1 O DANO DE PERDA DE CHANCE E SUA PERSPECTIVA NO DIREITO PORTUGUS
A questo , disse Alice, se voc pode fazer as palavras significarem tantas coisas diferentes. LEWIS CARROL, Alice do Outro Lado do Espelho (Livros de Bolso Europa-Amrica, 1996).
"(...) Proponho, pois, uma nova tica profissional, sobretudo, mas no s, para os cientistas da natureza. Proponho que ela assente nos doze princpios a seguir enunciados (...) 1. O nosso saber conjectural objectivo vai sempre mais alm daquilo que um indivduo consegue dominar. No existem pois autoridades. Isto igualmente vlido no que se refere a especializaes. 2. impossvel evitar todos os erros ou sequer todos os erros em si mesmo evitveis. So constantemente cometidos erros por todos os cientistas. A antiga noo de que possvel evitar o erro, e que portanto obrigatrio evit-lo, deve ser revista: ela prpria est errada. 3. Naturalmente que continua a ser nossa tarefa evitar, sempre que possvel, os erros, mas precisamente para os evitar, temos de compreender antes de mais, muito claramente, como difcil evit- los e que ningum o consegue, inteiramente, no o conseguem tambm os cientistas criativos, que se deixam guiar pela sua intuio: a intuio tambm nos pode induzir em erro. 4. Mesmo as teorias mais bem confirmadas podem ocultar erros; cabe especialmente ao cientista procurar esses erros. A constatao de que uma teoria bem comprovada ou de que um processo de ampla aplicao prtica enfermam de erro pode constituir uma descoberta importante. 5. H, pois, que modificar a nossa atitude face aos nossos erros. aqui que deve comear a nossa reforma tico-prtica. Pois que a antiga atitude tico-profissional leva a que se dissimulem, a que se encubram os erros e a esquec-los to rapidamente quanto possvel. 6. O novo princpio bsico o de que para aprendermos a evitar
2 tanto quanto possvel os erros, temos que aprender precisamente com eles. Encobrir os erros constitui, pois, o mais grave pecado intelectual. 7. Devemos, por conseguinte, procurar constantemente os nossos erros. Quando os detectarmos, h que grav-los na memria, analis-los sob todos os ngulos, para irmos at ao fundo. 8. A atitude autocrtica e a sinceridade so, por consequncia, um dever. 9. J que devemos aprender atravs dos erros que cometemos, devemos igualmente aprender a aceitar, ou melhor, a agradecer que os outros nos alertem para esses erros. Se chamamos a ateno dos outros para os erros que cometem, teremos que ter sempre presente o facto de ns prprios cometermos os mesmos erros. E convm no esquecer que os maiores cientistas os cometeram. No pretendo certamente dizer com isto que os nossos erros so, em regra, desculpveis. O que no podemos negligenciar a nossa vigilncia. No obstante, humanamente inevitvel continuar a cometer erros. 10. Temos que compreender claramente que precisamos dos outros (e os outros de ns) para descobrirmos e corrigirmos os erros, e, em particular, precisamos daqueles que tenham crescido no s com ideias diferentes mas em ambientes distintos. O que tambm implica tolerncia. 11. Convm que saibamos que a autocrtica a melhor crtica, mas que a crtica atravs dos outros uma necessidade. praticamente to til quanto a autocrtica. 12. A crtica racional deve ser sempre especfica deve indicar as razes especficas por que determinadas afirmaes, ou determinadas hipteses parecem ser falsas e determinados argumentos no parecem ser vlidos. A crtica racional deve ser norteada pela ideia de uma aproximao verdade objectiva. Neste sentido, deve ser impessoal. Peo-lhes que considerem as formulaes que acabo de apresentar como simples propostas. Elas pretendem mostrar que, mesmo no domnio da tica, se podem fazer propostas discutveis e susceptveis de aperfeioamento." KARL POPPER, Em Busca de um Mundo Melhor (Fragmentos, 1989).
3 INTRODUO
Refere-se, usualmente, que s vezes pede-se demasiado da responsabilidade civil. Porm, certo que cada vez mais a voragem dos acontecimentos, com a multiplicao de riscos de ocorrncia de danos, e com a complexificao dos processos causais, demanda a interveno deste instituto, cujos postulados tradicionais vo sendo postos em causa. No s se tm desenvolvido novos esquemas conceptuais que permitem a imputao de danos, como por exemplo a culpa de organizao, como, por outro lado, tem-se vindo a evidenciar e autonomizar toda uma nova panplia de danos. Mas tambm ao nvel da aferio do nexo causal se assiste a uma alterao do paradigma tradicional, alterao que no nova em outros sistemas jurdicos, mas que apenas comeou a ganhar visibilidade no nosso ordenamento nos anos mais recentes. O problema da perda de oportunidade diz respeito, no teoria da causalidade jurdica ou de imputao objectiva, mas teoria da causalidade fsica tanto assim que a primeira (teoria da perda de oportunidade) leva a um alargamento dos casos de responsabilidade, enquanto que a segunda (teoria da causalidade jurdica ou de imputao objectiva) leva a uma restrio dos mesmos. Uma hiptese de perda de oportunidade apenas pode colocar-se verdadeiramente quando no se alcana a prova de que um determinado facto foi causa fsica de um determinado dano final. A doutrina da perda de chance propugna, em tese geral, a concesso de uma indemnizao quando fique demonstrado, no o nexo causal entre o facto e o dano final, mas simplesmente que as probabilidades de obteno de uma vantagem, ou de evitamento de um prejuzo, foram reais, srias, considerveis. Teve origem na prtica judicial, e refere-se em regra a casos em que a vtima se encontra, de certo modo, numa situao de desigualdade de armas relativamente ao agente porque carece de conhecimentos e meios para apreciar (e demonstrar) se houve ou no causalidade. Visa assim corrigir tal desequilbrio, auxiliando a vtima perante tais dificuldades de prova. Trata-se de uma tcnica a que se recorre, pois, para ultrapassar as dificuldades de prova do nexo causal, pretendendo-se com a mesma evitar-se a soluo drstica, e em muitos casos injusta, a que conduz o modelo tradicional do tudo ou nada. Com o presente estudo pretende-se delinear o recorte desta figura, analisar o seu desenvolvimento, os seus fundamentos, pressupostos e campos de aplicao, bem como os critrios de indemnizao pela mesma propostos; e, finalmente, averiguar se a mesma tem cabimento no nosso Direito constitudo.
4 I. O instituto da responsabilidade civil noo, finalidades, evoluo do instituto e pressupostos (anlise geral)
1. Noo e enquadramento geral
A responsabilidade civil , de acordo com a lei portuguesa, uma das fontes das obrigaes. Segundo Rui Alarco 1 , a mesma pode definir-se, genericamente, como a obrigao imposta a uma pessoa de reparar um prejuzo causado a outrem. Citando Carneiro da Frada 2 , cabe ordem jurdica estabilizar expectativas e tutelar condicionantes, envolvimentos e relaes da existncia humana, protegendo-a de contingncias muitas vezes perturbadoras. Nessa sua misso geral (), compete-lhe tambm distribuir os diversos riscos de danos e definir os termos em que algum convocado a suportar um prejuzo sofrido por outrem (mediante a indemnizao). Atravs da responsabilidade civil tutela-se ou promove-se a institucionalizao de uma certa ordenao de bens pelo Direito, pelo que as normas reguladoras da imputao dos danos so, sob este ponto de vista, regras secundrias (ou de tutela) com respeito quelas que, explcita ou implicitamente, compem e definem essa ordenao de bens (as normas ordenadoras ou primrias so um prius em relao quelas). Este instituto abrange tanto os casos em que o que est em causa o incumprimento de uma obrigao em sentido tcnico, ou seja, de obrigaes emergentes dos contratos, de negcios unilaterais ou da lei e que integram a latamente, embora no rigorosamente, designada responsabilidade contratual, apelidada por outros Autores por responsabilidade obrigacional 3 , como os casos em que a responsabilidade emerge da violao de direitos absolutos ou de disposio legal destinada a proteger interesses alheios, ou da prtica de actos que, apesar de lcitos, causam prejuzo a outrem responsabilidade extracontratual 4 . O Cdigo Civil trata da mesma em locais distintos: nos arts. 483. a 510. (responsabilidade por factos ilcitos e pelo risco) e nos arts. 798. a 812. (responsabilidade contratual). Porm, alguns aspectos comuns aos dois tipos de responsabilidade (contratual e
1 RUI ALARCO, Direito das Obrigaes, Coimbra, 1983, pag. 206. 2 CARNEIRO DA FRADA, Manuel A., Direito Civil Responsabilidade Civil O Mtodo do Caso, Almedina, 2006, pag. 60. 3 ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, Volume I, 7. edio revista e actualizada, 1991, pag. 509, e em especial nota (1). 4 ANTUNES VARELA, obra citada, pag. 509.
5 extracontratual) esto regulados, por sua vez, nos arts. 562. a 572., mormente naquilo que respeita determinao dos danos indemnizveis (nexo de causalidade entre o facto e o dano), s formas de indemnizao e ao clculo do seu montante. Em disposies dispersas, consagraram-se casos de responsabilidade civil extracontratual por factos lcitos causadores de danos como, por exemplo, nos arts. 1348., n. 2 e 1349., n. 3, ambos do Cdigo Civil. De salientar ainda que existe um conjunto de casos que no se enquadram bem quer na categoria da responsabilidade civil extracontratual, quer na categoria da responsabilidade civil contratual. A tal se refere Carneiro da Frada 5 , mencionando as constantes interferncias entre o delito e o contrato, assim como o aparecimento de imputaes de danos que parecem (poder) reivindicar autonomia em relao a esses termos de referncia. Esta rea problemtica, correspondente s responsabilidades intermdias ou no alinhadas, pode identificar-se genericamente, a ttulo propedutico, como a de terceira via da responsabilidade. Para ilustrar a heterogeneidade de espcies que nela se albergam podero desenvolver-se, alm da culpa in contrahendo ou de algumas espcies agrupadas habitualmente no cumprimento defeituoso do contrato, por exemplo, a questo da responsabilidade de terceiros por violao do crdito, o contrato com eficcia de proteco para, ou contra, terceiros e, ainda, a responsabilidade pela confiana.
2. Finalidades e tendncias de evoluo
Tal como salienta Pessoa J orge 6 , problema importante o de saber qual a funo a atribuir responsabilidade civil: se uma funo punitiva (ou punitiva-preventiva), se uma funo reparadora. Continuando a citar Pessoa J orge, na primeira concepo, a responsabilidade civil constitui a sano, a retribuio, do acto ilcito civil, podendo estar-lhe ainda associada uma funo de preveno ou dissuaso, apresentando-se a responsabilidade civil como uma forma de desencorajar a prtica de novos actos produtores de danos, quer pelo prprio agente quer pelas outras pessoas. J na segunda concepo, a funo da responsabilidade civil consiste em reparar o
5 CARNEIRO DA FRADA, Manuel A., obra citada, pags. 62-63. 6 PESSOA JORGE, Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, Livraria Petrony, 1968, pags. 47 e segs..
6 dano causado ao lesado, restituindo este ltimo ao estado em que se encontraria se no tivesse havido leso. Analisados os preceitos legais vigentes no sistema jurdico portugus, a viso tradicional apenas reconhece responsabilidade civil a funo meramente reparadora: a existncia de prejuzos pressuposto ou requisito da responsabilidade civil, visando esta reparar nada mais do que o prejuzo sofrido (dano como pressuposto e como limite mximo da indemnizao).
No entanto, recentemente a discusso foi novamente relanada, conforme nos d conta Paula Meira Loureno 7 .
J Pessoa J orge 8 entendia que, mesmo quanto responsabilidade meramente civil, e apesar de parecer que, face da nossa lei, a funo primria a reparadora pois mesmo nos casos em que, na graduao da indemnizao, se atende gravidade do ilcito, nunca tal graduao feita por forma a fixar uma indemnizao superior ao prejuzo sofrido , porm nem assim se pode deixar de se lhe reconhecer uma funo, ainda que em plano secundrio, punitiva e preventiva, presente nomeadamente quando, na graduao da indemnizao, se atende maior ou menor culpabilidade do agente (cfr. arts. 494. e 496., n. 3 do Cdigo Civil).
Para Carneiro da Frada 9 , a mais importante das funes da responsabilidade civil a ressarcitria, destinada a eliminar um dano. Deve, em todo o caso, dar-se especial ateno funo de preveno, que aflora em algumas solues legais, mormente nas que consagram a existncia de responsabilidade civil por infraco de regras de agir. Para alm desta, objecto de discusso o alcance e o sentido de uma funo retributiva. E, em articulao com o mecanismo do seguro, h que ponderar igualmente uma funo social (re)distributiva. Ainda segundo este Autor, as funes interagem e o modo como elas se configurem e harmonizem tem directo impacto na determinao do montante indemnizatrio. De acordo com a viso tradicional, a funo preventiva no pode suplantar a funo ressarcitria, movendo-se dentro dos limites (mximos) que esta ltima consente. No entanto, dentro de um entendimento da responsabilidade civil como instituto dirigido proteco dos bens
7 PAULA MEIRA LOURENO, A Funo Punitiva da Responsabilidade Civil, Coimbra Editora, 2006. 8 PESSOA JORGE, obra citada, pags. 52. 9 CARNEIRO DA FRADA, Manuel A., obra citada, pags. 64-72.
7 atribudos pelo Direito, no se pode justificar axiomaticamente a restrio da indemnizao ao espao consentido pela finalidade reparatria. Essa finalidade tem de coordenar-se, afinal, com outros objectivos da ordem jurdica como sejam o respeito efectivo da liberdade individual, o funcionamento do mercado, etc.. As consequncias jurdicas moldar-se-o em conformidade. Ser uma tutela adequada dos bens a determinar as consequncias jurdicas, quer nos seus pressupostos, quer no seu contedo (quanto ao montante indemnizatrio). Sustenta o Autor que se tem vindo a citar que, se certo que a finalidade preventiva no chega por si para justificar a indemnizao, j que o risco de perigo ou a ameaa de um direito no desencadeia por si essa obrigao razo pela qual a dimenso preventiva da responsabilidade civil se subordina, para efeitos indemnizatrios, aos requisitos gerais da responsabilidade civil , porm a autonomizao da funo preventiva relativamente ressarcitria, ou reparadora, permite o desenvolvimento da tutela que a responsabilidade civil proporciona no sentido da admissibilidade genrica de pretenses destinadas a evitar o dano antes que ele ocorra, perante a simples ameaa de leso de uma posio ou interesse juridicamente protegido 10 . J quanto finalidade punitiva, cujas fronteiras em relao preventiva so inseguras, assinala, muito em resumo, que, em tese, s haver motivo para uma rejeio liminar de indemnizaes punitivas dentro do pressuposto de que o fim da norma cuja infraco sancionada com a indemnizao se esgota em permitir ou desencadear a funo reparatria da responsabilidade. Mas, acrescenta, a perspectiva de que a responsabilidade civil se encontra ao servio da proteco dos bens em geral, desejavelmente eficiente, abre-lhe espao. Sobretudo quando o impacto danoso da aco ilcita nas esferas individuais nfimo ou inexistente pense-se na tutela de certos interesses colectivos ou difusos e se verifica que tais interesses se revelam insuficientemente acautelados, quer pelo direito penal, quer, por exemplo, por mecanismos no individuais de defesa (v.g., atribuindo a associaes representativas de tais interesses legitimidade para a sua defesa), urgindo por isso reforar a sua proteco. No entanto, o reconhecimento de uma funo punitiva pode ser abrir uma caixa de Pandora. Deste modo, ele s deveria discutir-se dentro de pressupostos e termos devidamente definidos: uma funo punitiva , partida, estranha ao direito positivo portugus (cfr. o teor do art. 483 n. 1 e do art. 798).
10 Veja-se, desde logo, o disposto no art. 70., n. 2 do Cdigo Civil, nos termos do qual Independentemente da responsabilidade civil a que haja lugar, a pessoa ameaada ou ofendida pode requerer as providncias adequadas s circunstncias do caso, com o fim de evitar a consumao da ameaa ou atenuar os efeitos da ofensa j cometida.
8 Paula Meira Loureno 11 elenca no seu trabalho vrias manifestaes da funo punitiva da responsabilidade civil nos textos legais, bem como na doutrina e na jurisprudncia nacionais. Citando nomeadamente Lus Menezes Leito 12 , no caso da responsabilidade por culpa, alm da funo principal de reparao do dano, existe tambm uma clara funo preventiva e punitiva, a qual se demonstra pela diminuio da indemnizao em caso de negligncia (artigo 494.); pela repartio da indemnizao em funo da culpa dos agentes, em caso de pluralidade de responsveis (n. 2 do artigo 497.); pela reduo ou excluso da indemnizao em caso de culpa do lesado (artigo 570.), e pela normal irrelevncia da causa virtual na responsabilidade civil. Quanto ao direito positivo, destaca nomeadamente as normas do Cdigo Civil que fazem depender a responsabilidade civil de determinado grau de culpa do agente (como, por exemplo, os arts. 814., n. 1, 956., n. 2, al. b), e 1323., n. 4), que do relevncia ao grau de culpa na fixao do montante indemnizatrio (art. 494.), que determinam a repartio da indemnizao em funo da culpa do agente (art. 497., n. 2), ou que determinam a reduo ou excluso da indemnizao em caso de culpa do lesado (art. 570.). E ainda o regime do n. 2 do art. 1320., que prev a possibilidade de ser paga uma quantia superior ao valor do dano, representando tal excesso um montante punitivo, uma quantia que visa punir o agente. No que especialmente concerne tutela jurdica da personalidade humana, salienta a Autora 13 que a sua tutela civil decorre do princpio geral da personalidade, consagrado no art. 70. do Cdigo Civil, do qual decorre um direito geral da personalidade fsica e moral, que no se esgota no elenco dos chamados direitos de personalidade. E, assim, o direito vida ou integridade fsica no se encontram especificamente previstos nos arts. 71. a 80. daquele Cdigo, mas devem considerar-se abrangidos pelo princpio da tutela geral da pessoa humana. A mesma Autora, citando Rabindranath Capelo de Sousa 14 , com o mesmo salienta que, na ordem jurdica interna, a tutela da personalidade humana levada a efeito pela responsabilidade civil (danos patrimoniais e no patrimoniais), pelas providncias preventivas e cautelares, e pela aplicao de uma sano pecuniria compulsria. Desenvolvendo este tema, e apoiando-se ainda na lio de Menezes Cordeiro, conclui
11 PAULA MEIRA LOURENO, obra citada, pags. 245 e segs.. 12 LUS MANUEL TELES DE MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, Vol. I Introduo Da Constituio das Obrigaes, Almedina, 2000, pags. 251-252, apud PAULA MEIRA LOURENO, obra citada, pag. 248. 13 PAULA MEIRA LOURENO, obra citada, pags. 380 e segs.. 14 RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, O Direito Geral de Personalidade, Coimbra Editora, 1995, pags. 451 e segs., apud PAULA MEIRA LOURENO, obra citada, pag. 383.
9 a Autora no seguinte sentido 15 : defendemos a relevncia da funo punitiva da responsabilidade civil no clculo da quantia a atribuir ao lesado a ttulo de danos no patrimoniais, que apelidmos de compensao punitiva, de molde a englobar as funes compensatria e punitiva. Com efeito, atento natureza dos danos no patrimoniais, insusceptveis de avaliao em dinheiro, o montante deve ser apurado equitativamente, atendendo ao grau de culpa do agente, sua situao econmica e do lesado e s demais circunstncias que rodeiam o caso concreto, ao abrigo do disposto no n. 3 do artigo 496. e dos critrios enunciados no artigo 494.. necessrio levantar o vu reparatrio que paira sobre a atribuio ao lesado de um montante em dinheiro, a ttulo de os danos no patrimoniais, tarefa a que nos impele as seguintes consideraes de MENEZES CORDEIRO: Quando estejam em causa valores morais portanto: atinentes pessoa, famlia, dignidade, sade e ao bom nome a responsabilidade civil deve assumir uma postura mais avanada, retribuindo o mal e prevenindo ofensas (). H, pois, que facilitar a imputao aquiliana, no tocante a danos morais, quer aligeirando tanto quanto a correcta interpretao da lei o permita os seus pressupostos, quer reforando as indemnizaes (sublinhado nosso). Entendemos que o reforo da tutela dos valores relativos pessoa humana pode ser alcanado pela responsabilidade civil, desde que esta assuma a sua dupla funo punitiva (retribuindo o mal) e preventiva (prevenindo ofensas), a qual assume particular relevncia na avaliao dos danos no patrimoniais, em relao aos quais necessrio, por um lado, aligeirar a verificao dos seus pressupostos, dado que esses danos so insusceptveis de avaliao em dinheiro, pelo que a sua difcil determinao passa pela ponderao de critrios ligados conduta do agente e sua situao econmica. E por outro lado, importa reforar as indemnizaes, ou seja, aumentar os montantes das compensaes punitivas por danos no patrimoniais, em face da importncia dos valores em causa, erigindo o Direito Civil como o direito constitucional das pessoas (). Pelo exposto, prope-se a reafirmao da dupla funo preventiva e punitiva da responsabilidade civil, em vez da atribuio de uma indemnizao com escopo reparador, que padece das supra referidas limitaes. Cita, ainda a este propsito, o Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de 30/10/1996 16 : no caso dos danos no patrimoniais, a indemnizao reveste uma natureza acentuadamente mista, pois visa reparar, de algum modo, mais do que indemnizar os danos
15 PAULA MEIRA LOURENO, obra citada, pags. 384-385. A citao de ANTNIO MENEZES CORDEIRO refere-se sua obra Da Responsabilidade Civil dos Administradores das Sociedades Comerciais, Lisboa, Lex, 1997, pags. 482-483. 16 Relatado por Silva Paixo, e publicado no Boletim do Ministrio da J ustia, n. 460, pags. 444 e segs..
10 sofridos pela pessoa lesada, no lhe sendo estranha, porm, a ideia de reprovar ou castigar, no plano civilstico e com os meios prprios do direito privado, a conduta do agente. Respondendo questo de saber se a necessidade de reforar a tutela da personalidade humana, aliada ao aumento das dificuldades de determinao dos novos danos imateriais, pode permitir a atribuio ao lesado de um montante punitivo que acresa ao dano, a Autora responde do seguinte modo 17 : atendendo relevncia dos bens jurdicos abrangidos pelo princpio da tutela geral da pessoa humana, em caso de culpa muito grave do lesante admissvel a aplicao de um montante puramente punitivo, que acresa ao dano, porquanto o disposto no art. 70. do Cdigo Civil abre caminho a um tal agravamento, ao estabelecer no seu n. 2 o seguinte: Independentemente da responsabilidade civil a que haja lugar, a pessoa ameaada ou ofendida pode requerer as providncias adequadas s circunstncias do caso, com o fim de evitar a consumao da ameaa ou atenuar os efeitos da ofensa j cometida. Dentro dessas providncias adequadas, o juiz pode atribuir ao lesado um montante punitivo, atento o bem jurdico em causa. Em suma, a eficaz tutela dos valores subjacentes aos direitos de personalidade, exige a aplicao de um montante puramente punitivo, suportada pela funo punitiva da responsabilidade civil, a efectuar da ponderao da gravidade da conduta do agente e do direito violado, visando-se prevenir a adopo de tais comportamentos, quer pelo agente (preveno especial), quer por terceiros (preveno geral), e punir o autor da violao 18 . Alm do critrio da culpa grave do agente, como factor de ponderao do clculo dos montantes punitivos, avana tambm com o critrio do lucro obtido por aquele, mormente para os casos de violaes culposas dos direitos de personalidade pelos meios de comunicao social, fabricantes de produtos perigosos ou defeituosos, ou causadores de danos ambientais ou ecolgicos.
Ainda no que respeita evoluo do instituto, assinala-se que se tem progressivamente vindo a adoptar solues de maior salvaguarda do lesado. O modelo inicial centra-se na ideia de que, conforme observa Antunes Varela 19 , dos danos que cada um sofra na sua esfera jurdica s lhe ser possvel ressarcir-se custa de outrem quanto queles que, provindo de facto ilcito, sejam imputveis conduta culposa de terceiro; os restantes, quer provenham de caso fortuito ou de fora maior, quer sejam causados
17 PAULA MEIRA LOURENO, obra citada, pags. 395 e segs.. 18 PAULA MEIRA LOURENO, obra citada, pag. 400. 19 ANTUNES VARELA, obra citada, pags. 626 e segs..
11 por terceiro, mas sem culpa do autor, ter de suport-lo o titular dos bens ou direitos lesados, sendo uma espcie de preo que cada um tem de pagar por estar no mundo ou viver em sociedade. Tal modelo colocou a tnica na responsabilidade subjectiva, culposa, do lesante. Porm, no mundo actual, altamente industrializado e tecnolgico, verifica-se que as possibilidades de uma pessoa sofrer danos por fora da actividade humana aumentou exponencialmente, ao mesmo tempo que se complexificaram os processos causais. Tal como refere Almeida Costa 20 , os esquemas tradicionais de reparao de danos no se mostram preparados para responder satisfatoriamente a todas estas questes. Passou-se a acolher casos de responsabilidade civil independentemente de culpa (responsabilidade objectiva, mormente a responsabilidade pelo risco) e tambm de responsabilidade por intervenes lcitas; e a assistir-se a um movimento que intenta garantir a reparao de todo e qualquer dano ao lesado, independentemente do carcter culposo ou ilcito do acto que o produziu, num sentido que traduz uma socializao do risco ou do dano. Desenvolveram-se, por outro lado, novos modelos que permitem a imputao de danos, como por exemplo o da culpa de organizao, responsabilizando-se atravs da mesma os titulares de organizaes por danos causados na respectiva actividade, nomeadamente nos casos em que se apura uma falha na organizao causadora de um dano, dispensando-se a identificao do sujeito e da conduta concretos que conduziram quele dano. 21
Por outro lado ainda, tem-se vindo a evidenciar e autonomizar toda uma nova panplia de danos 22 .
20 ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigaes, 11. Edio Revista e Actualizada, Livraria Almedina, 2008, pags. 524 e segs.. 21 Cfr. CARNEIRO DA FRADA, obra citada, pags. 86-87. 22 Como, por exemplo, o dano de mera privao de uso do veculo quanto discusso que sobre o mesmo se gerou, veja-se, entre outros, ANTNIO ABRANTES GERALDES, Indemnizao do Dano da Privao do Uso, Livraria Almedina 2001; bem como LAURINDA GUERREIRO GEMAS, A Indemnizao dos Danos Causados por Acidentes de Viao Algumas Questes Controversas, em Revista J ulgar, n. 8, Coimbra Editora, pags. 44 a 53. No domnio do dano corporal, veja-se a autonomizao que tem vindo a ser feita de vrios tipos de danos, tais como a dor, o prejuzo de afirmao pessoal, o prejuzo esttico, o dano corporal em sentido estrito, o prejuzo da sade em geral ou de longevidade, o prejuzo sexual, e ainda o prejuzo de auto-suficincia que imponha o auxlio de terceira pessoa sobre tais questes, cfr., entre outros, MARIA MANUEL VELOSO, Danos No Patrimoniais, em Comemoraes dos 35 Anos do Cdigo Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977, Volume III Direito das Obrigaes, Coimbra Editora, 2007, pags. 495 e seguintes; J OAQUIM JOS DE SOUSA DINIS, Dano Corporal em Acidentes de Viao Clculo da Indemnizao em Situaes de Morte, Incapacidade Total e Incapacidade Parcial Perspectivas Futuras, Colectnea de J urisprudncia do Supremo Tribunal de J ustia, 2001, I, pags. 5 e segs.; e MARIA AMLIA CONDEO AMEIXOEIRA, O Panorama Nacional no mbito da Avaliao e Reparao do Dano Corporal em Vtimas de Acidentes de Viao A Perspectiva do Magistrado, em Revista Portuguesa do Dano Corporal, Novembro 1999, Ano VIII N. 9, ed. APADAC.
12 Ou seja, e em suma, nota-se uma crescente preocupao de assegurar a reparao dos danos sofridos pelo lesado.
3. Pressupostos (anlise geral)
A obrigao de indemnizar depende, em regra, da verificao dos seguintes pressupostos: - a violao ilcita de um direito ou interesse alheio; - o nexo de imputao do facto ao agente; - o dano; - o nexo de causalidade entre o facto e o dano. J segundo Pessoa J orge 23 , os pressupostos da responsabilidade civil podem reconduzir-se essencialmente a dois: o acto ilcito e o prejuzo reparvel, integrando-se o nexo de imputao no primeiro pressuposto e o nexo de causalidade no segundo. O presente estudo deter-se-, primordialmente, na anlise dos pressupostos do dano e do nexo de causalidade entre aquele e o facto. Apesar de os pressupostos indicados apresentarem-se enunciados como sendo autnomos entre si, e perfeitamente individualizados, porm tal discriminao no significa necessariamente que sejam conceitos estanques. Na realidade, em alguns casos resulta que entre os pressupostos da responsabilidade civil existe permutabilidade ou fungibilidade, interferindo dialeticamente entre si. O sistema mvel de que fala Wilburg 24 tem, pois, campo de aplicao nomeadamente na anlise dos elementos da ilicitude e da culpa (podendo permitir, por exemplo, a concluso de que, em caso de culpa grave, a mesma leve verificao do pressuposto da ilicitude). Mas tambm entre os pressupostos do dano e do nexo causal, como se procurar evidenciar em seguida.
23 PESSOA JORGE, obra citada, pags. 55-56. 24 Cfr. R. GUICHARD ALVES, A ideia de um sistema mvel, em especial no domnio da responsabilidade civil. Apresentao da traduo de Walter Wilburg Desenvolvimento de um sistema mvel no Direito Civil, Revista Direito e J ustia, Vol. XIV, 2000, Universidade Catlica.
13 II. O dano
1. Noo e classificaes
A lei portuguesa no define o que se deve entender por dano. Tal trabalho deve ser desenvolvido, pois, pela Doutrina e pela J urisprudncia, na interpretao dos textos legais. O conceito geral de dano compreender toda a ideia de destruio ou alterao, em sentido negativo, de uma situao favorvel. No nos devemos, porm, quedar por uma noo circunscrita, naturalstica, de dano, antes se devendo adoptar um conceito normativo 25 . Tal como salientam J uan Manuel Prvot e Ruben Alberto Chaia 26 , no basta conceber o dano como um fenmeno de ordem fsica naturalstica, devendo antes tratar-se de um fenmeno juridicamente qualificado. Assim se evidenciam os elementos que estruturalmente integram o dano: o elemento material ou substancial, constitudo pelo facto fsico e que representa o seu ncleo interior; e o elemento formal proveniente da norma jurdica, representado pela reaco suscitada no ordenamento jurdico em consequncia da perturbao causada no equilbrio social e da alterao prejudicial de um interesse juridicamente tutelado. Na obra agora referida, os Autores descrevem a evoluo histrica do conceito de dano pela forma que se passa a sintetizar 27 . Segundo uma perspectiva histrica, podem sistematizar-se progressivamente trs concepes para definir o dano: a primeira interpreta-o como uma modificao da realidade material, ou seja, como uma alterao ou supresso de um bem; para a segunda concepo, radica na diminuio ou alterao do patrimnio do lesado; e, para a terceira, a essncia do dano reside na leso do interesse protegido. Em direco semelhante, Bianca 28 manifestou-se no sentido de o significado de dano poder ser concebido segundo trs perspectivas. Antes de mais, pode ser entendido como evento lesivo, ou seja, como o resultado material ou jurdico no qual se concretiza a leso de um interesse juridicamente relevante. No entanto, tambm pode ser apreendido como um efeito econmico negativo, ou como a sua liquidao pecuniria. a) Antigamente, apenas eram protegidos os direitos pessoalssimos
25 Cfr. CARNEIRO DA FRADA, obra citada, pags. 89-90. 26 J UAN MANUEL PRVOT/RUBEN ALBERTO CHAIA, Prdida de Chance de Curacin, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2007, pags. 4-5. 27 J UAN MANUEL PRVOT/RUBEN ALBERTO CHAIA, obra citada, pags. 9-18. 28 MASSIMO BIANCA, Diritto Civile Vol. V, Milano, Guiffr, 2004, apud J UAN MANUEL PRVOT/RUBEN ALBERTO CHAIA, obra citada, pag. 10.
14 absolutos: a vida, a integridade corporal (nos seus aspectos puramente fsicos) e a propriedade. O dano era apreendido apenas na sua faceta naturalstica, como ablao ou diminuio de um bem ou direito. Assim, a leso de um direito ou bem patrimonial tinha como consequncia um detrimento de idntica natureza, enquanto que a leso de bens no patrimoniais desencadeava necessariamente prejuzos de natureza moral ou espiritual. Da natureza do bem ou direito atingido resultava a classe ou tipo de dano causado. Ora, se certo que o conceito jurdico de dano pressupe uma tal ablao/diminuio do bem ou direito, porm no se esgota nelas, pois centra o seu objecto e contedo no no bem afectado, mas sim nos interesses, patrimoniais ou no patrimoniais, que o lesado tem ligados quele bem ou direito. Ao que acresce que no correcto afirmar-se que a leso de um bem ou direito no patrimonial tenha como corolrio necessrio um dano de idntica natureza, pois no raramente a leso de um bem ou direito de natureza no patrimonial geram danos patrimoniais, e vice-versa. A superao desta concepo faz-se quando se deixa de colocar o acento tnico no direito subjectivo e se passou a localiz-lo no interesse, visto que a partir de ento passam a integrar o campo da tutela indemnizatria outras situaes jurdicas subjectivas. b) Continuando a citar J uan Manuel Prvot e Ruben Alberto Chaia, foi talvez Carnelutti 29 quem, pela primeira vez, vislumbrou a importncia do interesse jurdico como elemento caracterizador do conceito de dano para este Autor, o dano no atinge o bem em si, mas sim a conexo da pessoa com o bem, ou seja, a relao existente entre um sujeito que experimenta uma necessidade e o bem apto a satisfaz-la. O dano fica, assim, definido como a leso de um interesse juridicamente protegido, ou tutelado, quando no de um interesse juridicamente relevante, ou de qualquer interesse socialmente aprecivel, ou simplesmente de interesses tout court. O objecto do dano, em sentido jurdico, sempre um interesse humano, susceptvel de ser tutelado pelo direito. O interesse perfila-se assim como uma situao de proveito atravs da qual a pessoa satisfaz as suas necessidades mediante o gozo de determinados bens. c) Uma terceira posio define o dano pelas repercusses ou consequncias que a aco lesiva gera, seja no patrimnio, seja no esprito do lesado. Assim, a leso o evento fctico desvalioso inerente a um acontecimento. Ao invs, e tecnicamente, o dano integra-se em todas as repercusses prejudiciais do dito evento lesivo. Se o que decidisse a existncia e extenso do dano fossem o bem ou interesse violados, a indemnizao devia ser
29 FRANCESCO CARNELUTTI, Il Danno e Il Reato, Bs. As., Libreria El Foro, 2004, pags. 256 e segs., apud J UAN MANUEL PRVOT/RUBEN ALBERTO CHAIA, obra citada, pag. 12.
15 mais ou menos uniforme para cada espcie de leso. O dano um elemento ulterior leso. Concebendo-se o dano como a ofensa ou leso a um direito ou interesse, ento todo o acto ilcito, por definio, produziria dano. Assim, o dano no se identifica com a mera leso de um direito ou interesse, que pressuposto daquele, sendo antes a consequncia prejudicial que se desprende da referida leso. Entre a leso e o dano existe uma relao de causa e efeito; o dano ressarcvel este ltimo. Concluem os Autores que se tem vindo a citar que, nesta conformidade, o termo dano assume um duplo significado: o primeiro, relativo ao interesse jurdico (dano injusto); o segundo, ao invs, funda-se nas consequncias que se devem reparar (prejuzo). Quando se fala do dano em relao com a obrigao de indemnizao, a expresso assume o significado de prejuzo valorizvel em termos econmicos, e abrange tanto o dano emergente, como o lucro cessante, como os danos morais.
Por c, segundo Antunes Varela 30 , dano a leso causada no interesse juridicamente tutelado. J na definio de Almeida Costa 31 , dano ou prejuzo toda a ofensa de bens ou interesses alheios protegidos pela ordem jurdica. As distines que se podem fazer, quanto espcie e natureza do dano, so as nomeadamente seguintes, segundo este Autor: - distingue-se entre danos patrimoniais e danos no patrimoniais consoante sejam ou no susceptveis de avaliao pecuniria. Os primeiros, incidentes sobre interesses de natureza material ou econmica, reflectem-se no patrimnio do lesado; os segundos reportam-se a valores de ordem espiritual, ideal ou moral. O mesmo facto pode provocar danos das duas espcies, como sucede com uma difamao de que resultem sofrimentos morais mas tambm perdas econmicas, merc da diminuio da clientela profissional; - outra classificao passa pela distino entre danos pessoais (produzidos em pessoas) e danos no pessoais (produzidos sobre coisas); - tambm se distingue entre dano real o prejuzo que o lesado sofreu em sentido natural, que pode analisar-se nas mltiplas formas possveis de ofensa de interesses ou bens alheios juridicamente protegidos, de ordem patrimonial ou no patrimonial (por exemplo, privao da vida, ferimentos, dores fsicas, afectao do bom nome, estrago numa coisa, etc.) , e o dano de clculo consistente na expresso pecuniria do prejuzo, cabendo neste domnio uma avaliao abstracta (objectiva) ou concreta (subjectiva, apurando-se a
30 ANTUNES VARELA, obra citada, pags. 591-592. 31 ALMEIDA COSTA, obra citada, pags. 591-599.
16 diferena para menos produzida no patrimnio do lesado); - outra classificao a considerar a que se faz a partir do dano emergente e do lucro cessante. O primeiro compreende a perda ou diminuio de valores j existentes no patrimnio do lesado, ao passo que o segundo refere-se aos benefcios que este deixou de obter em consequncia da leso, ou seja, ao acrscimo patrimonial frustrado (cfr. art. 564., n. 1 do Cdigo Civil); - a lei tambm distingue entre danos presentes e danos futuros. Estaremos perante uns e outros consoante j se tenham verificado ou no no momento considerado. Os danos futuros so, nos termos do art. 564., n. 2 do Cdigo Civil, indemnizveis desde que previsveis; os mesmos subdividem-se em certos e eventuais, consoante a sua produo se apresente como infalvel ou apenas possvel; - outra distino deve ser feita entre danos directos que resultam imediatamente do facto e danos indirectos os demais.
2. A certeza do dano
Dispe o art. 562. do Cdigo Civil que Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situao que existiria, se no se tivesse verificado o evento que obriga reparao. Por sua vez, nos termos do art. 563. do mesmo Cdigo, A obrigao de indemnizao s existe em relao aos danos que o lesado provavelmente no teria sofrido se no fosse a leso. De harmonia com o art. 564.: 1. O dever de indemnizar compreende no s o prejuzo causado, como os benefcios que o lesado deixou de obter em consequncia da leso. 2. Na fixao da indemnizao pode o Tribunal atender aos danos futuros, desde que sejam previsveis; se no forem determinveis, a fixao da indemnizao correspondente ser remetida para deciso ulterior. Destes normativos legais desprende-se a concluso que o dano ressarcvel, mesmo que futuro, tem que ser certo, e no meramente eventual. Conforme refere Pessoa J orge 32 , s o prejuzo certo pode ser reparado, no podendo
32 PESSOA JORGE, obra citada, pags. 386-387.
17 s-lo o mero prejuzo possvel ou eventual, de verificao duvidosa. Quanto aos danos emergentes, a qualificao do prejuzo como certo ou incerto no suscita grandes dvidas; j o mesmo se no pode dizer dos lucros cessantes que, reportados a um futuro hipottico (frustrao de ganhos que se teriam obtido, se no fosse a leso), nunca se apresentam com carcter de certeza absoluta (). A certeza dos lucros cessantes, bem como dos prejuzos futuros, baseia-se, pois, na evoluo normal (e, portanto, provvel) dos acontecimentos. J lio Gomes 33 analisa este requisito da certeza do dano da seguinte forma: Tradicionalmente exige-se, para que o dano seja ressarcvel, que o mesmo seja certo (). O dano meramente eventual no ressarcvel, porque falta o requisito da certeza. E evidente que esta certeza uma certeza apenas relativa, no absoluta: o lucro cessante nunca existiu, e no chegar a existir. O critrio inevitavelmente influenciado pela capacidade imperfeita de prever os eventos em razo dos limites do conhecimento humano, sempre que se entra no campo do hipottico. A propsito da demonstrao da existncia de um lucro cessante, a referncia tradicional de que o dano deve ser certo no nos deve, pois, induzir em erro. O lucro cessante , necessariamente, uma realidade hipottica que no chegou a verificar-se e se situa no domnio das probabilidades. Assim, a certeza da existncia de um lucro cessante no pode nunca ser uma certeza matemtica, mas ser apenas uma certeza meramente relativa (). E acrescenta que a exigncia que o dano seja certo no apenas imposta pelo bom senso, mas tambm necessria para a aplicao do princpio de que a indemnizao no deve enriquecer o lesado. Mas esta exigncia de certeza suscita srias dificuldades, porque a vida social no feita de certezas matemticas. A certeza a que aqui se faz referncia apenas uma probabilidade suficiente. este relativismo da certeza, que explica a possibilidade de reparar o dano futuro. 34
33 J LIO GOMES, Em Torno do Dano da Perda de Chance Algumas Reflexes, em Studia Iuridica, 91, Ars Iudicandi, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Antnio Castanheira Neves, Volume II: Direito Privado, Coimbra Editora, 2008, pags. 291-292. 34 J LIO GOMES, obra citada, pag. 291, nota (7).
18 III. O nexo causal
1. Enquadramento geral
Para que um dano seja reparvel atravs do instituto da responsabilidade civil, exige- se que entre o facto e o dano exista uma ligao, que o facto seja causa do dano. Tal requisito patente quer no art. 483. (danos resultantes da violao), quer no art. 563. j cima transcrito, quer ainda no art. 798. (responsvel pelo prejuzo que causa ao credor), todos do Cdigo Civil. Conforme afirma Almeida Costa 35 , no h que ressarcir todos e quaisquer danos que sobrevenham ao facto ilcito, mas to-s os que ele tenha na realidade ocasionado, os que possam considerar-se pelo mesmo produzidos (art. 563.). O nexo de causalidade entre o facto e o dano desempenha, consequentemente, a dupla funo de pressuposto da responsabilidade e de medida da obrigao de indemnizar. Tambm J uan Manuel Prvot e Ruben Alberto Chaia 36 referem, citando por sua vez Franzoni, que, na responsabilidade civil, a causalidade assume uma dupla finalidade: imputa ao responsvel o facto ilcito e estabelece quais as consequncias prejudiciais que se traduzem em dano ressarcvel. Decorre dos arts. 562. e 563. do Cdigo Civil que, na tarefa de apuramento do nexo causal, deve ser formulado um duplo juzo. Seguindo neste passo Rute Teixeira Pedro 37 : - num primeiro momento deve averiguar-se se o acto do agente foi, em concreto, uma condio sine qua non da produo do dano. Deve reconstruir-se o encadeamento de acontecimentos que precederam a ocorrncia do dano e retirar desse iter factual o acto desvalioso praticado pelo agente. Se se concluir que, em tal caso, o lesado no teria sofrido o dano em apreo, ento o acto constitui uma condio da sua verificao. a regra chamada no Direito norte-americano de but for test, segundo a qual h causalidade quando se puder responder afirmativamente seguinte pergunta: o dano verificar-se-ia caso a conduta do demandado faltasse? (would the plaintiffs harm have occurred but for the defendants conduct?) A relao causal consubstancia, neste momento, um puro fenmeno natural, pertencendo ao mundo do ser. O juzo de causalidade fsica , assim, um exame
35 ALMEIDA COSTA, obra citada, pag. 605. 36 J UAN MANUEL PRVOT/RUBEN ALBERTO CHAIA, obra citada, pag. 33. 37 RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Mdico Reflexes sobre a Noo da Perda de Chance e a Tutela do Doente Lesado, Coimbra Editora, 2008, pags. 148-151.
19 hipottico e retrospectivo realizado aps o facto, encaminhado para a verificao da condicionalidade necessria do facto ilcito na produo do dano. No caso das causalidades por omisso, a operao de determinar se se verifica ou no o nexo causal impe que se configure o desenrolar dos acontecimentos que teria tido lugar caso no tivesse faltado a aco positiva omitida 38
39 ; - no bastando uma ligao meramente natural entre os factos para que se considere um deles como a causa jurdica da verificao de um outro, necessrio corrigir as concluses extradas no primeiro momento acima aludido, adequando-as a critrios jurdicos. A questo que neste momento se coloca a de saber se, do ponto de vista jurdico, o acto do agente deve ser considerado causa do dano. Aqui, entram em jogo as doutrinas que visam restringir a aplicao da doutrina da conditio sine qua non, acima aludida, de onde se destacam a doutrina da causalidade adequada e a doutrina do fim tutelado pelo contrato ou pela norma legal infringida 40 . Tambm neste domnio que deve ser ponderada a doutrina do aumento do risco, formulada por Claus Roxin 41 .
38 Cfr. LUIS MEDINA ALCOZ, La Teora de la Prdida de Oportunidad Estudio Doctrinal y Jurisprudencial de Derecho de Danos Pblico y Privado, Thomson Civitas, Editorial Aranzadi, 2007, pags. 247-249. 39 O mesmo sucede nos sistemas canadense e australiano, segundo relata LARA KHOURY em Uncertain Causation in Medical Liability, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2006, pags. 16 e segs.: The cause in fact process inquires whether the defendant in fact caused the damage. This step involves a mainly factual inquiry resolved by the production of evidence and the drawing of inferences from that evidence. At this stage, the question is whether the defendants act or omission should be excluded from the events which contributed to the plaintiffs loss (). Factual causative inquiry is most frequently carried out with the assistance of the but-for-test which has met with near universal acceptance as a tool for achieving the determination. A Autora relata, porm, que em face das limitaes que este teste apresenta (nomeadamente nos casos em que o dano causado por dois ou mais eventos que se conjugaram para produzir o resultado final, mas em circunstncias tais que qualquer um dos eventos seria suficiente para produzir o dano final individualmente), os Tribunais ingleses, australianos e canadenses tm feito uma aplicao no rgida da regra, recorrendo a outros testes, reconhecendo que o but-for-test necessita de ser complementado por consideraes de justia e poltica legal, e decidindo por considerar demonstrado o nexo causal em casos em que no seria possvel, perante as provas produzidas, afirmar que o acto ou omisso do demandado causara o dano segundo o but-for-test. Neste sentido, a deciso tomada no caso Bonnington Castings v Wardlaw (1956), que em sntese envolvia o caso de um operrio exposto, no seu emprego, a slica emanada de um martelo pneumtico bem como de um outro equipamento relativamente ao qual os proprietrios da fbrica no faziam a manuteno necessria a evitar a sua obstruo. O operrio contraiu pneumoconiose e processou o empregador. Demonstrou-se que tal doena foi causada pela acumulao gradual de finas partculas de slica; e que, apesar de as duas fontes de p terem contribudo para causar a doena, no era possvel estabelecer qual a proporo que era proveniente do equipamento relativamente ao qual o empregador no tinha feito a manuteno devida. Apesar de tal impedir que, segundo o but-for-test, se considerasse demonstrado que, no fora a omisso, por parte da entidade empregadora, da manuteno necessria do equipamento, o operrio no teria sofrido a referida doena, o Tribunal mesmo assim deferiu a pretenso do demandante com base na circunstncia de que a omisso da entidade empregadora contribura materialmente para a doena (material contribution test, segundo o qual bastante que se demonstre que o acto do demandado contribuiu materialmente para a produo do dano, mesmo que o seu acto, isoladamente considerado, no fosse suficiente para o produzir). 40 Para maiores desenvolvimentos, veja-se, entre outros, ANTUNES VARELA, obra citada, pags. 879-702; e ALMEIDA COSTA, obra citada, pags. 760-767. 41 A este respeito, veja-se, entre outros, LUIS MEDINA ALCOZ, obra citada, pags. 271 e segs..
20 A doutrina da causalidade adequada, segundo a doutrina e jurisprudncia maioritrias, a que foi tida em conta pelo legislador. Refere-se nomeadamente no Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de 20 de J aneiro de 2010 42 que o nosso ordenamento jurdico consagra a doutrina da causalidade adequada, na sua formulao negativa: o facto s deixar de ser causa adequada do dano, desde que se mostre, por sua natureza, de todo inadequado e o haja produzido apenas em consequncia de circunstncias anmalas ou excepcionais. Para alm disso, a doutrina em causa no pressupe a exclusividade da condio, no sentido de que esta tenha s por si determinado o dano; podem ter colaborado na sua produo outros factos concomitantes ou posteriores (). Com efeito, no qualquer relao fenomenolgica ou, se preferirmos, ntico-naturalstica que, embora seja condio prxima de produo de um resultado danoso (causal) entre dois fenmenos, releva para efeitos da teoria da causalidade adequada, mas aquele que for determinante no plano jurdico, isto , entre um comportamento juridicamente censurvel e o resultado danoso. Por isso, com inteira razo, a dogmtica moderna tende a substituir a designao imprpria de teoria de causalidade adequada, que a praxis tradicional consagrou, pela da teoria ou doutrina da adequao, ou seja pela imputao normativa de um resultado danoso conduta reprovvel do agente, nos casos em que pela via da prognose pstuma se possa concluir que tal resultado, segundo a experincia comum, possa ser atribudo ao agente como coisa sua (produzida por ele).
Os dois momentos acima referidos tambm evidenciam a distino que deve ser feita entre questo de facto e questo de direito. Tal como se assinala no Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de 23 de Abril de 2009 43 , o juzo sobre a causalidade integra, por um lado, matria de facto, certo que se trata de saber se na sequncia de determinada dinmica factual um ou outro facto funcionou efectivamente como condio desencadeante de determinado efeito. E, por outro, matria de direito, designadamente a determinao, no plano geral e abstracto, se aquela condio foi ou no causa adequada do evento, ou seja se, dada a sua natureza, era ou no indiferente para a sua verificao.
Considerando, pois, que o primeiro momento de anlise da relao causal passa pela verificao da existncia de um nexo causal naturalstico, refere-se a doutrina francesa, citada
42 Processo n. 670/04.0TCGMR.S1, relatado por lvaro Rodrigues, publicado na internet em www.dgsi.pt. 43 Processo n. 292/04.6TBVNC.S1, relatado por Salvador da Costa, publicado na internet em www.dgsi.pt.
21 por Luis Medina Alcoz, 44 denominada regra da indivisibilidade da causa, pois esta supe um vnculo etiolgico, no plano da realidade objectiva, que ou ou no . Assim, no plano do Direito, apenas se pode afirmar ou negar o nexo causal. O mesmo dizer que ou o nexo causal se tem por certo e demonstrado, ou por certo e indemonstrado, sem que se deva falar, estritamente, de graus, nveis, fraces ou quotas de causalidade. E por isso se diz que a responsabilidade civil se baseia numa concepo cientfico-natural ou newtoniana da causalidade. Porm, tal regra, segundo salienta o Autor e que constitui o fundamento terico da responsabilidade solidria dos co-responsveis do dano , no se coaduna bem nomeadamente com os casos em que existe interveno concorrente de terceiros que determine uma repartio da indemnizao segundo as quotas de contribuio causal de cada um; ou com os casos em que se aceita a reduo da indemnizao por interveno de actuao culposa do lesado, na medida da contribuio causal deste; bem como com a utilizao deste critrio nos casos de fora maior concorrente. Ou seja, e em sntese, a reduo do alcance da responsabilidade em funo de quotas de causalidade proporcionadas pela presena de factores causais no imputveis ao agente danoso, ou s probabilidades de que no foi este quem provocou a leso, no se coaduna bem com o princpio da indivisibilidade causal.
2. A prova do nexo causal
Citando Luis Medina Alcoz 45 , o problema da perda de oportunidade diz respeito, no teoria da causalidade jurdica ou de imputao objectiva, mas teoria da causalidade fsica. Uma hiptese de perda de oportunidade pode colocar-se quando no se logra a prova de que um determinado facto foi causa fsica de um determinado dano. Esta apreciao de ordem fctica e chega-se a ela aplicando as regras e standards probatrios que impem o Direito processual e o Direito de responsabilidade civil. A questo da presena ou ausncia de causalidade transfere-se, assim, para a teoria geral do conhecimento judicial ou da valorao da prova. Segundo tal perspectiva, uma hiptese de oportunidade perdida coloca-se apenas quando o julgador, depois de aplicar as regras e critrios positivos que orientam e limitam a sua capacidade de valorao, no encontra um grau suficiente de probabilidade para optar
44 LUIS MEDINA ALCOZ, obra citada, pags. 244-247. 45 LUIS MEDINA ALCOZ, obra citada, pag. 264.
22 pela hiptese segundo a qual o agente causou o dano. A questo que, de imediato, se coloca , ento, a de determinar qual esse grau suficiente de probabilidade e quais so as regras ou critrios a que se deve recorrer para o calcular, pois de tais respostas depende a considerao de que se est perante hipteses de causalidade demonstrada ou perante hipteses de causalidade no demonstrada sendo estas ltimas as que concernem perda de chance e doutrina da sua reparao 46 .
A prova do nexo causal compete, em regra, ao lesado/demandante, nos termos do art. 342., n. 1 do Cdigo Civil, enquanto facto constitutivo do direito de indemnizao de que se arroga. Nos termos do art. 655. do Cdigo de Processo Civil, o Tribunal aprecia livremente as provas, decidindo os juzes segundo a sua prudente convico acerca de cada facto. Apenas quando a lei exija, para a existncia ou prova do facto jurdico, qualquer formalidade especial, no pode esta ser dispensada. Consagra esta disposio, como regra, o princpio da livre apreciao da prova. A este respeito, escreveu-se no Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de 7 de Maro de 2007 o seguinte 47 : O princpio da livre apreciao das provas tem vindo a ser historicamente desenvolvido desde a Revoluo Francesa, como necessria decorrncia dos princpios da imediao, da oralidade e da concentrao, tambm eles adquiridos a partir da mesma poca. Impe o assinalado princpio que cabe ao J uiz, uma vez produzida a prova, tirar as suas concluses sem obedincia a uma tabela ditada externamente, mas em perfeita conformidade com as regras da experincia e as leis que regulam a actividade mental (Alberto dos Reis in Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. III, pg. 245). Cabe, enfim, ao julgador apreciar livremente as provas, decidindo segundo a sua prudente convico acerca de cada facto art. 655 n. 1 do Cod. Proc. Civil (a cujo diploma pertencem os demais preceitos a citar sem meno de origem). Como assinala Miguel Teixeira de Sousa, Algumas das provas que permitem o julgamento da matria de facto controvertida e a generalidade daquelas que so produzidas na audincia final () esto sujeitas livre apreciao do Tribunal (art. 655 n. 1): o caso da prova pericial (art. 389 C.C., art. 591), da inspeco judicial (art. 391 C.C.) e da prova testemunhal (art. 396 C.C.). Esta apreciao baseia-se na prudente convico do Tribunal sobre a prova produzida (art. 655 n. 1), ou seja, em regras da cincia e do raciocnio e em mximas da experincia. Estas
46 LUIS MEDINA ALCOZ, obra citada, pags. 275. 47 Processo n. 06S1824, relatado por Sousa Grando, publicado na internet em www.dgsi.pt.
23 podem conduzir prova directa do facto controvertido ou ilao desse facto atravs da prova de um facto indicirio: neste ltimo caso, a prova fundamenta-se numa presuno natural ou judicial (cfr. art. 351 C.C.) (in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, pg. 347). Contudo, o princpio em anlise circunscreve-se s provas que estejam sujeitas livre apreciao do julgador, o que sucede com aquelas que se mostram enunciadas na transcrio anterior. que a lei, em contrapartida, tambm estabelece imperativamente o valor de determinados meios probatrios, como acontece verificados que estejam os pressupostos por ela estabelecidos com os documentos e a confisso. Trata-se da chamada prova legal ou vinculada, cuja apreciao est vedada ao julgador de facto, sob pena de se haverem por no escritas as respostas que sobre tal matria eventualmente recarem n. 2 do citado art. 655 e art. 646 n. 4. Ainda sobre esta questo, considera-se particularmente interessante a fundamentao do Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 26 de Maio de 2009 48 : H que considerar que no nosso ordenamento vigora o princpio da liberdade de julgamento ou da livre convico segundo o qual o Tribunal aprecia livremente as provas, sem qualquer grau de hierarquizao, e fixa a matria de facto em sintonia com a sua prudente convico firmada acerca de cada facto controvertido art. 655. do CPC. Perante o estatudo neste artigo pode concluir-se, por um lado, que a lei no considera o juiz como um autmato que se limita a aplicar critrios legais apriorsticos de valorao. Mas, por outro lado, tambm no lhe permite julgar apenas pela impresso que as provas produzidas pelos litigantes produziram no seu esprito. Antes lhe exigindo que julgue conforme a convico que aquela prova determinou e cujo carcter racional se deve exprimir na correspondente motivao cfr. J . Rodrigues Bastos, Notas ao CPC, 3., 3. ed. 2001, p. 175. Na verdade prova livre no quer dizer prova arbitrria, caprichosa ou irracional. Mas quer dizer prova apreciada em inteira liberdade pelo julgador, sem obedincia a uma tabela ditada externamente, posto que em perfeita conformidade com as regras da lgica e as mximas da experincia cfr. Alberto dos Reis, Anotado, 3. ed. III, p. 245. (). Por outro lado h que ter em conta que as decises judiciais no pretendem constituir verdades ou certezas absolutas. Pois que s mesmas no subjazem dogmas e, por via de regra, provas de todo irrefutveis, no se regendo a produo e anlise da prova por critrios e meras operaes lgico- matemticas. Assim: a verdade judicial uma verdade relativa, no s porque resultante de um juzo em si mesmo passvel de erro, mas tambm porque assenta em prova, como a
48 Processo n. 3178/03.8TJVNF.P1, relatado por Carlos Moreira, publicado na internet em www.dgsi.pt.
24 testemunhal, cuja falibilidade constitui um conhecido dado psico-sociolgico (). Acresce que a convico do juiz uma convico pessoal, sendo construda dialecticamente, para alm dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constitudas, nela desempenhando uma funo de relevo no s a actividade puramente cognitiva mas tambm elementos racionalmente no explicveis e mesmo puramente emocionais. (). Efectivamente, com a produo da prova apenas se deve pretender criar no esprito do julgador um estado de convico, assente num grau de probabilidade o mais elevado possvel, mas em todo o caso assente numa certeza relativa, porque subjectiva, do facto (). Uma tal convico existir quando e s quando o Tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos para alm de toda a dvida razovel (). Nesta conformidade e como em qualquer actividade humana existir sempre na actuao jurisdicional uma margem de incerteza, aleatoriedade, e, at, falibilidade, vg. no que concerne deciso sobre a matria de facto. Mas tal inelutvel e est nsito nos prprios riscos decorrentes do simples facto de se viver em sociedade onde os conflitos de interesses e as contradies esto sempre, e por vezes exacerbadamente, presentes, havendo que conviver se necessrio at com laivos de algum estoicismo e abnegao com esta inexorvel lea de erro ou engano. O que importa, que se minimize o mais possvel tal margem de erro. O que passa, tendencialmente, pela integrao da deciso de facto dentro de parmetros admissveis em face da prova produzida, objectiva e sindicvel, e pela interpretao e apreciao desta prova de acordo com as regras da lgica e da experincia comum. que a verdade que se procura, no , nem pode ser, uma verdade absoluta porque assente em premissas de cariz matemtico , mas antes uma verdade poltico-jurdica, a qual consecutida se a sentena convencer os interessados directos: as partes e, principalmente, a sociedade em geral, do seu bem fundado: isto , a sentena valer acima de tudo se for validada e aceite socialmente. Verifica-se, pois, que nestas decises, bem como na Doutrina em que as mesmas se fundamentam, o juzo de prova no est dependente da ultrapassagem de um determinado limiar matemtico de probabilidade, antes se fazendo apelo a conceitos de outra natureza, como sejam a verdade dos factos para alm de toda a dvida razovel ou estado de convico assente num grau de probabilidade o mais elevado possvel.
Passando revista a outros sistemas jurdicos, podemos constatar que as solues adoptadas quanto ao standard de prova exigido para a demonstrao de um facto, nomeadamente a prova do nexo causal naturalstico, variam. A expresso standard de prova descreve o grau de probabilidade de ocorrncia de um
25 facto que a parte, sobre quem impende o nus da sua prova, deve alcanar. Tal como menciona Lara Khoury 49 , nos sistemas de Inglaterra, Canad, Austrlia e Qubec a regra a de que o nexo causal deve ser provado segundo o balano de probabilidades. J o sistema francs exige que tal nexo seja provado com certeza. Mais detalhadamente, explica a Autora que, nos primeiros sistemas, o nexo causal no tem que ser provado com certeza absoluta ou matemtica; a prova considerada suficiente quando leva concluso de que a existncia do facto probando mais provvel do que o inverso (regra do more probable than not). No necessrio, assim, que seja altamente provvel, muito provvel ou substancialmente provvel. Mas, por outro lado, no suficiente provar que existe uma possvel relao causal entre o facto e a leso. Este critrio entendido usualmente como determinando que o demandante deve demonstrar que a probabilidade de o demandado ter causado a leso superior a 50%. Porm, os Tribunais no fazem clculos probabilsticos rigorosos quando avaliam se este requisito foi preenchido, antes procedem intuitivamente, baseando-se na impresso geral recolhida atravs da anlise das provas produzidas, nomeadamente periciais. Este critrio tambm considerado como consagrando uma regra do tudo ou nada: uma vez demonstrado que o nexo causal existe, segundo o balano das probabilidades, atribuda a indemnizao total do dano, no se efectuando qualquer reduo da mesma em conformidade com a maior ou menor probabilidade de o dano no ter ocorrido na ausncia da prtica do facto por parte do demandado. Correspondentemente, se tal grau de probabilidade no for atingido, a pretenso do demandante julgada totalmente improcedente, apesar de se constatar que existe uma possibilidade de o demandado ter causado o dano ao demandante 50 . Em Frana, o standard de prova , em teoria, muito diferente, visto que exige a demonstrao certa da relao causal entre o facto e o dano, sem deixar margem para dvida. O standard alto, fazendo apelo ntima convico do julgador. Este standard mais exigente tem um efeito bvio na forma como o sistema judicial francs responde problemtica da causalidade incerta, visto que a incerteza probatria mais facilmente aceitvel num sistema de balano de probabilidades. A ntima convico exigida aos juzes franceses pode, segundo a Autora que se tem vindo a citar, levar a que os mesmos criem normas substantivas com impacto directo no resultado da demanda, em vez de os levar a alcanar tais resultados atravs da aplicao de regras probatrias mais flexveis. Porm, este requisito aparentemente rgido no aplicado no seu sentido absoluto.
49 LARA KHOURY, obra citada, pags. 34 e segs.. 50 Sobre esta questo, cfr. ainda, entre outros, LUIS MEDINA ALCOZ, obra citada, pag. 283.
26 Trabalhos doutrinrios reconhecem que a vida nem sempre feita de certezas matemticas e que as condies nas quais o debate judicial conduzido, bem como a necessidade de encontrar uma soluo, aumentam as dificuldades sentidas na procura da verdade, reconduzindo no raramente o juzo de prova a um juzo de probabilidade e verosimilhana. Assim, nalguns casos, os juzes franceses baixam o standard de prova e consideram a certeza do nexo causal demonstrada com base num juzo de grau de probabilidade suficiente, ou num juzo de previsibilidade objectiva do dano. Na prtica, uma probabilidade muito alta suficiente.
Relativamente ao Direito espanhol, e em geral, aos ordenamentos da Europa Continental, relata Luis Medina Alcoz 51 que os mesmos impem um standard de persuaso bastante rigoroso para apreciar a existncia do nexo causal. Este afirmado quando muito alto o grau de probabilidade de que o dano tenha sido produzido pelo suposto agente danoso, de acordo com as regras da crtica s as quais, neste ponto, se concretizam na apreciao da normalidade e regularidade dos acontecimentos. Segue-se o princpio da regularidade, tambm denominado de critrio do que acontece normalmente, o que implica afirmar a causalidade natural quando se chega concluso de que o curso normal das coisas, caso no tivesse intermediado o facto ilcito, conduziria obteno de um ganho ou ao evitamento de um dano. O que acontece normalmente no , sem mais, aquilo que tem mais probabilidades de ocorrer, mas sim o que muito provavelmente acontece ou tem bastantes possibilidades de suceder. Ainda que os juristas deste espao continental sejam tradicionalmente mais avessos do que os do espao anglo-saxnico traduo dos critrios probatrios em frmulas percentuais, segundo o Autor que agora se cita pode dizer-se que, atravs do modelo da regularidade ou normalidade, tais sistemas situam o limiar de convico, persuaso ou certeza num ponto situado entre os 50% e os 90% (fixando o Autor, por razes de operatividade e clareza da exposio, convencionalmente em 80%). Estas consideraes permitem situar com maior preciso as hipteses de perda de chance, ou de oportunidade, dentro da teoria geral da causalidade e da sua prova: tais hipteses colocam-se, no mbito da Common Law, quando as probabilidades de causalidade no superam o limiar dos 50%; na cultura jurdica da Europa continental, colocam-se quando
51 LUIS MEDINA ALCOZ, obra citada, pags. 284-289.
27 tais probabilidades no ultrapassam uma barreira situada nos 80%. Se tais nveis forem alcanados respectivamente, dever afirmar-se o nexo de causalidade; se no, ento ter-se- que entender que o facto ilcito no foi condio sine qua non da no obteno da vantagem pretendida, podendo nessa altura, e s ento, equacionar-se uma hiptese de perda de chance.
Ainda para Luis Medina Alcoz 52 , a busca da verdade dos factos, imposta como directriz que h-de inspirar a actividade judicial, determina que a valorao das provas no pode entender-se como uma actividade incontrolvel que, sem estar sujeita a qualquer gnero de regras, traduza as ntimas convices do julgador sendo-lhe alheia qualquer noo de racionalidade; deve, antes, ser vista como uma actividade jurdica, sujeita a uma metodologia racional, consistente na aplicao de regras, ou pautas, para eleger a hiptese mais provvel de entre as diversas reconstrues possveis de ordem fctica. Tais pautas so as regras da crtica s ou do critrio humano, tal como acima referido. Assim, a prova da causalidade a prova de um facto (hipottico) cuja valorao est submetida a pautas racionais que, baseadas na probabilidade, tendem a garantir que quem seja condenado a reparar um dano seja quem efectivamente o causou 53 . Por isso pode dizer-se que a causalidade uma noo irredutivelmente probabilstica; as proposies causais estabelecem correlaes estatsticas, apenas verdadeiras em determinadas condies e somente com alguma probabilidade. Fazendo referncia ao nosso Cdigo Civil, salienta o Autor que se vem citando 54 que esta ideia est explicitada no art. 563., o qual dispe que o lesante responde apenas pelos danos que provavelmente o lesado no teria sofrido se no fosse a leso. Em qualquer caso, continua o Autor 55 , h que distinguir dois juzos probabilsticos: - um destinado a averiguar a probabilidade de que, faltando o facto ilcito, deixaria de produzir-se o dano (causalidade fsica); - e outro dirigido a determinar a probabilidade de a causa fsica provada, conforme o juzo causal anterior, ser normalmente adequada ou idnea para produzir o resultado lesivo (causalidade jurdica ou imputao objectiva).
Independentemente do standard probatrio que se adopte e, no caso do Direito
52 LUIS MEDINA ALCOZ, obra citada, pags. 268-269. 53 O que est em harmonia com a finalidade ressarcitria do instituto da responsabilidade civil, segundo a qual este instituto tem como funo transferir o custo do dano do patrimnio jurdico de quem o sofre para o de quem verdadeiramente o causa cfr. LUIS MEDINA ALCOZ, obra citada, pag. 275. 54 LUIS MEDINA ALCOZ, obra citada, pags. 269-270. 55 LUIS MEDINA ALCOZ, obra citada, pags. 270-271.
28 portugus, o mesmo estar, em meu entender, no patamar do alto grau de probabilidade , concorda-se que, e tal como acima referido, uma hiptese de oportunidade perdida apenas se coloca quando o julgador, depois de valorada toda a prova produzida, no encontra um grau suficiente de probabilidade para optar pela hiptese segundo a qual o agente causou o dano. Adiantando um pouco a exposio que se seguir, em tese geral a doutrina da perda de chance propugna a concesso de uma indemnizao quando fique demonstrado, no o nexo causal entre o facto ilcito e o dano final, mas simplesmente que as probabilidades de obteno de uma vantagem, ou de evitamento de um prejuzo, foram reais, srias, considerveis. Tal como afirma Luis Medina Alcoz 56 , a perda de oportunidade apresenta-se em situaes que podem qualificar-se tecnicamente de incerteza, onde a probabilidade causal se situa entre dois extremos: por um lado, o limiar de seriedade da chance, localizada na probabilidade nula ou irrelevante; por outro lado, o limiar da certeza da causalidade, situada na alta probabilidade. Atravs destes dois limiares, importa, pois, distinguir trs tipos de hipteses: - a perda de oportunidade genrica, imperfeita, simples ou comum, abaixo do limiar de seriedade da chance, e que no d direito a qualquer reparao.; - a perda de oportunidade superespecfica, superqualificada, ou perfeita, igual ou acima do limiar da certeza da causalidade, e que determina a afirmao do nexo causal entre o facto e o dano final; - a perda de oportunidade especfica, qualificada, situada entre os dois limiares, e que pode dar lugar actuao da doutrina da perda de chance. So os casos de chances srias e reais, que expressam probabilidades considerveis, malgrado serem insuficientes para efeito de afirmao do nexo causal.
56 LUIS MEDINA ALCOZ, obra citada, pags. 316-317.
29 IV. A perda de chance perspectiva geral e desenvolvimento da teoria
1. As hipteses de perda de chance (ou de oportunidade)
A perda de chance 57 consubstancia a perda da possibilidade de obter um resultado favorvel. Os campos de aplicao da doutrina da perda de chance so vrios e podem ser classificados segundo diversos critrios, nomeadamente o do sector ou contexto em que o dano se pode produzir, ou o da natureza da vantagem final cuja possibilidade de obteno foi afastada. Seguindo a sistemtica, para fins de exposio, proposta por Luis Medina Alcoz 58 , podemos encontrar as classificaes que se passam a indicar.
1.1. Classificao consoante o contexto em que se produzem
Em primeiro lugar, encontramos os casos de oportunidade de vitria em jogos de sorte ou azar cujo resultado favorvel , por definio, imprevisvel. Tal sucede, por exemplo, em jogos de lotaria ou similares: o lesado comprou um bilhete de lotaria com um prmio de 10.000,00 , que o organizador do jogo deveria colocar num chapu. Extraiu-se um bilhete que no era o do lesado, apurando-se posteriormente que o organizador do jogo no chegara a colocar o bilhete do lesado no chapu de onde seria extrado o bilhete vencedor. No pode afirmar-se que o organizador causou a perda dos 10.000,00 porque, em qualquer caso, era pouco provvel que o lesado ganhasse, mas j se pode afirmar que se frustrou uma possibilidade de ganho. Tendo o lesado, no caso concreto, 0,1% de probabilidade de obter o prmio, a aplicao da teoria da perda de chance leva a que se valore o seu dano em 10,00 .
Depois, temos os casos de oportunidade de vitria em competies desportivas. Estas competies tambm so marcadas por factores aleatrios, para alm da habilidade dos praticantes e dos resultados obtidos em provas anteriores, entre outros. A conjugao de todos esses factores ajuda na tarefa de previso do resultado das provas futuras.
57 Sobre a etimologia e significado da palavra chance, e a sua distino relativamente a outros conceitos (como sejam o do risco e o da lea) cfr. nomeadamente RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 179-187; e LUIS MEDINA ALCOZ, obra citada, pags. 60-62. 58 LUIS MEDINA ALCOZ, obra citada, pags. 64-79.
30 Um dos exemplos clssicos, para continuar a citar Luis Medina Alcoz, o das competies hpicas. O transportador de um cavalo de corrida chega tarde ao hipdromo, quando a competio j se tinha iniciado. No se pode afirmar que o proprietrio do cavalo perdeu o prmio correspondente ao campeo, mas j se pode afirmar que perdeu a oportunidade de o obter. Mas tambm aqui se incluem outros tipos de competio desportiva, como sejam a automobilstica ou as corridas de atletismo. Quanto a estas ltimas, relembra-se ainda um caso relativamente recente, e famoso: nos J ogos Olmpicos de 2004, na prova da maratona, o brasileiro Vanderlei Cordeiro de Lima estava em primeiro lugar, com 28 segundos de vantagem sobre o segundo colocado, quando faltavam seis quilmetros para terminar a corrida. Nesse momento, o atleta foi interceptado por um homem, que o empurrou para fora da pista contra o pblico, levando a que se desequilibrasse e casse. Somente aps alguns segundos, graas interveno de alguns espectadores, o atleta brasileiro conseguiu desenvencilhar-se do agressor e voltar a correr. Vanderlei foi, aps esta ocorrncia, ultrapassado por outros dois maratonistas e terminou a prova em terceiro lugar. No se pode afirmar, tambm aqui, e com segurana, que Vanderlei Cordeiro de Lima, no fosse o ataque que sofreu, teria ganho a prova entretanto, outros concorrentes poderiam ultrapass-lo. No entanto, pode-se afirmar que a intercepo que sofreu, e o tempo que perdeu para retomar a corrida sendo certo que uma paragem deste tipo tem ainda como consequncia a perda do equilbrio fsico-psquico e da concentrao necessrios optimizao da prova , levaram a que perdesse uma oportunidade de ganhar tal prova. Quanto s provas automobilsticas, Luis Medina Alcoz relata o caso em que os Tribunais italianos indemnizaram um piloto que foi excludo ilicitamente por uma equipa de participar nas corridas previstas, privando-o assim da possibilidade de aceder Frmula 1.
Temos tambm os casos de oportunidade de vitria em processos judiciais, procedimentos administrativos e concursos privados. So os casos, por exemplo, em que um mandatrio judicial, por esquecimento, no prope uma aco antes de o direito do seu cliente prescrever, ou no contesta a aco no prazo devido e leva a que os factos alegados pela contraparte sejam considerados confessados, ou no interpe recurso da deciso que foi desfavorvel ao seu cliente. Com tal actuao, o advogado impossibilitou que a pretenso do seu cliente fosse sujeita apreciao do Tribunal, ou sua reapreciao em sede de recurso. A vitria judicial, incerta, ficou porm
31 irremediavelmente afastada com a actuao do advogado. Ou os casos em que a pessoa contratada para o efeito por uma empresa comunica tardiamente ao seu cliente a notificao de uma liquidao fiscal, impedindo que a pudesse impugnar por decorrncia do prazo respectivo. Ou os casos em que um concorrente, num concurso pblico, afastado ilicitamente do concurso pelo promotor do mesmo. Ou os casos em que um trabalhador no admitido a um concurso interno, com vista sua promoo, por ter sido irregularmente avisado do mesmo. Em todos estes casos, a obteno do benefcio est subordinada ao xito de um procedimento (judicial, administrativo ou privado) e, nomeadamente, depende da maneira que uma entidade (o juiz, a administrao ou o empresrio) aprecia determinados factos, aplica certas regras e realiza concretas valoraes. So casos em que no se pode afirmar, com absoluta segurana, que o contedo da deciso judicial, administrativa ou privada teria sido distinto caso no tivesse interferido o facto ilcito, mas em que se sabe com certeza suficiente que a vtima perdeu uma oportunidade de obter uma deciso favorvel.
Em quarto lugar, aparecem os casos (mais problemticos) de oportunidade de cura e de oportunidade de sobrevivncia. Continuando a citar Luis Medina Alcoz, tambm aqui a lea teraputica, intrnseca actividade mdico-sanitria, pode colocar numerosas questes de perda de oportunidade. A Medicina no uma cincia exacta, de tal maneira que frequente que enfermidades que parecem curveis no entrem em remisso, apesar da adequada aplicao de um tratamento que, noutras vezes, tem xito; e, ao invs, sucede tambm por vezes que se venam patologias aparentemente insuperveis. Por isso, em muitos casos, no se consegue saber com segurana se o paciente teria respondido favoravelmente a um determinado tratamento, ainda que se saiba que tal tratamento devia ter sido aplicado e que, ao no o ter sido, se sacrificou culposamente uma oportunidade de recuperao ou de prolongamento da vida. Existem inmeros exemplos deste tipo de casos, nomeadamente na prtica judiciria dos vrios sistemas jurdicos 59 .
59 Para anlise dos mesmos, cfr., entre outros: LUIS MEDINA ALCOZ, obra citada, pags. 69-70; RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 240-262; LARA KHOURY, obra citada, pags. 96-114; J ENNY STEELE, Tort Law Text, Cases and Materials, Oxford, University Press, 2007, pags. 252 e segs..
32 Ser o caso, no exemplo avanado por J lio Gomes 60 , de um paciente que transportado para um hospital por suspeita de um tumor maligno, mas os mdicos no agem imediatamente e demoram cerca de sete semanas a tomar medidas, as quais se impunham com a mxima urgncia. O paciente vem a morrer um ano depois, sendo que no se pode determinar com certeza se o paciente teria sido salvo caso as medidas urgentes tivessem sido imediatamente adoptadas, mas pode apurar-se que as suas chances de sobrevivncia seriam, nessa hiptese, de 60%. Outro caso, muito citado 61 , o que foi decidido pelos Tribunais ingleses e denominado Hotson v. East Berkshire A.H.A.: um rapaz em idade escolar estava a baloiar-se numa corda atada a uma rvore quando caiu, ficando gravemente magoado na anca. Foi conduzido ao hospital, onde foi apenas ligado o seu joelho, ignorando-se a leso na anca, e no tendo sido nomeadamente submetido a radiografia por razes desconhecidas. S aps cinco dias regressou ao hospital, onde foi ento diagnosticada tal leso, sendo operado no dia seguinte, de urgncia. Apesar da operao, ficou com sequelas para o resto da vida. Ficou demonstrado que era provvel que tais sequelas tenham sido consequncia da queda, mas que, de qualquer modo, existiam 25% de chances que o rapaz recuperasse caso tivesse sido tratado de imediato. O Tribunal da 1. instncia entendeu que tais chances foram perdidas por negligncia dos demandados; que era possvel, mas no provvel, que existissem ainda vasos sanguneos intactos em nmero suficiente para que a operao tivesse xito. Por outras palavras, se fosse uma questo de causalidade, o queixoso deveria ver improcedente o seu pedido, mas o juiz considerou que se tratava antes de uma questo de avaliao do dano e concedeu 25% da quantia a que o queixoso teria direito se se pudesse considerar que a operao teria sucesso. A Court of Appeal manteve a deciso, tendo alguns dos juzes argumentado que a perda de chance de cura era um dano em si mesmo. Na House of Lords, todavia, a deciso foi rejeitada por unanimidade. Outro caso, tambm relatado por J lio Gomes 62 , decidido pelos Tribunais espanhis, descreve-se da seguinte forma: a mo amputada de um trabalhador foi conduzida, por um comportamento negligente do empregador, para a clnica em gelo sinttico e no em gelo natural. No foi possvel verificar se o fracasso na reimplantao da mo amputada se ficou a dever a essa circunstncia porque, mesmo que o membro no tivesse chegado ao hospital como chegou, num estado de congelao to avanado, no seguro, nem sequer em
60 J LIO GOMES, obra citada, pag. 296. 61 Cfr. LARA KHOURY, obra citada, pags. 98-100; J ENNY STEELE, obra citada, pags. 252 e segs.; e J LIO GOMES, obra citada, pags. 298-299. Segue-se de perto o relato do caso que feito por este ltimo Autor. 62 J LIO GOMES, obra citada, pag. 300.
33 condies normais, o xito da operao. O que se indemnizou foi, por isso, apenas a perda de oportunidade de efectuar a operao de reimplantao em condies normais. Relata ainda Rute Teixeira Pedro 63 outras hipteses: perda de chance de suportar sequelas menores; perda ou reduo de chance de obter uma melhoria do estado de sade; perda de chance de escapar a uma enfermidade. Reala Luis Medina Alcoz 64 , no entanto, que, no campo da responsabilidade sanitria, h situaes que podem colocar problemas de perda de oportunidade em que os elementos de incerteza derivam, no da imprevisibilidade dos resultados da Cincia Mdica, mas da imprevisibilidade da conduta do prprio lesado. o caso de o dano dever-se ao incumprimento do dever de informao dos riscos a que o paciente se expe ausncia de consentimento informado. Tambm Rute Teixeira Pedro 65 faz uma meno destacada a este tipo de situaes, em que o que se censura ao mdico no uma falha tcnica, mas sim o incumprimento do dever de informao quanto aos riscos que acabam por se concretizar de uma determinada terapia. Nestas situaes, a dvida inscreve-se, no no que concerne contribuio causal do comportamento adoptado pelo mdico para a verificao do dano (aco) ou da eficcia do acto por ele omitido para evitar esse dano (omisso) como nas hipteses de perda de chance de cura ou sobrevivncia , mas no que respeita ao sentido da deciso que seria tomada pelo doente se lhe tivessem sido prestadas todas as informaes devidas quanto aos riscos do tratamento a implementar. Teria, assim, esclarecido, prestado o seu consentimento ou recusar- se-ia a prest-lo? (). Ora, a dificuldade de aceder a posteriori a uma resposta inequvoca, num ou noutro sentido, quela questo e, portanto, face falta de prova da efectiva repercusso do cumprimento do dever de informao sobre a deciso do doente em consentir a prtica do acto que lhe fora prescrito, o dano de perda de chance aparece como um dispositivo a que o julgador lana mo para proferir uma deciso condenatria do mdico. Nestes casos, fala-se da perda de uma chance de tomar uma deciso de natureza a evitar o dano, ou da perte de chance dviter les inconvnients possveis de uma terapia, ou a perte de chance de refuser lintervention ().
Em quinto lugar, Luis Medina Alcoz destaca os casos de oportunidade comercial.
63 RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 262-265. 64 LUIS MEDINA ALCOZ, obra citada, pags. 70-71. 65 RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 265-270. Cfr., ainda a este propsito, ANDR GONALVES DIAS PEREIRA, O Dever de Esclarecimento e a Responsabilidade Mdica, em Responsabilidade Civil dos Mdicos, Coimbra Editora, 2005, pag. 487, em especial a nota (132).
34 So os casos de responsabilidade pr-contratual, quando uma das partes, confiando na conduta mantida pela outra durante as negociaes que lhe fez crer que iriam celebrar o contrato , descarta vias alternativas de lucro (oferta de um terceiro sujeito). Nestas hipteses, a deslealdade da contraparte pode impedir que se saiba com segurana qual teria sido a vontade da parte defraudada, ou seja, o que faria caso soubesse, desde o princpio, que a contraparte iria abandonar injustificadamente as negociaes, e mais concretamente se a parte inocente teria aceite o convite do terceiro a celebrar o contrato com este. So situaes em que a vtima perde, no os ganhos que teria obtido com o contrato com o terceiro, mas a possibilidade de ter outorgado tal contrato sendo certo que, ainda que se saiba que a parte defraudada teria aceite o convite do terceiro a contratar, no entanto pode desconhecer-se o contedo preciso desse hipottico contrato, e no se pode descartar a possibilidade de as partes deste ltimo no o cumprirem. Da que seja normal que no se possa garantir que as negociaes frustradas tenham privado a vtima do benefcio que lhe teria trazido a concluso do outro contrato, mas apenas que lhe cercearam uma possibilidade real de o obter.
1.2. Classificao consoante a natureza do dano final
Seguindo, tambm aqui, o estudo de Luis Medina Alcoz 66 , podemos ento considerar, em primeiro lugar, a oportunidade econmica e a oportunidade pessoal. O dano pode afectar o patrimnio econmico do lesado ou o seu patrimnio pessoal (constitudo quer pelo patrimnio biolgico vida e integridade fsico-psquica quer pelo patrimnio moral ou espiritual). Assim, e no que respeita perda de oportunidade, a vantagem de cuja possibilidade de alcance se gozava inicialmente, e que desaparece pela actuao do lesante, pode ser econmica (v.g. a possibilidade de ser promovido num concurso profissional e, consequentemente, ver aumentada a retribuio salarial) ou pessoal (v.g. a possibilidade de prolongamento do tempo de vida ou de cura). A oportunidade de sucesso em processos judiciais pode assumir ambas as vertentes: tanto pode assumir uma vertente econmica (veja-se o caso de uma aco judicial destinada a obter a condenao de um devedor no pagamento de um determinado crdito e qual no foi dada seguimento porque o advogado do demandante no props a aco antes do termo do
66 LUIS MEDINA ALCOZ, obra citada, pags. 74-79.
35 prazo da prescrio do referido crdito, tendo o demandando invocado, com sucesso, a prescrio do direito do demandante), como uma vertente pessoal (ser o caso das aces judiciais em que se pretende a tutela de um direito da esfera do patrimnio pessoal, como por exemplo uma aco de reconhecimento da paternidade ou de divrcio). O mesmo no que concerne s provas desportivas ou concursos em que o seu ganho implica maior honorabilidade para o vencedor: para alm da perda de oportunidade de ganhar o prmio de natureza econmica que o concurso preveja, existe a perda de oportunidade de alcanar a meno honorfica respectiva (v.g. o caso dos atletas em provas particularmente conceituadas, como os J ogos Olmpicos, ou o caso dos concursos de beleza, ou o caso dos prmios atribudos para premiar um desempenho artstico, etc.).
Outra distino que pode ser feita a existente entre a oportunidade de captao de lucro e a oportunidade de evitar um dano. Dentro dos danos, encontramos o dano emergente prejuzo causado em bens j existentes na titularidade do lesado data da leso e o lucro cessante constitudo pelos benefcios que o lesado deixa de auferir por causa do facto ilcito, mas a que ainda no tinha direito data da leso. A distino tem sido colocada mais em relevo no campo do dano patrimonial, mas importa verificar que o dano emergente tambm pode ser um dano no patrimonial (v.g. a doena sofrida pelo lesado) De qualquer modo, partindo desta classificao, podem por sua vez distinguir-se os casos em que a vantagem final consistiria no evitamento de um dano dos casos em que tal vantagem se analisa como a obteno de um incremento patrimonial.
Alm disso, a oportunidade perdida pode ser directa ou indirecta (ou consequencial). So directos, ou primrios, os danos imediatamente derivados do facto ilcito; ao invs, so indirectos, ou secundrios, os danos que apenas indirectamente resultam daquela conduta lesiva. Vejamos o seguinte caso: o lesante, actuando de forma ilcita, agride o lesado, causando-lhe uma incapacidade fsica permanente (dano directo). O lesado exercia uma profisso no mbito da qual, para poder ser promovido, necessitava de superar determinadas provas fsicas (como sucede, por exemplo, com as foras de segurana), entre outras provas. A incapacidade de que ficou a padecer em consequncia da actuao do lesante determinou, por sua vez, que o lesado no consiga superar tais provas fsicas e, consequentemente, arredou em definitivo a possibilidade de vir a ser promovido no futuro. No seguro que, no fora a
36 actuao ilcita do lesante, o lesado seria necessariamente promovido, at porque a promoo dependia de outros factores. No entanto seguro que, por causa daquela actuao, a oportunidade de vir a ser promovido ficou irreversivelmente afastada (perda de oportunidade como dano indirecto). Noutros casos, a perda de oportunidade decorre directamente do facto ilcito: ser a situao da perda de oportunidade de cura, ou o caso de perda de oportunidade de ganhar a lotaria no caso de o promotor da mesma se ter negligentemente esquecido de colocar o bilhete do demandante no local de onde seria feita a extraco do bilhete premiado.
Existe uma outra classificao a considerar, qual seja aquela que se pode fazer entre oportunidade passada e oportunidade futura sendo que o momento temporal a ter em conta, para ser feita tal distino, a do momento em que se efectiva a liquidao do dano, e no o momento do facto causador do mesmo. Para ilustrar tal distino, o Autor que se tem vindo a citar d o seguinte exemplo: quando um diagnstico tardio pode ter sido a causa da gangrena que afectou a perna do paciente, pode dizer-se que o mdico sacrificou uma oportunidade passada de cura porque, ao tempo da liquidao judicial, a leso corporal e o dano moral consequente j se produziram; mas, se o paciente era um atleta profissional, pode ainda falar-se de perda de oportunidade futura para se referir os ganhos que j no obter e que poderia obter caso continuasse a competir profissionalmente.
Acrescenta o Autor que, por vezes, ao tempo da liquidao, o facto ilcito pode no ter ocasionado qualquer tipo de dano, sendo porm possvel que um dano aparea posteriormente, sem que se possa assegurar a sua conexo causal com aquele facto ilcito. Trata-se, por exemplo, da hiptese do mdico que expe, negligentemente, o seu paciente a radiao e, ainda que tal circunstncia no lhe tenha provocado cancro, aumenta em 30% as probabilidades de vir a sofrer de cancro no futuro. Nestes casos, a vtima ainda no sofreu um dos possveis efeitos do facto ilcito, mas aumentou-se o risco dos mesmos se virem a materializar no futuro. Apesar do paralelismo, entende-se que estas hipteses de aumento de risco no devem ser vistos como casos de perda de chance, pelas razes que adiante melhor se explicitaro.
Ainda no que concerne a esta classificao, e mais concretamente oportunidade futura, a mesma revela as dificuldades que, por vezes, se levantam ao intrprete na tarefa de
37 distinguir o dano final, na vertente de lucro cessante, da perda de oportunidade de obteno de um ganho no futuro. Conforme refere Rute Teixeira Pedro 67 , foi discutida na doutrina e jurisprudncia italianas a questo de saber se o dano de perda de chance deve ser considerado como um dano emergente ou como um lucro cessante. E, nessa discusso, houve um perodo inicial em que o dano de perda de chance foi infrutiferamente inserido no mbito dos lucros cessantes, concepo que foi abandonada porquanto, luz dela e dos requisitos legais constantes do art. 1223. do Cdigo Civil italiano, a perda de chance nunca seria reparada, pois para existir um lucro cessante ressarcvel era necessria a prova da certeza desse dano e, portanto, a prova dos factos constitutivos do ganho perdido, sem que fosse provada a existncia de outros factos que impedissem o surgimento desse mesmo ganho. Mas, como salienta a Autora, nos casos de perda de chance mantemo-nos no campo do desconhecido, porque neles no se consegue demonstrar, com a certeza necessria, nem a obteno do resultado esperado nem a reunio de todos os pressupostos de que ele dependia. Aqui apenas se demonstra e tem que se demonstrar positivamente a existncia de uma possibilidade (maior ou menor) de se vir a alcanar aquele resultado. E essa possibilidade () que o comportamento do agente destri. O que nos remete para o campo do dano emergente: a perda da oportunidade, a ser admitida como dano juridicamente relevante, ser sempre um dano emergente, pois com a actuao do agente, a oportunidade ficou desde logo perdida, ainda que tal oportunidade fosse referida obteno futura de ganhos. Mas sobre tal concluso se debruar o presente trabalho mais frente.
2. Desenvolvimento da teoria perspectiva histrica e de direito comparado
Tal como salienta Luis Medina Alcoz 68 , a teoria da perda de chance tem origem na prtica judicial, e refere-se em geral a casos em que a vtima se encontra, de certo modo, numa situao de desigualdade relativamente ao agente porque carece de conhecimentos e
67 RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 224-226. 68 LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva Teora General de la Causalidad en la Responsabilidad Civil Contractual (y Extracontractual): La Doctrina de la Prdida de Oportunidades, Revista da Asociacin Espaola de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro, n. 30, Segundo Trimestre, 2009, pags. 32 e seguintes (disponvel na internet em http://www.asociacionabogadosrcs.org//doctrina/Luis%20Medina.pdf?phpMyAdmin=9eb1fd7fe71cf931d58819 1bc9123527).
38 meios para apreciar se houve ou no causalidade. A teoria em apreo visa corrigir tal desequilbrio, auxiliando a vtima perante tais dificuldades de prova. Trata-se de uma tcnica a que se recorre no mbito quer da responsabilidade contratual, quer da responsabilidade extracontratual (e mesmo pr-contratual, conforme acima referido) para ultrapassar as dificuldades de prova do nexo causal, pretendendo-se com a mesma evitar-se a soluo drstica, e em muitos casos injusta, a que conduz o modelo tradicional do tudo ou nada. A teoria da perda de chance, ou oportunidade perdida, tem ainda a consequncia de distribuir entre as partes o peso da incerteza, colocando o agente a responder apenas em proporo da medida em que foi o causador do dano. A mesma foi desenvolvida por forma a obter-se uma soluo que se pretende equilibrada, adequando-se ao sentimento da comunidade jurdica de repugnncia perante situaes em que, segundo o modelo tradicional, o agente era exonerado em consequncia das dificuldades probatrias, dificuldades estas, alis, causadas pelo prprio facto ilcito. Mas, por outro lado, a aplicao de tal teoria tambm evita outro resultado igualmente injusto, qual seja o de obrigar o demandado a reparar um dano que pode no ter causado, ou causado totalmente. Salienta-se ainda que a aplicao do modelo tradicional do tudo ou nada em casos como os apontados leva a que as finalidades de preveno e de ressarcimento da responsabilidade civil sejam insatisfatoriamente alcanadas. Na realidade, a finalidade de preveno ser promovida com maior eficcia se os lesados forem compensados pelas suas oportunidades perdidas, suportando o lesante essa compensao. Por outro lado, ao reparar-se a oportunidade perdida, estar-se- a reparar, e a reparar apenas, o dano efectivamente causado pelo agente, o que poder no suceder com o modelo do tudo ou nada.
Seguindo o relato que feito por Rute Teixeira Pedro 69 , as primeiras aplicaes desta teoria ocorrem no sculo XIX, em Frana, em casos onde se averiguava a responsabilidade de um officier ministriel por ter impossibilitado o recurso de uma deciso judicial, bem como nos j referidos casos de competies com cavalos de corrida. O acolhimento da figura pela jurisprudncia francesa foi-se multiplicando, sendo amplamente reconhecida na actualidade. Quanto doutrina francesa, a aceitao da teoria da perda de chance unnime, segundo refere, de tal modo que a discusso passa hoje pela determinao das condies de que
69 RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 192-198.
39 depende a ressarcibilidade da perda de chance e dos critrios de apuramento do montante indemnizatrio. Tal unanimidade no se estende, porm, aplicao da mesma no mbito da responsabilidade do mdico, enquanto perda de uma chance de cura ou de sobrevivncia.
Ainda no que concerne ao sistema francs, e mais concretamente perda de chance na responsabilidade mdica, salienta Lara Khoury 70 que, em vrios casos, a questo da perda de chance foi abordada com base na premissa de que tal perda , no essencial, um tipo de dano autnomo. Visto que os Tribunais civis hesitam, como regra, em conceder indemnizaes de danos hipotticos e futuros, passaram a exigir que a chance seja real e sria. Para alm disso, o grau de probabilidade com que a chance se concretizaria deve ser tomado em considerao na avaliao do dano. Desde 1965 (ano da deciso judicial tomada num caso semelhante ao acima referido caso Hotson v. East Berkshire A.H.A.), e apesar de algumas crticas ferozes expressadas pela doutrina, que em muitos casos os Tribunais franceses ordenaram o ressarcimento de oportunidades perdidas em situaes envolvendo responsabilidade mdica. Em algumas decises, a doutrina de perda de chance foi aplicada mesmo com o reconhecimento expresso da incerteza que rodeava a existncia de um nexo causal entre o facto ilcito e o dano nestes casos, a reparao justificada, expressa ou implicitamente, com o facto de a perda de chance ser independente do dano final, e estar em relao directa com o facto ilcito. No entanto, a indemnizao concedida apenas cobre uma parte do dano final. Apesar disso, na fundamentao das decises no transparece ser entendimento de quem as toma que se est apenas a compensar de forma parcial o dano do lesado; ao invs, porque o dano redefinido como perda de chance, a reparao considerada como sendo integral. Porm, como nos d conta a obra que agora se segue de muito perto, algumas decises, sem repudiar a teoria, condenaram julgamentos baseados na perda de chance quando a causalidade entre a falta e o dano final no demonstrada, argumentando que tal juzo exclui automaticamente a possibilidade de haver nexo causal entre o facto ilcito e a perda de chance. A deciso da Cour de Cassation datada 17 de Novembro de 1982 ser emblemtica desta perspectiva: o demandado, mdico, havia injectado ar no nariz do paciente enquanto procedia a uma cirurgia; tal actuao foi considerada negligente, pois criou um risco de
70 LARA KHOURY, obra citada, pags. 110-114.
40 embolia atenta a presena de um corte, no faltoso, revelado por uma hemorragia. E, efectivamente, houve ar que entrou nas veias do paciente, seguindo-se uma embolia, a qual levou a que o mesmo ficasse permanentemente incapacitado. Porm, no se logrou ligar a embolia actuao negligente do demandado, porque a mesma podia ter sido causada pelo ar normalmente contido nos sinos nasais. Apesar disso, a Cour dAppel compensou o demandante pela perda da chance de evitar a embolia. Tal deciso foi condenada pela Cour de Cassation com base na circunstncia de a perda de chance apenas poder ser utilizada para avaliar danos. Esta deciso, de que agora se d nota, foi j descrita como um golpe de estado, conforme reporta Lara Khoury na obra agora citada. Mas tambm foi interpretada como limitando a funo da perda de chance definio do dano e como uma forma de lembrar que esta teoria no deve ser utilizada para passar por cima da falta de demonstrao da causalidade. Argumentou-se, neste sentido, que a Cour de Cassation apenas se limitou a reafirmar que, para se poder concluir que existe causalidade entre o facto ilcito e a alegada perda de chance, ento a falta do mdico teve que desempenhar algum papel na produo do dano. Estas posies, porm, contradizem a tese segundo a qual a perda de chance um dano autnomo, avanado ou intermdio em relao ao dano final, bem como a considerao de que a causalidade deve ser provada apenas entre o facto ilcito e esse dano intermdio (e no j entre a falta e o dano final). Outra interpretao desta deciso vai no sentido de o caso ilustrar a regra segundo a qual a perda de chance no pode ser aplicada como contra-medida relativamente falta de prova da causalidade, apenas se podendo aplicar quando existem fortes chances de evitar o dano. Consequentemente, a perda de chance no pode ser convocada em hipteses onde esto presentes causas alternativas do dano, como sucede no caso supra descrito. Apesar destas divergncias, os Tribunais franceses, depois de 1982, continuaram a admitir a reparao pela perda de chances, mesmo em casos em que existia incerteza quanto ao nexo causal entre o facto ilcito e o dano final.
Tambm Luis Medina Alcoz 71 se refere a tal evoluo. A configurao da perda de chance como dano ressarcvel corresponde, nas suas palavras, a uma doutrina de cunho jurisprudencial, surgida quase simultaneamente em finais do sculo XIX e princpios do sculo XX, sem que sejam visveis influncias recprocas, quer em pases de Direito Civil
71 LUIS MEDINA ALCOZ, La Teora de la Prdida, pags. 130 e segs..
41 (Frana), quer em pases da Common Law (Inglaterra, Estados Unidos e Canad), em casos de responsabilidade por incumprimento contratual. Atravs desta doutrina pretendia-se conceder indemnizao a quem perdia uma oportunidade de vitria num processo ou concurso por culpa de um devedor relapso. Em Inglaterra, a primeira deciso judicial que indemnizou a perda de chance, apresentando-se assim como o leading case na matria, remonta a 1911: trata-se do caso Chaplin v. Hicks, da Court of Appeal, que admitiu a ressarcibilidade da possibilidade frustrada de ganhar um concurso de beleza 72 . Nos Estados Unidos, existem vrios antecedentes jurisprudenciais do princpio do sculo XX no mbito da Law of Contracts, mas os Autores esto, segundo relata Luis Medina Alcoz 73 , de acordo em que a doutrina da perda de chance apenas se comeou a desenvolver a partir do supra referido caso Chaplin v. Hicks, que proporcionou uma nova abordagem aos problemas da perda de oportunidade em todo o mbito da Common Law. E, assim, encontram-se decises dos Tribunais norte-americanos que aplicam a teoria, como por exemplo num caso em que se reconheceu ao demandante o valor da oportunidade de ganhar o prmio disputado numa feira de gado, frustrada pelo atraso no transporte dos animais; ou ao demandante que no pode obter o galardo de melhor vendedor porque a sua empresa anulou o concurso, privando-o da possibilidade de vitria. No Canad, segundo o mesmo Autor, o Tribunal de Apelao do Ontrio aplicou em 1925 esta teoria num caso similar, sendo que neste pas se sentiu a influncia quer da doutrina de perda de oportunidade seguida nos Estados Unidos, quer a influncia da jurisprudncia francesa, sobretudo nos litgios resolvidos pela Cour dAppel do Qubec, em ltima instncia. Da evoluo da teoria nestes sistemas, nos ltimos anos, bem como na Austrlia, nos d conta nomeadamente Lara Khoury 74 , concluindo no sentido de, malgrado a sua preponderncia nos casos de negligncia mdica apreciados em Frana, j as outras jurisdies no esto to rendidas pelos benefcios da mesma, apesar de em Inglaterra e na
72 A descrio que feita do caso pelo Autor que agora se cita (pag. 132) a seguinte: um agente teatral realizou um concurso de beleza, com o compromisso de contratar como actrizes durante trs anos as 12 candidatas que ele elegeria de entre as 50 mais votadas pelos leitores de uma publicao peridica, pagando 20 libras esterlinas mensais s 4 primeiras, 16 s 4 seguintes e 12 s restantes. A demandante foi uma das pr-seleccionadas, mas o agente no lhe comunicou a data agendada para a entrevista pessoal prevista nas regras do concurso, de modo que no foi uma das 12 elegidas no final. A sua pretenso foi considerada procedente com o reconhecimento de uma indemnizao de 100 libras. A explicao tcnica do caso assentou na considerao de que a demandante tinha uma possibilidade, em quatro, de ser escolhida, pelo que essa chance constitua um valor econmico que, ao ser-lhe subtrado, devia dar lugar indemnizao correspondente. 73 LUIS MEDINA ALCOZ, La Teora de la Prdida, pags. 131-132. 74 LARA KHOURY, obra citada, pags. 98-114 e 140-141.
42 Austrlia no se terem tomado posies definitivas contra tal teoria 75 . Apesar da raiz comum entre os vrios sistemas da Common Law, porm, e segundo afirma Luis Medina Alcoz 76 , enquanto que em particular no Reino Unido, Canad e Austrlia frequente a utilizao da figura da perda de oportunidade em casos em que o dano (cuja ligao causal com o facto ilcito apenas possvel) tem natureza econmica ou patrimonial, j nos Estados Unidos (e apesar de existir um corpo doutrinrio e jurisprudencial muito articulado no que respeita perda de oportunidade) as jurisdies que recorrem figura fazem-no apenas em casos de danos pessoais produzidos no mbito mdico. Quanto Europa Continental, os pases nrdicos e da Europa Central so, em geral, avessos figura, mas os demais aplicam-na com frequncia em casos de danos de natureza tanto econmica como pessoal, sobretudo em casos de responsabilidade de profissionais forenses e de sade.
No que concerne Alemanha, J lio Gomes 77 d conta do estado da mesma da seguinte forma: nesse sistema, a doutrina da perda de chance praticamente desconhecida. Paulo Mota Pinto 78 refere-se apreciao que a doutrina alem tem feito sobre esta figura, mas referindo que neste pas prevalecem solues com base na alterao do nus da prova, atravs da admisso de inverses do nus e da facilitao da prova da causalidade. Assim, por exemplo, a partir da negligncia grosseira, dever-se-ia facilitar a prova da causalidade, ou mesmo alterar o respectivo nus, mas sempre mantendo a alternativa na afirmao ou negao da causalidade. Refere, por sua vez, Ribeiro de Faria 79 que a teoria da perda de chance, neste pas, tomou a designao da teoria da elevao do risco.
J quanto ao caso italiano, refere Rute Teixeira Pedro 80 que, apesar das discusses
75 Tambm J lio Gomes descreve a situao, no que respeita ao direito ingls, como uma em que o reconhecimento da perda de chance se tem revelado mais titubeante, encontrando-se tantos casos que parecem orientar-se no sentido do reconhecimento da figura (ou, pelo menos, no sentido de facilitar a demonstrao da causalidade pelo lesado), como outros casos em o modelo mais tradicional reafirmado cfr. J LIO GOMES, obra citada, pasg. 297-299. 76 LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva Teora , pags. 37-38. 77 J LIO GOMES, obra citada, pags. 300-301. 78 PAULO MOTA PINTO, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, Volume II, Coimbra Editora, 2008, pags. 1103 a 1107, nota (3103). 79 RIBEIRO DE FARIA, Jorge Leite Areias, Novamente a Questo da Prova na Responsabilidade Civil Mdica, em Estudos de Direito das Obrigaes e Discursos Acadmicos, U. Porto Editoria, pag. 287. 80 RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 193-194.
43 doutrinais em redor da figura, ela tem sido acolhida pela jurisprudncia em matrias variadas, nomeadamente no direito do trabalho (ressarcimento de prejuzos causados carreira profissional dos trabalhadores, nomeadamente traduzidos na perda de ocasies de progresso na mesma). Relata Luis Medina Alcoz 81 , quanto Itlia, que a doutrina da perda de chance tem sido, posteriormente, aplicada em muitos outros casos: frustrao da possibilidade de prosseguir negociaes comerciais; da oportunidade de vitria em processo ou procedimento competitivo de contratao ou funo pblica; ou de possibilidade de sobrevivncia.
O mesmo Autor refere ainda o caso da Argentina 82 , onde, por influncia dos Direitos francs e italiano, se reconheceu a ressarcibilidade da oportunidade de obter ganhos atravs de um novo emprego, uma actividade empresarial ou uma actividade desportiva. Do mesmo modo, a doutrina da chance tem vindo a ser aplicada para valorar o dano que sofre quem perde uma possibilidade sria e real de sobrevivncia e para quantificar a diminuio patrimonial sofrida pelos pais em consequncia do falecimento de um filho menor, calculando a possibilidade razovel de ajuda que este poderia ter proporcionado queles.
No entanto, e no que respeita ainda Argentina, J uan Manuel Prvot e Rubn Alberto Chaia 83 apresentam uma viso crtica teoria da perda de chance nos casos da perda de oportunidade de cura. Para os Autores, a questo requer um exame a partir de uma perspectiva de causalidade. Se existe culpa mdica e, como resultado da mesma, o paciente morre ou sofre um dano na sua sade que o profissional podia ter evitado, tivesse agindo diligentemente, ento temos um dano certo e no apenas uma simples perda de chance de cura. Porm, Autores partem da seguinte afirmao de princpio: naquelas situaes em que o paciente est doente, com a sua sade prejudicada, debilitada ou diminuda, cujas sequelas, caso no sejam tratadas, levaro irreversivelmente morte, o acto mdico negligente actua como um agravante ou acelerador porque no interrompeu o curso causal da enfermidade (ao demorar o acto mdico ou ao errar no mtodo utilizado para combater a doena). Ou seja, e se bem compreendemos a ideia da obra que agora se aprecia, para os seus Autores uma actuao negligente do mdico nestes termos sempre causa do dano final,
81 LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva Teora , pag. 39. 82 LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva Teora , pags. 39-40. 83 J UAN MANUEL PRVOT/RUBN ALBERTO CHAIA, obra citada, pags. 265-277.
44 ainda que no seja a nica causa: O dano mdico, se bem que se exterioriza legalmente mediante a morte ou a leso do paciente, estruturalmente est dado pelo facto de no ter interrompido o curso causal natural da enfermidade, seja por meio de uma conduta omissiva (no fazer), errnea (fazer mal) ou tardia (fazer depois do tempo) e, por conseguinte, este ser parcialmente responsvel pelo seu aporte causal ao desenlace final. O intrprete dever distinguir a influncia causal da culpa mdica e das predisposies do doente, separando a parte que corresponde a cada uma; a imputabilidade parcial, pois vrias causas cooperam para provocar o resultado danoso final. Continuando a citar estes Autores, para os mesmos Erroneamente se diz que, como o paciente est doente ou afectado de antemo, em todo o caso o acto negligente priva a vtima das probabilidades de cura ou melhoria. Cremos o contrrio: existe aqui um evidente nexo causal entre o acto culposo do profissional e o dano, pois por mais que a cura ou sobrevivncia sejam actos em si aleatrios, a permanncia que o cumprimento da prestao prometida pode ter superado leva indefectivelmente a um agravamento da enfermidade com sequelas irreparveis (). O nico dano reparvel o devido ao acto teraputico, mdico ou cirrgico. Portanto, quando o acto ilcito foi praticado sobre um indivduo doente, a indemnizao deve ento ser limitada s consequncias do agravamento causado pela interveno, descontando do prejuzo final o estado anterior constatado. Os Autores manifestam-se contra a importao acrtica que a jurisprudncia e doutrina argentina fizeram da figura da perda de chance, visto que o habitat natural da mesma o direito francs, onde a opinio dominante vai no sentido de no admitir a diviso da obrigao indemnizatria. Assim, perante a impossibilidade de recorrer concausa como alternativa vlida para resolver certos casos de negligncia mdica, os juristas francesas viram-se compelidos a dar uma soluo a estes casos particulares, com caractersticas prprias, que no encontravam a sua justa medida nas suas concepes ou dogmas tradicionais. Por outro lado, o limiar de certeza exigido na clssica concepo francesa para ter como demonstrado o nexo causal situa-se perto dos 100%. Ao invs, para os Autores, o dano resultante da prtica mdica produz-se geralmente pela concorrncia do facto ilcito do mdico e das condies preexistentes do paciente, existindo uma verdadeira concausa entre o facto da vtima (as suas condies preexistentes) e o facto do lesante, devendo a indemnizao ser proporcional incidncia causal de cada uma dessas contribuies. Para os Autores, esta concepo de concausa a que melhor se adequa ao Cdigo Civil argentino, rejeitando assim a necessidade de se recorrer figura da perda de chance
45 como dano (autnomo) intermdio. Quanto perda de chance tradicional, relativa perda de possibilidade de obter um prmio, ganhar um concurso, etc., entendem estes Autores que a indemnizao dessa perda infringe de maneira flagrante o regime de imputao de consequncias prescrito pelo art. 901. do Cdigo Civil argentino, segundo o qual tal simples expectativa comporta uma consequncia mediata no previsvel. Tal obstculo desaparece, porm, se o que se indemniza o dano causado por no ter participado, concorrido ou competido 84 .
Tambm o conceito tem sido bem aceite no Brasil, quer na doutrina 85 quer na jurisprudncia 86 .
Para Luis Medina Alcoz 87 , sendo a oportunidade perdida uma tcnica de origem judicial, porm o seu desenvolvimento caracterizou-se, desde o seu nascimento, quer nos sistemas de Direito Civil, quer nos sistemas da Common Law, por corresponder ao impulso proporcionado pela doutrina cientfica. Mesmo nos pases onde a noo de chance apareceu pela primeira vez em decises judiciais, a doutrina cumpriu um papel fundamental, propondo tal teoria como resposta
84 J UAN MANUEL PRVOT/RUBN ALBERTO CHAIA, obra citada, pags. 90-91. 85 Cfr., entre outros, SRGIO SAVI, Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance, Ed. Atlas, 2006; e RAFAEL PETEFFI DA SILVA, Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance, Ed. Atlas, 2007. 86 Veja-se, por exemplo: - o Acrdo n. 70020745089 de Tribunal de J ustia do Rio Grande do Sul - Dcima Oitava Cmara Cvel, de 30 Agosto de 2007 (em http://br.vlex.com/vid/44691344); - a deciso do Tribunal de J ustia do Rio Grande do Sul (5. Cmara) Civil. Responsabilidade civil. Falha do atendimento hospitalar. Paciente portador de pneumonia bilateral. Tratamento domiciliar ao invs de hospitalar. Perda de uma chance. 1. responsvel pelos danos, patrimoniais e morais, derivados da morte do paciente, o hospital, por ato de mdico de seu corpo clnico que, aps ter diagnosticado pneumonia dupla, recomenda tratamento domiciliar ao paciente, ao invs de intern-lo, pois, deste modo, privou-o da chance (perte d'une chance) de tratamento hospitalar, que talvez o tivesse salvo. 2. Apelao provida. Voto vencido. Apelao Cvel n 596070979. Relator: Desembargador Araken de Assis. Porto Alegre, 15 de Agosto de 1996. Tribunal de J ustia do Rio Grande do Sul, Porto Alegre. Disponvel em: http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php; - a deciso do Tribunal de J ustia do Estado do Rio de J aneiro (3. Cmara). Civil. Embargos infringentes. Responsabilidade civil de entidade hospitalar. Casa de sade e maternidade. bito de recm nascido. Apnia idioptica seguida de paradas cardiorrespiratrias. Demora no encaminhamento do paciente para unidade de terapia intensiva. Servio hospitalar defeituoso. Fato do servio caracterizado. Indenizao. danos material e moral. Responsabilidade civil objetiva. Teoria da perda de uma chance. Recurso conhecido e provido. Embargos Infringentes n 2002.005.00446. Relator: Desembargador Werson Rego. Rio de Janeiro, 3 de junho de 2003. Tribunal de Justia do Estado do Rio de J aneiro, Rio de Janeiro. Disponvel em: http://www.tj.rj.gov.br; - e a deciso do de Tribunal de J ustia do Rio Grande do Sul Nona Cmara Cvel, de 18/09/2009, disponvel na internet em http://jurisprudenciabrasil.blogspot.com/2009/10/jurid-responsabilidade-civil- hospital.html. 87 LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva Teora , pags. 34-35. Com maior desenvolvimento, ainda em La Teora de la Prdida, pags. 127-181.
46 iniludvel para outros casos, tentando ainda encontrar os fundamentos dogmticos que a compatibilizam com a teoria geral da causalidade. Noutros ordenamentos, por outro lado, a teoria da perda de chance foi postulada na literatura cientfica antes de ser trabalhada em decises judiciais (como por exemplo em Itlia). Existem, ainda, ordenamentos em que no se conhece esta teoria (Sua), mas, no obstante, a literatura jurdica reivindica a sua utilizao. No caso espanhol, foram os Tribunais e o Conselho de Estado quem abordou o tema da perda de oportunidade. O conceito no consta dos textos legais gerais sobre responsabilidade (Cdigo Civil e Lei n. 30/1992 do Regime J urdico das Administraes Pblicas e do Procedimento Administrativo Comum). Apesar disso, a teoria da perda de chance penetrou o sistema espanhol a partir de finais dos anos oitenta do sculo XX atravs dos Tribunais, que seguiram os ordenamentos francs e italiano; do Conselho de Estado; e do legislador que, por influncia da Directiva 92/13/CE, consagrou o direito a uma indemnizao ao licitador que tinha contado com possibilidades reais de lhe ser feita a adjudicao caso a tramitao do procedimento de contratao tivesse sido seguido sem irregularidades cfr. art. 112. da Lei n. 31/2007, de 30 de Outubro, sobre procedimentos de contratao em sectores da gua, da energia, dos transportes e dos servios postais. Ainda sobre a experincia espanhola, relata o Autor 88 que a jurisprudncia move-se actualmente entre duas tendncias antitticas: uma, tradicional, que parece estar em fase de superao, e que inspirar-se- no paradigma mecanicista newtoniano para afastar a indemnizao de danos certos quando se apresenta um mnimo de dvida quanto ao nexo causal; e outra, nova, que parece estar a impor-se, e que admite a relatividade do conhecimento humano para reparar danos ainda que sem prova patente do nexo causal. A Primeira Sala do Supremo Tribunal, nomeadamente, tem consolidado uma jurisprudncia que favorvel aplicao da doutrina da oportunidade perdida em casos de responsabilidade civil de profissionais forenses, tendo admitido ainda a ressarcibilidade das chances de cura na deciso de 10 de Outubro de 1998, depois de as Audincias Provinciais terem inaugurado uma importante linha jurisprudencial favorvel aplicao da teoria da perda de oportunidade no mbito mdico-sanitrio 89 . O mesmo se passa no contencioso administrativo, tendo a Audincia Nacional, em 2002, admitido pela primeira vez a ressarcibilidade da oportunidade de cura ou sobrevivncia
88 LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva Teora , pags. 40-42. Para mais desenvolvimentos, do mesmo Autor, La Teora de la Prdida, pags. 183-239. 89 Dando conta de vrias decises em que foi considerada a teoria da perda de oportunidade, e em que tal perda foi maioritariamente considerada como um dano moral, veja-se ainda CARMEN PREZ ONTIVEROS BAQUERO, Dao Moral por Incumplimiento de Contrato, Editorial Aranzadi, 2006, pags. 79-110.
47 e, a partir de ento, vindo a aplicar a teoria da chance com bastante rigor e muita frequncia no mbito da responsabilidade patrimonial da Administrao de sade. Ultimamente, tal tem vindo a ser seguido tambm em algumas decises das Salas de Contencioso Administrativo de alguns Tribunais Superiores de J ustia e do Tribunal Supremo. Fora do mbito da responsabilidade dos profissionais forenses ou de sade, so raras as decises de tribunais espanhis que acolhem a figura. No entanto, encontram-se j decises que alargam a sua aplicao a outros campos, como sejam o das chances laborais, o da chance de evitar o pagamento de uma indemnizao por negligncia de um corretor de seguros, o da chance de aceder a uma determinada profisso por no se ter podido comparecer no concurso respectivo em consequncia de um acidente, e o da chance de vitria em concursos e em procedimentos administrativos competitivos.
Assim, fazendo o balano do desenvolvimento da teoria, Luis Medina Alcoz 90 refere que, depois de ter sido criada nos sistemas jurdicos francs e ingls em casos de incumprimento contratual, a teoria da perda de oportunidade circulou: - horizontalmente, penetrando outros ordenamentos nacionais, como o dos Estados Unidos, Canad, Austrlia, Holanda, Itlia e Argentina; - verticalmente, alcanando organizaes europeias e internacionais de diversa natureza (nomeadamente Conselho e Tribunal de J ustia das Comunidades Europeias; Tribunal Europeu dos Direitos Humanos; e Instituto Internacional para a Unificao do Direito Privado UNIDROIT 91 ) que, depois de a identificar atravs do mtodo comparado, a recolheram e aplicaram em alguns dos seus instrumentos. Veja-se, quanto a esta ltima afirmao, o caso da Directiva 92/13/CE que, no seu art. 2.7 dispe o seguinte: Quando uma pessoa introduza um pedido de indemnizao por perdas e danos relativo aos custos incorridos com a preparao de uma proposta ou a participao num procedimento de celebrao de um contrato, apenas ter de provar que houve violao do direito comunitrio em matria de celebrao dos contratos ou das normas nacionais de
90 LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva Teora , pags. 33-34. 91 No art. 7.4.3 dos Princpios sobre os Contratos Comerciais Internacionais, aprovados em 1994 no seio desta entidade (UNIDROIT), pode ler-se o seguinte (cfr., na internet, em http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles1994/1994fulltext-english.pdf: (Certainty of harm) (1) Compensation is due only for harm, including future harm, that is established with a reasonable degree of certainty. (2) Compensation may be due for the loss of chance in proportion to the probability of its occurrence. (3) Where the amount of damages cannot be established with a sufficient degree of certainty, the assessment is at the discretion of the court.
48 transposio desse direito e que teria tido uma possibilidade real de lhe ser atribudo o contrato que foi prejudicada por essa violao (sublinhado meu). A doutrina da perda de chance tambm pode ser encontrada, por exemplo na deciso do caso Farrugia pelo Tribunal de J ustia das Comunidades Europeias 92 , que aprecia uma situao em que pedida uma indemnizao por perda da possibilidade de obter uma bolsa de investigao, decorrente de um acto da Comisso 93 . Apesar de denegar a indemnizao ao demandante, porm no rejeita a teoria em apreo, antes discute os seus pressupostos: In the present case, concerning non-material damage flowing from the applicant's loss of his chance to pursue his studies and research in the United Kingdom, the requirement that such damage be actual presupposes that the applicant must establish at least that his application satisfied the substantive conditions for being accepted, so that it was only the Commission' s unlawful refusal, in so far as it was based on erroneous grounds regarding his nationality, which deprived him of the chance of having his application taken into consideration for award of the fellowship requested. Confira-se tambm o art. 163., n. 1, al. b) da Parte Geral do Cdigo Europeu dos Contratos, segundo o qual o dano patrimonial ressarcvel compreende nomeadamente o lucro cessante, do qual faz parte a perda de oportunidade de ganho que possa considerar-se com certeza razovel causada e que deve avaliar-se em funo do momento do incumprimento ou da mora 94 . J no art. 3.106 dos Princpios de Direito Europeu da Responsabilidade Civil se consagra o seguinte 95 : Causas incertas no mbito da esfera do lesado. O lesado dever suportar o prejuzo na medida correspondente probabilidade de este ter sido causado por uma actividade, ocorrncia ou qualquer outra circunstncia que se situe no mbito da sua prpria esfera, incluindo eventos naturais.
Qual a base filosfica que fundamenta a teoria da perda de oportunidade? Neste ponto, sustenta Luis Medina Alcoz 96 que o surgimento e consolidao da teoria
92 Quanto jurisprudncia, na matria, do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, cfr. LUIS MEDINA ALCOZ, La Teora de la Prdida, pags. 153-167. 93 Cfr., na internet, em http://eur- lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&lg=en&numdoc=61994A0230. 94 Cfr., em traduo para a lngua espanhola, na internet em http://209.85.229.132/search?q=cache:8gmpzOIiSwgJ :www.unizar.es/derecho/nulidad/textos%2520legales/TR- PAVIA.DOC+Codigo+europeo+de+contratos&cd=1&hl=pt-PT&ct=clnk&gl=pt . 95 Cfr., na internet, em http://civil.udg.es/tort/principles/text_pt.htm . 96 LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una nueva teoria, pags. 35-36. Cfr. ainda, do mesmo Autor, La Teoria de la Prdida, pags. 80-83.
49 da perda de oportunidade se deve a vrias razes, sendo uma das mais importantes a tomada de conscincia, relativamente recente no mundo do Direito, que o conhecimento humano imperfeito e limitado e que apenas pode ser explorado em termos de probabilidade. Atenta a forma clara, e desassombrada, como expe o seu entendimento, permito-me fazer uma citao mais alargada do mesmo: O pensamento filosfico e jurdico em relao com o conhecimento dos factos tem evoludo a partir de uma fase primitiva, em que imperava uma concepo mgica, at ao momento actual, em que se adoptou a ptica racional. O motor desta transformao foi, em boa medida, o pensamento iluminista que, influenciado pelos avanos cientficos e pelo paradigma mecanicista newtoniano, depositou uma confiana cega no conhecimento emprico, como veculo capaz de proporcionar certezas inquestionveis. Esta ideia projectou- se quase sem variao para o campo das cincias jurdicas, havendo autores que chegaram a crer que a verdade obtida processualmente pode ser reflexo fiel do efectivamente sucedido. A nvel terico, ou acadmico, entendimentos deste gnero s foram defendidos por uma minoria epistemolgica positivista que concebia o conhecimento como um processo guiado por normas seguras; mas a prtica processual, sobretudo a da Europa continental, escudou- se na regra do livre arbtrio ou convico para deixar-se dominar pela ideia de que os factos podem e devem provar-se com toda a certeza. Muitos ilustres reconheciam que a certeza dos factos nunca absoluta ou objectiva, mas no os juristas, provavelmente porque no prestavam ateno ao problema do facto e da sua prova, e centraram as suas preocupaes na teoria da interpretao das normas. Na dogmtica jurdica imperou, assim, o desprezo dos factos. O estudo das questes de ordem fctica foi relegado para segundo plano, por detrs da anlise dos conceitos, ignorando-se que a maioria dos julgamentos so pleitos sobre factos. Por isso, os juristas tm tido dificuldades para reconhecer que na Terra a verdade uma questo de grau e tm acreditado que os factos devem ficar demonstrados com absoluta certeza. Sem embargo, os avanos cientficos, especialmente os desenvolvimentos da fsica quntica [ 97 ], demonstraram manifestamente, mais do que nunca, que o mundo fsico no se rege por leis causais, mas sim probabilsticas, do tipo se X, ento Y numa percentagem Z. Acabou por impor-se o critrio segundo o qual o conhecimento emprico, relativamente ao qual o conhecimento judicial no mais do que um dos seus tipos, no permite saber com absoluta certeza se um facto, como facto causal, verdadeiro; mas sim tentar encontrar o seu grau de
97 No deixa de ser expressivo que um dos mais essenciais enunciados da fsica quntica seja denominado de princpio da incerteza de Heisenberg.
50 probabilidade a partir dos elementos de juzo disponveis e determinadas regras de racionalidade. O conhecimento dos factos fundamenta-se, pois, na probabilidade, no na certeza absoluta, o que significa que sempre h lugar para a discrepncia entre o efectivamente sucedido e o efectivamente demonstrado. A possibilidade de tal discrepncia percebe-se especialmente no processo, pelos limites adicionados do conhecimento judicial dos factos; e sente-se intensamente como um problema em alguns deles, pela insuficincia dos elementos de juzo em que apoiar as declaraes dos factos provados. isso que ocorre em muitos assuntos de responsabilidade civil, em relao com a causalidade, onde, s vezes, a impossibilidade de a demonstrar no elimina a suspeita de que pode ter-se verificado no mundo real. Esta suspeita explica, em grande medida, o surgimento da doutrina da oportunidade perdida. uma tcnica que, de certo modo, regula a incerteza segundo o entendimento de que, s vezes, fere o sentimento de justia que a vtima fique sem reparao por um dano que, provavelmente, no teria sofrido no fosse o facto ilcito, ou que a contraparte fique obrigada a reparar um prejuzo que pode no ter causado.
3. Em Portugal
3.1. Na Doutrina
No nosso pas, no abundante a referncia a esta questo. Porm, progressivamente, a mesma tem vindo a ser abordada quer na Doutrina quer na J urisprudncia. Vai-se tentar dar conta do que a este respeito j se escreveu em ambos os domnios.
Sinde Monteiro 98 refere-se ao dano de perda de chance, sustentando que o carcter de dano indemnizvel da perte dune chance no hoje seriamente contestado pela doutrina francesa e tambm entre ns nada parece opor-se sua ressarcibilidade, respeitados que sejam os garde-fous colocados por aquela doutrina e jurisprudncia. No ser noutros termos que teremos de raciocinar, por exemplo na hiptese em que um advogado omite a interposio de um recurso, fazendo perder ao seu cliente a possibilidade (chance) de vir a obter ganho de
98 SINDE MONTEIRO, Responsabilidade por Conselhos, Recomendaes ou Informaes, Almedina, 1989, pags. 297-300.
51 causa. Nem sequer exacto que nestas hipteses apenas haja direito a uma indemnizao parcial; tambm aqui vale o princpio da indemnizao integral, s que os juzes devem ter em conta tanto a existncia como o grau da lea que afecta a realizao da chance perdue. Quanto chance de cura ou sobrevivncia, o Autor analisa a jurisprudncia francesa que segue a teoria da perda de chance nestes casos, interpretando-a no sentido de o dano concreto (a morte ou agravamento do estado do doente), relativamente ao qual no foi feita prova bastante do nexo causal, ser substitudo por um diminutivo abstracto deste prejuzo (perda da oportunidade de no morrer ou de se curar), hipoteticamente atribudo culpa do mdico em razo do perigo a que expe a sade do doente.
lvaro Dias 99 , por sua vez, sustenta que a perda de chance um dano to digno de indemnizao como qualquer outro, desde que se consiga fazer prova de todos os requisitos ou pressupostos da obrigao de indemnizar, mormente a certeza do dano e o nexo de causalidade adequada entre o facto e o dano. Se configurarmos a perda de chance como uma leso do direito integridade ou incolumidade do patrimnio do respectivo titular, facilmente nos damos conta que a mesma se nos depara como um dano certo (salvo quanto ao seu montante) onde acaba por emergir a perda de uma possibilidade actual, e no de um resultado futuro. A possibilidade perdida configura-se assim como um bem patrimonial, uma entidade econmica e juridicamente avalivel, cuja perda produz um dano actual e ressarcvel.
Carneiro da Frada 100 , a este respeito, refere-se ao dano conhecido por perda de chance como um exemplo da actual relevncia da causalidade puramente probabilstica. Uma das formas de resolver este gnero de problemas a de considerar a perda de oportunidade como um dano em si, como que antecipando o prejuzo relevante em relao ao dano final (apenas hipottico, v.g., da ausncia de cura, da perda do concurso, do malograr das negociaes por outros motivos), para cuja ocorrncia se no pode asseverar um nexo causal suficiente. Mas ento tem de se considerar que a mera possibilidade de uma pessoa se curar, apresentar-se a um concurso ou negociar um contrato consubstancia um bem jurdico tutelvel. Se no plano contratual, a perda de oportunidades pode desencadear responsabilidade de acordo com a vontade das partes (que erigiram essa chance a bem jurdico protegido pelo contrato), no campo delitual esse caminho bem mais difcil de trilhar: a primeira alternativa
99 J OO ANTNIO LVARO DIAS, Dano Corporal Quadro Epistemolgico e Aspectos Ressarcitrios, Almedina, 2004, fls. 250-255. 100 CARNEIRO DA FRADA, Manuel A., obra citada, pags. 103-104.
52 do art. 483 n. 1 no d espao e, fora desse contexto, tudo depende da possibilidade de individualizar a violao de uma norma cujo escopo seja precisamente a salvaguarda da chance. Ainda assim, surgem problemas, agora na quantificao do dano, para a qual um juzo de probabilidade se afigura indispensvel. Derradeiramente, no podendo ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgar equitativamente dentro dos limites que tiver por provados (cfr. o art. 566 n. 3) .
J lio Gomes 101 apresenta uma viso ainda crtica no que a esta teoria respeita. Considera que a operao de antecipao do dano algo artificial. Por outro lado, sendo certo que o reconhecimento do dano de perda de chance se insere numa tendncia para a ampliao gradual do dano ressarcvel, porm coloca um sem nmero de problemas, quer ao nvel conceptual, quer ao nvel prtico. Em primeiro lugar, no claro se o dano de perda de chance deve ser concebido como uma modalidade de dano emergente ou de lucro cessante. Em segundo lugar, mesmo para quem o considera autnomo na sua existncia, o prejuzo da perda de chance no completamente autnomo na sua avaliao, e isto porque o prejuzo da perda de chance se insere num processo dinmico que iria, eventualmente, desembocar num outro prejuzo definitivo. Mas o problema conceptual mais grave consiste em saber at que ponto que, por detrs desta fachada unitria, a chamada perda de chance no encobre, no fundo, questes distintas que se situam em dois planos, que importa separar, ainda que interfiram entre si: o plano do dano e o plano da causalidade. Ao nvel prtico, todos os sistemas que admitem o dano da perda de chance tm que colocar exigncias quanto ao tipo de chance que esto dispostos a tutelar: como se ver, ter de tratar-se de uma chance sria ou de uma expectativa que no poder ser meramente fctica. Acrescenta o Autor que a chance, no possuindo, enquanto tal, um valor econmico prprio, no pode portanto qualificar-se como uma entidade patrimonial autnoma. Por outro lado, o mtodo de dupla avaliao propugnado pelos defensores da teoria para determinao do quantum indemnizatrio comporta uma grande margem de arbitrariedade. Alm disso, segundo o seu entendimento, a doutrina da perda de chance no representa uma mera reviso do conceito de dano e uma ampliao deste, constituindo uma ruptura, mais ou menos camuflada, com a concepo clssica da causalidade; e, mesmo que porventura se deva, de jure condendo, questionar sobre a suficincia da teoria da causalidade adequada, no se pode esquecer que a mesma foi consagrada entre ns no art. 563. do Cdigo
101 J LIO GOMES, obra citada.
53 Civil, no se afigurando adequado introduzir, de uma maneira to dissimulada, um reconhecimento da causalidade probabilstica. E conclui no sentido de se lhe afigurar que a mera perda de chance no ter, em geral, entre ns, virtualidades para fundamentar uma pretenso indemnizatria. Esclarecendo tal afirmao, afirma que Na medida em que a doutrina da perda de chance seja invocada para introduzir uma noo de causalidade probabilstica, parece-nos que a mesma dever ser rejeitada entre ns, ao menos de jure condito. Dev-lo- ser tambm, na medida em que ela pretenda, por outra via, facilitar o nus probatrio do lesado (). Perfilam-se, alis, mesmo da perspectiva do direito a constituir, outras solues, porventura mais adequadas, do que a autonomizao da perda de chance: pense-se, por exemplo, na inverso do nus da prova, adoptada na Alemanha, no plano da responsabilidade mdica, ou na chamada prova aparente (). Admitimos, no entanto, um espao ou dimenso residual da perda de chance no Direito portugus vigente, mas que no corresponde, de todo, ao caso em apreo: referimo- nos a situaes pontuais, tais como a situao em que ocorre a perda de um bilhete de lotaria, ou em que se ilicitamente afastado de um concurso ou de uma fase posterior de um concurso. Trata-se de situaes em que a chance j se densificou o suficiente para, sem se cair no arbtrio do juiz, se poder falar do que TONY WEIR apelidou de uma quase propriedade, um bem. Finalmente, registe-se que no sequer necessrio recorrer perda de chance como auxiliar de quantificao do dano, j que, entre ns, o lucro cessante, uma vez demonstrada a sua verosimilhana, pode ser fixado pelo tribunal, segundo critrios de equidade. De qualquer forma, acentua que no se pode deixar de reconhecer as virtualidades e os mritos da doutrina da perda de chance. Ela denuncia as limitaes e as eventuais injustias do princpio do tudo ou nada () actualmente vigente.
Ainda em Portugal, sobre o dano da perda de chance j se pronunciou Afonso de Melo, a respeito da responsabilidade civil do advogado 102 : No caso, porm, de o constituinte se lamentar de ter prescrito o seu direito de ser indemnizado porque o advogado no intentou a aco em devido tempo, como ? Se toda a aco tem um resultado aleatrio, como pode ele afirmar que a aco judicial omitida teria sido julgada (total ou parcialmente) procedente? Que indemnizao deixou de receber por culpa do advogado? Qual a situao que existiria e
102 AFONSO MELO, Responsabilidade Civil de Mandatrio Judicial, em Boletim da Ordem dos Advogados n. 26, Maio e J unho de 2003, pags. 26 e seguintes, disponvel na Internet em http://www.oa.pt/Publicacoes/Boletim/detalhe_artigo.aspx?idc=31559&idsc=12955&idr=2932&ida=12973.
54 deve ser reconstituda se a aco tivesse sido proposta (art. 562 do Cdigo Civil)? Os tribunais franceses e italianos tm usado o conceito de perte dune chance, de alis multiusos, para julgarem que tal perda (da oportunidade de ganhar a aco) constitui para o autor um dano patrimonial em si (h decises do Supremo Tribunal espanhol no sentido de que se trata de um dano moral). No v sem se dizer que a Cour de Cassation j decidiu que a noo de perte dune chance no pode servir para contornar dificuldades da prova quanto ao nexo causal. Por c a perda de uma chance tem sido utilizada, sem usar o nome, quando o lesado alega danos derivados de ter perdido a oportunidade de concorrer a uma promoo profissional ou de se apresentar a exame, donde resultou um atraso na carreira ou no percurso acadmico. Considera-se provado o dano quando demonstrado que o lesado tinha toda a probabilidade de ter xito no concurso ou no exame. Ora, recentemente, o Acrdo do STJ de 03/02/99, CJ VII, 2, p. 73 (mal sumariado nesta parte), decidiu precisamente, invocando a teoria da causalidade adequada, que procedia a aco contra o advogado que por inrcia culposa deixara prescrever o direito do autor, porque resultava plenamente provvel que o mesmo autor conseguisse provar na aco proposta fora de prazo, os danos que sofreu em consequncia de acidente de viao. Este julgamento hipottico aplicado na Alemanha e na Itlia, discutindo-se se deve ser avaliado segundo o ponto de vista do juiz da aco ou como teria presumivelmente decidido o juiz da aco falhada ou omitida (uma reconstruo de um processo imaginrio). Um caso apenas, felizmente, tive de decidir, com os adjuntos, sobre responsabilidade civil do advogado (deixara prescrever, relativamente a um acidente de viao, o direito do seu constituinte). Este intentou a aco contra o advogado, invocando a sua responsabilidade, tal como teria sido proposta a aco contra a seguradora do responsvel pelo acidente. Provada a responsabilidade deste e provados os danos, o advogado foi condenado a indemnizar o autor pelos danos, pois no tinha proposto a aco deixando prescrever o direito do seu constituinte.
Paulo Mota Pinto 103 , a este respeito, reala que as solues de facilitao probatria, incluindo a da inverso do nus da prova, e que se mantm no campo do tudo ou nada deparam-se com objeces baseadas nos princpios da igualdade e da proporcionalidade e na ideia de justia individualizadora. Com efeito, todas elas, por mais que facilitem a prova da causalidade, so obrigadas a admitir a existncia de um ponto de viragem (tipping point) a partir de um limiar relevante, a partir do qual um pequeno acrscimo (ou diminuio) ter
103 PAULO MOTA PINTO, obra citada, pags. 1103 e segs., nota (3103).
55 um efeito desproporcionadamente favorvel (ou desfavorvel). Tm, por isso, sido propostas solues do tipo proporcional ou gradualista, desde logo, graduando o requisito da causalidade (a ideia de uma mera causalidade possvel, com a correspondente responsabilidade proporcional, para que se inclina a doutrina austraca e algumas propostas na doutrina holandesa e alem, se necessrio a partir de uma generalizao do regime da incerteza em casos de causalidade alternativa incerta (), mas reduzindo a indemnizao proporcionalmente probabilidade (). Outra abordagem do tipo gradualista, mas que se apresenta sob o perfil do bem atingido, justamente a da autonomizao da proteco da chance como ressarcvel. Segundo esta, em casos de causalidade probabilstica () pode dizer-se que o evento lesivo privou o lesado de determinadas oportunidades (), as quais devem ser ressarcidas. Para tanto, dever-se-ia condenar o lesante pelo prejuzo que se verificou, ou vai verificar, mas reduzindo o montante da indemnizao na razo da probabilidade de que o dano se tivesse igualmente produzido se o lesante no tivesse destrudo a chance ou a oportunidade. Porm, para este Autor, as teorias gradualistas, tendo a aparente vantagem de evitar uma passagem brusca da ausncia do dever de indemnizar responsabilidade total, porm pagam-na com a dispensa da prpria consumao da leso do bem, a induo de um excesso de responsabilizao e insegurana e, sobretudo, com o efeito de transformar o lesante em garante da probabilidade de sucesso de cada titular da chance quando esta, por definio, no oferecia nada garantido. O problema fundamental reside em saber se o mbito da proteco garantida pela norma violada ou pelo bem afectado inclui igualmente a mera elevao do risco de leso, ou seja, se inclui a diminuio de chances de evitar o prejuzo. Conclui que esta soluo, a aceitar-se, s de jure condendo, e sempre exigindo um limiar mnimo de relevncia da chance. Porm, entende que por ora no parece que exista base jurdico-positiva para sustentar a indemnizao pela perda de chances. Ao invs, parece ser mais fcil optar pela soluo da inverso do nus da prova, ou da facilitao da prova, da causalidade e do dano, com posterior reduo por aplicao do art. 494. do Cdigo Civil.
Conforme se relata no Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de 22 de Outubro de 2009 104 , a este respeito pronunciou-se ainda Armando Braga, em A Reparao do Dano Corporal da Responsabilidade Extracontratual, pag. 125: O denominado dano de perda de
104 Publicado na Colectnea de J urisprudncia Acrdos do Supremo Tribunal de Justia de 2009, tomo III, pags. 152-158, relatado por Joo Bernardo. Nesta publicao, vem referido inicialmente que o Acrdo datado de 22 de Novembro de 2009 mas, a final, consta a data de 22 de Outubro de 2009, que a data que tambm consta em www.dgsi.pt (processo n. 409/09.4YFLSB).
56 chance tem sido classificado como dano presente. Este dano consiste na perda de probabilidade de obter uma futura vantagem, sendo, contudo, a perda de chance uma realidade actual e no futura. Considera-se que a chance de obter um acrscimo patrimonial um bem jurdico digno de tutela. A vantagem em causa que poderia surgir no futuro, deve ser aferida em termos de probabilidade. O dano da perda de chance reporta-se ao valor da oportunidade perdida (estatisticamente comprovvel) e no ao benefcio esperado. O dano da perda de chance deve ser avaliado em termos hbeis, de verosimilhana e no segundo critrios matemticos, sendo o quantum indemnizatrio fixado atendendo s probabilidades de o lesado obter o benefcio que poderia resultar da chance perdida. precisamente o grau de probabilidade de obteno da vantagem (perdida) que ser decisivo para a determinao da indemnizao.
Quanto a Rute Teixeira Pedro, mostra-se favorvel ao acolhimento da teoria da perda de chance, sintetizando seu estudo 105 da seguinte forma: - a figura da perda de chance aparece para garantir a tutela ressarcitria a posies jurdicas de sujeitos, que renem alguns dos requisitos propiciadores de um efeito final benfico, mas de consecuo incerta. Se, por um acto ilcito e culposo de um terceiro se inviabilizar a obteno desse resultado, no possvel afirmar a responsabilidade daquele sujeito pela perda do mesmo, dado que se desconhece o decurso que os acontecimentos apresentariam, na ausncia daquele acto, e portanto, no se pode dar por assente o nexo causal exigido entre esse acto e a frustrao do resultado. Perante o dfice (rectius ausncia) de proteco proporcionado, por este meio, s referidas posies que se apresentam merecedoras de tutela jurdica, dada a conexo com o resultado final, por elas, propiciado equaciona-se a tutela reparatria da entidade intermdia que, nessas posies se pode individualizar: a possibilidade de alcanar o resultado final; - o acolhimento da figura no nosso ordenamento em geral, e no domnio da responsabilidade do mdico em particular, depende da sua considerao como uma espcie de dano. Tratar-se-, assim, de um dano que apresenta a peculiaridade de se reportar leso de uma entidade que se caracteriza por uma aleatoriedade intrnseca a chance. H, assim, uma projeco ao nvel do dano da incerteza da consecuo do resultado final, dissociando-se esse resultado da possibilidade de ele ser obtido. Tratando-se de entidades distintas, a respectiva leso originar danos, tambm eles diferenciados. Porm, o carcter instrumental do elemento
105 RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 457-464.
57 intermdio chance face ao elemento final (resultado) reflectir-se- necessariamente no ressarcimento do malogro daquele quer no que respeita determinao do quantum reparatrio devido (que constituir um menos face ao ressarcimento da perda do resultado), quer no que concerne ao an dessa reparao (que s deve ocorrer, na falta de reparao da perda do resultado); - aceite tal figura, a sua aplicao no mbito da responsabilidade civil do mdico apresentar um vasto leque de potencialidades, no que respeita a um conjunto de situaes, em que existe um elevado grau de incerteza quanto verificao de certos eventos ou conexo existente entre eles ser o caso das hipteses em que se detecta um erro de diagnstico ou de escolha de uma terapia, mas tambm as situaes em que na implementao de um tratamento adequado afeco detectada sejam destrudas certas potencialidades propiciadoras de um determinado resultado positivo futuro de verificao incerta. Parece, no entanto, de excluir a aplicao da figura da perda de chance, quando o resultado esteja dependente, em exclusivo, de uma deciso do prprio doente lesado (a sua opo, quanto prestao do consentimento para um determinado acto mdico). Faltar, nesse caso, a componente aleatria a que a figura visa responder, e que existe independentemente do exerccio da vontade do sujeito detentor das chances consideradas. O comportamento deste pode, porm, influir no aproveitamento das mesmas, o que dever relevar, luz das normas disciplinadoras do concurso do acto do lesado para a produo ou agravamento do dano da perda de chances; - com a aceitao da figura, cumpre-se a funo reparatria da responsabilidade civil, sendo certo ainda que a mesma permite uma conformao dos efeitos ressarcitrios especificidade do dano ocorrido destruio das chances , e ao contexto em que ele ocorre em que se verifica um concurso de mltiplos factores idneos a impedir o sucesso teraputico , permitindo a repartio do risco probatrio entre doente e mdico, de acordo com uma distribuio da lea inerente ao acto mdico consentido; - contra a admisso da perda de chance, como uma espcie autnoma de dano, no h nenhum argumento decisivo. Entre ns, ele poder ser aceite, respeitado que o esquema tradicional de responsabilidade civil (). No se negam, porm, as fragilidades da figura, nem se escamoteiam as dificuldades que a sua aplicao no concreto domnio da responsabilidade civil do mdico apresenta o artificialismo da noo, as dificuldades do julgador no apuramento do montante indemnizatrio e do doente na prova das chances existentes, assim como o facto de haver uma parte do dano sofrido que fica por reparar.
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3.2. Na Jurisprudncia
Quanto jurisprudncia, na mesma podem encontrar-se decises que admitem a ressarcibilidade, face ao direito portugus constitudo, da perda de chance; decises que a negam; e decises que, no se baseando na doutrina da perda de chance negando-a ou no a referindo como fundamento , acabam por atribuir indemnizaes em situaes que, a meu ver, se enquadram na problemtica da perda de chance ou de oportunidade. Voltando a convocar a ajuda do Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de 22 de Outubro de 2009, acima referido, transcreve-se o que no mesmo consta quanto a decises anteriormente tomadas por Tribunais superiores sobre esta questo: Olhando para a jurisprudncia, vemos que este Tribunal j decidiu que: No caso dos autos, como a possibilidade de a recorrente ganhar o concurso estava envolta em manifesta lea, por dependente da vontade de outrem, que no os contraentes, pelo que era imprevisvel (no sentido de coisa fortuita ou acidental que ocorreria ou deixaria de ocorrer), no poder ser imputado esse facto no ter ganho o concurso recorrida, como consequncia ainda do incumprimento do contrato celebrado. S esta concluso compatvel com o conceito de causalidade adequada, sendo que o lesante responsvel por todos os prejuzos que necessariamente resultem do no cumprimento do contrato. (Ac. de 6.3.2007, processo n. 07A138, que se pode ver em www.dgsi.pt). E, no Acrdo de 16.06.2009, processo n. 1623/03.1TCLRS.S1, com texto no mesmo stio: No se encontrando a possibilidade de a autora ser vencedora do concurso pblico a que se pretendia submeter, apenas, dependente da sua vontade, mas, tambm, do entendimento e querer do jri do concurso de seleco, o que, de todo o modo, era um dado imprevisvel, no sentido de coisa fortuita ou acidental, que ocorreria ou poderia deixar de acontecer, mas que no susceptvel de demonstrao, no pode imputar-se r o facto de aquela no ter ganho o concurso, em virtude da sua excluso preliminar, como consequncia, necessria e directa, do incumprimento contratual da obrigao de entrega atempada da proposta que deveria fazer chegar entidade destinatria da mesma. O dano do no vencimento do concurso, mesmo superada que fosse a excluso proveniente da apresentao intempestiva da proposta, no pode ser considerado como uma leso que a autora, provavelmente, no teria sofrido, em virtude de a sua seleco e escolha, tambm, depender de um juzo de discricionariedade tcnica e cientfica. No existe nexo causal entre o acto danoso da entrega intempestiva da proposta pela r e o facto de a autora ter sido excluda do concurso pblico a que se pretendia candidatar atravs da mesma ()..
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Nesse Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de 22 de Outubro de 2009, analisava- se um caso em que a demandante, professora, em consequncia de uma conduta ilcita do demandado, no viu a sua candidatura obteno de uma classificao de Excelente apreciada, o que a prejudicou na progresso na carreira. No se considerou demonstrado, no caso, que a demandante teria sido classificada de Excelente, no fosse a conduta do demandado. O Supremo Tribunal de J ustia considerou que o iter seguido pela demandante apenas poderia considerar-se tutelado se devesse ser acolhida a figura da perda de chance/oportunidade. A este respeito, entendeu-se nesta deciso o seguinte: Quanto vertente jurdica, logo constatamos que, na ordem interna portuguesa, a figura da perda de chance no tem tido um tratamento, quer a nvel doutrinrio, quer a nvel jurisprudencial, que permita guind-la a um captulo autnomo dentro do direito dos danos e (ou) da relao de causalidade. Mais constatamos que no se trata dum dano futuro, porque a natureza dos danos, para estes efeitos, h-de ser aferida tendo em conta a data da deciso judicial que os aprecia e, quando proferida a deciso judicial de primeira instncia, j se verificou a perda da chance (veja-se o presente caso em que, quando foi proferida aquela, j se consumara a no apreciao da pretenso da autora relativamente classificao de excelente). No vale aqui o critrio da previso com toda a sua insegurana que o artigo 564., n. 2 do Cdigo Civil contempla. Mantm-se, portanto, os contornos que se vm sedimentando no tempo relativos, quer aos danos, quer ao nexo de causalidade. Quanto aos danos, o que nos importa o da certeza, emergente do artigo 483.. Certeza essa que cede dando lugar previsibilidade s no caso do artigo 564.. Esta referncia a previsibilidade afasta a aplicao deste preceito, por analogia, aos casos de perda de chance porque nestes, no momento em que se julga, no se estabelece j qualquer raciocnio relativamente ao que previsvel. Tudo se passou e s se o preceito se referisse a probabilidade poderia valer, analogicamente, para aqui. Paredes-meias com a certeza dos danos, caminham as regras da causalidade adequada, interpenetrando-se em ordem a pensar-se, no s se o dano se verificou, como se se est numa relao causal com a conduta do agente. O acolhimento da teoria da causalidade adequada comum entre ns no deixa de encerrar a que a antecede logicamente da conditio sine qua non ou da equivalncia de condies. Antes de indagar se a causa foi adequada produo do dano, deve o intrprete verificar se foi conditio sine qua non dele. No o tendo sido, falece logo a relao causal. (). Por outro lado, o quantum indemnizatrio obedece, entre ns, ao princpio da reparao integral do artigo 562. do Cdigo Civil (). Decerto que o
60 artigo 494. pode levar a reduo do montante indemnizatrio, mas ali no est, a nosso ver, o caso da incerteza sobre o dano ou sobre o nexo de causalidade. Sendo ainda certo que o preceito se refere a condutas culposas, quando muitas das que esto na base da perda de chance (como a do presente caso) so dolosas. No se justifica, entre ns, a reduo do montante indemnizatrio que os franceses levam a cabo (). Outrossim, no se descortina, nos artigos 342. e seguintes do Cdigo Civil, a nosso ver e sempre com respeito por entendimentos diversos, uma inverso do nus de prova, no sentido de caber ao agente que afastou a chance provar que esta no conduziria vantagem invocada. A extrema dificuldade de prova do facto no inverte o critrio legal de inverso do nus da prova (). Alis, na maioria dos casos em que se levanta a questo da perda de chance, tanto difcil ao autor provar que o contedo da chance veria a luz do dia, como ao ru que no veria. Do que vem sendo exposto, resulta o nosso entendimento de que, no plano jurdico () a perda de chance no leva a indemnizao, quer total, quer parcial, relativamente aos benefcios que poderiam resultar da sua concretizao. Tudo repousa, afinal, no plano factual, no crculo que traado pela figura da convico prpria de quem julga a matria de facto (). Concluiu-se nesta deciso, em consequncia do entendimento nela defendido, que a demandante no podia ser indemnizada relativamente perda de vencimentos que invocou (decorrente da no progresso na carreira), apenas se lhe reconhecendo o direito a ser indemnizada, a ttulo de danos no patrimoniais, pela no considerao da pretenso de obter a classificao de Excelente, pela frustrao de no ter visto tal pretenso apreciada, sendo certo que havia ficado provado que tal causara demandante profunda angstia, ansiedade, desgosto, frustrao e tristeza.
Ainda sobre perda de oportunidade de progresso na carreira, veja-se o Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 24 de Outubro de 2006 106 , que alis tambm era convocado na fundamentao do supra referido Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de 22 de Novembro de 2009. L-se no seu sumrio que I Tendo ficado provado nos autos que, por fora de afastamento compulsivo ilegal durante dez anos, o Autor, ento soldado da Guarda Fiscal, viu irremediavelmente perdida a possibilidade de ser promovido a cabo e afastada a possibilidade ulterior de progresso na carreira, e, consequentemente, de poder vir a usufruir de estatuto e remuneraes superiores, tal constitui um dano indemnizvel, verificados que esto os
106 Processo n. 0289/06, na internet em www.dgsi.pt, relatado por Fernanda Xavier.
61 pressupostos do art. 483. do CC (o facto ilcito e culposo, o dano e o nexo de causalidade). II Na falta de outros elementos, a fixao da indemnizao pelo dano referido em I, deve ser feita com recurso equidade. Na fundamentao da deciso, consta nomeadamente o seguinte: Assim, e contrariamente ao decidido, no se pode ter como seguro que o Autor s no ascendeu ao posto de cabo pelo facto de ter estado ilegalmente afastado da Guarda Fiscal durante cerca de dez anos. Na verdade e como refere o recorrente Estado, o Autor no era titular de um direito subjectivo graduao ao posto de cabo ou sargento, mas apenas titular do direito de poder ascender na carreira. Assim, o que se pode concluir face ao que se encontra provado, que por fora do referido afastamento compulsivo ilegal, o autor viu irremediavelmente perdida a possibilidade de ser promovido a cabo e afastada a possibilidade ulterior de progresso na carreira, nomeadamente categoria de sargento (), ou seja, viu ser-lhe negada, definitiva e ilegalmente, a possibilidade de exercer um direito estatutrio que lhe assistia, o direito progresso na carreira. Ora, o facto de lhe ter sido negada a possibilidade de progresso na carreira, embora condicionada a determinados pressupostos, sendo que alguns se poderiam ter verificado durante o perodo em que esteve afastado, como o caso da promoo por classificao em curso, impossibilitou definitivamente o Autor de poder concorrer e ser promovido ao posto de cabo, como se provou e, consequentemente, de poder vir a auferir de estatuto e remuneraes superiores. A perda definitiva da possibilidade de ter progredido na carreira constitui, sem dvida, um dano decorrente daquele afastamento ilegal e, portanto, indemnizvel, verificados que esto os pressupostos do art. 483. do CC (facto ilcito e culposo, dano e nexo de causalidade), mas no atravs da condenao do Estado a pagar ao Autor as diferenas salariais entre o posto de soldado e o de cabo, como foi decidido e muito menos aumentando para o dobro esses montantes, como pede o Autor, no recurso subordinado, mas sim pela fixao, na falta de outros elementos, de uma importncia que se afigure justa e razovel para compensar essa perda de chance, ou seja, com recurso equidade (art. 566., n.3 do CC). Dado que decorre dos autos que a possibilidade do Autor ter ascendido ao posto de cabo era elevada (), considera-se adequado, em juzo de equidade, que o valor desta indemnizao seja fixado em 50% do montante da indemnizao fixada, a ttulo de diferenas salariais, no tribunal a quo.
Sobre uma questo semelhante se pronunciou o Acrdo do Tribunal da Relao de
62 Coimbra de 29 de J aneiro de 2008 107 . Nesta deciso, apreciou-se o caso de uma vtima de acidente de viao causado, de forma ilcita e culposa, por um condutor segurado pela demandada, uma companhia de seguros. Provou-se que o demandado, guarda prisional de profisso, ficou a sofrer de incapacidade fsica permanente, em consequncia do acidente, que o impedia de superar determinadas provas fsicas necessrias promoo na sua carreira. Na deciso da primeira instncia, escreveu-se nomeadamente o seguinte: o acidente de viao aqui em causa afastou irremediavelmente a chance do Autor em ser promovido a sub-chefe. No certo que, no fosse o acidente, o Autor fosse promovido. Mas certo que por causa do acidente no o ser mais. Tal tem reflexos no patrimnio do Autor, pois que () caso fosse promovido o seu patrimnio seria beneficiado ao longo dos anos de vida do Autor. Salienta-se ainda que, considerando a classificao que obteve no curso de formao inicial de guardas prisionais masculinos, a probabilidade de o Autor ser promovido era bastante forte. Consequentemente, nessa deciso da primeira instncia decidiu-se atribuir ao demandante uma quantia a ttulo de indemnizao pela perda de chance na promoo da carreira, individualizada relativamente indemnizao do dano futuro de perda de capacidade de ganho em consequncia da incapacidade permanente parcial de que ficou a padecer. No Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra acima identificado entendeu-se que o dano da perda de chance trata-se de uma construo doutrinria e legal aceite em alguns pases europeus, mas que seguramente no se evidencia como balizada pelo nosso direito constitudo. Com efeito, a nossa lei civil apenas consente o ressarcimento dos danos futuros previsveis, entendendo-se aqui por previsibilidade a existncia de um nexo de causalidade adequada entre o facto e o dano. S os benefcios provveis que o lesado deixou de obter em consequncia da leso so de eleger na interpretao do art. 564, ns 1 e 2 do CC. esse o alcance da expresso, contida no n 2 do artigo, desde que sejam previsveis. Fora deste mbito, esto, sem dvida, os benefcios hipotticos mas no provveis (). Ora o dano da perda de chance ou oportunidade no representa como bvio um dano efectivo e confirmado de perda de uma vantagem, benefcio, lucro ou incremento patrimonial do respectivo perdedor. Substancia-se apenas na impossibilidade de acesso a uma determinada situao da qual poderia advir tal vantagem ou benefcio efectivo. Porque esta eventualidade no razoavelmente previsvel ou adequadamente espervel que se fala de mera chance ou
107 No publicado, tanto quanto do meu conhecimento. O n. do processo 5414/03.1TBLRA.C1.
63 oportunidade de ganho. O que tem de ser causado pelo facto apenas a situao que podia gerar o lucro ou benefcio. Se for provvel e adequada a perda do benefcio econmico, ou seja, o ganho, do que se trata j de um dano indirecto, que pode perfeitamente tal como o directo ser desencadeado pelo processo causal com a gnese no facto do lesante. De qualquer modo, esta deciso acaba por reconhecer ao demandante direito a ser indemnizado pelo afastamento do mesmo no acesso promoo profissional: do acervo fctico transparece com clareza que o acidente dos autos corporizou, luz da experincia e dos elementos conhecidos, o factor certo e determinante do afastamento do A. no acesso promoo profissional. Mais do que para a perda da mera chance ocasional de ser aprovado naquele concreto concurso, por causa da prova com funo eliminatria, tudo aponta para o definitivo no incremento do patrimnio do A.. No importa averiguar se, para alm dessa prova eliminatria, era previsvel que o A. conseguisse ser aprovado mediante a prestao das restantes provas estabelecidas para o concurso; o que avulta o facto de ser de esperar que, por subsistir a natureza eliminatria do teste, o A., por causa do acidente, no mais chegue a ascender ao posto superior em ulteriores concursos, ficando sempre impedido de ser aprovado e, travado na progresso profissional, de alcanar o inerente benefcio. Diga-se, aqui, entre parntesis, que at era provvel que o A. conseguisse a sua aprovao no acesso a que se candidatara, visto ter obtido superior aproveitamento no curso de formao de guardas prisionais de 1995-1996. Por tudo o que dito fica se revela a incoerncia do enquadramento no caso no mero dano dito de perte de chance ou de perda de oportunidade. Com todo o respeito por este entendimento, parece-me que este precisamente um dos casos em que a questo se insere no enquadramento da teoria da perda de chance/oportunidade, por tudo o que j ficou dito acima. De qualquer forma, como se disse, a deciso em anlise atribuiu uma indemnizao por esta impossibilidade de aceder promoo na carreira, distinta do dano futuro decorrente da perda de capacidade de ganho, entendendo aquela impossibilidade como um dano efectivo, por contraposio ao mero dano de perda de chance.
Relativamente responsabilidade civil de profissionais forenses, existem algumas decises, de entre as quais o Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 15 de Maio de 2008 108 , onde a dado passo se discorre da seguinte forma: No se duvida, pois, que a falta de comparncia da R audincia de julgamento agendada, sem avisar o Autor de que deveria
108 Processo n. 3578/2008-6, na internet em www.dgsi.pt, relatado por Granja da Fonseca.
64 comparecer nesse dia, com as respectivas testemunhas, e ao deixar o recurso deserto, consubstancia inexecuo ilcita e culposa da obrigao de assistncia tcnica da R ao Autor e foi causa necessria para que o ora Autor tivesse sofrido danos, em virtude da condenao de preceito no pedido (). A indemnizao mede-se pela extenso do dano ocorrido, podendo o juiz reduzir equitativamente o quantum debeatur se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano perpetrado. Pergunta-se, ento, qual dever ser o valor da indemnizao a ser paga pela R, no caso em apreo (). Salvo melhor opinio, pensamos que se deveria aplicar aqui o conceito de perda de chance, j que impossvel afirmar que o lesado sairia vencedor, sendo absolvido, ou, pelo menos, que no seria condenado, naquele montante, dada a sua posio de Ru, se o julgamento se tivesse realizado. Assim, dever a indemnizao ser prudentemente arbitrada pelo juiz, atendendo s peculiaridades do caso concreto. Entendemos, com efeito, que o que deve ser indemnizado a ausncia da possibilidade de o constituinte ter tido a sua pretenso apreciada pelo Tribunal a quo e no o valor que esse processo lhe poderia eventualmente propiciar ou, pelo menos, obrigar a despender. Assim, servindo-nos da equidade, consideramos adequada uma indemnizao que no ultrapasse os dois mil euros, sensivelmente metade do valor da aco e das respectivas custas, na proporo.
Em sentido semelhante, cfr. tambm o Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 27 de Outubro de 2009 109 , cujo sumrio reza o seguinte: I O Ru ao ter interposto o recurso e no ter apresentado alegaes deixando o recurso deserto, teve conduta que consubstancia inexecuo ilcita e culposa da obrigao da assistncia tcnica do mesmo aos Autores e vedou a estes a possibilidade de terem a sua pretenso apreciada por um Tribunal Superior. II O que se deve aplicar aqui o conceito de perda de chance j que impossvel afirmar que os Autores sairiam vencedores, obtendo a revogao da [sentena] se o Recorrente tivesse apresentado alegaes e o recurso no fosse julgado deserto. III Mostra-se adequada a indemnizao fixada, com recurso equidade, em 20.000,00 (vinte mil euros) sensivelmente metade do valor daquela aco. Nesta deciso, alm de se reconhecer o direito indemnizao agora referida, pela perda de chance, decidiu-se ainda tambm atribuir uma indemnizao aos lesados a ttulo de compensao do dano no patrimonial consistente no desconforto sentido por estes, e causado pela omisso culposa do demandado, ao verem-se impossibilitados de reagir a uma deciso
109 Processo n. 2622/07.0TBPNF.P1, na internet em www.dgsi.pt, relatado por Maria do Carmo Domingues.
65 que lhes foi desfavorvel, de ver apreciados pelo Tribunal Superior o que entendiam ser os seus direitos.
Ainda no domnio da responsabilidade do advogado, veja-se tambm o Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 24 de Novembro de 2009 110 , que segue um entendimento diferente. No mesmo, analisou-se um caso em que a advogada da autora no contestou uma aco de despejo movida contra esta; em virtude da falta de contestao, o Tribunal que julgou essa aco de despejo considerou os factos articulados pelo senhorio confessados, e julgou a aco procedente, condenando a autora a despejar o locado. Em primeira instncia, a aco foi julgada procedente, condenando-se a advogada a pagar determinada quantia em dinheiro a ttulo de indemnizao por danos patrimoniais e no patrimoniais. O Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa em apreo alterou a deciso da primeira instncia, condenando a r a pagar autora o que vier a liquidar-se, no incidente respectivo, como sendo o equivalente diferena entre o valor locativo mensal do andar que a autora habitava como arrendatria e o valor por ela pago, a ttulo de renda, pelo respectivo uso, multiplicada pelo nmero de meses que decorrero entre a data do despejo e aquela em que a autora atingir os 79 anos de idade, mantendo no mais o decidido em primeira instncia. Fundamentou a deciso agora transcrita no seguinte: Tendo sido condio da deciso judicial de despejo decretada, de modo algum se pode dizer que produo desse resultado fosse, em princpio e segundo as regras da experincia comum, totalmente irrelevante a falta de contestao em causa, sabido como que esta gera, necessariamente, a confisso dos factos articulados pelo autor. O nexo de causalidade adequada est, assim, demonstrado, sem necessidade de prova de outros factos ou circunstncias por parte da apelada. Contrariamente ao que defende a apelante, era sobre ela que impendia o nus de demonstrar que ao despejo decretado fora absolutamente indiferente o facto de no ter apresentado contestao art. 342., n. 2 , j que a aco, merc de outras circunstncias, sempre seria julgada procedente.
Num contexto diverso, veja-se ainda o Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de 9
110 Publicado na Colectnea de J urisprudncia das Relaes de 2009, tomo V, pags. 75-79, relatado por Rosa Maria Ribeiro Coelho.
66 de Fevereiro de 2006 111 , em cujo sumrio se l o seguinte: O dano deve ser apreciado em concreto. Assim, tendo um contrato promessa de compra e venda de imvel sido objecto de resoluo por culpa de terceiro (penhora indevida) a indemnizao do prejuzo sofrido (perda de oportunidade de venda nas condies estabelecidas no contrato promessa) no deve coincidir com a diferena entre o preo de aquisio do imvel e o estabelecido naquele contrato, pois ignora-se se este preo resulta de uma valorizao do imvel ou atribuvel a quaisquer outras razes.
A nvel da responsabilidade mdica, o Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de 15 de Outubro de 2009 112 aprecia vrias questes interessantes, sendo que neste trabalho apenas se ir focar a questo relativa perda de oportunidade. Dos factos provados resulta, e em sntese, o seguinte: - a filha dos demandantes adiante denominada de lesada decidiu submeter- se a uma interveno de lipoaspirao, tendo escolhido para realizar a interveno um dos demandados, mdico adiante designado por demandado A; - antes da submisso cirurgia, por indicao do demandando A, a lesada realizou exames mdicos que no revelaram qualquer contra-indicao realizao da interveno; - a lesada deu o seu consentimento operao e, posteriormente, foi para a sala de operaes e sujeita a anestesia local, sendo que administrao da anestesia foi realizada com a interveno do outro demandado, mdico anestesista adiante designado por demandado B; - o estado de sade da lesada no fazia prever qualquer contra-indicao administrao de anestesia e sedao; - o demandado A iniciou a administrao da anestesia local. Logo antes, o demandado B, como anestesiologista a quem competia fazer uma sedao consciente, para a interveno cirrgica ser mais suportvel pela doente, devido durao e ao incmodo do acto, comeou a administrar as drogas para fazer a sedao vigil; - a lesada sofreu uma paragem cardio-respiratria aquando da administrao da anestesia local, com sedao, tendo vindo a falecer posteriormente. Na deciso recorrida (que condenara os demandados ao pagamento de uma indemnizao) entendeu-se que os demandados tinham praticado um erro grosseiro ao no
111 Processo n. 06B016, na internet em www.dgsi.pt, relatado por Moitinho de Almeida. 112 Processo n. 08B1800, na internet em www.dgsi.pt, relatado por Rodrigues dos Santos.
67 terem procedido de imediato, aps a paragem cardio-respiratria que a falecida sofreu, aquando da administrao da anestesia local com sedao, entubao orotraqueal da paciente, s tendo realizado tal entubao quando constataram, muitos minutos depois, que a paciente no recuperava, sendo certo que nenhum dos demandados logrou provar a inexistncia de qualquer nexo causal entre o dano morte e o erro de tratamento por eles cometido. Entendeu-se ainda nessa deciso recorrida que o demandado A no lograra ilidir a presuno de culpa que o onerava, visto no ter conseguido provar a sua alegao fctica de que a paragem cardio-respiratria sofrida pela lesada tinha decorrido de choque anafiltico, sendo certo que, se depois de uma interveno cirrgica simples as condies do paciente so piores do que as anteriores, se presume que houve uma terapia inadequada ou negligente execuo profissional. Na posio que fez vencimento o Acrdo teve dois votos de vencido , adoptou-se um entendimento diverso: O tribunal recorrido tira presunes manifestamente a partir de factos no constantes dos autos e que no so factos notrios. Depois, divergimos do entendimento a expresso, quanto a presunes, nus da prova, como se vem explanando. In casu, se bem compulsamos os autos, vistos os factos, no vislumbramos que os AA tenham provado quaisquer factos que permitam concluir pelo cumprimento ou incumprimento dos RR. Alis, bem se pode dizer at que tal matria no s no integra qualquer conduta lesiva por banda dos mdicos como chega mesmo a afastar eventual culpa destes, revelando uma conduta tudo indica diligente e adequada (). Ademais, ficou provado que o estado de sade da paciente no fazia prever qualquer contra-indicao para a administrao anestsica e sedao (). Por outro lado, no ficou provado o nexo causal entre a paragem crdio- respiratria e o choque anafiltico. Portanto, no resultou provada qualquer violao das leges artis! (). Em resumo, no resultou provado que a paragem cardio-respiratria da jovem paciente, de que resultou a morte, fosse consequncia da conduta errada ou indevida de qualquer dos mdicos, nem sequer de choque anafiltico. Perfunctoriamente se referir que em teoria, possvel a imputao objectiva do resultado conduta (por aco ou omisso) de acordo com a doutrina ou teoria da causalidade adequada entre ns consagrada (matria de direito). Porm se sabido que a doutrina da causalidade adequada, sobretudo na rea jurdico-penal, vai cedendo o passo s novas teorias da imputao objectiva, designadamente teoria do incremento do risco, moderada pelo critrio do mbito da tutela da norma, o certo tambm que, no caso, e como atrs se disse j, o nus da diligncia recai sobre o mdico desde que o lesado faa prova da existncia do vnculo contratual (evidentemente nos casos em que haja contrato, porque em caso de responsabilidade extra contratual ter de fazer prova
68 at da culpa do autor da leso - art 487 do C.Civil). No caso sub judicio como se trata de responsabilidade contratual, aos AA. caberia apenas, em tese, fazer prova dos pressupostos da responsabilidade contratual (contrato e nexo causal), porque a prova da diligncia caberia aos mdicos, por fora da presuno da culpa na responsabilidade contratual, a que se refere o art 799, n 1 do CCivil. Ora, singularmente, o que sucede que no s os AA no lograram fazer prova da violao das regras da arte e da conexo causal entre a conduta mdica e o dano morte, como os prprios Rus provaram a diligncia com que actuaram. Num primeiro voto de vencido (Conselheiro J oo Bernardo), entendeu-se que os rus mdicos no cumpriram o nus que sobre eles impendia de demonstrarem que no agiram culposamente. O segundo voto de vencido (Conselheiro Oliveira Vasconcelos) prende-se nomeadamente com a questo central deste trabalho. No mesmo, pode ler-se nomeadamente o seguinte: Considerando a obrigao que um mdico assume de prestar assistncia a um determinado paciente, pode-se concluir que o resultado imediato , ento, constitudo pelo aproveitamento das reais possibilidades (chances) que o doente apresenta de alcanar a satisfao do resultado imediato a cura, a sobrevivncia, a no consumao de uma deficincia ou incapacidade. Tal aproveitamento verifica-se mediante a adopo de um comportamento atento, cuidadoso e conforme s leges artis que constitui, em suma, a tradicional obrigao principal (de meios) assumida pelo profissional de sade. A ausncia da verificao daquele resultado facilita a demonstrao do incumprimento da obrigao de no destruir as possibilidades de xito teraputico, de que o doente dispunha. A insatisfao do interesse final ou mediato, arrastando a insatisfao do interesse imediato ou intermdio, poder funcionar como indcio ou demonstrao prima facie do inadimplemento da obrigao de no destruio das possibilidades de xito teraputico. Demonstrado o incumprimento desta outra obrigao, caber ao mdico, para afastar a responsabilizao pelo dano de destruio das possibilidades (ou chances) provar que aplicou a diligncia ou aptido que lhe era exigvel por outras palavras, que satisfez o interesse mediato mas que por razes que no podia prever ou no podia controlar, a finalidade pretendida se gorou e as chances existentes se perderam. Perante a falta de consecuo daquele outro resultado devido poder, e dever, ser aplicado o regime geral da responsabilidade obrigacional, sem necessidade de operar qualquer desvio, nomeadamente quanto presuno de culpa do devedor genericamente consagrada (). Parece no haver dvidas que quer o ru CC porque, apesar de cirurgio, iniciou a administrao da anestesia local quer o ru DD porque, como anestesista, administrou drogas EE para fazer a sedao vigil estiveram na
69 origem do facto que originou a bracardizao desta e subsequentes consequncias, ou seja, a administrao da anestesia local. Mas esta actividade dos rus nada teve a ver com o que posteriormente veio a acontecer, nomeadamente com a morte da EE? Esta pergunta feita com base no que acima ficou dito sobre a presuno de culpa que impendia sobre os rus. Na verdade e uma vez que a EE no revelava qualquer contra indicao realizao da interveno e, consequentemente, administrao da anestesia temos que concluir que o resultado imediato que se pretendia a lipoaspirao, antecedida da anestesia local estava perfeitamente ao alcance dos rus, tendo em conta as reais possibilidades chances que ela apresentava. Face matria de facto dada como provada no se pode extrair com segurana qualquer concluso sobre a diligncia dos rus, ou seja, se a sua actuao se desviou ou no do padro de comportamento diligente e competente. Mas se no se pode retirar qualquer concluso sobre o resultado imediato, pode, no entanto e infelizmente, concluir-se pelo resultado mediato: a morte da EE. Sendo assim, com esta morte, perdeu-se a oportunidade, a chance, do aproveitamento da oportunidade que a EE tinha de ser operada com xito. E de acordo com o que acima ficou exposto, eram os rus que tinham de alegar e provar que aplicaram a aptido e diligncia possvel, mas que por razes que no podiam prever ou no podiam controlar, a finalidade pretendida a lipoaspirao, com a preliminar anestesia local se gorou e as chances existentes se perderam (). Por tudo o que acabou de se escrever, entendo que se verificam no caso concreto em apreo os pressupostos para os rus indemnizarem os autores, pelo que negaria a revista e confirmaria o acrdo recorrido.
Rute Teixeira Pedro 113 refere ainda outras decises dos Tribunais portugueses onde a questo da perda de chance podia ser equacionada. Refere nomeadamente que a perda de chance paira nas entrelinhas de decises judiciais portuguesas, estando subjacente a algumas delas em que os tribunais expendem um raciocnio semelhante ao que subjaz a esta teoria, sem, no entanto se lhe referirem. Tal ocorrer, por exemplo, nalguns Acrdos em que, na sequncia da morte de uma pessoa, se discute se aqueles, que no futuro poderiam vir a encontrar-se numa situao fundamentadora de um pedido de alimentos face ao falecido, podem arrogar-se um direito a indemnizao perante o autor do facto ilcito e culposo causador da morte do eventual futuro obrigado a alimentos. Est, aqui, presente a questo de saber se, quando o n. 3 do art. 495. se refere queles que podiam exigir alimentos, abarca apenas aquelas pessoas que tinham direito a
113 RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 232-236.
70 alimentos, no momento da leso, ou tambm aquelas que, no os podendo exigir nessa data, poderiam vir a ser titulares desse direito no futuro 114 .
114 No sentido de no admitir uma tal indemnizao, cfr. Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de 25 de J aneiro de 2002, publicado na Colectnea de J urisprudncia do Supremo Tribunal de J ustia, ano 2002, tomo I, pags. 61-64: De todo o modo, o certo que no pode prever-se se os pais da J podero vir a carecer de alimentos. E no sendo previsveis com segurana bastante esses pretensos danos futuros, no podia a Relao proferir a mencionada condenao. Cfr. ainda o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 20 de Junho de 1996 (publicado no BMJ n. 458, pags. 299-305), que confirmou a deciso recorrida que atribura filha do falecido uma indemnizao pela frustrao do seu direito a alimentos. No entanto, este Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia seguiu uma fundamentao diversa da seguida na deciso recorrida: Se se tiver em conta que o direito a qualquer prestao de alimentos se extingue com a morte do obrigado, nos termos do artigo 2013., n. 1, alnea a), do Cdigo Civil, teremos de concluir que, no caso concreto, se no pode, rigorosamente, falar em danos materiais emergentes da frustrao da concretizao futura e eventual do direito a uma penso de alimentos que o falecido teria a obrigao de prestar, caso a menor deles viesse a necessitar. A frustrao de concretizao de um direito legalmente existente, mas ainda no determinado na respectiva expresso econmica, por ter a natureza de eventual e futuro, como o direito a haver alimentos entre familiares, no corresponde, assim, a qualquer dano material emergente ao facto ilcito, pelo que o seu enquadramento nessa categoria, feito, quer pela demandante, quer pela deciso recorrida, se mostra incorrecto. A circunstncia, porm, de tal enquadramento estar errado no significa que, atentos os especiais vnculos alimentares existentes na relao pais-filhos (os quais, para o caso em apreo, instituem um dever legal especfico de alimentao do pai para com o filho), a frustrao da correspondente expectativa em resultado de um acto ilcito no possa gerar uma obrigao de indemnizar, fundada na produo de danos da natureza no patrimonial, consistentes, precisamente, na mencionada frustrao de tal legtima expectativa. Esta deciso teve um voto de vencido com o seguinte teor: voto apenas a concluso, mas no adiro tese da integrao dos danos derivados para a menor C da perda do direito a haver alimentos do pai na categoria dos danos no patrimoniais. Antes entendo que estes se subsumem na categoria dos danos patrimoniais futuros previsveis, a que o tribunal pode atender nos termos do artigo 564., n. 2, do Cdigo Civil.
71 V. A teoria da perda de chance formulao, pressupostos e anlise crtica
1. Formulao geral e anlise dos seus pressupostos
A doutrina da perda de chance, ou da perda de oportunidade, permite indemnizar a vtima nos casos em que no se consegue demonstrar que a perda de uma determinada vantagem consequncia segura do facto do agente (por no se ter demonstrado que as probabilidades de a vtima no ter sofrido o dano, no fora o facto do agente, alcanam um nvel suficiente para formar a convico de que o agente provocou o dano), mas em que, de qualquer modo, h a constatao de que as probabilidades de que a vtima dispunha de alcanar tal vantagem no eram desprezveis, antes se qualificando como srias e reais. Ficam de fora do campo da sua aplicao os casos em que se formou a convico razovel em como o agente provocou o dano bem como os casos em que se formou a convico oposta. O seu campo de aplicao situa-se, conforme supra referido, entre dois limites: um constitudo pela probabilidade nula ou desprezvel em como o facto do agente causou o dano (onde no h lugar a qualquer indemnizao), e o outro constitudo pela alta probabilidade que se converte em razovel certeza (dando lugar reparao integral do dano final, visto afirmar-se o nexo causal entre o facto e este dano). Ficam tambm de fora as situaes de utilidade potencial que, constituindo oportunidades, so comuns ao desenvolvimento das pessoas, ou seja, o conjunto de situaes genricas de utilidade possvel de que goza qualquer indivduo expectativas gerais no tuteladas. Ao invs, s se enquadram na noo de chance as possibilidades relevantes e consistentes de obter um resultado til, e de que gozava concretamente o lesado. A chance, para ser ressarcvel, tem que estar suficientemente fundada e caracterizada, expressando um grau no insignificante de probabilidade de que o lesado teria obtido a vantagem esperada, no fora o facto do agente. A perda de chance assume assim uma natureza dplice no que certeza respeita: exige-se a certeza da existncia de uma possibilidade sria de conseguir uma vantagem ou de evitar uma desvantagem; mas est-se perante a incerteza de que tal vantagem/evitamento de desvantagem teriam sido alcanados caso o facto do agente no tivesse ocorrido. Mas impe-se realar que, em certos casos onde essa combinao se verifica, no entanto a doutrina da perda de chance no tem aplicao:
72 - os casos em que, maugrado afirmar-se a existncia de uma possibilidade sria de conseguir uma vantagem, porm no se sabe se a vtima a perdeu em consequncia do comportamento do agente, subsistindo ainda a possibilidade de a obter no futuro (v.g. uma promoo laboral perdida por facto ilcito do empregador que cometeu uma irregularidade no concurso interno respectivo, impedindo que o trabalhador concorresse, no ser indemnizvel atravs da perda de chance se o Tribunal puder anular o concurso j realizado e mandar repeti-lo, podendo o trabalhador ento aceder a esse segundo concurso com vista almejada promoo). Na realidade, a perda de chance s ser indemnizvel como tal se a perda for inexorvel, irreversvel, irremedivel; - os casos em que a chance se refere a um dano final ainda no verificado, mas que se pode vir a verificar futuramente. Por exemplo, uma pessoa foi sujeita a radiao em consequncia de um acto ilcito de terceiro; data da apreciao, a primeira ainda no padece de qualquer dano que possa ter sido causado pela exposio radiao, apenas se sabendo que esta ltima aumentou o risco de, no futuro, vir a sofrer um tal dano. Isto sem prejuzo de a pessoa em causa poder ser indemnizada pelo dano moral correspondente angstia forte que passou a sentir por receio de vir a contrair uma doena em consequncia daquela exposio (dano psquico), dano este que distinto da perda de oportunidade de no vir a contrair uma doena causada pela radiao a que foi exposta. Quanto a esta ltima situao, o futuro pode vir demonstrar que a pessoa exposta radiao no contraiu qualquer doena ou enfermidade, pelo que no se deve atribuir, neste momento, qualquer indemnizao a este ttulo. Caso o dano final se venha a concretizar, ento a se poder equacionar a atribuio de uma indemnizao por interveno da doutrina da perda de chance (ou a reparao integral do dano final, caso se demonstre, com segurana suficiente, o nexo causal entre a exposio radiao e este dano final) 115 .
115 Esta concluso no unnime, conforme nos d conta LUIS MEDINA ALCOZ, em La Teora de la Prdida, pags. 97-98, ainda que a teoria que defende a ressarcibilidade deste tipo de dano no parta do conceito de perda de chance, mas sim do conceito de criao ou aumento de um risco duradouro. A mesma propugna que, nestes casos, denominados de criao de um risco duradouro, h que atribuir uma indemnizao proporcional importncia do risco criado, partindo da considerao geral que tal risco se pode configurar como um dano certo e actual, distinto do dano futuro que pode vir a concretizar-se ou no. Esta teoria (criao/aumento de um risco duradouro) no se confunde com outras teorias com denominaes semelhantes, nomeadamente com: - a teoria de incremento de um risco, ou de causalidade atenuada, utilizada por vezes pela jurisprudncia para apreciar causalidades que no se demonstram segundo os standards probabilsticos normais; - a teoria com o mesmo nome elaborada no mbito do Direito Penal por Claus Roxin, j acima referida, e que nega relevncia jurdica a certas causas fsicas provadas; - a teoria do risco criado ou do risco especfico, correspondente ao risco que implica a realizao de actividades, ou utilizao de instrumentos, caracterizados por uma intrnseca perigosidade que exige que se veja tal actividade/utilizao como geradora de responsabilidade, independentemente da demonstrao da culpa do autor do facto (responsabilidade objectiva);
73 Sintetizando, refere Luis Medina Alcoz 116 que a teoria da perda de oportunidade aplica-se em casos de incerteza causal: a) estrita, ou seja, aquela que expressa uma probabilidade causal sria, no desdenhvel, que, sem alcanar o nvel mximo que permite ter por certo o facto causal, supera o nvel mnimo que permite assegurar que o agente no causou o dano; b) irreversvel, ou seja, quando se verifica que no h, razoavelmente, a possibilidade de, depois da deciso de liquidao do dano, se chegar concluso que o agente no o causou (ou porque, produzido o dano, h a possibilidade de obter-se posteriormente a sua reparao por outra via cfr. o acima referido exemplo de anulao e repetio de um concurso irregular , ou porque, no tendo o dano final ainda se produzido ao tempo da deciso de liquidao, pode nunca vir a materializar-se cfr. o acima referido caso de exposio a radiao); c) intrnseca, ou seja, quando quem a propicia no a prpria vtima. Assim, a teoria da perda de oportunidade aplica-se aos casos de falta de prova do nexo causal entre o facto e o dano final, quando o lesado, depois de esgotar os recursos que tinha sua disposio, apenas consegue demonstrar que as possibilidades de obteno de uma vantagem eram srias e reais, no tivesse interferido o facto ilcito. a ideia de que a teoria da chance entra em jogo unicamente em casos de impossibilidade material de prova. A perda de chance apresenta-se assim como que um dano de no saber, de no conseguir objectivamente demonstrar o nexo causal entre o facto do agente e o dano final, quando foi precisamente o facto do agente que causou a situao de incerteza quanto quele nexo causal.
Salienta ainda Luis Medina Alcoz 117 que, por vezes, confere-se um significado diferente distino entre incerteza extrnseca e incerteza intrnseca. Assim, essa outra viso distingue entre:
- a teoria da assuno de risco, que postula que, quando o risco criado por outro assumido pela vtima, est-se perante um caso de iseno da responsabilidade civil do primeiro; - a teoria do risco de desenvolvimento, que se destina a restringir, em determinados casos, a teoria do risco especfico como ttulo de atribuio de responsabilidade e exonerar o agente em consequncia de uma fora maior que, por ser interna ou tpica da actividade perigosa realizada, no teria em princpio fora liberatria mas que o tem, nesses casos, em virtude da ausncia de conhecimentos cientficos ou tcnicos com os quais se teria evitado o dano cfr., no nosso ordenamento jurdico, o art. 5., al. e) do Decreto-Lei n. 383/89, de 6 de Novembro (Responsabilidade Civil do Produtor), nos termos do qual o produtor no responsvel pelo produto defeituoso se provar que o estado dos conhecimentos cientficos e tcnicos, no momento em que ps o produto em circulao, no permitia detectar a existncia do defeito. 116 LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva Teora , pags. 42-43. 117 LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva Teora , pags. 43-45; e ainda em La Teora de la Prdida, pags. 99-103.
74 - incerteza extrnseca, abrangendo os casos em que a probabilidade de causalidade necessariamente de 100% ou de 0%, mas o desconhecimento da maneira como se desenvolveu o processo etiolgico real e verdadeiro impede a averiguao do sucedido; - incerteza intrnseca, que ocorre quando se verifica um componente de aleatoriedade que impede radicalmente saber quais seriam as consequncias futuras de um facto passado. Para tal concepo, a aleatoriedade extrnseca est ligada a processos causais j determinados no interrompidos , que no se podem conhecer atenta a imperfeio do conhecimento humano. J a aleatoriedade intrnseca est associada a processos causais indeterminados cujo conhecimento ontologicamente impossvel porque nunca ocorreram verdadeiramente. Partindo desta distino, insiste-se em que o problema da perda de uma estrita chance no pode relacionar-se com um problema de pura dificuldade processual de prova (incerteza extrnseca), mas apenas a um problema de impossibilidade material, pela presena de elementos aleatrios que no so marginais (incerteza intrnseca). Assim, atendendo produo do dano final, a perda de uma estrita chance supe que se esteja, no perante um prejuzo no demonstrado mas teoricamente demonstrvel, e sim perante um prejuzo que , de per si, indemonstrvel. Penso que dois exemplos podem ajudar a esclarecer esta distino: - como exemplo de incerteza extrnseca est aquele em que um mdico no faz determinado exame e s tardiamente se descobre que o paciente sofre de cancro. O doente vem, posteriormente, a morrer dessa doena. Teoricamente era possvel apurar-se se o paciente podia curar-se, ou no, caso o exame tivesse sido feito no tempo devido mas, por dificuldades de prova, tal dvida no foi resolvida; - como exemplo de incerteza intrnseca est o acima descrito caso do bilhete de lotaria. Ao no ter sido colocado no local de onde seria extrado o bilhete premiado, ontologicamente impossvel saber qual seria o resultado caso tivesse sido l colocado. Na expressiva formulao de Zeno-Zencovich, citado por Rute Teixeira Pedro 118 , no segundo caso estamos perante uma causalidade certa que produz um dano incerto, enquanto que no primeiro caso estamos perante um dano certo produzido por uma causalidade incerta. Porm, e com a ajuda de um outro exemplo, Luis Medina Alcoz 119 demonstra de forma impressiva, em meu entender, porque que no aceitvel esta distino, com estes
118 VICENZO ZENO-ZANCOVICH, Il Danno per la Perdita della Possibilita di una Utilit Futura, em Rivista del Diritto Commerciale, Ano LXXXIV, 1986, Parte Segunda, pag. 214, apud RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pag. 282. 119 LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva Teora , pags. 43-45.
75 contornos. Assim, Paula compra um ttulo que lhe d direito a extrair um feijo de uma bolsa escura que contm 100 feijes, dos quais 30 so dourados e 70 azuis. De acordo com as regras do jogo, ganhar um prmio de 100.000$ se o feijo extrado for dourado, mas nada ganhar se for azul. Paula encarrega o seu advogado de guardar o ttulo, mas este perde-o de forma negligente. A probabilidade de que o advogado tenha impedido que Paula obtenha o prmio de apenas 30%, o que impede afirmar a existncia de um nexo causal entre a culpa e a falta de obteno do ganho. A incerteza, neste caso, de carcter intrnseco, pois ontologicamente impossvel demonstrar que a probabilidade de obteno do prmio de 0% ou de 100%. O processo causal incompleto e indeterminado, pois no se consegue averiguar o seu rumo, o qual no se vai produzir nunca. Consequentemente, aqui poder-se-ia aplicar a doutrina da perda de oportunidade. Sem embargo, tal j no sucederia se, por exemplo, Paula tivesse podido participar no jogo e, no preciso momento em que escolhia o feijo, e sem que desse tempo de o mostrar luz, Paula tivesse sido empurrada de forma negligente, caindo e espalhando-se todos os feijes. Paula chegou a seleccionar um concreto feijo, mas no se sabe qual, visto que caiu no solo juntamente com os demais antes de ser retirado da bolsa. Neste caso, o processo causal desenvolveu-se por completo e pode assegurar-se que Paula teria ganho o prmio caso o feijo seleccionado fosse dourado, ou que teria perdido caso fosse azul. Paula no pode demonstrar que, por culpa do empurro, deixou de obter 100.000$, no pela interveno de uma aleatoriedade intrnseca, mas sim pelas dificuldades que marcam o caso, pois so estas que impedem descobrir a cor do feijo efectivamente seleccionado. O ocorrido est na realidade das coisas, mas as limitaes humanas e as circunstncias do caso impedem de conhec-lo. Na primeira hiptese, existe uma incerteza absolutamente insupervel (aleatoriedade intrnseca) que habilita o ressarcimento segundo a chance perdida; e no segundo existe uma incerteza supervel (aleatoriedade extrnseca), mas que fica insuperada pelas dificuldades probatrias do caso, pelo que h que liberar o autor do comportamento culposo. E conclui o Autor ento que No se pode aceitar esta distino entre aleatoriedade intrnseca e extrnseca (). Em qualquer caso, ainda que se admita a distino, no parece que se possa fazer depender da mesma a aplicao da doutrina da oportunidade perdida. H casos em que impossvel distinguir quando os processos causais parecem completos e preordenados ou incompletos e indeterminados. Ademais, e esta a razo de maior peso, ainda que, em casos como os expostos ad hoc, a distino se patenteie como possvel, h que admitir que, na realidade, a conduta do agente danoso teve os mesmos efeitos prticos: a
76 aco culposa fechou as portas da percepo porque impediu a averiguao da cor do feijo (que se ia eleger ou que j estava seleccionado) e, consequentemente, comprovar se Paula teria ganho o prmio. No se entende porque que o lugar onde estava o feijo pode ter consequncias to dspares quando o relevante comprovar que a vtima est materialmente incapacitada para provar o nexo de causalidade (). Poder-se- questionar a validade de uma teoria que permite a reparao sem prova patente da causalidade mas, se se admite, h que reconhecer que restringir sobre estas bases o seu campo de aplicao resulta algo arbitrrio. O que fere o sentimento de justia e explica a crescente utilizao da tcnica da chance que a vtima no obtenha nada por causa da impossibilidade de provar um nexo causal possvel, e no que essa impossibilidade se relacione com uma cadeia causal preordenada ou com outra indeterminada. Lapidarmente, afirma por fim: O determinante , no a fonte da ignorncia (o acaso ou as limitaes humanas), mas sim que esta subsista depois de a vtima ter tentado super-la com os recursos probatrios que o ordenamento colocou sua disposio. Assim, pois, se se admite a doutrina da oportunidade, no parece que possa restringir-se o seu mbito de aplicao atravs de uma distino de casos que, para todos os efeitos prticos, so materialmente iguais.
Quais ento os pressupostos exigidos para que se possa afirmar a admissibilidade da reparao com base na doutrina da perda de chance? Em sntese, apontam-se os seguintes: a) A chance tem que ser referida a um resultado positivo futuro (ganho de uma vantagem ou evitamento de uma desvantagem) que pode vir a verificar-se, mas cuja verificao no certa; b) A chance no pode referir-se a uma probabilidade nula, escassa ou insignificante. Antes tem que ser real e sria. Conforme refere Rute Teixeira Pedro 120 , para tal indispensvel e suficiente que se demonstre a existncia in casu de alguns dos requisitos que permitem a obteno da vantagem pretendida ou o afastamento da desvantagem indesejada, sem que seja concomitantemente provada a presena de qualquer facto impeditivo ou extintivo desses resultados; c) A chance tambm no pode referir-se a uma probabilidade alta ou suficiente, caso em que se deve ter por provado o nexo causal entre o facto e o dano final,
120 RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pag. 199.
77 reconhecendo-se ao lesado o direito reparao total 121 ; d) A chance no pode ainda referir-se a casos em que o dano final, cuja relao causal apenas possvel, ainda no se tenha materializado 122 ; e) A chance no pode referir-se a casos em que acontecimentos futuros podem razoavelmente propiciar a sua reparao 123 ; f) A doutrina da perda de chance no tem aplicao quando o lesado tenha deixado de empregar os meios probatrios que, estando ao seu alcance, teriam podido formular um juzo mais seguro em torno da existncia do nexo causal afinal, o nus da sua prova impende, em regra, sobre si (art. 342., n. 1 do Cdigo Civil), pelo que a falta de diligncia do lesado na tarefa probatria no pode reverter em seu favor; g) necessrio ainda, conforme refere Rute Teixeira Pedro 124 , que se verifique um comportamento de terceiro susceptvel de gerar a sua responsabilidade e que elimina, de forma definitiva, as possibilidades (ou algumas) de o resultado se vir a produzir, constituindo essa eliminao de possibilidades o dano susceptvel de reparao.
Rute Teixeira Pedro 125 elenca as seguintes caractersticas de que a chance se deve revestir, para a sua perda ser indemnizvel: - neutralidade e aleatoriedade, ou seja, a chance neutral na medida em que contm, em potncia, um enlace favorvel e outro desfavorvel, derivando tal neutralidade da natureza aleatria do decurso dos factos; - autonomia e actualidade a chance uma realidade em si mesma, um valor actual e autnomo distinto da utilidade final que potencia. ainda uma realidade presente: a chance representa no uma vantagem possvel, mas uma possibilidade de uma vantagem. Possibilidade essa que aparece como uma entidade economicamente avalivel,
121 Existe, porm, quem propugne uma soluo diversa. Conforme refere Luis Medina Alcoz LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva Teora , pag. 45, nota 66 , existe uma doutrina norte-americana minoritria que postula a aplicao do critrio da responsabilidade proporcional probabilidade causal em casos nos quais a medida probabilstica encontrada superior ao limiar de certeza, radicada no direito norte-americano em 50%, ou inferior ao nvel mnimo de seriedade que, em regra, pressupe a aplicao da doutrina da perda de chance e que se pode convencionalmente fixar na barreira dos 15%. So defensores desta posio J . H. King e J . Makdisi. O Autor faz a anlise crtica desta posio em La Teora de la Prdida, pags. 367-377 e 425-432. 122 Tambm aqui existe, segundo nos d conta Luis Medina Alcoz LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva Teora, pag. 45, nota 67 , uma posio minoritria que preconiza a aplicao de um critrio de responsabilidade proporcional nas hipteses de exposio ao risco conforme, alis, j acima explorado. 123 Igualmente aqui existem posies contrrias, a que se refere Luis Medina Alcoz LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva Teora , pag. 45, nota 68 , segundo as quais procedem estes casos, posio que se deve rejeitar, segundo o Autor, visto que se corre o risco de enriquecer a vtima ao atribuir-se-lhe uma indemnizao pela perda de chance em situaes em que, posteriormente, a vantagem almejada venha a concretizar-se. Sobre esta questo, cfr. ainda RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 202-203, nota (499). 124 RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 200-205. 125 RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 208-221.
78 dotada de existncia actual. A chance ser merecedora da tutela do direito, o que sucede quando o acto do agente ofende posies jurdicas subjectivas do lesado; - seriedade, sendo que, com esta exigncia, pretende-se acautelar a verificao de uma das notas caracterizadoras do dano reparvel, a sua certeza. Salienta a Autora que questo discutida saber quando se verifica tal seriedade, sendo que alguns Autores estabelecem um patamar mnimo de probabilidades para que a chance possa ser considerada, colocando tal limite nos 50%; segundo outro entendimento, ser suficiente que a chance seja superior a zero, devendo o demandante provar factos constitutivos de uma probabilidade, ainda que mnima, sem que o ru prove factos impeditivos da consumao da chance. Assim, a consistncia da chance apenas se repercute no montante reparatrio, mas no na questo prvia da aceitao da sua admissibilidade. Uma das circunstncias que em regra contribui para a afirmao da seriedade da chance a proximidade temporal da data em que o evento desejado (obteno de vantagem/evitamento de prejuzo) se realizaria. A mesma Autora relaciona ainda as caractersticas do dano de perda de chance: - dano autnomo, enquanto dano substancialmente diverso do dano decorrente da perda do resultado por ela propiciado. De facto, uma coisa o prejuzo decorrente da perda de uma situao intermdia (por exemplo, da frustrao da possibilidade de ganhar o prmio), outra diferente o prejuzo decorrente do malogro do efeito final esperado (no mesmo exemplo, a perda do prprio prmio). No se ignora a relao estreita que existe entre o dano de perda de chance (dano intermdio) e o dano final, no s quanto existncia do primeiro mas tambm, como veremos adiante, quanto aos critrios da sua ressarcibilidade. No entanto, tal relao no invalida a considerao de que a perda de chance consubstancia um dano em si; - dano presente, ou actual, na medida em que a chance, em princpio, se perde no prprio momento da verificao do acto ilcito; - dano emergente, visto que, aceite a configurao da chance como uma realidade autnoma e parte integrante do patrimnio do lesado, ento a sua perda necessariamente um dano emergente; - dano certo, visto que tem por objecto a perda da possibilidade actual de conseguir um resultado determinado, possibilidade que existia no momento da leso. A certeza respeita, portanto, no verificao do resultado possvel que se pretendia, mas sua inviabilizao definitiva. Ou seja, o dano indemnizado no o dano final incerto, mas a impossibilidade de evitar este ltimo, a qual certa.
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Ainda a respeito das caractersticas do dano em apreo, poder-se- colocar a questo de saber se um dano de natureza patrimonial ou extra-patrimonial. Penso que o dano de perda de chance pode assumir as duas vertentes, consoante o tipo de situaes em causa. Assim, por exemplo, se um escritor impedido ilicitamente de integrar um concurso onde as obras literrias de vrios autores sero consideradas, com vista entrega de uma distino honorfica e de um prmio monetrio, a perda de chance de ganhar esse concurso traduz-se num dano patrimonial (relativo perda da oportunidade de auferir o prmio monetrio) e tambm num dano no patrimonial (relativo perda da oportunidade de receber a meno honorfica).
Outro aspecto que releva do que se tem vindo a dizer sobre o dano de perda de chance que o mesmo claramente um dano subsidirio: apenas se recorre a ele quando seja impossvel atribuir ao agente a reparao do dano final (a no obteno da vantagem pretendida ou o no evitamento de um resultado desfavorvel). Assim, a perda de capacidade de ganho em resultado de uma incapacidade para o trabalho causada pelo agente no um dano de perda de oportunidade, mas um dano final na vertente lucro cessante (perda segura da capacidade de ganho e, consequentemente, perda segura de ganhos futuros). Diferente o caso de a enfermidade causada pelo agente determinar a impossibilidade, por exemplo, de um jovem de 16 anos seguir a carreira de modelo, quando auspiciava a faz- lo no futuro (veja-se o caso de o agente ter causado uma deformao grave no rosto da vtima). No seguro que, no fora o facto ilcito, o jovem conseguiria ter sucesso nos castings que lhe franqueariam as portas carreira de modelo profissional, atenta a natureza altamente competitiva desta; mas seguro, em termos de razoabilidade, que, em consequncia daquele facto, j no mais o poder fazer. Aqui, sim, a doutrina da perda de chance j tem campo de aplicao, devendo-se ento averiguar nomeadamente da seriedade da chance ou oportunidade perdida.
2. Abuso da aplicao da teoria da perda de oportunidade?
Uma das crticas que tem sido apontada a esta teoria reside no facto de poder dar lugar a uma atribuio indiscriminada de indemnizaes, abrangendo casos em que a mesma no
80 tem justificao bastante. Cientes de tal problema, desde cedo que os defensores da teoria tm vindo a elencar vrias restries garde-fous, floodgates ou filtros, conforme refere Luis Medina Alcoz 126 , limites criados para excluir a aplicao da doutrina em determinados casos. As restries avanadas por algumas vozes compreendem nomeadamente as seguintes: - casos em que a ausncia de prova do nexo causal est ligada a processos causais completos e determinados, em que a apreciao do elemento etiolgico depende de um prognstico em redor da conduta que teria adoptado a vtima caso no tivesse mediado o facto ilcito (doutrina da Choice, Not Chance). A esta problemtica j acima foi feita referncia. o caso de, por exemplo, aquando uma interveno cirrgica, se ter criado um risco de que o paciente no fora convenientemente informado. Nestes casos, conforme refere Luis Medina Alcoz 127 , para avaliar se h nexo causal entre a omisso e o dano, h que questionar qual teria sido a vontade do paciente caso tivesse conhecido o risco a que se expunha. Salvo em casos muito excepcionais, o resultado deste exame ser pouco concludente, arrastando um grau de probabilidade insuficiente para ter por demonstrado que a vtima, tivesse tido conscincia do perigo que corria caso fosse sujeita interveno, teria deixado de aceitar submeter-se mesma. Pode ento encontrar-se a incerteza que permite o ressarcimento por via da teoria da perda de chance. De qualquer forma, refere o Autor, existe uma posio formulada na Common Law, e que encontra algum acolhimento na literatura espanhola, segundo a qual no se pode aplicar a doutrina da perda de chance neste tipo de casos com base no entendimento segundo o qual a produo do dano no depende, em ltima instncia, do acaso, mas sim da vontade da prpria vtima, negando-se que o lesado dispusesse de uma genuna possibilidade de evitar o prejuzo porque a sua deciso relativa operao coloca um problema de eleio pessoal, e no de aleatoriedade. Subjaz a esta tese a ideia de que no pode aplicar-se a doutrina da perda de chance na ausncia de uma aleatoriedade intrnseca, entendida como incerteza derivada do acaso, e no das dificuldades probatrias do caso. Porm, reala Luis Media Alcoz, quando a incerteza causal provm da dificuldade de predizer um comportamento humano, o problema materialmente o mesmo que em qualquer das outras hipteses de chance: h uma margem de incerteza que a vtima no pode vencer com os recursos probatrios de que dispe e que se traduz numa impossibilidade jurdica de apreciao da existncia do nexo de causalidade. Conclui assim
126 LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva Teora , pags. 46-47. 127 LUIS MEDINA ALCOZ, La Teoria de la Prdida, pags. 104-105, nota (184).
81 este Autor que no parece que haja fundamento dogmtico para esta limitao do campo de aplicao da doutrina da perda de chance, desde que se admita a prpria doutrina como tcnica admissvel 128 . J Rute Teixeira Pedro 129 entende que a aplicao da noo aos casos de falta do devido esclarecimento se deve considerar duvidosa porquanto, quando se discute a verificao de um dano de perda de chance, averigua-se a possvel influncia do comportamento do agente lesante sobre o curso que a realidade factual seguiu, e no sobre o modo como o lesado poderia ter exercido a sua liberdade 130 . Porm, em meu entender, e concordando com Luis Medina Alcoz, no me parece que tal restruo deva ser aplicada; - casos em que a dificuldade probatria consiste em averiguar o que teria ocorrido se o agente tivesse cumprido um dever (causalidade omissiva). Tal restrio, avana Rute Teixeira Pedro 131 , teria como fundamento o facto de o apuramento do nexo causal, quando se est perante uma omisso, apresentar uma maior complexidade, pois nesse caso ter- se-ia que determinar, construindo um cenrio hipottico, em que o acto omitido tivesse sido praticado, o curso que os acontecimentos teriam seguido. No se concorda com esta restrio, visto que, para efeitos jurdicos, a omisso de um acto por parte de quem tinha o dever de pratic-lo equiparada prtica de um acto comissivo. Veja-se desde logo o exemplo do advogado que, de forma negligente, no contestou a aco, levando condenao do cliente, e
128 Sobre esta questo, cfr. ainda RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 265-270. Refere a Autora, a dado passo, que, dada a dificuldade de aceder a posteriori a uma resposta inequvoca questo de saber o que decidiria o paciente caso tivesse sido devidamente informado sobre o risco da interveno a que foi sujeito, e, portanto, face falta de prova da efectiva repercusso do cumprimento do dever de informao sobre a deciso do doente em consentir a prtica do acto que lhe fora prescrito, o dano da perda de chance aparece como um dispositivo a que o julgador lana mo para proferir uma deciso condenatria do mdico (). A falta de informao prvia retirara ao doente a oportunidade de avaliar os riscos inerentes ao acto mdico, comparando- os com os benefcios dele esperados, e a consequente eventual opo pela rejeio da terapia considerada. Refere ainda a Autora, mais adiante (pags. 314-317), que a questo tem merecido respostas divergentes na Doutrina, de que d conta, adiantando que, de todo o modo, devero ser considerados os danos de natureza no patrimonial derivados do desrespeito pela liberdade de escolha e autonomia do paciente, interesses jurdicos que o direito informao visa tutelar e que constituiro objecto de um autnomo direito de personalidade, podendo tambm equacionar-se a reparao de outros danos integrveis numa categoria ampla () que apresenta uma vertente moral, que se traduz nas consequncias da falta de preparao psicolgica para os riscos que se poderiam, e vieram, a consumar, e uma eventual vertente patrimonial, relativa aos inconvenientes derivados da no adopo de precaues adequadas para evitar os inconvenientes da consumao dos riscos da terapia, no que concerne ao normal desenrolar da sua vida profissional. 129 RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 317-319. 130 Ainda sobre a contribuio do lesado, a Autora reflecte sobre a situao de o lesado contribuir, ele prprio, para o malogro das chances de sobrevivncia, de forma concorrente com o acto do mdico. A haver, ento, que atentar, para efeito da afirmao do mbito da responsabilidade deste profissional, na contribuio do lesado para a destruio das chances que o mdico se comprometera a aproveitar. Assim, considerando a disciplina consagrada no nosso ordenamento, verificados que sejam os requisitos de que depende o nascimento de uma obrigao de indemnizar a cargo do profissional, h que averiguar, luz do disposto no art. 570., se a interveno do lesado para a produo ou agravamento do dano no caso, o dano da perda da chance dever traduzir-se na manuteno, diminuio ou excluso da indemnizao RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 318-319. 131 RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 310-312.
82 que um dos casos mais paradigmticos da bondade da aplicao da teoria da perda de chance; - casos em que o benefcio no obtido de natureza patrimonial (como sucede com a generalidade da jurisprudncia norte-americana) ou, ao invs, de natureza pessoal (prtica judicial alargada no mbito da Commonwealht). Tambm no se concorda com esta restrio, por a chance poder referir-se a vantagens de uma ou outra natureza, conforme alis j resulta dos exemplos que supra se foram avanando. Luis Medina Alcoz 132 entende, a este respeito, que a seleco dos casos de restrio que tem sido feita resulta algo arbitrria e dificilmente justificvel, opinio que se subscreve.
Outro campo que tem sido problemtico e onde a teoria da perda de chance tem vindo a ser invocada por alguns o das wrongful life actions e das wrongful birth actions casos de vida indevida ou de nascimento indevido. Segundo Paulo Mota Pinto 133 , podem distinguir-se trs categorias de aces relacionadas com danos verificados em caso de concepo ou de nascimento indesejados de uma criana: - hipteses designadas como de concepo indevida, ou tambm de gravidez indevida, nas quais, venha ou no a ocorrer um nascimento, verifica-se uma gravidez indesejada em resultado de um erro mdico, ou concebido um feto com uma deficincia gentica depois de os pais no terem sido informados ou de terem sido incorrectamente informados sobre os seus riscos genticos, invocando os demandantes que a criana nunca teria nascido sem o erro mdico; - hipteses de nascimento indevido, quando o evento lesivo levou a um nascimento indesejado, ou porque h um nascimento em resultado de uma situao de concepo indevida, ou porque, sendo a concepo desejada, verificou-se um nascimento na sequncia de um erro mdico que retirou me a oportunidade de tomar uma deciso informada e tempestiva sobre a continuao ou a interrupo da gravidez, afirmando os demandantes que, se no fosse o evento lesivo, a criana nunca teria nascido; - hipteses de vida indevida, abrangendo os casos em que a aco, tambm com fundamento no facto de ter havido um nascimento indesejado, proposta pela prpria criana em causa, a qual pede uma indemnizao por ter nascido.
132 LUIS MEDINA ALCOZ, La Teora de la Prdida, pags. 104-105. 133 PAULO MOTA PINTO, Indemnizao em Caso de Nascimento Indevido e de Vida Indevida (Wrongful Birth e Wrongful Life), na Revista Lex Medicinae Revista Portuguesa de Direito da Sade, Ano 4, n. 7, Coimbra Editora, pags. 5-25.
83 Dentro das aces de nascimento indevido e concepo indevida, salienta o Autor, importa distinguir entre o dano de planeamento familiar (sero as decorrentes de esterilizaes ou interrupes de gravidez mal sucedidas) e o dano resultante de uma deficincia da criana nascida. Os danos que normalmente so invocados nestes dois tipos de aco so de natureza patrimonial (despesas acrescidas com o sustento da criana), bem como de natureza no patrimonial (compensao do sofrimento ligado gravidez e ao nascimento e, nos casos de deficincia da criana nascida, o sofrimento ligado a esta deficincia). A questo pode, de facto, ser colocada sob o prisma da teoria da perda de chance: - caso o mdico tivesse informado a me das malformaes do feto, e a tempo de a mesma realizar uma interrupo voluntria da gravidez lcita, a me poderia ter optado por esta a falta daquela informao atempada privou a me da oportunidade de realizar tal opo; - ou, caso o mdico tivesse informado os pais que a laqueao de trompas/vasectomia efectuada no tinha 100% de eficcia, havendo o risco de uma concepo, aqueles poderiam ter utilizado outros mtodos contraceptivos complementares a omisso de informao daquele risco privou os pais da oportunidade de utilizar estes mtodos , ou decidido no realizar a interveno a omisso de informao daquele risco tambm privou os pais da oportunidade de no realizar a interveno por no ser totalmente eficaz. Conforme refere Rute Teixeira Pedro 134 , Este ncleo de facti-species apresenta uma grande proximidade com o que se reporta perda de chance dchapper par una dcision plus judicieuse ao dano produzido por uma determinada terapia, j que, em ambos, a chance malograda respeita ao exerccio de um direito de escolha (). A sua individualizao justifica-se, apenas, com o intuito de tornar mais evidente a extenso do mbito de aplicao da noo, que faz incurses nos novos domnios que a medicina est a desbravar. Os Tribunais portugueses j foram chamados a apreciar uma situao deste tipo, que deu origem ao Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de 19 de J unho de 2001, o qual, numa aco proposta pela criana, ainda menor, que nasceu com deficincias decorrentes de malformaes do feto, julgou improcedente o pedido com base em trs argumentos essenciais: 135
- no ficou demonstrado o nexo de causalidade entre a actuao do mdico e o
134 RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 272-277. 135 Este Acrdo vem publicado na Revista de Legislao e Jurisprudncia, ano 134, n. 3933, pags. 371 e segs., sendo seguido de uma anotao da autoria de ANTNIO PINTO MONTEIRO, intitulada Direito a No Nascer?, no mesmo nmero, pags. 377 e segs..
84 resultado verificado, visto que as deficincias no eram consequncia daquela actuao; - no existe consagrao, na nossa ordem jurdica, de um direito a no nascer, e a vida no constitui um dano; - o pedido de indemnizao deveria ter sido formulado, no pela criana menor, mas pelos pais, enquanto titulares do direito eventualmente violado. Fazendo uma resenha das posies da Doutrina e J urisprudncia estrangeiras e nacionais, Paulo Mota Pinto 136 tende a admitir a concesso de uma indemnizao aos pais pelos danos patrimoniais ou no patrimoniais, em resultado do nascimento da criana indesejada, salvo, no caso dos danos no patrimoniais, quando se alegue como seu fundamento apenas o nascimento de uma criana saudvel. Alm disso, nos casos de nascimento de uma criana com deficincia, deve tambm aceitar-se o ressarcimento da prpria criana, pelas suas necessidades acrescidas e at por danos no patrimoniais. No entanto, no recorre teoria da perda de chance para fundamentar a sua posio.
3. Anlise das crticas construo terica da perda de chance
Uma das crticas mais comuns dirigida apontada circunstncia de a teoria da perda de chance recorrer a um artifcio, qual seja a da autonomizao desta perda como dano. J acima se referiram vrias dessas crticas. Salienta ainda Luis Medina Alcoz 137 que a construo da teoria da perda de chance, cujo nico sentido o de proporcionar uma proteco que se julga devida, mas sem questionar o conceito tradicional de causa, no resiste a uma anlise crtica. Tal construo faz depender a existncia de um dano emergente, econmico ou pessoal, das possibilidades cognitivas do juiz, ou seja, das informaes de que o mesmo dispe para formar um juzo em redor das circunstncias fcticas do caso. Se tais informaes demonstrarem uma probabilidade causal sria e no desprezvel, afirma-se que a vtima perdeu um bem de natureza patrimonial ou moral; mas se, no mesmo caso, novos dados determinarem que tal probabilidade seja, na realidade, muito alta ou muito baixa, esse bem desaparece
136 PAULO MOTA PINTO, Indemnizao em Caso de, pags. 7 e segs.. Sobre esta questo, cfr. ainda, para alm das referncias que so feitas na obra agora citada, VANESSA CARDOSO CORREIA, Wrongful Birth e Wrongful Life: de Nicholas Perruche a Kelly Molenaar, na Revista Sub J udice J ustia e Sociedade, 2007, J aneiro-Maro, n. 38, pags. 101-108. Quanto jurisprudncia espanhola, veja-se tambm CARMEN PREZ ONTIVEROS BAQUERO, obra citada, pags. 95-109 e 127-131. 137 LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva Teora , pags. 49-50. Para maiores desenvolvimentos, do mesmo Autor, La Teora de la Prdida, pags. 349-411.
85 misteriosamente para afirmar-se ou negar-se o nexo causal (e, assim, conceder-se ou negar- se a reparao total). O problema, prossegue o Autor, que no pode enjeitar-se facilmente a teoria da oportunidade perdida porque o reconhecimento de alguns casos de responsabilidade sem causa demonstrada concebido, em geral, como justo. Os casos de perda de oportunidade so, pois, problemticos ou anmalos porque, ao enfrentarmos os mesmos, surge a discordncia entre a soluo que decorre do modelo tradicional (negao da indemnizao) e aquela que, segundo o sentimento geral, deveria proporcionar-se (concesso da indemnizao). A soluo defendida por este Autor, no que respeita ao caso espanhol, passa por evitar as fices e atentar-se nas normas em que a teoria da chance est consagrada, para constatar que as mesmas querem que, nas hipteses factuais consideradas, surja a responsabilidade, ainda que no possa reputar-se como alta a probabilidade de que, sem a aco ilcita (ou com a conduta devida omitida), o dano deixaria de produzir-se. Deste modo, essas regras estabelecem um sistema alternativo de imputao causal que deixa de basear-se na ideia de que a causalidade ou no (tudo ou nada), segundo se supere ou no o limiar de certeza radicado na probabilidade alta. Trata-se, para o Autor, de um regime especial de imputao probabilstica, que permite a entrada a uma ideia de causalidade meramente possvel e que permite a reparao parcial de um dano eventual sem negar-lhe ficticiamente esta qualidade. Colocada assim a questo ao Direito espanhol, a dificuldade no pr termo a uma teoria cujo mbito operativo potencialmente ilimitado. concretizar at que ponto o recurso analogia permite aumentar o inicialmente estreito campo aplicativo da doutrina da oportunidade perdida e a concepo causal probabilstica que incorpora. O problema consiste, pois, em determinar se (e at que ponto) cabe projectar o princpio da causalidade probabilstica que a Lei sancionou para um caso a hipteses no previstas e em que resulta igualmente impossvel conseguir o grau de certeza que, em regra, preciso para ter por certo o facto causal e ordenar a reparao total do prejuzo causado.
Outra crtica apontada a de que incentivar os Tribunais a aplicar a teoria da perda de chance mesmo em casos em que o nexo causal entre o facto e o dano final est suficientemente demonstrado, bem como em casos em que o dano nada tem a ver com o facto ilcito, visto que, sem este, era muito provvel que ocorresse na mesma sendo assim o paraso para os juzes indecisos, nas palavras de Savatier 138 .
138 R. SAVATIER, citado por RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pag. 286.
86 Porm, tal crtica deve ser afastada, pois no o eventual mau uso que se faa de determinada soluo, neste ou naquele caso, que deve levar sua rejeio geral.
Tambm se critica a dificuldade de estabelecimento de critrios seguros para a fixao da indemnizao, levando a aplicao da teoria fixao de quantitativos indemnizatrios a olho. No se nega essa dificuldade mas, como veremos adiante, possvel e deve ser feito todo um trabalho nesse sentido fixar critrios que permitiro reduzir a insegurana que se poder surpreender nesta matria. Por outro lado, no estranha ao mundo do Direito a ocorrncia de situaes em que a liquidao do dano tambm no obedece a critrios estritos veja-se o caso dos lucros cessantes, dos danos futuros ou dos danos no patrimoniais, o recurso equidade, e ainda o disposto no art. 494. do Cdigo Civil.
4. Solues alternativas
4.1. Teoria do tudo ou nada
Para esta teoria, a que j se fez referncia, a oportunidade perdida no ressarcvel porquanto, por definio, a sua presena pressupe que no foi possvel provar a relao causal entre o facto e a vantagem frustrada, estando-se assim perante um dano meramente eventual e, como tal, no merecedor de tutela. Define-a Luis Medina Alcoz 139 da seguinte forma: Estamos perante o que pode denominar-se teoria da identificao total porque a oportunidade perdida se identifica com a vantagem frustrada ou, dito com mais rigor, porque a oportunidade perdida apenas tem entidade danosa se se puder assimilar ao dano final causado. Se a oportunidade perdida supe a frustrao de uma vantagem eventual, insegura, carecida de certeza, no constitui em absoluto um dano certo e, portanto, nega-se a sua ressarcibilidade. Se a oportunidade perdida supe a frustrao de uma vantagem segura, dotada de certeza, constitui um dano certo e, portanto, afirma-se a sua ressarcibilidade, mas segundo o entendimento de que tal dano consiste no desaparecimento da vantagem pretendida.
139 LUIS MEDINA ALCOZ, La Teora de la Prdida, pags. 321 e segs..
87 Assim, para esta teoria, a chance perdida, caso seja uma mera esperana, no consubstancia um dano; caso seja uma esperana fundada, constitui uma hiptese particular de lucro cessante ou de dano emergente, sem que haja necessidade de reafirmar a sua existncia como um dano de natureza diversa. uma teoria do tudo ou nada porquanto, afirmada a causalidade, a indemnizao correspondente ao valor total da vantagem; negada aquela, negada tambm a indemnizao. Trata-se de uma teoria que, conforme relata Luis Medina Alcoz na obra e localizao citadas, serviu historicamente para negar a responsabilidade, ou para a afirmar totalmente, em casos de causalidade concorrente e alternativa; e o expediente a que actualmente se recorre para rejeitar a indemnizao proporcional proposta pelas doutrinas da fora maior concorrente e da responsabilidade por quota de mercado 140 . Como evidente, a teoria conduz a resultados muito dspares consoante o standard de prova que concretamente se adopte relativamente ao nexo causal. Uma das vantagens desta teoria reside na circunstncia de que a mesma est em perfeita sintonia com a viso clssica da causalidade e da certeza do dano, sendo assim mais facilmente defensvel luz do nosso Direito constitudo. No entanto, vai contra o disposto no art. 7.2 da j referida Directiva 92/13/CEE do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1992 sendo certo que, mesmo no tendo, tanto quanto se pode apurar, sido tal Directiva transposta para o Direito nacional, porm a mesma constitui um sinal eloquente sobre a forma como deve ser interpretado este ltimo Direito 141 .
140 Sobre esta questo, que extravasa o objecto do presente trabalho, bem como sobre outros casos de responsabilidade proporcional, como lhe chama o Autor incluindo os casos de culpa concorrente do lesado, de interveno concorrente de terceiro, de fora maior concorrente, de causa annima ou de responsabilidade colectiva, e da responsabilidade por quota de mercado (market share liability), veja-se, entre outros, LUIS MEDINA ALCOZ, La Teora de la Prdida, pags. 128-126, ARIEL PORAT/ALEX STEIN, Tort Liability Under Uncertainty, Oxford University Press, 2001, pags. 57 e segs., e ainda 185 e segs., e ainda DIANA MONTENEGRO DA SILVEIRA, Responsabilidade Civil por Danos Causados por Medicamentos Defeituosos, Coimbra Editora, 2010. 141 Recorde-se, a este propsito, o que foi decidido pelo Tribunal de J ustia das Comunidades Europeias, num caso referido precisamente a esta Directiva, no Acrdo da Sexta Seco de 24 de Setembro de 1998 EvoBus Austria GmbH contra Niedersterreichische Verkehrsorganisations GmbH (Nvog): Tendo em conta tais circunstncias, o Tribunal de Justia recordou, no n. 43 do acrdo Dorsch Consult, j referido, que a obrigao dos Estados-Membros, decorrente de uma directiva, de alcanar o resultado por ela previsto, bem como o seu dever, por fora do artigo 5. do Tratado CE, de tomar todas as medidas gerais ou especiais capazes de assegurar a execuo dessa obrigao se impem a todas as autoridades dos Estados-Membros, incluindo, no mbito das suas competncias, as autoridades jurisdicionais. Da resulta que, ao aplicar o direito nacional, trate-se de disposies anteriores ou posteriores directiva, o rgo jurisdicional nacional chamado a interpret-lo obrigado a faz-lo, em toda a medida do possvel, luz do texto e da finalidade da directiva, para atingir o resultado por ela prosseguido e cumprir desta forma o artigo 189., terceiro pargrafo, do Tratado CE (v. acrdos de 13 de Novembro de 1990, Marleasing, C-106/89, Colect., p. I-4135, n._ 8; de 16 de Dezembro de 1993, Wagner Miret, C-334/92, Colect., p. I-6911, n._ 20; e de 14 de Julho de 1994, Faccini Dori, C-91/92, Colect., p. I-3325, n._ 26), isto mesmo no caso de, como sucedia com tal Directiva, a mesma no estar ainda transposta para o Direito nacional.
88 Por outro lado, contraria o sentimento material de justia que, em alguns casos de causalidade no demonstrada, parece impor que se conceda uma indemnizao ao lesado. Avultam os casos em que o lesado no consegue demonstrar o nexo causal, por este no poder ser demonstrado precisamente em consequncia do facto ilcito do agente, que tornou impossvel aquela prova. O mesmo se diga no caso contrrio, ao colocar a cargo do agente a responsabilidade pelo pagamento da indemnizao integral de um dano que aquele pode no ter causado (totalmente). Est ainda pouco de acordo com as concepes actuais relativas imperfeio do conhecimento humano, sendo de certo modo uma teoria arrogante ao pretender estabelecer como algo insofismvel um facto ou a sua no verificao relativamente ao qual no se logra ter a certeza absoluta de que o mesmo ocorreu, apenas se podendo fazer um juzo de probabilidade sobre essa ocorrncia. A conscincia de que o conhecimento emprico falvel deve antes levar o Direito uma cincia que, enquanto obra do Homem, necessariamente partilha da sua imperfeio a conformar-se com a verdade possvel, encontrando solues para os casos concretos que estejam de acordo com essa constatao. A tudo acresce que esta teoria do tudo ou nada faz recair, em regra, sobre o lesado a imperfeio do conhecimento emprico. Luis Medina Alcoz 142 assinala tambm que os analistas econmicos esto divididos quanto comparao da teoria da perda de oportunidade contra a teoria do tudo ou nada. Para os crticos da primeira, a responsabilidade que dela decorre pode acrescentar desmesuradamente os custos ao aumentar os casos em que se reconhece uma indemnizao, aumentando assim o nmero de litgios, e ao criar uma fonte inesgotvel de discusso em torno da concretizao do grau de probabilidade de cada um dos possveis agentes, atenta a relevncia que tal questo tem na fixao da indemnizao. Por outro lado, tal responsabilidade incentivaria em demasia, ou desincentivaria, os sujeitos, dificultando a adopo de medidas que minimizem as consequncias lesivas dos comportamentos a um custo equilibrado ou adequado isto porque o Direito, quando obriga um sujeito a reparar parte de um dano que, na realidade, no causou, incita a extremar as medidas de precauo, mas, quando obriga a compensar apenas parte do prejuzo que pode ter causado, desincentiva os sujeitos, pois no os leva a aumentar as cautelas necessrias a evitar resultados danosos.
142 LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva Teora , pags. 50-51.
89 Ao invs, outros analistas sustentam a posio oposta: o tudo ou nada ineficiente, porque deixa de dissuadir os agentes de decises menos prejudiciais colectividade. Como exemplo, o seguinte: um operador de energia nuclear pode utilizar dois procedimentos, x e y, sendo o segundo mais barato, mas mais perigoso porque aumenta o risco de que os empregados contraiam cancro em 33%. A concepo mais ortodoxa de causalidade exonera de toda a responsabilidade o empresrio que tenha utilizado o processo y porque, quando um trabalhador sofre de cancro, as probabilidades de que aquele seja a causa no alcanam o limiar de certeza necessrio. Por isso, uma teoria ineficiente, porque incentiva o empresrio a eleger y em vez de x. Alm disso, est demonstrada a maior eficincia da responsabilidade probabilstica em alguns casos, mormente nos casos recorrentes ou repetidos, em que o agente aplica sistematicamente a estratgia errada ao mesmo tipo de casos. Quando em tais hipteses o nvel de probabilidade de que tal profissional causou o dano no supera o limiar de incerteza, a teoria do tudo ou nada resulta ineficiente porque deixa de o motivar a actuar com maior diligncia, modificando os seus procedimentos, visto que nunca estar obrigado a suportar uma indemnizao. Quando, ao invs, as probabilidades alcanam o limiar da certeza, o sujeito estar incentivado em demasia, porquanto a regra do tudo ou nada o obriga a reparar a totalidade do dano. Mas se, com base numa regra de reparao proporcional, se obriga o agente a indemnizar na medida da probabilidade de que foi causador, este adoptar, segundo estes analistas, as adequadas precaues porque estar incentivado numa medida ptima, justa e equilibrada.
4.2. Tcnicas de facilitao probatria
Estas tcnicas so utilizadas ainda no domnio de uma teoria de tudo ou nada, pretendendo facilitar a prova do facto pessoa sobre quem recai o nus de o demonstrar. Tais tcnicas alteram a forma de valorar a prova, mantendo intocado, porm, o seu objecto, que, na problemtica que nos ocupa, primacialmente o nexo de causalidade. Ao invs, na doutrina da perda de chance a probabilidade passa a ser ela mesma o objecto da prova. Entram nesta categoria vrios remdios, como sejam 143 : - a prova por presunes judiciais, admitidas no nosso Direito no art. 351. do
143 A este respeito, cfr. nomeadamente RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 327-352 e LUIS MEDINA ALCOZ, La Teora de la Prdida, pags. 83-87.
90 Cdigo Civil, e que permitem extrair de um facto conhecido um facto desconhecido. O juiz poder, recorrendo a presunes judiciais, hominis ou naturais, extrair da relao de probabilidade tpica, estabelecendo atravs de regras da experincia comum ou de regras tcnicas, entre um facto e uma causa, a afirmao do nexo causal entre o concreto comportamento do mdico e o dano especfico sofrido pelo doente, desde que, quer este comportamento, quer este dano, se reconduzam espcie de causa e facto ali relacionados. Tal afirmao-presuno ceder se o mdico provar que, no caso concreto, no h qualquer nexo de causalidade entre esse dano e qualquer erro de diagnstico ou de tratamento 144 ; - mecanismos semelhantes ao das presunes judiciais, como sejam a regra do id quoad plerumque accidit, segundo a qual o que evidente no necessita de demonstrao, pelo que, quem alega um curso regular de acontecimentos ficar dispensado de os provar. Incumbir a quem argi um desvio a um padro de normalidade, a demonstrao da verificao in casu dos factos atpicos 145 ; - ou a prova prima facie ou de primeira aparncia, tambm ela um meio semelhante ao da presuno judicial Atravs deste mecanismo de aligeiramento do nus probatrio, extrai-se de elementos que apresentam uma fora de convencimento inferior ao da prova directa de um facto, um valor cognoscitivo semelhante ao desta, porque, provados aqueles elementos, aceita-se em primeira aparncia demonstrado o facto controvertido. Tal inferncia assenta na probabilidade de verificao de um dado evento que se retira da tipicidade apresentada pela factualidade provada, e justifica a exigncia de um menor grau de prova para que o juiz considere assente o remanescente (e desconhecido) decurso factual ocorrido (). A contraparte poder, no entanto, destruir este esboo de imagem da realidade construdo num primeiro momento, se provar a verificao de factos que tornem inverosmil aquele raciocnio lgico-conclusivo, pondo a nu o incumprimento do nus que, em todo o momento, recaiu sobre o demandante. Tratar-se-, portanto, de um instrumento que actua ao nvel da valorao (livre) da prova (), e no da distribuio do nus probatrio 146
147 ; - a regra probatria da Res ipsa Loquitur, que assenta em evidncias circunstanciais na medida em que, perante os especficos contornos do caso concreto, e luz da experincia e conhecimentos comuns, possvel extrair uma inferncia sobre a verificao
144 RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pag. 370. 145 RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 338-339. 146 RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 341-343; 147 Sobre esta matria, no campo da responsabilidade civil mdica, cfr. ainda RIBEIRO DE FARIA, obra citada, pags. 212 e segs..
91 de determinada factualidade. Tal regra assim semelhante aos mecanismos de facilitao probatria j referidos 148 ; - a teoria do aumento do risco, a qual, partindo da considerao de que o comportamento do agente criou objectivamente o risco de desencadeamento da leso, suaviza o standard probatrio, baixando o nvel de probabilidades que normalmente seria necessrio para ter por certo o facto da causalidade. Esta teoria distinta, porm, da tcnica presuntiva de facilitao de prova porquanto enquanto esta ltima no altera a teoria geral de causalidade, que impe um determinado standard probatrio, a primeira adopta uma correco ou modulao pontual da concepo geral da causalidade fsica (reduzindo-a ao nvel normalmente exigido de probabilidade) 149 . Como se disse, estas tcnicas so utilizadas ainda num sistema de tudo ou nada, relativamente ao qual se podem dirigir as restantes crticas j apontadas, tendo apenas a virtualidade de facilitar a prova do facto a quem tem o nus de o demonstrar. parte tal considerao, na medida em que sejam respeitados os critrios que devem nortear o julgador na tarefa de apreciao da prova e de formao da sua convico de maneira motivada e fundamentada, nos termos do princpio da livre apreciao da prova previsto no j aludido art. 655., n. 1 do Cdigo de Processo Civil, o recurso s presunes judiciais e prova prima facie no ser de rejeitar sobretudo no que respeita s primeiras, expressamente consagradas na lei, como j se referiu (art. 351. do Cdigo Civil). Porm, uma crtica se pode dirigir em especial teoria do aumento do risco, pois a mesma converte em formalmente certo algo (o nexo causal) que apenas provvel, sem que tal probabilidade atinja o limiar normalmente exigido para a prova de um facto.
4.3. Inverso do nus da prova
Numa verso mais radical da teoria da criao ou aumento do risco, est aquela segundo a qual quem der origem a uma situao que constitui uma fonte de perigo para terceiros, e se um desses terceiros sofrer um dano que constitui uma concretizao normal desse perigo, dever o primeiro, em princpio, responder por esse dano a menos que
148 Para maiores desenvolvimentos, cfr. RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 344-347. 149 LUIS MEDINA ALCOZ, La Teora de la Prdida, pags. 84-85; e ainda Hacia una Nueva Teora , pags. 62-63.
92 demonstre que este no procedeu daquela fonte 150 . Como fundamento desta teoria, refere Rute Teixeira Pedro na obra agora citada, est a considerao de que, em processos causais complexos, a demonstrao pelo lesado da violao, por parte do agente, de um dever e da consequente criao ou elevao de um risco de ocorrncia de um dano, e da efectivao do mesmo, traduziro j, por si, o cumprimento de uma tarefa probatria bastante, no lhe devendo ser exigido o esforo acrescido de elucidao sobre a concreta eficincia causal da inobservncia do dever para o dano. Do mesmo passo, faz-se recair sobre a pessoa que violou o dever, e causou ou aumentou o perigo, a dificuldade sentida na apreciao do nexo causal, pois que foi ela quem criou o risco de impossibilidade de identificao da causa do dano. Bom, para alm das crticas que se podem assinalar teoria do aumento do risco que apenas suaviza o standard probatrio, e que aqui tambm so aplicveis, acresce a de que tal inverso geral do nus da prova no tem consagrao geral no nosso Direito constitudo cfr. os arts. 342., n. 1 e 344., n. 1 do Cdigo Civil 151 . Na realidade, e tal como se referiu no Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de 22 de Outubro de 2009, acima mencionado, a extrema dificuldade de prova do facto no inverte o critrio legal de inverso do nus da prova, sendo que o critrio legal, previsto no art. 342. do Cdigo Civil, determina que o nus da prova do nexo causal entre o facto e o dano recaia sobre o lesado. Por outro lado, parece-me que a regra especial prevista no art. 344., n. 2 do Cdigo Civil no necessariamente aplicvel a estes casos, mas apenas queles em que,
150 RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 352-364. Cfr. ainda RIBEIRO DE FARIA, obra citada, pags. 217 e segs., no qual refere o caminho trilhado pela jurisprudncia alem no sentido da inverso do nus da prova da causalidade no caso de erro grave do mdico, bem como as crticas dirigidas a tal soluo (seja por quem a pretende estender aos restantes casos de erro mdico, seja para a afastar na totalidade). Referncia especial repartio do nus da prova segundo zonas de perigo, em termos que tal repartio decorre da tarefa de determinar qual das partes, em funo das circunstncias, est mais perto delas para suportar por isso mesmo as consequncias da falta de prova segundo tal ideia, precisamente o possvel causador do dano, mormente nos casos de erro grosseiro, quem est em melhores condies de elucidar sobre o facto, a causa, porque esta se desenvolve ou desenrola no mbito ou campo de aco que ele domina ou governa (pag. 248). 151 Excepo a esta afirmao pode encontrar-se no campo dos acidentes de trabalho cfr., em termos de progresso histrica, a Base V, n. 4 da Lei n. 2127 (se a leso, perturbao funcional ou doena forem reconhecidas a seguir a um acidente presume-se consequncia deste), o art. 6., n. 5 da Lei n. 100/97, de 13 de Setembro (Se a leso corporal, perturbao ou doena for reconhecida a seguir a um acidente, presume-se consequncia deste), o art. 7., n. 1 do Decreto-Lei n. 143/99, de 30 de Abril (A leso constatada no local ou no tempo de trabalho ou nas circunstncias previstas no n. 2 do art. 6. da lei presume-se, at prova em contrrio, consequncia do acidente de trabalho), e o art. 10. da Lei n. 98/2009, de 4 de Setembro (A leso constatada no local e no tempo de trabalho ou nas circunstncias previstas no artigo anterior presume-se consequncia de acidente de trabalho). Sucede que este regime excepcional, e explicvel pela natureza prpria do regime legal dos acidentes de trabalho, onde se consagra uma socializao do risco para proteco do trabalhador.
93 culposamente para alguns, apenas dolosamente , a parte contrria impossibilitou a parte obrigada prova de um facto de o provar, por actuao sobre os prprios meios de prova, sendo paradigmticos os casos em que destrudo ou escondido um meio de prova determinante para a prova desse facto 152 . A sua aplicao aos casos em que a impossibilidade ou dificuldade de prova deriva de actos ou omisses eles prprios integrados no processo causal que pode ter provocado o dano e no de actos incidentes sobre os meios probatrios que se afigura mais duvidosa. Onde este n. 2 do art. 344. do Cdigo Civil pode ter uma aplicao importante , tal como nos d conta Rute Teixeira Pedro 153 , nas situaes de destruio dolosa da ficha clnica do doente, por parte do mdico, inviabilizando assim a prova do nexo causal.
4.4. Outras construes
Para alm da posio defendida por J uan Manuel Prvot e Ruben Alberto Chaia, acima descrita, e para a qual se remete, encontram-se outros entendimentos que pretendem dar uma resposta distinta a esta problemtica. Mas, antes de passar a analisar os mesmos, uma observao quanto posio defendida pelos Autores agora identificados. Conforme acima foi referido, na sua proposta partem da seguinte afirmao de princpio: naquelas situaes em que o paciente est doente, com a sua sade prejudicada, debilitada ou diminuda, cujas sequelas, caso no sejam tratadas, levaro irreversivelmente morte, o acto mdico negligente actua como um agravante ou acelerador porque no interrompeu o curso causal da enfermidade (ao demorar o acto mdico ou ao errar no medito utilizado para combater a doena).
152 Sobre esta questo, cfr. RIBEIRO DE FARIA, obra citada, pags. 290 e segs.. D conta o Autor que nos trabalhos preparatrios do Cdigo Civil, Vaz Serra equacionou uma dupla hiptese. Por um lado, a situao em que havia a destruio, a frustrao da prova, da prova que se era obrigado a manter, a guardar, a antecipar, dos registos ou anotaes que testemunhavam ou documentavamdiligncias ou actividades que era dever efectuar. Por outro lado, a situao em que a impossibilidade ou dificuldade de prova no resulta de actuaes ou omisses da natureza precedente, mas sim das seguintes circunstncias: quando no fosse exigvel o cumprimento do nus da prova por razes de justia ou razoabilidade; ou porque de tornara impossvel a prova; ou porque, no mbito da causalidade e quanto aos danos atribudos a profissionais, estes tinham exposto algum a um perigo apto ou capaz de ter causado o dano. Porm, quando se passou ao texto definitivo do Cdigo Civil, este segundo tipo de casos foi eliminado. Para Ribeiro de Faria, no custa a crer que o motivo de tal eliminao tenha sido o de no se querer alargar a responsabilidade pela impossibilidade da prova para alm das situaes em que se tivesse o dever antecipado de exibir na situao azada as provas deste ou daquele comportamento, sem prejuzo de a redaco actual do preceito permitir a dvida sobre se assim ou no. 153 RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 364-368.
94 Esta afirmao parece-me algo discutvel. Na realidade, podero ocorrer casos em que, por exemplo, um acto mdico devido, e que foi omitido de forma negligente, no caso concreto no teria qualquer efeito interruptivo de um processo causal que se desenrolaria indiferente quela omisso mas em que, ainda em consequncia da negligncia mdica, no se consegue provar que tal fosse assim na realidade, ou no. Nestes casos, continua a haver uma incerteza causal, decorrente da impossibilidade nomeadamente objectiva de demonstrar que a omisso causou o dano em concreto ou que lhe foi indiferente, apesar de, em geral, o acto omitido ser idneo a interromper o processo causal. Se assim , parece-me que no se poder afirmar com segurana que a negligncia mdica actuou, no caso concreto, como agravante ou acelerador, por no ter interrompido o curso causal. Fica a hiptese de este sempre ter prosseguido inexoravelmente, sendo indiferente a omisso do mdico. Mas, ainda nestes casos, como se disse, estamos perante uma situao que pode convocar a aplicao da teoria da perda de chance, por se concluir que a omisso do mdico impossibilitou que se soubesse qual a interferncia concreta da mesma no processo causal, impedindo o lesado de provar o nexo causal entre a omisso e o dano.
Destaca-se, agora, a teoria proposta por Ariel Porat e Alex Stein 154 , que autonomizam o designado evidential damage, ou seja, dano probatrio. Pondo a tnica na circunstncia de que foi o agente quem criou a complexidade probatria irredutvel atravs da sua conduta, apresentam a soluo de autonomizar um dano o dano probatrio para os seguintes casos 155 : - casos em que o agente no identificvel (por exemplo, dois caadores disparam ao mesmo tempo uma arma de caa e uma terceira pessoa ali presente atingida por um dos disparos, no se logrando saber qual dos dois caadores foi o autor do disparo que atingiu o lesado; ou os casos de market share liability); - casos em que o lesado no identificvel (por exemplo, uma fbrica emite radiaes que podem causar cancro, havendo a probabilidade estatstica de a incidncia de cancro, na rea, aumentar em 25% . Porm, no existe prova que possa identificar quais as pessoas, de entre as que contraram cancro depois de a fbrica comear a emitir radiao, que contraram tal doena por causa desta radiao ou por outras razes);
154 ARIEL PORAT/ALEX STEIN, obra citada. 155 ARIEL PORAT/ALEX STEIN, obra citada, pags. 57 e segs., e ainda 185 e segs..
95 - casos em que a conduta ilcita pode ter causado, ou no, o dano (como, por exemplo, os tpicos casos de perda de chance); - casos em que o dano foi causado por vrios agentes, separadamente situaes em que cada um dos agentes causou parte do dano, mas sem se conseguir apurar a medida de cada uma das contribuies; - casos em que o dano originado por um acto ilcito e culposo do agente e ainda por uma causa alheia, sem se conseguir determinar a medida em que cada um dos eventos contribuiu para o dano. No que especificamente concerne teoria da perda de chances, os Autores entendem que, por um lado, pode ser oposto um argumento epistemolgico ao entendimento segundo o qual a chance perdida um dano: a chance perdida significa o grau de conhecimento do julgador sobre os factos, e o balano entre o seu conhecimento e a sua ignorncia no um dano 156 . Por outro lado, apontam que esta teoria inconsistente com a finalidade ressarcitria da responsabilidade civil, que exige a reparao integral do dano, apesar de reconhecerem que uma reformulao do conceito de dano talvez consiga conciliar a compensao das chances perdidas com aquela finalidade 157 reformulao que, de todo o modo, recusam 158 . Relativamente aos casos em que, por exemplo, por erro mdico as chances de cura diminuram e o paciente acaba por morrer (Past Injury Case), entendem que no possvel atribuir indemnizao com base na teoria da perda de chances, visto que o facto do mdico causou ou no causou o dano, no havendo uma possibilidade intermdia. Ao invs, nos casos em que, tambm por erro mdico, as chances de cura diminuram, mas ao tempo da deciso ainda no ocorreu o resultado (final) danoso (Future Injury Case), j sustentam que o mdico deve compensar o paciente pela reduo das chances de cura 159 . Esta concluso deve ser entendida com muitas cautelas, independentemente da tese que se perfilhe. Nos casos de Future Injury, e conforme acima j avanado, apenas vejo como defensvel a indemnizao dos danos patrimoniais e no patrimoniais sofridos pelo lesado em consequncia de estar numa situao de incerteza quanto ao seu futuro (a maior angstia por ver as chances de cura reduzidas, as maiores despesas decorrentes da necessidade de um acompanhamento mdico mais intenso, etc.). Por outro lado, no me parece aceitvel a interpretao que fazem da teoria da perda
96 de oportunidade, ou da perda de chance, quando referem que, luz da mesma, se reconhece viabilidade a uma pretenso indemnizatria nos casos de Future Injury por, nesse caso, o lesado ter ficado mais vulnervel, mas j no assim nos casos de Past Injury com o argumento de que, nesses casos, o seu bem-estar no ficou mais vulnervel do que estava antes do tratamento, pois na realidade o que sucedeu que o lesado no recuperou da sua doena pelo que, segundo os Autores, a nica questo que se coloca, aqui, ser a da competio da negligncia do mdico com outras causas potenciais do dano sofrido pelo lesado, o qual no pode beneficiar de qualquer possibilidade intermdia. Como soluo para estas hipteses, os Autores propem, pois, que o lesante seja responsabilizado por ter causado um dano probatrio nos casos em que a incerteza, e a consequente impossibilidade de o Tribunal conhecer os factos com rigor, resulta do acto reprovvel do lesante. Este pode ento ser censurado pela incerteza do caso e correspondente risco de erro. Segundo a doutrina do evidential damage, o demandado ser responsvel pelo dano probatrio se o seu acto censurvel impossibilitou a aco do demandante, ou reduziu as possibilidades deste de demonstrar os factos necessrios para ver ser julgado procedente um processo relativo ao dano directo 160 . A virtualidade desta doutrina ser aplicvel a um conjunto variado de casos, acima elencados, e no s aos casos tipicamente associados teoria da perda de chance. No entanto, no me parece que tenha vantagens que permitam consider-la como prefervel a esta ltima teoria, no que tange ao campo de hipteses em que ambas tm aplicao. Por um lado, a crtica que lana teoria da perda de chance de esta proceder reformulao do conceito de dano tambm aqui aplicvel, ao ser criada a figura do dano probatrio. Ora, tal revela um considervel artificialismo na construo. No tanto por no se reconhecer um direito prova 161 , mas por se entender que o dano em causa, a existir, est mais longe da norma tuteladora do direito subjectivo ou interesse legalmente protegido do lesado do que o dano da perda de chance ou oportunidade. Vejam-se os seguintes exemplos dados pelos Autores 162 , que a meu ver patenteiam
160 Idem, pags. 160-161. 161 Pois o art. 20. da Constituio da Repblica Portuguesa consagra um tal direito, como decorrncia do direito de acesso justia neste sentido, cfr. M. TEIXEIRA DE SOUSA, As Partes, o Objecto e a Prova na Aco Declarativa, Lisboa, 1995, pgs. 228 e segs.; o Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 3 de Junho de 2004 (processo n. 1107/2004-6, relatado por Ftima Galante, em www.dgsi.pt; e o Acrdo do Tribunal Constitucional n. 209/95, relatado por Armindo Ribeiro Mendes, em www.tribunalconstitucional.pt). 162 ARIEL PORAT/ALEX STEIN, obra citada, pags. 77 e 169-170.
97 bem o apontado artificialismo (pese embora referidos a casos que no so tipicamente de perda de chance, porm so emblemticos da crtica que agora se aponta). No primeiro exemplo, dois ces, cada um pertencendo a um dono diferente, atacam o lesado simultaneamente, no se conseguindo apurar que concretas leses cada um dos ces causou ao lesado. O segundo constitudo pelo caso dos caadores acima descrito. Referem os Autores que, quando o agente causou ilicitamente um dano directo ao lesado, como no caso dos ces, e, atravs da mesma aco, esbateu os limites entre a sua aco e outra aco de terceiro, igualmente ilcita e danosa, o agente deve responder pelo dano probatrio sofrido pelo demandante. A mesma coisa no caso dos caadores: aqui, cada um dos dois agentes pode no ter causado o dano directo que o lesado sofreu, mas seguramente ambos os agentes causaram um dano probatrio ao lesado. Parece-me, pois, e sempre ressalvado melhor entendimento, que se segue um caminho mais sinuoso e abstracto para chegar, no geral, aos mesmos resultados da teoria da perda de chance, nos casos em que esta se aplica. Por outro lado, esta teoria do evidential damage leva responsabilizao mesmo em casos em que o agente impossibilitou ou dificultou a prova pelo lesado, no por actuar nos meios de prova, mas atravs de actos que fazem eventualmente parte do prprio curso causal objecto da prova o que me parece uma extenso dificilmente justificvel da responsabilidade, conforme acima j aludido quando se apreciou o regime do n. 2 do art. 344. do Cdigo Civil. Os Autores acabam tambm por fazer uma referncia ao conceito de perda de chance para fundamentar a sua posio 163 : A essncia do evidential damage est na reduo das chances da vtima de obter compensao do dano fsico por si sofrido (itlico meu).
Ainda a respeito das crticas que so lanadas doutrina da perda de chance, e de construes alternativas mesma, Luis Medina Alcoz 164 , reconhecendo que a doutrina de perda de chance permite responder satisfatoriamente a muitos dos casos de incerteza causal, porm critica a abordagem ontolgica da mesma (esta viso j foi acima aflorada). Considera um artifcio dizer-se que, nos casos em que a probabilidade causal no alta, mas apenas sria, a vtima perde uma propriedade anterior ou sofre um dano moral e, consequentemente, o dano indemnizado no o dano final incerto, mas a possibilidade de o evitar, configurado como um dano a se de carcter econmico ou pessoal. Adianta, tal como
163 Idem, pag. 172. 164 LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una nueva teoria, pags. 49-52.
98 j acima referido, que tais construes fazem depender a existncia de um dano emergente das possibilidades de cognio do juiz, ou seja, das informaes de que dispe para formar um juzo sobre as circunstncias de facto do caso. Se tais informaes trazem uma probabilidade causal sria e no desprezvel, afirma-se que a vtima perdeu um bem de natureza patrimonial ou moral; mas se, no mesmo caso, novos dados determinam que tal probabilidade , na realidade, muito alta ou muito baixa, esse bem desaparece para afirmar-se ou negar-se a existncia do nexo causal. O problema que, como se disse, a teoria da perda de oportunidade fornece solues justas para casos que, segundo a teoria tradicional, no dariam direito a qualquer indemnizao. Para o Autor, ento, podem evitar-se as fices que, actualmente, defendem a maior parte dos autores e julgadores para encobrir que a teoria da chance colide com a teoria geral da causalidade e, em vez de se recorrer a fices ou estratagemas jurdicos, deve reconhecer- se que a teoria da chance estabelece uma regra de responsabilidade proporcional, em virtude da qual o agente indemniza no o dano que causou, mas simplesmente o dano que possivelmente causou trata-se, assim, de uma redefinio do conceito clssico de causalidade, expressando uma mudana de paradigma ou revoluo cientfica em sentido tcnico.
5. Posio adoptada e admissibilidade da teoria da perda de chance luz do nosso Direito constitudo
A meu ver, a teoria da perda de chance ou perda de oportunidade resolve de forma satisfatria as questes levantadas nas situaes a que se aplica, quer em termos de providenciar uma soluo justa para o caso concreto, quer em termos de coerncia lgica interna da construo. A mesma apresenta-se como uma forma eficaz de tutela antecipada dos bens jurdicos protegidos. A chance ou oportunidade perdida merece a tutela do direito porque, data da leso, integra o patrimnio jurdico do lesado (patrimnio econmico e patrimnio moral), sendo susceptvel de avaliao econmica e jurdica. Assim, a perda da chance ressarcvel por consubstanciar a leso da integridade daquele patrimnio patrimnio entendido como uma soma de todos os valores juridicamente
99 protegidos 165 . Continuando a citar Rute Teixeira Pedro 166 , no nosso ordenamento, a ressarcibilidade existe na medida em que a leso dos interesses dos particulares ligados a esse dano corresponda como em regra sucede nas hipteses que convocam o dano de perda de chance violao de uma norma legal ou de um vnculo contratual pr-constitudo que conceda proteco (directa) queles interesses. Na realidade, a chance perdida no deixa de ser um valor conexo a um outro bem do lesado, pelo que a norma que tutela e protege este ltimo deve ser estendida para tutela daquela. A chance no , assim, apenas uma mera expectativa de facto, antes constitui uma das manifestaes, embora dotada de autonomia enquanto bem, do outro bem jurdico com que est conexa. A norma tuteladora deste , por sua vez, tuteladora daquela 167 . Citando Rute Teixeira Pedro mais uma vez 168 , A autnoma tutela reparatria das chances (reconhecendo que a respectiva destruio danosa) traduz, apenas, a extenso da proteco jurdico-civilstica a outras camadas que densificam o contedo de especficos bens juridico-pessoais, derivados de e includos naquele direito geral. Representar uma defesa de segunda linha, que operar para garantir o funcionamento do instituto da responsabilidade civil (). Ora, considerando a chance perdida como um valor conexo a um bem do lesado, no se exigir, assim, que a chance, em si mesma, seja susceptvel de ser judicialmente accionada, sendo suficiente que ela respeite a um direito susceptvel de se fazer valer judicialmente (). Desta forma, parece-nos que, entre ns, no se colocaro grandes dificuldades, quanto subsuno no art. 483., dos comportamentos frustradores daquelas espcies de chances, nem quanto sua considerao como danos juridicamente reparveis. No que responsabilidade contratual diz respeito, no se duvidar da relevncia jurdica da violao das chances que constituem o objecto sobre que incide a prestao debitria ().
165 Cfr. RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pag. 214, citando J LIO GOMES (O Conceito de Enriquecimento, o Enriquecimento Forado e os Vrios Paradigmas do Enriquecimento sem Causa, Porto, ed. Universidade Catlica Portuguesa, 1998, pag. 252). 166 Idem, pag. 214. 167 Continuando a citar Rute Teixeira Pedro, no que diz respeito personalidade, Costa Andrade contrasta a continuidade da tutela (e inerente ilicitude) civil da pessoa com a irredutvel fragmentariedade da proteco (e ilicitude) penal, na medida em que o direito penal restringe a respectiva tutela a dimenses especiais e nominadas da pessoa cfr. MANUEL COSTA ANDRADE, Direito Penal Mdico. Sida: Testes Arbitrrios. Confidencialidade e Segredo, Coimbra Editora, 2004, pags. 62-63, apud RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pag. 383, nota (1021). 168 RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 383-385.
100 A questo, parafraseando Alice (cfr. citao inicial), , pois, a de saber se podemos fazer a palavra dano significar tantas coisas diferentes. Tudo visto e considerado, nada obsta, em meu entender, considerao da perda da chance como um dano em si, autnomo. O conceito de dano caracteriza-se pela sua plasticidade. uma construo jurdica que tem vindo a evoluir no sentido de passar a abranger realidades que antes se entendia no poder conter. Veja-se, alis, a polmica que tem rodeado a questo de saber se a mera privao do uso de um bem constitui um dano em si, havendo boa parte da Doutrina e da J urisprudncia que consideram que sim, mesmo que no implique depreciao ou destruio, ainda que parcial, do bem, nem se demonstre que o proprietrio da coisa sofreu um qualquer outro prejuzo ou sofrimento psquico em consequncia de ter ficado privado do uso da coisa 169 . Por outro lado, o nexo causal entre o facto e o dano afirmado: na realidade, o dano que se indemniza no o dano final, mas o dano avanado constitudo pela perda de chance. Este dano , ainda, um dano certo: a chance foi irremediavelmente afastada por causa do acto do lesante. Assim, no se violam as regras gerais da responsabilidade civil que vigoram no nosso ordenamento jurdico. Acresce que ao nosso Direito no so estranhos casos de divisibilidade causal, conforme se conclui da anlise dos arts. 506., n. 2 e 570. do Cdigo Civil. No se pode olvidar tambm que o conceito de oportunidade perdida j obteve consagrao no direito supranacional, mais concretamente na Directiva 92/13/CEE, acima referida.
Aceita-se que a teoria tem algo de artificial: ser, talvez, uma mentira tcnica a que se referia Ihering, conforme referido por Luis Cosculluela Montaner 170 . Mas reclamada pelo Direito sobretudo no nosso sistema, em que o standard probatrio elevado , encontra sustentao suficiente nomeadamente no nosso Direito constitudo, nos termos j referidos, e j se encontra suficientemente desenvolvida, quer nos seus fundamentos, quer nos seus pressupostos, quer ainda na delimitao do seu campo de aplicao, por forma a poder ser considerada uma ferramenta til e eficaz na definio do justo e do injusto dentro do quadro legal considerado.
169 Cfr. ANTNIO ABRANTES GERALDES, obra citada e, a ttulo exemplificativo, o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 8 de Outubro de 2009, processo n. 1362/06.1TBVCD.S1, relatado por Oliveira Rocha, em www.dgsi.pt. A soluo a esta questo no , porm, pacfica. 170 LUIZ COSCULLUELA MONTANER, autor do Prlogo de La Teora de la Prdida, de Luis Medina Alcoz, pag. 31.
101
Penso ser ainda a que menos crticas ou menos intensas rene, assegurando no s o respeito pelo esquema tradicional da responsabilidade civil (atravs, certo, de alguma reformulao do conceito de dano), mas tambm a satisfao, em primeira linha, da funo reparatria da responsabilidade civil, acrescendo em segunda linha, e de forma subordinada quela, a satisfao da funo preventiva e mesmo punitiva.
Por outro lado, a sua configurao permite que se evite o mais possvel a confuso entre a questo de facto e a questo de direito. A diviso entre o julgamento da matria de facto (cuja deciso implica a indicao dos factos provados, dos factos no provados e da respectiva fundamentao) e o julgamento de direito est consagrada na nossa lei processual cfr. arts. 653. e 659. do Cdigo de Processo Civil. Na altura da prolao da sentena, o juiz tomar em considerao os factos provados, aplicando aos mesmos o direito. J lhe est vedado, em meu entender, convocar nesse momento as razes porque se considerou provados determinados factos e como no provados outros, razes essas que constam da motivao da deciso sobre a matria de facto controvertida, proferida nos termos do art. 653. do Cdigo de Processo Civil. Assim sendo, parece-me pouco compatvel com tal sistema, legalmente consagrado no nosso Direito, uma soluo que passe por fazer reflectir no montante da indemnizao, no momento da aplicao do direito, e nomeadamente pela aplicao do disposto no art. 494. do Cdigo Civil, as razes que foram tidas em ateno no momento de julgar provado o nexo causal, mormente nos casos em que tal prova resultou da inverso do nus de prova ou de outro tipo de tcnicas de facilitao de prova. Na realidade, e sempre ressalvado melhor entendimento, provado o facto, a maior ou menor consistncia dos meios probatrios que determinaram tal juzo no deve ser tomada em ateno no momento da aplicao do direito ao facto. Assim sendo, parece-me que a consagrao da perda de chance como um dano autnomo alcana de forma mais satisfatria, e consentnea com o Direito constitudo, a finalidade de fixao de uma indemnizao adequada e proporcionada ao dano.
importante, a meu ver, que se prossiga para uma aceitao mais generalizada desta
102 teoria, quer na Doutrina quer na J urisprudncia e na prtica dos Tribunais em geral 171 . Tal permitir o seu aperfeioamento e a afinao dos seus pressupostos e critrios, nomeadamente no que respeita aos critrios de fixao de indemnizao (por forma a evitar as indemnizaes a olho de que falam os crticos). Sempre ser melhor do que a situao actualmente constatada, em que em vrios casos se aplica a teoria da perda de chance de forma no expressa, algo encapotada, no permitindo uma integral anlise crtica dos fundamentos da deciso.
A crtica de que esta teoria no fornece uma soluo para todos os problemas de incerteza causal no , em meu entender, procedente. Conforme j realado em vrios pontos deste trabalho, tempo de ganhar conscincia que o conhecimento humano imperfeito e baseado em probabilidades. Alm disso, a circunstncia de uma teoria no permitir uma resposta a todos os problemas de forma coerente no deve ser determinante para a sua adopo nos casos em que a mesma se justifique. Veja-se que, no campo da fsica, a tentativa de formular uma teoria nica, que rena de forma concordante a relatividade geral e a fsica quntica a Teoria de Tudo ainda no foi bem sucedida. Mas nem por isso se deve negar relatividade geral e fsica quntica validade, sendo cada uma destas teorias eficazes e operativas nos respectivos campos de aplicao, enquanto formas de aproximao realidade.
Tambm no procede, na minha opinio, a crtica de que a adopo desta teoria levar a um aumento das aces a propor, nomeadamente no campo da responsabilidade mdica. Conforme refere Rute Teixeira Pedro 172 , tal efeito tambm se produziria como decorrncia da utilizao de um qualquer outro instrumento de simplificao da actividade processual do demandante. Por outro lado, a este tipo de argumentao, em si, no deve ser dada muita relevncia. O que interessa que a soluo seja fundada e conduza a resultados justos. Ademais, estabilizada que seja uma posio num determinado sistema jurdico, mais facilmente os litgios podero ser resolvidos pela via da composio amigvel, sem necessidade de recurso via contenciosa.
171 Desde logo na forma como as aces de responsabilidade civil so propostas, passando a conter na alegao dos factos o clculo de probabilidades do nexo causal, por forma a que possa constituir objecto de prova na aco. 172 RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pag. 435.
103 Esta soluo aplicvel em todos os sectores de responsabilidade contratual e extracontratual e tambm pr-contratual sendo-lhes, assim, transversal. Efectivamente, o problema que visa resolver diz respeito aos conceitos de dano, nexo causal, e sua prova, comuns a todos aqueles sectores.
Entendo ainda, e concordando com Luis Medina Alcoz, que no se deve fazer uma distino entre causalidade intrnseca e causalidade extrnseca segundo a classificao criticada por este Autor, para apenas reconhecer primeira condies de ressarcibilidade da perda de chance. O exemplo, acima descrito, do feijo dourado/azul expressivo do desacerto, sempre ressalvado melhor entendimento, da opinio segundo a qual tal distino deve ser feita, com as consequncias apontadas.
6. Critrios de indemnizao
Refere Rute Teixeira Pedro 173 que, segundo certo entendimento, e uma vez demonstrada a existncia de uma chance sria de se alcanar o resultado final, a indemnizao deveria corresponder ao valor global desse resultado. Assim, a apreciao da consistncia da chance relevaria apenas para efeitos de determinar a sua ressarcibilidade. Uma vez afirmada esta, a maior ou menor probabilidade de verificao do resultado final no teria repercusso no montante indemnizatrio. Porm, tal entendimento recusa reconhecer ao dano de perda de chance a sua especificidade e autonomia, acabando por o equiparar ao dano final. Tal parece-me inaceitvel, visto que o dano de perda de chance distinto do dano final, pelo que a indemnizao deve reflectir essa diferena. Esse reflexo dado pela repercusso do grau de probabilidade no montante da indemnizao a atribuir ao lesado. A reparao da perda de uma chance deve ser medida, pois, com relao chance perdida e no pode ser igual vantagem que se procurava. Consequentemente, a indemnizao no pode ser nem superior nem igual quantia que seria atribuda ao lesado caso se verificasse o nexo causal entre o facto e o dano final: a indemnizao deve, sim, corresponder ao valor da chance perdida. Para tanto, devemos realizar uma tarefa de dupla avaliao:
173 RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 227-232.
104 - em primeiro lugar, proceder-se- avaliao do dano final; - seguidamente, fixar-se- o grau de probabilidade de obteno da vantagem ou de evitamento do prejuzo, em regra traduzido num valor percentual. Saliente-se, porm, que o clculo da probabilidade no pode ser deixado para momento posterior ao da deciso que aprecia o invocado direito indemnizao, nomeadamente para o incidente de liquidao previsto no art. 661., n. 2 do Cdigo de Processo Civil, visto que tal operao desde logo necessria para apurar se a chance perdida sria e real. Obtidos tais valores, resta aplicar o valor percentual que representa o grau de probabilidade ao valor correspondente avaliao do dano final, sendo que o resultado de tal operao constituir a indemnizao a atribuir pela perda da chance. Assim, e por exemplo, se por acto negligente do mdico o paciente perde 30 % de chances de sobrevivncia e, posteriormente, vem a falecer sem que se logre estabelecer, com certeza, o nexo causal entre o facto do mdico e a morte, a indemnizao pela perda de chance de sobrevivncia ser calculada do seguinte modo: - avaliao do resultado final morte que, para efeitos de argumentao, se estabelece em 100.000,00; - fixao do grau de probabilidade de evitamento do prejuzo, o qual de 30%; - aplicao desta percentagem quele valor, fixando-se a indemnizao em 30.000,00. O mesmo raciocnio no caso do bilhete de lotaria: - o prmio era de 10.000,00, por exemplo; - caso o bilhete tivesse sido colocado no local de onde seria extrado o bilhete vencedor, o lesado teria 10% de probabilidades de o seu bilhete ser o premiado; - a indemnizao ser fixada, ento, em 1.000,00. Caso no seja possvel determinar com rigor nomeadamente o grau de probabilidade, ento o Tribunal deve recorrer equidade para fixao do quantum indemnizatrio, tal como prev, alis, o art. 566., n. 3 do Cdigo Civil.
Nos casos particulares da responsabilidade dos profissionais forenses, a avaliao da probabilidade de sucesso no litgio em questo e relativamente ao qual a oportunidade de vitria ficou irremediavelmente perdida por acto ou omisso negligente do advogado passa pela realizao daquilo que se tem chamado de juzo dentro do juzo (trial within the trial):
105 nas palavras de Luis Medina Alcoz 174 , o juiz est, nestes casos, obrigado a realizar uma representao ideal do que teria sucedido no processo caso no tivesse ocorrido o facto negligente do advogado, avaliando o grau de probabilidade de vitria nesse processo. Assim, o curso dos acontecimentos que preciso imaginar para averiguar se houve nexo causal o curso do processo judicial que no chegou a comear, ou que no foi contestado, ou relativamente ao qual no foi interposto o recurso, etc.; e o grau de probabilidade de que o lesante foi o causador do dano o grau de prosperidade da referida aco/contestao/recurso. Ora, este juzo dentro do juzo de facto essencial quer na determinao da existncia de uma chance sria de vitria no processo, quer posteriormente na fixao do quantum indemnizatrio. No creio que deva ser julgado procedente o argumento de que, contra uma tal operao, se ope a fora de caso julgado alcanada no processo relativamente ao qual foi praticado o acto danoso. Questo a discutir ser, porm, a de saber se a avaliao da probabilidade de vitria no processo deve ser feita segundo o ponto de vista do juiz da aco de responsabilidade civil movida contra o advogado, ou se passa por averiguar como teria presumivelmente decidido o juiz da aco falhada ou omitida 175 . Tal distino poder ser particularmente relevante quanto a questes jurdicas relativamente s quais os juzes em causa tenham opinies conhecidas divergentes. Parece-me que o segundo prisma de avaliao o do juiz da aco falhada o que mais se coaduna com a noo de oportunidade perdida, a qual deve ser avaliada o mais possvel com referncia ao caso concreto. No se ignora que o clculo da probabilidade de vitria na aco falhada ser mais ou menos dificultado consoante o tipo de acto ilcito em causa: ser mais fcil nos casos em que, por exemplo, o advogado no interps recurso da deciso proferida em primeira instncia, deixando que a mesma transitasse em julgado; ser, ao invs, mais complexo quando o advogado no props a aco (prescrevendo entretanto o direito), no contestou, ou no apresentou tempestivamente requerimento probatrio. Neste ltimo caso, a sorte da aco falhada, caso no tivesse ocorrido o acto faltoso, dependeria em muito maior grau do julgamento da matria de facto, mais difcil de prever, sendo certo ainda que ser difcil replicar na aco de responsabilidade civil movida contra o advogado o julgamento que
174 LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva Teora , pags. 52-54. O Autor d ainda conta que uma corrente jurisprudencial espanhola nega a viabilidade do juzo dentro do juzo por se recusar a examinar se o nexo causal ocorreu ou no, no apreciando a probabilidade que o cliente do lesante tinha de vencer o processo, no fora a negligncia deste ltimo. 175 AFONSO MELO, obra citada.
106 ocorreria naquela outra aco desde logo, uma das partes da aco falhada no parte na aco de responsabilidade civil, pelo que, em regra, faltar nesta ltima todo o apport que por aquela parte seria levado para a aco falhada, mormente ao nvel dos meios probatrios, sendo assim mais difcil de prever qual seria o desfecho da mesma.
No caso do dano no patrimonial, quando o dano final assume as caractersticas exigidas pelo art. 496. do Cdigo Civil para a admissibilidade da sua compensao, entendo que, por via de regra, a perda da chance de evitar esse dano tambm satisfar tais requisitos, desde que cumulativamente se verifiquem as restantes caractersticas de que a chance se deve revestir para que a sua perda seja ressarcvel enquanto dano autnomo (nomeadamente seriedade, dignidade e consistncia).
Uma questo que se pode revelar problemtica, aceitando-se a ressarcibilidade da perda de chance, prende-se com as situaes em que h um chamado terceiro pagador, e de que exemplo o regime previsto para a Segurana Social e para o pagamento das prestaes devidas por morte de um beneficirio da mesma. Nos termos do art. 70. da Lei de Bases da Segurana Social (Lei n. 4/2007, de 16 de J aneiro), No caso de concorrncia pelo mesmo facto do direito a prestaes pecunirias dos regimes de segurana social com o de indemnizao a suportar por terceiros, as instituies de segurana social ficam sub-rogadas nos direitos do lesado at ao limite do valor das prestaes que lhes cabe conceder. No mesmo sentido j dispunham os regimes anteriores (cfr. art. 26. da Lei n. 28/84, de 14.08, artigo 66. da Lei n. 17/2000, de 08.08 e art. 71. da Lei n. 32/2002, de 20.12). Vejamos ento a seguinte hiptese: - um mdico omitiu um determinado acto e, com isso, reduziu as chances de sobrevivncia de um paciente (beneficirio da Segurana Social) em 30%; - posteriormente, o paciente morre, sem se conseguir asseverar se o acto omitido pelo mdico causou a morte, apenas se sabendo que reduziu as chances de sobrevivncia na proporo referida. Poder a Segurana Social sub-rogar-se na posio dos lesados (familiares da vtima identificados no art. 496., n. 2 do Cdigo Civil) e obter do mdico o pagamento das
107 prestaes por morte pagas, a deduzir indemnizao? 176
177
Pode argumentar-se que no, porquanto a prestao da Segurana Social destina-se a reparar o dano final (no caso, a morte) e no a perda de chance, pelo que no haveria a identidade pressuposta pelo regime legal acima descrito adoptando-se assim uma viso muito estrita do conceito de autonomia da perda de chance relativamente ao dano final. Em sentido contrrio, partindo da relao estreita existente entre o dano de perda de chance e o dano final, admite-se que tal sub-rogao tenha lugar, argumentando-se que as prestaes sociais, ao reparar o dano final, reparam tambm a perda das chances de o evitar. Sob reserva de melhor apreciao, parece-me que esta segunda posio a mais adequada. Sendo o dano de perda de chance um dano avanado em relao ao dano final, uma defesa de segunda linha 178 do mesmo bem jurdico, a admitir-se a sub-rogao nos casos em que a indemnizao se refere ao dano final, parece-me lgico que se admita a mesma tambm nos casos em que se indemniza a perda de chance de o evitar. Na realidade, o dano de perda de chance subsidirio relativamente ao dano final. O primeiro indemnizado quando o lesado no consegue estabelecer o nexo causal entre o facto do lesante e o dano final. Caso conseguisse estabelecer tal nexo, a sub-rogao ocorreria. No se v porque, ento, se h-de colocar o lesado em melhor posio (permitindo a cumulao da indemnizao com as prestaes sociais) do que aquela que em que poderia estar caso provasse o nexo causal entre o facto e o dano final. Mas, ento, e assim sendo, coloca-se uma segunda questo: pode a sub-rogao ser feita, at ao limite das prestaes sociais pagas, sobre todo o montante indemnizatrio pago a ttulo de indemnizao da perda de chance, ou apenas sobre a parte proporcional probabilidade fixada (no caso, 30%) sempre sem exceder, como parece evidente visto estar- se perante a figura da sub-rogao nos direitos do lesado, o montante indemnizatrio pago ou a pagar pela perda de chance? Relata Claire Beraud 179 que a jurisprudncia francesa est dividida neste ponto.
176 Isto no caso de se reconhecer o direito sub-rogao neste caso, visto que a questo no pacfica. Sobre a polmica, veja-se por exemplo o Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 22 de Setembro de 2004 (processo n. 0411905, relatado por lia So Pedro, em www.dgsi.pt). 177 Sobre esta problemtica, veja-se, quanto ao caso francs, CLAIRE BERAUD, La Rparation dune Perte dune Chance Sous la Direction de Madame le Professeur CECCALDI-GUEBEL, disponvel em www.droit.univ-paris5.fr/AOCIVCOM/01memoir/BeraudM.pdf, pags. 32-35. Seguir-se- muito de perto este trabalho na exposio que se segue. Assinala-se, porm, que entretanto o sistema legal francs mudou com a Lei n. 2006/1640, de 21 de Dezembro de 2006. 178 RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pag. 383. 179 CLAIRE BERAUD, obra citada, pag. 34.
108 Para quem entende que a recuperao das prestaes sociais pagas apenas pode ser feita na percentagem correspondente probabilidade de realizao da chance, o argumento est em que o nexo causal entre o facto e o dano final sendo este que determina o pagamento das prestaes sociais apenas est demonstrado nessa proporo. Pelo que o nexo causal existente entre as prestaes sociais e o facto danoso s pode existir nessa mesma proporo, a nica de que a vtima se pode prevalecer. Tambm sob reserva, e na decorrncia da mesma argumentao que sustentei para justificar a circunstncia de tender para admitir a sub-rogao nestes casos, parece-me que a sub-rogao pode ser feita na ntegra, tendo apenas como limites as prestaes pagas, por um lado, e a indemnizao atribuda/a atribuir pela perda de chance. Esta questo, diga-se em jeito de concluso, tem a virtualidade de mostrar bem a relao estreita que existe entre o dano de perda de chance (dano intermdio) e o dano final, relao essa que, de qualquer modo, e a meu ver, no afasta a autonomia do primeiro.
Coimbra, 30 de Abril de 2010
Patrcia Helena Leal Cordeiro da Costa
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NDICE GERAL
Pags.
INTRODUO .... 3
I. O instituto da responsabilidade civil noo, finalidades, evoluo do instituto e pressupostos (anlise geral) ..... 4 1. Noo e enquadramento geral ......... 4 2. Finalidades e tendncias de evoluo .......... 5 3. Pressupostos (anlise geral) ...... 12
II. O dano .... 13 1. Noo e classificaes ....... 13 2. A certeza do dano ...... 16
III. O nexo causal ... 18 1. Enquadramento geral ......... 18 2. A prova do nexo causal ...... 21
IV. A perda de chance perspectiva geral e desenvolvimento da teoria .... 29 1. As hipteses de perda de chance (ou de oportunidade) ......... 29 1.1. Classificao consoante o contexto em que se produzem .... 29 1.2. Classificao consoante a natureza do dano final .... 34 2. Desenvolvimento da teoria perspectiva histrica e de direito comparado.. 37 3. Em Portugal ....... 50 3.1. Na Doutrina ...... 50 3.2. Na Jurisprudncia...... 58
V. A teoria da perda de chance formulao, pressupostos e anlise crtica .... 71 1. Formulao geral e anlise dos seus pressupostos ........ 71 2. Abuso da aplicao da teoria da perda de oportunidade? ...... 79 3. Crtica da construo terica da perda de chance .......... 84 4. Solues alternativas . 86 4.1. Teoria do tudo ou nada..... 86 4.2. Tcnicas de facilitao probatria ....... 89 4.3. Inverso do nus da prova ... 91 4.4. Outras construes ...... 93 5. Posio adoptada e admissibilidade da teoria da perda de chance luz do nosso
Direito constitudo ........ 98 6. Critrios de indemnizao .... 103