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LA FORMACIN DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

Dr. Rafael Arenas Garca
Catedrtico de Derecho internacional privado
Universitat Autnoma de Barcelona

I. Introduccin

1. Contrato interno y contrato internacional

Un contrato es internacional cuando se encuentra vinculado con ms de un
ordenamiento. La conexin con una pluralidad de Derechos es lo que le diferencia del
contrato interno, aquel que no presenta relaciones ms que con un solo ordenamiento
1
.
Estas conexiones con diferentes Derechos pueden derivarse tanto de las circunstancias
personales de las partes en el contrato como de sus elementos objetivos. As, la
internacionalidad del contrato puede ser consecuencia de que, estando el resto de
elementos vinculados al ordenamiento de un estado determinado, alguna de las partes
sea nacional de un estado diferente, o tenga su domicilio o residencia en un pas distinto
de aqul en el que se ubican el resto de elementos del contrato.
En la mayora de los supuestos, los contratos internacionales involucran a partes
situadas en diferentes estados (sociedades establecidas en pases diferentes, por
ejemplo); pero sera un error pensar que en aquellos casos en los que las partes tienen
todas ellas la misma nacionalidad, residencia y domicilio el contrato es interno.
Tambin en estos casos nos encontraramos ante un contrato internacional si cualquier
elemento relevante del contrato se localiza en un estado diferente del de la nacionalidad
de las partes. As, por ejemplo, un contrato entre dos empresas espaolas pero que
implica la entrega de mercancas en un pas extranjero ser un contrato internacional,
como tambin lo ser aqul que celebrado entre empresas espaolas y debiendo
ejecutarse en Espaa se haya concluido en el extranjero. La circunstancia de que el
contrato haya sido celebrado en un pas diferente de Espaa, pese a que todos los dems
elementos del contracto se encuentren vinculados con nuestro pas, convertira el
contrato en internacional. Conviene hacer la advertencia porque en algunos casos se ha

1
Vid. FERNNDEZ ROZAS, J.C./SNCHEZ LORENZO, S., Derecho internacional privado, Civitas/Thomson
Reuters, 7 ed., Cizur Menor (Navarra), 2013, pp. 23-24.
2
mantenido que solamente la internacionalidad subjetiva (de las partes) es relevante, y no
la objetiva, lo que podra conducir a tratar como contratos internos autnticos contratos
internacionales.

En los contratos internacionales el problema fundamental que se plantea es de la
identificacin del Derecho que les ser de aplicacin. En los contratos internos esta
duda no surge, ya que resulta evidente que tal Derecho ser precisamente el del pas con
el que el contrato presenta todos sus vnculos. En los contratos internacionales, en
cambio, la existir conexiones con ms de un ordenamiento se hace necesario identificar
cul o cules de ellos debern aplicarse para determinar el rgimen del contrato.
Esta operacin de identificacin tiene cierta complejidad, como veremos, y, adems,
conduce en la prctica totalidad de los supuestos a la necesidad de utilizar normas de
diferentes ordenamientos para la regulacin del contrato; esto es, no nos podremos
limitar a concretar cul de los diferentes Derechos conectados con el caso ser el que
rija el contrato, sino que se har necesario concretar qu partes del contrato son regidas
por cada Derecho o, visto desde otra perspectiva, cmo se articulan las normas de los
diferentes ordenamientos llamados a regir el contrato. Lo habitual ser que en un
contrato internacional determinados aspectos del mismo se rijan por un Derecho y otros
por otro u otros Derechos diferentes. Esto es as tambin, por supuesto, en lo que se
refiere a la formacin del contrato.

El problema que se acaba de presentar, la identificacin del Derecho (Derechos)
rectores del contrato se suele identificar como una cuestin de derecho aplicable o
conflictual; ahora bien, para dar respuesta a la misma es necesario identificar
previamente qu autoridad conocer sobre el litigio o conflicto para el que sea necesario
concretar el rgimen del contrato. Esto es as porque la forma en que se concreta el
rgimen de los contratos internacionales vara de pas en pas, de tal forma que en
relacin al mismo contrato puede resultar diferente el rgimen que configurara un juez
espaol que uno de Estados Unidos, por ejemplo, lo que conducira a que segn dnde
se plantee el litigio las obligaciones y derechos de las partes en relacin al mismo
contrato pueden variar.
Esta variacin que, evidentemente, supone un riesgo y una dificultad en el trfico
internacional, es consecuencia de que cada autoridad aplica su propio sistema de
Derecho internacional privado (DIPr), lo que implica que cada autoridad utilizar reglas
3
diferentes para configurar el rgimen jurdico de un contrato internacional. As, por
ejemplo, podra ser que para un determinado tribunal las obligaciones y derechos de las
partes en el contrato deberan ser las previstas por el Derecho del lugar en el que el
contrato se haba celebrado, mientras que para tribunales de otro Estado debera ser la
ley personal de alguna de las partes (el vendedor, por ejemplo) la que debera
considerarse para determinar el rgimen del contrato. Cada autoridad aplicara sus
propios mecanismos de determinacin del Derecho rector del contrato [su propio
sistema de DIPr (DIPr)] con lo que la determinacin de tal tribunal condiciona el
rgimen substantivo de la relacin.
Esta incidencia de las cuestiones jurisdiccionales en las substanciales es especfica de
los supuestos internacionales. En los casos puramente internos la determinacin del
tribunal o de las autoridades competentes carece de consecuencias para el rgimen del
contrato ya que sea quien sea el rgano jurisdiccional que conozca las reglas de Derecho
que se aplicarn sern siempre las mismas. En los contratos conectados con ms de un
ordenamiento no es as, y es por ello que la identificacin de los tribunales que resultan
competentes tiene una relevancia de la que carece en los casos puramente internos. Es
por ello que en este captulo deberemos examinar tanto el rgimen aplicable a la
formacin de los contratos internacionales, entendido tal rgimen como el que aplicara
una autoridad espaola que tuviera que pronunciarse sobre un litigio vinculado a la
formacin del contrato, como los criterios de competencia de los tribunales espaoles en
relacin a los contratos internacionales y su formacin, ya que tales criterios de
competencia son presupuesto para la aplicacin de las reglas de DIPr en materia de
formacin de los contratos.
De lo que hemos visto hasta ahora se deriva que en relacin al mismo contrato son
posibles distintas soluciones en funcin de qu autoridades conozcan; lo que implica
que no existe un rgimen universalmente vlido en lo que se refiere a la formacin de
contratos internacionales y, por tanto, las soluciones que se aporten sern nicamente
correctas si tenemos en cuenta el sistema de DIPr para el que se predican. Aqu nos
centraremos en el sistema espaol de DIPr; esto es, el sistema de identificacin del
rgimen de los contratos internacionales que aplicarn las autoridades y tribunales
espaoles. Ahora bien, tal como veremos, este rgimen ser sustancialmente idntico al
de otros pases de nuestro entorno, por lo que las afirmaciones que aqu se hagan podrn
ser trasladadas en buena medida a otros sistemas de DIPr. De la misma forma, lo que se
exponga sobre los criterios que harn que los tribunales espaoles sean competentes en
4
materias vinculadas a la formacin del contrato ser tambin trasladable a otros sistemas
jurisdiccionales, por lo que la presentacin, aunque se haga desde el Derecho espaol no
tendr una eficacia estrictamente local.

La estrecha vinculacin entre jurisdiccin y determinacin del rgimen sustantivo del
contrato en los supuestos internacionales, hasta el punto que sin la concrecin del
rgano jurisdiccional competente no ser posible precisar el rgimen del contrato
plantea algunos problemas en la dinmica contractual derivados de que en este sector el
acercamiento tanto de los operadores econmicos como de los jurdicos no es
estrictamente litigioso; esto es, los contratos se disean, redactan y aplican sin calcular
necesariamente que ser preciso llegar a litigar sobre ellos. Se configuran como
instrumentos de facilitacin de las transacciones, no como presupuestos de una
demanda judicial. En los supuestos internos esta lgica contractual puede desarrollarse
sin problemas porque no existen dudas sobre cul es el rgimen del contrato y, por
tanto, sobre cules son los derechos y obligaciones de las partes; y tales derechos y
obligaciones no varan en funcin de que se litigue o no o de dnde se plantee el litigio.
Como hemos visto, en los contratos internacionales esto no es as, ya que la
determinacin de la jurisdiccin condiciona el rgimen de la relacin. Se trata de una
dificultad que no puede ser resuelta de una forma definitiva, aunque, como veremos,
existen algunos mecanismos que permiten paliar sus efectos. Los examinaremos en los
epgrafes que seguirn.

2. Contrato y formacin del contrato

En el epgrafe anterior hemos visto cmo el rgimen de un contrato internacional
depende de la autoridad (judicial o no judicial) que haya de pronunciarse sobre el
mismo; lo que implica que la perspectiva procesal y substantiva debern ser
consideradas de manera conjunta y articulada. Esta ha de ser la opcin tambin en lo
que se refiere al rgimen de formacin del contrato, teniendo en cuenta las diferentes
dimensiones del mismo.
La formacin del contrato ha de ser analizada desde dos puntos de vista diferentes y
complementarios. Por una parte, la formacin es relevante desde la perspectiva del
contrato ya celebrado, ya que el contenido del contrato se prefigura en esa etapa de
formacin, la eficacia del contrato comienza precisamente cuando concluye la etapa de
5
formacin y, adems, esta etapa de formacin es relevante para determinar si el contrato
concluido es perfecto o contiene vicios que pueden conducir a su ineficacia
(anulabilidad, nulidad o, incluso, inexistencia)
2
. Desde esta perspectiva, la formacin
del contrato ha de ser considerada desde una ptica propiamente contractual.
La formacin del contrato puede ser considerada tambin, sin embargo, de forma
autnoma, esto es, separada del contrato que se haya celebrado. Esto resultar obligado
en aquellos supuestos en los que el contrato no llega a perfeccionarse, por lo que las
actuaciones desarrolladas durante la formacin infructuosa no podrn proyectarse sobre
un contrato ya realizado; pero tambin es posible en supuestos en los que el contrato se
ha perfeccionado; pero en el que an sea preciso valorar jurdicamente actuaciones
desarrolladas durante la formacin del mismo pero que no pueden ser calificadas
estrictamente como contractuales. El rgimen de la responsabilidad por culpa in
contrahendo es un ejemplo de esta dimensin no contractual en sentido estricto de la
formacin del contrato
3
.
Esta distincin puede parecer trivial, pero en el caso de los contratos internacionales es
preciso insistir en ella ya que, como veremos, la correcta calificacin del supuesto es
paso previo imprescindible para la concrecin del rgimen jurdico del mismo
4
y es
necesario, por tanto determinar que aspectos de la formacin del contrato han de ser
calificados como no contractuales. La delimitacin entre lo contractual y lo no
contractual es bsico en el estudio del rgimen de la formacin de los contratos
internacionales.


2
Vid. QUICIOS MOLINA, S., La ineficacia contractual, en R. Bercovitz Rodrguez-Cano (dir.), Tratado
de Contratos, t. I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 1213-1405, p. 1215.
3
Para una presentacin de conjunto de la problemtica que presenta la responsabilidad precontractual y
las relaciones que tiene tanto con lo contractual como con lo extracontractual puede consultarse GARCA
RUBIO, M.P./OTERO CRESPO, M., La responsabilidad precontractual en el Derecho contractual europeo,
InDret, 2010, nm. 2; GARCA RUBIO, M.P., La responsabilidad precontractual en el Derecho espaol,
Tecnos, Madrid, 1991; CARRASCO PEREA, A., Art. 1101 en M. Albaladejo/S. Daz Alabart (dirs.),
Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, t. XV, vol. 1, EDERSA, Madrid, 1989, pp. 374-
444, pp. 428-435; ASA GONZLEZ, C.I., La culpa in contrahendo (Tratamiento en el Derecho alemn y
presencia en otros ordenamientos), Servicio de Publicaciones de la Universidad del Pas Vasco, Bilbao,
1989. Para una perspectiva comparada de los Derechos alemn y francs junto con los sistemas del
Common Law vid. VON MEHREN, A.T., The Formation of Contracts, Int.Enc.Comp.L, vol. VII; cap. 9,
pp. 17-24. Vid. tambin MOURA VICENTE, D., Da responsabilidade pr-contratual em direito
internacional privado, Almedina, Coimbra, 2001.
4
A travs de la calificacin se identifica la norma de conflicto que determinar el Derecho aplicable al
caso. Sobre esta operacin de calificacin vid. en la doctrina espaola VIRGS SORIANO, M., Lugar de
celebracin y de ejecucin en la contratacin internacional, Tecnos, Madrid, 1989 y LVAREZ
GONZLEZ, S., Artculo 12, ap. 1, en M. Albaladejo/S. Daz Alabart (dirs.), op. cit., 2 ed. t. I, vol. 2,
Edersa, Madrid, 1995, pp. 842-880.
6
3. Plan de exposicin

En los siguientes epgrafes abordaremos los problemas relativos a la determinacin de
los tribunales o autoridades competentes para la resolucin de los litigios que puedan
plantearse en relacin a la formacin del contrato y los relacionados con la
determinacin del rgimen aplicable al contrato. La consideracin de lo primero, los
aspectos procesales, tal como se ha indicado, no desconoce que en el mbito contractual
es frecuente que la relacin jurdica se desarrolle en su totalidad al margen de los
tribunales u otros rganos de resolucin de conflictos, pero su estudio resulta
imprescindible para poder determinar el rgimen substantivo del contrato.
Adems de la perspectiva procesal deberemos abordar tambin el tratamiento del
rgimen substantivo de la formacin de los contratos internacionales, lo que se
concretar en la determinacin del Derecho o Derechos que sern de aplicacin a dicho
rgimen teniendo en cuenta las dos perspectivas a las que nos referamos en el epgrafe
anterior: tanto la especficamente contractual como aquella que no puede ser
reconducida de una forma directa al estatuto contractual.

Tanto en lo que se refiere a la dimensin procesal como a la substantiva la parte nuclear
del trabajo se centrar en instrumentos elaborados en la UE, por lo que las conclusiones
que se alcancen, si bien basadas en el sistema espaol de DIPr sern trasladables en
buena medida (tal como ya hemos adelantado) a otros Estados de nuestro entorno, ya
que todos los integrantes de la Unin (con la excepcin parcial de Dinamarca) aplicarn
estos mismos instrumentos. Es por esto que lo que aqu se diga no ser nicamente
vlido para el DIPr espaol, sino que tendr cierto valor comparado.
Pese a que el anlisis se realice a partir del Derecho espaol en algn punto se incluirn
referencias a soluciones de otros ordenamientos, aunque tales referencias tendrn
solamente vocacin ejemplificativa, sin pretender ofrecer una visin ni siquiera
aproximada del rgimen de formacin de los contratos internacionales en sistemas de
DIPr diferentes del espaol (y del de aquellos pases de la UE con los que se compartan
los mismos instrumentos reguladores).

Usualmente, en los trabajos de DIPr se comienza por el anlisis procesal para continuar
con el substantivo, pero en este caso lo haremos al revs ya que resultar ms claro a
efectos expositivos. Aunque no lo hagamos expreso en cada momento, el anlisis
7
substantivo se hace desde la perspectiva del DIPr espaol, esto es, describiendo las
soluciones a las que llegara una autoridad espaola en el caso que tuviera que
pronunciarse sobre el rgimen de formacin de un contrato internacional. Tras este
anlisis substantivo abordaremos el procesal, es decir, la determinacin de en qu
supuestos los tribunales y autoridades espaolas conocern de un conflicto vinculado a
la formacin del contrato.


II. Determinacin del Derecho aplicable a la formacin del contrato internacional

1. Formacin del contrato y derecho rector del contrato.

a. Dimensiones de la formacin del contrato y fuentes de regulacin

Cronolgicamente, el primer elemento de la dinmica contractual es precisamente la
formacin del contrato, el conjunto de actuaciones y circunstancias que preceden a la
conclusin del mismo y determinan su existencia. Desde esta perspectiva, pocas dudas
plantea que el rgimen de la formacin del contrato ha de ser calificado como
contractual, lo que en DIPr no es una mera tautologa, sino que resulta
extraordinariamente relevante pues nos indicar qu normas de DIPr deberemos
considerar para la identificacin del Derecho o Derechos que han de regular dicha
formacin. La calificacin contractual nos conduce necesariamente a las normas de
conflicto en materia de obligaciones contractuales, o lo que es lo mismo, sern las
normas de DIPr que regulan el contrato las que determinarn de qu manera ha de
formarse ste y las condiciones necesarias para que dicha fase de formacin conduzca a
un contrato plenamente eficaz
5
.

As pues, la concrecin del rgimen aplicable a la formacin de los contratos
internacionales nos obliga a considerar las normas que regulan en DIPr las obligaciones
contractuales. Esta regulacin, a su vez, no es nica, sino que tenemos que distinguir
tres mbitos diferentes: por una parte est la normativa que regula la capacidad de las
partes, por otra la forma del contrato y en tercer lugar el contenido del contrato. En el

5
Cf. FERNNDEZ ROZAS, J.C./SNCEZ LORENZO, S., op. cit., p. 571: La lex contractus rige en primer
lugar la propia formacin del contrato, su existencia y validez.
8
DIPr espaol (y en otros muchos) son normas diferentes las que se ocupan de estas
cuestiones.
En el caso del DIPr espaol hemos de tener en cuenta, adems, que junto a las normas
elaboradas por el legislador interno espaol (DIPr autnomo) hemos de considerar
tambin las que ha producido el legislador europeo (DIPr institucional) y las contenidas
en convenios internacionales (DIPr convencional). La necesidad de combinar normas de
diferente fuente y que regulan mbitos diferentes del contrato nos traslada a un
escenario que presenta una cierta complejidad que intentaremos reducir en los
siguientes apartados.

El instrumento bsico en materia de obligaciones contractuales para el sector del
Derecho aplicable es, desde la perspectiva espaola, el Reglamento 593/2008 (Roma I)
6
,
que se aplicar en todos los supuestos que entren en su mbito de aplicacin material y
temporal. En lo que se refiere a este ltimo, el mbito de aplicacin temporal, el art. 28
del Reglamento establece que se aplicar a los contratos celebrados despus del 17 de
diciembre de 2009 y en lo que se refiere al mbito de aplicacin material, el art. 1 del
Reglamento determina qu cuestiones y obligaciones quedan excluidos del mbito de
aplicacin del Reglamento
7
. En lo que se refiere al mbito de aplicacin temporal, dado
que la fecha relevante es la de celebracin del contrato, resultar que en el caso de los

6
Reglamento (CE) n 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la
ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), DO, nm. L 177, de 4 de julio de 2008.
7
Art. 1.2 del Reglamento Roma I: Se excluirn del mbito de aplicacin del presente Reglamento: a) el
estado civil y la capacidad de las personas fsicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 13, b) las
obligaciones que se deriven de relaciones familiares y de relaciones que la legislacin aplicable a las
mismas considere que tienen efectos comparables, incluida la obligacin de alimentos; c) las obligaciones
que se deriven de regmenes econmicos matrimoniales, de regmenes econmicos resultantes de
relaciones que la legislacin aplicable a las mismas considere que tienen efectos comparables al
matrimonio y de testamentos y sucesiones; d) las obligaciones que se deriven de letras de cambio,
cheques y pagars, as como de otros instrumentos negociables en la medida en que las obligaciones
nacidas de estos ltimos instrumentos se deriven de su carcter negociable; e) los convenios de arbitraje y
de eleccin de tribunal competente; f) las cuestiones pertenecientes al Derecho de sociedades,
asociaciones y otras personas jurdicas relativas a cuestiones como la constitucin, mediante registro o de
otro modo, la capacidad jurdica, el funcionamiento interno y la disolucin de sociedades, asociaciones y
otras personas jurdicas, as como la responsabilidad personal de los socios y administradores como tales
con respecto a las obligaciones de la sociedad u otras personas jurdicas; g) la posibilidad para un
intermediario de obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar, o para un rgano
de obligar a una sociedad, asociacin o persona jurdica; h) la constitucin de trusts, las relaciones entre
los fundadores, administradores y beneficiarios; i) las obligaciones que se derivan de los tratos previos a
la celebracin de un contrato; j) los contratos de seguros que se derivan de operaciones realizadas por
organizaciones que no sean las empresas a las que se hace referencia en el artculo 2 de la Directiva
2002/83/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de noviembre de 2002, sobre el seguro de vida,
y que tengan como objetivo la concesin de prestaciones a favor de trabajadores por cuenta ajena o por
cuenta propia que sean parte de una empresa o grupo de empresas, actividad profesional o conjunto de
actividades profesionales, en caso de fallecimiento, supervivencia, cesacin o reduccin de actividades,
enfermedad relacionada con el trabajo o accidentes laborales.
9
celebrados despus del 17 de diciembre de 2009 tambin la fase de formacin, aunque
se haya desarrollado con anterioridad a dicha fecha, estar sujeta a los establecido en el
Reglamento. En el caso de que el contrato se hubiera celebrado antes del 17 de
diciembre de 2009 ser aplicable el Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las
obligaciones contractuales
8
, siempre que la fecha de conclusin del contrato sea
posterior al 1 de septiembre de 1993, que es cuando comienza a aplicarse el Convenio
de Roma en Espaa. Para contratos anteriores a esa fecha deberemos aplicar el CC, tal
como veremos un poco ms adelante.
Por lo que se refiere al mbito de aplicacin material del Reglamento Roma I, las
exclusiones que pueden ser ms relevantes a nuestros fines son las relativas al estado y
capacidad de las personas (por lo que veremos enseguida) y la de las obligaciones
derivadas de los tratos previos a la celebracin del contrato. Esta ltima exclusin es
relevante para el rgimen de la responsabilidad por culpa in contrahendo, tal como
veremos en un epgrafe posterior, pero no ha de interpretarse como la exclusin de la
formacin del contrato del rgimen del Reglamento. ste incluye expresamente este
rgimen e formacin cuando en su art. 10 indica que la existencia y validez del contrato
se rigen por la ley que sera aplicable si el contrato fuese vlido
9
.

En los supuestos que entren en su mbito de aplicacin material y temporal (la mayora
de los que puedan plantearse ante los Tribunales espaoles) se aplicar, por tanto, el
Reglamento Roma I. Hemos de tener en cuenta, sin embargo, que tal aplicacin ceder
cuando exista un instrumento internacional ms especfico. En el caso espaol el
instrumento que con ms probabilidad excluir la aplicacin del Reglamento Roma I
ser el Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercancas
10
.
Ciertamente, cualquier otro Convenio internacional en materia especfica deber ser
considerado, tal como reconoce el art. 25 del Reglamento Roma I
11
.

8
BOE, 19-VII-1993.
9
Art. 10 del Reglamento: 1. La existencia y la validez del contrato, o de cualquiera de sus disposiciones,
estarn sometidas a la ley que sera aplicable en virtud del presente Reglamento si el contrato o
disposicin fueran vlidos.//2. Sin embargo, para establecer que no ha dado su consentimiento, cualquiera
de las partes podr referirse a la ley del pas en que tenga su residencia habitual si de las circunstancias
resulta que no sera razonable determinar el efecto del comportamiento de tal parte segn la ley prevista
en el apartado 1.
10
BOE, 30-I-1991.
11
Art. 25 del Reglamento Roma I: 1. El presente Reglamento no afectar a la aplicacin de los
convenios internacionales en que sean parte uno o ms Estados miembros en el momento de la adopcin
del presente Reglamento y que regulen los conflictos de leyes en materia de obligaciones
contractuales.//2. No obstante, por lo que respecta a las relaciones entre Estados miembros, el presente
10
El Reglamento Roma I (al igual que el Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a
las obligaciones contractuales) no regula, sin embargo, todos los aspectos relativos a la
formacin del contrato. Este instrumento (instrumentos) se ocupa del fondo del contrato
y de la forma del mismo; pero deja fuera de su mbito de aplicacin las cuestiones de
capacidad, excepcin hecha de la denominada excepcin del inters nacional, de la
que se ocupa el art. 13 de Reglamento Roma I y el art. 11 del Convenio de Roma; as
pues, en lo que se refiere a la capacidad de los contratantes, incluso aplicndose
cualquiera de estos instrumentos deberemos considerar el DIPr autnomo, en concreto
los arts. 9 y 10 del CC. A continuacin nos ocuparemos del Reglamento Roma I y al
hilo de su consideracin haremos alguna referencia al Convenio de Roma, cuya
aplicacin tendr que ser forzosamente decreciente. A continuacin nos ocuparemos de
la regulacin contenida en el CC. El tratamiento del Convenio de Viena se realizar en
otro captulo de esta obra
12


b. El Reglamento Roma I

i. El proceso de formacin del contrato

Tal como se ha indicado, el instrumento ms relevante en el DIPr espaol en materia de
ley aplicable a las obligaciones contractuales es el Reglamento Roma I. Este
instrumento nos permitir identificar la ley aplicable a la formacin del contrato en
todos aquellos supuestos en los que el contrato se haya celebrado a partir del 17 de
diciembre de 2009 y siempre que el caso entre en el mbito de aplicacin material del
Reglamento. De acuerdo con lo que ya se ha dicho, este instrumento no se ocupar, sin
embargo de la capacidad de las partes.
La ley que regir la formacin del contrato ser la misma que rige el contrato una vez
concluido, excepcin hecha de la consideracin de la ley de la residencia habitual de las

Reglamento primar frente a los convenios celebrados exclusivamente entre dos o ms Estados miembros
en la medida en que dichos convenios versen sobre las materias reguladas por el mismo.. De acuerdo con
el art. 26 del mismo Reglamento, los Estados deben notificar a la Comisin la existencia de los convenios
previstos en el art. 25. Curiosamente, Espaa no ha notificado ningn convenio en esta lista (http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:343:0003:01:ES:HTML), aunque,
curiosamente, Espaa s es parte de algunos de los convenios notificados por otros Estados [Convenio
internacional sobre Transporte de Mercancas por Ferrocarril (CIM), hecho en Berna el 25 de febrero de
1961; Convenio internacional sobre Transporte de Viajeros y Equipajes por Ferrocarril (CIV), hecho en
Berna el 25 de febrero de 1961, Convenio sobre Concesin de Patentes Europeas, hecho en Mnich el 5
de octubre de 1973 (todos ellos notificados por Rumana)].
12
Especialidades de la contratacin mercantil, captulo elaborado por MJ. Morillas XXX.
11
partes que prev el art. 10.2 del Reglamento. La aplicacin de la ley rectora del contrato
tambin para lo relativo a la formacin se deriva de la previsin del art. 10.1 del
Reglamento a la que ya nos hemos referido
13
.
De acuerdo con esto, por tanto, ser el Derecho que regir el contrato ya concluido el
que determine cul ha de ser el procedimiento de formacin del mismo, incluyendo aqu
la prestacin del consentimiento por las partes. Ser este Derecho, por tanto, el que
determine las condiciones que deben reunir la oferta y la aceptacin del contrato, la
posibilidad de revocar la oferta o la aceptacin y, en su caso, las condiciones para tal
revocacin. La dificultad que plantea esta regla es que antes de la conclusin del
contrato no podr determinarse con absoluta certeza cul ser el Derecho rector del
mismo, tal como comprobaremos a continuacin al examinar los criterios de
identificacin del Derecho rector de las obligaciones contractuales en el Reglamento.

La primera conexin en materia de obligaciones contractuales es la autonoma de la
voluntad de las partes. El art. 3 del Reglamento lo establece con claridad
14
. De esta
forma, si las partes han ejercido la posibilidad de elegir el Derecho rector del contrato
ser ese Derecho el que determine el rgimen tambin de la formacin del mismo; ahora
bien, podra ser que la eleccin fuera posterior al inicio de la fase de formacin del
contrato (solamente sera simultnea a dicha fase si en el propia oferta se incluyera ya la
eleccin del Derecho rector como una clusula contractual ms). Adems resulta posible
variar el Derecho rector del contrato no solamente durante la fase de formacin del
mismo sino tras su conclusin (art. 3.2 del Reglamento) pudiendo tal cambio suponer la
ineficacia del contrato ya que el Reglamento solamente impide que tan cambio
conduzca a la ineficacia formal del contrato, sin que exista inconveniente alguno para
que del cambio de ley aplicable se derive una ineficacia substancial del contrato, aunque
siempre quedarn amparados los derechos de terceros
15
.

13
Vid. supra n. nm. 9.
14
Art. 3.1 del Reglamento Roma I: El contrato se regir por la ley elegida por las partes. Esta eleccin
deber manifestarse expresamente o resultar de manera inequvoca de los trminos del contrato o de las
circunstancias del caso. Por esta eleccin, las partes podrn designar la ley aplicable a la totalidad o
solamente a una parte del contrato.
15
Art. 3.2 del Reglamento: Las partes podrn, en cualquier momento, convenir que el contrato se rija por
una ley distinta de la que lo rega con anterioridad, bien sea en virtud de una eleccin anterior efectuada
con arreglo al presente artculo o de otras disposiciones del presente Reglamento. Toda modificacin
relativa a la determinacin de la ley aplicable, posterior a la celebracin del contrato, no obstar a la
validez formal del contrato a efectos del artculo 11 y no afectar a los derechos de terceros.
12
En el supuesto de que las partes no hayan elegido el Derecho rector del contrato, ste
ser el que se establece en el art. 4 del Reglamento, que utiliza como criterio bsico para
tal determinacin la residencia habitual de la parte que ha de realizar la prestacin
caracterstica del contrato
16
, tal como haca ya el Convenio de Roma de 1980 sobre ley
aplicable a las obligaciones contractuales. Esta regla est presente en el apartado 4.2 del
Reglamento, que opera cuando no exista una previsin especfica en el art. 4.1; pero
tambin est presente en muchas de las previsiones de este apartado 1 del art. 4, que
incluyen reglas concretas para determinados contratos, entre ellos los ms comunes en
el trfico internacional. Ahora bien, no todas las previsiones de este apartado 1
descansan en esta regla teniendo siempre preferencia la conexin recogida en este
apartado sobre la previsin del art. 4.2
17
.
Si el contrato no es de los regulados en el art. 4.1 ni resulta posible identificar qu parte
realiza la prestacin caracterstica
18
entonces deber aplicarse el Derecho del pas con el
que el contrato presente los vnculos ms estrechos (art. 4.4). Se trata de una clusula
abierta que permite a la autoridad de que se trate valorar el conjunto de circunstancias
que rodean al contrato para identificar cul de los ordenamientos conectados al contrato
se encuentra ms estrechamente relacionado con ste. Tambin prev el art. 4 que,
incluso pudiendo operar los apartados 1 o 2 del art. 4 puede aplicarse una ley diferente a
la designada en esos apartados si del conjunto de circunstancias se desprende que hay

16
La prestacin caracterstica del contrato es aquella que lo identifica. En el caso de contratos en los que
una de las partes ha de realizar una prestacin dineraria y la otra no dineraria la prestacin caracterstica
ser la no dineraria, ya que la dineraria es comn a varios contratos. As, en el supuesto ms comn, el
contrato de compraventa, la prestacin caracterstica ser la del vendedor, que es quien realiza la
prestacin no dineraria (entrega de la cosa). En los supuestos en los que las dos prestaciones son
dinerarias es ms compleja la identificacin de la prestacin caracterstica, aunque se han propuesta reglas
para ello (vid. sobre el origen y concrecin de la prestacin caracterstica, CALVO CARAVACA, A.-
L./CARRASCOSA GONZLEZ, J., Contratos internacionales I en A.-L. Calvo Caravaca/J. Carrascosa
Gonzlez (dirs.), Derecho internacional privado. Volumen II, 14 ed. Comares, Granada, 2013, pp. 651-
845, pp. 788-790 ). Si ninguna de las prestaciones es dineraria no resultar posible por lo general
identificar la prestacin caracterstica del contrato.
17
Art. 4.1 del Reglamento Roma I: A falta de eleccin realizada de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 3, y sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 5 a 8, la ley aplicable al contrato se determinar
de este modo: a) el contrato de compraventa de mercaderas se regir por la ley del pas donde el
vendedor tenga su residencia habitual; el contrato de prestacin de servicios se regir por la ley del pas
donde el prestador del servicio tenga su residencia habitual; c) el contrato que tenga por objeto un derecho
real inmobiliario o el arrendamiento de un bien inmueble se regir por la ley del pas donde est sito el
bien inmueble; d) no obstante lo dispuesto en la letra c), el arrendamiento de un bien inmueble celebrado
con fines de uso personal temporal para un perodo mximo de seis meses consecutivos se regir por la
ley del pas donde el propietario tenga su residencia habitual, siempre que el arrendatario sea una persona
fsica y tenga su residencia habitual en ese mismo pas; e) el contrato de franquicia se regir por la ley del
pas donde el franquiciado tenga su residencia habitual; f) el contrato de distribucin se regir por la ley
del pas donde el distribuidor tenga su residencia habitual; g) el contrato de venta de bienes mediante
subasta se regir por la ley del pas donde tenga lugar la subasta, si dicho lugar puede determinarse; h) el
contrato celebrado
18
As, por ejemplo, en un contrato de permuta, vid. supra n. nm. 16.
13
otro Derecho que presenta vnculos ms estrechos con el caso (art. 4.3)
19
. Esta
inaplicacin de la ley designada por los apartados 1 o 2 del art. 4 solamente podr
operar de forma excepcional; pero hemos de llamar la atencin sobre ella porque podra
conducir a una aplicacin sorpresiva de un ordenamiento distinto del que
expresamente resultara de las reglas contenidas en los dos primeros apartados del art. 4.
Es cierto que la lgica del art. 4.3 es, precisamente, que el Derecho aplicable sea aqul
que por estar ms estrechamente conectado al supuesto debera resultar, a la vez, el ms
previsible
20
; ahora bien, no puede desconocerse que existiendo una previsin legal de
aplicacin directa deber ser absolutamente excepcional el recurso a este mecanismo
excepcional.
Como puede apreciarse, tampoco los supuestos en los que no existe una eleccin de ley
estn libres de incertidumbres en lo que se refiere a la identificacin del Derecho que
regir la fase de formacin del contrato. A las dificultades para identificar en
determinados supuestos la ley aplicable por no tratarse de un supuesto del art. 4.1 o
existir dudas sobre cul es la prestacin caracterstica del contrato, ha de aadirse la
permanente posibilidad de que en funcin del conjunto de circunstancias se interprete
que existe un Derecho ms estrechamente vinculado al contrato que el que resulta de los
apartados 1 y 2 del art. 4, lo que conducira a la aplicacin de tal Derecho. Ha de tenerse
en cuenta, adems, que esas circunstancias pueden no existir en el momento en el que se
desarrolla la fase de formacin del contrato, por lo que el riesgo de actuar de acuerdo a
un Derecho que no es el que realmente la rige es real. Las partes solamente disponen de
un mecanismo limitado para evitar tal riesgo, que es el de fijar ya desde el momento
inicial en la formacin el Derecho rector del futuro contrato; pero ni esto ser factible en
todos los supuestos ni se est libre de que una modificacin posterior altere este
Derecho rector, aunque es cierto que tal modificacin posterior ser posible solamente
con el acuerdo de las partes, lo que evita una modificacin no querida del rgimen de
formacin del contrato.

Los arts. 3 y 4 del Reglamento Roma I incluyen las regulacin general en la
determinacin del Derecho aplicable a las obligaciones contractuales, pero existen

19
Art. 4.3: Si del conjunto de circunstancias se desprende claramente que el contrato presenta vnculos
manifiestamente ms estrechos con otro pas distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicar la ley
de este otro pas.
20
Vid. RODRGUEZ MATEOS, P., Una perspectiva funcional del mtodo de atribucin, REDI, 1988, vol.
XL, nm. 1, pp. 79-126, pp.105-106.
14
reglas especficas para ciertos contratos; en concreto, contratos de transporte, de
consumidores, de seguro y de trabajo (arts. 5 a 8 del Reglamento). Cuando nos
encontremos ante un contrato incardinable en alguna de estas categoras los arts. 3 y 4
no operarn ms que en la medida en la que el precepto especficamente dedicado al
contrato se remita a ellos.
En lo que se refiere al contrato de transporte, el art. 5 diferencia entre el contrato de
transporte de pasajeros y de mercancas. En el contrato de transporte de mercancas es
posible que opere con total libertad la eleccin de ley que se regula en el art. 3 del
Reglamento, pero en el caso del transporte de pasajeros las nicas leyes que podrn ser
elegidas son la de la residencia habitual del pasajero o del transportista, la del lugar en
el que el transportista tenga su administracin central, o bien donde se encuentre el
lugar de origen o de destino del viaje. En el caso de que no haya habido una eficaz
eleccin de ley, en el transporte de mercancas la ley aplicable ser la del pas en el que
el transportista tenga su residencia habitual siempre que el lugar de recepcin o el de
entrega o la residencia habitual del remitente tambin estn situados en dicho pas. De
no darse esta coincidencia la ley aplicable ser la del lugar de entrega convenido por las
partes. En el caso del transporte de pasajeros el Derecho aplicable a falta de eleccin
ser el del pas donde el pasajero tenga su residencia habitual siempre que en dicho pas
se encuentre tambin el lugar de origen o de destino. Si no se da esta coincidencia el
contrato se regir por el Derecho del pas en el que el transportista tenga su residencia
habitual. Tanto en el contrato de transporte de mercancas como en el de pasajeros, en el
supuesto de que no haya habido eleccin de ley, el Derecho rector del contrato ser el
que se encuentre ms estrechamente vinculado con el contrato si resulta que aqul que
debiera aplicarse segn las reglas que se acaban de exponer no fuera realmente el que
presenta vnculos ms estrechos con el supuesto. Estamos, por tanto, ante la misma
regla abierta que ya habamos examinado en relacin al art. 4 del Reglamento.
En el caso de los contratos de consumo se establece una regla especfica para los
supuestos de contrato de consumo protegidos, que son aquellos en los que participa un
consumidor pasivo; esto es, el que es captado en su pas de residencia por el profesional.
En estos supuestos (ms adelantes nos ocuparemos de la definicin de consumidor
pasivo a efectos del Reglamento Roma I) es posible la eleccin de ley; pero tal eleccin
no podr afectar al nivel de proteccin al consumidor que le ofrecen las normas
imperativas del Derecho del Estado de su residencia habitual (art. 6.2 del Reglamento).
En caso de que no exista eleccin de ley el contrato ser regido, precisamente, por el
15
Derecho del pas de la residencia habitual del consumidor. Es claro que la identificacin
de en qu casos la ley elegida ofrece una proteccin menor que la de la residencia
habitual del consumidor ser fuente de no pocas dudas; en las que aqu no podemos
entrar remitindonos a los numerosos trabajos especficos en la materia
21
. En cualquier
caso, se trata de una regla que presumiblemente podr desplegar efectos precisamente
en la fase de formacin del contrato, ya que en determinados Derechos existen reglas
especficas sobre la formacin del contrato que pretenden proteger al consumidor
22
.
Tales reglas, si tienen carcter imperativo y estn recogidas en el Derecho del Estado de
la residencia del consumidor sern de aplicacin, aunque se haya elegido otro Derecho
como rector del contrato, si ofrecen una proteccin superior a la del ordenamiento
elegido.
A efectos del Reglamento Roma I nos encontramos ante un contrato de consumo
cuando ha sido celebrado por una persona fsica para un uso que pueda considerarse
ajeno a su actividad comercial o profesional (el consumidor) con otra persona (el
profesional que acte en ejercicio de su actividad comercial o profesional (art. 6.1 del
Reglamento Roma I). Ahora bien, no todos los contratos celebrados por un consumidor
con un profesional entrarn en el marco de proteccin del art. 6 del Reglamento. Para
que tal proteccin opere es necesario que se de alguna de las dos condiciones previstas
en el art. 6.1, o bien que el profesional ejerza sus actividades comerciales o
profesionales en el pas donde el consumidor tenga su residencia habitual o por
cualquier medio dirija sus actividades al pas de la residencia habitual del consumidor o
a varios pases entre los que se encuentre el de la residencia habitual del consumidor. En
cualquier caso el contrato tiene que enmarcarse en esas actividades que el profesional
realiza en el pas de la residencia del consumidor.
Se trata, tal como habamos adelantado, de proteger al consumidor pasivo, esto es, al
que es captado en su propio Estado de residencia y que, por tanto, tiene una fundada
perspectiva de que se ver protegido por las previsiones de dicho pas de residencia. En
el caso de que nos encontremos ante un consumidor activo, esto es, que se desplaza al
extranjero para contratar, no existen razones para que se aplique el Derecho de la
residencia habitual del consumidor o para que ste sea tomado en consideracin para

21
Vid. GARDEES SANTIAGO, M., La regulacin conflictual del contrato de trabajo en el Reglamento
Roma I: un oportunidad perdida, AEDIPr, 2008, t. VIII, pp. 387-424, pp. 403-407 y referencias all
contenidas.
22
Vid., por ejemplo, los arts. 60 y 61 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,
aprobada por el RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (BOE, 30-XI-2007)
16
determinar la proteccin mnima de que ha de gozar dicho consumidor. Evidentemente,
se plantea un problema en los supuestos de contratacin electrnica ya que en tales
supuestos pueden plantearse dudas acerca de cundo el profesional dirige sus
actividades al pas de la residencia del consumidor; en concreto sobre si bastar que el
profesional disponga de una pgina web que facilite informacin sobre sus productos
para que pueda interpretarse que tal profesional dirige sus actividades a cualquier pas
en el que dicha pgina web sea accesible. No podemos entrar aqu en este tema, sobre el
que existe una importante literatura
23
; limitndonos a apuntar que parece existir un
amplio acuerdo en que no basta con que una pgina web sea accesible en un
determinado territorio para que pueda interpretarse que el profesional dirige sus
actividades a ese territorio, sino que deben concurrir otros elementos para que pueda
concluirse que efectivamente se dirigen actividades al Estado de residencia del
consumidor, elementos que pueden estar vinculados a la propia configuracin de la
pgina web (invitando, por ejemplo, a concluir los contratos a travs de ella dirigida a
los consumidores de determinado Estado o sin advertir de ninguna restriccin territorial
o personal de las ofertas que se realizan) o de circunstancias externas a la pgina web
(concurrencia de la pgina web con publicidad en medios del pas de la residencia del
consumidor, por ejemplo)
24
.
Adems, existen algunos contratos que estn excluidos de la proteccin que ofrece el
art. 7 del Reglamento Roma I y que se recogen en el apartado 4 del art. 6
25
. En todos

23
Vid. DE MIGUEL ASENSIO, P.A., Derecho privado de Internet, 4 ed. Civitas/Thomson Reuters, Cizur
Menor (Navarra), 2011, pp. 964-968.
24
El Tribunal de Luxemburgo se ocup de estas cuestiones en el marco de la interpretacin del art. 15 del
Reglamento Bruselas I en Sentencia 7.12.2010 (Asuntos acumulados C-585/08 y C-144/09, Pammer y
Hotel Apenhof. En esta decisin el Tribunal indic expresamente que la mera accesibilidad de la pgina
web desde un determinado pas no es suficiente como para interpretar que el profesional dirige sus
actividades a dicho Estado a la vez que inclua una serie de indicios que podran ser considerados para
llegar a la conclusin de que el profesional s pretenda dirigir sus actividades al Estado del domicilio del
consumidor (vid. DE MIGUEL ASENSIO, P.A., op. cit., pp. 966-967).
25
Art. 6.4: Los apartados 1 y 2 no se aplicarn a los siguientes contratos:
a) contratos de prestacin de servicios cuando los servicios deban prestarse al consumidor,
exclusivamente, en un pas distintos de aquel en que el mismo tenga su residencia habitual;
b) contratos de transporte distintos de los contratos relativos a un viaje combinado con arreglo a la
definicin de la Directiva 90/314/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes
combinados, las vacaciones combinadas y los crculos combinados;
c) contratos que tengan por objeto un derecho real inmobiliario o contratos de arrendamiento de un
bien inmueble distintos de los contratos relativos al derecho de utilizacin de inmuebles en
rgimen de tiempo compartido con arreglo a la definicin de la Directiva 94/47/CE;
d) derechos y obligaciones que constituyan un instrumento financiero y derecho y obligaciones que
constituyan los trminos y condiciones que regulan la emisin, la oferta de venta al pblico o las
ofertas pblicas de adquisicin de valores negociables, y la suscripcin y el reembolso de
participaciones en organismos de inversin colectiva, siempre y cuando no constituyen la
prestacin de un servicio financiero;
17
estos supuestos se aplicarn las reglas generales del Reglamento para la determinacin
del Derecho aplicable, lo que implicar que no existirn restricciones especficas para el
ejercicio de la autonoma de la voluntad y que la ley rectora del contrato no ser
necesariamente la del Estado de la residencia del consumidor, por lo que afectar
tambin a la formacin del contrato.

En lo que se refiere al contrato de seguro, el art. 7 del Reglamento incluye una
regulacin compleja que, adems, diferencia entre distintos tipos de seguros. En el caso
de seguros de grandes riesgos es posible la eleccin de ley con toda libertad, y en el
caso de que no se haya elegido la ley aplicable al contrato ser la del pas de la
residencia habitual del asegurador, salvo que del conjunto de circunstancias se derive
que el contrato presenta vnculos ms estrechos con otro pas (art. 6.2 del Reglamento).
En otros contratos de seguro la eleccin solamente podr operar entre unas leyes
determinadas
26
y en caso de que no haya eleccin la ley aplicable ser la ley del Estado
miembro en que se localice el riesgo. El precepto incluye adems precisiones sobre la
localizacin del riesgo (que como se acaba de ver, resulta relevante para la
identificacin del Derecho aplicable), sobre la interpretacin de los contratos de seguro
que cubran riesgos situados en ms de un Estado miembro y sobre los seguros
obligatorios.
Pese a la complejidad de la redaccin
27
, la proyeccin sobre el tema que nos ocupa es la
misma que ya conocemos: la formacin del contrato se regir por el Derecho que rige o
regira el contrato ya concluido, lo que implica que durante esa fase de formacin puede
no haberse concretado todava tal derecho, lo que plantea un problema que, tal como se
ha sealado, es grave, pero no especfico para los contratos de seguro.

e) los contratos celebrados dentro de un sistema que entre en el mbito de aplicacin del artculo 4,
apartado 1, letra h).
26
La ley del Estado miembro en que se localice el riesgo en el momento de la celebracin del contrato; la
ley del pas donde el tomador del seguro tenga su residencia habitual; en los seguros de vida, la ley del
Estado miembro del que sea nacional el tomador del seguro; en los contratos que cubran riesgos limitados
a siniestros que ocurran en un Estado miembro distinto del Estado miembro en que se site el riesgo, la
ley de dicho Estado miembro; y cuando el tomador del seguro ejerza una actividad comercial o industrial
o una profesin liberal y el contrato de seguro cubra dos o ms riesgos que estn relacionados con dichas
actividades y estn situados en Estados miembros diferentes, la ley de cualquiera de los Estados
miembros en cuestin o la ley del pas de la residencia habitual del tomador del seguro. Adems, hay que
tener en cuenta tambin las posibilidades de eleccin que ofrezca la ley del Estado cuya ley pueda ser
elegida, excepto en los casos de seguros de vida y de seguros que cubran riesgos limitados a siniestros
que concurran en un Estado miembro distinto del Estado miembro en que se site el riesgo.
27
Y sobre la que aqu solamente hemos podido hacer un esquemtico bosquejo, para una consideracin
ms detallada sobre este tema vid. MIQUEL SALA, R., El nuevo Derecho internacional privado de los
seguros en el Reglamento Roma I, AEDIPr, 2008, t. VIII, pp. 425-444 y referencias all contenidas.
18

Finalmente, el contrato de trabajo tambin goza de una regulacin especfica en el
Reglamento Roma I (art. 8). De acuerdo con este precepto en ausencia de eleccin de
ley el contrato se regir por el Derecho del lugar en el que el trabajador realice
habitualmente su trabajo y en defecto de esta conexin (porque no pueda identificarse
un nico lugar desde donde el trabajador realiza habitualmente su trabajo) se aplicar la
ley del pas en el que estuviere ubicado el establecimiento que hubiere contratado al
trabajador. Estos Derechos, sin embargo, cedern ante otro que presente vnculos ms
estrechos con el caso si tal Derecho puede ser identificado.
La eleccin de ley es posible, pero, tal como suceda en el caso del contrato de
consumo, esta eleccin no puede implicar una proteccin para el trabajador menor que
la que resultara de las normas imperativas del Derecho que se aplicara en defecto de
eleccin (el del lugar desde el que se realice habitualmente el trabajo, el del pas en el
que se encuentra el establecimiento que contrat al trabajador o el que presente los
vnculos ms estrechos con el contrato). Las mismas dificultades que haban sido
sealadas en relacin a los contratos de consumo sobre la dificultad de concretar el
grado de proteccin que ofrece al trabajador la ley elegida y la ley que se aplicara en
defecto de eleccin son reproducibles para el contrato de trabajo, con el aadido de que
aqu opera tambin la conexin vnculos ms estrechos, lo que hace que aumente el
grado de incertidumbre sobre el derecho que rige el contrato y, en concreto, su fase de
formacin.

De acuerdo con lo que se ha visto hasta ahora, resulta que el rgimen de determinacin
del Derecho aplicable al contrato previsto en el Reglamento Roma I no facilita la
seguridad jurdica de las partes durante la fase de formacin del contrato. Seguramente
es una consecuencia de un planteamiento conflictual excesivamente dependiente de un
planteamiento litigioso del Derecho que quizs no sea el ms adecuado en la actualidad
en materia contractual. Teniendo esto en cuenta deberan ser las partes quienes ya desde
el momento inicial de contactos entre ellas aseguraran la identificacin del Derecho
aplicable a la formacin mediante una temprana eleccin que, como hemos visto,
podrn, sin embargo, modificar durante la vida del contrato. La posibilidad de que la
eleccin sea solamente parcial permitira, por ejemplo, una que se redujera a la etapa de
formacin o que una modificacin posterior del Derecho elegido no afectara a la
19
formacin, impidiendo as que tal eleccin pudiera, por ejemplo, convertir en ineficaz
un contrato que en su momento haba sido concluido de forma correcta.
La aplicacin del Derecho que rige el contrato no es, sin embargo, absoluta. El
Reglamento Roma I incluye una muy relevante previsin que pretende, precisamente,
mitigar los problemas que en algunos casos podran derivarse de la aplicacin al
nacimiento del contrato de la ley que lo regira una vez que se hubiera concluido. El art.
10.2 del Reglamento prev que cualquiera de las partes puede alegar el Derecho del pas
de su residencia habitual para mantener que no ha dado su consentimiento al contrato si
del conjunto de circunstancias se deriva que no sera razonable exigirle que ajustase su
comportamiento al Derecho que regira el contrato de ser vlido. Este art. 10.2 impide
que, por ejemplo, la parte residente en un Estado en el que la falta de respuesta a una
oferta directa y personal en ningn caso puede entenderse como aceptacin, pueda
entenderse que ha prestado su consentimiento si en la oferta recibida se indicaba que el
Derecho rector del contrato sera el de un Estado en el que s se prev la obligacin de
responder las ofertas recibidas, presumindose en caso contrario su aceptacin. De no
existir el art. 10.2 en un caso como ste la falta de respuesta del destinatario de la oferta
debera ser valorada a la luz de lo establecido en el Derecho designado por el oferente,
que sera el que regira el contrato de concluirse ste, lo que conducira, como acabamos
de ver, a que se interpretara que el destinatario de la oferta haba consentido. Es claro
que tal resultado no es adecuado, pues obliga al destinatario a indagar sobre el
contenido del Derecho designado por el oferente, lo que ya le supondra ciertos gastos y
molestias que no resultan de recibo si consideramos que su propio Derecho (el de la
residencia habitual del destinatario de la oferta) le protege de situaciones como sta
dispensndole de realizar tal indagacin y de contestar a la oferta. El art. 10.2 del
Reglamento permite que el destinatario se vea libre de la aplicacin del Derecho
designado por el oferente, aunque solamente si del conjunto de circunstancias resulta
que no sera razonable que determinara su comportamiento segn el Derecho que regira
el contrato (el designado por el oferente en el ejemplo que estoy poniendo). As, por
ejemplo, en el caso de una continuada relacin entre oferente y destinatario en que se
hubiese seguido la prctica de ajustarse a las previsiones del Derecho elegido (o del que
regira el contrato una vez concluido y que conduce al resultado que aqu se presupone:
aceptacin por el destinatario de la oferta en caso de que no se oponga a ella), sera ms
difcil fundamentar la aplicacin del Derecho del pas de residencia de una de las partes
en perjuicio del designado por el art. 10.1 del Reglamento.
20

ii. Cuestiones de forma

El Reglamento Roma I tambin regula la forma como requisito de validez del contrato.
Lo hace en su art. 11, donde incluye una regla favorable a la validez del contrato, de tal
manera que solamente ser ineficaz por razones de forma cuando no pueda ser
considerado vlido segn lo establecido en las distintas leyes concurrentes que prev el
Reglamento. ste distingue entre contratos entre presentes y entre ausentes. Si el
contrato es entre presentes el contrato ser vlido si lo es de acuerdo con lo previsto en
la ley que rige el fondo del contrato o la ley del lugar de celebracin. Si el contrato es
entre ausentes ser vlido si lo es segn lo que prev la ley que rige el fondo del
contrato o la del lugar en el que se encuentra cualquiera de las partes o sus
representantes. Esto implica que la ley que recibir aplicacin es la que en mayor
medida favorezca la validez del contrato con lo que, finalmente, ser difcil que puedan
exigirse estrictos requisitos de forma en los contratos internacionales pues bastar que
algunas de las leyes posibles no prevea tales requisitos para que sea dicha ley la que
tenga aplicacin. Recordemos tambin que el cambio de ley aplicable durante la vida
del contrato no podr afectar a la validez formal de sta, tal como habamos visto en
relacin al art. 3 del Reglamento.
En relacin a la formacin del contrato no solamente hemos de tener en cuenta, sin
embargo, la previsin que se acaba de sealar, y que recogen los apartados 1 y 2 del art.
11 del Reglamento, sino que resultar especialmente relevante la del apartado 3, que se
refiere a los actos jurdicos unilaterales de un contrato celebrado o por celebrar. Este
precepto se proyecta sobre las diversas declaraciones que se emiten durante la fase de
formacin y que conducen a la perfeccin del contrato; esto es a la oferta, la aceptacin
y la revocacin de una y otra. La validez formal de estas declaraciones deber ajustarse
bien a lo previsto en la ley que rige o regira el contrato, bien en la ley del lugar en el
que se realiza el acto unilateral, bien de acuerdo con lo que prevea la ley del lugar de la
residencia habitual de la persona que emite el acto jurdico unilateral. Como se puede
apreciar es una regla que se aparta de la que rige para la eficacia del contrato; pero que
tambin se encuentra claramente orientada por el favor validitatis; de tal forma que
resultar difcil que cualquiera de estos actos jurdicos unilaterales lleguen a ser
considerados ineficaces desde una perspectiva formal, pues para ello debera darse que
ni ninguna de las leyes llamadas los considerara como tal.
21
Es importante destacar que este art. 11.3 se refiere solamente a la validez formal de tales
actos jurdicos unilaterales. Su eficacia substancial se regir por el Derecho rector del
contrato o el que lo regira de ser eficaz, tal como sucede con toda la fase de formacin
del mismo.
La aplicacin del art. 11.3 del Reglamento exige determinar los supuestos que entran en
su mbito de aplicacin. Un acto jurdico unilateral es aquel que se perfecciona por la
mera voluntad del emisor, sin que precise la concurrencia de la voluntad de otra
persona. Ahora bien, la determinacin si un determinado acto es unilateral o bilateral la
har una norma jurdica, que ser la de establezca si su eficacia exige o no la
concurrencia de una o ms voluntades. De acuerdo con esto, por tanto, deberemos
determinar a partir del Derecho rector del acto (el que rige el contrato o lo regir
regira- una vez celebrado) si se trata de un acto unilateral o no y en el caso de que s se
trate de un acto unilateral se aplicara la previsin del art. 11.3. En el supuesto de que el
Derecho rector exija para la eficacia del acto la concurrencia de varias voluntades no
resultara aplicable el apartado 3 del art. 11 del Reglamento.
Se ha sostenido, sin embargo, que el concepto acto jurdico unilateral del art. 11
debera ser objeto de una calificacin autnoma, independiente del contenido del
Derecho aplicable al contrato o a su formacin
28
. No creo que deba acogerse esta
interpretacin. Una cosa es que el concepto sea objeto de una interpretacin autnoma,
como aqu se hace (acto jurdico para cuya eficacia se exige tan solo la concurrencia de
la voluntad de una persona) y otra que la calificacin se extienda a la regulacin; esto
es, a la determinacin de en qu supuestos se exige o no la concurrencia de varias
voluntades para la eficacia del acto. Esta segunda cuestin, la concrecin de las
voluntades precisas para la eficacia del acto, es competencia del Derecho aplicable al
fondo y no existen razones para limitar la aplicacin de este Derecho sustituyndolo por
una regulacin ad hoc construida a partir de los escassimos elementos que en este
sentido podra aportar el contenido de la norma, su objeto y finalidad
29
.

28
Vid. ALTENKIRCH, M., Art. 21 en P. Huber (ed.), Rome II Regulation. Pocket Commentary, Sellier,
Munich, 2011, pp. 401-402, p. 401.
29
La calificacin autnoma de los conceptos utilizados en el Derecho de la UE es un principio
consolidado. Vid. en la doctrina espaola DESANTES REAL, M., El Convenio de Bruselas (competencia
judicial y reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales) y el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas: criterios de interpretacin y orientacin metodlogica, La Ley: Com. eur.,
1988-I, pp. 15-39, trabajo pionero en la materia. Actualmente es una afirmacin sobre la que no existe
prcticamente discusin, habiendo estado consagrada en mltiples decisiones del Tribunal de
Luxemburgo y en normas de la UE. Vid. ARENAS GARCA, R., La distincin entre obligaciones
contractuales y obligaciones extracontractuales en los instrumentos comunitarios de Derecho
internacional privado, AEDIPr, 2006, t. VI, pp. 403-425, pp. 407-408.
22
Pese a lo anterior, es probable que los actos antes enumerados (oferta, aceptacin de la
oferta y revocacin de cualquiera de ellas) sean considerados como unilaterales sea cual
sea el Derecho que se aplique. No alterar ese resultado el que la eficacia de unos y de
otros precise que llegue a conocimiento del destinatario, puesto que este conocimiento
no supone un acto de voluntad
30
. De esta forma, estos actos esenciales en la formacin
del contrato sern vlidos en cuanto a la forma, tal como hemos adelantado, si lo son
segn la ley que rige el contenido del contrato, segn la ley del lugar en el que se realiza
el acto o de la residencia habitual de su autor.

Hasta aqu la regulacin general sobre validez formal del contrato en el Reglamento
Roma I, pero hemos de tener en cuenta que existen tambin previsiones especficas para
los contratos de consumo incluidos en el art. 6 del Reglamento (aquellos contratos en
los que se configura una especial proteccin para el consumidor en los trminos que se
han detallado un poco ms arriba) y para los contratos que tengan por objeto un derecho
real sobre un bien inmueble o el arrendamiento de un bien inmueble.
En lo que se refiere a los contratos de consumo protegidos, el apartado 4 del art. 11
prev que la forma se regir por la ley de la residencia habitual del consumidor. Se trata
de una nica conexin que elimina el favor validitatis que, veamos, inspira la
regulacin general. El fundamento de esta variacin es la interpretacin de que los
requisitos formales pretenden proteger al consumidor, garantizando que su
consentimiento es real e informado. De esta forma, la regulacin sobre la forma del
Estado de la residencia habitual del consumidor, que es aqulla que resulta prxima al
consumidor y, por tanto, la que con ms probabilidad conoce el consumidor, ser la
nica que deber ser tenida en cuenta. No se considera en absoluto la que pudiera regir
el contrato como consecuencia de una eleccin de ley, posible segn el art. 6 como
hemos visto, por lo que en este punto al menos existe certeza sobre los requisitos
formales que han de cumplirse para que el contrato sea vlido.
En lo que se refiere a los contratos relativos a bienes inmuebles o a arrendamientos de
bienes inmuebles, la previsin del art. 11.5 es que debern aplicarse las normas sobre
forma del pas en el que est situado el inmueble y que tengan carcter
internacionalmente imperativo; esto es, que no puedan ser excluidas por el acuerdo de

30
Para una perspectiva comparada sobre la configuracin de la oferta y la aceptacin contractual, as
como de la revocacin de una y otra vid. LARA AGUADO, A., La oferta y la aceptacin contractuales, en
S. Snchez Lorenzo (ed.), Derecho contractual comparado. Una perspectiva europea y transnacional,
Civitas/Thomon Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2009, pp. 23-92.
23
las partes y, adems, tengan vocacin de aplicarse con independencia de cul sea el
Derecho que rija el contrato
31
.

iii. Capacidad de las partes

El Reglamento Roma I no rige la capacidad de los contratantes; esto implica que para
cada contrato ser el DIPr del Juez que est conociendo el que determine si los
contratantes gozan o no de capacidad. De nuevo aqu, pues, nos encontramos ante una
incerteza que puede afectar a la seguridad jurdica, pues en funcin de dnde se plantee
el litigio resultar que la normativa reguladora de la capacidad ser una u otra. Hemos
de tener en cuenta que en relacin a esta cuestin existen dos acercamientos diferentes a
nivel comparado: en unos sistemas de DIPr se mantiene que la capacidad ha de regirse
por la ley personal del individuo; entendida esta ley personal bien como la ley nacional
(es el caso de Espaa) o bien la ley del domicilio o de la residencia mientras que en
otros ordenamientos se prefiere aplicar a la capacidad la misma ley que rige el fondo del
contrato (es el caso del Reino Unido, por ejemplo). Es cierto que las diferencias en lo
que se refiere a capacidad de las personas fsicas son cada vez menores; pero ha de
considerarse tambin que en muchos supuestos el contrato es concluido por personas
jurdicas, debiendo determinarse qu personas fsicas pueden vincular a la sociedad con
sus actuaciones. Esta es una cuestin que tambin est excluida del mbito de aplicacin
del Reglamento Roma I que, como hemos visto
32
no se aplica a las cuestiones jurdicas
relativas al Derecho de sociedades y en el que las diferencias entre unos y otros
ordenamientos pueden resultar ms significativas.
El Reglamento palia mnimamente las incertezas que resultan de la situacin anterior al
prever en su art. 13 que en los contratos entre presentes las personas fsicas capaces de
acuerdo con la ley del pas en el que se celebra el contrato solamente podrn ser
consideradas incapaces de acuerdo con lo establecido en otro Derecho si la otra parte en
el contrato conociere o debiere conocer tal incapacidad
33
. Esta previsin tan solo

31
Se trata de las denominadas normas materiales imperativas, vid. FERNNDEZ ROZAS, J.C./SNCHEZ
LORENZO, S., op. cit., pp. 134-136. La bibliografa sobre este tipo de normas es inabarcable; pero buena
parte de ella se recogi en su da en el monumental trabajo de Marques dos Santos dedicado a la materia
(MARQUES DOS SANTOS, A., As normas de Aplicaao Imediata no Direito Internacional Privado (Esboo
de uma Teoria Geral), Almedina, Coimbra, 1991.
32
Vid. supra n. nm. 7.
33
Art. 13 del Reglamento Roma I: En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un
mismo pas, las personas fsicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese pas solo
podrn invocar su incapacidad resultante de la ley de otro pas si, en el momento de la celebracin del
24
operar cuando, tras haber aplicado el DIPr de la autoridad que se encuentra
conociendo, se concluye que el contratante, persona fsica, carece de capacidad.
Llegados a ese punto, si tal contratante es capaz segn la ley del lugar de celebracin
del contrato y el contrato se celebra entre presentes y la otra parte en el contrato no
conoce ni debiera conocer la incapacidad, el contratante incapaz ser considerado como
capaz. Se trata de la figura denominada excepcin del inters nacional, que tambin
se encuentra recogida en el DIPr autnomo espaol (y en otros ordenamientos)
34
. La
articulacin entre el art. 13 del Reglamento y las previsiones de los Derechos de origen
interno equivalentes no deja de plantear algn problema de los que nos ocuparemos en
el siguiente epgrafe
35
.

c. El DIPr autnomo espaol

i. Derecho aplicable al fondo del contrato

De no aplicarse el Reglamento Roma I ser el DIPr de origen interno (DIPr autnomo el
que deba ser considerado). Tal como hemos visto, este Derecho ser de obligada
aplicacin en lo que se refiere a la determinacin de la capacidad de los contratantes
tambin cuando a la forma y al fondo del contrato se aplique el Reglamento Roma I.
En la regulacin de origen interno espaol deberemos distinguir, al igual que habamos
hecho en el epgrafe anterior en relacin al Reglamento Roma I, entre ley aplicable al
fondo, a la forma y a la capacidad. En lo que se refiere al primer aspecto, ley aplicable
al fondo, los preceptos que hemos de considerar son los apartados 5 y 6 del art. 10 del
CC. En el primero de ellos se incluye la regla general en materia de ley aplicable a las
obligaciones contractuales y en el segundo una regla especfica para el contrato de
trabajo.
El art. 10.5 CC prev que las obligaciones contractuales se rigen por la ley a la que las
partes se hayan sometido, y en defecto de tal pacto por la ley de la nacionalidad comn
de las partes, a falta de nacionalidad comn por la de la residencia habitual comn y en
caso de que tampoco exista una residencia habitual comn la ley del lugar de

contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por
su parte.
34
En el art. 10.8 del CC. Sobre esta figura vid. CALVO CARAVACA, A.-L., Artculo 10, apartado 8, en
M. Albaladejo/S. Daz Alabart, op. cit., 2 ed. t-I. vol. 2, Edersa, Madrid, 1995, pp. 710-728.
35
Vid. sobre esto epgrafe c) ii.
25
celebracin del contrato. En el caso de los contratos relativos a bienes inmuebles, en
caso de que no haya eleccin de ley por las partes el contrato se regir por la ley del
lugar de situacin del bien. En los contratos de compraventa de muebles corporales
realizada en establecimientos mercantiles, la ley aplicable ser, en defecto de eleccin,
la del lugar en el que se encuentre el establecimiento.
El precepto ha sido escasamente considerado desde el comienzo de la aplicacin en
Espaa del Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales, a partir del 1 de septiembre de 1993, e incluso se ha mantenido que en
aquellos casos en los que an resultara aplicable (para resolver los conflictos internos
que pudieran plantearse entre distintos Derechos espaoles, por ejemplo, o tambin en
los acuerdos de eleccin de foro o de sometimiento a arbitraje) se extendiera la
aplicacin del Convenio de Roma
36
. Pese a esto ha seguido siendo tenido en cuenta por
los tribunales y, tal como hemos visto en epgrafes anteriores sigue resultando aplicable
en nuestro sistema.
El art. 10.5 CC no establece de forma expresa su aplicacin al rgimen de formacin del
contrato, pero no han de existir dudas para interpretarlo de esta manera ante la ausencia
de una norma especfica sobre la formacin en el DIPr espaol y el carcter general del
art. 10.5. El precepto es mucho menos detallado que el Reglamento Roma I, lo que deja
un margen mayor para la interpretacin de ciertos aspectos de la regulacin. Por otra
parte las soluciones son menos adecuadas para el trfico internacional, tal como
veremos a continuacin, lo que incidir especialmente en la fase de formacin del
contrato.
La primera conexin, al igual que en el Reglamento Roma I, es la autonoma de la
voluntad de las partes; pero a diferencia de lo que sucede en el Reglamento se exige que
la ley elegida tenga alguna conexin con el caso. De esta forma, si las partes eligen un
Derecho que carece de vnculos suficientes con el supuesto la eleccin no ser eficaz.
Esta limitacin puede afectar especialmente a la fase de formacin, pues ya habamos
visto como una pronta eleccin de ley facilitara que las partes vieran protegidas sus
expectativas durante la fase de negociacin previa a la perfeccin del contrato. Cuando
se aplique el DIPr autnomo espaol esa eleccin estar sujeta a la valoracin de la
suficiencia de vnculos que pueda hacer la autoridad que conozca del conflicto en su

36
Vid. el planteamiento de la posibilidad, aunque sin decantarse por ella, en GARCIMARTN ALFREZ, F.J.
Espaa se adhiere al Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales, REDI, 1994, vol. XLVI, nm. 1, pp. 446-450, pp. 449-450.
26
caso; solamente la eleccin de un Derecho claramente vinculado con el contrato evitara
esta incertidumbre; pero esta exigencia har ms difcil que las partes lleguen a un
acuerdo sobre el Derecho aplicable, pues impide que se elija un Derecho neutral, esto
es, uno que no presente vnculos significativos con ninguna de las partes en el contrato.
En cualquier caso, esta conexin, la autonoma de la voluntad, plantea el mismo
problema que ya habamos visto en relacin al Reglamento Roma I para aquellos casos
en los que la eleccin no se realiza en el momento inicial de las negociaciones, y es que
stas se desarrollarn antes de que haya quedado determinado cul ser el Derecho que
las rija. Si las partes se intentaron ajustar al Derecho que regira el contrato en caso de
que no hubiera eleccin la que se realice posteriormente supondr un cambio que
inevitablemente tendr efectos retroactivos. El art. 10.5 CC tampoco prev la
posibilidad de modificar la ley elegida; ante esta falta de previsin se plantea la duda
sobre si las partes podrn modificar durante la vida del contrato su Derecho rector. No
creemos que existan inconvenientes para ello ya que nos encontramos ante una
conexin basada en la autonoma de la voluntad y, por tanto, cualquier restriccin a tal
autonoma ha de encontrarse suficientemente justificada. Evidentemente, esta mutacin
de la ley elegida plantear respecto a la fase de formacin los mismos problemas que ya
vimos en su momento; esto es la posibilidad de que las actuaciones desarrolladas
durante dicha fase de formacin pasen a ser ineficaces o irregulares segn la nueva ley
rectora del contrato. Probablemente el principio de favor validitatis debera evitar que el
resultado deviniera ineficaz como consecuencia de esta mutacin de la ley rectora, a
salvo de que sta fuera la voluntad de las partes y siempre respetando los derechos de
terceros.
En lo que se refiere a las conexiones que operan en defecto de eleccin debemos
diferenciar entre la regla general y las especficas para contratos relativos a bienes
inmuebles y compraventa de bienes muebles corporales en establecimientos
mercantiles. En lo que se refiere a la regla general, existe un amplio acuerdo en que es
una conexin poco adaptada a las exigencias del trfico jurdico internacional moderno
y que no traduce una vinculacin real del supuesto con el caso. La conexin
nacionalidad es excesivamente formal, lo que se apreciar en aquellos supuestos en los
que la nacionalidad no coincida con la residencia o con la sede real de la sociedad si
estamos ante una persona jurdica. La conexin que sigue a la de la nacionalidad, la de
la residencia, tiene una mayor relevancia; pero de nuevo la conexin de cierre, el lugar
de celebracin del contrato, es ampliamente criticada porque el lugar de celebracin
27
carece usualmente de relevancia en la contratacin internacional, ya que puede ser una
mera casualidad que un contrato que puede haberse negociado durante meses o aos
acabe su proceso de formacin mediante un intercambio de firmas en una feria
internacional o en una sala de reuniones de un aeropuerto donde, por mera casualidad,
coinciden quienes han de rubricar el acuerdo. En lo que se refiere a la proyeccin sobre
la fase de formacin de esta conexin, resulta especialmente preocupante la escasa
previsibilidad durante el desarrollo de esta fase del lugar final de celebracin. A salvo
de que las partes tengan especial cuidado en este aspecto y elijan precisamente como
lugar de celebracin uno cuyo Derecho resulta adecuado para regir la fase de formacin
(lo que no resulta especialmente exigible ni previsible) podramos encontrarnos con que
tal fase de formacin se hubiese tenido que ajustar a unas normas que las partes ni
tenan ni podan tener presentes, lo que puede, posteriormente, tener como consecuencia
la ineficacia del contrato.
Por otro lado, la conexin lugar de celebracin del contrato plantea tambin
problemas en cuanto a su determinacin si el contrato es entre ausentes. Como es
sabido, en estos supuestos existen varias posibilidades de concrecin a nivel comparado
que tienen en cuenta el lugar en el que se realiza la oferta o la aceptacin o dnde se
recibe una u otra por parte de su destinatario. En la doctrina espaola no parece plantear
duda que ser el Derecho material espaol interno el que deber ser considerado en
estos casos para identificar el lugar de celebracin
37
. De esta forma, y segn lo que
prev el art. 1262 del CC, el contrato se entender celebrado en el lugar en el que se
hizo la oferta, por lo que ser la ley de ese lugar la que regir el contrato
38
. Puede
suceder que el Derecho as determinado incluya otra regla sobre dnde se entienden
celebrados los contratos entre ausentes; pero esto ya no ser, en principio, relevante para
la determinacin del Derecho aplicable, con lo que nos encontraramos con que el
Derecho designado sobre la base de que se entiende celebrado el contrato en el pas de
cuyo Derecho se trata (habiendo aplicado para ello el Derecho civil espaol) no
entiende que el contrato se haya celebrado en tal lugar, debiendo resolverse las
cuestiones de fondo considerando que el contrato se ha celebrado all donde resulta de la
aplicacin del Derecho extranjero.

37
Vid. FERNNDEZ ROZAS, J.C./SNCHEZ LORENZO, S., op. cit., p. 107.
38
El Cdigo de Comercio aplica la misma regla, vid. su art. 54: Hallndose en lugares distintos el que
hizo la oferta y el que la acept, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin o desde
que, habindosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal
caso, se presupone celebrado en el lugar en el que se hizo la oferta.
28
Tan solo cabra matizar la solucin anterior cuando la consideracin del Derecho
extranjero condujera al Derecho espaol. Ahora bien, para ello no podemos limitarnos
al anlisis de la regulacin sobre celebracin del contrato, sino tambin la norma de
conflicto del Derecho extranjero. Esto es, deberemos determinar si la norma de conflicto
aplicable al contrato segn el Derecho extranjero conduce a la aplicacin del Derecho
espaol; para ello deberemos considerar el punto de conexin elegido por el
ordenamiento extranjero, y si tal punto de conexin es el lugar de celebracin del
contrato deberemos concretarlo segn las reglas que se sigan en el ordenamiento
extranjero. Si, como es probable, en ese ordenamiento, al igual que en el Derecho
espaol, se concretan los puntos de conexin jurdicos mediante la utilizacin del
Derecho material del foro, sera ste el que deberamos tener en cuenta y si sucede,
como se indica en el ejemplo que hemos propuesto, que en tal Derecho se entendera
que el contrato se haba celebrado en Espaa (por haberse emitido en Espaa la
aceptacin, por ejemplo) resultara posible la aplicacin del Derecho espaol segn lo
establecido en el art. 12.2 del CC
39
. A salvo de este caso, el Derecho aplicable sera el
del lugar en el que de acuerdo con el Derecho espaol se entienda celebrado el contrato.
Las reglas precedentes se excepciona, sin embargo, para los contratos relativos a bienes
inmuebles y compraventa de bienes corporales. En el primero de los casos, en ausencia
de eleccin de Derecho se aplicar el Derecho del lugar en el que est situado el
inmueble y en el segundo la ley del lugar en el que radique el establecimiento mercantil
en el que se realiz la compraventa. Se trata de previsiones razonables, pues tanto en un
caso como en el otro el contrato estar ms estrechamente conectado con el lugar de
situacin del bien inmueble (en los contratos relativos a tales bienes) y con el lugar de
ubicacin del establecimiento mercantil (para las compraventas de bienes muebles
corporales) que con el Derecho de la nacionalidad comn de las partes, de su residencia
comn o del lugar de celebracin del contrato (aunque en el caso de la compraventa en
establecimiento mercantil coincidir la conexin por la que se decanta el Cdigo Civil
con el lugar en el que el contrato se haya celebrado).
El art. 10.6 CC incluye una regla especial para los contratos de trabajo, segn la cual la
ley aplicable ser la elegida por las partes y, en defecto de eleccin que se adecue a las
exigencias del art. 10.5 CC, la ley del lugar donde se presten los servicios. Estas leyes
sern, de acuerdo con lo que hemos visto hasta ahora, las que regulen tambin la

39
Vid. art. 12.2 CC: La remisin al derecho extranjero se entender hecha a su ley material, sin tener en
cuenta el reenvo que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la espaola.
29
formacin del contrato; lo que ha de ser tenido en cuenta especialmente en aquellos
casos en los que los servicios se hayan de prestar en un lugar diferente de aquel en el
que se formaliza el contrato, ya que ser el Derecho del lugar en el que se vayan a
prestar los servicios el que deber ser tenido en cuenta tambin para la formacin del
contrato. Esta regla se excepciona, sin embargo, en los casos en los que el contrato se
celebra en Espaa entre un trabajador espaol y una empresa espaola. En estos casos el
art. 1.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET) prev que ser de aplicacin el Derecho
espaol al contrato incluso aunque el trabajo se desarrolle en el extranjero
40
.

ii. Capacidad

La capacidad de los contratantes personas fsicas se regir en todos los supuestos por lo
previsto en el art. 9.1 CC, mientras que la de las personas jurdicas deber ajustarse a lo
establecido en el apartado 11 de este mismo art. 9, teniendo en cuenta, tanto respecto a
las personas fsicas como a las jurdicas, lo establecido en art. 10.8 del CC, donde se
regula la excepcin del inters nacional.
De acuerdo con el art. 9.1 del CC la capacidad de las personas fsicas se rige por su ley
nacional, de tal forma que sea cual sea la ley que rija el fondo del contrato ser la ley
personal de cada uno de los contratantes la que deberemos considerar para determinar si
gozan de capacidad. Se ha interpretado, sin embargo, que esta regla opera solamente
para la capacidad general, no para las capacidades especiales, esto es, para la aptitud de
realizar un contrato determinado. La regulacin especfica de la capacidad para concluir
especficos contratos se suele vincular a razones substanciales, por lo que en estos
supuestos sera ms adecuado que se considerara el Derecho rector del contrato
41
. En el
caso de las personas jurdicas ser tambin su ley nacional la que determine su
capacidad, lo que plantea mayores problemas que en el caso de las personas fsicas,
puesto que mientras las personas fsicas gozan estrictamente de una nacionalidad no

40
Art. 1.4 del Estatuto de los Trabajadores: La legislacin laboral espaola ser de aplicacin al trabajo
que presten los trabajadores espaoles contratados en Espaa al servicio de empresas espaolas en el
extranjero, sin perjuicio de las normas de orden publico aplicables en el lugar de trabajo. Dichos
trabajadores tendrn, al menos, los derechos econmicos que les corresponderan de trabajar en el
territorio espaol.
41
Vid. UBERTAZZI, B., La capacit delle persone fisiche nel diritto internazionale privato, CEDAM,
Padua, 2006, p. 118, GARCIMARTN ALFREZ, F.J., Derecho internacional privado, Civitas/Thomson
Reuters, 2012, pp. 306-307. Algunos autores llegan a la misma solucin pero manteniendo que en
realidad en estos supuestos no estamos ante un autntico problema de capacidad, vid. FERNNDEZ ROZAS,
J.C./SNCHEZ LORENZO, S., op. cit., pp. 348-349.
30
sucede lo mismo con las personas jurdicas, ya que en la mayora de los ordenamientos
no se regula de forma expresa la nacionalidad de las sociedades. El Derecho espaol s
que incluye una regla sobre determinacin de la nacionalidad de las sociedades
espaolas, tanto en el CC como en la Ley de Sociedades de Capital (LSC); de acuerdo
con la cual sern espaolas las sociedades que se han constituido de acuerdo con lo
establecido en el Derecho espaol y tienen su domicilio en Espaa
42
. En otros Derechos,
en cambio, no existe una regla equivalente
43
por lo que se hace preciso determinar a qu
categora se corresponde la nacionalidad a la que se refiere el art. 9.11 del CC. En este
sentido, deberemos considerar a las sociedades nacionales del Estado de acuerdo con
cuyo Derecho se han constituido, aunque con el lmite de que aquellas sociedades
constituidas fuera de la UE y que tengan en Espaa su principal establecimiento o
explotacin debern ser consideradas como sociedades espaolas
44

El Derecho espaol incluye tambin una regulacin propia de la excepcin del inters
nacional, equivalente a la que ya hemos visto en el art. 13 del Reglamento Roma I.
Segn lo previsto en el art. 10.8 del CC, los contratos onerosos celebrados en Espaa
por un extranjero incapaz segn su ley nacional sern vlidos si el extranjero fuera
capaz segn del Derecho espaol. Esta regla, sin embargo, no se aplicar a los contratos
relativos a bienes inmuebles situados en el extranjero. A diferencia del art. 13 del
Reglamento Roma I, el art. 10.8 del CC espaol no limita su aplicacin a la capacidad
de las personas fsicas, sino que se extiende tambin a las personas jurdicas. Adems,
no precisa que la otra parte en el contrato ignorara la falta de capacidad segn su ley
nacional del otro contratante; aunque solamente podr aplicarse en los casos de
contratos onerosos, estando, por tanto, excluidos los gratuitos.
Se han planteado ciertas dudas sobre la articulacin del art. 10.8 CC y el art. 13 del
Reglamento Roma I (y con anterioridad con el art. 11 del Convenio de Roma de 1980
sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales). Se ha sostenido que el art. 13 del

42
No podemos detenernos aqu en el anlisis de la problemtica que plantea la determinacin de la
nacionalidad de las sociedades, para una consideracin ms extensa de estos problemas me remito a
ARENAS GARCA, R., Registro Mercantil y Derecho del comercio internacional, Centro de Estudios
Registrales, Madrid, 2000, pp. 134-137 y referencias all contenidas.
43
Vid. KELLER, M./SIEHR, K., Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts, Schulthess
Polygraphischer, 1986, p. 327.
44
Vid. CHECA MARTNEZ, M., La Ley 19/1989 de reforma parcial y adaptacin de la legislacin
mercantil en materia de sociedades: la nacionalidad de la sociedad annima, REDI, 1989, vol. XLI, pp.
662-664 en relacin a la situacin anterior a la jurisprudencia Centros del Tribunal de Luxemburgo. Tras
la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 9 de marzo de 1999 (As. C- 212/97, Centros Ltd c.
Erhvervs-og Selskabsstyrelsen) ya no puede denegarse el reconocimiento en un Estado miembro de la UE
de la personalidad jurdica de sociedades creadas en otro Estado miembro de la Unin.
31
Reglamento desplaza completamente al art. 10.8 CC en los supuestos en los que resulte
aplicable el Reglamento
45
. La interpretacin ms adecuada al tenor del art. 13 del
Reglamento (y 11 del Convenio de Roma de 1980) es la que sostiene que el art. 10.8 CC
se aplicar en todo caso y que solamente cuando tras la aplicacin del art. 9.1 y el
correctivo del art. 10.8 an resulte que una persona fsica capaz segn el Derecho del
lugar de celebracin del contrato ha de ser considerada como incapaz tendr aplicacin
el art. 13 del Reglamento Roma I para determinar si se dan las condiciones para
considerarla capaz segn ste ltimo precepto. De esta forma, el art. 13 se aplicara en
casos de contratos gratuitos (en los que no tiene aplicacin el art. 10.8 del CC) o
relativos a inmuebles situados fuera de Espaa (supuesto en el que tampoco resulta
aplicable este ltimo precepto) y, en cualquier caso, cuando se trate de determinar la
capacidad de las personas jurdicas ya que, como hemos visto, en estos casos no se
aplica el art. 13 del Reglamento Roma I.
46


iii. Forma

La forma de los contratos y dems actos jurdicos est regulada en el art. 11 del CC. De
acuerdo con este precepto, los contratos sern vlidos en cuanto a la forma si lo son de
acuerdo con la ley del pas en el que se otorguen, la aplicable al fondo del contrato o la
comn de los contratantes. Adems, si el contrato se refiere a bienes inmuebles tambin
ser vlido si se ajusta a lo establecido en la ley del lugar en el que radiquen los
inmuebles.
Podra pensarse que nos encontramos ante una ley que se orienta con gran claridad hacia
el favor validitatis, ya que parecera que bastara con que el contrato se ajustara a
cualquiera de las formas mencionadas para que fuera vlido en cuanto a la forma, lo que
hara que este art. 11 del CC incluyera una orientacin hacia la validez formal del acto
ms acusada todava que el art. 11 del Reglamento Roma I (que solamente considera la
ley del lugar en el que se celebra el contrato o donde se encuentran los contratantes si
el contrato es entre ausentes- y la ley aplicable al fondo del contrato). Ahora bien, sta

45
O el Convenio de Roma de 1980, en cuyo caso el desplazamiento del art. 10.8 CC se dara a favor del
art. 11 del Convenio de Roma. Sobre el desplazamiento del art. 10.8 CC por el art. 11 del Convenio de
Roma o el art. 13 del Reglamento Roma I vid. FERNNDEZ ROZAS, J.C./SNCHEZ LORENZO, S., op. cit., p.
350.
46
Vid. ARENAS GARCA, R., La lex societatis en el Derecho de las sociedades internacionales, Derecho
de los Negocios, 1996, ao 7, nms.. 70/71, pp. 11-26, p. 20; RODRGUEZ MATEOS, P., El contrato de
leasing internacional, Eurolex, Madrid, 1997, pp. 159-160.
32
sera una impresin equivocada ya que el apartado 2 del art. 11 indica que si la ley
reguladora del contenido exige una determinada forma o solemnidad sta deber ser
siempre aplicada. Esto es, si el contrato solamente puede ser eficaz mediante la
utilizacin de una forma solemne sta deber respetarse, aunque no necesariamente de
acuerdo con las formalidades de la ley rectora del contrato, sino en una forma
equivalente a la exigida por la ley rectora del contenido
47
. De esta manera, la ley rectora
del fondo del contrato ser tambin la que determine si para la eficacia del mismo ha de
respetarse alguna forma concreta (escrita, documento pblico o la que sea).

iv. Normas imperativas

La consideracin de la regulacin autnoma no puede obviar, sin embargo, que sea cual
sea el Derecho que rija el contrato y sus distintos aspectos (capacidad de los
contratantes y forma) en cualquier caso ser necesario respetar las normas
internacionalmente imperativas del Derecho espaol. La aplicacin de estas normas est
recogida en el art. 9. 2 del Reglamento Roma I
48
y en el art. 8 del CC espaol
49
. No
existen, por tanto, excesivas dudas sobre la imperativa aplicacin de aquellas normas
que traduzcan valores esenciales del ordenamiento que no puedan ser desplazados por lo
previsto en un Derecho extranjero
50
. En el tema que nos ocupa es especialmente
relevante su consideracin, ya que en la etapa de formacin del contrato no es difcil
encontrar regulaciones de carcter imperativo que tienen vocacin de aplicarse incluso
aunque sea un Derecho extranjero el que rija el fondo del contrato. As, destacadamente,

47
Vid. FERNNDEZ ROZAS, J.C./SNCHEZ LORENZO, S., op. cit., pp. 289-290. Para una sugerente
interpretacin diferente vid. REQUEJO ISIDRO, M., Ley local y forma de los actos en el Derecho
internacional privado espaol, Eurolex, Madrid, 1998, esp. pp. 153 y ss.
48
Art. 9 del Reglamento Roma I: 1. Una ley de polica es una disposicin cuya observancia un pas
considera esencial para la salvaguardia de sus intereses pblicos, tales como su organizacin poltica,
social o econmica, hasta el punto de exigir su aplicacin a toda situacin comprendida dentro de su
mbito de aplicacin, cualquiera que fuese la ley aplicable al contrato segn el presente Reglamento. 2.
Las disposiciones del presente Reglamento no restringirn la aplicacin de las leyes de polica de la ley
del foro. 3. Tambin podr darse efecto a las leyes de polica del pas en que las obligaciones derivadas
del contrato tienen que ejecutarse o han sido ejecutadas en la media en que dichas leyes de polica hagan
la ejecucin del contrato ilegal. Para decidir si debe darse efecto a estas disposiciones imperativas, se
tendr en cuenta su naturaleza y su objeto, as como las consecuencias que se derivaran de su aplicacin
o de su inaplicacin.
49
Las leyes penales, las de polica y las de seguridad pblica obligan a todos los que se hallen en
territorio espaol.
50
Vid., por ejemplo, GARDEES SANTIAGO, M., La aplicacin de la regla de reconocimiento mutuo y su
incidencia en el comercio de mercancas y servicios en el mbito comunitario e internacional, Eurolex,
Madrid, 1999, pp. 105 y ss.
33
en materia de condiciones generales de la contratacin y en relacin a los contratos de
consumo.
En lo que se refiere a la normativa sobre condiciones generales, y dejando de lado los
contratos de consumo que, como veremos, tienen una regulacin especfica, ha de
destacarse que la regulacin contenida en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre
condiciones generales de la contratacin
51
se aplicar tanto a los contratos que se rijan
por el Derecho espaol como a aquellos otros a los que se aplique un Derecho
extranjero cuando el adherente haya emitido su declaracin en territorio espaol y tenga
en Espaa su residencia habitual. El carcter internacionalmente imperativo de las
normas sobre condiciones generales de la contratacin es, por tanto, claro, lo que
implicar que deber ser aplicado por las autoridades espaolas tambin en los
supuestos en los que el contrato est regido por un Derecho extranjero, y esto incluso
aunque resulte aplicable el Reglamento Roma I, y ello porque el art. 9 del Reglamento
prev la aplicacin de las leyes de polica del foro, tal como hemos visto.
En el caso de los contratos de consumo, la aplicacin de las normas imperativas
espaolas, contenidas en distintas normativas, pero especialmente en la ya mencionada
Ley sobre condiciones generales de la contratacin y tambin en la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios
52
. En estos casos no solamente hemos de tener
en cuenta la habilitacin que ofrecen los arts. 9 del Reglamento Roma I y 8 del CC, sino
que la normativa protectora del consumidor es fruto de la transposicin de la Directiva
93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril sobre clusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores
53
, incluyndose en esta Directiva la obligacin de que sus
normas protectoras se apliquen cuando exista una relacin estrecha con un Estado
miembro de la Unin, incluso aunque las partes hayan optado por elegir el Derecho de
un Estado no miembro como rector del contrato. Esta formulacin obliga a establecer
mecanismos que garanticen la aplicacin de la normativa protectora en todos los
supuestos en los que se d ese vnculo estrecho con un Estado miembro de la UE.
En los supuestos en los que el consumidor tenga su residencia en la Unin y se trate de
un consumidor protegido segn lo establecido en el art. 6 del Reglamento Roma I no
existirn especiales problemas ya que en tales casos la aplicacin de la normativa

51
BOE, 14-IV-1998.
52
Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley
general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias (BOE, 30-XI-
2007).
53
DO, nm. L 95, de 21 de marzo de 1993.
34
imperativa (incluso aquella que no sea internacionalmente imperativa) est garantizada
por el art. 6 del Reglamento. Ahora bien, tambin puede darse una relacin estrecha en
casos en los que el consumidor no resida en un Estado miembro. En estos supuestos la
aplicacin de la normativa sobre proteccin del consumidor se conseguir por va de la
aplicacin de las normas internacionalmente imperativas, y para la delimitacin del
mbito de aplicacin espacial de estas normas hemos de considerar el art. 67 de la Ley
General de Defensa de los Consumidores y Usuarios que establece la aplicacin de la
normativa protectoras siempre que el contrato mantenga una estrecha conexin con el
Espacio Econmico Europeo, detallando, adems, cuando se presumir que se da ese
vnculo estrecho
54
.

2. Rgimen de la culpa in contrahendo en los contratos internacionales

a. Delimitacin de supuestos


54
Art. 67 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios: 1. Las normas de proteccin
frente a las clusulas abusivas contenidas en los artculos 82 a 91, ambos inclusive, sern aplicables a los
consumidores y usuarios, cualquiera que sea la ley elegida por las partes para regir el contrato, cuando
ste mantenga una estrecha relacin con el territorio de un Estado miembro del Espacio Econmico
Europeo.// Se entender, en particular, que existe un vnculo estrecho cuando el empresario ejerciere sus
actividades en uno o varios Estados miembros del Espacio Econmico Europeo, o por cualquier medio de
publicidad o comunicacin dirigiere tales actividades a uno o varios Estados miembros y el contrato
estuviere comprendido en el marco de esas actividades. En los contratos relativos a inmuebles se
entender, asimismo, que existe un vnculo estrecho cuando se encuentren situados en el territorio de un
Estado miembro.//2. Las normas de proteccin en materia de contratos a distancia y de garantas,
contenidas respectivamente en los artculos 92 a 106, ambos inclusive, y en los artculos 114 a 126,
ambos inclusive, sern aplicables a los consumidores y usuarios, cualquiera que sea la ley elegida por las
partes para regir el contrato, cuando ste mantenga una estrecha relacin con el territorio de un Estado
miembro del Espacio Econmico Europeo.// Se entender, en particular, que existe un vnculo estrecho
cuando el bien haya de utilizarse, ejercitarse el derecho o realizarse la prestacin en alguno de los Estados
miembros de la Unin Europea, o el contrato se hubiera celebrado total o parcialmente en cualquiera de
ellos, o una de las partes sea ciudadano de un Estado miembro de la Unin Europea o presente el negocio
jurdico cualquier otra conexin anloga o vnculo estrecho con el territorio de la Unin Europea. La
diccin actual de este precepto es resultado de la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 9 de
septiembre de 2004 (As. C-70/03, Comisin c. Espaa) en la que se mantuvo que la transposicin de la
Directiva que haba hecho el legislador espaol inclua un mbito espacial de aplicacin excesivamente
limitado (se prevea la imperativa aplicacin de la normativa espaola incluso en aquellos casos en los
que no fuese el Derecho espaol el que rigiese el contrato cuando el adherente (si se trataba de un
contrato de adhesin) residiese en Espaa y, adems, hubiese emitido la declaracin negocial en Espaa),
lo que no garantizaba a juicio del Tribunal de Luxemburgo- que siempre que el caso presentara una
estrecha relacin con un Estado miembro de la Unin resultara aplicable el Derecho fruto de la
transposicin de la Directiva. Como puede comprobarse, la regulacin actual extiende sustancialmente los
supuestos en los que el Derecho espaol resultar aplicable con carcter imperativo en materia de
contratos de consumo. Sobre la modificacin de la regulacin espaola como consecuencia de la STJUE
de 9 de septiembre de 2004 y la incidencia de otras Directivas europeas en la configuracin de las normas
imperativas espaolas vid. FERNNDEZ ROZAS, J.C./SNCHEZ LORENZO, S., op. cit., pp. 479-481.
35
Hasta ahora hemos examinado el rgimen de la formacin de los contratos
internacionales desde la perspectiva del contrato ya concluido con el fin de identificar
cul es el Derecho que determinar de qu manera la formacin del contrato incidir en
la eficacia de dicho contrato. Sin embargo, tal como habamos adelantado, el desarrollo
de las negociaciones que pueden conducir a la perfeccin del contrato pueden dar origen
a obligaciones, derechos y reparaciones independientes que no se insertan en la relacin
contractual que tiene su fundamento en el contrato ya concluido; sino en el rgimen
especfico de la negociacin y, en su caso, en la obligacin general de neminen laedere.
Se trata de obligaciones y derechos que se derivarn de la obligacin de negociar de
buena fe y de respetar los pactos relativos a la negociacin a los que puedan haber
llegado las partes. La caracterizacin jurdica de estas obligaciones que surgen en la fase
precontractual ha sido fuente tradicional de dificultades dogmticas, debate doctrinales
y difciles decisiones judiciales. Existen estudios de singular relevancia sobre este
tema
55
y en esta mismo obra se encuentra un estudio pormenorizado de estos problemas
desde una perspectiva civil
56
. Aqu nos centraremos en los problemas especficos de
DIPr y, en el apartado en el que nos encontramos, de la identificacin del Derecho
rector de estas obligaciones, diferenciando entre los distintos supuestos posibles;
fundamentalmente, entre aquellos casos en los que la fase de negociacin ha sido objeto
de un acuerdo entre las partes y aquellos otros supuestos en los que no existen acuerdos
relativos a la negociacin y, por tanto, sta se rige por normas generales y no por un
rgimen especfico pactado entre las partes.
En los supuestos ms simples de formacin del contrato la fase de formacin se limita al
intercambio de oferta y aceptacin sin que existan obligaciones especficas de
comportamiento para las partes en el futuro contrato. En estos casos no existe
propiamente negociacin sino un simple intercambio de declaraciones unilaterales que,
salvo en casos patolgicos (ofertas o aceptaciones engaosas que pretenden perjudicar a
su destinatario) no producirn efectos ms all de la esfera contractual. Con frecuencia,
sin embargo, la formacin del contrato viene precedida de una fase ms o menos larga
de aportacin de informacin y de modulacin del contenido del contrato en el que las
partes intercambian declaraciones y propuestas. Esto resulta cada vez ms habitual y da

55
Vid. los trabajos citados supra en la n. nm. 3.
56
Vid. el captulo relativo a los tratos preliminares y la culpa in contrahendo, redactado por C.I. Asa
XXX.
36
lugar a una fase que ha de ser objeto de una atencin especfica. Esta obra en su
conjunto pretende, precisamente, analizar los problemas que se plantean en esta fase.
Esta fase de negociacin puede, a su vez, organizarse de distintas maneras. Con
frecuencia no se configura un marco especfico para ella, sino que el contacto entre las
partes se desarrolla de una manera informal (con frecuencia sin participacin de juristas
o asesoramiento jurdico) hasta llegar al momento de la perfeccin del contrato.
En otras ocasiones, sin embargo, las partes establecen un rgimen especfico para la
negociacin que puede ser extremadamente detallado, incluyendo previsiones sobre el
lugar donde se desarrollar la negociacin, obligaciones sobre intercambio de
informacin, confidencialidad, exclusividad, reparto de costes, etc. En estos supuestos
nos podemos encontrar con un autntico rgimen contractual previo al contrato en el
que las partes se obligan, precisamente, a desarrollar la negociacin de una determinada
forma. Desde la perspectiva del DIPr ser determinante la consideracin de esta
distincin: la que separa los casos en los que las partes han concluido un contrato cuyo
objeto es la negociacin y aquellos otros supuestos en los que la negociacin se
desarrolla sin que las partes hayan pactado cul ser el rgimen de la misma. En los
siguientes apartados nos ocuparemos de ambas posibilidades.

b. Tratos previos y contratos de negociacin

Tal como se acaba de indicar, no es extrao que en determinados supuestos las partes
que se disponen a negociar un contacto pacten las obligaciones que asumen durante la
fase de formacin del contrato. La existencia de este contrato implica que la relacin
que se establece entre ellas ha de ser calificada como contractual, lo que implicar que,
desde la perspectiva del DIPr sern las normas relativas a las obligaciones contractuales
las que debern ser consideradas. Teniendo esto en cuenta, lo lgico sera que el
Reglamento Roma I fuera el instrumento que determinara el Derecho aplicable en estos
supuestos. Esta interpretacin, sin embargo, se enfrenta a algunas dificultades, ya que
este Reglamento excluye expresamente de su mbito de aplicacin material las
obligaciones que se derivan de los trataos previos a la celebracin de un contrato
57
. Tal
como veremos en el epgrafe c es dudoso que la intencin de los redactores del
Reglamento Roma I fuera excluir de su mbito de aplicacin los contratos sobre

57
Art. 1.2.i) del Reglamento Roma I.
37
negociacin; pero no puede negarse que la literalidad de la redaccin final del art. 1.2
del Reglamento as parece indicarlo. La exclusin de la responsabilidad por tratos
previos al contrato seguramente pretende mediar en el debate sobre la naturaleza
jurdica de la responsabilidad precontractual, excluyendo su carcter contractual, lo que
sera coherente con su regulacin en el Reglamento Roma II (tal como veremos
enseguida); pero no puede desconocerse que el art. 1.2 no pretende ofrecer una
definicin o definicin de lo contractual, sino delimitar las exclusiones del mbito de
aplicacin material del Reglamento sin prejuzgar la naturaleza jurdica de los supuestos
excluidos; entre los que se encuentran diferentes negocios jurdicos en los que no cabe
dudar en absoluto de su carcter contractual
58
. Teniendo esto en cuenta resultara que la
exclusin de la letra i del art. 1.2 del Reglamento implicara la de la responsabilidad
derivada de tratos previos al contrato incluso en aquellos supuestos en los que otro
contrato (un contrato de negociacin) regula estos tratos previos.
La interpretacin anterior, pese a ser la que ms se ajusta a la literalidad del precepto
probablemente no prevalecer, y acabar interpretndose que en estos casos
negociacin regida por un contrato- resultar aplicable el Reglamento Roma I, por lo
que ser ste quien determine el Derecho aplicable a la negociacin. De acuerdo con lo
que vimos en su momento, la primera conexin que deber ser considerada es la
autonoma de la voluntad de las partes, con lo que de existir un acuerdo sobre la ley
aplicable a la negociacin ser este Derecho elegido el aplicable. Lo ms probable es
que esta eleccin de Derecho exista, puesto que si se realiza el esfuerzo de formalizar la
fase de negociacin mediante un contrato no debera dejar de incluirse en ste uno de
los elementos que en mayor medida facilita la seguridad jurdica, como es la
determinacin del Derecho aplicable. Esta eleccin ser tanto ms necesaria cuanto en
ausencia de sta no hallaremos en el Reglamento ms conexin aplicable al supuesto
que nos ocupa que la de los vnculos ms estrechos; puesto que no existe ninguna
previsin especfica sobre la ley aplicable a los contratos de negociacin ni es posible
aplicarles la regla de la residencia habitual de la parte que ha de realizar la prestacin
caracterstica del contrato. La proyeccin de esta conexin los vnculos ms estrechos-
sobre el contrato de negociacin puede no dar un resultado evidente, lo que dificultar
que las partes ajusten sus actuaciones a lo que resulte obligado; aunque por lo general
los contratos de negociacin sern lo suficientemente detallados como para que no sea

58
As, por ejemplo, los convenios de arbitraje o de eleccin de foro (letra e) o los pactos parasociales
(que estaran afectados por la letra f) y ciertos contratos de seguro (letra j).
38
preciso recurrir a completarlos por medido de normas dispositivas. Lo que no podr
evitarse es el condicionamiento de los mismos como consecuencia de la aplicacin de
las normas imperativas del Derecho rector del contrato, por lo que siempre ser preciso
tener en consideracin tal Derecho. La eleccin en el propio contrato de negociacin
evitar las incertidumbres que de aqu puedan derivarse.
En lo que se refiere a la capacidad de los contratantes y la forma del contrato, nos
remitimos a lo expuesto en el epgrafe 1.b. ya que no existen particularidades en los
contratos de negociacin en relacin al resto de los contratos.

En algunos supuestos la negociacin del contrato viene regulada en un contrato previo;
pero que no es especficamente un contrato de negociacin. En las relaciones duraderas
(suministro o distribucin, por ejemplo) puede pactarse un plazo determinado de
duracin del contrato y asumirse el compromiso de que a la terminacin del mismo las
partes se comprometen a negociar un nuevo contrato. En estos casos la negociacin
tiene un carcter contractual y la determinacin del Derecho que rija tal negociacin se
har a partir de los instrumentos propios de las obligaciones contractuales; esto es, el
Reglamento Roma I segn lo indicado en el prrafo precedente.
En estos supuestos pudiera ser que no hubiera una eleccin especfica del Derecho
aplicable a la negociacin; pero insertndose la previsin de la misma en otro contrato
ser la ley rectora del mismo la que rija la negociacin
59
. Esto es, la ley del contrato
anterior ser tambin el Derecho aplicable a la negociacin del contrato futuro; aunque
sin impedir que las partes elijan un Derecho diferente para la negociacin o que el
nuevo contrato pueda regirse por un nuevo Derecho. En lo que se refiere a la
negociacin ser preciso un acuerdo entre las partes para desplazar el Derecho rector del

59
La negociacin del contrato futuro sera una parte separable del contrato anterior. En principio, la ley
rectora del contrato lo es para la totalidad del mismo; pero no se descarta que las partes puedan elegir una
ley para una parte del mismo (art. 3.1. del Reglamento Roma I: El contrato se regir por la ley elegida
por las partes. Esta eleccin deber manifestarse expresamente o resultar de manera inequvoca de los
trminos del contrato o de las circunstancias del caso. Por esta eleccin, las partes podrn designar la ley
aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato.). En caso de que no exista eleccin de ley
no existir la posibilidad de que distintas leyes rijan las diferentes partes del contrato. El Convenio de
Roma de 1980 s que prevea que partes diferentes del contrato fueran regidas por Derechos diferentes
incluso sin que entrara en juego la autonoma de la voluntad de las partes (vid. art. 4.1 del Convenio de
Roma de 1980: En la medida en que la ley aplicable al contrato no hubiera sido elegida conforme a las
disposiciones del artculo 3, el contrato se regir por la ley del pas con el que presente los vnculos ms
estrechos. No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y presenta una
vinculacin ms estrecha con otro pas, podr aplicarse con carcter excepcional, a esta parte del contrato
la ley de este otro pas.). El Reglamento Roma I no ha retenido esta posibilidad, por lo que cuando se
aplique este instrumento diferentes partes del contrato podrn estar regidas por diferentes leyes
nicamente cuando opere la autonoma de la voluntad.
39
contrato anterior, mientras que el Derecho que rija el nuevo contrato no vendr
estrictamente determinado por el Derecho que rega el contrato anterior o la
negociacin, sino que ser el que resulte de la proyeccin del Reglamento Roma I y
dems instrumentos pertinentes a dicho nuevo contrato.

La proyeccin del DIPr autnomo espaol a los contratos de negociacin implicar la
aplicacin del Derecho elegido por las partes (siempre que tenga alguna conexin con el
supuesto, tal como vimos en su momento), tal como establece el art. 10.5 CC. En caso
de que no haya eleccin de Derecho las soluciones del DIPr autnomo espaol podran
ser, curiosamente, ms adecuadas que las del Reglamento Roma I. Hemos visto que en
ausencia de eleccin la nica conexin posible sera la de los vnculos ms estrechos,
una conexin abierta que podra plantear dificultades de previsibilidad. En cambio,
como sabemos, en el caso del art. 10.5 CC en defecto de eleccin el Derecho rector del
contrato ser el de la nacionalidad comn de las partes, en defecto de esta conexin la el
de la residencia habitual comn y en ltimo lugar, en caso de que ninguna de las otras
dos sea operativa, el Derecho del lugar de celebracin del contrato. En su momento
vimos que estas conexiones podan no resultar adecuadas con carcter general, pero en
el caso de contratos de negociacin podran responder a una proximidad suficiente con
el supuesto dotando, adems, de cierta previsibilidad a la determinacin de tal Derecho
aplicable. Ciertamente, la conexin lugar de celebracin del contrato puede ser
puramente casual, como hemos visto; pero tanto la nacionalidad comn como la
residencia comn de las partes puede resultar adecuada tratndose de contratos de
negociacin en los que las circunstancias personales de los contratantes (personas
fsicas o jurdicas) pueden resultar relevantes.
En lo que se refiere a la capacidad y a la forma de los contratos nos remitimos a lo ya
dicho en el epgrafe anterior sobre los arts. 9.1, 10.8 y 11 del CC.

c. Responsabilidad por culpa in contrahendo

i. Los Reglamentos Roma II y Roma I

40
Los Reglamentos Roma I y Roma II
60
pretenden ofrecer una regulacin amplia de la ley
aplicable a las obligaciones contractuales y extracontractuales en la UE. Se trata de un
propsito ambicioso que encuentra entre otras dificultades la de la delimitacin entre lo
contractual y lo extracontractual, una tarea siempre difcil y que puede plantear algunas
dificultades entre las que se encuentra la incardinacin de ese supuesto particular que es
la responsabilidad precontractual, fuente de debates y discusiones doctrinales y
jurisprudenciales desde hace ms de un siglo
61
.
Las dificultades que plantea la delimitacin entre lo extracontractual, lo precontractual y
lo contractual son mayores todava en los supuestos internacionales, ya que en este caso
han de considerarse acercamientos de ordenamientos diferentes que pueden divergir de
una forma considerable. La gestin de las diferentes concepciones sobre la
responsabilidad precontractual puede no resultar en absoluto sencilla, pero resulta
ineludible para el DIPr que se ocupa del rgimen de los tratos previos al contrato. La
UE, enfrentada a la necesidad de insertar la responsabilidad precontractual en el sistema
que configuran los Reglamentos Bruselas I, Roma I y Roma II opt, en relacin a estos
ltimos, por reconducir el rgimen de la responsabilidad por tratos previos al
Reglamento que se ocupa de la responsabilidad extracontractual, aunque ofreciendo una
regulacin especfica que se halla recogida en el art. 12 del mencionado Reglamento. La
inclusin de este art. 12 en el Reglamento Roma II explica la exclusin, que habamos
adelantado, de la responsabilidad por tratos previos del Reglamento Roma I. Ahora
bien, pese a que el Reglamento Roma I no matiza en la exclusin de esta
responsabilidad, es necesario tener en cuenta que el art. 12 del Reglamento Roma II
solamente se ocupa de la responsabilidad extracontractual que se derive de los tratos
previos a la celebracin del contrato
62
. De esta diccin del art. 12 del Reglamento se
puede derivar que las responsabilidades de carcter contractual que se vinculen a los
tratos previos no estarn incluidas en el mbito de aplicacin del Reglamento Roma II,
lo que debera conducirnos a interpretar tal como ya hemos adelantado- que las

60
Reglamento (CE) n 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 relativo a
la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II), DO nm. L 199, de 31 de julio de
2007.
61
Como es sabido, se atribuye a R. von Ihering el origen de la reflexin sobre la culpa in contrahendo.
Vid. sobre esto GARCA RUBIO, M.P., op. cit., pp. 28-31.
62
Art. 12.1 del Reglamento Roma II: La ley aplicable a una obligacin extracontractual que se derive de
los tratos previos a la celebracin de un contrato, con independencia de que el contrato llegue o no a
celebrarse realmente, ser la ley aplicable al contrato o la que se habra aplicado al contrato si este se
hubiera celebrado.
41
obligaciones derivadas de los tratos previos que tienen carcter contractual se regirn
por lo establecido en el Reglamento Roma I.
Estas obligaciones de carcter contractual vinculadas a los tratos previos no se reducirn
a los casos en los que se formalice un contrato de negociacin, sino que puede resultar
que durante los contactos entre las partes previos a la celebracin del contrato se
asuman diferentes obligaciones en relacin a la misma, tales como la facilitacin de
informacin, la no realizacin de contactos con terceros durante la realizacin del
contrato, la obligacin de confidencialidad o la asuncin de determinados gastos
vinculados a la negociacin. Esto es, lo que es el contenido de un contrato de
negociacin, pero sin que exista un documento formal que pretenda regular de manera
global la negociacin.
Ciertamente, el hecho de que exista o no exista un documento que expresamente se
denomine contrato de negociacin o trmino equivalente no altera la naturaleza de los
compromisos asumidos por las partes: cuando exista acuerdo entre ellas sobre
cualquiera de los comportamientos que han sido sealados en el apartado anterior
existir en principio- una obligacin de carcter contractual. Si insistimos en ello es
por dos razones: en primer lugar, para diferenciar esos compromisos asumidos entre las
partes y que tienen carcter contractual de las obligaciones que nacen del
establecimiento de la negociacin y que por tener carcter no contractual se
incardinarn en la previsin del art. 12 del Reglamento Roma II; y en segundo trmino
para destacar que con cierta frecuencia estos compromisos son asumidos sin que las
partes sean plenamente conscientes de su significado jurdico como consecuencia de
que en esta fase de negociacin es frecuente que no participen expertos en Derecho ni se
solicite asesoramiento jurdico
63
.
Estos compromisos asumidos durante la negociacin se regirn por el Derecho que les
resulte aplicable segn el Reglamento Roma I, tal como habamos justificado en
relacin a los contratos de negociacin en el epgrafe anterior. En estos casos se
descarta que exista una eleccin de ley, al menos expresa, por lo que deberemos acudir
a las normas para la determinacin de la ley aplicable en defecto de eleccin. En estos
supuestos, sin embargo, y a diferencia de lo que suceda con los contratos de
negociacin, no ha de descartarse la posibilidad de utilizar la conexin derivada de la
residencia habitual de la parte que ha de realizar la prestacin caracterstica. As, por

63
Son ilustrativos al respecto los ejemplos que se encuentran en FONTAINE, M., Droit des contrats
internationaux, FEC, Paris, 1989, pp. 6-30.
42
ejemplo, en los casos en los que una parte asuma la obligacin de confidencialidad o de
exclusividad ser la residencia de dicha parte la que deba ser considerada para
determinar el rgimen de la responsabilidad contractual que se deriva de dicha
obligacin; aunque sin descartar que en funcin de las circunstancias pueda apreciarse
que otro Derecho presente vnculos ms estrechos con el contrato.
El Derecho rector del contrato determinar el rgimen de la obligacin, incluido si tal
obligacin nace propiamente como una obligacin contractual. Este es un aspecto
relevante porque podra ser que dependiendo del Derecho que se aplique se entienda
que la obligacin se configura propiamente como una obligacin contractual o, por el
contrario, que no existe propiamente un consentimiento hbil para interpretar que un
contrato ha surgido entre las partes
64
. En el caso de que el contrato no haya surgido las
relaciones entre las partes debern calificarse como no contractuales y su rgimen s que
ser el determinado por las previsiones del art. 12 del Reglamento Roma II.

De acuerdo con este art. 12 la ley aplicable a la responsabilidad que se derive de los
tratos previos a la celebracin del contrato ser la que rija al contrato ya celebrado o la
que lo regira si se hubiera llegado a celebrar. En caso de que esta ley no pueda
determinarse, el apartado 2 del art. 12 incluye una regulacin que, pese a que plantea
algunas dudas por lo confuso de su redaccin, deberemos interpretar como una
reiteracin de las reglas generales contenidas en el propio Reglamento para la
determinacin de la responsabilidad extracontractual
65
. Cabe tambin que las partes
elijan el Derecho aplicable a esta responsabilidad por culpa in contrahendo, pudiendo
ser esa eleccin anterior al hecho generador del dao si todas las partes desarrollan una
actividad comercial
66
.

64
Vid. una aproximacin parecida, aunque en relacin a un tema sustancialmente distinto como son las
donaciones en JIMNEZ BLANCO, P., El Derecho aplicable a las donaciones, REDI, 1997, vol. XLIX,
nm. 1, pp. 63-89, pp. 69-70.
65
Vid. en este sentido GARCIMARTN ALFREZ, F.J, La unificacin del Derecho conflictual en Europa: el
Reglamento sobre ley aplicable a las obligaciones extraconractuales (Roma II), La Ley, 2007, ao
XXVIII, nm. 6811, de 31 de octubre, p. 15.
66
Art. 14 del Reglamento Roma II: 1. Las partes podrn convenir someter la obligacin extracontractual
a la ley que elijan:
a) mediante un acuerdo posterior al hecho generador del dao, o bien
b) cuando todas las partes desarrollen una actividad comercial, tambin mediante un acuerdo
negociado libremente antes del hecho generador del dao.
La eleccin deber manifestarse expresamente o resultar de manera inequvoca de las
circunstancias del caso y no perjudicar los derechos de terceros.
2. Cuando en el momento en que ocurre el hecho generador del dao, todos los elementos
pertinentes de la situacin estn localizados en un pas distinto de aquel cuya ley se elige, la
43
El art. 12 del Reglamento Roma II, considerado junto al art. 14 disea, por tanto, un
esquema de cierta complejidad sobre la determinacin del Derecho rector a la
responsabilidad derivada de los tratos previos. En primer lugar est la posibilidad de
acuerdo entre las partes, que, en principio, resultar extrao que se plantee con carcter
previo a la generacin del dao, toda vez que si las partes son conscientes de la
conveniencia de pactar un determinado Derecho como rector de los tratos previos es
probable que concluyan un contrato de negociacin, lo que trasladara la situacin al
terreno de la responsabilidad contractual.
En ausencia de eleccin el Derecho que regir la responsabilidad por tratos previos ser
el del contrato concluido o el que regira el contrato concluido en caso de haberse
celebrado. En el supuesto de que el contrato haya llegado efectivamente a celebrarse no
existirn dificultades especficas para identificar el Derecho rector de la responsabilidad
por tratos previos, no yendo ms all de las que plantea la identificacin del Derecho
rector del contrato y de las que tuvimos ocasin de ocuparnos en el epgrafe 1. Si el
contrato no se llega a celebrar, en cambio, la identificacin del Derecho rector es ms
problemtica, puesto que ser preciso realizar un cierto ejercicio de especulacin acerca
de cmo se proyectaran las circunstancias conocidas en el momento en el que se
desarrollan los tratos previos sobre el contrato ya terminado. En cierta forma, la
determinacin de ese hipottico Derecho rector implicar siempre un cierto grado de
arbitrariedad, por lo que la previsin del apartado 2 del art. 12 (Cuando la ley aplicable
no pueda determinarse mediante el apartado 1) podra ser aplicada siempre segn
cul fuera el grado de certeza sobre la previsin del Derecho aplicable al contrato que
exijamos. As, por ejemplo, si en el momento en el que se rompen las negociaciones se
haba llegado a un acuerdo provisional sobre el Derecho que regira el contrato futuro
se considerar que el Derecho provisionalmente elegido es el que regira el contrato
futuro? Para la determinacin de la ley aplicable en defecto de eleccin se tendrn en
cuenta las circunstancias presentes en el momento en el que se desarrollaron las
negociaciones o las existentes en un momento futuro que se pudiera presumir que
coincidira con el de la celebracin del contrato? Se trata de dudas que impiden afirmar

eleccin de las partes no impedir la aplicacin de las disposiciones de la ley de ese otro pas
cuya aplicacin no pueda excluirse mediante acuerdo.
3. Cuando, en el momento en que ocurre el hecho generador del dao, todos los elementos
pertinentes de la situacin se encuentren localizados en uno o varios Estados miembros, la
eleccin por las partes de una ley que no sea la de un Estado miembro no impedir la aplicacin
de las disposiciones del Derecho comunitario, en su caso tal como se apliquen en el Estado
miembro del foro que no puedan excluirse mediante acuerdo.
44
con plena seguridad cul ser el Derecho rector del contrato que hubiera podido
celebrarse y que, por tanto, introducen un factor de inseguridad en la regla del art. 12.1
del Reglamento Roma II.
Esta regla aplicacin del Derecho del contrato futuro- plantea adems otro problema.
Habamos visto que el Reglamento Roma I prevea que, pese a que la ley que regira el
contrato en el caso de que fuera vlido determinara tambin si las partes haban
prestado su consentimiento, cada una de ellas poda alegar el Derecho del pas de su
residencia habitual para justificar que no haba prestado tal consentimiento
67
. Esta
previsin protega las expectativas de aquellos que podan verse sorprendidos por la
aplicacin de una ley extranjera introducida en la oferta contractual o aplicable de
acuerdo con lo establecido en el Reglamento para los casos en los que no hubiera
habido eleccin de ley.
En el Reglamento Roma II no encontramos una regla equivalente, por lo que en lo que
se refiere a la responsabilidad extracontractual derivada de los tratos previos una parte
podra verse sorprendida por la aplicacin de un Derecho extranjero que, por ejemplo,
estableciese la obligacin de continuar con las negociaciones a partir de determinado
punto sin que cupiera un librrimo abandono de stas una vez que se hubieran creado
ciertas expectativas en la otra parte
68
. Esta deficiencia ha sido ya puesta de relieve
69
;
pero hasta ahora no se ha producido la modificacin del Reglamento, por lo que los
operadores econmicos que entren en tratos preliminares en supuestos internacionales
debern estar atentos a la identificacin del Derecho rector de la culpa in contrahendo
con el fin de evitar que sus obligaciones durante la negociacin no se ajusten a lo
establecido en tal Derecho.

En el supuesto de que no exista eleccin de ley y no pueda determinarse la ley rectora
del contrato futuro (lo que, como hemos visto, nunca podr hacerse desde una certeza
absoluta) debern aplicarse las reglas del art. 12.2 del Reglamento. Estas incluyen dos
reglas que operan de forma sucesiva y una clusula de excepcin de acuerdo con la cual
si el supuesto presenta vnculos ms estrechos con un Derecho diferente del designado,
deber aplicarse el Derecho que se encuentra ms estrechamente vinculado con la
obligacin.

67
Art. 10.2 del Reglamento Roma I.
68
Como parece que sucede en el Derecho holands, vid. las Conclusiones del Abogado General (nm. 30)
en el asunto Tacconi (As. C-334/00), presentadas el 31 de enero de 2000.
69
Vid. ARENAS GARCA, R., La regulacin, op. cit., pp. 329-330.
45
La primera conexin que ha de ser considerada es la residencia habitual comn de las
partes en el mismo Estado en el momento en el que se produce el hecho generador del
dao [art. 12.2.b.)]. En el caso de que no se d esta residencia habitual comn
70
se
deber aplicar el Derecho del lugar en el que se haya producido el dao. Como hemos
visto, en caso de que haya un Derecho ms estrechamente conectado con el supuesto tal
Derecho desplazar al de la residencia habitual de las partes o al de lugar en el que se
haya producido el hecho generador del dao.
La conexin lugar del dao es la misma que se utiliza con carcter general en el art. 4
del Reglamento y supone una opcin consciente del legislador europeo, quien opta por
ella en perjuicio (tal como hace expreso) del lugar en el que se produce el hecho
generador del dao y del lugar en el que se manifiestan las consecuencias indirectas del
mismo. En el tratamiento internacional de la responsabilidad extracontractual se han
planteado no pocos problemas en relacin con los supuestos de daos disociados, en los
que el hecho generador del dao se produce en un determinado pas, mientras que el
dao se manifiesta en otro y las consecuencias indirectas del dao an pueden
producirse en un tercer pas. Los ejemplos de ello pueden multiplicarse, pero basta con
recordar algunos casos de los que ha tenido que ocuparse la jurisprudencia. As, el
supuesto en el que se produce en Francia un vertido txico en el ro Rin contaminando
tal producto txico unos cultivos en los Pases Bajos, ya cerca de la desembocadura del
ro
71
o en el caso de una publicacin editada en un pas y distribuida en varios otros en
los que se incluye una difamacin que perjudica el honor de una persona
72
.
En los casos de responsabilidad por ruptura de tratos previos la identificacin del lugar
en el que se produce el dao puede plantear algunas dudas. As, por ejemplo, en el caso
de que una empresa haya roto la obligacin de exclusividad en la negociacin la
identificacin del lugar del dao puede no resultar evidente. Probablemente la otra parte
en el contrato pretender que el dao se ha producido en su propia sede, all donde se

70
Para la determinacin de la residencia habitual habr de tenerse en cuenta el art. 23 del Reglamento,
que prev que la residencia habitual de una persona jurdica ser el lugar en el que se encuentre su
administracin central, pero en el caso de que el hecho generador del dao se produzca en el curso de las
operaciones de una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento, se considerar como lugar de la
residencia habitual donde se encuentre la sucursal, agencia o establecimiento. En el caso de las personas
fsicas que ejerzan una actividad profesional se considerar como lugar de su residencia habitual aquel
donde se encuentre el establecimiento principal de la persona.
71
Vid. la STJUE 30.11.1976, As. C-21/76, Socit anonyme Handelskwkerij G.J: Bier BV, Foundation
Reinwater y Socit anonyme Mines de optase dAlsace SA .
72
Vid. la STJUE 7.3.1995, As. C-68/93, Fiona Shevill, Ixora Trading Inc., Chequepoint SARL,
Chequepoint International Ltd. Y Presse Alliance SA..
46
localizan los intereses de la persona perjudicada
73
. Ahora bien, podra discutirse si esta
localizacin es la ms adecuada. Si, por ejemplo, la negociacin se refera a la
explotacin de un determinado negocio en un concreto pas podra resultar ms
adecuado interpretar que el dao se produce all donde se encuentra el negocio al que no
podr acceder la parte que se ha visto perjudicada por la ruptura del pacto de
exclusividad.
De forma parecida, en los casos en los que se vulnere la obligacin de confidencialidad
respecto a las negociaciones o en relacin a las informaciones que hayan sido facilitadas
como consecuencia de la negociacin es probable que la parte afectada plantee que el
dao se produce en el lugar de su sede, intentando conseguir de esta forma la aplicacin
de su propio Derecho; pero de nuevo aqu se podra realizar una consideracin ms
matizada que tuviera en cuenta el contenido de la informacin o secreto revelados y la
forma concreta en que tal revelacin ha perjudicado a la otra parte en la negociacin.
En cualquier caso, tal como hemos visto, tanto el Derecho de la residencia habitual
comn de las partes como el del lugar de produccin del dao puede ser desplazado por
otro Derecho que se encuentre ms vinculado con el caso, lo que no favorece en los
trminos que ya hemos comentado supra en relacin al Derecho aplicable a las
obligaciones contractuales
74
- la previsin de las partes en la relacin. Adems, tal como
tambin hemos visto, en el caso de la responsabilidad precontractual no existe la
posibilidad de que una de las partes alegue el Derecho del Estado de su residencia
habitual con el fin de fundamentar la imposibilidad de que fuera consciente de las
obligaciones que asuma de acuerdo con lo previsto en otro Derecho. Pensemos que las
obligaciones en cuanto a confidencialidad, exclusividad y, en general, buena fe durante
el desarrollo de las negociaciones varan significativamente de unos ordenamientos a
otros
75
.

ii. DIPr autnonomo espaol


73
Esta alegacin es frecuente en casos de responsabilidad por competencia desleal y en otros supuestos
de responsabilidad extracontractual, vid., por ejemplo, la STJUE 10.6.2004, As. C-168/02, Rudolf
Kronhofer y Marianne Maier, Christian Mller, Wirich Hofius, Zeki Karan.
74
Vid. supra apartado II.1.b.i.
75
Vid. ESTEBAN DE LA ROSA, G., Clusulas de buena fe y confidencialidad, en S. Snchez Lorenzo
(coord..), Clusulas en los contratos internacionales. Redaccin y anlisis, Atelier, Barcelona, 2012, pp.
208-223, esp. p. 210.
47
En el DIPr autnomo espaol no existe ninguna previsin especfica en relacin a la
responsabilidad precontractual, lo que implica que deberemos considerar las normas de
conflicto tanto en materia contractual como extracontractual. El art. 10.5 CC (o 10.6 CC
para el contrato de trabajo) tendr que ser considerado en aquellos supuestos en los que
las partes durante la negociacin asuman entre ellos concretas obligaciones tal como
habamos examinado en el apartado anterior.
Para el resto de supuestos la opcin por la que parece inclinarse la doctrina es la de
calificar la responsabilidad como extracontractual, recurriendo, por tanto, al art. 10.9
CC
76
, al menos para la responsabilidad derivada de la ruptura injustificada de
negociaciones. Este artculo 10.9 prev que la ley aplicable a las obligaciones no
contractuales es la del lugar donde hubiera ocurrido el hecho de que se deriven. Se trata
de una regla que es menos precisa que la contenida en el Reglamento Roma II, sin
decantarse por una conexin concreta en los supuestos de daos en los que existe una
disociacin entre el lugar donde se genera el dao y donde se manifiesta. Esta
ambigedad puede favorecer la opcin por uno u otro dependiendo del supuesto
concreto en el que nos encontremos. En el caso de ruptura injustificada de
negociaciones lo ms apropiado ser aplicar el Derecho del lugar en el que se
desarrollan las negociaciones
77
. Para los supuestos de ruptura de la exclusividad o de la
confidencialidad se plantearn los mismos problemas que ya habamos examinado al
considerar el Reglamento Roma II. Cuando se aplique el DIPr autnomo espaol ser
posible ajustar la respuesta a las circunstancias del caso; aunque deberamos descartar
que pudiera ser aplicado el Derecho del lugar en el que se manifiestan las consecuencias
indirectas del dao ya que esto podra ser incompatible con la literalidad del precepto.
La calificacin extracontractual es, seguramente, la ms adecuada para la mayora de los
supuestos de responsabilidad por tratos previos cuando no pueda identificarse ningn
compromiso asumido entre las partes; pero tampoco ha de desconocerse que no hay una
solucin positiva expresa que as lo recoja y que la doctrina no ha dejado de tener
alguna vacilacin en relacin a este punto
78
. Seguramente, sin embargo, es preferible
mantener esta calificacin extracontractual aunque dejando fuera, tal como se ha
defendido aqu, todos aquellos supuestos en los que la dinmica de los tratos previos ha

76
Vid. LVAREZ GONZLEZ, S., La ley aplicable a la responsabilidad precontractual en el DIPr espaol,
REDI, 1990, vol. XLII, nm. 1, pp. 125-152, p. 135.
77
Ibidem., p. 136.
78
Vid. las referencias que se recogen en LVAREZ GONZLEZ, S., La ley aplicable, loc. cit., pp. 141-
145.
48
conducido a que las partes asuman un compromiso en relacin a alguna concreta
obligacin. En estos casos, tal como ya se ha indicado, ha de determinarse el Derecho
aplicable a partir de las previsiones del art. 10.5 CC.

III. Resolucin de conflictos vinculados a la formacin del contrato internacional

1. La formacin del contrato desde la perspectiva contractual

a. El Reglamento Bruselas I

i. Introduccin

Los instrumentos ms relevantes en el sistema espaol de competencia judicial
internacional son los Reglamentos Bruselas I
79
y Bruselas II bis
80
, que se ocupan de la
competencia judicial internacional y del reconocimiento y ejecucin de decisiones en el
mbito patrimonial (el primero) y en materia de crisis matrimoniales y responsabilidad
parental (el segundo). En relacin al tema que nos ocupa el Instrumento relevante es el
Reglamento Bruselas I, que ser sustituido a partir del 10 de enero de 2015 por el
Reglamento Bruselas I bis
81
. La exposicin que seguir se centrar en el texto
actualmente vigente, el Reglamento 44/2001; pero cuando sea preciso se indicarn las
modificaciones que introduce el Reglamento 1215/2012.
El Reglamento Bruselas I es el instrumento que debern considerar los tribunales
espaoles cuando se les plantee un litigio en materia contractual y siempre que no nos
encontremos ante alguna de las exclusiones del art. 1.2 del Reglamento
82
. No dndose

79
Reglamento (CE) n 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000 relativo a la competencia
judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, DO,
nm. L 12, de 16 de enero de 2001.
80
Reglamento (CE) n 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el
reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad
parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n 1347/2000, DO nm. L 338 de 23 de diciembre de
2003.
81
Reglamento (UE) n 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012
relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia
civil y mercantil, DO nm. L 351 de 20 de diciembre de 2012.
82
Estado y capacidad de las personas fsicas, regmenes matrimoniales, testamentos, sucesiones, quiebra,
convenios entre quebrado y acreedores y dems procedimientos anlogos, seguridad social y arbitraje.
Las exclusiones del Reglamento 1215/2012 difieren en algn punto de las del Reglamento 44/2001. As,
en primer lugar junto al estado y capacidad de las personas fsicas y los regmenes matrimoniales, se
excluyen tambin los regmenes que regulen relaciones con efectos comparables al matrimonio, segn la
ley aplicable y tambin se excluyen los alimentos, incluidos los alimentos por causa de muerte (vid. art.
49
ninguna de tales exclusiones y tratndose de un litigio en materia civil o mercantil (art.
1.1 del Reglamento) los rganos jurisdiccionales espaoles debern considera el
Reglamento en la determinacin de su competencia judicial internacional. Esta
consideracin, sin embargo, no conducir necesariamente a la aplicacin de las reglas
contenidas en el instrumento, ya que sobre el Reglamento prevalecern los convenios en
materias especficas de los que sea parte Espaa
83
. Adems, en determinadas
circunstancias el Reglamento remite a la regulacin del Derecho de origen interno del
tribunal que se encuentre conociendo del caso; as, en los casos en los que el demandado
no se encuentre domiciliado en un Estado miembro si no opera ninguno de los criterios
de competencia que tienen preferencia sobre el domicilio (competencia exclusiva de los
tribunales de un Estado miembro o sumisin expresa o tcita- a los tribunales de un
Estado miembro). Fuera de estos supuestos la competencia vendr determinada por la
regulacin contenida en el Reglamento Bruselas I.
En lo que se refiere a los litigios vinculados a la formacin del contrato los foros que
debern ser tenidos son el foro general del domicilio del demandado, los foros
especficos en materia contractual o extracontractual y los acuerdos de eleccin de
tribunal as como la sumisin expresa. Adems, en relacin a ciertos contratos
(contratos de consumo, de trabajo, de seguros y arrendamiento de bienes inmuebles)
existen reglas especficas. Todos estos foros de competencia debern ser considerados
en relacin a los litigios relativos a la formacin del contrato en relacin al contrato ya
concluido; esto es, en aquellos casos en los que el litigo ha de ser calificado como
contractual en el sentido que ya hemos utilizado en epgrafes anteriores. En el apartado
2 de este epgrafe nos ocuparemos de la regulacin competencial en aquellos supuestos
en los que el litigio no se refiere a esta dimensin contractual de la etapa de formacin,
sino que tiene que ver con el incumplimiento de las obligaciones que rigen la
negociacin del contrato. A continuacin nos ocuparemos de los criterios
competenciales relevantes para los litigios en materia contractual considerando en
primer lugar los criterios que pueden aplicarse a los contratos en general (considerando
tambin el contrato de arrendamiento de bienes inmuebles) para, a continuacin,
referirnos a la competencia respecto a especficos contratos de acuerdo con los
Reglamentos Bruselas I y Bruselas I bis. (contratos de seguro, consumo y trabajo).

1.2 del Reglamento 1215/2012). Adems, tambin se excluyen expresamente del mbito de aplicacin del
Reglamento la responsabilidad del Estado por acciones u omisiones en el ejercicio de su autoridad (acta
iure imperii).
83
Art. 67 del Reglamento 44/2001 y 71 del Reglamento 1215/2012.
50

ii. Autonoma de la voluntad de las partes y competencia exclusiva

El primer criterio que ha de ser tenido en cuenta es la autonoma de la voluntad de las
partes; esto es, la posibilidad de que las partes acuerden que un determinado tribunal sea
el que conozca de los litigios relativos al contrato de que se trate. En el Reglamento
Bruselas I este criterio competencial se recoge en el art. 23, que prev que cuando las
partes acuerden que un tribunal o los tribunales de un Estado sean competentes para
conocer de los litigios que resulten de una determinada relacin jurdica tal tribunal o
tales tribunales sern competentes. Adems se ha de interpretar, salvo que del pacto se
derive otra cosa, que esta sumisin implica la paralela derogacin de la competencia que
pudiera corresponder a otros tribunales. En cualquier caso, para que opere de forma
plena la sumisin ha de darse que al menos una de las partes est domiciliada en un
Estado miembro del Reglamento y que la sumisin sea a tribunal o tribunales de un
Estado miembro. Adems, la forma del acuerdo ha de ser una de las previstas en el
propio Reglamento (acuerdo escrito, acuerdo verbal con confirmacin escrita, en una
forma que se ajuste a los usos de las partes o en una forma que se ajuste a usos
habitualmente seguidos en el comercio internacional en el sector de que se trate y que
las partes conozcan o debieran conocer. Tambin se prev la posibilidad de eleccin de
tribunal en el marco de un trust)
84
.
El art. 23 ofrece a las partes la posibilidad de dotar de previsibilidad a la relacin desde
la perspectiva de las autoridades competentes para resolver sobre los litigios que de ella
se deriven. Esta previsibilidad no solamente ser relevante desde una perspectiva
estrictamente procesal, sino que, tal como habamos visto, en los supuestos
internacionales tiene tambin una dimensin sustantiva toda vez que la determinacin
del tribunal condicionar el sistema de DIPr que se aplicar y, a travs de l, el Derecho
substantivo que regir la situacin. La eleccin del Derecho rector del contrato, de la

84
No es este el lugar en el que podemos ocuparnos de las muchas circunstancias que deberan ser tenidas
en cuenta en la interpretacin de los diferentes requisitos que prev el art. 23 para la eficacia del acuerdo
de eleccin de tribunal. Nos remitimos para ello a las obras de referencia en la materia, donde podrn,
adems, encontrarse indicaciones sobre trabajos especficos en relacin a los distintos problemas que
plantea la interpretacin y aplicacin del precepto (vid., por ejemplo, VIRGS SORIANO, M/GARCIMARTN
ALFREZ, F.J., Derecho procesal civil internacional. Litigacin internacinal, 2 ed. Thomson Civitas,
Cizur Menor (Navarra), 2007, pp. 271-304). S que debemos apuntar aqu que en el Reglamento
1215/2012 se introducen algunos cambios en la regulacin de la eleccin expresa de tribunal (art. 25 del
Reglamento). As, ya no se exige que alguna de las partes est domiciliada en un Estado miembro para
que la sumisin sea eficaz. Adems de esto se incluyen ciertas precisiones sobre el Derecho que ha de
regir la validez sustancial del contrato, la separabilidad de la clusula de eleccin en el contrato.
51
que nos ocupbamos en el epgrafe II, es insuficiente para garantizar la aplicacin de un
determinado Derecho al contrato puesto que en funcin de quin sea el Tribunal que
conozca podra resultar que, por una parte, se dotara o no de eficacia al acuerdo de
eleccin y, por otra parte, en cualquier caso el rgano jurisdiccional que se encuentre
conociendo proyectar al supuesto sus propias normas internacionalmente imperativas,
por lo que la solucin al mismo caso variar en funcin de quin sea el tribunal
competente.
Es cierto que dentro de la UE en todos los Estados miembros (excepto Dinamarca) se
aplicar el mismo instrumento para la determinacin del Derecho aplicable al contrato,
el Reglamento Roma I; pero no hemos de olvidar que, tal como se acaba de indicar,
cada Estado aplicar, de acuerdo con lo establecido en el propio Reglamento, sus
propias normas imperativas, lo que incluso dentro del mbito europeo conviene en
substancialmente relevante la identificacin del tribunal competente. Fuera de la UE, en
cambio, no se contar con esta ventaja la de tener un instrumento comn que
determine el Derecho aplicable al contrato- por lo que la previsin sobre qu rgano
jurisdiccional resultar competente se vuelve an ms relevante.
La eleccin de tribunal prevalece sobre otros criterios de competencia del Reglamento
(aunque si la eleccin no es exclusiva no impide que la demanda se presente ante
cualquier rgano jurisdiccional que resulte competente de acuerdo con tales criterios);
pero cede ante la sumisin tcita y las competencias exclusivas; en el caso de los foros
de proteccin (contratos de seguro, consumo y trabajo) solamente puede operar en el
marco de la regulacin especfica de tales contratos de la que nos ocuparemos un poco
ms adelante.
En lo que se refiere a las competencias exclusivas, en materia contractual solamente
deberemos considerar la regulacin especfica del contrato de arrendamiento de bienes
inmuebles, en el que los tribunales competentes son los del lugar de situacin del bien
inmueble y, en ciertas circunstancias (contrato para un uso particular que no exceda de
seis meses consecutivos siendo el arrendatario una persona fsica que tiene su domicilio
en el mismo Estado que el propietario del inmueble) tambin sern competentes los
tribunales del Estado del domicilio del demandado
85
. El demandante podr en estos
casos optar por presentar la demanda en el Estado del lugar de situacin del inmueble o

85
Art. 22.1 del Reglamento 44/2001.
52
en el del domicilio del demandado, y este criterio competencial alcanza tambin a los
litigios en los que est implicada la formacin del contrato.
La sumisin expresa cede tambin ante la sumisin tcita; esto es, la que se produce
cuando el demandado ante un tribunal que carece de competencia realiza cualquier
actuacin procesal que no sea proponer en forma la declinatoria. Este mecanismo
procesal que pretende evitar que se dilate la discusin sobre la competencia se encuentra
previsto en el art. 24 del Reglamento Bruselas I y en el 26 del Reglamento Bruselas I
bis. De esta forma, pese a la existencia de la eleccin expresa de tribunal, la actitud
procesal de las partes puede conducir a que tribunales diferentes del elegido devengan
competentes
86
.

iii. Domicilio del demandado, competencias especficas por razn de la materia y
conexidad procesal

Si no concurre alguna de las circunstancias anteriores (contrato de arrendamiento de un
bien inmueble o sumisin expresa o tcita) la competencia judicial vendr determinada
por la relacin entre los arts. 2, 4, 5 y 6 del Reglamento Bruselas I. Los arts. 2 a 4
diferencian entre aquellos casos en los que el demandado est domiciliado en un Estado
miembro (art. 2) y los supuestos en los que el demandado no est domiciliado en un
Estado miembro (art. 4). En este ltimo caso la competencia vendr determinada por las
previsiones del Derecho de origen interno del juez que est conociendo; esto es, se
produce una remisin al denominado DIPr autnomo, en el caso espaol, la Ley
Orgnica del Poder Judicial (LOPJ). En el siguiente epgrafe nos ocuparemos de estos
casos. Si, por el contrario, el demandado est domiciliado en un Estado miembro los
tribunales competentes sern los del Estado del domicilio del demandado y, adems, los
que resulten de la aplicacin de los arts. 5 y 6 del Reglamento. Es decir, se facilita al
demandante la posibilidad de litigar o bien en los tribunales del Estado en el que est
domiciliado el demandado o bien en tribunales de otro Estado miembro del Reglamento
que resulten designados por los criterios de competencia contenidos en los arts. 5 o 6.
Evidentemente, el foro del domicilio del demandado no es un criterio de competencia
que facilite la previsibilidad en el rgimen jurdico aplicable al contrato y, por ende, a su

86
Es preciso tener en cuenta que la sumisin tcita no exige que se haya producido un acuerdo sobre el
tribunal, operando nicamente a partir de las actuaciones procesales previstas en la norma, vid. ARENAS
GARCA, R., Falta e impugnacin de la competencia judicial internacional en la LEC (2000), AEDIPr,
2001, t. I, pp. 155-199, pp. 175-176.
53
formacin. Depender de cual sea la parte que adopte la posicin procesal de
demandado para el Tribunal competente sea uno u otro, lo que, como hemos visto,
afectar tambin al rgimen sustancial del contrato, incluido lo relativo a su formacin.
Se trata de una de esas paradojas que propicia el DIPr y que las partes solamente pueden
evitar incluyendo en sus relaciones un acuerdo de eleccin de tribunal que prevalecer
sobre el criterio del domicilio del demandado (si la eleccin de tribunal tiene carcter
exclusivo, tal como hemos ya indicado).
El demandante tiene tambin la opcin de iniciar la accin judicial en los tribunales que
resultan designados por los arts. 5 y 6 del Reglamento. El art. 5 contiene distintos
criterios de competencia que atienden a la naturaleza del litigio, entre el que nos interesa
en este punto es el dedicado a las obligaciones contractuales, mientras que el art. 6
incluye distintos criterios de competencia que se relacionan con la conexin procesal
entre las acciones. Nos ocuparemos inmediatamente del foro en materia contractual del
art. 5.1 para, a continuacin detenernos mnimamente en las previsiones del art. 6.

El art. 5.1 del Reglamento Bruselas I, prev que en materia contractual podr
presentarse la demanda ante el tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser
cumplida la obligacin que sirviere de base a la demanda. De nuevo nos encontramos
ante una regla que no permite determinar con antelacin al propio inicio del litigio qu
tribunal ser competente, ya que tal competencia depender de cul sea la obligacin
que sirve de base a la demanda. Esta indeterminacin se limita en parte con la previsin
del apartado b) de este art. 5.1, donde se establece que, salvo pacto en contrario, se
entender que dicho lugar el de cumplimiento de la obligacin que sirve de base a la
demanda- ser en el caso de las compraventas de mercaderas, el lugar del Estado
miembro en el que segn el contrato hubieran sido entregadas las mercaderas o donde
debieren ser entregadas las mercaderas. En los contratos de prestacin de servicios,
tambin salvo pacto en contrario, se entender que el lugar de cumplimiento de la
obligacin que sirviere de base a la demanda ser el del lugar en el que, segn el
contrato, hubieren sido o debieren ser prestados los servicios.
Se trata de una regla que ha planteado no pocos problemas de interpretacin en los que
aqu no podemos detenernos; pero que bsicamente pretende resolver el problema que
plantea la identificacin del lugar en el que debe cumplirse la obligacin que sirve de
base a la demanda cuando tal lugar no aparece determinado en el contrato. La
jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo que haba interpretado el Convenio de
54
Bruselas de 27 de septiembre de 1968
87
, texto en el que no se inclua la previsin del
apartado b) del art. 5.1 del Reglamento, haba mantenido que en estos casos debera
determinarse tal lugar de cumplimiento de la obligacin mediante la aplicacin de las
normas rectoras del contrato designadas por el sistema de DIPr del juez que estaba
conociendo del caso
88
. Esta solucin era, obviamente, compleja, lo que implic que
fuera cuestionada
89
. El Reglamento, al introducir ese apartado b), reduce el nmero de
supuestos en los que deber acudirse al DIPr del Juez que est conociendo ya que
siempre que el propio contrato indique dnde han de entregarse las mercaderas o
prestarse el servicio se presumir que tal lugar es tambin el de cumplimiento de las
otras obligaciones contractuales, salvo que dicho lugar de cumplimiento est tambin
especificado en el contrato
90
. Esta buscada acumulacin de las diferentes posibilidades
de demanda en un nico tribunal favorece la previsibilidad sobre la jurisdiccin
competente y, por tanto, tambin sobre el rgimen del contrato; pero no hemos de
olvidar que este foro operar siempre cumulativamente junto con el del domicilio del
demandado.
Los criterios de competencia de los arts. 2 y 5 del Reglamento 44/2001
91
operan junto
los foros por conexidad procesal (art. 6 del Reglamento 44/2001). Estos foros permiten
que un tribunal asuma competencia a partir de la vinculacin del asunto de que se trate
con otro. Este art. 6 del Reglamento prev que en el caso de varios demandados puede
plantearse la accin ante el domicilio de cualquiera de ellos (siempre que las demandas
estn conectadas entre s), que el tribunal que est conociendo de una determinada
accin conocer tambin de la reconvencin que pueda plantearse (tambin cuando
exista conexin entre la accin y la reconvencin), que la competencia en un
determinado procedimiento se extiende tambin a las acciones de garanta que pueda
plantear el demandado en el procedimiento original y que en el caso de acumulacin de

87
El Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 sobre competencia judicial y reconocimiento y
ejecucin de decisiones es el antecedente del Reglamento 44/2001, hasta el punto de que el tenor literal
de uno y otro instrumento coinciden en gran medida, pudiendo proyectarse sobre el Reglamento la
jurisprudencia dictada en aplicacin del Convenio salvo, evidentemente, que hubiese una variacin en el
tenor de la norma del Convenio al Reglamento.
88
Vid. STJUE 6.10.1976, As. C-12/76, Industrie Tessili Italiana Como y Dunlop AG.
89
Vid. las Conclusiones del Abogado General, Dmaso Ruz-Jarabo Colomer en el asunto C-440/97,
G.I.E. groupe Concorde y otros c. Capitn del buque Suhadiwarno Panja y otros, Conclusiones
presentadas el 16.3.1999.
90
La regla del art. 5.1.b) solamente operar cuando sea el contrato el que designe el lugar de entrega de
las mercaderas o de prestacin del servicio, no cuando tal lugar haya de ser determinado por las
previsiones legales del Derecho rector del contrato, vid. sobre esto FERNNDEZ ROZAS, J.C/SNCHEZ
LORENZO, S.A., op. cit., p. 429.
91
Arts. 4 y 7 en el Reglamento 1215/2012.
55
acciones en materia de contratos y de derechos reales sobre bienes inmuebles, los
tribunales del lugar de situacin del bien inmueble sern competentes tambin para la
accin en materia contractual. Como puede apreciarse, se trata de criterios de
competencia que no favorecen la previsibilidad, lo que aconsejara, si se quiere
preservar sta, la utilizacin de clusulas de eleccin de tribunal, que prevalecen sobre
los criterios de competencia del art. 6 del Reglamento
92
.

iv. Foros de proteccin

El Reglamento 44/2001 incluye tambin una regulacin especfica para determinados
contratos en los que existe una parte dbil que ha de ser protegida de manera especfica.
Se trata de los contratos de seguro, consumo e individual de trabajo. El esquema de
proteccin es semejante en unos y en otros aunque, como es lgico, los criterios de
competencia varan. En todos los casos encontramos, sin embargo, que la proteccin
pasa por permitir a la parte dbil presentar la demanda en su propio domicilio y limitar
la posibilidad de utilizar el criterio de competencia derivado de la sumisin de las
partes. A continuacin examinaremos el contrato de consumo para luego ocuparnos de
los contratos de seguro y el individual de trabajo.

En el Reglamento 44/2001, al igual que ya veamos en relacin al sector del Derecho
aplicable en el Reglamento Roma I, la proteccin se limita a los consumidores pasivos,
aunque no coincide el concepto de consumidor pasivo en uno y otro Reglamento. En el
Reglamento sobre ley aplicable es considerado consumidor pasivo el que contrata en el
marco de las actividades que dirige el profesional al Estado de residencia del
consumidor o a un grupo de Estados entre los que est el de la residencia del
consumidor. En cambio, en el Reglamento Bruselas I encontramos un doble criterio de
identificacin del consumidor protegido que opera de forma alternativa. Por una parte
estarn protegidos los consumidores que hayan concluido un contrato de compraventa a
plazos de mercaderas, bien de forma directa, bien de forma indirecta mediante un
instrumento de financiacin, y tambin aquellos contratos de consumo que se insertan
en las actividades que el profesional dirige al Estado del domicilio del consumidor o a
un grupo de Estados entre los que est el domicilio del consumidor
93
. Este segundo caso

92
Vid. VIRGS SORIANO, M./GARCIMARTN ALFREZ, F.J., op. cit., p. 208.
93
Art. 15.1 del Reglamento 44/2001
56
de consumidor pasivo se asemeja bastante al que examinamos en su momento al
considerar el Reglamento Roma I, variando tan solo que en el Reglamento Bruselas I se
considera el domicilio del consumidor mientras que en el Reglamento de Roma se tiene
en cuenta la residencia del mismo. En este Reglamento, sin embargo, no se ofrece un
tratamiento especfico a las ventas a plazos, que no estarn protegidas si no pueden
entrar en el criterio de proteccin derivado de que el profesional dirija sus actividades al
Estado del consumidor, mientras que en el Reglamento 44/2001 esa proteccin existir
de manera autnoma
94
.
La proteccin que ofrece el Reglamento a los contratos de consumo protegidos se
concreta, tal como adelantbamos, en que el consumidor parte dbil- puede demandar
a su cocontratante tanto en el domicilio de ste (lo que nos conduce al foro ordinario del
domicilio del demandado) como en su propio domicilio. Esta posibilidad del
consumidor, que rompe el principio general de acuerdo con el cual el foro natural es
del domicilio del demandado, y no el del demandante; pretende evitar que el
consumidor deje de litigar por los costes y dificultades que supone desplazarse a un
Estado extranjero, lo que podra no estar justificado en reclamaciones de consumo que,
con frecuencia, son de escasa cuanta. El profesional que contrata con el consumidor no
tendr ms alternativa, sin embargo, que demandar a dicho consumidor en el domicilio
de ste
95
.
La preferencia que se da al domicilio del consumidor en el Reglamento no solamente
favorece a ste, sino que aumenta la previsibilidad del tribunal que conocer en caso de
litigio. Lo ms probable es que sern los tribunales del Estado del domicilio del
consumidor los que asumirn competencia, ya que nicamente cuando el consumidor
opte por demandar en el Estado del domicilio del profesional rganos jurisdiccionales
diferentes de los del domicilio del consumidor entrarn a conocer. Dado que el tribunal

94
Existen, adems, algunos matices que tienen que ser considerados, como la aplicacin de la regulacin
protectora en aquellos supuestos en los que el profesional no est domiciliado en un Estado miembro del
Reglamento pero tenga en alguno de ellos una sucursal agencia o cualquier otro establecimiento (art. 15.2
del Reglamento) o la aplicacin junto con las previsiones de la seccin especfica en materia de contratos
de consumo de los arts. 4 y 5.5. del Reglamento (art. 15.3), adems de la exclusin de los contratos de
transporte, que solamente sern objeto de proteccin cuando el transporte vaya acompaado del
alojamiento. Se trata de cuestiones sobre las que, sin embargo, no podemos detenernos aqu.
95
Art. 16 del Reglamento 44/2001: 1. La accin entablada por un consumidor contra la otra parte
contratante podr interponerse ante los tribunales del Estado miembro en que estuviere domiciliada dicha
parte o ante el tribunal del lugar en que estuviere domiciliado el consumidor.//2. La accin entablada
contra el consumidor por la otra parte contratante slo podr interponerse ante los tribunales del Estado
miembro en que estuviere domiciliado el consumidor.//3. El presente artculo no afectar al derecho de
presentar una reconvencin ante el tribunal que entendiere de una demanda principal de conformidad con
la presente seccin.
57
competente determina, como hemos venido insistiendo, el rgimen sustantivo del
contrato, la consideracin del domicilio del consumidor como foro preferente en este
tipo de contratos facilita la previsin sobre el rgimen del contrato y, tambin, por tanto,
sobre su formacin: lo ms razonable es ajustar el rgimen de formacin del contrato a
lo que establezca el sistema de DIPr del Estado del domicilio del consumidor.
La otra manifestacin de la proteccin al consumidor que recoge el Reglamento
44/2001 es la limitacin en la posibilidad de elegir tribunal. De acuerdo con lo que
establece el art. 17 del Reglamento solamente sern eficaces los acuerdos posteriores al
nacimiento del litigio
96
, los que permitan al consumidor demandar ante tribunales
distintos de los indicados en el propio Reglamento (esto es, que amplen las
posibilidades de eleccin de tribunal del consumidor) y aquellos acuerdos que hayan
sido celebrados entre consumidor y cocontratante con domicilio o residencia habitual en
el mismo Estado miembro y que atribuyan la competencia a los tribunales de dicho
Estado, siempre que el Derecho de ese Estado permita tales acuerdos. Como puede
apreciarse, no es previsible que los acuerdos de eleccin de tribunal tengan un papel
destacado en la determinacin de la competencia en materia de contratos de consumo
protegidos, por lo que no alterar el carcter central del domicilio del consumidor como
criterio de competencia.

Los contratos individuales de trabajo tambin son objeto de especial proteccin en el
Reglamento 44/2001. Esta proteccin se traduce en la posibilidad para el trabajador de
elegir entre la presentacin de la demanda en el domicilio del demandado o en el lugar
en el que desempee habitualmente su trabajo o, para el caso de que no pudiera
determinarse dnde realiza habitualmente su trabajo, ante los tribunales del lugar en el
que estuviere situado o hubiere estado situado el establecimiento que hubiese empleado
al trabajador
97
. El trabajador, en cambio, solamente podr ser demandado ante los
tribunales de su domicilio
98
. Al igual que sucede en la regulacin del contrato de
consumo existe una limitacin a la posibilidad de que opere la eleccin de tribunal.
Segn el art. 21 del Reglamento tan solo ser eficaz tal eleccin si es posterior la

96
Lo que incluira la posibilidad de la sumisin tcita, aunque, como hemos visto, la sumisin tcita no
supone en todos los casos un acuerdo sobre el tribunal. (supra n. nm. 86).
97
Art. 19 del Reglamento. El lugar en el que el trabajador desempea habitualmente su trabajo no dejar
de serlo porque dicho trabajo exija desplazamientos del trabajador. Siempre que pueda identificarse un
lugar desde el que el trabajador realiza su trabajo ser posible para l, para el trabajador, presentar la
demanda ante el tribunal de dicho lugar. Vid. VIRGS SORIANO, F.J., op. cit., pp. 179-180.
98
Art. 20 del Reglamento 44/2001.
58
nacimiento del litigio o si permite al trabajador demandar ante tribunales diferentes de
los designados en el Reglamento; es decir, cuando ample las posibilidades del
trabajador a la hora de elegir el tribunal en el que presentar la demanda
99
.
Como puede apreciarse, la previsin en materia de contrato de trabajo dificulta que
durante la etapa de formacin del contrato pueda preverse el sistema de DIPr que
resultar aplicable para resolver los litigios que puedan plantearse en relacin a dicho
contrato. A diferencia de lo que sucede en los contratos de consumo no hay un foro que
asuma un papel central: en el caso de que el demandante sea el trabajador la demanda
podra presentarse en el lugar en el que se desarrolla el trabajo o en el domicilio del
demandado; pero si es el empresario quien inicia el procedimiento judicial ste se
seguir necesariamente en el domicilio del trabajador (a salvo de la reducida posibilidad
de recurrir a la eleccin de tribunal). Esta falta de coincidencia se ve evidentemente
paliada por la aplicacin en todos los Estados miembros de la UE (excepto Dinamarca)
del Reglamento Roma I para la determinacin del Derecho aplicable al contrato; pero
hemos de recordar que en cualquier caso las normas internacionalmente imperativas del
ordenamiento del juez que se encuentra conociendo tendrn aplicacin, lo que conlleva
que el rgimen del contrato vare en funcin de quin sea el tribunal que conozca del
asunto.

Finalmente, el Reglamento 44/2001 regula tambin la competencia en materia de
contrato de seguro
100
. En este tipo de contratos sern consideradas como parte dbil
tanto el asegurado como el tomador del seguro y el beneficiario. Todos ellos podrn
demandar al asegurador tanto en el Estado del domicilio del asegurador (domicilio del
demandado) como en su propio domicilio. El asegurador, en cambio, solamente podr
demandar en el domicilio del demandado. El esquema de proteccin es, como puede
apreciarse, equivalente al que hemos examinado en materia de contrato de consumo;
pero a diferencia de lo que suceda en el caso de los contratos de consumo no favorece

99
El Reglamento Bruselas I bis introduce una modificacin en la regulacin de la competencia que,
probablemente, tendr una escasa incidencia prctica. En el Reglamento 44/2001 se prev que los
empresarios no domiciliados en un Estado miembro, pero que tuvieran en un Estado miembro una
sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento, se consideraran domiciliados en el Estado miembro
donde se ubicara dicha sucursal, agencia o establecimiento en relacin a los contratos que concluyeran a
travs de ellos. En el Reglamento 1215/2012 no se prev esto, pero s que los empresarios no
domiciliados en un Estado miembro podrn ser demandados ante los rganos jurisdiccionales de un
Estado miembro sobra la base de que el trabajo se desarrolla (o ha desarrollado) en un Estado miembro o
que el establecimiento que ha contratado al trabajador se encuentra en un Estado miembro (siempre que
no pudiera determinarse dnde se haba desempeado de forma habitual el trabajo).
100
Arts. 8 a 14 del Reglamento.
59
en igual medida la previsibilidad del foro competente y, por tanto, del sistema de DIPr
que se aplicar. Dado que la demanda puede plantearse tanto en el domicilio del
asegurador como en el del asegurado, del tomador del seguro o del beneficiario el
rgimen del contrato depender de lo que establezca el sistema de DIPr del juez que est
conociendo que, como vemos, depender de las circunstancias concretas del litigio.
Adems, hemos de tener en cuenta que tambin se prev reglas especficas para los
casos de accin basada en un seguro de responsabilidad civil, supuesto en el que la
accin tambin podr presentarse ante el tribunal del lugar donde se hubiera producido
el hecho daoso. Este foro (el lugar donde se ha producido el hecho daoso) tambin
podr ser utilizado en seguros relativos a inmuebles
101
. Adems, tambin existen reglas
que prevn la posibilidad de accin directa contra el asegurador por parte de la vctima
en el caso de seguros de responsabilidad civil y sobre la posibilidad de que la accin
contra el asegurador se ventile ante el tribunal que conoce de la accin que dirige el
perjudicado contra el asegurado
102
.
En los contratos de seguro, por tanto, la previsibilidad sobre el tribunal que pudiera ser
competente para conocer de las acciones que puedan plantearse en relacin al contrato
es bastante reducida. La autonoma de la voluntad (eleccin de tribunal) puede operar en
esta materia para reducir esta incertidumbre; pero se encuentra limitada de una forma
equivalente a la que hemos visto al considerar el contrato de consumo
103
; aunque
tambin se incluyen dos supuestos adicionales de eleccin. En primer lugar, sern
eficaces los acuerdos celebrados con un tomador de seguro que no estuviera domiciliado
en un Estado miembro, salvo que se trate de un seguro obligatorio o de un seguro
relativo a un inmueble situado en un Estado miembro (art. 13.4 del Reglamento
44/2001). Adems, de acuerdo con lo previsto en el art. 13.5, la eleccin operar sin
lmites en relacin a determinados riesgos que quedan recogidos en el art. 14 del
Reglamento. Se trata de grandes riesgos vinculados a la navegacin martima o area y
a los grandes riesgos industriales y comerciales. Solamente en estos casos la eleccin de
tribunal ofrecer sin lmites la posibilidad de reducir la incertidumbre que se deriva del
desconocimiento de cul ser el rgano jurisdiccional que vaya a conocer del litigio.

b. La LOPJ

101
Art. 10 del Reglamento.
102
Art. 11 del Reglamento.
103
Vid. los apartados 1, 2 y 3 del art. 13 del Reglamento.
60

El DIPr de origen interno (autnomo) ser de aplicacin para determinar la competencia
de los tribunales espaoles cuando el demandado no est domiciliado en un Estado
miembro y no exista sumisin a los tribunales de un Estado miembro o competencia
exclusiva de un Estado miembro. Adems, tambin deber ser considerado cuando
exista un acuerdo de sumisin a los tribunales de un Estado no miembro del
Reglamento e, incluso, cuando el criterio de conexin del art. 22 del Reglamento
(competencias exclusivas) conduzca a un Estado no miembro
104
. En todos estos casos
deberemos considerar la regulacin de la LOPJ de la que nos ocuparemos a
continuacin.
En materia contractual, que es la que nos ocupa en este apartado, la competencia de los
tribunales espaoles vendr determinada por lo que establece el art. 22 de la LOPJ. Este
precepto est inspirado en el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968,
antecedente del Reglamento Roma I, y, por tanto, la regulacin que recoge es
semejante, en sus lneas bsicas, a la que hemos visto, aunque, tal como se indicar a
continuacin, las conexiones presentan significativas diferencias en algunos puntos.
Al igual que en el Reglamento Bruselas I, se prev una competencia exclusiva en
materia de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles situados en Espaa (art. 22.1
LOPJ), lo que implica que en este tipo de contratos (arrendamientos de bienes
inmuebles) los tribunales espaoles sern competentes siempre nos limitamos a los
supuestos en los que resulte aplicable la LOPJ- cuando el bien inmueble se encuentre en
Espaa, lo que implicar, tal como veremos enseguida, que en los casos en los que el
inmueble est situado en el extranjero los tribunales espaoles carecern de
competencia pese a que concurra en Espaa otro criterio de competencia
105
.
Fuera de los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles deberemos considerar dos
criterios generales de competencia: domicilio del demandado en Espaa y sumisin a
los tribunales espaoles, un criterio de competencia especfico en materia contractual
(recogido en el art. 22.3 LOPJ) y reglas especiales para los contratos de consumo y de
seguro. En materia de contrato individual de trabajo debemos considerar lo previsto en
el art. 25 LOPJ.


104
Se trata del efecto reflejo de las competencias exclusivas, fuente de no pocos debates. Para una
consideracin del problema me remito a ARENAS GARCA, R., El control de oficio de la competencia
judicial internacional de los tribunales espaoles, Eurolex, Madrid, 1996, pp. 115-122.
105
Vid. sobre esto FERNNDEZ ROZAS, J.C./SNCHEZ LORENZO, S., op. cit., pp. 102-103.
61
Tal como se acaba de indicar, la LOPJ incluye dos foros generales que se proyectan
tambin sobre las obligaciones contractuales. Se trata del foro general del domicilio del
demandado y de la sumisin a los tribunales espaoles. De acuerdo con ellos resultar
que los tribunales espaoles sern competentes tanto cuando el demandado est
domiciliado en Espaa como cuando las partes so sometan expresa o tcitamente a
nuestros tribunales, bien por la conclusin de una clusula de eleccin de tribunal
(sumisin expresa) bien por el hecho de que el demandante presente su demanda en
Espaa y el demandado comparezca sin impugnar en forma la competencia de los
tribunales. En cualquiera de los tres casos (domicilio del demandado en Espaa,
sumisin expresa a los tribunales espaoles y sumisin tcita a los tribunales espaoles)
existir competencia judicial internacional de nuestros rganos jurisdiccionales.
An en el caso de que no se d ninguna de las circunstancias anteriores, podra ser que
los tribunales espaoles deviniesen competentes en materia contractual de acuerdo con
lo previsto en el art. 22.3 LOPJ, que establece que en esta materia nuestros tribunales
asumirn competencia si la obligacin ha nacido o debe cumplirse en Espaa. De esta
forma, cuando el contrato haya nacido en Espaa los tribunales espaoles resultarn
competentes, y tambin cuando el contrato deba cumplirse en Espaa, pese a que se
haya celebrado en el extranjero. El criterio de competencia derivado de la celebracin
del contrato no ha de plantear excesivas dudas, plantendose nicamente la dificultad de
determinar dnde se entiende celebrado el contrato entre ausentes. La solucin que ha
de mantenerse es la que ya vimos en su momento en relacin al punto de conexin
lugar de celebracin del contrato utilizado por el art. 10.5 CC, aplicacin del Derecho
civil y mercantil espaol para concretar el lugar de celebracin. En lo que se refiere al
criterio de competencia derivado del cumplimiento del contrato se ha defendido
interpretar dicho criterio de competencia a partir de lo previsto en el Reglamento
Bruselas I
106
, lo que conducira a que la competencia de los tribunales espaoles se
limitara a los supuestos en los que fuera la obligacin que sirve de base a la demanda la
que tuviera que cumplirse en Espaa. Entiendo, sin embargo, que no existe base
positiva para esta interpretacin y que deberemos entender que siempre que cualquiera
de las obligaciones del contrato haya de cumplirse en Espaa los tribunales espaoles
gozarn de competencia para conocer. Esta solucin es ms ajustada a la literalidad del
precepto y favorece, adems, la previsibilidad sobre la competencia del tribunal,

106
Vid. VIRGS SORIANO, M./GARCIMARTN ALFREZ, F.J., op. cit., pp. 158-159.
62
evitando que en relacin al mismo contrato la competencia vare en funcin de cul sea
el motivo de la demanda.
El tenor de la LOPJ no deja claro el efecto que tiene sobre la competencia de los
tribunales espaoles derivada del domicilio del demandado en Espaa, de la celebracin
del contrato en Espaa o del cumplimiento del contrato en Espaa un acuerdo de
eleccin de tribunal extranjero que derogue la competencia de los tribunales espaoles.
La LOPJ no favorece interpretar que en estos casos la eleccin de tribunal implicar la
derogacin de la competencia que resulte del domicilio en Espaa del demandado (art.
22.2 LOPJ) o de los criterios especficos de competencia del art. 22.3 LOPJ), pero la
jurisprudencia ha interpretado que en estos casos la sumisin a tribunal extranjero
implicar la incompetencia de los tribunales espaoles
107
.

Tal como se haba adelantado, el art. 22 LOPJ incluye una regulacin especfica en
materia de contratos de consumo y de seguro (art. 22.4 LOPJ). Se trata de previsiones
claramente inspiradas en el Reglamento Bruselas I, pero que, al menos en lo que se
refiere al contrato de seguro, presentan ciertas deficiencias en la redaccin que las
convierten en prcticamente inaplicables. Por lo que se refiere a los contratos de
consumo, la previsin es que los tribunales espaoles sern competentes cuando el
comprador en el caso de las compraventas a plazos de mercaderas tenga su domicilio
en Espaa. En cualquier otro contrato de consumo la competencia de los tribunales
espaoles se dar cuando la celebracin del contrato hubiera sido precedida de oferta o
publicidad en Espaa y el consumidor hubiera llevado a cabo en Espaa los actos
necesarios para la celebracin del contrato. Esta previsin coincide sustancialmente con
la redaccin del Convenio de Bruselas en vigor cuando se elabora la LOPJ (ao 1985) y
pretende conseguir el mismo grado de proteccin que entonces ofreca el Convenio de
Bruselas a los consumidores. En el caso de la LOPJ hemos de entender que este criterio
especfico de competencia no impide que los tribunales espaoles sean competentes en
materia de contratos de consumo cuando el demandado (profesional) se encuentra
domiciliado en Espaa. No podr, sin embargo, operar en esta materia el criterio de
competencia basado en la sumisin expresa de las partes, pues esto podra suponer un
perjuicio para el consumidor
108
.

107
Vid. FERNNDEZ ROZAS, J.C./SNCHEZ LORENZO, S., op. cit., pp. 114-115 con cita de la jurisprudencia
espaola que desde el ao 1990 ha venido admitiendo la derogatio fori.
108
Ibidem, pp. 105-106.
63
En lo que se refiere a los contratos de seguro el art. 22.4 LOPJ mantiene que los
tribunales espaoles sern competentes cuando el asegurado y el asegurador estn
domiciliados en Espaa. Se trata de un criterio sorprendente, pues limita la competencia
de los tribunales espaoles a los supuestos en los que concurra en Espaa tanto el
domicilio del asegurador como del asegurado. En la prctica, sin embargo, carecer de
excesivas consecuencias esta previsin, pues si el demandado est domiciliado en
Espaa o en cualquier otro Estado miembro de la UE deberemos aplicar la regulacin
del Reglamento Bruselas I. Eso s, la diccin del art. 22.4 impedir que en ningn caso
los tribunales espaoles asuman competencia en materia de contratos de seguro cuando
el demandado est domiciliado en un Estado no miembro de la UE, a salvo de los
criterios de competencia del Reglamento 44/2001 que excepcionalmente puedan ser
considerados segn lo que hemos visto en el epgrafe anterior.

La competencia judicial internacional en los litigios derivados de contratos individuales
de trabajo se regula por lo establecido en el art. 25 LOPJ. Segn este precepto los
tribunales espaoles sern competentes cuando los servicios se hayan prestado en
Espaa, el contrato se haya celebrado en Espaa, cuando el demandado tenga su
domicilio en Espaa o una agencia, sucursal, delegacin o cualquier otra representacin
en Espaa, cuando el trabajador y le empresario tengan la nacionalidad espaola y
tambin para los contratos de embarque que han sido precedidos de oferta recibida en
Espaa por un trabajador espaol.
Como puede apreciarse, el Derecho espaol atribuye competencia a los tribunales
espaoles a partir de una pluralidad de criterios que va ms all de lo que prev el
Reglamento Bruselas I. La mera coincidencia de la nacionalidad espaola de trabajador
y empresario resulta insuficiente como para justificar una proximidad razonable del
caso con nuestro pas
109
. El criterio de competencia basado en la mera celebracin del
contrato en nuestro pas tampoco refleja una proximidad suficiente del caso con nuestro
pas, lo que convierte el criterio de competencia en poco racional. De nuevo, sin
embargo, nos encontramos con una regulacin que tiene una aplicacin reducida, toda
vez que tan solo operar cuando el demandado est domiciliado en un Estado no

109
Pinsese, por ejemplo, en un empleado de hogar espaol contratado por otro espaol que reside en
Bruselas sin que existan ms vnculos con Espaa. La asuncin de competencia por parte de los tribunales
espaoles en un supuesto as podra considerarse como exorbitante.
64
miembro del Reglamento ni tenga en un Estado miembro una sucursal, agencia o
establecimiento a travs de la cual se haya realizado el contrato.

2. Formacin del contrato y culpa in contrahendo

a. El Reglamento Bruselas I

Hasta aqu hemos examinado los criterios de competencia que deberemos de considerar
cuando la formacin del contrato es examinada en el marco del contrato concluido,
cuando para su eficacia es relevante considerar su proceso de formacin. Ahora bien, tal
como hemos desarrollado ya en otros epgrafes el perodo de formacin del contrato
tiene otra dimensin, aquella relativa a las obligaciones que no tienen carcter
contractual pero que pueden surgir durante la fase de negociacin del contrato
110
. Esta
responsabilidad que se sita en la fase previa a la conclusin del contrato y que
podramos denominar precontractual carece de una regulacin especfica en el
Reglamento Bruselas I (a diferencia de lo que sucede en el Reglamento Roma II, tal
como tuvimos ocasin de examinar) plantendose, por tanto, la duda de qu criterios de
competencia debern ser tenidos en cuenta par concretar la competencia judicial
internacional en este tipo de supuestos. A continuacin nos ocuparemos de ello.

En primer lugar, en este mbito operarn como en cualquier otro el domicilio del
demandado y la sumisin expresa o tcita. En lo que se refiere al primero de estos
criterios, todo lo desarrollado en el epgrafe 1 ha de considerarse como vlido; esto es,
en los casos en los que el demandado est domiciliado en un Estado miembro los
tribunales de dicho Estado sern competentes, mientras que si su domicilio se encuentra
fuera de los Estados miembros la competencia deber determinarse a partir de lo que
establezca el Derecho de origen interno del juez que est conociendo del asunto; esto es,
cuando la demanda se presente ante los tribunales espaoles, la LOPJ. A salvo siempre
de que las partes no se hayan sometido a los tribunales de un Estado miembro (siempre
que alguna de las partes tenga su domicilio en un Estado miembro).

110
En el caso de que la negociacin est regida total o parcialmente por otro contrato (supuesto de
contrato de negociacin o de concretas obligaciones contractuales entre las partes) el rgimen de
determinacin de la competencia judicial internacional ser el determinado en el epgrafe 1 anterior.
65
Respecto al rgimen de la sumisin tambin podemos remitirnos aqu a lo desarrollado
en el apartado 1. En los casos de responsabilidad por tratos previos no ser frecuente
que exista un acuerdo de eleccin de tribunal entre las partes, a salvo de los casos en los
que exista un contrato de negociacin
111
; pero en caso de existir el acuerdo deber ser
respetado. Existen ms posibilidades de que se d una sumisin tcita a los tribunales de
un Estado miembro, que se regir por lo previsto en el art. 24 del Reglamento Bruselas I
de acuerdo con lo que ya se desarroll en el epgrafe 1.
No existiendo acuerdo de eleccin de tribunal y estando el demandado domiciliado en
un Estado miembro cabe la posibilidad de plantear demandad en otro Estado miembro
de acuerdo con lo previsto en los arts. 5 y 6 del Reglamento, y tambin deberemos
considerar las previsiones de los foros de proteccin como veremos un poco ms
adelante. En lo que se refiere al art. 6 no es preciso introducir ninguna matizacin a lo
que ya se examin en el epgrafe anterior, por lo que nos remitimos a lo all expuesto. El
art. 5, en cambio, plantea problemas completamente diferentes.
El art. 5 del Reglamento incluye una serie de reglas de competencia en funcin de la
materia objeto del litigio. Tal como se ha adelantado, no existe una norma especfica
para la responsabilidad contractual, debiendo determinarse si se puede aplicar alguna de
las ya existentes. En concreto la duda est en si corresponde aplicar la regla del art. 5.1
en materia de obligaciones contractuales o la del art. 5.3 sobre obligaciones
extracontractuales. El Tribunal de Luxemburgo abord esta cuestin en su Sentencia
Tacconi
112
, en el que se debata la calificacin de una accin por ruptura injustificada de
negociaciones, uno de los supuestos tpicos de culpa in contrayendo. La respuesta del
Tribunal fue la de que la reclamacin deba ser calificada como extracontractual,
debiendo, por tanto aplicarse a la misma el art. 5.3 del Reglamento (en realidad, del
Convenio de Bruselas en funcin de la fecha en la que se inici el litigio). La respuesta
del Tribunal de Luxemburgo implicaba la imposibilidad de extender la calificacin
contractual a la responsabilidad que derivaba de actuaciones previas a la efectiva

111
Vid. supra n. nm. 110.
112
STJUE 17.09.2002, As. C-334/00, Fonderie Officine Meccaniche Tacconi SpA c. Heinrich Wagner
Sinto Maschinenfabrik GmbH (HWS). Vid. el nm. 27 de la Sentencia: A la vista del conjunto de las
consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestin prejudicial que, en circunstancias
como las del asunto principal, caracterizado por la inexistencia de compromisos libremente asumidos por
una parte frente a otra con ocasin de las negociaciones encaminadas a la celebracin de un contrato y por
la eventual infraccin de normas jurdicas, en particular la que obliga a las partes a actuar de buena fe en
dichas negociaciones, la accin mediante la cual se invoca la responsabilidad precontractual del
demandado est comprendida en la materia delictual o cuasidelictual, en el sentido del artculo 5, nmero
3, del Convenio de Bruselas.
66
asuncin de la obligacin contractual por medido del acuerdo de los contratantes y
probablemente influy en que en la elaboracin del Reglamento Roma II se incluyera
una previsin especfica sobre la culpa in contrahendo y que se excluyera tal como
hemos visto- la responsabilidad por tratos previos del Reglamento Roma I
113
. De
acuerdo con este acercamiento, en los supuestos de responsabilidad precontractual junto
con el domicilio del demandado deberamos considerar tambin el criterio de
competencia del art. 5.3 del Reglamento Bruselas I, que prev la competencia del
tribunal del lugar en el que se hubiere producido o pudiere producirse el hecho daoso.
Se trata de un criterio de competencia que nos remite al lugar del dao, aunque sin
resolver de una forma definitiva la solucin que debe ser adoptada en los supuestos de
daos disociados; esto es, aquellos en los que no coincide el lugar en el que se produce
el hecho generador del dao y la manifestacin del mismo. En estos casos la
interpretacin que haba seguido el Tribunal de Luxemburgo era la de que tanto poda
presentarse la demanda en el lugar en el que se produce el hecho generador del dao
como donde se manifiesta ste
114
. Este acercamiento, sin embargo, ha sido revisado en
cierta forma en la jurisprudencia ms reciente del Tribunal de Luxemburgo,
defendindose ahora que solamente ser competente el tribunal que, dentro de los
mrgenes que establece el art. 5.3 del Reglamento se presenta como ms apropiado para
resolver sobre el litigio
115
. Esta interpretacin ms restrictiva del precepto podra, al
proyectarse sobre los supuestos que nos ocupan, responsabilidad derivada de tratos
previos a la conclusin del contrato, conducir a dar preferencia al foro coincidente con
el lugar en el que se produjo el hecho generador del dao; as, por ejemplo, el lugar
donde se desarrollaban las negociaciones en el caso de ruptura injustificada de las
mismas o el lugar en el que se produjo la revelacin de los datos confidenciales que
haban sido suministrados durante la negociacin. No obstante, este acercamiento no
puede ser rgido, puesto que la propia jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo opta
por un acercamiento flexible y hasta cambiante en la concrecin del foro designado por
el art. 5.3 del Reglamento 44/2001 (y antes por el Convenio de Bruselas).

113
Sobre la incidencia de la sentencia en la redaccin de los Reglamentos Roma I y Roma II vid. ARENAS
GARCA, R., La regulacin de la responsabilidad precontractual en el Reglamento Roma II, AEDIPr,
2007, t. VII; pp. 315-339, p. 323.
114
STJUE 30.11.1976, As. C-21/76, Socit anonyme Handelskwkerij G.J: Bier BV, Foundation
Reinwater y Socit anonyme Mines de optase dAlsace SA.
115
Vid. STJUE 16.01.2014, As. C-45/13, Andreas Kainz y Pantherwerke AG. Vid. en concreto los nms..
24 a 26 de la decisin.
67
La calificacin como extracontractual de la responsabilidad derivada de los tratos
previos a la celebracin del contrato a efectos de aplicar el Reglamento Bruselas I tiene,
adems, que ser objeto de una matizacin adicional; y es que cuando nos encontramos
ante un contrato de consumo esta calificacin como extracontractual cede a favor de la
aplicacin de la normativa especfica sobre competencia en materia de contratos
celebrados por consumidores. As se deduce de la Sentencia Gabriel del Tribunal de
Luxemburgo
116
. En esta decisin se interpret que una accin tendente a obtener un
premio aparentemente ganado por un individuo antes de la conclusin del contrato de
consumo deba incardinarse en el foro especfico en materia de consumidores al estar
ntimamente relacionada con el contrato celebrado por las partes
117
. De esta forma, el
consumidor podr prevalerse de los foros de proteccin previstos en su favor tambin en
supuestos en los que la responsabilidad no podra ser calificada propiamente como
contractual. No existe una justificacin suficiente de esta diferencia de calificacin de la
responsabilidad precontractual en funcin de si estamos ante un consumidor o no; pero
en cualquier caso podemos asumir que en futuros casos podra mantenerse esta misma
diferenciacin.

b. La LOPJ

En los casos en los que corresponda aplicar la LOPJ deberemos determinar qu
calificacin atribuimos a la responsabilidad derivada de los tratos previos a la
celebracin del contrato. En el apartado dedicado al Derecho aplicable ya hemos visto
que la doctrina prefera optar por una calificacin extracontractual (dejando siempre
aparte aquellos casos en los que o bien existe un contrato de negociacin o bien se ha
llegado a un compromiso entre las partes durante la negociacin). Esta calificacin
extracontractual nos conducir al art. 22.3 LOPJ, aunque siendo siempre posible que,
tal como hemos visto ya en otros apartados, los tribunales espaoles asuman
competencia sobre la base del domicilio en Espaa del demandado o por la sumisin
expresa o tcita de las partes a nuestros tribunales.
Aparte de estos ltimos criterios de competencia, deberemos aqu considerar, por tanto,
el criterio especfico de competencia en materia extracontractual, que recoge el art. 22.3

116
STJUE 11.07.2002, As. C-96/00, Rudolf Gabriel.
117
Vid. nm. 54 de la Sentencia. Vid. FONT I SEGURA, A., AEDIPr, 2004, t. IV, pp. 886-889; ARENAS
GARCA, R., La regulacin, loc. cit., p. 324.
68
LOPJ. Este apartado establece que en materia de obligaciones extracontractuales los
tribunales espaoles sern competentes cuando el hecho de que deriven haya ocurrido
en territorio espaol o el autor del dao y la vctima tengan su residencia habitual
comn en Espaa. De esta forma, dos criterios podrn llevar a la competencia de los
tribunales espaoles, por una parte la coincidencia en Espaa de la residencia habitual
de la vctima y del causante del dao y por otra el que el hecho de que derive la
responsabilidad haya ocurrido en territorio espaol.
El criterio de la residencia comn de las partes no plantear excesivos problemas,
aunque siempre se pueden plantear dudas sobre si la residencia habitual comn deber
darse en el momento de la produccin del dao o en el de la presentacin de la
demanda. Resulta preferible la primera interpretacin, que entronca con el criterio
material (no procesal) que orienta el foro. Adems, evita que el criterio de competencia
se superponga casi totalmente con el del domicilio del demandado, pues lo habitual ser
que el demandado sea o bien la persona que se pretende que ha causado el dao o la
vctima del mismo, y tambin ser habitual que domicilio y residencia en Espaa
coincidan. Si interpretamos que la residencia debe darse en el momento del dao y no
en el de presentacin de la demanda los tribunales espaoles ampliaran su competencia
a supuestos en los que tras el dao el que va a ser demandado ya hubiera cambiado su
domicilio fuera de nuestro pas.
El criterio del acaecimiento en Espaa del hecho del que se deriva la responsabilidad
nos plantear los mismos problemas que ya han sido considerados en otros apartados: la
determinacin de si ha de ser el hecho generador del dao o la manifestacin del dao
en Espaa la que resulta relevante (o ambas). La diccin del precepto parece ms
favorable a considera que se trata del hecho generador del dao; pero no puede
descartarse absolutamente que habindose producido el hecho generador del dao en
otro pas, pero manifestndose en Espaa las consecuencias del mismo los tribunales
espaoles asumiesen competencia para conocer. As parecen haberlo interpretado los
tribunales espaoles en los que empresas espaolas se han visto perjudicadas por
actuaciones que se han desarrollado fuera de nuestras fronteras
118
. En el caso de la
responsabilidad derivada de tratos previos esta interpretacin favorecera a las personas
fsicas y jurdicas establecidas en Espaa mediante la creacin de un forum actoris. No
creemos que esta interpretacin sea la ms adecuada, debiendo restringirse la

118
Vid., por ejemplo, la Sent. Juzgado de lo Mercantil n 1 de Madrid 5.7.2013, (AC 1535).
69
interpretacin del precepto a aquellos casos en los que existe un vnculo real y suficiente
con Espaa que vaya ms all del domicilio o residencia del actor en nuestro pas; pero
ser preciso examinar la jurisprudencia futura por ver si se confirma o no esta
interpretacin.


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72
PRESENTACIN

Si con carcter general el rgimen de la formacin del contrato plantea numerosas
dificultades por la concurrencia de regmenes diferentes (obligaciones contractuales,
responsabilidad extracontractual, rgimen especfico de la culpa in contrahendo) en los
contratos internacionales las incertezas se multiplican. Al conectarse la relacin con
distintos ordenamientos se hace preciso identificar cul o cules de ellos son los
llamados a regir el supuesto. Esta dificultad se agrava debido a que cada pas tiene su
propio sistema de DIPr, de tal manera que las soluciones variarn en funcin de quin
sea la autoridad que conozca del litigio que pueda producirse.
Evidentemente este carcter nuclear de la perspectiva procesal, litigiosa, es poco
adecuado para un mbito que con frecuencia se desenvuelve al margen de los tribunales
como es el contractual, pero en los supuestos internacionales se trata de una
consideracin ineludible. En el captulo que se dedica a este apartado se ha optado, sin
embargo, por ubicar en primer lugar el tratamiento del rgimen substantivo; esto es, la
identificacin de los Derechos llamados a regir la formacin del contrato, tanto desde la
perspectiva del contrato que ya ha nacido como de la responsabilidad que puede
derivarse del incumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes o impuestas
por la ley durante el desarrollo de los tratos previos. Este anlisis se hace desde la
perspectiva espaola, es decir, asumiendo que es una autoridad espaola la que
identifica el mencionado rgimen. A continuacin se examina en qu supuestos las
autoridades espaolas podran asumir competencia para pronunciarse en relacin a un
litigio que surja en el marco de la formacin de un contrato.
Pese a que el anlisis se hace desde la perspectiva del ordenamiento espaol, la mayora
de las conclusiones pueden extrapolarse a otros ordenamientos europeos, ya que el
ncleo del DIPr espaol en la materia est integrado por normas de origen europeo
(Reglamentos Bruselas I, Roma I y Roma II).