Introducción Al Derecho

Federico Villarreal
U n i v er s i dad Naci on al
DANIEL JUAREZ FERNNDEZ
GUA ACADMICA
INTRODUCCIN AL DERECHO
ADMINISTRACIN II CICLO
E
uded
Escuela Universitaria
Educacin a distancia
Gua Didctica de Introduccin al Derecho

2

CONTENIDO

PRIMERA UNIDAD: LA PERSONA HUMANA Y EL DERECHO

1.1. Generalidades
1.2. El Hombre, los enemigos del hombre y las Normas Reguladoras de
la Conducta (Norma Religiosa, Norma Moral y Norma J urdica)
1.3. La Constitucin como Fuente de Derecho.
1.4. Fuentes Formales del Derecho
1.5. Los Principios Generales del Derecho
1.6. Derecho Pblico, Derecho Privado y Derecho Social
1.7. Derecho Objetivo y el Derecho Subjetivo
1.8. Las Familias J urdicas.
1.9. Resumen
1.10. Actividad
1.11. Foro
1.12. Autoevaluacin

SEGUNDA UNIDAD: EL ESTADO

2.1. Generalidad
2.2. Las formas de organizacin poltica anteriores al Estado
2.3. Qu es el Estado?
2.4. Elementos Esenciales
2.5. Resumen
2.6. Actividad
2.7. Foro
2.8. Autoevaluacin

TERCERA UNIDAD: LOS FINES Y VALORES DEL DERECHO

3.1. Generalidades
3.2. Importancia
3.3. El Bien Comn
3.4. Resumen
3.5. Actividad
3.6. Foro
3.7. Autoevaluacin

CUARTA UNIDAD: LA TCNICA JURDICA

4.1. Generalidades
4.2. Nocin de Tcnica J urdica
4.3. Resumen
4.4. Actividad
4.5. Foro
4.6. Autoevaluacin

SOLUCIONARIO
BIBLIOGRAFA
GLOSARIO
ANEXOS:


3

INTRODUCCIN

La presente Gua Acadmica, tiene como objetivo central, que el alumno de la
EUDED, tenga un marco jurdico referencia bsico, asiendo especial nfasis en la
Persona Humana y el Derecho; el Estado los Fines y Valores del Derecho y la
Tcnica J urdica.

Como resultado de la sumaria investigacin y partiendo bajo la idea bsica impartida
por el maestro San Marquino Carlos Parodi Remn en el Derecho No hay dogmas;
en el Derecho hay planteamientos, por eso bienvenidas todas las ideas, bienvenido
el debate serio y acadmico, ya que la finalidad de la Universidad es (i) La
Investigacin y (ii) el Debate.

La presente Gua, contiene informacin tcnica bsica para el estudiante, con la
finalidad de que este haga, use y maneje adecuadamente la bibliografa bsica y
otros materiales de apoyo que formen parte del desarrollo de la presente asignatura.

Con el presente documento, se hace hincapi en la necesidad del futuro empresario
de conocer y manejar Instituciones J urdicas, ya que todo acto humano relevante se
encuentra tutelado por el mundo del Derecho, es por ello que el hombre de
negocios, y todo particular debe de contar como parte de su formacin el
conocimiento de distintas ramas del saber humano, y el Derecho creemos- ocupa
un lugar preponderante.

Desde ya se agradece a los colegas, a los alumnos, y a los amigos por incentivar y
estimular al suscrito en este jornada de capacitacin o como lo llamo debate con
jvenes profesionales.


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ORIENTACIONES GENERALES DE ESTUDIO DEL DERECHO

Estimado participante, usted ha iniciado un gran reto de efectuar estudios
superiores, donde el Ius (Derecho) tiene un rol preponderante, es por ello que la
Lectura de este y otros materiales se convertirn en elementos claves para su
formacin.
Nuestro texto bsico presenta aspectos fundamentales sobre las ciencias jurdicas,
tales como: La Persona Humana y el Derecho; El Estado; Los Fines y Valores del
Derecho y la Tcnica J urdica.

Algunas recomendaciones que brinda la UNFV, para obtener el xito en los estudios
son los siguientes:
Conseguir un sitio acorde para leer y analizar con la tranquilidad debida, se
recomienda las diferentes Bibliotecas Pblicas de la gran Lima.
Dedicar al menos tres horas diarias de lectura.
Efectuar investigacin, contrastando datos con otros medios de informacin,
en este rubro, el trabajo en Biblioteca en crucial.
Realizar una lectura comprensiva, utilizando mtodos como subrayar, fichas,
cuadros sinpticos, mapas conceptuales con la finalidad de identificar las
ideas principales para reforzar los conocimientos.
Al finalizar cada captulo es pertinente realizar la autoevaluacin


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Tutoras
Las tutoras se desarrollaran mediante la programacin de un calendario de tutoras.
La tutora ser presencial y virtual.

Cronograma
Tutoras presenciales
y virtuales
Cantidad de horas acadmicas

Horas
presenciales
Horas
virtuales
Primer mes
semana 1 2 2
semana 2 2 2
semana 3 2 2
semana 4 2 2
Segundo mes
semana 5 2 2
semana 6 2 2
semana 7 2 2
semana 8 2 2
Tercer mes
semana 9 2 2
semana 10 2 2
semana 11 2 2
semana 12 2 2
Cuarto mes
semana 13 2 2
semana 14 2 2
semana 15 2 2
semana 16 2 2
TOTAL
32 32
64 HORAS ACADEMICAS

Evaluacin
El promedio final de la asignatura en la Modalidad Presencial Virtual se obtiene
aplicando los siguientes pasos porcentuales:
Evaluacin de trabajos interactivos (TI): (40%)
Evaluacin parcial (IV): (20%).
Evaluacin final (EF): (40%).
PF = TI (0,4) +IV (0,2) +EF (0,4)

Examen parcial ser virtual y se realizar en la 8 semana; el examen final ser
presencial y se realizar en la 16 semana y la presentacin de un trabajo
monogrfico en la 16 semana del ciclo.


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Medios y recursos didcticos
Texto Bsico 1:
(Unidad I, III y IV)

Captulo I El Mtodo en Derecho. Las Cuestiones
Fundamentales)
Puedes encontrar este libro en la biblioteca virtual de google
que es el siguiente enlace:
http://www.gordillo.com/pdf_tomo1/capituloI.pdf
Gordillo, Agustn (2009).- Tratado de Derecho Administrativo y
Obras Selectas. Buenos Aires. F.D.A

Texto Bsico 2:
(Unidad I, III y IV)

Gordillo, Agustn (2007).- Introduccin al Derecho. Buenos
Aires. Organizacin Europea de Derecho Pblico
http://www.gordillo.com/pdf/int_der/iad_1_ii.pdf

Texto Bsico 3:
(Unidad II)

Captulo II Personalidad y Ubicacin del Estado en la
Constitucin
http://www.gordillo.com/pdf_tomo5/01/01-capitulo2.pdf
Agustn Gordillo (2012) Tratado de Derecho Administrativo y
Obras Selectas. Buenos Aires

Plataforma virtual

Herramientas a emplearse en plataforma virtual:
Foros, tareas, chat, enlaces, examen, eleccin, pginas, entre
otros

Objetivos Generales
Analizar la naturaleza de las Ciencias J urdicas.

Examinar los elementos del Estado, en el plano nacional e internacional
Describir la institucin jurdica de Bien Comn y consagracin dentro de
panorama jurdico nacional.

Comprender el establecimiento y organizacin del Derecho

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UNIDAD I

LA PERSONA HUMANA Y EL DERECHO

Objetivos Especficos

Despertar el inters por las Ciencias J urdicas y el estudio del Derecho
Pblico
Comprender el la institucin jurdica de Persona y el Ordenamiento J urdico.
Aplicar el mtodo hermenutico: anlisis e interpretacin de textos y casos
prcticos


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Contenido Temtico

PRIMERA UNIDAD: LA PERSONA HUMANA Y EL DERECHO

1.1. Generalidades
1.2. El Hombre, los enemigos del hombre y las Normas Reguladoras de
la Conducta (Norma Religiosa, Norma Moral y Norma J urdica)
1.8. Las Familias J urdicas.
1.9. Resumen
1.10. Actividad
1.11. Foro
1.12. Autoevaluacin


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1.1. Generalidades

En el presente capitulo, se constituye en la parte ms importante del presente
trabajo y esto es el enfoque jurdico del presente tema. Empero Cul es la razn
de iniciar un estudio de Introduccin al Derecho desde la nocin de hombre?
La razn es muy simple, todo acto humano relevante, es tutelado por el mundo del
Derecho, y toda rama del derecho tiene su origen en el Derecho Constitucional,
teniendo a la Supra Ley como norma suprema de todo nuestro ordenamiento
jurdico, conforme a la tradicin imperante en nuestro medio inspirada en la lnea
conceptual de Hans Kelsen, Adems del hecho irrefutable, que sin la existencia del
hombre, no es posible la ciencia del Derecho.

1.2. El Hombre, los enemigos del hombre y las Normas Reguladoras de la
Conducta (Norma Religiosa, Norma Moral y Norma Jurdica)

El hombre por su naturaleza es un ente social, como es obvio para satisfacer las
mltiples necesidades que la vida le impone (alimentacin, vivienda, salud,
educacin, etc), requiere del concurso fsico, moral y, econmico de los dems
hombres.

Qu es el hombre?, descubrir los atributos implicara todo un estudio profundo
para siquiera enunciar algunos aspectos de lo que el aludido concepto se refiere,
para Garca Toma, el hombre es un ente que por su peculiar naturaleza se
diferencia de los dems y esto obedece al goce y ejercicio de la razn y voluntad
libre, por ello ocupa as la ms alta jerarqua sobre los seres vivos
1

Razn
Facultad por la cual el hombre puede discernir y juzgar

Voluntad Libre Pleno albedro, posibilidad de proceder segn su propia determinacin.

Pero as como el hombre requiere de la participacin de los dems hombres,
tambin es pasible de tener amenazas, y estas puede sustentarse en tres casos:

La Naturaleza Es el primer enemigo, persigue al hombre desde su propia existencia, se le
combate con la ciencia, con la tecnologa, entre otras.
Los Dems Hombres Es el segundo enemigo, viene aparejado con la necesidad de agruparse, o
como se dijo al inicio del presente captulo concurso fsico, moral y,
econmico de los dems hombres, se le combate con el Derecho.
El Mismo Hombre El tercer enemigo es ms brutal e implacable, la razn es obvia va dentro del
ser humano, y cuando es corrompido, carcome su esencia hasta destruirlo
por completo, se le combate con la psicologa, la religin entre otras.

1
Garca Toma, Vctor.- Teora del Derecho CONCYTEC. Lima. 1988 (p. 13 y ss)

10

Nuestro rol, abarca al estudio introductoria de las normas jurdicas, y por ende al
Derecho en su conjunto, pero a efectos de una cabal concepcin, estudiaremos
brevemente a las normas existentes.
La Norma, en sentido general, norma viene a ser un regulador de conducta
(humana), es decir la manera de actuar o de comportarse de una persona frente a
las dems.

La Norma Religiosa.-

Se basan en la fe y regulan las relaciones del hombre con la divinidad, como
veremos en a medida que avancemos en el desarrollo de la presente obra, existe
toda una Familia J urdica con una marca influencia en este tipo de norma (Tesmo
J urdico).

La Norma Moral.-

Se basan en los dictados de la conciencia de cada individuo, lo cual le permite
distinguir entre el bien y el mal.

Tambin las impone el grupo social a tono con los sentimientos de moralidad de
grupo y poca determinado.
2

La Norma Jurdica.-

Su rasgo ms importante radica en que son dictadas imperativamente por el Estado
(colectividad humana poltica y jurdicamente organizada asentada en un territorio)

Viene a ser el conjunto de mandatos, preceptos rdenes que deben ser acatados
por los individuos integrantes del grupo para regular la vida misma y sus mltiples
relaciones.

Para el profesor Palacio Pimentel La existencia del individuo est regulada por la
norma jurdica, desde su nacimiento hasta su muerte y an para despus de ella
3


En este punto, el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente
signado con el nmero 047-2004-AI-TC, seal con acierto- que la importancia y
utilidad del anlisis y estudio del sistema de fuentes, sobre todo a partir de los
diversos procesos constitucionales resueltos desde el inicio de su funcionamiento;
en particular, los procesos de inconstitucionalidad.

2
Moral aquella que vala los actos humanos considerados en relacin al propio sujeto que lo realiza. Su
plano apreciativo va dirigido al el interior de la persona Garca Toma. Obra Citada., la diferencia entre la
moral y el derecho es el aspecto coercitivo.
3
Palacio Pimentel, Gustavo.- Compendio de Derecho Civil Peruano EHD. Lima 1991. (.14 y ss.)

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La propia configuracin de la Constitucin como norma jurdica suprema supone
que sta se convierte no slo en autntica fuente del Derecho, sino en la norma
delimitadora del sistema de fuentes

En igual sentido, desde la Teora del Derecho se ha afirmado que: la incidencia de
la Constitucin en el sistema de fuentes es doble, porque doble es su carcter (i) De
norma suprema y (ii) De norma que regula la produccin normativa.

Consiguientemente, tres son las consideraciones que debemos tener en cuenta
para abordar el tema en cuestin: la Constitucin como norma jurdica, la
Constitucin como fuente de Derecho y la Constitucin como norma delimitadora del
sistema de fuentes.

La Constitucin como norma jurdica

La Constitucin, en la medida que contiene normas jurdicas, es fuente del derecho;
la Constitucin contiene las normas fundamentales que estructuran el sistema
jurdico y que actan como parmetro de validez del resto de las normas.

La Constitucin es la norma de normas que disciplina los procesos de produccin
del resto de las normas y, por tanto, la produccin misma del orden normativo
estatal.

El reconocimiento de la Constitucin como norma jurdica vinculante y directamente
aplicable constituye la premisa bsica para que se erija como fuente de Derecho y
como fuente de fuentes.

El propio Tribunal Constitucional en la Resolucin recada en el Exp. N 0014-2003-
AI/TC, afirm que: (...) la Constitucin es una norma jurdica. En efecto, si expresa la
autorrepresentacin cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nacin,
una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una
posicin anloga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado
Constitucional de Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la
representacin del pueblo polticamente soberano, lo asumir la Constitucin, que
de esta forma pasar a convertirse en la norma jurdicamente suprema.

La Constitucin es un ordenamiento que posee fuerza normativa y vinculante; por
ende, la materia constitucional ser toda la contenida en ella, y lo constitucional
derivar de su incorporacin en la Constitucin. As lo ha entendido el Tribunal
Constitucional, a lo largo de su funcionamiento, en la resolucin de los diferentes
casos que ha tenido oportunidad de conocer, donde ha evaluado vulneraciones a la
Constitucin de la ms diversa ndole y en las cuales el nico requisito para tal
examen consista en que la controversia se fundara en una violacin de algn
principio, valor o disposicin de la Constitucin.

Pero el Tribunal Constitucional no slo se ha referido a la Constitucin como norma
jurdica, sino que recientemente lo ha hecho desde una perspectiva objetivo-
estructural y subjetivo institucional.


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La Constitucin es la norma jurdica suprema del Estado, tanto desde un punto de
vista objetivo-estructural (artculo 51), como desde el subjetivo-institucional
(artculos 38 y 45). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo,
sino asegurando su proyeccin y concretizacin, de manera tal que los derechos
fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-
derecho de dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin).

En consecuencia, pretender que la Constitucin no puede ser interpretada, no slo
negara su condicin de norma jurdica -en directa contravencin de sus artculos
38, 45 y 51-, sino que desconocera las competencias inherentes del juez
constitucional como operador del Derecho, y sera tan absurdo como pretender que
el juez ordinario se encuentre impedido de interpretar la ley antes de aplicarla.

La Constitucin como fuente de Derecho

Con relacin a la Constitucin como fuente de nuestro derecho nacional, debe
remarcarse que constituye el fundamento de todo el orden jurdico y la ms
importante fuente normativa. Al respecto, la doctrina apunta que:

La Constitucin es la fuente suprema dentro del ordenamiento, que conforma el
orden jurdico fundamental del Estado y de la sociedad.

En cuanto norma suprema del ordenamiento, la Constitucin prevalece sobre todas
las dems y en ese sentido condiciona el resto de las normas, por cuanto determina
la invalidez de aquellas que formal o materialmente contradigan las prescripciones
constitucionales.

Es por ello que, la Constitucin (...) termina convirtindose en el fundamento de
validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que
entra en vigencia, cualquier produccin normativa de los poderes pblicos e,
inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y
fidelidad. Ciertamente, no se trata slo de una adhesin y apoyo que pueda ser
medido o evaluado en el plano de la moral o la tica, sino tambin de una exigencia
de coherencia y conformidad de la que es posible extraer consecuencias jurdicas.

La infidelidad constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de declarar la invalidez
de toda norma o acto, cualquiera sea su origen, segn los alcances que el mismo
ordenamiento constitucional haya previsto.

La Constitucin como fuente de fuentes

La Constitucin es la fuente de las fuentes de derecho y la que regula la
produccin normativa o disciplina los modos de produccin de las fuentes.

La Constitucin tambin incide en el sistema de fuentes en la medida en que regula
el proceso de produccin jurdica atribuyendo poderes normativos a distintos sujetos
y asignando un valor especfico a las normas creadas por stos. Es decir, la
Constitucin es la norma normarum del ordenamiento, aunque no todas las normas
sobre la produccin jurdica estn contenidas en ella.

13

Para el Tribunal Constitucional, la Constitucin, (...) ostenta el mximo nivel
normativo, por cuanto es obra del Poder Constituyente; reconoce los derechos
fundamentales del ser humano; contiene las reglas bsicas de convivencia social y
poltica; adems de crear y regular el proceso de produccin de las dems normas
del sistema jurdico nacional. En efecto, la Constitucin no slo es la norma jurdica
suprema formal y esttica, sino tambin material y dinmica, por eso es la norma
bsica en la que se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de
unidad a la cual se integran. Es as que por su origen y su contenido se diferencia
de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal
diferencia es ubicndose en el vrtice del ordenamiento jurdico. Desde all, la
Constitucin exige no slo que no se cree legislacin contraria a sus disposiciones,
sino que la aplicacin de tal legislacin se realice en armona con ella misma
(interpretacin conforme con la Constitucin).

Reseando, se desprende que la Constitucin, como fuente suprema:

- Crea los rganos encargados de la produccin normativa.
- Otorga competencias materiales.
- Determina los procedimientos para la elaboracin normativa.
- Establece los lmites materiales para la elaboracin normativa.
- Impone los contenidos normativos.

Las fuentes de derecho reguladas por la Constitucin: modos de produccin jurdica

El sistema de fuentes regulado por la Constitucin consagra diversos tipos
normativos. Principalmente, las normas con rango de ley y aquellas de rango
reglamentario. Entre las primeras, nuestro sistema jurdico consagra una serie de
tipos normativos que, si bien tienen el mismo rango jurdico, difieren en su
denominacin y en su modo de produccin.


Las leyes y normas con rango de Ley.

Pueden definirse como las prescripciones normativas generales y escritas
emanadas del Congreso de la Repblica, conforme a un procedimiento prefijado por
la Constitucin.

Ordenamiento de la razn para el bien comn promulgada por el que tiene a su
cargo el control de la comunidad (Tomas de Aquino)

Respecto a la ley como fuente de derecho el Tribunal Constitucional ha precisado
que: con relacin a la fuente normativa denominada ley, en sentido material, deben
tenerse presentes dos puntos.

En primer lugar, su expedicin corresponde al Congreso de la Repblica conforme
al inciso 1 del artculo 102 de la Constitucin, que establece que es atribucin del
Congreso dar leyes.

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Atribucin que descansa en los principios de soberana poltica, consagrado en el
artculo 45 de la Constitucin, que establece que el Poder emana del pueblo, y en el
principio representativo reconocido en el artculo 43 de la Constitucin.

En segundo lugar, que para la Constitucin la fuente normativa denominada ley
comprende a las leyes ordinarias, las leyes orgnicas, las leyes de desarrollo
constitucional y las que tienen una denominacin asignada directamente por la
Constitucin y cuyas diferencias no radican en su jerarqua ni en el rgano que las
expide, sino en su procedimiento de aprobacin y en las materias que regulan.

En efecto, atendiendo a los criterios jurisprudenciales expuestos respecto de la
fuente o forma normativa ley, podemos considerar los siguientes tipos:

Ley de reforma constitucional: Se trata de dispositivos que materializan la reforma
de la Constitucin. Estn sujetas al procedimiento especial previsto en el artculo
206 de la Constitucin34.

Ley ordinaria: Es la expedida por el Congreso de la Repblica (inciso 1 del artculo
102 de la Constitucin) y su modo de produccin est regulado por los artculos 105,
107, 108 y 109 de la Constitucin. En rigor puede normar cualquier materia, con
excepcin de las reservadas a la ley orgnica conforme al artculo 106 de la
Constitucin y las que sean materia exclusiva de los gobiernos regionales o
municipales.

Ahora bien, no debe confundirse el tipo de ley, en este caso ordinaria, con su
denominacin. En efecto, contrariamente a lo que ocurre con la forma normativa ley
y sus tipos bsicos (ley ordinaria y ley orgnica), la denominacin de la ley puede
ser diversa y variada, sin que por ello se afecte el modo de produccin y el rgano
que la expide. Al respecto, se ha acotado que:

Para el Tribunal Constitucional, el Congreso de la Repblica, al detentar la
competencia exclusiva en la produccin de la fuente normativa de ley, goza de la
autonoma inherente, en el marco de la Constitucin, del Reglamento del Congreso
y de las leyes, para precisar la denominacin de las leyes que expide; as por
ejemplo, el caso de la Ley N 28175, que fue denominada Ley Marco del Empleo
Pblico.

La facultad de otorgar una denominacin ha sido desarrollada por la Ley N 26889,
Ley Marco para la produccin y sistematizacin legislativa, cuyo artculo 3 dispone
que: La Ley debe tener una denominacin oficial que exprese su alcance integral.
La denominacin forma parte del texto oficial de la Ley y corresponde al Congreso
de la Repblica asignrsela, salvo en los casos de Decretos Legislativos y Decretos
de Urgencia, en los cuales es el Poder Ejecutivo quien asigna la denominacin.

En ese sentido, el Congreso de la Repblica e incluso el Poder Ejecutivo, en el caso
de Decretos Legislativos, son competentes para asignar determinadas
denominaciones cuando se trata de leyes que regulan aspectos generales sobre
una materia a fin de sintetizar su alcance integral, empleando para ello las

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denominaciones de Ley de Bases, Ley Marco y Ley General, segn corresponda,
pero que, en definitiva, constituyen la fuente normativa de ley expedida por el
Congreso de la Repblica.

Por otro lado, y siempre dentro del tipo de ley ordinaria, nuestra Constitucin
establece algunos subtipos de la ley ordinaria, con especiales caractersticas, pero
que en esencia mantienen la condicin de ley ordinaria porque su modo de
produccin es el establecido por la Constitucin.

As, por ejemplo, el artculo 104 de la Constitucin se refiere a la ley autoritativa,
mediante la cual el Congreso de la Repblica delega al Poder Ejecutivo la facultad
de legislar a travs de Decretos Legislativos. Dicha ley tiene dos elementos
indispensables: la materia especfica a delegar y el plazo determinado para ejerce la
delegacin. A su turno, conforme a los artculos 104 y 101, inciso 4, de la
Constitucin, el Congreso de la Repblica no puede delegar al Poder Ejecutivo las
materias relativas a reforma constitucional, aprobacin de tratados internacionales,
leyes orgnicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la Repblica.

En igual sentido puede hacerse mencin a la ley de organizacin y funciones de los
ministerios a que se refiere el artculo 121 de la Constitucin, la cual es ley ordinaria.

Ley de Presupuesto de la Repblica: Los artculos 78, 79 y 80 de la Constitucin
especifican las particularidades del modo de produccin de la Ley de Presupuesto;
se trata por ello de una ley distinta a la ley ordinaria y a la ley orgnica.

Ley de la Cuenta General de la Repblica: El artculo 81 de la Constitucin
establece el procedimiento para la aprobacin de este tipo de ley con caractersticas
especiales.

Ley Orgnica: Es expedida por el Congreso de la Repblica y su modo de
produccin debe cumplir los requisitos formales y materiales previstos en el artculo
106 de la Constitucin. Con relacin a los requisitos formales dicho artculo dispone:

Los proyectos de ley orgnica se tramitan como cualquier proyecto de ley y para su
aprobacin o modificacin, se requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal
de miembros del Congreso.

Sobre los requisitos materiales el mismo artculo 106 prescribe: Mediante leyes
orgnicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado
previstas en la Constitucin, as como tambin las otras materias cuya regulacin
por ley orgnica est establecida en la Constitucin.

Al respecto, el Tribunal Constitucional, desde una perspectiva nmerus clausus, ha
establecido que: Una segunda interpretacin del artculo 106, siempre desde la
perspectiva nmerus clausus, es aquella que, partiendo del requisito material, propio
del modelo de ley orgnica que disea la Constitucin, preserva el principio de
unidad en la interpretacin de la Constitucin. En tal sentido, debe considerarse que
el artculo 106 de la Constitucin prev dos rubros que deben regularse por ley
orgnica: a) la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas por

16

la Constitucin, las cuales comprenden aquellas con mencin expresa (las
contempladas por los artculos 82, 84, 143, 150, 161 y 198 de la Constitucin), y
aquellas que, debido a su relevancia constitucional, tambin gozan de tal calidad;
ello porque la primera parte del artculo 106 de la Constitucin debe interpretarse
coherentemente; y b) las otras materias cuya regulacin por ley orgnica est
establecida en la Constitucin (dentro de estas ltimas se tiene a las contempladas
en los artculos 31, 66 y 200 de la Constitucin).

Finalmente, debe precisarse sobre la ley de desarrollo de la Constitucin, expedida
por el Congreso de la Repblica, y as denominada por la Octava Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin, que no constituye una categora especial de la forma
normativa ley, sino que comprende tanto a la ley ordinaria como a la ley orgnica. Al
respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido:

Con la expresin Ley de desarrollo constitucional, la Octava Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin no ha creado una categora normativa especial entre
las fuentes que tienen el rango de la ley. Tal expresin no alude a una categora
unitaria de fuentes, sino a una diversidad de ellas, que tienen como elemento comn
constituir un desarrollo de las materias previstas en diversos preceptos
constitucionales, cuya reglamentacin la Norma Suprema ha encargado al
legislador. Forman parte de su contenido natural las denominadas leyes orgnicas,
en tanto que mediante ellas se regula la estructura y funcionamiento de las
entidades del Estado previstas en la Constitucin, y de otras materias cuya
regulacin por ley orgnica est establecida en la Constitucin; as como las leyes
ordinarias como las que demandan los artculos 79 y 27 de la Constitucin, por
poner dos ejemplos, a las que se les ha encomendado la tarea de precisar los
alcances de determinados derechos o instituciones constitucionalmente previstas.

Ello significa, desde luego, que la condicin de leyes de desarrollo constitucional
no se agotan en aquellas cuyas materias se ha previsto en la Octava Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin, esto es, a lo que all se alude como leyes en
materia de descentralizacin y las relativas a los mecanismos y al proceso para
eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y
licencias de servicios pblicos; dado que sobre estas ltimas, la Constitucin slo ha
exigido del legislador cierto grado de diligencia (prioridad) en su dictado.

Resoluciones legislativas

Se trata de actos parlamentarios que generalmente regulan casos de manera
particular y concreto. Representan la excepcin a la caracterstica de generalidad de
la ley. Tienen rango de ley porque el inciso 1 del artculo 102 de la Constitucin y el
artculo 4 del Reglamento del Congreso le confieren implcitamente una jerarqua
homloga a la ley.

En efecto, el artculo 102, inciso 1 de la Constitucin establece que son atribuciones
del Congreso de la Repblica dar resoluciones legislativas. Conforme al artculo 72
del Reglamento del Congreso, mediante el procedimiento legislativo, se aprueban
resoluciones legislativas y resoluciones legislativas de aprobacin de las normas

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reglamentarias internas del Congreso. Por tanto, existen dos tipos de resoluciones
legislativas, cuyas particularidades sern distinguidas en el presente apartado.

Tratados

Los tratados son expresiones de voluntad que adopta el Estado con sus homlogos
o con organismos extranacionales, y que se rigen por las normas, costumbres y
fundamentos doctrinarios del derecho internacional.

En puridad, expresan un acuerdo de voluntades entre sujetos de derecho
internacional, es decir, entre Estados, organizaciones internacionales, o entre stos
y aquellos.

Como puede colegirse, implican un conjunto de reglas de comportamiento a futuro
concertados por los sujetos de derecho internacional pblico. Son, por excelencia, la
manifestacin ms objetiva de la vida de relacin de los miembros de la comunidad
internacional.

Los tratados reciben diversas denominaciones, establecidas en funcin de sus
diferencias formales; a saber: convenios o acuerdos, protocolos, modus vivendi,
actas, concordatos, compromisos, arreglos, cartas constitutivas, declaraciones,
pactos, canje de notas, etc.

El tratado como forma normativa en el derecho interno tiene algunas caractersticas
especiales que lo diferencian de las otras fuentes normativas. Ello porque, por un
lado, los rganos de produccin de dicha fuente (esto es, los Estados y los
organismos internacionales que celebran el tratado), desarrollan su actividad
productora en el mbito del derecho internacional, y por otro, porque su modo de
produccin (por ejemplo las reglas de la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados -negociacin, aprobacin y ratificacin) se rige por el derecho
internacional pblico.

Los artculos 56 y 57 de la Constitucin distinguen internamente a los tratados
celebrados por el Estado peruano de la manera siguiente:

a) Tratados con habilitacin legislativa: Su contenido afecta disposiciones
constitucionales; por ende, deben ser aprobados por el mismo procedimiento que
rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificados por el Presidente de la
Repblica.

b) Tratados ordinarios: Son los que especficamente versan sobre derechos
humanos; soberana, dominio o integridad del Estado; defensa nacional u
obligaciones financieras del Estado. Igualmente, se encuentran comprendidas bajo
dicha denominacin aquellos tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los
que exigen modificacin o derogacin de alguna ley y los que requieren medidas
legislativas para su ejecucin.

Estos tratados deben ser necesariamente aprobados por el Congreso antes de su
ratificacin por el Presidente de la Repblica.

18

c) Convenios internacionales ejecutivos: Son aquellos que el Presidente de la
Repblica puede elaborar o ratificar o adherir sin el requisito de la aprobacin previa
del Congreso, puesto que se refieren a materias no contempladas para los tratados
ordinarios.

La Constitucin seala que, efectuado el acto de celebracin, ratificacin o adhesin
presidencial, se debe dar cuenta al Congreso.

A diferencia de las dems formas normativas que se producen en el mbito del
derecho interno peruano, los tratados son fuente normativa, no porque se produzcan
internamente, sino porque la Constitucin as lo dispone. Para ello, la Constitucin,
a diferencia de las otras formas normativas, prev la tcnica de la recepcin o
integracin de los tratados en el derecho interno peruano. As, el artculo 55 de la
Constitucin dispone:

Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

Es la propia Constitucin, entonces, la que establece que los tratados
internacionales son fuente de derecho en el ordenamiento jurdico peruano. Por
mandato de la disposicin constitucional citada se produce una integracin o
recepcin normativa del tratado.

Adicionalmente cabe sealar que, si bien el artculo 55 de la Constitucin es una
regla general para todos los tratados, ella misma establece una regla especial para
los tratados de derechos humanos en el sistema de fuentes. En efecto, la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin establece: Las normas relativas a
los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el
Per.

Como puede apreciarse, nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los
tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades
reconocidos por la Constitucin. Por tanto, tales tratados constituyen parmetro de
constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Estos tratados no slo son
incorporados a nuestro derecho nacional -conforme al artculo 55 de la Constitucin-
sino que, adems, por mandato de ella misma, son incorporados a travs de la
integracin o recepcin interpretativa.

Reglamento del Congreso

El artculo 94 de la Constitucin dispone que: El Congreso elabora y aprueba su
Reglamento, que tiene fuerza de ley (...). Sobre ello el Tribunal Constitucional ha
establecido que: (...) tal como lo establece expresamente el inciso 4) del artculo 200
de la Constitucin, el Tribunal Constitucional es competente para controlar la
constitucionalidad del Reglamento del Congreso. En efecto, toda diferencia
doctrinaria que pudiera existir respecto al lugar que ocupa el Reglamento del
Congreso en el sistema de fuentes del derecho, no tiene lugar en el ordenamiento

19

jurdico peruano, ya que la propia Carta Fundamental, en la disposicin recin
citada, ha establecido que dicha norma tiene rango de ley. Se trata, pues, de una
fuente primaria del derecho y como tal, slo se somete a la Constitucin.

En igual sentido se manifest respecto al Reglamento del Congreso, que este no
slo tiene fuerza de ley, sino tambin naturaleza de ley orgnica. Ms precisamente:
(...) la estructura y funcionamiento de los Poderes del Estado gozan de reserva de
ley orgnica de acuerdo a los siguientes criterios. En el caso del Congreso de la
Repblica, prima facie, debe considerarse que, conforme al artculo 94 de la
Constitucin, el Congreso de la Repblica se regula por su reglamento, que tiene
fuerza de ley, constituyendo este hecho una excepcin a la regla de que, en
principio, los Poderes del Estado se regulan por ley orgnica. Sin embargo, es
pacfico asumir que dicho reglamento goza de naturaleza equivalente a la ley
orgnica.

Decretos Legislativos

Esta forma normativa de fuente con rango de ley est prevista en el artculo 104 de
la Constitucin, que establece: El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la
facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia especfica y por
el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. No pueden delegarse las
materias que son indelegables a la Comisin Permanente.

Los decretos legislativos estn sometidos, en cuanto a su promulgacin,
publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.

El Presidente de la Repblica da cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente
de cada decreto legislativo.

El decreto legislativo tiene al Poder Ejecutivo como productor. Sin embargo, el
Congreso de la Repblica tambin tiene una intervencin indirecta, toda vez que fija
la materia y el plazo de la delegacin. Como ya se precis anteriormente, los
artculos 104 y 101, inciso 4, de la Constitucin establecen que el Congreso de la
Repblica no puede delegar al Poder Ejecutivo las materias relativas a reforma
constitucional, aprobacin de tratados internacionales, leyes orgnicas, Ley de
Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la Repblica.

Por ello, la regulacin a travs de este tipo normativo, el decreto legislativo, est
limitada directamente por la Constitucin y tambin por la ley autoritativa. Poda
darse el caso de que el Congreso de la Repblica delegue una materia prohibida,
con lo cual no slo ser inconstitucional la ley autoritativa, sino tambin el decreto
legislativo que regula la materia en cuestin. De otro lado, tambin puede darse el
caso de que la ley autoritativa delegue una materia permitida por la Constitucin y,
sin embargo, el decreto legislativo se exceda en la materia delegada, con lo cual, en
este caso tambin se configurar un supuesto de inconstitucionalidad por
vulneracin del artculo 104 de la Constitucin.

Decretos de urgencia


20

Respecto de esta fuente normativa, el inciso 19 del artculo 118 de la Constitucin
establece que corresponde al Presidente de la Repblica:

Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en
materia econmica y financiera, cuando as lo requiere el inters nacional con cargo
de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos
decretos de urgencia.

Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha referido a los requisitos formales y
materiales para la expedicin de los Decretos de Urgencia, estableciendo que:

En el caso de los decretos de urgencia, los requisitos formales son tanto previos
como posteriores a su promulgacin. As, el requisito ex ante est constituido por el
refrendo del Presidente del Consejo de Ministros (inciso 3 del artculo 123 de la
Constitucin), mientras que el requisito ex post lo constituye la obligacin del
Ejecutivo de dar cuenta al Congreso de la Repblica, de acuerdo con lo previsto por
el inciso 19) del artculo 118 de la Constitucin, en concordancia con el
procedimiento contralor a cargo del Parlamento, contemplado en la norma de
desarrollo constitucional contenida en el artculo 91 del Reglamento del Congreso.

Respecto a los requisitos materiales para la produccin, deben tenerse en cuenta
los siguientes:

(...) la legitimidad de los decretos de urgencia debe ser determinada sobre la base
de la evaluacin de criterios endgenos y exgenos a la norma, es decir, del anlisis
de la materia que regula y de las circunstancias externas que justifiquen su dictado.
En cuanto al primer tpico, el propio inciso 19 del artculo 118 de la Constitucin
establece que los decretos de urgencia deben versar sobre materia econmica y
financiera.

Este requisito, interpretado bajo el umbral del principio de separacin de poderes,
exige que dicha materia sea el contenido y no el continente de la disposicin, pues,
en sentido estricto, pocas son las cuestiones que, en ltima instancia, no sean
reconducibles hacia el factor econmico, quedando, en todo caso, proscrita, por
imperativo del propio parmetro de control constitucional, la materia tributaria
(prrafo tercero del artculo 74 de la Constitucin). Empero, escapara a los criterios
de razonabilidad exigir que el tenor econmico sea tanto el medio como el fin de la
norma, pues en el comn de los casos la adopcin de medidas econmicas no es
sino la va que auspicia la consecucin de metas de otra ndole, fundamentalmente
sociales.

Si bien es cierto que los requisitos formales y materiales son indispensables para la
produccin de los decretos de urgencia, no lo es menos que, como se seal en el
caso citado, el Tribunal Constitucional ha reconocido las existencia de determinados
criterios para evaluar, caso por caso, si las circunstancias fcticas que sirvieron de
justificacin para la expedicin del decreto de urgencia respondan a las exigencias
previstas por el inciso 19 del artculo 118 de la Constitucin y por el inciso c) del
artculo 91 del Reglamento del Congreso. Tales criterios son:


21

a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situaciones
extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atencin al
caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la voluntad de la
norma misma, sino de datos fcticos previos a su promulgacin y objetivamente
identificables. Ello sin perjuicio de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal
Constitucional espaol -criterio que este Colegiado sustancialmente comparte- que
en principio y con el razonable margen de discrecionalidad, es competencia de los
rganos polticos determinar cundo la situacin, por consideraciones de
extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma (STC
N 29/1982, F.J . N 3).

b) Necesidad: Las circunstancias, adems, debern ser de naturaleza tal que el
tiempo que demande la aplicacin del procedimiento parlamentario para la
expedicin de leyes (iniciativa, debate, aprobacin y sancin), pudiera impedir la
prevencin de daos o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables.

c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener
vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura
adversa.

d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme se ha tenido
oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums.
Nros. 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC, F.J . N 6 y ss.), puede admitir
excepciones, alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de urgencia,
pues tal como lo prescribe el inciso 19) del artculo 118 de la Constitucin, debe ser
el inters nacional el que justifique la aplicacin de la medida concreta. Ello quiere
decir que los beneficios que depare la aplicacin de la medida no pueden
circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario, deben
alcanzar a toda la comunidad.45

Finalmente, el artculo 74 de la Constitucin dispone que los decretos de urgencia
no pueden contener materia tributaria. Debe tenerse presente que, conforme al
artculo 135 de la Constitucin, esta forma normativa con rango de ley ser la que el
Poder Ejecutivo use para legislar en el interregno parlamentario, y de ella dar
cuenta a la Comisin Permanente para que la examine y la eleve al Congreso, una
vez que ste se instale.

Las ordenanzas regionales

El artculo 191 de la Constitucin dispone que los gobiernos regionales tienen
autonoma poltica. El inciso 6 del artculo 192 de la Constitucin establece que los
gobiernos regionales son competentes para dictar normas inherentes a la gestin
regional. A su turno, el inciso 4 del artculo 200 de la Norma Suprema confiere rango
de ley a las normas regionales de carcter general.

Por tanto, sobre la base de su autonoma poltica, los gobiernos regionales se
constituyen en los rganos productores de normas regionales de carcter general
con rango de ley, las cuales en nuestro sistema de fuentes se denominan

22

ordenanzas regionales, conforme al artculo 37 de la Ley N 27867, Ley Orgnica de
Regiones. Al respecto, el artculo 38 de la misma ley seala que:

Las Ordenanzas Regionales norman asuntos de carcter general, la organizacin y
la administracin del Gobierno Regional y reglamentan materias de su competencia.

Dado que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley (artculo 200 4 de
la Constitucin), no se encuentran jerrquicamente subordinadas a las leyes
nacionales del Estado, por lo que para explicar su relacin con stas no hay que
acudir al principio de jerarqua, sino al principio de competencia, pues tienen un
mbito normativo competencial distinto. Lo cual no significa que ste pueda ser
desintegrado, ni mucho menos, contrapuesto. De hecho -segn se ha podido referir,
y respecto de lo cual a continuacin se profundizar-, en tanto existen leyes a las
que la Constitucin ha delegado la determinacin de las competencias o lmites de
las competencias de los distintos rganos constitucionales, los gobiernos regionales
no pueden expedir ordenanzas que resulten contrarias a ellas, so pena de incurrir
en un vicio de inconstitucionalidad indirecta.

Las ordenanzas municipales

El artculo 194 de la Constitucin dispone que las municipalidades provinciales y
distritales son los rganos de gobierno local y tienen autonoma poltica. A su turno,
el inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin confiere rango de ley a las ordenanzas
municipales. Consecuentemente, la facultad normativa de las municipalidades que
se deriva de la autonoma poltica tambin las convierte en rganos productores de
normas generales en el mbito de sus competencias. La Ley N 27972, Orgnica de
Municipalidades, dispone en su artculo 40 que: Las ordenanzas de las
municipalidades provinciales y distritales, en la materia de su competencia, son las
normas de carcter general de mayor jerarqua en la estructura normativa municipal,
por medio de las cuales se aprueba la organizacin interna, la regulacin,
administracin y supervisin de los servicios pblicos y las materias en las que la
municipalidad tiene competencia normativa.

Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas,
licencias, derechos y contribuciones, dentro de los lmites establecidos por ley.

Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distritales
deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripcin para
su vigencia. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido que: La
fuerza o el valor de ley de estas normas se determina por el rango de ley que la
propia Constitucin les otorga -artculo 200, inciso 4 de la Constitucin-. Se trata,
por tanto, de normas que, aun cuando no provengan de una fuente formal como la
parlamentaria, son equivalentes a las emitidas por ella y, como tales, se diferencian
por el principio de competencia y no por el de jerarqua normativa. De este modo, la
ordenanza, en tanto ley municipal, constituye un instrumento importante a travs del
cual las municipalidades pueden ejercer y manifestar su autonoma.

La Doctrina


23

Esta nocin alude al conjunto de estudios, anlisis y crticas que los peritos realizan
con carcter cientfico, docente, etc.

Dicha fuente se encuentra constituida por la teora cientfica y filosfica que describe
y explica las instituciones, categoras y conceptos disciplinarios e indaga sobre los
alcances, sentidos y formas de sistematizacin jurdica, constituyndose en uno de
los engranajes claves de las fuerzas directrices del ordenamiento estatal.

Si bien no podemos afirmar que esta fuente derive de la Constitucin, el Tribunal
Constitucional y los diversos niveles jerrquicos del Poder J udicial recurren a la
doctrina, nacional y extranjera, para respaldar, ilustrar, aclarar o precisar los
fundamentos jurdicos que respaldarn los fallos que se sustentan en la
Constitucin, en las normas aplicables al caso y en la jurisprudencia. Al respecto,
Rubio Correa apunta que: la doctrina ha sido recogida y citada intensamente por el
Tribunal Constitucional, lo que muestra reconocimiento de esta fuente del Derecho.
El Tribunal ha aceptado aportes tanto de la doctrina nacional como de la extranjera
4

La costumbre

Esta nocin alude al conjunto de prcticas polticas jurdicas espontneas que han
alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una
comunidad poltica.

Conviene enfatizar que la costumbre constitucional tiene una significacin de mayor
envergadura que las prcticas juridizadas en el resto de las disciplinas jurdicas. Ello
se explica porque la organizacin y funcionamiento del Estado es tal complejidad
que se hace imposible que pueda ser total y exclusivamente regulada por la
legislacin.

Conforme al artculo 139 inciso 8 de la Constitucin, un principio de la funcin
jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la
ley, debiendo en tal caso aplicarse el derecho consuetudinario.

Respecto del derecho consuetudinario la doctrina apunta que: Hay (...) una segunda
categora de normas que se expresan siempre como prcticas sociales y nunca en
forma de enunciados lingsticos escritos y publicados; son, en consecuencia,
normas eficaces por definicin, y en ese sentido existentes; tambin pueden gozar
de validez cuando renan determinadas condiciones exigidas por el sistema jurdico,
pero no ha de ser necesariamente as. Esto significa que determinadas prcticas o
usos sociales; en suma que determinados hechos son susceptibles de crear
normas, de generar obligaciones (cuando menos, de exteriorizarlas), de manera que
quien se aparte de los mismos puede padecer una consecuencia anloga a la que
sufrira quien desconoce el mandato contenido en una prescripcin legal; tales

4
RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Lima:
Fondo Editorial, PUCP, 2005, p. 36.


24

prcticas o usos reciben el nombre de costumbre o, mejor, de Derecho
consuetudinario.

Los elementos que constituyen la costumbre son:

a) Elemento material. Hace referencia a la prctica reiterada y constante, es decir,
alude a la duracin y reiteracin de conductas en el tiempo (consuetudo inveterate).

b) Elemento espiritual. Hace referencia a la existencia de una conciencia social
acerca de la obligatoriedad de una prctica reiterada y constante; es decir, alude a
la conviccin generalizada respecto de la exigibilidad jurdica de dicha conducta
(opinio iuris necesitatis).

Precisamente, gracias a la actividad interpretativa que desarrollan los rganos
jurisdiccionales se han podido resolver importantes casos para la vida de la nacin.
A modo de ejemplo, y no nico, debe mencionarse el caso planteado por un grupo
de congresistas contra la letra del himno nacional. A fin de poder adoptar una
solucin justa, ponderada y equilibrada, el Tribunal Constitucional, recurri a la
costumbre como fuente de derecho y gracias a ella arrib a una solucin
equilibrada. As, se dijo que: Declarar que corresponde al Congreso de la Repblica
determinar la o las estrofas del Himno Nacional del Per que deben ser tocadas y
entonadas en los actos oficiales y pblicos. En tanto ello no se produzca mantiene
su fuerza normativa la costumbre imperante.

La J urisprudencia

La Constitucin configura dos rganos jurisdiccionales, que si bien tienen
competencias y mbitos propios de actuacin por mandato de la propia norma
suprema, cumplen un rol decisivo en un Estado democrtico, que consiste
bsicamente en solucionar por la va pacfica los conflictos jurdicos que se susciten
entre los particulares y entre stos y el Estado.

En efecto, en nuestra poca es pacfico sostener que un sistema jurdico que no
cuente con las garantas jurisdiccionales necesarias para restablecer su vigencia
cuando haya sido vulnerado, sencillamente carece de eficacia.

J urisprudencia es la interpretacin judicial del derecho efectuada por los ms altos
tribunales en relacin con los asuntos que a ellos corresponde, en un determinado
contexto histrico, que tiene la virtualidad de vincular al tribunal que los efectu y a
los jerrquicamente inferiores, cuando se discutan casos fctica y jurdicamente
anlogos, siempre que tal interpretacin sea jurdicamente correcta ().
5

Consecuentemente, en nuestro sistema jurdico la jurisprudencia tambin es fuente
de derecho para la solucin de los casos concretos, obviamente dentro del marco
de la Constitucin y de la normatividad vigente.

5
MORENO MILLN, Franklin: La Jurisprudencia Constitucional como fuente de derecho. Bogot, Ed. Leyer.
2002, p. 33.

25

Esta afirmacin se confirma cuando la propia Constitucin, en el inciso 8 del artculo
139, reconoce el principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia
de la ley. No requiere de una disposicin normativa expresa toda vez que dicha
fuente deriva directamente de la funcin inherente a los rganos jurisdiccionales que
la Constitucin configura. En efecto, es inherente a la funcin jurisdiccional la
creacin de derecho a travs de la jurisprudencia. Por ejemplo, para el caso de la
jurisprudencia constitucional, este colegiado ha establecido que:

La nocin jurisprudencia constitucional se refiere al conjunto de decisiones o fallos
constitucionales emanados del Tribunal Constitucional, expedidos a efectos de
defender la superlegalidad, jerarqua, contenido y cabal cumplimiento de las normas
pertenecientes al bloque de constitucionalidad.

En ese orden de ideas, el precedente constitucional vinculante es aquella regla
jurdica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional
decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parmetro
normativo para la resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga. El
precedente constitucional tiene por su condicin de tal efectos similares a una ley.
Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso
concreto se convierte en una regla preceptiva comn que alcanzar a todos los
justiciables y que es oponible frente a los poderes pblicos.

En puridad, la fijacin de un precedente constitucional significa que ante la
existencia de una sentencia con unos especficos fundamentos o argumentos y una
decisin en un determinado sentido, ser obligatorio resolver los futuros casos
semejantes segn los trminos de dicha sentencia.

En ese sentido, debe enfatizarse que del artculo 103 de la Constitucin se deriva
que las sentencias de inconstitucionalidad expedidas por el Tribunal Constitucional
tienen rango de ley.

Precisamente, si bien la labor de interpretacin jurdica tiene diversos intrpretes,
que en el mbito jurisdiccional es donde dicha actividad despliega todos sus efectos
vinculantes. En efecto, si no fuera as, cul sera la diferencia entre la
interpretacin jurdica de un particular y la de un juez? la labor interpretativa para
resolver controversias constitucionales en el mbito de la jurisdiccin constitucional
tiene en el Tribunal Constitucional a un intrprete privilegiado, puesto que tal
condicin deriva directamente de la Constitucin. Al respecto, el Tribunal
Constitucional ha expresado:

En tal sentido, si bien reconocemos la pluralidad de intrpretes jurdicos con relacin
a la Constitucin, tambin reafirmamos el lugar privilegiado que ocupa el Tribunal
Constitucional para efectuar una interpretacin de la Constitucin con carcter
jurisdiccional y, sobre todo, vinculante para los poderes del Estado, rganos
constitucionales, entidades pblicas, privadas y para los ciudadanos.

Queda claro entonces que la jurisprudencia es una fuente de derecho que tambin
tiene un fundamento constitucional a travs de los rganos jurisdiccionales que la

26

producen. Asimismo, que la labor interpretativa que realizan todos los jueces,
inherente a tal funcin, es la razn de ser de la actividad jurisdiccional, en sede
constitucional u ordinaria, y que tiene su fundamento en el principio de
independencia consagrado por la Constitucin en sus artculos 139, inciso 2 (Poder
J udicial) y 201 (Tribunal Constitucional). Sin la interpretacin la actividad de los
jueces estara condenada al fracaso, pues la Constitucin y la ley no pueden prever
todos los casos posibles que presenta la realidad segn cada poca.


Esta nocin alude a la pluralidad de postulados o proporciones con sentido y
proyeccin normativa o deontolgica que, por tales, constituyen parte de ncleo
central el sistema jurdico. Insertados de manera expresa o tcita dentro de aqul,
estn destinados a asegurar la verificacin preceptiva de los valores o postulados
tico-polticos, as como las proporciones de carcter tcnico-jurdico.

Conforme al artculo 139, inciso 8 de la Constitucin, un principio de la funcin
jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la
ley, debiendo, en tal caso, aplicarse los principios generales del derecho.

Conviene tener presente algunas aproximaciones generales. Reale ha mencionado
que los principios generales del derecho corresponden a los principios
monovalentes, es decir, que solo valen en el mbito de determinada ciencia.
6

Por ende, son conceptos bsicos que presentan diversa gradacin y diversa
extensin, pues los hay que cubren todo el campo de la experiencia jurdica
universal, mientras que otros se refieren a los ordenamientos jurdicos
pertenecientes a una misma familia cultural, y otros son propios y especficos del
Derecho patrio, el ordenamiento jurdico nacional se distribuye en niveles o estratos
normativos o sistemas de modelos jurdicos diversos y que corresponde a las
diferentes regiones o esferas de la realidad social. Cada regin jurdica presupone,
a su vez, directrices y conceptos bsicos que aseguran la unidad lgica de los
institutos y figuras que la componen.

El artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece:

Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la
ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y,
preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.

Los principios generales, en relacin a las normas y a los valores, han adquirido
gran importancia para la interpretacin jurdica, adems de su indispensable
aplicacin para fines de integracin jurdica. En ese contexto, un sector importante
de la doctrina considera que los principios generales tambin pueden ser
considerados como normas, aun cuando en algunos casos los principios no sean

6
REALE, Miguel. Introduccin al Derecho. Madrid Ediciones Pirmide, S.A., Novena edicin, 1989, p. 139.

27

expresos. Hay casos en que los principios adoptan expresamente la estructura
jurdica de normas; por ejemplo, cuando el principio es incorporado a la disposicin
o texto normativo.

Para el maestro Bobbio los principios generales no son sino normas fundamentales
o generalsimas del sistema, las normas ms generales. El nombre de principios
llama a engao, tanto que es una vieja discusin entre los juristas si los principios
generales son normas. Para m es indudable que los principios generales son
normas como todas las otras... Dos son los argumentos para sostener que los
principios generales son normas, y ambos son vlidos: de acuerdo con el primero de
ellos, si son normas aquellas que se deducen de los principios generales por medio
de un procedimiento de generalizacin sucesiva, no se ve por qu estos no deban
ser normas tambin... En segundo lugar, la funcin para la cual se deducen y se
adoptan es la misma que se lleva a cabo para todas las normas, o sea la funcin de
regular un caso. Con qu fin se deducen en caso de laguna? Es claro que para
regular un comportamiento no regulado, pero, entonces sirven para el mismo fin
que las normas expresas? Y, por qu no deberan ser normas?
7

Para nosotros los Principios, son enunciados con vocacin normativa y sirven
fundamentalmente como criterio interpretativo.

8

El Derecho Pblico, es aquella parte del sistema jurdico que rige la organizacin del
Estado y su actividad destinada a regular las bases fundamentales del
funcionamiento y conservacin del grupo social

D. Pblico----------------------- Organizacin del Estado
Ejemplo: D. Constitucional

Derecho Privado, es aquella parte del sistema jurdico que regula y delimita las
relaciones de los particulares entre si y con los rganos del Estado, con el libre
ejercicio de sus actividades personales.

D. Privado ---------------------- Relaciones entre particulares
Ejemplo: D. Civil.

Derecho Social, es aquella parte del sistema jurdico que busca la armonizacin de
la sociedad, incidiendo en la proteccin social para los sectores mayoritarios que lo
conforman, podramos decir que constituye un hibrido entre Derecho Pblico y
Derecho Privado.

D. Social ------------------------- Proteccin a los sectores mayoritarios.
Ejemplo: D. Laboral

7
BOBBIO, Norberto. Teora General del Derecho. Bogot: Editorial Temis, 1999, p. 239
8
Garca Toma. Obra Citada (p. 142 y ss)

28


El Derecho Objetivo, es un conjunto de normas generales impuestas al hacer
humano, hechas valer por la autoridad del Estado para garantizar a los individuos y
a la comunidad el logro de sus fines.

D. Objetivo: La Norma Escrita (ejemplo la Ley publicada en el diario oficial)

Derecho Subjetivo, es sinnimo de facultad, de poder que tiene cualquier individuo
de exigir de los dems una determinada conducta.

D. Subjetivo: Facultad inherente al ser humano (capaz)

Qu es derecho?

La palabra Derecho es polismica
9
, es decir presenta una pluralidad de significados,
lo que le aporta elementos de ambigedad. Siendo consiente que todo definicin es
peligrosa, diremos que Primero en materia jurdica no hay dogmas
10
y Segundo el
Derecho varia segn lugar y tiempo. Por ello diremos que a ttulo personal Derecho
sera el conjunto de normas y facultades que sirven para regular la vida del hombre
en sociedad.

1.8. Las Familias Jurdicas.

Los sistemas o familias jurdicos son:

- Romano - Germnico
- Anglo - Sajn
- Socialista
- Tesmo J urdico

El Romano Germnico, imperante en el Per, se caracteriza por que la Ley, es la
fuente primordial en todos los pases que integran este sistema.

Podemos advertir que su origen se remonta a las Bulas otorgadas por el Papa
Alejandro VI en 1493, cuando concede a los Reyes de Castilla una parte de las
tierras de indias y otra a los reyes de Portugal.

Otro de los aspectos resaltantes en esta Familia J urdica es la declaracin de
voluntad.

La autonoma de la voluntad se refiere a la capacidad residual que permite a las
personas regular sus intereses y relaciones coexistenciales de conformidad con su

9
Fernndez Rodrguez, Jos Julio.- Los Fundamentos del Derecho Constitucional Centro de Estudios
Constitucionales. Lima 2008. (p. 34)
10
Notas de clase del maestro Carlos Parodi Remn.

29

propia voluntad. Es la expresin de la volicin, tendente a la creacin de una norma
jurdica con inters particular.

El contrato, al expresar la autonoma de la voluntad como fuente de derecho tiene
su fundamento en las siguientes disposiciones constitucionales. El inciso 14 del
artculo 2 y 62 de la Ley de Leyes.

El Anglo Sajn, en este sistema la fuente primordial es sin lugar a dudas la
jurisprudencia, es decir este sistema es una creacin de los jueces.

Este sistema propio de los pases de habla inglesa (Common Law) concibe al
derecho como un conjunto de reglas que los Tribunales han desarrollado a la vista
de la resolucin de litigios.

Es por eso que aqu con acierto se dice que el J uez es el verdadero creador del
Derecho.

El Socialista, el nacimiento del marxismo a mediados de 1840, traja ms all de los
linderos de la filosofa, la economa y la poltica una profunda transformacin en las
ciencias de la naturaleza y de la sociedad.

Su origen, se puede vincular a la victoria Bolchevique de 1917, siendo la Ley, la
fuente formal de mayor preponderancia, pero es la prevalencia del derecho Pblico
su caracterstica de mayor importancia.

Para este sistema, todo en el campo de la economa es de derecho pblico y nada
de derecho privado. Aqu infringir la Ley, es manifestarse como enemigo del
rgimen.

El Tesmo Jurdico, se basa en que dentro de un Estado se forja una ligazn
estrecha entre la doctrina religiosa y sus manifestaciones objetivas en el campo de
las relaciones interpersonales.

El culto a la divinidad incluye la subordinacin de los creyentes en todas sus
expresiones humanas.

Un ejemplo claro de este sistema es el Derecho Islmico, entendiendo al Isln,
como un termino tcnico que define el sistema de creencias y de ritos basados en el
Corn.

Resulta familiar aqu la figura del angel Gabriel, quien segn la fe islmica, entreg
el texto sagrado del Corn a Mahoma, con la finalidad de reetructurar la forma de
vida de los fieles y de la sociedad en la que vivan.

Para nuestros hermanos islmicos, la Ley deviene en un deber civil y religioso. Ya
que para ellos no cabe distincin entre lo social, lo religioso, lo poltico y lo jurdico,
ya que todo deviene de un todo nico.

1.9. Resumen

30

El Derecho, viene a ser el conjunto de normas y facultades que hacen
posible la vida del hombre en sociedad.

Se encuentra divido por Derecho Pblico (Estado), Derecho Privado
(Relaciones entre particulares) y Derecho Social (hbrido entre Derecho
Pblico y Privado)

Por su parte, el Derecho Objetivo, viene a ser la norma escrita, mientras que
el Derecho Subjetivo viene a ser la facultad inherente a cada ser humano.

Dentro del ordenamiento jurdico, la Constitucin tiene un rol preponderante,
al ser catalogada por el Tribunal Constitucional como la Sper Ley, (art. 51
de la Constitucin: Supremaca Constitucional)

El Derecho cambia, sea por razn de lugar, sea por razn de tiempo, un
claro ejemplo son las familias o sistemas jurdicos. (Romano Germnico,
Anglo Sajn, Socialista e Islmico)

1.10. Actividad

Realiza una entrevista entre tus compaeros de trabajo y/o estudio (mnimo
10 personas mayores de 40 aos) que facultades ejercen en el da a da
(celebrar contratos, presentar reclamos)

1.11. Foro

Tema de discusin, sobre la base teora impartida en clase y la lectura de la
gua, los alumnos y el profesor debatirn sobre la supremaca constitucional.

1.12. Autoevaluacin

Qu contiene la Constitucin?

Cules son los tres enemigos del hombre?

Cul es la norma suprema dentro del ordenamiento jurdico?

Cules son las Fuentes Formales del Derecho?

Para qu sirven los Principios J urdicos?


31

UNIDAD II

EL ESTADO

Objetivos especficos

1. Despertar el inters del alumno por entender la nocin jurdica de Estado.
2. Comprender los elementos del Estado, en el plano nacional e
internacional


32

Contenido Temtico

SEGUNDA UNIDAD: EL ESTADO

2.1. Generalidad
2.5. Resumen
2.6. Actividad
2.7. Foro
2.8. Autoevaluacin


33

2.1. Generalidades

En la presente Unidad, se busca que alumnos comprenda que el Estado, como
realidad poltica y mximo ente que detenta el poder, y comprender la vinculacin de
este con el Derecho.

Para tal fin, el Estado, es un poder que brota de la sociedad, y para regular la
conducta de las personas utiliza a la norma en sus distintas jerarquas (Actos
Legislativos, hasta los actos administrativos)


Antiguos imperios orientales.

La naturaleza desptica del poder, que exiga la sumisin del sbdito.El fundamento
religioso de ese poder, que haca de la organizacin poltica una teocracia.
La polis.

La polis griega

Comunidad reducida de diversas aldeas que giraban en torno a la polis matriz. La
reduccin de su extensin y habitantes permita una integracin de los ciudadanos,
y su participacin en los problemas comunes. La polis lo era todo en Grecia, era el
entorno en el que el hombre lograba su autosuficiencia y la perfeccin de su vida. El
hombre es igual a ciudadano. Sus races estn en la religin.
La civitas.

La civitas romana

Comunidad reducida, slida unidad religiosa, participacin ciudadana. Poco a poco
se fue distinguiendo entre lo pblico y lo privado, lo que dio origen a la
diferenciacin entre Derecho pblico y privado. La civitas romana evolucion hacia
el Imperio, es decir, hacia una comunidad poltica muy extensa y de poblacin poco
cohesionada.

El feudalismo.

El poder estaba desgarrado entre las instancias particularistas feudales, burguesas
y gremiales, de un lado, y, de otro lado, las universalistas del Imperio y del Papado.
No haba una Administracin propiamente dicha sino feudatarios pertenecientes a la
nobleza y al clero. No haba relacin entre el Rey y los sbditos debido a las
instancias intermedias: los seores feudales. El Derecho era privilegios de los
estamentos, ciudades y gremios. Slo la Iglesia presentaba una organizacin
monoista del poder.

La organizacin poltica estamental.

La estructura feudal experiment una variacin cuando los burgueses encontraron
apoyo del Rey en defensa de las libertades. En la Baja Edad Media tres estamentos

34

integraban el reino y colaboraban con el Rey en el gobierno del pas: la nobleza, el
clero y el estado llano. La organizacin estamental es dualista. Hay dos centros de
poder: El Rey y los Estados Generales
11
.


Para los marxistas () El Estado es, ms bien un producto de la sociedad al
llegar a una determinada fase de desarrollo ()

() Poder que brota de la sociedad, pero que se coloca por encima de ella y
que se divorcia cada vez ms de ella, es el Estado()
12

Para Del Vecchio, el uso de la palabra Estado, en el sentido de sociedad
polticamente organizada, es relativamente moderno. Dicha sociedad, se funda
esencialmente en el vnculo jurdico.

Para l, el pueblo en todo momento de su vida, est necesariamente sujeto a un
sistema de normas que gobierna toda su actividad, el cual representa la voluntad
social preponderante en un cierto momento histrico.
13

En suma, el Estado, puede definirse como la unidad de un sistema jurdico que tiene
en s mismo el propio centro autnomo, y que est en consecuencia, provisto de la
suprema cualidad de persona en sentido jurdico.
14

Para Rubio Correa, el Estado es la forma superior y ms poderosa de organizar el
poder dentro de la sociedad.
15

Para Agustn Gordillo, el Estado es una realidad social y poltica. En el sentido
poltico el Estado es el conjunto de los hombres que componen un pueblo, cuando
tienen asiento territorial y soberana o independencia. El Estado tiene aqu una
personalidad poltica, la que como se aprecia excluye la idea de organizacin, y
tiene un carcter genrico, en cuanto se identifica totalmente con el pueblo amorfo e
indiferenciado.

El Estado es aqu todos los habitantes. En la vida moderna los pueblos hacen uso
de esa soberana para establecer un orden jurdico coactivo, en el cual reglan sus

11
http://derecho.isipedia.com/primero/teoria-del-estado-constitucional/01---el-proceso-de-formacion-del-estado-
moderno
12
Lenin.- El Estado y la Revolucin Fondo de Cultura Popular Per. Lima 1973.
13
Del Vecchio, Giorgio.-Teora del Estado Barcelona. Bosch 1956 (pag. 89 a 118)

14
Blancas Bustamante, Carlos.- Derecho Constitucional General Materiales de Enseanza. PUCP. Segunda
Parte. 1985. (p. 4 y ss)

15
Rubio Correa, Marcial.- El Sistema JurdicoPUCP 1985 (p. 29)

35

actividades como individuos aislados y como pueblo en conjunto. Surgen as de
este orden jurdico creado por el Estado con su personalidad poltica, dos tipos de
personas jurdicas: Las personas jurdicas individuales, correspondientes a cada
uno de los seres humanos, y la persona jurdica estatal, correspondiente a la
totalidad de ellos, tomados como conjunto.

Las personas jurdicas individuales actuarn por medio de sus rganos fsicos: Los
seres humanos; la persona jurdica estatal, por medio de una estructura de rganos
jurdicos que al efecto se crean, rganos jurdicos que a su vez son desempeados
por rganos fsicos: Algunos de los seres humanos que componen la colectividad.
Aqu el Estado es en primer trmino una estructura de rganos jurdicos, y slo
indirectamente, la totalidad de los habitantes.

El vocablo Estado se usa as tanto para designar la realidad poltica de un pueblo
entero, como la figura jurdica que personifica a ese pueblo en el mbito del
derecho, como el conjunto de rganos jurdicos a travs de los cuales acta esa
figura jurdica. En el primer caso tenemos al Estado en su personalidad poltica; en
el segundo tenemos la personalidad jurdica del Estado; en el tercero tenemos al
Estado en su organizacin actuante.
16

Para nosotros, el Estado es la colectividad humana poltica y jurdicamente
organizada asentada en un territorio.
17


16
Gordillo, Agustn.- http://www.gordillo.com/pdf_tomo5/01/01-capitulo2.pdf

17
Estado democrtico de derecho. Forma de Gobierno

Constitucin:
Artculo 43.- La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana.
El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la separacin de
poderes.
Deberes del Estado
Artculo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia
de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar
general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin.
Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la poltica de fronteras y promover la integracin,
particularmente latinoamericana, as como el desarrollo y la cohesin de las zonas fronterizas, en concordancia
con la poltica exterior.
Ejercicio del poder del Estado
Artculo 45.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y
responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen.
Ninguna persona, organizacin, Fuerza Armada, Polica Nacional o sector de la poblacin puede arrogarse el
ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelin o sedicin.
Gobierno usurpador. Derecho de insurgencia
Artculo 46.- Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones pblicas en
violacin de la Constitucin y de las leyes.
La poblacin civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional.
Son nulos los actos de quienes usurpan funciones pblicas.


36

La teora constitucional clsica reconoce la existencia de un Estado a partir de tres
elementos esenciales: pueblo, poder y territorio.

El territorio es definido como la tierra sobre que se levanta la comunidad Estado,
considerada desde su aspecto jurdico, significa el espacio en que el poder del
Estado puede desenvolver su actividad especfica, o sea la del poder pblico
18

En consecuencia, en una interpretacin acorde con nuestra Constitucin el territorio
comprende tanto la tierra como el mar y el espacio areo, en los lmites que el
Derecho nacional establece y el Derecho Internacional reconoce.

Para el experto nacional J ulio Vargas Prada, el Estado, es la nacin jurdicamente
organizada sobre un territorio determinado, cuyos elementos segn la Convencin
de Montevideo de, son: Poblacin, territorio, gobierno y capacidad.
19

La doctrina de la separacin de poderes

La doctrina de la separacin de poderes, que fue esbozada por J ohn Locke,
expuesta por Carlos de Secondat barn de Montesquieu y la Brede, y
complementada en el siglo XX por Karl Loewenstein, tiene por esencia evitar, entre
otras cosas, que quien ejerza funciones administrativas o legislativas realice la
funcin jurisdiccional, y con ello se desconocer los derechos y las libertades
fundamentales.

Al respecto, Montesquieu, en su obra El Espritu de las Leyes sostuvo que: No
hay libertad si el poder de juzgar no est bien deslindado del poder legislativo y del
poder ejecutivo. Si no est separado del poder legislativo, se podra disponer
arbitrariamente de la libertad y vida de los ciudadanos; como que el juez sera el
legislador. Si no est separado del poder ejecutivo, el juez podra tener la fuerza de
un opresor. Todo se habra perdido si el mismo hombre, la misma corporacin de
prceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes. El de dictar las
leyes; el de ejecutar las resoluciones judiciales y el de juzgar los delitos o pleitos
entre particulares.

La existencia de este sistema de equilibrio y de distribucin de poderes, con todos
los matices y correcciones que impone la sociedad actual, sigue constituyendo en
su idea central, una exigencia ineludible en todo Estado Democrtico y Social de
Derecho. La separacin de estas tres funciones bsicas del Estado, limitndose de
modo recproco, sin entorpecerse innecesariamente, constituye una garanta para
los derechos constitucionalmente reconocidos e, idnticamente, para limitar el poder
frente al absolutismo y la dictadura.

Como tal, la Constitucin de 1993 lo ha acogido como principio fundamental,
consignndolo expresamente en el artculo 43 del Ttulo II: Del Estado y la Nacin,

18
Jellinek, George, Teora general del Estado. Buenos Aires: Edit. Albatros. 1954. (p. 135).
19
Vargas Prada, Julio.- Derecho y Poltica Internacionales Editorial Sagitario. Lima 1986 (p. 347)

37

al establecer que el gobierno de la Repblica del Per (.. ) se organiza segn el
principio de separacin de poderes (...).

Dentro de esta forma de concebir la organizacin del Estado, la funcin
jurisdiccional merece una especial atencin, toda vez que constituye la garanta
ltima para la proteccin de la libertad de las personas frente a una actuacin
arbitraria del Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que: (...)
uno de los objetivos principales que tiene la separacin de los poderes pblicos, es
la garanta de la independencia de los jueces y, para tales efectos, los diferentes
sistemas polticos han ideado procedimientos estrictos, tanto para su nombramiento
como para su destitucin (...). [Caso del Tribunal Constitucional, Pargrafo 73].

La funcin jurisdiccional

Ejercen jurisdiccin los rganos de los tres poderes del Estado, conforme a la
distincin que se tornar clsica luego de su formulacin por Montesquieu [...], Sin
embargo, en un sentido estricto, se reserva la palabra jurisdiccin para designar la
atribucin que ejercen los rganos encargados de administrar justicia, a la que han
llamado actividad jurisdiccional, y especificado como aquella que se ejerce por un
rgano independiente cuando resuelve conforme a derecho un conflicto entre partes
o aplica las sanciones previstas en la ley para quien inflingen sus mandatos.

A la luz de lo expuesto, la funcin jurisdiccional debe entenderse como aquel fin
primario del Estado consistente en dirimir los conflictos interindividuales. En efecto,
ante el impedimento de hacerse justicia por propia mano (salvo en los casos de
legtima defensa o de derecho de retencin), es el Estado el encargado de resolver
las controversias legales que surgen entre los hombres. En dicho contexto, el
justiciable tiene la facultad de recurrir ante el rgano jurisdiccional del Estado para
ejecutar una accin, a lo que corresponde como correlato la jurisdiccin, que es,
adems, un poder - deber.

Es evidente que la jurisdiccin corresponde a la soberana del Estado, y que se
ejerce a travs del rgano jurisdiccional, el cual ser el competente para resolver los
conflictos que se susciten entre los particulares, mediante la aplicacin de la ley.

El ejercicio de la jurisdiccin implica cuatro requisitos, a saber:

a) Conflicto entre las partes.
b) Inters social en la composicin del conflicto.
c) Intervencin del Estado mediante el rgano judicial, como tercero
imparcial.
d) Aplicacin de la ley o integracin del derecho.

El concepto jurisdiccin se encuentra regulado por dos clases de facultades: las
primeras relativas a la decisin y ejecucin que se refieren al acto mismo; y las
segundas concernientes a la coercin y documentacin que, de un lado, tienden a
remover los obstculos que se oponen a su cabal ejercicio, y de otro, a acreditar de

38

manera fehaciente la realizacin de los actos jurisdiccionales, otorgndoles
permanencia, as como una fijacin indubitable en el tiempo, es decir, el modo y
forma en que se desarrollan.

El ejercicio de la potestad jurisdiccional o la potestad de administrar justicia
comprende, en lo esencial, lo siguiente: la tutela de los derechos fundamentales, los
derechos ordinarios e intereses legtimos; la sancin de los actos delictivos; el
control difuso de la constitucionalidad; y el control de la legalidad de los actos
administrativos.

2.5. Resumen

El Estado es la colectividad humana poltica y jurdicamente organizada asentada en
un territorio.

Los elementos del Estado, segn la Convencin de Montevideo de 1933, son:
Poblacin, territorio, gobierno y capacidad

A la luz del Artculo 43 de la Constitucin, La Repblica del Per es democrtica,
social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es
unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la
separacin de poderes.

La doctrina de la separacin de poderes, que fue esbozada por J ohn Locke,
complementada en el siglo XX por Karl Loewenstein, tiene por esencia evitar, entre
otras cosas, que quien ejerza funciones administrativas o legislativas realice la
funcin jurisdiccional, y con ello se desconocer los derechos y las libertades
fundamentales.

2.6. Actividad

Efecte una encuesta entre los profesores de su universidad sobre la aplicacin
prctica de la Teora de la Divisin de Poderes durante el periodo 1990 al 2000.

2.7. Foro

Discutir sobre la tesis de separacin de poderes, que fue esbozada por J ohn Locke,
complementada en el siglo XX por Karl Loewenstein.

2.8. Autoevaluacin

Indique usted los elementos del Estado?

Indique usted si el Estado, as como el Derecho es Polismico?

Indique usted cual es su concepto de Estado?

39

UNIDAD III

LOS FINES Y VALORES
DEL DERECHO

1. Despertar el inters del participante por conocer los fines del Derecho
2. Comprender el la institucin jurdica de Bien Comn y consagracin dentro
de panorama jurdico nacional.


40

Contenido Temtico

TERCERA UNIDAD: LOS FINES Y VALORES DEL DERECHO

3.1. Generalidades
3.2. Importancia
3.3. El Bien Comn
3.4. Resumen
3.5. Actividad
3.6. Foro
3.7. Autoevaluacin

41

3.1. Generalidades

La parte ms importante de todo el estudio del ordenamiento jurdico, es sin
duda los Fines y valores del Derecho el deber ser, que para desgracia de
honestos, se a convertido es una mera aspiracin y no en realidad concreta.

3.2. Importancia

El Derecho, del mismo modo que la Moral y que la Poltica entendida en el
sentido noble de la palabra- orienta la conducta humana, no hacia aquello que
es, sino hacia un deber ser.

Los fines del Derecho poseen una doble significacin:

Primero: Son Principios que dirigen su elaboracin y que se incorporan en
normas y en instituciones. (Internos)

Segundo: Son ideales que representan su permanente aspiracin. (Externos)

Para el Maestro Alzamora Valdez, el bien comn y la seguridad, son los fines
propiamente dichos del Derecho y la J usticia como su valor fundamental.
20

3.3. El Bien Comn

Ninguna sociedad que se precie de mantener una slida identidad con el bien
comn, puede soslayar que la Norma Fundamental encierra todo un complejo
cultural, en el que es posible identificar un mnimo comn axiolgico, esto es,
el punto de encuentro entre los valores bsicos de la comunidad. As, la
Constitucin no se limita a ser un conjunto de textos jurdicos o un mero
compendio de reglas normativas, sino la expresin de un grado de desarrollo
cultural, un medio de autorrepresentacin de todo un pueblo, espejo de su
legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos.

De ah que los propios textos de la Constitucin deban ser literalmente
cultivados (la voz cultura como sustantivo procede del verbo latino cultivare)
para que devengan autntica Constitucin.

Consecuentemente, ser un imperativo del Tribunal Constitucional identificar los
contenidos valorativos dispuestos en la Carta Fundamental, que la erigen como
la letra viva que plasma la propia esencia cultural de nuestra sociedad, y que
son el fundamento tanto para reconocer las dificultades y contingencias del
presente como para avizorar las eventuales soluciones a futuro.

Los fundamentos axiolgicos de la Constitucin -cuyo presupuesto ontolgico
es la dignidad de la persona humana (artculo 1)-, son la expresin y la propia

20
Alzamora Valdez, Mario.- Introduccin a la Ciencia del Derecho Lima 1967. (p. 290)

42

proyeccin de nuestra comunidad. De ah su importancia; y la necesidad
inexorable de reconocerlos, desarrollarlos y ubicarlos en el contenido esencial
de todos y cada uno de los derechos fundamentales.

En efecto, el ncleo duro de los derechos fundamentales, ms all de la materia
concreta sobre la que versen, y al margen de la tcnica ponderativa que pueda
aplicrseles, est imbuido de los valores superiores de nuestro orden
constitucional. Y es que un derecho fundamental desprovisto de la raigambre
tica que debe transitar nuestro sistema cultural, poco tendr siquiera de
derecho, pues estar condenado al repudio social.

Por su parte, la interpretacin social permite maximizar la eficiencia de los
derechos econmicos, sociales y culturales en los hechos concretos, de modo
tal que las normas programticas, en cuya concrecin reside la clave del bien
comn, no aparezcan como una mera declaracin de buenas intenciones, sino
como un compromiso con la sociedad dotado de metas claras y realistas. Es
menester recordar que el artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, obliga a los Estados a actuar de manera
individual y conjunta para alcanzar la efectividad de los derechos que dicho
texto reconoce.

El artculo mencionado establece que (...) Cada uno de los Estados Partes en
el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como
mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente
econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para
lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular
la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu
reconocidos.. El enunciado de dicho artculo, en lo sustancial, se repite en el
artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

Desde tal perspectiva, bajo la directriz de la dignidad de la persona humana,
valor por excelencia de nuestro orden constitucional, es primordial integrar el
contenido social de la Repblica (artculo 43 la Constitucin); el material tico
del principio democrtico, presente no slo como presupuesto de los derechos
polticos, de lo que es ejemplo incuestionable el artculo 35 de la Ley
Fundamental, sino tambin en el ejercicio de los derechos econmicos y
sociales (v.g. el artculo 28); el principio de soberana popular (artculo 3 y 43);
el principio de igualdad, especialmente en su vertiente sustancial, contenida de
manera manifiesta en el artculo 59; y en el caso ms concreto de la economa,
el principio de economa social de mercado (artculo 58), amn del bien comn.

Como resulta evidente, ningn mbito de la Carta Fundamental es ajeno a los
criterios interpretativos expuestos, menos an las normas que dan forma y
sustancia a lo que se ha convenido en denominar Constitucin econmica. Y
es que dichas disposiciones suponen el establecimiento de un plexo normativo
que tiene como finalidad configurar el mbito jurdico en el cual se desarrollar
la actividad econmica de nuestro pas, y cuyo propsito es que la actuacin del
Estado y los ciudadanos sea coherente con la naturaleza y los fines del Estado
social y democrtico de derecho.

43

De ah que el fundamento para la insercin de temas de carcter econmico
dentro de una Constitucin, sea el sometimiento al valor de la justicia de las
decisiones econmicas que incidan en la vida social, en la promocin y
tuitividad de los derechos fundamentales de la persona, y en el aseguramiento
del bien comn. En buena cuenta, la finalidad de tal incorporacin normativa es
enfatizar la idea de que toda economa colectiva debe cumplir mnimos
supuestos de justicia.
21

El Bien Comn, ofrece notas de universalidad, plasticidad, progreso y
dinamismo, el carcter que define mejor la esencia del bien comn es su
universalidad. Es universal en s mismo, en cuanto a los sujetos que beneficia.

Mientras que la J usticia, viene a ser segn el ilustre jurista romano Ulpiano, es
hacer J usticia, o sea, dar a cada cual lo que le corresponde
22

3.4. Resumen

El bien comn y la seguridad, son los fines propiamente dichos del Derecho y la
J usticia como su valor fundamental

El Bien Comn, ofrece notas de universalidad, plasticidad, progreso y
dinamismo, el carcter que define mejor la esencia del bien comn es su
universalidad. Es universal en s mismo, en cuanto a los sujetos que beneficia.

Mientras que la J usticia, viene a ser segn el ilustre jurista romano Ulpiano, es
hacer J usticia, o sea, dar a cada cual lo que le corresponde

3.5. Actividad

Investigue respecto a la vigencia del postulado de Ulpiano respecto a la nocin
de J usticia, intercambiando opiniones con sus compaeros de clase y/o centro
de la labores

3.6. Foro

Debatir acerca si es justo que las asignaciones salariales de los miembros de la
PNP, y Fuerzas Armadas respecto al servicio pblico que brindan.

3.7. Autoevaluacin

Qu es J usticia?
Qu es Tuitividad?

21
Expediente N 0008-2003-AI-TC

22
Petit, Eugene Tratado Elemental de Derecho Romano p. 27 (Tomado del Libro 10 del Digesto) Editorial
Albatros, Buenos Aires 1954.

44

UNIDAD IV

LA TCNICA J URDICA

o Despertar el inters por el proceso de elaboracin normativo
o Comprender el establecimiento y organizacin del Derecho


45

Contenido Temtico

CUARTA UNIDAD: La Tcnica J urdica

4.1. Generalidades
4.2. Nocin de Tcnica J urdica
4.3. Resumen
4.4. Actividad
4.5. Foro
4.6. Autoevaluacin


46

4.1. Generales

Siendo que nuestro sistema romano germnico, la Ley tiene un rol
preponderante, tenemos que tener un visin cabal del conjunto de
procedimientos necesarios para la elaboracin de las fuentes formales del
derecho y para su recta aplicacin, esta es la denominada Tcnica J urdica, es
decir perfeccionar la forma de la materia jurdica.

4.2. Nocin de Tcnica Jurdica

Para Savigny, la Tcnica J urdica es la elaboracin cientfica por parte de los
juristas por oposicin a la creacin espontanea del pueblo.

Para Ihering, la Tcnica J urdica, tiene un sentido formal y que consiste en
determinar de qu manera deben establecerse y organizar el Derecho.

Fuera de estos planteamientos podemos sintetizar a la Tcnica J urdica, como
el conjunto de procedimientos necesarios para la elaboracin de las fuentes
formales del derecho y para su recta aplicacin.

Tcnica J urdica, viene a ser la rama del arte jurdico que tiene por objeto
perfeccionar la forma de la materia jurdica, en otros trminos, el conjunto de los
procedimientos por medio de los cuales este fin puede ser obtenido.

Los dos propsitos principales de la tcnica jurdica son: la SIMPLIFICACIN
(de todos los elementos que componen el derecho) y la APLICACIN del
derecho a los casos concretos" Se va a ocupar de la FORMULACIN de las
normas, PROCEDIMIENTOS DE INTERPRETACION y PROCEDIMIENTOS DE
INTEGRACIN.

La TCNICA J URIDICA: Es un conjunto de procedimientos necesarios para la
elaboracin de las fuentes formales del Derecho y para su recta aplicacin.

Consta de 2 tipos de operaciones:

a) Elaboracin del Derecho

b) Aplicacin del Derecho

La TCNICA LEGISLATIVA: Es un conjunto de principios jurdicos, postulados
constitucionales, conocimientos de la legislacin vigente, experiencias
parlamentarias, a todo lo cual deben sumarse los usos, prcticas, costumbres y
precedentes del derecho reglamentario que las asambleas han acordado ,
productor del derecho positivo y vigente, toma conocimientos propios de la
lgica, el derecho, la economa, la informacin, la lingstica, nicamente por lo
que se refiere a la construccin formal propia de cada norma jurdica. Y de
todas las ciencias tcnicas y artes, por lo que se refiere a sus contenidos. La

47

forma siempre ser jurdica y normativa en tanto que los contenidos protegidos
o regulados por el derecho sern de diversa materia.

PROBLEMAS DE INTERPRETACIN DE LA NORMA

Para resolver los problemas ocasionados por la falta de claridad de la norma, se
recurre a los MTODOS DE INTERPRETACIN de las normas, mismos que
pueden ser de tres formas:

INTERPRETACIN LITERAL: Consiste en tomar en cuenta la interpretacin
literal de la norma, lo cual obviamente ser muy subjetiva y depender del
sujeto que la interprete, de el sentido que pretenda darle de acuerdo a su
posicin frente al caso, etc., por lo que esta interpretacin no nos lleva a
resolver el problema, pues lejos de aclararlo, ocasiona ms conflictos.

INTERPRETACIN SISTEMTICA: Consiste en tomar en cuenta a la totalidad
del orden jurdico aplicable al caso.

INTERPRETACIN EXEGTICA: En este tipo de interpretacin, se buscar el
sentido de la norma en relacin con la realidad o el tiempo en que la norma se
dio, para esto, se puede apoyar en la exposicin de motivos que se dio para
aceptarla. Lo anterior ayuda por dos razones:

1.- puede existir el problema de que el tiempo le quite el sentido a la norma, y
2.- se debe buscar la intencin que en ese momento tuvo el que cre la norma.

Estas tres maneras de interpretar a las normas son vlidas, posibles y se tiene
entonces la ventaja de que cada uno las aplicar segn sus intereses o
intenciones.

PROBLEMAS DE INTEGRACIN DE LA NORMA

Para resolver los problemas que resultan del hecho de que una norma no sea
completa, se recurren a las FORMAS DE INTEGRACIN de la norma. Dichas
formas de integracin son las siguientes:

ANALOGA: la analoga se rige bajo el principioubi edem ratio ibi ius donde
existe la misma razn, debe existir la misma disposicin. Lo cual quiere decir
que entendemos que para todo hecho se tiene un supuesto previsto con lo cual
se obtendrn las consecuencias de derecho correspondientes, es as como se
encuadra el Derecho. La analoga est para cuando se tiene un hecho que
ocasiona sus propias consecuencias de Derecho, pero que sin embargo, no
existe un supuesto en el Derecho que las ordene o que las prohba, es decir,
que las regule.

POR MAYORA DE RAZN: Consiste en integrar una norma que
evidentemente contiene un alto grado de razn, es cuando se hace extensiva
una norma para cubrir la laguna de la ley, o sea extender el concepto.(para
ejemplificar la mayora de razn ver apndice dos).

48

CONTRARIO SENSU: Esta forma de integracin consiste en interpretar la
norma en sentido contrario como se puede ver en el apndice tres.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: Segn el maestro Preciado
Hernndez son los principios ms generales de tica social, derecho natural o
axiologa jurdica, descubiertos por la razn humana, fundados en la naturaleza
racional y libre del hombre, los cuales constituyen el fundamento de todo
sistema jurdico posible o actual. (Para ejemplificar algunos principios generales
de Derecho integrados dentro del orden jurdico mexicano ver apndice cuatro y
cinco).

EQUIDAD: En el derecho mexicano, el a. 14 constitucional da lugar a la
aplicacin del criterio de equidad en los juicios civiles, al permitir que las
sentencias de los tribunales se funden en la ley o en la ''interpretacin jurdica
de la ley'', la cual puede estar basada en criterios de equidad. A falta de ley
aplicable permite que la sentencia se funde en ''los principios generales del
derecho'', abrindose otra posibilidad para la aplicacin del criterio de equidad.

Hermenutica J urdica

La palabra hermenutica derivada del vocablo griego Hermeneuo, aluda al
griego Hermes que clarificaba ante los humanos los mensajes de la divinidad,
oficiando de mediador.

Todo mensaje requiere ser interpretado, y entre ellos los mandatos contenidos
en las normas jurdicas; pero no es fcil lograr una correcta interpretacin si no
se cuentan con reglas precisas y claras, metdicas y sistemticamente
establecidas. De ello se ocupa la hermenutica jurdica, que establece los
principios elaborados doctrinaria y jurisprudencialmente, para que el intrprete
pueda efectuar una adecuada interpretacin de las disposiciones normativas.

Los Cdigos austraco y prusiano fueron los primeros en sentar por potestad
legislativa la manera de cmo deben interpretarse las normas contenidas en
ellos. Fueron seguidos por el Cdigo italiano, y en Latinoamrica por ejemplo,
por el Cdigo Civil argentino, que en su artculo 16 establece que de no poderse
resolver el caso, ni por la letra ni por la espiritualidad de la norma, debe
recurrirse a normas anlogas y si an la duda existiera, debe recurrirse a los
principios generales del Derecho con especial consideracin a las
circunstancias del caso en cuestin. El artculo 19 del Cdigo Civil mexicano
dice que los casos civiles deben resolverse por lo que dice la norma o su
interpretacin jurdica, y si no hay ley, por los principios generales del Derecho.
Muchos autores como De Ruggiero, Gny y Degny sostienen que esta manera
de interpretar, dispuesto por va legislativa no es obligatoria para el juez.

La hermenutica brinda herramientas, guas, que van a auxiliar al juzgador para
hacer su tarea de la forma ms equitativa posible.

En esta tarea interpretativa, segn De Ruggiero se deben tener en cuenta los

49

siguientes elementos: 1. El gramatical, tratando de entender lo que dice la
norma en sus palabras, relacionndolas entre s, para captar su sentido, en
relacin a los dems vocablos. 2. El lgico, para tratar de descubrir en caso de
oscuridad del texto, el motivo para el cual fue creada (la ratio legis) y el contexto
histrico social que determin su sancin. 3. El histrico, que no debe
confundirse con el anterior ya que all se observaba las circunstancias del
momento en que la ley se dict y en este caso, cmo lleg a dictarse, y las
normas que la precedieron. El sociolgico, adecuando la norma a los cambios
sociales producidos.
23

4.4. Resumen

La Tcnica J urdica, tiene un sentido formal y que consiste en determinar de
qu manera debe establecerse y organizar el Derecho.

La INTERPRETACIN SISTEMTICA: Consiste en tomar en cuenta a la
totalidad del orden jurdico aplicable al caso.

La hermenutica brinda herramientas, guas, que van a auxiliar al juzgador para
hacer su tarea de la forma ms equitativa posible.

4.5. Actividad

Comparte usted el planteamiento consistente en que el Tribunal Constitucional
es el rgano de control de la Constitucin?

4.6. Foro

Debatir acerca de lo dispuesto en el artculo 204 de la Constitucin consistente
que en La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una
norma se publica en el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha
norma queda sin efecto

4.7. Autoevaluacin

Es aplicable la Tcnica J urdica para la aplicacin del Derecho?

Podemos sintetizar a la Tcnica J urdica, como el conjunto de procedimientos
necesarios para la elaboracin de las fuentes formales del derecho y para su
recta aplicacin?.

23
http://blog.pucp.edu.pe/item/143300/tecnica-juridica

50

SOLUCIONARIO: UNIDAD I

Qu contiene la Constitucin?

Respuesta:

Normas fundamentales que estructuran el sistema jurdico y que actan como
parmetro de validez del resto de las normas.

Cules son los tres enemigos del hombre?

Respuesta:

La Naturaleza Es el primer enemigo, persigue al hombre desde su propia existencia, se le
combate con la ciencia, con la tecnologa, entre otras.
Los Dems Hombres Es el segundo enemigo, viene aparejado con la necesidad de agruparse, o
como se dijo al inicio del presente captulo concurso fsico, moral y,
econmico de los dems hombres, se le combate con el Derecho.
El Mismo Hombre El tercer enemigo es ms brutal e implacable, la razn es obvia va dentro del
ser humano, y cuando es corrompido, carcome su esencia hasta destruirlo
por completo, se le combate con la psicologa, la religin entre otras.

Cul es la norma suprema dentro del ordenamiento jurdico?

Respuesta:

La Constitucin es la fuente suprema dentro del ordenamiento, que conforma el
orden jurdico fundamental del Estado y de la sociedad.

En cuanto norma suprema del ordenamiento, la Constitucin prevalece sobre todas
las dems y en ese sentido condiciona el resto de las normas, por cuanto determina
la invalidez de aquellas que formal o materialmente contradigan las prescripciones
constitucionales.

Cules son las Fuentes Formales del Derecho?

Respuesta:

Ley, Doctrina, Costumbre y J urisprudencia.

Para qu sirven los Principios J urdicos?

Respuesta:

Criterio Interpretativo

SOLUCIONARIO UNIDAD II


51

Indique usted los elementos del Estado?

Poblacin, Territorio, Gobierno y Capacidad (convencin de Montevideo de 1933)

Indique usted si el Estado, as como el Derecho es Polismico?

Si, en efecto, ya que posee varios significados

Indique usted cual es su concepto de Estado?

Colectividad humana poltica y jurdicamente organizada.

SOLUCIONARIO UNIDAD III

Qu es J usticia?

Dar a cada quien lo que le corresponde

Qu es Tuitividad?

Proteger al ms dbil (se aprecia con mayor amplitud en materia laboral y
administrativa)

SOLUCIONARIO UNIDAD IV

Es aplicable la Tcnica J urdica para la aplicacin del Derecho?

Para Savigny, la Tcnica J urdica es la elaboracin cientfica por parte de los juristas
por oposicin a la creacin espontanea del pueblo.

Para Ihering, la Tcnica J urdica, tiene un sentido formal y que consiste en
determinar de qu manera deben establecerse y organizar el Derecho.

Fuera de estos planteamientos podemos sintetizar a la Tcnica J urdica, como el
conjunto de procedimientos necesarios para la elaboracin de las fuentes formales
del derecho y para su recta aplicacin.

Podemos sintetizar a la Tcnica J urdica, como el conjunto de procedimientos
necesarios para la elaboracin de las fuentes formales del derecho y para su recta
aplicacin?

La TCNICA J URIDICA: Es un conjunto de procedimientos necesarios para la
elaboracin de las fuentes formales del Derecho y para su recta aplicacin.

Consta de 2 tipos de operaciones:

a) Elaboracin del Derecho

52

b) Aplicacin del Derecho
BIBLIOGRAFA
1. Alzamora Valdez, Mario.- Introduccin a la Ciencia del Derecho Lima 1967.

2. BOBBIO, Norberto. Teora General del Derecho. Bogot: Editorial Temis,
1999.
3. Blancas Bustamante, Carlos.- Derecho Constitucional General Materiales de
Enseanza. PUCP. Segunda Parte. 1985.

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Constitucional Centro de Estudios Constitucionales. Lima 2008.

5. Del Vecchio, Giorgio.-Teora del Estado Barcelona. Bosch 1956

6. Garca Toma, Vctor.- Teora del Derecho CONCYTEC. Lima. 1988.

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1954.

8. Lenin.- El Estado y la Revolucin Fondo de Cultura Popular Per. Lima 1973.

9. MORENO MILLN, Franklin: La J urisprudencia Constitucional como fuente de
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10. Palacio Pimentel, Gustavo.- Compendio de Derecho Civil Peruano EHD. Lima
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11. Petit, Eugene Tratado Elemental de Derecho Romano Editorial Albatros,
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12. Rubio Correa, Marcial.- La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal
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13. Rubio Correa, Marcial.- El Sistema J urdico PUCP 1985

14. REALE, Miguel. Introduccin al Derecho. Madrid Ediciones Pirmide, S.A.,
Novena edicin, 1989.

15. Vargas Prada, J ulio.- Derecho y Poltica Internacionales Editorial Sagitario.
Lima 1986

Pginas de Internet visitadas:

http://blog.pucp.edu.pe/item/143300/tecnica-juridica

53

http://derecho.isipedia.com/primero/teoria-del-estado-constitucional/01---el-proceso-
de-formacion-del-estado-moderno
http://historico.pj.gob.pe/servicios/diccionario/diccionario.asp.

http://www.gordillo.com/pdf_tomo5/01/01-capitulo2.pdf.

Sentencias consultadas, emitidas por el Tribunal Constitucional:


GLOSARIO

Absolver: Conceder, resolver o admitir la absolucin de culpa, cargo o carga. Dar
por libre al reo de la acusacin fiscal.

Arbitraje: J urisdiccin temporal, consistente en que dos partes en conflicto se
someten al Laudo Arbitral que pone fin al conflicto, es una alternativa al Poder
J udicial, muy usada en materia de contratacin estatal.

Carga de la prueba: Obligacin consistente en poner a cargo de un litigante la
demostracin de la veracidad de sus proposiciones de hecho en un juicio. En lo
penal tal obligacin le compete al Ministerio Pblico.

Circunstancias agravantes: Las que aumentan la responsabilidad criminal./
Hechos que concurren para hacer peligroso al autor de un delito, por la maldad o
mayor dao efectuado, por ejemplo: la premeditacin, la alevosa, el ensaamiento,
etc.

Circunstancias atenuantes: Las que disminuyen la responsabilidad penal.

Circunstancias eximentes: Las que liberan de responsabilidad al autor de un
delito.

Derecho: Conjunto de normas y fundamentos que hacen posible la vida del hombre
en sociedad. (Ius).

Derechos fundamentales: Conjunto bsico de facultades y libertades garantizadas
que la constitucin reconoce a los ciudadanos de un pas determinado.

Estado: Colectividad poltica y jurdicamente organizada, asentada en un territorio.

Incoar: Dar inicio a una accin judicial en otra accin oficial.

Opinin: Concepto o apreciacin que se forma sobre una cuestin determinada.


54

Pacta sunt servanda: Locucin latina que significa: lo pactado deben ser
cumplido. Tambin en derecho internacional se les reconoce como la santidad de
los tratados.

Responsabilidad Administrativa Funcional: Es aquella en la que incurren los
servidores y funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurdico
administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen, se encuentre
vigente o extinguido el vnculo laboral o contractual al momento de su identificacin
durante el desarrollo de la accin de control.

Incurren tambin en responsabilidad administrativa funcional los servidores y
funcionarios pblicos que en el ejercicio de sus funciones, desarrollaron una gestin
deficiente, para cuya configuracin se requiere la existencia, previa a la asuncin de
la funcin pblica que corresponda o durante el desempeo de la misma, de
mecanismos objetivos o indicadores de medicin de eficiencia.

Responsabilidad Civil: Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios
pblicos, que por su accin u omisin, en el ejercicio de sus funciones, hayan
ocasionado un dao econmico a su Entidad o al Estado. Es necesario que el dao
econmico sea ocasionado incumpliendo el funcionario o servidor pblico sus
funciones, por dolo o culpa, sea sta inexcusable o leve. La obligacin del
resarcimiento a la Entidad o al Estado es de carcter contractual y solidaria, y la
accin correspondiente prescribe a los diez (10) aos de ocurridos los hechos que
generan el dao econmico.

Responsabilidad Penal: Es aquella en la que incurren los servidores o funcionarios
pblicos que en ejercicio de sus funciones han efectuado un acto u omisin
tipificado como delito.

ANEXOS:

DERECHO CONSTITUCIONAL: Derecho a la Educacin (*)

EVENTO : AVIVANDO EL DEBATE CONSTITUCIONAL
LUGAR : MINISTERIO DE JUSTICIA
TEMA : REALIDAD Y MITO DE LA EDUCACION PBLICA
GRATUITA .
EXPOSITOR : DR. JAVIER TALAVERA SALAS
AREQUIPA : 20 de agosto 2004

(Este texto no fue publicado en el Diario Oficial El Peruano, su publicacin ha sido
autorizada por el autor)

Artculo incorporado en el SPIJ el 15 de diciembre de 2009

La educacin no es una tarea explicable en si misma. La educacin es un sistema
dentro de otros sistemas, con los cuales existe una sinergia funcional, de tal manera
que pretender solucionar los problemas de la educacin, dentro de su
reestructuracin, a partir de planteamientos metodolgicos de corte pedaggico y

55

psicolgico, es caer en viejas utopas largamente superadas por la historia de la
educacin. De tal manera que a la educacin tenemos de verla desde otro punto de
vista, no como un fenmeno simplemente educativo, metodolgico y pedaggico,
sino como un problema evidentemente social, que compromete a todos nosotros.

En segundo lugar, la gratuidad de la enseanza en el pas es un mito, la gratuidad
de la educacin no existe, tal vez la gratuidad de la instruccin, pero la educacin no
slo es instruccin, es un fenmeno muy complejo que abarca muchos aspectos, no
solamente metodolgicos, abarca situaciones que tienen que ver con la formacin
de la personalidad, y la personalidad tiene mucho de biolgico, a no dudarlo, de tal
manera que la buena alimentacin (valga la perogrullada), influye necesariamente
en la formacin de una personalidad adecuada. Es decir, el panorama es muy
amplio, de tal manera que, para ser precisos, podramos decir que la gratuidad de la
enseanza en el pas es una ilusin. Desde que Santiago Danton, brillante jacobino
francs, manifestara con precisin rigurosa: Despus del pan, la primera necesidad
de los pueblos es la educacin, mucho se ha escrito sobre este problema, muchos
ensayos se han implementado en la probeta de la prctica educativa. Reformas y
contrarreformas han pretendido modificar, en parte o en su totalidad, el sentido y
contenido de la educacin. Empero sta sufre los embates de las reformas
epidrmicas casi sin inmutarse. Permanece apretada a su impotencia sin que hagan
mella en su estructura y funcionamiento, todos los intentos modernistas que los
reformadores por generacin espontnea, han querido implementar. Y es que las
reformas y los cambios operados en ese campo parten de criterios colaterales y no
del meollo del asunto, es decir, la educacin no es concebida como una actividad
formativa que debe ocupar un lugar destacado en los asuntos sociales importantes.
Un cambio en el proceso educativo reclama, por una parte, tener clara conciencia
de la realidad objetiva del presente y por otra parte, qu es lo que se quiere
construir en materia educativa: Un hombre completamente humanizado, biolgica,
social, psicolgica y axiolgicamente formado?. Desde el punto de vista de la
correcta comprensin del momento en que se vive, es necesario disponer de un
mnimo de perspectiva histrica y de un adecuado concepto de educacin. Este
momento en el se vive Qu tipo de nios observa?, nios biolgicamente
empobrecidos, para los cuales el no pagar derecho de matrcula, dizque porque la
educacin es gratuita, es una histrica irona. Gobernar es nutrir, dijo alguna vez un
poltico peruano y en eso no estaba equivocado, porque el principal objetivo de la
sociedad debe ser el hombre y la satisfaccin de sus necesidades bsicas. Esto nos
hace pensar que se hace necesario un cambio no slo en educacin
(constructivismo ingenuo, metodologas activas decimonnicas), sino buscar,
primordialmente, una sociedad ms justa, verdaderamente cristiana, equitativa,
humana, porque patrocinar cambios en educacin sin mejorar ostensiblemente las
condiciones materiales en las que se desenvuelve la vida, slo significar modificar
la piel, dejando el msculo intacto. Pero esto no significa que estemos patrocinando
el populismo ancestral que se expresa a travs de un asistencialismo adormecedor
y enervante: Todo debe ser gratuito?, en las circunstancias actuales debemos
actuar con mucha prudencia, porque si queremos una educacin de calidad con
nios que miren el futuro con seguridad y sin temor al desengao y a la frustracin
en un pas de hombres tristes y taciturnos, sin otra preocupacin de cmo solventar
el da a da, es menester invertir en educacin todo aquello que se distrae en otros
programas asistencialistas que pueden esperar mejores tiempos en los que el

56

trabajo digno y seguro reemplace definitivamente al estirar la mano para recibir la
ddiva del Estado. No hay alternativa si es que querernos hacer de la gratuidad de
la educacin algo real, sin el maquillaje demaggico que los gobiernos utilizan para
reclamar del sector educacin algo que les compete a ellos. Igualmente, podra ser
que estemos asistiendo a una nueva forma de engao cuando divulgamos con
mucho entusiasmo las virtudes de una nueva educacin, opuesta a la educacin
tradicional al sostener las virtudes de la nueva educacin ensalzada con tanto
alboroto que terminamos por sentir como propias no slo las virtudes sino su misma
aplicacin.

Y de qu nos regocijamos en el fondo?, de los xitos logrados por la nueva
educacin en otras latitudes: Por los logros en los pases desarrollados y
subdesarrollantes con su control de la naturaleza propia y ajena.

Ser posible aplicar los avances de la Escuela Nueva en sociedades como la
nuestra, preadas de necesidades humanas primarias no satisfechas
secularmente?, resulta paradjico el explicar vvidamente entre los estudiantes de
las facultades de educacin o de institutos pedaggicos los logros de la Escuela
Nueva, en otros pases (formacin integral de la personalidad, creatividad,
iniciativa, auto aprendizaje, etc.) y luego contrastarlos con la realidad educativa
nacional (infraestructura deficiente, bajos salarios, mala ingesta alimentaria, pobreza
del profesorado, desinters oficial por el problema educativo). De qu Escuela
Nueva hablamos?, de otro lado, Modernidad slo es reduccin del tamao del
Estado?, Modernidad es solamente someterse a la dictadura del mercado?, la
modernidad tiene una serie de significaciones, la modernidad en la educacin es
esto que estamos viendo, y lo digo porque soy profesor. Pongamos en el fiel de la
balanza ambos tipos de educacin (la Tradicional y la Nueva) todos los aqu
presente somos producto de la Escuela Tradicional, y todos somos profesionales,
con una capacidad lectora y con una comprensin de lectura buena, nosotros
leemos y estudiamos y comprendemos lo que leemos y estudiamos; Qu va pasar
con los estudiantes de ahora cuando terminen secundaria, con esos nios de primer
y segundo grado que no saben leer ni escribir correctamente?, su capacidad lectora
ni siquiera va ser mnima. La cosa es grave, Qu es lo que estn haciendo los
profesores de Educacin Primaria para que los alumnos aprendan a leer y escribir
correctamente?, Que metodologas estn aplicando?, las metodologas activas,
dicen, y consisten en que los alumnos tienen que construir la estructura gramatical
por su cuenta, mediante metodologas activas. Estamos en el mes de agosto y
habra que conversar con las madres de familia para saber si sus hijos saben leer y
escribir.

Yehude Simn, cuando ejerca la funcin de Primer Ministro, recalc ante el
Congreso que una prioridad insoslayable era lograr una educacin con equidad y
calidad y enfatiz el compromiso del Gobierno de hacer de la educacin peruana
una herramienta clave en la lucha contra la pobreza y destac como objetivo que
todos los alumnos desarrollaran las capacidades suficientes que les iban a permitir
lograr aprendizajes significativos.

Pero la obcecada realidad y el desinters permanente por la educacin pudo ms
que los sueos de Simn.

57

No hay que olvidar que el gasto pblico en educacin en nuestro pas es el ms
bajo de la regin. En el Per Cunto se invierte en educacin por alumno?: $350!,
Paraguay, $343, Chile $1807, Argentina $ 1158, Para qu seguir?, hace 45 aos el
maestro peruano ganaba $ 942, al ao 2000, $ 259, al 2008, $ 350. En qu
consistir la educacin gratuita?.

Finalmente, ante este panorama, los futurlogos a nivel internacional y los
divulgadores de segunda mano a nivel local, consideran que el aprendizaje y no los
presupuestos en educacin, ser la materia prima estratgica para el fortalecimiento
econmico de las naciones, as como lo fue el acero para la era industrial. Las
naciones que elijan un nuevo sistema de aprendizaje, prosiguen los futurlogos
provincianos, tendrn las mejores posibilidades de transformarse en las grandes
potencias del mundo contemporneo (?)

Es decir, el progreso, desarrollo y bienestar del pueblo peruano, depender del
sistema educativo, moderno, de calidad, informatizado. A mejor educacin, mayor
desarrollo social, a peor educacin, atraso y miseria. Ni ms ni menos!.

Con este planteamiento retrotraemos las viejas posturas de los socialistas utpicos
franceses, que pretendan transformar la sociedad elevando el nivel de la instruccin
pblica

Nosotros pensamos que una educacin de calidad, obligatoria y gratuita, por lo
menos en el nivel primario, debe ser compatible con la idea de justicia, de bienestar
general, de satisfaccin de necesidades primarias y no de la consolidacin del
estado actual de cosas cuyo norte educativo es el individualismo tecnicista,
competitivo, eficientista y egosta.

(*) FUENTE: Sistema Peruano de Informacin Jurdica del Ministerio de
Justicia

El Per en la evolucin histrica de los Derechos Humanos (**)

EL PER EN LA EVOLUCIN HISTRICA DE LOS DERECHOS HUMANOS

EXPOSITOR : J. Vicente Ugarte del Pino

Artculo incorporado en el SPIJ el 21 de abril de 2009

La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, fu proclamada en el Palacio
de Chaillot, en Pars al lado del Museo del Homhre y a la sombra de la Torre de
Eiffel el 10 de Diciembre de 1948, hace ya casi sesenta aos, y fu ella el resultado
de largos debates producidos sobre todo en 1946 en que se defini el nombre
definitivo segn el representante de la Unin Sovitica el abogado Nikolai J . Feonov,
que haba estado luchando por la inclusin de los Principios de la Constitucin de
la Unin Sovitica, frente a la pretensin del Comit J urdico Interamericano de

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tomar como base de la discusin el anteproyecto de Declaracin de los Derechos y
Deberes Internacionales del Hombre que era un estudio encomendado por la
Conferencia de Chapultepec. La Declaracin de los Derechos Humanos fue
producto de la Comisin que la seora Roosevelt presidi. Se dijo en su momento
que la influencia feminista ya estaba presente y le haba cambiado sus contornos
sonoros tradicionales de Declaracin de los Derechos del Hombre a la misma en
los debates de: Lake Succes localidad al Sudeste de Nueva York.

Por supuesto que el derecho no puede ser tratado de forma aislada e independiente
de su historia, mi vocacin y largo magisterio en Historia del Derecho me ensea,
que el abogado que camina sin el apoyo del dato histrico, esta siempre expuesto a
tropezar con el error y afirmar como ciertas algunas falsedades.

Por ejemplo el Profesor ingls Tuck, R.: Natural Rights Theories. Their Origin and
Development. Cambridge University Press. 1982, pg 2, sostiene que la doctrina
de los derechos naturales, inaugurada en el Siglo XVII por Hugo Grocio, fue la
antesala de los Derechos Humanos.

Esta afirmacin no solamente es errada, sino injusta, con sumo agravio a la cultura
jurdica latina, pues quienes fuimos alumnos de D. Luis Garca Arias, en el Ciclo
doctoral de la Facultad de Derecho de la antigua Universidad Central de Madrid, en
la Calle Ancha de San Bernardo, recordamos que en sus lecciones sostena que en
Hugo Van Groot, llamado Grocio nacido en 1583, en su obra De Iure Belli ac
Pacis, tena ms de cien citas de Francisco de Vitoria, en sus famosas: Relectionis
de Indis. El filsofo y Telogo espaol vivi entre 1486 a 1546, y a nosotros los
peruanos nos interesa mucho su obra por cuanto en su tratado Vitoria afirma que
sus informaciones sobre el trato de los indios, le fueron proporcionadas por las
Cartas del Padre Arcos, otro dominico desde el Per. As pues nuestra patria se
encuentra vinculada desde sus ms remotos orgenes a los Derechos del Hombre
hoy Derechos Humanos, ya que Vitoria no considera al derecho solamente como la
cosa justa, sino como una relacin que obliga al hombre con las cosas y con los
dems hombres.

Igualmente debemos tener en cuenta que en la disputa entre portugueses y
castellanos a raz del Descubrimiento del Nuevo Mundo por Cristbal Coln en
1492, el Papa Alejandro VI, emiti la Bula Intercetera de 1493, la Segunda de este
Ttulo, que es el ttulo bsico para los Derechos Castellanos al nuevo mundo, ya que
por nuevo se tuvo al descubierto por Coln y base del Patronato Indiano, que le
permiti a Isabel La Catlica, al enterarse que los primeros indgenas de las Antillas
llevados en testimonio del Descubrimiento de Tierra al otro lado del Mar Tenebroso,
haban sido vendidos como esclavos a unos agricultores de la Baja Andaluca, ella
procedi a declarar que los habitantes del otro lado del Atlntico eran Vasallos de
Castilla, y por tanto no podan ser esclavizados y orden que ellos podan escoger
libremente de permanecer en Castilla o volver a su lugar de origen a costa de los
que los trajeron. Esa Pragmtica de Isabel La Catlica viene en realidad a constituir
el primer documento en defensa de los Derechos Humanos. Es interesante ver el
Codicilo de su Testamento, cuando agonizaba en noviembre de 1504. LEWIS
HANKE, en La lucha espaola por la J usticia en la Conquista de Amrica, Editada
por Aguilar en Madrid en 1959, tra muchos de estos temas.

59

En los prdromos de los Derechos Humanos, tampoco puedo dejar de citar el
Sermn del fraile dominico D. Antonio de Montesinos, -siempre hay un Montesinos
en la historia-, quin predic un Sermn revolucionario, un domingo antes de la
Navidad de 1511 en una rstica Iglesia de la Isla Quisqueya, llamada por Coln,
La Espaola, - hoy Santo Domingo-, comentando el texto bblico: Soy una voz que
clama en el desierto, Montesinos dice Lewis Hanke, pronunci la primera
importante y deliberada protesta pblica contra el trato que daban a los indios sus
compatriotas. Este primer grito fu en nombre de la libertad humana en el Nuevo
Mundo y constituy una pieza importante en el viraje decisivo de la historia de
Amrica, y lo considera el primer expositor en la historia de la humanidad de estos
derechos, y segn Pedro Henrquez Urea, uno de los mayores acontecimientos
primigenios de estos derechos. Ver (2) Literary Currents in Hispanic America.
Cambridge, 1945.

Larga es la lista de los documentos en la Historia de los Derechos Humanos en el
Per y Amrica, pues luego vendran igualmente basados en las Ordenanzas de
Isabel La Catlica, ejecutadas durante la Regencia del Cardenal Ximnez de
Cisneros, Arzobispo de Toledo (1495-1517), la orden de que los religiosos se
convirtieran en el Muro Protector de los Indgenas del Nuevo Mundo, y durante el
reinado de Carlos V en 1528, mediante la Ley XVIII, incluida en el Ttulo IX del Libro
VI, de la Recopilacin de Leyes de Indias, se prohibe la Servidumbre indgena, se
dispone la obligacin del descanso semanal los sbados que no es ingles sino
Indiana, el pago de jornal los das domingos despus de la Misa Mayor, para el
mejor control de la obligacin de asistir a la Misin previo al Pago, y la jornada
laboral de ocho horas, reservndose el sbado para el viaje a la doctrina o Pago;
(Tit VIII, del Libro VI y Ley 1a, del Tit VII, del Libro VI de las Leyes de Indias). Como
vemos la conquista de las 8 horas fue Indiana y precedente de las jornadas de
Principio del Siglo XX, para reconquistarlas ignorando que ya haban regido siglos
antes.

Creo igualmente interesante recordar que en su Indiarun J ure, traducida como
Poltica Indiana, y en su versin original: Disputationes de Indiarum Iure: sive, de
iusta Indiarum Occidentalium, inquisitione, acquisitione et retentione, publicada en
Madrid en 1648, escrita por J uan de Solrzano y Pereyra, Oidor de la Real
Audiencia de Lima, en la que sostiene la necesidad de regular la institucin del
Protector de Indios, asimilndola a la figura del Protector Plebis del Derecho
Romano, creado por el Emperador Valentiniano en el 368 de la era cristiana por una
Constitucin Imperial regulando esta figura.

El Defensor de Indios, no es sino una versin ms perfecta de lo que hoy es el
actual Defensor del Pueblo, de manera que nuevamente es el Per, el Pas donde
se origina una figura del Derecho poltico contemporneo que la mayora supone
inspirada en el Ombusman nrdico.

La Seguridad Social Agraria, concebida en la Caja de Censos Indgena, verdadera
Caja de Seguridad no slo para salvaguardar calamidades como malas cosechas,
pestes y enfermedades, sino a los hurfanos de catstrofes ocurridas. Esta Caja
lleg a acumular inmensa riqueza por cuanto todas las tierras agrarias de las

60

Comunidades indgenas ocupadas por los espaoles, pagaban un Cann anual o
Censo que se guardaba bajo severas penas en esa Caja para beneficio de todas las
Comunidades. Ella fue suprimida por el Libertador Simn Bolivar y las Haciendas
bajo censo repartidas, como pago por los gastos de la Independencia. Al Libertador
Bernardo OHiggins, le entreg la Hacienda Montalvan en Caete. Actos como ese
produjeron la sublevacin de los indios Iquichanos en Huanta, Ayacucho y
Huancavelica.

Igualmente el J uicio de Residencia Indiano, descrito por la Ley 1era del Ttulo
Segundo del Libro V, de la Recopilacin de Leyes de Indias, vigente desde los
tiempos del Pacificador La Gasca del Siglo XVI en 1542, fu suprimido por la
Independencia pero lleg a inspirar el Impeachment, norteamericano por
intermedio del cual la Cmara de Representantes de U.S.A. por mayora de votos
puede someter a un procedimiento de Destitucin al Presidente de los Estados
Unidos, ante el Senado Norteamericano. En el J uicio de Residencia Indiano, no slo
se poda acusar al Virrey, el caso ms sonado fu el del Virrey Toledo y Legislador
de las famosas Ordenanzas de Minera, en las que por primera vez, se estatiz la
minera, al declarar que las Minas eran de la Corona, y no del explotador de la
misma quien deba someterse a las Leyes de Indias con todas sus consecuencias y
pagar un canon como el agrario. Sin embargo fu acusado y condenado, destituido
y privado de sus Ttulos de nobleza, que reclam ms adelante Tupac Amaru II.
Este juicio era aplicable a cualquier funcionario pblico cualquiera que fuera su
nivel, incluso por violar el Secreto de la Corresponcencia contemplado en el Ttulo
XVI, del Libro III, Leyes VI y VII, dadas la primera en Madrid en 1541 y la segunda
en Burgos en 1592, condenando a penas de Galeras a quin abriera cartas y
Pliegos procedentes de Indias. Todas las Carabelas y Navos, llevaban remeros
para los casos de calma en los vientos al cruzar el Caribe, que algunas veces
duraban varios das y no haba manera de conservar ni los alimentos y el agua, en
esa poca.

Luego de esta visin histrica de los derechos, humanos no slo en la Historia del
Per, sino en la de toda la Amrica espaola, quiero sealar la necesidad de haber
distrado vuestro tiempo en ello, por cuanto en el fundamento histrico de los
Derechos Humanos, en la cultura jurdica Anglo-sajona, se desconoce el valioso e
importante aporte del pensamiento latino en su versin castellana y con residencia y
origen del autor en el Per. Por ejemplo, en el Derecho poltico espaol y en el
Anglo-Sajon no se recuerda ninguna de las disposiciones del Derecho Indiano por
cuanto no rigi ni en Espaa ni en Europa, y por tanto no es parte de su Historia. En
cambio si recuerdan en el camino hacia los Derechos Humanos los
acontecimientos ocurridos en el mundo Anglosajn, segn las alternativas que
ofrece la historia y la cultura europea v norteamericana pero no la nuestra. Las
etapas que normalmente sealan son la Carta Magna de 1225, la English Petition
of Rights de 1627, El Habeas Corpus Act de 1679, la Declaracin de la
Independencia de los Estados Unidos de Amrica de 1776, la Constitucin de los
Estados Unidos de 1787, The American Bill of Rights de 1791, la Declaratin des
droits de lhomme et du citoyen de 1789, y ya en el Siglo XX, despus de la Primera
Guerra Mundial en 1919 y con la creacin de los primeros organismos
internacionales como la Sociedad de Naciones igualmente conocida como la Liga
de las Naciones y la Organizacin Internacional del Trabajo se da un gran avance

61

hacia la universalidad de Declaraciones que al final de la Segunda Guerra Mundial
en 1945 y al influjo del feminismo, como sealamos al iniciar esta exposicin, se
reemplaz la frase Derechos del Hombre por la de Derechos Humanos en 1946,
para englobar a la mujer que incluso careca del derecho de sufragio en la mayora
de las democracias mundiales. Pero esta Declaracin de carcter universal fue
rpidamente utilizada por el pensamiento poltico de izquierda para lograr imponer
su influjo desde la aprobacin en 1966 de los Pactos para los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales y Para los Derechos Civiles y Polticos, de los
cuales se derivaron los de carcter regional como la Convencin Americana de
1969. La Convencin Europea de 1950 se revis el 28 de setiembre del 2000, pero
la de la Organizacin de Estados Americanos, de 1969, se mantiene sin cambios ni
reajustes (Ver: Waldron, J .: Nonsense upon Stilts, Bentham Burke and Marx on the
Rights of Man; Methuen, Londres 1987; y Francisco Viola: De la naturaleza a los
Derechos. Los lugares de la tica contemporea Granada 1998).

Toda esta presin en el pensamiento incluso Teolgico y cientfico no ha terminado
y en su momento hizo exclamar al gran telogo y filsofo chileno D. Oswaldo Lira en
su libro Los derechos humanos. Mito y realidad que slo tenan como pretensin
dpater le bourgeois, y en su largas trayectoria se sostiene incluso que se ha
llegado a la perversin del derecho y al triunfo de la Cultura de la Muerte,
rompiendo la clsica frmula del J uramento Hipocrtico con la legalizacin del
Aborto, la eutanasia y el homosexualismo que tampoco genera vida, como en un
retorno a los tiempos del Marqus de Sade, y ya en Europa, hay pases que estn
sintiendo la fuerte baja en las cifras de natalidad. Hay que dilucidar, por tanto, la
aptitud de los derechos humanos como referente moral de una sociedad
multicultural.

Antes de ingresar a nuestra Declaracin Americana de Derechos Humanos, quiero
recordar que Anna Leonor Roosevelt, viuda del ex-Presidente de los Estados
Unidos, Franklin Delano Roosevelt, fue una gran poltica y lder del Partido
Demcrata de los Estados Unidos, lo que le gan un gran prestigio internacional,
motivo por el cual fue elegida Presidente de la Comisin de Derechos Polticos de la
Organizacin de las Naciones Unidas (O.N.U.), luego Derechos Humanos (1947-
1951) y como delegada a la Asamblea General de dicho organismo despleg gran
influencia a favor del feminismo, movimiento del que era ardorosa partidaria, as
como antisegregacionista y Pacifista impenitente. Ella ha dejado en defensa de sus
ideas varias obras entre las que se destacan: Mis das publicada en 1938, Lo que
yo recuerdo, editada en 1949, y su obra fundamental: Autobiografa de Eleanor
Roosevelt, publicada en 1961, un ao antes de su muerte. Eleanor Roosevelt, era
sobrina de Theodore Roosevelt el del Big Stick (gran garrote) como fue conocido
su Mensaje al Congreso Norteamericano, tras ser reelegido Presidente en
Diciembre de 1904 y llamado igualmente: Corolario y en el que se reservaba el
derecho a mantener el orden en el hemisferio occidental.

Fue un legado de ella a la Carta de las Naciones Unidas la transformacin de los
proclamados Derechos del Hombre, de la Revolucin francesa en Derechos
Humanos ms completa y como testimonio de la inclusin de la mujer en los
derechos polticos habida cuenta que en casi todos los pases se encontraba sin el
derecho al voto. No es pues cierto que la frase: Derechos Humanos sean un

62

derivado del Tribunal de Nuremberg, que acu los llamados: Delitos de lesa
Humanidad, derivados de la antigua tipificasin Delitos de Lesa-Majestad:
Ofensa al Rey, en efecto el Artculo Stimo del Estatuto de Roma, de la Corte
Penal Internacional aborda y expresa excluyentemente el tema de los crmenes de
Lesa Humanidad, inspirados en el Tribunal de Nuremberg, definiendo y
conceptualizando que cosa es en esencia los Crmenes de Lesa Humanidad,
sealndose lo siguiente: A los efectos de este Estatuto se entender por Crimen
de Lesa Humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometen como
parte de un ataque generalizado o SISTEMATICO contra una POBLACION CIVIL y
con conocimiento de dicho ataque. Y en largo apartado seala: Exterminio, el
Crimen de apartheid, deportacin o traslado forzado de la poblacin, persecucin de
un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos polticos, raciales,
nacionales, tnicos, culturales, religiosos, esclavitud y otros reconocidos como
inaceptables con arreglo al derecho internacional. Como vemos no se pueden
calificar como tales, la develacin de motines armados de presos comunes.

Siguiendo este camino llegamos a la Convencin Americana de Derechos
Humanos, aprobada y suscrita el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia
especializada de San J os de Costa Rica.

En Europa han revisado varias veces la Convencin europea, por casos como la
persecusin de musulmanes en Yugoseslavia luego de cuatro dcadas de fructuosa
experiencia judicial.

La experiencia del Tribunal de Luxemburgo en Europa tampoco fue fcil, segn
Federico Mancini -que fue Magistrado de dicho Tribunal- escribi para la Memoria,
que present al terminar mi periodo en el Tribunal Andino, lo siguiente: El
ordenamiento jurdico comunitario constituye una novedad que ha marcado una
nueva era en la historia de las relaciones entre los pueblos de Europa. Existe una
palabra clave, llena de resonancias polticas, pero que a la larga no le falta un
contenido jurdico, y que define muy bien esta novedad: La Integracin. Los
Estados miembros de la Comunidad Europea estn integrados en un sistema sui
generis, distinto tanto de los modelos de organizacin conocidos en el Derecho
Internacional como de los regmenes federales en el sentido tradicional del trmino.
Efectivamente los Estados han transferido a la Comunidad Europea solo algunas y
especificas competencias especializadas reservndose algunas como las
Relaciones Exteriores, la Fuerza Armada, la Moneda (en esa poca) hoy existe el
Euro, que las conservaron como muy importantes an cuando coordinaron sus
poderes en el marco de una colaboracin cada vez ms estrecha e
institucionalizada.

Y en su mensaje, reiter que en un sistema integrado como la Comunidad
Europea, se exija unas normas jurdicas muy claras y precisas y que necesiten
igualmente de un J uez capacitado que sancione su cumplimiento.

En cambio en nuestra Amrica, ya casi llegamos al Cincuentenario de la creacin el
22 de noviembre de 1969 en San J os de Costa Rica, de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y no la hemos revisado ni actualizado habida cuenta de
la larga experiencia y los vacos y contrasentidos que se han experimentado.

63

Evidentemente la Convencin Americana de 1969, si bien es cierto es el primer
ius comune de las Amricas, se diferencia del Derecho Comunitario Andino, y del
Europeo de Luxemburgo, en el objeto y propsito de sus fines, ya que no se trata de
establecer zonas de Libre Comercio, Mercados Libres ni de Tarifas Aduaneras, sino
que al margen de la dimensin tautolgica del lenguaje utilizado en la expresin
derechos humanos, como hemos visto su finalidad fue feminista y trat de
defender los valores polticos y derechos fundamentales por igual del Hombre como
de la Mujer, o del Ciudadano como deca en su origen la Declaracin francesa.

Como deca al -margen de esta aclaracin-, s hay graves fallas en su estructura,
que con la experiencia de tan largos aos creemos que ya es tiempo de sealar,
maxime si nos encontramos nada ms ni nada menos que en el gora de la Ley en
el Per, como lo es sta Tribuna del Ministerio de J usticia. (Conferencia
pronunciada en el Aula Magna del Ministerio de J usticia, el 5 de setiembre del 2007)

El modelo original que se sigui en Costa Rica en 1969, fue el europeo, que
inicialmente aparece en los aos cincuenta del pasado Siglo XX, y que luego del
ncleo inicial que crea la Comunidad del Carbn y el Acero, se pasa a la Comunidad
Econmica Europea y a la Declaracin Europea sobre Derechos Humanos, y en
todos esos documentos, se crea la Comisin integrada por los Ministros de Industria
dada la finalidad Econmica original, luego en posteriores Congresos se van
perfeccionando las instituciones hasta llegar a la Unin actual en el que ya no se
insiste en el marbete institucional en subrayar el tema Econmico.

En los Tratados de Integracin Econmica normalmente la Comisin la conforman
los Ministros de Industria y Comercio de los pases signatarios dada la finalidad de
los mismos y por cuanto es la Comisin del Acuerdo respectivo la encargada de
redactar y aprobar las llamadas Decisiones, que son las Leyes de los procesos de
Integracin y cuya aplicacin e interpretacin en caso de conflicto debe revisar y
solucionar el Tribunal Comunitario respectivo mediante sus fallos Pre-J udiciales.

Muy distinto es el caso de los Tratados sobre Derechos Humanos en que los pases
al aprobar las llamadas Convenciones, han adoptado el sistema de integrar la
Comisin con personas iletradas, que pueden ser desde Ingenieros, a Carpinteros,
Albailes o Plomeros pero no Abogados siendo sus funciones tan delicadas como
las de la Corte Interamericana, para la que s se exige ser abogado.

En la Comunidad europea la legislacin Comunitaria ha pasado luego de reformas
al parlamento Europeo y la Comisin y no como en el caso de la Convencin
Americana que no se ha revisado. En la actual Convencin Americana que nos rige
en el Captulo VII La Comisin Interamericana de Derechos Humanos Seccin I,
Organizacin, Artculo 34, dice: La Comisin Interamericana de Derechos Humanos
se compondr de siete miembros que debern ser personas de alta autoridad moral
y reconocida versacin en materia de derechos humanos.

Como Ustedes pueden comprobar, nada dice sobre la exigencia de ser letrados, ni
la exigencia de ser juristas reconocidos, magistrados o simples hombres de
derecho, por cuanto sus tareas fundamentales en la Comisin establecidas por el

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articulado a lo largo desde el Art. 35 al 51, son primero equivalentes a jueces de
primera instancia o de instruccin segn el (Art. 44) el de recibir Denuncias, a las
que puede luego de estudiarlas declararlas inadmisibles, improcedentes o admitirlas
(Art. 47). En este caso se transforma en Fiscal y elabora una investigacin para
finalmente formular una requisitoria y presentar la Denuncia ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Art. 51 ).

Algunos Tratadistas de Derecho, sostienen que este desajuste se debe a la
influencia cada vez ms creciente de la Cultura J urdica anglosajona, en la que el
juzgamiento por J urados, la justicia es impartida por Carniceros de Brookling, Amas
de Casa y ciudadanos legos en derecho. En tanto que en la Cultura J urdica Latina,
no se admiten que ni la vida humana ni los valores materiales se jueguen en las
manos de gente de buen corazn en el mejor de los casos, pero expuestos al
encantamiento de brillantes oradores jurdicos.

Don Pedro Ugarteche y Tisn, antiguo Profesor de San Marcos, y fundador de la
Academia Diplomtica del Per, nos aconsejaba en su Historia Internacional y
Diplomtica que le diramos a estos temas la importancia que tenan por cuanto los
Tratadistas de Derecho Internacional, no tenan marcada disposicin al desarrollo
doctrinal de estos temas, ni al del negocio jurdico unilateral, tema que sin embargo
es sumamente importante, ya que como la experiencia nos ha demostrado, buena
parte de los actos con significado y alcance jurdico de la vida internacional son
actos de orientacin e intencionalidad unilateral y no consensuales.

No slo es la clusula Facultativa u Opcional, en la diversidad de actos unilaterales
de los Estados, los mas importantes. Ellos se manifiestan en los reconocimientos,
renuncias, abstenciones, reservas, actos expresos, los tcitos, e igualmente en el
principio de la territorialidad de las leyes frente a otros Estados y en el caso de
delimitacin de fronteras, como la nuestra de delimitacin de frontera martima y al
problema del mar libre y que es estatal en su origen y regulados por la Declaracin
nuestra de las 200 millas, en defensa de la riqueza minera de los fondos marinos y
la pesquera del mar que las cubre.

Este tema de inters nacional se ve respaldado por los casos ms sonados dentro
de la vigencia del actual Tribunal Internacional de J usticia de las Naciones Unidas,
cuando Francia fue acusada por sus ensayos nucleares en el Atoln de Mururoa, en
el pacifico Sur, frente a Mala (Per), en 1974, y el otro fue el de las Acciones
militares y Para militares, en Ncaragua, casos en los que la Corte Internacional
de J usticia demostr que su jurisdiccin no es Convencionalmente Compulsiva y
que la obligacin de los Estados de someterse a la Corte, no deviene del acuerdo
de los Estados parte en su Estatuto, sino de la Voluntad, que depende de la
absoluta voluntad o discrecionalidad de cada Estado parte para someterse a esa
jurisdiccin.

Debo recordar aqu que en el mbito de la ONU el derecho de retiro de la
organizacin tampoco esta expresamente contemplado en la Carta, pero ese
derecho fue reconocido en circunstancias especiales por la Conferencia de San
Francisco como en la prctica por la Organizacin. Por tal motivo es importante
recordar la experiencia registrada tanto en la Corte Internacional de J usticia como

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en su antecesora la Corte Permanente de J usticia Internacional, ante la cual en la
numerosa lista aparecen los casos de Uruguay en 1924, El Salvador en 1922,
Nicaragua en 1927, Panam en 1929, Colombia en 1932, Repblica Dominicana en
1933 y Paraguay en 1938, caso que fue muy discutido por cuanto este pas se retir
igualmente de la Sociedad de Naciones o Liga, lo cual se consider un acto errneo,
por cuanto no era necesario salirse del sistema para desvincularse de la J urisdiccin
del Tribunal o Corte Permanente de J usticia Internacional.

Fue en esa etapa de la Historia Internacional reciente, donde qued claramente
establecido que la causa principal de la extincin de una obligacin nacida de un
acto unilateral de un Estado, es precisamente la declaracin contraria. Esta es una
regla vigente hasta ahora en los actos unilaterales de los Estados, ya que estos
tienen la capacidad de modificar o revocar soberanamente sus actos unilaterales en
cualquier momento, sin necesidad de formular reservas de esa capacidad, como
qued demostrado en el caso de las acciones militares y para militares en
Nicaragua (Caso Nicaragua-Estados Unidos) Ref. ICJ -Report, 1984.

As qued demostrado que Tratado y Acto Unilateral son instituciones autnomas
del Derecho Internacional y por tanto poseen una naturaleza distinta ya que uno es
convencional e implica acuerdo de voluntades de los Estados para establecer
normas que rijan sus conductas y el otro es un acto voluntario que no depende del
acuerdo con otros sino que es una manifestacin autnoma y soberana de aceptar o
no algo.

Los Actos Unilaterales de los Estados, se llaman tpicamente: Clusula Facultativa,
y que en los pases europeos se respeta su origen del latn Facultas y
etimolgicamente se dice en francs Facult, en ingls faculti, en alemn
Fahigkeit y tambin: Befugnis o Fakultad, segn la regin de alemania y en
italiano Facolt y en portugus: Faculdade pero lo importante es que en todos
estos idiomas de la Unin Europea, significa lo mismo: Poder, Derecho para
hacer alguna cosa, judicialmente tener capacidad para otorgar un permiso o
reconocer una competencia. Por esa razn sostenemos que es un acto que nace de
la voluntad soberana de los Estados, y que no puede ni debe ser materia de
aprobacin de otros sujetos con personera jurdica internacional.

J ustamente en todos los Tratados en los cuales se ha creado a lo largo de la historia
Tribunales Internacionales, su competencia como hemos sealado es facultativa y
precisamente la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, aprobada y
suscrita el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada que se
celebr como hemos sealado en San J os de Costa Rica, en su Artculo 62, en sus
tres acpites establece que Todo Estado puede (inciso 1), La declaracin puede
ser hecha... (inciso 2). La Corte tiene competencia para conocer en cualquier caso
relativo a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones de esta Convencin que
le sean sometidos, siempre que los Estados partes en el caso hayan reconocido o
reconozcan dicha competencia... (inciso 3). Como comprobamos la terminologa es
potencial y no imperativa e indica que los Estados se encuentran frente a la opcin
de aceptar o no la competencia de la Corte.


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En apoyo de nuestra opinin al respecto, tengo una lista muy larga de tratadistas
que coinciden con esta opinin, pero me basta afirmar que D. Eduardo J imnez de
Archaga, que tuvo una larga experiencia en estos temas y fue integrante del
Curatorium de la Academia de Derecho Internacional de las Naciones Unidas y de
la Corte Internacional de J usticia, as como participante de la Conferencia de Viena
sobre la Convencin de Derecho de los Tratados, efectu el estudio mas completo
sobre todos los aspectos de la Clusula Facultativa, expresando que las
declaraciones unilaterales de reconocimiento de la competencia contenciosa de la
Corte estn sujetas a retiro mediante una simple notificacin (Ver: J IMENEZ DE
ARECHAGA, Eduardo: En International Law in the Past Third of a Century. Curso
dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya en 1979. E igualmente
en el texto: El Derecho Internacional Contemporneo Editado por Tecnos de
Madrid. 1980.

Quiero terminar esta exposicin reiterando que nuestra patria el Per, fue a lo largo
del Siglo XIX, el pas que ms convocatorias formul a los pases de nuestra
Amrica, para la celebracin de diversos Congresos Americanos, dadas las
amenazas a nuestra Independencia y sobre nuestra soberana territorial amenazada
por las grandes Potencias por intermedio de sus Escuadras que permanentemente
circulaban por nuestras costas y que bloqueaban nuestros puertos. Durante el
Gobierno de Ramn Castilla se convoc el ms importante ante la invasin de
Walker a Nicaragua e igualmente en 1879 se encontraba reunido en Lima un
Congreso Americano por la Paz en el hemisferio, ante el que se present el
Presidente de la Cmara de Diputados de Buenos Aires, el Dr. Roque Saenz Pea,
como voluntario para defender la justicia de la causa peruana ante la negativa del
Presidente del Senado Argentino, D. Domingo Faustino Sarmiento, de aprobar la
adhesin al Per en esa guerra.

En el Siglo XX, en 1938, se reuni en Lima la Asamblea Panamericana que aprob
la creacin de la Unin Panamericana, hoy OEA. Por todas esas razones creemos
que antes de los cincuenta aos de la actual Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, debemos rescatar el papel del hombre de letras, del Abogado
en la Comisin, y estudiarse la posibilidad de iniciar las respectivas consultas con
los dems pases para su realizacin en Lima de una Asamblea en ese sentido.

Muchas gracias.

Lima, 19 de septiembre del 2007

J . Vicente Ugarte del Pino

(**) FUENTE: Sistema Peruano de Informacin Jurdica del Ministerio de
Justicia

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