PARTE ESPECIAL

53
6. EL HOMICIDIO CALIFICADO
6.1. NOCIONES GENERALES
La legislacin nacional no emplea la denominacin homicidio
calificado, que en el ambiente acadmico se da al tipo penal
descrito en el art. 391 N 1, pero existe consenso en que es la
adecuada. En el Cdigo espaol el art. 406 describe una figura en
trminos muy parecidos a los empleados por el Cdigo nacional;
aquella disposicin fue la fuente de origen de la redaccin del
art. 391. A pesar de ello ambas disposiciones presentan varias
diferencias, entre otras que el precepto espaol denomina al
delito con la expresin asesinato, lo que el nuestro no hace. En
Chile se justificara el ttulo de homicidio calificado, porque se tra-
ta de un delito de mayor desvalor en relacin a figuras como el
homicidio simple y el infanticidio.
76
Sin embargo, esta manera
de individualizarlo ofrece reparos, por cuanto parece aludir a
formas agravadas, en tanto que el homicidio calificado confor-
ma un tipo particular, por ello hay autores que insinan el uso
indistinto de la expresin calificado o asesinato.
77
Tambin se ha
propuesto emplear los trminos homicidio circunstanciado, pero no
es recomendable atendidas las razones antes anotadas.
El homicidio calificado est descrito en el art. 391 N 1 en los
siguientes trminos: El que mate a otro y no est comprendido
en el artculo anterior, ser penado:
1. Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpe-
tuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias
siguientes:
Primera: Con alevosa.
Segunda: Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera: Por medio de veneno.
Cuarta: Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhu-
manamente el dolor al ofendido.
Quinta: Con premeditacin conocida.
76
Etcheberry, D. P., t. III, p. 35.
77
Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 149.
DERECHO PENAL
54
6.2. DEFINICIN
Del precepto transcrito fluye la nocin del homicidio calificado,
que puede definirse como la muerte causada a otra persona que
no constituyendo parricidio o infanticidio, se lleva a cabo con alguna
de las cinco circunstancias que se enumeran en el art. 391 N 1.
6.3. NATURALEZA DEL DELITO
Uno de los puntos dudosos respecto del homicidio calificado
se refiere a su naturaleza. Se trata de un delito independiente,
autnomo respecto del homicidio, o es una figura agravada o
circunstanciada en relacin al mismo. El homicidio calificado
constituye un delito con identidad propia, de hiptesis mltiple,
pues admite las diversas alternativas que se describen en las cinco
circunstancias enumeradas por el art. 391. Estas circunstancias,
si bien tienen semejanza con las cinco primeras agravantes del
art. 12, no pueden considerarse como tales, porque son elementos
del delito, de conformidad con el art. 63. Se trata de un delito con
vida independiente histricamente, pues ya en la legislacin es-
paola fuente de la disposicin nacional se denomina asesinato
y no homicidio.
La referida conclusin tendra como respaldo tanto el mayor
injusto de la conducta como el mayor reproche que encierra. Este
homicidio adems de afectar el bien vida, conlleva, segn sus
modalidades, un mayor desvalor objetivo del resultado, al soslayar
la posibilidad de defensa de la vctima (en la alevosa, en el uso
de veneno) o al afectar la integridad fsica de la vctima con el
maltrato de obra que significa aumentar innecesariamente el dolor
de su muerte (en el ensaamiento).
78
Tambin tiene incidencia
en el reproche de la conducta en cuanto evidencia perversidad
en el victimario (mayor culpabilidad).
79
Como experiencia poltica
criminal, se ha podido constatar que en la conciencia pblica
siempre ha existido el sentimiento de que un delito como ste es
78
Bajo Fernndez, op. cit., p. 59.
79
Cobo-Carbonell, op. cit., p. 538.
PARTE ESPECIAL
55
algo ms que un homicidio simple.
80
No obstante, la subsistencia
del homicidio calificado contina siendo controvertida y se afir-
ma que responde a una simple creacin de la ley que carece de
fundamento sistemtico definido.
6.4. CARACTERSTICAS TPICAS DEL HOMICIDIO CALIFICADO
Las caractersticas del homicidio calificado son las mismas que
se sealaron para el homicidio simple, de modo que en este p-
rrafo se dan por reproducidas y a continuacin se har alusin
nicamente a las particularidades que presenta.
a) El tipo objetivo
El tipo objetivo corresponde al descrito en prrafos precedentes
al comentar el homicidio simple,
81
con la particularidad de que
sus posibles medios de comisin quedan restringidos a los cinco
sealados en el art. 391 N 1. Surgen dudas respecto de si puede
cometerse el delito mediante una omisin (comisin por omisin),
pero la respuesta debe ser positiva, siempre que el sujeto activo se
encuentre en posicin de garante respecto de la vida de la vctima.
82

Se da esa hiptesis cuando se emplea veneno (la institutriz, que
odia al nio a su cargo, no impide que el menor se beba un lquido
con potencialidad letal). Se menciona tambin como posibilidad
de realizar este delito mediante una omisin, cuando se hace por
precio o recompensa (la enfermera que por una suma de dinero
se abstiene de suministrar al enfermo grave a su cargo el medica-
mento prescrito para evitar su muerte); pero esta ltima situacin
es discutible que se pueda cometer por omisin en nuestro sistema,
porque el delito est integrado por dos conductas,
83
una accin,
que consiste en prometer o pagar un precio y, adems, por otra
80
Cfr. Quintano Ripolls, Compendio, t. II, p. 202; Bajo Fernndez, op. cit.,
p. 59.
81
Supra N 5.3-G.
82
Cfr. Bajo Fernndez, op. cit., p. 61.
83
Cfr. Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 457; Soler, op. cit., t. III, p. 45.
DERECHO PENAL
56
actividad o pasividad, que es la conducta del sicario que provoca
el deceso.
84
En los dems casos es difcil concebir una comisin por
omisin, as en una muerte con alevosa es imprescindible actuar
a traicin o sobre seguro; tambin es difcil concebir la omisin
cuando se acta con ensaamiento.
85
b) El sujeto activo
El sujeto activo no presenta aspectos relevantes en general, salvo
en cuanto a que debe cumplir con una condicin negativa: que
no tenga con la vctima alguna de las relaciones de parentesco o
matrimonio descritas en los arts. 390 y 394. Por otra parte, en la
situacin del homicidio por premio o promesa el sujeto activo es
mltiple y presenta ciertas modalidades. Si entre el sujeto activo y
el pasivo existe la vinculacin conyugal o el parentesco inherente
al parricidio (art. 390) o al infanticidio (art. 394), concurriendo
alguna de las circunstancias calificantes del delito, no se da el tipo
homicidio calificado, sino el de parricidio o infanticidio, segn
corresponda, toda vez que expresamente el art. 391 dispone: El
que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior...
aludiendo al art. 390, que sanciona el parricidio. Sin perjuicio
de que la circunstancia de que se trate, si calza en alguna de las
cinco primeras agravantes del art. 12,
86
se considere como una
84
La actividad compleja a que se ha hecho alusin, segn sectores de la
doctrina, no lo sera, por cuanto hay autores que consideran que es el sicario
quien comete homicidio calificado, y no quien lo induce a ello mediante un
precio o recompensa. (As Etcheberry, D. P., t. III, p. 45.) En esta obra no
se comparte este criterio, porque la hiptesis del sicario en el art. 391 est
concebida como una figura de participacin necesaria, integrada por dos
comportamientos distintos.
85
Autores como Cobo y Carbonell sealan tal posibilidad en el caso del
ensaamiento: una muerte omisiva acompaada de acciones positivas que, si
bien no producen sta, s aumentan el dolor al mismo tiempo que no se facilita
la medicina salvadora al enfermo, se le aumenta el dolor fsico suministrndole
otro frmaco contraindicado, pero en seguida descartan la posibilidad por
ausencia de relacin causal entre la muerte y el ensaamiento (op. cit., p. 540).
Bajo Fernndez sostiene la posibilidad (op. cit., p. 61).
86
Cfr. Etcheberry, D. P., t. III, p. 37; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
p. 150; Garrido, Homicidio, p. 139.
PARTE ESPECIAL
57
agravante del parricidio. Si bien el art 391 no alude al infanti-
cidio, procede su exclusin por razones sistemticas: se trata de
un delito autnomo, descrito en prrafo distinto al homicidio,
que exige como sujeto pasivo a un descendiente recin nacido
de no ms de 48 horas de edad, de modo que es una figura con
tipicidad propia que por su especialidad prefiere al homicidio
en todas sus manifestaciones.
Si media premio o promesa, necesariamente han de existir dos
sujetos activos, uno que ofrece el pago y otro que lo acepta y lleva
a cabo la accin. Se trata de un delito plurisubjetivo, donde el
que ofrece la recompensa es autor inductor (art. 15 N 2) y el
que la acepta, autor material del delito.
c) Calificantes del homicidio
El homicidio calificado exige que la muerte se cometa con alguna
de las cinco circunstancias que se analizarn a continuacin.
Primera. Con alevosa
En el art. 391 se hace referencia a la alevosa, sin explicar el sig-
nificado de la expresin, pero sistemticamente debe entenderse
en el alcance que el art. 12 N 1 prescribe para los efectos de la
circunstancia agravante all establecida: Cometer el delito con-
tra las personas con alevosa, entendindose que la hay cuando
se obra a traicin o sobre seguro. Esta nocin de alevosa tiene
antecedentes histrico-culturales que el legislador no ha hecho
sino reconocer.
87
En la referida disposicin se albergan dos conceptos diversos:
a traicin y sobre seguro. Estas modalidades de realizacin mere-
cen precisarse. A traicin importa el ocultamiento de la intencin
verdadera del agente, presentar ante la vctima una situacin
con caractersticas distintas a las que realmente posee. Traicin
importa simulacin, doblez en el agente, una actuacin maosa
de su parte (saludar con un abrazo a la vctima ocultando en
la mano la daga que se va emplear). Actuar sobre seguro es
87
Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 152.
DERECHO PENAL
58
hacerlo creando o aprovechando oportunidades materiales que
eviten todo riesgo a la persona del autor, sea que ese riesgo
provenga de la posible reaccin del sujeto pasivo (atacarlo por
la espalda) o de terceros que lo protegen (distraer a la institutriz
a cargo del nio a quien se pretende matar). El aseguramiento
puede corresponder a la creacin por el delincuente de una
situacin de seguridad para la consumacin del hecho (una
emboscada) o del simple aprovechamiento de circunstancias
materiales que dejan en indefensin a la vctima, condiciones
que influyen en el autor para llevar a cabo el delito (el homici-
da encuentra accidentalmente a su enemigo mientras duerme
bajo un rbol).
La alevosa se caracteriza porque el agente acta con el pro-
psito de asegurar la realizacin del delito, aunque en el hecho
el riesgo no sea plenamente evitado.
88
Pero, al mismo tiempo, no
siempre que se d una situacin de seguridad para el delincuente
habr alevosa (cuando se mata a un recin nacido o a un ciego
no necesariamente se est ante un homicidio alevoso, en estas
hiptesis inevitablemente se da la seguridad, con independencia
de la voluntad del homicida).
89
Es necesario que las condiciones
de seguridad sean las que de algn modo determinaron al sujeto
a concretar el delito,
90
si le han sido indiferentes, generalmente
no habr alevosa.
La naturaleza objetiva o subjetiva de esta circunstancia ha
sido discutida; empero, para que se considere que concurre
debe objetivamente presentarse una situacin de seguridad para
el agente, es insuficiente su mera creencia de que tal alternativa
se da.
91
Adems de presentarse materialmente esa situacin, el
delincuente debe subjetivamente haber sido su creador o haberlo
decidido a la ejecucin del hecho, o sea, aprovecharse de ella.
92

Por lo tanto, ha de estar en conocimiento de que esas modalidades
88
Cfr. Quintano Ripolls, Compendio, t. I, p. 332; Creus, op. cit., p. 26.
89
Muoz Conde, op. cit., p. 25. La jurisprudencia nacional tiene igual
criterio, as lo sostuvo la Corte Suprema en sentencia de 26 de septiembre de
1990 (Fallos del Mes, N 383, ao 1990, S. N 1, p. 618).
90
Soler, op. cit., t. III, p. 35.
91
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 52; Garrido, Homicidio, p. 181.
92
Etcheberry piensa que esta circunstancia es esencialmente subjetiva
(D. P., t. III, p. 43).
PARTE ESPECIAL
59
se presentan y querer emplearlas. Lo sealado evidencia que es
una circunstancia de naturaleza objetiva y subjetiva.
93
Se ha criticado esta circunstancia como calificatoria, porque
sera castigar lo que se hace bien; es obvio que el delincuente que
decide cometer un delito asegura su resultado y la evitacin de
riesgos para l, hace en definitiva una buena ejecucin del hecho,
94

lo que no habra por qu considerar para agravar su situacin.
Pero el desmerecimiento jurdico de tal comportamiento no ra-
dica en la buena realizacin, sino en el mayor injusto que significa
dejar en la indefensin a la vctima.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria
Primitivamente se denominaba esta modalidad del homicidio
calificado como latrocinio, matar por el mvil de lucro. Esta for-
ma de matar hace necesaria la concurrencia de dos personas
por lo menos, una que ofrece el precio y otra que mata para
recibirlo (instigador e instigado, respectivamente, conforme el
art. 15 N 2).
Las expresiones premio o promesa importan que tanto el pago
anticipado como la oferta de pago para la realizacin del homici-
dio son conformantes de la circunstancia, aunque no es necesario
que realmente se cumpla con la cancelacin de lo prometido,
lo que interesa es que se acte en la expectativa del beneficio.
95

Existe acuerdo en la actualidad para reducir la nocin de premio
y promesa a beneficios de orden econmico,
96
porque el desvalor
del comportamiento incide en emplear como medio de matar
ventajas de esa naturaleza.
97
Algunos autores en la primera mitad
del siglo le reconocan un alcance ms amplio a la expresin
premio, hacindola comprensiva de cualquier beneficio, aun
93
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 155-156.
94
As Cobo-Carbonell, op. cit., p. 543.
95
Cfr. Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 468; Soler, op. cit., t. III, p. 46.
96
Creus, op. cit., p. 32.
97
Cfr. Cobo-Carbonell, op. cit., p. 543; Bajo Fernndez, op. cit., p. 65;
Muoz Conde, op. cit., p. 26; Etcheberry, D. P., t. III, p. 44; Bustos, Grisola,
Politoff, op. cit., p. 159.
DERECHO PENAL
60
de ndole sentimental,
98
pero de ser as casi en todo homicidio
concurrira, porque siempre el que mata persigue un beneficio,
aunque sea satisfacer su nimo vindicativo. La circunstancia ope-
rar siempre que exista una clara relacin de causalidad entre
el premio o promesa y la provocacin de la muerte, el inductor
debe pagar o prometer el precio para que se mate y el que realiza
la accin hacerlo precisamente para recibirlo.
99
El pago posterior
que un tercero haga al homicida en reconocimiento de su hecho
no convierte esa muerte en homicidio calificado.
La calificante afecta tanto al que induce a matar mediante
premios como al inducido, la norma no distingue (el menosprecio
normativo comprende tanto al que ordena matar pagando como
al que lo hace por lucro),
100
las interpretaciones semnticas no
son decisivas sobre este punto. Por lo dems, como el homicidio
calificado es una figura independiente, conforme al sistema de
participacin reglado en nuestra legislacin, el autor instigador
est induciendo al mercenario a cometer un homicidio califica-
do y no un homicidio simple, por lo tanto responde del mismo
delito, porque ha intervenido subjetiva y objetivamente en ese
tipo penal y no en otro. De modo que el desvalor de la conducta
alcanza tanto a uno como a otro; no obstante, mayoritariamente
la doctrina sostiene que afecta slo al instigado,
101
porque el
agravamiento tendra su razn en la codicia del mercenario, lo
que se cree estara respaldado por la diferencia de redaccin de
la agravante general establecida en el art. 12 N 2 (Cometerlo
mediante precio...) y de la calificante descrita por el art. 391 N 1
circunstancia segunda (Por premio o promesa...).
Aquellos que comparten la tesis antes indicada sostienen que
la calificante afectara nicamente al sicario, en tanto que el
mandante o instigador respondera por homicidio simple con
la agravante del art. 12 N 12. En este libro se estima que este
98
Entre ellos Fuensalida, op. cit., t. I, p. 97; Labatut, D. P., t. II, p. 237 y
t. I, p. 261.
99
Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 468.
100
Cfr. Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 467; Soler, op. cit., t. III, p. 45.
101
Por esta interpretacin estn Etcheberry (t. III, p. 63), Bustos, Grisola,
Politoff, op. cit., p. 162; Bajo Fernndez, op. cit., p. 65; Cobo-Carbonell, op. cit.,
p. 543; Muoz Conde, op. cit., p. 26.
PARTE ESPECIAL
61
tipo penal de homicidio calificado est descrito como delito de
participacin necesaria (plurisubjetivo), o sea, requiere de dos
sujetos, el comportamiento de cada uno de ellos integra el tipo,
no slo el del sicario. Aqu se exige la actividad de dos sujetos
activos y ambos son autores.
Tercera. Por medio de veneno
Esta calificante es diferente a la agravante del art. 12 N 3, que
exige adems del uso del veneno que se causen grandes estragos
o se dae a otras personas; en la calificante el veneno no necesita
ser empleado como medio catastrfico.
Por veneno se entiende cualquiera substancia (slida, lquida,
gaseosa) que incorporada al cuerpo en poca cantidad (no se
trata de que se use poca cantidad, sino que produzca efectos
nocivos al incorporarse al cuerpo en exigua cantidad)
102
cause
la muerte o serios daos a la salud. El veneno se puede intro-
ducir en el sujeto pasivo a travs de la respiracin, de la piel,
inyectndolo, por va oral, anal o en cualquier forma. Se acepta
que sustancias que actan mecnicamente en el cuerpo, y no
qumicamente, como el vidrio molido, son veneno para estos
efectos. Se trata de un concepto relativo, el azcar para un
diabtico puede calificarse de veneno, el licor para un recin
nacido, el agua para un hidrpico.
103
Amplios sectores de la doctrina estiman que el veneno debe
ser un medio alevoso, al que le es inherente la insidia;
104
no es
aceptable tal interpretacin, porque la alevosa es una circuns-
tancia jurdicamente independiente y, adems, por el hecho
de que histricamente el envenenamiento ha sido uno de los
102
Cfr. Etcheberry, D. P., t. III, p. 47.
103
La doctrina descarta el criterio de poca cantidad, pero es un elemento
que debe considerarse tambin en forma relativa; de no ser as, la comida, el
agua u otra substancia suministrada en grandes cantidades, al grado de afectar a
la vida o a la salud, debera calificarse como veneno. En contra opinan Carrara
(Programa, t. III, prrafo 1174, cita 2); Bajo Fernndez (op. cit., p. 67).
104
As Etcheberry (D. P., t. III, p. 45; Bustos, Grisola, Politoff (op. cit.,
p. 168); Lpez Barja de Quiroga (op. cit., p. 85); Bajo Fernndez (op. cit.,
p. 67).
DERECHO PENAL
62
delitos ms temidos por la sociedad, porque aparte de que
generalmente va acompaado de insidia lo que no es fun-
damental, siempre ha sido difcil determinar en el caso con-
creto si la muerte es o no consecuencia de un delito. En otros
trminos, el veneno oculta el homicidio. Por ello corresponde
calificar como homicidio calificado inyectar a la vctima, que
se resiste, una alta dosis de morfina o cocana, caso en el cual
no hay insidia.
105
Cuarta. Con ensaamiento, aumentando deliberada
e inhumanamente el dolor del ofendido
Esta calificante presenta similitud con la causal de agravacin de
responsabilidad establecida en el art. 12 N 4: Aumentar delibe-
radamente el mal del delito causando otros males innecesarios
para su ejecucin. Como se desprende de sus textos, son distin-
tas, porque la calificante requiere aumentar el dolor del ofendido
con motivo de su muerte, en tanto que la agravante, causar otros
males innecesarios para la ejecucin, no necesita intensificar el
mal, sino la provocacin de otros separados de aqul.
De modo que en el homicidio calificado por ensaamiento se
intensifica el dolor que debe sufrir la vctima y que es inherente al
medio empleado para matar, es aumentar el sufrimiento propio del
morir y natural a la modalidad usada por el agente. Ese plus es el
que desvalora la conducta del delincuente y demuestra su perversidad.
No consiste, por otra parte, en un simple aumento del sufrimiento,
sino que este aumento objetivamente considerado ha de alcanzar
intensidad que permita calificarlo como inhumano, valoracin
que corresponde hacer al tribunal apreciando las circunstancias
y modalidades del delito, se trata de un elemento normativo so-
ciocultural.
106
Los males causados de manera independiente a la
actividad misma dirigida a matar y que no se relacionan con el
105
Muoz Conde parece aceptar la tesis, porque al referirse al veneno
comenta que la circunstancia de veneno salvo raras excepciones es siempre
alevosa, lo que supone que la insidia no es elemento esencial, sino circuns-
tancial, aunque de general ocurrencia (op. cit., p. 28).
106
Bustos, Manual, parte especial, p. 31.
PARTE ESPECIAL
63
sufrimiento causado por el deceso, no conforman la calificante
en estudio.
107
Es insuficiente que en la materialidad se presente este aumento
de dolor en la vctima, el mismo debe, subjetivamente, haber sido
perseguido por el delincuente. La calificante exige el nimo de
provocar en el sujeto pasivo ese sufrimiento innecesario, porque
matar haciendo sufrir aumenta el injusto, aparte de la mayor per-
versidad que revela en el criminal; no es lo mismo morir simple-
mente que morir sufriendo con intensidad. Han de descartarse
los excesos en que incurra el delincuente con posterioridad a la
muerte, como descuartizar el cadver, o cercenar rganos del
cuerpo, pues ellos ya no pueden aumentar el sufrimiento al que
se refiere el precepto.
Esta circunstancia puede coexistir con la agravante estableci-
da en el art. 12 N 4 en casos excepcionales, pues ambas tienen
contenidos distintos a pesar de sus semejanzas, no se afectara al
principio non bis in idem.
Quinta. Con premeditacin conocida
Esta circunstancia est en vas de ser suprimida y ha dado origen
a serias reservas. Dar una nocin satisfactoria de su contenido
ofrece problemas.
En doctrina se han barajado distintos criterios para determi-
nar su contenido:
A. El cronolgico, segn el cual consistira en mantener en
el tiempo la resolucin delictiva, lo que supone la maduracin
de la idea, una mayor deliberacin en la ejecucin del delito.
Esta forma de entender la calificante plantea el problema de la
determinacin del tiempo necesario para concluir que hay pre-
meditacin; de otro lado no se divisa la razn de que una mayor
reflexin lo que normalmente es inherente a todo dolo sea un
elemento suficiente a considerar.
B. El psicolgico exige que adems de la persistencia de la
resolucin delictiva en el tiempo, concurra una frialdad de nimo
en el sujeto activo, frialdad que no margina la posibilidad de apa-
107
Bajo Fernndez, op. cit., p. 69.
DERECHO PENAL
64
sionamiento, porque incide en la calculada seleccin de la forma
o medios que se emplearn para matar y que no se contrapone
con un estado de violencia anmica.
C. El sintomtico cambia la perspectiva desde donde se observa
la premeditacin. La simple meditacin que le es inherente no
siempre ser considerada como constitutiva de la calificante, lo
ser en aquellos casos en que esa reflexin y su tiempo revelen
una mayor malignidad en el sujeto. La premeditacin se vinculara
con las motivaciones del autor.
En el pas la doctrina se inclina por la nocin de premedi-
tacin resultante de la conjuncin de los criterios cronolgico
y psicolgico,
108
sin perjuicio de que respetables sectores de la
misma sostienen la nocin sintomtica,
109
porque en situaciones
tales como la del homicida por piedad segn las otras doctrinas
operara la calificante, no obstante que no siempre en estas hiptesis
evidencia esa circunstancia perversidad en el agente.
Existe tendencia a suprimir la premeditacin como circuns-
tancia calificante,
110
porque normalmente tambin en estos casos
habra alevosa, pero esta afirmacin puede ser discutible.
La disposicin exige que la premeditacin sea conocida para
que constituya la causal, exigencia que sera intil, porque todos
los elementos y circunstancias del delito deben ser acreditados para
que sean objeto de consideracin. La exigencia tiene un funda-
mento de carcter histrico, porque la fuente de esta disposicin
es el Cdigo Penal espaol de 1848, que emple el trmino para
poner nfasis en la diferencia que tena con el texto del Cdigo
de 1822. Este texto haba dado origen a interpretaciones en el
sentido que se presuma la premeditacin cuando se daban de-
terminadas modalidades de ejecucin del hecho, o por la mera
distancia temporal existente entre la idea de realizar el delito y
el momento en que se llevaba a cabo.
111
Es frecuente que se premedite un delito, pero su ejecucin se
sujeta a que sobrevenga un evento futuro (premeditacin condicio-
108
Cfr. Etcheberry, D. P., t. III, p. 41.
109
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 178.
110
Cfr. Quintano Ripolls, op. cit., t. I, p. 343; Maggiore, op. cit., t. IV,
p. 304.
111
Rodrguez Mourullo, op. cit., t. I, p. 599.
PARTE ESPECIAL
65
nada), v. gr., el marido celoso se arma con un revlver para ir en
bsqueda de su cnyuge con la decisin de matarla si la encuentra
en compaa de su amante. Mayoritariamente se estima que no
puede hablarse de premeditacin, porque an no hay determi-
nacin de cometer el delito; en realidad no existe decisin en
tanto no sobrevenga la condicin. No pasa otro tanto si el hecho
futuro depende de la propia voluntad del sujeto (una vez que me
compre una pistola matar a Juan).
112
d) Situaciones especiales del tipo objetivo: calificantes y
agravantes; concurrencia plural de calificantes
Las circunstancias que califican el homicidio presentan algunas
alternativas de solucin difcil, en particular cuando en el mismo
delito concurren coetneamente ms de una circunstancia enu-
merada en el art. 391 N 1. Por otra parte, como las calificantes
descritas en el art. 391 N 1 son muy semejantes a las agravantes
generales enumeradas en los cinco primeros nmeros del art. 12,
procede preguntarse si sera procedente considerarlas, al mismo
tiempo, como agravantes del homicidio calificado.
No es excepcional que un homicidio se cometa en forma tal
que concurran dos o ms calificantes (se mata con premedita-
cin y ensaamiento). La pregunta a contestar es cul debe ser
el tratamiento de las circunstancias sobrantes, una vez que se
ha escogido aquella que es necesaria para configurar el delito
calificado. La doctrina nacional mayoritariamente concluye que
siendo el homicidio calificado un tipo de hiptesis mltiple, se
presente una o ms calificantes, todas conservan siempre esa ca-
lidad y, de consiguiente, son elementos del tipo penal calificado,
de modo que ninguna de ellas puede ser considerada al mismo
tiempo como agravante, sin perjuicio de que se tome en cuenta
su mayor nmero para determinar el monto de la pena, conforme
al art. 69.
113
La doctrina espaola mantiene una interpretacin
112
La premeditacin condicionada ha sido tratada por el autor en El ho-
micidio y sus figuras penales, p. 151; por Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 182;
Rodrguez Mourullo, op. cit., t. I, p. 605.
113
La jurisprudencia reciente ha sostenido la misma tesis (Fallos del Mes,
ao 1990, N 386, p. 806, S. 1; ao 1995, N 441, p. 1031, S. N 4).
DERECHO PENAL
66
distinta, afirma que al concurrir ms de una calificante en una
muerte, corresponde escoger una de ellas para conformar el tipo
homicidio calificado, y las que sobran deben ser tratadas como
agravantes generales, de modo que se estara ante un homicidio
calificado agravado.
114
El respaldo sistemtico de la tesis nacional
aparte del hecho de ser el homicidio calificado un tipo penal
de hiptesis mltiple independiente y autnomo radica en lo
que dispone el art. 63, en el sentido que las agravantes que son
elementos del tipo no se consideran agravantes. An ms, en
ciertos casos se podra tener en cuenta el inciso segundo de la
disposicin citada, en cuanto establece que las agravantes muy
inherentes a la comisin del hecho dejan de serlo, lo que podra
suceder con la premeditacin en un homicidio alevoso. La alevosa
corrientemente supone cierta reflexin en el tiempo y una mayor
perversidad en el sujeto, de modo que constituyendo la preme-
ditacin algo inherente a la comisin del homicidio alevoso, no
podra considerarse separadamente como agravante.
115
La segunda interrogante que se plante en el comienzo de
este prrafo se refiere a la posibilidad de considerar en el delito
de homicidio calificado la concurrencia de alguna de las cinco
primeras circunstancias agravantes del art. 12 que, como se ha
sealado, son semejantes a las cinco calificantes sealadas en el
art. 391 N 1; toda vez que al hacerlo se violara el principio non
bis in idem. En el caso de la alevosa y de la premeditacin, esa im-
posibilidad es absoluta; no sucede otro tanto respecto del empleo
de veneno y del ensaamiento, donde tanto las calificantes como
las agravantes ofrecen ciertas particularidades que las diferencia,
lo que hara posible un concurso material, que excepcionalmente
operen ambas, o sea, como calificante y como agravante en un
mismo delito de homicidio, sin infraccin del principio non bis
in idem. En otros trminos es concebible un homicidio calificado
por ensaamiento (art. 391 N 1, circunstancia cuarta) con la
114
Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 465; Quintano Ripolls, Compendio, t. II, p. 203;
Muoz Conde, op. cit., p. 23; Lpez Barja de Quiroga, op. cit., pp. 67-68.
115
La Corte Suprema ha reconocido que en un homicidio calificado
pueden concurrir coetneamente dos calificantes alevosa y ensaamiento,
no obstante ha omitido hacer pronunciamiento sobre el punto comentado
(vase Fallos del Mes, N 386, ao 1990, S. N 1).
PARTE ESPECIAL
67
agravante de ensaamiento (art. 11 N 4). El criminal puede
matar aumentando inhumanamente el dolor inherente al medio
que emplea para privar de la vida a la vctima (lo que conforma
la calificante), pero adems puede causarle otros sufrimientos
independientes al de la actividad de matar, y que en el hecho eran
innecesarios para alcanzar el resultado muerte (que constituye la
agravante del art. 12 N 4). Con la calificante de emplear veneno
(391 N 3), si adems se pone en peligro a otras personas o se
crea la posibilidad de provocar grandes estragos, se conformara
la agravante del N 3 del art. 12.
e) El tipo subjetivo en el homicidio calificado
Este delito requiere de dolo, y un amplio sector doctrinario sostie-
ne que debe ser el directo, en tanto que otro considera que puede
darse un homicidio calificado con dolo eventual. Se afirma que
es necesario el dolo directo, porque el uso de medios como el
veneno, el precio y dems circunstancias implican en el sujeto
una voluntad dirigida a alcanzar el resultado muerte.
No obstante, autores como Conde Pumpido, en Espaa, estn
con la posibilidad de un homicidio calificado con dolo eventual,
116

y propone la hiptesis de suministrar fuertes dosis de barbitricos
a la vctima para dejarla inconsciente, aceptando el peligro de su
muerte; o la de pagar un precio a una persona para que suministre
una paliza a un tercero sea cual fuere el resultado. Se aceptara,
en estos casos, la concurrencia de dolo directo en cuanto al medio
empleado y eventual en cuanto al resultado muerte. Escapara a
esta posibilidad el homicidio premeditado y el alevoso, por la na-
turaleza misma de las calificantes que suponen una voluntariedad
dirigida a lograr con esas modalidades el efecto fatal.
La alternativa de un homicidio calificado atribuible a culpa
ha de ser descartada en forma absoluta, las diversas circunstan-
cias que lo conforman requieren de una voluntad en cuanto al
empleo del medio, lo que hace inconcebible que se acte con
descuido. Si por error (negligencia) se suministra a una persona
una substancia txica que provoca su deceso, tal comportamiento
116
Citado por Lpez Barja de Quiroga, op. cit., p. 98.
DERECHO PENAL
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constituye homicidio culposo (cuasidelito de homicidio) y no
homicidio calificado atribuible a culpa.
117
f) El error, la participacin y el iter criminis en el homicidio
calificado
Los rubros recin indicados deben resolverse aplicando los prin-
cipios que fueron objeto de anlisis al estudiar la parte general,
118

y a ellos se hace remisin. Para una adecuada solucin de las si-
tuaciones que pueden presentarse, es conveniente recordar que
el homicidio calificado no es una figura agravada de homicidio,
sino que un tipo penal independiente, por lo tanto no procede
aplicar el art. 64, que se refiere a las circunstancias modificatorias
y no a los elementos del tipo, como son las calificantes.
119
Esto
puede tener importancia en la comunicabilidad de las calificantes
a los partcipes; ha de recordarse que el dolo del que interviene
en el hecho debe abarcar todos los elementos del tipo objetivo,
entre ellos del medio empleado y que califica el homicidio, y
se extiende al conocimiento de la calificante y a la voluntad de
participar en tal sentido, aunque no es imperativo que intervenga
en la actividad misma que constituye la calificante.
120
Criterios semejantes se han de tener presentes en los casos
de tentativa, frustracin y para apreciar las situaciones de error.
La tentativa de matar a otro empleando una sustancia venenosa
cuyo poder letal se ha extinguido por el transcurso del tiempo,
perdiendo su eficacia, conforma un delito imposible por absoluta
inidoneidad del medio empleado.
121
Un homicidio con ensaamiento intentado o frustrado resulta
difcil, porque es necesario aumentar inhumanamente el dolor
inherente a la muerte, que en el delito imperfecto no sobreviene.
En el homicidio por precio, para que pueda existir tentativa tiene
117
Cfr. Lpez Barja de Quiroga, op. cit., p. 98.
118
Debe consultarse lo expuesto sobre estas materias en los tomos 1 y 2
de esta obra.
119
Cfr. Cobo-Carbonell, op. cit., p. 547.
120
Cfr. Cobo-Carbonell, op. cit., p. 547.
121
Bajo Fernndez, op. cit., p. 70.
PARTE ESPECIAL
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que iniciarse la actividad material de ejecucin del hecho por el
sicario, de manera que la simple proposicin y aun el pago previo
realizado por el inductor no podran constituir por s solos ten-
tativa de homicidio calificado, aunque como se ha sealado el
instigado haya recibido la recompensa.
7. EL PARRICIDIO
7.1. NOCIONES DEL DELITO. SU NATURALEZA Y JUSTIFICACIN
El Cdigo Penal inicia el prrafo Del homicidio con el art. 390,
que define lo que es el parricidio: El que, conociendo las relaciones
que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de
sus ascendientes o descendientes o a su cnyuge o conviviente, ser
castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su
grado mximo a presidio perpetuo calificado. Esta disposicin debe
relacionarse con el art. 394, que describe el infanticidio, del cual
se desprende que est excluido del parricidio la muerte causada a
los descendientes dentro de las 48 horas despus del parto.
Histricamente se ha considerado el parricidio como uno
de los delitos de mayor gravedad y se ha sancionado con penas
de mxima severidad. En el Cdigo nacional se ha mantenido
tal criterio, el parricidio y el robo con homicidio (art. 433 N 1)
comprenden en sus alternativas de penas a la de muerte.
El parricidio plantea dos cuestiones previas, de importancia
dogmtica y poltica. La primera se refiere a la naturaleza del
delito, la segunda, a la conveniencia de mantener al delito en el
sistema como tipo penal autnomo.
En cuanto a la naturaleza del delito, o sea, si se trata de un tipo
penal autnomo o constituye una figura agravada de homicidio,
no hay acuerdo, aunque mayoritariamente se estima que es un
delito independiente.
122
El parricidio es un delito autnomo, independiente, no es una
figura agravada de homicidio, lo que corresponde tener en conside-
122
Quintano Ripolls, Compendio, t. II, p. 204; Muoz Conde, op. cit., p. 36;
Cobo-Carbonell, op. cit., p. 519; Bajo Fernndez, op. cit., p. 45; Etcheberry,
D. P., t. III, p. 48; Bustos, Manual, parte especial, p. 20.