Catedrtico de Derecho internacional privado Universidad Castilla-La Mancha
SUMARIO
I. Introduccin II. Determinacin de la lex societatis 1. Modelos normativos (A) Definicin de los modelos (a) Modelo de constitucin/incorporacin (b) Modelo de sede real (c) Solucin al problema del reconocimiento (B) Consideraciones de poltica legislativa (a) Sobre el modelo de constitucin/incorporacin (b) Sobre el modelo de sede real (c) Status quaestionis (C) El criterio de la nacionalidad de las sociedades (a) Consideraciones generales (b) Concrecin del criterio (c) Problemas de tcnica normativa 2. Solucin en Derecho espaol (A) Caractersticas tcnicas (B) Regla general: modelo de constitucin (C) Regla especial de prevencin del fraude: Arts. 5.2 LSA y 6.2 LSRL III. mbito de la lex societatis y conexiones especiales 1. Regla de base: principio de unidad del rgimen societario 2. Proceso de constitucin de la sociedad (A) Acuerdos previos (B) Constitucin (C) Problemas particulares de forma (D) Inscripcin registral (E) Capacidad para ser parte de la sociedad (F) Fundacin sucesiva (G) Competencia judicial internacional 3. Relaciones externas: capacidad jurdica y de obrar. Representacin social (A) Regla general (B) Excepciones: conexin especial para la proteccin del trfico (C) Capacidad de obrar especial 1 (a) Capacidad para participar en sociedades extranjeras (b) Capacidad para ser administrador de sociedades extranjeras (d) Capacidad para ser titular de determinados bienes (e) Capacidad para emitir determinados ttulos (f) Capacidad delictual (D) Capacidad para ser parte y capacidad procesal (E) Denominacin de las sociedades: nombre y razn social 4. Relaciones externas: Responsabilidad (A) Regla general (B) Primera excepcin: la doctrina de la apariencia (C) Segunda excepcin: levantamiento del velo (a) Punto de partida: aplicacin de la lex societatis (b) Extensin de la imputacin: levantamiento del velo por motivos materiales (c) Extensin de la responsabilidad: levantamiento del velo por motivos conflictuales (D) Competencia judicial internacional 5. Relaciones internas. Estatuto de socio y operaciones sobre participaciones sociales (A) Rgimen general. Ley aplicable a las relaciones internas (B) Transmisin de participaciones sociales y constitucin de derechos reales (C) Pactos parasociales 6. Derecho de sociedades y Derecho del mercado: el rgimen conflictual de las sociedades cotizadas (A) La posicin del accionista-inversor (B) Problemas particulares (a) Ofertas pblicas de venta de acciones y otros ttulos (b) Derechos de suscripcin preferente (c) Ofertas pblicas de adquisicin (d) Informacin privilegiada (e) Negocios sobre acciones propias: autocartera (f) Participaciones recprocas 7. Disolucin de la sociedad. Problema particulares de la insolvencia internacional: relaciones entre lex concursus y lex societatis IV. Operaciones internacionales tpicas 1. Traslado del domicilio al extranjero (A) Precisiones analticas (a) Introduccin: doble nivel de cuestiones (b) Nivel conflictual (c) Nivel material (B) Derecho positivo espaol (a) Rgimen conflictual (b) Rgimen material 2. Fusin y adquisicin internacional 2 (A) Fusin internacional (a) Introduccin: doble nivel de cuestiones (b) Derecho positivo (B) Adquisicin internacional V. Grupos: problemas de ley aplicable VI. Las sucursales en Espaa de sociedades extranjeras (5) VII. Consideracin final
I. INTRODUCCIN
1. El objeto de este trabajo es analizar los problemas fundamentales que presenta la determinacin de la ley aplicable en el mbito del Derecho de sociedades. En concreto, bajo este ttulo vamos a estudiar dos aspectos: (a) la determinacin de la ley aplicable a la sociedad, tanto en su dimensin interna como en su dimensin externa; y (b) la determinacin de la ley aplicable a operaciones societarias tpicas en el comercio internacional, como son el traslado del domicilio de un Estado a otro, la fusin internacional o la adquisicin de empresas. Por razones de espacio, quedarn fuera de este trabajo los problemas particulares que platean tipos o figuras muy idiosincrticas, como por ejemplo las fundaciones, o las sociedades que desempean actividades sujetas a control o supervisin estatal, como son las entidades de crdito.
2. Antes de continuar nuestra andadura quizs convenga hacer dos advertencias. En primer lugar, nos encontramos ante un sector de problemas cuya regulacin legal es notoriamente escasa. Hay muy pocas normas para ordenar una gran diversidad situaciones. Sin embargo, hay un dato que es importante: estamos ante normas de Derecho privado y, como tales, hay que contemplarlas con ojos facilitadores. Esto significa que el silencio legislativo no debe necesariamente interpretarse como un silencio elocuente y por lo tanto como una prohibicin, sino ms bien como una invitacin al desarrollo hermenutico. En segundo lugar, y como ya habr imaginado el lector, este trabajo no pretende ofrecer un anlisis exhaustivo de todos esos problemas. Se trata de aportacin meramente introductoria. Lo que voy a presentar son las piezas jurdicas bsicas que ordenan la actividad internacional de la empresa. Intentar, eso s, dar en cada lugar las pautas normativas y bibliogrficas necesarias para elaborar ms detenidamente lo que aqu se dice.
II. DETERMINACIN DE LA LEX SOCIETATIS
1. MODELOS NORMATIVOS
3. El primer problema que se nos plantea en este sector del ordenamiento es la determinacin de la ley que rige una sociedad o lex societatis. Cuando una sociedad tiene todos sus elementos vinculados con el Derecho espaol (los 3 socios son espaoles, se ha constituido en Espaa, su centro de administracin y su patrimonio estn aqu y todas las actividades la restringen al mercado espaol) no cabe duda de que esa sociedad queda sometida al Derecho espaol; sin embargo, cuando uno o ms de esos elementos se vincula a un ordenamiento extranjero, lo primero que debemos preguntarnos es qu Derecho, el espaol o el de otro Estado, va a regir esa sociedad.
(A) DEFINICIN DE LOS MODELOS
(a) Modelo de constitucin/incorporacin
4. Para resolver este problema el anlisis doctrinal estndar parte de la contraposicin entre dos modelos normativos: el modelo de incorporacin/constitucin y el modelo de sede real 1 . Segn el primero, la lex societatis es la ley del Estado conforme a cuyo Derecho se haya constituido la sociedad. Si los socios han constituido una sociedad conforme al Derecho de F1, la lex societatis es la ley de F1, aunque la sociedad tenga su administracin central en F2, desarrolle sus actividades en F3 y los socios residan en F4. Este modelo se suele denominar tambin modelo de incorporacin, en la medida que la constitucin de una sociedad conforme al Derecho de un Estado implica su incorporacin en dicho Estado.
Advertencia 1. En honor a la verdad, es cierto que se suele hacer una diferencia de matiz entre el modelo de constitucin y el de incorporacin: el primero determina la lex societatis segn el Derecho conforme al cual se haya constituido la sociedad, mientras que el segundo hace referencia a la sede estatutaria, una sociedad est incorporada en el Estado donde tenga su sede estatutaria (la sede estatutaria es la sede social designada en los estatutos sociales, mientras que la sede real es la sede principal de la sociedad) y ese lugar determina la lex societatis 2 . Para otros autores, el lugar de incorporacin hace referencia al de inscripcin registral (principal) de la sociedad 3 . En la prctica, el criterio de constitucin y el de incorporacin (sea por referencia a la sede estatutaria o por referencia a la inscripcin registral) no se suelen diferenciar ya que la mayora de los Derechos exigen que la sociedad tenga la sede estatutaria dentro de su territorio, y se inscriba en su registro, para que se pueda constituir vlidamente conforme a sus normas. Por eso, a los efectos del trabajo, voy a considerar equivalentes el modelo de constitucin y el de incorporacin.
Advertencia 2. La ley de constitucin significa la ley conforme a la cual se ha constituido la sociedad; esto es, la lex societatis es la ley del Estado conforme a cuyo Derecho se ha constituido la sociedad. No debe confundirse con la ley del Estado en donde se ha celebrado el contrato de sociedad: una sociedad puede constituirse conforme al Derecho de F1 e incorporarse en F1, aunque el contrato de sociedad se haya celebrado en F2; igual que un contrato puede celebrarse en Espaa pero someterse al Derecho alemn. (A lo largo del trabajo emplear la notacin F1, F2, etc. para referirme a Estados cualesquiera).
1 Para un anlisis muy detenido de estos modelos, as como de los argumentos de poltica legislativa que les informan, vid. GARCIMARTN (2002), pp. 45-111. 2 Vid., RINDISBACHER, pp. 53-54. 3 Vid. CALVO CARAVACA, (1988), p. 3684, Id., (1995), p. 484. 4 5. A nuestros efectos, conviene poner de relieve un dato. Como se puede deducir de lo anterior, para el modelo de incorporacin o constitucin, el elemento de la relacin jurdica que determina la solucin conflictual es la voluntad de los socios (rectius, de quienes constituyen la sociedad) en la medida en que son quienes deciden dnde incorporar la sociedad. Los socios pueden escoger la lex societatis, y su voluntad se expresa a travs de la constitucin de la sociedad conforme a un ordenamiento determinado o mediante la incorporacin de la sociedad en un Estado en particular. Por eso, la constitucin de la sociedad conforme al Derecho de F1 o la incorporacin de la sociedad en F1 deben verse como formas de expresin del consentimiento de someterse a dicha ley (la de F1). Aunque con distinto alcance, se orientan hacia un modelo de constitucin el Derecho norteamericano, ingls, suizo u holands 4 .
(b) Modelo de sede real
6. Conforme al modelo de sede real, la lex societatis es la ley del Estado en cuyo territorio la sociedad tenga su sede real. En este caso, el elemento relevante desde el punto de vista conflictual es un elemento objetivo: el centro principal, real y efectivo, de la sociedad. La lex societatis es la ley del Estado en cuyo territorio se localiza ese elemento de la sociedad, con independencia de que se haya constituido o no conforme al Derecho de ese mismo Estado 5 : la lex societatis de una sociedad constituida e incorporada en F1, por ejemplo, pero con sede real en F2, es la ley de F2. Tpica expresin del modelo de sede real, segn la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria, es el Derecho alemn.
Problema. Dentro de este modelo se discute qu elemento determina la sede real de una sociedad. En principio, la decisin corresponde al Derecho internacional privado (Dipr) del foro; esto es, el sistema legal de referencia es el sistema legal al que pertenece la norma de conflicto que nos vaya a determinar la lex societatis 6 . Los elementos que habitualmente se manejan hacen referencia o a la administracin central o a las actividades sociales. En el primer caso, la sede real se identifica con la administracin central: la sede donde se toman ordinariamente las decisiones sociales (desde donde se administra y dirige la sociedad) 7 . En el segundo caso, la sede real se identifica con el
4 Sobre los orgenes histricos de este modelo y su xito en el Derecho comparado puede verse MKo-Ebenroth Nach Art. 10 Rn 143; STAUDINGER-GROFELD (1993) IntGesR RdNr 27 y referencias all hechas. 5 Por su ampla influencia, basta con citar STAUDINGER-GROFELD (1993) IntGesR Rn 232- 238. 6 Sobre el encaje de este problema en la dogmtica ortodoxa del DIPr, vid., PANTHEN, pp. 15-21, argumentando que no se trata de un autntico problema de calificacin, ya que no afecta al supuesto de hecho de la norma de conflicto, sino de un problema interpretativo comn a todo el Derecho del foro; vid. tambin MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 318. En ciertos casos, no obstante, se ha propuesto una calificacin por remisin al Derecho de la sede estatutaria, vid., las referencias en MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 318. 7 Esta es la construccin que inspira el modelo alemn (der effectiver Verwaltungssitz/place of central administration) segn la doctrina all dominante, MKo-Ebenroth Nach Art. 10 RdNr 179, remitindose a la idea de Rabel where the central management and control is exercised; STAUDINGER-GROFELD, (1993) IntGesR Rn 219, subrayando que lo relevante no es donde se surge la voluntad empresarial, sino desde donde aparece externamente como formada, lo 5 lugar donde la sociedad tiene su centro principal de actividades (lieu dexplotation) 8 . De lege ferenda, la mayora de los autores defienden la primera solucin 9 . En ambos casos, es tambin importante tener en cuenta que se trata de concepto predominantemente fctico cuya concrecin debe realizarse a partir de las circunstancias de cada supuesto.
(c) Solucin al problema de reconocimiento de sociedades extranjeras
7. Donde mejor se puede apreciar el contraste entre ambos modelos es en la resolucin del llamado problema del reconocimiento de una sociedad extranjera 10 . En el modelo de constitucin/incorporacin, el problema del reconocimiento de sociedades extranjeras se resuelve fcilmente; una sociedad extranjera se reconoce si se ha constituido adecuadamente conforme al Derecho escogido por los socios. Y lo que es igual de importante: ese mismo ordenamiento (el escogido por los socios) determina los efectos que implica este reconocimiento; esto es, determina si dicha sociedad tiene o no personalidad jurdica y su contenido o alcance. El reconocimiento es un reconocimiento de tipos societarios. Por eso se ha sostenido que un criterio valorativo que inspira este modelo es favor recognitionis de tipos societarios extranjeros 11 .
relevante es donde frente al exterior se centraliza la toma de decisiones (Rn 220; MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 316), para el problema especfico de los grupos de sociedades, Ibd., 223-227 y MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 319; la jurisprudencia suele seguir la idea de SANDROCK atendiendo a lugar donde grossen Richtlinien der Produktions- Absatz- Personel- usw. Politik in die kleine Mnze der tglichen Verwaltungsentscheidungen umgesetzt werden; vid. SANDROCK, (1979), , p. 683. La identificacin de la sede real con la administracin central es la construccin positivizada en el Derecho austriaco ( 10 de la IPRG austriaca: des Ort, wo die grundlegenden Entscheidungen den Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschftsfhrunsakte umgesetz werden), y la seguida por la doctrina francesa, vid. LEVY, p. 257. 8 As, se utiliza este criterio alternativamente en el Art. 233 I de la PGR de Liechtenstein o en el Derecho espaol, infra. Sobre su validez como criterio de conexin puede verse LEVY, pp. 196- 220. 9 Vid., MKo-Ebenroth Nach Art. 10 RdNr 182; MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 317 y referencias all hechas; segn estos autores, la mayora de los tratados internaciones que se ocupan de esta cuestin siguen la primera alternativa; STAUDINGER-GROFELD, (1993) IntGesR Rn 219, argumentando a favor de esa concrecin del criterio que es ah (en la administracin central) donde est el cerebro de la empresa; una argumentacin ms convincente y minuciosa puede encontrarse en PANTHEN, passim: este autor deriva el concepto de sede real de la idea de domicilio real de las personas fsicas; lo relevante es el lugar desde donde esa sociedad participa en el trfico (no donde participa, sino desde donde participa): lo que l llama presencia institucional de una sociedad. El criterio del lugar de explotacin fue defendido por la doctrina francesa clsica, pero tambin en esta doctrina ha perdido su predicamento, vid. BATIFFOL/LAGARDE, p. 238; MENJUCQ, (1997) p. 34; lo mismo ha sucedido en la doctrina belga, TILQUIN, pp. 20-21. 10 Sobre las dificultades dogmticas que ha planteado el llamado problema del reconocimiento, vid. GARCIMARTN (2002), pp. 41-43 y referencias all hechas. A los efectos que ahora nos interesan, la discusin es irrelevante. La nica idea que es necesario tener presente es muy sencilla: una sociedad extranjera se reconoce si se ha constituido validamente conforme a su lex societatis; y cul es dicha lex societatis nos lo dirn las normas de conflicto del foro. 11 Esto es, una vez constituida en un Estado, la sociedad es reconocida en todos los dems; muy elocuente la expresin alemana: Aus der Grndungstheorie folgt Einmal anerkannt berall anerkannt, KNOBBE-KEUK, p. 327. 6 8. En el modelo de sede real las cosas se resuelven de otro modo. La sociedad extranjera slo se va a reconocer si se ha constituido vlidamente conforme al Derecho del Estado donde tenga su sede real. Las implicaciones de esta regla de reconocimiento se pueden apreciar mejor si la contemplamos desde una doble perspectiva temporal. Desde una perspectiva ex post, este modelo implica que si una sociedad no se ha constituido conforme al Derecho del Estado donde tiene su sede real, no es una sociedad vlidamente constituida y por consiguiente no se va a reconocer como tal, con el consiguiente riesgo para los socios (p.ej., no reconocimiento de la personalidad social, responsabilidad personal de los propios socios, etc.) o incluso para los teceros (p.ej., anulabilidad de los contratos celebrados con la sociedad). Desde una perspectiva ex ante, este modelo no deja que los socios constituyan la sociedad conforme al Derecho que ms les convenga, sino que les obliga a constituirla conforme al Derecho del Estado donde tenga su sede real (F2) 12 .
9. Para ofrecer una visin completa de las cosas, es preciso apuntar que junto a estos dos modelos se han propuesto soluciones intermedias de muy diferente alcance 13 . La ms extendida es la que se basa en el conocido como modelo de superposicin; en principio, la lex societatis es la ley del Estado de constitucin, pero slo ser aplicable en la medida en que respete las normas imperativas del Estado donde tiene su sede real 14 .
(B) CONSIDERACIONES DE POLTICA LEGISLATIVA
10. No es este el lugar apropiado para agotar el debate sobre las virtudes y defectos de cada opcin legislativa. S que, no obstante, parece oportuno resumir sumariamente ese debate y hacer alguna consideracin al respecto.
(a) Sobre el modelo de constitucin
11. A favor del modelo de constitucin/incorporacin se suelen invocar tres argumentos: (a) Es un modelo que favorece el inters de los socios (rectius quienes deciden constituir la sociedad), lo cual resulta, en principio, muy sensato. Los socios son quienes disponen de ms informacin sobre las necesidades transaccionales de la empresa y son quienes van a sufrir directamente las consecuencias de su decisin. O, dicho de otro modo, igual que libremente deciden la organizacin de los fctores fsicos de produccin, deben decidir el diseo de esa pieza ms de la funcin de produccin que es la tecnologa jurdica. (b) Por otro lado, esta solucin normativa garantiza la seguridad jurdica. Se suele afirmar que tanto las partes afectadas como los
12 STAUDINGER-GROFELD, (1993) IntGesR Rn 38 destacando este prventiven, selbstregulierenden Effekt. 13 Vid. las referencias en GARCIMARTN (2002), pp. 83-91. 14 Originariamente, LATTY, pp. 136 y ss.; donde mejor se encuentra formulado este modelo es en SANDROCK, (1978), pp. 169 y ss.; en la doctrina espaola una variante de esta opcin ha encontrado cierto eco, vid. SANCHEZ LORENZO, pp. 143 y ss. 7 terceros (acreedores, trabajadores o incluso los jueces) pueden determinar ms fcilmente cul es la lex societatis 15 : a priori, y en general para todos las partes implicadas, es ms fcil saber dnde esta incorporada una sociedad que dnde tiene su sede principal. La consecuencia econmica es una reduccin significativa de los costes de informacin. (c) Por ltimo, tambin se ha dicho que este modelo facilita la actividad internacional de las sociedades y en este sentido cumple una de las funciones principales del Dipr contemporneo: facilitar la fluidez del trfico econmico internacional o, al menos, reducir los costes de transaccin asociados a ese trfico. Esto lo cumple en distintas fases. En la fase ex ante, permite que los socios elijan el Derecho de sociedades ms adecuado a la idiosincrasia de la transaccin. En la fase ex post, garantiza la libertad de movimiento de la actividad social: por un lado, asegura que si la sociedad se ha constituido vlidamente conforme a la ley escogida, dicha sociedad va a ser reconocida como tal (i.e., va a ser reconocido el tipo societario) en los dems Estados donde despliega sus actividades; por otro lado, permite el cambio de localizacin de la sede real, esto es, el traslado de un Estado a otro, sin necesidad de padecer los costes derivados del cambio de lex societatis 16 .
12. En contra de este modelo se suele utilizar el argumento del fraude. En la medida en que se trata de una sociedade externa, la eleccin de lex societatis va a ser oponible a terceros (trabajadores y acreedores). Pues bien, la libertad de eleccin podra emplearse para perjudicar el inters de estos; por ejemplo, escogiendo ordenamiento que tuviesen normas sobre responsabilidad muy laxas o evitando las normas sobre participacin de los trabajadores en el gobierno societario. El mismo argumento se ha empleado, mutatis mutandi, para proteger a los accionistas-inversores frente a los administradoress sociales, o para proteger a los accionistas minoritarios frente a las mayoras.
El desarrollo consecuencialista de este argumento suele prevenir ante una race to the bottom entre los Estados. Este argumento ha sido manejado sobre todo por un sector la doctrina norteamericana a partir del llamado efecto Delaware. Si los administradores pueden escoger libremente la ley que quieran en perjuicio de accionistas y terceros, van a ir all donde las normas de responsabilidad sean ms laxas. En la medida en que un Estado obtenga rentas de la incorporacin o constitucin de una sociedad conforme a su Derecho, tendr incentivos para ofrecer reglas atractivas a los administradores; si lo hace, el resto de los Estados se vern obligados a hacer lo mismo, lo que acabar produciendo una carrera hacia la baja entre ordenamientos jurdicos.
(b) Sobre el modelo de sede real
13. Los argumentos que se invocan a favor y en contra del modelo de sede real son la otra cara de los anteriores. Por un lado, el modelo de sede real previene el fraude ya que asegura el respeto a la poltica legislativa del Estado
15 Por todos, GRASMANN, p. 273; TILQUIN, p. 39; en la doctrina espaola, puede verse, BLANCO-MORALES, p. 50. 16 Sobre este argumento, en la doctrina espaol BLANCO-MORALES, pp. 51-52, y 59-64; vid., tambin, GRASMANN, p. 275; MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 267; MENJUCQ, (1997), pp. 90-100; TILQUIN, pp. 39-40. 8 ms afectado por la actividad social 17 . El modelo de sede real se basa en el establecimiento de una conexin nica que satisfaga un agregado de intereses contrapuestos. Por eso se ha dicho que, valorativamente, este modelo responde a una concepcin publicista del Derecho internacional de sociedades 18 . En la determinacin de la lex societatis no debe considerarse slo el inters de los socios, sino el inters de todos los sujetos potencialmente afectados por esa decisin: accionistas, acreedores, trabajadores, consumidores y Estados. En los casos tpicos, la localizacin de la sede real de la sociedad coincide con la localizacin de la mayora de esos intereses. Por eso el modelo designa la ley de dicho Estado como aplicable. El resultado parece obvio: En la medida en que ese es el Estado ms afectado por la actividad social, es el que va a estar en mejores condiciones para regular dicha actividad; lo cual, en definitiva, asegura la implementacin de las decisiones de poltica legislativa de dicho Estado.
14. Los argumentos principales invocados en contra del modelo de sede real son bsicamente los siguientes: (a) El primer problema que plantea este modelo se vincula a la determinacin del criterio de conexin 19 . El lugar de incorporacin o constitucin de una sociedad es relativamente fcil de localizar en todos los supuestos; la sede real, en cambio, puede ser muy difcil de localizar en las sociedades de estructura econmica compleja, en las sociedades que an no han comenzado a operar en el trfico, en las sociedad creadas para operar en internet, en las sociedades con estructuras mviles, etc. Esto genera bastante incertidumbre en un sector del ordenamiento donde la necesidad de reglas claras y precisas es particularmente fuerte 20 . (b) El segundo argumento invocado contra este modelo es relativo a la sancin prevista cuando la sociedad tiene su sede real en un Estado distinto al de su constitucin. En estos casos, la sociedad no se ha constituido vlidamente, lo que suele conducir al no reconocimiento de su personalidad jurdica (ni de su capacidad para actuar, ni del principio de separacin de patrimonios). Este no reconocimiento provoca tambin bastante incertidumbre y no beneficia necesariamente a los acreedores o a los terceros (que, paradjicamente, es una de las razones fundamentales alegadas a favor del modelo de sede real) 21 . (c) El tercer argumento invocado
17 Por todos, MKo-Ebenroth Nach Art. 10 RdNr 146-151; MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 269; STAUDINGER-GROFELD (1993) IntGesR Rn 49. 18 Muy bien planteado en TILQUIN, pp. 19-20. 19 Es bastante comn la referencia al Sitzbestimmung als zentrales Problem der Sitztheorie, MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 316; detenidamente, BORGES, pp. 167 y ss., pp. 170- 175; SORENSEN/NEVILLE, pp. 184-185; TILQUIN, pp. 44-45. 20 En general, en aquellos sectores donde se plantean graves problemas de accin colectiva, como sucede en el Derecho de sociedades, resulta muy necesaria la formulacin de reglas claras y precisas, vid. KUBLER, p. 5. 21 Por todos, IPR-Von Planta Art. 154 N 8, con ms referencias; en la doctrina espaola, BLANCO FERNANDEZ, p. 253; SANCHEZ LORENZO, pp. 144-145 (proponiendo distintas vas para salvar este escollo).
9 en contra de este modelo es que constituye un obstculo para la actividad de las empresas en el mercado internacional. Por un lado, ex ante impide que la empresas busquen su constitucin conforme al Derecho que ms les favorezca, independientemente de dnde quieran localizar su sede real; y por otro, ex post dificulta los traslados de sede real de las sociedades, ya que este traslado implica necesariamente un cambio de lex societatis (ms detenidamente, infra apdo. IV).
(c) Status quaestionis
15. Dicho lo anterior, y reconociendo que estamos ante un debate an no concluido, s que hay algunos datos que hoy en da parecen indiscutibles:
(a) En primer lugar, que el modelo de sede real resulta difcilmente compatible con el Tratado CE (STJCE ass. C- 212/97; C-208/00), al menos en cuanto a sus postulados fundamentales, y, por consiguiente, no debera invocarse como obstculo al reconocimiento de tipos societarios constituidos conforme al Derecho de otro Estado miembro 22 .
Ejemplo: El Derecho alemn no puede oponer que su modelo societario es de sede real para negarse a reconocer una sociedad vlidamente constituida en Holanda, pero cuya sede real est en Alemania (As. C-208/00). De todos modos, el alcance de esta incompatibilidad no es pacfico: el TJCE ha dejado abierta la posibilidad de oponerse al reconocimiento de ciertos elementos de un tipo societario constituido conforme al Derecho de otro Estado miembro, siempre que se den tres condiciones: (a) se haga por razones de inters general, (b) no discriminatorias y, adems, (c) bajo las exigencias del principio de proporcionalidad. A mi modo de ver, esta salvaguarda deja muy poco espacio al modelo de sede real y, de hecho, lo ncio que permitira son ciertas conexiones especiales pero dentro de un modelo de incorporacin 23 .
(b) En segundo lugar, que si bien es cierto el fundamento del cual parte el modelo de la sede real (esto es, que la eleccin de la lex societatis pudiera utilizarse para perjudicar a terceros), lo es tambin que para conjurar ese riesgo no hace
22 Para un anlisis ms detenido me remito a GARCIMARTN, (1999), passim 23 Detenidamente, GARCIMARTN, (2002), pp. 138-285. 10 falta obligar a que la lex socieatis y la sede real coincidan. Precisamente, el problema que plantea el modelo de sede real es que intenta tutelar una pluralidad de intereses a travs de una conexin nica y acaba conduciendo a un resultado desproporcionado (y lo que es peor, que puede perjudicar a todos los interesados). Es una solucin tcnica muy poco refinada. Para evitar los abusos o comportamientos oportunistas que puede facilitar el modelo de incorporacin es suficiente con establecer ciertas conexiones especiales (i.e., excepciones al juego de la lex societatis). Por eso, el sistema ms sensato y que poco a poco se va extendiendo en el mbito comparado es el de un modelo de constitucin/incorporacin, con ciertas excepciones o conexiones especiales 24 .
(c) Por ltimo, aunque en buena medida es corolario de lo anterior, el modelo de sede real incurre en ciertas deficiencias argumentales. stas obedecen fundamentalmente a que este modelo construye la solucin general a partir de la excepcin, esto es, hace una inversin argumental. Lo excepcional se convierte en regla: lo que se formula como un mecanismo correctivo para prevenir el fraude (el no reconocimiento de la sociedad constituida en otro Estado para evitar perjudicar a terceros) se convierte en la regla fundamental del sistema. O, dicho con pocas palabras, el sistema se formula como si el tipo general fuese la incorporacin fraudulenta 25 . Esto obliga a corregir las soluciones que ofrece el modelo de sede real en numerosos supuestos y el problema es que la justificacin terica de estas correcciones es mucho ms difcil que las que exige el modelo de constitucin. Es, en definitiva, mucho ms coherente formular el modelo a partir de la consideracin del fraude como el caso especial, y no como el caso tpico 26 . Hoy en da, la disociacin entre la sede real y el lugar de incorporacin puede responder ms a necesidades objetivas que a la intencin fraudulenta de los socios 27 .
(C) EL CRITERIO DE LA NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES
(a) Consideraciones generales
16. En muchos ordenamientos, el legislador no utiliza los trminos anteriores, sino que emplea el criterio de la nacionalidad: esto es, establece que la ley que rige una sociedad es la de su nacionalidad. El Derecho espaol se
24 GARCIMARTN, (2002), passim constatando esta evolucin y explicando los argumentos sustantivos que la justifican. 25 Muy elocuente, KEGEL, p. 415: Wenn Sitz und Satzung auseinandergehen, ist meist etwas faul; entre nosotros, celebrando esta expresin, SANCHEZ LORENZO, p. 156. 26 La compatiblidad entre el nucleo de la teora y los casos especiales es mucho ms plausible en el modelo de constitucin que en el de sede real. Por eso se ha considerado que es dogmticamente mejor partir de modelo de constitucin y considerar el modelo de sede real no como una alternativa sino como una excepcin, as, p.ej., BLANCO FERNANDEZ, p. 253; TILQUIN, p. 34. 27 Vid. con ejemplos reales, THMMES, p. 1022; BECHTEL, p. 7 (Der Kegelsche Satz Wenn Sitz und Satzung auseinandergehen, ist meist etwas faul gilt heute nicht mehr, Ibid., p. 176). 11 encuentra en ese grupo (vid. Art. 9.11 CC). Este recurso ha generado bastantes confusiones y equvocos; por ello, y para alcanzar una comprensin correcta de nuestro Derecho positivo, conviene hacer algunas precisiones generales.
17. En el mbito del Derecho internacional de sociedades, la nacionalidad no es ms que un expediente tcnico del Derecho positivo para identificar la lex societatis y, por consiguiente, para dar un tratamiento conflictual uniforme a la diversidad de relaciones que nace del contrato de sociedad. O dicho con otras palabras La nacionalidad no es ms que una forma de denominar el vnculo entre un ordenamiento y un contrato de organizacin (el contrato de sociedad) 28 .
Excurso Esta idea, pese a su sencillez, nos permite ver por qu resulta absurdo, en los sistemas cuya solucin conflictual se basa en la nacionalidad (como el espaol, Art. 9.11 CC), separar la lex societatis, por un lado, y la nacionalidad, por otro. Afirmaciones muy comunes en nuestra doctrina, como las siguientes: No sern sociedades espaolas, pero se les aplicar la LSA espaola 29 ; En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que, obviamente, nacionalidad y ley aplicable son dos aspectos diferentes, y ser posible que a una sociedad de nacionalidad extranjera le sea aplicable la legislacin societaria espaola 30 , generan bastante confusin analtica. Si una sociedad tiene la nacionalidad de un Estado, ello significa que su lex societatis es la ley de ese Estado.
18. Esta consideracin de la nacionalidad como mero expediente tcnico para identificar la lex societatis es imprescindible si se quiere obtener una interpretacin de las normas adecuada a la naturaleza de las cosas, en el sentido que este trmino tiene en la metodologa del Derecho. Cuando el legislador utiliza la idea de nacionalidad de las sociedades est utilizando una ficcin: considerar a un contrato de organizacin, y a lo que genera, como una persona fsica para predicarle una nacionalidad. El sentido de esa ficcin es establecer una remisin normativa. En el supuesto que nos ocupa, esa remisin implica que, si bien las sociedades no poseen nacionalidad en el sentido de las personas fsicas, se les deben aplicar las mismas normas. Ahora bien, siempre que esas normas sean aplicables de acuerdo con la naturaleza de las cosas. Toda ficcin es una remisin oculta que lleva implcita, a su vez, una limitacin oculta: su adecuacin a la naturaleza de las cosas 31 . De esta premisa metodolgica se deriva un criterio hermenutico muy productivo: slo se deben aplicar las normas y principios procedentes del rgimen de la nacionalidad de las personas fsicas cuando sean compatibles y adecuados al objeto que nos ocupa, un contrato de organizacin. O dicho en otros trminos, los problemas hermenuticos que plantea el criterio de la nacionalidad en el Derecho internacional de sociedades no se deben resolver trasladando directamente las soluciones obtenidas en el mbito de las personas fsicas, sino a partir de las exigencias normativas derivadas de la naturaleza de un contrato de organizacin.
28 PEREZ VERA, p. 501. 29 F. ESTEBAN DE LA ROSA, p. 225; o CARO GANDARA, p. 69 30 ARROYO MARTINEZ/MIQUEL GONZALEZ, p. 74 31 Por todos, LARENZ/CANARIS, p. 83-84. 12
19. Este criterio hermenutico, junto con la comprensin de la nacionalidad como mero expediente tcnico para identificar la ley aplicable a un contrato de organizacin, van a explicar muchas cosas. Por ejemplo, que nada impide una formulacin bilateral de la norma que determina la nacionalidad y, por consiguiente que un Estado pueda atribuir a una sociedad la nacionalidad de otro Estado; que una sociedad nula o irregular tenga nacionalidad (o lex societatis); o que una sociedad pueda tener varias nacionalidades. A continuacin vamos a analizar los problemas que plantea la concrecin del criterio nacionalidad y explicaremos con ms detenimiento estas afirmaciones.
(b) Concrecin del criterio de conexin
20. El primer problema que plantea esta tcnica normativa es la concrecin del criterio: i.e. cmo se determina la nacionalidad de una sociedad. A su vez, este problema plantea dos tipos de cuestiones: primero, cmo se determina el elemento relevante, i.e., qu circunstancia de la relacin societaria sirve para conectar el contrato de sociedad con un ordenamiento determinado; y segundo si esa determinacin va a ser unilateral, i.e., cada Estado determina solamente qu sociedades poseen su nacionalidad, o bilateral, i.e., cada Estado determina qu nacionalidad en concreto, sea la suya o la de otro, tiene cada sociedad.
21. La primera cuestin exige fijar el elemento conflictualmente relevante. La nacionalidad no es un criterio suficiente, ya que no sirve per se para identificar una lex societatis. La nacionalidad es siempre un criterio dependiente. En el caso de las personas fsicas, la nacionalidad viene determinada por el nacimiento en un determinado lugar, por la filiacin, etc. En el caso de las sociedades, la nacionalidad debe concretarse a partir de algn elemento del contrato de sociedad. Para ello, la mayora de los Derecho positivos parte de los modelos normativos anteriores. La nacionalidad de una sociedad se suele determinar: (a) o partir de su sede real, la sociedad tiene la nacionalidad de F1 si su sede real est en F1; (b) o a partir de su constitucin/incorporacin, la sociedad tiene la nacionalidad de F1 si se ha constituido o incorporado en F1; (c) o a partir de una combinacin de ambas. En esta medida, y esto es lo que nos interesa retener ahora, las consideraciones hechas en los apartados anteriores son perfectamente aplicables sobre los sistemas que utilicen el criterio de la nacionalidad.
22. La segunda cuestin que debe resolverse es el alcance de esa concrecin. En general, los sistemas que utilizan el criterio de la nacionalidad, pueden seguir dos opciones tcnicas.
(a) Una primera opcin es el modelo de nacionalidad unilateral 32 . Se aplica el criterio de la nacionalidad a las sociedades anlogamente a como se
32 El planteamiento del modelo unilateral de nacionalidad, en Derecho internacional de sociedades, puede verse en LEVY, passim; CAPOTORTI, passim; VITTA, p. 86; MARQUES DOS 13 aplica a los individuos. Por consiguiente, un Estado slo puede determinar quines son sus nacionales, pero no quines son los nacionales de otro Estado. Esto corresponde determinarlo al Derecho de ese Estado. Tcnicamente, el criterio funciona de forma unilateral: cada Estado decide qu elemento es relevante (sede real y/o constitucin) para atribuir su nacionalidad a una sociedad. (b) Una segunda opcin es el modelo de nacionalidad bilateral 33 : el mismo criterio que se utiliza para determinar qu sociedades son nacionales, vale tambin para determinar la nacionalidad de una sociedad extranjera. Por ejemplo, imaginemos que el Dipr de F1 sigue esta tcnica normativa y establece que son nacionales de F1 las sociedades que tengan su sede real dentro de su territorio. Pues bien, el mismo criterio vale para determinar la nacionalidad de una sociedad cuya sede real est en el extranjero. Si la sociedad tiene su sede real en F2, para el Dipr de F1 esa sociedad tiene la nacionalidad de F2. La diferencia con la opcin anterior es que en aquella, para saber si esa sociedad tiene la nacionalidad de F2, habra que acudir al Derecho de F2. En el modelo bilateral no se requiere esta circunstancia: atribuye la nacionalidad de F2 a esa sociedad, aunque segn el Derecho de F2 no tenga su nacionalidad.
Esto sera algo impensable en relacin a las personas fsicas, donde el punto de partida es que cada Estado decide exclusivamente quines son sus nacionales (el Estado espaol atribuye la nacionalidad espaola, pero no puede atribuir directamente la nacionalidad francesa o la alemana, por ejemplo). Sin embargo, esto no es problemtico en el mbito societario si la nacionalidad se considera como un mero expediente tcnico para identificar la lex societatis. Igual que es perfectamente admisible designar como ley aplicable a un contrato la ley de un Estado con independencia de que el Derecho de ese Estado as lo admita, es perfectamente admisible designar como nacionalidad (lex societatis) de una sociedad la ley de un Estado con independencia de lo que diga el Dipr de ese Estado (otra cosa ser que la sociedad se haya constituido vlidamente o no; pero este es un problema material, no conflictual).
24. Tanto conceptual como normativamente ambos modelos son posibles. El legislador puede decidir seguir una tcnica unilateral o bilateral. No obstante, por diversas razones es preferible la segunda opcin. De entrada, la primera opcin presenta ciertas dificultades: (a) Hay Estados que no utilizan como criterio de conexin la nacionalidad y por lo tanto no atribuyen su nacionalidad a ninguna sociedad; en estos casos, es conceptualmente imposible determinar cules son sus nacionales. (b) Hay muchas posibilidades de que se planteen conflictos positivos, que dos Estados atribuyan su nacionalidad a una misma sociedad, o negativos, que ninguno se la atribuya.
La primera dificultad es muy fcil de resolver: basta comprobar qu criterio de conexin (sede real o constitucin) emplea ese Estado (p.ej., si fuese un Estado de sede real, se
SANTOS, pp. 57-60; en la doctrina espaola, lo siguen, expresamente, GIMNEZ ARTIGUES, pp. 65-66; PEA BERNALDO DE QUIROS, p. 720 (...la atribucin de la nacionalidad de una persona jurdica corresponde a cada ley nacional); o ESTEBAN DE LA ROSA, (1996), p. 225; implcitamente, muchos ms. 33 En este sentido, ARENAS GARCIA, p. 13; CALVO CARAVACA/CARRASCOSA, pp. 280- 281. 14 podran considerar nacionales de ese Estado las sociedades con sede real en su territorio). La segunda es ms difcil; en principio, el criterio ms coherente sera aplicar analgicamente las soluciones que el legislador ha establecido para las personas fsicas, pero como veremos esto lleva a resultados bastante absurdos (en el caso del Art. 9.9 y 9.10 CC, por ejemplo, dnde tiene su residencia habitual una persona jurdica?).
25. El modelo bilateral, adems de no encontrar esas dificultades y de su mayor simplicidad, es mucho ms adecuado a la naturaleza de las cosas. Cuando el problema es identificar la ley aplicable a una sociedad, esto es, identificar qu ordenamiento rige la suma de derechos subjetivos derivados de un contrato de sociedad, estamos ante una cuestin conflictual semejante a la de cualquier otra distribucin de derechos subjetivos. El problema es puramente jurdico-privado. No se trata de establecer un vnculo jurdico-pblico entre un Estado y un ente, ni de atribuir derechos polticos (o jurdico-pblicos en general) a ese ente. No hay razones, por lo tanto, y salvo que el legislador dijese expresamente lo contrario, para deferir la atribucin de lex societatis a los dems Estados como sucede en el mbito de las personas fsicas.
(c) Problemas de tcnica normativa
26. La utilizacin de la nacionalidad en el mbito conflictual, sea de forma unilateral o bilateral, ha planteado varios problemas de tcnica normativa. En primer lugar, se ha dicho que el sistema de la nacionalidad, en su dimensin conflictual o jurdico-privada, es intil. Por cuanto que para determinar la nacionalidad de una sociedad es necesario manejar algn criterio vinculado a la sociedad, sea la sede real o su constitucin, bastara con utilizar directamente este criterio y prescindir del rodeo de la nacionalidad 34 . Esta crtica es plenamente acertada: lo mejor sera deshacerse del concepto nacionalidad en este sector.
Advertencia. No obstante, es acertada si el modelo de la nacionalidad se disea tcnicamente como un modelo perfectamente bilateral (supra n 24); en estos casos, la nacionalidad no aade nada al criterio de conexin relevante. La conexin que determina la nacionalidad determina igualmente la lex societatis, por lo que ese paso intermedio por la nacionalidad resulta intil. En cambio, en los modelos de nacionalidad formulados como unilaterales no basta con utilizar el criterio de sede real o de constitucin para resolver todos los casos; en las sociedades extranjeras depender de lo que diga cada ordenamiento. En tales modelos, el esquema analtico debe completarse con esta peculiaridad del criterio de la nacionalidad.
27. En segundo lugar, se ha discutido si la concrecin del criterio nacionalidad debe hacerse de modo uniforme para todo el ordenamiento o debe ser objeto de una concrecin autnoma segn el sector del ordenamiento donde se localice (principio de relatividad). A este respecto, la opinin dominante y perfectamente suscribible, defiende una calificacin autnoma (o principio de
34 Por todos, BEHRENS, (1994), p. 4; recogiendo ms referencias doctrinales, POHLMAN, pp. 22-35; recientement STCKER, pp. 7-12. En la doctrina espaola, una exposicin muy inspirada de esta idea puede verse en ARENAS GARCIA, p. 12. 15 relatividad) 35 : la nacionalidad puede concretarse de forma distinta en distintos sectores del ordenamiento. Los problemas y los intereses en juego son distintos en los distintos mbitos donde se plantea la necesidad de atribuir una nacionalidad a una sociedad; por consiguiente, su solucin tambin debe ser distinta. Metodolgicamente puede considerarse como un concepto normativo funcional. Y as puede suceder, por ejemplo, que la nacionalidad de una sociedad puede ser distinta a los efectos de aplicar las normas jurdico-pblicas y a los efectos de determinar su estatuto personal; o incluso que pueda tener distintas nacionalidades para distintos aspectos del estatuto personal. Esto se comprende mejor si se recurre a la idea de nacionalidad como mero expediente tcnico conflictual (supra n 19) y ayuda a entender la afirmacin de que la tcnica bilateral es ms pertinente, al menos para determinar el rgimen societario (supra n 24).
28. En tercer lugar, tambin se ha dicho que el criterio de la nacionalidad presupone la personalidad jurdica de una sociedad. La tesis se plantea en estos trminos: la nacionalidad conlleva la atribucin de un estatuto normativo y, por lo tanto, de un conjunto de derechos y obligaciones, luego slo se puede predicar de un ente susceptible de ser titular de tales derechos y obligaciones, esto es, de un ente con personalidad jurdica. Esto ltimo implica, a su vez, que slo aquellas sociedades con personalidad jurdica, i.e ya vlidamente constituidas, puedan tener nacionalidad y que, en consecuencia, las sociedades irregulares o nulas no puedan tener nacionalidad 36 .
En este sentido se pueden encontrar afirmaciones como las siguientes: Al ser previa la existencia de la personalidad jurdica a la atribucin de la nacionalidad 37 ; El nacimiento de la personalidad jurdica plena es previo a la obtencin de la nacionalidad 38 ; A esto debe aadirse que en materia de sociedades, la atribucin de la nacionalidad espaola slo podr realizarse sobre un ente dotado de personalidad jurdica conforme a nuestro Derecho... 39 .
Esta concepcin, sin embargo, no debe compartirse. Es ms, debera evitarse ya que aumentan la confusin conceptual sin presentar ninguna ventaja tcnica. En primer lugar, condicionar la nacionalidad a la personalidad jurdica, ni es necesario ni es apropiado a efectos analticos, pues coloca el problema material (personalidad jurdica) antes del conflictual (determinacin de la nacionalidad de una sociedad). Si entendemos adecuadamente el sentido del concepto nacionalidad en esta sede, esto es, como un mero expediente tcnico para identificar la lex societatis y no como una atributo anlogo al de las personas fsicas, se aprecia el error de esa construccin y se ve con claridad que el entendimiento correcto es precisamente el contrario: la personalidad jurdica
35 Vid., p.ej., KEGEL, p. 363; en la doctrina francesa, AUDIT, p. 837; MENJUCQ, (1997), p. 293, con ms referencias doctrinales; vid. tambin TILQUIN, pp. 9-10. Entre nosotros, en el mismo sentido, PAZ-ARES, p. 1365; PRETEL SERRANO, p. 185. 36 PRETEL SERRANO, p. 230 37 ESTEBAN DE LA ROSA, p. 278; en parecidsimos trminos ya GIMNEZ ARTIGUES, p. 12 38 SANCHEZ CALERO, p. 50 39 CHECA MARTINEZ, (1989), p. 663 16 es un atributo que nos viene configurado por la ley material y lo primero que debemos resolver es qu ley material en concreto. En este caso, ser la determinada por la nacionalidad de la sociedad (i.e., su lex societatis). Como en otros supuestos, primero ha de resolverse el problema conflictual, qu ley se aplica, y a continuacin el problema material, la adquisicin o no de la personalidad jurdica conforme a dicha ley. En segundo lugar, y como acabamos de comprobar, conduce a resultados absurdos, como considerar que las sociedades irregulares o nulas no tienen nacionalidad; el hecho de que la nacionalidad no presuponga la personalidad jurdica permite comprender por qu es perfectamente admisible que una sociedad nula o irregular tenga nacionalidad o lex societatis, igual que un contrato nulo tiene lex contractus. Slo sabiendo cul es su nacionalidad o lex societatis podremos calificar a dicha sociedad como nula o irregular y seremos capaces de fijar el rgimen normativo aplicable.
29. Por ltimo, el hecho de que el sistema se base en la nacionalidad como criterio de conexin no afecta al problema del reconocimiento de sociedades. En los sistemas de nacionalidad, una sociedad extranjera se reconoce si se ha constituido vlidamente conforme a su ley nacional. Por eso, en estos modelos, el reconocimiento no es un problema autnomo cuando se parte del reconocimiento conflictual y automtico; igual que no lo es cuando el legislador utiliza directamente el criterio de la sede real o de la constitucin (supra n 15).
2. SOLUCIN EN DERECHO ESPAOL
30. En el apartado anterior hemos analizado las herramientas conceptuales necesarias para aproximarse al Derecho internacional de sociedades 40 . En este apartado vamos a estudiar el modelo de determinacin de la lex societatis vigente en nuestro pas. El orden de exposicin va a ser el siguiente. Primero veremos algunas caractersticas tcnicas del modelo; a continuacin, cul es la solucin general (i.e., la conexin principal para determinar la lex societatis en nuestro ordenamiento); y por ltimo comprobaremos si esta solucin rige tambin para las sociedades de estructura corporativa (sociedad annima y limitada).
(A) CARACTERSTICAS TCNICAS: SISTEMA DE NACIONALIDAD Y DE RECONOCIMIENTO CONFLICTUAL
31. Desde este punto de vista tcnico-jurdico, el sistema positivo espaol tiene dos rasgos caractersticos: (a) es un sistema construido sobre la conexin
40 El concepto Derecho internacional de sociedades no es absolutamente satisfactorio para referirse a este sector del ordenamiento; pues no estamos ante normas internacionales, sino ante normas nacionales. Sin embargo, he preferido mantenerlo para respetar la coherencia con el concepto de Derecho internacional privado. 17 nacionalidad y (b) es un sistema basado en el reconocimiento automtico y conflictual de las sociedades extranjeras.
32. El Derecho positivo espaol es un sistema construido sobre la conexin nacionalidad; esto es, el legislador espaol entiende que las sociedades tienen una nacionalidad y emplea ese criterio para identificar la lex societatis (vid., Arts. 9.11 y 28 CC, 5 LSA o 6 LSRL). Sobre el alcance de esta solucin tcnica vale lo dicho ms arriba (ns 16-29).
En particular, debemos recordar dos ideas: la de que la personalidad jurdica no es un presupuesto de la nacionalidad, sino ms bien al revs; y la de que una sociedad nula o irregular tiene lex societatis (supra n 28). Esto ltimo se explica muy bien dentro de nuestro sistema a partir de la relacin entre el 9.11 CC y el 38 CC. El concepto tan amplio de persona jurdica que tiene nuestro legislador (Art. 38 CC) le permite atribuir nacionalidad a cualquier sociedad externa o, mejor dicho, reconocer la nacionalidad escogida por los socios. En este sentido, la nacionalidad guarda cierto paralelismo con la personalidad jurdica: nuestro legislador parte de un concepto amplio o degradado de nacionalidad igual que parte de un concepto amplio o degradado de personalidad jurdica, la nacionalidad de una sociedad es la del Estado conforme a cuyo Derecho se hayan querido organizar los socios. Igual que pueden adquirir la personalidad jurdica por mera voluntad de las partes, se puede adquirir la nacionalidad por mera voluntad de las partes; por eso, una sociedad irregular tiene personalidad jurdica y tiene nacionalidad 41 . Otra cosa es que ese concepto amplio o degradado de nacionalidad exija ciertas restricciones en cuanto al mbito de aplicacin de la ley nacional.
Expresamente, adems, el legislador ha seguido una tcnica unilateral: slo indica qu sociedades tienen la nacionalidad espaola (vid. Art. 28 I CC, Art. 5 LSA o Art. 6 LRL), pero no nos dice cul es la nacionalidad de una sociedad no espaola. Como ya sabemos, este silencio debe colmarse bilateralizando nuestra solucin: los mismos criterios que valgan para designar el Derecho espaol como lex societatis deben valer tambin, en principio, para designar un Derecho extranjero como lex societatis 42 .
33. Tcnicamente, el Derecho espaol responde a un sistema de reconocimiento conflictual y automtico de sociedades extranjeras. Las sociedades extranjeras se reconocen sin necesidad de procedimiento o acto formal de autoridad (reconocimiento automtico) y la respuesta nos la determina la ley aplicable a la sociedad segn las normas de conflicto del Derecho espaol (reconocimiento conflictual) 43 . Por consiguiente, si una sociedad extranjera se ha
41 Lo que implica, entre otras consecuencias, que una sociedad annima cuyo establecimiento principal est en Espaa, aunque no se haya constituido conforme al Derecho espaol, tiene personalidad jurdica suficiente para ser titular de una nacionalidad (incluso de la nacionalidad espaola para quienes entiendan que nuestro Derecho sigue un modelo de sede real, infra); en contra, CHECA MARTINEZ, (1989), p. 663. 42 Aunque hay que recordar que esta solucin no es unnime en la doctrina espaola, vid., nota 32. 43 Por eso se suele decir que el problema del reconocimiento no es ms que un problema de aplicacin de un Derecho extranjero (supra nota 10). Sobre el reconocimiento de sociedades extranjeras en nuestro sistema vid. i.a., CALVO CARAVACA, (1995), pp. 508-514; ARENAS 18 constituido vlidamente conforme a su lex societatis, designada por las normas de conflicto espaolas, se reconocer automticamente como tal sociedad; esto es, se reconocer el tipo societario extranjero. Pese a lo que se ha sostenido en alguna sentencia, la inscripcin en el Registro no es condicin del reconocimiento 44 .
(B) REGLA GENERAL: MODELO DE CONSTITUCIN
34. En nuestro Derecho no hay una regla general expresa sobre qu criterio de conexin determina la ley aplicable a una sociedad (i.e. la lex societatis). Es cierto que el Art. 9.11 CC establece es que dicha ley ser la de su nacionalidad pero no nos dice cmo se determina la nacionalidad de una sociedad. Esta laguna ha dado pie a una multitud de interpretaciones y construcciones doctrinales que, unidas al hecho de que no siempre es fcil distinguir si el autor en cuestin cuando utiliza el trmino domicilio se est refiriendo al domicilio estatutario o al domicilio real, ha llegado a dejar perplejos a los observadores extranjeros 45 . Para no aumentar ms la confusin voy a esforzarme en plantear las cosas de la forma ms clara y sencilla posible.
35. El sistema espaol, como regla general, responde a un modelo de constitucin. Utilizo la expresin regla general no porque sea la ms comn, sino porque regula el tipo bsico de sociedad (sociedades personalistas) 46 . Conforme a sta regla, son espaolas y, por consiguiente quedan sometidas al Derecho espaol de sociedades, las sociedades civiles y mercantiles constituidas conforme al Derecho espaol, o las que los socios han querido constituir conforme al Derecho espaol. En el caso de que de los trminos del contrato no resulte clara la voluntad de constituirse conforme a nuestro Derecho, deber atenderse a la localizacin en Espaa del domicilio estatutario (Art. 41 CC). Esta regla funciona con alcance bilateral: las que se hayan constituido conforme a otro Derecho, aunque tengan su sede real en Espaa, sern extranjeras, y su lex societatis ser la del Estado de constitucin 47 .
GARCIA, (2000), pp. 134-152; SANCHO VILLA, (2001), pp. 35-38. Sobre su evolucin histrica, PEA BERNALDO DE QUIROS, p. 723-730. 44 Vid., por todos, CALVO CARAVACA, (1995), p. 513; FERNANDEZ DEL POZO, (1993), pp. 11874-11875; ARENAS GARCIA, (2000), p. 225, nota 604 con ms referencias. 45 Vid., STEIGER, p. 159; STCKER, pp. 5-6, 27-28. Es muy elocuente el hecho de que entre los autores alemanes se haya considerado que nuestro pas sigue tanto un modelo de sede real, como un modelo de constitucin, como un modelo mixto, vid. STCKER, p. 36. 46 Recurdese que quedan fuera de este trabajo regmenes especiales como el de las entidades bancarias, sociedades de inversin o empresas pblicas en las que su propia naturaleza puede justificar excepciones fuertes al modelo de constitucin. 47 As, GARRIGUES, p. 549: salvo que se oponga a ello un tratado o una legislacin especial, una sociedad es extranjera si se ha constituido en el extranjero aunque tenga su establecimiento principal en Espaa; vid. tambin DE LA CAMARA, pp. 702; VICENT CHULIA, p. 406. En esta direccin parece que se orientan, aunque con demasiados matices y excepciones, ARENAS GARCIA, (2000), p. 233, nota 617; ESTEBAN DE LA ROSA, (1999), pp. 278 y ss.; SANCHO VILLA, pp. 86-100. Recientemente, y encomiable por la claridad de su explicacin, PAZ ARES, (1999), pp. 538-539. 19
36. Aunque con una redaccin oscura y de forma algo tangencial, esta es la solucin recogida en los Arts. 28 CC y 15 CCio, especialmente en este ltimo 48 . En el texto de ambos preceptos subyace la idea de que son sociedades espaolas las que se hayan constituido conforme al Derecho espaol y son sociedades extranjeras las que se hayan constituido conforme a un ordenamiento extranjero. Hay, adems, otros argumentos: (a) es la solucin que, en gran medida, viene exijida por el Derecho comunitario (supra n 15); (b) es la solucin ms acorde con nuestro Derecho histrico 49 , (c) es la que subyace a la jurisprudencia del TS y de la DGRN 50 , (d) es la ms ajustada a las tendencias recientes en Derecho comparado 51 , (e) y, desde luego, la que mejor responde a las necesidades del trfico y la que mejor justificacin encuentra en trminos sustantivos 52 .
37. Es cierto, no obstante, que esta no es la interpretacin aparentemente mayoritaria en nuestra doctrina. Durante mucho tiempo, la mayora de los autores ha defendido que el Derecho espaol no responde a un modelo de constitucin, sino a la llamada tesis de constitucin-domicilio: son espaolas las sociedades constituidas conforme al Derecho espaol y domiciliadas en Espaa 53 . Segn
48 Implcitamente, RDGRN de 25 de marzo de 1950, parcialmente reproducida en PRETEL SERRANO, p. 193. La construccin de un modelo de constitucin a partir de ambos preceptos puede seguirse en DE LA CAMARA, pp. 699-710; y PAZ ARES, (1999), pp. 538-539. Expresamente, el modelo de constitucin aparece recogido en algunos tratados bilaterales de amistad y comercio, por ejemplo, en el tratado hispano-alemn de 1970 (Art. XV.2), vid., EBENROTH/BIPPUS, pp. 842 y ss. Otra interpretacin del Art. 15 CCio puede verse en CALVO CARAVACA, (1995), p. 487, es cierto, como seala este autor, que el Art. 15 CCio no pretende resolver expresamente el problema relativo a la determinacin de la lex societatis en nuestro Derecho, pero s es un ndice del modelo subyacente y este tipo de ndices pueden tener mucha trascendencia hermeneutica cuando nos encontramos ante una laguna normativa. Estos ndices conforman la visin de las cosas que tiene nuestro Derecho. Lo mismo vale en relacin a la tesis de ARENAS GARCIA, (2000), pp. 106-107, nota 257. 49 FERNNDEZ DEL POZO, (1993), pp. 11884-11885; ARENAS GARCIA, (2000) p. 137, nota 331; SANCHO VILLA, p. 55; SANCHEZ RUS, p. 1058. 50 Vid., las sentencias recogidas por FERNANDEZ DEL POZO, (1993) p. 11885 ...En todas estas sentencias, el Tribunal Supremo sigui una linea de reconocimiento de las compaas extranjeras tan generosa en sus resultados que bien puede decirse que se acogi al criterio de la incorporacin; CALVO CARAVACA/BLANCO MORALES, pp. 299-301; STCKER, pp. 104- 113. Muy elocuentes las resoluciones de la DGRN de 11 de septiembre de 1990 (basta con que la sociedad extranjera creadora de la sucursal se halle constituida vlidamente conforme a su propia legislacin...) o la de 29 de febrero de 1992 (el Registrador mercantil ha de limitarse a comprobar si la sociedad extranjera est efectivamente considerada como tal en su propio ordenamiento, y si se halla vlidamente constituida conforme al mismo) . 51 MENJUCQ, (1997), p. 127 destacando la tendance convergente des systemes vers ladoption de la loi de lieu de constitution ; TILQUIN, passim. 52 Detenidamente, GARCIMARTN, (2002), pp. 138-274. 53 Vid., originariamente, GIMENEZ ARTIGUES, pp. 126-128. A partir de las tesis de este autor se han desarrollado diferentes construcciones, aunque todas inspiradas en ese criterio constitucin-domicilio, vid. entre otros muchos, PEA BERNALDO DE QUIRS, p. 695 (cfr. p. 696); SANCHEZ CALERO, p. 46; y con ms referencias CALVO CARAVACA, (1995), p. 487, nota 19. Paradigmticas, las Resoluciones de DGRN de 17 de abril de 1953 y de 23 de marzo de 20 esta forma de ver las cosas, una sociedad es espaola si se ha constituido conforme al Derecho espaol, el cual le exige que fije su domicilio en Espaa (Art. 28 CC); de ah se deduce que una sociedad es espaola si se ha constituido conforme al Derecho espaol y adems tiene su domicilio en Espaa. El domicilio, se suele aadir, debera responder al principio de veracidad 54 . Conforme a esta misma regla, bilateralizndola, seran extranjeras slo si se han constituido en el extranjero y tienen all su domicilio 55 . La falacia de esta tesis se puede apreciar reducindola al absurdo. Si se exigen ambos criterios cumulativamente para ser sociedades espaolas, ello implica que no lo son aquellas sociedades constituidas conforme a un Derecho extranjero, cuyo domicilio est en Espaa; ni tampoco las sociedades constituidas conforme al Derecho espaol, cuyo domicilio est en el extranjero. No son espaolas ya que no coinciden en Espaa los dos criterios (constitucin + domicilio). Pero resulta que tampoco son sociedades extranjeras porque, segn ese planteamiento, para que sean extranjeras deben de haberse constituido en el extranjero y tener all su domicilio; y as se ha llegado a afirmar que, conforme a la reglamentacin ...vigente no era concebible una sociedad espaola con domicilio en pas extranjero ni una sociedad extranjera con domicilio principal en Espaa 56 . Con lo cual, esas sociedades no seran nada, esto es, si no son ni espaolas, ni extranjeras careceran de lex societatis. Lo cual es abiertamente absurdo. Una sociedad sin lex societatis es tan absurdo como un contrato sin ley. Pueden ser sociedades irregulares, nulas, en formacin... lo que se quiera, pero deben tener una lex societatis. Precisamente, esta ley nos dir lo que son y qu rgimen jurdico tienen. Igual que un contrato pese a ser nulo, debe tener una lex contractus que nos diga las consecuencias de esa nulidad. Es cierto que no todos los autores emplean el termino domicilio con el mismo significado, pero la reduccin al absurdo que acabamos de hacer vale tanto si el domicilio al que se refieren dichos autores es el domicilio estatutario o es el domicilio entendido como sede real (que, de hecho, es el que recoge la mayora).
1966 recogida, esta ltima, en PRETEL SERRANO, p. 195. Una perspectiva fornea sobre esta tesis, criticando con buenas razones su escasa claridad, puede verse en STEIGER, pp. 158-159. 54 Por todos, CALVO CARAVACA, (1995), p. 487, nota 20. La doctrina mayoritariamente entiende que los socios no pueden escoger el domicilio libremente, sino que deben optar entre las dos posibilidad que ofrece el Art. 40 CC: el lugar donde se halle establecida la representacin legal o donde se ejerzan las principales funciones de la sociedad. Idea que se corrobora remitindose a los arts. 5 de la LSA y 6 de la LRL 55 Vid., STS (Sala 1) 17 de enero de 1917; STS (Sala 3) de 30 de enero de 1922; implcitamente, CALVO CARAVACA, (1995) pp. 488-489; PEREZ VERA, cit., apoyndose en el Art. 89 del RRM de 1956, que slo permita la inscripcin de sucursales en Espaa de sociedades extranjeras, no del domicilio principal; PEA BERNALDO DE QUIROS, p. 697. 56 Vid., CALVO CARAVACA, (1995), pp. 487-489, quien, luego, en la nota 26, afirma, correctamente a nuestro entender que el Art. 28 CC consagra el criterio del domicilio; CHECA MARTINEZ, (1989), p. 663. 21 38. Para dejar claras las cosas conviene identificar dnde reside el error de esta tesis 57 . Si se mira con atencin, se puede apreciar que el error de la tesis de la constitucin-domicilio deriva de la confusin de dos problemas de muy distinta naturaleza: el problema conflictual, esto es, la determinacin de la lex societatis, y el problema material, esto es, los requisitos materiales para considerar que la sociedad est vlidamente constituida (entre ellos, p.ej., la fijacin del domicilio en un determinado lugar). Lo que hace la tesis de la constitucin- domicilio es trasladar un requisito material (el domicilio) a la dimensin conflictual. Y esto es improcedente: cada problema debe resolverse por separado.
(a) El problema conflictual viene resuelto por el criterio de conexin: criterio que puede ser la constitucin o el domicilio qua sede real (supra apdo I), pero no ambos a la vez, pues, como acabamos de demostrar, eso nos lleva al absurdo. (i) Si el criterio es la constitucin, la referencia que se puede hacer al domicilio, que ser el domicilio estatutario, es como mero sustituto de aqul (como forma de expresar la voluntad de los socios de constituirse conforme al Derecho espaol), por eso, el modelo de constitucin se conoce tambin como modelo de incorporacin, ya que tpicamente una sociedad que se constituye conforme al Derecho de un Estado cualquiera se incorpora en ese Estado al fijar ah su domicilio estatutario (supra n 4). De tal modo que se suelen utilizar indistintamente ambos criterios. Y esto es lo que, de una forma algo oscura, nos quiere decir el Art. 28 CC (represe en que el Art. 28 II habla de sociedades domiciliadas en el extranjero, y el domicilio es el estatutario, vid. Art. 41 CC). Pero lo que no tiene ningn sentido es la concurrencia de ambos criterios cumulativamente para indentificar la lex societatis (ii) Si el criterio es el domicilio qua sede real, lo determinante es nica y exclusivamente este ltimo elemento (=la sede real); el Derecho conforme al cual se ha constituido la sociedad carece de importancia a la hora de identificar la lex societatis (supra n 6) 58 . En resumen, para resolver el problema conflictual, que consiste nicamente en identificar la lex societatis, o bien se utiliza el criterio de la constitucin (a veces sustituido por el del domicilio estatutario, qua forma de expresar la voluntad de constituirse conforme al Derecho de un Estado determinado) o bien se utiliza el criterio del domicilio qua sede real. Pero carece de sentido utilizar ambos cumulativamente.
57 Ya esta la idea en, GARCIMARTN, (1999), pp. 656-657, nota 35; despus, aunque sin cita, SANCHO VILLA, pp. 92-93. 58 Esta solucin es la que acaban defendiendo ciertos partidarios de la tesis constitucin- domicilio, con lo cual, segn estos, la solucin general del CC y del CCio sera un modelo de sede real; el problema de esta tesis es que, adems de su escasa justificacin de poltica legislativa, se encuentra con la literalidad de los preceptos; (a) ni el art. 28 CC ni el art. 15 Ccio se refieren en ningn momento a la sede real, y s en cambio a la constitucin o a la adquisicin de la personalidad jurdica conforme a las disposiciones del presente cdigo, y (b) cuando el artculo 28 CC se refiere al domicilio en Espaa, se esta refiriendo al domicilio estatutario, como lo demuestra el Art. 41 del mismo cuerpo legal. 22 (b) El problema material consiste en determinar si una sociedad se ha constituido vlidamente, y esto slo lo podemos responder si previamente conocemos cul es la lex societatis. Una vez identificada la lex societatis conforme a los criterios anteriores, sta ley es la que nos determina si la sociedad se ha constituido vlidamente y, de no ser as, cul es su rgimen normativo; pero slo si determinamos aquella ley (problema conflictual) podemos resolver este problema (que es de naturaleza material). En nuestro caso, una sociedad constituida conforme al Derecho espaol queda sujeta a las normas materiales espaolas y para constituirse perfectamente necesitar fijar su domicilio estatutario en Espaa (esto es lo que significa el Art. 28 CC, al igual que debe cumplir otra serie de requisitos), pero si no hace, o el domicilio que fija en Espaa no es el real, no deja por ello de ser espaola: se sujetar al Derecho de sociedades espaol aunque con las sanciones materiales y procesales correspondientes. Precisamente, porque son espaolas y quedan sujetas al Derecho espaol, se exige que su domicilio est en Espaa; y, en caso de que no sea as, se les aplican las sanciones previstas por el Derecho espaol.
Esto nos permite ver, de nuevo, lo absurdo de las afirmaciones que se suelen hacer al partir de la tesis constitucin-domicilio: una sociedad constituida en el extranjero, pero con domicilio en Espaa es inconcebible (y carece de nacionalidad), pero queda sujeta a las normas de Derecho espaol. Si queda sujeta a las normas de Derecho espaol ser, lisa y llanamente, porque es espaola (i.e., su lex societatis es la ley espaola).
(C) REGLAS ESPECIALES DE PREVENCIN DEL FRAUDE: ART. 5.2 LSA y 6.2 LSRL
39. La regla general, i.e., el modelo de constitucin, es la solucin vigente tambin para las sociedades de estructura corporativa (bsicamente, las sociedades annimas o de responsabilidad limitada). No obstante, en relacin a estos tipos societarios, el legislador ha establecido una precaucin con el objeto de evitar posibles conductas fraudulentas: cuando la empresa sea objetivamente nacional no podr constituirse conforme a un Derecho extranjero. A continuacin vamos a comprobar esta afirmacin.
40. Lo primero que ha de advertirse es que una lectura precipitada de ciertos artculos puede llevar a entender que, para las sociedades de estructura corporativa, el legislador espaol ha preferido partir de un modelo de sede real. En el caso de las sociedades annimas o de responsabilidad limitada, la ley aparentemente establece que son espaolas las que tengan su establecimiento principal en territorio espaol (art. 5.2 LSA y 6.2 LSRL) 59 . En este tipo de
59 Sern espaolas y se regirn por la presente ley todas las sociedades annimas que tengan su domicilio en territorio espaol cualquiera que sea el lugar donde se hubieren constituido. 2 Debern tener su domicilio en Espaa las sociedades annimas, cuyo principal establecimiento o explotacin radique dentro de su territorio (Art 5 LSA). El Art. 6 LSRL se expresa en trminos semejantes. 23 sociedades, el domicilio real parece ser el criterio relevante 60 . De hecho, esta apariencia ha llevado a una buena parte de la doctrina a afirmar que la solucin en nuestro Derecho se orienta hacia un modelo de sede real (considerada sta como el establecimiento principal) 61 . Bajo esta premisa, se han formulado las siguientes tesis.
(a) Si la sociedad tiene su establecimiento principal en Espaa, pero se ha constituido conforme a un Derecho extranjero, la sociedad es espaola y queda sujeta al Derecho espaol qua lex societatis 62 . Ser una sociedad irregular, en formacin,..., pero espaola (esto es, sujeta al Derecho espaol qua lex societatis).
60 En estos trminos, entre otros muchos, PRETEL SERRANO, p. 212; BLANCO FERNANDEZ, pp. 264-268; SANCHEZ CALERO, p. 46; FERNNDEZ DEL POZO, (1993), p. 11869. 61 CALVO CARAVACA, (1993), p. 489; PRETEL SERRANO, pp. 210, y 220 y ss.; BLANCO FERNANDEZ, p. 263; FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11869; CHECA MARTINEZ, p. 663; BLANCO MORALES, pp. 114-115; ESTEBAN DE LA ROSA, (1997), p. 224; MENNDEZ/RODRIGUEZ ARTIGAS, p. 159; SANCHEZ RUS, p. 1058, aunque bastantes de estos autores lo enmarcan bajo un modelo de constitucin-domicilio (qua sede real). Que el modelo de la LSA y de LSRL es, directa o indirectamente, de sede real y que as lo acaba reconociendo una buena parte de la doctrina espaola aparece muy claro para los analistas extranjeros, vid., STEIGER, pp. 166-169; sobre el concepto de establecimiento principal, ibid., p. 166, nota 492. 62 As, ARENAS GARCIA, p. 14; Id., (2000), pp. 141-142 y 222; SANCHEZ CALERO, p. 50 (si bien considera vlida su constitucin); PRETEL SERRANO, p. 230; BLANCO FERNANDEZ, pp. 274-275; CHECA MARTINEZ, (1989), pp. 663 y 664; FERNANDEZ DEL POZO, (1993), pp. 11869-11870; SANCHO VILLA, pp. 102-109. La sancin prevista para esas situaciones (establecimiento principal en Espaa, constitucin conforme a un Derecho extranjero) ha sido la de considerarla como sociedad espaola irregular o como sociedad en formacin. PEA BERNALDO DE QUIROS, p. 706, admite ambas posibilidades. FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11871, las considera irregulares (con referencia a la STS de 14 de junio de 1951), lo que implica la aplicacin del rgimen de responsabilidad de las sociedades colectivas (Art. 16 LSA). PRETEL SERRANO las considera irregulares, aunque entiende necesario el ajuste de algunas de las reglas aplicables a stas con algn matiz. ESTEBAN DE ROSA, p. 226, conjugando el rgimen de las sociedades irregulares con el de las sociedades en formacin y el Art. 3.2 CC. SANCHEZ CALERO, establece la siguiente distincin: (a) Si la sociedad espaola, constituida en el extranjero, inscribe su establecimiento principal en Espaa como una mera sucursal, estaramos ante una sociedad extranjera en tanto no se modifique esa inscripcin, ya que el contenido del Registro se presume exacto y vlido y que sus asientos producen sus efectos mientras no se inscriba la declaracin de su inexactitud o nulidad. (b) Si no se ha inscrito, es discutible que pueda considerarse como irregular al menos en el mbito europeo; para este autor, los terceros pueden prevalerse de ambos domicilios, la sociedad no puede solicitar inscripciones registrales, pero la consideracin como irregulares es contraria al Art. 48 del Tratado CE. SANCHEZ LORENZO, por su parte, defiende nicamente la aplicacin imperativa de las normas materiales del Derecho espaol sobre limitacin de la responsabilidad..., p. 145; en este mismo sentido, tambin, SANCHO VILLA, ibid.. Para un critica a estas soluciones vid. GARCIMARTN, (2002), pp. 87-91 (aunque hay otros, el problema principal de esta construccin es evidente: si se les van a aplicar las normas imperativas espaolas, aunque slo sean las de responsabilidad, hay escasos incentivos para constituir una sociedad conforme a un Derecho extranjero; el resultado prctico, entonces, es que el sistema acaba funcionando como un modelo de sede real). 24 En estos supuestos, el Derecho extranjero slo ser aplicable como remisin material (en principio) 63 .
(b) Si tiene aqu su establecimiento principal y se ha constituido conforme al Derecho espaol, ser espaola y, adems, una sociedad annima o limitada vlida.
(c) En cambio, si la sociedad tiene su establecimiento principal en el extranjero, pero se ha constituido conforme al Derecho espaol, nos encontraramos ante una laguna legal. Una parte de la doctrina la considerar como una sociedad espaola vlidamente constituida 64 . En estos casos, la sociedad espaola debe fijar su domicilio estatutario en nuestro pas, donde radique su administracin central o su principal explotacin (Art. 6.1 LSA); esta ltima exigencia no sera obstculo a la interpretacin mayoritaria ya que se refiere a la sede principal entre las que la sociedad tenga en Espaa, sin perjuicio de que en trminos globales la sede central est fuera 65 .
El resultado sera muy semejante a la del legislador italiano 66 . Por un lado, son sociedades espaolas las que se hayan constituido conforme al Derecho espaol, aunque su sede real est fuera. Y, por otro lado, son sociedades espaolas tambin las que se hayan constituido conforme a un Derecho extranjero si tienen su sede real (establecimiento principal) en Espaa. Estaramos, en definitiva, ante un modelo de sede real unilateral: aunque se empiece utilizando como referencia la constitucin, prevalece, siempre que est en Espaa, el criterio sede real.
41. No obstante, una lectura ms reposada y sistemtica de los artculos 5.2 LSA y 6.2 LSRL nos lleva a reducir notablemente su mbito de juego y, en consecuencia, a la necesidad de reconsiderar las afirmaciones anteriores. Esos preceptos no alteran la regla general: en el Derecho positivo espaol, el modelo de constitucin determina la lex societatis tambin en los tipos de estructura corporativa. Lo nico que esos preceptos establecen es una excepcin a esta regla con el objeto de prevenir situaciones fraudulentas: cuando la sociedad sea objetivamente espaola deber constituirse conforme al Derecho espaol 67 . El supuesto en el que estn pensando esos preceptos no es el de una empresa internacional cuya sede principal se encuentra en Espaa, sino el de una empresa nacional. En ese sentido, el supuesto es anlogo al previsto en el Art. 3.3 del Conv. de Roma de
63 La paradoja de que, si se hubiesen constituido como sociedad personalista s que hubiesen podido escoger un Derecho extranjero, se podra explicar como un sistema de sancin: el legislador espaol no quiere que si el establecimiento principal se haya en Espaa, la sociedad limite su responsabilidad conforme a un Derecho extranjero; no obstante, PEA BERNALDO DE QUIROS, p. 705-707. 64 As, CALVO CARAVACA/BLANCO MORALES, p. 303; PEA BERNALDO DE QUIROS, p. 703; FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11899; PRETEL SERRANO, p. 222 y 228; SANCHEZ CALERO, p. 47; BLANCO FERNANDEZ, pp. 269-271; ESTEBAN DE LA ROSA, (1996), p. 226; SANCHO VILLA, pp. 102-109. 65 BLANCO FERNANDEZ, pp. 269-271; FERNNDEZ DEL POZO, (1993), p. 11900. 66 GARCIMARTN (2002), p. 82. 67 En este mismo sentido, PAZ-ARES, (1999), pp. 540-542; y recientemente, CALVO CARAVACA/CARRASCOSA, pp. 277-279. 25 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales 68 , i.e., situaciones objetivamente nacionales. Segn este precepto, cuando todos los vnculos significativos del contrato se localizan en un solo pas, el legislador no permite que las partes escojan un Derecho extranjero. O dicho de otro modo: la libre eleccin de la ley aplicable a un contrato presupone que nos encontramos ante un supuesto objetivo de trfico externo. La coherencia sistemtica obliga al legislador a aplicar el mismo principio en el mbito societario y esta es precisamente la funcin de los Arts. 5.2 LSA y 6.2 LSRL. Aunque se hayan incluido en las normas especiales para las sociedades de estructura corporativa, su contenido es aplicable tambin a las sociedades personalistas. Estos artculos se encargan sencillamente de constatar que, cuando tanto las relaciones internas como las relaciones externas se localicen en nuestro pas, la sociedad debe constituirse conforme al Derecho espaol. En una palabra, estos preceptos han de ser reservados para las llamadas pseudo-foreign corporations.
Como en el caso del Art. 3.3 Conv. de Roma 1980, el juego de esta excepcin requiere cierta concrecin judicial. No se trata de que absolutamente todos los vnculos deban localizarse en nuestro pas, sino de que la actividad interna y externa de la sociedad se localice objetivamente slo en Espaa. La concrecin debe hacerse en funcin de las circunstancias de cada caso. El modelo resultante es, as, muy semejante al holands: la regla de base es el modelo de incorporacin, si bien se imponen muchas restricciones en el caso de la pseudo-foreign corporations, esto es, de las sociedades objetivamente holandesas que se han constituido en otro pas 69 .
La ratio de la norma nos permite comprender mejor su sancin. Las sociedades objetivamente espaolas que se hayan constituido conforme a un Derecho extranjero deben considerarse como sociedades irregulares sujetas, por consiguiente, al rgimen de responsabilidad de las colectivas o, en su caso, de las civiles (Art. 16 LSA), segn que su objeto sea de naturaleza mercantil o civil. Esta sancin garantiza la funcin de prevencin general que cumple este tipo de normas 70 .
42. Los argumentos que sostienen la aplicacin del modelo de constitucin/incoporacin como regla de base tambin para las sociedades de estructura corporativa, y la consiguiente restriccin del juego de los Arts. 5.2 LSA y 6.3 LSRL a los casos de sociedades objetivamente nacionales, se pueden
68 B.O.E. de 19 de julio de 1993, corr. errores B.O.E., de 9 de agosto de 1993 (el CR 1980 excluye de su mbito de aplicacin a las sociedades, vid. Art. 1.2.e; pero puede afirmarse que su Art. 3.3 expresa un principio general del Derecho internacional privado que es aplicable tambin en aquel mbito; vid. con ms referencias, ZIMMER, (1996), pp. 219-241; GARCIMARTN (2002), pp. 156-159). 69 Vid. TILQUIN, pp. 25-29; TIMMERMAN, pp. 147-150. Sobre la definicin de pseudo-foreign corporation en la ley holandesa vid. SORENSEN/NEVILLE, p. 188. 70 La nica posibilidad de aplicar el rgimen de la sociedad en formacin (Art. 15 LSA) sera cuando la sociedad fuese a transformarse, ex post, en espaola. 26 sintetizar de la forma siguiente (aunque algunos de los argumentos ya los hemos adelantado, no est de ms traerlos de nuevo aqu) 71 . En primer lugar, la intencin subjetiva del legislador. A partir de la construccin defendida, se entiende mejor la idea, puesta de relieve repetidamente por la doctrina mercantilista, de que ni la LSA ni la LSRL son las normas ms adecuadas para resolver el problema de la determinacin de la lex societatis 72 . Esto corresponde a las normas de Derecho internacional privado. Y as se puede entender que lo consider el propio legislador quien, con esos preceptos, lo nico que quiso fue evitar el fraude 73 : esto es, evitar que escogiesen un Derecho extranjero aquellas sociedades en las que tanto la vida corporativa.., como su actividad se localizan en territorio espaol. Ni la LSA, ni la LSRL se ocupan en ese precepto de las sociedades internacionales, sino slo de las objetivamente espaolas. En este sentido, la lectura aqu parece encajar mejor con la intencin subjetiva del legislador. En segundo lugar, esta lectura concuerda tambin mejor con su intencin teleolgico-objetiva. Como reconoce el propio legislador, y no poda ser de otro modo, su intencin general es regular el sistema de la forma ms adecuada a los intereses de los accionistas y de los acreedores (exp. de motivos de la LSA) y, como ya hemos podido comprobar en otro lugar, el modelo de constitucin/incorporacin es el que mejor satisface las necesidades del trfico y, en esta medida, el que mejor equilibra todos esos intereses 74 . En tercer lugar, esta solucin es la que resulta ms compatible con las exigencias del Tratado CE. A raz de las Sents. del TJCE Centros y berseering (supra n 15), la mayora de la doctrina, e incluso de la jurisprudencia de los Estados miembros, ha considerado que las consecuencias ms radicales del modelo de sede real son incompatibles con el Art. 48 del Tratado CE 75 . En este sentido, si se entiende, como lo hace la doctrina mayoritaria espaola, que los Arts. 5 LSA y 6 LSRL consagran un modelo de sede real, resultara que no podra oponerse ad intra, i.e., a las sociedades constituidas en otro Estado miembro 76 . De hecho, no podra oponerse ni como excepcin por fraude en los trminos que aqu lo hemos formulado (y el juego de los Arts. 5.2 LSA y 6.3 LSRL quedara slo frente a Estados no miembros) 77 . Esto significa que, como regla o conexin principal, el nico modelo compatible con el Tratado es el de constitucin/incorporacin. Es verdad que el Tratado CE no obliga a nada en relacin a sociedades de terceros Estados, pero la coherencia valorativa y la necesidad de reducir la complejidad del sistema aconsejan aplicar las mismas soluciones ad extra 78 . De hecho, as aparece consagrado en
71 Vid. tambin PAZ-ARES, en Ura-Menndez, pp. 540-542. 72 MENNDEZ/RODRGUEZ ARTIGAS, pp. 158. 73 Vid. SANCHEZ CALERO, p. 51. 74 Detenidamente, GARCIMARTN, (2002), passim. 75 GARCIMARTN, (1999), passim; una lectura de diferente sesgo puede verse en SANCHEZ LORENZO, passim. 76 As, adelantndose a la Sent. Centros, SANCHEZ CALERO, p. 47. 77 GARCIMARTN, (1999), pp. 671-672. 78 Para el desarrollo de este argumento me remito, de nuevo, a GARCIMARTN, (1999), pp. 682- 684 y a las referencias all hechas. 27 otros tratados multilaterales (el Acuerdo del Espacio Econmico Europeo) o en bastantes tratados bilaterales de proteccin de las inversiones.
Como ya hemos apuntado, tambin es cierto que el alcance de esta incompatibilidad no es pacfico: el TJCE ha dejado abierta la posibilidad de oponerse al reconocimiento de ciertos elementos de un tipo societario constituido conforme al Derecho de otro Estado miembro, siempre que se den tres condiciones (supra n 15). Sin embargo, esta salvaguarda deja muy poco espacio al modelo de sede real y, de hecho, lo nico que permitira son ciertas conexiones especiales pero dentro de un modelo de incorporacin
En cuarto lugar, la consagracin del modelo de constitucin como regla de base, y la consiguiente reduccin del criterio de la sede real a los supuestos de fraude ante situaciones objetivamente nacionales, parece manifestarse como una tendencia general en los sistemas ms avanzados, incluso en aquellos sistemas que tradicionalmente se han considerado de sede real 79 . En quinto lugar, esa construccin no es bilateralizable y, por consiguiente, a medio plazo perjudicial. Basta saber un poco de teora de juegos para darse cuenta de ello. Si Espaa somete al Derecho espaol a todas las sociedades cuya sede real est en Espaa, aunque se hayan constituido conforme a un Derecho extranjero, y adems a las sociedades cuya sede real est fuera, pero que se hayan constituido conforme a un Derecho espaol, el egoismo de su estrategia salta a la vista: las sociedades espaolas se sujetan al Derecho espaol, y parte de las extranjeras tambien. El problema es que esta regla slo tiene sentido si hay Estados que siguen un modelo de constitucin, pues slo en ese caso una sociedad cuya sede real est en el extranjero va a constituirse conforme al Derecho espaol. Pero los incentivos que genera la regla son de signo contrario. Los dems Estados reaccionarn adoptando la misma regla y, al final, el modelo imperante de facto ser un modelo de sede real. Lo cual no parece que fuese la idea del legislador espaol ya que su punto de partida es el modelo de constitucin.
O dicho de otra forma, los modelos como el italiano slo funcionan si los dems Estados siguen un modelo de constitucin. En general, las estrategias oportunistas slo funcionan cuando los dems jugadores cooperan; el problema es que ese oportunismo de un jugador incentiva a los dems a comportarse igual, con lo cual, al final nadie coopera. En nuestro escenario, los dems Estados tendrn incentivos para adoptar el modelo italiano, pero el problema es que cuando todos adoptan ese modelo, el modelo no funciona: no va a haber sociedades contituidas conforme al Derecho italiano, cuya sede real est en otro Estado, ya que ste ltimo va a aplicar el mismo modelo y, por consiguiente, va a sujetar a dicha sociedad a su propio ordenamiento.
Por ltimo, no est de ms sealar que los argumentos de corte literalista no se oponen a esta construccin. El tenor de los artculos 5 LSA y 6 LSRL no constituye un obstculo insalvable, si se leen correctamente y por el orden que les ha dado el propio legislador 80 . El apartado primero de dichos preceptos dice que son espaolas las sociedades que tengan su domicilio en Espaa, sea cual
79 Con ms detenimiento, TILQUIN, pp. 52 y ss. 80 Vid., PAZ-ARES, pp. 541-542. 28 fuere el lugar en el que se hubieren constituido. Este apartado responde a un modelo de constitucin. Para verlo basta con tener en cuenta que el domicilio al que se refiere es el domicilio estatutario, no el real, como admite la doctrina mayoritaria 81 y como corrobora el articulo siguiente (Art. 6 LSA y 7 LSRL). Como ya sabemos, la localizacin del domicilio estatutario en Espaa no es ms que la forma de expresar la voluntad de constituirse conforme al Derecho espaol 82 . El apartado segundo de ambos preceptos es ms problemtico, pero no debemos olvidar que ha de leerse a continuacin del primero. Una vez que el legislador proclama el modelo de constitucin tambin para estos tipos societarios es cuando aade esa clusula de reserva frente al fraude. Una clusula de carcter excepcional y que como tal debe interpretarse; su mbito de aplicacin se restringe a las sociedades objetivamente nacionales. Entender, en cambio, que ah se consagra un modelo de sede real, como lo hace la doctrina mayoritaria, adems de resultar sistemticamente incomprensible (si esa fuese la conexin principal, tendra sentido establecerla en el apartado segundo del precepto?), acaba conduciendo a una solucin bastante disfuncional: que el sistema de sede real espaol tome como criterio relevante el establecimiento o explotacin principal, en lugar del centro de administracin. La escasa funcionalidad de esta solucin ha hecho, como ya sabemos, que prcticamente ningn pas en el mundo de los que se orientan hacia un modelo de sede real mantenga el primero como elemento relevante (supra n 6). Afirmar que nuestro legislador, en 1990, as lo hace resultara cuanto menos chocante. De hecho, tal interpretacin fuerza a la doctrina a corregir el tenor literal del precepto, incluso incurriendo en una clara interpretacin contra legem, para afirmar que donde dice principal establecimiento o explotacin debe decir centro de administracin principal 83 . La buena intencin de esta solucin es innegable, pero el problema reside en la premisa mayor. Su defecto radica en entender que cuando el legislador habla de principal establecimiento o explotacin (el subrayado es mo) lo hace por relacin a establecimientos o explotaciones secundarios o por relacin al centro de administracin. Y no es as: cuando ah habla de principal establecimiento o explotacin lo hace por relacin al domicilio estatutario. En estos trminos la regla cobra todo su sentido y encaja perfectamente con el principio que subyace al Art. 3.3 Conv. de Roma de 1980. En dicho artculo, el legislador se cuida de sealar que el mero hecho de que las partes escojan como aplicable una ley extranjera y como competentes unos tribunales extranjeros no implica una internacionalizacin objetiva del supuesto. Es decir, que la mera voluntad de las partes no es suficiente para convertir un supuesto objetivamente nacional en internacional. Pues bien, esta misma funcin cumplira el termino principal en el Art. 5.2 LSA o 6.2 LSRL. Lo que con ese trmino nos est
81 Vid. las referencias en ARENAS GARCIA, (2000), p. 136, nota 330. 82 El segundo inciso del precepto (sea cual sea el lugar en el que se hubiere constituido) se refiere a la celebracin del contrato de constitucin; y lo nico que significa es que el contrato de constitucin de una sociedad espaola puede celebrarse en el extranjero, vid. SANCHEZ CALERO, p. 49. 83 Por todos, CALVO CARAVACA/BLANCO MORALES, p. 305. 29 diciendo el legislador es que por el mero hecho de que las partes se constituyan conforme a un Derecho extranjero y fijen su domicilio estatutario en el extranjero, la situacin no se convierte en internacional: esto es, un domicilio estatutario extranjero no es suficiente. El legislador no nos dice nada ms, luego, la regla general sigue rigiendo fuera de esos casos. En definitiva, en las sociedades de estructura corporativa, y con la excepcin de los supuestos objetivamente nacionales, la lex societatis viene determinada tambin por el criterio de incorporacin.
III. MBITO DE LA LEX SOCIETATIS
43. Una vez resuelto de problema de cmo se fija la ley aplicable a la sociedad, la lex societatis, la siguiente cuestin es delimitar su mbito de aplicacin: esto es, qu aspectos o cuestiones societarias quedan sometidos a dicha ley. Como acabamos de decir, nuestro sistema responde a un modelo de constitucin/incorporacin, pero, como tambin anunciamos, este modelo va acompaado de ciertas conexiones especiales: determinados aspectos o cuestiones no quedan sujetas a la lex societatis, sino a una conexin especial o autnoma. El objeto de este apartado es determinar qu aspectos del Derecho societario quedan sujetos a la lex societatis, y qu aspectos quedan sujetos a una conexin especial (y a cul en concreto).
El estudio de estas conexiones especiales nos va a servir para reforzar las conclusiones del apartado anterior. Como vamos a comprobar, algunos de los argumentos invocados a favor del modelo de sede real son ciertos; el problema es que su resolucin no exige necesariamente modificar la conexin principal (i.e., aquella que nos determina la lex societatis), sino que basta con formular conexiones autnomas o especiales respetando la aplicacin de la ley escogida por los socios. Aunque algo ms complejo, el sistema resulta mucho ms preciso y ajustado a las necesidades del trfico.
1. REGLA DE BASE: EL PRINCIPIO DE UNIDAD DEL RGIMEN SOCIETARIO
44. Conviene comenzar estableciendo la regla de base. El principio del que debemos partir es el llamado principio de unidad del rgimen societario 84 . Aunque puedan tener cierto atractivo, las propuestas conducentes a separar las relaciones internas y las relaciones externas deben descartarse. Todas han de quedar sujetas a la misma ley. Este principio tiene un doble contenido. (a) En su dimensin material el principio de unidad implica que la misma lex societatis ha de regir toda la vida de la sociedad, desde su nacimiento a su extincin, y tanto las relaciones ad intra como las relaciones ad extra. Esto es, y con carcter prima
84 En esta direccin, PEREZ VERA, pp. 204-205; CALVO CARAVACA/BLANCO MORALES, p. 307; ARENAS GARCIA, p. 13; MENNDEZ/RODRIGUEZ ARTIGAS, p. 157. Y en la doctrina alemana, STAUDINGER-Grofeld, IntGesR Rd. 239; MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 412; en la doctrina francesa, MENJUCQ, (1997), pp. 16-17; en la doctrina austriaca, SCHWIMANN, p. 230; vid., en este mismo sentido, el informe de la ILA, Report of the Forty- Seventh-Conference, 1956, p. 373. 30 facie, la lex societatis determina el rgimen normativo de las relaciones internas (las relaciones de los socios entre s y de stos con los administradores), as como el rgimen de relaciones externas de la sociedad (tpicamente, el rgimen de capacidad y de responsabilidad social). Y esto, desde que se concibe la sociedad hasta que se extingue. (b) Por otro lado, en su dimensin espacial, el principio de unidad exige que este rgimen sea el mismo para todos los Estados en los que opera la sociedad. Esto es, que la misma sociedad opere bajo la misma lex societatis, y con ese alcance material, en todos los Estados.
45. En nuestro Derecho positivo, este principio aparece recogido expresamente en el Art. 9.11 CC: La ley personal correspondiente a las personas jurdicas... regir en todo lo relativo a capacidad, constitucin, representacin, funcionamiento, transformacin, disolucin y extincin. La intencin del legislador es someter todos esos aspectos a la misma ley (vertiente material del principio de unidad) y para todos los Estados (vertiente espacial del principio de unidad).
46. Las razones sustantivas que se suelen invocar para justificar este principio son bsicamente tres 85 : (a) El principio de unidad en su dimensin material se justifica por la conexin funcional que existe entre las relaciones societarias internas y externas; ambos aspectos se hallan tan estrechamente relacionados que requieren un rgimen normativo uniforme. La solucin contraria, i.e. el fraccionamiento normativo, ira en contra de los intereses ex ante de todos los sujetos implicados 86 . (b) En su dimensin espacial ese principio se justifica por las propias necesidades del trfico: la figura jurdica de la sociedad no puede cumplir su funcin si su rgimen normativo cambiase necesariamente en cada uno de los Estados donde opera. (c) En ambos casos, el principio de unidad, adems, reduce los problemas de ajuste y adaptacin de ordenamientos 87 .
Advertencia. Represe en que estas razones sustantivas valen tanto si el modelo es de sede real, como si es de constitucin 88 . Aunque el modelo sea de constitucin no por ello deja de existir una relacin funcional entre la dimensin societaria interna y la externa, ni la necesidad de mantener el mismo rgimen normativo con independencia del mercado donde se opera; por eso, el principio de unidad del rgimen societario, como punto de partida, es independiente del modelo normativo que se siga. Buena prueba de ello es que ordenamientos como el suizo, inspirados en un modelo de constitucin, han consagrado expresamente este principio (Art. 155 de la Ley suiza de Dipr) 89 y que ordenamientos con el Alemn, inspirados en un modelo de sede real, han
85 Donde se encuentran ms claramente expuestas es en la doctrina alemana, vid. por todos, BEHRENS (1997), IPR 25; STAUDINGER-Grofedl, IntGesR Rd. 239-240; MnchKommBGB- Kindler IntGesR RdNr 412-413. 86 Para un desarrollando de este argumento me remito a GARCIMARTN, (2002), pp. 87-89, con ms referencias. 87 Ibid. 88 As, con razn frente a una muy extendida posicin en contra, BEHRENS, (1997), IPR 24. 89 Art. 155: Sous rserve des articles 156 161, le droit applicable la socit regit notamment: a) La nature juridique de la socit; b) La constitution et la dissolution; c). La jouissance et 31 hecho lo propio 90 . Otra cosa distinta es que el modelo de constitucin pueda requerir un juego mayor de las conexiones especiales.
47. Este principio nos sirve de punto de partida y de clusula de cierre. Como ya hemos adelantado, puede haber razones que justifican la sujecin de ciertos aspectos del rgimen societario a conexiones especiales; pero si esas razones no resultan convincentes, debe aplicarse la lex societatis.
48. A continuacin vamos a desarrollar el alcance de este principio en cada uno de los aspectos societarios: constitucin, capacidad, responsabilidad y relaciones internas, y a mostrar en qu casos puede estar justificado el juego de una conexin especial.
2. PROCESO DE CONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD
(A) ACUERDO PREVIOS
49. Los acuerdos previos al contrato de sociedad cuyo objeto sea la futura constitucin siguen el rgimen general de los contratos 91 . Lo que caracteriza estos acuerdos es que el propsito de las partes no es constituir una sociedad externa mediante dicho acto, sino obligarse a una futura constitucin. Por esta razn, su naturaleza es puramente obligacional y, por consiguiente, su lex contractus se determina conforme al CR 1980 92 . Dichos acuerdos no quedan cubiertos por la excepcin del artculo 1.2 e CR 1980 93 .
50. De conformidad con el CR 1980, la lex contractus ser la ley elegida por las partes y, en su defecto, la ley que presente los vnculos ms estrechos (Arts. 3 y 4 CR 1980). En este ltimo supuesto, y segn las circunstancias concretas de cada caso, puede haber razones para, corrigiendo el rgimen de presunciones que contiene el artculo 4, considerar que los vnculos ms estrechos se concretan con la futura lex societatis 94 .
lexercice des droit civils; d) Le nom ou la raison sociale; e) Lorganisation; f) Les rapports internes,...; g) La responsabilit pour violation des prescriptions de droit des socits; h) La responsabilit pour les dettes de la socits; i) Le pouvoir de rpresentation des personnes agissant pour la socit, conformment son organization; vid., IPRG-Kommentar-Vischer, p. 1352: Zielsetzung der Regelung ist, dem Gesellschaftsstatut einen mglichst umfassenden Geltungsbereich zu verschaffen und dadurch dem Einheitsgedanken Rechnung zu tragen, 90 En el caso alemn no por va legal, sino por va jurisprudencial, vid., por todos, STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 239. 91 As, ARENAS GARCIA, p. 16; en la doctrina alemana, STAUDINGER-Grossfeld, Rd. 245 in fine; MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 415. La realizacin de contratos preparatorios del contrato autntico de sociedad es habitual, p.ej., en el caso de la joint ventures, vid. ESTEBAN DE LA ROSA, (1999), pp. 28-58. 92 Vid., nota 68. 93 Informe GIULIANO/LAGARDE, D.O.C.E., de 11 de diciembre de 1992, p. 12. 94 MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 415. 32
(B) CONSTITUCIN
51. Si la lex societatis determina el tipo social y sus atributos, i.e., los derechos y deberes de los socios y su estatuto frente a terceros, resulta inevitable, desde el punto de vista funcional, que su mbito de aplicacin comience desde su constitucin. Por consiguiente, la constitucin de la sociedad y sus presupuestos vienen determinados por la lex societatis 95 y, ello es as, tanto en su vertiente obligacional como en su vertiente organizativa.
Desarrollo. Se ha propuesto que la solucin conflictual en su dimensin interna, ms obligacional, se someta al rgimen general de los contractos (lex contractus) mientras que la dimensin externa, ms organizativa o institucional, se someta al sector del Derecho internacional privado societario (lex societatis) 96 . Sin embargo, el aspecto contractual no puede divorciarse del aspecto institucional; de hecho, en el caso de las sociedades externas, nos encontramos ante un nico contrato con doble efecto (obligacin y organizativo). La estrecha relacin funcional que existe entre ambos aconseja una solucin conflictual uniforme. Siempre que se trate de sociedades externas, y dejando a salvo posibles excepciones para supuestos muy particulares, ambos deben subsumirse bajo la lex societatis 97 . Es cierto que en los modelos de constitucin el resultado va a ser muy similar, pues se basa en la autonoma de la voluntad; pero dogmticamente es aconsejable mantener la calificacin societaria de los aspectos obligacionales, y plantear, en todo caso, la aplicacin de otro Derecho como un problema de autonoma material, no de autonoma conflictual. Esto es as, aunque segn la propia lex societatis, la sociedad no adquiera la personalidad jurdica hasta la realizacin de determinados actos de publicidad: la personalidad jurdica no es un presupuesto previo a la lex societatis. Lo relevante, en ltima instancia, es lo que nos determine la propia lex societatis: los actos de naturaleza contractual que segn la lex societatis sean necesarios para constituir vlidamente la sociedad se someten a dicha ley.
52. En particular, la lex societatis determinar los elementos del contrato de constitucin, su contenido y eficacia (los derechos y obligaciones de los socios y su eficacia organizativa). Si se trata de una sociedad espaola, el contrato de constitucin puede celebrarse en Espaa o en el extranjero, pero deber fijarse el domicilio estatutario en Espaa 98 .
53. La lex societatis determina tambin los dems presupuestos, como el nmero mnimo de socios, el capital, su suscripcin o el rgimen de aportaciones, y las sanciones en caso de incumplimiento. Cuando se trate de aportaciones no dinerarias, deber tenerse en cuenta el rgimen juridico-real que
95 Vid. RDGRN, de 15 de marzo de 2000, fundamento jurdico octavo. 96 Vid., ESTEBAN DE LA ROSA, (1999), pp. 150 y ss., admitiendo, sin embargo, importantes matices a la aplicacin de la lex contractus. 97 As parece deducirse tambin del propio Informe GILIANO/LAGARDE, p. 12 (Al confirmar esta exclusin, el Grupo precis que contempla todos los actos de naturaleza compleja (contractuales, administrativos, registro) necesarios para la creacin de una sociedad); las sociedades internas, en cambio, s quedan sujetas al CR 1980. 98 Vid., por todos, SANCHEZ CALERO, p. 49. Como ya sabemos esta obligacin tiene esencialmente un contenido material, no conflictual, cuya sancin es de la misma naturaleza (vid. Art. 6.2 LSA y 7.2 LSRL). 33 rige la cosa para comprobar su transmisin a la sociedad 99 . En el caso de una aportacin quod dominum, por ejemplo, la ley que rige el estatuto jurdico-real del bien (lex rei sitae ex art. 10.1 CC) determina si hay transmisin de la propiedad o no a la sociedad. En el caso de que la lex societatis exija que dicha transmisin se produzca en el acto de constitucin de la sociedad o que, al menos, el bien quede a disposicin de la sociedad desde ese momento, debern cumplirse los requisitos impuestos por la lex rei sitae para alcanzar tales efectos. Ahora bien, en caso de que no se haya producido la aportacin segn dicha ley, la lex societatis determina sus consecuencias y, en particular, el rgimen de responsabilidad de los aportantes (Art. 1681 CC o Art. 39 LSA si se trata de una sociedad espaola; vid. tambin Art. 134.2 RRM: salvo disposicin en contrario, si llegado el momento de efectuar la aportacin no dineraria sta hubiese devenido imposible, se satisfar su valor en dinero).
Desarrollo. La aplicacin de esta idea requiere hacer el siguiente razonamiento: en primer lugar, la lex rei sitae determina la naturaleza jurdica de la aportacin (i.e., los efectos sobre la titularidad del bien aportado) y si y bajo qu condiciones se produce esa aportacin (la eventual transferencia al patrimonio de la sociedad). En este sentido, esa misma ley determina tambin los posibles ttulos de aportacin: si y bajo qu condiciones el bien puede aportarse a ttulo de propiedad, a ttulo de uso o a ttulo fiduciario. Todas estas cuestiones afectan al vnculo jurdico que media entre el objeto aportado y su titular y, por consiguiente, se someten a la ley del lugar de situacin. Si, aplicando esta ley, encontramos que no se ha producido la aportacin que exige la lex societatis, los efectos sobre el contrato de sociedad se determinan conforme a esta ltima; en particular, la responsabilidad del aportante, o la de otros sujetos (p.ej., de los fundadores), vienen determinados por la lex societatis. La lex societatis determina tambin el rgimen de presunciones, generales o especiales: as, si es una sociedad espaola, aunque el bien est en el extranjero, se aplica el Art. 36.2 LSA. Estas presunciones constituyen reglas interpretativas de la voluntad negocial y, por consiguiente, se someten a la ley que rige el negocio en cuestin (la lex societatis) El esquema de razonamiento es el mismo que se hace cuando se trata de contratos que conllevan la transferencia de bienes: la lex rei sitae determina los efectos jurdico-reales sobre el bien, y la lex contractus los aspectos contractuales; en nuestro supuesto, lo que sucede es que la lex contractus se sustituye por la lex societatis.
En el caso de aportaciones de ttulos-valor, los aspectos jurdico-reales de la transmisin se someten a la lex creationis y, en su caso, a la lex cartae sitae; en supuesto de acciones de sociedades extranjeras habr que atenderse a lo que disponga su lex societatis (sobre este punto volveremos ms adelante) 100 . En el caso de aportacin de crditos, la regla funcional igual: la ley que rige los aspectos jurdico-reales de la cesin nos indica si y bajo qu condiciones se produce la transmisin a la sociedad; la ley que rige el crdito cedido determina, en todo caso, la posicin del deudor 101 .
99 ARENAS GARCIA, p. 16, Id., (2000), pp. 298-300, con ms referencias; y en la doctrina alemana, por todos, GRASSMANN, pp. 513-514. Sobre el papel de la armonizacin comunitaria, ARENAS GARCIA, (2000), pp. 295-296. 100 Vid. tambin, ARENAS GARCIA, (2000), pp. 301-304. 101 Vid., detenidamente, GARCIMARTN/HEREDIA (2003), passim. 34 Por ltimo, la lex societatis determina la necesidad de dictamen pericial y las verificaciones de notarios o registradores en los supuestos de aportaciones no dinerarias (en el caso de sociedades espaolas, vid. Art. 38 y 40 LSA) 102 .
54. El rgimen de las sociedades en formacin y de las sociedades irregulares tambin lo determina, en principio, la lex societatis 103 , entendida como la ley conforme a la cual pretendan constituir la sociedad los socios-fundadores 104
(siempre, claro est, que su voluntad fuese la de constituir una sociedad externa). Esto es razonable en el mbito de las relaciones ad intra (derechos y obligaciones de los socios, plazos para instar la inscripcin, responsabilidad frente a la sociedad, quin puede instar la inscripcin o, en su caso, la disolucin, etc.): en la medida en que hay una eleccin anticipada de los interesados no hay razones para no aplicarles el rgimen de la ley elegida. Y, en principio, esto vale tambin en las relaciones ad extra (representacin y responsabilidad): (a) por un lado, parece lgico que el rgimen de representacin o de responsabilidad de los socios de una sociedad en formacin o irregular nos los determine la misma ley que nos sirve para calificar esta sociedad como tal; (b) por otro lado, en la mayora de los casos, la lex societatis (de la sociedad en formacin o irregular) protege adecuadamente las expectativas de los terceros (vid., p.ej., Art. 16.2 LSA). En este supuesto, si la voluntad de los socios es constituir una SA conforme al Derecho espaol, el rgimen aplicable ser el de los artculos 15 y 16 LSA.
Advertencia. Ahora bien, s que es cierto que en estos casos puede estar justificado el juego de las conexiones especiales previstas para la tutela del trfico jurdico (en las condiciones que veremos infra). Estas sociedades (en formacin o irregulares) no suelen aparecer en el trfico como sociedades en proceso de constitucin conforme a un determinado Derecho estatal; por esta razn existe un mayor riesgo (e incluso una abierta posibilidad de oportunismo de los socios) de que la invocacin de un Derecho extranjero, como futura lex societatis, frustre las expectativas legtimas de los terceros. Cuando as suceda, debe completarse la conexin principal (lex societatis) mediante conexiones especiales (infra) 105 .
(C) CUESTIONES PARTICULARES DE FORMA
102 Sobre el papel de los notarios y registradores en el control de estos requisitos, as como sobre la influencia de las normas jurdico-pblicas, vid. ARENAS GARCIA, (2000), pp. 303-307 con ms referencias. 103 As, SANCHEZ CALERO, p. 49; En la doctrina alemana, por todos, STAUDINGER-Grofeld, IntGesR RdNir 245. Defendiendo una solucin parcialmente contraria cuando la sociedad, conforme a su lex societatis no haya adquirido personalidad jurdica, ESTEBAN DE LA ROSA, (1999), p. 165. 104 En los supuestos en los que no resulta clara la voluntad conflictual de los socios, podra utilizarse como conexin de cierre la clusula de los vnculos ms estrechos (en cuya concrecin la sede real, si la hay, ocupa un papel preferente). 105 En cierto modo, y como vamos a comprobar ms adelante, esto no es sino la traduccin conflictual del rgimen material de estas sociedades: las sociedades irregulares no pueden oponer a terceros de buena fe aquellas clusulas del contrato social que alteren el Derecho dispositivo. 35 55. En el Derecho internacional de sociedades, los problemas de forma se plantean tpicamente cuando determinados actos o negocios con trascendencia societaria (p.ej, la celebracin del contrato de constitucin, la modificacin de los estatutos, la transmisin de participaciones, la adopcin de acuerdos sociales) han tenido lugar o se han celebrado conforme a una ley diferente de la lex societatis: vale, por ejemplo, a los efectos del Art. 7 de la LSA, la constitucin de una sociedad espaola en escritura pblica otorgada por un notario portugus? cabe, por ejemplo, celebrar un contrato de constitucin de una SA francesa ante un notario espaol?
56. Para responder a esta cuestin conviene comenzar haciendo ciertas precisiones analticas. En concreto, es necesario distinguir entre, por un lado, el problema conflictual o de ley aplicable y, por otro lado, el problema material o de sustitucin de formas. El problema conflictual consiste sencillamente en determinar qu ley rige los aspectos formales de esas operaciones societarias; el problema de sustitucin consiste, una vez resuelto el anterior, en determinar si la exigencias formales que ley designada impone pueden ser satisfechas en el extranjero.
(a) Problema conflictual
57. En nuestro Dipr positivo, la ley aplicable al estatuto formal esta recogida en el Art. 11 CC. Este precepto establece dos cosas: en primer lugar, una serie de conexiones alternativas (lex loci celebrationis, ley aplicable al contenido, ley personal comn de los otorgantes), de tal modo que cualquiera de ellas puede invocarse para salvar la validez formal del acto o negocio; en segundo lugar, y como excepcin a la regla anterior, establece que cuando la ley reguladora del contenido exige una determinada forma como condicin de validez ha de respetarse esta exigencia aunque el acto o negocio se celebre en el extranjero (Art. 11.2) 106 .
58. La aplicacin de este precepto en el mbito societario implica, a su vez, que: (a) en principio, y con carcter general, para la determinacin de la ley aplicable a la forma del contrato de sociedad rigen las conexiones alternativas dispuestas en el Art. 11.1 107 . (b) Sin embargo, debern respetarse en todo caso las condiciones de forma exigidas por la lex societatis como condicin de validez
106 La aplicacin a las condiciones de forma de una ley distinta a la que regula su contenido presupone, naturalmente, que aquel ordenamiento conoce una figura contractual (en este caso, un tipo societario) equivalente al pretendido por las partes; adems, esa remisin no excluye, en principio, el juego de las normas de Derecho internacional privado. Sobre la interpretacin de este precepto vid., GONZALEZ CAMPOS/GARCIMARTN ALFEREZ, pp. 795 y ss.; REQUEJO ISIDRO, passim. 107 Esta solucin concuerda con el principio de libertad de forma consagrado en el Derecho material (Art. 1278 CC) y aplicable tambin al contrato de sociedad (Art. 1667 CC), tanto en relacin a su eficacia obligatoria como a su eficacia organizativa, vid. PAZ-ARES, en Ura- Menndez, p. 476. 36 del acto o negocio (Art. 11.2) 108 . Esto ltimo va a ocurrir normalmente en las sociedades de tipo corporativo en las que los requisitos de forma se vinculan a la propia estructura constitucional del tipo societario, esto es, a su nacimiento y a su funcionamiento como sociedad externa dotada de la personalidad jurdica propia de su tipo. En estos supuestos la lex societatis nos determina tambin la sancin: i.e., el rgimen de la sociedad cuando no se han cumplimentado los requisitos formales.
59. Cuando se trata de sociedades constituidas conforme al Derecho espaol, la escritura pblica, con unos contenidos mnimos, y su inscripcin registral es un requisito imprescindible para la vlida y perfecta constitucin de determinados tipos societarios (Arts. 7-9 LSA; Arts. 11-13 LSRL; Art. 119 CCio; Arts. 94-95 RRM; no para otras, como la sociedad civil). Estos requisitos se sujetan al Derecho espaol qua lex societatis. Esta ley nos dir tambin qu consecuencias conlleva el incumplimiento de dichos requisitos.
60. La lex societatis determina igualmente las exigencias formales en cuanto a la modificacin de la escritura fundacional, de los estatutos, la escisin de la sociedad, su fusin o la transmisin de participaciones sociales (la cuestin, de todos modos, la veremos ms detenidamente al analizar cada una de esas situaciones).
(b) Problema material: problema de sustitucin
61. Cuando la lex societatis exige una determina forma como requisito de validez, p.ej., escritura pblica, para la constitucin de la sociedad o para alcanzar otro efecto social, esa forma ha de respetarse. Eso es lo que nos dice el Art. 11.2 CC. Pero esto no implica que no pueda otorgarse en el extranjero. En principio, no habra razones para que no fuese as, bien ante una autoridad del mismo Estado conforme a cuyo Derecho se vaya a constituir la sociedad (una autoridad diplomtica o consular), bien ante una autoridad extranjera 109 . En el caso de sociedades espaolas, y en relacin al contrato de constitucin, esta lectura viene facilitada por tenor del Art. 5.1 in fine de la LSA sern espaolas...todas las sociedades annimas que tengan su domicilio en territorio espaol, cualquiera que sea el lugar en que se hubieren constituido (en los mismo trminos, Art. 6.1 LSRL) 110 .
108 Esta solucin coincide con la propuesta del Proyecto de reforma del Derecho internacional privado elaborado por el Max-Plank Institut, vid., KRLL, pp. 116-117. En la doctrina alemana, aunque la conexin a la lex societatis frente al juego de otras conexiones alternativas es la solucin relevante, la cuestin no es del todo pacfica, vid., BECHTEL, pp. 114-120; MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 420-424; KRLL, pp. 114-115; BENECKE, pp. 280-282; todos con ms referencias. 109 ARENAS GARCIA, (2000), p. 380. En Alemania, el BGH ha admitido expresamente la posibilidad de otorgar la escritura pblica de constitucin ante un notario extranjero, Ibid., p. 390; detenidamente, BENECKE, passim. 110 Vid. SANCHEZ CALERO, p. 49. 37
62. Cuando el acto o contrato se otorga ante una autoridad del mismo Estado cuyo Derecho rige la sociedad no se plantean problemas ms all de los competenciales. No obstante, cuando el acto o negocio se haya otorgado ante una autoridad extranjera se plantea un problema aadido de sustitucin de formas. La descripcin de este problema no precisa mucho espacio. Normalmente, cuando un legislador exige escritura pblica como requisito de validez de un determinado acto o negocio, lo hace pensando en sus propias autoridades. Cuando, por ejemplo, el legislador espaol exige escritura pblica en el Art. 7 de la LSA no cabe duda de que est pensando en notarios espaoles. La cuestin, entonces, estriba en determinar si estas exigencias formales de la lex societatis pueden sustituirse por la forma cumplimentada ante una autoridad extranjera. En el caso de una sociedad espaola, por ejemplo, la cuestin es si cuando la ley exige escritura pblica (Art. 7 LSA, Art. 11 LSRL o tambin en el 119 CCio), se satisface dicho requisito si la escritura se otorga ante una autoridad extranjera (un notario extranjero, por ejemplo).
63. La respuesta tcnica que se suele dar a esta cuestin es la siguiente: esa forma extranjera ser vlida si cumple una funcin equivalente a la exigida por la lex societatis 111 . Esta regla significa que una escritura pblica otorgada en el extranjero ser vlida a los efectos de las exigencias del Derecho espaol, qua lex societatis, si la autoridad extranjera otorgante cumple unas funciones equivalentes a las de una autoridad espaola 112 . Y lo mismo ha de comprobarse cuando se trata de una escritura pblica otorgada en Espaa y la lex societatis es extranjera 113 .
Desarrollo. Desde la perspectiva del Derecho espaol, el test de equivalencia funcional se satisface siempre que 114 (a) el notario extranjero intervenga con una autoridad (=preparacin, disciplina y responsabilidad) y con unas funciones anlogas o equivalentes a las del notario espaol (lo cual sucede generalmente con los notarios latinos, no con el public notary americano) y (b) la ratio de la norma material espaola no requiera necesariamente la intervencin de un notario espaol (p.ej., porque el notario cumpla una funcin imprescindible de control preventivo de legalidad) 115 . En este
111 Para que quepa esa sustitucin lo primero que debe determinarse es si el documento ha sido otorgado vlidamente; esto lo rige la ley de la autoridad otorgante. Una vez satisfecho este requisito, el problema es de interpretacin normativa: se trata de interpretar la norma material de la lex societatis que exige una determinada forma y decidir si, conforme a su sentido y fin, la forma cumplimentada en el extranjero es suficiente; sobre este planteamiento, recientemente, BEHM, p. 106; SPELLENBERG, pp. 898-890. Sobre los criterios generales, vid. GONZALEZ CAMPOS/GARCIMARTN, pp. 795 y ss.; fuera de nuestra doctrina es especialmente clarificador el planteamiento de MANSEL, p. 697. 112 Esto parece incuestionable, PRETEL SERRANO, p. 226; SANCHEZ CALERO, p. 50; ARENAS GARCIA, p. 15; Id. (2000), pp. 380 y ss.; vid. tambin, RDGRN de 11 de junio de 1999 RAJ 4375: solamente podrn considerarse como documento pblico el extranjero que reuna los requisitos o presupuestos mnimos imprescindibles que caracterizan al documento pblico espaol 113 MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 425; BEHRENS, (1997), IPR 60; BALLARINO/BONOMI, pp. 113-114. 114 Vid. RODRIGUEZ ADRADOS, pp. 120-121; ARENAS GARCIA, (2000), pp. 385-386. 115 Vid., PRETEL SERRANO, p. 226, con ms referencias; en la doctrina alemana, KRLL, pp. 126-129; BENECKE, pp. 283-285. 38 ltimo caso, si de la ratio material de la norma espaola se deriva que la funcin de la intervencin notarial es meramente testifical (dar fe) y facilitar as la prueba del acto y la calidad de los intervinientes, cabe acudir a un notario extranjero. Si su funcin, adems, es calificar la conformidad del documento con el Derecho espaol y esto es parte esencial de su intervencin de tal modo que las partes no pueden renunciar a ella 116 , debe acudirse necesariamente a un notario espaol (slo estos pueden cumplir adecuadamente esa funcin de gatekeepers). Es discutible si esto sucede en Derecho espaol de sociedades: en principio, la intervencin notarial que se prescribe (a los efectos, p.ej., de constitucin de la sociedad, de modificacin de sus estatutos, de transformacin) no es esencialmente para controlar o confirmar la legalidad de la operacin 117 . Aunque puede asesorar y practicar un control externo de legalidad, lo hace en esta fase- en inters de las partes; si no lo hace, no por eso deja de ser eficaz la escritura pblica. Por esto, en principio, no debera haber impedimento para que se reconozcan las escrituras otorgadas ante un notario extranjero equivalente a los nacionales 118 . Esto parece confirmarse si sumamos dos datos ms: (a) que, en bastantes situaciones, siempre queda el control de legalidad del registrador y (b) que, en una economa internacionalizada, pueden existir razones e intereses legtimos para acudir a un notario extranjero, p.ej., cuando los socios son extranjeros o cuando quieran utilizar la escritura para hacer prueba en el extranjero 119 . En Europa, adems, pueden reforzarse estas razones, por cuanto hay bastantes sectores del Derecho societario que han sido objeto de armonizacin 120 . El tenor aperturista del Art. 5.3 RRM parece confirmar esta interpretacin.
(D) INSCRIPCIN REGISTRAL
64. La inscripcin registral tambin se somete a la lex societatis; esta ley rige el plazo para la inscripcin, su contenido y las consecuencias jurdicas 121 . En particular, dicha ley nos dir si esa inscripcin es necesaria o no y con qu alcance. El procedimiento de inscripcin viene determinado por la lex fori (como ley de la autoridad encargada del registro). Lo ms habitual es que ambas coincidan.
65. Si se trata de sociedades constituidas conforme al Derecho espaol, el CCio exige la inscripcin en el Registro Mercantil espaol (p.ej., Art. 119 CCio); si bien, por el hecho de no inscribirse no dejan de ser espaolas (como no dejan
116 Como aparentemente no sucede en el Derecho alemn (donde s pueden renunciar), 17 BeurkungsG, STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 421. 117 En los casos de modificacin de los estatutos u otros acuerdos de la junta que puedan afectar a la estructura societaria hay que tener en cuenta, no obstante, que es difcil imaginar supuestos en los que las sociedades espaolas vayan a acudir a autoridades extranjeras en la medida en que la junta general que acuerda esas modificaciones deber, en principio, reunirse en Espaa (vid., p.ej. Art. 109 LSA; sobre la posibilidad de que una sociedad espaola celebre la junta general en el extranjero volveremos ms adelante). 118 Vid. ARENAS GARCIA, (2000) p. 382, y pp. 391-392; sin embargo, vid. RDGRN de 15 de marzo de 2000, rechazando, aparentemente, la posibilidad de constituir una sociedad espaola ante un notario alemn; sobre ella, vid. SANCHEZ RUS, p. 1103; DOWNES/DELGADO, p. 3; EGEA IBAEZ, (2002), passim. 119 Vid. KRLL, p. 147; entre nosotros, ARENAS GARCIA, (2000), p. 207. 120 Vid. KRLL, pp. 117-120 (analizando los posibles efectos de las libertades comunitarias en este sector) y EVERLING, pp. 67-71. 121 Vid., ARENAS GARCIA, (2000), pp. 82 y ss. En la doctrina alemana, STAUDINGER- Grofeld IntGesR RdNr 260; MnchKommBGB-Kindler IntGes RdnR 417. 39 de tener personalidad jurdica). Las sanciones materiales anudadas a la no inscripcin se determinan tambin conforme al Derecho espaol (p.ej., Art. 120 CCio y concordantes). La competencia para la inscripcin corresponde al Registro Mercantil del domicilio social (vid., Art. 17 RRM; Art. 17.2 LSA; o Art. 15.1 LSRL) 122 . Esto explica que, como ya hemos dicho, la localizacin del domicilio social en Espaa funcione como forma de expresin del consentimiento de constituirse conforme al Derecho espaol.
66. Cuando se pretende inscribir una escritura de constitucin de una sociedad espaola otorgada ante un notario extranjero, ha de practicarse un doble control: un control externo y un control interno o de contenido del documento. En la primera dimensin, adems del problema de sustitucin que hemos estudiado ms arriba (n marg. 63), se plantea un problema de prueba 123 . La inscripcin puede practicarse a partir de un documento pblico extranjero equivalente a los espaoles pero ha de presentarse copia legalizada y traducida (Art. 5.3 RRM y 36-37 RH). En cuanto a la segunda dimensin, el registrador debe controlar el contenido del documento: slo va a escribir como contrato de constitucin de una sociedad espaola aqullos que cumplan los requisitos exigidos por el Derecho espaol. En estos casos, la labor de control de la legalidad que prctica el Registrador (Art. 18 CCio) debe de ser ms cuidadosa.
(E) PROBLEMAS DE CAPACIDAD PARA SER PARTE DE LA SOCIEDAD
67. La capacidad general viene determinada por la ley personal del sujeto (Art. 9.1 CC). Pero las consecuencias de una posible falta de capacidad conforme a dicha ley se rigen por la lex societatis; esta ley nos dir, por ejemplo, si ello conlleva la nulidad de la sociedad, una disolucin parcial, etc.
68. Las limitaciones especiales a la capacidad de los cnyuges para constituir una sociedad no se someten a la lex societatis sino a la ley que regula sus relaciones patrimoniales (Arts. 9.2, 9.3 CC). Esta calificacin se justifica si miramos a la ratio de estas normas. Las eventuales razones para imponer esos lmites no son de naturaleza societaria sino tpicamente matrimonial, se suelen justificar por la posicin que ocupan los cnyuges en la relacin matrimonial (desigualdad entre los cnyuges, restricciones a la capacidad de contratacin, etc.); en consecuencia, deben someterse a la ley que regula dicha relacin. Eso s, como acabamos de ver, las posibles consecuencias que para la sociedad, otros
122 La inscripcin para que una SA espaola o una SL espaola adquiera su personalidad jurdica siempre debe ser en un registro espaol, vid., ARENAS GARCIA, p. 15; Id., (2000), pp. 215 y ss., con ms referencias. Ahora bien, y conviene insistir en ello, de no producirse esa inscripcin, no por eso deja de ser espaola (si la voluntad de los socios es constituirla como tal), sino que sencillamente no adquirir la personalidad jurdica propia de una SA o de una SL. 123 ARENAS GARCIA, (2000) pp. 207 y ss. (analizando las relaciones entre el notario y el registrador en las situaciones internacionales); y 379 y ss., 392 y ss. (concretando las exigencias formales). 40 socios o terceros se derivan de una posible incapacidad se someten a la lex societatis.
Para la limitacin a la capacidad de las personas jurdicas vid. infra ns 77 y ss.
(F) FUNDACIN SUCESIVA
69. En el caso de fundacin sucesiva ha de compaginarse la lex societatis con la ley del mercado donde se emiten o se van a negociar los ttulos. Si se ofrece la suscripcin de acciones en mercados extranjeros, deber de aplicarse la ley del mercado a las condiciones de colocacin de los ttulos; en particular a las condiciones de acceso a dicho mercado, a los deberes de informacin y a las reglas de publicidad (vids. Art. 3 y 24 del RD 291/1992) 124 . Ha de tenerse en cuenta, de todos modos, que algunos de estos aspectos han sido objeto de armonizacin en el mbito europeo (donde, adems, rige, tambin para ciertos aspectos, el principio de reconocimiento muto) o que bastantes ordenamientos ajustan esas exigencias cuando el emisor es una sociedad extranjera. La lex societatis determinar, en todo caso, las caractersticas de los ttulos y los derechos y deberes del titular (accionista) frente a la sociedad 125 . Por este motivo, en el caso de accionistas extranjeros cuya titularidad conste en un intermediario financiero o cuyo ttulo derive de ste, el ejercicio de los derechos societarios siempre viene condicionado por lo que disponga la lex societatis 126 .
Sobre este problema, de todos modos, volveremos ms adelante, infra ns 117 y ss.
(G) COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
70. Para los litigios relativos a la validez de la constitucin de una sociedad, nuestro Derecho establece una competencia exclusiva: la de los tribunales del Estado donde la sociedad estuviere domiciliada (vid. Art. 22.2 Reglamento 44/2001; vid. tambin, Art. 16.1 Convenio de Bruselas de 1968; Art. 16.2 Convenio de Lugano de 1988; y Art. 22.1 LOPJ; en principio, cuando se trata de sociedades cuyo domicilio se encuentra en Espaa, slo es aplicable la primera regla). El carcter exclusivo de este foro implica que los tribunales espaoles slo pueden conocer de aquellas acciones cuyo objeto es la
124 Vid., MENENDEZ MENENDEZ, passim; ARENAS GARCA, pp. 16-17; sobre las relaciones entre lex societatis y ley del mercado donde se ofrecen y negocian los ttulos me remito a GARCIMARTN, (2002), pp. 160-194. Los problemas de ley aplicable que plantea una OPV transfronteriza son relativamente complejos y requieren un anlisis mucho ms detenido del que podamos hacer aqu; para una primera aproximacin puede verse: KRONKE, pp. 293-303; THIEFFRY/BROOKS, passim; WEGEN/LINDEMANN, passim; AHRENS, passim 125 Por todos, KRONKE, p. 294. 126 Vid. WIENEKE, pp. 506-513. 41 constitucin de una sociedad si sta tiene su domicilio en Espaa; si tiene su domicilio fuera debern declinar su competencia, incluso ex officio 127 .
71. El domicilio social ha de determinarse segn las normas de Derecho internacional privado nacionales. En nuestro caso, el elemento relevante es el domicilio estatutario (supra); esto asegura que la competencia exclusiva slo se proyecte sobre aquellas sociedades que, segn nuestras normas de Derecho internacional privado, estn sujetas al Derecho espaol.
72. El foro exclusivo slo alcanza las acciones cuyo objeto principal sea la constitucin, vlida o no, de la sociedad o su inscripcin registral (vid. Art. 22.2 Reglamento 44/2001). Cuando el objeto de litigio sea la responsabilidad de los participantes en el proceso de constitucin o el cumplimiento de sus obligaciones, se aplicarn las reglas generales (vid. Arts. 2, 5, 6 o 23, por ejemplo, del Reglamento 44/2001, y reglas equivalentes del Convenio de Bruselas 1968, del Convenio de Lugano de 1988 y de la LOPJ) 128 .
3. RELACIONES EXTERNAS CAPACIDAD JURDICA Y DE OBRAR. REPRESENTACIN SOCIAL
(A) REGLA GENERAL
73. El Derecho internacional de sociedades responde a un principio de unidad del rgimen societario (supra n 44): la lex societatis es aplicable tanto a la vertiente interna como a la vertiente externa del contrato de sociedad. En consecuencia, la lex societatis determina si, bajo qu condiciones y con qu alcance la sociedad adquiere personalidad y capacidad jurdica; i.e. la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones. La lex societatis determina tambin su capacidad de obrar; y en particular, el rgimen de representacin orgnica: quin puede actuar en nombre de la sociedad 129 . Los posibles vicios o las limitaciones al poder de representacin orgnica tambin se someten, en
127 Sobre estos foros, con ms detalle, VIRGS/GARCIMARTN, (2000), pp. 179-184 y 187-191. 128 Detenidamente, GARCIMARTN, (1999b), passim; VIRGS/GARCIMARTN, (2000), passim. 129 Este punto de partida es pacfico en el Derecho comparado, STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNir 251 y ss.; BEHRENS, (1997), IPR 31; MnchKomm-BGB Kindler IntGesR RdNr 426-427 con ms referencias. Vid. tambin, IPRG-Kommentar-Vischer Art. 155 Rd 13. Para las referencias jurisprudenciales en la doctrina francesa vid. MENJUCQ, La Semaine Juridique, 8- mars-2000, p. 419. Ha de tenerse en cuenta siempre el mbito de aplicacin internacional de posibles limitaciones a la capacidad de obrar, ya que puede haber limitaciones cuya ratio se cia a proteger intereses puramente nacionales y, por consiguiente, no sea aplicable cuando el trfico afectado es el de terceros Estados (STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 259). Entre nosotros, CALVO CARAVACA, (1995), p. 507; ARENAS GARCIA, p. 19. Para la jurisprudencia, vid. STS de 16 de julio de 1991, R.E.D.I., 1992, 1, pp. 244-245; STS de 17 de marzo de 1992, RAJ 2195; STS 19 de febrero de 1993, RAJ 997. Vid. tambin Sent. de la Cour de Cassation francesa de 8 de diciembre de 1998, Rev.crit.dr.internat.priv, 1999, pp. 284 y ss.; o la Sent. Del BGH alemn de 23 abril de 2002, DB, 2002, pp. 1822 y ss. 42 principio, a la lex societatis. Si se trata de sociedades espaolas sern aplicables los artculos 35-39 CC, 129 LSA o 62 LSRL.
Muy elocuente la STS de 19 de febrero de 1993 (RAJ 997): la determinacin de la ley aplicable a los representantes legales ... se concreta, de modo especfico, en el caso de las personas jurdicas, mediante la aplicacin de la lex societatis, de acuerdo con los dispuesto en el 9.11.... Sobre la forma de acreditar los poderes de representacin ante autoridades espaolas vid. Art. 5.3 RRM y concordantes 130 .
Dicha ley determina las consecuencias (societarias) de falta de representacin, as como la necesidad de autorizaciones o nombramientos judiciales para completarla. Cuando se trata de una representacin voluntaria rige la ley aplicable al poder 131 .
(B) EXCEPCIONES: CONEXIN ESPECIAL PARA LA PROTECCIN DEL TRFICO
74. La regla anterior tiene ciertas excepciones justificadas por la necesidad de ofrecer una proteccin adecuada al trfico jurdico: la organizacin extranjera debe ser considerada como capaz, aplicando el rgimen de una organizacin nacional equivalente, si los terceros han contratado con esas expectativas y su confianza es excusable 132 . O dicho de otro modo, la limitaciones a su personalidad, a su capacidad o al poder de representacin derivadas de la lex societatis (p.ej., la regla ultra vires) no son oponibles a terceros de buena fe. Y lo mismo vale para otros lmites a los poderes de representacin social. Eso s, en estos casos, la lex societatis seguir siendo aplicable a las responsabilidad interna de los gestores o representantes.
75. Esta solucin debe extraerse aplicando un principio anlogo al que subyace a los Arts. 10.8 CC y Art. 11 CR 1980 (analogia iuris); este principio, por otro lado, no es sino el reflejo conflictual de las valoraciones materiales que inspiran los Arts. 129 LSA y 63 LSRL 133 . En consecuencia, cuando: (a) la
130 La prueba de la representacin social se puede hacer a partir de los certificados expedidos por el Registro donde se halla incorporada la sociedad. Sobre estas cuestiones, detenidamente, ARENAS GARCIA, (2000), pp. 387-389, y 426 y ss.; EGEA IBAEZ, pp. 174-175; vid. tambin RDGRN, de 20 de octubre de 2000 (B.O.E., de 13 de diciembre de 2000), sobre el poder dado a un extranjero. 131 CALVO CARAVACA, (1995), p. 507; ARENAS GARCIA, p. 20. 132 Detenidamente y con ms referencias, GARCIMARTN, (2002), pp. 201-230. Puede verse tambin STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNir 254 y ss.; BEHRENS, (1997), IPR 32; MENJUCQ, (1997), pp. 118-127 (aunque con distinto alcance); entre nosotros, CALVO CARAVACA, (1995), p. 508; ESTEBAN DE LA ROSA, (1999), pp. 298-299; ARENAS GARCIA, pp. 19-20; Id., (2000), pp. 275 y ss. En este mismo sentido se manifiesta la propuesta de Convenio de la ILA de 1960 (BEHRENS, Ibid) y la decisin del IDI de 19 de septiembre de 1966, (CALVO CARAVACA, Ibid). Con ms detalles sobre el origen y alcance de esta excepcin, LIPP, passim. 133 Sobre el fundamento positivo, GARCIMARTN (2002), pp. 222-230. El resultado hermenutico es muy parecido al que recoge el Art. 158 de la Ley suiza de Dipr: La socit ne peut pas invoquer des restrictions du pouvoir de reprsentation dun organe ou dun 43 sociedad extranjera est en el mercado nacional generando una apariencia de capacidad, incluso aunque de ella no haya partido la iniciativa contractual o incluso aunque jurdicamente el contrato no se celebre entre partes presentes en el mismo pas, y (b) la parte espaola confa de buena fe en dicha capacidad y est confianza es excusable (i.e., imputable a la sociedad extranjera), el principio de proteccin de trfico que subyace a esas reglas aboga por su proteccin. Lo relevante, por consiguiente, es la ignorancia excusable. La calificacin deber hacerse caso por caso y atendiendo de la apariencia y del entorno jurdico bajo el cual se celebra el contrato (acabamos de ver que la excepcin se aplica tambin al contrato celebrado entre ausentes, pero es cierto, eso s, que en estos supuestos el test de excusabilidad puede ser ms exigente).
En principio, el test de excusablidad debe ser anlogo al que se hace en el Derecho general de la representacin 134 : (a) el punto de partida es que, quien contrata con el representante de una sociedad extranjera, debe informase de su rgimen de capacidad y representacin, pero ni le es, en principio, exigible un deber de consulta del registro extranjero, ni un deber de conocimiento del Derecho extranjero, basta con que, en principio, le pida al representante que muestre su poder; (b) si este poder es aparentemente vlido y suficiente para vincular a la sociedad, la sociedad no podr oponer su lex societatis para anular el contrato (alegando que conforme a la lex societatis, p. ej., es aplicable la doctrina ultra vires, se trata de una sociedad irregular o en formacin que carece de personalidad jurdica o existe una limitacin ex lege al poder de representacin absolutamente ajena a nuestro Derecho) 135 . En este sentido, el principio que subyace en el Art. 129 LSA y en el Art. 63 LSRL (y que viene impuesto por el Art. 9 de la Directiva sobre publicidad de sociedades) es oponible a sociedades extranjeras 136 .
La solucin es bilateralizable y, por consiguiente, vale igual para sociedades espaolas que operan en mercados extranjeros (p.ej., cabria el supuesto de que una sociedad colectiva espaola no pueda oponer el Art. 128 CCio en un contrato celebrado en el extranjero frente al cocontratante de buena fe).
(C) CAPACIDAD DE OBRAR ESPECIAL
76. La capacidad para realizar eficazmente determinados actos o negocios jurdicos requiere tener en cuenta tanto la ley que determina capacidad de obrar general de la sociedad (su lex societatis) como la ley que rige el acto o negocio en cuestin (el llamado por la doctrina alemana wirkungstatut) 137 . La primera nos dir si la sociedad tiene capacidad para realizar ese acto o no en cuestin; en muchos casos, las posibles limitaciones que ah encontremos plantean un problema de interpretacin del Derecho material: deberemos desentraar el
reprsentant qui sont inconnues du droit de lEtat de lestablissement ou de la rsidence habituelle de lautre partie, au moins que celle-ci nait connu ou d connatre ces restrictions. 134 VIRGOS SORIANO, pp. 202-206. 135 Vid., MENJUCQ, (1997), pp. 118-127. 136 Para una interpretacin reciente de este precepto vid. STJCE, de 16 de diciembre de 1997, as. C-104/96, sobre esta decisin MELICKE, passim. 137 BEHRENS, (1997), IPR 34; MnchKomm-BGB Kindler IntGesR RdNr 433-434. 44 sentido y fin de la norma material para decidir si esa limitacin vale tambin en el mbito internacional. En la medida en que la lex societatis permita la realizacin de ese acto, deberemos comprobar si la ley que rige el acto (el wirkungstatut) contiene limitaciones especiales 138 . Para ilustrar el juego de esta regla podemos utilizar varias situaciones tpicas.
(a) Capacidad de una sociedad para ser socio de una sociedad extranjera
77. Para la adquisicin de derechos de participacin en sociedades extranjeras deben tenerse en cuenta dos leyes: la ley de la sociedad-participada y la ley de la sociedad participante (i.e., la sociedad que va a adquirir dichas participaciones y, mediante ellas, la condicin de socio) 139 .
(a) En primer lugar, hay que tener en cuenta la lex societatis de la sociedad participada. La capacidad de una persona jurdica o de una sociedad para ser parte de otra sociedad es una cuestin que afecta a las relaciones internas de sta ltima y, por consiguiente, queda sujeta a su lex societatis 140 . Esta ley puede establecer limitaciones al respecto por diversos motivos y estas limitaciones valen tambin frente a sociedades extranjeras, incluso cuando la propia ley de sta, como sociedad participante, no conociese tales limitaciones.
As, p.ej., ciertos ordenamientos prohiben a las sociedades de capital formar parte de sociedades personalistas (p.ej., el Derecho suizo), en este caso, esta limitacin ser tambin aplicable frente a sociedades de capital extranjeras (aunque la lex societatis de estas ltimas lo permitiese) 141 . As, y pese a que el Derecho espaol lo permita, una sociedad annima espaola no puede formar parte de una sociedad personalista suiza.
Advertencia Frente a esta incapacidad no pueden invocarse las normas de tutela del trfico analizadas ms arriba (supra ns 71-72) ya que no estamos ante una limitacin impuesta por la ley personal de una parte del contrato, sino por la ley personal de la organizacin que genera el propio contrato 142 .
En el Derecho de sociedades espaol no hay limitaciones de este tipo. Por consiguiente, si la sociedad participada es una sociedad espaola, no hay
138 A los efectos de la aplicacin de ambas leyes, muy plstico WOLFF, p. 118: Die fremdejuristische Person kann hchstens soviel Rechte haben, wie sie nach dem Rechte ihres Sitzes hat, und hchstens soviel wie eine deutsche juristische Person dieser Art in Deutschelan hat 139 MnchKomm-BGB Kindler IntGesR RdNr 435; STAUDINGER-Grofeld RdNr 282-288; BEHRENS, (1997), IPR 34; entre nosotros, CALVO CARAVACA, p. 506, nota 53. Debern tenerse en cuenta siempre la posibles limitaciones estatutarias, ARENAS GARCIA, (2000), pp. 273-274, detenidamente, infra. 140 MnchKomm-BGB Kindler IntGesR RdNr 436; ZIMMER, (1996), p. 207. 141 Sobre este problema, en la doctrina alemana, por todos, MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 440, con ms referencias. 142 Indiscutido en la doctrina alemana y perfectamente trasladable a la nuestra, vid. FISCHER, p. 253; MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 436; ZIMMER, (1996) 268. 45 obstculos para que adquieran la condicin de socio sociedades extranjeras sean del tipo que sean 143 .
(b) En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta la lex societatis de la sociedad participante. Si la lex societatis de la sociedad participada permite a las sociedades extranjeras ser socio, debe verificarse que, adems, la lex societatis de esta ltima le reconozca capacidad activa para formar parte de una sociedad extranjera. Este acto entra dentro del crculo de actividad externa de dicha sociedad y, por consiguiente, en principio debe someterse a su lex societatis. De todos modos, las consecuencias sobre la sociedad participada de esta falta de capacidad de uno de sus socios se rigen por la lex societatis de aqulla, igual que las consecuencias contractuales de la falta de capacidad de una de las partes, determinada por su ley nacional, se rigen, en principio, por la lex contractus 144 . En estos casos, no se excluye el juego de una excepcin deriva de las necesidades de tutela del trfico, pero es cierto que ser difcil imaginar situaciones en las que el error sea excusable 145 . En el caso de sociedades espaolas, la ley no limita esa capacidad.
Advertencia. Es importante no confundir el mbito de regulacin de cada ley. As, por ejemplo, el Derecho suizo establece que, en una sociedad comanditaria, los socios colectivos no pueden ser personas jurdicas (Art. 594 II OR). En el Derecho espaol no existe esa limitacin. Por consiguiente, una sociedad annima suiza puede ser socio colectivo de una sociedad comanditaria espaola. No es procedente alegar que esto no sera posible ya que la lex societatis de la sociedad-participante (el Derecho suizo) prohibe a las sociedades ocupar el puesto de socio colectivo en una sociedad comanditaria. Esta limitacin existe, es cierto, pero en principio- tiene un mbito de aplicacin material limitado: slo es aplicable a las sociedades comanditarias constituidas conforme al Derecho suizo, no a las sociedades comanditarias extranjeras 146 . En caso de duda ha de atenderse al tipo societario de cada una de las sociedades involucradas para ver en qu medida esa limitacin es un rasgo tipolgico de
143 En general, no hay obstculos para que una sociedad espaola, incluso de estructura corporativa, sea socio de una sociedad colectiva o comanditaria, vid. PAZ ARES, p. 465, quedan a salvo, claro est, las figuras especiales, como las cooperativas (vid. Art. 80.2 de la Ley de Cooperativas), y las posibles consecuencias en cuanto a la disolucin de la sociedad personalista si muda su infraestructura personal. Esto debe valer tambin para una sociedad extranjera que quiera ser socio de una sociedad colectiva o comanditaria espaola (de hecho en Alemania, est muy extendida la tesis de que resultara contraria al Tratado CE una norma que slo permitiese a las sociedades nacionales ser socios de una sociedad colectiva o comanditaria pero no a las extranjeras de otro Estado miembro, ZIMMER, (1996), pp. 211-212, con ms referencias). Aunque, en estos casos, en la inscripcin registral debe dejar clara su condicin qua sociedad extranjera. Entre la doctrina alemana se ha propuesto que en la inscripcin consten los mismo datos que se exigen a una sociedad extranjera para la apertura de un establecimiento, GROTHE, pp. 260 y ss., tambin, aunque con matices, KRONKE, (1990), pp. 799 y ss. Cauto, desde la perspectiva espaola, ante este tipo de figuras, ARENAS GARCIA, (2000), pp. 285-290. Han de tenerse en cuenta las posibles prohibiciones derivadas del Derecho de la competencia, ni de la normativa sobre inversiones extranjeras; vid. en relacin a esta ltima, ARENAS GARCIA, (2000), pp. 304-307. 144 ARENAS GARCIA, (2000), p. 279. 145 FISCHER, p. 253; ZIMMER, (1996), p. 268; en la doctrina espaola, desde la ptica registral, ARENAS GARCIA, (2000), pp. 277 y ss. 146 Vid., STRAUB, passim; con distinto alcance, GROFELD/STROTMANN, passim. 46 una o de otra.
(b) Capacidad de una sociedad para ser administrador de una sociedad extranjera
78. La capacidad de una sociedad para ser administradora de otra sociedad que sea extranjera queda sujeta tambin a ambas leyes cumulativamente. El modelo analtico es similar al que acabamos de ver. La cuestin de quines pueden ser rganos sociales afecta a las relaciones internas de la sociedad y, por consiguiente, queda sujeta a su propia lex societatis, esto es, a la lex societatis de la sociedad participada/administrada 147 .
As, por ejemplo, una sociedad espaola no puede ser administrador de una sociedad annima alemana, en la medida en que el Derecho alemn slo permite que los fundadores o administradores sean personas fsicas ( 100.1 AktG) 148 . En el Derecho espaol no existe tal prohibicin, por lo que, p.ej., sociedades extranjeras pueden ser administradores de una SA espaola (vid., 8 f y 125 LSA o 143 RRM) 149 .
79. Junto a esa ley, ha de tenerse en cuenta la lex societatis de la sociedad que va a ocupar ese puesto (=sociedad administradora). Ciertos ordenamientos limitan esa capacidad para evitar que se eludan las reglas sobre responsabilidad. La aplicacin de esta regla cuando se trata de sociedades extranjeras es un problema del Derecho material: si su ratio material aconseja su aplicacin tambin cuando se trata de sociedades extranjeras, debe respetarse dicha prohibicin
Siguiendo con el ejemplo anterior, la cuestin ms compleja de resolver es si una sociedad annima alemana (AktG) puede ser administrador de una SA espaola. El Derecho espaol, como ley de la sociedad participada o administrada, lo permite. La cuestin ms difcil es determinar si el Derecho alemn que prohibe que en un SA alemana sean administradores las personas jurdicas- prohibira a una sociedad alemana ser administrador de una SA espaola. Esto es un problema de interpretacin del Derecho material alemn. En principio, la respuesta parece ser negativa: la limitacin del 100.1 AktG slo es aplicable cuando la sociedad de quien pretende ser administrador una persona jurdica es una sociedad annima alemana; pero no impide a las sociedades annimas alemanas ser administradores de una sociedad annima extranjera 150 . Si la ratio de la norma es prevenir que se eludan las reglas de responsabilidad ad extra de la sociedad participada dicha interpretacin resulta bastante razonable.
(c) Capacidad para ser titular de determinados bienes
147 GRASMANN, p. 452; STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 290; MnchKommBGB- Kindler IntGesR RdNr 442. 148 MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 442; STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 290; cfr GRASMANN, RdNr 891-892. 149 Hay que tener en cuenta que, a pesar de que la ley no lo impida formalmente, puede haber casos en los que la extranjera del administrador (sea persona fsica o jurdica) le imposibilite realizar sus funciones, vid. TEICHMANN, passim. 150 Vid. STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 290. 47 80. Las limitaciones a la capacidad para ser titular de determinados bienes (p.ej., bienes inmuebles en zonas de inters nacional o por ciertas cualidades de la sociedad, manos muertas) se rige, en principio, por la ley del lugar de situacin del inmueble 151 . Esta ley determinar si la limitacin exige atender no tanto a la lex societatis cuando a la nacionalidad o residencia de sus socios 152 .
(d) Capacidad para emitir determinados ttulos, obligaciones y participaciones sociales especiales
81. La capacidad (y el poder de representacin) para emitir cheques o letras de cambio de una sociedad extranjera la determina su propia lex societatis (en este caso, la remisin incluye las normas de Derecho internacional privado), si bien quedar vlidamente obligada si, pese a ser incapaz segn su lex societatis, resulta capaz conforme a la ley del lugar donde haya firmado el cheque o la letra (Art. 98 II y 162 II de la Ley cambiaria y del cheque).
82. La determinacin de la ley aplicable a la capacidad para emitir obligaciones requiere un anlisis ms detenido. En cualquier situacin de emisin de obligaciones u otros valores agrupados en emisiones, la lex societatis nos determina, en todo caso, las reglas internas para que la sociedad acuerde esa emisin; por ejemplo, qu rgano debe acordarlo, bajo qu condiciones, etc. Si se trata de una SA espaola el acuerdo de emisin habr de ser adoptado por la junta general de la sociedad, en el que se fijarn las condiciones de emisin de las obligaciones, con sujecin a lo dispuesto en la ley y a los estatutos sociales (Art. 283.1 LSA, vid. tambin el 319.1RRM, previendo la posibilidad de delegacin). La emisin deber formalizarse en escritura pblica (aunque en relacin a este requisito juega el principio de equivalencia, supra) e inscribirse en el Registro Mercantil espaol (Art. 285 LSA) 153 . Cuando la emisin se haga en Espaa, aunque nacionales de otros Estados participen en la suscripcin, debern respetarse las garantas de la emisin exigidas por la ley espaola (Art. 284 LSA) o equivalentes, as como la configuracin de la posicin de los obligacionistas que establece la ley espaola (Arts. 287 y ss. LSA). Cuando la emisin se haga en otro Estado, debern aplicarse las normas de la ley del lugar de emisin (Art. 10.3 CC). Sobre este punto, de todos modos, volveremos ms adelante, infra ns 117 y ss.
83. Pese a esta aparente sencillez del problema conflictual, nos podemos encontrar con situaciones difciles. Hay ordenamientos, como el espaol (Art. 9 y DA 3 LSRL) o el francs (Art. 42 Code des socits) que establecen prohibiciones para ciertos tipos societarios de emitir obligaciones u otros valores agrupados en emisiones. En cambio, otros ordenamientos, como el
151 IPRG-Kommentar-Vischer Art. 155 Rd 14, con ms referencias. Las posibles limitaciones que encontremos en la lex societatis, salvo que formen parte de las caractersticas tipolgicas del tipo societario en cuestin (lo que resulta difcil de imaginar), tendrn un mbito de aplicacin limitado a los inmuebles sitos en el territorio del Estado de dicha lex societatis. 152 PAZ-ARES, p. 543. 153 Vid., MENNDEZ MENNDEZ, pp. 1252-1256. 48 alemn, no conocen esa limitacin 154 . Esta diversidad de soluciones plantea un problema conflictual: puede una sociedad de responsabilidad limitada espaola, por ejemplo, emitir obligaciones en el mercado alemn? Para definir el rgimen conflictual de este tipo de normas hay que distinguir si el precepto, dentro del Derecho nacional donde se encuentra, tiene por objeto proteger el mercado financiero y/o proteger la configuracin de derechos y deberes dentro de la sociedad 155 . Esto es, si se trata de una norma de ordenacin del mercado de capitales o de una norma de configuracin del tipo societario. La consecuencia de esta calificacin es que: en el primer caso, rige la ley del mercado donde se pretenden emitir las obligaciones, mientras que, en el segundo, rige la lex societatis 156 . Prima facie, en el caso del Art. 9 de la LSRL puede haber razones para defender la primera solucin. Por un lado, el sentido y fin de ese tipo de normas parece ser ms la tutela del acreedor que de los miembros internos de las sociedad; si esto es as, resulta apropiado dejar a la ley del mercado las posibilidades de financiacin pblica de las sociedades (a estos efectos, ste es el Estado donde se van a buscar los acreedores). Y por otro lado, se evita que las SRL espaolas sean discriminadas en otros Estados: por qu si, en el mercado alemn, una SRL alemana va a poder beneficiarse del ahorro pblico, no le vamos a permitir a una sociedad espaola que all- haga lo mismo? 157 . Aceptada esta interpretacin, para adoptar el acuerdo de emisin, la puesta en prctica de esta solucin exigir aplicar las reglas de ese tipo societario previstas para la modificacin de los estatutos (Art. 71 LSRL, en analoga a lo que sucede con las sociedades annimas).
84. La capacidad para emitir participaciones sociales especiales (i.a., acciones privilegiadas, sin voto, rescatables, etc.) se somete a la lex societatis en la medida en que estos ttulos s que pueden afectar a la estructura interna de la sociedad; dichos ttulos otorgan la condicin de miembro de la sociedad, aunque con exclusin de ciertos derechos. Si se trata de SA espaolas, p.ej., no pueden emitir acciones sin voto con dividendo no participativo (non participating shares), aunque el Estado extranjero donde se vayan a ofrecer se lo permita a sus sociedades 158 .
Generalizacin. Un criterio general (aunque no nico) que puede servir para distinguir qu ttulos de financiacin vienen determinados por la lex societatis y qu titulos de financiacin se someten a la ley del lugar del mercado donde se emiten y ofrecen es su incidencia en la estructura interna de la sociedad: la financiacin con recursos propios (i.e. acciones o equivalentes) se somete a la lex societatis, mientras que cuando la sociedad decide acudir a recursos ajenos (i.e. obligaciones o equivalentes) ha de
154 Tampoco exista esa prohibicin en la anterior LSRL. 155 En lo que sigue, ZIMMER, (1996), pp. 111-113, con ms referencias a la doctrina alemana. Vid. tambin IPRG-Kommentar-Vischer Art. 155 Rd 14. En nuestra doctrina, sobre el juego del Art. 9 LSRL puede verse en SANCHEZ ALVAREZ, passim. 156 Vid., en relacin al problema en Alemania, GRASMANN, n mars. 875-881; STAUDINGER- Grofeld IntgesR RdNr 293; MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 441; ZIMMER, (1996), pp. 111-112. 157 GRASMANN, n marg. 876. 158 Vid., VICENT CHULIA/SALINAS ADELANTADO, p. 4. 49 estarse a la ley del lugar de emisin. Los mixtos exigen tener en cuenta ambas leyes, separando cada uno de esos aspectos. En todo caso, la decisin de escoger una u otra via (i.e., la estructura financiera de la sociedad) ha de adoptarse de conformidad con lo dispuesto por la lex societatis (incluidos, obviamente, los estatutos); y para los aspectos relativos a las condiciones externas de la oferta (publicidad, idioma, etc.) han de tenerse en cuenta simpre las normas del mercado al cual se dirige.
(e) Capacidad delictual
85. La capacidad delictual la determina la lex loci delicti 159 . En general, la extensin de la imputacin, i.e., la cuestin de si una sociedad es responsable de los daos extracontractuales que hayan causado sus miembros viene determinada por la lex loci delicti. En el caso de sociedades extranjeras se puede plantear un problema de sustitucin que deber ser resuelto conforme al principio de equivalencia de tipos.
Advertencia. Como veremos ms adelante, hay que distinguir dos aspectos: una cosa es la imputacin a la sociedad y otra cosa es la existencia de dicha sociedad. La imputacin a la sociedad la determina la lex loci, ahora bien para determinar que existe una relacin de vinculacin societaria que justifica esa atribucin ha de atenderse a la lex societatis (el tipo societario extranjero ha de ser equivalente al tipo societario exigido por la lex loci para hacer esa imputacin).
(D) CAPACIDAD PARA SER PARTE Y CAPACIDAD PROCESAL
86. La capacidad para ser parte la determina el Derecho procesal de cada Estado (principio lex fori regit processum, Art. 3 LEC 2000). En el Derecho espaol, la capacidad para ser parte se vincula a la capacidad jurdica (Art. 6.1 3 LEC 2000). Y la capacidad jurdica de una sociedad la determina su lex societatis (supra). Por consiguiente, la capacidad para ser parte la determinar su lex societatis (vid. STS de 29 de mayo de 1975, RAJ 1974, 572) 160 . Esto adems permite una adecuada constitucin de la litis procesal a efectos de facilitar el reconocimiento de una eventual sentencia espaola en el Estado de nacionalidad de la sociedad 161 . La ley procesal espaola permite demandar y ser demandas a entidades sin personalidad jurdica si la ley les reconoce capacidad para ser parte. Esta remisin a la ley, en el mbito internacional debe entenderse que incluye la ley extranjera, en cuyo caso, ser la ley que rige dicha sociedad la que nos determinar si, pese a carecer de capacidad jurdica, tienen capacidad para ser parte (como sucede, p.ej., con las partnership del Derecho ingls o con las sociedad mercantiles reguladas por el 124 del HGB).
159 STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 294; IPRG-Kommentar-Vischer Art. 155 Rd 18; cfr., no obstante, ARENAS GARCIA, p. 21. 160 Aunque slo sea por comodidad, algunos autores prefieren ahorrarse el rodeo y decir sencillamente que la capacidad para ser parte la determina su lex societatis, SCHACK, n marg. 530; MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 448. Sobre estas cuestiones, vid. con ms detalle en el anlisis VIRGOS/GARCIMARTN, (2000), pp. 290 y ss. 161 VIRGOS/GARCIMARTN, Ibid. 50 Adems, y aun cuando conforme a dicha ley careciese tambin de capacidad para ser parte, en todo caso, se reconoce capacidad para ser demandadas a entidades que no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse como personas jurdicas, estn formados por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado (Art. 6.2 LEC 2000). Esto vale tambin para entidades extranjeras.
87. La capacidad procesal, en principio, tambin viene determinada por la lex societatis. Normalmente, en el caso de las sociedades, la capacidad de ser parte y la capacidad procesal van unidad. Quien tiene la primera, tiene tambin la segunda. Como a efectos procesales siempre ser una persona fsica la que comparezca en juicio representando a la sociedad, a quin corresponde esa representacin lo determina tambin la lex societatis (la remisin a la ley que hace el Art. 7 aptos. 4 y 6 de la LEC 2000 debe entenderse a la ley que rige la sociedad) 162 .
Ha de tenerse en cuenta que hay buenas razones para aplicar en la dimensin procesal la conexin especial destinada a la proteccin del trfico, de tal manera que quien debe ser considerado capaz a efectos sustantivos (supra ns 71-72), debe serlo tambin a efectos procesales (vid. en esta misma lnea el 55 ZPO).
(E) DENOMINACIN DE LAS SOCIEDADES: NOMBRE Y RAZN SOCIAL
88. Las sociedades suelen aparecer en el trfico bajo una denominacin. Esta denominacin cumple una funcin identificadora y una funcin habilitadora: permite a los terceros identificar a la sociedad (i.e., al sujeto responsable de las relaciones jurdicas) y permite a la sociedad actuar, como tal sociedad, y no como agregado de personas fsicas, en el trfico externo. Desde el punto de vista conflictual conviene distinguir entre la denominacin social y el nombre comercial. La denominacin social cumple, esencialmente, esa doble funcin identificadora y habilitadora; permite identificar al sujeto responsable de las relaciones jurdicas asegurando su aislamiento formal. En este sentido opera igual que el nombre de los empresarios individuales. En cambio, el nombre comercial tiene por objeto asegurar la procedencia empresarial de una determinada prestacin; por ello, la proteccin de este nombre comercial con el fin de evitar riesgos de confusin en el mercado no se articula a travs del Derecho de sociedades sino a travs del Derecho de propiedad industrial o de competencia desleal 163 . Esta distincin tiene un reflejo conflictual inmediato: (a) mientras que la denominacin social se sujeta a la lex societatis, (b) su empleo como nombre o distintivo comercial se sujeta a la ley aplicable a los derechos de propiedad industrial o a la ley del mercado afectado.
162 VIRGOS/GARCIMARTN, Ibid. p. 293. 163 Desde una perspectiva material, vid. PAZ-ARES, pp. 529-533. 51 (a) El contenido, formal y sustantivo, del nombre y de la razn social, as como su alcance externo, se someten a la lex societatis 164 . El motivo es fcil de comprender. El nombre y la razn social se vinculan al tipo societario y pueden tener una relevancia notable en materia de representacin o de responsabilidad social. En la medida en que todas estas cuestiones se someten a la lex societatis es perfectamente razonable que esta misma ley determine tambin el contenido de aquellos aspectos. Esto garantiza, adems, su continuidad geogrfica: una misma sociedad que opera en varios mercados tiene inters en ser conocida con el mismo nombre en todos ellos. El nombre, como otros atributos elementales de la sociedad (nacionalidad, domicilio, etc.), es algo que requiere un tratamiento unitario, lo que en el mbito conflictual implica someterlo a una misma ley, esto es, la lex societatis.
Si se trata de sociedades espaolas son aplicables los artculos 126 CCio (sociedad colectiva), 146 CCio (comanditaria), 153 CCio (comanditaria por acciones), 2 LSA o 2 LSRL, junto con la regulacin registral correspondiente (Art. 398 y ss.). Nuestro Derecho positivo se basa en el principio de identidad sustancial (Art. 408 RRM). Conforme al rgimen positivo, una sociedad espaola no puede inscribirse, en principio, bajo un nombre sustancialmente idntico al de otra sociedad espaola o al de una sociedad extranjera con sucursales en nuestro pas o notoriamente conocida en Espaa (Art. 407 RRM y concordantes). De todos modos, a la hora de concretar el criterio de identidad sustancial, ha de tenerse en cuenta la diferencia de nacionalidad de las sociedades y, en qu medida, esta diferencia no previene los riesgos de confusin en la identificacin o en la designacin, distintos de los riesgos de confusin en el mercado (vid. no obstante, Art. 408.3 RRM).
En principio, y por ser algo vinculado al propio rgimen de denominacin de la sociedad, la lex societatis determina tambin las posibles responsabilidades por incumplimiento de las reglas sobre el nombre (p.ej., para las sociedades espaolas, Art. 126.3 CCio).
Advertencia. En el caso de las sociedades, el nombre o la razn social no slo identifica a la sociedad como sujeto sino tambin como tipo societario (sociedad colectiva, comanditaria, annima, etc.); por eso, en caso de confusin sobre el tipo debe acudirse a la conexin especial de tutela del trfico (supra ns 70-71): una sociedad extranjera que aparece en el mercado espaol como sociedad colectiva o como sociedad annima no puede oponer a terceros de buena fe el rgimen previsto por su lex societatis cuando ste es completamente diferente al previsto para las sociedades espaolas equivalentes 165 . Esta conexin especial destinada a la tutela del trfico tambin puede invocarse para excepcionar el rgimen de responsabilidad por incumplimiento de las reglas sobre el nombre previstas por la lex societatis (p.ej., el tercero de buena fe puede invocar el Art. 126.3 CCio pese a que las lex societatis extranjera no tuviese una norma equivalente). Por eso, puede ser aconsejable que la sociedad apareciese en el trfico como extranjera, aadiendo su nacionalidad al nombre social.
164 STADINGER-Grofeld IntGes RdNr 299; BEHRENS, (1997), IPR 37; con mas detenimiento y referencias, RINNE, pp. 160 y ss.; Vid. tambin el Art. 155 d) de la ley suiza de Dipr. En los modelos de sede real, el nombre se ha sometido directamente a la ley del estado del establecimiento principal de la sociedad, vid., por todos, MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 148-149. 165 La doctrina alemana introduce esta excepcin a travs de la clusula de orden pblico, STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 300. 52 (b) La utilizacin del nombre como signo distintivo en el mercado (i.e., como nombre comercial) se somete a conexiones especiales. En concreto, la proteccin del nombre para evitar el riesgo de confusin concurrencial se regulan por la ley del mercado (Art. 4 LCD) o por la ley aplicable a los Derechos de propiedad industrial (Art. 10.4 CC + convenios internacionales) 166 . Los daos puramente extracontractuales van por la lex loci delicti (Art. 10.9 CC) 167 .
89. En este mbito, deben tenerse en cuenta las posibles limitaciones derivadas del rgimen de las sucursales extranjeras 168 . La regla de base sigue siendo la misma: la denominacin social se somete a la lex societatis. No obstante, en la medida en que la apertura de una sucursal muestra una mayor vinculacin con el Estado donde se localice dicha sucursal, se pueden justificar mayores exigencias y excepciones al juego de la lex societatis 169 . As, por ejemplo, la autoridad del Estado de establecimiento puede verificar si el nombre de las sociedad extranjera es ofensivo, se aprovecha de expresiones dotadas de valor oficial en su pas o induce a error sobre la naturaleza de la sociedad; en tales casos puede imponer correcciones o matizaciones; o incluso, llegar a denegar la inscripcin. En el caso de que se trate de sociedades extranjeras que establezcan una sucursal en Espaa ha de tenerse en cuenta los Arts. 297 y 300 RRM. Estos preceptos exigen que en la hoja de inscripcin de la sucursal conste una mencin que, en su caso, identifique a la sucursal y la identidad de la sociedad; si se trata de sociedades extranjeras, una adecuada proteccin del trfico aconseja que se identifique a la sucursal como sucursal de una sociedad extranjera, as como que se exija la inscripcin del nombre completo, no deben considerarse suficiente las abreviaturas tipolgicas (Ltd., GmbH), y de la nacionalidad de dicha sociedad 170 . No podrn inscribirse denominaciones contrarias a la Ley, al orden pblico o a las buenas constumbres, ni aquellas que se sirvan de nombres oficiales o induzcan a error (Arts. 404-407 RRM).
En estos supuestos, la circunstancia de que exista ya una sociedad espaola con un nombre sustancialmente idntico no parece motivo suficiente para denegar la inscripcin de la sociedad extranjera 171 . El hecho de que esta sociedad extranjera existe y
166 En este mismo sentido, Vid. el Art. 157.2 de la ley suiza de Dipr.; una solucin ms matizada, RINNE, pp. 178-183. Entre los convenios internacionales, el Conv. de Pars de 1883 para la proteccin de la propiedad industrial juega un papel fundamental en este mbito ya que se aplica tambin a los nombres comerciales. 167 Vid. BEHRENS, IPR 37; y el Art. 157 de la Ley suiza de Dipr. 168 Vid., en la doctrina alemana, MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 153; RINNE, pp. 162- 183; vid. tambin Art. 160 ley suiza de Dipr IPRG-Kommentar-Vischer Art. 160 Rd 11. 169 Vid. RINNE, p. 166 (analizando, adems, la compatibilidad de esta conexin con la libertad de extablecimiento comunitaria). 170 Por ejemplo, si se trata de la sucursal de una sociedad inglesa no debera constar como X plc, sino como X private company limited by shares del Derecho ingles. La tesis es unnime en Alemania, vid., por todos, ULMER, p. 663; y con ms detalle, RINNE, pp. 166-176. 171 Sobre estas cuestiones vid. ARENAS GARCIA, (2000), p. 155-156, con ms referencias; y vid., admitiendo la inscripcin registral de la sucursal de una sociedad extranjera pese a coincidir el nombre con una sociedad espaola, RDGRN de 11 de septiembre de 1990, R.E.D.I., 1991, 1, pp. 246-247, con nota de CHECA MARTINEZ. 53 acta bajo ese nombre es inevitable desde el punto de vista de nuestras autoridades, y obligarle a rectificar su denominacin como condicin para que abra esa sucursal resulta desproporcionado. Lo que la sociedad extranjera no podr hacer es utilizar su denominacin como nombre comercial o, en general, como signo distintivo en el mercado cuando haya riesgo de confusin, pero, como hemos visto ya, estas cuestiones han de resolverse en otro sector del ordenamiento 172 .
4. RELACIONES EXTERNAS: RESPONSABILIDAD
(A) REGLA GENERAL
90. La lex societatis determina la forma y condiciones patrimoniales bajo las cuales la sociedad y sus socios aparecen en el trfico. Por consiguiente, la lex societatis determina la capacidad de la sociedad (supra) y su responsabilidad externa, i.e., el rgimen de separacin patrimonial que implican las normas societarias de responsabilidad: la responsabilidad de la sociedad, de sus rganos (administradores) y de sus socios frente a terceros 173 . En el caso de los socios, por ejemplo, la lex societatis determina la extensin subjetiva y objetiva de su responsabilidad qua socios. La lex societatis determina tambin, en principio, las condiciones en las que los acreedores de un socio pueden dirigirse contra el patrimonio social 174 .
91. En el Derecho positivo espaol, es cierto que la aplicacin de la lex societatis a la responsabilidad externa no est contemplada expresamente en el Art. 9.11 Cc, pero resulta difcil de negar su inclusin. (a) Por un lado, es una consecuencia necesaria del principio de unidad del rgimen societario. Este principio y su fundamento valorativo conllevan que tanto los aspectos internos como los aspectos externos del contrato de sociedad se sometan al mismo rgimen: en buena medida, la responsabilidad externa se establece en funcin de cmo se distribuyen los derechos y deberes dentro de la sociedad, por ello ambos aspectos han de quedar sujetos a la misma ley (supra). (b) Por otro lado, asegura una par conditio creditorum conflictual: en principio, todos los acreedores que contratan con una misma sociedad deben quedar sometidos al mismo rgimen
172 As, RDGRN de 11 de septiembre de 1990, cit. 173 En la doctrina comparada, este punto de partida es prcticamente indiscutible, vid., STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 335; ZIMMER, (1996), p. 291; BEHRENS, (1997), IPR 43; MnchKommBGB-Kindler IntGesR Rd 479, con ms referencias. Vid. tambin ILA, Report of the Forty-Seventh Conference, 1956, pp. 372 y ss.; cfr. GRASMANN, n marg. 928. En Italia, vid., la decisin del Tribunal de Miln de 23 de abril de 1998, sobre ella, MALATESTA, passim (incluyendo en esa remisin a la lex societatis el rgimen de responsabilidad ms riguroso que se pueda imputar al socio nico); en Suiza, vid., Decisin de la Cour de Justice de Genf, de 21 de marzo de 1997, RSDIE, 4/5/ 1999, pp. 520 y ss. y VISCHER-IPRG-Kommentar Art. 155 n marg. 27; en la literatura inglesa, JOHNSON, pp. 11, con bastantes referencias jurisprudenciales. 174 MnchKommBGB-Kindler IntGesR Rd 496; STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 348. De todos modos, aun cuando la lex societatis no permita esa accin directa por deudas del socio (como ser lo habitual) nada impide el embargo de las participaciones o el ejercicio de acciones rescisorias, vid. BEHRENS, p. 340. Para un anlisis ms detallado SCHMIDT, passim.. 54 de responsabilidad. (c) Y por ltimo, ofrece una solucin clara y previsible para las partes implicadas, tanto los socios como los terceros.
Resultara bastante absurdo permitir a los socios constituirse conforme al Derecho de un Estado, F1, pero luego establecer su rgimen de responsabilidad conforme al Derecho de otro u otros Estados distintos (F2, F3 o F4) en funcin de dnde se desarrollen las actividades sociales o de donde tenga su sede real. El rgimen de responsabilidad de la sociedad y de sus miembros es un rasgo tipolgico de cada tipo societario, si se somete a una ley distinta, en realidad, lo que ello implica es que no se esta reconociendo el tipo societario y, en consecuencia, que se est frustrando el sentido de la remisin conflictual (la eleccin de los socios-fundadores). Adems, ello podra suponer un trato diferente entre los acreedores pese a que todos contratan con la misma sociedad, cuya justificacin no es fcil de lograr. Por consiguiente, el rgimen de responsabilidad se somete a la lex societatis aun cuando el ttulo del que deriva dicha responsabilidad (p.ej., el contrato) este sometida a una ley distinta. El argumento de que esta solucin perjudica a los acreedores nacionales que contratan con empresas extranjeras cuyo rgimen de responsabilidad es inferior al de las nacionales no es convincente; aqu rige la idea caveat creditor 175 .
92. Esta regla de aplicacin de la lex societatis al rgimen de responsabilidad externa, no obstante, tiene dos excepciones: la primera derivada del principio de apariencia y la segunda derivada de las reglas sobre levantamiento del velo.
En trminos econmicos, la limitacin de responsabilidad funciona como un seguro que tomaban los socios frente al fracaso de la empresa (el socio slo responde con lo que aporta), pagando la correspondiente prima (mayor tasa de inters en sus relaciones con terceros, pues stos repercutirn en el precio de su relacin el hecho de que slo van a poder dirigirse contra el patrimonio social). La posibilidad de excepcionar esa limitacin puede verse como parte de ese contrato de seguro. Los socios, es ante, estn dispuestos a asumir una penalizacin por su comportamiento fraudulento frente a terceros; esto no slo les reduce la prima individual, sino que evita problemas de accin colectiva (en particular, los problemas asociados a los mercados de cacharros: esa penalizacin funciona como una seal de mi futuro comportamiento diligente) 176 .
(B) PRIMERA EXCEPCION: LA DOCTRINA DE LA APARIENCIA 93. La primera excepcin es una consecuencia de la aplicacin de la doctrina de la apariencia en esta sede. En trminos generales, la idea se puede expresar del siguiente modo: Cuando la sociedad extranjera aparezca en el trfico nacional como una sociedad nacional y su rgimen de responsabilidad (conforme a su lex societatis) no sea equivalente al previsto para las sociedades nacionales del mismo tipo, los terceros de buena fe podrn invocar el rgimen de responsabilidad aplicable a estas ltimas 177 . As, por ejemplo, el rgimen de
175 Detenidamente, y con ms referencias, GARCIMARTN, (2002), pp. 230-250. 176 Vid., EASTERBROOK/FISCHEL, p. 112; TUNG, pp. 558-563; sobre las implicaciones conflictuales, con ms detalle, GARCIMARTN, (2002), pp. 230-257. 177 Sobre la racionalidad intrnseca de esta excepcin me remito a GARCIMARTN, (2002), pp. 251-255; vid. tambin, ZIMMER, (1996), pp. 309-313; con mayor amplitud en cuanto a la excepcin a la STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 337 o el Art. 159 de la Ley suiza de Dipr que establece la responsabilidad conforme al Derecho suizo de quin se encuentre en Suiza 55 responsabilidad de los administradores previsto por el Art. 133 de nuestra LSA podra invocarse frente a sociedades extranjeras cuando stas aparezcan en el trfico como si fuesen sociedades espaolas, cuando los terceros confiaron excusablemente en esa apariencia.
Para que juegue la doctrina de la apariencia es necesario que se den ciertas condiciones. En principio, stas son anlogas a las aplicables en el mbito de la capacidad (supra n 72). Se discute si esta doctrina de la apariencia slo es invocable frente a quien se presenta actuando en nombre de la sociedad o puede invocarse tambin frente a los dems socios. A los primeros, la aplicacin es indiscutible, en cuanto a los segundos, en principio, la respuesta debe ser afirmativa cuando stos ltimos consintieron explcita o implcitamente esa apariencia o, al menos, son quienes estn en mejores condiciones de prevenirla 178 . Se ha propuesto aplicar una regla equivalente frente a terceros que se relacionan con la sociedad pero no son capaces de repercutir en los trminos de su relacin el rgimen de responsabilidad societaria (i.e., se trata de terceros no sofisticados, por ejemplo, consumidores). El problema que plantea esta idea es que, como regla general, a este tipo de terceros no se les suele proteger mediante reglas de responsabilidad societaria, sino mediante reglas contractuales. Ello, no obstante, abogara por esa extensin de la regla cuando el ordenamiento s que utilice reglas de responsabilidad con el objeto de tutelar a esos sujetos.
Esta regla es bilateralizable en trminos anlogos a la excepcin prevista en materia de capacidad (supra n 72).
(C) SEGUNDA EXCEPCIN: EL LEVANTAMIENTO DEL VELO
94. Dentro de los que doctrinalmente se suele calificar como levantamiento del velo se incluye una tipologa de situaciones diversas, en las que confluyen los principios y reglas del Derecho de sociedades con los principios y reglas del Derecho privado general. Por eso se ha dicho que el levantamiento del velo funciona como una clusula general cuya concrecin ha de hacerse a partir de una valoracin de intereses propia de cada tipo de supuestos 179 . En el mbito conflictual, con el objeto de facilitar esta concrecin, hay que distinguir los siguientes elementos.
Antes de proseguir es imprescindible hacer una advertencia: ni en nuestro Derecho positivo, ni en la prctica jurisdiccional existe un rgimen consolidado sobre esos aspectos. Tampoco en otros ordenamientos las soluciones son uniformes 180 . Por eso, las consideraciones subsiguientes deben tomarse con ciertas precauciones.
actuando en nombre de la sociedad (aunque su lex societatis sea extranjera); no obstante, la doctrina suele reducir el juego de este precepto a los supuestos en los que se genera la apariencia de ser una sociedad suiza, vid., VISCHER-IPRG-Kommentar Art. 159 n marg. 4-6 178 Con ms referencias, ZIMMER, (1996), p. 313. 179 Desde el punto de vista material, vid., PAZ-ARES, pp. 548-561. 180 Por todos, MnchKommBGB-Kindler IntGesR Rd 489; ZIMMER, (1996), pp. 349-357. 56 (a) Punto de partida: aplicacin de la lex societatis
95. El punto de partida para decidir si y bajo qu condiciones responden los socios por las deudas sociales es aplicar la lex societatis. Normalmente se suele entender que esto vale tambin para el rgimen de excepciones a las limitaciones de responsabilidad (levantamiento del velo 181 ): sus presupuestos y alcance se someten a la lex societatis 182 . Resulta muy razonable que la misma ley que establece la limitacin de responsabilidad (de los socios) sea la que determine las excepciones a dicha limitacin 183 . En el caso de una sociedad espaola se aplicar, por ejemplo, el Art. 129 LSRL (que rige para las sociedades annimas ex Art. 311 LSA) tambin en relacin a las deudas contradas en el extranjero.
96. Sin embargo, pueden existir razones que justifiquen el juego de otra solucin. No se trata tanto de una imputacin de responsabilidad entre los socios y la sociedad distinta de la dispuesta por la lex societatis, cuanto de una imputacin directa a los primeros de los actos de la sociedad, al margen de los dipuesto en la lex societatis. En unos casos, esas razones son de ndole material, esto es, se derivan del propio sentido y fin de la norma material aplicable a ciertas actividades en las que participa la sociedad (i.e., de la aplicacin finalista de normas externas) 184 ; en otros casos, son razones de ndole conflictual, esto es, se derivan de la necesidad de reducir teleolgicamente el principio de unidad de la lex societatis y, por consiguiente, de establecer una conexin especial para el levantamiento del velo (un fundamento autnomo de responsabilidad, si se prefiere decir as 185 ). A continuacin vamos a ver cada una de estas dos situaciones.
Advertencia Hay que tener en cuenta la incidencia que puedan tener las normas concursales en el rgimen de responsabilidad previsto por el Derecho societario; el problema conflictual que esta situacin plantea lo analizaremos ms adelante (infra n 131 y ss.).
(b) Extensin del imputacin: levantamiento del velo por razones materiales
181 Pese a lo impropio de la expresin (pues no hay nada que levantar, sino sencillamente aplicar los trminos explcitos e implcitos de los contratos que relacionan a los sujetos implicados) empleo aqu la expresin por su extendido uso. 182 Por todos, STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 341; MnchKommBGB-Kindler IntGesR Rd 487, con ms referencias. Aunque es cierto que en la doctrina se mantienen postura muy variadas: para unos autores debe aplicarse la lex fori, para otros debe respetarse siempre la lex societatis y para otros debe aplicarse la ley que rige la deuda que fundamenta la responsabilidad social; vid. recientemente, REHBINDER, pp. 530-513. En la doctrina espaola, una aproximacin bastante completa, aunque limitada al mbito laboral, puede verse en PALAO MORENO, pp. 65-92. 183 Vid., VISCHER-IPRG-Kommentar, Vor Art. 150-165, n marg. 27. 184 Entre nosotros, los orgenes de esta forma de aproximarse a los problemas de levantamiento del velo pueden verse resumidos en BOLD RODA, pp. 295-301. 185 PAZ-ARES, pp. 552-557. 57 97. Hay situaciones en las que del propio sentido y fin de la norma material externa se deriva la necesidad de levantar el velo de la sociedad incluso si es una sociedad extranjera. En estos casos, lo que sucede es que determinas caractersticas, conocimientos o conductas de los socios se imputan a la sociedad, o viceversa; y el fundamento de esta imputacin no reside en el contrato de sociedad, sino en la norma material externa 186 . As puede suceder, por ejemplo, en el mbito procesal (cuando se imputa a la sociedad un conocimiento o notificacin hecha a un socio 187 ), en el mbito del Derecho fiscal, del Derecho de la competencia (cuando se imputan a la sociedad matriz los comportamientos anticoncurrenciales de sus filiales), del Derecho de fusiones, del Derecho de propiedad industrial, del rgimen de las nacionalizaciones 188 o del Derecho bancario 189 . En todos estos casos nos encontramos ante un problema de segundo escaln, i.e., de Derecho material: se trata de delimitar el mbito de aplicacin personal (socios/sociedad) de una norma material externa y la pregunta que debemos hacernos es si el sentido y fin de la norma material en cuestin (i.e., la norma procesal, fiscal, concurrencial, etc.) exige rasgar el velo social, aun cuando se trate de sociedades extranjeras. El contenido de la lex societatis pasa a un segundo plano ya que, en ltima instancia, no es un problema del contrato societario, ni de sus efectos rganicos, sino de las normas externas que disciplinan el comportamiento de los sujetos y de determinar, a partir de su ratio, a quines se dirigen estas normas.
(c) Extensin de la responsabilidad: levantamiento del velo por razones conflictuales
98. La situacin tpica de levantamiento del velo por razones conflictuales se presenta en el mbito de la extensin de la responsabilidad a los socios. Como hemos sealado, en principio, las condiciones en las qu los socios son responsables de las deudas sociales las determina la lex societatis. Sin embargo, hay supuestos particulares en los que est justificado someter esta cuestin a un conexin especial. El objetivo principal de esta conexin especial es evitar el fraude conflictual objetivo: esto es, que las sociedades operen en el mercado espaol bajo estructuras de capital absolutamente inusuales para nosotros.
Advertencia 1. Represe en que, a diferencia del caso anterior, ahora no se trata de que la norma material exija un levantamiento del velo tambin frente a sociedades extranjeras, sino de aplicar a la cuestin de si y bajo qu condiciones cabe un levantamiento del velo una ley distinta a la lex societatis. No estamos en el escaln material, sino en el escaln conflictual.
186 PAZ-ARES, Ibid.; vid. tambin PANTALEN PRIETO, pp. 1711 y ss. 187 Vid. una situacin equivalente, en relacin a la notificacin hecha a una sociedad nacional, pero imputable a una extranjera, STC 162/2002. 188 Vid. STS de 25 de noviembre de 1992 189 Detenidamente, analizando estas situaciones, BEHRENS, (1982), pp. 316-331. 58 Advertencia 2. Tngase en cuenta, tambin, que el problema que ahora nos interesa es el de la imputacin de responsabilidad a los socios a travs de la sociedad. Aunque cumplan una funcin equivalente, otra cosa es que el ordenamiento impute directamente responsabilidad a los socios por un comportamiento negligente frente a los acreedores de la sociedad o que establezca una responsabilidad directa de la empresa matriz por las deudas de la filial (como puede suceder en la legislacin sobre grupos). Estas ltimas tienen sus propias conexiones, pero quedan al margen del problema que ahora nos ocupa.
En concreto, el juego de una conexin especial se abre cuando no se dan las razones que justifican la aplicacin de la lex societatis; si se quiere, estamos ante un reduccin teleolgica de esa remisin conflictual. Esto sucede tpicamente en dos supuestos:
(a) El primero ya lo conocemos, son los supuestos de responsabilidad contractual cuando la conexin especial viene justificada por el juego de la doctrina de la apariencia en sentido amplio: bien porque la sociedad haya aparecido como una sociedad espaola, bien porque los socios aparezcan en la contratacin como si asumiesen obligaciones de garanta o responsabilizndose por las deudas sociales 190 , o bien por culpa in contrahendo (los socios proporcionen durante la negociacin contractual informacin errnea o fraudulenta) En estos casos, el rgimen de imputacin de responsabilidad se sujeta a un conexin autnoma (el ordenamiento bajo el cual se gener esa confianza en los terceros). El juego de esta conexin no es ms que un corolario de la primera excepcin: si a la responsabilidad se le aplica una conexin especial en virtud de la apariencia generada, esta conexin especial cubre tambin el rgimen de levantamiento del velo.
La aplicacin de la lex societatis a la responsabilidad externa de la sociedad no es problemtica ya que incumbe a los terceros salvaguardarse frente a los riesgos de regmenes de responsabilidad diferentes al espaol (caveat creditor). No obstante, este argumento no es pertinente cuando la sociedad genera la apariencia de sociedad espaola, o cuando los socios aparecen en la negociacin como responsables o garantes de las deudas de la sociedad o cuando incurre en culpa in contrahendo ya que en este caso los terceros no pueden ajustar adecuadamente los trminos de su relacin y la estructura de responsabilidad del deudor 191 . En este sentido es perfectamente defendible la resolucin del IDI de 1 de febrero de 1995 sobre responsabilidad de las empresas multinacionales que establece que Liability for claims arising out of contractual relations between a company and a third party may be imputed... to the parent company (i) the controlling party has taken part in the negotiation...in such a manner as to lead the claimant reasonably to rely on its responsability; (ii) the company in question ... has engaged in fraud or deceptive practice in respect of the obligation on which the claim is based 192 . Sobre la extension de esta regal a terceros no sofisticados vale lo dicho supra n 93.
(b) La segunda situacin en la que debe admitirse el juego de una conexin especial es para los supuestos de acreedores extracontractuales
190 Vid. SAP de Alicante de 14 de mayo de 1999. 191 Detenidamente, GARCIMARTN (2002), pp. 240-255. 192 Recogido en RablesZ 1997, p. 145. 59 cuando la sociedad no posee una estructura de capital adecuada a la creacin de riesgos extraordinarios en funcin de las exigencias de la lex loci; esto es, cuando la lex loci exija ciertas estructuras de capital en atencin a las actividades (no en atencin al tipo societario) y la lex societatis extranjera no ofrezca un nivel de garanta equivalente.
Es importante subrayar que no debe aplicarse siempre la lex loci delictii, sino slo en situaciones de infracapitalizacin o equivalentes contrarias a las exigencias generales de dicho ordenamiento. Es cierto que la imputacin a la sociedad de los daos extracontractuales causados por uno de sus rganos se somete a la lex loci delicti (en este caso, el riesgo conflictual lo controla mejor el principal que el tercero); ahora bien, la cuestin de cmo se distribuye esta responsabilidad entre la sociedad y sus miembros se somete, en principio, a la lex societatis (el vnculo de las personas que hay detrs del velo social deriva del contrato de sociedad, por consiguiente, debe ser ste el que distribuya la responsabilidad) 193 . No obstante, cuando las estructuras de capital extranjeras no sean adecuadas para los riesgos generados por la sociedad, segn los dispuestos por la lex loci, esta justificado levantar el velo social conforme a esta ltima. Acogiendo esta idea, la resolucin del IDI citada establece que Liability for claims arising out of non-contractual obligations may be imputed to the controlling entity in circumstances, such as mass disaster, in which the resources of the member .. of the multinational enterprise directly involve appear likely to be insufficient to respond to the claim in full 194
99. En definitiva, debe admitirse una conexin especial para el levantamiento del velo societario (al margen de los previsto por la lex societatis) cuando exista un fundamento autnomo de responsabilidad directa de los socios, lo cual sucede: frente a los acreedores contractuales en los supuestos de responsabilidad por apariencia, vinculacin como garante/responsable o culpa in contrahendo; y frente a los acreedores extracontractuales en los casos de infracapitalizacin contraria a las exigencias previstas por la lex loci en atencin a las actividades desarrolladas por la sociedad extranjera.
100. En los casos de doble levantamiento del velo deben aplicarse las mismas reglas 195 .
(D) COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
193 No es pertinente el argumento de que ello conduce a que las vctimas nacionales pueden quedar protegidas de forma diferente en funcin de que quien le cause el dao sea una sociedad nacional o una extranjera, ya que esa situacin se plantea en los mismos trminos respecto a las sociedades nacionales: las vctimas quedan protegidas de forma diferente en funcin de que quien le cause el dao sea una SA o una SL; o, dentro de cada tipo, en funcin del patrimonio social; vid., sobre esta dimensin del problema ZIMMER, (1996), pp. 355-357. La excepcin al juego de la lex societatis slo procede cuando la lex loci requiera una determinada estructura de capital en atencin a las peculiaridades de la actividad (tpicamente, riesgos extraordinarios). 194 RabelsZ, 1997, p. 146. 195 STAUDINGER-Grofedl IntGesR RdNr 344; MnchKommBGB-Kindler IntGesR Rd. 495 con ms referencias. 60 101. En nuestro Derecho positivo no hay reglas especiales sobre responsabilidad externa de la sociedad, ni sobre levantamiento del velo societario. Por consiguiente, funcionan las reglas generales, ajustadas en todo caso a las particularidades del supuesto 196 . En los casos de imputacin de responsabilidad a los socios levantando el velo societario pueden tener particular trascendencia los Art. 5.3, 5.5 y 6.1 del Reglamento 44/2001 (y concordantes del Convenio de Bruselas, del Convenio de Lugano y de la LOPJ) 197 .
5. RELACIONES INTERNAS. ESTATUTO DE SOCIO Y OPERACIONES SOBRE PARTICIPACIONES SOCIALES (A) RGIMEN GENERAL. LEY APLICABLE A LAS RELACIONES INTERNAS
102. Las relaciones internas tienen su origen inmediato en el contrato de sociedad y vienen definidas por el tipo escogido por los socios-fundadores; por ello quedan sujetas, como regla general, a la lex societatis 198 . En concreto, esta ley determina: la estructura personal u corporativa de la sociedad, el rgimen de aportaciones y los derechos y deberes que se generan, el estatuto normativo de los socios y de los administradores, las relaciones entre ellos, el rgimen de las participaciones (acciones) sociales, sus condiciones de transmisin (incluido el rgimen de los derechos de suscripcin preferente), la organizacin y funcionamiento interno de la sociedad etc.. Esta ley determina tambin cuestiones como la modificacin de los estatutos, los aumentos o reducciones de capital o, por ejemplo, la posibilidad de que la junta general se rena en el extranjero 199 (en el caso de sociedades espaolas, el Art. 109 LSA no debera de ser obstculo para que la junta general decida celebrarse en el extranjero, vid. Art. 97.1 RRM).
103. Como se deriva de lo que acabamos de sealar, la condicin y el estatuto normativo del socio o de la correspondiente participacin social (i.e. el haz de derechos u obligaciones que se derivan de esa posicin) vienen determinados por la lex societatis. Esta misma ley determina las modificaciones y transmisiones de dicha posicin social (infra); incluido, en el caso de participaciones sociales representadas por ttulos, la transmisin de esa condicin mediante la transmisin del ttulo (infra). En el caso de que las operaciones se realicen en un mercado pblico de valores, la lex societatis ha de combinarse con la ley del mercado (infra).
196 Vid. detenidamente, VIRGS/GARCIMARTN, (2000), pp. 85 y ss.; HAUBOLD, passim; ZIMMER, (1998), passim. 197 Ibid. 198 Vid., en la doctrina espaola, ARENAS GARCIA, p. 18; en la doctrina alemana, por todos, MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 450; en la doctrina inglesa, JOHNSON, pp. 10-12; vid. tambin el 307 del Restatement 2nd. Conflict of Laws. 199 Sobre este ltimo problema vid. U. SPELLENBERG, pp. 887 y ss. (admitiendo esa posibilidad en el Derecho alemn, siempre que conste en los estatutos). 61
104. Para determinar la competencia judicial internacional sobre litigios derivados de las relaciones societarias internas hay que hacer la siguiente distincin:
(a) Si se trata de litigios relativos a la validez o nulidad de las decisiones de los rganos societarios, la competencia corresponde exclusivamente a los tribunales del domicilio de la sociedad (vid. Art. 22.2 Reglamento 44/2001; y concordantes del Convenio de Bruselas 1968 y del Convenio de Lugano de 1988). El domicilio de la sociedad se determina segn las normas de Derecho internacional privado espaolas (supra n 72).
(b) En los dems casos se aplican las reglas generales. As, por ejemplo, si se trata de litigios sobre responsabilidad de los administradores sociales, sobre las obligaciones de las sociedad con los socios (pago de dividendos, deberes de informacin, etc.) o de los socios con la sociedad (pago de su aportaciones, deberes de confidencialidad, etc.), la competencia puede venir atribuida a los tribunales espaoles si el domicilio del demandado se encuentra en Espaa o si el lugar de cumplimiento de la obligacin se localiza en nuestro pas; en este ltimo caso, el lugar de cumplimiento se determina a partir de la lex societatis (vid. Art. 2, 5.1, 6.1 o 23 Reglamento 44/2001, y concordantes del Convenio de Bruselas, del Convenio de Lugano y de la LOPJ, donde vale tambin como criterio de atribucin de competencia el hecho de que el contrato de constitucin se haya celebrado en Espaa) 200 .
(B) TRANSMISIN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES Y CONSTITUCIN DE DERECHOS REALES
105. La participacin social es un derecho subjetivo patrimonial y, como tal, es, en principio, susceptible de transmisin 201 . Desde el punto de vista conflictual, el rgimen societario de transmisin de participaciones se rige por la lex societatis. Esto es as ya que las condiciones de transmisibilidad derivan directamente de la configuracin del tipo societario. La lex societatis rige, en particular: (a) la cuestin de si y bajo qu condiciones es transmisible dicha participacin, (b) la necesidad o no de un contrato causal como fundamento de la transmisin, (c) los requisitos formales necesarios para hacer oponible la transmisin a la sociedad (aunque, si se dan las condiciones necesarias, puede jugar el principio de equivalencia de formas, supra n 61 y ss.) 202 , (d) los deberes
200 Vid., para un anlisis ms detenido de estas reglas VIRGS/GARCIMARTN, (2000), pp. 189-190; GARCIMARTN, (1999b), passim, y jurisprudencia all citada. 201 Vid., por todos, en el Derecho espaol, PERDICES HUETOS, (1997a), pp. 32-33, con ms referencias; en trminos internacional-privatistas, JOHNSON, pp. 4-5. 202 Vid. ARENAS GARCIA, p. 18; en la doctrina francesa, vid. MENJUCQ, (1997), p. 17; vid. tambin, BOUCOBZA, p. 237; REITHMANN/MARTINY-Merkt, n marg. 787; SCHUSTER, p. 99; DURIG, pp. 64 y ss.; GTSCH/SCHULTE, pp. 1954 y ss.; SPELLENBERG, pp. 893 y ss. La doctrina alemana considera mayoritariamente que caben las conexiones alternativas (lex 62 societarios de informacin que se generan por la transmisin 203 o (e) la legitimacin frente a la sociedad para el ejercicio de los derechos sociales en los supuestos de transmisin de participaciones.
En el caso de sociedades espaolas, por ejemplo, sern aplicables los Arts. 143 CCio, 26, 29 y ss. LSRL y 56 y ss. LSA.
Desarrollo. En el caso de transmisin de acciones de la sociedad annima espaola, hay que tener en cuenta la forma en la que se halla representada la participacin social. Si se trata de una transmisin de acciones representadas mediante anotaciones contables, el contrato ser vlido sea cual se la forma en la que se celebre, pero la transmisin no ser oponible a terceros (incluida la sociedad) en tanto no se modifiquen las correspondientes inscripciones registrales (Art. 9 LMV). Si las acciones se hayan representadas por ttulos al portador, su transmisin se sujeta a las reglas del Art. 545 CCio (Art. 56.2 LSA; pero tngase en cuenta las exigencias formales previstas en la D.A. 3 de la LMV). Si las acciones se hallan representadas por ttulos nominativos, la transmisin ha de ponerse en conocimiento de la sociedad para su inscripcin en el libro registro (Art. 55 y 58 LSA); la transmisin, en este caso, puede materializarse mediante un contrato causal vlido (sea cual se su forma) seguido de la entrega de los ttulos, o mediante el simple endoso de stos (Art. 56.2 II LSA). Sobre la dimensin conflictual de estas exigencias vid. infra. Cuando las acciones no se hallan incorporadas, rigen las reglas de la cesin de crditos (Art. 56.1 LSA). En el caso de transmisin de acciones de una sociedad de responsabilidad limitada, el artculo 26 de la LSRL exige que conste en documento pblico, no como condicin de validez del contrato subyacente, sino como requisito para hacer valer la transmisin frente a la sociedad 204 . En cuanto a la legitimacin frente a la sociedad para el ejercicio de los derechos sociales rige lo dispuesto en los Art. 55 LSA y 57 LSRL.
La lex societatis determina tambin el rgimen de responsabilidad del socio entrante por las deudas sociales anteriores. De este modo se garantiza el respeto frente a terceros de los trminos del acuerdo, i.e., la aplicacin de las reglas societarias bajo las que contrataron 205 .
106. En este tipo de operaciones hay que tener en cuenta que, junto a la lex societatis, pueden intervenir otras leyes 206 :
(a) La ley que rige el ttulo que fundamenta la transmisin. Cuando sta tenga origen contractual, los aspectos puramente contractuales de la transmisin, esto es, los que regulan las relaciones contractuales que se hayan establecido
societatis o lex loci celebrationis) para el contrato de transmisin de participaciones sociales (Verpflichtungsstatut), pero deben respetarse las exigencias formales de la lex societatis para que la transmisin se produzca y, por consiguiente, le sea oponible a la sociedad (Ubertragungsstatut). 203 Sobre los deberes de informacin y la aplicacin de la lex societatis o de la lex contractus, vid. REITHMANN/MARTINY-Markt, n marg. 779. 204 Sobre la exgesis de este precepto, PERDICES HUETOS, (1997b), pp. 421 y ss. 205 Vid., DRIG, p. 113. 206 Detenidamente, JOHNSON, pp. 22-24; SCHUSTER, pp. 97 y ss.; BOUCOBZA, passim; STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 319-322; o REITHMAN/MARTINY/Merkt, ns margs. 765-771; DRIG, pp. 23 y ss. En la doctrina espaola, ARENAS GARCIA, p. 18. 63 entre el transmitente y el adquirente, se someten a la lex contractus (determinada conforme a las reglas del CR 1980 207 ; el CV 1980 no es aplicable 208 ). Esta ley nos dir si el contrato es vlido o no; ahora bien, si conforme a esta ley, el contrato es vlido, los efectos traslaticios tanto inter partes como frente a la sociedad siempre quedan condicionados por lo que disponga la lex societatis. O dicho de otra forma, la validez del negocio que opera como ttulo de transmisin se sujeta a la lex contractus; la cuestin de si y bajo qu condiciones ese ttulo tiene alcance traslaticio y es oponible a la sociedad (o es necesario algn requisito ms) nos la resuelve la lex societatis 209 .
Advertencias. (a) En cuanto a las limitaciones a la transmisin, hay que distinguir su origen: (i) si derivan del propio rgimen societario o de los estatutos, se sujetan a la lex societatis, (ii) si derivan de un acuerdo paraestatutario, al rgimen general de este tipo de acuerdos (infra n 111). (b) En relacin a los aspectos formales, ser aplicable el Art. 9 CR 1980 al contrato subyacente; pero debern cumplimentarse las condiciones de forma exigidas por la lex societatis para que la transmisin sea oponible a la sociedad (supra n anterior). (c) En la medida en que los aspectos societarios de la transmisin se sujetan a la lex societatis, la remisin a la lex contractus excluye las normas que este ordenamiento prevea para la transmisin de participaciones sociales de sus propias sociedades.
En el caso de la asistencia financiera para la adquisicin de acciones propias, vale el mismo esquema. Si la lex societatis lo permite (vid., Art. 81 LSA, por ejemplo), la lex contratus correspondiente regir los aspectos relativos al contrato de financiacin. En el caso de que se trate de trabajadores, la lex societatis establece las condiciones y lmites bajo las que cabe esta adquisicin y, dentro de esos lmites, la lex contractus rige los aspectos contractuales de la relacin (en principio, no es aplicable el Art. 6 CR 1980, sino sus reglas generales, Arts. 3-4).
Cuando se trata de contratacin a travs de mercados burstiles, debe tenerse en cuenta la ley del mercado. Este tipo de contratacin requiere celeridad y certidumbre, lo cual slo se garantiza conflictualmente aplicando la ley del mercado donde se encuentran la oferta y la demanda: i.e., la ley del mercado bursatil (detenidamente infra) 210 . De todos modos, la lex societatis
207 Vid., REITHMANN/MARTINY-Merkt, n marg. 766; DRIG, p. 41; SCHUSTER, pp. 73 y ss.; GARDELLA, pp. 692-694; KRONKE, p. 304; LARA AGUADO, pp. 84-92. Las exclusiones de los apartados c y e del Art. 1 2 no se extienden al contrato subyacente. Cuando las partes no hayan dispuesto nada, la lex contractus se determina conforme al rgimen del Art. 4 CR 1980; como hemos dicho, a la hora de escapar a la presuncin que se establece en dicho precepto, la vinculacin del contrato con la sociedad (y con su lex societatis) puede cobrar un significado especial. Sobre el mbito de la lex contractus y las posibilidades de depeage, vid. Merkt, Ibid. ns margs. 775-780; BOUCOBZA, pp. 218 y ss. 208 REITHMAN/MARTINY/Merkt, n marg. 763; DRIG, pp. 37 y ss., con ms referencias y argumentos; vid. tambin LARA AGUADO, pp. 92-94. El CV 1980 no es aplicable ni siquiera cuando las participaciones sociales se encuentran representadas mediante ttulos (vid. Art. 2.d) 209 JOHNSON, pp. 7-8. 210 En principio, esto no excluye el juego de la autonoma de la voluntad ex Art. 3 CR 1980, lo que sucede es que (a) en la prctica es difcil de articular una eleccin de ley aplicable por las partes (distinta de la ley del mercado bursatil) y (b) aun cuando as fuese, la leyes 64 determina si la participacin es susceptible de transmisin a travs de un mercado bursatil y los efectos societarios de dicha transmisin.
(b) Cuando de conformidad con lo dispuesto por la lex societatis, las participaciones sociales se hallan incorporadas a un ttulo (vid., p.ej., 56.2 LSA si son sociedades espaolas) ha de tenerse en cuenta, a los efectos de transmisin de derechos reales sobre el mismo, la lex cartae sitae (Art. 10.1 II CC) 211 . En estos casos, los derechos vinculados a la participacin social se cosifican y por consiguiente siguen, en principio, el rgimen conflictual de circulacin de los bienes. En el caso de ttulos representados mediante anotaciones en cuenta habr de estarse a la ley del lugar donde se hallen registrados 212 . Lo que no debe olvidarse es que, en todo caso, la lex societatis es la que determina si los derechos sociales se incorporan al ttulo (i.e., se cosifican) y circulan junto con el ttulo, o si se van a representar mediante anotacin contable y circulan a travs de los sistemas de anotaciones. En definitiva, la lex societatis determina el rgimen conflictual de circulacin de las participaciones 213 .
En los ttulos valor, hay que distinguir el estatuto jurdico del derecho incorporado al ttulo (Wertpapierrechtsstatut) y el estatuto jurdico del ttulo como documento, i.e., como bien mueble (Wertpapiersachstatut). El primero determinar si el derecho se incorpora o no al ttulo y circula cosificado. En nuestro caso, esto se sujeta a la lex societatis. Si la respuesta es afirmativa, la transmisin del derecho se sujeta a la ley aplicable al bien (i.e., la lex rei sitae o en este caso lex cartae sitae).
107 La competencia judicial internacional para los litigios que deriven de un contrato de transmisin de participaciones sociales sigue las reglas generales (Arts. 2, 5.1 o 22 Reglamento 44/2001 y concordantes del Convenio de Bruselas, del Convenio de Lugano y de la LOPJ). A la hora de aplicar el foro especial previsto en materia de obligaciones contractuales, hay que tener en cuenta que el lugar de entrega no tiene necesariamente que coincidir con el Estado de incorporacin de la sociedad 214
108 La transmisin a ttulo limitado o, en general, la constitucin de derechos de prenda, usufructo, etc., sobre las participaciones sociales queda
internacionalmente- imperativas del mercado se aplicarn ex Art. 7 CR 1980. Vid., detenidamente, SCHUSTER, pp. 90-97 (analizando diferentes posibilidades); KRONKE, p. 304. 211 DRIG, p. 26; JOHNSON, pp. 15 y ss.; GARDELLA, pp. 697-698; HAHN, p. 744. Si se trata de acciones nominativas ha de estarse a lo dispuesto por la lex societatis; en el caso de que se trate de sociedades espaolas debe estarse a lo dispuesto en el Art. 56.2 II LSA, aunque teniendo en cuenta la dimensin internacional del supuesto. 212 PAZ-ARES/GARCIMARTIN, pp. 1479 y ss.; sobre los problemas que los sistemas de tenencia indirecta puede plantear en el mbito societario, vid. DE WINTER, passim; VALUET, passim. 213 Muy bien explicado en JOHNSON, pp. 6, 12-13 y 23-24 (A disposition of the shares according to the law of that place (the lex res situs) will usually be regarded as valid, but that is so only because the personal law of the company gives effect to it, p. 6); SCHUSTER, pp. 73 y ss. 214 Sobre este punto, hay alguna jurisprudencia comparada, vid. GmbHR, 14/2000, pp. 721 y ss. 65 sometida a la lex societatis. Las razones son las mismas que acabamos de exponer en relacin a la transmisin de las participaciones sociales. En el caso de sociedades espaolas, por ejemplo, es aplicable el rgimen dispuesto por el art. 57 LSA o el art. 35 y ss. LSRL
109 No obstante, y como ocurra en el caso anterior, junto a la lex societatis pueden intervenir otras leyes:
(a) La lex contractus en cuanto a las relaciones contractuales subyacentes entre el enajenante y el beneficiario. La lex societatis determina los efectos frente a la sociedad del contrato: esto es, la cuestin de si y bajo qu condiciones se puede constituirse un derecho de prenda o usufructo sobre las participaciones sociales, as como el alcance de ese derecho real; la lex contractus (ex Convenio de Roma de 1980) determina la validez del contrato. El esquema del razonamiento es anlogo al que hemos descrito para la transmisin de participaciones sociales (supra n 106).
(b) La lex rei sitae en cuanto a los aspectos jurdico-reales si la participacin social se halla incorporada a un ttulo y la ley del registro cuando se halla representada por anotaciones contables 215 . Tambin en este caso, el esquema del razonamiento es semejante al descrito en el caso de la transmisin plena.
110. La embargabilidad de las participaciones sociales se somete tambin a la lex societatis, si bien, la competencia y el procedimiento de embargo se sujeta a la lex fori (i.e., ley del lugar de ejecucin forzosa) 216 . Aunque lo normal es que ambas coincidan, no siempre es as (p.ej., cuando las acciones se hallan representadas por ttulos y stos se localizan en otro Estado). En estos supuestos hay que distinguir los respectivos mbitos de aplicacin. El embargo implica una transmisin, aunque forzosa, de las participaciones sociales y, por lo tanto, se vincula al propio rgimen material de transmisibilidad de dichas participaciones. El hecho de que esto sea posible y bajo qu condiciones puede hacerse depende de la lex societatis (en el caso de sociedades espaolas, vid., Art. 1699 CC, Art. 174 Ccio, Art. 64 LSA y Art. 31 LSRL); ahora bien, las cuestiones procedimientales (competencia, orden de embargabilidad, etc.) se someten a la lex fori (en el caso espaol, Arts. 584 y ss. LEC 2000).
(C) PACTOS PARASOCIALES
111. Aquellas relaciones contractuales que se establezcan entre los socios al margen del contrato de sociedad y del correspondiente estatuto social se sujetan al Derecho internacional privado de los contratos. As sucede con los
215 PAZ-ARES/GARCIMARTN, passim. 216 MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 467; GOTTWALD, p. 290; SCHACK, RdNr 961; sobre estas cuestiones, en general, VIRGOS/GARCIMARTN, (2000), pp. 524 y ss. 66 pactos reservados o parasociales 217 . Aunque la tipologa de estos pactos es muy variada -y habr de atenderse siempre a la configuracin que hayan hecho las partes-, para resolver los problemas conflictuales que plantean dichos acuerdos hay que tener en cuenta estas dos directrices generales:
(a) En principio, la validez de estos pactos y su eficacia obligacional se sujetan a la lex contractus determinada segn las reglas del CR 1980 (no olvidemos que este texto s se aplica a la sociedad interna) 218 ; el contenido del contrato, bajo esa lex contractus, determinar su eficacia y alcance negocial (i.e., el propsito prctico perseguido por las partes). Esta ley rige tambin su interpretacin (vid. Art. 10 CR1980). Por lo que respecta a su forma ser aplicable el Art. 9 CR 1980. En relacin a la determinacin de la lex contractus, cuando las partes no la hayan escogido, puede haber razones para concretar la clusula de los vnculos ms estrechos (Art. 4 CR 1980) en el mismo Derecho que rige la sociedad.
(b) Sin embargo, su rgimen de oponibilidad a la sociedad y, en general, su eficacia societaria (p.ej., si los acuerdos sociales adoptados contraviniendo un pacto de sindicacin de voto son vlidos o no), queda sujeta a la lex societatis 219
(para el Derecho espaol vid. Art. 119 III CCio, Art. 7.1 II LSA y Art. 11.2 LSRL). O dicho de otro modo: la lex societatis nos delimita el mbito de juego que deja a la lex contractus. Por ello, siempre que mediante el acuerdo parasocial las partes pretendan modificar la estructura y organizacin societaria, deber tenerse en cuenta la lex societatis. Esta ley determina no slo si y bajo qu condiciones un pacto parasocial puede tener eficacia societaria, sino tambin las excepciones al
217 La calificacin de un pacto como social o como parasocial viene determinada por la lex societatis. Si el pacto se integra formal y materialmente a los estatutos (cuestin que corresponden decidir a la lex societatis) no sern autnticos pactos parasociales a los efectos de fijar la ley aplicable y, por consiguiente, quedarn sometidos directamente a la ley que rige la sociedad; vid. BALLARINO/BONOMI, pp. 119-121; con matices, ESTEBAN DE LA ROSA, (1999), p. 320, nota 42; en contra, ZONCA, p. 214. En teora nada impide, no obstante, la posible existencia de pactos parasociales estatutarios sujetos a su propia ley (lex contractus), vid. sobre este problema, ESTEBAN DE LA ROSA, p. 319 nota 42. 218 Vid., GRASMANN, pp. 526-527; CARBONE, passim (analizando tambin las soluciones cuando el pacto parasocial se articula mediante un trust); BALLARINO/BONMI, p. 119; BENEDETTELLI, p. 736; ESTEBAN DE LA ROSA, (1999), p. 39, 320 y ss.; no obstante, STAUDINGER-Grofeld, IntGesR Rn 333-334, sealando que cuando la lex societatis determine la nulidad del acuerdo parasocial esta sancin prevalece sobre lo dispuesto en la lex contractus con lo cual no tiene sentido preguntarse por sta. Esta afirmacin es cierta, pero si tenemos en cuenta que la lex societatis puede establecer otras consecuencias distintas de la nulidad del acuerdo parasocial o que el acuerdo puede contener diferentes partes de tal modo que podra ser suficiente con una nulidad parcial, analticamente conviene comenzar por la aplicacin de la lex contractus. 219 Ibid. La intervencin de la lex societatis va a producirse tpicamente en relacin a los pactos que afectan a la estructura de la sociedad (pactos de sindicacin de voto o de bloqueo, pactos que afecten a la circulacin del capital, etc.), pero no frente a los pactos que, pese a afectar a las relaciones sociales, no tengan ese alcance, vid. ESTEBAN DE LA ROSA, (1999), p. 322, nota 46 con ms referencias; MnchKommBGB-Kindler IntGesR Rd 473; STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 332; vid. tambin OVERRATH, pp. 89-90. De todos modos, para saber si un pacto parasocial afecta o no a la estructura societaria siempre debemos acudir a la lex societatis. 67 principio de relatividad de los contratos que puedan tener relevancia en estos supuestos (p.ej., cuando el pacto es suscrito por todos los socios).
Advertencia Cuando la lex societatis permita acuerdos parasociales cuyo objeto es controlar o dirigir la actividad de los administradores, esa misma ley determinar las posibles modificaciones del rgimen de responsabilidad societaria que ese tipo de pactos pueden conllevar 220 .
Las consecuencias contractuales derivadas de la intervencin de la lex societatis tienen un rgimen combinado. Por ejemplo, si el socio vot en contrato de lo acordado, el acuerdo social podr ser vlido en aplicacin de la lex societatis pero las consecuencias del incumplimiento contractual se someten a la ley del contrato. Cuando la lex societatis imponga la nulidad del acuerdo, no se podr invocar la lex contractus para fundamentar su validez 221 . Eso s, la lex contractus puede resultar aplicable a las consecuencias de esa nulidad (p.ej. para determinar, si cabe, el rgimen de mutua restitucin o incluso para determinar si puede admitirse una nulidad simplemente parcial cuando el acuerdo sea separable dentro del contrato).
Advertencias: (a) En estos casos, la aplicacin de la lex societatis deriva de calificar esas cuestiones como societarias y sujetarlas a la conexin que nos determina aqulla; su introduccin en el marco de la lex contractus tiene lugar a travs de las normas materiales de sta (modificacin de la base del negocio, objeto ilcito, causa torpe, etc.). No parece que sea necesario acudir al Art. 7 CR 1980 222 . (b) En el caso de sociedades cotizadas, junto a la lex societatis y a la lex contractus, ley del mercado puede imponer ciertos deberes de comunicacin (vid. Art. 2.1 II RD 377/1991 y concordantes) o incluso
220 Sobre estos acuerdos parasociales de control vid. KULMS, pp. 692-693 y referencias all hechas. 221 Se ha sostenido que la validez o nulidad del pacto parasocial no se somete, en ningn caso, a la lex societatis y que, en consecuencia, ante el incumplimiento del pacto no se podra impugnar el acuerdo social, pero s que se podra solicitar una indemnizacin por incumplimiento contractual o, incluso, la ejecucin de las clusulas penales incluidas en el pacto parasocial; vid. GRASSMANN, pp. 526-527. Sin embargo, esta tesis no parece muy sensata ya que, cuando el contenido del pacto parasocial implique una violacin de las normas de la lex societatis, admitir la pertinencia de las sanciones contractuales conllevara un poderoso incentivo para la violacin de dichas normas. Sobre estas cuestiones vid. ESTEBAN DE LA ROSA, (1999), pp. 321 y ss., con ms referencias; y BOUCOBZA, pp. 121-122 (considerando nulo el contrato por ilicitud de la causa). 222 En diferente sentido, ESTEBAN DE LA ROSA, (1999), pp. 323 y ss. Aunque los resultados que se alcanzan por una y otra va van a ser muy parecidos, la va del Art. 7 no parece la ms adecuada por tres razones: (a) Las normas del Derecho de sociedades no son las normas a la que tpicamente se refiere ese precepto (normas sobre exportacin, control de cambios, Derecho de la competencia, etc...); (b) La aplicacin de la lex societatis, en este contexto, no tiene mucho sentido que se haga depender de los criterios que fija ese articulo (si son sociedades del foro, se aplicara siempre; si son sociedades extranjeras, slo si presentan una vinculacin estrecha con el supuesto, teniendo en cuenta su naturaleza y objeto, apreciando su legitimidad, etc...); (c) Por ltimo, esa va no se podra utilizar en todos aquellos Estados que han reservado la aplicacin del precepto. Por ello, las normas societarias se aplican no porque el Art. 7 CR 1980 las salvaguarde, sino sencillamente porque el CR no quiere interferir en el rgimen societario, como nos dice en su Art. 1 2 e. 68 lmites a la eficacia de dichos pactos; en tales casos, ser aplicable la ley del mercado donde cotiza la sociedad y esta misma ley nos dir a qu sociedades se extiende 223 .
112. La competencia judicial internacional para conocer de los litigios derivados de la naturaleza de este tipo de acuerdos viene determinada por el objeto litigioso. Si son los aspectos contractuales, ser aplicable el rgimen general previsto para los contratos; si el objeto es la validez o nulidad de un acuerdo de los rganos societarios, estaremos ante una competencia exclusiva del Estado donde tenga su domicilio la sociedad (supra n 104).
6. DERECHO DE SOCIEDADES Y DERECHO DEL MERCADO DE VALORES: EL RGIMEN CONFLICTUAL DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS
(A) LA POSICIN DEL ACCIONISTA-INVERSOR
113. Como hemos visto en el apartado anterior, el estatuto del socio viene determinado por la lex societatis. Sin embargo, la posicin de los llamados socios o accionistas-inversores requiere un anlisis ms detenido. En el mbito conflictual, la posicin del accionista-inversor viene determinada bsicamente por tres leyes: la lex societatis, la ley del mercado de valores y la lex contractus aplicable a sus eventuales relaciones con los intermediarios financieros. Aunque su posicin es resultado de combinar estas tres leyes, y esta combinacin puede dar lugar a problemas de ajuste material, en principio, cada una de ellas tiene objetivos distintos. La lex societatis disciplina el estatuto del accionista qua socio, la lex contractus regula su posicin como contratante en el mercado financiero y la ley del mercado de valores se superpone sobre las dos anteriores con el objeto de disciplinar su estatuto qua inversor. O dicho de otro modo: la lex societatis configura legalmente la sociedad y sus acciones, mientras que las otras dos leyes organizan el mercado y las relaciones contractuales a travs de las cuales se opera sobre las acciones y otros valores societarios.
114. En este escenario, la lex societatis no plantea problemas de determinacin: es la ley que rige la sociedad de la cual es accionista el interesado. Esta ley determina los derechos econmicos y polticos de los accionistas, incluidos los presupuestos societarios bajo los cuales pueden reducirse esos derechos, as como la legitimacin para su ejercicio 224 . En particular, dicha ley rige: (a) Los derechos a participar en las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidacin (vid. cuando se trate de sociedades espaolas los Arts. 215 y 277 LSA); (b) Sus derechos ante la emisin de nuevas acciones (vid. Art. 48.2 b, 50.2 y 159 LSA, ms detenidamente, infra); (c) El rgimen de autocartera (vid. Art. 74 y ss. LSA); (d) El rgimen de
223 Vid., con diferente alcance, BENEDETTELLI, pp. 735-736; RAGUSA MAGGIORE, pp. 177- 179; SCHNEIDER (2001), pp. 277-278. 224 Sobre el rgimen material espaol, en buena medida fundado en la normativa comunitaria, vid. recientemente, TRAS SAGNIER, pp. 197 y ss.; FERNNDEZ PREZ, pp. 387 y ss. 69 amortizacin de acciones con reembolso a los socios (vid. Art. 163-164 y 170 LSA; cuando la lex societatis exija la realizacin de una OPA habr de tenerse en cuenta la ley del mercado, infra); (e) En general, la lex societatis determina los canales de que disponen los accionistas para controlar la accin gestora: i.a., la participacin de los accionistas en la junta general, incluido el rgimen de convocatorias (vid. Arts. 100 y ss. LSA), los derechos de informacin (vid. Arts. 112, 212 LSA), los derechos y las reglas de voto (en principio, todos aquellos preceptos cuyo objeto sea asegurar el principio de paridad o las relaciones entre capital y voto se sujetan a la lex societatis, vid. Arts. 48 y ss. LSA), los mecanismos de tutela de las minoras, incluido el rgimen de impugnacin de los acuerdos sociales (vid. Arts. 115 y ss. LSA) y las acciones de los socios frente a la sociedad o a los administradores. (f) El control externo de la funcin gestora, normalmente por auditores de cuentas (vid. Art. 203 y ss. LSA), salvo el que venga requerido por la normativa del mercado de valores (infra n siguiente). (g) La concrecin de la clusula de inters social, i.e. la obligacin de los administradores de actuar en intres de los accionistas o de compaginar su inters con el de otros sujetos afectados; etctera. La publicidad registral quedar sujeta a las normas del registro donde se halle inscrita a la sociedad (que coincidir con la lex societatis) y, en su caso, a las exigencias previstas en el rgimen de las sucursales de sociedades extranjeras (vid., en el caso espaol, Art. 94 y ss. y 295 y ss. RRM). Sobre el juego de las reglas de competencia judicial internacional en este sector vid. supra n 101.
115. El Derecho del mercado de valores organiza el mercado a travs del cual se contratan las acciones y los dems valores societarios; su objeto, por lo tanto, es regular el mercado donde se encuentran quienes buscan financiacin y quienes estn dispuestos a darla. Este sector del ordenamiento responde bsicamente al principio de transparencia informativa (muy elocuente, en este sentido, el Art. 13 II de la LMV espaola). Las obligaciones de informacin tienen como fin asegurar el buen funcionamiento del sistema de precios. Por ello el destinatario es siempre, en el mbito del mercado de valores, el pblico en general ya que las informaciones afectan no slo a los accionistas, sino tambin a los potenciales inversores, a los asesores y, en general, a todos los operadores del mercado 225 . Estas obligaciones de informacin impuestas por la ley del mercado se superponen a las que las sociedades estn obligadas a suministrar a sus accionistas o al pblico en general segn lo dispuesto por la normativa societaria, de ah que en muchas ocasionas ello conlleve una aplicacin cumulativa de ambas (la lex societatis y la ley del mercado; cuando, naturalmente, sean de Estados distintos). La ratio de las normas habla a favor de que, desde el punto de vista conflictual, la ley del mercado aplicable sea la de aqul donde se capta al inversor, y si se trata de operaciones en mercado organizados (Bolsas de
225 En relacin a las normas de Dipr, BENEDETTELLI, pp. 717-718; SCHNEIDER, (1997), pp. 193 y ss.; CARBONE (2000), pp. 471-472; GTHEL, pp. 411 y ss.; vid. tambin LARA AGUADO, passim. 70 valores), la ley del Estado bajo cuyo Derecho se haya organizado dicho mercado. No obstante, hay que tener siempre en cuenta que la concrecin legislativa de esta solucin suele ser unilateral: cada Estado delimita el mbito de aplicacin de su propio Derecho del mercado 226 . Esto es, cada Estado determina qu mercados se han organizado bajo su propio Derecho y a qu inversores quiere proteger. As, con carcter general, el Art. 3 de la LMV afirma la aplicacin del Derecho espaol a aquellos valores cuya emisin, negociacin o comercializacin tenga lugar en el territorio nacional; y en relacin a aquel supuesto (i.e., mercados organizados), las normas espaolas se aplicarn siempre que se trate de sociedades que tiene admitidas a negociacin en una Bolsa de Valores espaola todas o parte de sus acciones (vid. p.ej., Art. 35 del Reglamento de las Bolsas de comercio, de 30 de junio de 1967, Art. 1.3 del RD 377/1991, de 15 de marzo sobre comunicacin de participaciones significativas; y Art. 3 del RD 291/1992, de 27 de marzo, sobre emisiones y ofertas pblicas de venta de valores). El bien jurdicamente protegido por estas normas (el mercado de capitales) explica que se apliquen tanto si se trata de empresas nacionales como si se trata de empresas extranjeras 227 o, tambin, que puedan concurrir como aplicables las leyes de distintos mercados 228 . La ley del mercado determina los presupuestos de organizacin y ordenacin del mercado, comprendiendo las condiciones de acceso y salida. Dicha ley rige, en particular: (a) Cuando se trata de un mercado organizado, su propio rgimen y funcionamiento, incluido el de sus rganos rectores o de vigilancia, y las condiciones para la admisin y el mantenimiento de la negociacin de las acciones (en el caso de los mercados espaoles, vid. Arts. 35- 36 del Reglamento de Bolsas citado; disp.ad. 1.4 del RD 291/1992, de 27 de marzo; y Arts. 3, 34 y concordantes de la LMV). (b) Los deberes de publicidad e informacin que pesan sobre el emisor, especialmente el rgimen del folleto informativo: contenido, forma, idioma, etc 229 . En este caso, la ley del mercado aplicable es la de aqul donde se capta al inversor (i.e., donde se publicita la inversin), aun cuando los titulos no vayan a cotizar en los mercados organizados de ese Estado (en el caso espaol, vid. Art. 25 y ss. LMV y RD 291/1992, de 27 de marzo, citado; detenidamente, infra). (c) Los deberes de informacin peridica relativos a la situacin econmica y financiera de la empresa. En relacin a la informacin contable, la sociedad deber cumplir, en principio, con las obligaciones impuestas por su propia lex societatis (en el caso de sociedades espaolas, vid. Art. 218 y ss. LSA, y para grupos vid. 47 CCio) y con las obligaciones impuestas por la ley del mercado donde publicita la
226 No es este el lugar adecuado para desarrollar los problemas de ley aplicable que presenta el Derecho de mercado de valores (aqu nos limitaremos a contemplarlo desde la posicin del Derecho societario); a ttulo intrdocturio puede verse, ZIMMER, (1996), pp. 50-75; SCHNEIDER, (2001), pp. 273-278; GTHEL, pp. 411-412, 414-119; KRONKE, pp. 293-357; Von HEIN, pp. 219- 222 (todos ellos con ms referencias). 227 BENEDETTELLI, p. 718. 228 BENEDETTELLI, p. 724; sin perjuicio de que la normas contengan mecanismos de autocontencin, Ibid. 229 Vid. TRIAS SAGNIER, p. 213; FERNNDEZ PREZ, pp. 258 y ss.. Desde el punto de vista conflictual, ZIMMER, (1996), pp. 57-58; CARBONE, (2000), p. 473; GTHEL, pp. 412-413. 71 emisin de sus valores o donde stos cotizan 230 (en el caso de que coticen en mercados espaoles, vid. Art. 35 LMV o disp.ad. 3 del RD 291/1992, de 27 de marzo 231 ). Tambin debern cumplirse las posibles obligaciones de auditorias externas impuestos por ambas leyes (vid. en el Derecho espaol, Arts. 203 y ss. LSA y 35 y concordantes LMV). (d) Los deberes de informacin sobre hechos relevantes y, en particular, las obligaciones de comunicacin de participaciones significativas o los pactos de sindicacin de votos (si se trata de mercados espaoles, vid. Art. 53 y 82 LMV, y RD 377/1991, de 13 de marzo; en el caso espaol, la base de calculo para determinar si la participacin es significativa ha de hacerse a partir de todas las acciones de la sociedad, coticen o no en bolsas espaolas, vid. Art. 1.2 RD 377/1991; sobre los pactos de sindicacin vid. el desarrollo por el RD 2590/1998, de 7 de diciembre 232 ). La ley del mercado rige tambin el trfico de informacin privilegiada (infra). Pero, como en el caso anterior, el cumplimiento de estas obligaciones no excluye el respeto a las obligaciones impuestas por la propia lex societatis. (e) Tambin la normativa del mercado de valores se superpone sobre la regulacin societaria, por ejemplo, en materia de operaciones de autocartera (infra). La ley del mercado rige tambin el rgimen de los fondos de garanta de las inversiones (en el caso espaol, vid. la Ley 37/1998, de 16 de noviembre), as como el estatuto y las obligaciones que pesan sobre las empresas de servicios de inversin (en el caso espaol vid. Arts. 44 y 62 y ss., 78 y ss. LMV; y la Directiva 93/22 sobre los servicios de inversin). En el entorno europeo, estas reglas vienen en gran medida determinadas por la normativa comunitaria (infra, ns 118 y ss.).
116. Por ltimo, la posicin del accionista inversor viene determina, bsicamente, por: (a) la lex contractus que rige sus relaciones con la sociedad emisora, cuando entre ambos se establece una relacin directa y (b) por la lex contractus que rige sus relaciones con la empresa de servicios de inversin cuando opera a travs de esta figura (contratos de comisin o de gestin de cartera). De hecho, una buena parte de la tutela del accionista-inversor se apoya en esta ltima relacin contractual (vid. en el caso espaol, Arts. 78 y ss. LMV, el RD 629/1993, de 3 de mayo, y dems normativa de desarrollo). La ley que rige este contrato se determinar conforme al CR 1980 (Arts. 3 y ss. incluido el Art. 5 ya que en numerosas ocasiones el inversor podr ser considerado como un consumidor 233 ). Esta ley coincidir, normalmente, con la ley del mercado; no obstante, cuando no sea as, la ley del mercado puede superponerse tambin
230 GROFELD, (2000), pp. 264-265; BENEDETTELLI, pp. 716-717 (con referencias a la legislacin italiana, que resulta bastante contenida en muchos aspectos). 231 Con ms detalle, TRAS SAGNIER, p. 211. 232 Ibid., p. 212-213; FERNNDEZ PREZ, pp. 271 y ss. Sobre los problemas conflictuales que plantea esta conexin, vid. BENEDETTELLI, pp. 735-737. 233 Sobre esta cuestin vid. KIEL, pp. 306-307; SCHUSTER, (1999), pp. 81-83, 93; AHRENS, passimm; o LARA AGUADO, passim (analizando tambin los problemas de competencia judicial). 72 sobre la lex contractus a travs de la clusula de apertura recogida en el Art. 7 del CR 1980 234 o a travs de las reglas materiales de la lex contractus.
La lex contractus rige los derechos y deberes contractuales que se deriven de esa relacin y, en particular, los deberes de informacin y asesoramiento de la empresa que presta los servicios (sin perjuicio, como hemos consignado, de la posible intervencin de las normas imperativas del mercado).
(B) PROBLEMAS PARTICULARES
117. A continuacin vamos a analizar una serie de problemas particulares en los que se plantea de manera significativa la concurrencia entre esos grupos normativos. El objetivo no es tanto ofrecer una solucin exhaustiva, pues no es este el lugar para ello, cuanto presentar un esquema analtico que nos de las pautas necesarias para encaminarnos hacia esa solucin.
(a) Ofertas pblicas de venta de acciones y otros ttulos
118. Las ofertas pblicas de venta de valores negociables, incluidas las acciones, son ofertas de venta de un conjunto homogeneo de ttulos que se dirige al pblico en general o a un determinado colectivo de adquirentes. Siguiendo el esquema anterior, en una oferta pblica de venta de valores negociables pueden concurrir las siguientes leyes:
(a) La lex societatis rige todos los presupuestos relativos al acuerdo de emisin. La adopcin del acuerdo de emisin de valores es una operacin societaria y, como tal, ha de adoptarse de conformidad con lo dispuesto por el estatuto jurdico del emisior (i.e. su lex societatis). Esta ley rige, por ejemplo, la necesidad de un acuerdo de la junta, as como la necesidad o no de inscripcin registral 235 . Si se trata de sociedades espaolas debern respetarse, por ejemplo, el Art. 152, para la emisin de acciones, y los Arts. 283 y 292 LSA para la emisin de obligaciones, aunque se dirijan a un mercado extranjero (sobre el problema que plantean la SRL vid. supra, n 83). En el caso de emisin de acciones, la lex societatis determina el contenido del derecho que se adquiere (el estatuto normativo del socio), la forma de representacin de ese derecho y el rgimen de transmisin (supra). En el caso de emisin de obligaciones, la lex societatis rige los presupuestos societarios para hacer esa emisin, pero el contenido del derecho, su forma de representacin y, consiguientemente, la ley de circulacin, se sujetan, en principio, a la ley del lugar de emisin (Art. 10.3 CC): salvo que su aplicacin afecte a la estructura de la sociedad (lmite que se salvaguardara respetando aquellos presupuestos), la emisin de este tipo de valores genera relaciones externas y, por lo tanto,
234 Sobre esta cuestin, detenidamente, SCHNEIDER, (1997), pp. 193 y ss.; GTHEL, pp.416-419. 235 Vid. MENNDEZ MENNDEZ, pp. 1252 y ss. 73 susceptibles de someterse a una ley distinta 236 . Dicho de otro modo: la repercusin conflictual de que la sociedad decida financiarse con recursos ajenos (oligaciones) en lugar de con recursos propios (acciones) es que el rgimen de aquellos puede someterse a una ley distinta de la lex societatis. La ley del lugar de emisin determina los derechos de sus titulares, el rgimen de transmisin de esos derechos y los mecanismos de tutela colectiva.
Desarrollo. Si se trata de una SA que hace una emisin de obligaciones en EE.UU., por ejemplo, no se aplicarn, per se, las normas relativas al contrato de emisin (Art. 283.2 LSA), los derechos de los titulares (Arts. 288-289 LSA), sus garantas (Art. 282.1 o 284), ni tampoco las normas sobre el sindicato de accionistas (Arts. 295 y ss.) en la medida en que es algo externo a la sociedad (no se trata de una pieza orgnica del sistema societario). No tendra mucho sentido imponer ese rgimen a los obligacionistas norteamericanos de una sociedad espaola cuando ellos tienen all su propio sistema de accin conjunta (a travs del rgimen de contratos fiduciarios). En cambio, s que deber inscribirse la emisin en el Registro espaol en la medida en que es una informacin relevante que puede afectar al trfico en general, no slo a los obligacionistas. Es discutible la determinacin de la ley aplicable a las limitaciones cuantitativas a la emisin de obligaciones (vid. Arts. 282.1, 284 LSA). En principio, por la posible repercusin sobre la estructura financiera general de la sociedad, debera respetarse lo establecido por la lex societatis. De todos modos, hay que subrayar que esta, como otras muchas de este sector, es una cuestin abierta, sujeta a un anlisis ms detenido.
(b) En segundo lugar deber tenerse en cuenta tambin la ley del mercado al cual se dirige la oferta (que, normalmente, coincidir con el lugar de emisin). La ley espaola, en concreto, se declara aplicable a las emisiones dirigidas al mercado espaol (Art. 3 RD 291/92).
Desarrollo. El Art. 3 del RD 291/92 (modificado por el RD 2590/1998, de 7 de diciembre) establece que quedarn sujetas a dicho Real Decreto las emisiones y ofertas pblicas de venta de valores en las que se d cualquiera de las siguientes circunstancias 237 : (a) Las de valores de igual naturaleza y anlogas caractersticas que otros del mismo emisor que estn admitidos a negociacin en Bolsa de Valores o en otro mercado secundario oficial o en un mercado organizado establecido en territorio nacional 238 ; (b) Aquellas en las que el emisor, el oferente o quin acte por cuenta de stos, ofrezca los valores desarrollando actividades publicitarias en territorio nacional. Por actividades publicitarias se entiende toda forma de comunicacin dirigida a los inversores con el fin de promover directamente o a travs de terceros que acten por cuenta del emisor u oferente, la suscripcin o la adquisicin de valores negociables. En todo caso, hay actividad publicitaria cuando el medio empleado para dirigirse al pblico sea a travs de llamadas telefnicas iniciadas por el emisor u oferente, visitas a domicilio, cartas personalizadas, correo electrnico o cualquier otro medio de promocin telemtico, que
236 Vid. VAN HOUTTE, (1996), p. 73; vid. tambin WEBER, pp. 30-32 (analizando el juego del CR 1980 en este mbito). 237 Sobre la interpretacin de este precepto pueden seguir siendo tiles las consideraciones de DE CARLOS BELTRAN, pp. 228 y ss. (aunque estn referidas al tenor vigente en 1992); en la doctrina alemana, vid., al hilo de las ofertas por medios electrnicos, ASSMANN, pp. 23-43 con ms referencias. 238 En este primer supuesto hay razones para entender que cuando la oferta se dirige a un mercado extranjero no es suficiente la mera cotizacin en los mercados nacionales, vid., DE CARLOS BELTRAN, pp. 227-228, 237-239. 74 forme parte de una campaa de difusin, comercializacin o promocin. La campaa se entender realizada en territorio nacional siempre que est dirigida a inversores residentes en Espaa. En el caso del correo electrnico o cualquier otro medio telemtico, se presumir que la oferta se dirige a inversores residentes en Espaa cuando el emisor u oferente o cualquier persona que acte por cuenta de stos en el medio informtico, proponga la compra de valores o facilite a los residentes en territorio nacional la informacin necesaria para apreciar las caractersticas de la emisin u oferta y adherirse a ella. En todo caso, la ley espaola slo se aplica a la parte de la oferta que se dirige al mercado espaol, cuando sea susceptible de identificacin (Art. 3.2 RD 291/92).
En principio, la ley del mercado aplicable rige todo lo relativo a la comercializacin del producto 239 , la idea que informa la separacin entre la lex societatis y la ley del mercado es, como ya hemos visto, parecida a la idea que informa la separacin establecida por el TJCE entre fabricacin y contenido del producto y su comercializacin 240 . En particular, la ley del mercado rige: (a) las condiciones de verificacin y registro de la emisin, autorizaciones de entes pblicos o informes pertinentes, (b) el estatuto de las entidades intermediadoras y sus obligaciones (en la medida en que estas tengan carcter imperativo, p.ej., la revisin del contenido del folleto); la ley del mercado determina si se admiten o no las prcticas de estabilizacin realizadas por cuenta del sindicato de colocacin, (c) tambin rige la forma y el contenido del folleto informativo, (d) la naturaleza jurdica de la oferta y el rgimen de modificacin o, (e) incluso, puede imponer ciertas condiciones en cuanto a la tenencia de los ttulos (as, p.ej., un modelo como el norteamericano de fiduciarios independientes). La ley del mercado puede imponer tambin determinadas consecuencias legales, contractuales o extracontractuales de la oferta (excepciones oponibles por el emisor y las entidades colaboradores, responsabilidad, etc.). Estas consecuencias, all donde venga impuestas por la ley del mercado, prevalecen sobre la lex contractus 241 .
Desarrollo. Cuando la ley del mercado imponga, con alcance internacional imperativo, determinadas consecuencias civiles, stas prevalecen sobre la ley aplicable segn el rgimen general (lex contractus o lex loci delicti, que coincidir, esta ltima, normalmente con la ley del mercado). En el mbito contractual, estas consecuencias penetran en la lex contractus a travs del Art. 7 CR 1980. Cuando la ley del mercado no imponga en particular ninguna sancin civil, deber aplicarse el rgimen general, si bien, en la aplicacin de este rgimen debern tenerse en cuenta la normas de la ley del mercado: aunque las sanciones civiles se adopten segn lo dispuesto por la lex contractus, la ley del mercado debera tenerse en cuenta para configurar el supuesto de hecho de esas sanciones (p.ej., para determinar si hubo incumplimiento contractual, publicidad engaosa, etc.) 242 .
239 Vid., sobre el juego de esta conexin en las OPV, ZIMMER, (1996), p. 58; WEGEN/LINDEMANN, pp. 154 y ss.; VAN HOUTTE, (1996), p. 75; CARBONE (2000), pp. 473- 474. 240 Vid. AHRENS, p. 94. En parecidos trminos, aunque referido al problema material, TAPIA HERMIDA, (2000), p. 21. 241 Cfr. ZIMMER, (1996) pp. 59 y ss.; vid. tambin, WEGEN/LINDEMANN, pp. 170-171; SCHNEIDER, (1997), pp. 193 y ss.; CARBONE, p. 474. 242 Sobre estas cuestiones, detenidamente, SCHNEIDER, (1997), pp. 193 y ss. 75
Si se trata de emisiones en Espaa vid. el RD 291/1992, de 27 de marzo 243 ; en este caso, la participacin de entidades de colocacin y aseguramiento se sujeta a lo dispuesto en el Derecho espaol (Arts. 71 y 76 LMV) 244 . Si se trata de emisiones en el extranjero, las sociedades espaolas debern cumplimentar las exigencias normativas vigentes en cada uno de los mercados donde se haga la oferta (como ya sabemos, en estos casos deber consultarse la ley de cada uno de los mercados para conocer con precisin su mbito de aplicacin 245 ). A efectos prcticos debe tenerse en cuenta que, en numerosas ocasiones, el contenido material de la ley del mercado se ajusta a las particularidades de los emisores extranjeros, aumentando o reduciendo sus exigencias. En el mbito comunitario, las Directivas, a partir del principio de no discriminacin y reconocimiento mutuo, imponen significativos lmites al juego de la ley del mercado al cul se dirige la oferta 246 . En la actualidad, existe un proyecto de Directiva sobre el prospecto que debe publicarse en caso de oferta pblica o de admisin a cotizacin de valores que pretende renovar la Directiva 89/298/CEE. Esta regulacin comuntaria deber consulatarse siempre que nos encontremos dentro de su mbito de aplicacin.
Desarrollo. As, desde el punto de mira del Derecho espaol, el Art. 26 RD 2590/98 establece que: 1. Cuando se trate de emisiones realizadas simultneamente en Espaa y en el extranjero, el emisor oferente podr registrar en Espaa el folleto con el formato internacional siempre que su contenido global cumpla los requisitos de informacin exigidos por la ley espaola. Tratndose de emisores u oferentes residentes en otros pases comunitarios, el folleto podr ser el mismo que haya sido sometido al control previo de las autoridades competentes de cualquier otro Estado miembro 247 ; todos los documentos debern presentarse en espaol traducidos por un traductor oficial. 2. Cuando se trate de una emisin u oferta pblica realizada en Espaa en la que el emisor o el oferente no tenga su sede en territorio nacional, se aplicarn las siguientes reglas: (a) Los documentos acreditativos exigidos por la ley espaola (Art. 5.2 b, acuerdo de emisin, las caractersticas de los valores a emitir y los derechos y deberes de sus tenedores) se podrn presentar de conformidad con la ley del emisor u oferente 248 . (b) El informe de auditoria se ajustar a la normativa del pas del emisor. Si es el de un Estado no miembro de la UE, la CNMV podr exigir que el informe exprese las diferencias existentes entre los criterios utilizados en el mismo y los generalmente aceptados en Espaa. 3. Cuando se presente para su verificacin y registro por la CNMV un folleto no sometido al control previo de las autoridades competentes de otro Estado miembro de la UE, correspondiente a una emisin u oferta pblica de venta de valores que
243 Vid. tambin Orden de 18 de diciembre de 1992. 244 Sobre estas entidades y el juego del principio de reconocimiento mutuo comunitario, vid. DE CARLOS BELTRAN, pp. 149-152. 245 Vid., WEGEN/LINDEMANN, pp. 153 y ss.; BENEDETTELLI, p. 724; VAN HOUTTE, pp. 76- 77; SCHNEIDER (2001), passim. Para una introduccin al rgimen estadounidense, HANKS, pp. 11 y ss.; GTHEL, pp. 412-414; una introduccin a otros ordenamientos puede verse en BROWN/PALEY, passim; o HORTON/WEGEN, passim; VAN HOUTTE, pp. 102 y ss. 246 Vid., i.a., ZIMMER, (1996), p. 58; BENEDETTELLI, p. 739; LAMBRECHT/HALJAN, passim; SCHNEIDER, (2001), pp. 273-274; en la doctrina espaola, LARA AGUADO, pp. 46-83. 247 Sobre la evolucin de la normativa comunitaria en estas cuestiones vid. Derecho de los Negocios, julio-agosto, 2000, p. 87. 248 Esto no impide que el contenido de los ttulos se someta a una ley distinta de la lex societatis, como hemos visto. 76 permitan acceder, de forma inmediata o diferida, al capital social de una entidad que tenga su sede en un pas miembro distinto de Espaa y cuyas acciones estn admitidas a cotizacin en una bolsa de valores de dicho pas, la CNMV slo podr pronunciarse sobre el folleto que se le presenta, tras haber consultado a las autoridades del Estado miembro en que se encuentre la sede el emisor 249 .
(c) Por ltimo, hay que tener en cuenta tambin la lex contractus aplicable a cada una de las relaciones que se establecen en una operacin de este tipo. (i) Por un lado, las relaciones entre el emisor y las entidades intermediadoras (directoras, colocadoras o aseguradoras) se sujetan a su propia ley (Arts. 3 y ss CR 1980); si son relaciones independientes, la ley ha de determinarse por separado para cada una de ellas. (ii) Las relaciones que establezcan los intermediarios entre s (p.ej., la constitucin de un sindicato de colocacin) en la medida en que tenga naturaleza contractual tambin tendrn sus propio rgimen contractual. (iii) Por otro lado, las relaciones entre el emisor y el inversor tienen su lex contractus (la ley que rige el contrato de suscripcin conforme al CR 1980) 250 . (iv) Por ltimo, las relaciones contractuales entre el inversor y la entidad colocadora u otros intermediarios se someten a su propia lex contractus (Arts. 3 y ss., incluido el 5 CR 1980) 251 . En este caso, hay razones sustantivas para aplicar un rgimen semejante al previsto para los consumidores: el inversor (no sofisticado) debe quedar protegido por las normas del mercado donde se realiza la inversin.
Junto a estas normas, ha de tenerse tambin en cuenta la posible intervencin de normas jurdico-pblicas, tpicamente en materia de inversiones extranjeras 252 .
119. El mismo esquema analtico debe aplicarse a la emisin de otros ttulos, o mecanimos de financiacin en general 253 . Los instrumentos de financiacin que puede utilizar una sociedad son muy diversos: unos no afectan directamente a los derechos econmicos o polticos de los socios-accionistas, otros pueden afectar a sus derechos econmicos y otros incluso a sus derechos polticos. En la emisin de este tipo de instrumentos debe respetarse, en principio, la lex societatis, ya que la estructura financiera de una sociedad ha de disearse de conformidad con lo dispuestos por la ley que rige esa sociedad. No obstante, las limitaciones o restricciones a esa tipo de emisiones cuya ratio sea proteger el mercado financiero deben someterse a la ley de ste (supra). Cuando la sociedad decide acudir a figuras hibridas (obligaciones con derecho de suscripcin, p.ej.) ha de distinguirse el alcance de cada una: en todo caso, la regla de la que debe partirse es que los aspectos con relevancia societaria se sujetan a la lex societatis, mientras que los aspectos con relevancia meramente
249 Vid., sobre esta cooperacin, GROLIMUND, passim 250 Vid. BENEDETTELLI, p. 731; LARA AGUADO, p. 261. 251 SCHUSTER, p. 83 (con ms referencias y analizando ciertas dificultades que plantea la aplicacin del Art. 5); LARA AGUADO, pp. 219-251. 252 DE CARLOS BELTRAN, p. 96. 253 Vid., WEBER, pp. 29 y ss.; VAN HOUTTE, (1996), p. 73; ZIMMER, (1996), pp. 106 y ss. 77 obligacional, a la ley del lugar de emisin; las normas destinadas a la proteccin del mercado (p.ej., las autorizaciones administrativas necesarias para hacer una emisin de ciertos tipo) se sujetan a sta ltima conexin 254 . Esta pluralidad de conexin puede, obviamente, dar lugar a aplicaciones cumulativas.
(b) Derechos de suscripcin preferente
120. El rgimen conflictual de los derechos de suscripcin preferente no plantea graves dificultades. Los derechos de suscripcin preferente de los accionistas en los aumentos de capital se somete a la lex societatis 255 ; en concreto, esta ley determinar la existencia de ese derecho, las condiciones de su ejercicio o su exclusin; as como sus condiciones de transmisin. Y esto es as incluso cuando se trate de sociedades que cotizan en Bolsa (i.e., las condiciones de exclusin de ese derecho en esta sociedades no va por la ley del mercado sino tambin por la lex societatis). La razn es que, en principio, el rgimen de los derechos de suscripcin preferente se vincula a la modificacin del accionariado social y, por consiguiente, a la propia estructura del tipo societario. Si se trata de una SA espaola, por ejemplo, rige lo establecido en los Arts. 158-159 LSA. En todo caso, si la lex societatis permite su transmisibilidad debern tenerse en cuenta las mismas reglas conflictuales que rigen la transmisin de acciones (supra, ns 105-106 y 118). Su comercializacin en mercados de valores organizados exige tener en cuenta la ley de dichos mercados (supra).
(c) Ofertas pblicas de adquisicin
121. A diferencia del problema inmediatamente anterior, el rgimen conflictual de las ofertas pblicas de adquisicin con el objeto de tomar el control de una sociedad (OPAs) presenta mayores dificultades. Las OPAs pueden ser de diversos tipos; ahora nos interesan las destinadas a tomar el control de una sociedad cotizada cuando vienen impuestas como procedimiento obligatorio por el ordenamiento. Esto es, cuando la OPA se convierte en un instrumento jurdico de utilizacin imperativa para la adquisicin de participaciones sociales significativas (OPA obligatoria). Las condiciones en las que es necesario realizar una oferta pblica de adquisicin de las acciones de una sociedad y el procedimiento para realizarla son cuestiones que se vinculan tanto al rgimen societario de la sociedad opada como al mercado donde cotizan los ttulos 256 .
254 ZIMMER, (1996), p. 111. 255 MnchKommBGB-Kindler IntgesR RdNr 450; STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 315; con ms detalle, ZIMMER, (1996), pp. 102-106; VAN HOUTTE, (1996), p. 70. 256 La lex societatis de la sociedad que realiza la OPA (sociedad opante) es irrelevante, vid., con ms detalle y con referencias jurisprudenciales europeas, BOUCOBZA, pp. 260-264 (la lex societatis de la sociedad opante, determinar, eso s, el rgimen societario para la adopcin de la decisin de compra o para la emisin de titulos de dicha sociedad cuando se ofrecen stos en canje); Von HEIN, p. 225. El eventual juego de una regla de reciprocidad en este mbito debe descartarse, BOUCOBZA, Ibid., pp. 262-264. 78 De ah que resulte un tema discutido entre los autores si el rgimen de las OPAs se somete a la lex societatis de la sociedad opada o a la ley del mercado donde cotizan las acciones.
Desarrollo. Se suele argumentar que el rgimen jurdico de las OPAs tiene por objetivos inmediatos: (a) garantizar una distribucin equitativa entre los accionistas de la prima de control (el sobreprecio que se est dispuesto a pagar por adquirir el control de una sociedad); (b) ofrecer un mecanismo de salida a los socios minoritarios ante la entrada de un nuevo socio de control y (c) asegurar la racionalidad de las decisiones de venta. Los dos primeros se alcanzan dirigiendo una oferta a todos los accionistas y en las mismas condiciones; el segundo, imponiendo determinados deberes de informacin y concediendo unos plazos de reflexin a los posibles vendedores. En el Derecho comparado, se pueden encontrar dos modelos normativos: los que se basan en un sistema de OPAs voluntarias y los que, como el Derecho espaol, han optado por un sistema de OPAs obligatorias; en este ltimo caso, el procedimiento de OPA se impone como mecanismo obligatorio para la adquisicin de participaciones significativas 257 . En estos sistemas de OPA obligatoria, las normas que conforman dicho rgimen son, a grandes rasgos, de dos tipos. Por un lado, las que establecen las condiciones que han de darse para que sea necesario acudir al procedimiento de la OPA (p.ej., a partir de qu volumen de adquisiciones es necesario lanzar una OPA); el propsito de estas normas es imponer un procedimiento de OPA cuando exista un toma de control de la sociedad y, en este sentido, definen cundo se presume que se produce esa toma de control. Y, por otro lado, las relativas al propio procedimiento (plazos, deberes de informacin, medidas anti-opa, ofertas concurrentes, etc.). En el mbito internacional, cuando una sociedad de un Estado determinado (F1), cotiza en varios mercados (F1, F2 y F3), es necesario determinar qu ley rige la OPA. Ante esta pregunta se han planteado tres posibles soluciones 258 : (a) Considerar que el objeto principal de la normativa de OPAs es regular la forma y condiciones en las que ha de realizarse el contrato de transmisin de acciones y, consiguientemente, someterla a la lex contractus. La identificacin de sta ley se hara segn las normas de conflicto aplicables en materia contractual; en nuestro caso, el Convenio de Roma de 1980. Esto conllevara que la ley aplicable fuese la escogida por las partes y, en su defecto, la ley de la residencia habitual del vendedor (salvo que el contrato presentase vnculos ms estrechos con otro ordenamiento, Art. 3-4 CR 1980). Esta solucin no es aceptable; y, de hecho, salvo algn caso marginal, es mayoritariamente rechazada tanto por la doctrina como por los propios legisladores que han elaborado normas sobre esta cuestin 259 . La razn de este rechazo es fcil de ver. El juego de la autonoma de la voluntad o de la conexin subsidiaria es difcil de articular en este tipo de operaciones y, lo que es ms grave, puede facilitar significativamente la elusin de ese tipo de normas. (b) Considerar que el aspecto relevante en la normativa de OPAs es el societario. De lo que se trata es de regular la transmisin de participaciones societarias y de asegurar el respeto de la posicin de un sujeto como miembro de una sociedad; por consiguiente, lo ms razonable es aplicar la normativa sobre OPAs del mismo ordenamiento que rige la sociedad (i.e., la lex societatis) 260 . Esta solucin encaja bien con esa ratio de las reglas
257 Vid., analizando los presupuestos de nuestro Derecho positivo, aunque desde una perspectiva crtica, J. GARCIA DE ENTERRA, passim. 258 Un anlisis ms detalladado de los argumentos a favor y en contra de cada conexin puede verse en BOUCOBZA, pp. 266-314; DURIG, (1999), pp. 764 y ss.; SCHNEIDER, (2001), p. 475; Von HEIN, pp. 219 y ss., en particular, 223-225. 259 Vid. por todos, Von HEIN, p. 223. 260 Vid. BOUCOBZA, pp. 268 y ss.; EBENROTH/WILKEN, pp. 235 y ss.; DRIG, p. 93; SCHUSTER, (1997), p. 239; ZIMMER, (1996), pp. 94-100; BAUM, p. 97; BENEDETTELLI, pp. 720, 723, 730-731. 79 sobre OPAs y, adems, asegura una conexin nica para toda la operacin (todos los accionistas de la misma sociedad, con independencia de donde residan o de en qu mercado regulado hayan adquirido sus acciones, van a quedar sometidos al mismo rgimen de OPAs). Sin embargo, esta solucin puede resultar poco razonable en el supuesto en el cual la sociedad slo cotiza en un mercado extranjero (si es una sociedad de F1 que slo cotiza en F2, puede resultar poco razonable aplicar el rgimen de OPAs de F1 a una oferta sobre sus ttulos) y exige un estricto rgimen de cooperacin entre autoridades para que resulte eficaz (si es una sociedad de F1 que cotiza en F1, F2, y F3, aunque se aplique el rgimen de F1, su eficacia depende de la cooperacin de las autoridades de F2 y de F3). (c) Considerar que la normativa sobre OPAs tiene como fin ltimo proteger el mercado de valores y, consiguientemente, aplicar la ley de cada uno de los mercados donde cotiza la sociedad 261 . Esta solucin asegurara que cada Estado regula su mercado y protege a quienes hayan adquirido sus ttulos en l de conformidad con sus propias normas. Sin embargo, esta solucin contraviene la racionalidad inherente a la normativa de OPA ya que diferentes accionistas de una misma sociedad quedara sujetos a reglas distintas; presenta graves problemas de contradiccin normativa (qu sucede si la ley de un mercado exige lanzar una OPA y la de otro, no; o qu sucede si una ley admite ciertas medidas de proteccin y la otra las prohibe) 262 ; y, como en el caso anterior, su efectividad depende de la cooperacin entre las autoridades supervisoras de todos los mercados involucrados.
Ante la imposibilidad de ofrecer una solucin unitaria, las soluciones ms recientes a este problema pasan por combinar las conexiones 263 . En el Derecho comparado, las respuestas a esta cuestin son muy diversas 264 . Unos Estados determinan la aplicacin de su normativa a OPA a que la sociedad tenga el domicilio social en su territorio y est admitida a cotizacin, al menos, en un mercado regulado del mismo (as sucede en el Derecho suizo o en el austriaco) 265 . En otros casos, es suficiente con que la sociedad tenga el domicilio en su territorio y cotice en cualquier mercado regulado europeo (as sucede en Alemania) 266 . Otros la aplican a cualquier sociedad, nacional o extranjera, que cotice en su mercado. Incluso hay Estados que han tomado como referencia el domicilio o residencia del destinatario de la oferta. Esta disparidad de soluciones unilaterales plantea conflictos negativos (supuestos de adquisicin que no queden sujetos a ningn ordenamiento) o positivos (supuestos de adquisicin que queden sujetos a regmenes contradictorios) 267 .
261 No tiene sentido aplicar la ley de residencia habitual de los accionistas de la sociedad opada, vid. SCHNEIDER (2001), p. 475; ZIMMER, (2002), pp. 734-735; Von HEIN, pp. 224-225 no obstante, hay ordenamientos que han seguido esta direccin (Ibid.). 262 Sobre estos problemas, vid. BOUCOBZA, pp. 275-278; vid. tambin Report IBA, Constrains on Cross Border Takeovers and Mergers A Catalogue of Disharmony, Intl Bus. Law, feb. 1991. 263 Von HEIN, p. 227. 264 Recientemente, Von HEIN, pp. 222-223; ZIMMER, (2002), passim 265 El problema fundamental que plantea esta solucin es que puede dar lugar a conflictos negativos (esto es, a situaciones en las que no sea aplicable ninguna normativa de OPA), vid. ZIMMER (2002), p. 744. 266 Sobre la solucin alemana, recientemente, HAHN, passim. Es cierto que ese mismo problema (conflictos negativos) existe cuando se sigue un modelo como el alemn y la sociedad slo cotiza en mercados no europeos. Pero estos supuestos, por ahora, son muy escasos. Y, por otro lado, el problema es que si no se aade el requisito de la cotizacin en un mercado europeo el criterio de conexin queda excesivamente amplio (la ley de OPAs alemana se aplicara a cualquier sociedad, cotice o no en un mercado regulado); si se limita a mercados regulados equivalentes, el problema era la incertidumbre del criterio (ZIMMER, 2002, pp. 746-747 explicando las razones del legislador alemn). 267 Vid. Von HEIN, p. 222, 231; ZIMMER (2002), pp. 745-748. 80 122. Nuestro Derecho positivo carece de una respuesta expresa a esta cuestin. Las escasas normas que podran ser aplicable (Art. 3 y 60 LMV y RD 1197/1991) parecen abocar a la aplicacin del Derecho espaol a toda sociedad que cotice en Espaa, aunque no este domicilia aqu. Esta solucin, como hemos visto, es claramente disfuncional. Ante esta laguna axiolgica, lo mas apropiado es aplicar anticipadamente una solucin semejante a la Directiva; no slo porque ser la regla conflictual en un futuro, sino porque expresa una suerte de consenso europeo sobre la solucin de estos problemas.
La propuesta de Directiva se aplica siempre que se trate de sociedades sujetas al Derecho de un Estado miembro cuyos valores se admitan, total o parcialmente, a negociacin en uno o varios mercados de valores en la UE (Art. 1.1) 268 . A efectos conflictuales, dicho texto establece una regla muy sencilla 269 : si la sociedad afectada negocia actualmente- sus ttulos en un mercado regulado del Estado miembro donde tiene su sede social; la autoridad competente y la ley aplicable sern las de dicho Estado (Art. 4.2.a y 4.2.e) 270 . Este es el caso ms sencillo y tambin, por ahora, el ms habitual. Cuando la sociedad no tenga admitidos sus valores a negociacin en el Estado de su domicilio las cosas son algo ms complicadas. La propuesta de Directiva parte de un principio bastante sensato: el principio de separacin entre aspectos societarios y aspectos vinculados al mercado 271 . Las cuestiones vinculadas con el funcionamiento de la sociedad se van a someter a la autoridad y a la ley del domicilio social (Art. 4.2.e in fine) 272 . Ah se incluyen cuestiones como la informacin que debe facilitarse a los miembros de la sociedad, el porcentaje de derechos de voto que confiere el control y las excepciones a la obligacin de presentar una oferta, as como las medidas anti-OPA que pueda adoptar el rgano de administracin o direccin 273 . Tambin el rgimen de adquisiciones indirectas (vid. Art. 3 del RD 1197/1991) 274 ; o el de informacin y consulta de los trabajadores (Art. 13). Las cuestiones vinculadas al mercado se van a someter: (a) a la autoridad y a la ley del Estado del mercado donde se negocien los ttulos; (b) si son varios, aqul donde se admitieron a negociacin por primera vez; (c) si la admisin fue simultanea, la sociedad podr escoger, la autoridad competente para la supervisin y la ley aplicable (Art. 4.2 b
268 Hay que tener en cuenta que la Propuesta de Directiva, no nos dice cmo se determina a qu Derecho se sujeta una sociedad, ni cul es el domicilio social relevante, vid. ZIMMER, (2002), p. 740. 269 Vid. Art. 18 (previendo una posible revisin de la solucin conflictual de la Directiva). 270 Vid., sobre la importancia del matiz actualmente, ZIMMER, (2002), p. 737; Von HEIN, p. 214; sobre otros problemas que plantea esta regla, Von HEIN, pp. 214-215. 271 Vid. Von HEIN, p. 227. 272 Sobre el problema que plantea el concepto de domicilio social en esta mbito vid. Von HEIN, pp. 215-219; ZIMMER, (2002), pp. 735-736; HAHN, p. 741; sobre los problemas que plantea la coincidencia entre ley aplicable y autoridad competente en esta sede vid. Von HEIN, p. 230. 273 La opinin favorable a aplicar la lex societatis para determinar si la cuestin de si es necesario o no lanzar una OPA para bastante extendida, vid. KIEL, pp. 291-294; ZIMMER, (1996), pp. 94- 100; REITHMANN/MARTINY-Merkt, n marg. 784; DURIG, p. 93, con ms referencias; Id. (1999), p. 748; HAHN, p. 743; vid., para el ordenamiento interno norteamericano, BEBCHUCK/FEREWELL, p. 1173; cfr. CARREAU/LETREGUILLY, pp. 692-693. 274 Vid., sobre el juego de la regla paralela prevista en el Derecho italiano, BENEDETTELLI, pp. 728-729; CARBONE, (2000), pp. 472-473; en el Derecho alemn, HAHN, p. 743; y en la jurisprudencia francesa, Sent. de la Cour dAppel de Pars de 13 de enero de 1998, Rev. Socites, 1998, pp. 572 y ss. 81 y c) 275 . La ley as designada ser aplicable a la contraprestacin ofrecida y al procedimiento de oferta, en particular, la informacin, el contenido del folleto y la divulgacin de la oferta (Art. 4.2.e) 276 . La Directiva incluye tambin unos deberes de cooperacin entre autoridades supervisoras (Art. 4.4) 277 .
Es necesario, de todos modos, hacer una advertencia: como ya hemos sealado, la ley del mercado obedece a un modelo unilateral. Salvo en el caso de la Directiva, cada Estado decide unilateralmente a qu operaciones se aplican sus reglas 278 . A efectos prcticos, en consecuencia, habr de consultarse la normativa de los mercados afectados ya que stos pueden imponer su aplicacin sobre la lex societatis, esto es, que su rgimen de OPAS se aplica tambin a las sociedades extranjeras 279 .
Tampoco debemos dejar de advertir que, como en las otras operaciones cuyo rgimen combina la aplicacin de la lex societatis y de la ley del mercado, puede resultar obligado proceder a un ajuste de las normas materiales para asegurar un resultado adecuado a las necesidades del trfico 280 .
123. Sobre los aspectos contractuales de estas operaciones vale, mutatis mutandi, lo dicho en relacin a las operaciones de venta (supra n 118): los aspectos contractuales de estas operaciones que deja libre la regulacin de la OPA se someten al rgimen general 281 .
(d) Informacin privilegiada (insider trading)
124. En el rgimen conflictual de los deberes de secreto (no abuso de la llamada informacin privilegiada) concurren tambin la lex societatis y la ley del mercado 282 . La aplicacin de una u otra, o de ambas, depender del fundamento de la obligacin.
275 La opcin de escoger el mercado donde se negocia el mayor volumen de valores de la sociedad se rechaz por la inseguridad que podra plantear, Von HEIN, p. 215. 276 La objecin que se le ha hecho a este criterio es que resulta manipulable, vid. ZIMMER, (2002), p. 744 (favorable a la sujecin de la OPA a la lex societatis) 277 Sobre este aspecto, vid. ZIMMER (2002), pp. 748-752. 278 Detenidamente y desarrollando sus implicaciones metodolgicas, Von HEIN, pp. 219-222. 279 En ciertos ordenamientos (tpicamente el norteamericano), se parte de la aplicacin de su ley del mercado a las OPAs sobre empresas extranjeras siempre que cierto volumen de accionistas resida en EE.UU., pero se autocontiene en sus exigencias materiales, vid. BOUCOBZA, pp. 279 y ss., en especial, pp. 281-282; Von HEIN, p. 224; HAHN, p. 745 (examinando la respuesta del legislador alemn a este problema: el 24 de la WpG permite excluir a los accionistas residentes en determinados Estados de la OPA sujeta al Derecho alemn); vid. en relacin a las recientes modificaciones de la normativa norteamericana en este sentido, Riv.della Societ, 2000, pp. 418-419. 280 Vid. Von HEIN, p. 229. 281 Vid. ZIMMER, (1996), p. 94; HAHN, p. 744; y, en particular, Von HEIN, p. 224. 282 Vid. STAUDINGER-GROFELD IntGesR (1993) RdNr 323; MnchKomm-Kindler, IntGesR RdNr 472; KIEL, pp. 290 y ss.; REITHMANN/MARTINY-Merkt, n marg. 794 y ss.; ZIMMER, (1996), p. 79 y ss. con ms referencias. 82 (a) La lex societatis es aplicable a aquellos deberes de informacin derivados del propio rgimen societario. Aquellos deberes fiduciarios o de informacin cuyo fundamento es la posicin como rgano social se sujetan a la ley que regula dicha posicin (i.e. lex societatis). Si se trata de sociedades espaolas se aplicarn, por ejemplo, los Arts. 127.2 LSA o 61.2 LSRL
(b) La ley del mercado donde se cotizan o intercambian los valores societarios rige todos aquellos deberes de secreto cuyo propsito es asegurar el buen funcionamiento del mercado. En este caso, las reglas sobre informacin no afectan a los derechos del accionista qua socio en su relacin con los directivos, sino que afectan a todo el mercado de valores; su objetivo es proteger la confianza de todos los inversores, no slo de los accionistas especficos de la sociedad afectada y, en este sentido, proteger la transparencia informativa en el mercado. Cuando se trate de personas que acten en el mercado de valores espaol (supra 283 ) debern tenerse en cuenta los Art. 79 y ss. LMV; en este caso, para el rgimen de las sanciones civiles vale lo dicho supra ns 116 y 118. Por su parte, los daos causados por el incumplimiento de los deberes de informacin o del abuso de informacin privilegiada (su no difusin) cuyo fundamento sea contractual o extracontractual se sometern a las conexiones respectivas 284 .
(e) Negocios sobre acciones propias: autocartera
125. Los lmites y requisitos para la adquisicin por la sociedad de sus propias acciones, as como las sanciones en caso de incumplimiento, se someten a la lex societatis 285 . En principio, se suele afirmar que los lmites a la adquisicin de acciones propias tienen por objeto proteger a los accionistas (atendiendo a la distorsin que la presencia de acciones propias puede provocar en la formacin de la voluntad social) y a los terceros-acreedores (atendiendo a la funcin garantizadora de los mismos que desempea la cifra del capital social y la limitacin de distribucin de dividendos), afectan tanto a las relaciones internas como a la externas y se vinculan estrechamente al propio rgimen societario, de ah su calificacin. Si se trata de una SA espaola, por ejemplo, rigen los Arts. 74 y ss LSA 286 . Estas reglas son aplicables aunque se produzca una adquisicin indirecta a travs de sociedades filiales extranjeras (vid. Art. 87.3 LSA). Si tenemos en
283 El Art. 5 de la Directiva de insider trading, 89/592, de 13 de noviembre, se remite a la ley de cada mercado. Hay que tener en cuenta que, cuando se redactan estas lineas, toda esta normativa se halla en proceso de revisin. 284 Por todos, STAUDINGER-GROFELD IntGesR (1993) RdNr 323. 285 STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 331; entre nosotros, ARENAS GARCIA, p. 19. 286 Los efectos de las prohibiciones que establezca la lex societatis sobre los posibles contratos que sirvan de ttulo a estas operaciones se someten a la lex contractus y se integrarn a travs de sus correspondientes clusulas; en el caso de que la lex societatis establezca la nulidad del contrato (Art. 76.2 LSA), por ejemplo, la calificacin de dicha nulidad y sus consecuencias se someten a la lex contractus. Desde el punto de vista tcnico, parece ms sensato considerarlo un problema de calificacin, no de normas imperativa, en contra ARENAS GARCIA, p. 19. 83 cuenta que el rgimen de autocartera indirecta (i.e. cuando las acciones propias se adquieren a travs de una filial) tiene como finalidad proteger a los accionistas y a los acreedores de la sociedad dominante es lgico que sus reglas se apliquen aunque la sociedad dependiente sea extranjera. De otro modo, resultara muy fcil eludir ese rgimen.
Las sanciones en caso de incumplimiento de las normas espaolas de autocartera (Arts. 76, 78 y 89 LSA) se pueden implementar de dos formar: (a) o bien directamente sobre la sociedad filial extranjera (acudiendo en tal caso a las autoridades extranjeras), (b) o bien indirectamente sobre la sociedad filial extranjera o sobre la sociedad dominante espaola (acudiendo a las autoridades espaolas) Cuando se trate de una filial espaola de una sociedad (dominante) extranjera no ser aplicable el rgimen espaol, sino el de la sociedad extranjera. En estos casos, el objetivo de proteccin de la normativa sobre autocartera no son los accionistas y terceros- acreedores de la sociedad espaola, sino los de la sociedad extranjera, por ello ha de estarse a la lex societatis de sta. Tcnicamente, estaramos ante un problema de segundo escaln: del sentido y fin de la norma material espaola se deriva una restriccin implcita a su mbito de aplicacin (supra) 287 .
126. La ley del mercado puede imponer imperativamente un rgimen ms estricto que el dispuesto por la lex societatis, en cuyo caso ha de respetarse ste. En concreto, aquellas normas que tiene por objeto prevenir las posibles manipulaciones sobre la formacin objetiva de los precios en los mercados de valores han de calificarse como normas del mercado. Lo mismo vale para la imposicin de deberes de informacin a las autoridades del mercado. As, por ejemplo, la Disp. Ad. 1.2 de la LSA (lmite del 5%/1% para las cotizadas) se aplica, por consiguiente, a las sociedades, espaolas o extranjeras, admitidas a negociacin en el mercado bursatil espaol. En el caso de que la sociedad slo cotice un tramo de acciones en Espaa, el lmite del 1%/5% se aplica sobre ese tramo. Cuando se trate de sociedades espaolas que coticen en mercados extranjeros deber estarse a la ley correspondiente.
127. La competencia para imponer sanciones administrativas por la violacin de estas normas (Art. 89 LSA) se extiende paralela al mbito de apliacin de la ley espaola. Lo cual implica, por ejemplo, que los administradores de la sociedad fialial extranjera que queda sujeta a las normas espaolas ex Art. 87.3 LSA tambin podrn ser sancionados (sin perjuicio de que esta sancin slo pueda imponerse coactivamente dentro del territorio espaol).
(f) Participaciones recprocas
128. A partir de las consideraciones anteriores se puede entender fcilmente el rgimen conflictual de las participaciones recprocas (situaciones
287 Vid. en esta direccin, el Art. 24 bis 1 b de la Directiva 92/101/CEE del Consejo de 23 de noviembre de 1992 (segunda Directiva relativa a la constitucin de sociedades annimas). 84 en las que una sociedad participa en el capital de otra que, a su vez, es accionista de la primera). El rgimen de las participaciones recprocas comparte su fundamento con el de la autocartera, tanto desde el punto de vista patrimonial como desde el del correcto funcionamiento de los rganos sociales. En el plano patrimonial, las participaciones recprocas pueden afectar negativamente al principio de integridad del capital social, dado que el patrimonio de las sociedades participadas estara formado, por una via indirecta, por acciones propias. Y en el mbito poltico existira el riesgo de que los administrados de las dos sociedades utilizasen los derechos de voto de las respectivas participaciones de forma consensuada.
129. Si el fundamento del rgimen de participaciones recprocas es anlogo a la autocartera, han de aplicarse la leyes de cada una de las sociedades implicadas 288 ; esto es, en la medida en la que lo que est en juego son los derechos de los acreedores y de los accionistas de cada sociedad, han de tenerse en cuenta ambas leyes. Por consiguiente, los lmites que fija el Derecho espaol valen igual aunque la participacin recproca sea entre una sociedad espaola y una sociedad extranjera. En nuestro Derecho positivo est solucin se alcanza por analoga con lo dispuesto en el Art. 87.3 LSA (supra).Y viceversa cuando las cosas se ven desde el punto de vista de la sociedad extranjera. Esto supone que el rgimen ms restrictivo fija el umbral de mutua participacin 289 .
En cuanto a la implementacin de este rgimen vale, mutatis mutandi, lo dicho en relacin a las normas sobre autocartera 290 . De todos modos, a la hora de aplicar el rgimen sancionatorio deber tenerse en cuenta que la aplicacin de ambas leyes obedece a una tcnica distributiva: si la ley extranjera fija un umbral ms alto que el previsto por el Derecho espaol y slo se ha superado esta ltima, nicamente se aplicarn las sanciones previstas por la ley espaola (Art. 83 y ss. LSA); y viceversa cuando la ley extranjera fijase un umbar inferior al de la ley espaola. Cuando se hayan superado los umbrales de ambas puede resultar necesario hacer ajustes entre las dos leyes materiales para evitar resultados contradictorios (p.ej., en relacin a quin debe vender el exceso) o un non bis in idem.
130. Las exigencias impuestas por la normativa del mercado de valores para las sociedades cotizadas deben respetarse en todo caso, aunque se trate de empresas extranjeras, si cotizan en el pas en cuestin 291 .
288 Vid., BENEDETTELLI, p. 720; CARBONE, (2000), pp. 477-478; en contra, en la doctrina espaola, FLORES DOA, pp. 226-235, con referencia a otros autores espaoles que se han manifestado en este mismo sentido. El argumento que se ofrece para sostener la opinin contraria a la nuestra es ...la falta de soberana del Derecho nacional para imponer su legislacin a un sujeto extranjero. Esto no es convincente: sera tanto como afirmar que los socios extranjeros de una SA espaola no quedan sujetos a nuestra ley. 289 Esto no debe extraar ya que es un rasgo comn a numerosos procesos de integracin empresarial cuando las sociedades participantes pertenecen a Estados distintos. 290 Sobre los problemas que plantea la implementacin de estas sanciones, vid., BENEDETTELLI, pp. 726-728. 291 Vid., analizando el problema de la participacin recproca entre dos sociedades cotizadas cada una en sus respectivos mercados (Espaa e Italia), SANTA MARIA, passim. 85
7. DISOLUCION DE LA SOCIEDAD. PROBLEMAS PARTICULARES DE LA INSOLVENCIA INTERNACIONAL: RELACIONES ENTRE LEX SOCIETATIS Y LEX CONCURSUS
131. La lex societatis determina, por ltimo, los presupuestos de disolucin de la sociedad, as como el procedimiento de liquidacin.
132. En esta sede, los problemas ms significativos se plantean cuando ambos fenmenos obedecen a motivos concursales y, adems, la les societatis y las lex concursus no coinciden.
Advertencia. Lo habitual es que ambas coincidan, pero puede que no siempre suceda as. La competencia de los tribunales espaoles para abrir un procedimiento concursal contra una sociedad no viene condicionada a que sta tenga la nacionalidad espaola, sino a que el centro de intereses principalesde la sociedad se encuentre en nuestro pas (vid. Art. 3.1 del Reglamento comunitario de insolvencia, y Art. 9.1 del Proyecto de Ley Concursal). Puede, por consiguiente, darse el supuesto de una quiebra abierta en Espaa contra una sociedad extranjera. En este caso, la lex concursus ser la ley espaola (vid. Art. 4 del Reglamento y Art. 202 del Proyecto de ley concursal), pero la lex societatis ser una ley distinta.
133. Sin nimo de exhaustividad, sobre esta situacin pueden ofrecerse las siguientes observaciones 292 .
(a) El hecho de que la insolvencia abierta en Espaa de la sociedad extranjera se pueda extender automticamente a los socios, como puede suceder en ciertos ordenamiento con las sociedades personalistas, se somete a la lex fori concursus, no a la lex societatis (y lo mismo sucede si se trata de la insolvencia abierta en otro Estado miembro frente a una sociedad espaola) 293 . Eso s, es necesaria una regla de competencia judicial internacional, conforme al Reglamento comunitario, para que los tribunales de ese Estado puedan conocer realmente de la quiebra de los socios. (b) Las modificaciones que la declaracin de apertura produzcan sobre el rgimen general de administracin societaria (p.ej., su intervencin o suspensin) se somete igualmente a la lex concursus. (c) Las modificaciones que la declaracin de apertura produzca sobre el rgimen general de los crditos de la sociedad frente a sus accionistas (p.ej., la legitimidad exclusiva del sndico para reclamarlos) y de stos frente a aquella se sujetan tambin a la lex concursus. (d) Cuando la lex concursus imponga a los directivos el deber de instar la quiebra de la sociedad, esa obligacin ha de respetarse en la medida en que cumple una finalidad propiamente concursal, la de determinar las obligaciones de instar la quiebra cuando el deudor es una persona jurdica.
292 Lo que sigue est fundamentalmente tomado de VIRGS/GARCIMARTN, (2003). 293 As, TROCHU, pp. 239-240 (defendiendo la naturaleza concursal de la regla en la medida en que su propsito es proteger los derechos de los acreedores ante la insolvencia de la sociedad). 86 (e) La responsabilidad de los administradores fundada en la situacin de insolvencia societaria tambin es concursal. (f) En cambio, el posible efecto de disolucin de la sociedad se somete a la lex societatis. En la medida en que no obedece a ninguna necesidad especfica del Derecho de la quiebra (esa medida no tiene por objeto proteger ningn fin concursal), esa cuestin debe de someterse a la ley conforme a la cual se constituy la sociedad 294 ; por otro lado, no tendra mucho sentido ordenar ex lege concursus una disolucin que no va a ser reconocida en el Estado de constitucin.
134. El rgimen de interdicciones legales precisa un anlisis ms detenido. En general, la lex concursus establece el rgimen de sanciones que se impone al concursado o a sus administradores; por ejemplo, las limitaciones para administrar bienes durante un determinado plazo de tiempo posterior al concurso. Sin embargo, las interdicciones legales del quebrado (la prohibicin de ser administrador de sociedades durante un periodo de X aos, p.ej.) pueden verse de dos formas, como sanciones legales derivadas del concurso o como normas de proteccin del trfico (excluyendo de la administracin de sociedades o del ejercicio del comercio a ciertas personas por su peligrosidad o impropiedad). En el primer caso, (sanciones legales con fundamento en el concurso), se est a la lex concursus y, si se trata de una quiebra extranjera, a su reconocimiento (las interdicciones asociadas y derivadas del proceso de insolvencia se reconocen en la medida en que se reconozca el procedimiento de insolvencia). En el segundo caso, se est a la ley que regula el acto en cuestin; en nuestro ejemplo, a la lex societatis (se trata de un problema de quin puede ser administrador de una sociedad).
Ejemplo. En el caso de un quebrado en el Estado F1 que pretenda ser administrador de una sociedad de F2, el resultado sera el siguiente: (a) si la lex concursus de F1 prev una interdiccin del deudor como un efecto de la quiebra, ese efecto se reconocer en los mismos trminos previstos en el Derecho de F1 por el rgimen de reconocimiento de decisiones extranjeras aplicable. (b) Aunque la ley de F1 no prevea dicho efecto, si la ley de F2 qua lex societatis considera el procedimiento de insolvencia extranjero como un procedimiento funcionalmente equivalente a una quiebra nacional, se aplicarn las limitaciones societarias (esto es, aquellas limitaciones cuya funcin sea estrictamente societaria) establecidas por dicha lex societatis.
135. Un plan de saneamiento o de reorganizacin combina, cuando el deudor es una persona jurdica, medidas concursales, como son los acuerdos con los acreedores sobre el pasivo (reduciendo la deuda o modificando los plazos de pago, p.ej.) con medidas de tipo societario (e.g. reducciones y aumentos de capital para dar entrada a nuevos socios, conversin de deuda en participaciones, fusiones o escisiones, etc.). En principio, el funcionamiento interno de una sociedad se rige por la lex societatis, pero la lex concursus puede interferir, por razones concursales, en ese rgimen; y sta ley determina el grado de interferencia que es necesario para el cumplimiento de sus fines. Conforme
294 TROCHU, p. 239. 87 a este esquema, corresponde a la ley del Estado de apertura (lex concursus) determinar los efectos que, por razones concursales, el plan de saneamiento o reorganizacin debe producir sobre la organizacin societaria interna. No obstante, la forma en la que se deban llevar a cabo esos efectos viene condicionada por la lex societatis. As, por ejemplo, el plan o el convenio determinarn si procede una escisin societaria como una medida dentro del plan de saneamiento. Pero la forma en que ha de llevarse a cabo esa escisin depende de la lex societatis.
Advertencia. Cuando el plan de reorganizacin o saneamiento imponga modificaciones estructurales de la sociedad, puede ser difcil determinar la medida en la cual la lex societatis (como ley que rige la sociedad) impone un lmite a la eficacia de la lex concursus (como ley que rige el plan). El punto de partida es que la lex concursus nos dice hasta dnde quiere llegar y, por consiguiente, qu modificaciones del rgimen societario general son necesarias para llevar a buen fin el concurso. As, por ejemplo, si la lex concursus impone por razones concursales una modificacin del rgimen de adopcin de acuerdos societarios deber respetarse, aunque no estuviese previsto por la lex societatis. Ahora bien, la naturaleza de las cosas impone un lmite. La lex societatis puede actuar como lmite a la eficacia de los planes de organizacin o saneamiento en la medida en que las modificaciones que estos planes exigen (a) sean contrarias a los principios estructurales del tipo societario en cuestin o (b) sean absolutamente desconocidas para el Derecho que rige la sociedad.
IV. OPERACIONES INTERNACIONALES TPICAS
135. En los apartados precedentes hemos analizado los problemas fundamentales que plantea la determinacin de la lex socieatatis y la delimitacin de su mbito de juego. A continuacin vamos a estudiar algunas operaciones societarias tpicas del comercio internacional. En concreto, el traslado del domicilio social al extranjero y la fusin internacional. Son operaciones societarias que nos interesan en la medida en que conllevan una resestructuracin social transfronteriza y, en definitiva, una modificacin ex post de la lex societatis.
1. TRASLADO DEL DOMICILIO AL EXTRANJERO
(A) PRECISIONES ANALTICAS
136. El objeto de este primer apartado es analizar los problemas que plantea el trasladado del domicilio social al extranjero como expresin de la voluntad de modificar la nacionalidad de la sociedad. Estas operaciones societarias plantean numerosos problemas, ya que el cambio de nacionalidad de la sociedad puede afectar a una pluralidad de sujetos: todos aquellos que de una forma u otra quedan vinculados por la lex societatis. Para dar una respuesta a estos problemas es necesario comenzar haciendo ciertas precisiones.
(a) Introduccin: doble nivel de cuestiones
88 137. El traslado internacional de la sede social lleva aparejados problemas de naturaleza conflictual (i.e., relativos a la determinacin de ley estatal aplicable) y problemas de naturaleza material (i.e., relativos a la aplicacin al supuesto de las normas materiales de dicha ley estatal) . Por eso, el primer paso en nuestro anlisis consiste en diferenciar ambos niveles 295 . (a) En el primero, nivel conflictual, se debern resolver los cambios de ley aplicable: la pregunta clave es si el cambio de domicilio o sede social conlleva o no un cambio de lex societatis. Esta cuestin debe responderse a partir de las normas de Derecho internacional privado (Dipr) del foro. En el caso de que la respuesta sea afirmativa, las mismas normas de Dipr nos dirn una cosa ms: qu ley (la anterior lex societatis y/o la nueva lex societatis) regula los aspectos materiales vinculados a dicho cambio. (b) En el segundo, nivel material, se debern analizar los presupuestos materiales bajo los que la sociedad puede trasladar su domicilio al extranjero y las consecuencias materiales de dicho traslado. En particular, el hecho de que la sociedad pueda conservar su personalidad jurdica, pese a modificar su lex societatis, es una cuestin que debe resolverse dentro de este nivel material. La respuesta concreta a estas cuestiones materiales ha de darse a partir de la lex societatis designada por la norma de Derecho internacional privado del foro; si son dos (i.e., tanto la lex societatis anterior como la nueva), debern consultarse ambas. A continuacin vamos a ver con ms detalle el contenido de cada nivel.
(b) Nivel conflictual
138. Los problemas que se plantean en el nivel conflictual son relativamente sencillos de comprender y fciles de resolver, al menos, si se comparan con los problemas materiales. En concreto, los problemas que se plantean en este nivel son dos: (a) La cuestin relativa al cambio de lex societatis: esto es, la determinacin de cundo un traslado del domicilio o sede social implica una modificacin de la lex societatis; (b) y, en el caso de que se produzca ese cambio, la determinacin de la ley que rige las condiciones de dicho traslado (la lex societatis anterior, la nueva o ambas).
139. El primer problema consiste nicamente en determinar si el traslado del domicilio o de la sede de un Estado (F1) a otro (F2) conlleva un cambio de lex societatis. En principio, la respuesta depender del criterio de conexin empleado por las normas de conflicto del foro para designar la lex societatis 296 : a saber, la sede real, si esas normas se inspiran en un modelo de sede real, o el
295 Esta distincin dogmtica es comn entre la doctrina europea, vid., en Espaa, i.a., BLANCO- MORALES, p. 25; FERNANDEZ DEL POZO, p. 11891; en Francia, MENJUCQ, (1997), p. 13; la doctrina alemana es particularmente clara al respecto, vid., entre otros, BEHRENS (1999), p. 329; HOFFMANN, p. 46; STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 554; MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 389 y ss.; ZIMMER (1996), p. 198 296 Sobre esta afirmacin la doctrina tambin es unnime, vid. BLANCO-MORALES, p. 31; FERNANDEZ DEL POZO, p. 11889; SANCHEZ CALERO, p. 54; MENJUCQ, (1997), p. 52; BEHRENS (1999), p. 329; MnchKommBGB-Kindler IntGesR Rd 390 y ss.; STEIGER, p. 46; STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 598. 89 domicilio (sede) estatutario, si esas normas se inspiran en un modelo de constitucin. Si estas normas responden a un modelo de sede real, un cambio de sede real implica necesariamente un cambio de lex societatis: la sociedad deja de estar sometida a la lex societatis anterior y pasa a esta sujeta a la ley del Estado donde fije su nueva sede real. Bajo este modelo, el cambio se produce por circunstancias objetivas: si cambia la sede real, cambia la lex societatis, quiranlo o no los socios. En el segundo caso, (modelo de constitucin), por el contrario, un cambio de sede real no implica una modificacin de la lex societatis; este cambio slo se produce mediante el traslado de la sede estatutaria. Los socios, por consiguiente, pueden modificar la lex societatis, sin necesidad de trasladar la sede real 297 .
Advertencia. Como es fcil de entender, la ventaja principal que presenta el modelo de constitucin es que favorece la movilidad internacional de las empresas 298 . La dimensin tangible de la empresa se puede desgajar de la dimensin jurdica, y cada una puede circular por separado. Los socios pueden trasladar la sede real de un Estado a otro, sin necesidad de modificar la lex societatis y viceversa: los socios pueden modificar la lex societatis, sin el lastre de la sede real. En la medida en que, como hemos demostrado en otro lugar, puede haber razones justificadas para cada una de esas hiptesis, el modelo de constitucin se muestra en este punto ms adecuado a las necesidades del trfico que el modelo de sede real 299 .
140. La segunda cuestin que se plantea en este nivel conflictual es la relativa a la ley aplicable a dicha modificacin. Cuando, conforme a las normas de conflicto del foro, el traslado del domicilio o sede conlleve una modificacin de la lex societatis, se nos presenta inmediatamente la cuestin de qu ley rige los presupuestos, condiciones y consecuencias materiales de dicha modificacin: la lex societatis anterior, la lex societatis nueva o ambas.
Desarrollo. Si conforme a las normas de conflicto se produce un cambio de lex societatis, los efectos de este cambio sobre la existencia de las sociedad i.e., si conserva o no su personalidad jurdica-, as como los derechos de los socios o de los acreedores en relacin a dicho cambio, son cuestiones materiales y, por lo tanto, son cuestiones que nos resuelve el Derecho material; el problema es identificar este Derecho material, ya que nos encontramos ante dos leyes: la lex societatis anterior y la nueva. Como vamos a ver a continuacin, la respuesta es inevitable: debern consultarse ambas, aunque cada una para determinadas cuestiones. Tcnicamente nos encontramos ante un supuesto de aplicacin distributiva de dos leyes.
(c) Nivel material
141. Los problemas materiales que se derivan de un traslado internacional de la sede social son distintos de los anteriores. No cuesta mucho ver la diferencia entre unos y otros. Las reglas que acabamos de analizar nos
297 Para una analisis ms detenido de estas situaciones me remito a GARCIMARTN, (2001), pp. 109-111. 298 Por todos, BEHRENS (1994), p. 7. 299 GARCIMARTN, (2001), pp. 115-124. As, tambin, i.a., BLANCO-MORALES, pp. 51-52; GRASMANN, p. 275; MENJUCQ, (1997), p. 93; TILQUIN, pp. 39-40. 90 dicen cundo el traslado de sede conlleva una modificacin de la lex societatis. La respuesta puede ser de dos tipos: negativa o positiva.
(a) Si la respuesta es negativa, i.e. el cambio de sede no conlleva una modificacin de la lex societatis, no se plantean graves dificultades: la lex societatis (nica, pues no hay modificacin) es la que determina los presupuestos y las consecuencias de dicho cambio de sede 300 .
(b) Si la respuesta conflictual es afirmativa, i.e., el traslado de sede s conlleva una modificacin de la lex societatis, es necesario analizar a continuacin los derechos y deberes de las partes, esto es, analizar cmo afecta esa modificacin de la lex societatis a los derechos y deberes materiales de las partes implicadas (socios y terceros) y a la propia existencia de la sociedad (i.e. a la conservacin o no de la personalidad jurdica). Esto ya es un problema de segundo nivel, esto es, de Derecho material. Y, en concreto, del Derecho material aplicable conforme a las normas de conflicto del foro.
Advertencia. Dicho esto, y antes de continuar, es necesario hacer una precisin: no hay una relacin inmediata y necesaria entre una modificacin de la lex societatis y una prdida de la personalidad jurdica. Ambas cuestiones son autnomas: la primera es de naturaleza conflictual y la segunda es de naturaleza material. El hecho de que conforme a las normas de conflicto del foro se vaya a producir una modificacin de la lex societatis no conlleva necesariamente que la sociedad deba disolverse en el Estado de origen y deba constituirse ex novo en el Estado de destino. Por esta razn, tampoco hay una relacin inmediata y necesaria entre el modelo normativo que siga un Estado (sede real o constitucin) y la conservacin o perdida de la personalidad jurdica en los supuestos de cambio de lex societatis 301 . Se puede optar por un modelo de sede real (nivel conflictual) y admitir o no la conservacin de la personalidad jurdica en los supuestos de cambio de lex societatis (nivel material); o se puede optar por un modelo de constitucin y admitir o no la conservacin de la personalidad jurdica en los supuestos de cambio de lex societatis.
Esta aclaracin resulta fundamental para entender la Propuesta de Decimocuarta Directiva relativa al traslado de la sede de las sociedades de un Estado miembro a otro con cambio de la legislacin vigente 302 . La Propuesta de Directiva, en la versin publicada, no afecta al nivel conflictual, i.e., no resuelve el problema de ley aplicable, pero s que afecta al nivel material 303 : el propsito de la Directiva no es determinar cundo se produce
300 Para un desarrollo de los problemas materiales que plantea esta operacin, vid. GARCIMARTN (2001), pp. 111-112. 301 Esto no plantea dudas en la doctrina alemana, vid. BEHRENS (1986), p. 593; GROFELD/JASPER, pp. 53-58; HOFFMANN, p. 47; KARSTEN SCHMIDT, pp. 22-23; THNNES, p. 1022. De todos modos, la doctrina dominante en Alemania entiende que conforme al Derecho alemn es difcilmente admisible un cambio de lex societatis conservando la personalidad jurdica, vid. BECHTEL, pp. 13-56 (detenidamente y con referencia a otros ordenamientos que se apartan de esa solucin); BEHRENS (1994), p. 10-11 (aunque crtico); GROFELD/JASPER, pp. 53-54; HOFFMANN, p. 46; KNOBBE-KEUK, p. 351 (tambin crtica); MnchKommBGB-Kinlder IntGesR Rd 396; STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 557; THNNES, p. 1023 (igualmente crtico); ZIMMER, (1996), p. 199. 302 Vid., el texto en castellano en RdS, 9, 1997, p. 457. Aunque este texto es el que voy a manejar a lo largo de trabajo ha de tenerse en cuenta que, con posterioridad, aparecieron versin distintas de la Directiva. Los cambios, de todos modos, no afectan a lo sustancial de nuestro estudio. 303 As, HOFFMANN, pp. 50-51; KARSTEN SCHMIDT, passim; SORENSEN/NEVILLE, p. 193. 91 un cambio de lex societatis, sino asegurar que ese cambio no conlleve necesariamente la disolucin de la sociedad, esto es, que las sociedades puedan cambiar de lex societatis conservando la personalidad jurdica (cdo. VII). Para elaborar el texto de esta Directiva el legislador comunitario ha partido de la tesis de que tanto el modelo de sede real, como el de constitucin son compatibles con el Tratado CE (lo cual, tras la Sents. TJCE Centros y berseering, no es tan claro como pudiera parecer cuando se elabor la Propuesta de Directiva, vid. supra ns 15 y 42 304 ). Como consecuencia de esto, la Directiva no pretende unificar las reglas conflictuales: deja que cada Estado decida qu criterio de conexin (sede real o constitucin) va a determinar la lex societatis y, por consiguiente, bajo qu condiciones (traslado de la sede real o del domicilio estatutario) se va a producir un cambio de lex societatis. Esto, en definitiva, nos lo sigue diciendo el Derecho internacional privado de cada Estado (vid. cdo. I y Arts. 3 y 11.2) 305 . Pero lo que s que asegura la Directiva es que, cuando se produzca ese cambio, la sociedad conserva su personalidad jurdica: el cambio de ley aplicable no dar lugar a la disolucin ni a la creacin de una nueva personalidad jurdica (vid. Arts. 1 y 3) 306 .
En la medida en que dentro de esta obra hay un tema especfico dedicado a la Sociedad Annima Europea no vamos a analizar aqu el rgimen del cambio de sede en el mbito de ese tipo societario. Es suficiente con recordar que estas operaciones estn reguladas con cierto detalle en el Reglamento correspondiente (en concreto, vid. Art. 8 Reglamento 2157/2001, de 8 de octubre, por el que se aprueba el estatuto de la Sociedad Annima Europea) 307 .
142. Como se deduce de lo que acabamos de ver, al aplicar las normas materiales designada por el Derecho internacional del foro nos podemos encontrar dos posibilidades 308 . (a) Que no sea posible una modificacin -uno acto- de la lex societatis manteniendo la personalidad jurdica. Esto es, que las normas materiales no permitan la transformacin de la sociedad de F1 en una sociedad de F2. En este caso la nica opcin para los socios es disolver la sociedad constituida en el Estado de origen y constituir una sociedad ex novo en el Estado de destino (=disolucin F1 + constitucin F2). (b) Que sea posible una modificacin de la lex societatis conservando la personalidad jurdica. Esto es, que la sociedad de F1 pueda transformarse en una sociedad de F2 uno acto y
304 Vid., GARCIMARTIN (2000), passim; recientemente, GASSER, pp. 282-283; KOPPENSTEINER, passim; SCHWIMANN, p. 232; SCHN, pp. 685 y ss., y HOFFMANN, pp. 48-49, con ms referencias a las distintas posiciones en la doctrina alemana. Si se acepta esta lectura de la Sent. Centros, el texto de la Directiva (Arts. 3 y 11.2) debera corregirse en el sentido de que un cambio de sede real no implique per se un cambio de lex societatis, vid., por todos y con ms referencias, KOPPENSTEINER, p. 155. 305 En la medida en que la Propuesta de Directiva identifica la sede real con la administracin central (vid. Art. 2 b), puede plantear algn problema para Espaa pues la referencia que hacen los Arts. 5.2 LSA y 6.2 LSRL no es a ese elemento, sino al principal establecimiento o explotacin. Sobre otros problemas que puede plantear este criterio, SORENSEN/NEVILLE, pp. 196-197. Sobre la interpretacin que debe drsele al Art. 3 y sobre ciertas consecuencias que pueden derivarse para las normas de Dipr de los Estados (p.ej. en cuanto a la fecha en la que se produce el cambio de lex societatis) vid. HOFFMANN, pp. 52-56. 306 Destacando ste como el aspecto ms importante de la Directiva, HOFFMANN, p. 51; KARSTEN SCHMIDT, p. 29; SORENSEN/NEVILLE, pp. 182-183. 307 Para una primera aproximacin me remito a GARCIMARTN (2002b), pp. 16-19, donde adems se analiza la relacin entre este tipo societario y los tipos nacionales en relacin a esa clase de operaciones. 308 LUCHSINGER, p. 15; KRUSE, pp. 27-28, con ms referencias; entre nosotros, CALVO CARAVACA/CARRASCOSA, p. 291. 92 conservando en todo caso la personalidad jurdica propia de su tipo, sin pasar por una fase previa en la que se califique como irregular o en formacin (Formwechsel-Modell) 309 . El resultado es que la sociedad anteriormente sujeta al Derecho de F1 se convierte en un tipo societario del Estado de destino (=transformacin F1 F2). La sociedad no pierde en ningn momento su personalidad jurdica, simplemente cambia la nacionalidad de la sociedad como cambia la nacionalidad de un sujeto.
Advertencia. Se suele hablar de transformacin para referirse a los cambios de tipo societario (SA SL; o SA colectiva). En el mbito internacional, la transformacin puede llevar aparejado un cambio de tipo o no (por ejemplo, si una SA espaola se convierte en una colectiva francesa o en una SA francesa). Como, de todos modos, aunque sea el mismo tipo societario, la regulacin va a ser diferente (el rgimen de una SA espaola no es igual que el rgimen de un francesa) voy a emplear el trmino transformacin en sentido amplio, i.e., para referirme a la modificacin de la lex societaria (conlleve adems, o no, un cambio de tipo societario; en todo caso, cuando as suceda, el ajuste de las normas materiales ser ms complejo 310 ).
143. La primera opcin (=disolucin F1 + constitucin F2) no plantea problemas internacional-privatistas particulares 311 : los interesados la tienen a su disposicin siempre. Todos los ordenamientos permiten disolver voluntariamente las sociedades y todos permiten constituir nuevas sociedades. La lex societatis anterior (F1) determinar las condiciones y los efectos de la disolucin; y la lex societatis nueva determinar los presupuestos de constitucin de la nueva sociedad (F2). Esta va asegura un mayor control por los Estados de este tipo de operaciones y elimina las dificultades asociadas a los ajustes normativos 312 . Los problemas que plantea esta opcin son fundamentalmente de naturaleza econmica: su elevado coste para los interesados 313 . Los socios debern disolver la sociedad y liquidar su patrimonio; y, a continuacin, incorporarse en el nuevo Estado y transferirle a la nueva sociedad su patrimonio.
Ejemplo. Si los socios de una SA espaola quieren operar bajo el tipo de una GmbH alemana, nada les impide que se disuelvan conforme al Derecho espaol (Art. 260 y ss. LSA) y se constituyan ex novo en Alemania conforme a los requisitos que exige el Derecho alemn. En tal caso, los accionistas tienen derecho a su cuota de liquidacin (Art. 276 LSA) y los acreedores a una satisfaccin de sus crditos, o a su aseguramiento en el caso de que no hayan vencido (Art. 277 LSA). No habra obstculos, en estos casos, para realizar una cesin global del activo y del pasivo a la nueva sociedad (Art. 266
309 Vid. BEHRENS (1986), p. 593; Id. (1994), p. 10; GROFELD/JASPER, pp. 58-62; KARSTEN SCHMIDT, p. 29; originariamente BEITZKE, p. 27. 310 Vid. apuntando el problema, SANCHEZ CALERO, p. 54; SORENSEN/NEVILLE, p. 199; con ms detenimiento, MENJUCQ, (1997), pp. 225-227. 311 KRUSE, p. 28 con ms referencias. 312 Por todos, BECHTEL, p. 17; GROFELD/JASPER, pp. 54-55, con ms referencias. 313 Vid. ARENAS GARCIA (2000), pp. 242; SANCHEZ CALERO, p. 54; BECHTEL, pp. 128-136; KARSTEN SCHMIDT, p. 22; KRUSE, p. 28; MENJUCQ, (1997), pp. 74-78; SORENSEN/NEVILLE, pp. 182 y 191 (todos resaltando los mayores costes que presenta esta alternativa frente a la posibilidad de transformacin). 93 LSA). Fiscalmente, se aplicarn las normas previstas para la liquidacin 314 . Un resultado equivalente se podra alcanzar por la va de la fusin, infra .
144. La segunda opcin (=transformacin F1 F2) es la verdaderamente problemtica. En bastantes ocasiones el inters de los socios es cambiar de lex societatis sin necesidad de disolver y liquidar la sociedad anterior, sino simplemente convirtindose en sociedad del nuevo Estado (infra apdo. siguiente). En estos casos es cuando se habla propiamente de modificacin de la lex societatis ya que en el caso anterior no se modificaba nada, simplemente se pona fin a una estructura societaria y se organizaba una nueva 315 . Como he dicho, el que esto ltimo sea posible (=transformacin F1 F2 sin prdida de la personalidad jurdica) nos lo dice la ley material designada por las normas del conflicto del foro; ahora bien, en este caso, la aplicacin de ambas leyes es una exigencia tcnica. La transformacin F1 F2 slo ser posible si lo permite la lex societatis anterior (F1) y la lex societatis nueva (F2) 316 . En trminos de tcnica conflictual, estamos un sistema de aplicacin distributiva de dos ordenamientos. Esto es, con independencia del modelo normativo que siga el Estado del foro (constitucin o sede real), deben consultarse ambas leyes pues slo si ambas lo permiten se puede hablar de autntica continuacin de la personalidad jurdica. Si el Derecho material de la lex societatis anterior permite que la sociedad emigre a un ordenamiento extranjero sin necesidad de disolverse y el Derecho material de la nueva lex societatis permite que una sociedad extranjera inmigre sin necesidad de constituirse ex novo, la operacin ser posible. Si en cualquiera de los casos la respuesta es negativa, no ser posible; la nica opcin de que disponen los socios es la de disolucin en F1 y constitucin ex novo en F2.
Advertencia Hablar aqu de conservacin de la personalidad jurdica durante el proceso de modificacin no es ms que una forma de facilitar transaccionalmente la operacin. Lo nico que conlleva es que se renegocian los trminos del contrato societario, sin necesidad de celebrar uno nuevo.
Modelo de la Directiva. Como ya hemos adelantado, el objetivo principal de la Propuesta de Directiva comunitaria sobre traslado transfronterizo de sede es expresamente permitir la opcin Transformacin F1 F2 (cdo. I). Para ello la Directiva se inspira en
314 Vid., MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 393; THNNES, pp. 1021-1022 (destacando los aspectos relativos al afloramiento de las reservas de la sociedad); vid. tambin ARENAS GARCIA (2000), p. 242, con ms referencias a la doctrina alemana dedicada al anlisis de los problemas fiscales. 315 Res. DGRN de 4 de febrero de 2000, RAJ, 488: Que en sentido propio slo se puede hablar de que existe transferencia internacional de sede social cuando, aunque el Estado adonde emigra exija cambio de estatuto personal, la sociedad conserva su personalidad jurdica; vid. tambin KARSTEN SCHDMIT, pp. 27-29. 316 Indiscutido, ARENAS GARCIA (2000), p. 261; BEHRENS (1994), p. 10; BLANCO MORALES, p. 22; GROFELD/JASPER, p. 53; KRUSE, p. 31; MnchKomBGB-Kindler IntGesR Rd. 389, con ms referencias; SORENSEN/NEVILLE, p. 191; STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 553 y 556 (sealando ciertas excepciones a la regla cuando se trata de normas de Derecho pblico); ZIMMER (1996), p. 199. 94 un modelo de transformacin internacional del tipo societario 317 ; no ha de disolverse y liquidarse la sociedad anterior. A estos efectos la Directiva establece que se aplicarn las normas de la lex societatis anterior, con el mnimo previsto por el artculo 6.2 (La decisin de traslado requerir un acuerdo de la junta general, adoptado por una mayora que no podr ser inferior a dos tercios de los votos emitidos, a no ser que la legislacin aplicable a la sociedad prevea o permita una mayora ms amplia. No obstante, un Estado miembro podr disponer que, cuando est representada por lo menos la mitad del capital, sea suficiente la mayora simple de los votos indicados en el apartado 2). Permite medidas ms restrictivas (Art. 7: Los Estados miembros podrn adoptar, respecto de las sociedades que estn sujetas a su legislacin, disposiciones encaminadas a garantizar una proteccin adecuada a los socios minoritarios que se hayan pronunciado en contra del traslado, pensando en un derecho de separacin 318 ). Y garantiza, adems, unas obligaciones de informacin y unos plazos para su aprobacin (Art. 6.1: La decisin de traslado no podr adoptarse hasta dos meses despus de la publicacin del correspondiente proyecto) 319 . En relacin a los terceros se establece que Los acreedores y titulares de otros derechos frente a la sociedad que se hayan originado con anterioridad a la publicacin del proyecto de traslado podrn exigir que la sociedad que tenga previsto el traslado constituya una garanta adecuada en su favor. El ejercicio de este derecho se regir por la legislacin nacional aplicable a dicha sociedad antes del traslado (Art. 8.1), siendo extensible este requisito a las deudas contradas con entidades pblicas (Art. 8.2). Respecto de los trabajadores, la propuesta parte de que deben ser tratados como los dems acreedores sociales; y lo nico que contiene es una regla especfica para los derechos de cogestin (Art. 4, c), pero cuya alcance real es muy limitado (nicamente establece que en el proyecto de traslado se deber hacer constar la forma de participacin de los trabajadores propuesta, en aquellos casos en los que los asalariados afectados estuviesen representados en los rganos de la sociedad antes del traslado previsto). Este aspecto afecta particularmente a la emigracin de sociedades alemanas 320 .
(B) DERECHO POSITIVO ESPAOL 145. Las consideraciones precedentes nos van a servir para construir el rgimen positivo espaol aplicable a este tipo de operaciones y a esta tarea nos vamos a dedicar a partir de ahora. Sin embargo, conviene no olvidar que todo traslado del domicilio con el objeto de modificar la lex societatis involucra dos ordenamientos: el de origen (la antigua lex societatis) y el de destino (la nueva lex societatis). Por ello, el anlisis de nuestro Derecho positivo slo nos resuelve la mitad del problema. Siempre deber consultarse el ordenamiento extranjero de origen o destino de la sociedad para confirmar o negar la viabilidad de la operacin y, en el primer caso, para fijar su rgimen normativo.
La exposicin va a seguir el modelo analtico descrito: en primer lugar, estudiaremos los problemas conflictuales que se plantean en este tipo de operaciones y, a continuacin, su rgimen material.
317 HOFFMANN, pp. 48-51; KARSTEN SCHMIDT, pp. 27-29; para los antecedentes de la propuesta SORENSEN/NEVILLE, pp. 194-195. 318 DI MARCO, p. 10; GASSER, p. 280. 319 Sobre estos extremos vid. KARSTEN SCHMIDT, pp. 29-30; SORENSEN/NELVILLE, pp. 199- 203 320 Vid. SORENSEN/NEVILLE, pp. 198-199, 205-206 y dems autores all citados. 95 (a) Rgimen conflictual
146. En nuestro ordenamiento no hay una respuesta legislativa clara y precisa sobre la determinacin de la lex societatis. Sin embargo, ya hemos comprobado que hay poderosas razones para considerar que el Derecho espaol se orienta hacia un modelo de constitucin. En consecuencia, son sociedades espaolas las que se hayan constituido conforme al Derecho espaol, y son sociedades extranjeras las que se hayan constituido conforme a un ordenamiento extranjero. En este modelo, la localizacin del domicilio en Espaa funciona como forma de expresar la voluntad de constituirse conforme a nuestro Derecho (supra n 38 (a)). Si se acepta esta interpretacin (i.e., el Derecho espaol como modelo de constitucin), el cambio de lex societatis slo se produce por voluntad de los socios. La regla es paralela a la que rige en el mbito contractual: igual que se puede cambiar de lex contractus (Art. 3.2 CR 1980) se puede cambiar de lex societatis; y el cambio depende, ante todo, de circunstancias subjetivas, esto es, de la voluntad de los interesados, y no de circunstancias objetivas, como el desplazamiento del establecimiento principal al extranjero 321 . En este caso, esa voluntad de cambiar de lex societatis se expresa a travs del traslado de la sede estatutaria (vid. Art. 149 LSA o 72 LSRL, p.ej., refirindose a todas luces al domicilio estatutario). Por consiguiente: (a) Una sociedad constituida conforme al Derecho espaol y con sede real en Espaa cambiar su lex societatis si decide voluntariamente- trasladar su sede estatutaria al extranjero (pasar a quedar sometida a la ley del Estado en cuestin); y ello con independencia de que mantenga o no su sede real en Espaa. (b) Una sociedad constituida conforme a un Derecho extranjero que traslada su sede estatutaria a Espaa cambiar su lex societatis (pasar a quedar sometida al Derecho espaol); y ello con independencia de que mantenga all su sede real o la traslade tambin a Espaa.
Advertencia. A su vez, y asumiendo la interpretacin propuesta, los traslados de sede real no afectan a la lex societatis: (a) Una sociedad constituida conforme al Derecho espaol que traslade su sede real al extranjero seguir siendo una sociedad espaola (vlidamente constituida y con todas las consecuencias que ello conlleva). El traslado de la sede real no es causa de liquidacin de la sociedad, es un mero acto de gestin econmica 322 . Los Arts. 6.1 LSA o 7.1 LSRL no son obstculos a esta operacin, ya que se refieren al establecimiento principal entre
321 Vid., en contra, aunque obiter dicta, Res. DGRN de 4 de febrero de 2000, RAJ 488 tanto el traslado de la sede estatutaria como el traslado de la sede real implican un cambio del estatuto personal. Desde luego, esto es difcil de admitir tal cual en el mbito europeo (vid. supra ns 15- 42). 322 As tambin, aunque por distintas vas, todos aquellos autores que interpreten nuestro modelo como un sistema a la italiana (=son espaolas las sociedades constituidas conforme al Derecho espaol, aunque tengan su sede real fuera, y las constituidas conforme a un Derecho extranjero si tienen su sede real en nuestro pas): CALVO CARAVACA-BLANCO MORALES, p. 303; ESTEBAN DE LA ROSA, (1996), p. 226; PEA BERNALDO DE QUIROS, p. 703; PRETEL SERRANO, pp. 222 y 228; SANCHEZ CALERO, p. 47; recientemente, SANCHEZ RUS, p. 1059. En parecidos trminos, respecto del Derecho francs (tambin, aparentemente, de sede real), MENJUCQ, (1997), pp. 142-143; cfr. para el juego estricto del modelo de sede real, BECHTEL, pp. 51 y ss. 96 los que la sociedad tiene en Espaa. Debe tenerse en cuenta, de todos modos, que siempre existe el riesgo de que esa sociedad no sea reconocida como tal en el Estado de destino si traslada su establecimiento principal a un pas de sede real. (b) Una sociedad constituida conforme a un Derecho extranjero que traslada su sede real a Espaa seguir siendo extranjera (vlidamente constituida y con todas las consecuencias que ello conlleva). Su sede real se inscribir como sucursal 323 .
Tambin es oportuno advertir que, de todos modos, aun cuando se continuase pensando que el Derecho positivo espaol obedece a un modelo de sede real, seguiran siendo vlidas muchas de las consideraciones que haremos al analizar los problemas materiales. Como hemos demostrado, el que la regla conflictual sea una u otra no afecta a la posibilidad de cambio de nacionalidad sin necesidad de liquidacin, ni a los presupuestos materiales de dicho cambio (supra n 141).
147. Ya sabemos la ventaja que tiene el modelo de constitucin en este lugar: facilita el movimiento internacional de los factores de produccin empresarial. La lex societatis slo se modifica por razones subjetivas, esto es, slo si los interesados lo consideran oportuno, y no por meras razones objetivas. De tal modo que la sociedad puede mover los factores productivos fsicos sin necesidad de cambiar la tecnologa transaccional, hacer lo contrario, o hacer ambas cosas. Esto es, puede buscar la combinacin ms eficiente de dichos factores en funcin de las oportunidades que se le vayan presentando 324 .
148. Cuando el traslado de sede conlleve una modificacin de la lex societatis, los presupuestos de dicha transformacin deben someterse a la lex societatis anterior (slo as se garantiza el respeto a los trminos de acuerdo celebrado por las partes) y las condiciones de adaptacin a la lex societatis nueva. Esta distribucin conflictual est implcita en el Art. 9.11 CC 325 : la lex societatis ...regir en todo lo relativo a capacidad, constitucin, representacin, funcionamiento, transformacin, disolucin y extincin. En la medida en que en este tipo de operaciones societarias estn involucradas dos leyes: la antigua y la nueva, cada una regir un aspecto de la operacin. La lex societatis anterior determina la posibilidad y los presupuestos de transformacin internacional de la sociedad, y la lex societatis nueva, la posibilidad y las requisitos necesarios para la adaptacin de una sociedad extranjera a un tipo nacional. La articulacin es de algn modo parecida a la que se prev para las fusiones internacionales se tendrn en cuenta las respectivas leyes (Art. 9.11 II CC). Por consiguiente, la posibilidad de mantener la personalidad jurdica, i.e., de realizar la operacin sin necesidad de disolverse y constituirse ex novo,
323 Naturalmente, quienes entienden que nuestro Derecho sigue un modelo de sede real no admiten esto; si bien, mitigan las posibles consecuencias de someter automticamente esa sociedad a nuestro Derecho acudiendo al juego de la sociedad en formacin (Arts. 15-16 LSA), vid., PEA, p. 706 (alcanzando un resultado parecido); detenidamente, FERNANDEZ DEL POZO, (1993), pp. 11887-11889; vid., en otros sistema, BECHTEL, pp. 13 y ss., en particular, pp. 104-127. 324 Detenidamente, GARCIMARTN, (2002), pp. 144-149. 325 As tambin FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11888. La misma solucin est implcita tambin en el esquema de la Propuesta de Directiva (supra n 144) o incluso en el Reglamento de la Sociedad Annima Europea, vid. GARCIMARTN (2002b), pp. 16-19. 97 depender de que lo permita el contenido material de ambas leyes. De estas cuestiones nos vamos a ocupar a continuacin.
(b) Rgimen material
(i) Introduccin
149. En cuanto a los aspectos materiales asociados a un cambio de lex societatis, lo primero que ha de advertirse es que en el Derecho espaol no hay una regulacin expresa con alcance general sobre dichas cuestiones, sino normas especiales concebidas para determinados tipos societarios (en particular, SA y SL). Sin embargo, el silencio del legislador no debe interpretarse como una respuesta negativa. Si tenemos en cuenta; (a) que las modificaciones de la lex societatis (transformacin F1 F2) son eficientes, esto es, que pueden resultar beneficiosas para todos los sujetos afectados 326 ; y (b) que nuestro legislador permite expresamente la fusin internacional de sociedades (Art. 9.11 II CC), cuyo efecto es anlogo al de un modificacin de la lex societatis, no hay razones para pensar que esta posibilidad est vedada en nuestro Derecho. Ms bien lo contrario. Y este debe ser el punto de partida.
En cuanto al segundo argumento, la conclusin parece definitiva: en la medida en que, desde la perspectiva de los sujetos afectados, la fusin conlleva unos efectos funcionalmente anlogos a los de una modificacin voluntaria de la lex societatis, se incurrira en una grave contradiccin valorativa si se admitiese aqulla y se negase sta 327 . Si se puede hacer indirectamente (p.ej., constituyendo una filial en el Estado de destino y fusionndose con ella o cedindole todo el patrimonio y disolvindose) no hay razones (al menos de tipo societario) para impedir que se haga directamente.
150. Eso s, debido al hecho de que la regulacin material sea relativamente lacunosa, su reconstruccin requiere un notable esfuerzo hermenutico. Para integrar estas lagunas hay dos grupos de reglas que nos pueden proporcionar un referente interpretativo muy til. Por un lado, las reglas sobre transformaciones del tipo societario: salvando ciertas distancias, las transformaciones tipolgicas (i.e., las reestructuraciones societarias) y las modificaciones de la lex societatis guardan bastante relacin 328 ; en ambos casos
326 Vid. GARCIMARTN, (2001), pp. 115-125. 327 En doctrina es prcticamente unnime la tesis de que si se admite la fusin internacional debe admitirse el cambio de lex societatis por traslado del domicilio (o de la sede en los pases de sede real): o se admiten ambas, o no se admite ninguna, pero no tiene sentido admitir la primera y no la segunda. Vid. BECHTEL, p. 108; BEHRENS (1997) IPR 69; BEITZKE, p. 25; GROFELD/JASPER, passim; MENJUCQ, (1997), pp. 6-7; STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 637. Entre nosotros, i.a., FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11904. La analoga que hay entre ambas situaciones ha sido muy bien vista por el legislador italiano. En la nueva ley italiana de Dipr el Art. 25.3 establece que I transferimenti della sede statutaria in altro Stato e le fusioni di enti con sede in Stati diversi hanno efficacia soltanto se posti in essere conformemente alle leggi di detti Stati interessati"; en parecidos trminos se ha pronunciado el legislador portugus, vid., STEIGER, pp. 205 y ss. 328 As, BLANCO-MORALES, p. 123; DE LA CAMARA, p. 707; FERNANDEZ DE LA GNDARA, p. 479; SANCHEZ CALERO, p. 54; SANCHEZ RUS, pp. 1064-1066; con matices, 98 nos encontramos ante una renegociacin significativa de los trminos del acuerdo inicial, esto es, un cambio en el estatuto jurdico que rige la sociedad. Por otro lado, el propio Reglamento de la Sociedad Europea: aunque es cierto que se refiere a un tipo societario europeo, en la medida en que la sociedad europea viene integrada por los normas nacionales y los problemas que resuelve son en gran medida anlogos a los que plantea un traslado de domicilio de las sociedades nacionales, su regulacin sobre ese tipo de traslado (y, consiguiente, el cambio de ordenamiento nacional que va a integrar el tipo) puede tambin utilizarse para colmar las lagunas de nuestro ordenamiento 329 .
151. Para facilitar la tarea hermenutica y la comprensin de los resultados vamos a separar las dos hiptesis tpicas: la transformacin de una sociedad espaola en una extranjera (emigracin de una sociedad espaola) y la transformacin de una sociedad extranjera en una espaola (inmigracin de una sociedad extranjera).
(ii) Emigracin de una sociedad espaola
152. En este tipo se situaciones (transformacin de sociedad espaola en extranjera) el punto de partida conflictual ya lo conocemos: (a) La modificacin slo se produce por voluntad de los socios expresada a travs de un traslado de la sede estatutaria (modelo de constitucin) y (b) la ley espaola qua lex societatis anterior determinar si es posible esa modificacin y bajo qu presupuestos materiales ha de hacerse. El punto de partida material tambin lo hemos visto: no hay razones aparentes, ms bien lo contrario, para rechazar la posibilidad de que una sociedad espaola se transforme en una sociedad extranjera sin necesidad de disolverse en nuestro pas y constituirse ex novo en el otro Estado. A partir de aqu, los presupuestos materiales concretos de cada operacin dependern del tipo societario. En los primeres apartados de este epgrafe vamos a demostrar con ms detalles que esa operacin es admisible en nuestro sistema y en los siguientes precisaremos cules son esos presupuestos.
153. La admisibilidad de este tipo de operaciones puede plantear problemas, fundamentalmente en el caso de las sociedades de capital (SA y SL). Es cierto que la existencia de una regulacin expresa (Art. 149-150 LSA y 72 LSRL) podra haber facilitado las cosas, pero el hecho de que el legislador, en esa regulacin, haya incurrido en una redaccin literal que precisa ser corregida a travs de una interpretacin restrictiva, acaba aadiendo complejidad al asunto.
PEA, p. 701; en la doctrina alemana, BECHTEL; p. 105; BEHRENS, (1994), pp. 10-11; HOFFMANN, p. 47 con mas referencias, nota 29; ZIMMER (1996), pp. 199-200. Escpticos, por las dificultades materiales que plantea, ARENAS GARCIA (2000), p. 268; GROFELD/JASPER, p. 54. Rechazando la analoga, EBENROTH/EYLES, p. 9. 329 Detenidamente, GARCIMARTN, (2002b), p. 9. 99 154. Los Art. 149.2 LSA y 72.2 LSRL, junto con Art. 160.2 RRM, requieren la existencia de un convenio internacional vigente para que una SA (o una SL) espaola pueda trasladar su domicilio al extranjero con mantenimiento de su misma personalidad jurdica.
El Art. 149.2 LSA establece que el acuerdo consistente en transferir al extranjero el domicilio de la sociedad slo podr adoptarse cuando exista un Convenio internacional vigente en Espaa que lo permita con el mantenimiento de su misma personalidad jurdica; el Art. 72 LSRL recoge una solucin anloga. Y, por su parte, el Art. 160.2 RRM dispone que en la inscripcin de transferencia al extranjero del domicilio social se harn constar ...los datos relativos al convenio internacional en que se funde el acuerdo y su ratificacin, con expresin de la fecha y nmero del Boletn Oficial del Estado en que se hubieran publicado el texto del convenio y el instrumento de ratificacin.
Para entender correctamente estos artculos debemos comenzar advirtiendo de que en ellos se contemplan dos hiptesis distintas, una de ellas normal y la otra extraordinaria. (a) La hiptesis normal es aquella en la que el traslado del domicilio social (=estatutario) al extranjero conlleva una modificacin de la lex societatis. Esto es un rasgo tpico del modelo de constitucin: el cambio del criterio de conexin, el domicilio estatutario, conlleva una modificacin de la lex societatis y, en este sentido, vendra a ofrecernos una prueba ms de que nuestro Derecho positivo responde a ese modelo. (b) La otra hiptesis es aquella en la que una sociedad espaola traslada su domicilio estatutario al extranjero pero sin modificar su lex societatis, esto es, manteniendo su sujecin al Derecho espaol 330 . Esta situacin es ciertamente extraordinaria, aunque no impensable 331 ; y es la que se refleja en el Art. 20 RRM.
El Art. 149 LSA alude al supuesto en el que una sociedad espaola traslada su domicilio al extranjero con mantenimiento de su misma personalidad jurdica. Con lo cual parece que, implcitamente, esta contemplando esa situacin extraordinaria. El Art. 20 RRM es un ms elocuente: 1. Si el cambio de domicilio se efectuase al extranjero, en los supuestos previstos por las leyes, se estar a lo dispuesto en los Convenios internacionales vigentes en Espaa. 2. Si el Convenio se previese el mantenimiento de la nacionalidad espaola de la sociedad, las inscripciones se trasladarn, de conformidad con lo dispuesto en el artculo anterior, a la hoja que se abra en el Registro Mercantil central, en la que se practicarn en o sucesivo los asientos correspondientes a dicha sociedad.
155. La mayora de la doctrina asume que los Arts. 149 LSA y concordantes deben entenderse en sentido amplio y que, por lo tanto, la exigencia de convenio internacional vale tanto si el traslado de domicilio o de sede conlleva un cambio de nacionalidad (o de lex societatis), como si no.
330 Vid., reparando en esta posibilidad, ARENAS GARCIA (2000), pp. 260-261; BLANCO- MORALES, pp. 130-132; FERNANDEZ DEL POZO, (1993), pp. 11898-11899; MARTINEZ SANZ, p. 55; SANCHEZ CALERO, pp. 57-58. 331 El domicilio cumple una funcin conflictual (es expresin de la sujecin al Derecho de un Estado) pero tambin cumple otras funciones materiales y procesales. En este segundo caso se estara pensando en situaciones en las que fuese oportuno separar ambas funciones: las partes quieren seguir sometidas al Derecho espaol, pero quieren localizar las funciones materiales y procesales del domicilio en otro Estado. 100 Adems, al considerarse tambin mayoritariamente que tales convenios no existen, salvo el Tratado CE para algunos autores y con cierto alcance, la situacin vigente parece impedir cualquier modificacin de la lex societatis (sin pasar por la disolucin y consiguiente liquidacin de la sociedad espaola) 332 .
Se discute si el Tratado CE, y en particular sus artculos 43, 48 y concordantes, se oponen a que los Estados impidan los cambios de lex societatis o si, aun cuando no fuese as, el Tratado CE puede considerarse uno de esos convenios a los que alude nuestro Art. 149 LSA (represe en que son dos cosas distinta: aun cuando del Tratado no se dedujese la obligacin de permitir el cambio de lex societatis, sin necesidad de disolucin de la sociedad, Espaa unilateralmente puede optimizar los objetivos del Tratado y permitir ese tipo de operaciones). El primer problema ha sido analizado hasta la saciedad. La conclusin dominante durante mucho tiempo ha sido negativa 333 . El Tratado CE dejara a los Estados libertad para decidir tanto el rgimen conflictual (en qu condiciones se produce un cambio de lex societatis) como el rgimen material (cabe o no el cambio sin disolucin) de este tipo de operaciones. La propuesta de Directiva sobre traslado de la sede (supra) sera la mejor prueba de esta tesis: precisamente, porque el Tratado no obliga a nada, sera necesaria esa Directiva. Como ya hemos sealado, tras las sentencias del TJCE Centros y berseering se puede dudar con bastantes razonanes del primer aspecto de esa conclusin (la libertada absoluta para los Estados de decidir el rgimen conflictual) siga siendo vlida 334 . El segundo problema (que, dicho sea de paso, pierde su sentido si se acepta lo que acabamos de decir) ha recibido respuestas distintas. Para ciertos autores, el Tratado CE (o incluso ciertos acuerdos bilaterales ratificados por Espaa) puede considerarse como uno de los tratados a los que hace referencia el Art. 149 LSA, mientras que para otros autores no es as 335 . Lo que ahora nos interesa de este debate, que, como vamos a ver a continuacin, no acaba de enfocar correctamente el problema, es: (a) que si se admite la interpretacin aqu defendida, el Derecho espaol como modelo de constitucin, el traslado de sede real no supondra un cambio de lex societatis y, en consecuencia, no se plantearan problemas de compatibilidad con el Tratado de nuestras normas de conflicto; los cambios de domicilio social (estatutario) s que supondran un cambio de lex societatis, y una interpretacin conforme con el Tratado CE obligara a permitir, en el rgimen material, esa opcin sin necesidad de disolver la sociedad. En este caso ese esfuerzo hermenutico que hemos reclamado anteriormente sera un deber, no un capricho 336 . (b) Si se considera que nuestro Derecho sigue un modelo de sede real, la interpretacin ms conforme con el Tratado (y que se puede extraer de la sentencia Centros) es que un cambio de sede no ha de provocar automticamente un cambio de lex societatis.
332 As tambin, ARENAS GARCIA (2000), p. 261; FARRANDO MIGUEL, pp. 96-97; PEA, p. 699; CALVO CARAVACA/CARRASCOSA, p. 291; STEIGER, p. 193, con ms referencias. 333 Los efectos del Tratado CE sobre el rgimen conflictual de los Estados en los supuestos de cambio de sede pueden verse detenidamente analizados y con las debidas referencias en BECHTEL, passim; KNOBBE-KEUK, passim; KRUSE, pp. 195-245: SORENSEN/NEVILLE, p. 189; HOFFMANN, pp. 48-49. Entre nosotros, i.a., ARENAS GARCIA (2000), pp. 241-247; BLANCO-MORALES, pp. 167-191; y BLANCO FERNANDEZ, pp. 255-259. 334 Supra ns 15 y 42 y referencias all hechas. 335 Con distinto alcance, i.a., BLANCO-MORALES, p. 134 (aunque derivndolo directamente del Tratado CE); BLANCO FERNANDEZ (idem); p. 256, en ambos casos, al derivarlo del tratado se cie a los supuestos de inmigracin de sociedades o a los cambios de sede real; CALVO- CARAVACA/BLANCO-MORALES, p. 313; FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11905 (siempre que el Estado de origen y el de destino estn armonizados); PRETEL SERRANO, p. 243; vid. tambin ARENAS GARCIA (2000), pp. 242-247, y 260 y ss. con ms referencias. 336 En este mismo sentido, BECHTEL, pp. 167-176. 101 156. Sea como fuere, a nuestro modo de ver, la correcta interpretacin de esos preceptos pasa por distinguir entre esas dos situaciones sealadas en el prrafo anterior y reducir significativamente esa exigencia de convenio del Art. 149.2 LSA. La exigencia de convenio internacional resulta razonable en el segundo supuesto, i.e., traslado domiciliar sin modificacin de la lex societatis. Represe en que la figura societaria que se crea es absolutamente atpica 337 : estaramos ante una sociedad espaola pero con domicilio estatutario en otro Estado. Este tipo de casos: (a) puede plantear graves problemas para terceros (aumento de la incertidumbre sobre la verdadera lex societatis, incremento de los costes de informacin sobre su contenido, etc.); (b) puede plantear graves problemas de articulacin registral; (c) y slo es viable en la medida en que el otro Estado permita la domiciliacin en su territorio de una sociedad espaola, algo que es inusual en el Derecho comparado (es difcil de imaginar que un Estado vaya a permitir la domiciliacin estatutaria dentro de su territorio de sociedades extranjeras). Todas estas dificultades aconsejan que dichas situaciones slo sean factibles en virtud de un convenio internacional entre nuestro pas y el Estado en cuestin.
157. Pero la exigencia de convenio internacional en el otro tipo de casos (traslado domiciliar acompaado de modificacin de la lex societatis) es ms difcil de entender 338 . Es cierto que, slo si el otro Estado lo permite, es factible esa modificacin de la lex societatis (supra). Sin embargo la coordinacin puede ser espontanea, i.e. sin necesidad de acuerdo internacional entre los Estados: si el Estado de destino lo permite, p.ej., Suiza, por qu vamos a limitar a las sociedades espaolas la posibilidad de modificar su lex societatis exigiendo un convenio internacional entre ese pas y Espaa? La exigencia de convenio puede comprenderse en un determinado contexto histrico, pero hoy en da ha perdido buena parte de su sentido. Por eso parece aconsejable hacer una interpretacin restrictiva de dicha exigencia limitando su aplicabilidad a los casos en los que el traslado de domicilio no vaya acompaado de una modificacin de la lex societatis espaola (supuesto atpico o extraordinario del Art. 20 RRM). Cuando, en cambio, ese traslado vaya acompaado de una modificacin de la lex societatis (supuesto tpico) no hay razones para condicionar esa modificacin a la existencia de un acuerdo internacional 339 .
La doctrina ms atenta considera, como nosotros, que la movilidad internacional de las sociedades es positiva y que el ordenamiento debe permitirla. Para alcanzar ese objetivo, y a partir de un modelo de sede real, juegan con el concepto de convenio que emplea el Art. 149 LSA e intentan extenderlo a convenios que slo indirectamente reconoceran esa posibilidad (como el Tratado CE). A nuestro modo de ver, su objetivo es bondadoso, pero el camino para alcanzarlo no nos parece el ms adecuado. La va ms derecha para satisfacer aquel fin es: primero, considerando que slo por voluntad de los interesados se produzca el cambio de lex societatis (lo cual nicamente nos lo garantiza un modelo de constitucin) y, segundo, que cuando haya esa voluntad, el
337 Por todos, ZIMMER (2000), p. 1362. 338 As tambin, recientemente, SANCHEZ RUS, pp. 1067-1068. 339 Para una demostracin ms profunda y minuciosa de esta afirmacin me remito a GARCIMARTN, (2001), pp. 130-132. 102 Derecho material no obstaculice su ejercicio ms de lo necesario (y, como hemos visto, la disolucin de la sociedad no es necesaria). Para conseguir esto, la forma metodolgica ms expedita no es ampliando el concepto de tratado, sino reduciendo su exigencia a las situaciones atpicas (las del Art. 20 RRM).
158. Los requisitos materiales para realizar este tipo de operaciones varan segn el tipo de que se trate. En el caso de una sociedad personalista espaola que se va a transformar en sociedad extranjera (personalista o de capital), en principio, no debera haber graves dificultades. En el mbito de las relaciones internas: la transformacin debe adoptarse por acuerdo de todos los socios (vid., analgicamente, el Art. 217 RRM; en el caso de la comanditaria, en principio, es necesario el acuerdo tambin de los socios comanditarios salvo que en los estatutos se dispusiese otro cosa).
Advertencia El acuerdo de todos los socios se requiere aunque la sociedad colectiva espaola se vaya a transformar en una sociedad extranjera equivalente (i.e., tambin personalista). Es verdad que este supuesto no se contempla en el Art. 217 RRM, pero hay razones para aplicar esa misma regla: un cambio de lex societatis, aunque se mantenga el carcter personalista de la sociedad, tiene una transcendencia semejante a la de un cambio de tipo o a la de un cambio del contrato social y, en ambos casos, se exige el acuerdo de todos los socios (vid. Arts. 212 y 217 RRM).
En el mbito de las relaciones externas, cuando se vaya a transformar en un tipo extranjero de sociedad limitada, es aplicable por analoga iuris lo dispuesto en el Art. 232 LSA (vid. tambin, 217.2 III RRM): la transformacin no libera a los socios colectivos de la sociedad transformada de responder solidaria y personalmente, con todos sus bienes, de las deudas sociales contraidas con anterioridad a la transformacin, a no ser que los acreedores hayan consentido expresamente otra cosa.
En consecuencia, si los acreedores consienten la transformacin (i.e., el cambio de lex societatis), el rgimen de responsabilidad frente a los acreedores anteriores, tanto de la sociedad como de los socios, vendr determinado por la nueva lex societatis. Si no consienten dicho cambio, siempre podrn beneficiarse del rgimen de responsabilidad de la nueva ley, pero los socios continuarn respondiendo solidaria y personalmente por las deudas contradas con anterioridad. En estos supuestos, la extensin de la responsabilidad es tutela suficiente para los acreedores, de tal modo que no tendra mucho sentido reconocerles tambin un derecho a la garanta de sus crditos (semejante al del Art. 243 LSA).
159. En el caso de una sociedad de capital (SA o SL) espaola que se quiere transformar en una extranjera, la situacin requiere un anlisis ms detallado. En principio, nuestra ley aqu concuerda con la mayora de los ordenamientos que se han ocupado de estas cuestiones. Generalemente, se suele partir de una triple exigencia: deberes de informacin, mayoras cualificadas (que, en nuestro caso, slo se exigen en relacin a los quorums de constitucin) y derecho de separacin de los socios disconforme. As, en concreto, los requisitos materiales son los siguientes (vid. Arts. 144; 149-150 LSA 103 y concordantes) 340 : (a) El acuerdo de traslado debe adoptarlo la junta general; para ello, los administradores o, en su caso, los accionistas autores de la propuesta debern realizar un informe escrito justificativo de la misma. En la convocatoria de la junta debe constar expresamente la propuesta de traslado y el derecho de todos los accionistas a examinar el informe justificativo. El eventual acuerdo de traslado se har constar en escritura pblica, deber inscribirse en el Registro Mercantil y se publicar en el BORME. (b) Salvo que los estatutos establezcan otra cosa, para la vlida adopcin del acuerdo, la junta general se deber constituir en primera convocatoria con la concurrencia de los acciones que posean, al menos, el 50 por 100 del capital suscrito con derecho a voto; en segunda convocatoria, ser suficiente el 25 por 100. En el primer caso, no se requieren mayoras especiales. En el segundo, el acuerdo requiere el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta general (Art. 103 LSA). Ha de tenerse en cuenta, adems, que si la nueva lex societatis va a suponer nuevas obligaciones para los accionistas o resulta perjudicial para una clase de acciones se aplicarn las reglas correspondientes (Art. 145 y 148 LSA). Cuando se trata de una SRL hay buenas razones para aplicar analgicamente el Art. 53.2 b. (c) Los accionistas que no hayan votado a favor del acuerdo y los accionistas sin voto tendrn derecho de separacin en las condiciones previstas por el Art. 147 LSA (vid. Art. 149.2 II LSA y 95 b, 97 LSRL) 341 . Formalmente, este derecho existe aunque se trate de sociedades cotizadas, como se deduce del propio tenor del precepto. Es, adems, un derecho de separacin positivo o por accin (frente al derecho de separacin negativo o por omisin previsto en el Art. 225 LSA para los supuestos de transformacin 342 ): ha de materializarse por escrito en el plazo de un mes a contar desde la publicacin del acuerdo en el BORME (Art. 147.1 II LSA).
El ejercicio del derecho de separacin puede conllevar la adquisicin de las acciones por la propia sociedad o, si as lo decide o se excede del lmite legal (Art. 75 LSA), deber procederse a una reduccin de capital con los requisitos correspondientes. El valor de reembolso se determina segn los siguientes criterios: (a) si las acciones cotizan en un mercado secundario oficial, se tomar como referencia el precio de cotizacin media del ltimo trimestre; (b) en los dems casos, y a falta de acuerdo entre la sociedad y los interesados, el valor de las acciones vendr determinado por un auditor de cuentas, distinto al auditor de la sociedad, designado a tal efecto por el Registrador Mercantil (Art. 147.2 LSA, tal y como ha sido modificado por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre). Para las SRL vid. Art. 97 y 100 LSRL 343 .
En la Propuesta de Directiva sobre traslado de sede los derechos de los socios estn contemplados en los Art. 5-7 (supra). Como sabemos, esta proteccin se articula sobre tres ideas: (a) establecer un derechos de informacin y un plazo de reflexin suficientes para que los interesados puedan decidir con conocimiento del proyecto; (b) la decisin
340 Vid., tambin, BLANCO-MORALES, pp. 136-137; y FARRANDO MIGUEL, pp. 93-98. 341 Sobre el fundamento sustantivo de este derecho, vid. GARCIMARTN, (2001), pp. 116-120. 342 Tngase en cuenta, de todos modos, que si el cambio de lex societatis va acompaado de un cambio de tipo, se aplicarn las reglas ms restrictivas; por ej., el Art. 225 LSA cuando una sociedad annima espaola se transforma en una personalista extranjera, vid. aunque referido al Derecho francs, MENJUCQ, (1997), p. 227. 343 Sobre estas cuestiones, puede verse, i.a., FARRANDO MIGUEL, pp. 161-180. 104 ha de ser adoptada por la junta general por una mayora no inferior a dos tercios de los votos emitidos, a no ser que la lex societatis exija una mayora ms amplia; (c) los Estado podrn adoptar medidas para garantizar una proteccin adecuada de los socios minoritarios que se hayan pronunciado en contra del traslado (p.ej., concederles un derecho de separacin) 344 . Las soluciones en otros ordenamientos son parecidas. Para el rgimen en el Reglamento de la Sociedad Annima Europea, vid. Art. 8.2 y apartados sucesivos.
Los titulares de obligaciones quedarn amparados por la regla del Art. 289.1 LSA.
160. Al margen de los derechos de informacin (Art. 150 y 165 LSA, en la medida en que puede suponer una reduccin del capital), la posicin de los acreedores en este tipo de operaciones no esta regulada expresamente en nuestro Derecho positivo 345 . Como demostramos en otro lugar, la solucin ms adecuada, y ms comn en el Derecho comparado, pasa por reconocerles un derecho de oposicin en tanto no se les garanticen sus crditos 346 . Esta misma solucin se puede alcanzar en nuestro Derecho positivo. Si los socios acuerdan una modificacin de la lex societatis, los acreedores (incluido el Estado) podr ejercitar el derecho de oposicin en las condiciones previstas por el art. 166 LSA (vid. 161.2 II RRM), haya o no reduccin de capital; esta solucin se corresponde perfectamente con la tutela sus derechos en una situacin de "reestructuracin anloga: la fusin (vid. Art. 243.1 LSA) 347 . En el caso de las SRL debe aplicarse mutatis mutandi el mismo rgimen 348 .
En principio, este derecho de oposicin existe incluso aunque una SA espaola se transforme en una sociedad personalista extranjera (en tal caso, la responsabilidad de los socios frente a las deudas anteriores la determina, prima facie, la nueva lex societatis; no es aplicable, en principio, el Art. 230 LSA pues los acreedores quedan suficientemente protegidos por ese derecho de oposicin; esta misma valoracin subyace al Art. 201.3 2 RRM para las SRL).
344 Vid. DI MARCO, p. 10; HOFFMANN, p. 57 (sealando ambos que esta ltima remisin al Derecho de los Estados est pensando en un derecho de separacin de los socios disconformes); PRIESTER, pp. 39-44; SORENSEN/NEVILLE, pp. 199-203, en particular, p. 201 (analizando adems los problemas que pueden plantearse por la regla sobre autocartera o por la existencia de diversas clases de acciones, pp. 202-203). 345 En relacin a los trabajadores cabe la aplicacin analgica del Art. 238.1 LSA, FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11905. 346 GARCIMARTN, (2001), pp. 120-122. 347 La propuesta de Directiva sobre fusiones transfronterizas (DOCE C 23, de 25 de enero de 1985) atribuye un derecho semejante (Art. 9.1 por remisin). 348 Es cierto que la LSRL, en relacin a la tutela de los acreedores ante reducciones de capital, se aparta de la tcnica utilizada por la LSA (basada en el derecho de oposicin) y busca esa tutela en la responsabilidad solidaria de los socios a quienes se les restituya el valor de sus participaciones. Esto podra llevar a aplicar una solucin semejante en los casos de cambio de lex societatis frente a los socios que ejerzan un derecho de separacin (ex Art. 95 b LSRL). Sin embargo, como ya hemos visto, parece preferible mantener la misma solucin en ambos tipos societarios ya que, entre otras razones, nada garantiza que vayan a existir socios que ejerzan ese derecho, con lo cual, los terceros quedaran absolutamente desprotegidos. Y el empleo alternativo de ambos medios parece descartado por el Art. 201.3 2 RRM. Vid., sobre esta cuestin, MARTNEZ SANZ, pp. 187-201. 105
La Propuesta de Directiva, como sealamos, establece la obligacin de la sociedad que vaya a trasladar su domicilio al extranjero de constituir una garanta adecuada a favor de los acreedores y titulares de otros derechos frente a la sociedad. Para las condiciones de ejercicio de este derecho, se remite al ordenamiento que rige la lex societatis anterior. En el caso del Reglamento de la Sociedad Annima Europea, vid. Art. 8.7)
161. La dinmica registral de este tipo de operaciones societarias plantea numerosos problemas cuyo anlisis detallado escapa al propsito de este trabajo. Lo nico que ahora me interesa subrayar es que el Derecho registral, aunque no contempla expresamente estos supuestos, ofrece mecanismos suficientes para su articulacin 349 . En particular, ha de tenerse en cuenta dos datos: (a) Si la sociedad espaola pierde su nacionalidad habr que cancelarla como tal y cerrar su hoja en el Registro Mercantil, sin perjuicio de la publicidad que deba drsele a sus sucursales (si la sociedad no perdiese la nacionalidad espaola se trasladara su inscripcin al Registro Mercantil Central, Art. 20 RRM). (b) La cancelacin definitiva queda condiciona a la inscripcin correspondiente en el Registro extranjero (por analoga con el Art. 269.1 II RRM y as tambin lo recoge el Art. 11.3 de la Propuesta de Directiva sobre traslado de sede). Mientras tanto, podr procederse a una inscripcin previa y provisional del cambio de nacionalidad siempre que se hayan satisfecho los requisitos legales (supra y vid. Arts. 161-163 RRM, ha de tenerse en cuenta, tambin, la posible aplicacin analgica de los Arts. 220-221 RRM 350 ).
162. En el mbito impositivo, el traslado de la sede estatutaria al extranjero no conlleva necesariamente la prdida de la personalidad jurdica. Lo nico relevante es que, si la modificacin de la lex societatis va acompaada de un traslado del centro de direccin al extranjero, deber tributar en las condiciones y por el valor patrimonial fijados por el Art. 17 LIS.
163. Por ltimo, para que esa modificacin de la lex societatis sea posible, es necesario que la nueva lex societatis permita la transformacin de la sociedad espaola en una sociedad nacional y, por consiguiente, que se adapte a alguno de los tipos societarios previsto por dicho ordenamiento. El rgimen normativo de estos aspectos de la operacin vendr determinado por el Derecho extranjero correspondiente.
La Propuesta de Directiva regula esta fase de la operacin en los Arts. 10-12, en concreto, el Art. 10 establece que la nueva sociedad slo podr inscribirse bajo ...prueba del cumplimiento de los trmites requeridos por el registro del pas de la nueva sede. Adems, el traslado de la sede de la sociedad, as como la correspondiente modificacin de los estatutos, comenzarn a surtir efecto en la fecha en que... la sociedad se d de alta en el registro de la nueva sede (Art. 11.1). La publicacin del alta supondr que la
349 Sobre los aspectos registrales, FERNANDEZ DEL POZO, (1993), pp. 11906-11908; en la doctrina francesa, MENJUCQ, (1997), pp. 229-230. Vid. tambin, Art. 8.9 y apartados siguientes del Reglamento de la Sociedad Annima Europea, que como hemos visto nos pueden proporcionar un til referente hermenutico. 350 Vid. ARENAS GARCIA (2000), pp. 263-264. 106 nueva sede surta efectos frente a terceros (Art. 12.1). Para la Sociedad Annima Europea vid. Arts. 8.9, 8.10, 8.11 y 8.12 del Reglamento.
(ii) Inmigracin de una sociedad extranjera
164. Cuando nos enfrentamos ante la operacin inversa, i.e., la transformacin de una sociedad extranjera en espaola, la ley extranjera determina la posibilidad de modificar la lex societatis conservando la personalidad jurdica, as como los presupuestos de dicha modificacin 351 ; el anlisis es similar al que hemos visto en la hiptesis anterior respecto del Derecho espaol. Por su parte, la ley espaola debe establecer si es posible dicha conservacin de la personalidad jurdica y el rgimen de adaptacin a los tipos societarios previstos en nuestro Derecho 352 .
165. La aplicacin de la lex societatis anterior (ex Art. 9.11 CC) garantiza el respeto a los trminos del acuerdo ex ante establecido por todos los sujetos implicados (tanto socios como terceros); esa ley determina qu rgano tiene competencia para adoptar el acuerdo, el rgimen de mayoras, el derecho de separacin de los socios o los derechos de oposicin de los acreedores 353 . Debern tambin tenerse en cuenta las normas jurdico-publicas (tpicamente, las normas fiscales) del Estado en cuestin. Si conforme a esa ley no es posible la transformacin: la sociedad extranjera deber disolverse en su pas y constituirse ex novo en Espaa. En cambio, si conforme a esta ley es posible la modificacin de la lex societatis y se cumplen sus condiciones, debemos comprobar a continuacin (i) que nuestro Derecho permite esa modificacin conservando la personalidad jurdica; y (ii) que la sociedad se pueda adaptar a alguno de los tipos societarios espaoles.
166. Conforme a lo que ya llevamos dicho, no nos debe resultar muy difcil justificar la admisibilidad de esta operacin, esto es, la posibilidad de modificar la lex societatis extranjera en favor de la ley espaola sin necesidad de disolverse en el Estado extranjero y constituirse ex novo en Espaa 354 ; siempre, claro esta, que la lex societatis anterior as lo permita.
351 I.a., BLANCO-MORALES, p. 121; FERNANDEZ DEL POZO, (1993), pp. 11888, 11890 y 11892; MENNDEZ/RODRGUEZ ARTIGAS, p. 174; PEA BERNALDO DE QUIROS, pp. 701- 702; PRETEL, p. 240; SANCHEZ CALERO, p. 55; SANCHO VILLA (2000), p. 470; STEIGER, p. 200 con ms referencias nota 648. Tambin RDGRN de 4 de febrero de 2000, RAJ 488. 352 Idem. 353 Vid., sobre el rgimen en el Derecho alemn de este tipo de operaciones (emigracin de una sociedad nacional) BECHTEL, pp. 142-164; ARENAS GARCIA (2000), p. 251-257; sobre el rgimen en el Derecho suizo, vid. GARCIMARTN, (2001), p. 124; ; sobre el Derecho francs y otros ordenamientos europeos, MENJUCQ, (1997), pp. 216 y ss. 354 As tambin, FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11888 y 11891. 107 Esta afirmacin est implcitamente reconocida por el legislador en el Art. 309 RRM 355 , en los antecedentes legislativos de dicho precepto 356 y, como hemos visto, es la solucin ms razonable en nuestro sistema: adems de exigirlo as las necesidades del trfico, resultara absolutamente incongruente permitir la fusin internacional de una sociedad extranjera con un espaola, o permitir la emigracin de la sociedades espaolas y no permitir la inmigracin de las sociedades extranjeras. La mayora de los ordenamientos de nuestro entorno que se han ocupado expresamente de esta cuestin han aceptado sin graves dificultades esta misma solucin. Esta operacin cabe, adems, haya o no convenio internacional. La exigencia de convenio internacional slo tendra sentido frente a sociedades extranjeras que trasladan su domicilio a Espaa conservando su nacionalidad (vale lo dicho supra n 153-157).
167. Naturalmente, la sociedad extranjera deber reconstituirse (no en sentido tcnico) conforme al Derecho espaol de sociedades ajustndose a alguno de los tipos establecidos por el legislador 357 . Las condiciones de adaptacin dependern del tipo societario escogido. El problema ms grave es que tampoco en relacin a este segundo aspectos hay una regulacin expresa y completa en nuestro Derecho, por lo que, de nuevo, deberemos acudir a las reglas previstas para supuestos relativamente anlogos (vid. supra n 150).
168. Si la sociedad extranjera se convierte en una sociedad espaola personalista deber reconstituirse conforme a las reglas establecidas en nuestro Derecho general de sociedad. La escritura pblica y la inscripcin, ad regulatiorem, ha de realizarse conforme a nuestro rgimen positivo (Art. 309 RRM y concordantes, Art. 209 y ss. RRM y Art. 125 CCio) 358 . El Derecho espaol es el que determina las consecuencias de la falta de inscripcin. Aunque el cambio de nacionalidad vaya acompaado de un cambio de tipo societario, en principio, no ser aplicable el Art. 230 LSA o el Art. 91.2 LSRL (segn el cual, los socios que, en virtud de la transformacin, asuman responsabilidad ilimitada respondern en la misma forma por la deudas
355 El Art. 309 RRM slo regula los aspectos registrales de un traslado a Espaa del domicilio social. Es cierto que no resuelve expresamente ni los problema conflictuales (en qu caso, ese traslado implica un cambio de lex societatis) ni los problemas materiales (si es eventual cambio exige una constitucin ex novo de la sociedad); no obstante, su tenor claramente presupone la posibilidad de conservacin de la personalidad jurdica (de otro modo carecera de sentido el precepto) FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11891; tambin lo ven as ARENAS GARCIA (2000), p. 249; BLANCO-MORALES, p. 122; CALVO CARAVACA/CARRASCOSA, p. 291; STEIGER, p. 203. La RDGRN de 4 de febrero de 2000 RAJ 488 asume esta lectura. 356 Vid. sobre este extremo, FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11889; MARN LOPEZ- CARRASCOSA p. 76; PEA, p. 699; PRETEL, p. 241; SANCHEZ CALERO, p. 56. 357 Indiscutido, ARENAS GARCIA, (2000), p. 249; BLANCO-MORALES, p. 121; FERNANDEZ DEL POZO, p. 11888; MARIN LOPEZ-CARRASCOSA p. 76; MENNDEZ/RODRGUEZ ARTIGAS, p. 175; PEA, p. 702; SANCHEZ CALERO, p. 56. 358 Con ms detenimiento, sobre los aspectos registrales de la operacin, ARENAS GARCIA, (2000), pp. 247-250; FERNANDEZ DEL POZO, (1993), pp. 11896-11897; SANCHO VILLA (2000), pp. 474-480; vid. tambin RDGRN 4 de febrero de 2000, RAJ 488. 108 anteriores a la transformacin) ya que la tutela de las deudas anteriores se sujeta al Derecho del Estado de origen de la sociedad.
169. Si la sociedad extranjera pretende transformarse en una sociedad espaola de estructura orgnica deber reconstituirse como tal (Arts. 7 y ss. LSA; Art. 11 y ss. LSRL; para las cuestiones relativas al rgimen de escritura y conversin de las participaciones valen por analoga los Art. 226 y ss LSA sobre transformaciones societaria 359 ). En este caso, deber inscribirse en las condiciones del Art. 309 RRM y concordantes. A los actos celebrados antes de la inscripcin no le es aplicable el rgimen de la sociedad en formacin en la medida en que dichos actos sean realizados por la sociedad extranjera; en tal caso, la responsabilidad por las deudas anteriores se sujetas a la lex societatis anterior 360 . Slo si los actos previos a la inscripcin son realizados en nombre de la sociedad espaola, no inscrita, ser aplicable el rgimen de la sociedad en formacin previsto en nuestras leyes (Art. 16 LSA).
La toma en consideracin de ambas leyes requiere procesos de adaptacin normativa; as, por ejemplo, en el mbito europeo puede resultar excusable las exigencias del artculo 38 LSA 361 .
170. En relacin a la fecha crtica, esto es, el momento a partir del cual se considera adquirida la nacionalidad espaola, lo ms apropiado es atender a la inscripcin registral 362 . Esta es la solucin que sigue la Propuesta de Directiva (Arts. 11.1 y 12). La posicin de los terceros durante la operacin viene determinada por el rgimen general de tutela del trfico (supra prrafo anterior).
171. Por ltimo, en relacin a los aspectos fiscales, hay que tener en cuenta el Art. 19.1 del Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos jurdicos documentados que considera como operacin sujeta el traslado a Espaa de la sede de direccin efectiva o del domicilio social de una sociedad, cuando ni una ni otra estuvieren previamente situados en un pas miembro de la CE o, en stos la entidad no hubiese sido gravada por un impuesto similar al impuesto de operaciones societarias 363 . Aparte de su relevancia fiscal, a nuestros efectos, este dato es de nuevo interesante ya que revela la presuposicin de nuestro legislador de que un traslado de sede no conlleva necesariamente la disolucin de la sociedad anterior y la constitucin ex novo en Espaa.
359 Vid., en la doctrina alemana, BECHTEL, pp. 112-123. 360 En este mismo sentido, GROFELD/JASPER, p. 61. 361 Vid., FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11890. 362 Con ms detalle, aunque alcanzando conclusiones distintas, BLANCO-MORALES, pp. 123- 125, en el mismo sentido que el aqu defendido, aunque con un fundamento discutible, CHECA MARTINEZ, (1990), p. 307. 363 FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11891; sobre los problemas fiscales en relacin a la propuesta de Directiva vid. SORENSEN/NEVILLE, p. 206. 109
2. FUSIN Y ADQUISICIN INTERNACIONAL
(A) FUSIN INTERNACIONAL
(a) Introduccin: doble nivel de cuestiones
172. La fusin de sociedades supone que los respectivos socios y patrimonios de las sociedades que participan en la fusin se integran en una nica sociedad. Tpicamente, las fusiones pueden ser de dos tipos: (a) fusin por creacin de una nueva sociedad: cuando se extinguen todas las sociedades que quieren fusionarse y se constituye una nueva; o (b) fusin por absorcin: cuando una de las sociedades, sociedad absorbida, funde su patrimonio con el de otra, sociedad absorbente; en ambos casos, al menos una de las sociedad pierde su existencia jurdica y los socios, junto con el patrimonio social, pasan a incorporarse al nuevo ente creado o en la sociedad absorbente, segn el tipo de fusin escogido (vid. Art. 233 LSA).
173. En este apartado, vamos a analizar las fusiones transfronterizas: esto es, ...cuando dos o ms sociedades que participan en la operacin (de fusin) estn sometidas a la legislacin de Estados...diferentes 364 . En este tipo de operaciones hay que distinguir dos aspectos: (a) Los relativos a la modificacin de la lex societatis y (b) Los relativos a la transmisin patrimonial. Ahora nos interesan los primeros.
La transmisin universal del patrimonio social sigue el rgimen general de la transmisin, aunque habrn de tenerse en cuenta los regmenes especficos de cada derecho (con ms detalle, infra).
La fusin transfronteriza nos interesa ahora en la medida en que cuando se produce una operacin de este tipo, las consecuencias son anlogas a las de una modificacin de la lex societatis: los socios (y los acreedores) de una sociedad que va a disolverse en virtud de la fusin dejan de estar sometidos a una lex societatis determinada y pasan a formar parte de una sociedad con una lex societatis distinta. As, por ejemplo, cuando una sociedad espaola es absorbida por una sociedad italiana, o cuando ambas se disuelven para constituir una nueva sociedad en Italia, los socios y el patrimonio- de la sociedad espaola cambian su lex societatis; deja de ser el Derecho espaol y pasa a ser el Derecho italiano. Los terceros, que se relacionaban con una sociedad espaola (i.e., con un tipo societario de Derecho espaol), pasan a quedar sujetos a un tipo societario distinto. Se produce, en definitiva, un
364 La definicin est tomada de la Propuesta de Directiva sobre fusiones transfronterizas 78/855/CEE, cdo. 6.; sobre el concepto de fusin transforteriza vid. tambin DE LA CAMARA, p. 474; PEREZ MILLA, pp. 61-68; TAPIA HERMIDA, (1998), p. 136. Sobre otras formas de toma de control social transfronterizo resulta muy til la tipologa de HORN, p. 475. 110 resultado similar al del traslado del domicilio social: una reestructuracin ex post de los trminos del acuerdo social.
Tcnicamente, la diferencia con la modificacin de la lex societatis por cambio de sede es que en el caso de la fusin internacional la modificacin de la lex societatis va acompaada, en el plano material, de la disolucin de la sociedad y de la consiguiente extincin de su personalidad jurdica. En sentido tcnico-jurdico no hay autntica modificacin de la lex societatis pues la sociedad se disuelve (por eso, el trmino va entrecomillado) Pero el resto de la consecuencias, conflictuales y materiales, son muy parecidas, lo cual va a explicar que hagamos continuas remisiones al epgrafe anterior.
Advertencia. Tambin hay que diferenciar esta operacin de fusin transfronteriza o internacional de otras figuras, como por ejemplo: (a) De las adquisiciones de sociedades con mantenimiento de la personalidad jurdica, esto es, cuando se integra la sociedad adquirida como filial de una empresa matriz pero sin prdida de la personalidad jurdica. Los presupuestos societarios de esta operacin se someten, fundamentalmente, a la lex societatis de la filial 365 . (b) De aquella situacin en la que se fusionan dos empresas de la misma nacionalidad, pero con socios o bienes en el extranjero 366 . (c) De las cesiones patrimoniales. (d) Tambin de la constitucin de un holding al que se le ceden todas las acciones de las sociedades participantes, pero stas siguen existiendo, aunque como filiales del holding 367 . En estos casos, para la cesin de acciones ha de tenerse en cuenta siempre la lex societatis de la empresa absorbida (detenidamente, infra). El rgimen de la fusin de sociedades nacionales con el objeto de constituir una Sociedad Europea ser analizado en el tema correspondiente .
174. El orden de exposicin que vamos a seguir es semejante al que hemos empleado en los supuestos de cambio de sede: en primer lugar, realizaremos ciertas precisiones analticas necesarias para comprender los problemas que plantea una modificacin de la lex societatis por fusin transfronteriza; y, a continuacin, expondremos el rgimen jurdico positivo, es decir, las reglas del Derecho espaol relativas a una modificacin de la lex societatis por fusin internacional.
175. Las precisiones analticas necesiarias para aproximarse a este tipo de operaciones ya las conocemos. Como en cualquier otro fenmeno de modificacin de la lex societatis, en el anlisis de los problemas jurdicos que plantea una fusin internacional hay que distinguir tambin entre el nivel conflictual y el nivel material 368 . En el nivel conflictual se trata de responder a la pregunta de qu ley rige cada uno de los aspectos de la fusin; en el nivel material se trata de analizar si el Derecho as designado permite la fusin internacional de la sociedad y, en caso afirmativo, bajo qu condiciones.
176. Los problemas que se plantean en el nivel conflictual son relativamente sencillos. En concreto, esos problemas se pueden reducir a dos:
365 MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 650; STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 750. 366 MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 653-654; entre nosotros, SANCHEZ RUS, p. 1028. 367 HORN, p. 478 (destacando las posibilidades de esta opcin cuando el Derecho de una de las sociedades impide la fusin). 368 Vid. STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 628; BEHRENS, (1997), IPR 68; STEIGER, p. 33. 111 (a) La cuestin relativa al cambio de lex societatis: esto es, la determinacin de cundo nos encontramos ante una fusin internacional, con la consiguiente modificacin de la lex societatis para la sociedad o sociedades que se quieren fusionar. Y (b), en caso de que nos encontramos ante una fusin internacional, la determinacin de la ley estatal que rige las condiciones y consecuencias materiales de dicha fusin.
177. El primer problema consiste nicamente en determinar cundo nos encontramos ante una fusin internacional, pues necesariamente toda fusin internacional conlleva, al menos para una de las sociedades implicadas, una modificacin de la lex societatis. Como suceda en los supuestos de traslado de sede, la respuesta depende de las normas de conflicto del foro. La nacionalidad de las sociedades viene determinada por el criterio de conexin que inspire dichas normas: a saber, la sede real, si esas normas se inspiran en un modelo de sede real, o la constitucin conforme a la ley de un Estado, si esas normas se inspiran en un modelo de constitucin. Si, aplicando estas reglas, nos encontramos ante dos sociedades con distintas nacionalidades (i.e., con distinta lex societatis), la fusin tendr carcter internacional y supondr, al menos para una de ellas, una modificacin de la lex societatis.
En un modelo de sede real, la fusin ser internacional si las sociedades participantes tienen su sede real en Estados distintos. La sociedad resultante, adems, debe tener su sede real en el Estado conforme a cuyo Derecho se vaya a constituir 369 . En un modelo de constitucin las cosas son ms fciles: la fusin ser internacional si las sociedades participantes estn constituidas conforme a ordenamientos diferentes. La sociedad resultante, adems, ser de la nacionalidad escogida por los participantes.
Este planteamiento analtico es, adems, vlido tanto si se trata de una fusin por constitucin de una nueva sociedad, como si se trata de una fusin por absorcin. En el nivel conflictual, lo nico que nos dice el tipo de fusin es qu sociedad modifica su lex societatis.
Ejemplo: Desde la perspectiva de un modelo de sede real, asumamos una sociedad de F1 y otra sociedad de F2; si la sociedad de F1 es absorbida por la sociedad de F2 y la sede real se mantiene en F2, la sociedad de F1 es la que ve modificada su lex societatis. Si las sociedades de F1 y F2 se fusionan para constituir una nueva sociedad en F3, donde adems fijan la sede real de la nueva sociedad; ambas sociedades vern modificada su lex societatis. En un modelo de constitucin, el anlisis es el semejante, lo nico que desaparece es la referencia a la sede real.
178. La segunda cuestin que se plantea en este nivel conflictual es la relativa a la ley aplicable a la fusin internacional. Cuando, conforme a las normas de Dipr del foro, la fusin tenga carcter internacional y, por consiguiente, conlleve una modificacin de la lex societatis, se debe resolver la cuestin de qu ley rige las condiciones y consecuencias materiales de dicha operacin: la lex societatis anterior, la lex societatis nueva o ambas. Esto es, si se
369 Vid. SANCHEZ RUS, p. 1061, desde la perspectiva del Derecho espaol como modelo de sede real. 112 trata de una fusin por absorcin, la lex societatis de la sociedad absorbida y/o a lex societatis de la sociedad absorbente; si es una fusin por constitucin de una nueva sociedad, la lex societatis de las sociedades que participan en la fusin y/o la lex societatis de la nueva sociedad. A esta pregunta podemos adelantarle ya la respuesta: como suceda en el caso del traslado de sede, hay que tener en cuenta, distributivamente, las leyes de todas las sociedades implicadas (con ms detalle, infra).
179. Los problemas materiales que se derivan de una fusin internacional son distintos de los anteriores. Las reglas que acabamos de analizar nos dicen cundo la fusin es internacional y qu ley rige las condiciones y consecuencias de dicha fusin. Las reglas materiales as designadas nos dirn, en el caso concreto, si la fusin es posible, bajo qu presupuestos o condiciones y con qu efectos 370 .
(b) Derecho positivo
(i) Nivel conflictual
180. Si se sigue la solucin aqu defendida (el Derecho espaol como modelo de constitucin), la fusin tendr carcter internacional cuando las sociedades participantes estn constituidas conforme a ordenamientos distintos, o cuando se fusionen dos sociedades del mismo Estado constituyendo una nueva sociedad en el extranjero. Adems, en este ltimo caso, la nueva sociedad ser valida y reconocida como tal, aunque no localice su sede real en el Estado conforme a cuyo Derecho se haya constituido.
181. En nuestro Derecho positivo existe una regla expresa sobre el rgimen conflictual de las fusiones: el Art. 9. 11 II Cc. Segn su tenor, En la fusin de sociedades de distinta nacionalidad se tendrn en cuenta las respectivas leyes personales. Antes de cualquier otra consideracin, es importante reparar en que esta norma nos est diciendo dos cosas. En primer lugar que, desde el punto de vista conflictual, el legislador espaol admite la posibilidad de una fusin internacional; esto es, que dos sociedades de nacionalidad distinta pueden, en abstracto, fusionarse 371 . Es claro tambin que, pese al tenor del precepto (el cual se fija en el caso tpico) no hay lmite numrico a las fusiones; vale entre dos o ms, sean espaolas o no.
Advertencia. VICENT CHULIA, sin embargo, mantiene una opinin contrara a esa lectura del Art. 9.11 II CC y, en general, a la regla ah expresada 372 . Segn este autor el
370 Vid., KEPPLINGER, p. 490, con ms referencias; entre nosotros, i.a., SANCHEZ RUS, p. 1049- 1050. 371 As, GARDEAZABAL, p. 902; PAU, p. 344; PEA, p. 740; p. 344; SANCHEZ RUS, p. 1046; CALVO CARAVACA/CARRASCOSA, p. 290; as lo ha entendido tambin la doctrina extranjera que ha mirado a nuestro sistema, STEIGER, p. 60. 372 VICENT CHULIA, p. 839. 113 Art. 9.11 CC parte de una concepcin equivocada ya que el legislador espaol no puede ordenar la fusin de una sociedad no sometida al Derecho espaol. Esto es cierto, pero eso no implica que el Art. 9.11 CC se improcedente, precisamente lo que en ese precepto seala el legislador espaol es que habr de tenerse en cuenta el Derecho extranjero para apreciar si esa sociedad puede fusionarse o no con una sociedad espaola. Otro argumento invocado por VICENT CHULIA es la imposibilidad de que la fusin acceda al registro espaol al no existir una norma expresa que no permita; pero esto tampoco es admisible 373 : a) si la sociedad absorbente es la espaola se inscribir la fusin en el registro espaol aplicando mutatis mutandi las reglas previstas para una fusin entre nacionales; b) si el producto de la fusin es la constitucin ex novo de una sociedad espaola se inscribir tambin sin problema; c) si la sociedad absorbida es la espaola, que deja de existir tras la fusin, obviamente debern cumplirse todos los requisitos establecidos por nuestra ley excepto el de la inscripcin registral (infra, con ms detalle).
En segundo lugar, el Art. 9.11 II nos est diciendo que el modelo normativo que inspira el rgimen conflictual de una fusin internacional en nuestro Derecho es un modelo de aplicacin distributiva de las respectivas leyes societaria (=modelo dualista) 374 . Esta solucin es la ms acertada, ya que asegura a los sujetos implicados la aplicacin de las normas bajo las cuales establecieron su relacin jurdica (contractual o societaria).
182. El tenor del Art. 9.11 II CC se ha criticado 375 , pero sin razn. La formulacin se tendrn en cuenta, permite adaptar el precepto a las necesidades del supuesto. Y tanto en su dimensin conflictual (qu ley se aplica a un determinado aspecto), como en su dimensin material (normas materiales incompatibles o lacunosas).
183. Por lo que hace a la dimensin conflictual, que es la que ahora nos interesa, el rgimen de aplicacin distributiva que establece el Art. 9.11 Cc se suele concretar a partir de la divisin del proceso de fusin en tres fases: los presupuestos de la fusin, el procedimiento y los efectos 376 .
Advertencia Deben distinguirse esas tres fases, que se refieren a los aspectos societarios de la operacin, de los posibles acuerdos o contratos que con el objeto de llevar a cabo la futura fusin de las sociedades se hubiesen podido realizar previamente. Estos contratos siguen el rgimen general (CR 1980) y, eso s, sus efectos sobre las sociedades se someten a las respectivas leyes societarias 377
373 PAU, p. 341. 374 PAU, p. 346; PEREZ MILLA, p. 110; TAPIA HERMIDA, (1998), p. 139; CALVO CARAVACA/CARRASCOSA, p. 290. Una regla parecida puede encontrarse en el Art. 33.4 del cdigo civil portugus (A fusao de entidades com lei pessoal diferente aprecida em face de ambas as leis pessoais; que sirvi de inspiracin a la ley espaola), o en el Art. 25.3 de la ley italiana. Los antecedentes de la norma espaola pueden verse en CORRIENTE CRDOBA, p. 340 y ss. 375 CORRIENTE CORDOBA, p. 330; DE LA CAMARA, p. 475. 376 CORRIENTE CORDOBA, p. 329; MARIN LOPEZ-CARRASCOSA, p. 87; PAU, p. 344; en la doctrina alemana, STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 631-633; MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 663; STEIGER, p. 35; KEPPLINGER, p. 490. 377 PEREZ MILLA, pp. 73-75. 114 (a) Los presupuestos de la fusin abarcan las condiciones para que esa fusin sea vlida. Este es un aspecto orgnico o intrasocietario y, por lo tanto, debe someterse a las reglas del ordenamiento que rige la sociedad, i.e. a lex societatis de cada sociedad 378 . Ah se incluyen: (i) las normas que determina la capacidad tanto activa (a qu tipos societarios se puede fundir, qua absorbida) o pasiva (qu tipos societarios se pueden fundir qua absorbente) de cada sociedad 379 , (ii) si es necesario hacer un proyecto de fusin, a qu rgano social compete y bajo qu condiciones materiales y formales, (iii) si es necesario, adems, celebrar un acuerdo y bajo qu condiciones, (iv) en concreto, cmo ha de adoptarse la decisin y el rgimen de las mayoras, (v) si son necesarias ciertas autorizaciones o condiciones de publicidad; (vi) los derechos de los accionistas que se oponen a la fusin y (vii) los derechos de los terceros 380 .
As , por ejemplo si el Derecho de F1 slo permite la fusin a las sociedades de capital (tanto activa como pasivamente) ello supone que una sociedad extranjera slo podr fundirse con una sociedad de ese Estado si responde a un tipo societario equivalente 381 .
Advertencia Hay que tener en cuenta que ciertos ordenamientos establecen reglas especiales (ms sencillas) para la fusin entre la empresa matriz y la filial (vid., p.ej., Art. 250 LSA espaola). Estas reglas especiales se sujetan a la lex societatis de la filial 382 . Tambin ha de tenerse en cuenta que ciertos Estados exigen autorizaciones jurdico- publicas para la fusin; el mbito de aplicacin de estas exigencias viene determinado por la propia normativa jurdico-publica, aunque lo ms habitual ser que coincida con la lex societatis.
(b) En el procedimiento de fusin hay que distinguir los actos que son intrasocietarios y que corresponden a cada sociedad por separado, de los actos que requieren una actuacin conjunta de ambas sociedades. Dentro de los primeros se comprenden: (i) la adopcin del acuerdo de fusin, (ii) los informes, (iii) la prueba del proceso de fusin, (iv) la publicidad de la fusin; o (v) el rgimen de responsabilidad de los administradores durante el proceso (por ejemplo, sus deberes de fidelidad). Estas cuestiones se someten, en principio y distributivamente, a cada una de las leyes de las sociedades involucradas 383 .
378 DE LA CAMARA, p. 475; CORRIENTE CORDOBA, p. 329; MARIN LOPEZ-CARRASCOSA, p. 87; PAU, p. 346; SANCHEZ RUS, p. 1046; en la doctrina alemana, STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 631; STEIGER, p. 35; MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 665, con ms referencias; BEHRENS, (1997) IPR 69; HORN, p. 477; KEPPLINGER, p. 491. 379 DE LA CAMARA, p. 475; GARDEAZABAL DEL RIO, p. 902; en la doctrina alemana, STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 631; MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 666; GROFELD/JASPER, p. 64; BEHRENS, (1997), IPR 69; KEPPLINGER, p. 491;. 380 DE LA CAMARA, p. 475; vid. tambin MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 628; 381 STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 631; KEPPLINGER,p. 491. 382 MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 667. 383 DE LA CAMARA, p. 475; CORRIENTE CORDOBA, p. 331; MARIN LOPEZ-CARRASCOSA, p. 87; PAU, p. 346:; en la doctrina alemana, STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 632; STEIGER, p. 35; MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 668, con ms referencias; BEHRENS, (1997), IPR 69; KEPPLINGER, p. 491. 115 En cuanto a la toma del acuerdo de fusin (Beschlufassung) rige, para cada sociedad, su lex societatis ya que es algo que concierne a su propia actuacin 384 ; el acuerdo de fusin per se no establece ninguna obligacin inmediata con la otra sociedad. Cada sociedad debe respetar las competencias orgnicas, el rgimen de mayoras o sus reglas internas de procedimiento.
Sin embargo, aquellos actos del proceso de integracin que deban realizarse conjuntamente se someten cumulativamente a ambas. El proyecto y el contrato o acuerdo de fusin afecta a ambas sociedades en la misma medida; por eso ambos ordenamientos debe aplicarse cumulativamente, de ah que, a la postre, el ms exigente fije las condiciones 385 ; as, si un ordenamiento exige un simple acuerdo, pero el otro exige un proyecto conjunto, debe hacerse ste; si uno exige acuerdo escrito y otro escritura publica deber hacerse en escritura pblica (no son aplicables las conexiones alternativas del Art. 11.1 CC en la medida en que el requisito sea ad validitatem o como presupuestos necesario para producir efectos societarios 386 ). Se aplicarn ambas leyes al contenido que debe de tener tanto el proyecto como el acuerdo 387 , al momento de su elaboracin (con anterioridad o no a la celebracin de las asambleas). Y, por ltimo, tambin en cuanto al informe de la fusin y a la prueba deben respetarse ambos ordenamientos.
(c) Los efectos principales del proceso de fusin son tres: el patrimonio de la sociedad absorbida pasa a integrarse en la sociedad absorbente (fusin por absorcin) o en la nueva sociedad (fusin por constitucin de nueva sociedad); los socios de la sociedad absorbida pasan a la nueva sociedad y la sociedad absorbida desaparece. El rgimen conflictual de estos efectos debe diferenciarse: (i) La extincin (disolucin) de la sociedad anterior se rige por su ley personal 388 ; (ii) La ley aplicable a la transmisin patrimonial, incluida su
384 STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 628; GROFELD/JASPER, p. 66; MnchKommBGB- Kindler IntGesR RdNr 671. 385 CORRIENTE CORDOBA, p. 330; dos casos reales pueden consultarse en FERNANDEZ DEL POZO, (1995), pp. 7085 y ss.; VAO VAO, pp. 7074; en la doctrina alemana, STAUDINGER- Grofeld IntGesR RdNr 628; MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 668; KEPPLINGER, p. 491. 386 En la doctrina alemana, STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 629; MnchKommBGB- Kindler IntGesR RdNr 670. 387 La Propuesta de Directiva exige la redaccin de un proyecto de fusin y su constancia en acta autntica cuando lo prev la legislacin a la que estn sometidas una o varias sociedades que participan en la fusin transfronteriza (Art. 5). El contenido es el previsto con por el Art. 5.2 de la Directiva sobre fusiones internas (Directiva 78/885) con la particularidad que esas exigencias son de mximos y de mnimos cuando se trata de una fusin transfronteriza; lo cual tiene bastante sentido pues el fin es facilitar tales operaciones. En contra de esta lectura del Art. 5 de la Propuesta de Directiva, PEREZ MILLA, p. 79. Por su parte, el Art. 10.2 de la Propuesta de Directiva establece que cuando la legislacin de una de las sociedades concernidas prevea la concertacin de un contrato de fusin posterior a las asambleas generales sobre la fusin transfronteriza, ese contrato debe concertarse por todas las sociedades que participan en esa operacin. 388 DE LA CAMARA, p. 475; PAU, p. 347 (analizando el problema de los acreedores que no pueden serlo de la nueva sociedad; problema que, en principio, nada impide que sea resuelto a 116 oponibilidad a terceros, es tambin la de la sociedad anterior 389 ; su integracin en la absorbente va por la ley de la absorbente 390 . En principio, el que haya transmisin universal, y sus condiciones, lo determina la ley de la sociedad absorbida, y no la ley aplicable a cada una de las relaciones (aunque vid. infra), pero ha de ser admisible conforme a la ley de la absorbente 391 . Lo cual, en la prctica, suele implicar una necesidad de adaptacin material a partir del rgimen ms estricto. (iii) Las transferencias legales pueden tener su propio rgimen (vid. Art. 1, 1 de la Directiva sobre transferencia de empresas, DOCE 26 de junio de 1998) y, en consecuencia, van por su propio estatuto. (iv) Para los efectos sobre las relaciones laborales tambin debern tenerse en cuenta posibles conexiones especiales (p.ej., la que rige el contrato de trabajo). (v) En el caso de derechos reales sobre bienes situados fuera del Estado de la sociedad absorbente deber tenerse en cuenta la lex rei sitae. (vi) En el caso de fusiones por constitucin de nueva sociedad, la incorporacin de sta se regir por su lex societatis 392 ; (vii) En cuanto a la absorcin, sta se rige por la lex societatis de la sociedad absorbente 393 .
Excurso El problema del doble domicilio. Se ha planteado como una necesidad, tras la fusin, de mantener el domicilio de la sociedad absorbida para sealizar una paridad en la absorcin. Esto es, por razones de imagen o reputacionales se suele alegar la existencia de un inters legtimo en conservar el domicilio de la sociedad absorbida 394 . En principio, la admisibilidad o no de un doble domicilio viene determinado por la lex societatis de la sociedad resultante. En el Derecho espaol resulta bastante difcil su admisibilidad formal (vid. RDGRN de 17 de julio de 1956, y Arts. 41 CC, 6 LSA o 7 LSRL).
(ii) Nivel material
184. Para analizar los problemas de Derecho material que plantea una operacin de este tipo debemos partir de un dato: en el Derecho positivo espaol no hay normas materiales concebidas para los supuestos generales de fusin internacional. Las normas que nos vamos a encontrar (Art. 233 y ss LSA y, por remisin, Art. 94.1 LSRL; adde., para los aspectos registrales, Arts. 226 y ss.
travs de un ajuste material de los ordenamientos involucrados, infra); en la doctrina alemana, BEHRENS, IPR 69. 389 STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 633; MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 672 con ms referencias; KEPPLINGER, p. 490; y vid., el Art. 13 de la Propuesta de Directiva sobre fusin internacional. 390 BEITZKE, p. 28; en la doctrina espaola, DE LA CAMARA, p. 476; CORRIENTE CORDOBA, p. 331; MARIN-LOPEZ-CARRASCOSA, p. 87; PAU, p. 347. 391 SANCHEZ RUS, pp. 1054-1055. De todos, el que no quepa la transmisin universal no implica necesariamente que no quepa la fusin, sino que deber descomponerse la transmisin en los singulares negocios jurdicos idneos para que se transfieran los diferentes elementos patrimoniales. 392 DE LA CAMARA, p. 476; CORRIENTE CORDOBA, p. 331; MARIN-LOPEZ-CARRASCOSA, p. 87. 393 MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 674. 394 KNIG, pp. 18 y ss. (defendiendo para ciertos casos esa posibilidad y respondiendo a ciertas objeciones dogmticas); igualmente, HORN, p. 319. 117 RRM) estn pensadas para supuestos internos, i.e., fusiones entre dos empresas espaolas. Ahora bien, el hecho de que no haya ninguna norma material que expresamente prohiba las fusiones internacionales y que stas hayan sido admitidas, en abstracto, por el legislador espaol en el Art. 9.11 II CC (supra), conlleva que cuando una de las sociedades que participa en la fusin sea espaola: (a) en principio, deba admitirse la posibilidad de fusionarse con una empresa extranjera 395 ; y (b) deban aplicarse mutatis mutandi las mismas normas que se aplican en los casos de fusiones internas adaptadas a la particularidad del supuesto (y ya hemos visto que, a estos efectos, el Reglamento de la Sociedad Annima Europea nos puede proporcionar tambin un referente hermenutico muy til, supra n 150 396 ). En otras palabras: La falta de normas materiales especiales para estas operaciones no puede invocarse como argumento para negar lo que el propio legislador admite en sede conflictual 397 (prueba de ello es que el legislador ha reconocido implcitamente la viabilidad de este tipo de operaciones en otros sectores del ordenamiento como, por ejemplo, el mbito fiscal, infra). Eso s, esta aplicacin puede requerir en determinados extremos una adaptacin, por desarrollo judicial, a la naturaleza internacional del supuesto 398 . No ha de olvidarse que las normas materiales se han redactado pensando en supuestos de trfico interno, por lo que en ciertos aspectos han de flexibilizarse para adecuar su juego a las peculiaridades que plantean los supuestos internacionales. El punto de partida, por consiguiente, para colmar esa laguna es el principio de adaptacin material: se aplican las normas materiales, tanto del Derecho espaol, como del Derecho extranjero, pero adaptadas a las peculiaridades de una fusin internacional.
Es cierto que en unos casos esta adaptacin ser tcnicamente posible (de hecho, en el mbito comunitario la armonizacin alcanzada en el Derecho de sociedades y en particular, la armonizacin fijada por la Directiva 78/855 reduce estas dificultades 399 ), pero en otros casos ser imposible y, por consiguiente, acabar frustrando la
395 As tambin, PEREZ MILLA, p. 31; SANCHEZ OLIVAN, pp. 166 y ss.; o SANCHEZ RUS, p. 1042-1045. 396 Vid. GARCIMARTN, (2002b), p. 9. 397 As mismo, aunque referido a otros ordenamientos y defendiendo, en todo caso, la imposicin ex Derecho comunitario (libertado de establecimiento) de este tipo de operaciones, KEPPLINGER, p. 468. 398 Vid., STEIGER, p. 70; sobre los fundamentos dogmticos de la adaptacin en este mbito, vid., BEITZKE, pp. 14 y ss.; vid. tambin, STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 628; BEHRENS, IPR 69-70; KEPPLINGER, p. 492; entre nosotros, CORRIENTE CORDOBA, p. 332. El hecho de que la Propuesta de Directiva comunitaria sobre fusiones transfronterizas se haya basado en la Directiva sobre fusin internas -vid. SANCHEZ RUS, p. 1039- habla a favor de esta tesis: a priori, no hay dificultades insalvables en trasladar las normas sobre fusiones internas a los supuestos de fusiones internacionales, siempre que se respeten ciertas especificidades de estas ltimas. Entre nosotros, sobre la necesidad de admisibilidad de estas operaciones y las exigencias de adaptacin del Derecho material, resulta especialmente claro, SANCHEZ RUS, p. 1053. 399 Directiva 78/855 del Consejo de 9 de octubre de 1978, DOCE L 295 de 20 de octubre de 1978; vid., TAPIA HERMIDA, (1998), p. 138; SANCHEZ RUS, pp. 1050-1051. 118 operacin 400 . El lmite de adaptabilidad de la norma viene determinado, en cada caso, por su propio sentido y fin.
A continuacin vamos a desarrollar esta idea analizando los diferentes problemas materiales que se pueden plantear en una operacin de fusin internacional.
(1) Capacidad activa o pasiva
185. La capacidad activa o pasiva para ser parte en una fusin internacional la determina cada lex societatis. Respecto de la parte espaola, este extremo no presenta graves problemas: en principio, todos los tipos societarios tienen tanto capacidad activa como capacidad pasiva para ser parte de una fusin nacional y, por lo tanto, para ser parte tambin de una fusin internacional 401 . En cuanto a las sociedades annimas, la capacidad pasiva est expresamente reconocida en el Art. 233 LSA y su capacidad activa en el Art. 241; adems, en ambos casos, la capacidad para fusionarse se reconoce en relacin a cualquier tipo societario (de capital o personalista). Y lo mismo vale para las sociedades de responsabilidad limitada (Art. 94 LSRL). En cuanto a las sociedades personalista, si bien no hay una regla expresa que lo diga, su capacidad tanto activa como pasiva se deduce lgicamente de las reglas anteriores: si la LSA admite que las sociedades personalistas pueden fusionarse con una sociedad annima o que una sociedad annima puede fusionarse con una personalista, la capacidad tanto activa como pasiva de stas va de suyo. Y si tienen esta capacidad cuando en la fusin participa una sociedad de capital no hay razones para que no la tengan cuando se fusionan entre s 402 . La regulacin registral confirma sin ambages esta tesis (Arts. 226-237 RRM, en especial el Art. 229). Por consiguiente, una sociedad espaola de cualquier tipo societario puede fusionarse con una sociedad extranjera de cualquier tipo societario. Obviamente, esto es as desde la perspectiva de la sociedad espaola; el que la sociedad extranjera tenga la misma capacidad depender de su lex societatis. Si no la tiene, no cabe la fusin (supra n 183).
186. El hecho de que, en nuestro ordenamiento, todos los tipos societarios tengan capacidad activa o pasiva para tomar parte en una fusin, pero que slo en el supuesto de las sociedades de capital (y particularmente la SA) exista una regulacin detallada conlleva una necesidad de adaptacin material: las reglas previstas para las sociedades annimas son aplicables a los dems tipos pero
400 Vid., SANCHEZ RUS, p. 1038 y 1049-1050, con ms referencias, sealando que (a) la compatibilidad entre las legislaciones y (b) el reconocimiento por ambos ordenamientos de la categora de la fusin en trminos equivalentes, son los dos requisitos necesarios, desde el punto de vista material, para admitir la fusin. 401 CORRIENTE CORDOBA, p. 337; PAU, p. 345. 402 Por todos, URIA/MENENDEZ/IGLESIAS, p. 1249. No obstante, se ha discutido la posibilidad de fusin con sociedades extranjeras no mercantiles, vid. SANCHEZ RUS, pp. 1078- 1079, negando esta posibilidad. 119 ...deber atenderse a las reglas de funcionamiento propias de cada forma societaria 403 .
Represe en que, en nuestro mbito, esto conlleva una necesidad de doble adaptacin: si en la fusin internacional participa una sociedad personalista espaola, podr acudirse al rgimen previsto para las sociedades annimas (Arts. 233 y ss. LSA) pero adaptados a las particularidades de la forma societaria personalista y a la internacionalidad de la operacin.
En las consideraciones subsiguientes voy a centrarme en el rgimen de fusin de una SA espaola, pero debe tenerse en cuenta ese hecho: que su rgimen, adaptado, vale para los dems tipos societarios.
(2) El proceso de fusin: fase preparatoria
187. Los derechos y obligaciones de las sociedades durante el proceso previo a la fusin (sobre todo de informacin) se rigen por cada lex societatis. En el caso de la sociedad espaola participante, han de tenerse en cuenta los siguientes extremos.
188. La ley espaola exige la elaboracin de un proyecto de fusin. Este proyecto debe elaborarse aunque no lo exija la lex societatis de la sociedad extranjera que participa en la fusin. Si lo exige, el proyecto deber adecuarse a los requisitos de ambas leyes (lo que implica, en la prctica, que prevalece la regla ms estricta, supra).
En este ltimo caso, y desde el punto de vista prctico, lo ms apropiado es una elaboracin conjunta y coordinada de los proyectos de fusin y que los respectivos consejos de administracin acuerden la aprobacin de un proyecto de fusin elaborado en los idiomas de cada una de las sociedades participantes 404 . Por otro lado, no es problemtico que la lex societatis extranjera exija un contrato de fusin, distinto pero que coincida con el proyecto 405 . Desde el punto de vista del Derecho espaol, la dimensin contractual de la operacin se somete a la lex contractus ex CR 1980 y sus efectos societarios a la lex societatis.
189. En relacin a la sociedad espaola, el proyecto de fusin ha de redactarse de conformidad con lo dispuesto en los Art. 234-235 LSA. Ha de tener, como mnimo, el contenido que fija el Art. 235 LSA en relacin a ambas sociedad (adde, Arts. 227-228 RRM) 406 .
403 Por todos, URIA/MENENDEZ/IGLESIAS, p. 1249. 404 TAPIA HERMIDA, (1998), p. 146; SANCHEZ RUS, pp. 1090-1091. 405 PEREZ MILLA, pp. 82-85; el contrato de fusin se puede plasmar en la misma escritura pblica a la que se refiere el Art. 244 LSA, SANCHEZ RUS, p. 1102. 406 Vid., SANCHEZ RUS, p. 1088-1093; STEIGER, pp. 88-89; lo cual, en la prctica, tampoco es tan problemtico ya que concuerda en gran medida- con las reglas de la Directiva sobre fusiones (Art. 5); vid., tambin, Art. 5.1 de la Propuesta de Directiva sobre fusiones transfronterizas y Art. 20 del Reglamento de la Sociedad Annima Europea. 120 No obstante, en la medida en que las exigencias informativas son de mnimos, las peculiaridades de la fusin internacional aconsejan incorporar ciertas informaciones 407 , por ejemplo: el domicilio de la sociedad resultante de la fusin y su lex societatis, el rgimen de inversiones extranjeras aplicable a la operacin, el rgimen de Derecho de la competencia aplicable, las reglas sobre forma, etc., ya que todo esto puede afectar al valor neto de la operacin.
Adems, una vez realizado el proyecto, los administradores de la sociedad espaola debern de abstenerse de cualquier operacin que pudiera comprometer la aprobacin del proyecto o modificar sustancialmente la relacin de canje de las acciones (Art. 234.2 LSA). El proyecto deber aprobarse, por la sociedad espaola, en los seis meses siguientes (Art. 234.3 LSA). El rgimen de derechos y obligaciones de los administradores de la sociedad extranjera, y el plazo para su aprobacin se sometern, en principio, a su propia lex societatis.
190. En cuanto a la forma y la publicidad del proyecto de fusin tambin han de respetarse ambas leyes societatis (lo que en la prctica implica que, en ciertos aspectos, prevalece la ms estricta). En el caso que una sea espaola han de cumplirse las exigencias formales del Derecho espaol. En primer lugar, es necesario que el proyecto conste por escrito y con la firma de los administradores (Art. 234.1 LSA). Adems, es necesario que se eleve a escritura pblica (aunque cabe una escritura pblica otorgada en el extranjero, supra), que se deposite en el Registro Mercantil y que se publique en el BORME (Arts. 226-227 RRM). Deber redactarse en castellano, pues slo as cabe el control registral (Art. 226.2 RRM) 408 .
191. Tambin han de respetarse ambas leyes societatis en cuanto a los regmenes de informacin 409 . En el caso de la sociedad espaola es necesario (a) Un informe de expertos independientes sobre el proyecto de fusin y sobre el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen en los trminos previstos por el Art. 236 LSA (el Art. 236.2 LSA slo ser aplicable si la lex societatis de la sociedad extranjera no contiene una regla prohibitiva al respecto 410 ); y (b) un informe de los administradores explicando el proyecto de fusin en los trminos previsto por el Art. 237 LSA. En el caso de las fusiones internacionales est particularmente justificado que este informe se elabore conjuntamente (o al menos en estrecha cooperacin con los administradores de la otra sociedad). El informe deber redactarse o al menos presentarse en espaol. Por ltimo, tambin ha de ponerse a disposicin de los accionistas la informacin requerida por el Art. 238 LSA.
407 Detenidamente, STEIGER, pp. 89 y ss. 408 Vid. en parecidos trminos respecto de estas exigencias, los artculos 5 y 6 de la Propuesta de Directiva sobre fusiones transfronterizas y Art. 21 del Reglamento de la Sociedad Annima Europea. 409 PEREZ MILLA, p. 136; con ms detalle, SANCHEZ RUS, pp. 1096-1100. 410 Vid., GROFELD/JASPER, p. 66; vid., Art. 8 de la Propuesta de Directiva en este mismo sentido. En relacin a la designacin de los expertos independientes vid. Art. 349 RRM. 121 Los deberes de informacin de los administradores de la sociedad extranjera se regirn, en su caso, por lo dispuesto en su lex societatis.
192. Tambin han de respetarse ambas leyes societatis en cuanto a la intervencin de autoridades judiciales o administrativas (por ejemplo, del mercado de valores, si son empresas cotizadas, o de defensa de la competencia) 411 .
(3) La relacin de intercambio (tipo de canje)
193. La relacin de intercambio ha de establecerse respetando los procedimientos y las valoraciones que exigen ambas leyes societatis 412 .
194. Es bastante comn que para fijar esa relacin de intercambio se requiera previamente una valoracin del patrimonio social: esta valoracin puede hacerla cada sociedad por separado y, en este sentido, se sujeta distributivamente a cada lex societatis. En el caso de una sociedad espaola, los administradores han de elaborar un balance de fusin en las condiciones previstas por el art. 250 LSA y acompaarlo al proyecto de fusin. No obstante, y aunque no est previsto por su lex societatis, la sociedad extranjera deber elaborar un balance de fusin equivalente al previsto por la ley espaola. La razn de esta exigencia es que slo as se respetan los derechos de informacin de los accionistas de la sociedad espaola (vid., Art. 238 letra e, exigiendo que al proyecto de fusin se acompae el balance de fusin de cada una de las sociedades). Esta aplicacin cumulativa puede plantear un problema de ajuste 413 . En el Derecho espaol, el balance de fusin cuando no valga el ltimo balance anual ex Art 239.1- ha de elaborarse siguiendo los mismos mtodos y criterios de presentacin de ltimo balance anual (Art. 239 II in fine LSA; desarrollando el Art. 11.1 c de la Directiva aunque con ciertas diferencias). En otros ordenamientos, las reglas pueden ser distintas. Por ello, la aportacin de un balance de fusin de la sociedad extranjera puede conllevar, en determinados supuestos, la necesidad de ajuste de los mtodos de valoracin patrimonial para hacerlos equiparables a los que rigen en nuestro sistema.
Hay que tener en cuenta que en el mbito comunitario la armonizacin de las reglas societarias relativas a la valoracin patrimonial social ha reducido significativamente este problema 414 .
195. En cuanto a la tasa de canje, en el caso de que una sociedad sea espaola, el Art. 235 b LSA exige que en el proyecto de fusin conste el tipo de canje de las acciones, que se determinar sobre el valor del patrimonio real, y la
411 Vid., artculo 10 de la Propuesta de Directiva y TAPIA HERMIDA, (1998), p. 145. 412 STEIGER, pp. 95-102; sobre los riesgos para los socios derivados de una relacin de canje incorrecta, vid. SANCHEZ RUS, pp. 1047-1048, y pp. 1076-1078, analizando la posibilidad de acuerdo societario imponiendo un canje forzoso. 413 GROFELD/JASPER, p. 65. 414 Vid., STEIGER, p. 98 con ms referencias. 122 compensacin complementaria en dinero que, en su caso, se prevea (tngase en cuenta la excepcin prevista por el Art. 250.1). Esta tasa de canje ha de constar en el proyecto de fusin (Art. 235 b) 415 . En el mbito internacional, esta exigencia ha de respetarse: la tasa de canje ha de fijarse teniendo en cuenta el valor real del patrimonio de las sociedades participantes. En el caso espaol, la posibilidad de compensacin pecuniaria puede reducir los problemas de adaptacin que esta exigencia plantea 416 .
(4) Acuerdo de fusin: fase decisoria
196. El procedimiento, los rganos competentes o los regmenes de mayoras para adoptar el acuerdo de fusin se rigen por cada lex societatis. En el caso espaol, segn el Art. 240 LSA, ha de adoptarlo la junta general, tanto si es la sociedad absorbente, como si es la absorbida (cfr. Art. 8 de la Directiva que permita, bajo ciertas condiciones, excluir el acuerdo de la junta general de la absorbente; cfr. tambin Art. 23 del Reglamento de la Sociedad Europea). La convocatoria ha de hacerse en las condiciones del Art. 240.2 LSA. El rgimen de mayoras va por el Art. 103 LSA (adde Arts. 93.1 y 148; y artculo 7 de la Propuesta de Directiva) y el 241 LSA para las personalistas.
197. En el mbito internacional, hay que distinguir dos hiptesis: (a) Si la sociedad espaola el la absorbente no hay graves dificultades ni aparecen razones por las que resulte necesario alterar los quorums. Es anloga a las de una fusin nacional y, por consiguiente, valen las reglas anteriores; (b) Si la sociedad espaola es la absorbida la fusin conlleva una modificacin de la lex societatis. Por eso, aunque no se lo reconozca expresamente la ley debe hacerse la analoga con la transferencia internacional de sede. No es necesario una mayora especfica o la unanimidad (vid., la propuesta de directiva, Art. 7.2 417 y Art. 24 del Reglamento de la Sociedad Europea), pero debe reconocerse un derecho de separacin a los socios (bien por analoga con el 147, bien con el 149 LSA, sobre este punto volveremos ms adelante).
(5) Impugnacin y nulidad del acuerdo de fusin
198. La impugnacin del acuerdo de fusin se somete a la lex societatis; en el Derecho espaol slo esta expresamente previsto el Art. 246 LSA contra las fusiones ya inscritas; antes de inscripcin rigen los Arts. 115-117 LSA.
199. Estos preceptos son aplicables tambin cuando se trata de una fusin internacional. En el mbito internacional es fundamental el juego de los
415 Con ms detalle, SANCHEZ RUS, pp. 1093-1096. 416 STEIGER, p. 98; KEPPLINGER, p. 488; sobre el juego de la compensacin pecuniaria en estas operaciones, vid., SANCHEZ RUS, p. 1078, subrayando los tres lmites fijados por el Art. 247.2 LSA. 417 Vid., sobre este punto, STEIGER, pp. 112-114. 123 controles preventivos ya que si la sociedad absorbente o la nueva sociedad son extranjeras, el juego del Art. 246 LSA plantea ciertas dificultades.
El Art. 246 LSA establece que la impugnacin del acuerdo de fusin (la accin de nulidad o anulabilidad de los acuerdos de la junta general de accionistas) debe dirigirse contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad. Esta accin se puede plantear ante los tribunales espaoles cuando lo que se impugna es el acuerdo de la junta de accionistas de la sociedad absorbida espaola (ex Art. 22.2 Reglamento 44/2001). Pero su eficacia plena quedar condicionada al reconocimiento de la decisin por las autoridades extranjeras.
(6) Problema particular: la proteccin de los socios y el derecho de separacin
200. En el Derecho espaol, el rgimen del acuerdo de fusin es idntico para la sociedad absorbente y para la sociedad absorbida (Arts. 103 y 240, supra). En las fusiones internas, nuestra LSA de 1989 no ha reconocido expresamente un derecho de separacin a los socios, pues se considera que quedan suficientemente protegidos (a) por un derecho de informacin reforzado (Art. 238 LSA), (b) por el rgimen de adopcin de acuerdo que acabamos de sealar y (c) por el rgimen general de canje de acciones (Art. 247.1 LSA). En las fusiones internacionales, cuando la sociedad espaola es la absorbente, el riesgo principal se asocia a la eventual necesidad de una ampliacin de capital con el correspondiente peligro de dilucin 418 . Y en esto caso es cierto que queda suficientemente protegido por las reglas generales mencionadas. En cambio, en el caso de fusiones internacionales en las que la sociedad espaola es absorbida por una sociedad extranjera hay razones para aplicar analgicamente (aunque es discutible que sea autntica analoga y no, lisa y llanamente, aplicacin literal) el Art. 149 LSA: desde el punto de vista del accionista de la sociedad espaola, el resultado de una operacin de este tipo es anlogo al de un traslado de sede al extranjero y, en consecuencia, no hay razones para reconocerle expresamente un derecho de separacin en este caso (Art. 149.2 II) y no en aqul 419 .
(7) Tutela de los acreedores: derecho de oposicin relativo
201. La proteccin de los derechos de los acreedores de cada sociedad se rige por la lex societatis respectiva. En principio, los derechos de los acreedores de una sociedad espaola absorbida por una sociedad extranjera se protegen conflictualmente sometindoles a la ley espaola. En el Derecho material espaol esta proteccin se articula a travs de los Arts. 242 y 243 LSA: este ltimo precepto atribuye a los acreedores un derecho de oposicin en tanto no
418 SANCHEZ RUS, pp. 1047-1048, 1071. 419 Vid. FERNANDEZ DEL POZO, (1995) pp. 7085 y ss.; SANCHEZ RUS, p. 1067, en particular, 1080 y ss.; STEIGER, p. 117; URIA/MENENDEZ/IGLESIAS, p. 1266 (admitiendo todos la analoga). Una opinicin diferente en TAPIA HERMIDA, (1998), pp. 160 y ss. 124 se garanticen adecuadamente sus crditos (el rgimen es el previsto en el Art. 166.3 LSA) 420 .
Aunque no lo exige as la Directiva comunitaria (Art.13.3) y puede resultar bastante discutible, nuestra ley reconoce ese derecho de oposicin a los acreedores tanto de la sociedad espaola absorbida, como de la sociedad espaola absorbente. Sin embargo, esto resulta excesivo. Para proteger a los acreedores de la sociedad absorbente de un eventual problema de insolvencia bastara la accin general de responsabilidad del Art. 133 LSA 421 .
(8) Trabajadores
202. La tutela de los trabajadores de una sociedad espaola no plantea problemas particulares. Basta el respeto a los derechos de informacin del Art. 238.1 LSA (vid Art. 1.4 del Proyecto de Directiva sobre fusin transfronteriza). Por otro lado, la absorcin de una sociedad espaola por una extranjera que responda a un modelo de cogestin no plantea tampoco graves dificultades en la medida en que los accionistas disconformes gozan de un derecho de separacin 422 .
Advertencia El rgimen de tutela de los trabajadores en el Reglamento de la Sociedad Annima Europea es bastante ms complejo (vid. el tema correspondiente)
(9) Aspectos del mercado de valores
203. La fusin de una sociedad cotizada es un hecho relevante a los efectos del Art. 82 de la LMV (y vid. carta circular 14/1988, de 28 de diciembre de 1998, del Presidente de la CNMV) 423 . Esto puede llevar a que se acuerde la suspensin de la cotizacin (Art. 33 LMV) y puede justificar la admisin a cotizacin de los valores extranjeros. En el caso de absorcin de una sociedad espaola cotizada la operacin quedar sometida, si se dan las condiciones, al rgimen de oferta pblica de adquisicin en caso de exclusin de la negociacin (Art. 7 RD 1197/1991, de 29 de julio)
(10) Fase ejecutiva: forma y publicidad de la fusin
204. La forma y publicidad de la fusin requieren una aplicacin cumulativa de todos los ordenamientos. En el caso de que una de las sociedades que participan en la fusin sea espaola, deber constar en escritura pblica con
420 Vid., GARDEAZABAL DEL RIO, p. 889, sealando que la proteccin es mayor que en la Directiva ya que la ley espaola protege a todos y la Directiva slo a los necesitados de proteccin (Arts 13 y 14 de la Directiva de fusiones); esta proteccin parece suficiente para asegurarlos frente a los riesgos de una fusin internacional, vid. MENJUCQ, (1997), p. 187. 421 Vid. tambin SANCHEZ RUS, p. 1048. 422 SANCHEZ RUS, p. 1080. 423 Sobre estas cuestiones vid. TAPIA HERMIDA, (1998), pp. 149 y ss. 125 el balance (Art. 244 LSA y 227 RRM; cfr. Art. 16 de la Directiva de fusiones). Deber, adems, inscribirse en el registro (Art. 245 LSA y 231 y ss. RRM) 424 .
(11) Efectos de la fusin
205. El Art. 233.1 LSA establece la cesin universal del patrimonio, tanto si la sociedad espaola es la absorbente como si es la absorbida (en todo caso, para que la fusin sea viable la lex societatis extranjera ha de concordar con la ley espaola; vid. supra n 183 (c) e infra) 425 . La sociedad espaola absorbida se disuelve, sin necesidad de liquidacin (Arts. 261 y 266 LSA y 233.2 RRM) 426 .
(12) Aspectos fiscales
206. El rgimen fiscal de este tipo de operaciones ha sido regulados por la Ley 43/1995, de 27 de diciembre del impuesto sobre sociedades, donde se contempla expresamente la posibilidad de que participen en la fusin entidades espaolas y entidades no residentes en territorio espaol (Art. 98).
(B) LA ADQUISICIN INTERNACIONAL DE EMPRESAS
207. Como alternativa a la fusin, las operaciones de compraventa internacional de empresas comienzan a ser habituales en la prctica por lo que conviene que nos detengamos un momento en ellas. La adquisicin internacional de una empresa se puede articular de dos formas: (a) o a travs de la adquisicin de las participaciones de la sociedad titular de la empresa, en cuyo caso, la titularidad formal de la empresa se mantiene, i.e., la sociedad titular sigue siendo la misma, pero cambia la identidad de los socios; (b) o a travs de la adquisicin de todo su patrimonio (activo y pasivo: nombre comercial, bienes muebles e inmuebles, bienes inmateriales, relaciones contractuales, etc.), con lo cual la sociedad vendedora puede seguir existiendo pero en descubierto, i.e., sin patrimonio alguno. En la prctica comercial, la primera forma se conoce como share deal y la segunda como asset deal 427 .
208. El rgimen conflictual de cada alternativa es diferente. Cuando lo que se compra son las participaciones de la sociedad titular (share deal), el rgimen es semejante al de cualquier otra transmisin de participaciones
424 PAU, pp. 343 y ss.; SANCHEZ RUS, pp. 1104-1108. Sobre la posibilidad de que la escritura de fusin se realice ante un notario extranjero, SANCHEZ RUS, p. 1103.Sobre los problemas que plantea la constancia registral de la liquidacin de la sociedad extranjera vid. STEIGER, pp. 144- 145; KEPPLINGER, pp. 492-493; 425 SANCHEZ RUS, p. 1055, y en especial, pp. 1071 y ss. analizando tambin las dificultades que plantea utilizar el mecanismo de la cesin global de activo y pasivo para eludir las normas de la fusin, pp. 1056-1058. 426 TAPIA HERMIDA, (1998), p. 149. 427 Esta forma de aproximarse a la compraventa de empresas es muy comn, vid., REITHMANN/MARTINY-Merkt, n marg. 761; DRIG, p. 21. En muchas ocasiones, se combinan ambas posibilidades, vid. Merkt, Ibid. n marg. 762. 126 sociales. La lex societatis determina los presupuestos y condiciones de la transmisin (incluido el rgimen de responsabilidad del socio entrante por las deudas sociales anteriores, supra); la lex contractus (designada por el CR 1980) rige el contrato de compraventa subyacente, incluyendo en particular las obligaciones de informacin del vendedor (supra n 105 y ss.) 428 .
209. Cuando lo que se adquiere es todo el patrimonio (asset deal), las respectivas leyes societatis determinan la posibilidad y condiciones de transmisin universal; no obstante, debern respetarse ciertas reglas aplicables uti singuli. En concreto, para que la transmisin sea oponible a terceros debern respetarse los presupuestos especiales de transmisin previstos por la ley aplicable a cada bien o relacin (la lex rei sitae para los bienes muebles e inmuebles, la lex loci protectionis para los bienes inmateriales, la lex contractus para la cesin, etc.) 429 ; incluidas las reglas generales de tutela de los trabajadores en este tipo de operaciones. El contrato de compraventa subyacente se regir, como en el caso anterior, por la lex contratus designada conforme al CR 1980, incluyendo, dicha lex contractus, las obligaciones de informacin, de saneamiento y de no competencia del vendedor 430 .
Dos situaciones son problemticas: el rgimen de responsabilidad por la continuacin de la empresa bajo el mismo nombre comercial y el rgimen de responsabilidad del adquirente por las deudas del transmitente cuyo fundamento es la cesin de bienes patrimoniales. En el primer caso, se ha considerado que hay razones para aplicar la ley que rige el nombre comercial (supra) en la medida en que la ratio de esas reglas es proteger la confianza que genera el nombre (la misma ley que hace nacer esa confianza es la que regula la responsabilidad). En el segundo caso, se ha considerado tambin que debe combinarse la ley de la sede central de la empresa (donde se localiza patrimonialmente la unidad patrimonial) con la ley de los establecimientos. En este segundo caso, la responsabilidad se limita a las deudas contraidas por la explotacin de dicho establecimiento y a su valor patrimonial 431 . Esta ltima regla no debe aplicarse cuando los acreedores consintieron la cesin.
En este tipo de operaciones, la lex societatis de la sociedad cedente determina si y bajo qu presupuestos se puede realizar una cesin (p.ej., cmo
428 REITHMANN/MARTINY-Merkt ns margs. 778-779. Los deberes de informacin contractual se sujetan a la lex contractus, pero los deberes de informacin societaria (esto es, derivados del contrato de sociedad) a la lex societatis. Sobre la naturaleza de estos contratos y el clausulado material tpico, un anlisis muy completo puede verse en BOUCOBZA, pp. 21 y ss. Sobre la concrecin de la lex contractus en este tipo de operaciones a partir del rgimen del CR 1980, vid. supra n 105 y ss., y BOUCOBZA, pp. 218-233. 429 Detenidamente, REITHMANN/MARTINY-Merkt n marg. 809 y ss.; DRIG, pp. 25-34, 103 y ss. En general, la posicin de los tercersos en este tipo de operaciones es semejante a su posicin en una fusin internacional, por eso el contenido de las reglas debe guardar cierta analoga (vid. Art. 266 LSA y, sobre todo, Art. 117 LSRL); vid. tambin Art. 29.4 del Reglamento de la Sociedad Annima Europea. 430 Sobre el juego del CR 1980 en este tipo de operaciones vid., DRIG, pp. 35-62. Sobre el juego del CV 1980 (aplicable cuando se venden por separado las mercaderas), REITHMANN/MARTINY-Merkt, n marg. 800. 431 Vid., sobre estas cuestiones, REITHMANN/MARTINY-Merkt, ns margs. 826-827 (defendiendo una fragmentacin patrimonial); DRIG, pp. 103 y ss. 127 se ha de tomar el acuerdo de cesin, si la sociedad cedente debe o no exitinguirse, etc.). En el caso de que se trate de una sociedad espaola sern de aplicacin los Arts. 117 LSRL y 246 RRM.
La pluralidad de conexiones que concurre en una operacin de este tipo obligar a realizar ciertos ajustes materiales para no frustar el sentido del sistema en su conjunto. Por un lado, la lex societatis de la cedente nos determinar si cabe una cesin y bajo qu presupuesto (en particular, cmo ha de tomarse la decisin social de venta). Si la respuesta es afirmativa, los efectos de la cesin sobre los contratos en curso debern apreciarse a la luz de la lex contractus de cada uno. Eso s, el juego de esta conexin puede requerir ciertos ajustes materiales para no frustar la conexin anterior.. El modelo analtico general que subyace a todo este tipo de operaciones (fusin, excisin, cesin de la empresa) es semejante: los terceros contratan con una determinada estructura contractual (regida por la lex societatis); las modificaciones de esta estructura las deciden unilateralmente los socios, pero debe salvaguardarse los derechos legtimos de los terceros (acreedores).
Junto con esas leyes, deber tambin tenerse en cuenta la normativa de ordenacin del mercado (Derecho de la competencia) y el rgimen de inversiones extranjeras aplicable en cada operacin 432 . Sobre el rgimen de las OPAs vid. supra.
V. GRUPOS: PROBLEMAS DE LEY APLICABLE
210. En nuestro Derecho internacional privado no existe una regla sobre ley aplicable a los problemas que plantean los grupos de sociedades. Hay regla particulares,que hemos ido viendo a lo largo del trabajo, pero no una solucin de alcance general. Eso implica que los diferentes problemas que plantean estas situaciones se han de resolver en cada sede y a partir del sentido y fin de las normas correspondientes.
No obstante, de esa casustica se pueden extraer algunas ideas generales (en particular, para los grupos de subordinacin): (1) La determinacin de la ley aplicable ha de partir del principio de pluralidad de estatutos: tanto la ley de la filial como la ley de la sociedad matriz debern tenerse en cuenta. Ahora bien, no cumulativa, sino distributivamente: cada una de las leyes societarias se aplica dentro de su propio mbito, lo que implica que las condiciones societarias para establecer una relacin de subordinacin y sus efectos para cada sociedad se sujetan a la lex societatis de dicha sociedad. Esta regla se puede derivar del principio que subyace al Art. 9.11 II CC (en cualquier operacin de integracin societaria transfronteriza se debern tener en cuenta las respectivas leyes nacionales). (2) La relacin de subordinacin puede afectar directamente a la estructura corporativa de la sociedad filial, y puede perjudicar los intereses de los accionistas minoritarios o de los acreedores, de hecho, la mayora de las reglas materiales que se establecen en este sector tienen como objetivo proteger estos intereses. Por ello, la lex societatis de la filial deber tenerse en cuenta; en concreto, esta ley determinar las condiciones bajo las cuales una sociedad puede quedar sometida al control de otra sociedad extranjera y sus efectos en relacin a los accionistas de la filial y a sus acreedores. (3) Pero la relacin se subordinacin tambin implica consecuencias para la matriz. Las reglas llamadas a tutelar los intereses de los accionistas de la matriz
432 Sobre la posible aplicacin del Derecho de la competencia y de las normas sobre inversiones extranjeras en este tipo de operaciones vid. DRIG, pp. 82-86; BOUCOBZA, pp. 314 y ss. 128 vendrn determinadas por la lex societatis de sta. (4) En el caso de los grupos contractuales, cada lex societatis se aplicar, respectivamente, para fijar las condiciones bajo las cuales una sociedad puede ser parte de un acuerdo de control y sus consecuencias para los socios y para los terceros. El Derecho material espaol no conoce este tipo de acuerdos. Pero esto no significa que una sociedad espaola no pueda ser parte de un acuerdo de control; podr serlo bajo las condiciones que se estableceran para adoptar una modificacin estructural funcionalmente equivalente (y con las consecuencias correspondientes). Aunque depende del contenido y el alcance que se le quiera dar a cada contrato, en principio, el juego del CR 1980 en este tipo de acuerdos ser muy marginal (slo para aquellas cuestiones que las respectivas leyes societarias dejen fuera de su mbito de aplicacin).
VI. LAS SUCURSALES EN ESPAA DE SOCIEDADES EXTRANJERAS
211. La apertura de sucursales en Espaa de sociedades extranjeras puede tener consecuencias en diferentes mbitos (notificaciones procesales, competencia de nuestros tribunales, apertura de un procedimiento de insolvencia, etc). Muchas de ellas tambin las hemos ido viendo en los epgrafes anteriores; ahora nos interesa su apertura a efectos de la inscricin registral.
212. La incripcin de una sucursal en Espaa de una sociedad extranjera exige como requisito previo la propia existencia legal de dicha sociedad. Esta existencia viene determinada por la vlida constitucin conforme a la ley designada por las normas de conflicto espaolas (supra n 30 y ss.) 433 . La prueba de este dato puede hacerse, en su caso, conforme al Art. 5.3 RRM.
213. Pero la mera demostracin de que una sociedad existe vlidamente conforme a su lex societatis no resuelve definitivamente todos los problemas sobre la capacidad del interesado. Por la propia funcin que cumple nuestro Registro Mercantil y el principio de tipicidad que lo inspira, parece claro que no cualquier ente extranjero puede ser titular inscrito de una sucursal. Igual que tampoco lo puede ser cualquier ente o persona jurdica nacional. Por ello, una vez resuelto el problema anterior, hay que determinar qu sociedades extranjeras pueden ser titulares de una sucursal en Espaa. El Art. 81.1.k RRM ha dado una respuesta a esta cuestin: las sociedades u otras entidades extranjeras con personalidad jurdica y fin lucrativo. No es necesario que el tipo societario extranjero coincida con el espaol 434 , basta que, segn su propia ley, pueda ser titular de derechos y obligaciones y que tenga por objeto social la realizacin de actividades econmicas 435 . A partir de aqu, los requitos sern los exigidos por las normas espaolas: Arts. 300 y ss. RRM.
433 Vid. tambin ARENAS GARCIA, (2000), p. 120, haciendo referencia a la escasa doctrina registral en la materia. 434 Vid. RDGRN, de 29 de febrero de 1992. 435 Vid. ARENAS GARCIA, (2000), pp. 129-130, anlizando, adems, las relaciones entre el concepto de fin lucrativo y actividades econmicas. 129 VII. CONSIDERACIN FINAL
214. Durante muchos aos los problemas conflictuales que plantea el Derecho de sociedades han estado desatendidos, tanto por el legislador como por la doctrina cientfica. Es cierto que tampoco la prctica demandaba una mayor atencin. Sin embargo, las cosas han cambiado bastante. Cada vez es ms habitual que ciertas actividades o elementos de esa red de contratos que es una sociedad se vinculen a otros ordenamientos. Cada vez es ms comn tambin la constitucin de sociedades en el extranjero, la cesin de participaciones de sociedades extranjeras, los traslados de sede transfronterizos, etc. Estas circunstancias han incrementado notablemente la necesidad de atender a los problemas de ley aplicable. Como ya advertimos al comienzo, en este trabajo no hemos pretendido ofrecer un anlisis exhaustivo de todos esos problemas: hemos intentado sencillamente colocar dichos problemas dentro de un marco conceptual racional y sealar las pautas por donde pueden ir sus soluciones. 130 BIBLIOGRAFIA CITADA
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