sol adores a su gestin; sin embargo, la novedad consti-
tucional y el comienzo reciente del nuevo ent ramado,
rest fuerza a la oposicin y fue as como t ant o el J. O.
como el J.K. se convirtieron en verdaderos "guardianes
de la ley".
Es posible que haya existido cierta superposicin de
funciones entre el canciller y el ombudsman, pero una
ley de 1947 realiz una descripcin detallada de las
obligaciones del primero, asignndole las funciones de
act uar como represent ant e de la corona en los altos
intereses del Estado; ser el principal asesor legal del
reino; vigilar en nombre del soberano a todos los servi-
dores pblicos, denuncindolos en caso de abuso; ent re
otras actividades encomendadas.
En cambio, las facultades del ombudsman abarcaban
la vigilancia de todos los funcionarios, inclusive el Poder
Judicial. Slo los miembros principales de la administra-
cin estaban fuera del control, hecho que se explica por
una disposicin constitucional que contiene la obligacin
del rey para decidir asuntos del Ejecutivo, dejando a los
ministros como simples consejeros sin poder.
En suma, la repercusin del "defensor del pueblo" en
otros ordenamientos jurdicos fue sorprendente, sobre
todo a part i r de la segunda mitad del siglo XX.
En una aproximacin superficial respecto de este xi-
to, cabe sealar que los instrumentos tradicionales de
tutela de los administrados frente a un Estado cada vez
ms absorbente y dinmico, pretenso "Estado social",
benefactor, distribuidor, manager, etc., reun an cualida-
des de ineficacia para la debida proteccin de los dere-
chos e intereses legtimos de los gobernados, pues ni
aquellos medios ms sencillos como las reclamaciones
ant e los represent ant es populares, ni las ms tcnicas
como los recursos administrativos, hast a llegar a los
ms sofisticados de la justicia administrativa, cuyo re-
presentante ms conspicuo era por entonces el Consejo
de Estado francs, lograban someter eficazmente y en
forma estricta a esa administracin tan poderosa a los
ordenamientos jurdicos.
Los antecedentes y sus proyecciones muestran cul es
el diseo propuesto para el ombudsman: ser protector de
los derechos del hombre en sus relaciones con el Estado,
y en especial con la administracin pblica.
En Finlandia, el nacimiento del ombudsman reconoce
una situacin histrica similar a la explicada preceden-
temente. Cuando Finlandia se separ de Suecia para
incorporarse al imperio ruso como Gran Ducado inde-
pendiente, hered el sistema constitucional sueco de 1772,
de manera que tena un procurador con funciones simi-
lares a las del canciller.
La influencia sovitica pretendi generar una corrien-
te de desacreditacin a este gestor, consiguiendo que el
emperador, en varias oportunidades, destituyera al de-
fensor y designara en su lugar funcionarios del "prosis-
tema".
Sin embargo, como las facultades del procurador eran
muy amplias y se elevaba a jerarquas inditas, como el
control de las sesiones de ambas cmaras legislativas,
su prestigio era trascendente y la tradicin lograda re-
pleg las crticas y las oposiciones.
Tambin aqu la ausencia del emperador era usual
(resida en el Estado ruso), de modo que la administra-
cin era ejercida por un gobernador general, asistido por
el canciller.
En 1919 se produjo la independencia y se dict una
nueva constitucin. Surgieron as dos funcionarios que
deban perseguir que el gobierno observara el estricto
cumplimiento de la ley. Por un lado, al canciller de
Justicia se lo llev como miembro consultivo del gobier-
no; por otro, se cre el ombudsman parlamentario, de
poca importancia prctica al inicio.
El "aura" elaborada en torno del canciller posterg al
ombudsman al punto que un proyecto de 1932 sugera
su abolicin. Pero a part i r de entonces se reelaboraron
sus funciones, concluyendo en un modelo muy similar al
conocido en Suecia.
La simetra se aprecia en que "casi todas las activi-
dades de los funcionarios finlandeses y suecos han esta-
do siempre estrechamente reglamentadas por estatutos,
instructivos u rdenes publicados en los cdigos legales,
y por las reglas de procedimiento"
1
.
La eficacia del funcionamiento de la institucin del
ombudsman aparej la "curiosidad" de pases vecinos.
Dinamarca, que tena una constitucin democrtica
desde 1849, medit la introduccin del sistema en su
organizacin poltica.
La principal dificultad resida en la asignacin de
responsabilidad personal a los ministros, quienes se obli-
gaban ant e la Asamblea Legislativa (Folketing) por el
buen desempeo de sus funciones.
Esto significa que los ministros son responsables tam-
bin de las actividades de los funcionarios civiles y de
otros empleados estatales
2
, y aun pueden ser acusados
ante el Risgret, un tribunal especial compuesto por miem-
bros de la Corte Suprema y de la Folketing.
Se pensaba que con todos estos controles, en cierta
forma se aseguraba el eficientismo. Sin embargo, el ciu-
1
Kastari Paavo, Los guardianes de la ley en Finlandia, en la obra de
Donald Rowat: El ombudsman, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1973, p. 111.
2
1. M. Pedersen, El ombudsman de Dinamarca, en El ombudsman, de
Rowat, cit., p. 118.
dadano comn tena pocas posibilidades de denunciar la
irregularidad administrativa, pues si bien contaba con
remedios jurisdiccionales, la existencia de tribunales ad-
ministrativos postergaba la investigacin profunda y au-
ment aba la desconfianza en el remedio judicial.
Fue as como los estudios especialmente de derecho
constitucional y administrativo evidenciaron cierta reti-
cencia de los tribunales daneses para criticar a la admi-
nistracin, proponindose como solucin alternativa la in-
corporacin de un ombudsman basado en el modelo sueco.
Sorprendentemente, cuando el Comit de reforma cons-
titucional debate la propuesta en 1946, las principales
resistencias provinieron de los empleados pblicos, que
sostenan que ello privara de activismo al funcionario
estatal, pero la crtica de los agentes estatales llev a
modificar el arquetipo pensado.
El ombudsman tuvo sancin en 1954, considerando la
Constitucin, en la seccin 55, que "la legislacin esta-
blecer el nombramiento por la Folketing de una o dos
personas, quienes no podrn ser miembros de la Folke-
ting, para que vigilen la administracin civil y militar
del Estado".
La Ley de Ombudsman reglament la institucin, y
al poco tiempo (1955) comenz a funcionar.
Particulariza a este defensor el amplio campo de
funcionarios que fiscaliza (estatales, civiles y militares),
quedando fuera de su jurisdiccin los tribunales y la
iglesia (que an no siendo oficial, mant i ene un estrecho
contacto con el poder poltico).
La experiencia lograda y el sistema institucional que
recibi el ombudsman permiten concluir que es uno de
los gestores que mejor ha desarrollado sus t areas, al
punto de ser tomado como modelo por otros ordenamien-
tos. El secreto parece haber sido: investigacin profunda
y prudente.
Basado en lo sucedido en Dinamarca, Noruega encar-
g a una comisin de expertos el estudio de mecanismos
de control que examinara el funcionamiento de la admi-
nistracin pblica. Se tuvo particular empeo en desta-
car que la idea no iba dirigida contra los funcionarios,
sino para lograr una mayor eficacia en el rendimiento de
los rganos del Estado.
La comisin se expidi as, recomendando adoptar la
figura del ombudsman, siguiendo los lineamientos del
gestor dans y aconsejando al Storting (Parlamento) que
quien fuera designado tuviera no slo amplio consenso
sino, tambin, la mejor remuneracin
3
.
El gobierno acept la propuesta, y en 1961 present
un proyecto al Parlamento. Sin embargo, y a pesar de
la conciliacin de ideas imperantes, el proyecto se pos-
terg para el ao siguiente, pues en aqul deban reno-
varse represent ant es en elecciones generales.
Durant e 1962, aun cuando el proyecto no haba sido
modificado, ciertos "influyentes" del gobierno cargaron
sus crticas contra la idea.
El resultado fue una especie de transaccin: el om-
budsman no controlara la decisin administrativa en
todas sus expresiones, sino solamente a consecuencia de
la denuncia.
El ombudsman tuvo as sancin legislativa, pero el
modelo pensado fue absolutamente dejado a un lado,
pues la figura que elega el Storting tena una indepen-
dencia del cuerpo que era ms ficticia que real: no poda
formular acusaciones contra la administracin; no poda
ocuparse de cuestiones polticas; no tena posibilidad *
controlar la constitucionalidad de las leyes, etc.
3
Audvar Os, Los ombudsman de Noruega, en El ombudsman de Ro-
wat, cit, p. 142.
En cambio, s poda el defensor investigar la adminis-
tracin i nt erna del gobierno, pudiendo incluso darles
reglas de funcionamiento.
La experiencia recogida en ms de 30 aos de gestin
no es dichosa: an se mant i ene el' planteo que interroga:
"es nuest ra administracin pblica realmente t an mala
que debamos tener tal inspector especial?".
54.2. La experiencia del ombudsman en Europa Occidental,
La difusin obtenida por este mecanismo de control
se extendi de la pennsula escandinava hacia Europa
occidental.
La segunda guerra mundial haba dejado t r as de s
todo un continente en reconstruccin. La edificacin de-
ba emprenderse no slo en bases materiales, sino tam-
bin ticas y morales.
Advertidos del buen funcionamiento de los ombuds-
man como "tribunos del pueblo", casi todos los Estados
buscaron una explicacin al fenmeno. Fueron creadas
comisiones de estudio; se conferenci en universidades;
fue motivo de amplios debates parlamentarios; pero lo
sorprendente fue observar cmo se registraba en cada
nacin la evaluacin del instituto.
Fue evidente la diferencia de idiosincrasia poblacio-
nal; no era igual el sentimiento de aceptacin o rechazo
a la figura. Sajones, eslavos y latinos tenan para s un
calor distinto de recepcin, al punto de atenderlo con
nombres diferentes, como si con ello se pudiera vari ar la
esencia del instituto.
Comisionado parlamentario, mediador, comisario, pro-
curador, defensor del pueblo, fueron slo al gunas de las
identificaciones que se le dieron al ombudsman; pero
algo era cierto y no haba sufrido mutacin: se interpre-
t la necesidad de resguardar al ciudadano cont ra los
yerros de la burocracia y los abusos de la administracin
pblica; tambin se buscaba una forma poltica de obte-
ner la confianza del pueblo, en el nuevo rumbo que tena
Europa occidental.
Pero la reaccin fue algo tarda.
En Inglaterra durant e el ao 1944 se puso en funcio-
namiento un comit designado para estudiar las faculta-
des de los ministros. Lo principal era resolver una ma-
nera de apelar contra las decisiones de los funcionarios
depart ament al es, procurando reforzar el sistema de los
tribunales administrativos y mejorar el procedimiento de
las investigaciones pblicas.
Una caracterstica del pensamiento britnico estriba
en el buen concepto que se tiene, por lo general, de los
funcionarios del Reino; aplauso quiz elaborado por el
gran control que sobre ellos se tiene.
Por un lado, la Cmara de los Comunes sigue siendo
el gran inquisidor de la Nacin; por otro, la eficiencia del
servicio civil es elogiable.
De todas maneras, el mayor problema er a lograr
soluciones urgentes a los conflictos coloniales y a la
poltica de defensa, hechos que por su importancia rele-
gaban la atencin de los conflictos internos. Pero, cuan-
do el Estado se convirti en planeador en gran escala de
las actividades diarias del pas, e intervino ms y ms
en la vida de los ciudadanos, aquella tolerancia a los
actos del ejecutivo se volvi nociva para los derechos del
individuo e i rri t ant e en la relacin Estado-gobernado.
En 1955 se cre la Comisin de Encuestas y Tribu-
nales Administrativos (Comisin Franks), dest i nada a
reexaminar el funcionamiento de los tribunales admi ni s-
trativos. Este cuerpo emiti en 1957 su dictamen, obser-
vando, entre otras cosas, que el ciudadano slo poda
quejarse del Estado mediante canales polticos o parla-
mentarios.
Ello dio lugar a que en 1960 a un comit creado por
"Justicia" (seccin britnica de la Comisin Internacio-
nal de Juristas) se le encomendara la resolucin de
aquel problema de inmediacin y, especialmente, para
que examinara la eficacia de los medios existentes para
investigar las quejas contra las decisiones o actos admi-
nistrativos de los departamentos ministeriales y de otros
organismos pblicos, en caso de que no existiera tribu-
nal administrativo u otro procedimiento legal para aten-
der las referidas denuncias y estudiar la posibilidad de
introducir mejoras en tales medios, teniendo particular-
mente en cuenta la institucin escandinava del "om-
budsman".
En 1961 la labor desarrollada por la Comisin cobr
estado pblico.
Se advirti dos inconvenientes iniciales: 1) la discre-
cionalidad incontrolada del acto administrativo; 2) la
ineficacia funcionarial.
El informe Whyatt como se conoce el documento de
Justicia recomend como alternativa de respuesta la
creacin del comisionado parlamentario, a quien no se
quera llamar ombudsman, pues manifestaban su impo-
sibilidad de traduccin al idioma ingls.
El modelo a seguir tampoco sera el sueco, sino el que
ya funcionaba en Nueva Zelanda, es decir, controlado
por el Parlamento, designado por el ejecutivo (rey); sin
propia iniciativa; con jurisdiccin limitada a la adminis-
tracin civil, entre otras caractersticas.
El 22 de marzo de 1967 se promulg la ley que
dispuso el nombramiento y las funciones del comisiona-
do parlamentario.
En Francia sucedi un hecho por dems curioso. Es
conocida e indiscutible la eficacia de la administracin
civil francesa, sostenida en una carrera funcionarial que
permite seleccionar a los mejores profesionales para in-
corporarlos al Consejo de Estado (Conseil d' Etat) o a los
tribunales administrativos.
La trayectoria y la excelencia constituyen elementos
de ponderacin, y ello significa una nat ural confianza
del administrado en el servicio que se le presta como
fiscales del sistema burocrtico.
La sencillez de los t rmi t es, la facilidad del acceso a
los tribunales administrativos, los amplios poderes de
investigacin, etc., hacan impredecible que se pensara
en agregar otro mecanismo de control a los poderes
pblicos.
Sin embargo, algunos padecimientos endmicos de
toda administracin de justicia, como la celeridad en los
t rmi t es y cierta dificultad de competencia mat eri al pa-
ra definir la procedencia de la queja, llev a legisladores
franceses a buscar en el ombudsman una al t ernat i va
ms de proteccin al ciudadano.
En 1973, sin mayores problemas parlamentarios, y
sorpresivamente, sin resistencias de la administracin,
se cre el mdiateur.
Consideraciones previas a su sancin respecto de las
bondades del ombudsman sueco; la ocasional visita del
defensor militar a Francia, y algn estudio referido a la
temtica, alimentaron la expectativa sobre la figura;
pero en su entorno se cre un gran escepticismo acerca
de la conveniencia de mant ener su libertad de accin y
ciertas particularidades del funcionamiento.
As fue que la ley de organizacin del mdiateur
debi amoldarse a la Constitucin francesa de 1958, de
manera que estructuralmente conform un sistema in-
termedio entre el presidencialismo y el orden tradicional
de control, siendo el mediador integrante formal del
Ejecutivo.
El ombudsman francs cuenta con varias singularida-
des que se explican a la luz de su misma organizacin
administrativa. En esta medida, cabe deducir las razo-
nes por las cuales, aventurndose una figura clsica
como el arquetipo de Suecia y Finlandia, se alejaron del
modelo creando una institucin de particulares ribetes.
Precisamente, el prototipo iniciado no contaba con un
delineado cuadro de competencias y asignaciones, por lo
que en 1976 debi reformarse la ley del mediador, for-
mulando expresas aclaraciones en punto a legitimados
para formular denuncias; t rmi t e de las quejas; posibi-
lidad de proponer modificaciones legislativas, etc.
En lneas generales el mediador se aproxima bastan-
te al modelo britnico, advirtindose la simetra en la
recepcin de la denuncia por va de los represent ant es
legislativos; en la designacin por el ejecutivo (en su
caso, por el Consejo de Ministros), entre otros.
El caso de Francia es de particular relevancia para
destacar la trascendencia del personaje que cubre el rol
de defensor. La figura de Robert Fabre signific un
cambio t an importante en su tiempo que hast a se pudo
habl ar de una etapa nueva del mdiateur, de un nove-
doso espritu institucional que basado en el anlisis
circunstanciado de los hechos y en el estudio de las
experiencias pasadas cubri en t res planos el enfoque
otorgado a la propuesta institucional.
El apego a la ley de instrucciones, el respeto al pro-
cedimiento, y, finalmente, el seguimiento al funcionario
para que cumpla las recomendaciones indicadas, consti-
t uyen los pilares de este mediador que ha alcanzado un
prestigio nunca ant es obtenido.
En Portugal haba surgido el mismo fervor y entu-
siasmo por el sistema del ombudsman.
En 1975 se cre el "Protector de Justicia" (llamado
tambin promotor o proveedor de Justicia), organismo
que tendra como finalidad asegurar la justicia y legali-
dad de la administracin pblica.
Al ao siguiente, con la reforma constitucional, se le
dio cabida en el texto del art. 24, manteniendo su carc-
ter de funcionario que t rami t a las quejas del pblico
hacia los organismos administrativos correspondientes.
En Alemania ha existido un continuo inters en el
plan del ombudsman, pero no verdadera efusividad ha-
cia su adopcin
4
.
La explicacin puede hallarse en la experiencia obte-
nida con los ombudsman militares, quienes aun contan-
do con slida tradicin, a part i r de la segunda guerra
mundial, no han sabido mant ener el prestigio del cuer-
po, envolvindose en controvertidos asuntos que salpica-
ron la institucin, perjudicando el desarrollo de la ofici-
na.
No obstante, en 1967 parti desde Hamburgo la idea
de fomentar la instalacin de ombudsman municipales.
El resto de Europa no es indiferente; algunos cuentan
ya con la defensora, otros se hallan estudiando franca-
ment e la alternativa.
Uno de los varios ejemplos se tiene en Espaa. La
Constitucin de 1978 estableci en el art. 54 que "una
ley orgnica regular la institucin del defensor del
pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales,
designado por stas para la defensa de los derechos
comprendidos en este ttulo, a cuyo efecto podr super-
4
Donald Rowat, Prefacio de la 2- edicin de El ombudsman, cit., p. 31.
visar la actividad de la Administracin, dando cuenta a
Jas Cortes Generales".
Varias son las contingencias que merecen repararse
en el estudio de los antecedentes de esta norma. Prin-
cipalmente porque todo lo acontecido guarda una seme-
j anza notable con los hechos que hoy se debaten en
nuestro pas. Seguramente la madre patria no slo nos
ha trasmitido sus tradiciones sino tambin el sentimien-
to, y una forma vital de asumir los hechos trascenden-
tes.
Desde la simple voz ampulosa y confiable al mismo
tiempo de "defensor del pueblo" se encuentra una dife-
rencia con el modelo del ombudsman sueco que inspir
esta creacin.
Tambin el debate parlamentario en las sesiones p-
blicas, como de comisin, fueron controvertidas, al punto
que la primera de las conclusiones alcanzadas por el
anteproyecto constitucional de 1977, propona regular un
defensor del pueblo, pero a ste se lo silenciaba en el
prrafo siguiente del articulado al establecer que "cual-
quier ciudadano podr recabar la tutela de los derechos
reconocidos en el captulo II ant e los tribunales ordina-
rios por un procedimiento basado en los principios de
preferencia y sumariedad y a travs del recurso extra-
ordinario de amparo ant e el Tribunal Constitucional".
No ha sido posible identificar el origen del proyecto
de introducir el ombudsman en la legislacin constitucio-
nal, pues cuando se conocen estas primeras finalidades,
la idea vena engarzada con todo el "paquete" de refor-
mas.
Puede ser que por este motivo la incorporacin del
defensor no tuvo resistencia parl ament ari a; sin que ello
obste a considerar como vari ant e de peso, la necesidad
de contar con un poderoso mecanismo de control que
cuenta en su favor con una sistemtica experimentada.
Por otra parte, la remisin que se haca a una ley de
instrucciones postergaba el "problema", y fue as como el
proyecto se convirti en norma superior sin prcticamen-
te debatirse la conveniencia o no de su instauracin.
A fines de 1978, Gregorio Peces Barba, miembro del
Partido Socialista Obrero, le encarg a don Alvaro Gil
Robles (ex defensor del pueblo espaol) la elaboracin de
un proyecto que reglamentara el citado artculo de la ley
fundamental.
Por fin, el 6 de abril de 1981 se promulg la Ley
Orgnica del defensor del pueblo.
A partir de entonces hubo voces de rplica: A qu
viene, se preguntaban algunos, este invento constitucio-
nal, cuando precisamente todo el sistema democrtico no
busca otra finalidad que la de velar por la propiedad y
seguridad de todos y cada uno de los ciudadanos? A qu
viene aadir un organismo nuevo, cuando los tres pode-
res bsicos del Estado el legislativo, el ejecutivo y el
judicial no tienen otra razn de ser, sino la de prote-
ger a los ciudadanos contra quienes pretenden atacarles,
sea desde fuera, o desde dentro del Estado?
5
.
El recelo fundamental se asentaba en el temor de que
esta nueva maquinaria viniera a alimentar el aparato
burocrtico; otros, en sentido opuesto, desconfiaban de la
posibilidad de redimensionamiento.
Volvieron al escenario del debate algunos de los ar-
gumentos expuestos en oportunidad de las sesiones par-
lamentarias, relacionadas con la competencia de la figu-
ra y de su interferencia con el ministerio fiscal.
No obstante, el ombudsman se consolid, y tras un
largo perodo de casi tres aos se pudo designar al
5
Carlos Giner de Grado, El defensor del pueblo en la teora y en la
prctica, ed. Popular, Madrid, 1986, p. 7.
primer defensor del pueblo (don Joaqun Ruiz Gimnez
Corts).
El informe del ao 1983 fue prueba evidente de la
expectativa alcanzada al reflejar ms de treinta mil
quejas tramitadas.
55. Evolucin del ombudsman.
La experiencia del ombudsman en la mayor parte del
mundo es de este siglo, y en particular reconoce su
fenmeno luego de finalizada la segunda guerra mun-
dial.
En Suecia, la Ley del Riksdag (Parlamento) introdujo
una sustancial modificacin en el ao 1976.
Los tradicionales ombudsman (principal, asistente y
militar) iban a distribuir sus competencias en cuatro
comisionados, uno de ellos actuando como presidente y
coordinador de las actividades de los restantes.
El encuadre normativo de esta variacin se dio me-
diante una ley fundamental, la cual establece cuatro
gestores con las tareas siguientes: el primero, destinado
a los asuntos civiles, es decir, relacionado con los proble-
mas surgidos en la administracin pblica; el segundo,
encargado de fiscalizar los tribunales de justicia, com-
prendiendo la gestin policial y los lugares de reclusin;
el tercero supervisa a las Fuerzas Armadas; y el cuarto
se encarga de temas vinculados a la seguridad social.
Conjuntamente, el ordenamiento sueco cuenta otros
ombudsman que la doctrina ha llamado "executive om-
budsman", particularizados por su designacin por me-
dio del poder ejecutivo, pero con idnticas funciones a los
comisionados aunque con finalidades especficas.
Desde 1954 existe el "ombudsman de la libertad de
empresas", con finalidades sustentadas en la ley de com-
petencia. Algunos lo han llamado "ombudsman de la
libertad de comercio".
En 1969 se estableci el "ombudsman de la prensa",
destinado a resguardar seguridades en dicha actividad.
En 1971 se introdujo el "ombudsman del consumidor"
con la misin de garantizar la lealtad en las prcticas
generales
6
.
En 1980 se cre el "ombudsman para la igualdad de
sexos", con el fin de promover la igualacin de derechos
entre el hombre y la mujer, en las diversas relaciones
comerciales o de desarrollo laboral.
La evolucin es constante, anoticiando que actual-
ment e existen otros ombudsman para la raza, asunt os
universitarios, etc.
56. F unci ones del ombudsman.
Existen rasgos comunes en la descripcin del om-
budsman. En efecto, es un funcionario independiente e
imparcial; se ocupa de quejas especficas del pblico
usuario del servicio prometido y rene facultades para
investigar, criticar y dar a publicidad las deficiencias del
obrar administrativo.
Juega un rol preponderante en el control est at al y
equilibra el peso de los poderes, fiscalizando la legalidad
administrativa habi t ual ment e engrandecida por funcio-
nes tentaculares.
Desde otro punto de vista, con el defensor del pueblo
se refuerzan las garant as para los derechos humanos,
posibilitando por medio del represent ant e del pueblo la
6
Osvaldo Alfredo Gozani, Proteccin procesal de los derechos humanos
(La defensa del consumidor a travs del ombudsman [defensor del pueblo]),
"E.D.", 124-769.
asuncin de legitimacin procesal suficiente para enta-
blar la demanda jurisdiccional.
La independencia de su funcin se preserva por la
autonoma que cobra respecto del organismo que lo de-
signa. En general, y siguiendo el arquetipo clsico, el
ombudsman es seleccionado por el Parlamento (Poder
Legislativo), pero no depende de ste ms all del infor-
me anual que debe presentarle a modo de rendicin de
cuentas de su gestin.
Quiz sea el informe anual el elemento de mayor
contundencia crtica, y aquel que contiene mayor fuerza
disuasoria en el nimo del funcionario incorrecto, quien,
por evitar su mencin en dicho resumen de actividades,
previene sus actos en un modo ms natural y eficiente.
La tarea del gestor debe cubrir con suficiencia varias
reas de su competencia para dotar de seguridad y
confianza al instituto: recibir la queja sin cortapisas
rituales; investigar de oficio; sugerir modificaciones de
conductas tpicamente antifuncionales o irreglamenta-
rias; provocar el debate legislativo de leyes, decretos u
ordenanzas que se presuma necesarias; ocurrir a la jus-
ticia ordinaria contra la inconstitucionalidad de las le-
yes; etc.
En suma, existen cuatro grados de responsabilidad a
asumir como premisas bsicas de conduccin: a) funcin
investigadora; b) funcin mediadora; c) funcin promo-
cional del cambio; y d) funcin garantizadora de la de-
fensa de la Constitucin.
57. La independencia del ombudsman.
La institucin del ombudsman o defensor del pueblo
revela tres caractersticas esenciales para el desenvolvi-
miento del modelo:
a) ser un funcionario autnomo, preferentemente sin
vinculaciones con partidos polticos, e independiente de
todo rgano de gestin o gobierno;
b) poseedor de la facultad de investigar, criticar y
publicar sus resoluciones, aun sin tener la de revocar o
anular los actos de las propias autoridades administra-
tivas;
c) actuacin provocada por la instancia de particula-
res y entidades, o de oficio, en miras a resolver las
conductas insidiosas del mal funcionario, o la defectuosa
actividad de la administracin.
Este es el modelo tpico, y adscriben a l la mayora
de los sistemas creados en el mundo desde que Suecia
origin la institucin en 1809.
Tambin se encontraron fundamentos aumentados al
control sobre el buen funcionamiento de la administra-
cin pblica, comprendiendo en su naturaleza la defensa
y promocin de los derechos humanos, y el proveimiento
de nuevos remedios jurdicos para garantizar la protec-
cin de estos derechos del hombre.
Entre muchas otras declaraciones, por ejemplo, el
ombudsman en Zambia expresa lo siguiente: "mi trabajo
consiste adems de custodiar que la burocracia no acte
arbitrariamente en detrimento de los ciudadanos, en
proteger los derechos humanos"
7
.
Es el caso de Espaa, que tutela una diversidad de
derechos fundamentales, extendiendo cada vez ms sus
atributos en proporcin con el avance y encuentro de
nuevos desarrollos esenciales.
En el campo internacional se han propuesto y creado
distintos defensores o semejantes, es decir, con alguna
de sus funciones caractersticas, con el objeto de que
7
F.M. Chomba, An explanation of the functions of the Commission for
investigations (ombudsman), Lusaka, Government Lusaka, 1974, p. 13.
sean respetados y salvaguardados los derechos del hom-
bre. As ocurre en el Pacto Internacional y Protocolo
Opcional sobre Derechos Civiles y Polticos, aprobado
unni mement e en la Asamblea General de las Naciones
Uni das en diciembre de 1966, donde se establece una
clusula que faculta a los individuos que estn bajo la
jurisdiccin de los pases signatarios, a someter sus que-
j as sobre trasgresin de los derechos contenidos en el
documento ant e el Comit de Derechos Humanos
8
.
57. 1. Pertenencia institucional.
Dos son los modos de creacin del ombudsman. La
va constitucional, o la decisin legislativa.
Cuando la institucin es creada por medio del Poder
Ejecutivo, suele variarse el objeto funcional. En estos
casos se los denomina "executive ombudsman", y en
principio son designados para cumplir cierto tipo de
t areas especiales.
El ombudsman para los consumidores, para la raza,
para la mujer, etc., son modismos de la especialidad o
variedad que provocan los ombudsman nacidos desde la
imaginacin del poder administrador, y por lo comn
asumen el control en diversos campos de accin.
La figura de los "executive ombudsman" cobraron
auge en los Estados Unidos por la facilidad para sus
designaciones.
El propio sistema presidencialista lo que influye en
los gobernadores de los Estados federados admite su
promocin, ya que para ello tampoco requieren de una
8
Cfr.: S. Anderson, Ombudsman papers: american experience and pro-
posals, Berkeley, Institute of Governmental Studies University California,
1969, p. 12. S. Vengas lvarez, Origen y devenir del ombudsman (una
institucin encomiable?, ed. UNAM, Mxico, 1988, p. 18.
ley especfica para nombrarlos. Vale t omar como ejemplo
la Oficina de Quejas del Ayuntamiento de Chicago, la
Oficina de Informacin y Quejas de Honolul, las dele-
gaciones municipales de la ciudad de Boston, el "om-
budsman" del condado de Nassau, su similar en Nueva
York, la Oficina de auxilio ciudadano en Iowa, etc.
Este tipo de "comisionados" no debe ser considerado
como una corrupcin o distorsin del modelo, sino ms
bien una variacin de ste, con el cual puede combinar-
se, ya que cada uno de los dos sistemas de "ombudsman"
tienen ventajas e inconvenientes, pero ambos pueden
constituir instrumentos eficaces para t ut el ar los dere-
chos de los gobernados y para mejorar los servicios de
la administracin
9
.
Un aspecto que debe quedar en claro es que una cosa
es el mecanismo por el cual se "crea" la institucin, y
otro el medio por el cual se "designa" o "selecciona" al
portavoz o represent ant e institucional. En este ltimo
supuesto, la designacin por un rgano determinado no
significa dependencia de l. No es un delegado ni un
mandat ari o, no existe derivacin ni instrucciones. La
autoridad le pertenece al defensor, como atributo nat u-
ral de su cargo.
57.2. La Constitucin y el ombudsman.
El problema de la insercin constitucional del "om-
budsman" balancea entre la alternativa de incluir el
instituto entre los rganos de la Constitucin; o en crear-
la mediante una ley ordenatoria que regule sus atribu-
ciones y caractersticas.
9 Osvaldo A. Gozani, El defensor del pueblo (ombudsman), ed. Ediar,
Bs. As., 1989, p. 46.
272
Uno y otro caso muest ran deficiencias de corte nor-
mativo a los que es preciso responder para darle un
marco de referencia justo y apropiado a la institucin
ment ada.
La oposicin al defensor del pueblo, o, al menos, la
desconfianza que para algunos manifiesta, reconoce ar-
gumentos tales como:
En los sistemas parlamentarios se dice es dable
enumerar t res grandes conceptos o frases agl ut i nant es
que demuest ran la improcedencia del gestor: la supre-
maca parl ament ari a; la responsabilidad ministerial y el
imperio de la ley
10
.
La pri mera surgira de una cuestin operacional. Si
bien se puede responder como objetivo comn la armo-
na obrante entre el Parlamento y el ombudsman en
cuanto a sus finalidades, el poder poltico del grupo
legisferante es mayor por su cualidad representativa, de
modo que habra que presumir como dudoso que se le
confiera al defensor esa preeminencia.
La realidad tomada del ejemplo de ordenamientos
jurdicos que cuentan con el mecanismo, demuest ran
que el interrogante es ms aparent e que veraz.
En los regmenes polticos parlamentarios, donde pre-
valece la responsabilidad ministerial en la garant a de
control al buen desempeo del servicio pblico, la fun-
cin del "ombudsman" no libera al principal responsable,
esto es, al ministro; al contrario, ste se hace cargo de
las disfuncionalidades denunciadas, y slo en muy con-
t adas ocasiones ent ra en colisin con el "comisario"
11
.
10
A. S. Abel, Complicaciones constitucionales en la Comunidad, en la
obra colectiva El ombudsman dirigida por D. Rowat, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1967, p. 363.
11
El autor de la nota anterior seala que "ciertamente se puede lograr
que el Ministerio tolere los castigos del ombudsman a su personal, pero con
serio riesgo de causar perjuicio a la trama institucional de la delegacin,
FORMAS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIN IJE CONFLICTOS 273
El reparo sealado en el imperio de la ley, como
norma individual dictada por la jurisdiccin que no pue-
de quedar ensombrecida por las decisiones del "ombuds-
man", queda inutilizada en cuanto se advierte que los
cometidos funcionales a los cuales se destina el instituto
difieren de la justicia ordinaria. El gestor no quita juris-
diccin, ni disminuye el imperio de sus pronunciamien-
tos. Si ello fuera establecido en una ley regulatoria,
seguramente constituira un avasallamiento sobre el Po-
der Judicial. Por eso, este obstculo tambin es ms
aparente que real.
En los sistemas presidencialistas, donde el equilibrio
entre poderes determina el control inter actuante, se ha
credo que el "ombudsman" designado por el Congreso
intensificara el antagonismo con el poder administra-
dor
12
, pareciendo con ello que un funcionario dependien-
te del Poder Legislativo, al inspeccionar y controlar la
actividad de la administracin, importara una indebida
intromisin de un poder en la esfera reservada del otro,
ms all de los requerimientos originados en una indis-
pensable colaboracin de ambos
13
.
Una vez ms, creemos, la advertencia es ficticia, y
depende del marco de referencia funcional que se dele-
gue en el defensor del pueblo.
la comunicacin y la confianza, sin la cual no puede realizar su trabajo
ningn departamento [...]. Por otra parte, es casi seguro que la oposicin
tendra menos ocasiones de tomar la iniciativa. En ocasiones se olvida que
una oposicin visible es una parte integral de un sistema parlamentario
como lo es el gobierno. El concepto contemporneo de que la misin primor-
dial de una legislatura es la de ventilar las informaciones sobre temas de
inters pblico implica una oposicin efectiva con una funcin significativa"
(ob. cit., p. 368).
12
M. Krislov, Una opinin moderada, en la obra colectiva El ombuds-
man, cit., p. 328.
13
Cfr.: Miguel Padilla, La institucin del comisionado parlamentario,
ed. Plus Ultra, Bs. As., 1972, p. 52.
274
En este orden de ideas se puede agregar otra medi-
tada objecin de Badeni, en cuanto a mostrar que la
implantacin de un "ombudsman" en nuestro sistema
alterara la estructura constitucional, pues "en los siste-
mas presidencialistas, si bien el Congreso puede y debe
controlar la actividad de la administracin pblica para
dar cumplimiento a los objetivos que le impone la ley
fundamental, tal potestad de jerarqua constitucional
slo puede hacerse efectiva a travs de las comisiones
del Congreso y sin que pueda ser delegada en funciona-
rios que no integran ese organismo por mandato popu-
lar"
14
.
De nuestra parte coincidimos con Padilla que respon-
diendo a las objeciones precedentes destac que "la Cons-
titucin no fija todos los procedimientos o tcnicas des-
tinados a concretar el ejercicio del control parlamentario;
por ende, si el Congreso resuelve aprobar una iniciativa
creando la magistratura del ombudsman o defensor
del pueblo, no est delegando en sentido constitucional
ninguna de sus competencias, sino, simplemente, asig-
nando una porcin de ellas a un rgano que le estar
jerrquicamente subordinado o imputndole funciones,
si se prefiere el trmino"
15
.
De igual manera es acertada en esta intencin de
ir perfilando las caractersticas institucionales la es-
tructura que concreta Barrios de ngelis, entendiendo al
"ombudsman" como una forma de racionalizacin que
integra el llamado estrato superior de control
16
.
14 Badeni, ob. cit, p. 984.
15 Miguel Padilla, La Constitucin y el ombudsman, "E.D.", 109-967;
Gozani, El defensor del pueblo (ombudsman), cit., p. 94.
1
6
Dante Barrios de ngelis, Introduccin al estudio del proceso (psi-
cologa y sociologa del proceso). El ombudsman y la defensa de los intereses
difusos, ed. Depalma, Bs. As., 1983, p. 190.
Funcionalmente el poder que ejerce es de tipo persua-
sivo, distinto del poder econmico y opuesto al puramen-
te coercitivo; su base de actuacin est en las normas
jurdicas; su forma de control es una dosificacin armo-
niosa entre dos componentes: su propio prestigio y el
poder de las comunicaciones
17
.
La autoridad constitucional que asume el defensor
cobra gravitacin en el derecho a la informacin que
todo ciudadano tiene por imperativo fundamental. La
carta magna sostiene el restringido principio de expre-
sar libremente las ideas por medio de la prensa (art. 14),
y a l (pero en sentido integral) se adscribe la propuesta
del "ombudsman". El defensor viene a ser as como un
instrumentador de la informacin pblica (concepto no
pensado en el trpode montesquiano).
De todas formas, el proceso de "constitucionalizacin"
del ombudsman es un hecho evidente que se demuestra
por la incorporacin que las modernas cartas fundamen-
tales han hecho respecto del organismo.
Es sta una saludable metodologa, pues resulta por
dems conveniente para establecer y arraigar la figura.
Base que constituye la garanta de constituir un recorte
slido que rotule y precise los roles principales del de-
fensor del pueblo.
Sages, con su natural sagacidad para comprender
esta problemtica, ha dicho respecto del "ombudsman"
que su constitucionalizacin no es tarea sencilla, sobre
todo en pases que siguen un modelo rgido o semiptreo
de Constitucin, o que habiendo adoptado uno flexible
(desde el punto de vista formal), de hecho continan con
creencias constitucionales rgidas.
Paralelamente es de agregar que la "constitucionali-
zacin" del ombudsman no garantiza obligadamente su
17 Ibdem, p. 191.
276
supervivencia o vitalidad frente a la normatividad infra-
constitucional, ya que si el legislador ordinario no dicta
las normas complementarias regulatorias del instituto,
quedar enervado (total o parcialmente) ant e esa re-
nuencia legisferante. Por ltimo seala el j uri st a rosa-
rino, aquella "constitucionalizacin" no garantiza que
en el mbito existencial el ombudsman efectivamente
sea operativo, cosa que en algunos pases en cambio se
logra, sin figurar tal funcionario en la Constitucin
18
.
Partiendo de un supuesto distinto, es decir, que el
"comisionado" fuere omitido del texto constitucional, la
serie de atribuciones que ste sostenga t endrn que
adecuarse al respaldo fundamental que el rgano dele-
gant e pueda derivar.
En principio, conforme citamos anteriormente, la im-
putacin de funciones se soporta en las facultades cons-
titucionales del Congreso para atribuir una porcin de
sus competencias a un rgano que se halla en relacin
subordinada.
El "quid" merece un cuestionamiento opinable en los
sistemas presidencialistas, generando poca resistencia
en los pases de corte parlamentario donde la viabilidad
del defensor del pueblo es ms comprensible por la mis-
ma nat ural eza poltico-institucional.
Precisamente la referencia que tenga el legislativo en
el estricto marco de atribuciones de control al resto de
los poderes que comparten la triparticin en la gestin
del Estado, ser aquello que podr asignar; de modo tal
que si el Congreso cuenta con facultades de ndole juris-
diccional (como el juicio poltico, la fijacin de lmites
interprovinciales, etc.) y de control (de la cuenta de
18
Nstor Pedro Sags, La constitucionalizacin del ombudsman; in-
terrogantes y alternativas, comunicacin al Primer Simposio Latinoameri-
cano del Ombudsman, Bs. As., Universidad de Belgrano, 1985, pssim.
inversin; de la ejecucin del presupuesto, entre otras),
slo estas funciones podr encomendar al "ombudsman",
y no otras, porque de otra forma extralimitara el con-
tenido constitucional
19
.
No obstante la fiscalizacin natural que ejerce sobre
la administracin, y el uso correcto del poder adminis-
trativo, permite tener como propias estas atribuciones
de control, pues en definitiva representa una afirmacin
de la vigencia de los derechos humanos, impidiendo que
sean una simple letra muerta ante el moderno Levia-
than.
En pocas palabras, si el ombudsman debe dimanar de
la Constitucin poltica o de la ley; y en su caso, si es
una figura reservada a las cartas magnas, o puede ge-
nerarse en disposiciones de otro carcter, es en definiti-
va una cuestin de poltica legislativa, pero es obvio que
el mecanismo representativo de la asamblea ofrece me-
jores garantas a la institucin; y, por tanto, hace ms
eficaz la funcin encomendada
20
.
57.3. El ombudsman creado por decisin del Poder
Ejecutivo.
Sostiene Alvaro Gil Robles que "el ombudsman no
puede funcionar ms que en un sistema poltico y cons-
titucional realmente democrtico; y a su vez ste se basa
en el principio del control mutuo de los diversos poderes
en su ejercicio, y no en la preeminencia indiscutible y
!9 Sags, ob. cit, pssim. Tambin Esteban G. Galicchio Esteva,
Compatibilidad del establecimiento del ombudsman o defensor del pueblo
con el sistema constitucional uruguayo, en "Revista Uruguaya de Derecho
Constitucional y Poltico", t. II, n
s
9, p. 116.
20 Cfr.: A. Martnez Glvez, Derechos humanos y el procurador de los
derechos humanos, ed. Vile, Guatemala, 1990, p. 555.
total de ellos sobre todos los dems [...]. Sin ese caldo de
cultivo, el ombudsman, que por esencia es un rgano
independiente de fiscalizacin al servicio de un legisla-
tivo tambin independiente, perdera toda su razn de
ser y en caso de que se pretendiese constituir no pasara
nunca de ser una burda ficcin
21
.
El resquemor evidente que motivan los ombudsman
creados por el Poder Ejecutivo deriva de ciertas suspica-
cias acerca de la autntica independencia del rgano.
Sin embargo, son mltiples las legislaciones que pro-
vocan la institucin desde el cuerpo administrador y, en
verdad, no existen fisuras en su dinmica y gestin.
Por tanto, pareciera que no existen obstculos para
crear un defensor del pueblo desde la decisin poltica
del gobierno, por cuanto lo verdaderamente atendible
ser la independencia funcional.
Hace algunos aos sostuvimos que la inclusin del
ombudsman en nuestro sistema republicano contaba con
la facilidad de incorporarse en la "novedad democrtica",
iniciado tras un perodo de dictaduras y administracio-
nes bastante confusas.
No veamos riesgos alternativos, ni burocracias que
se agregaran. Todo lo contrario, la integracin a los
cuerpos existentes de control era til y alentadora ante
los novedosos mecanismos que ofreca el mtodo de in-
vestigacin del ombudsman.
En los hechos significa generar una corriente nueva
de participacin y una defensa adicional frente a los
rganos de gobierno.
Por eso sostuvimos que no era necesario incluir
en la Constitucin al defensor del pueblo, siendo bastan-
te una ley que lo estableciera, regulando claramente sus
21
Alvaro Gil Robles, El defensor del pueblo, ed. Cvitas. Madrid, 1979,
p. 225.
competencias y atribuciones, a fin de precisar sus come-
tidos. Una regulacin ambigua sera impracticable
22
.
Las instrucciones que reglamenten la actividad no
puede vrselas bajo el sofisma intencionado del autocon-
trol presunto. Es decir, que la creacin del defensor del
pueblo provenga de los designios interesados del gobier-
no de turno para fomentar una apariencia de fiscaliza-
cin que en los hechos no es real.
Para despejar estas incgnitas resulta imperioso cen-
trar la problemtica en dos aspectos: el texto normativo
y el hombre que cubra el cargo dispuesto.
En la Argentina la idea de un ombudsman bajo el
ttulo de defensor del pueblo tuvo inicios en diversos
proyectos parlamentarios (v.gr., proyecto del diputado
nacional Carlos Auyero 1973; de los senadores na-
cionales Menem y Snchez 1985; del diputado nacio-
nal Jorge Reinaldo A. Vanossi 1986, entre otros) y
se consagra por ley 24.284.
Antes de oficializarse la creacin legislativa, el Poder
Ejecutivo haba dictado el decreto 1786/93.
Entre los fundamentos que destacaron la necesidad
se menciona al proceso de reforma del Estado y de
modernizacin de la administracin pblica, persiguien-
do afianzar los principios de legalidad, eficacia y respon-
sabilidad.
Reconoce tambin la existencia de proyectos que per-
dieron estado parlamentario, y sobre dicho antecedente
funda la creacin "por decreto", con el nimo de cooperar
convergentemente en la tarea de modernizacin y auto-
control, teniendo presente la experiencia de Francia,
donde existe desde 1973 un mediador nombrado por el
presidente de la Repblica, al igual que Mxico con su
22 Gozani, El defensor del pueblo (ombudsman), cit., ps. 37/8.
280
Comisin Nacional de Derechos Humanos, creada por
acuerdo presidencial del 5 de junio de 1990.
Asimismo se indica que "por otra parte, la ley de la
mat eri a podra asignarle un perfil diferente al que se
adopta por este decreto y que, sin duda, consolidar
ampl i ament e el prestigio de la institucin".
Este prrafo, unido al art . 4 de la norma, por el cual
se informa que "el defensor del pueblo ser designado
por el presidente de la Nacin en acuerdo general de
ministros dentro de los noventa das de la publicacin
del presente decreto", manifest la duda l at ent e acerca
de la efectiva independencia del rgano nacido.
Luego, la norma federal despej los interrogantes y
afirm la avanzada institucional, incorporada definitiva-
ment e en la reforma constitucional de 1994.
58. El procedi mi ent o ant e el ombudsman.
Resulta claro y dominante que las funciones pensa-
das para el ombudsman obran en estos sentidos:
a) discutir, disentir, innovar, provocar la creatividad
en el mbito de la administracin pblica mediante la
controversia y la discusin pblica;
b) investigar, publicar aquellos comportamientos ad-
ministrativos que constituyan un ejercicio defectuoso de
la administracin pblica;
c) investigar las denuncias que lleguen a su conoci-
miento. Dado su carcter, el ombudsman no necesita
que las denuncias que le sean formuladas renan requi-
sitos formales de nat ural eza alguna; hast a puede y debe
investigar las denuncias annimas que le lleguen, en
t ant o contengan visos mnimos de seriedad intrnseca.
d) recomendar pblica o privadamente a los funciona-
ros intervinientes, ya sea en informes privados o por
medio de su informe pblico anual , o por intermedio de
part es o conferencias de prensa convocadas al efecto,
cules acciones estima necesario que la administracin
pblica adopte, o cules comportamientos debe modifi-
car, cules normas de procedimiento debe incorporar,
etc.;
e) exhortar, argir, influir sobre los funcionarios p-
blicos que a su juicio acten en forma inconveniente,
incorrecta o inoportuna, para que adopten las providen-
cias que sean necesarias para la enmienda de los com-
portamientos administrativos objetados;
f) criticar, censurar, amonestar en el sentido de re-
presin de ndole moral o poltica, pero sin implicar
ejercicio de potestad disciplinaria stricto sensu sobre los
funcionarios pblicos. Tanto las sugerencias o recomen-
daciones como las censuras o represiones pueden, segn
los casos, ser formuladas en forma privada o pblica.
Todo indica que el primero es el caso ms aconsejable,
y que slo la reiteracin de la conducta censurada, en
caso de especial gravedad de la inconducta, har pblica
su crtica.
g) iniciar acciones o recursos judiciales contra la ad-
ministracin pblica, en aquellos casos en que a su
juicio los tribunales por la ndole del t ema puedan brin-
dar una solucin idnea al fondo de la cuestin, pero en
que por problemas de falta de personera, de legitima-
cin, de fondos o de tiempo, pueda no haber un indivi-
duo legitimado o dispuesto a iniciar l mismo la accin;
h) deducir acciones o recursos administrativos o ant e
tribunales administrativos donde stos existan, en las
mi smas situaciones que el caso anterior;
i) efectuar informe anual pblico sobre sus propias
funciones, del cual resul t an fracasos que ha tenido en
282
sus intentos de influir para el mejoramiento de sta y
qu recomendaciones formula, en su caso, a los poderes
pblicos
23
.
Cada una de estas funciones resume la actividad
prevista para la figura, debindose destacar que el proce-
dimiento previsto incursiona como verdadero sistema de
resolucin alternativa de controversias con la particulari-
dad de advertir el desequilibrio imperante cuando uno de
los conflictuados tiene enorme poder sobre el otro.
Precisamente, ese desajuste en la igualdad de fuerzas
es lo que el defensor del pueblo tiende a remediar.
La tcnica que opera el sistema procedimental re-
quiere de una absoluta informalidad. Aqu quien acude
al ombudsman lo hace voluntariamente, sin perjuicio de
la actividad oficiosa que le pertenece al funcionario a
cargo de la fiscalizacin estatal.
No han de existir interferencias ni desinteligencias
por cuestiones adjetivas o rituales, sobrecargas natura-
les del proceso judicial y que por medio de este instituto
se persigue sustituir.
58.1. El acceso al ombudsman.
Conforme a los sistemas descritos sumariamente, al
ombudsman se llega directamente o por el Parlamento
o Congreso por medio de sus representantes.
A uno y otro se los denomina "acceso directo" o "ac-
ceso indirecto" respectivamente.
Denominamos "acceso" a los canales de comunicacin
que tiene el ciudadano con su defensor. Precisamente,
23
Seguimos en esta descripcin a Agustn A. Gordillo, Problemas del
control de la administracin pblica en Amrica Latina, ed. Cvitas, Ma-
drid, 1981, ps. 129/30.
esta inmediacin que debe existir como fundamento de
la figura, es la premisa que ha de constituir el norte en
el cometido controlador; el sistema de acceso indirecto,
entendemos, esconde un intento de burocratizacin y
desconfianza al ombudsman que es conveniente despe-
jar
24
.
La peculiaridad de este mtodo consiste en que la
queja la debe oponer el interesado ante los diputados o
senadores, quienes segn los casos, efectuarn una com-
pulsa previa de procedencia y admisibilidad, comunicn-
dola, si fuese pertinente, al defensor.
As es el mecanismo britnico, donde una vez que el
representante analiza la denuncia que le es impuesta, la
enva al ombudsman para que investigue ante las auto-
ridades involucradas. Posteriormente, y como resultado
de la intervencin, deber formular un dictamen que se
le remitir al mismo diputado que solicit la encuesta,
en la cual deber concluir si en su concepto ha existido,
o no, mala o defectuosa prestacin del servicio pblico,
y si ella se traduce, o no, en una injusticia en perjuicio
del afectado.
El sistema directo proviene de los ejemplos escandi-
navos. Segn ellos, el ombudsman recibe la denuncia de
cualquier ciudadano, por escrito y con detalle de los
bienes padecidos. Se investiga, y conforme a las faculta-
des que cada ley de instrucciones le confiera, podr citar
testigos, solicitar informaciones, incautar documentacin
o escritos pblicos, sugerir interpretaciones, o bien pro-
curar encauzar el desvo denunciado mediante la redac-
cin de un informe o proposicin que en vista de aque-
llas "auctoritas" (poder moral de la institucin) permiten
presumir su eficacia.
24
Gozani, El defensor del pueblo (ombudsman), cit, p. 58.
La posibilidad de intervencin del ombudsman en los
supuestos del acceso directo se corresponden en su di-
mensin funcional con el marco legislativo que le confor-
me sus lmites y facultades.
58.2. Formas de intervencin.
La intervencin del ombudsman en cada problema en
particular se condiciona en relacin con la funcin que
le compete, y segn dos posibilidades: a) obra a pedido
de parte, o b) acta de oficio.
La actuacin oficiosa resulta, indudablemente, aque-
lla a la cual mayor fomento se le debe otorgar, pues la
denuncia a veces se cie al conocimiento de una parti-
cular situacin conflictiva que puede o no afectar al
grupo social, pero que en la mayora de los casos tiene
un inters concreto e individualizado para su investiga-
cin.
La defensa de los intereses difusos, es decir, "aquellos
que no son ya slo de uno o varios sino mejor, de todos
los que conviven en un medio determinado y cuya suerte
en lo que concierne al enrarecimiento, destruccin, de-
gradacin, vaciamiento o consumo sin reposicin, angus-
tia al conjunto en lo inmediato y en el porvenir vital de
cada uno, sobremanera el de las prximas generaciones.
Enmarcan, por consiguiente, verdaderos y perentorios
intereses de la sociedad"
25
; la proteccin de los derechos
del consumidor, que se ve agraviado por la venta de
productos en mal estado o con defectos de fabricacin; el
resguardo del medio ambiente tanto en su aspecto repa-
rador como preventivo; en definitiva, todo ese amplio
25
Augusto M. Morello, La defensa de los intereses difusos y el derecho
procesal, "J.A.", 1978-III, p. 231.
espectro de derechos que siendo de uno se han disemi-
nado para toda la sociedad de una forma despersonali-
zada, debe encontrar en el ombudsman su paladn, y
para ello debe contar con la posibilidad de act uar oficio-
sament e.
Redundan en beneficio de esta intervencin sin re-
querimiento particular, las facultades de inspeccin a
que t ant o apego manifiesta Fairn Guillen
26
. Hemos de
coincidir con el maestro espaol en que las inspecciones
son el bal uart e de la eficacia del instituto, pues al ac-
t uar con independencia en un caso concreto sin saber lo
que va a encontrar, y aquellas otras en las que intervie-
ne sobre hechos determinados o personas ya conocidas,
pueden constituirse en medios probatorios.
En este orden de ideas se ha de prever la posibilidad
de que los mismos miembros del Congreso asuman "mo-
til proprio" la defensa de un legtimo reclamo y se diri-
j an a la defensora, solicitndole una investigacin, o el
esclarecimiento del acto, resolucin, defecto, etc., que se
relacione con la queja.
Dentro del esquema que nos parece ms adecuado, o
sea, el sistema de "acceso directo" al defensor del pueblo,
encontramos que la mayor part e de las legislaciones le
conceden un ritual propio a la queja, que en general se
limita a controlar una forma determinada sin demasia-
das rigideces.
No obstante, la denuncia supone tambin un inters
a proteger, pero debe quedar en claro que la queja no
supone una respuesta automtica. Hay que pensar que
el defensor es un funcionario perceptor y sensible de las
necesidades colectivas, represent ant e de aquellos que sin
formacin jurdica alguna le reclaman por cuant a angus-
t i a sufran.
26
Su obra, El ombudsman, cit., p. 30.
Por tanto, soluciones y pacificaciones que ofrece esta
va se mueven siempre en la dimensin de lo posible,
como toda empresa humana, alentada s por el prestigio
que tiene la autoridad de un representante manifiesto
de la justicia social.
58.3. Formalismos mnimos.
Ya indicamos que no existen ritualismos exagerados
en cuanto a la formalizacin del pedido de intervencin
del ombudsman.
A veces, basta con completar un simple formulario
predispuesto.
No hay ni se exige intervencin de letrados o profe-
sionales patrocinantes; ni es obstculo la nacionalidad
del peticionante, su residencia, sexo, credo, o siquiera la
circunstancia de estar alojado en un establecimiento car-
celario.
Tampoco se pide el pago de tasa o contribuciones.
El plazo para interponer la denuncia suele coincidir
en las legislaciones en un ao contado desde que se
toma conocimiento efectivo de los actos que motivan la
crisis.
Dicha poca la comprueba ex officio por el gestor, aun
cuando el individuo o el organismo involucrado no lo
dedujesen como defensa.
De todas formas, este plazo de caducidad debe contar
con excepciones, pues resulta evidente que existen ml-
tiples casos de inters general que argumentan la flexi-
bilidad requerida.
Para el ombudsman no existen, en cambio, trminos
ni plazos de caducidad. Comienza y culmina cuando lo
considera oportuno.
58.4. El trmite.
La respuesta de la institucin a los conflictos huma-
nos particulariza en la especie aquellas situaciones que
afronta el individuo ante quienes tienen en sociedad una
posicin dominante y hacen abuso de ella.
La intolerancia hacia el desequilibrio opresivo que el
ombudsman pretende sanear encuentra, en lo comn,
enfrentndolo a la administracin pblica.
Las quejas se reciben en la oficina del defensor, quien
da inicio a un expediente en el cual reunir todos los
elementos necesarios a la investigacin.
Una vez lograda determinada conclusin, el ombuds-
man acta en consecuencia como veremos ms adelante.
Pueden plantearse diversos interrogantes en la mec-
nica procedimental. Por ejemplo, ha de resolverse si la
denuncia resulta obstativa para un planteo posterior o
simultneo ante la justicia ordinaria. Del mismo modo,
se debe responder acerca de la necesidad de agotar las
instancias administrativas de reclamo.
De todas formas, la actitud del gestor no afecta ni
interfiere la independencia de los poderes en relacin.
Siendo su funcin enmarcada por la legalidad (prin-
cipio de seguridad) y afianzando las premisas de justicia
y equidad, creemos que la actividad paralela del Poder
Judicial y el ombudsman no enerva las funciones de
cada uno.
La experiencia indica que ello posibilita descargar la
ya de por s ardua y fatigosa tarea del litigio, facilitando
en la jurisdiccin acuerdos conciliatorios o transacciona-
les.
Una cuestin diferente es la de considerar si el recla-
mo administrativo anterior es indispensable para activar
la tarea del ombudsman.
Parece obvio que si la administracin no tiene cono-
cimiento alguno de lo que se le reclama, mal puede
responder o dar una solucin.
Sin embargo, no se debe ignorar que pueden existir
quejas que sean producto de circunstancias personales
de dependencia o internamiento entre muchas otras
que pueden dificultar enormemente el acceso, hasta el
punto de poder convertir ese valladar en un obstculo
infranqueable para el administrado que desea comuni-
carse, o requerir proteccin.
En razn de ello consideramos que no es conveniente
arbitrar preliminares de procedencia, dejando en todo
caso al anlisis previo la viabilidad de la queja.
En orden a la investigacin en s, resulta fundamen-
tal otorgar a la dependencia administrativa o al funcio-
nario interesado la posibilidad de alegar y replicar en su
defensa. A este fin se le notifica el contenido del reclamo
ofrecindole un plazo razonable para el responde e incor-
poracin de prueba.
En ciertas ocasiones la crisis se debate en una au-
diencia comn, a la cual comparecen partes involucra-
das, testigos y dems interesados.
Odos todos, el ombudsman estar en condiciones de
emitir su dictamen.
En otras oportunidades ser el defensor quien acte
oficiosamente, como cuando realiza giras de fiscalizacin
en establecimientos carcelarios.
La tarea sumarial que concreta no necesita de secre-
to, aun cuando conviene mantener la reserva procurando
evaluar todos aquellos antecedentes de cargo y respon-
sabilidades que cupieren, a efectos de lograr una razo-
nada conclusin.
Si de la informacin obtenida surge que se est frente
a hechos que revisten carcter delictivo, el defensor for-
mular la denuncia ante la justicia penal.
59. Las resoluciones del ombudsman.
Al carecer de jurisdiccionalidad, las decisiones que
toma el defensor carecen de imperio. Como tales no
podrn ser apeladas, lo cual sugiere que all termina la
actividad desplegada.
Sin embargo, ello no es as. Ocurre que aun no te-
niendo facultades suficientes (por ejemplo, para modifi-
car, alterar, revocar, etc., un acto o resolucin de la
administracin pblica) puede sugerir la alternativa de
cambio, o provocar por su influencia la variacin que se
ha pretendido con la denuncia o intervencin.
Las resoluciones comunes son las siguientes: reco-
mendaciones, sugerencias, recordatorios, que se unen a
la publicidad de las conclusiones para repercutir sobre el
rgano vinculado comprometindolo al cumplimiento.
Incluso, en algunos pases, el ombudsman puede im-
poner a personas o entidades la obligacin de dar cuenta
de las consecuencias de su gestin (follow up), caracte-
rstica que permite el acosamiento en miras a un inters
general.
El pronunciamiento reconoce en las variables mencio-
nadas sus principales formas de expresin. En la mayo-
ra de los casos su investigacin culmina con la declara-
cin que del caso realiza, consistiendo en la admonicin,
el recordatorio o la sugerencia.
stas pueden ser seguidas, o no, por el funcionario al
cual se dirigen; pero es cierto que no existen grandes
dificultades para lograr su admisin.
No obstante, cuando la investigacin demuestra la
realidad de un hecho de graves connotaciones delictuo-
sas o simplemente aparezca la posibilidad de enfrentar-
se con un problema ilegal, es recomendable la iniciacin
de acciones penales, o, en su caso, l mismo incoarlas.
Siempre existe una actividad intelectiva que le per-
mite emitir un criterio o parecer jurdico, hecho de suma
relevancia, habida cuenta que no se debe soslayar su
prstina finalidad correctora, que no importa otra cosa
que constituirse en garanta del sano ejercicio de la
actividad administrativa.
Por eso se debe privilegiar la fundamentacin legal
por sobre la elocuencia retrica; la conclusin razonada
y deductiva por sobre cnones preestablecidos sin bases
de fuerte sustento; en fin, concretar una solucin equi-
tativa que respete las bases del debido proceso adjetivo
que importa para todos sus interesados el derecho a
obtener una decisin fundada.
Pero adems de estos arribos en cuestiones de inters
particular, el ombudsman puede ser intrprete de la ley,
entendiendo este principio como integrativo de las dispo-
siciones que aclara, ya que la recta aplicacin de un
dispositivo legal, cualquiera que sea su expresin (ley,
decreto, ordenanza, circular, etc.), la opinin de aqul
adquiere carcter formal de doctrina, y en cuanto sta
sea aplicada por los tribunales se consigue el peso real
de la jurisprudencia.
60. El ombudsman frente a los derechos humanos.
Las tendencias orientadas a frenar la injerencia des-
medida del poder de gestin sobre las libertades indivi-
duales y sobre el rol naturalmente predispuesto para los
rganos parlamentarios y jurisdiccionales, llev a distri-
buir en otros organismos el control a la administracin,
propiamente dicha.
Al mismo tiempo, las constituciones dan nacimiento
a los derechos sociales, o derechos de las masas, que al
decir de Cappelletti estn ejemplificados en el prembu-
lo de la carta fundamental francesa de 1946, haciendo
accesible a todos lo que antes slo era proclamado te-
ricamente. As, el Estado procura otorgar a los indivi-
duos (masa) nuevos derechos como consumidores, inqui-
linos, arrendatarios, trabajadores dependientes, y aun
como simples ciudadanos
27
.
En la mitad del siglo XX se constata un fenmeno
proyectado de los reconocimientos antedichos. El primer
suceso alude a la mimetizacin cultural de los hechos
trascendentes que tienden a socializarse para encara-
marse como universales. La Declaracin de 1948 sobre
los Derechos del Hombre inicia un cuadro que abastecen
derechos humanos inalienables e insustituibles.
El paso siguiente cursa la internacionalizacin de
esos derechos, que supone el trnsito de lo puramente
universal a lo interno de cada sistema jurdico. Cada
Estado, cada nacin, reconoce la necesidad superior de
esos valores que, siendo derechos, son anteriores a cual-
quier reconocimiento positivo porque pertenecen a la
condicin humana, al hombre como tal.
Se dan, entonces, como producciones sucesivas de
una realidad cambiante; las tres caractersticas que han
de atenderse para ver cmo opera y para qu sirve el
ombudsman como defensor de los derechos humanos:
1) Ha sido claro y evidente el empuje sostenido de los
rganos de administracin y direccin de un Estado,
priorizando sus funciones y avasallando, de alguna ma-
nera, el rol activo de los cuerpos jurisdiccionales y legis-
lativos.
A tal punto llega la intromisin, que la ciencia jur-
dica ha tenido que responder a los problemas aparentes
de una presunta jurisdiccin administrativa, como tam-
27 Mauro Cappelletti y Bryant Garth, El acceso a la justicia, ed.
Colegio de Abogados de La Plata, 1983, p. 64.
bien de la posible creacin del derecho desde el Ejecu-
tivo.
2) Se advierte en la ciencia constitucional la evolu-
cin generacional de los derechos. La incorporacin his-
trica de ellos revela el comportamiento del mundo al
conjuro de los valores entronizados en cierto tiempo. De
este modo, los derechos polticos, sociales y culturales,
con su coetnea proteccin procesal por medio de los
tribunales constitucionales; la promocin de los derechos
solidarios que ubican las necesidades de la sociedad
superando el sofisma del derecho individual encolumna-
do t ras las doctrinas civilistas del derecho subjetivo (lo
que significa la responsabilidad del Estado para dotar de
proteccin judicial la vulneracin de esos derechos comu-
nitarios que no tienen un ajustado encuadre en la legi-
timacin procesal).
3) El tercer tiempo lo ofrece la notable evolucin de
los derechos humanos.
Tratemos ahora de observar si al conjuro de los cam-
bios sociales y polticos que experimenta Latinoamrica
y Europa a fines de este siglo, permiten afinar la rela-
cin ent re ombudsman y derechos humanos.
Sintticamente recordamos que las finalidades esen-
ciales del defensor del pueblo son de control a la admi-
nistracin pblica, protegiendo los derechos del ciudada-
no ant e la burocracia exacerbada.
A veces, esa funcin se explica como "reaseguro con-
t r a las pequeas injusticias", que hacen al diario convi-
vir y a la armona social.
Lo ideal enmarca que en esa competencia fiscalizado-
ra no se excluya rgano alguno, aun cuando en la prc-
tica, y a la vista de otras legislaciones, se apar t a al
ejecutivo como rgano poltico.
Pero el ombudsman practica control, por s o urgido
por la denuncia, en todo el rgimen administrativo. Su
actividad se extiende a la inspeccin, la sugerencia, el
recordatorio, y si ninguna de estas actitudes tiene res-
puest a vlida, t endr que acudir a las vas jurisdiccio-
nales que el ordenamiento le ofrezca.
La Constitucin espaola cuenta con un acabado me-
canismo que esclarece la problemtica. En efecto, el art .
53 reza como precepto general que "los derechos y liber-
t ades reconocidos en el captulo segundo del presente
ttulo vinculan a todos los poderes pblicos"; pero en los
prrafos que siguen contina la misma senda preventiva
que es comn advertir en el diseo hast a aqu denuncia-
do.
De all se comprueba que el ciudadano tiene protec-
cin jurisdiccional en sus derechos personales, cvicos y
polticos; no as en los derechos econmicos, sociales y
culturales, porque stos quedan sujetos a la reglamenta-
cin pertinente.
Estimamos que el diagnstico es aplicable a todos,
particularmente en Amrica Latina. Por ello, el defensor
del pueblo podr ungirse como remedio contra esas in-
justicias del absolutismo moderno.
Queremos concluir reproduciendo un prrafo de Giner
de Grado
28
, quien a su vez recuerda al autor ingls
Ronald Dworkin:
"[...] slo aquellos que valoren en todas sus dimensio-
nes el significado de los derechos humanos y se los
tomen en serio, sern capaces de comprender y justificar
esta institucin del defensor del pueblo. Y quienes se
tomen en broma esta institucin, hay que sospechar que
tambin se t oman a risa y desprecian los derechos hu-
manos, y, en definitiva, al mismo hombre".
28 Giner de Grado, El defensor del pueblo en la teora y en la prctica,
cit., p. 22.
294
APNDICE DOCUMENTAL
LEY DEL DEFENSOR DEL PUEBLO
LEY 24.284*
TTULO I
Creacin. Nombramiento. Cese y condiciones
CAPTULO I
Carcter y eleccin
Art. 1. Creacin. Se crea en el mbito del Poder Legislativo de
la Nacin la Defensora del Pueblo, la cual ejerce las funciones que
establece la presente ley, sin recibir instrucciones de ninguna au-
toridad.
El objetivo fundamental de esta institucin es el de proteger los
derechos e intereses de los individuos y la comunidad frente a los
actos, hechos y omisiones de la administracin pblica nacional, que
se mencionan en el art. 14.
Art. 2. Titular. Forma de eleccin. Es titular de ese organismo
un funcionario denominado defensor del pueblo quien es elegido por
el Congreso de la Nacin de acuerdo con el siguiente procedimiento:
a) Ambas cmaras del Congreso deben elegir una comisin
bicameral permanente, integrada por siete senadores y siete dipu-
tados cuya composicin debe mantener la proporcin de la represen-
tacin del cuerpo.
b) En un plazo no mayor de treinta das a contar desde la
promulgacin de la presente ley, la comisin bicameral reunida bajo
la presidencia del presidente del Senado, debe proponer a las cma-
ras de uno a tres candidatos para ocupar el cargo de defensor del
pueblo.
* Sane, el 1/12/93; prom. el 2/12/93.
Las decisiones de la comisin bicameral se adoptan por mayora
simple.
c) Dentro de los treinta das siguientes al pronunciamiento de
la comisin bicameral, ambas cmaras eligen por el voto de dos
tercios de sus miembros presentes a uno de los candidatos propues-
tos.
d) Si en la primera votacin ningn candidato obtiene la mayo-
ra requerida en el inciso anterior debe repetirse la votacin hasta
alcanzarse.
e) Si los candidatos propuestos para la primera votacin son tres
y se diera el supuesto del inc. d las nuevas votaciones se deben
hacer sobre los dos candidatos ms votados en ella.
Art. 3. Duracin. La duracin del mandato del defensor del
pueblo es de cinco aos, pudiendo ser reelegido por una sola vez
segn el procedimiento establecido en el artculo anterior.
Art. 4. Calidades para ser elegido. Puede ser elegido defensor
del pueblo toda persona que rena las siguientes calidades:
a) ser argentino nativo o por opcin;
b) tener 30 aos de edad como mnimo.
Art. 5. Nombramiento. Forma. El nombramiento del defensor
del pueblo se instrumenta en resolucin conjunta suscrita por los
presidentes de las cmaras de Senadores y de Diputados, la que
debe publicarse en el "Boletn Oficial" y en el "Diario de Sesiones"
de ambas cmaras.
El defensor del pueblo toma posesin de su cargo ante las
autoridades de ambas cmaras prestando juramento de desempear
debidamente el cargo.
Art. 6. Remuneracin. El defensor del pueblo percibe la remu-
neracin que establezca el Honorable Congreso de la Nacin. Goza
de la exencin prevista en el art. 20, inc. q, de la ley nacional de
impuesto a las ganancias y sus modificaciones.
CAPTULO II
Incompatibilidades. Cese. Sustitucin. Prerrogativas
Art. 7. Incompatibilidades. El cargo de defensor del pueblo es
incompatible con el desempeo de cualquier otra actividad pblica
o comercial, docente o profesional, estndole vedada asimismo la
actividad poltica partidaria.
La incompatibilidad para acceder a cargos electivos subsiste
durant e los dos aos posteriores al cese de las funciones.
Son de aplicacin al defensor del pueblo, en lo pertinente, las
normas en mat eri a de recusacin y excusacin previstas en el
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
Art. 8. Actividad. La actividad de la defensora del pueblo no
se i nt errumpe en el perodo de receso del Congreso.
Art. 9. Incompatibilidad. Cese. Dentro de los diez das siguien-
tes a su nombramiento y antes de tomar posesin del cargo, el
defensor del pueblo debe cesar en toda situacin de incompatibili-
dad que pudiere afectarlo presumindose, en caso contrario, que no
acepta el nombramiento.
Art. 10. Cese. Causales. El defensor del pueblo cesa en sus
funciones por alguna de las siguientes causas:
a) por renuncia;
b) por vencimiento del plazo de su mandato;
c) por incapacidad sobreviniente;
d) por haber sido condenado mediante sentencia firme por delito
doloso;
e) por notoria negligencia en el cumplimiento de los deberes del
cargo o por haber incurrido en la situacin de incompatibilidad
prevista por esta ley.
Art. 11. Cese. Formas. En los supuestos previstos por los incs.
a y d del art. 10, el cese ser dispuesto por los presidentes de
ambas cmaras.
En los supuestos previstos por los incs. c y e del mismo artculo
el cese se decide por el voto de los dos tercios de miembros presen-
tes de ambas cmaras, previo debate y audiencia del interesado. En
el caso del inc. c la incapacidad sobreviniente deber acreditarse de
modo fehaciente.
En caso de muert e del defensor del pueblo se debe proceder a
su reemplazo provisorio segn las normas establecidas en el art. 13,
promovindose en el ms breve plazo la designacin del t i t ul ar en
la forma prevista en el art. 2.
Art. 12. Inmunidades. El defensor del pueblo no puede ser
arrestado desde el da de su designacin hast a el de su cese o
suspensin, excepto en el caso de ser sorprendido in fraganti en la
ejecucin de un delito doloso de lo que se debe dar cuenta a los
presidentes de ambas cmaras con la informacin sumari a del
hecho.
Cuando se dicte auto de procesamiento por la justicia competen-
t e contra el defensor del pueblo por delito doloso, puede ser suspen-
dido en sus funciones por ambas cmaras hast a que se dicte sobre-
seimiento definitivo a su favor.
CAPTULO III
De los adjuntos
Art. 13. Adjuntos. A propuesta del defensor del pueblo la
comisin bicameral prevista en el art. 2, inc. a, debe designar dos
adjuntos que auxiliarn a aqul en su t area, pudiendo reemplazarlo
provisoriamente en los supuestos de cese, muert e, suspensin o
imposibilidad temporal, en el orden que la comisin determine al
designarlos.
Par a ser designado adjunto del defensor del pueblo son requi-
sitos, adems de los previstos en el art. 4 de la presente ley:
a) ser abogado con ocho aos en el ejercicio de la profesin como
mnimo o t ener una antigedad computable, como mnimo, en car-
gos del Poder Judicial, Poder Legislativo, de la administracin
pblica o de la docencia universitaria;
b) tener acreditada reconocida versacin en derecho pblico.
A los adjuntos les es de aplicacin, en lo pertinente, lo dispuesto
en los art s. 3, 5, 7, 10, 11 y 12 de la presente ley.
Perciben la remuneracin que al efecto establezca el Congreso
de la Nacin.
TTULO II
Del procedi mi ent o
CAPTULO I
Competencia. Iniciacin y contenido de la investigacin
Art. 14. Actuacin. Forma y alcance. El defensor del pueblo
puede iniciar y proseguir de oficio o a peticin del interesado
298
cualquier investigacin conducente al esclarecimiento de los actos,
hechos u omisiones de la administracin pblica nacional y sus
agentes, que impliquen el ejercicio ilegtimo, defectuoso, irregular,
abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconve-
niente o inoportuno de sus funciones, incluyendo aquellos capaces
de alterar o daar los ecosistemas naturales.
Art. 15. Comportamientos sistemticos y generales. El defensor
del pueblo, sin perjuicio de las facultades previstas por el art. 14
de la presente ley, debe prestar especial atencin a aquellos com-
portamientos que denoten una falla sistemtica y general de la
administracin pblica, procurando prever los mecanismos que per-
mitan eliminar o disminuir dicho carcter.
Art. 16. Competencia. Dentro del concepto de administracin
pblica nacional, a los efectos de la presente ley, quedan compren-
didas la administracin centralizada y descentralizada; entidades
autrquicas; empresas del Estado; sociedades del Estado; sociedades
de economa mixta; sociedades con participacin estatal mayorita-
ria; y todo otro organismo del Estado nacional cualquiera fuere su
naturaleza jurdica, denominacin, ley especial que pudiera regirlo,
o lugar del pas donde preste sus servicios.
Quedan exceptuados del mbito de competencia de la Defensora
del Pueblo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, la Municipalidad
de la Ciudad de Buenos Aires, y los organismos de defensa y
seguridad.
Art. 17. Oros mbitos de competencias. Quedan comprendidas
dentro de la competencia de la defensora del pueblo, las personas
jurdicas pblicas no estatales que ejerzan prerrogativas pblicas y
las privadas prestadoras de servicios pblicos. En este caso, y sin
perjuicio de las restantes facultades otorgadas por esta ley, el
defensor del pueblo puede instar de las autoridades administrativas
competentes el ejercicio de las facultades otorgadas por ley.
Art. 18. Legitimacin. Puede dirigirse al defensor del pueblo
toda persona fsica o jurdica que se considere afectada por los
actos, hechos u omisiones previstos en el art. 14. No constituye
impedimento para ello la nacionalidad, residencia, internacin en
centro penitenciario o de reclusin y, en general, cualquier relacin
de dependencia con el Estado.
CAPTULO II
Tramitacin de la queja
Art. 19. Queja. Forma. Toda queja se debe presentar en forma
escrita y firmada por el interesado, con indicacin de su nombre,
apellido y domicilio en el plazo mximo de un ao calendario,
contado a partir del momento en que ocurriere el acto, hecho u
omisin motivo de la misma.
No se requiere al interesado el cumplimiento de otra formalidad
para presentar la queja.
Todas las actuaciones ante el defensor del pueblo son gratuitas
para el interesado, quien no est obligado a actuar con patrocinio
letrado.
Art. 20. Derivacin. Facultad. Si la queja se formula contra
personas, actos, hechos y omisiones que no estn bajo la competen-
cia del defensor del pueblo, o si se formula fuera del trmino
previsto por el art. 19, el defensor del pueblo est facultado para
derivar la queja a la autoridad competente informando de tal cir-
cunstancia al interesado.
Art. 21. Rechazo. Causales. El defensor del pueblo no debe dar
curso a las quejas en los siguientes casos:
a) cuando advierta mala fe, carencia de fundamentos, inexisten-
cia de pretensin o fundamento ftil o trivial;
6) cuando, respecto de la cuestin planteada, se encuentre pen-
diente resolucin administrativa o judicial.
Puede rechazar tambin aquellas quejas cuya tramitacin irro-
gue perjuicio al legtimo derecho de tercera persona.
Si iniciada la actuacin se interpusiere por persona interesada
recurso administrativo o accin judicial, el defensor del pueblo debe
suspender su intervencin.
Ninguno de los supuestos previstos en el presente artculo im-
pide la investigacin sobre los problemas generales planteados en
las quejas presentadas. En todos los casos se comunicar al inte-
resado la resolucin adoptada.
Art. 22. Irrecurribilidad. Interrupcin. Las decisiones sobre la
admisibilidad de las quejas presentadas son irrecurribles.
300
La queja no interrumpe los plazos para interponer los recursos
administrativos o acciones judiciales previstos por el ordenamiento
jurdico.
Art. 23. Procedimiento. Admitida la queja, el defensor del
pueblo debe promover la investigacin sumaria, en la forma que
establezca la reglamentacin, para el esclarecimiento de los supues-
tos de aqulla. En todos los casos debe dar cuenta de su contenido
al organismo o entidad pertinente, a fin de que por intermedio de
autoridad responsable y en el plazo mximo de quince das se
remita informe escrito.
Tal plazo puede ser ampliado hasta un mximo de 60 das
cuando concurran circunstancias que lo aconsejen a juicio del defen-
sor del pueblo.
Respondida la requisitoria, si las razones alegadas por el infor-
mante fueren justificadas a criterio del defensor del pueblo, ste
dar por concluida la actuacin comunicando al interesado la cir-
cunstancia.
CAPTULO III
Obligacin de colaboracin. Rgimen de responsabilidad
Art. 24. Obligacin de colaboracin. Todos los organismos
pblicos, personas fsicas o jurdicas pblicas o privadas, estn
obligadas a prestar colaboracin, con carcter preferente a la Defen-
sora del Pueblo en sus investigaciones e inspecciones.
A esos efectos el defensor del pueblo o sus adjuntos estn
facultados para:
a) solicitar expedientes, informes, documentos, antecedentes y
todo otro elemento que, a su juicio, estime til a los efectos de la
fiscalizacin, dentro del trmino que se fije. No se puede oponer
disposicin alguna que establezca el secreto de lo requerido. La
negativa slo es justificada cuando ella se fundamenta en la salva-
guarda de un inters atinente a la seguridad nacional.
b) realizar inspecciones, verificaciones y, en general, toda otra
medida probatoria conducente al esclarecimiento de la investiga-
cin.
Art. 25. Obstaculizacin. Entorpecimiento. Todo aquel que
impida la efectivizacin de una denuncia ante el defensor del pueblo
u obstaculice las investigaciones a su cargo, mediante la negativa
al envo de los informes requeridos o impida el acceso a expedientes
o documentacin necesaria para el curso de la investigacin, incurre
en el delito de desobediencia que prev el art. 240 del Cdigo Penal.
El defensor del pueblo debe dar traslado de los antecedentes res-
pectivos al ministerio fiscal para el ejercicio de las acciones perti-
nentes.
La persistencia en una actitud entorpecedora de la labor de
investigacin de la Defensora del Pueblo, por part e de cualquier
organismo o autoridad administrativa, puede ser objeto de un infor-
me especial cuando justificadas razones as lo requieran, adems de
destacarla en la seccin correspondiente del informe anual previsto
en el art. 31 de la presente ley.
El defensor del pueblo puede requerir la intervencin de la
Justicia para obtener la remisin de la documentacin que le hu-
biere sido negada por cualquier institucin pblica o privada.
Art. 26. Hechos delictivos. Cuando el defensor del pueblo, en
razn del ejercicio de las funciones propias de su cargo, tenga
conocimiento de hechos presumiblemente delictivos de accin pbli-
ca, los debe comunicar de inmediato al juez competente y/o a la
Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas. Est a l t i ma
debe informar, en cualquier caso y de manera peridica al defensor
del pueblo, o cuando ste lo solicite, el estado en que se hal l an las
actuaciones promovidas por su intermedio.
TITULO III
D e l as resol uci ones
CAPTULO NICO
Alcance de las resoluciones.
Comunicaciones. Informes
Art. 27. Lmiles de su competencia. El defensor del pueblo no
es competente para modificar, sustituir o dejar sin efecto las deci-
siones administrativas. Sin perjuicio de ello, puede proponer la
modificacin de los criterios utilizados para su produccin.
Si como consecuencia de sus investigaciones llega al convenci-
miento de que el cumplimiento riguroso de una norma mal puede
provocar situaciones injustas o perjudiciales para los administrados,
puede proponer al Poder Legislativo o a la administracin pblica
la modificacin de la misma.
302
Art. 28. Advertencia y recomendaciones. Procedimiento. El de-
fensor del pueblo puede formular con motivo de sus investigaciones,
advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales
y funcionales, y propuestas para la adopcin de nuevas medidas. En
todos los casos, los responsables estarn obligados a responder por
escrito en el trmino mximo de un mes.
Si formuladas las recomendaciones, dentro de un plazo razona-
ble no se produce una medida adecuada en tal sentido por la
autoridad administrativa afectada, o sta no informa al defensor del
pueblo de las razones que estime para no adoptarlas, ste puede
poner en conocimiento del ministro del rea, o de la mxima auto-
ridad de la entidad involucrada, los antecedentes del asunto y las
recomendaciones propuestas.
Si tampoco as obtiene una justificacin adecuada, debe incluir
tal asunto en su informe anual o especial, con mencin de los
nombres de las autoridades o funcionarios que hayan adoptado tal
actitud.
Art. 29. Comunicacin de la investigacin. El defensor del
pueblo debe comunicar al interesado el resultado de sus investiga-
ciones y gestiones as como la respuesta que hubiese dado al orga-
nismo o funcionario implicados, salvo en el caso que sta por su
naturaleza sea considerada como de carcter reservado o declarada
secreta.
Asimismo debe poner en conocimiento de la Auditora General
de la Nacin, en los casos que corresponda, los resultados de sus
investigaciones en los organismos sometidos a su control.
Art. 30. Relaciones con el Congreso. La comisin bicameral
prevista en el inc. a del art. 2 de la presente ley es la encargada
de relacionarse con el defensor del pueblo e informar a las cmaras
en cuantas ocasiones sea necesario.
Art. 31. Informes. El defensor del pueblo da cuenta anual-
mente a las cmaras de la labor realizada en un informe que les
presenta antes del 31 de mayo de cada ao.
Cuando la gravedad o urgencia de los hechos lo aconsejan puede
presentar un informe especial.
Copia de los informes mencionados debe ser enviada para su
conocimiento al Poder Ejecutivo.
Art. 32. Contenido del informe. El defensor del pueblo en su
informe anual da cuenta del nmero y tipo de quejas presentadas;
de aquellas que hubiesen sido rechazadas y sus causas, as como de
las que fueron objeto de investigacin y el resultado de las mismas.
En el informe no deben contar datos personales que permitan
la pblica identificacin de los interesados en el procedimiento
investigador, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 26.
El informe debe contener un anexo, cuyos destinatarios sern
las cmaras en el que se debe hacer constar la rendicin de cuentas
del presupuesto de la institucin en el perodo que corresponda.
En el informe anual, el defensor del pueblo puede proponer al
Congreso de la Nacin las modificaciones a la presente ley que
resulten de su aplicacin para el mejor cumplimiento de sus funcio-
nes.
TTULO IV
Recursos humanos y materiales
CAPTULO NICO
Personal. Recursos econmicos. Plazos
Art. 33. Estructura. Funcionarios y empleados. Designacin.
Dentro de los noventa das de promulgada la presente ley la comi-
sin bicameral prevista en el art. 2 debe establecer la estructura
orgnica-funcional y administrativa de la Defensora del Pueblo.
Para cubrir todos los cargos de funcionarios y empleados de la
Defensora, el defensor del pueblo debe proponer a los presidentes
de ambas cmaras la nmina del personal que desea se le asigne
funciones en dicho organismo. Ese personal debe revistar con ante-
rioridad en la planta permanente de cualquiera de las cmaras del
Congreso Nacional.
Art. 34. Reglamento interno. El reglamento interno de la De-
fensora del Pueblo debe ser dictado por su titular y aprobado por
la comisin prevista en el inc. a del art. 2 de la presente ley.
Art. 35. Plazos. Modo de cmputo. Salvo disposicin expresa
en contrario los plazos previstos en esta ley se deben contar en das
hbiles administrativos.
Art. 36. Presupuesto. Los recursos para atender todos los
gastos que demande el cumplimiento de la presente ley provienen
de las partidas que las leyes de presupuesto asignan al Poder
Legislativo de la Nacin.
Art. 37. Comuniqese al Poder Ejecutivo.
Sala de las comisiones, 17 de agosto de 1993.
Hugo B. Rodrguez Saudo.- Francisco de Duraona y Vedia.-
Carlos E. Soria.- Jorge R. Vanossi.- Alberto D. Piotti.- Javier R.
Meneghini.- Ral A. lvarez Echage.- Rene H. Balestra.- Alberto E.
BalestrinL- Nicols E. Becerra.- Porfirio M. Carreras.- ngel M.
DAmbrosio.- Ral A. Galvn.- Toms W. Gonzlez Cabanas.- Elsa
D. R. Kelly.- Juan C. Maqueda.- Osear I. J. PatrlL- Hctor M.
Segu.- Nstor A. Vrela.
En disidencia parcial:
Alberto A. Natale.- Daniel M. Salvador.- Carlos A. Becerra.-
Carlos E. Branda.- Orlando J. Gallo.- Juan O. Gauna.- Jorge R.
Marc.
INFORME
Honorable Cmara:
La institucin del defensor del pueblo, que tuviera su origen en
los pases escandinavos (Suecia, Finlandia, Dinamarca y Noruega)
y se extendiera luego a otras naciones europeas, ha logrado en
nuestro pas la aceptacin necesaria para su instauracin en el
orden nacional.
Varias de las constituciones provinciales reformadas en la lti-
ma dcada, tales como las de San Juan, Crdoba, Salta, La Rioja,
San Luis, etc., han incorporado dicha figura a su normativa. Asi-
mismo, en el mbito de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires acta, desde hace cinco aos, el controlador general comunal.
Junto con el proyecto que se dictamina, que cuenta con media
sancin por parte del Honorable Senado, se han tenido a la vista
los proyectos presentados por los seores diputados Vanossi (expe-
dientes 181-D.-92 y 3660-D.-92), Maqueda (expediente 3494-D.-92)
y Prente (expediente 3717-D.-92), y Gatti y Gargiulo (expediente
5723-D.-92).
En el entendimiento que la existencia de un funcionario con la
autonoma, competencia, condiciones de elegibilidad, atribuciones,
obligaciones y otras caractersticas que se desprenden del proyecto
de ley adjunto, contribuir a otorgar a los habitantes de nuestro
pas una sensacin ms vigorosa de respeto hacia sus derechos y
una mayor seguridad jurdica, es que las comisiones aconsejan a la
Honorable Cmara su sancin, por estos y otros argumentos que se
expondrn en su oportunidad.
Hugo B. Rodrguez Saudo.
DEFENSORA DEL PUEBLO
LEY 24.379*
Modificacin de la ley 24.284
Art. 1.- En los arts. 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 13, 14, 15, 17, 18, 19,
20, 21, 26, 27, 29, 30 y 32 de la ley 24.284, sustituyase el trmino
"defensor del pueblo" por "Defensor del Pueblo".
Art. 2- Sustituyase el art. 6 de la ley 24.284, por el siguiente:
"Art. 6.- Remuneraciones. El Defensor del Pueblo percibe remu-
neracin que establezca el Congreso de la Nacin por resolucin de
los presidentes de ambas cmaras. Gozan de la exencin prevista
en el art. 20, inc. Q, de la ley nacional de impuesto a las ganancias
y sus modificaciones".
Art. 3.- Sustituyase el art. 7 de la ley 24.284, por el siguiente:
"Art. 7.- Incompatibilidades. El cargo de Defensor del Pueblo es
incompatible con el desempeo de cualquier otra actividad pblica,
comercial o profesional, a excepcin de la docencia, estndole veda-
da asimismo la actividad poltica partidaria.
* Sane, el 28/9/94; prom. el 11/10/94 ("B.O.", 12/10/94).
306
"Son de aplicacin al Defensor del Pueblo, en lo pertinente, las
normas en materia de recusacin y excusacin previstas en el
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin".
Art. 4- Sustituyese en el art. 8 de la ley 24.284 el trmino de
"defensora del pueblo" por "Defensora del Pueblo".
Art. 5- Sustituyese el art. 11 de la ley 24.284 por el siguiente:
"Art. 11.- Cese y formas. En los supuestos previstos por los
incisos a, c y d del art. 10, el cese ser dispuesto por los presidentes
de ambas cmaras. En el caso del inciso c la incapacidad sobrevi-
niente deber acreditarse de modo fehaciente.
"En los supuestos previstos por el inciso e del mismo artculo,
el cese se decidir por el voto de los dos tercios de los miembros
presentes de ambas cmaras, previo debate y audiencia del intere-
sado.
"En caso de muerte del Defensor del Pueblo se proceder a su
reemplazo provisorio segn las normas establecidas en el art. 13,
promovindose en el ms breve plazo la designacin del titular en
la forma prevista en el art. 2".
Art. 6.- Modifiqese el art. 13 de la ley 24.284 de la siguiente
forma, en su ltimo prrafo:
"Perciben la remuneracin que al efecto establezca el Congreso
de la Nacin por resolucin conjunta de los presidentes de ambas
cmaras".
"A?'t. 12.- Inmunidades. El Defensor del Pueblo gozar de las
inmunidades establecidas por la Constitucin nacional para los
miembros del Congreso. No podr ser arrestado desde el da de su
designacin hasta el de su cese o suspensin, excepto en el caso de
ser sorprendido in fraganti en la ejecucin de un delito doloso, de
lo que se deber dar cuenta a los presidentes de ambas cmaras con
la informacin sumaria del hecho.
"Cuando se dicte auto de procesamiento por la justicia compe-
tente contra el Defensor del Pueblo por delito doloso, podr ser
suspendido en sus funciones por ambas cmaras hasta que se dicte
sobreseimiento definitivo a su favor".
Art. 8.- Sustituyese en el art. 17 de la ley 24.284 el trmino
"defensora del pueblo" por "Defensora del Pueblo".
Art. 9.- Sustituyese el art. 23 de la ley 24.284 por el siguiente:
"Art. 23.- Procedimiento. Admitida la queja, el Defensor del
Pueblo debe promover la investigacin sumaria, en la forma que
establezca la reglamentacin, para el esclarecimiento de los supues-
tos de aqulla. En todos los casos debe dar cuenta de su contenido
al organismo o entidad pertinente, a fin de que por intermedio de
autoridad responsable y en el plazo mximo de t rei nt a das, se
remi t a informe escrito. El plazo puede ser ampliado cuando concu-
rran circunstancias que lo aconsejen a juicio del Defensor del Pue-
blo.
"Respondida la requisitoria, si las razones alegadas por el infor-
mant e fueren justificadas a criterio del Defensor del Pueblo, ste
dar por concluida la actuacin comunicando al interesado tal cir-
cunstancia.
"Art. 24.- Obligacin de colaboracin. Todos los organismos y
entes contemplados en el art. 16, las personas referidas en el art.
17, y sus agentes, estn obligados a prestar colaboracin, con carc-
ter preferente, a la Defensora del Pueblo o en sus investigaciones
e inspecciones.
"A esos efectos el Defensor del Pueblo o sus adjuntos est n
facultados para:
"a) solicitar expedientes, informes, documentos, antecedentes y
todo otro elemento que estimen til a los efectos de la fiscalizacin,
dentro del trmino que se fije. No se puede oponer disposicin
alguna que establezca el secreto de lo requerido. La negativa slo
es justificada cuando ella se fundamenta en la salvaguarda de un
inters atinente a la seguridad nacional.
"b) Realizar inspecciones, verificaciones y, en general, determi-
nar la produccin de toda otra medida probatoria conducente al
esclarecimiento de la investigacin".
"Art. 25.- Obstaculizacin. Entorpecimiento. Todo aquel que im-
pida la efectivizacin de una denuncia ant e el Defensor del Pueblo
u obstaculice las investigaciones a su cargo, mediante la negativa
al envo de los informes requeridos, o impida el acceso a expedien-
tes o documentacin necesarios para el curso de la investigacin,
incurre en el delito de desobediencia que prev el art. 239 del
Cdigo Penal. El Defensor del Pueblo debe dar traslado de los
antecedentes respectivos al Ministerio Pblico Fiscal para el ejerci-
308
CO de las acciones pertinentes. La persistencia en una actitud
entorpecedora de la labor de investigacin de la Defensora del
Pueblo, por part e de cualquier organismo o autoridad administra-
tiva, puede ser objeto de un informe especial cuando justificadas
razones as lo requieran, adems de destacarla en la seccin corres-
pondiente del informe anual previsto en el art. 3 1. El Defensor del
Pueblo puede requerir la intervencin de la justicia para obtener la
revisin de la documentacin que le hubiera sido negada por orga-
nismos y entes contemplados en el art. 16, las personas referidas
en el art. 17, o sus agentes".
"Art. 28.- Advertencias y recomendaciones. Procedimiento. El
Defensor del Pueblo puede formular con motivo de sus investigacio-
nes, advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes
legales y funcionales, y propuesta para la adopcin de nuevas
medidas. En todos los casos, los responsables est arn obligados a
responder por escrito en el trmino mximo de t rei nt a das.
"Si formuladas las recomendaciones, dentro de un plazo razona-
ble no se produce una medida adecuada en tal sentido por la
autoridad administrativa afectada, o sta no informa al Defensor
del Pueblo de las razones que estime para no adoptarlas, ste puede
poner en conocimiento del ministro del rea, o de la mxima auto-
ridad de la entidad involucrada, los antecedentes del asunto y las
recomendaciones propuestas. Si tampoco obtiene una justificacin
adecuada, debe incluir tal asunto en su informe anual o especial,
con mencin de los nombres de las autoridades o funcionarios que
hayan adoptado tal actitud".
"Art. 31.- Informes. El Defensor del Pueblo dar cuenta anual-
ment e a las cmaras de la labor realizada en un informe que les
present ar ant es del 31 de mayo de cada ao.
"Cuando la gravedad o urgencia de los hechos lo aconsejen
podr present ar un informe especial.
"Los informes anuales y, en su caso, los especiales, sern publi-
cados en el Boletn Oficial y en los diarios de sesiones de ambas
cmaras y la copia de los informes mencionados ser enviada para
su conocimiento al Poder Ejecutivo nacional".
"Art. 33.- Estructura. Funcionarios y empleados. Designaciones.
La est ruct ura orgnico/funcional y administrativa de la Defensora
del Pueblo, debe ser establecida por su titular, y aprobada por la
comisin bicameral prevista en el art. 2, inc. a.
"Los funcionarios y empleados de la Defensora del Pueblo sern
designados por su titular de acuerdo con su reglamento dentro de
los lmites presupuestarios.
"Asimismo, el Defensor del Pueblo podr proponer a los presi-
dentes de ambas cmaras la nmina del personal que prestando
servicios en cualquiera de stas, desee se le asignen funciones en
cualquier organismo".
"Art. 36.- Presupuesto. Los recursos para atender todos los
gastos que demande el cumplimiento de la presente ley provienen
de las part i das que las leyes de presupuesto asignan al Poder
Legislativo de la Nacin.
"A sus efectos operativos, la Defensora del Pueblo contar con
servicio administrativo-financiero propio".
Art. 16.- Comuniqese al Poder Ejecutivo nacional. - ALBERTO R.
PIERRI. - ORALDO BRITOS. - Esther H. Pereyra Arandia de Prez
Pardo. - Edgardo Piuzzi.
310
DEFENSORA DEL PUEBLO
RESOLUCIN 1 Comisin Bicameral Permanente
de la Defensorio del Pueblo*
REGLAMENTO DE ORGANIZACIN Y FUNCIONAMIENTO
DEL DEFENSOR DEL PUEBLO
I. Disposiciones generales
Art. 1. El Defensor del Pueblo es una institucin de carcter
constitucional, con plena autonoma funcional, administrativa y fi-
nanciera. No est sujeto a mandato imperativo alguno, no recibe
instrucciones de ninguna autoridad y acta de acuerdo a su criterio.
Su misin es la defensa y proteccin de los derechos humanos
y de los dems derechos, garantas e intereses tutelados en la
Constitucin nacional y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de
la Administracin y el control del ejercicio de las funciones admi-
nistrativas pblicas.
Para cumplir sus objetivos, podr supervisar la actividad de la
Administracin pblica y la de los organismos, entes y personas
contemplados en los arts. 16 y 17 de la ley 24.284, modificada por
ley 24.379.
Art. 2. El Defensor del Pueblo goza de las inmunidades y
privilegios que le confiere la Constitucin nacional, la ley 24.284 y
su modificatoria ley 24.379.
Las anteriores reglas sern aplicables a los adjuntos del Defen-
sor del Pueblo en el cumplimiento de sus funciones.
Art. 3. El Defensor del Pueblo nicamente es responsable de
su gestin ante el Congreso de la Nacin.
* Del 26/10/94 ("B.O.", 31/10/94).
Los adjuntos, en su calidad de auxiliares del Defensor del Pue-
blo, son directamente responsables de su gestin ante el mismo, en
virtud del carcter unipersonal de la institucin.
Art. 4. Las funciones rectoras y administrativas del Defensor
del Pueblo corresponden exclusivamente a su titular.
Art. 5. Para el ejercicio de sus funciones, el Defensor del
Pueblo podr ser asistido por un Consejo de Administracin.
II. Del Defensor del Pueblo
Art. 6. En el ejercicio de las competencias que le atribuyen al
Defensor del Pueblo la Constitucin nacional, la ley 24.284 y su
modificatoria la ley 24.379, corresponde al mismo:
a) representar a la institucin, otorgar poderes generales o
especiales y constituir domicilio, a los efectos previstos en la Cons-
titucin nacional (art. 86 y concordantes) y legislacin vigente;
b) proponer los adjuntos, a efectos de que la Comisin Bicameral
Permanente prevista en el art. 2, inc. a, de la ley 24.284, los
designe en su carcter de auxiliares de aqul;
c) proponer a la citada Comisin Bicameral el cese de los adjun-
tos y, en estos supuestos, presentar la propuesta de quienes los
sustituirn, en los trminos del art. 13 de la ley 24.284;
d) mantener relacin con el Honorable Congreso de la Nacin a
travs de la Comisin Bicameral Permanente mencionada;
e) delimitar los respectivos mbitos de funciones de los adjuntos;
f) suscribir acuerdos interinstitucionales y convenios con perso-
nas fsicas, jurdicas, instituciones u organismos de la Repblica y
del extranjero y con instituciones de carcter internacional;
g) proponer la modificacin de las normas que a su criterio
resulten injustas o perjudiciales y prever los mecanismos que per-
mitan eliminar o disminuir aquellos comportamientos que denoten
fallas sistemticas y generales de la Administracin pblica;
h) convocar y fijar el orden del da de las reuniones del Consejo
de Administracin y dirigir sus deliberaciones;
i) disponer el nombramiento y cese del personal de la institucin
ejerciendo la potestad disciplinaria, y establecer la estructura remu-
nerativa;
j) dictar las normas correspondientes para la organizacin y el
funcionamiento de la institucin;
k) determinar las necesidades presupuestarias;
312
I) administrar, conforme las necesidades orgnico-funcionales de
la institucin, el presupuesto que se le asigne;
II) autorizar los procesos de adquisicin y contratacin de bienes
y servicios, ronforme el rgimen establecido en el decr. 2662/92 o el
que lo sustituya;
m) realizar todo acto, contrato u operacin necesaria para el
ejercicio de sus funciones. Jontro de sus lmites presupuestarios;
n) realizar modificaciones en la est ruct ura organizativa y apro-
bar apert uras inferiores, cuando no signifiquen incrementos presu-
puestarios.
III. De los adjuntos
Art. 7. Corresponder a los adjuntos del Defensor del Pueblo:
a) el ejercicio de las competencias asignadas al Defensor del
Pueblo en los casos de delegacin y sustitucin previstos en la ley
24.284;
b) intervenir, de acuerdo a la delegacin del ejercicio de compe-
tencia que efectuare el Defensor del Pueblo, en la tramitacin de las
actuaciones que se inicien de oficio o a pedido de los interesados,
proponiendo al titular de la institucin, en su caso, la admisin o
rechazo de las mismas y las resoluciones que se estimen proceden-
tes.
IV. Del rgimen econmico-financiero
Art. 8. Las actividades del Defensor del Pueblo sern finan-
ciadas con:
a) su presupuesto, que ser parte integrante del Presupuesto del
Honorable Congreso de la Nacin;
b) subsidios, aportes, donaciones y legados sin cargo que sean
aceptados por el Defensor del Pueblo, y comunicados al Congreso de
la Nacin en los informes anuales;
c) el producido por la venta de publicaciones que realice la
institucin;
d) cualquier otro ingreso que prevean leyes o normas especiales.
Art. 9. Para la ejecucin de su presupuesto, el Defensor del
Pueblo contar con un servicio administrativo-financiero propio,
conforme lo establece el art. 36 de la ley 24.284, modificada por la
ley 24.379.
V. Del Consejo de Administracin
Art. 10. El Consejo de Administracin estar integrado por el
Defensor del Pueblo, los adjuntos y el secretario general, que actua-
r como secretario.
Art. 11. Para el cumplimiento de su funcin, el Consejo de
Administracin tendr las siguientes competencias:
a) informar y asesorar al Defensor del Pueblo sobre las cuestio-
nes relativas al personal de la institucin;
b) deliberar acerca de las propuestas de obras, servicios y sumi-
nistros;
c) cooperar con el Defensor del Pueblo en la labor de coordina-
cin de la actividad de las distintas unidades y en el mejor orde-
namiento de los servicios;
d) asesorar al Defensor del Pueblo sobre aquellas cuestiones que
ste someta a su consideracin.
Art. 12. A las sesiones del Consejo de Administracin podrn
asistir, a efectos de brindar informacin, debidamente convocadas
por el Defensor del Pueblo, todas aquellas personas cuya concurren-
cia considere oportuna.
Los t emas objeto de deliberacin constarn en el orden del da
de la convocatoria, y los acuerdos que adopte el Consejo de Admi-
nistracin, sern comunicados a todos sus componentes.
VI. Del trmite de las actuaciones
Art. 13. El Defensor del Pueblo en el ejercicio de sus compe-
tencias actuar de oficio o a pedido de los interesados, debiendo
ajustarse en la tramitacin de las actuaciones a lo dispuesto en la
ley 24.284, modificada por la ley 24.379, y en el presente reglamen-
to.
Art. 14. Las presentaciones ant e el Defensor del Pueblo djhon
efectuarse en forma escrita, con la firma del interesado y la indi-
cacin de su nombre, apellido y domicilio. Si el interesado no
supiera o estuviera imposibilitado para firmar, personal del Defen-
sor del Pueblo lo har a su ruego.
Todas las actuaciones ant e el Defensor del Pueblo son grat ui t as
para el interesado, quien no est obligado a actuar con patrocinio
letrado.
314
La impulsin e instruccin de las actuaciones corresponde exclu-
sivamente al Defensor del Pueblo.
Art. 15. nicamente el Defensor del Pueblo y, si ste lo
considerare conveniente, los adjuntos y el secretario general, ten-
drn conocimiento de los documentos declarados secretos o reserva-
dos.
El Defensor del Pueblo determinar lo que proceda para la
calificacin de reservada, en relacin a los documentos de orden
interno.
En ningn caso podr hacerse referencia al contenido de docu-
mentos secretos en los informes del Defensor del Pueblo, o en su
respuesta a la persona que hubiese presentado la queja o requerido
su intervencin.
La referencia a documentos reservados en los informes al Con-
greso ser resuelta por el Defensor del Pueblo.
VII. Del personal del Defensor del Pueblo
Art. 16. El Defensor del Pueblo seleccionar al personal que
se desempear bajo sus rdenes, estableciendo las normas estatu-
tarias y escalafonarias que lo regirn, dentro de los lmites presu-
puestarios de la institucin y con arreglo a las disposiciones del art.
33 de la ley 24.284, modificada poor la ley 24.379.
Art. 17. El personal ejercer sus funciones bajo los regmenes
de dedicacin exclusiva o parcial, segn disponga el Defensor del
Pueblo en razn de las necesidades del servicio.
Art. 18. El personal del Defensor del Pueblo est sujeto a la
obligacin de guardar estricta reserva en relacin con los asuntos
que ante la institucin se tramitan.
VIII. Publicacin
Art. 19. El presente reglamento se publicar en los diarios de
sesiones de ambas cmaras del Congreso de la Nacin y en el
"Boletn Oficial". Entrar en vigencia al da siguiente de su publi-
cacin en este ltimo.
315
CAPTULO VII
LOS PROCESOS ALTERNATIVOS
61. I nt roducci n.
Las formas alternativas previstas para resolver con-
flictos entre los hombres tienen en comn la idea de
separar al mtodo judicial de los posibles arreglos que
las part es eventualmente encuentren en cada modalidad
dispuesta.
Una vez ms se observa cmo el rgimen adversarial
caracterstico del proceso disuade la confianza del justi-
ciable, que en los hechos ve a las formas y solemnidades
del juicio como un sistema huidizo propio solamente de
profesionales al t ament e capacitados para entender sus
vericuetos.
Pero tambin la desconfianza asienta en otras disfun-
ciones del sistema, tales como la lentitud y onerosidad,
contingentes que llevan a la crisis del modelo, mucho
ms cuando ste se sostiene en la escrituracin absoluta
de sus pasos y en los regmenes de permanent e confron-
tacin que reglamenta.
En vista de estos padecimientos se ensayan procedi-
mientos alternos a la mecnica reconocida, los cuales
procuraremos visualizar en este captulo, a cuyo fin he-
mos seguido un estudio muy informado del profesor Ju-
lio Cueto Ra
1
.
1
Julio Cueto Ra, Nuevos procedimientos para la solucin de disputas
en los Estados Unidos, "La Ley", 1991-B, 785 y ss.
3 16 OSVALDO ALFREDO GOZANI
62. La experi enci a de l os E stados Uni dos.
La confrontacin ms notable que el estudioso en-
cuentra ent re los sistemas posibles para resolver conflic-
tos se halla en la situacin que tiene el juez respecto al
objeto procesal.
En efecto, as como el proceso civil romano que ha
influido toda la construccin latina, admite por va de
principio que el problema es "cosa de partes" donde el
juez encuentra respuestas luego de una serie de actos
que verifica al final del tiempo tenido para desarrollar
las diversas etapas establecidas, el common lavo no par-
ticipa del temperamento, priorizando la presencia del
juez desde los primeros actos, logrando de esta manera
mut ar los roles porque el decisor dirige desde el comien-
zo.
Tambin la modalidad escrita ha sido una larga fa-
tiga del sistema latino, porque impide al juez ver cara
a cara a las partes y dems partcipes del proceso, lo
sust rae de las vivencias i nt ernas del sentimiento y la
percepcin humana, y lo que es ms importante, le
dificulta la rapidez nat ural que debe tener toda crisis
que necesita solucin.
Puede ser que el triunfo ostentado hast a el presente
por la escritura provenga de los riesgos que fueron se-
alados en su opuesto: el sistema de la oralidad.
Menciona Cappelletti que "no se puede negar que el
contacto directo del juez con las part es (y con sus defen-
sores) y con los testigos, lleva consigo una cierta dosis
de riesgo para la imparcialidad u objetividad del juez. A
las razones objetivas y "sin rostro" de la verdad y de la
justicia, podra l ser inducido a anteponer aquellas
otras, conscientes o inconscientes, de la simpata o an-
tipata hacia una parte en dao o en favor de la otra;
o podra quiz inclinarse a preferir las razones de la
part e culta a las de la part e inculta; o de la part e noble
a la de la parte plebeya; y as sucesivamente discurrien-
do. El moderno sistema de la oralidad, en el cual las
part es, los defensores y los testigos habl an, ms que
escriben, al juez en la audiencia pblica, y en el cual,
por t ant o, la audiencia viene a constituir el momento
ms importante (y tambin el ms dramtico) del pro-
ceso, presupone, como ha escrito un agudo j uri st a aus-
traco Gustav Demelius a fines del siglo ltimo, un
magnas judex, un "gran juez" o por lo menos un juez
hbil, inteligente, sobre todo honesto. La razn histrico-
sociolgica del triunfo, en el medioevo, del sistema de la
escritura, ha de vrsela probablemente en la falta, pre-
cisamente, en aquellos tiempos de una "gran magistra-
tura"
2
.
La presencia del juez "dentro" del conflicto es la
visin contempornea del suceso, y en los Estados Uni-
dos se desenvuelven diversos procedimientos para la
solucin pacfica de los entuertos.
Obviamente, nos referimos al "juez" no en la dimen-
sin que aceptamos en la nocin de funcin jurisdiccio-
nal, sino en la contemplacin de aquel tercero con auto-
ri dad, que part i ci pa con firmeza y decisin en los
problemas que se le encomienda resolver.
La diferencia est en que se t r at a de mecanismos
extrajudiciales muy distintos, de gran elasticidad ritual
y facilidades para el acceso; todo ello, claro est, sin
perjuicio de modismos perfectamente jurisdiccionales que
orientan la solucin a part i r de la metodologa utilizada
para incidir en las voluntades de partes en controversia.
2
Mauro Cappelletti, El proceso civil en el derecho comparado, ed. Ejea,
Bs. As., 1963, p. 50.
318
62.1. El mini triol.
Aunque la denominacin suponga referirse a un "pe-
queo juicio", en realidad se t r at a de un sistema de
encuentro voluntario entre intereses contrapuestos cuyos
operadores directos son los abogados de las part es.
El mini trial "consiste en un procedimiento informal
medi ant e el cual las partes interesadas (o sus represen-
t ant es de ms elevada j erarqu a en el caso de sociedades
annimas) toman conocimiento ntimo y detallado de la
disputa mediante su concurrencia a reuniones organiza-
das por los respectivos abogados de las partes"
3
.
La ventaja de este cauce obra en la medida de la
capacidad de los letrados para exponer sus respectivas
pretensiones, donde se advierte ms la destreza y habi-
lidad para alcanzar puntos de coincidencia que la razn
jurdica que pueda derivar en el xito de una postura
extrema.
Es una negociacin propiamente dicha, pero adapt ada
a una costumbre formal que comienza con la presenta-
cin del caso ant e los interesados directos.
El abogado del actor indica el foco litigioso que su
part e reconoce, sosteniendo las verdades normativas que
a su entender le propician un resultado venturoso. Se-
ala las pruebas que acuden en su mrito, las que son
principalmente documentales y, finalmente, otorga tiem-
po suficiente a su interlocutor para or sus razones.
Este, habi t ual ment e, no discute posiciones, sino que
exhibe contrapruebas de su derecho tambin instru-
mentales.
Lograda la comparecencia y producidas las alegacio-
nes, todos los reunidos procuran encontrar los acuerdos
3
Cueto Ra, ob. cit., p. 785.
liminares donde el conflicto no subyace. La conversacin
es informal, realista y con un preciso balanceo de las
part es entre posibilidades y riesgos.
La reunin no tiene plazos, y depende muchas veces
del tipo de probanza a concretar.
Como no se busca acordar definitivamente, tampoco
tiene el curso dispuesto un tiempo de celebracin.
"La clave de la frmula se encuentra en la oportuni-
dad que suministra a todos los interesados de ganar una
visin esclarecida y fundada de la disputa, con percep-
cin de la fortaleza y debilidad de las pretensiones con-
t rapuest as de las partes. El realismo resul t ant e permite
acercar las pretensiones y encontrar una solucin mu-
t uament e satisfactoria"
4
.
Como vemos, es un mecanismo extrajudicial que des-
taca el rol del abogado negociador.
62.2. El oyente neutral (neutral listener).
Est a figura se presenta con similares descripciones
del arbitraje voluntario. Es un tercero neut ral , libremen-
te elegido por las part es en discordia, que goza de la
confianza de ellas por sus impecables antecedentes o por
el conocimiento directo que sobre l tengan.
El "oyente neut ral " recibe de cada interesado una
propuesta a sugerir al oponente.
La t area del tercero consiste en evaluar las reales
posibilidades de cada oferta de conciliacin o transaccin
sobre las cuales se podr i nt ent ar convenir un acuerdo
final, el cual se suscribe despus de reuniones donde
acordar las modalidades respectivas.
4
Ibdem, p. 786.
320
La confidencialidad y reserva caracteriza el procedi-
miento.
Informa Cueto Ra que "las propuestas se formulan
en un contexto de sencillez e informalidad. En el modelo
de neutral listener elaborado por el Center for Public
Resources, se sugieren criterios de actuacin como los
siguientes:
"a) si la cifra propuesta por el reclamante es menor
que la cifra propuesta por la reclamada, se acepta como
debida la cifra menor ms la mitad de la diferencia;
"b) si las cifras se encuent ran separadas por una
cierta diferencia determinada de ant emano (v.gr., 10 %),
las part es instruyen al oyente neut ral para que medie
ent re las part es y procure un arreglo amistoso de la
diferencia;
"c) si las propuestas de las part es exceden el porcen-
tual de diferencia aceptado, las part es pueden acordar la
presentacin de una nueva propuesta al oyente neu-
tral"
5
.
La actuacin suscitada no obliga a las part es, slo las
persuade de la conveniencia.
El oyente neut ral sugiere y recomienda, circunstancia
por la cual est obligado a callar cuanto sabe del con-
flicto, estando amparado por el secreto profesional si
fuese convocado a declarar en un proceso ordinario que
debatiese el conflicto que l no pudo conciliar.
Las part es convienen entre s los honorarios, y los
gastos causdicos, por lo comn, se los repart en en el
orden causado.
62.3. El dictamen por expertos.
Se t r at a de un sistema similar al de nuestro juicio
pericial, con la diferencia de basarse en un acuerdo
5
Ibdem, p. 789.
anterior que resta completarse por pequeas diferencias
que las partes deciden resolver sobre el dictamen que
emita un experto determinado {"neutral expert factfin-
ding
n
).
Este pronunciamiento puede ser indicativo u obliga-
torio conforme se hubiere dispuesto, pero en ambos ca-
sos se puede utilizar la opinin ant e la Corte.
Es comn este tipo de intervenciones en casos de
propiedad intelectual, registro de marcas y pat ent es,
diseos industriales, etc., donde se acepta el criterio que
los expertos emitan sobre el punto en esclarecimiento.
62.4. El "adjudicator".
Algunas veces el conflicto reconoce proyecciones que
pueden afectar la imagen pblica de alguna de las par-
tes. Es posible, tambin, que las diferencias provoquen
revelaciones inconvenientes que los contradictores persi-
gan ocultar en provecho de sus respectivas intimidades.
En estos casos, cuando las part es no quieren que la
controversia trascienda (porque, por ejemplo, se divul-
guen descubrimientos o conocimientos cientficos cuya
posesin por terceros afectara la ventaja competitiva de
alguna de las partes) la decisin de la crisis se confa al
"adjudicator".
"Este recibe bajo compromiso de consideracin confi-
dencial y reservada la peticin y la prueba i nst rument al
de cada una de las partes. En consecuencia, cada una de
las part es ignora lo elegido por la otra y la informacin
tcnica suministrada. En base a dichas presentaciones,
el adjudicator resuelve la disputa. Est a resolucin no
obliga a las partes. Su valor se encuentra en que ella
suministra una nueva base para la negociacin de un
arreglo o transaccin. El adjudicator suele participar de
esas negociaciones como una suerte de mediador"
6
.
62.5. El arbitraje delegado.
En los Estados Unidos los jueces tiene posibilidades
concretas de someter sus causas o parte de ellas al
examen y decisin de un tribunal arbitral.
Generalmente, la derivacin se efecta en litigios de
menor cuanta y participan en carcter de arbitros los
abogados del condado.
La presunta crisis constitucional del sistema, al evi-
tar que los jueces naturales de la causa intervengan
derivando su competencia a quienes no tienen facultades
jurisdiccionales, no obstante, se ha declarado que no
afecta la supremaca de la carta fundamental
7
.
La experiencia parece extenderse con particularida-
des que definen cada organizacin judicial. Por ejemplo,
el Estado de California permite que, en ciertos asuntos,
si el actor elige el procedimiento arbitral, el demandado
est obligado a aceptar esa jurisdiccin
8
.
62.6. Juicio por jurado sumario (summary jury trial).
Explica Cueto Ra que "el llamado summary trial es
un procedimiento utilizado simultneamente con la me-
diacin. Su introduccin en la prctica forense nortea-
mericana se debe en gran medida a los esfuerzos del
juez federal Thomas Lambros. Consiste en la formacin
de una suerte de jurado (mock jury), integrado por per-
6
Ibdem, p. 790.
7
In re "Smith vs. Wissler", 350 U.S. 858, cit. Cueto Ra, p. 790, nota 1.
8
Cueto Ra, ob. cit., p. 790.
sonas incluidas en las listas generales de jurados poten-
ciales. Este jurado ficticio (mock trial) est facultado
para dictar un veredicto, pero ste no es obligatorio. Se
lo utiliza para dar a las part es litigantes una idea ra-
zonablemente precisa del probable criterio que aplicara
un jurado de verdad si el caso hubiera sido sometido a
su consideracin. Tambin permite ganar un conocimiento
preciso de la posicin de las partes"
9
.
Las caractersticas salientes son:
a) cuando existen discrepancias sustanciales entre las
part es y sus abogados, sobre la magnitud de los daos
acaecidos; o
b) cuando promedian agudas divergencias entre los
abogados acerca de la probable actitud del j urado que
intervendr en el caso cuando llegue el momento de
aplicar, a los hechos del caso, conceptos jurdicos nebu-
losos, tales como "razonabilidad"; o
c) cuando una de las part es carece de una percepcin
realista del valor del litigio; o
d) cuando una de las partes desea firmemente la
sumisin del caso al conocimiento de un jurado.
Tambin en este procedimiento la intervencin de
expertos sin jurisdiccin depende de la voluntad judicial.
El esquema bsico, contina diciendo Cueto Ra, es el
siguiente:
"Primero: se elige el jurado utilizando las listas co-
munes de personas llamadas, eventualmente, a serlo
como jurados (ventre).
"Segundo: los abogados de cada una de las part es
litigantes present an sintticamente sus respectivos casos
ant e el jurado as seleccionado y ante el juez intervinien-
te, utilizando alrededor de una hora para efectuar su
presentacin.
9
Ibdem, p. 790.
324
"Tercero: los abogados slo pueden invocar los hechos
acerca de los cuales se ha producido prueba (discovery)
y exhibir documentacin o algn otro tipo de evidencia
material.
"Cuarto: los abogados conservan su facultad de for-
mular objeciones acerca de la prueba invocada o produ-
cida, pero los jueces se inclinan a aceptar su recepcin
para permitir al jurado la formacin de un juicio ms
elaborado.
"Quinto: al trmino de la audiencia (trial), el juez in-
terviniente suministra al jurado instrucciones abreviadas.
"Sexto: el juez entrega al jurado un formulario con
preguntas sobre los hechos cuestionados; sobre la res-
ponsabilidad de las partes; y sobre el monto de los daos
y perjuicios.
"Sptimo: las respuestas del jurado no obligan ni a
las partes ni al juez. Su nica finalidad es suminis-
t rar a los litigantes elementos de juicio adecuados que
faciliten la comprensin del caso, medir responsabili-
dades involucradas y calcular el probable desenlace
del litigio.
"Octavo: para facilitar un acuerdo transaccional en
estos casos, es comn que los jueces intervinientes re-
quieran la presencia en la audiencia de los propios in-
teresados para facilitar su evaluacin realista del litigio
y sus posibilidades, positivas y negativas.
"Noveno: tanto el juez interviniente como los aboga-
dos de las partes se encuentran facultados para interro-
gar a los miembros del jurado acerca de su percepcin
y evaluacin del caso y de la prueba. Ello permite for-
marse una idea ms precisa acerca de la suerte del
litigio si ste hubiera de ser resuelto mediante la inter-
vencin de un jurado verdadero"
10
.
10
Ibdem, p. 788.
63. La part i ci paci n popul ar en la j ust i ci a.
Cual si fuera un regreso a sus orgenes, cuando diera
motivo y fundamento al poder jurisdiccional, pareciera
hoy volverse a la necesidad de admi ni st rar la justicia
participando de la opinin de la misma sociedad compro-
metida.
El gigantismo del Estado que atrap tambin a la
funcin judicial advierte una urgente reconversin en
mi ras a obtener un servicio ms eficaz y confiable.
La participacin popular en la administracin de j us-
ticia tiene mltiples manifestaciones, y otras causas ge-
neradoras.
No descartamos, entre ellas, el problema de la teori-
zacin del juez obrando desde su atalaya y perdiendo de
vista la realidad, j ust ament e por estar alejado de ella.
Tambin, el desprestigio social que sufre la abogaca
contribuye a esa imagen desacreditada.
La presencia de la sociedad en la justicia impone
analizar su enclave y circunstancia, pues bien sabemos
que las experiencias difieren y los t raspl ant es o adapta-
ciones sin rigor cientfico-analtico, corren el riesgo evi-
dente de un fracaso inmediato.
La divisoria de aguas establece que la participacin
de legos surge de sealar que nadie mejor que los hom-
bres para obrar el sentido comn de las necesidades y
apreciaciones generales; como para saber que esa sen-
tencia no puede contar con ms sugerencia que la del
sentimiento popular; por t ant o, carente de seguridad
jurdica.
Bien seala la profesora de San Pablo (Brasil), Ada
Pellegrini Grinover, que estas exteriorizaciones han de
ser desdobladas: 1) como instrumento de garant a que
corresponde a la evolucin del Estado liberal y cuya
manifestacin sobresaliente la constituye la institucin
del j urado (sin perjuicio de otras alternancias privadas
como el arbitraje, la mediacin y la conciliacin); 2) como
i nst rument o de trasformacin, consecuencia de la fun-
cin creadora del derecho por parte de los rganos juris-
diccionales, sobre todo en momentos de acelerados cam-
bios econmico-sociales; 3) como instrumento de control,
segn las modernas intervenciones de las categoras so-
ciales represent adas, en las variables frmulas de solu-
cin de controversias, de cogestin de la litis, concer-
nientes a finalidades de absorcin y fiscalizacin de
conflictos y tensiones sociales; 4) como anexin al rgano
judicial, para asumi r t areas previas, concurrentes o de-
legadas del juez segn modelos diversificados o del tipo
de justicia de proteccin o acompaamiento
11
.
Una de las zonas de predominio en est a idea est
elaborada sobre el juicio que emite la "popularizacin"
de la sentencia.
Es decir, al tipo de decisin que se emite, aclarando
que cuando hablamos de sentencia no lo hacemos bajo la
previsin del acto tpicamente jurisdiccional, sino, t an
slo, para expresar el pronunciamiento de los legos.
La justicia en manos de la sociedad por medio de
represent ant es libremente excogitados tiene la ventaja de
la rapidez, agilidad y simplificacin de sus actuaciones.
Lo primero, porque el lego no interpreta ni debe
inteligir los dichos de un precepto jurdico; simplemente
ha de resolver desde su neutralidad y compromiso como
buen vecino.
La ductibilidad que caracteriza estos "jueces de equi-
dad" es evidente, como tambin lo es su mayor acerca-
miento con las cuestiones simples de la convivencia.
11
Cfr. Actas del IX Congreso Mundial de Derecho Judicial (IXth.
world conference on procedural law), Coimbra-Lisboa, 25/31 de agosto de
1991, en especial relatorio de Augusto Mario Morello, El rol de los parti-
cipantes legos en el litigio (incluyendo procedimientos alternativos), ps. 344
y ss.
Sin embargo, la otra cara de estas bondades se redu-
ce a expresiones elocuentes: "El pueblo no ha pedido, ni
le interesa ejercer directamente la justicia; lo que le
importa es participar de sus grandes beneficios", o cuan-
do se concretan sobre los riesgos de sentimientos poco
afectos a la seguridad que imponen las normas.
La evolucin misma de la administracin de justicia
con participacin popular sufri tambin los embates del
tiempo, derivando en notables fracasos, como advierte
Gimeno Sendra, respecto al jurado anglosajn
12
.
Frent e a semejantes ambivalentes, conviene punt ua-
lizar qu formas existen para que la sociedad se involu-
cre en la dimensin de la justicia, analizando en cada
una respectivas tipicidades.
63. 1. El jurado.
Definir la institucin del jurado no es t area sencilla,
pues la historia misma dificulta una comprensin vlida
para todos los tiempos y en cada situacin donde se
aplique.
En efecto, en Espaa, durant e el siglo XIX, defina
Escriche que jurado era "la reunin o j unt a de cierto
nmero de ciudadanos que sin tener carcter pblico de
magistrados son elegidos por sorteo y llamados ant e el
t ri bunal o juez de derecho para declarar segn su con-
ciencia si un hecho est o no justificado, a fin de que
aqul pronuncie su sentencia de absolucin o condena-
cin y aplique en este caso la pena con arreglo a las
leyes"
13
.
12
Vicente Gimeno Sendra, Constitucin y proceso, ed. Tecnos, Madrid,
1988, ps. 15 y ss.
13
Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, Madrid, 1847,
t. II, p. 392.
Con mayor actualidad, pero sin olvidar las bases
fundacionales, otros expresan que "el tribunal del j urado
consiste en la reunin, en juicio oral y pblico, presidido
por un juez profesional, de una multiplicidad determina-
da de ciudadanos no j uri st as, con derecho a voto, esco-
larizados, aportando sus diferentes culturas, mentalida-
des, orgenes; contribuyendo con la experiencia de sus
diversas profesiones, trabajos y oficios; oyendo por pri-
mera vez, sin odio ni afecto, con gran atencin, los
hechos y pruebas que ant e ellos se practican o reprodu-
cen en relacin con la conducta del inculpado; escuchan-
do con el mismo inters e imparcialidad los argumentos
de acusacin y defensa; retirndose, luego de or el re-
sumen no vinculante del juez profesional, a deliberar
solos, profundamente, t rat ando de alcanzar unani mi dad
en el fuego de la contradiccin de sus dispares criterios;
emitiendo, finalmente, un veredicto de culpabilidad o
inocencia. Seguidamente el juez profesional dicta la sen-
tencia, aplicando los preceptos penales y condenando a
la pena individualizada"
14
.
Las precisiones apunt an a esclarecer la funcin del
jurado, la que ant e la prolija exposicin queda, entende-
mos, punt ual ment e determinada.
Empero, en el jurado hay otros contingentes que obran
significativamente.
La experiencia histrica de la institucin aparece sig-
nada con cierto enfrentamiento a la magi st rat ura juris-
diccional, tornando el problema al clsico dualismo ent re
quienes i nt erpret an hechos y quienes deciden por la
inteligencia del derecho.
14
Lpez-Muoz y Larraz, Bases para una nueva Ley de Jurado, en
"Revista General de Legislacin y Jurisprudencia", mayo de 1982, p. 452.
Cfr.: Jos Martn Ostos, Jurado y escabinado (participacin popular en la
administracin de justicia), ed. Dykinson, Instituto Vasco de Derecho Pro-
cesal, Madrid, 1990, p. 11.
En el campo del derecho penal, t amaa polaridad
lleva a pensar que "la instauracin de la participacin
popular en la justicia penal puede cuestionar la propia
legitimacin del Poder Judicial: la independencia y su-
misin de quienes hayan de aplicarla"
15
.
Cifrar la distancia entre hechos y derecho resul t a
hueca en las actuales circunstancias, teniendo en cuenta
para ello la notable evolucin de los poderes-deberes de
la funcin jurisdiccional en miras a su mejor ejercicio y
actividad inteligente.
No es posible dividir aguas entre las cosas y lo jur-
dico, para revestir conclusiones del comn en el saber de
los sabios; este pensamiento elude las verdades de una
trasformacin que, como veremos inmediatamente, va
hacia el "escabinado".
De igual manera, instalar la polmica en terreno de
las cuestiones polticas peca de ingenuidad, al creer que
la participacin popular solamente es posible en meca-
nismos democrticos, y descartable en regmenes desp-
ticos.
Los estudios elaborados por la jurstica liberal del
siglo XIX creyeron encontrar el fundamento del j urado
en la apoyatura que ofreca a los jueces ordinarios; te-
niendo presente que el Poder Judicial, por entonces,
haba conseguido afianzar la independencia y estabili-
dad de la magi st rat ura, aun cuando resignaba su plena
autonoma en los sistemas para la designacin de jueces.
La evolucin hacia el autogobierno y aut arqu a por la
propia judicatura, elimina el argumento ant es expuesto
demostrando que el jurado es un instituto descartable
por no ser, estrictamente, el rol de la sociedad en la
actividad judicial.
1
5 Cfr.: Gimeno Sendra, Constitucin y proceso, ci t , p. 16.
Inclusive, el desuetudo se comprueba en las numero-
sas legislaciones y constituciones que se ocupan de es-
tablecer la administracin judicial conjunta entre el pue-
blo y sus jueces, quedando en reglamentaciones que
nunca se emiten, la efectividad de aquella consagracin.
. En la Argentina, por ejemplo, con particular nfasis
se seala que "todos los juicios criminales ordinarios,
que no se deriven del derecho de acusacin concedido a
la Cmara de Diputados, se terminarn por jurados,
luego que se establezca en la Repblica esta institucin"
(art. 118, constitucional, reiterado en los arts. 24 y 75,
inc. 12), mandamiento que jams se concret.
En Espaa, el art. 125 de la ley fundamental dice:
"Los ciudadanos podrn ejercer la accin popular y par-
ticipar en la Administracin de Justicia mediante la
institucin del jurado, en la forma y con respecto a
aquellos procesos penales que la ley determine, as como
en los tribunales consuetudinarios y tradicionales". Tam-
bin aqu, el establecimiento del jurado es asignatura
pendiente.
Ahora bien, en ambos casos podemos referirnos a un
"derecho constitucional al jurado", y, en cierta forma, de
una "inconstitucionalidad por omisin", ante el vaco
legal o la inercia parlamentaria.
El trasfondo de la polmica reconoce cierta estructura
convencional o corporativa donde los jueces resisten la
presencia de quienes no sean tcnicos o profesionales; lo
que viene a representar, en definitiva, una crtica al sis-
tema tradicional y, al mismo tiempo, una conquista pol-
tica de participacin en uno de los poderes del Estado
16
.
Dentro de la ideologa liberal dice Gimeno la
legitimidad del jurado provena de la propia idea de
soberana popular que se reflejaba en la conveniencia de
16
Jos Martn Ostos, ob. cit., p. 26.
que el ciudadano fuera juzgado por sus iguales y que,
sin necesidad de acudir al instituto de la representacin
(tal y como por exigencias obvias acontece con los miem-
bros del Poder Legislativo), el pueblo participara directa
e i nmedi at ament e en el Poder Judicial, al menos en el
enjuiciamiento de aquellos hechos que hubieren que-
brant ado los bienes y derechos ms preciados
17
.
Este argumento terico sostiene en la actualidad el
pensamiento sin rest ar solidez el paso del tiempo. Ello
as, pues desde el punto de vista de la legitimidad de-
mocrtica el derecho al jurado, consagrado constitucio-
nal ment e, tiene la mi sma importancia y entidad que el
derecho al sufragio; y si advertimos que ste es un
derecho subjetivo "pasivo", ant e el derecho subjetivo "ac-
tivo" que supone participar en la administracin de j us-
ticia, la importancia y trascendencia queda descubierta
sin necesidad de agregar mayores comentarios
18
.
Fuera del contexto que hast a aqu esbozamos, lo cier-
to es que el jurado tiene dos vertientes encontradas:
aquella que la tiene inutilizada por inactividad parla-
ment ari a; y la de evidente fracaso en lugares que la
cuent an institucionalmente establecida.
Es verdad que esto ltimo resuena en consonancia
con los tipos procesales que organizan los procedimien-
tos adjetivos, de forma tal que en sistemas como los
germanos no se discute acerca de la conveniencia o
desventajas del jurado, al est ar plenamente coincidentes
en su necesidad y plenitud con la forma de pensar la
justicia y, esencialmente, el control poltico de las insti-
tuciones. Las crticas, por lo comn, se dirigen hacia las
disfunciones, pero j ams a los pilares fundacionales.
17
Gimeno Sendra, Constitucin y proceso, cit., p. 29.
18 Ibdem, p. 29.
332
a) Ventajas e inconvenientes del jurado popular.
Las bondades que implementa el sistema de enjuicia-
miento por jurados, ms all de la declaracin ostentosa
de participar al pueblo en las decisiones de sus jueces,
admiten un sinfn de enfoques.
Desde la perspectiva constitucional, el precepto men-
tado en distintas leyes fundamentales no es generoso
con la operatividad que manifiesta. Por t ant o, varias
interpretaciones le asignan carcter de norma progra-
mtica; es decir, a la espera de una disposicin que la
reglamente.
La conveniencia y oportunidad para su verdadero
emplazamiento constituye un dilema de las circunstan-
cias, por lo cual no es ocioso destacar que constituye una
autntica declamacin constitucional que asienta en la
tica de los fundamentos, ms que en las realidades que
promete.
Pero esta duda liminar no significa la crisis del ins-
tituto, pues las ventajas de los jueces legos se han
puesto de manifiesto en ms de una oportunidad.
Si tuviramos que destacar entre ellas alguna en
especial, comenzaramos por sealar la rapidez que ofre-
ce para la solucin de controversias penales y no penales
(admitiendo desde ya su mecanismo para otro tipo de
conflictos).
En efecto, constituido el jurado, la sensibilidad y
percepcin directa sobre los hechos que tiene cada uno
de sus integrantes le permite ir formando en poco tiem-
po una conclusin sobre ellos. El veredicto, que es la
forma como se pronuncia el jurado, constituye la deter-
minacin de ese rgano popular, cual si fuera la concien-
cia social que se manifiesta.
En otros trminos, es la expresin de lo que el pueblo
entiende como justo.
Cuando la intervencin se da en procesos penales, el
rol del jurado se prioriza, sobre todo cuando observamos
la disfuncionalidad actual del sistema acusatorio.
Dice Gimeno: "Aun cuando no nos quepa la menor
duda de que las sentencias pronunciadas por los jueces
tcnicos aplican el derecho material, de que en el proce-
so penal se descubre la verdad material y de que el
margen de error es muy escaso (valores, stos, que no
estuvieron presentes en nuestro jurado), tampoco es me-
nos cierto que la sociedad actual demanda tambin que
se le conceda mayor atencin al acusado, quien ha de
tener derecho a que los minutos del juicio oral no se
trasformen en meses e incluso aos de privacin de
libertad, a que el tribunal pronuncie su sentencia exclu-
sivamente con arreglo a las pruebas practicadas en el
juicio (dndose ent rada en nuest ra jurisdiccin a la doc-
t ri na de la abstencin de valoracin de la prueba prohi-
bida) y que, por tanto, t an slo el material de hecho
aportado al juicio oral constituya el sustrato fctico de
la sentencia"
19
.
Est as apreciaciones ordenan la dinmica como acta
el j urado, quien por su actitud ant i rregl ament ari st a se
aleja de las tipologas y los rituales, de las prohibiciones
formales o las excusas absolutorias; todo ello le facilita
la percepcin rpida, directa y sin intermediaciones en
el conocimiento.
Just ament e, ste es uno de los elementos que va
contra las ventajas del jurado.
Mutatis mutandis, se advierte la imposibilidad prc-
tica de juzgar sin conocimientos jurdicos. De all que la
net a separacin entre las funciones del juez tcnico y las
del j urado configure una inadmisible rupt ura de la uni-
dad que debe caracterizar al juicio jurdico
20
.
19 Ibdem, p. 34.
2 0
Morello, El rol de los participantes legos en el litigio..., ci t , p. 362.
334
La forma como se aprecia la fuerza probatoria enfren-
t a una condicin de seguridad, pues mi ent ras el magis-
trado t ri but a las reglas de la valoracin libre (principios
de la sana crtica, libre conviccin, etc.), el j urado emite
su opinin segn su conciencia, o en sinceridad con sus
valores de justicia.
Tambin difieren las cuestiones en las formas de
pronunciarse, al resultar necesaria e insoslayable la fun-
damentacin del fallo, recaudo que no precisa el veredic-
to popular.
Todas estas polaridades conflictan la participacin
social en la administracin de justicia, aun cuando nin-
guna de ellas sea suficiente para afirmar la imposibili-
dad prctica de su realizacin por obstculos constitucio-
nales, como seran la agresin a la independencia del
Poder Judicial, o la sumisin de los jueces al criterio de
inidneos.
En cambio, resul t an inconvenientes manifiestos para
la constitucin de jurados las siguientes:
El costo del instituto es alto, tanto en funcin de los
esfuerzos que supone la integracin, como por la inver-
sin econmica que apareja al Estado.
Respecto al primer problema, son de difcil supera-
cin algunas causas de abstencionismo o excusacin pa-
ra los convocados a integrar el jurado.
Si bien est pensado como "carga pblica", se com-
prueba que, efectivamente, hay desinters por las "cosas
de la justicia" en los Estados que cuentan con la figura.
La participacin popular se refleja en la comparecencia
obligada y sujeta a ciertas sanciones en caso de ausencia
injustificada.
Algunas incompatibilidades para el cargo son ejem-
plificadas en grupos que tipifican la mayora de las
legislaciones: 1) desempeo de cargos pblicos que, aun
cuando no produzcan absoluta inhabilidad, pueden jus-
FORMAS ALTERNATIVAS PAJA LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS 3 3 5
tificar la ausencia del convocado a ser miembro del
jurado; 2) haber desempeado con anterioridad el oficio
de jurado; 3) imposibilidad fsica actual o sobre viniente.
Cada una de las razones de excusa tiene un largo
comentario que demuestra la dificultad para formar ju-
rados cuando se pretende integrarlos con el "comn" de
la sociedad.
Las veces que ocasionalmente se cuentan, los indivi-
duos evidencian soslayar la carga bajo argumentaciones
que obligan a i nt erpret ar la extensin y alcance de cada
una de las causas de abstencionismo.
Ot ra cara de este obstculo la generan los abogados
que patrocinan en el pleito donde debe integrarse el
jurado.
Son t ant as las oportunidades que encuent ran para
recusar al miembro designado que, en los hechos, apa-
rece exacerbado el poder de oposicin, llevando en con-
secuencia a un plazo demasiado extremo la constitucin
definitiva.
Desde que se crey conveniente remunerar la activi-
dad del juez lego decaen las dificultades expuestas.
Ot ras deficiencias se encuentran en la aptitud emo-
cional de la magi st rat ura de legos.
La predisposicin nat ural a un enjuiciamiento desde
los sentimientos, ms que desde la razn, inficiona la
validez intrnseca del veredicto. Y ello, sin contar con la
habilidad de los abogados con sus trucos, latiguillos y
efectismos propios de la oralidad
21
.
En verdad, tampoco el juez tcnico est librado de las
emociones que todo pleito supone. En la formacin de la
sentencia, salvando las particularidades del ritual y el
conocimiento jurdico, obra presente el convencimiento
psicolgico y algn tipo de subjetivismo.
,1
Niceto Alcal Zamora, citado por Gimeno Sendra, ob. ci t , p. 42.
Tambin la constitucin del j urado significa una im-
portante inversin. No es un proceso barato, todo lo
contrario.
Par a reducir estos efectos en la economa del Estado
el j urado puede ser establecido para cierto tipo de deli-
tos o cuestiones de responsabilidad (en el caso de con-
flictos de nat ural eza civil).
Los delitos de bagatela, obviamente, no estn en la
mi ra del instituto, sino aquellos que reflejan una honda
repercusin social.
Sin embargo, la clasificacin de actuaciones por te-
mas no resulta mayormente auspiciosa.
Ya Bernaldo de Quirs sostena el contraste entre la
lenidad del tribunal para los delitos de sangre, y la seve-
ridad cuando se trataba de delitos contra la propiedad.
En definitiva, solamente por los hechos se podra
advertir las ventajas o los inconvenientes del jurado.
Pensar en sus dificultades por lo ocurrido a otros no es
sntoma que beneficie el progreso del sistema de justicia
interno; incorporarlo sin meditar sus competencias po-
dra resul t ar apresurado.
Lo cierto es que el enjuiciamiento por j urados evolu-
cion sin retornos; desde su primera imagen inglesa
como tribunal acusatorio, fue modificando sus funciones
para comprender las circunstancias at enuant es de la
responsabilidad penal.
Esto ocasion algunas dificultades al tener que valorar
algunas cuestiones tcnicas, contingencia que deriv, en
su mayor avance, hacia la constitucin del escabinado.
63.2. El escabinado.
Admitida la necesidad de una oportuna participacin
popular en la Justicia y establecida, desde hace tiempo,
segn los pases y sus circunstancias jurdico-polticas,
la pertinente articulacin jurisdiccional de ella, el j urado
constituy en su momento una verdadera revolucin.
Paul at i nament e se ha ido detectando una serie de ven-
tajas que han movido a la reconsideracin de esta ins-
titucin.
De este modo, aparece la figura evolucionada del
escabinado, aun cuando en determinados supuestos el
jurado mant enga su primitiva denominacin.
El Tribunal de Escabinos constituye as una nueva
forma de participacin popular en la Justicia, no la
definitiva, en la cual su principal caracterstica radica
en la conjuncin jueces-legos para el total conocimiento
y resolucin de asuntos (no exclusivamente al menos
en teora de ndole penal). Lgicamente, en la prctica
de estos tribunales se presenta una serie de problemas,
algunos ya existentes durant e los tradicionales j urados,
otros de nueva aparicin, que impulsan a su vez a un
replanteo del escabinado y al empeo de aport ar solucio-
nes vlidas para su ms acertado funcionamiento
22
.
El escabinado resulta, entonces, una innovacin del
modelo tradicional que reconoce al jurado como el meca-
nismo posible para la participacin popular en la justicia.
Algunas caractersticas de su funcionamiento consta-
t an las dificultades de su consagracin. Por ejemplo, la
clara influencia que ejercen los tcnicos sobre los legos;
o la composicin mayoritaria del tribunal por abogados
que, en razn de ello, superan el equilibrio interactuante.
Sin embargo, no son estas contingencias las que
denostan el arquetipo dispuesto, como tampoco lo es el
argumento que se refiere a los jueces en un campo de
22
Se trascriben prrafos de conclusiones de las "Jornadas sobre Ad-
ministracin de Justicia en Andaluca", de gran significado por provenir de
jueces y funcionarios que aceptan la figura como auxilio de la buena gestin
jurisdiccional. Cfr.: Ostos, ob. cit., p. 29.
338
mejor captacin para el derecho que respecto a las "co-
sas de la vida".
El primer planteo lleva a sostener que "la realidad
cotidiana nos muest ra que en todo cuerpo colegiado con-
formado por legos y abogados (Consejo Superior de las
universidades, las cmaras del Congreso, etc.), los pri-
meros pierden sensiblemente eficacia frente a la prepon-
derancia que por su posicin, conocimiento y experien-
cia, tienen o exhiben los segundos"
23
.
Conviene aclarar que el Tribunal de Escabinos no
divide funciones ni sectoriza su actividad segn las ca-
pacidades de sus integrantes.
El pleno analiza hechos, valora pruebas, se orienta
por el derecho aplicable y vierte su opinin en el vere-
dicto.
Precisamente la dinmica de funcionamiento advierte
la nat ural influencia de los tcnicos sobre los legos, sin
que altere en demasa las conclusiones finales alcanza-
das.
El segundo cuestionamiento es ms profundo.
En efecto, vlidamente no se puede argument ar con
slida autenticidad que los jueces actan sobre el dere-
cho eludiendo las realidades cotidianas; y que por ello
necesitan del auxilio del comn para darles una visin
del mundo que enjuician.
Est a sentencia es una ilusin descarnada que no se
concilia con la evolucin y trasformacin de las funcio-
nes jurisdiccionales.
Ni el juez aplica el derecho como un sofisma, ni
resul t a fugitivo de la realidad.
Es ms, nadie podra afirmar a conciencia que en la
actualidad todo pronunciamiento es una aritmtica exac-
23
Gladis Estigarribia de Midn, Humanizacin del procesa a travs
de jueces legos?, "E.D.", boletn del 23 de setiembre de 1992.
t a donde dado A debe ser B; todo lo contrario, el sentido
comn, la racionalidad del espritu, las percepciones y
sentimientos, acuden en la valoracin del acto jurisdic-
cional ms importante, aun cuando se pueda alegar
excepciones, no obstante corregibles en casacin.
El desempeo del Tribunal de Escabinos agrega, s,
un elemento de ponderacin producido por quienes est n
despojados del deber del juicio crtico y fundado. Ese es
el valor preciado, por el auxilio y colaboracin prestado
a la eficacia judicial.
Lo cierto es que esta forma de participacin popular
en la justicia crece y se proyecta en leyes fundamentales
y organizaciones jurdicas.
No son pocas las crticas
24
, pero ni nguna consigue
aflorar, definitivamente, el mandat o constitucional que
consagra el derecho a intervenir en la administracin de
justicia.
24
Lino E. Palacio, por ejemplo, sostiene que el jurado no procede en
nuestro sistema judicial. Son manifestaciones errneas de la voluntad cons-
titucional, porque la participacin directa del pueblo en la administracin
de justicia, contrara el rgimen representativo de gobierno adoptado en
nuestra ley fundamental, en La realidad jurdica y la proyectada integra-
cin de los tribunales penales, Anales, Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales, n
Q
27 (1989).
341
CAPTULO VIII
LA PRUEBA EXTRAPROCESAL
Sobre la importancia de la preconstitucin probatoria para
la resolucin anticipada del conflicto
64. Los estudios sobre la prueba.
No escapar a la inteligencia de cualquiera que los
estudios sobre la prueba son realizados, habitual y lgi-
camente, en funcin del proceso judicial.
Es un presupuesto consabido, al punto de razonarse
a veces sobre la incongruencia de probar aquello que no
resulta controvertido en una causa o conflicto planteado
ante los tribunales.
Adems, como la actividad desarrollada en miras a la
verificacin o confirmacin de ciertos argumentos o afir-
maciones requiere de un sujeto que valore y aprecie la
contundencia demostrativa, queda en claro que el resul-
tado de la prueba se somete a esa complejidad de actos
que van tejiendo un proceso de conviccin hacia otro.
Por eso es que se puede afirmar, sin temor a equvo-
co, que slo quien formula un hecho y afirma su reali-
zacin est obligado a demostrarlo (carga probatoria); y
en consecuencia, la causa de por qu este ejercicio cons-
tituye el meollo del litigio, al punto de razonarse que
"los juicios se ganan y se pierden segn sea el resultado
de la prueba"
1
.
l Manuel Serra Domnguez, Estudios de derecho procesal, ed. Ariel,
Barcelona, 1969, p. 356.
La necesidad de probar se vincula a los hechos que
constituyen una relacin causal donde existen posiciones
diferentes o versiones opuestas de una misma situacin.
La ptica principal se dirige a focalizar los aspectos
esenciales de la circunstancia, es decir, que slo se prue-
ba aquello que sea importante y conducente para lograr
un resultado (persuasin sobre la verdad de lo afirmado).
Pero, en definitiva, estamos siempre en el pantanoso
terreno del proceso. Observemos que el art. 364, prrafo
primero, del cdigo procesal federal sostiene que no po-
drn producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido
articulados por las partes en sus escritos respectivos.
Quiere decir esto que la prueba no es importante ni
esencial ant es del proceso? Significa indicar que la prue-
ba no es til sino en funcin de un litigio? Acaso no
podramos sostener que con la prueba se puede evitar el
proceso?
Precisamente en esto es donde pretendemos esbozar
un pensamiento diferente del que manifiesta la teora
general de la prueba.
65. Qu s e debe probar, y qu est exent o de
prueba.
Cuando nos instalamos dentro de un proceso vemos
que en la etapa probatoria se ha de demostrar aquellos
hechos alegados y conducentes que tienen una versin
distinta en las exposiciones escritas que exponen la de-
manda y su contestacin.
A su vez, por el juego sofista que establecen las
reglas tcnicas de la respuesta, si quien contesta lo hace
en forma dubitativa, genrica o con evasivas, existir un
reconocimiento de la verdad de los hechos pert i nent es y
lcitos a que la demanda se refiera.
En cambio, una negativa categrica permite confron-
tar y dar por articulada la controversia que habilita la
necesidad de la prueba.
Surge de este encuadre que, en el campo del litigio,
hay que probar los hechos y las afirmaciones expuestas
en los escritos de postulacin, siempre y cuando estuvie-
ren controvertidos y fuesen conducentes para esclarecer
la situacin en estudio.
En pocas palabras, el objeto de la prueba son los
hechos controvertidos, es decir, los afirmados por una
parte y negados o desconocidos por la otra.
Son hechos conducentes, esto es, pertinentes y tiles,
aquellos que inciden con suficiente importancia en el
curso de la litis; sin adquirir esta calidad los que estan-
do contrapuestos no llevan mrito suficiente para alterar
el contenido hipottico de un pronunciamiento definiti-
vo
2
.
En cambio, la exencin probatoria presenta mayores
matices. En primer lugar porque el campo natural del
litigio se siembra de hechos alegados, de manera que los
hechos no invocados, al estar fuera del proceso, no re-
quieren ni necesitan de demostracin.
En segundo orden, el juego ficticio que producen las
reglas tcnicas, llevan a que ciertos hechos queden reco-
nocidos o admitidos si la carga del responde no es cate-
grica, en la medida en que la respuesta evasiva, gen-
rica o dubitativa, produce el reconocimiento de los hechos
pertinentes y lcitos consignados en la demanda.
Pero tampoco hay que verificar los hechos insignifi-
cantes o irrelevantes, pues ellos no son esenciales para
esclarecer el fondo del problema puesto a consideracin
judicial.
2 Osvaldo Alfredo Gozani, Derecho procesal civil, t. I (Teora general
del derecho procesal), vol. 2, ed. Ediar, Bs. As., 1992, P- 535.
Tambin la conducta desenvuelta en los roles de par-
tes producen consecuencias sobre la necesidad probato-
ria. Si quien contesta la demanda acepta ciertas preten-
siones, reconoce algunos hechos, admite la recepcin de
documentos, o bien se allana vol unt ari ament e a la pre-
tensin, la prueba deviene impracticable por carecer de
sentido finalista. Si se produce, es sobreabundante, no
porque est demostrada la razn argument al , sino por el
peso de las consecuencias jurdicas que genera la apli-
cacin del cdigo procesal.
Adems, hay hechos que por su notoriedad no requie-
ren de confirmacin; otros gozan de una presuncin legal
que los tiene por aceptados en una forma dada (v.gr.: el
tiempo del embarazo; el domicilio legal de una persona;
etc.); hay hechos evidentes que provocan comportamien-
tos o est ndares que reglan una conducta. Todos ellos
son de prueba innecesaria.
Hay hechos que por ser del conocimiento privado del
juez provocan argumentaciones adicionales que comple-
t an el fin de la prueba. Un caso similar se da con las
mxi mas de experiencia que no requieren de mat eri al
que las solidifique por permanecer en la capacidad que
el tiempo otorga al desempeo jurisdiccional.
Fi nal ment e, existen hechos que no es posible probar,
sea porque la ley lo excluye expresamente (por afectar
la moral, las buenas costumbres o el orden pblico); por
t ener antecedentes que los han verificado (caso de los
art s. 1101, 1102 y 1103 del Cdigo Civil), o bien porque
de revel arse se violara el secreto que justifica la
eximicin.
66. F i nal i dad de la prueba.
Par a qu se prueba, y para quin se prueba, son los
interrogantes siguientes.
Andando el camino vemos inmediatamente que la
finalidad de la prueba es de utilidad; se quiere lograr
por su intermedio un robustecimiento de las razones que
afirman una pretensin. Como tal, es actividad y aqu el
problema deviene en las ramificaciones que esa movili-
dad interesada obtiene.
Por un lado, la prueba puede adquirir aptitud sufi-
ciente para producir certeza y seguridad en las relacio-
nes jurdicas; por otro persigue verificar las verdades
que se propician, y finalmente, la prueba procura incidir
en la valoracin del juez estableciendo datos o grados de
certidumbre.
En el primer sentido, la prueba es en s misma una
razn; una verdad intrnseca; por supuesto que no es
absoluta sino lgica y proveniente de una sistemtica, de
all su permanente inseparable que es la posibilidad del
error. Bien se apunta que el derecho moderno llama la
atencin, en este aspecto, por la analoga que ocurre
entre la actividad del juez y la del historiador
3
.
Otras veces, la prueba tiene como finalidad ejercer un
procedimiento de verificacin, en cuyo caso sus destinos
3
"Existen notorias diferencias entre la prueba judicial y la prueba
histrica. Perelmann, que ha planteado recientemente este problema, pone
de relieve cmo el historiador es libre para estudiar los hechos que ms le
interesan y para elegir su tema teniendo en cuenta la existencia de unos
medios de prueba que l considera suficientes. Adems, cabra aadir, el
historiador persigue con ello ofrecer una versin que sea aceptada por los
destinatarios de su obra. La situacin del juez es completamente distinta.
No puede elegir los asuntos que tiene que juzgar. Acomete el tema cual-
quiera que sea la situacin que las pruebas ofrezcan. Finalmente, y sobre
todo, al enjuiciar cumple un acto de soberana, que tiene por objeto resta-
blecer la paz jurdica. Su acto es siempre una decisin. No es slo una
decisin la solucin final del caso. La configuracin misma del caso es
tambin decidida por el juez. Lo que en el argot forense se llama el
resultando de hechos probados es tambin el tema de una decisin. En
este sentido, la historia se fabrica. Por supuesto que ello no tiene por qu
menguar la objetividad ni la imparcialidad, pero no debe olvidarse el
elemento de arbitrio que en toda decisin existe" (Luis Diez Picazo, Expe-
riencias jurdicas y teora del derecho, ed. Ariel, Barcelona, 1987, p. 218).
dependen de la eficacia con que se ejecute cada medio
probatorio.
Tambin, es cierto que algunos medios de prueba
calificados como tales por el legislador, son resistidos por
la doctrina; "sta, como es bast ant e usual, dice Barrios
de Angelis, comete los errores nat ural es del mtodo ju-
rdico; sienta una hiptesis ms o menos subjetiva, de lo
que debera ser prueba, agrupa los datos que verifican
y rechaza los que no se acomodan a ella. As, no seran
medios de prueba ni las presunciones, ni la confesin, ni
los indicios..."
4
.
La tercera quiere como fin de la prueba incidir en las
apt i t udes de verificacin y conviccin de cada medio. Por
ello, se suele distinguir et apas o grados de certidumbre
(v.gr.: plena prueba, semiplena prueba, etc.) y conse-
cuencias diferentes. Unos creen que el para qu se prue-
ba tiene andamiaje exclusivamente procesal, interpre-
tndose que es al solo y nico efecto de fijar los hechos
del proceso. Tesis que se vincula con el sistema de
apreciacin de las pruebas, especialmente con el llamado
de la prueba legal.
Otros ven en la finalidad una idea de convencimiento,
o reglas que influyen en el nimo del juez provocndole
certeza. Aqu, se suele indicar que la prueba es una
nocin ontolgica, que corresponde al ser mismo de la
cosa o hecho, y que, por t ant o, exige la identidad de ste
con la idea o el conocimiento que de l se tiene, lo cual
puede ocurrir algunas veces, pero no siempre, a pesar de
que el juez considere que existe prueba suficiente.
De lo expuesto se colige cierta relacin ent re la prue-
ba y su finalidad de llevar conviccin; porque obtenida
ella, tambin se fijan hechos, de modo tal que ent re fin
y resultado vuelve a existir cierto paralelismo.
4
Dante Barrios de Angelis, Teora del proceso, ed. Depalma, Bs. As.,
1979, p. 231.
Resumidas las temticas, el problema se i nt erpret a
en esos t res roles: a) la prueba como procedimiento o
actividad, cuyo destino se objetiva en la et apa pura del
llamado derecho probatorio; 6) la prueba como medio, o
conjunto de operaciones de las que se extraen activida-
des especficas de verificacin y demostracin; y c) la
prueba como resultado, o consecuencia que surgen de los
hechos en la conviccin jurisdiccional.
Si focalizamos cada uno de los tpicos, podremos ir
desent raando aspectos que, parcializando la finalidad,
pueden ser eliminados sin riesgo de vul nerar el carcter
teleolgico que inspira a la prueba.
La prueba bien puede ser definida como una activi-
dad de demostracin. De hecho as lo entiende la ms
calificada doctrina. Por ejemplo, Couture dice que "pro-
bar es demostrar de algn modo la certeza de un hecho
o la verdad de una afirmacin"
5
.
Guasp comienza su explicacin citando a la prueba
como actividad que se propone demostrar la existencia o
inexistencia de un hecho, la verdad o falsedad de una
afirmacin
6
. Pero derivar de la demostracin la finalidad
mi sma parece exagerado, sobre todo en los sistemas
donde el principio de publicizacin del proceso permite
al juez i nst rui r oficiosamente la causa, aun contra las
renuencias probatorias de las part es.
Supongamos que la prueba fuese definida como un
proceso de averiguacin, tal como lo present an al gunas
disposiciones procesales (v.gr.: art. 415 en la part e que
dice que el juez "podr t ambi n interrogarles de oficio
a las partes, sobre todas las circunstancias que fue-
5 Eduardo J. Couture, Fundamentos de derecho procesal civil, ed. De-
palma, Bs. As., 1979, p. 215.
6 Jai me Guasp, Derecho procesal civil, ed. Instituto de Estudios Pol-
ticos, Madrid, 1956, p. 344.
3 48 OSVALDO ALFREDO GOZANI
ren conducentes a la averiguacin de la verdad". Tam-
bin el art . 423, que dispone que "la confesin judicial
expresa constituir plena prueba, salvo cuando [...]; inc.
2: recayere sobre hechos cuya investigacin prohibe la
ley"); pero el juez no averigua, porque sa no es su
funcin, l verifica afirmaciones y comprueba los hechos
presentados. En ocasiones colabora con las part es, o con
una de ellas, como resulta el caso del inc. 1 del art. 323
respecto a las diligencias preliminares preparat ori as pa-
ra conocer algn hecho relativo a la personalidad del
demandado, que debe comprobarse como recaudo para
entrarlo en juicio.
Ot ra posibilidad sera darle sentido de esclarecer, o
aclarar a part i r de la prueba. Tal es la finalidad que,
presunt i vament e, le asigna el art. 36, inc. 2, al decir que
son facultades ordenatorias e instructorias del juez, "or-
denar las diligencias necesarias para esclarecer la ver-
dad de los hechos controvertidos, respetando el derecho
de defensa de las partes". Asimismo el art. 61, que en
situacin de rebelda permite mandar que se practiquen
"las medidas tendientes al esclarecimiento de la verdad
de los hechos"; o el art . 473, que autoriza a poner luz en
los aspectos fcticos por medio de la pericia o de su
perfeccionamiento por otra posterior.
El esclarecimiento de los hechos es un norte bien
definido en la prueba como actividad, pero resul t a difcil
ubicarlo como una finalidad exclusiva del instituto por-
que se aclara a part i r de algo, y este algo lo aport an las
part es con su material fctico.
El juez, entonces, esclarece aspectos propuestos de
modo tal que su t area es parcial, o al menos, en este
sentido, insuficiente.
La prueba es verificacin de afirmaciones, y el objeto
principal son los hechos.
Pero la finalidad es lograr convencer al juez de la
razn de nuestros dichos, llevndole con los medios de
prueba alguna certeza sobre esas cuestiones. A veces, y
ello depende de los sistemas de apreciacin, la certidum-
bre es subjetiva, como en los esquemas de libre valora-
cin o sana crtica; u objetiva o tarifada, como en los
mecanismos que otorgan veracidad absoluta al resultado
de ciertas probanzas (v.gr.: ley de accidentes de trabajo).
Sin embargo, por qu no pensar en que la finalidad
probatoria tiene tambin como destino persuadir a otro
de la razn de nuest ras posiciones. Si aqul no fuese
aun adversario, ni tuviese ant e s la eventualidad con-
creta de una demanda judicial, es posible que medi ant e
la prueba acumulada ant es del proceso y fuera de l,
pudiera conseguir un argumento suficiente para revertir
la crisis y lograr un acuerdo extrajudicial.
Esto lleva a ver que los resultados difieren, pues
mi ent ras en el curso litigioso ser, en conclusin, las
razones que el juez aporte en la sentencia respecto a la
conviccin que le produce cada medio, sin est ar obligado
a ponderar uno a uno, sino aquellos que le confieren
mayor entidad de convencimiento.
En lo extraprocesal se habr conseguido un argumen-
to importante de disuasin del conflicto.
67. La preconst i t uci n de la prueba y la prueba
extraprocesal .
La reunin de mat eri al probatorio tendiente a ser
utilizado en un proceso judicial que no tiene inicio, con-
forma lo que tcnicamente se denomina prueba precons-
tituda. Es decir, preparada con anterioridad al litigio
pero para ser utilizada en l. Por ejemplo, los documen-
tos, las investigaciones encargadas, las grabaciones y
fotografas, y aun el testimonio de terceros especialmen-
te constituidos al efecto
7
.
La importancia de esta formacin de elementos para
forjar el convencimiento del juez no relega otro aspecto
tan esencial como ste. Se trata de ver qu rol puede
ocupar esta prueba preconstituda como situaciones a
considerar en los medios alternativos de resolucin de
conflictos.
Al no poder llamarla prueba preconstituda, por las
caractersticas recin citadas, preferimos nominarla co-
mo prueba extraprocesal.
Ahora bien, establecer distancia entre ambas ideas
permite trasferir posibilidades diferentes, al cambiar los
objetivos que se persiguen con el mismo caudal probato-
rio.
En efecto, el estudio universitario de la prueba ha
sido generalmente jurdico y exegtico, sin mirar otras
perspectivas (por ejemplo, la filosofa)
8
. Se analiza los
medios y fuentes de prueba en absoluto aislamiento y
slo se los conjuga para interpretar los sistemas de
apreciacin judicial.
Es evidente que esta forma de ensear y aprender
"desde los cdigos" no otorga ms ventajas que las de
comprender una fisonoma ritual, una regla de compor-
tamiento profesional que no luce, en definitiva, para los
resultados tuitivos del proceso.
7
Isidoro Eisner, El testigo preconstitudo, "La Ley", 103-889.
8
Ver, al efecto, Antonio Dellepiane, Nueva teora de la prueba, ed.
Temis, Bogot, 1983.
68. La prueba extraprocesal como mecanismo sua-
sorio.
Insertar la prueba como elemento de convencimiento
hacia otro, con quien se tiene un conflicto, ocupa el
espacio ausente a que venimos refirindonos.
Como las formas alternativas previstas para resolver
conflictos entre los hombres tienen en comn la idea de
separar al mtodo judicial de los posibles arreglos que
las partes eventualmente encuentren en cada modalidad
dispuesta, la instalacin de una etapa tpicamente pro-
cesal en ellas, es el punto neurlgico a responder.
Una vez ms se observa cmo el rgimen adversarial
caracterstico del proceso disuade la confianza del justi-
ciable, que en los hechos ve a las formas y solemnidades
del juicio como un sistema huidizo propio solamente de
profesionales altamente capacitados para entender sus
vericuetos. Y la prueba ocupa, justamente, uno de esos
institutos raros y desconocidos para el comn de la
sociedad.
En verdad, tambin la desconfianza asienta en otras
disfunciones del sistema, tales como la lentitud y onero-
sidad contingentes que llevan a la crisis del modelo,
mucho ms cuando ste se sostiene en la escrituracin
absoluta de sus pasos y en los regmenes de permanente
confrontacin que reglamenta.
La tesis que propiciamos consiste en utilizar la prue-
ba como mecanismo suasorio de las partes, que debe
ventilarse en una etapa anterior al proceso, y en el
marco de una negociacin profesional que profundice los
acercamientos ms que las diferencias de intereses.
69. Las formas al t ernat i vas de negoci aci n.
Par a alcanzar esta finalidad es preciso encontrar for-
mas o modelos donde abrevar y part i r hacia decisiones
que son, definitivamente, de poltica judicial.
Una de ellas es lo que en los Estados Unidos se
denomina "mini trial".
Aunque la denominacin suponga referirse a un "pe-
queo juicio", en realidad se t r at a de un sistema de
encuentro voluntario entre intereses contrapuestos cuyos
operadores directos son los abogados de las partes, tal
como lo vimos en el captulo anterior.
En idntica dimensin ocurren los otros procedimien-
tos alternativos, y aun el mismo proceso comn, si po-
nemos proa hacia la finalidad de la prueba, sin pensar
en sta como instrumento de fuerza para convencer "ga-
nando".
Cuando la prueba se encapsula en sus posibilidades
adjetivas pueden ocurrir ciertos desatinos que quiebran
la formulacin del principio constitucional al debido pro-
ceso.
En efecto, si observamos las fases preclusivas del
procedimiento y diramos a la omisin no culpable del
mat eri al probatorio la extensin y alcance frustratorio
que ello supone, evidentemente crearamos un sistema
ficticio de verdades y verificaciones slo aceptadas en el
marco de las presunciones.
De otro modo, mudando la eficacia de la prueba para
lograr el convencimiento del eventual contradictor, es
posible que se anticipe el destino compositivo.
Por supuesto que esta idea requiere de adaptaciones
al medio donde fuera a inscribirse, e inclusive de un
programa educativo que elimine la "necesidad" del litigio
como nica herrami ent a posible de soluciones.
Educar desde la verdad, y no para la tcnica, sta
parece ser la consigna.
70. C oncl usi ones.
Pensar en la prueba extraprocesal supone enrolar a
los abogados en un compromiso diferente del que t radi -
cionalmente tiene. Se pretende despojarlo de su indife-
rencia hacia la prueba que "otros" producen y generan,
para dotarlo de cierto espritu investigador. Evitar, en
suma, que la prueba sea para el despus y mediatizada
por el aporte de quienes son ajenos al conflicto, rogando
el acopio previo bajo modismos posibles que la tcnica
actual le permite.
Por ejemplo, los mecanismos asimilados al discovery
evidencian la utilidad de la prueba anterior al proceso,
y aun cuando este sistema tenga disconformidades a
causa de los abusos en que puede caer, lo cierto es que
consigue afianzar dos propsitos elementales: a) la pre-
servacin de la prueba de testigos, que no podr ser
disponible durant e el proceso, y b) ayudar a formular los
puntos litigiosos y a revelar mejor la verdad de los
hechos
9
.
Disponer de la prueba como remedio alternativo para
la pacificacin de conflictos, antes que utilizarla como
ar ma posible de cualquiera de los adversarios manifies-
tos de un juicio jurisdiccional.
En el primero habr soluciones; en el rest ant e, slo
perdedores.
9 Cfr.: Augusto Mario Morello, La prueba. Tendencias modernas, ed.
Platense-Abeledo-Perrot, Bs. As., 1991, p: 169.
355
CAPTULO IX
LA DESCONCENTRACIN JUDICIAL Y SUS
INSTITUCIONES
71. La descentralizacin jurisdiccional.
La centralizacin de los conflictos judiciales en una
jurisdiccin cualquiera, concentra y multiplica los es-
fuerzos de la justicia destinada en ese lugar.
Los efectos primeros de esa divisin territorial son
congestivos y aprisionantes para los intereses de cual-
quier justiciable, sea del que est cercano y quiere cele-
ridad en sus problemas; o del que se halla lejano de la
sede jurisdiccional, y persigue atencin singular por la
naturaleza de la crisis que denuncia.
En segundo lugar, la reunin centralizada de tribu-
nales difumina la visin sociolgica de la justicia "de
cara al pueblo", entendida como instrumento de confian-
za proveniente de la sociedad a la cual pertenece.
Es decir, la concentracin de las sedes de justicia
termina en consecuentes inmediatos, lgicamente espe-
rados: la acumulacin de expedientes que provienen de
variados orgenes, y la despersonalizacin de los "jueces
de confianza", pues stos se integran a un Poder cons-
tituido polticamente.
Si bien la conclusin reconoce fundamentos que la
desvirtan (v.gr.: la organizacin constitucional de la
justicia; el sistema de designacin de jueces y magistra-
dos; la divisin territorial y por competencias; etc.), lo
cierto es que en grandes extensiones, o en ciudades de
alta densidad poblacional, el problema se agudiza mor-
tificando al justiciable que no encuentra respuest as r-
pidas o eficaces; desprestigiando al sistema que est
implementado.
Frent e a tales avat ares, fueron pensadas numerosas
salidas alternativas, en las cuales la descentralizacin
ocupa un espacio trascendente.
En efecto, teniendo en cuenta la extensin territorial
de los distritos judiciales y la poblacin de ella, los
tribunales fueron remitiendo causas de atencin jurisdic-
cional a jueces locales que obraron en primera instancia.
Son los orgenes de la justicia de paz, y los proleg-
menos de otra funcin posterior asent ada en la justicia
vecinal.
Sin embargo, recortar el nacimiento a esta sola cir-
cunstancia puede resul t ar equvoco, pues en el siglo
XVIII se haba constatado ya el despotismo que provo-
caba el sistema centralizador, cuando no existan contra-
pesos ni controles sobre el Poder Judicial.
En Francia, por ejemplo, el absolutismo encarnado
por los Borbones asumi abominables contornos
1
; "el
episodio revolucionario contra el Anclen Rgime que
comprendi el lapso entre los aos 1789 y 1799, arroll
el mercantilismo y las reliquias feudales sobrevivientes
y entroniz a la burguesa. Sus efectos, que se conjuga-
ron con la revolucin industrial que comenz en el siglo
XVIII, subsistieron a travs del siglo XIX y principios
del XX, dando a la era su tnica dominante. La Asam-
blea Constituyente francesa perge tambin un cambio
en los mecanismos utilizados para admi ni st rar justicia,
1 Cfr.: Eduardo David Oteiza, Los tribunales de menor cuanta como
respuesta actual basada en los principios de la justicia de paz, en "Revista
Uruguaya de Derecho Procesal", 1987-1, ps. 39 y ss.
al sancionar la ley 16 del 28/4/90, que estableci la Corte
de Casacin y la Justicia de Paz. Par a la creacin de
esta ltima se invocaron algunos fragmentos de una
cart a de Voltaire, del ao 1770, que haca referencia a
una justicia rpida y humana existente en Holanda en
el siglo XVIII, desempeada por jueces conciliadores,
llamados hacedores de paz (faisseur de paix)
2
.
"Como consecuencia de la reaccin contra el despotis-
mo cobra vigor el principio del imperio de la ley como
pilar del Estado liberal, en oposicin a la regla monr-
quica rex legibus solutus: los actos regios no est n su-
jetos a leyes, dando lugar a la codificacin napolenica.
"Estas t res reformas encuentran sustento en una cla-
ra ideologa, ya que los revolucionarios franceses advir-
tieron que su ideario poda ser alterado por una magis-
t r at ur a que haba actuado con el antiguo rgimen, y
ant e la imposibilidad de prescindir de ella entendieron
que deban limitar sus atribuciones.
"Mediante la codificacin se pretendi preveer todas
las respuest as y circunscribir al juez a act uar como la
voix du la loix. Sus sentencias se encontraban some-
tidas al control de la Corte de Casacin. A los jueces de
paz, a su turno, les corresponda act uar como pacifica-
dores al evitar los conflictos mediante el avenimiento de
las partes"
3
.
Est a inicial t area de desconcentracin permiti deri-
var la sustanciacin de los procesos a jueces localizados
en ciudades de dimensiones menores a la central; e
inclusive admitieron asignar un nmero importante de
causas referidas a mat eri as muy variadas.
2 Ana M. Pr at y Jorge A. Zago, Justicia de paz nacional y provincial,
ed. Astrea, Bs. As., 1971, p. 1; Heverto Amlcar Baos, La justicia de paz
en la provincia de Buenos Aires, en "Revista del Colegio de Abogados de
La Plata", ao Vil, n
Q
14, ps. 34/5 y sus citas. Cfr.: Oteiza, ob. cit., p. 42.
3
Oteiza, ob. cit., p. 42.
358
Tomemos como ejemplo la justicia de paz de la pro-
vincia de Buenos Aires reconocida por la ley 30, de 1854.
Luego, la carta constitucional de 1873 establece la crea-
cin de tribunales de paz. Sucesivas modificaciones de la
norma constitucional no alteraron la decisin poltica.
De este modo, la Convencin Constituyente de 1934
dispuso que "la legislatura establecer juzgados de paz
en toda la provincia y otros de menor cuanta, teniendo
en consideracin la extensin territorial de cada distrito
y su poblacin" (art. 160).
Y la norma vigente consagra en el art. 164 que "los
jueces de paz son funcionarios exclusivamente judiciales
y agentes de los tribunales de justicia".
La distancia creada entre justicia de paz y de menor
cuanta es importante, porque nos obliga a trazar dife-
rencias, aun cuando el origen sea comn.
En sntesis, la instalacin de organismos judiciales
diversos de los ordinarios, en sedes alejadas de los cen-
tros jurisdiccionales nos permite visualizar un fenmeno
de racionalizacin donde los conflictos puedan ventilarse
en focos cercanos al lugar donde se producen, y por
jueces "conocidos" para las partes.
La demografa ocupa en la decisin poltica un argu-
mento esencial, por la natural influencia de las ciudades
tentaculares que obligan a respuestas abarcadoras, don-
de no se descarta la proyeccin del crecimiento hacia las
zonas de influencia y expansin territorial (tal como
sucede con la Capital Federal y su poblacin creciente
en reas suburbanas que ponderan la necesidad de dis-
tritos judiciales propios).
72. C aract er st i cas parti cul ares de l a j ust i ci a des-
concent rada.
Al referirnos a la desconcentracin de la justicia pre-
tendemos abordar el difcil problema de gestin, admi-
nistracin y organizacin judicial.
El esquema vigente en la Argentina demuest ra la
concentracin de tribunales en reas densament e pobla-
das y, por lo general, con altos ndices de litigiosidad
(sea en mat eri a civil como penal).
Ahora bien, las soluciones posibles no pueden sosla-
yar el enclave poltico institucional donde el Poder Ju-
dicial est inmerso, de modo que t ant o la organizacin
federal, como el derecho pblico provincial, influyen en
la toma de decisiones.
Es evidente que una poltica racional para mejorar
las instituciones jurisdiccionales deben at ender este fe-
nmeno, so riesgo de acabar su intento en el arcano de
las normas de imposible realizacin.
El problema de la Capital Federal no es idntico en
las provincias, aun cuando se aproxima a la crisis del
conurbano bonaerense. De igual alcance resul t a la iden-
tificacin de las formas, pues los recursos humanos di-
fieren, ms all de las cuestiones econmicas que son
ineludibles e indispensables para una reorganizacin efec-
tiva.
Con estas especificidades necesarias, la desconcentra-
cin atiende alternativas de ensayo. Una de ellas consis-
te en ret ornar a la justicia primera, la ms cercana al
necesitado y acorde con la magnitud del conflicto, cuyo
modelo es la jurisdiccin de menor cuanta.
En otra lnea reposa la justicia vecinal, donde el
mtodo para atender la crisis no debe asent arse en la
dinmica del proceso ordinario, es decir, adversarial. Se
t r at a de imponer un criterio pacificador, conciliador, que
360
desmenuce la fibra ntima del problema, para encontrar
puntos de acercamiento y eventual solucin. En este
andarivel, la justicia vecinal aporta importantes benefi-
cios a conflictos urbanos, como los que provienen de la
convivencia y la vecindad.
Focalizado el punto, hast a sera posible regresar a la
justicia lega, en virtud de la confianza manifiesta que
reciben los agentes de justicia que por la proximidad son
conocidos por las part es.
Al mismo tiempo, estos rganos locales permiten dar
a conocer el contenido de los derechos, ofreciendo la
difusin necesaria para que la justicia no sea nicamen-
te para intelectuales, sino "para todos".
Es ste el terreno de la justicia de menor cuanta,
donde confluyen casi siempre la carencia econmica y
las barreras culturales, "en un crculo vicioso en el que
ignorancia y pobreza j uegan al t ernat i vament e como cau-
sa y efecto"
4
.
Predispone la totalidad del sistema un mecanismo
donde se renan procedimientos simplificados, breves y
desformalizados, en los cuales la t ut el a judicial procura
el rpido acercamiento de intereses.
El entendimiento comn es que el desarrollo de esta
forma de llevar justicia a los ciudadanos debe alcanzar
tres objetivos primordiales: a) la t area conciliadora y
mediadora del rgano interviniente; b) la simplificacin
del t rmi t e; y c) la economa de esfuerzos e inversiones.
73. La j ust i ci a de paz en sus or genes.
En la Argentina, la justicia de paz surge en el dere-
cho patrio con la ley del 24 de diciembre de 1821,
4
Berizonce, ob. cit., p. 127.
sancionada por la J unt a de Representantes de Buenos
Aires.
Ensea Sosa que "se concibieron siete depart ament os,
con jueces letrados. Uno de ellos deba t ener su asiento
en la Capital, y los seis rest ant es en la campaa. Los
primeros se l l amaban jueces de primera instancia, y a
los otros se los denominaba jueces mayores. A su vez, en
el Depart ament o Capital subsistiran en los cuarteles de
la ciudad los alcaldes de barrio. En los dems depart a-
mentos, adems de jueces mayores, se prevea que en
todos los pueblos y lugares en que la necesidad o la
poblacin lo exija, se establecera un juez menor, pro-
puesto anual ment e al gobierno por el juez mayor, de
ent re los vecinos de ms probidad, idoneidad y calidad
necesarias".
"Mientras los jueces letrados deban conocer de todo
gnero de causas y resolverlas con arreglo a derecho, en
cambio, los jueces menores tenan por misin cuidar el
orden y la tranquilidad de su distrito, contando con
jurisdiccin civil para entender y decidir en juicios ver-
bales de negocios hast a cincuenta pesos, llevando un
libro en el que extendieran el juicio verbal, y lo deter-
minado, suscribiendo las part es y los testigos [...].
"Adems, desde el vrtice de la jurisdiccin criminal,
conoceran en injurias verbales, ri as sin heri das de
arma, pudiendo tambin a efecto de guardar el orden y
armona de los habi t ant es imponer apercibimientos, o
mul t a de cuatro a seis pesos, sin excederse a embargo,
prisin u otro gnero de castigos de gravedad, los que
quedaban prohibidos. Asimismo, t rat ndose de casos cri-
minales graves muertes, heridos, robos, etc. deban
levantar i nmedi at ament e el sumario, aprehendiendo a
los culpables y remitindolos al juez mayor"
5
.
5 Gualberto Lucas Sosa, Instituciones de la moderna justicia de paz
letrada, ed. Platense, La Plata, 1993, ps. 17/8.
El presupuesto fundacional admita mant ener las ins-
tituciones espaolas preexistentes, es decir, la justicia
act uada por alcaldes ordinarios y alcaldes de la herman-
dad; pero los primeros eran sustituidos por letrados y a
los otros se les mencion como jueces menores.
Explicando el origen en el Uruguay, deca Couture
que "el rgimen colonial no conoci la institucin de los
actuales jueces de paz. Su menor magi st rat ura consista
en los alcaldes de hermandad. Estos ltimos, cuyas fun-
ciones eran predominantemente policiales, entendan sin
embargo en asuntos civiles menores de cincuenta pesos.
Er an designados anual ment e por el Cabildo y su funcin
era menos urbana que rural"
6
.
La supresin de los cabildos import un dato relevan-
t e en la evolucin, pues con ello las funciones jurisdic-
cionales que cumplan queda en manos de jueces letra-
dos, con la fisonoma que hoy reconocemos (inamovilidad,
intangibilidad de la remuneracin, entre otras).
El Poder Ejecutivo dividi, entonces, la campaa en
tres departamentos, y los jueces de paz que deban ser
6
Agrega el maestro rioplatense que el origen detallado no puede
confundirse como de influencia inglesa. En efecto, "la justice of peace
inglesa es una institucin tan caracterstica que sus particularidades no se
reproducen en ninguna otra parte del mundo. Lo que en la generalidad se
acostumbra denominar justicia de paz, aparece en Inglaterra como compe-
tencia caracterstica de la County Court. Los jueces de paz ingleses, hom-
bres o mujeres, desempean una magistratura de carcter normalmente
honorario y honorfico: no se puede aspirar a un cargo de esta ndole sino
poseyendo una fortuna inmueble importante, o siendo primognito heredero
presunto de un par del reino o de un miembro de la Cmara de los Lores.
Tienen funciones de jueces de instruccin aun en delitos graves, actan
como jueces de polica, y les incumbe decidir exclusivamente si hay lugar
a la formacin de proceso plenario penal (trial by jury). Por el contrario,
la County Court entiende en procesos civiles hasta de cincuenta libras
esterlinas y sus fallos admiten apelacin para ante la Corte" (cfr.: Eduardo
J. Couture, Estudios de derecho procesal civil, ed. Depalma, Bs. As., 1979,
t. III, p. 486).
designados continuaron una tradicin que dejaba a los
jefes de polica la proposicin de t ernas de cobertura.
Cuando las comisaras se confundieron con los juzga-
dos de paz, el ensayo costumbrista vari y fueron los
mismos magistrados (el saliente) quienes propiciaban
sus sucesores.
La competencia del tribunal fue fijada por el art. 9 de
la ley del 24 de diciembre de 1821, que suprime defini-
tivamente a los alcaldes de hermandad.
La importancia de estos jueces "vecinos" mejor la
relacin entre justicia y justiciables, permitiendo a los
magistrados obtener un cmulo de "confianzas" que au-
ment aron sus funciones nat ural es.
La trascendencia institucional se refuerza con la eli-
minacin de los jueces de campaa, y la asuncin de las
competencias que stos ejercan.
As tambin fue cubriendo espacios que ant es ocupa-
ba la polica, como ocurre al dictarse el decreto del 28
de febrero de 1825, en virtud del cual las funciones que
desempeaban los comisarios cuyos empleos hab an
quedado sin efecto por ley del 2 de noviembre de 1824
fueron asignadas a los jueces de paz
7
.
La elevacin social del juez de paz, sumado a las
injerencias que fue teniendo (en algn momento repre-
sent a como delegado del gobierno de la provincia de
Buenos Aires, al mismo gobernador, asumiendo compe-
tencias militares, administrativas, econmicas y polti-
cas), colocaron a la magi st rat ura en una posicin envi-
diable en el sistema judicial.
En tiempos de Rosas se subrayaba que "convena
ensear a los pueblos por actos pblicos y solemnes el
respeto que deben a los encargados de admi ni st rar j us-
ticia, y hacer sentir igualmente a stos la gravedad e
7
Sosa, ob. cit, p. 25.
importancia de sus funciones, no menos que la respon-
sabilidad que ellas le imponen ante Dios y la Patria"
8
.
Tanto poder y autoridad concentran que tambin fue-
ron serias las conjeturas sobre la eficacia del extremo, o
sobre los excesos en que incurran
9
.
La declinacin comenz cuando surgieron las luchas
entre unitarios y federales, a causa de la competencia
positiva que tenan los jueces de paz como delegados del
gobierno, y, por tanto, como acrrimos defensores del
federalismo.
Tambin, el sistema electoral corrupto y fraudulento
no tuvo en la justicia de paz un control efectivo. Es ms,
muchas veces particip de las aspiraciones oficialistas.
La reorganizacin nacional emprendida con la Cons-
titucin de 1853 no iba a tener en cuenta las bondades
que, a pesar de sus repliegues, tena la institucin.
Solapadamente se consider la competencia por razn de
la cuanta, pero en esencia las funciones antes ocupadas
se las involucr con las atribuciones municipales.
Sucesivamente, fue perdiendo competencias policiales
(1857), militares (1866), econmicas (1867), entre otras.
En 1873 se produjo un vuelco importante. La Cons-
titucin provincial (Buenos Aires) dispuso agenciar como
judiciales las funciones de los jueces de paz, obligando
a desmembrar las fusiones que pervivan en la figura.
El 2 de junio de 1887 se sancion la ley 1853, esta-
bleciendo jueces de paz y alcaldes. Los primeros se asen-
taban en la ciudad capital (La Plata) y los dems vol-
van a cada uno de los partidos de campaa.
8
Sosa, ob. cit., p. 29.
9
Dice Sabatini que "fueron tales los abusos que cometieron erigindose
en amos de la vida y haciendas, que an perdura en la campaa el terror
que inspiraron y que atestigua la literatura popular" {El procedimiento civil
en la provincia de Buenos Aires, La Plata, 1937, p. 10).
Bsicamente, conoceran en asuntos de poca comple-
jidad y de menor cuanta, pues quedaban postergados
por la competencia mayor que tenan los jueces depar-
t ament al es.
Tambin qued en esperanza la posibilidad de t ener
a estos tribunales como mecanismos suasorios de la
contienda, porque ni la conciliacin i nt ent ada ni el ave-
nimiento posible entre intereses conflictuados, eran in-
t ent ados suficientemente, o, al menos, con alguna espe-
cial consideracin.
Varias veces se intent reformar el sistema, hast a
llegar al ao 1978, en que se dict el decreto-ley 9929,
que establece la "Justicia de Paz Letrada" para la pro-
vincia de Buenos Aires.
Qu ocurri? El decreto citado puso nfasis en l a
profesionalizacin de los rganos, pero no defini preci-
sament e el mbito de sus competencias. Tambin se
olvid de asegurar el mecanismo de seleccin para la
cobertura de los cargos.
Dice Berizonce que "la nueva instancia institucional
encontr un aparat o jurisdiccional montado, con casi
ochenta Juzgados de Paz instalados, muchos de los cua-
les sin asuntos bast ant es, para atender que justificaran
el significativo esfuerzo del erario para mant enerl os [...].
"Frente a ello, otra realidad no menos notoria denun-
ciaba la insuficiencia de los rganos jurisdiccionales or-
dinarios, especialmente en algunos departamentos, y fue-
ron ubicados en l as zonas de mayor aglomeracin
poblacional"
10
.
Est as contingencias de poltica judicial llevaron a
oscurecer la dinmica que promete la descentralizacin
jurisdiccional a part i r de una buena organizacin de la
10
Roberto Ornar Berizonce, Justicia de paz y Justicia vecinal, en
"Revista Uruguaya de Derecho Procesal", 1988-2, p. 122.
justicia de paz, vecinal, de menor cuanta, u otra de
similar contextura.
La diversidad poblacional es un dato insoslayable;
tambin lo es la proximidad con los centros urbanos.
Finalmente, la ley 10.571, del ao 1987, modific
sustancialmente el encuadre dando fuerza e impulso a la
institucin.
En Capital Federal, el tema fue considerado origina-
ri ament e en la ley 1893, que estableci la competencia
de los jueces legos para actuar en los asuntos civiles y
comerciales, en los juicios sucesorios y en los concursos
de acreedores cuando el monto no exceda det ermi nada
suma.
Luego, la ley 11.924 convirti a la institucin en
l et rada, pero mantuvo la paut a consistente en la cuanta
del asunt o como techo para que asuma competencia el
magistrado.
El decreto-ley 1285/58, ratificado por ley 14.467, elev
nuevament e el lmite monetario y le dio facultades para
conocer en cuestiones vinculadas con el contrato de lo-
cacin, cualquiera que sea su importancia.
Posteriormente informa Oteiza, la ley 19.908 sus-
tituy la denominacin designndola Justicia Nacional
Especial en lo Civil y Comercial; y la ley 22.903, de
1979, se encarg de numerar los conflictos sometidos a
la decisin del rgano jurisdiccional, entre los cuales
citamos: los juicios de desalojo; los daos y perjuicios por
accidentes de trnsito; las cuestiones vinculadas con la
propiedad horizontal; la divisin de condominios; los co-
bros hipotecarios; los interdictos; la prenda con registro;
etc.
11
.
En suma, coincidimos en afirmar que la obra del
legislador, mut ando los roles que dieron otrora eficacia
n Ob. cit., p. 47.
y confianza institucional a la justicia de paz, determin
la fuga del sistema hacia una absoluta ordinarizacin de
sus procedimientos
12
.
En los ltimos tiempos, a partir de la democratiza-
cin de las instituciones, en nuestro pas se avizora un
cambio de rumbo en la consideracin de la figura.
En 1985, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Civil de la Capital Federal, remiti un memorndum a
la Secretara de Justicia de la Nacin, por el cual afir-
maba: "Es imperioso contar con la justicia de menor
cuanta con menores exigencias formales que permi t a el
acceso de todo justiciable con su problema que, cualquie-
ra fuere, desde el punto de vista cvico y constitucional,
es de t ant a trascendencia como el pleito de mayor enver-
gadura econmica. Buenos Aires debe contar con una
justicia que abarque toda cuestin o controversia entre
sus habi t ant es, pues de lo contrario podr aceptarse que
en esta ciudad no se imparte de modo pleno la justicia
ni se obtiene la paz social. De ah la necesidad que se
prevea el funcionamiento de un fuero que atienda en
forma permanent e e inmediata aquellos asuntos, brin-
dando soluciones rpidas a dichos conflictos, como res-
puest a efectiva al respeto por la libertad y por los dere-
chos del ser humano. La vigencia plena de dicho principio
aconseja no slo contemplar la existencia de la justicia
de paz letrada, sino dar un paso ms consistente en la
recreacin de los juzgados de paz legos en los distintos
barrios para los casos de menor trascendencia econmica
y para instancias de conciliacin, entre otros, a fin de
prevenir la iniciacin de un juicio en los tribunales de
paz letrados u otros de mayor cuanta, con proceso su-
mario oral e inapelable, esto ltimo salvo circunstancias
excepcionales [...]. Las prioridades son las necesidades
12 Cfr.: Eduardo D. Oteiza, ob. cit., p. 43.
de los justiciables y no las coyunturales de los distintos
fueros"
13
.
Varios proyectos legislativos tienen la mi sma pros-
peccin y esperan el estudio meditado de sus respectivas
comisiones en miras a concretar una justicia ms prxi-
ma con quienes verdaderamente la necesitan.
74. La j ust i ci a de menor cuant a.
Como vimos precedentemente, esta forma de i mpart i r
justicia tuvo orgenes consustanciados en la mi sma orga-
nizacin nacional. Est aba confiada a los jueces de paz y
regl ament ada por la ley 1532, despus modificada por
las leyes 13.998 y 14.387.
Recordemos que, esencialmente, los jueces eran legos,
con escasos requerimientos para acceder al cargo. De-
ban ser argentinos, saber leer y escribir y haber cum-
plido veinticinco aos. Los designaba el gobernador y
conservaban el puesto mi ent ras mant uvi eran idoneidad
y buena conducta
14
.
La denominacin de "menor cuanta" surge de la
competencia en razn del valor econmico disputado, lo
cual en pocas inflacionarias signific, prcticamente, la
anulacin del fuero.
Cuando se t r at a de situaciones que no pueden ser
apreciadas en dinero se diferencia entre las que tienen
por objeto det ermi nar una obligacin de dar valores y
las que, aun sin portar esa pretensin, pueden ser cuan-
tificadas.
En el primer caso, la intervencin del juez queda
limitada al monto que la ley le asigna como lmite a su
13 Cfr.: Eduardo D. Oteiza, ob. cit., p. 43.
14
Hugo Alsina, Tratado terico-prctico de derecho procesal civil y
comercial, ed. Ediar, Bs. As., 1957, p. 82.
actuacin; mientras que en el segundo, el proceso puede
sustanciarse pero est sujeto a algunas observaciones.
Una de ellas proviene de presunciones legales que
obligan al demandante a establecer un monto a su de-
manda (juramento estimatorio); otra, deriva de la misma
valoracin que el juez indica; y, finalmente, el actor
puede establecer una cifra provisoria que se fija defini-
tivamente al tiempo de dictar sentencia.
Pero la cuanta no significa menospreciar el rol del
juez activo, solamente acusa un sistema de asignacin
de causas.
El derecho comparado ofrece muestras valiosas de la
importancia que actualmente se le otorga a esta rees-
tructuracin del aparato jurisdiccional.
En Espaa, la ley 34 del 6 de agosto de 1984 modific
la regulacin anterior y estableci en el desarrollo del
procedimiento una audiencia preliminar, con la compa-
recencia obligatoria ante el juez de las partes, las que
deben procurar ponerse de acuerdo sobre la base de las
propuestas que el magistrado formule.
Esta justicia sin dramatizaciones permite desconges-
tionar el sistema y depurar el proceso posterior si la
conciliacin no se consigue.
Ello as porque en dicha audiencia se subsanan los
defectos procesales de los escritos postulatorios y se fija
el objeto de debate.
Adems, se concreta la posibilidad de ejecutar provi-
sionalmente la sentencia que condena al pago de una
cantidad lquida o cuya liquidacin puede ser efectuada
por simples operaciones numricas. Inclusive, alcanza a
condenas de un objeto diferente, como las de hacer o de
dar sumas de dinero ilquidas, dejando librado al juzga-
dor la estimacin del perjuicio irreparable que seguira
si no fuese ejecutada la sentencia.
En el Brasil, la ley 7244 del 7 de noviembre de 1984
cre los juzgados especiales para las pequeas causas.
Explica Wat anabe que "la nueva ley, no slo ofrece a
las part es ms carenciadas de la poblacin un proceso
accesible, rpido, simple y econmico, sino que pretende
adems trascender a ello y constituirse en factor educa-
tivo destinado a preparar a las personas para la correcta
y eficiente defensa de sus derechos e intereses (ya que su
actual falta de preparacin las deja inermes y en estado
de verdadera apata, sufriendo lesiones y daos sin si-
quiera ani marse a llevar sus quejas al Poder Judicial)"
15
.
Est a norma es demostrativa de una tendencia univer-
sal que aspira a la desconcentracin del litigio de las
grandes urbes. Si leemos la exposicin de motivos, queda
en evidencia esta conclusin:
"La elevada concentracin poblacional en las reas
urbanas, uni da al desarrollo acelerado de las formas de
produccin y consumo de bienes y servicios, acta como
factor de intensificacin y multiplicacin de conflictos,
principalmente en el mbito de las relaciones econmi-
cas. Tales conflictos, cuando no son solucionados, consti-
tuyen una fuente generadora de tensin social y pueden
fcilmente trasformarse en comportamientos antisociales
[...]. Se impone, por consiguiente, facilitar al ciudadano
comn el acceso a la justicia removiendo todos los obs-
tculos que a ello se oponen. El alto costo de la demanda,
la lentitud y casi certeza de la inviabilidad o inutilidad
de la tramitacin de los procesos, son factores restricti-
vos cuya eliminacin constituye la base fundament al
para la creacin del nuevo procedimiento judicial y del
propio rgano encargado de su aplicacin, como lo es el
Juzgado Especial de las Pequeas Causas".
1S
Kazuo Watanabe, Juizado especial de pequeas causas, ed. Revista
Dos Tribunais, San Pablo, 1985, p. 198.
En los Estados Unidos las cortes de pequeas causas
(small claims) evidencian el desarrollo logrado.
Nueva York, por ejemplo, permite sustanciar ant e
estos tribunales los asuntos inferiores a dos mil dlares,
no tienen las partes necesidad de asistencia l et rada, el
t rmi t e es oral y el juez acta bajo un criterio predomi-
nant ement e pacificador.
Si bien es cierto que la competencia de estas cortes
es facultativa para el interesado, en razn de que puede
acudir a la justicia comn de su domicilio, o del lugar
donde trabaja o desempea su principal actividad, t am-
bin lo es que al ser un rgano destinado a las personas
fsicas, es decir, al individuo comn con sus problemas
cotidianos, gozan de una gran confianza en el sistema y
en los jueces.
El horario como funcionan tambin los distingue, pues
atienden en horarios que cubren prcticamente 18 horas
del da.
La simplicidad se expone en estas caractersticas:
El interesado se presenta a la corte de circuito com-
pletando una ficha de registro en la cual constan su
nombre y domicilio, los datos y residencia del demanda-
do y la naturaleza e importancia de la peticin debida-
ment e explicada.
Antes de los t rei nt a das se convoca a una audiencia,
citando a las partes notice of claim de la forma ms
expedita posible. Podr hacerlo el mismo actor, o por
medio de un servicio postal parecido al de nuestros
oficiales de justicia.
La comparecencia es respetada, as como la hora de
iniciacin prevista.
El juez i nt ent ar la conciliacin y, de no conseguirla,
es probable que sugiera la intervencin de arbitros, cuyo
nmero es mayor al de jueces.
Es importante destacar que "la propia disposicin
fsica del recinto del tribunal contribuye a esta opcin en
la mayora de los casos, ya que la sala principal de
audiencias, donde se encuentra el estrado del juez sin
perjuicio de la informalidad del proceso es un mbito
solemne, con gran nmero de personas. En cambio, en
las pequeas salas adyacentes, donde se hallan los ar-
bitros, en un plano igual, desde que se sientan en una
misma mesa el arbitro y las partes, sin otra presencia
que la de un guardia policial que auxilia discretamente
en el mantenimiento del orden, la situacin material
existente invita a acudir al arbitraje"
16
.
De no intervenir los arbitros, el procedimiento conti-
na en otra audiencia que concentra la recepcin de la
prueba y las exposiciones verbales que las partes pre-
senten.
Finalmente, la sentencia se pronuncia inmediatamen-
te, siendo verdaderamente excepcional la impugnacin
al fallo.
Si la decisin debiera ejecutarse, la corte delega esta
tarea al sheriff o al marshall del condado, quienes revis-
ten la calidad de funcionarios municipales con poderes
suficientes para emplear la coaccin.
Otra alternativa surge del Department of Consumer
Affairs, que es un organismo especializado al cual el
ejecutante puede recurrir pero pagando sus servicios
17
.
75. La justicia vecinal.
A diferencia de la anterior, la justicia vecinal proyec-
ta manifestaciones de la "menor cuanta", dividiendo su
16
Sosa, ob. cit., p. 356.
17 Sosa, ob. cit., p. 357.
competencia por razn del territorio y por la importancia
econmica del conflicto.
No es un mecanismo absolutamente novedoso, si ob-
servamos que predomina en su metodologa de obrar
al gunas tcnicas del juez de paz. Por ejemplo, la conci-
liacin o la mediacin.
Cuando uno se refiere a "tribunales vecinales", debe
precisar que no alude al t rat ami ent o especializado para
los conflictos derivados de la vecindad, sino a un orga-
nismo que simplifica las formas del proceso comn y las
dems condiciones del juicio ordinario, ofreciendo un
sistema acorde con las urgencias y necesidades del hom-
bre que vive en un territorio determinado.
Por eso su definida aproximacin al modelo de la
justicia de paz.
Tomemos como modelo argentino el llamado proyecto
"Aguirre Lanari " sobre justicia ordinaria de menor cuan-
ta para la Capital Federal, en suma, un autntico juz-
gado vecinal, para exponer las caractersticas que estos
cuerpos de justicia tienen.
En primer trmino, se afirma la nat ural eza jurisdic-
cional de la funcin, que involucra el conocimiento en
asuntos civiles y comerciales relacionados con la adqui-
sicin, utilizacin o disfrute de bienes y servicios, inclui-
das aquellas mat eri as reguladas por leyes especiales,
salvo la ejecucin comercial y las derivadas de conflictos
familiares o el contrato de trabajo.
La organizacin mnima supone la presencia de un
juez nico, y otros ad hoc, provenientes del foro profe-
sional del lugar.
El proyecto resume la actividad de stos en las carac-
tersticas siguientes:
El juez nico: a) recibe la demanda present ada ant e
el consejo vecinal; b) designa por sorteo el juez ad hoc;
c) ejerce las funciones de superintendencia y vigilancia
de los jueces ad hoc; d) eventualmente los sanciona; e)
autoriza los allanamientos y secuestros que debieran
efectuarse; f) supervisa las t areas administrativas del
juzgado.
Por su part e, los jueces ad hoc desempean estos
roles: a) dirigen el pleito y deciden la causa
18
; b) efec-
t an las notificaciones pertinentes; c) impulsan de oficio
las actuaciones; d) mant i enen la igualdad de las part es
en el conflicto y previenen todo acto posible de violacin
a la moralidad procesal; e) procuran aclarar y simplificar
las cuestiones litigiosas recomendando acuerdos o reco-
nocimientos que depuren el objeto del proceso; f) sancio-
nan las conductas maliciosas o temerarias
19
.
Estos jueces ad hoc son los autnticos mentores de la
justicia vecinal, t ant o por el rol que activan, como por el
conocimiento directo que las partes tienen de quienes
vienen a ser sus decisores.
Por seis meses obran en el marco de la delegacin
efectuada y en ese tiempo mximo deben resolver la
contienda.
El proyecto en comentario, buen ejemplo para la j us-
ticia que se explica, se disea para los particulares y
algunas pocas asociaciones que represent an intereses de
aqullos (v.gr., consumidores). No se requiere de patro-
cinio letrado; en todo caso, es optativo, quedando los
honorarios a cargo de quien resuelva la contratacin.
18
Para ser nombrado juez ad hoc hay que contar con ttulo de abogado
con ms de cinco aos en el ejercicio de la profesin o en el oficio judicial.
Perciben como honorario el equivalente al 15 % del monto del reclamo
siempre que el proceso haya terminado por sentencia u otro modo equiva-
lente, el que integrar la condena como costas. En caso de notoria insol-
vencia del obligado, el juez puede exigir sus honorarios de la parte vence-
dora (cfr.: Juan M. Olcese, El proyecto "Aguirre Lanari" sobre justicia
ordinaria de menor cuanta de la Capital, "Doctrina Judicial", 1991-1, p.
558).
19 Olcese, ob. cit., p. 558.
Las solemnidades del rito se respetan asegurndolas
con la previa impresin de formularios que los consejos
vecinales repart en segn las caractersticas de la pre-
sentacin (v.gr.: demanda, contestacin, ejecuciones, etc.).
Los plazos son breves para invitar al comparecimiento
(48 horas) y la audiencia principal se sustancia ant e el
juez ad hoc, quien propone la conciliacin y, ant e el
fracaso, a que se conteste la demanda ofreciendo la
prueba pertinente.
Acto seguido ambas partes deben acompaar la prue-
ba documental, se oir a los testigos, que no podrn ser
ms de tres por cada part e, pudiendo el juez disponer
algunas excepciones para ello; y se cruzarn los interro-
gatorios entre todos los presentes.
La prueba incluye eventuales reconocimientos de co-
sas o lugares, la confeccin de pericias o pedidos de
informes.
Despus de 24 horas desde la ltima diligencia, el
juez debe dictar sentencia. No se requiere el fundamento
en derecho, bastando que falle en equidad y conforme a
su leal saber y entender.
Se admite recursos contra el pronunciamiento, el cual
debe ser interpuesto dentro del tercer da de notificada
la resolucin. rgano de alzada es la justicia nacional de
pri mera instancia en lo comercial (art. 62).
Cuando la sentencia se halle firme se proceder a su
ejecucin por la justicia nacional de menor cuanta, de-
biendo acompaarse para ello el testimonio de la senten-
cia dictada por el juez ad hoc.
76. La gest i n judi ci al . C oncl usi ones.
De lo expuesto a lo largo de esta obra cabe deducir
al gunas conclusiones.
El concepto de justicia y equidad confronta un hecho
manifiesto en los estudios judiciales de los ltimos tiem-
pos. Ha perdido su concepcin aislada, donde la doctrina
de los valores postulaba el dogma, para i nsert arse en las
polticas de globalizacin sobre la calidad de vida.
No obstante la importancia del enfoque al postular
un miraje universal en el acceso a la justicia, ar r ast r a
un serio repliegue cuando se considera al sector de la
justicia no desde la perspectiva del litigante que recurre
al servicio, sino dentro del marco en que se desenvuelve
el sistema econmico.
Est a visualizacin despoja de seguridad los resulta-
dos, pues la aglomeracin de decisiones asumi das en
"macro" pierden consistencia para las justicias particu-
lares que cada uno requiere. Es decir, t al concepto de
estudio no analiza los derechos individuales de cualquier
interesado.
Dentro de este esquema, la poltica de la emergencia
ofrece un ejemplo de lo que venimos diciendo.
Por otra part e, el cambio absoluto viene reclamado
desde los ms diversos frentes, siendo uno de los ms
i mport ant es el que pondera el derecho trasnacional y las
nuevas constituciones de los Estados, "que si bien an
no permiten asegurar mnimos comunes, constituyen
avances sustanciales cuando impiden discriminaciones
arbi t rari as en el acceso a ciertos beneficios y servicios
que otorga el Estado"
20
.
Los problemas de la justicia casi por tradicin fueron
siempre un problema de los hombres de derecho, y no
una causa de inters poltico. Los cambios procesales y
la mi sma organizacin de los tribunales fueron producto
2 0
Cfr.: Ivn Lavados Montes y J uan Enrique Vargas Viancos, Gestin
judicial, en Justicia y desarrollo en Amrica Latina y el Caribe, ed. Banco
Interamericano de Desarrollo, Washington D.C., 1993, p. 17.
ms de necesidades gremiales que por razones de inte-
rs pblico
21
.
"Por otra part e, y unido a lo anterior, se encuent ra
la desvinculacin de importantes sectores sociales de las
t areas y problemas del rea. Ello se expresa en el escaso
inters de los medios de comunicacin en el desarrollo
del sector judicial. Hay preocupacin por el sector slo
en la crnica policial y en situaciones especialmente
escandalosas. En este mismo sentido, se pierden y no se
utilizan concepciones y pticas de otras disciplinas, como
la economa, sociologa, ingeniera de sistemas, psicolo-
ga y administracin, que son fundamentales para una
adecuada comprensin de la realidad y para las modifi-
caciones requeridas"
22
.
Una t area urgent e para la efectiva y necesaria des-
congestin judicial es agilizar lo que se conoce como la
"gestin", o el t rmi t e previo a la sentencia que no
compromete intereses encontrados o en controversia.
Hay muchas formas de agilizar lo administrativo del
proceso, y buena part e del esfuerzo debe ponerse en la
teora organizacional.
"Ello se vincula a una concepcin de la justicia que
no se la entiende exclusivamente como la encarnacin de
valores y fines trascendentes, sino, especficamente, co-
mo un servicio que se le debe a las personas que acuden
a los tribunales para que se les resuelvan pronta y
eficazmente sus problemas. Una visin traspersonaliza-
da de la justicia, que olvida las necesidades para las que
se establece, es una segura fuente de injusticias. Por
ello, las opiniones de todos los actores o usuarios y no
solamente de los jueces deben integrarse en las solucio-
nes [...].
21 Ibdem, p. 21.
22 Ibdem, p. 21.
"Con mucha razn, deben emplearse tales criterios
para la organizacin del aparato administrativo en aque-
llas materias que siempre han quedado entregadas a las
decisiones que adopte el propio sistema judicial. Este
espacio est constituido por aquellas materias que el
legislador directamente asigna a los tribunales y tam-
bin por aquellas sobre las cuales no han habido pro-
nunciamientos legislativos y que, por lo mismo, quedan
entregadas a las propias decisiones de los operadores del
sistema. Este ltimo espacio es, sin duda, el ms signi-
ficativo, el que incide ms directamente en la velocidad
de los procesos, en el trato a los usuarios y en el xito
o fracaso de sus expectativas.
"En definitiva, los esfuerzos deberan concentrarse en
el incremento del tiempo que el juez dedica a las funcio-
nes jurisdiccionales, ya que l es el capital ms valioso
y escaso del sistema judicial. La posibilidad de desvin-
cular lo ms posible a ste de las tareas administrativas
es una necesidad urgente, debido a que la experiencia
indica que estas funciones, y no la resolucin de litigios,
son las que ocupan en mayor medida la jornada de los
magistrados"
23
.
23
Ibdem, p. 25.
379
NDICE DE VOCES
(Los nmeros corresponden a los pargrafos)
Acuerdo arbitral: 36.
Adbiter: 29.
Adjudicator: 62.5,
Amigable componedor: 5.1, 11, 31.2.
Animus negotiandi: 7.
Arbitraje: 3.4.
Arbitral: 48.
Arbitros: 41.
Antocomposicin: 2.
Autodefensa: 2.
Autodeterminacin: 5.
Autonoma procesal: 12.
Auxiliares de la justicia: 2, 30.3;
clasificacin: 31;
delegado: 62.5;
laudo: 48;
naturaleza jurdica: 30.1;
procedimiento por...: 45.
Bienes
de la vida: 4;
del dominio pblico: 38.
Borbones: 71.
Capacidad: 38.
Clan: 19.
Compromiso arbitral: 30.2.
Conciliacin: 3.2, 11;
naturaleza jurdica: 12;
preprocesal: 11.3;
procesal: 11.3;
pblica: 1;
teora del...: 6.
Conciliador: 3.2.
Conciliatio: 11.
Confianza: 1, 5.
Confidencialidad: 22.
Conflicto: 5.
Contenidos: 22.
Cosa juzgada: 17.2.
Crisis familiar: 5.
Cuestiones previas: 46.1.
Defensor del Pueblo: 3.5.
Delegacin: 62.5.
Derecho comparado: 18.
Descentralizacin: 72.
Desconcentracin judicial: 71.
Desconfianza: 68.
Descongestin judicial: 30.4.
Dictamen por expertos: 62.3.
Discrecionalidad administrativa: 54.2.
Encuentro voluntario: 8.
Enjuiciamiento: 1.
Equidad: 31.2, 34.
Equivalentes: 2.
Escabinado: 63.2.
Exencin probatoria: 65.
Finalidad de la prueba: 66.
Folketing: 54.1.
Formal: 31.2.
Formalismos: 58.3.
Forzoso: 33.
Fuero Juzgo: 36.1.
Funcin jurisdiccional: 2.
Gestin
de los arbitros: 40.3;
judicial: 76.
Grupos: 7.
Hacedores de la paz: 71.
Hamburgo: 54.2.
Hechos: 64, 65.
Hermandad: 73.
Historia del ombudsman: 54.
Historiador: 65.
Horizonte: 53.
380 NDICE DE VOCES
Igualdad de las partes: 38.
Independencia: 36.1.
Individuos: 65.
Inflexibilidad: 8.
Instituciones
al t ernat i vas: 2;
caractersticas: 3.
Intereses: 7.
Investigacin: 64.
Juez tcnico: 63. 1.
Juicio pblico: 2.
Jurado: 63. 1.
Jur ado popular: 63.2.
Jurisdiccin: 1.
Justicia
coexistencial: 20;
de menor cuanta: 24, 74;
de paz: 73;
primitiva: 1;
vecinal: 75.
Laudo: 30.1.
Ley de Talin: 1.
Libertad: 53.
Mediacin: 3.3;
patrimonial: 24;
procedimiento en la...: 22, 23.
Mediador: 26;
dependencia del...: 27;
en la actualidad: 19.2;
formas: 24;
perfil del...: 26.
Medidas cautelares: 46.2.
Mini trial: 62.1.
Ministerio de Justicia: 19.2.
Ministerio Pblico: 15.
Negociacin
colectiva: 9;
como mtodo: 4;
individual: 9;
teora de la...: 7.
Nulidad: 37.3.
Objeto de la prueba: 65.
Oficio: 57.1.
Ombudsman: 3.5, 53;
evolucin: 55;
funciones: 56;
independencia del...: 57;
origen: 54.1;
resoluciones del...: 60.
Ombudsman a: 53.
Opciones: 9.
Oportunidad para la audiencia: 16.
Orden pblico: 38.
Oyente neut ral : 62.2.
Pacificacin: 1.
Parientes: 1.
Participacin popular: 63.
Part i das, Leyes de: 1, 36, 42.
Patriarca: 1.
Pericia arbitral: 52.
Plazo: 40.3.
Posicin dura: 9.
Posicin suave: 9.
Posiciones: 5.
Preconstitucin probatoria: 67.
Prejudicialidad: 16.
Principios procesales: 24.
Privatizacin de la justicia: 24.
Procedimiento negociador: 9.
Proceso arbitral: 46.
Proceso civil romano: 62.
Procesos alternativos: 62.
Protector de la Justicia: 54.2.
Prueba extraprocesal: 64.
Quejas: 58.4.
Realidades: 2, 54.2.
Redaccin: 58.1.
Reformas, anteproyectos: 11.2, 15.
Regmenes polticos: 57.2.
Repblica: 57.3.
Resoluciones: 59.
Resquemores: 57.3.
Restricciones: 58.
Salidas alternativas: 10.
Solemnidades: 36.
Summary jury trial: 62.6.
Terceros: 34.
Trmite: 58.4.
Transaccin: 12, 35.
Tribunal
arbitral: 37.1, 41;
consuetudinario: 63. 1;
de Aguas de Valencia: 19.1;
del Pueblo: 54.2;
Supremo espaol: 18.
Umpire: 41.
Unilateralidad: 8.
Vecino: 72, 75.
Verdades normativas: 62.1.
Se termin de imprimir
en mayo de 1995,
en Talleres Grflcos SEGUNDA EDICIN,
Gral. Fructuoso Rivera n 1066, Buenos Aires.

Formas Alternativas para La Resolucion de Conflictos - Osvaldo Gozaini

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