Direito Processual Penal - Resumo

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Apostila: Direito Processual Penal por Guilherme Tocha

Apostila de Direito Processual Penal

Assunto:

APOSTILA DE
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Autor:

GUILHERME TOCHA

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SUMRIO

1 MDULO INTRODUO AO DIREITO PROCESSUAL PENAL

2 MDULO PRINCPIOS DO PROCESSO PENAL

3 MDULO INQURITO POLICIAL

4 MDULO AO PENAL

5 MDULO COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL EM MATRIA CRIMINAL

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1 Mdulo

INTRODUO AO DIREITO PROCESSUAL PENAL

1. Litgio, Jus puniendi & Processo Penal

Com a prtica do delito, surge para o Estado a pretenso punitiva, o que
doutrinariamente se denomina jus puniendi (direito penal subjetivo). Assim que,
tendo o Estado o dever de proteger os direitos mais essenciais da sociedade, ele
apreende para si o monoplio daquele direito, ou seja, somente o poder estatal
encontra-se legitimado a exercer o direito de punir, em substituio antiga vingana
de sangue.

Mesmo no caso dos crimes apurados mediante ao penal privada, cuja titularidade fica
subordinada ao alvedrio do ofendido ou de quem tem legitimamente a qualidade para
represent-lo, cabe vtima (ou seu representante), to-somente, o jus accusationis, o
direito de acusar, mas no o de punir, o que consistiria em srio retrocesso do processo
penal ao tempo em que se fazia justia com as prprias mos, hoje em dia
comportamento tipificado luz do art. 345 do CP.

Tem-se, pois, de um lado, o sujeito ativo do crime (agente), que pugna, por todos os
meios de defesa em direito admitidos, preservar seu direito de liberdade, o jus
libertatis.

Assim, tem-se a seguinte situao:

o Estado apreende alguns valores como essenciais ao convvio de seus cidados, e
protege esses valores por meio de normas jurdicas de Direito Penal, notadamente as
normas penais incriminadoras, a cuja transgresso ou ameaa cominada uma
conseqncia, a sano penal, a mais sria de todas as sanes jurdicas;

o indivduo pratica uma conduta, comissiva ou omissiva, descrita no tipo penal
incriminador e no acobertada por uma excludente de ilicitude, praticando, assim, um
injusto penal;

o Estado, ento, que enxerga uma norma sua ser ofendida, passa a ter o interesse
de punir o ofensor, interesse este que consubstanciado pelo jus puniendi, o direito de
punir aquele que lesa um valor defendido pelo ente estatal;

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o acusado, por seu turno, v ameaado seu direito de liberdade (lembremos que a
liberdade, direito fundamental constitucionalmente protegido, a regra; a sua privao,
a exceo), o jus libertatis, tendo interesse em se ver livre das conseqncias previstas
abstratamente pelo tipo penal incriminador que se supe ter sido por ele violado;

assim, surge entre o ru e o Estado um conflito de interesses qualificado por uma
pretenso (exercer o Estado sua pretenso punitiva) resistida (conferida pelo ru em
defesa de seu jus libertatis), conflito este que se denomina de lide ou litgio;

para solucionar o conflito, caber ao Estado-juiz determinar a quem cabe razo,
vale dizer, decidir se o Estado, para exercer sua pretenso punitiva, ou o ru, que
deseja continuar em seu jus libertatis.

A lide ou litgio que se instaura entre Estado e acusado deve se desenrolar por uma srie
de atos coordenados entre si que tendem para um fim, a soluo ou composio do
conflito, determinando o Estado-juiz, de uma vez por todas, qual direito (de punir ou de
liberdade) deve, ao final, imperar. A esse conjunto de atos coordenados chama-se
processo.

Na verdade, o conceito de lide e de processo nico, haja vista que a jurisdio una
(quanto a isso os processualistas civis e penalistas no parecem discordar), mas, para
efeitos de organizao judiciria e para melhor da prossecuo da justia que se divide
o litgio em cvel e penal, e o processo, por conseguinte, em cvel e penal. O processo
penal a frmula encontrada pelos Estados para comporem lides de natureza criminal.

2. Direito Processual Penal

2.1. Conceito
Tomando por base as informaes at aqui levantadas, poder-se- definir lapidarmente o
Direito Processual Penal como o ramo jurdico que estuda o conjunto de princpios e
normas acerca da aplicao jurisdicional do Direito Penal material.

Autonomia: No se discute a autonomia do Direito Processual Penal, porquanto possui
objeto, normas e princpios prprios, caractersticas mestras que fazem um ramo possuir
a prpria identidade dentro da dogmtica jurdica.
Com efeito, se bem que s se fala em Direito Processual Penal se, quando e por conta da
existncia do Direito Penal, no menos certo que este ltimo no teria qualquer
aspecto de funcionalidade enquanto no pudesse ser efetivamente aplicado aos casos
concretos levados a composio pelo Estado-juiz.

Instrumentalidade: O Direito Processual Penal instrumental, medida que ele o
meio de que se utiliza o Estado para tirar da inrcia o Direito Penal, fazendo-o atuar
efetivamente, e aplic-lo na prtica.

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Finalidade: A finalidade a que se prope o Direito Processual Penal, tendo-se em conta
notadamente seu carter eminentemente prtico, o de tornar efetivo, real, atuante,
perceptvel empiricamente, o Direito Penal, a fim de compor a lide penal que se instaura
e que deve ser solucionada.

2 Mdulo
PRINCPIOS DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

1. Generalidades

Este um tema da mais alta relevncia dentro do Direito Processual Penal, sem o qual
nada em nossa matria tem sentido ou aplicao, ou, se o tiver, com toda a certeza o
processo no se coadunar com todo o esprito do ordenamento jurdico de um Estado
Democrtico de Direito. Somente com a obedincia a todos os princpios abaixo
assinalados que se poder falar em devido processo legal, cuja transgresso a
qualquer um deles poder ensejar, como quotidianamente enseja, a aplicao de regras
das quais, p. ex., confere-se a liberdade do cidado (ainda que provisria, como no caso
de quem injustamente preso, por coao ilegal ou violncia infundamentada de quem
quer que seja, mormente quando se trata de abuso de autoridade ou coao ilcita contra
a liberdade de ir, vir e ficar, o que poder acarretar no ajuizamento de habeas corpus),
ou a nulidade de certos atos.

Sem o estudo aprofundado e acurado dos princpios que regem o processo penal de nada
adiantar estudar os demais assuntos que se alastram no transcorrer do curso, por um
simples motivo: todo o processo penal respalda-se, de uma maneira direta ou indireta,
no conhecimento dos princpios que o regem, e isso facilmente corroborado medida
que em cada assunto os doutrinadores fazem amide referncia a algum princpio do
processo penal.

Ver-se-, entretanto, que os princpios no so absolutos como quase nada em
Direito, por sinal , de forma que vez ou outra, por fora de mandamento constitucional
ou mesmo infraconstitucional (mas com o aval da Carta Magna), admitem-se excees,
consoante veremos.

2. Dos Princpios em Espcie

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Seria deveras errneo concluir-se que, em vista dos inmeros princpios de que se deve
valer o aplicador da lei, ele poder, a seu talante, escolher este ou aquele. Com efeito, os
princpios que regem o Direito Processual Penal no se contradizem, antes,
complementam-se, a no ser, claro, no que pertine aos princpios peculiares de
institutos que, pela sua prpria natureza e finalidade, no podem de maneira alguma
seguir a todo o tempo a integralidade dos princpios. Alguns institutos processuais
penais, alis, nem sequer podem seguir todos os princpios, mas apenas aqueles que lhe
conferem validade e praticidade, como ocorre, e. g., com a ao penal pblica, em que
regem os princpio da obrigatoriedade e da indisponibilidade, em contraposio aos da
convenincia e da disponibilidade da ao penal privada.

Afora casos como de tais, ento, o operador do Direito Processual Penal dever modelar
sua atividade de acordo com o conjunto de todos os princpios que se seguem.

2.1. Verdade Real

Pelo princpio da verdade real o processo penal, ao contrrio do cvel, no deve encontrar
artificialismos ou formalismos capazes de criar bices ao conhecimento cabal e
verdadeiro do fato, da autoria e de todas as circunstncias, tais quais eles realmente
ocorreram. Donde porque, com a verdade real, o Direito Processual Penal tende a
preferir o primado da justia sobre qualquer elemento ou dado que, pela sua
superficialidade formal, possa obstruir a consecuo da justia. Procura-se, pois,
averiguar cada caso concreto por meio da apurao da verdade, no da presuno dela.
Veja-se, p. ex., que, no processo cvel, o ru que deixar de contestar a exordial ou
admiti-la em todos os seus termos sucumbir, visto que tudo o que fora alegado na
petio ser considerado, por presuno, verdadeiro. O mesmo no ocorre no processo
penal, em que, p. ex., o fato de uma pessoa entregar-se autoridade policial, dizendo-se
autora de determinado delito cuja autoria era at ento desconhecida no significar
que, com certeza, ela ser condenada por aquele crime, pois que pode ser que ela esteja
faltando com a verdade (para acobertar algum, por exemplo). Sua confisso no gera
presuno de verdade (como ocorreria no processo cvel), mas apenas, quando muito,
uma suspeita de que fora ela mesma quem praticou a infrao penal.

Veja-se, p. ex., o princpio da verdade real sendo aplicado quando o juiz,
independentemente da iniciativa de qualquer das partes, de ofcio ordena a execuo de
determinada diligncia, a fim de que ele consiga obter a verdade, nada mais que a
verdade. Mesmo diante dos fatos incontroversos pelas partes (isto , as partes da lide
penal no divergem a respeito de um fato) o juiz poder, no satisfeito com o que tem
diante do processo (ausncia de contestao por qualquer das partes), ordenar
diligncias. Mesmo quando o Ministrio Pblico pede a absolvio possvel que o Juiz,
analisando que, in casu, cabe legitimidade ao Estado de fazer valer sua pretenso
punitiva, poder condenar o ru (art. 385 do Cdigo de Processo Penal).

O princpio da verdade real no absoluto. Tenha-se em mira, e. g., a sentena
absolutria transitada em julgado, que no pode ser mais desfeita (tecnicamente,
rescindida, modificada) mesmo que sejam apresentadas as mais irrefutveis provas
contra o ru. Quer dizer, a regra processual penal de carter formal de que a sentena
absolutria transitada em julgado no pode ser rescindida, aqui, constitui uma das
excees ao princpio em tela. Diga-se o mesmo, tambm, na causa extintiva de
punibilidade da perempo, que se faz presente mesmo quando h provas conclusivas
acerca da materialidade do fato e da sua respectiva autoria: por melhor que seja a
redao da queixa-crime, por melhores e mais incontestveis que sejam as provas nela
acostadas, a ausncia de pedido de condenao ou de citao do ru gera extino da
punibilidade, nos termos dos arts. 107, IV, in fine, do CP, e 60 do Cdigo de Processo
Penal.
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2.2. Oralidade

Por ele, a validade das declaraes de ambas as partes (acusao e defesa) depende
sobremaneira de seu pronunciamento feito oralmente. Tal princpio encontra seu cume
durante o decorrer das sesses do Tribunal do Jri, em que a defesa, acusao e
julgamento so realizados oralmente (salvo algumas frmulas procedimentais, em que se
faz por escrito, mas em sua essncia as sesses do Tribunal do Jri so orais). No
entanto, observa-se que de ordinrio o processo penal brasileiro, tal qual o cvel,
apresenta-se muito mais escrito do que oral, e apenas em um ou outro caso que se
consagra a primazia da palavra oral, verbalizada, no-grfica, como acontece no rito
sumarssimo nas infraes penais de menor potencial ofensivo (art. 81 da Lei n.
9.099/95).

Atualmente vem ocorrendo uma tendncia doutrinria em se oralizar mais o processo
penal brasileiro, at porque assim se procuraria desburocratiz-lo mais.

2.3 Imparcialidade do Juiz

No haveria, decerto, justia (ou ao menos sempre se desconfiaria que ela se fizesse
realmente presente) caso o magistrado, ao qual dado o poder-dever de dirimir o
conflito intersubjetivo qualificado por uma pretenso (jus puniendi) resistida
(resistncia do jus libertatis), fosse parcial, isto , se o Estado-juiz no se colocasse em
situao de eqidistncia entre as partes, e ainda o mais se fosse movido por paixes as
mais diversas que tendessem a sempre favorecer, sem respaldo jurdico, uns, e
prejudicasse outros.

Pelo princpio da imparcialidade, exige-se que o juiz, na demanda que lhe vem tona,
no julgue apaixonadamente, no sentido de, movido por sentimentos que obnubilam o
carter e os valores da finalidade ltima do Direito, a justia, deixe de aplic-la segundo
as normas que se exprimem na ordem jurdica, e que necessitam de ser postas em
prtica.

Assim que o magistrado no dever subsumir a sua opinio prpria convenincia, i.
e., aos prprios interesses que por ventura haja, direta ou indiretamente, ligao com a
forma e/ou com o pronunciamento jurisdicional que ele realizar. No se permite,
igualmente e talvez com muito maior razo, que o convencimento do juiz esteja como
que coligado s convenincias de terceiros, sob pena de nulidade do decisum.

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Da porque a Carta Magna, desejando afastar, ou ao menos dirimir, as ingerncias
metajurdicas capazes de criar bices aplicao das leis penal e processual penal,
confere garantias aos magistrados: vitaliciedade, pelo qual, durante os primeiros dois
anos de judicatura, o juiz somente perder o cargo por deliberao do Tribunal a que
estiver vinculado e, aps o perodo probatrio, apenas por sentena judicial transitada
em julgado; inamovibilidade, segundo a qual o juiz s ser afastado ou removido de sua
comarca em razo de manifesto interesse pblico, evitando-se, com isso, que o juiz

julgue desta ou daquela forma, conforme interesses individuais amide financeiros e
polticos.

Assim, ele no ter receio de julgar segundo lhe aprouver, mas sempre de acordo com
os mandamentos da lei e os princpios da ordem jurdica, nunca das presses e
influncias negativas);

Irredutibilidade de vencimentos, ou seja, os magistrados podero ter a certeza de que
seus vencimentos no sero atingidos pelos poderosos ainda que contrarie seus
interesses. Logo, decida o juiz como decidir, as garantias asseguraro que ele continue
no cargo.

A doutrina defende que o juiz deve ser objetiva e subjetivamente capaz de exercer a
jurisdio diante do caso concreto.

Objetivamente, ele deve ser competente para julgar a demanda (no entanto, a precluso
do direito de alegao de incompetncia relativa implica a prorrogao da competncia,
isto , de incompetente passa o magistrado a competente). A capacidade subjetiva , em
termos do princpio em epgrafe, a que nos interessa. A imparcialidade ficar afetada
com o impedimento ou com a mera suspeio do juiz. Tanto o juiz impedido quanto o
suspeito no podem atuar no processo.

O impedimento est capitulado no art. 252 do Cdigo de Processo Penal, e se refere aos
casos em que o juiz: tiver funcionado seu cnjuge ou parente, consangneo ou afim, em
linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, rgo
do Ministrio Pblico, autoridade policial, auxiliar da justia ou perito (inciso I);
ele prprio houver desempenhado qualquer dessas funes ou servido como testemunha
(inciso II); tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se, de fato ou de
direito, sobre a questo (inciso III); ele prprio ou seu cnjuge ou parente, consangneo
ou afim em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente
interessado no feito (inciso IV).

D-se a suspeio do magistrado: se for amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer
deles (inciso I); se ele, seu cnjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a
processo por fato anlogo, sobre cujo carter criminoso haja controvrsia (inciso II); se
ele, seu cnjuge, ou parente, consangneo, ou afim, at o terceiro grau, inclusive,
sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das
partes (inciso III); se tiver aconselhado qualquer das partes (inciso IV); se for credor ou
devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes (inciso V); se for scio, acionista ou
administrador de sociedade interessada no processo (inciso VI).

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No haveria seriedade e imparcialidade e, portanto, tranqilidade de uma das partes, se
se soubesse que o juiz impedido ou suspeito por qualquer um daqueles motivos, que,
alis, devem como tais ser declarados de ofcio, e se o juiz no o fizer, qualquer das
partes poder aleg-la por meio de exceo.

2.4 Igualdade das Partes (CF/88, art. 5, LV)

Por este princpio, decorrente diretamente do contraditrio, as partes encontram-se, em
juzo, em p de igualdade, de forma que elas exercem e suportam idnticos direitos,
nus, obrigaes e faculdades.

As partes so, pois, iguais, de forma que nenhuma mais importante que a outra, ou
merecedora de mais ou menos direitos que a outra. No entanto, esse princpio no
absoluto, e deve ficar em posio hierrquica inferior ao princpio do favor rei, pelo qual
no conflito entre o jus puniendi e o jus libertatis, a balana da justia deve inclinar-se
em favor deste ltimo. Da porque em excepcionais ocasies o Direito Processual Penal
prev ao ru prerrogativas processuais no concedidas acusao, como se v, p. ex.,
no instituto do recurso do protesto por novo jri, dos embargos infringentes, dos
embargos de nulidade e da reviso criminal, todos exclusivos da defesa, e o princpio do
non reformatio in pejus, pelo qual no se pode reformar uma deciso em desvantagem
ao que foi postulado, em sede recursal, pela defesa (a no ser, evidentemente, que a
nova deciso se lastreie em recurso da acusao, o que no significa de modo algum
uma exceo ao princpio, seno uma deciso que nega provimento ao recurso da defesa
e o d ao da acusao).

2.5 Livre Convencimento (CPP, art. 157)

Partindo da premissa de que o processo, e o que nele consta, o mundo para o juiz,
impede-se, pelo princpio do livre convencimento, que ele possa julgar extra-autos, isto
, no pode julgar baseado naquilo que ele tomou conhecimento fora do processo: Quod
non est in actis est in hoc mundo (o que no estiver dentro do processo como se no
existisse). Diz-se, que, assim, evita-se de se tomarem decises parciais.

Pelo mesmo princpio advm a norma (art. 157 do Cdigo de Processo Penal) de que o
juiz formar sua convico pela livre convico da prova, quer dizer, ele no est
atrelado, em sua deciso, a julgar desta ou daquela forma, segundo esta ou aquela
prova, tanto sendo assim que ele pode, at, no considerar todas as provas, ou
consider-las todas mas de forma que algumas tenham maior peso de convico da
verdade real que as demais. Alis, observe-se o disposto no art. 182 do diploma
processual penal.

Atente-se, por derradeiro, que o princpio do livre convencimento ou livre
convencimento motivado, ou ainda, da persuaso racional do juiz no absoluto
embora seja a regra geral nas provas do processo penal , sendo que h incidentes de
convico ntima (em que o julgador no precisa fundamentar sua deciso), como si
ocorrer nas decises do Jri (os jurados so juzes de fato), nas quais, a propsito, os
jurados no apenas no precisam como mesmo no podem juridicamente fundament-
las.
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Outra exceo ao princpio do livre convencimento o sistema das provas legais, em que
o legislador j determinou, em normas de processo penal, quais provas prevalecem: o
que ocorre nos crimes que deixam vestgios (delicta non transeunctis), nos quais se
exige exame de corpo de delito direto (percias), no podendo supri-lo a prova
testemunhal, nem sequer a prpria confisso do acusado.

2.6 Publicidade (CF/88, arts. 5, LV, 93, IX; CPP, art. 792)

A regra alis, com fora imperativa constitucional a de que todos os atos
processuais so pblicos, no devendo sofrer qualquer espcie de restrio ou censura.
Isso tem a sua razo de ser: como o sistema processual penal brasileiro o acusatrio,
em que os direitos humanos (ao menos em tese...) so salvaguardados, razo no h
ao contrrio do que ocorre no sistema inquisitivo, repudiado nas legislaes dos povos
civilizados para que o processo penal e o seu desenrolar fiquem s escondidas, longe
dos olhos da sociedade (exatamente quem tem mais interesse na fiscalizao do
andamento de seus interesses, entre eles o da correta e justa aplicao da lei penal
espcie ftica). Logo, o processo no nem deve ser, via de regra, sigiloso.

O princpio da publicidade no absoluto, e de fato nem poderia, pois a publicidade sem
limites, e sem excees acarretaria, decerto, srios problemas pessoa do acusado ou
da vtima, a depender do caso concreto (imagine-se, e. g., dar-se a mais ampla
publicidade a uma vtima de estupro).

Da porque, tendo em vista determinados valores, que devem reinar sobre a publicidade,
a Carta Poltica traou genericamente os seus limites, determinando que a lei dever
restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o
interesse social o exigirem (art. 5, LV). Tambm se fazem ressalvas publicidade,
secundando-a quando estiver em jogo o interesse pblico e a segurana da sociedade e
do Estado. Vejam-se outras excees nos arts. 217, 792, 2, 476, 481 e 482, todos do
Cdigo de Processo Penal brasileiro.

O inqurito policial, como teremos ainda oportunidade de observar, inquisitrio, e como
tal intrinsecamente sigiloso. No entanto, afirmemos desde j, o inqurito policial,
primeira fase da persecuo criminal, no e nem faz parte processo penal
(tecnicamente falando), de modo que no faltamos com a verdade quando dizemos que
o processo penal brasileiro eminentemente (embora no absolutamente) pblico.

2.7. Obrigatoriedade (CPP, arts. 5 e 24)

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Mediante tal princpio, nos crimes que se apurem por meio de ao penal pblica
condicionada ou incondicionada a autoridade policial, tomando deles conhecimento,
deve instaurar inqurito policial de ofcio (art. 5 do Cdigo de Processo Penal); e o
rgo do Ministrio Pblico, tomando deles conhecimento, dever promover, pela
denncia, a ao penal (art. 24 do mesmo diploma).

Em sntese: os crimes, quanto ao penal a ser promovida, ou so de ao penal
pblica, ou de ao penal privada ( a lei penal quem determina isso, seja silenciando,
seja fazendo expressiva aluso necessidade de queixa-crime ou de representao). Os
segundos, porque so da alada privada, so de titularidade exclusiva do ofendido ou de
seu representante legal, e eles oferecem a queixa-crime se lhe convierem, vale dizer, o
titular da ao penal privada oferece a queixa-crime (pea inicial desta espcie de ao
penal) se quiser, no tendo obrigatoriedade para tal, porque o interesse na persecuo
penal pertencer, to-somente, a ele, e no sociedade.

Os crimes de ao penal pblica, no entanto, ensejam o interesse pblico de que sejam
devidamente apurados, de modo que no pode a autoridade policial, ao deles tomar
conhecimento, deixar de instaurar inqurito policial (embora se alegue, vez ou outra, que
no seja bem isso o que ocorre na prtica); e ao representante do Ministrio Pblico no
cabe querer ou no querer oferecer a denncia (pea em que se consubstancia a ao
penal pblica), sendo que, antes, ele simplesmente tem de oferec-la.

E se a autoridade policial deixar de instaurar o inqurito policial, ou o representante do
Ministrio Pblico deixar de oferecer a denncia? A depender do caso concreto, podero
eventualmente responder por crime de concusso (art. 316, caput, do CP), de corrupo
passiva (art. 317 do CP) ou de prevaricao (art. 319 do CP).

Doutrinadores da estirpe de Fernando da Costa Tourinho Filho e Julio Fabbrini Mirabete
tm dito que o princpio da obrigatoriedade no oferece exceo alguma, mas uma
mitigao (abrandamento), nos termos do que dispem os arts. 74 e 76 da Lei n.
9.099/95, permitindo-se a composio e a transao penais anteriores ao oferecimento
da denncia. Fala-se, ento, nas infraes penais de menor potencial ofensivo, em
discricionariedade regrada: o Ministrio Pblico pode, desde que atendidas certas
condies, deixar de oferecer a denncia.

2.8 Indisponibilidade (CPP, arts. 17, 42 e 576)

Esse princpio muito se assemelha ao que acabamos de tratar, mas com ele no se
confunde. Pelo princpio da obrigatoriedade, vimos, a autoridade policial, ao tomar
conhecimento do cometimento de fato delituoso que se apura mediante ao penal
pblica, dever instaurar o respectivo inqurito policial (art. 5 do CPP), e o rgo do
Ministrio Pblico, na mesma hiptese, dever oferecer a denncia, a pea inicial da ao
penal pblica (art. 24 do CPP). Assim, o princpio da obrigatoriedade diz respeito a
momento anterior ao inqurito e denncia, impondo que sejam levados a cabo pela
autoridade a quem cabe cada um desses atos.

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Pelo princpio da indisponibilidade, em seu turno, o inqurito policial j instaurado no
poder ser arquivado de ofcio pela autoridade policial (art. 17 do CPP), e o rgo do
Ministrio Pblico, por sua vez, no poder desistir da denncia j oferecida (art. 42 do
CPP), nem do recurso j interposto (art. 576 do CPP).

Logo, enquanto o princpio da obrigatoriedade, diante de um delito de ao penal pblica,
diz instaure o inqurito policial! autoridade policial, e oferea a denncia! ao
representante do Ministrio Pblico, o da indisponibilidade diz, primeira autoridade,
no arquive, de ofcio, inqurito policial!, e segunda, no desista da ao penal j
intentada! e no desista do recurso que j haja interposto!.

2.8 Contraditrio (CF/88, art. 5, LV; CPP, arts. 261 e 263)

Por esse princpio, tambm denominado bilateralidade da audincia, garante-se
constitucionalmente a ampla defesa do acusado (art. 5, LV). Mediante o princpio, o
acusado goza do direito de defesa sem qualquer restrio, assim como acusao cabe
contraditar os argumentos esposados pelo ru.

O contraditrio envolve a isonomia processual, pela qual as partes podem atuar no
processo em igualdade de condies (cincia bilateral dos atos e termos do processo e a
possibilidade de contrari-los, nas formas e condies estabelecidas em lei). Dele
tambm advm a igualdade processual (igualdade de direitos e deveres dentro da
demanda) e a liberdade processual do acusado (a ele concedido o direito de nomear,
para a sua defesa, o advogado que desejar). O contraditrio princpio to elementar
que, lembra Mirabete, atua at quando o ru encontra-se foragido, porquanto no
poder ser julgado sem um defensor (o que no significa que ele no possa ser julgado
revelia).

O no acatamento de direitos decorrentes do contraditrio pode acarretar nulidade do
processo (art. 564, III, c, e, f, g, h, l e o, do CPP).

O contraditrio, no entanto, s tem fundamento no processo criminal, ou seja, a partir do
momento em que proposta a ao penal, de forma que na fase pr-processual
(inqurito policial) no se exige (e nem mesmo se admite) o contraditrio. Para espancar
qualquer dvida, a Carta Magna dispe, em seu art. 5, LV, que assegurado o
contraditrio em processo judicial ou administrativo, e inqurito, como salientamos,
no processo, mas mero procedimento informativo de carter administrativo para
colheita de provas na busca da apurao da materialidade do fato e de sua autoria.

H, entretanto, quem entenda dever haver contraditrio ficar na fase do inqurito (tal
opinio, no entanto, minoritria).

2.10 Iniciativa das Partes (CF/88, art. 129, I; CPP, arts. 24 e 30)

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A ao penal o direito instrumental de fazer invocar a tutela jurisdicional com vistas
composio de uma lide penal. A titularidade da ao penal exclusiva da parte
interessada: Ministrio Pblico, nos crimes de ao penal pblica; ofendido ou seu

representante legal, nos de ao privada. De forma que, se quer o titular da ao penal
que o autor de um crime seja processado e julgado, necessitar de promover a ao
penal respectiva; em ltima instncia, ter de tomar a iniciativa de conclamar aquela
tutela.

Da dizer-se que paralelamente ao princpio da iniciativa das partes est o da inrcia do
juiz, ou seja, ele s pode tomar a primeira providncia jurisdicional se e quando for
chamado a tal, por meio da instaurao da ao penal (denncia ou queixa-crime).

O princpio em comento ratificado por duas expresses latinas: nulla jurisdictio sine
actione (no h jurisdio sem ao); ne procedat judex ex officio (no procede a
jurisdio de ofcio). Ou, como dizem os alemes, Wo kein Anklger ist, Da ist auch kein
Richter (onde no h acusador no h juiz).

No h excees a esse princpio: ao Ministrio Pblico (MP), e somente a ele, cabe a
iniciativa da ao penal pblica (art. 129, I, da CF/88), sendo que nem sequer a
autoridade policial ou o juiz podem propor ao penal; ao ofendido ou seu representante
legal, e somente a eles, a ao penal privada (CPP, arts. 29 e 30). Mesmo quando o
Ministrio Pblico no intenta a denncia no prazo legal, quando ento cabe parte
ofendida a ao privada subsidiria, o MP no perde a sua titularidade, e tanto assim
que, malgrada a propositura tempestiva da queixa-crime, o MP volta a poder apresentar
a denncia. Nada obsta, tambm, que, no prazo de oferecimento de queixa-crime, seja
oferecida denncia.

No que toca priso preventiva, o juiz pode declar-la de ofcio, mesmo sem
requerimento do Ministrio Pblico, mas isso no significa exceo ao princpio que
estamos estudando, j que este trata de impossibilidade de instaurao de processo de
ofcio pelo juiz, e decretao de priso cautelar preventiva no instaurao de
processo.

2.11 Impulso Oficial (CPP, arts. 156, 168, 176, 196 e 251)

Sado de sua inrcia, porque proposta a ao penal, o magistrado investido da jurisdio
penal poder, de ofcio, proceder no sentido de dar continuidade ao processo, sem que,
de agora em diante, ele necessite ser toda vez invocado para praticar os atos cabveis.

Com efeito, no seria plausvel que o magistrado, j instaurada a demanda penal, ficasse
merc da iniciativa das partes, de molde que ele poder e mesmo dever diligenciar no
sentido de que o processo no seja paralisado, a fim de buscar a verdade real. Para
ratificar o princpio do impulso oficial, vejam-se os arts. 156, 168, 176, 196 e 251, todos
do Cdigo de Processo Penal.

14
Ne et Judex Ultra Petita Partium: Significa, lapidarmente, que o juiz, quer no cvel,
quer no penal, deve limitar-se ao que foi pedido, e nos limites que lhe foi pedido, pelo
autor da ao penal, circunscrevendo-se pelo que e quanto lhe foi solicitado. Em outras

palavras, o juiz no pode julgar extra petitum (objeto estranho ao que lhe foi pedido) ou
ultra petitum (a mais do que se o pediu daquele objeto). O ne eat judex ultra petita
partium decorre do ne procedat judex ex officio.
Por sinal, aquele princpio est muito bem explicitado nos arts. 128 e 460 do Cdigo de
Processo Civil.

No entanto, nada obsta que o magistrado, a quem se confere o poder de dizer o direito
(narra mihi factum dabo tibi jus dai-me o fato que lhe darei o direito), possa
desclassificar a infrao para outra, ainda que mais grave que a que consta da pea
acusatria, desde que tenha se constatado que o delito ao qual ele d nova classificao
ele julgar ter realmente ocorrido.

Isso pode dar-se de duas formas: ou a acusao narra um fato na pea vestibular
(denncia ou queixa) que realmente tenha ocorrido (segundo entendimento do juiz,
lembremos), mas, no pedido de condenao, tenha-o imputado com nomen juris diverso
(ex.: ocorrera um roubo, e o Promotor de Justia descreve que o fato dera-se com
subtrao mediante grave ameaa, mas vem a pedir a condenao por furto); ou,
somente aps o oferecimento da pea acusatria, no transcorrer da instruo criminal,
que se apurou ter ocorrido outro delito diverso daquele ao qual o ru fora imputado de
ter cometido (ex.: tudo levava a crer, at o momento da denncia, ter havido realmente
um simples furto, mas, por meio de diligncias posteriores, o juiz descobre que o ru
utilizou-se de grave ameaa). No primeiro caso, aplica-se a regra do art. 383 do Cdigo
de Processo Penal (emendatio libelli); no segundo, a do art. 384, caput, do mesmo
diploma (mutatio libelli).

O que o juiz no pode, sob pena de estar julgando extra petitum , p. ex., condenar por
estupro quando na denncia pede-se a condenao por furto que no ocorrera (at
porque a titularidade da ao penal do estupro do ofendido ou de seu representante
legal).

Segundo Fernando da Costa Tourinho Filho, a nica exceo do Cdigo de Processo Penal
brasileiro ao princpio do ne et judex ultra petita partium est no art. 408, 4 (o juiz
no ficar adstrito classificao do crime feita na denncia ou queixa, embora fique o
ru sujeito pena mais grave, atendido, se for o caso, o disposto no art. 410 e seu
pargrafo).

2.12 Juiz Natural (CF/88, art. 5, XXXVII e LIII)

15
Este princpio tem fundamento constitucional no art. 5, XXXVII (no haver juzo ou
tribunal de exceo). Significa que nenhuma lei poder sob hiptese alguma criar rgo
jurisdicional ou designar magistrados especiais para julgarem um caso isolado. Quer
dizer, dado um fato, o rgo ou o juiz incumbido de o julgar j deve estar previamente
previsto para aquele desiderato. constitucionalmente vedado, portanto, criao ou
designao de rgo ou tribunal aps o fato. Alm do mais, ningum ser processado

nem sentenciado seno pela autoridade competente (art. 5, LIII, da CF/88), o que
quer dizer que a cada espcie de fatos cabem processo e julgamento a um rgo
competente. Lembram os autores que no ofendem o princpio do juiz natural as
modificaes de competncia, as substituies, o desaforamento e a prorrogao de
competncia previstas em lei.

Identidade Fsica do Juiz: Inobstante o temos citado no rol dos princpios do processo
penal, em verdade e de fato ele no subsiste, ao menos no processo brasileiro. Segundo
o princpio, num mesmo processo s poderia atuar um nico e s juiz, no se permitindo
a sua substituio por outro: o juiz que pratica um ato de um processo necessariamente
dever ser o mesmo para todo o desenrolar do mesmo, nos limites de sua competncia.
No princpio do Direito Processual Penal brasileiro, e no foi consagrado, sequer, pelo
art. 538, 2, do Cdigo de Processo Penal brasileiro, tendo em vista que o dispositivo
trata do juiz como rgo jurisdicional, em carter impessoal, portanto, pouco
importando a pessoa fsica do juiz.

2.13 Devido Processo Legal (CF/88, art. 5, LIV)

A CF/88, seguinte a esteira da Emenda V da Constituio norte-americana (no person
shall be... deprived of life, liberty or property without due process of law), dispe, em
seu art. 5, LIV, que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal. Segundo Eduardo Couture, em ltima anlise, o due process of law
consiste no direito de no ser privado da liberdade e de seus bens, sem a garantia que
supe a tramitao de um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei.

Desse princpio decorrem vrios outros, como o do contraditrio, igualdade das partes,
imparcialidade do juiz, juiz natural, iniciativa das partes, oficialidade e da
inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente.

A afronta ao princpio pode acarretar nulidade do processo (conseqncia mais comum) e
at mesmo constituir-se em fundamento para impetrao de habeas corpus, por
exemplo.

No h excees ao princpio, e nem mesmo a priso provisria, cautelar, processual,
constitui exceo ou ofensa a ele, contanto que sejam observadas as formas tais quais
devem ser obedecidas para a consecuo da priso.

2.14 Oficialidade (CF/88, arts. 128, I e II, 129, I, e 144; CPP, arts. 4 e ss.)

16
Pelo princpio da oficialidade, os rgo encarregados de empreender a persecutio criminis
so oficiais com autoridade para deduzirem a pretenso punitiva in abstracto. Assim
que a apurao das infraes penais cabe Polcia (art. 144 da CF/88; arts. 4 a 23 do
Cdigo de Processo Penal), e a ao penal oferecida pelo Ministrio Pblico (arts. 128, I

e II, e 129, I, da CF/88; arts. 24 e ss. do CP). Logo, cabem a rgos oficiais estatais
promoverem a persecutio criminis in judictio. A chamada ao penal popular, que
possibilita a iniciativa de qualquer do povo para oferecer ao penal por crime de
responsabilidade do Presidente da Repblica e do Procurador-Geral da Repblica,
insculpida no art. 41 da Lei n. 1.079/50, no tem mais sua razo de ser (o dispositivo
est tacitamente revogado pelo art. 129, I, da CF/88).

A exceo ao princpio est na ao penal privada (da porque dizer-se que, com relao
ao penal, o princpio da oficialidade somente absoluto quanto ao pblica). Na
ao privada, a titularidade no do Ministrio Pblico, mas muito pelo contrrio: cabe
ao ofendido ou ao seu representante legal promover a ao penal privada, particulares e
no autoridades, por conseguinte.

2.15 Inadmissibilidade das Provas Obtidas Ilicitamente (CF/88, art. 5, LVI)

No processo penal, so proibidas as chamadas provas proibidas. As provas proibidas so
de suas espcies: ilegtimas e ilcitas. Entre ambas h ntida distino: as primeiras,
provas ilegtimas, so aquelas obtidas com afronta a preceito de legislao processual,
isto , violao do Direito Penal formal; as provas ilcitas, por sua vez, so as que so
conseguidas com violao a norma de Direito Penal material, ou seja, so obtidas por
meio criminoso ou contravencional.

Em todo o mundo, a nica Constituio que probe taxativamente a obteno ilcita de
provas a brasileira (art. 5, VI). Assim, mesmo que o que se conseguiu apurar seja
prova cabal da existncia de uma infrao penal e da autoria da mesma, se tal se deu
ilicitamente, como por meio de tortura (violao a disposies da Lei n. 9.455/97),
microgravadores dissimulados, interceptao telefnica desautorizada (afronta Lei n.
9.296/96), fotografias da vida ntima da pessoa, detector de mentiras sem que a pessoa
permita, etc., no admissvel em juzo, vale dizer, no pode ser usado pela acusao,
ainda que isso enseje (e realmente ensejar) a impunidade do indiciado ou do ru.
Tambm so consideradas ilcitas aquelas obtidas por derivao (teoria norte-americana
das fruits of the poisonous tree), quando, por exemplo, a Polcia obtm do acusado,
mediante tortura, a confisso de onde est depositada a droga, e at l se dirige e,
preenchendo todas as formalidades legais, apreende o entorpecente embora a
apreenso seja em si lcita, ela decorreu de origem ilcita, e ilcita tambm, pois, deve ser
a primeira considerada, e rechaada em juzo.

Isso porque, entre o desrespeito Constituio Federal e a impunidade, preferir-se-
esta.

17
Todavia, arrimada no princpio do favor rei, existe forte corrente doutrinria e
jurisprudencial no sentido de admitir as provas ilcitas desde que favorveis defesa.
Isso tem sua razo de ser, muito lgica e plausvel: se a prova, ainda que insofismvel,
da existncia do crime e da sua autoria, inadmissvel, absolvendo-se o ru, com muito
maior razo no se punir quem, sendo inocente, prova-a, ainda que com o emprego de

recursos afrontantes da lei penal. Assim, p. ex., se algum, querendo provar a sua
inocncia, penetra na calada da noite em domiclio alheio, e de l subtrai documentos
capazes de provar sua inocncia, tais provas devem ser admitidas. Talvez mesmo no
seja melhor falar-se, a, em prova obtida ilicitamente, seno licitamente (embora o fato
seja tpico luz da legislao penal), porque ento se pode alegar estado de
necessidade, cujos bens em conflito seriam, em derradeira anlise, o jus libertatis e a
tranqilidade domstica e patrimnio do morador do domiclio.

Assim, tem-se que: a acusao no pode utilizar-se de provas obtidas ilicitamente
(sejam originrias ou por derivao), mas a defesa, em tese, pode (vide, no Informativo
STF n. 30, de 15/05/96, o HC 73.351-SP).

2.16 Presuno de Inocncia (CF/88, art. 5, LVII)

O princpio da presuno ou estado de inocncia declara que o indiciado e o acusado so
considerados inocentes at o trnsito em julgado da sentena condenatria.

Passou-se, ento, a questionar se, respeitado em absoluto o princpio, se no seria
inconstitucional a priso provisria ou cautelar (priso em flagrante, priso preventiva,
priso temporria, priso derivada de pronncia, priso civil, priso disciplinar por
transgresso militar e priso decorrente de sentena condenatria recorrvel). Esse
questionamento, no entanto, no tem sua razo de ser, pois a prpria CF/88 excepciona-
se, ao admitir a priso processual em seu art. 5, LXI e LXVI. Entretanto, no restam
dvidas de que os arts. 393, II e 408, 1 do Cdigo de Processo Penal esto todos
revogados. Porm, divergncia h entre doutrinadores e jurisprudncia quanto aos arts.
594 do Cdigo de Processo Penal e 35 da Lei n. 6.368/76 (necessidade de recolhimento
priso para apelar). Autores como Fernando da Costa Tourinho Filho e Mirabete alegam
que eles se encontram revogados, mas a Smula 9 do STJ diz justamente o contrrio, e
o entendimento jurisprudencialmente dominante.

A doutrina, ainda, costuma afirmar que em decorrncia do princpio do estado de
inocncia:

A restrio da liberdade do acusado antes da sentena definitiva s deve ser admitida a
ttulo de medida cautelar, de necessidade ou de convenincia, segundo estabelece a lei
processual; O ru no tem o dever de provar a sua inocncia; cabe ao acusador provar
a sua culpa; Para condenar o acusado, o juiz deve ter a convico de que ele
responsvel pelo delito, bastando, para a absolvio, a dvida a respeito de sua culpa (in
dubio pro reo).

2.17 Favor Rei (CPP, arts. 386, VI, 609, pargrafo nico, 615, 1, 617 e 621)
18


Por meio deste princpio, quando houver dvida insupervel entre o jus puniendi e o
jus libertatis, deve o ordenamento jurdico inclinar-se em fazer deste ltimo. o
famoso aforismo in dubio pro reo. O princpio est consagrado, no Cdigo de Processo
Penal, nos arts. 386, VI (absolvio por insuficincia de provas), 609, pargrafo nico
(embargos infringentes e de nulidade), 615, 1, e 617 (proibio da non reformatio in
pejus) e 621 (reviso criminal).
Tambm decorrncia do princpio do favor rei, a aplicao do art. 10 do CP em
detrimento do art. 798, 1, do Cdigo de Processo Penal, na questo dos prazos sobre
matria mista (penal e processual penal).

2.18 Duplo Grau de Jurisdio (CF/88, arts. 92, 93, III, e 108, II)

Mais por questes de ordem tica e psicolgica (falibilidade humana, possibilidade de
corrupo ou peita do juiz, inconformismo humano com uma opinio desfavorvel ao seu
interesse, maior experincia dos magistrados de jurisdio mais elevada) que tcnica,
consagrou-se h muito o princpio do duplo grau de jurisdio, por meio do qual prev-se
a possibilidade de uma deciso ser reexaminada, agora por uma instncia superior. O
duplo grau de jurisdio , pois, a possibilidade de ser mais uma vez examinada e
julgada a demanda, em grau recursal. Em geral, portanto, todas as decises comportam
recurso. Excees regra existem com relao competncia originria dos Tribunais,
em que no se prev possibilidade de recurso, ao menos o ordinrio.

19


3 Mdulo

INQURITO POLICIAL

Cdigo de Processo Penal, arts. 4 at 23:

Art. 4. A polcia judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas
respectivas circunscries e ter por fim a apurao das infraes penais e da sua autoria.

Pargrafo nico. A competncia definida neste artigo no excluir a de autoridades
administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funo.

Art. 5. Nos crimes de ao pblica o inqurito policial ser iniciado:
I - de ofcio;
II - mediante requisio da autoridade judiciria ou do Ministrio Pblico, ou a
requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo.

1. O requerimento a que se refere o n II conter sempre que possvel:
a) a narrao do fato, com todas as circunstncias;
b) a individualizao do indiciado ou seus sinais caractersticos e as razes de
convico ou de presuno de ser ele o autor da infrao, ou os motivos de
impossibilidade de o fazer;
c) a nomeao das testemunhas, com indicao de sua profisso e
residncia.

2. Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inqurito caber
recurso para o chefe de Polcia.

3. Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existncia de infrao
penal em que caiba ao pblica poder, verbalmente ou por escrito, comunic-la
autoridade policial, e esta, verificada a procedncia das informaes, mandar
instaurar inqurito .

4. O inqurito, nos crimes em que a ao pblica depender de representao,
no poder sem ela ser iniciado.

5. Nos crimes de ao privada, a autoridade policial somente poder proceder a
inqurito a requerimento de quem tenha qualidade para intent-la.

Art. 6. Logo que tiver conhecimento da prtica da infrao penal, a autoridade policial
dever:
I - dirigir-se ao local, providenciando para que no se alterem o estado e
conservao das coisas, at a chegada dos peritos criminais;
II - apreender os objetos que tiverem relao com o fato, aps liberados pelos
peritos criminais;
20
III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas
circunstncias;

IV - ouvir o ofendido;
V - ouvir o indiciado, com observncia, no que for aplicvel, do disposto no Captulo
III do Ttulo Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 (duas)
testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;
VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareaes;
VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a
quaisquer outras percias;
VIII - ordenar a identificao do indiciado pelo processo datiloscpico, se possvel, e
fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;
IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar
e social, sua condio econmica, sua atitude e estado de nimo antes e depois do
crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contriburem para a
apreciao do seu temperamento e carter.

Art. 7. Para verificar a possibilidade de haver a infrao sido praticada de determinado
modo, a autoridade policial poder proceder reproduo simulada dos fatos, desde que
esta no contrarie a moralidade ou a ordem pblica.

Art. 8. Havendo priso em flagrante, ser observado o disposto no Captulo II do Ttulo IX
deste Livro.

Art. 9. Todas as peas do inqurito policial sero, num s processado, reduzidas a escrito
ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.

Art. 10. O inqurito dever terminar no prazo de 10 (dez) dias, se o indiciado tiver sido
preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hiptese, a
partir do dia em que se executar a ordem de priso, ou no prazo de 30 (trina) dias, quando
estiver solto, mediante fiana ou sem ela.

1. A autoridade far minucioso relatrio do que tiver sido apurado e enviar
autos ao juiz competente.

2. No relatrio poder a autoridade indicar testemunhas que no tiverem sido
inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas.

3. Quando o fato for de difcil elucidao, e o indiciado estiver solto, a autoridade
poder requerer ao juiz a devoluo dos autos, para ulteriores diligncias, que sero
realizadas no prazo marcado pelo juiz.

Art. 11. Os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem prova,
acompanharo os autos do inqurito.

Art. 12. O inqurito policial acompanhar a denncia ou queixa, sempre que servir de base
a uma ou outra.

Art. 13. Incumbir ainda autoridade policial:
I - fornecer s autoridades judicirias as informaes necessrias instruo e
julgamento dos processos;
II - realizar as diligncias requisitadas pelo juiz ou pelo Ministrio Pblico;
III - cumprir os mandados de priso expedidos pelas autoridades judicirias;
21
IV - representar acerca da priso preventiva.

Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado podero requerer qualquer
diligncia, que ser realizada, ou no, a juzo da autoridade.

Art. 15. Se o indiciado for menor, ser-lhe- nomeado curador pela autoridade policial.

Art. 16. O Ministrio Pblico no poder requerer a devoluo do inqurito autoridade
policial, seno para novas diligncias, imprescindveis ao oferecimento da denncia.

Art. 17. A autoridade policial no poder mandar arquivar autos de inqurito.

Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inqurito pela autoridade judiciria, por
falta de base para a denncia, a autoridade policial poder proceder a novas pesquisas, se
de outras provas tiver notcia.

Art. 19. Nos crimes em que no couber ao pblica, os autos do inqurito sero remetidos
ao juzo competente, onde aguardaro a iniciativa do ofendido ou de seu representante
legal, ou sero entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado.

Art. 20. A autoridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato ou
exigido pelo interesse da sociedade.

Pargrafo nico. Nos atestados de antecedentes que Ihe forem solicitados, a
autoridade policial no poder mencionar quaisquer anotaes referentes a
instaurao de inqurito contra os requerentes, salvo no caso de existir condenao
anterior.

Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado depender sempre de despacho nos autos e
somente ser permitida quando o interesse da sociedade ou a convenincia da investigao
o exigir.

Pargrafo nico. A incomunicabilidade, que no exceder de 3 (trs) dias, ser
decretada por despacho fundamentado do juiz, a requerimento da autoridade
policial, ou do rgo do Ministrio Pblico, respeitado, em qualquer hiptese, o
disposto no art. 89, III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n
4.215, de 27 de abril de 1963).

Art. 22. No Distrito Federal e nas comarcas em que houver mais de uma circunscrio
policial, a autoridade com exerccio em uma delas poder, nos inquritos a que esteja
procedendo, ordenar diligncias em circunscrio de outra, independentemente de
precatrias ou requisies, e bem assim providenciar, at que comparea a autoridade
competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presena, noutra circunscrio.

Art. 23. Ao fazer a remessa dos autos do inqurito ao juiz competente, a autoridade policial
oficiar ao Instituto de Identificao e Estatstica, ou repartio congnere, mencionando o
juzo a que tiverem sido distribudos, e os dados relativos infrao penal e pessoa do
indiciado.
22


1. Persecuo Penal (Persecutio Criminis)

O Estado tem interesse em manter a paz e a harmonia entre seus cidados. Quando se
comete uma infrao penal, pe-se em risco aqueles bens jurdicos, e surge para o
Estado o jus puniendi, o direito de punir.

Todavia, para que o Estado possa punir, preciso, de antemo, recolher elementos
probatrios necessrios que indiquem a prtica de uma infrao penal, e apontem a
autoria do mesmo. Surge, assim, a necessidade de ir atrs da infrao penal,
persegui-la, investigando-a e denunciando-a, atividade a que se d o nome de
persecuo penal (persecutio criminis). A persecuo penal, literalmente perseguio
infrao penal (sua materialidade e autoria), constitui-se da soma da atividade
investigatria (inqurito policial), que a sua primeira fase, com a ao penal, que a
sua segunda fase. Esta ltima fase chamada tambm de persecutio criminis in judictio,
porque a persecuo criminal est j em juzo, no apenas em sua fase meramente
administrativa, como o a primeira.

Nos itens que se seguem, restringir-nos-emos primeira fase da persecuo penal, a do
inqurito policial.

2. Polcia

Como estamos aqui tratando de inqurito policial, faz-se mister que atentemos ao que se
entende por polcia.

2.1 Conceito
Polcia uma instituio de Direito Pblico destinada a assegurar a segurana, a paz, a
incolumidade e a ordem pblicas.

2.2 Diviso
A polcia comumente dividida em: polcia administrativa (de carter preventivo das
infraes penais) e polcia judiciria (com o fito de reprimir as infraes penais). A
primeira visa a prevenir a prtica de delitos e contravenes; a segunda, que surge aps
o cometimento do ilcito penal, tem por fim investig-lo, apur-lo, para recolherem-se
seus elementos de materialidade e autoria, a fim de que seja deduzida, pelo titular da
ao penal cabvel, a pretenso punitiva.

Pode ainda ser dividida a polcia em civil, federal e militar. Esta ltima tem carter
ostensivo, e o inqurito policial militar (IPM) serve para apurar as infraes militares, no
todas as infraes. Tanto assim que, ainda quando um no-militar preso por policiais
militares, ser levado presena da Polcia Civil e o que se instaurar um inqurito
policial presidido por Delegado de carreira, no um inqurito policial militar.
23


A polcia federal tem suas atribuies genericamente traadas no art. 144, caput, e seus
1, 2 e 3, da Constituio Federal, e tem por finalidade:

apurar infraes penais contra a ordem poltica e social ou em detrimento de
bens, servios e interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas
pblicas, assim como outras infraes cuja prtica tenha repercusso interestadual
ou internacional e exija represso uniforme, segundo se dispuser em lei (art. 144,
1, I);

prevenir e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando
e o descaminho, sem prejuzo da ao fazendria e de outros rgos pblicos nas
respectivas reas de competncia (art. 144, 1, II);

exercer as funes de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras (art. 144,
1, III);

exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio (art. 144,
1, IV).

3. Conceito de Inqurito Policial, Natureza & Finalidade

3.1 Conceito
Inqurito policial um procedimento administrativo pr-processual, de carter
facultativo, destinado a apurar infraes penais e sua respectiva autoria.

3.2 Natureza Jurdica
O inqurito policial no ato ou procedimento processual, mas meramente
administrativo, pr-processual, da porque no se rege pelos princpios norteadores da
ao penal e do processo penal, como o contraditrio e a ampla defesa.

3.3 Finalidade
A finalidade do inqurito policial apurar as infraes penais (investigando-as e
descobrindo-as) e a autoria de quem as cometeu, com o fito de levar ao conhecimento
do titular da ao penal as informaes colhidas.

4. Inquritos Extrapoliciais

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Nem todo inqurito policial, havendo outros que so se regem por esta denominao,
porque no so presididos por autoridades policiais, alm do que se norteiam pelos
princpios do contraditrio e da ampla defesa:

4.1. Inqurito Administrativo
Este inqurito visa a apurar a convenincia, ou no, da expulso de estrangeiro do
territrio nacional, segundo regulamentam os arts. 70 e 71 da Lei n. 6.815/80.

4.2. Inqurito Judicial
O inqurito judicial presidido pelo Juiz da Vara de Falncias, como dispe a Lei de
Falncias (Decreto-lei n. 7.661/45), art. 103 e ss., para colhimento de informaes
acerca de crimes falimentares.

4.3. Inqurito Civil
O inqurito civil presidido pelo rgo do Ministrio Pblico destinado propositura da
ao civil pblica de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao
consumidor, a bens de direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico (Lei n. 7.347/85).

4.4. Inqurito Parlamentar
Este trata do poder de investigao das Comisses Parlamentares de Inqurito, que
presidem os inquritos parlamentares (Lei n. 1.579/52).

5. Caractersticas do Inqurito Policial

No sistema processual penal brasileiro, o inqurito policial obedece ao sistema
inquisitrio, de molde que, alm de no obedecer aos princpios do contraditrio e da
ampla defesa, apresenta-se com os seguintes caracteres:

5.1. Sigiloso (art. 20 do CPP)
O inqurito policial sigiloso, para impedir que empecilhos ou bices se ponham em seu
regular caminho, pois do contrrio frustradas muitas vezes ficariam as investigaes.
P. ex., o indiciado j tivesse, de antemo, conhecimento dos prximos movimentos e
diligncias realizadas pela polcia. O sigilo, porm, no absoluto, pois no se estende
ao Ministrio Pblico (art. 15, III, da Lei Orgnica do Ministrio Pblico) e ao Juiz. Na
prtica, igualmente, pouco sigilo existe em relao aos advogados, haja vista suas
prerrogativas (art. 7 do Estatuto da OAB).

5.2. Escrito (art. 9 do CPP)
Todas as concluses e informaes a que chegou o inqurito policial devem ser
deduzidos por escrito, e remetidos ao Judicirio (no caso de ao penal pblica) ou ao
ofendido ou seu representante legal (no caso de ao penal privada).
25


5.3. Obrigatrio (art. 5, I, do CPP)
Tomando conhecimento da prtica de crime de ao penal pblica incondicionada, dever
a autoridade policial (Delegado de polcia), de ofcio, instaurar inqurito policial, sob pena
de responder por prevaricao (art. 319 do CP), corrupo passiva (art. 317 do CP) ou
concusso (art. 316, caput, do CP)1, a depender do caso concreto. No existe, e nem
possvel, a obrigatoriedade nos casos de ao penal pblica condicionada
representao (porque depender desta para ser instaurado o inqurito) ou ao penal
privada (em que ser necessrio o requerimento da parte ofendida ou de seu
representante legal).

5.4. Indisponvel (art. 17 do CPP)
Instaurado o inqurito, a autoridade policial no poder arquiv-lo de ofcio, mas to-
somente quando assim requisitado pelo Ministrio Pblico. Pode at se alegar que tal
procedimento, o arquivamento de ofcio do inqurito, praxe comum, mas isso
constitui um atentado grave lei, justia, e configura ilcito penal (prevaricao,
corrupo passiva ou concusso, a depender do caso concreto).

1
Cdigo Penal, arts. 316, 317 e 319:

Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de
assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida:
Pena recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

1. Se o funcionrio exige tributo ou contribuio social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando
devido, emprega na cobrana meio vexatrio ou gravoso, que a lei no autoriza:
Pena recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa.

2. Se o funcionrio desvia, em proveito prprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher
aos cofres pblicos:
Pena recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou
antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena recluso, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa.

1. A pena aumentada de um tero, se, em conseqncia da vantagem ou promessa, o funcionrio
retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo dever funcional.

2. Se o funcionrio pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofcio, com infrao de dever funcional,
cedendo a pedido ou influncia de outrem:
Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.

Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra disposio
expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
26
Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa

6. Competncia

O termo competncia refere-se, tecnicamente, no campo processual, apenas aos
rgos jurisdicionais, no polcia. Para esta melhor seria a expresso atribuies,
muito mais precisa e tcnica2. Essa atribuio, de regra, atribuda de acordo com o
lugar da ocorrncia do ilcito penal, mas tambm pode se referir natureza da infrao e
pessoa da vtima.

6.1. Atribuio em Razo do Lugar da Infrao (Ratione Loci)
Esta a regra geral. Os Distritos Policiais de Recife ocupam-se com as infraes penais
cometidas em Recife; os Distritos Policiais de Camaragibe ocupam-se com as infraes
penais cometidas nesta cidade, e assim por diante.

Tambm muito comum, principalmente em cidades maiores, que cada Distrito se ocupe
com infraes penais ocorridas em uma delimitada rea de atuao, denominada
circunscrio. A cidade, ou a Comarca, dividida em diversas circunscries, e, pela
regra da atribuio ratione loci, numa mesma Comarca poder haver diversas
circunscries, e para cada qual existe um Distrito Policial ao qual incumbe a apurao
das infraes penais cometidas dentro desta rea.

Assim, p. ex., em regra uma Delegacia de Polcia do bairro do Espinheiro no se ocupa
de crimes cometidos em Casa Amarela.

Isso, contudo, no impede que a Autoridade Policial responsvel por uma circunscrio
investigue, em outra, fatos de repercusso na primeira, ou mesmo que um Delegado de
uma circunscrio X apure uma infrao cometida na de Y. A diviso em razo do lugar
da infrao uma questo apenas de convenincia, no havendo o que se falar, p. ex.,
em vcio ou irregularidade na priso em flagrante ocorrida em uma circunscrio sob os
auspcios da Autoridade Policial de outra.

6.2. Atribuio em Razo da Natureza da Infrao (Ratione Materi)
As atribuies da Polcia tambm podem ser conferidas de acordo com a natureza da
infrao penal cometida. muito comum, p. ex., Delegacias especializadas em roubos,
ou em homicdios, ou em entorpecentes, em furtos e roubos de veculos, etc. Quando
acontece essa diviso, no importa em que circunscrio ocorreu um delito. Exemplo:
Numa Comarca existem dez circunscries, havendo uma Delegacia de Polcia para cada
uma. Na circunscrio X ocorreu um roubo, no havendo nela Delegacia Especializada
para esta espcie de delito.

27
2
Porm, levando em conta que o inqurito policial procedimento administrativo, podemos, em princpio,
concordar com a expresso competncia, de que versa o prprio Cdigo de Processo Penal, correta do
ponto de vista administrativo.

Tanto pode investigar o fato a Delegacia de X quanto a Delegacia de Furtos e Roubos da
circunscrio Y, por exemplo.

6.3 Atribuio em Razo da Pessoa da Vtima (Ratione Person)
Leva-se em conta, aqui, a pessoa da vtima da infrao, independentemente do lugar ou
da natureza do delito cometido. Dessa forma, existem Delegacias da Mulher, Delegacias
do Turista, Delegacias do Idoso, etc.

7. Dispensabilidade

O inqurito policial um procedimento indispensvel para a propositura da ao penal?
S se fala em processo penal se, quando e porque houve, antes, um inqurito policial
instaurado? A resposta negativa. O inqurito pea absolutamente dispensvel,
podendo ser intentada a ao penal cabvel, pblica ou privada, mesmo sem o
procedimento inquisitrio, se o seu titular achar estar em mos com elementos
suficientes da materialidade e da autoria do fato. Isso fcil de concluir pelas disposies
dos arts. 39, 5, e 46, 1, do Cdigo de Processo Penal. O inqurito policial, destarte,
no condio alguma de procedibilidade processual.

8. Valor Probatrio

O inqurito policial tem valor como prova no processo penal? Sim, o inqurito policial
tem valor probatrio, servindo como prova tanto pela acusao (principalmente) quanto
pela defesa, mormente quando a Autoridade Policial procedeu ao requerimento de
percias e exames, muito preciosas para a elucidao do fato, para a vinculao da
autoria e para a formao da culpa. Todavia, como pacfico na jurisprudncia, nula a
sentena que se respalda exclusivamente em peas do inqurito policial, visto que o
decisum estaria se adstrindo a um procedimento no qual o indiciado no teve
oportunidade de defesa, ante a ausncia dos princpios do contraditrio e da ampla
defesa.

9. Vcios
Suponha-se que o inqurito apresente vcios e mesmo irregularidades graves, como a
confisso do indiciado obtida mediante tortura, a colheita ilcita de provas ou a ausncia
de curador ao indiciado menor de 21 anos. Esses vcios teriam o condo de prejudicar,
ou mesmo anular, a ao penal ou os atos processuais vindouros?
28


O inqurito policial pea meramente administrativa e informativa, de molde que
eventuais erros, equvocos, irregularidades e vcios, por mais graves que sejam, no
podem prejudicar a ao penal e o processo penal a ser instaurado. A razo evidente:
procedimento administrativo no pode anular processo judicial.

Ambas so esferas completamente distintas, embora ligadas uma outra como uma
relao (dispensvel, como j se viu) de causa e efeito.

Do exposto, no se fala, de ordinrio, em nulidade de ato inquisitorial, mas em mera
irregularidade, e mesmo assim no pode ela prejudicar a relao processual
subseqente. Evidentemente que, na fase processual, veda-se, sob pena de nulidade,
deciso respaldada em atos viciados realizados durante o inquisitrio policial. Uma prova
obtida ilicitamente no pode, sequer, ser apresentada em prejuzo do ru.

10. Notitia Criminis ou Delatio Criminis

No tema referente a inqurito policial assume uma fundamental importncia o conceito
de notitia criminis, vulgarmente conhecida como prestar queixa na Delegacia.
Tecnicamente, a queixa nada tem a ver com a notitia criminis, seno apenas com a
ao penal privada. Logo, daqui por diante torna-se imperioso desmistificar algo que
popularmente falado mas tecnicamente inaceitvel: queixa um instituto da ao
penal privada, e no do inqurito policial; a notitia criminis, esta sim configura a cincia
s autoridades da prtica de uma infrao penal.

10.1. Conceito
Notitia criminis o ato pelo qual se leva autoridade policial o conhecimento da prtica
de uma infrao penal.
Vulgarmente chamada de queixa, sendo que tal expresso tecnicamente incorreta,
devendo ser evitada pelo operador jurdico, e s utilizada quanto se mencionar seu real
significado, o de pea inaugural da ao penal privada. Logo, o que popularmente se diz
prestar queixa , na verdade, a notitia criminis.

10.2. Espcies
A notitia criminis pode ser espontnea ou provocada.

Notitia criminis espontnea aquela por meio da qual a autoridade pblica toma
conhecimento direto do fato delituoso no exerccio de sua atividade funcional. D-se
quando, portanto, a autoridade policial toma conhecimento de ofcio do fato. Exemplo:
Policiais tomam conhecimento de um assalto e avisam-no ao Delegado.
29


Notitia criminis provocada, que a mais comum, aquela transmitida a autoridade
policial pelas formas registradas na lei processual penal Juiz, Ministrio Pblico,
ofendido ou seu representante legal, ou por qualquer do povo.
Exemplo:

Uma pessoa (no necessariamente a vtima do crime) vai Delegacia e narra ao
Delegado um furto cometido nos arredores da vizinhana onde mora.

10.3. Autores & Destinatrios
Qualquer pessoa do povo e no apenas a vtima, seu representante legal, as
autoridades judicirias e ministeriais pode noticiar autoridade policial a existncia de
uma infrao penal. Qualquer pessoa fsica , portanto, autora em potencial de notitia
criminis.

Destinatrios da notitia criminis so: a Autoridade Policial (art. 5, II, 3 e 5, do
CPP), o Ministrio Pblico (arts. 27, 39 e 40 do CPP) e o Juiz (art. 39 do CPP)3.

10.4. Faculdade & Obrigatoriedade
Regra geral, ou seja, no que se refere aos particulares, a notitia criminis constitui mera
faculdade, e no um dever. Logo, de ordinrio, ningum tem a obrigao de comunicar
coisa alguma a Autoridade Policial, ainda que nada a impea de tal.

H quem, entretanto, tenha o dever legal de noticiar o fato, sob pena de incorrer em
contraveno penal. Com efeito, reza o art. 66 da LCP que:

Art. 66. Deixar de comunicar autoridade competente:
I - crime de ao pblica, de que teve conhecimento no exerccio de funo
pblica, desde que a ao penal no dependa de representao;
Il - crime de ao pblica, de que teve conhecimento no exerccio da medicina
ou de outra profisso sanitria, desde que a ao penal no dependa de
representao e a comunicao no exponha o cliente a procedimento
criminal:
Pena multa.

No inciso I temos os funcionrios pblicos que, no exerccio de sua funo (e no fora
dela), tomou conhecimento de crime de ao penal pblica incondicionada. o caso, p.
ex., dos Policiais e dos funcionrios que trabalham na rea de segurana pblica (exs.:
agentes penitencirios e policiais).

30
3
Tratando-se de crime militar, a notitia criminis dever ser encaminhada autoridade militar competente (art.
7 do Cdigo de Processo Penal Militar). Na hiptese de crimes de responsabilidade de Governador de
Estado a notitia criminis pode ser dirigida Assemblia Legislativa, e no caso de crime de responsabilidade
do Presidente da Repblica, Cmara dos Deputados ou Senado Federal.

No inciso II esto os profissionais da rea de Medicina ou outra atividade sanitria (ex.:
enfermeiros) que, no exerccio de sua profisso (e no fora dela), tomaram
conhecimento da prtica de crime de ao penal pblica incondicionada, desde que a
comunicao do fato no exponha o cliente ou paciente a procedimento criminal, sob
pena de o profissional vir a responder por crime de violao do segredo profissional (art.
154 do CP)4. Seria o caso, por exemplo, do mdico que recebe uma paciente com grave
hemorragia, vindo ela a morrer, descobrindo o mdico que a causa mortis fora o fato de
h poucas horas ter ela sofrido manobras abortivas em clnica clandestina.

No entanto, se ela no morre e se recupera, o mdico no pode comunicar o fato
Polcia, pois se o fizer estar forosamente expondo sua paciente a procedimento
criminal, haja vista que, em tendo ela dado seu consentimento para a prtica abortiva,
ser enquadrada no art. 124 do CP. Sob determinao judicial, porm, o mdico
obrigado a comunicar detalhes do delito perpetrado pelo seu paciente, sob pena de
responder por crime de desobedincia (art. 330 do CP).

11. Instaurao do Inqurito

No existe uma nica forma de instaurao do inqurito policial, mas vrias, a depender
da ao penal cabvel para a infrao que est sendo apurada, se pblica ou privada.

11.1 Ao Penal Pblica
A ao penal pblica pode ser incondicionada ou condicionada. Para cada uma delas a
instaurao do inqurito se d de forma distinta5.

11.1.1. Incondicionada (Art. 5, I e II, do CPP): Nos casos de crimes apurados
mediante ao penal pblica incondicionada (exs.: crimes contra a vida, a maioria dos
crimes contra o patrimnio, crimes contra a organizao do trabalho, a maioria dos
crimes contra a famlia, crimes contra a f pblica, crimes contra a administrao
pblica), o inqurito policial instaurado:

4
Cdigo Penal, art. 154:

Art. 154. Revelar algum, sem justa causa, segredo, de que tem cincia em razo de funo, ministrio,
ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a outrem:
Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.

Pargrafo nico. Somente se procede mediante representao.

31
5
Ainda h a possibilidade de instaurao de inqurito policial via auto de priso em flagrante, o qual
analisaremos no item 16, infra.

a) De Ofcio (art. 5, I, do CPP): A Autoridade Policial, tomando cincia do delito,
dever instaur-lo de ofcio, mediante uma pea singela e sem muita solenidade
chamada portaria.

b) Mediante Requisio do Ministrio Pblico ou de Juiz (art. 5, II, 1 parte,
do CPP): Requisio uma ordem, um imperativo.

Quem requisita determina algo, ordena que algo seja feito ou realizado.

Nesse caso, o Delegado, sendo requisitado pelo Ministrio Pblico ou pelo Juiz,
dever instaurar inqurito policial, sob pena de responder por prevaricao, delito
tipificado no art. 319 do CP (alguns autores admitem que, na hiptese, haver
crime de desobedincia art. 330 do CP)6.

c) Mediante Requerimento do Ofendido ou de seu Representante Legal (art.
5, II, 2 parte, do CPP): Requerer pedir, pleitear algo, e no exigir ou
determinar, como no caso da requisio.
O requerimento dever conter, sempre que possvel for, a narrao do fato, com
todas as circunstncias; a individualizao do indiciado ou seus sinais
caractersticos e as razes de convico ou de presuno de ser ele o autor da
infrao, ou os motivos de impossibilidade de o fazer; e a nomeao das
testemunhas, com indicao de sua profisso e residncia (art. 5, 1, do CPP).

Tratando-se de requerimento, pode o Delegado deixar de atend-lo nos seguintes
casos:
1) quando j estiver extinta a punibilidade;
2) se o requerimento no mencionar o mnimo indispensvel para a abertura
do inqurito;
3) se a autoridade policial a quem foi dirigido o requerimento no for a
competente;
4) se o fato narrado for atpico;
5) se o requerente for incapaz.

Contra eventual indeferimento do requerimento de instaurao do inqurito policial
cabe recurso administrativo para o Secretrio de Segurana Pblica (chefe de
Polcia, no dizer do art. 5, 2, do CPP).

11.1.2. Condicionada (Art. 5, II, do CPP): A ao penal pblica condicionada
exige como condio ora a representao do ofendido ou de seu representante legal, ora

6
Cdigo Penal, art. 330, verbis:

Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico:
32
Pena deteno, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.

a requisio do Ministro da Justia. Sem a condio de procedibilidade a ao penal
inepta, e nulo o processo penal instaurado sem a condio exigida por lei.

a) Ao Penal Pblica Condicionada Representao: Quando o crime
apurado mediante ao penal pblica condicionada representao, o inqurito s
poder ser instaurado se, quando e porque o ofendido (vtima) ou seu
representante legal oferecer a representao ao Delegado. A representao de
uma dessas pessoas essencial, sem o qual o Delegado nada poder fazer (e nem
dever!), a no ser, quando muito, indagar vtima ou ao seu representante legal
se deseja oferecer a representao, mas jamais, repita-se, instaurar de ofcio o
inqurito policial.

Nem mesmo quando tiver havido priso em flagrante poder a autoridade policial
instaurar o inqurito sem a representao.Se o ofendido e seu representante legal
forem falecidos, a legitimidade para a representao dar-se- aos moldes do art.
31 do Cdigo de Processo Penal: cnjuge, ascendente, descendente e irmo,
lembrando-nos, sempre, que, no caso de eventual conflito, prevalece o interesse
de quem deseja a instaurao do inqurito policial.

A representao pode ser escrita ou oral (mais comum), sendo que neste ltimo
caso dever o Delegado ordenar ao escrivo que reduza a escrito tudo o quanto foi
dito pelo ofendido ou seu representante legal. Lembremos que no inqurito policial
tudo tem de constar por escrito.

Suponhamos que o ofendido queira oferecer a representao, mas no o queira
seu representante legal, ou vice-versa, deseja o representante legal ver o
inqurito instaurado mas no o quer a vtima.

Havendo, portanto, conflito de interesses, qual dever prevalecer? Pela leitura do
art. 50, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, v-se claramente que
prevalece sempre o interesse de quem quer a instaurao do inqurito.

A representao dever conter (art. 5, 1):

1) a narrao do fato, com todas as circunstncias, isto , o que ocorreu,
quando, onde, como, porque, quem o cometeu, com que arma ou
instrumento, o comportamento do agente e da vtima antes, durante e
depois do acontecimento delituoso e tudo o mais que possa ser til na
descrio do fato;
33
2) a individualizao do indiciado ou seus sinais caractersticos e as razes de
convico ou de presuno de ser ele o autor da infrao, ou os motivos de
impossibilidade de o fazer: aqui requer-se que na representao conste o
nome do indiciado, caso se saiba, e se no o souber (o que muito comum,
alis), ao menos aludir-se aos sinais caractersticos (descrio fsica,
principalmente do rosto, do indivduo) e se nem isso for possvel, quem
oferece a representao dever dizer porque no foi possvel identific-lo

(ex.: o ladro estava com um capuz; o local do crime estava extremamente
escuro, no sendo possvel reconhecer o rosto do sujeito, etc.);
3) a nomeao das testemunhas, com indicao de sua profisso e residncia:
evidentemente que s ser possvel falar-se em testemunhas se realmente
tiver havido testemunhas, no podendo a ausncia delas impedir a
instaurao do inqurito.

b) Ao Penal Pblica Condicionada Requisio do Ministro da Justia:
Como a ao penal pblica est forosamente condicionada existncia de
requisio do Ministro da Justia, o inqurito policial, igualmente, s poder ser
instaurado quando e porque assim ele o determinar, ainda que a autoridade
policial tenha pleno conhecimento do fato criminoso.

11.2. Ao Penal Privada
Denomina-se requerimento o meio atravs do qual instaurado o inqurito policial nos
crimes de ao penal privada (exs.: crimes contra a honra e crimes sexuais). Sem o
requerimento no pode de modo algum ser instaurado o inqurito, nem mesmo quando
tiver havido priso em flagrante.

Exatamente como ocorre na instaurao do inqurito nos crimes de ao penal pblica
condicionada representao, apenas o ofendido e seu representante legal tm a
legitimidade para oferecer o requerimento, que pode ser por escrito (mais raro) ou
verbal (mais comum), sendo que neste ltimo caso tudo o que for narrado ser reduzido
a escrito pela autoridade policial. Exemplo: a vtima de estupro imediatamente dirige-se
a uma Delegacia de Polcia e narra ao Delegado o ocorrido, mandando este que o
escrivo reduza tudo a escrito (at porque, lembremos, uma caracterstica do inqurito
que tudo nele seja ou esteja escrito).

No requerimento devero conter todos os requisitos exigveis para a representao (art.
5, 1, do CPP).

Tudo o mais quanto dissemos acerca da representao pode e deve ser aplicado ao
requerimento, como a eventual possibilidade de conflito entre o interesse da vtima e de
seu representante legal em oferecer o requerimento (que se resolve pelo art. 50,
pargrafo nico, do CPP), ou de falecimento de ambos, quando ento a legitimidade
passa para aquelas pessoas enumeradas no art. 31 do Cdigo de Processo Penal.

12. Procedimento (Art. 6, I, II e III, do CPP)

Tomando conhecimento da prtica de infrao penal, dever a autoridade policial (art. 6
do CPP):
34


12.1. Dirigir-se ao Local da Infrao (inciso I)
A autoridade policial se dirigir ao local onde supostamente foi praticada uma infrao
penal, para verificar a procedncia da notitia criminis que lhe foi formulada e tomar as
medidas legais cabveis.

12.2. Apreenso de Objetos e Instrumentos da Infrao (inciso II)
Isola o Delegado a rea do lugar do crime, para que nada seja modificado, retirado ou
acrescido, a fim de que se tenha um exato retrato do ilcito talqualmente ocorrera.

12.3. Colheita de Provas (inciso III)
O Delegado dever isolar o local e mandar que se recolha tudo o quanto for encontrado
no lugar do crime, para ser posteriormente periciado e enviado ao autor da ao penal.

13. Instruo Probatria (Art. 6, IV, V, VI e VII)

13.1. Ouvida do Ofendido (inciso IV)
O ofendido a vtima da infrao penal, o titular do bem jurdico violado ou ameaado.
Suas informaes so muito importantes para a apurao do fato e de sua autoria,
devendo ser a primeira ou uma das primeiras pessoas a serem ouvidas pela autoridade
policial.

A autoridade policial, ento, notificar a vtima para que comparea em determinados
dia, hora e local para prestar esclarecimentos que elucidem o fato. Se injustificadamente
no comparecer, ser conduzida presena da autoridade (art. 201, pargrafo nico, do
Cdigo de Processo Penal), que determinar, se for o caso, a sua busca e apreenso (art.
240, 1, g, do diploma processual).

13.2. Ouvida do Indiciado (inciso V)
O indiciado , na fase do inqurito policial, a pessoa a quem foi imputada a prtica de
uma infrao penal. chamada de indiciado justamente porque os indcios (pistas,
testemunhas, percias, provas, instrumentos, objetos pessoais, impresses deixadas na
arma ou no local do crime etc.) levam a crer pela sua responsabilidade penal no caso
concreto.

35
Os indcios tm de ser veementes, e no frgeis, no se tratando de mera suposio, de
mera suspeita, mas de um conjunto de fatos e objetos que levam muito a crer que a
pessoa e no outra autora de uma infrao penal.

13.3. Reconhecimento de Pessoas e Coisas e Acareaes (inciso VI)
No raro, imprescinde-se de reconhecimento de pessoas (testemunhas, vtimas,
agentes) e de coisas (objetos, instrumentos, armas, papis, documentos, material
deixado no local do crime, pistas etc.) para que o relatrio final do inqurito policial
alicerce seus fundamentos em slidas concluses, sem as quais o titular da ao penal
no ter em mos elementos indicirios suficientes para a propositura da denncia ou da
queixa.

Outrossim, pode o Delegado proceder, de ofcio, a acareaes, ou o Ministrio Pblico as
requisitar, ou mesmo serem requeridas pela vtima ou pelo agente. O que seriam as
acareaes? Acareao o ato pelo qual se pem, cara a cara, pessoas cujos
depoimentos ou declaraes so conflitantes.

Elas podem se dar entre acusados, entre vtimas, entre testemunhas, entre acusado e
vtima, entre acusado e testemunha ou entre vtima e testemunha. errneo, portanto,
como muitos imaginam, concluir-se que a acareao presta-se exclusivamente
presena, face a face, entre acusados.

Quaisquer pessoas que tenham ligao com o crime, quando suas declaraes so
conflitantes, contraditrias, paradoxais, podem ser acareadas.

13.4. Exames Periciais (inciso VII)
O Delegado, sem que para isso seja requisitado pelo Juiz ou pelo Ministrio Pblico, pode
proceder, de ofcio, a requisio de exames periciais relativos ao crime que se apura.
muito comum, p. ex., o Delegado, em crimes de homicdio, requisitar o exame de corpo
de delito direto (exame tanatolgico). Outras percias podem ser requisitadas (balstica,
grafoscpica, documentoscpica, datiloscpica, sexolgica, toxicolgica, traumatolgica
etc.). Evidentemente que o Ministrio Pblico pode ainda requisitar, em sede de
diligncias, outras percias, podendo requer-las, tambm, o titular da ao penal
privada.

13.5. Outras Diligncias (Arts. 13, 14 e 16 do CPP)
O art. 13 do Cdigo de Processo Penal cita os deveres da Autoridade Policial, cujo
descumprimento pode acarretar sua responsabilidade criminal a ttulo de prevaricao ou
desobedincia. Quanto ao assunto, veja o item 17, infra.

36
O art. 14 do Cdigo de Processo Penal esclarece que o ofendido, ou seu representante
legal, e o indiciado podero requerer qualquer diligncia, que ser realizada, ou no, a
juzo da autoridade. Veja-se que as diligncias de que trata o art. 13 constituem um
imperativo (um dever) a ser cumprido pela Autoridade Policial. J as que so aduzidas
pelo art. 14 refere-se mera faculdade de a Autoridade Policial proceder a diligncias,
quando requeridas (observe-se: requeridas, e no requisitadas!) pelo ofendido (vtima do
crime), seu representante legal ou mesmo pelo indiciado. Evidentemente que realizar ou

no diligncias requeridas no pode ser produto de uma arbitrariedade, devendo o
Delegado refletir acerca de sua real necessidade no inqurito policial e na busca da
verdade real.

O art. 16 do Cdigo de Processo Penal, por fim, esclarece que o Ministrio Pblico no
poder requerer a devoluo do inqurito autoridade policial, seno para novas
diligncias, imprescindveis ao oferecimento da denncia.

Tendo elementos suficientes em mos para a propositura da denncia, o Parquet ter o
dever de promov-la (princpio da obrigatoriedade), s no o fazendo se e quando de
fato os indcios forem precrios para o oferecimento da ao penal pblica, quando ento
devolver o inqurito policial e requisitar Autoridade Policial diligncias
(comportamentos, atos, aes de elucidao e investigao mais apurada, mais
detalhada, como oitivas de pessoas, percias etc.).

14. Indiciamento (Art. 6, VIII e IX, do CPP)

14.1. Conceito
a imputao a algum, na fase do inqurito policial, da prtica de uma infrao penal.
A pessoa a quem foi atribudo o indiciamento chamada de indiciada, e no se confunde
com a figura do ru. Alis, indiciado est para o inqurito policial assim como o ru
est para o processo penal j instaurado. Enquanto no h ao penal, fala-se, quando
muito, em indiciado; quando j proposta a ao penal, o indiciado transmuda-se para
ru.

14.2. Identificao (Art. 6, VIII)
O art. 6, VIII, do Cdigo de Processo Penal, afirma dever a Autoridade Policial ordenar
a identificao do indiciado pelo processo datiloscpico, se possvel, e fazer juntar aos
autos sua folha de antecedentes.

A identificao o meio pelo qual se estabelece a identidade ou o conjunto de caracteres
que individualizam uma pessoa, destacando-a das demais, citando-se-lhe o nome, a
filiao, a naturalidade, os caracteres fsicos (se necessrios, principalmente quando no
se sabe ao certo seu nome), sua alcunha (apelido), profisso e endereo.
Atualmente, a identificao do acusado faz-se mediante o processo datiloscpico
(impresses digitais), dada a certeza cientfica de que no existem duas pessoas com as
mesmas impresses digitais.

O indiciado deve se submeter identificao criminal em toda e qualquer hiptese? Em
vista do art. 5, LVIII, da CF/88, tem-se que:
37


Art. 5. (...)

(...)

LVIII o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo
nas hipteses previstas em lei.

De ordem que sero criminalmente identificados, aplicando-se-lhes o art. 6, VIII, do
Cdigo de Processo Penal, apenas aqueles que no estiverem civilmente identificados e
nos casos previstos em legislao infraconstitucional.
Como a prpria Carta Poltica ressalva casos nos quais a lei permite a identificao
criminal, temos que podem ocorrer hipteses em que sero criminalmente identificados
mesmo aqueles indivduos civilmente identificados. que consta, p. ex., do art. 5 da Lei
do Crime Organizado (Lei n. 9.034/95), que determina que:

Art. 5. A identificao criminal de pessoas envolvidas com a ao praticada por
organizaes criminosas ser realizada independentemente da identificao civil.

Se o indivduo se recusar a se submeter identificao criminal nos casos previstos em
lei, pode a Autoridade Policial conduzi-lo coercitivamente para o ato; e se ele se recusar
ainda assim, poder o Delegado dar-lhe voz de priso em flagrante pelo crime de
desobedincia (art. 330 do CP).

A CF/88 no veda a fotografia do indiciado de frente e de perfil, pois tal procedimento
no constitui identificao criminal, seno apenas pea de instruo dos autos do
inqurito. Acresa-se que o que a CF/88 probe fora dos casos previstos em lei a
identificao criminal, de molde que mesmo em sua ausncia nada impede que o sujeito
venha a ser indiciado. O indiciamento pode se dar independentemente de qualquer
identificao criminal.

14.3. Folha de Antecedentes (Art. 6, IX)
A folha de antecedentes criminais documento de muita importncia, pois atravs dela
que se toma conhecimento de se o indiciado primrio ou reincidente, devendo esse
dado ter influncia para a aplicao dos arts. 61, I (a reincidncia circunstncia legal
genrica agravante), e 77, I (a primariedade em regra requisito essencial para a
concesso do sursis), ambos do Cdigo Penal.

Ademais, caso o indiciado tenha antecedentes criminais, o Juiz ou o Ministrio Pblico
poder solicitar do juzo onde ele, no passado, fora processado e sentenciado a certido
da deciso com a nota do seu trnsito em julgado (inexiste reincidncia sem o trnsito
em julgado de sentena condenatria nos ltimos 5 anos, passados os quais a
reincidncia prescreve)7.

7
Cdigo Penal, arts. 63 e 64, in litteris:
38


14.4. Indiciado Menor (Art. 15 do CPP)
O art. 15 do Cdigo de Processo Penal reza que se o indiciado for menor, ser-lhe-
nomeado curador pela autoridade policial. A menoridade de que trata o dispositivo a
que vai dos 18 aos 21 anos incompletos (indiciados dos 18 at a vspera do aniversrio
de 21 anos), j que os menores de 18 anos no se submetem ao Cdigo de Processo
Penal, mas ao Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90).

Os menores, nos termos do art. 15 do Cdigo de Processo Penal, so imputveis,
submetem-se normalmente s disposies constantes do Cdigo Penal e do Cdigo de
Processo Penal, porm presume a lei que, em vista de sua relativa incapacidade civil, o
indiciado naquela idade necessita de melhores esclarecimentos, por no estar ainda
totalmente formado o seu discernimento acerca dos atos de natureza inquisitorial e
processual, devendo um terceiro absolutamente capaz prestar-lhe as informaes
pertinentes sua situao. Este terceiro o curador.

A ausncia de curador aos menores no acarreta nulidade no inqurito policial (at
porque o instituto da nulidade s tem seu lugar no processo penal, no na fase
inquisitria da persecutio criminis), no sendo, portanto, de se aplicar o art. 564, III, c,
do Cdigo de Processo Penal, que se refere falta de curador ao ru, figura que s
aparece quando da instaurao da ao penal, no antes dela, como assim o inqurito
policial, em que quando muito s existem indiciados (vide item 9).

A ausncia de curador na lavratura do auto de priso em flagrante do menor tambm
no causa de nulidade absoluta (art. 564, IV, do Cdigo de Processo Penal), mas
acarreta a perda de eventual confisso e a ilegalidade da priso, que dever ser
relaxada, sob pena de abuso de autoridade passvel de ser corrigida pela via do habeas
corpus.

A falta de curador, no inqurito policial, mera irregularidade, suprimvel quando da fase
processual, na qual doravante ser sempre necessrio curador, sob pena de inquinao
de nulidade absoluta (art. 564, III, c, do Cdigo de Processo Penal). Todavia, a ausncia
do curador no inqurito policial esvazia todo o valor probatrio de eventual confisso que
o menor haja feito8.

Art. 63. Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a
sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Art. 64. Para efeito de reincidncia:
I - no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao
posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da
suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao;
II - no se consideram os crimes militares prprios e polticos.

39
8
Quanto aos indgenas, h quem reclame para eles curador, ou mais precisamente representante da FUNAI,
tendo-se em mira que so relativamente incapazes, nos termos da lei civil (art. 6, III, do Cdigo Civil).
Todavia, objeta-se que a exigncia de curador, em tais casos, s cabvel quando o indgena for dotado de
desenvolvimento mental incompleto, haja vista que o Cdigo de Processo Penal no trata de curador aos

O curador tem de ser um advogado? No existe qualquer exigncia nesse sentido,
embora seja prefervel que o curador seja um advogado, por ser pessoa que entende de
assuntos tcnicos relativos ao Direito e portanto com mais capacidade de prover o menor
das informaes e do discernimento de que ele necessita.

Portanto, no existe irregularidade quando o curador do menor o seu pai ou a sua me,
ou mesmo outra pessoa absolutamente capaz porm sem habilitao profissional da
OAB. O que no pode que o terceiro que ir assistir ao menor, muito obstante
absolutamente capaz perante a lei civil, seja analfabeta.

A nomeao de curador ao menor de 21 anos devida quando o indiciado tinha esta
idade poca do interrogatrio, no poca do crime. Exemplo: X, de 20 anos de idade,
cometeu um crime. Antes de instaurado o inqurito policial, completa 21 anos de idade.
Ele ser interrogado perante o Delegado em alguns dias. No caso, no precisar de
curador, porque, no interrogatrio, j ter alcanado a maioridade.

Qual a funo do curador? a de assistir ao interrogatrio e a todos os demais atos do
inqurito que venham a exigir a presena do menor, como nas acareaes, nas
reprodues simuladas e nos reconhecimentos de pessoas. Pode o curador intervir
nesses atos para fazer perguntas ou participar de inquiries? No, pois sua presena
apenas para suprir a incapacidade do indiciado.

No entanto, poder requerer diligncias, como assim o concede o art. 14 do Cdigo de
Processo Penal, o que no significa, segundo vimos (sub-item 13.5, supra), que a
Autoridade Policial dever realiz-la.

14.5. Incomunicabilidade (Art. 136, 3, IV, da CF/88; Revogao do art. 21 do
CPP)
Antes da Carta Magna de 1988 possibilitava-se que o Delegado deixasse o indiciado
incomunicvel, isto , o imputado, no prazo de 3 dias, permanecia preso sem que
pudesse entrar em contato com familiares, advogados ou quem mais que fosse, segundo
o disposto da redao original do art. 21 do Cdigo de Processo Penal.

Com a entrada em vigor da CF/88, pacificou-se o entendimento de que a
incomunicabilidade tornou-se desde ento inconstitucional, sendo tacitamente revogado
o art. 21 do Cdigo de Processo Penal pelo art. 136, 3, IV, da Carta Poltica. Este
ltimo dispositivo expressamente veda a incomunicabilidade do preso durante o estado
de stio.

Ora, se durante o estado de stio, quando o Estado passa por convulses as mais srias,
a incomunicabilidade proibida, com muita maior razo s-lo- quando o Estado passa
por perodo de normalidade, que o comum de nossos dias.

40
indgenas. Logo, no silncio da lei, no h necessidade de curador aos indiciados indgenas, a no ser em
decorrncia de averiguao de desenvolvimento mental incompleto, repise-se.

15. Reproduo Simulada (Art. 7 do CPP)

A Autoridade Policial poder, a fim de chegar verdade real do fato, proceder
reproduo simulada ou simulao do crime, talqualmente ele ocorreu, desde que no
ofenda a moralidade e a ordem pblicas.
A reproduo simulada nada mais que uma encenao da infrao penal, uma pea
teatral promovida pela Autoridade Policial, que tem como fito o de verificar detalhes do
injusto penal.

Pode o suspeito se negar a participar da reproduo simulada? Evidentemente!
Lembremos que ningum obrigado a acusar a si mesmo, ningum tem o dever de
produzir prova contra si prprio (privillege against self-incrimination). Tendo o cidado,
ainda que preso, o direito de permanecer calado, no teria sentido algum ser ele
processado por desobedincia ordem de participar da simulao.

16. Priso em Flagrante (Art. 8 do CPP)

Outra forma de ser instaurado o inqurito policial atravs do auto de priso em
flagrante, quando o sujeito preso em algumas das circunstncias elencadas no art. 302
do Cdigo de Processo Penal:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - est cometendo a infrao penal;
II - acaba de comet-la;
III - perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer
pessoa, em situao que faa presumir ser autor da infrao;
IV - encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que
faam presumir ser ele autor da infrao.

A priso em flagrante, nica modalidade de priso cautelar que no necessita de
decretao judicial, deve ser seguida da lavratura de seu auto, no prazo de 24 horas da
priso, sob pena de nulidade e cabimento de habeas corpus.

Quando algum preso em flagrante delito, o respectivo inqurito ser aberto
justamente com o auto de priso, seja nos crimes de ao penal pblica incondicionada,
seja nos crimes de ao penal pblica condicionada e nos de ao penal privada.

Todavia, h que se considerar que nem sempre o inqurito ser instaurado. Na verdade,
no caso de crime que se apura mediante ao penal pblica incondicionada, em vista da
priso em flagrante do suspeito, a Autoridade Policial dever instaurar o inqurito
mediante o auto de priso em flagrante.

41
Nas hipteses de priso em flagrante em crime de ao penal pblica condicionada ou
ao penal privada, o inqurito s poder ser instaurado se o titular da representao ou
da queixa no se opuser.

17. Deveres da Autoridade Policial (Art. 13 do CPP)

O art. 13 do Cdigo de Processo Penal impe s autoridades policiais deveres que, em
no sendo obedecidos, podero ensejar sua responsabilidade penal (crime de
prevaricao, de corrupo passiva, de concusso ou de extorso) e administrativa.
Tratam-se, pois, de deveres, no de meras faculdades de que a autoridade policial possa
se abster de realizar. Esses deveres so:

17.1. Fornecer s autoridades judicirias as informaes necessrias
instruo e julgamento dos processos:
Em primeiro lugar, deve o Delegado fornecer s autoridades judicirias as informaes
necessrias instruo e julgamento dos processos. Veja-se que o Delegado tem o
dever de fornecer quaisquer informaes requisitadas pelas autoridades judicirias, mas
esse dever no subiste quando as informaes sejam solicitadas pelo Ministrio Pblico.
No que o Ministrio Pblico no possa solicitar informaes, mas o dever de sua
prestao, pela Autoridade Policial, a no subsiste. A obedincia devida apenas aos
Magistrados.

17.2. Realizar as diligncias requisitadas pelo juiz ou pelo Ministrio Pblico
Outro dever do Delegado o de realizar as diligncias requisitadas pelo juiz ou pelo
Ministrio Pblico. Agora sim, o dever, que no mais apenas o de informar, seno o de
realizar diligncias, referte-se tanto quelas que so requisitadas pelo Juiz quanto pelo
Ministrio Pblico. As diligncias requisitadas podem ser a investigao em certo local ou
de certa pessoa, a busca e apreenso, reconhecimentos de pessoas ou de coisas,
acareaes, reproduo simulada, interrogatrio, nova oitiva de testemunhas etc.

17.3. Cumprir os mandados de priso expedidos pelas autoridades judicirias
A Autoridade Policial tem, ainda, o dever legal de cumprir os mandados de priso
expedidos pelas autoridades judicirias. Isto , dado que o Juiz expea mandado de
priso (preventiva, temporria, por pronncia ou em decorrncia de sentena
condenatria), o Delegado no pode se furtar de sua obrigao de cumpri-lo
preenchendo todas as formalidades legais e sem excessos, sob pena de, em no o
cumprindo, responder por crime de prevaricao ou desobedincia, e se o cumprir com
excesso demasiado e injustificado, vir a ser incriminado por abuso de autoridade (Lei n.
4.898/65).

17.4. Representar acerca da priso preventiva
Por fim, o dever jurdico-legal de representar acerca da priso preventiva. A priso
preventiva pode ser decretada de ofcio pelo Juiz, mediante requerimento do Ministrio
Pblico ou do querelante ou por representao do Delegado, ou seja, enxergando este a
necessidade de que o acusado no deve permanecer solto, o Delegado representar, por
escrito, quanto priso preventiva, declarando os fundamentos de fato e de direito sobre
os quais ele pretende a restrio cautelar da liberdade do suspeito.
42


18. Concluso do Inqurito

Aps toda a fase de instruo probatria, a autoridade policial dever concluir por escrito
o inqurito, para que enfim possa ser enviado ao titular da ao penal, com o respectivo
relatrio.

18.1. Prazo (Art. 10, caput, e 3, do CPP)
Regra geral, o prazo para a concluso do inqurito de 10 (dez) dias caso o indiciado
esteja preso (contados da data da priso, cuja contagem obedecer ao que dispe o art.
10 do CP, e no o art. 798, 1, do CPP), e de 30 (trinta) dias se ele estiver solto,
consoante se dessume do art. 10, caput, do Cdigo de Processo Penal. Estando preso o
indiciado e no tendo findado o inqurito naquele prazo, sua priso ter de ser relaxada,
sob pena de cabimento de habeas corpus. O art. 10, 3, admite que o prazo de 30
(trinta dias) e nunca o de 10 (dez) dias! seja prorrogado por igual perodo.

No caso de inqurito policial federal, o prazo , para o indiciado preso, de 15 (quinze)
dias, e de 30 (trinta) dias se estiver solto, consoante se depreende do art. 66 da Lei n.
5.010/66. Ambos os prazos podem ser prorrogados.

No caso de crime relativo a entorpecentes (Lei n. 10.409/20029), o prazo para a
concluso do inqurito ser, para o indiciado solto, de 30 (trinta) dias. No caso de
indiciado preso, o prazo de 15 (quinze) dias. Os prazos podem ser prorrogados.

18.2. Relatrio (Arts. 9, 10, 1 e 2, e 19 do CPP)
Concludas todas as diligncias necessrias apurao do fato e de sua autoria, a
autoridade policial far minucioso relatrio por escrito, datilografado ou digitado, e o
enviar autoridade judiciria competente (a competncia fixada de acordo com os
arts. 70 e ss., do Cdigo de Processo Penal). Acresa-se que no relatrio poder a
autoridade indicar testemunhas que no tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar
onde possam ser encontradas.

18.3. Remessa dos Autos (Arts. 10, 1, e 19 do CPP)
Feito o relatrio por escrito, a autoridade policial envi-lo- ao juzo competente, onde
aguardar que o titular da ao penal a promova. No caso de ao penal privada, se o
requerente pedir, a autoridade policial lhe entregar os autos do inqurito mediante
traslado, ou seja, o Cartrio confecciona cpia do referido inqurito, autentica e o
entrega ao requerente.

43
9
A Lei n. 6.368/76, no campo penal, no foi de modo algum alterada pela Lei n. 10.409/02. J no campo
processual penal, todavia, aplica-se, in totum, o que dispem os dispositivos contidos na Lei 10.409/02.

19. Arquivamento (Arts. 17, 18 e 28 do CPP)
Recebendo os autos do inqurito, pode o Ministrio Pblico pedir ao Juiz que seja ele
arquivado. A propsito, apenas o Ministrio Pblico possui essa prerrogativa (nem
mesmo o Juiz pode faz-lo de ofcio).

O arquivamento pode se dar em funo, entre outros fatores, diante da averiguao, por
parte do Parquet, da inexistncia do fato, ou de inexistncia de criminoso (o fato pode
at ter existido, porm ausente est qualquer dos requisitos que o tornam delituoso, a
tipicidade ou a ilicitude) ou de negativa de autoria (o fato criminoso pode ter existido,
mas no pode ser imputado contra o indiciado).

19.1. Princpio da Indisponibilidade (Art. 17 do CPP)
Pelo princpio da indisponibilidade a Autoridade Policial jamais poder arquivar de ofcio
autos de inqurito policial. O que isso quer dizer? O Delegado de Polcia no pode, sob
pretexto ou condio alguma, mandar arquivar o inqurito (art. 17 do CPP), sob pena de
responsabilidade administrativa e inclusive criminal. O nico que pode mandar seja
arquivado o inqurito , reputa-se, o Ministrio Pblico, e mais ningum. Nem mesmo a
circunstncia de ter a Autoridade Policial acreditado que o sujeito agiu acobertado por
excludente de ilicitude obsta a instaurao do inqurito e o seu no-arquivamento.

19.2. Novas Pesquisas (Art. 18 do CPP)
A deciso que, acolhendo o pedido formulado pelo Ministrio Pblico, manda ser
arquivado o inqurito, no faz coisa julgada, pois no se trata de deciso definitiva, de
mrito. Logo, no faz coisa julgada, podendo ser o inqurito futuramente reinstaurado.
No entanto, no fica ao alvedrio da Autoridade Policial reinstaurar, ou no, o inqurito.
Para faz-lo necessariamente dever tomar conhecimento de outras provas que
conduzam a Autoridade Policial a instaurar novamente o inqurito. Assim, arquivamento
de inqurito no sinnimo de impunidade garantida, podendo ser empreendidas novas
pesquisas (investigaes, colheitas de provas, etc.) que levem necessidade da
instaurao do inqurito.

A propsito, a Smula 524 do STF:

Arquivado o inqurito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de
Justia, no pode a ao penal ser iniciada, sem novas provas.

19.3. Atuao do Ministrio Pblico (Art. 28 do CPP)
Recebendo os autos do inqurito policial, pode o Ministrio Pblico, de conformidade com
o caso concreto, tomar alguma das seguintes providncias:

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a) Denncia: O Ministrio Pblico pode oferecer a denncia, pea inaugural da ao
penal pblica, quando o crime seja apurado de acordo com esta espcie de ao e

julgue que o inqurito lhe proporcione o mnimo necessrio para ser intentada a
ao penal. Ou seja, quando o Ministrio Pblico se achar satisfeito com o que
possui em mos, ento sim oferecer a denncia no prazo de 5 (cinco) dias, se o
ru estiver preso (aps os quais ele dever ser solto, sob pena de cabimento de
habeas corpus), e de 15 (quinze) dias, se preso (art. 46 do CPP). No se olvide,
todavia, de que o Ministrio Pblico no est vinculado concluso do relatrio do
inqurito, podendo oferecer a denncia por outro crime que no aquele que consta
do procedimento informativo. Do mesmo modo, o Juiz no est vinculado ao
entendimento do Parquet, podendo absolver ou condenar o ru por outro motivo
que no o alegado pelo Ministrio Pblico.

b) Diligncias: Pode acontecer de o Ministrio Pblico no se achar satisfeito com o
que foi apurado durante o inqurito, por diversas razes. Da ento remeter os
autos de inqurito de volta autoridade policial para que proceda a diligncias que
o Parquet determinar: busca e apreenso (desde que admitida pelo magistrado),
depoimento de testemunhas ou da vtima; interrogatrio do indiciado; pedido de
exames periciais; acareaes; reconhecimento de pessoas e coisas; reproduo
simulada; colheita de novas provas ou indcios etc. Aps realizadas as diligncias,
a autoridade policial enviar novamente o inqurito ao Judicirio, a fim de que
abra novas vistas ao Ministrio Pblico.

c) Arquivamento: O Ministrio Pblico o nico que pode pedir o arquivamento de
autos de inqurito, e o pedir quando, p. ex., no houver autoria conhecida, no
houver provas mais ou menos idneas a respeito da relao de causalidade ou se
estiver presente causa ou condio de excluso do crime.

O arquivamento pedido autoridade judiciria, que poder concordar, ou no,
com as razes do pedido. Se concordar, ordenar o arquivamento. Se no
concordar, no poder exigir que o Promotor oferea a denncia, mas comunicar
o fato ao Procurador-Geral de Justia, que nesse caso poder, ou no, concordar
com o pedido do Promotor. Se concordar, o inqurito ter de ser arquivado,
mesmo contra a vontade do Juiz. Se no concordar, ou ele mesmo ir oferecer a
denncia, ou designar outro representante da instituio para oferec-la.

Contra o pedido de arquivamento e sua concesso no cabe recurso algum.

d) Extino da Punibilidade: O Ministrio Pblico , antes mesmo que rgo de
acusao, fiscal da lei, de forma que dever atuar de maneira que faa atuar a
justia no caso concreto. , pois, equvoco pensar-se que o Ministrio Pblico no
pode agir em favor do indiciado ou do ru. E em vista disso que pode acontecer
de a punibilidade do indiciado, inobstante inconteste a prtica de uma infrao
penal, estar extinta, pela prescrio ou por outra causa (art. 107 do CP). Desse
modo, se o Ministrio Pblico, ao verificar nos autos do inqurito, que a
punibilidade do indiciado est extinta, pedir ao Juiz que a decrete.
45


e) Permanncia dos Autos em Cartrio: Sabe-se que o Ministrio Pblico o
titular legtimo da ao penal pblica, bem como apenas ao ofendido e seu
representante legal que cabe a propositura da ao penal privada. Da porque,
concludo o inqurito, a autoridade policial dever remet-lo ao Ministrio Pblico,
caso a infrao seja apurada mediante ao penal pblica, ou ao ofendido
mediante traslado, no caso de a infrao investigada for de ao penal privada.

Imagine-se, ento, que o Ministrio Pblico receba um inqurito no qual se
perceba que o crime ali imputado ao indiciado seja de ao penal privada (ex.:
estupro sem violncia real e praticado por pessoa estranha vtima de posses).
Em tal hiptese, o Ministrio Pblico parte ilegtima para propor a ao penal.

Sendo assim, o Promotor de Justia, nos termos do art. 19 do Cdigo de Processo
Penal, dever requerer que os autos do inqurito permaneam em Cartrio,
aguardando a iniciativa da vtima ou de quem de direito.

f) Inviabilidade da Relao Processual: Existem fatos que impedem a viabilidade
da relao processual, isto , desautorizam que, no caso concreto, seja instaurada
a relao processual. Nesses casos, o Ministrio Pblico dever abster-se de
oferecer a denncia.

Tais fatos so, por exemplo, a coisa julgada (o indiciado j tinha sido julgado em
outra ocasio pelo mesmo fato objeto do inqurito policial recebido), a
litispendncia (o indiciado, pelo fato objeto do inqurito recebido, j est sendo
por este mesmo processado, na mesma Comarca ou no) e a incompetncia (p.
ex., o Promotor de Justia de Recife entende que a competncia do juzo da
Comarca de Paulista).
46


4 Mdulo

AO PENAL

Cdigo Penal, arts. 100 at 106:

Art. 100. A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do
ofendido
1. A ao pblica promovida pelo Ministrio Pblico, dependendo, quando a lei
o exige, de representao do ofendido ou de requisio do Ministro da
Justia.
2. A ao de iniciativa privada promovida mediante queixa do ofendido ou de
quem tenha qualidade para represent-lo.
3. A ao de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ao pblica, se o
Ministrio Pblico no oferece denncia no prazo legal.
4. No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por deciso
judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ao passa ao
cnjuge, ascendente, descendente ou irmo.

Art. 101. Quando a lei considera como elemento ou circunstncias do tipo legal fatos que,
por si mesmos, constituem crimes, cabe ao pblica em relao quele, desde que, em
relao a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministrio Pblico.

Art. 102. A representao ser irretratvel depois de oferecida a denncia.

Art. 103. Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai do direito de queixa ou
de representao se no o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em
que veio a saber quem o autor do crime, ou, no caso do 3 do art. 100 deste Cdigo,
do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denncia.

Art. 104. O direito de queixa no pode ser exercido quando renunciado expressa ou
tacitamente.
Pargrafo nico. Importa renncia tcita ao direito de queixa a prtica de ato
incompatvel com a vontade de exerc-lo; no a implica, todavia, o fato de receber
o ofendido a indenizao do dano causado pelo crime.

Art. 105. O perdo do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa,
obsta ao prosseguimento da ao.

Art. 106. O perdo, no processo ou fora dele, expresso ou tcito:
I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita;
II - se concedido por um dos ofendidos, no prejudica o direito dos outros;
III se o querelado o recusa, no produz efeito.
47
1. Perdo tcito o que resulta da prtica de ato incompatvel com a vontade
de prosseguir na ao.

2. No admissvel o perdo depois que passa em julgado a sentena
condenatria.

Cdigo de Processo Penal, arts. 24 at 62:

Art. 24. Nos crimes de ao pblica, esta ser promovida por denncia do Ministrio
Pblico, mas depender, quando a lei o exigir, de requisio do Ministro da Justia, ou de
representao do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo
1. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por deciso
judicial, o direito de representao passar ao cnjuge, ascendente,
descendente ou irmo.
2. Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimnio ou
interesse da Unio, Estado e Municpio, a ao penal ser pblica.

Art. 25. A representao ser irretratvel, depois de oferecida a denncia.

Art. 26. A ao penal, nas contravenes, ser iniciada com o auto de priso em flagrante
ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciria ou policial.

Art. 27. Qualquer pessoa do povo poder provocar a iniciativa do Ministrio Pblico, nos
casos em que caiba a ao pblica, fornecendo-lhe, por escrito, informaes sobre o fato e
a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convico.

Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia, requerer o
arquivamento do inqurito policial ou de quaisquer peas de informao, o juiz, no caso de
considerar improcedentes as razes invocadas, far remessa do inqurito ou peas de
informao ao procurador-geral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do
Ministrio Pblico para oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s ento
estar o juiz obrigado a atender.

Art. 29. Ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada
no prazo legal, cabendo ao Ministrio Pblico aditar a queixa, repudi-la e oferecer
denncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de
prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligncia do querelante, retomar a
ao como parte principal.

Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para represent-lo caber intentar a ao
privada.

Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por deciso judicial, o
direito de oferecer queixa ou prosseguir na ao passar ao cnjuge, ascendente,

Art. 32. Nos crimes de ao privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua
pobreza, nomear advogado para promover a ao penal.
1. Considerar-se- pobre a pessoa que no puder prover s despesas do
processo, sem privar-se dos recursos indispensveis ao prprio sustento ou
da famlia.
48
2. Ser prova suficiente de pobreza o atestado da autoridade policial em cuja
circunscrio residir o ofendido.

Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo, ou
retardado mental, e no tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os
daquele, o direito de queixa poder ser exercido por curador especial, nomeado, de ofcio
ou a requerimento do Ministrio Pblico, pelo juiz competente para o processo penal.

Art. 34. Se o ofendido for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o
direito de queixa poder ser exercido por ele ou por seu representante legal.

Art. 35. (Revogado pela Lei n. 9.520, de 27-11-1997).
Pargrafo nico. (Revogado pela Lei n. 9.520, de 27-11-1997).

Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, ter preferncia o
cnjuge, e, em seguida, o parente mais prximo na ordem de enumerao constante do
art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ao, caso o querelante desista
da instncia ou a abandone.

Art. 37. As fundaes, associaes ou sociedades legalmente constitudas podero exercer
a ao penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos
designarem ou, no silncio destes, pelos seus diretores ou scios-gerentes.

Art. 38. Salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu representante legal, decair no
direito de queixa ou de representao, se no o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses,
contado do dia em que vier a saber quem o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia
em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denncia.
Pargrafo nico. Verificar-se- a decadncia do direito de queixa ou
representao, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, pargrafo nico, e
31.

Art. 39. O direito de representao poder ser exercido, pessoalmente ou por procurador
com poderes especiais, mediante declarao, escrita ou oral, feita ao juiz, ao rgo do
Ministrio Pblico, ou autoridade policial.
1. A representao feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente
autenticada do ofendido, de seu representante legal ou procurador, ser
reduzida a termo, perante o juiz ou autoridade policial, presente o rgo do
Ministrio Pblico, quando a este houver sido dirigida.
2. A representao conter todas as informaes que possam servir apurao
do fato e da autoria.
3. Oferecida ou reduzida a termo a representao, a autoridade policial
proceder a inqurito, ou, no sendo competente, remet-lo- autoridade
que o for.
4. A representao, quando feita ao juiz ou perante este reduzida a termo, ser
remetida autoridade policial para que esta proceda a inqurito.
5. O rgo do Ministrio Pblico dispensar o inqurito, se com a representao
forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ao penal, e,
neste caso, oferecer a denncia no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 40. Quando, em autos ou papis de que conhecerem, os juzes ou tribunais
verificarem a existncia de crime de ao pblica, remetero ao Ministrio Pblico as
cpias e os documentos necessrios ao oferecimento da denncia.
49


Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas
circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa
identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas.

Art. 42. O Ministrio Pblico no poder desistir da ao penal.

Art. 43. A denncia ou queixa ser rejeitada quando:
I - o fato narrado evidentemente no constituir crime;
II - j estiver extinta a punibilidade, pela prescrio ou outra causa;
III - for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condio exigida pela lei para
o exerccio da ao penal.
Pargrafo nico. Nos casos do n III, a rejeio da denncia ou queixa no
obstar ao exerccio da ao penal, desde que promovida por parte legtima ou
satisfeita a condio.

Art. 44. A queixa poder ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar
do instrumento do mandato o nome do querelante e a meno do fato criminoso, salvo
quando tais esclarecimentos dependerem de diligncias que devem ser previamente
requeridas no juzo criminal.

Art. 45. A queixa, ainda quando a ao penal for privativa do ofendido, poder ser aditada
pelo Ministrio Pblico, a quem caber intervir em todos os termos subseqentes do
processo.

Art. 46. O prazo para oferecimento da denncia, estando o ru preso, ser de 5 (cinco)
dias, contado da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber os autos do inqurito
policial, e de 15 (quinze) dias, se o ru estiver solto ou afianado. No ltimo caso, se
houver devoluo do inqurito autoridade policial (art. 16), contar-se- o prazo da data
em que o rgo do Ministrio Pblico receber novamente os autos.
1. Quando o Ministrio Pblico dispensar o inqurito policial, o prazo para o
oferecimento da denncia contar-se- da data em que tiver recebido as
peas de informaes ou a representao.
2. O prazo para o aditamento da queixa ser de 3 (trs) dias, contado da data
em que o rgo do Ministrio Pblico receber os autos, e, se este no se
pronunciar dentro do trduo, entender-se- que no tem o que aditar,
prosseguindo-se nos demais termos do processo.

Art. 47. Se o Ministrio Pblico julgar necessrios maiores esclarecimentos e documentos
complementares ou novos elementos de convico, dever requisit-los, diretamente, de
quaisquer autoridades ou funcionrios que devam ou possam fornec-los.

Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigar ao processo de todos, e o
Ministrio Pblico velar pela sua indivisibilidade.

Art. 49. A renncia ao exerccio do direito de queixa, em relao a um dos autores do
crime, a todos se estender.

50
Art. 50. A renncia expressa constar de declarao assinada pelo ofendido, por seu
representante legal ou procurador com poderes especiais.

Pargrafo nico. A renncia do representante legal do menor que houver
completado 18 (dezoito) anos no privar este do direito de queixa, nem a renncia
do ltimo excluir o direito do primeiro.

Art. 51. O perdo concedido a um dos querelados aproveitar a todos, sem que produza,
todavia, efeito em relao ao que o recusar.

Art. 52. Se o querelante for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o
direito de perdo poder ser exercido por ele ou por seu representante legal, mas o perdo
concedido por um, havendo oposio do outro, no produzir efeito.

Art. 53. Se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental e no tiver
representante legal, ou colidirem os interesses deste com os do querelado, a aceitao do
perdo caber ao curador que o juiz Ihe nomear.

Art. 54. Se o querelado for menor de 21 (vinte e um) anos, observar-se-, quanto
aceitao do perdo, o disposto no art. 52.

Art. 55. O perdo poder ser aceito por procurador com poderes especiais.

Art. 56. Aplicar-se- ao perdo extraprocessual expresso o disposto no art. 50.

Art. 57. A renncia tcita e o perdo tcito admitiro todos os meios de prova.

Art. 58. Concedido o perdo, mediante declarao expressa nos autos, o querelado ser
intimado a dizer, dentro de 3 (trs) dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser
cientificado de que o seu silncio importar aceitao.
Pargrafo nico. Aceito o perdo, o juiz julgar extinta a punibilidade.

Art. 59. A aceitao do perdo fora do processo constar de declarao assinada pelo
querelado, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.

Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-
perempta a ao penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do
processo durante 30 (trinta) dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no
comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60
(sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o
disposto no art. 36;

III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a
qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o
pedido de condenao nas alegaes finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar
sucessor.

Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, dever
declar-lo de ofcio.
51
Pargrafo nico. No caso de requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou
do ru, o juiz mandar autu-lo em apartado, ouvir a parte contrria e, se o julgar

conveniente, conceder o prazo de 5 (cinco) dias para a prova, proferindo a deciso
dentro de 5 (cinco) dias ou reservando-se para apreciar a matria na sentena final.

Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente vista da certido de bito, e
depois de ouvido o Ministrio Pblico, declarar extinta a punibilidade.
52


4.1. Generalidades

Conquanto a ao penal seja parte intrnseca do mbito de estudos do Direito Processual
Penal (Direito Penal formal) e no do Direito Penal (Direito Penal material), alguns
dispositivos contidos no Cdigo Penal, ora na sua Parte Geral, ora na Especial, referem-
se expressamente a conceitos processuais, tais como queixa, representao, ao
penal pblica, ao penal privada.

De fato, se impossvel, porque anacrnico, intil e insensato, admitirmos a existncia
do Direito Processual Penal sem o Direito Penal material, sua substncia, ou pressuposto
lgico do ordenamento jurdico enquanto sistema, insta afirmarmos que de nada
adiantaria um Direito Penal que define as condutas ilcitas que mais ofendem os
interesses da coletividade (infraes penais) e impe-lhes as respectivas sanes (penas
ou medidas de segurana) sem um sistema de normas atravs das quais ele pudesse
se realizar, materializar-se, no plano ftico. O Direito Penal sem o Direito Processual
Penal seria, portanto, em ltima anlise, um corpo vegetativo.

Em virtude disso, enfocaremos nesta parte de nosso trabalho a matria concernente
ao penal, matria esta disposta em destaque na Parte Geral do Cdigo Penal (Ttulo
VII).

Todavia, mister que teamos, de antemo, consideraes gerais acerca de conceitos
tais como lide penal e ao penal, para depois explicarmos a sua influncia dentro do
Direito Processual Penal.

Sem querermos entrar em questes e celeumas doutrinrias a respeito da definio de
ao e da sua natureza jurdica, dizemos, apenas, que uma das definies mais aceitas
atualmente aquela que afirma que ao o direito que o cidado tem de invocar a
tutela jurisdicional a fim de que o Estado, por meio de atos coordenados seqenciados
(processo), aplique a lei, compondo a lide que se lhe apresenta.

No Direito Processual Penal, a idia a mesma. O crime faz existir uma relao jurdica
entre o sujeito ativo e o sujeito passivo em torno de um objeto jurdico ofendido ou posto
em perigo, e da surge o direito de ao penal, mediante o qual seu respectivo titular
(ora, o Ministrio Pblico, ora, o particular) invoca, pede a tutela do Estado para que
este, investido do seu poder de imprio (jus imperii), aplique, de acordo com a lei e com
a principiologia processualstica, a soluo cabvel, impondo ou no uma sano ao
indigitado sujeito ativo do delito, dependendo da avaliao de todas as circunstncias
(materiais e processuais) do crime.

53
D-se assim porque a ningum ofertado o direito de punir, a no ser ao Estado. Com
efeito, os casos de autotutela de direitos admitidos em lei so excepcionalssimos (p. ex.,
o insculpido no art. 502 do Cdigo Civil), de sorte que, na esmagadora generalidade das
leses e ameaas de leses a direitos subjetivos ao Estado quem incumbe fazer-se
presente, dirimindo os conflitos de interesses qualificados por pretenses resistidas que
lhe aparecem.

Aos particulares, portanto, de ordinrio, no cabe fazer justia pelas prprias mos,
sob pena de incorrer criminalmente no tipo penal do art. 345 do CP (exerccio arbitrrio
das prprias razes), sem prejuzo de sanes outras de natureza extrapenal.

Ora, se assim ou seja, que os particulares cujos interesses e supostos direitos
estejam sendo lesados ou ameaados por alguma ilegalidade no podem, eles mesmos,
vir a se satisfazerem pela autotutela , o Estado ao menos deve criar, como de fato
criou, a possibilidade de ser ele invocado para dirimir o litgio que se instaurou. No
processo penal, o Estado criou a possibilidade de a infrao penal ser levada ao seu
conhecimento para que ele, ento, tome as providncias necessrias para a sua justa
apurao e elucidao. Essa possibilidade deu-se com a apresentao, aos membros da
coletividade, do direito de invocar a tutela estatal a ao penal.

Aps a ao penal ser promovida e recebida pelo Poder Judicirio, seja por iniciativa do
prprio ofendido do crime ou de seu representante legal (se o delito for de ao penal
privada), seja do Ministrio Pblico (em caso de ser o crime de ao penal pblica), tem-
se incio o processo penal, que, como em todo processo, compe-se de uma srie de atos
logicamente coordenados e seqenciados tendentes a uma finalidade, a composio do
conflito de interesses que se instaura em juzo de um lado, a pretenso do titular da
ao (Ministrio Pblico, ofendido, ou seu representante legal) de se fazer presente,
contra o ru10, o jus puniendi; e de outro, a resistncia do ru, tentando evitar que fique
restringido o seu jus libertatis.

Em assim sendo, comecemos, agora, a estudar a ao penal, devendo ns muitas vezes
recorrermos ao Cdigo Penal (CP) e como no poderia deixar de ser ao Cdigo de
Processo Penal (CPP), sempre quando necessrio.

4.2. Classificao das Aes Penais

A ao penal classifica-se tendo em vista, concomitantemente, a importncia do objeto
jurdico do delito e o maior ou o menor interesse estatal em que o ru seja sancionado
criminalmente.

A avaliao daquela importncia e deste interesse dependero das razes poltico-
criminais que ensejam o posicionamento estatal no sentido de admitir uma ou outra
espcie de ao penal.

54
10
Lembremo-nos de que no Direito Penal material a expresso utilizada para aquele que comete um fato tpico e
antijurdico agente ou sujeito ativo (seja autor, co-autor ou partcipe), mas no Direito Penal Processual o nome que se
d ao sujeito contra quem promovida a ao , at que seja proferida a sentena, ru, no se indagando se ele
realmente cometera o crime ou no. Quanto a isto, alis, existe um aforismo muito conhecido e difundido de que todo
ru inocente at que se prove o contrrio. Sem querermos adentrar aqui em questes jurdico-axiolgicas, o certo
que tal aforismo nem sempre verdade (muito menos em um pas como o nosso), pois nem todo inocente perante a lei
, na verdade, um inocente perante a justia (em seu verdadeiro sentido valorativo), e, ao contrrio, nem todo
(legalmente) condenado , de fato, culpado aos olhos da justia.

De acordo com o crime, o bem jurdico (ofendido ou posto em perigo pelo sujeito ativo)
possui tal relevncia que o Estado reserva para si, e para mais ningum, a titularidade
do direito da ao penal e, neste caso, diz-se que esta pblica.

De outra parte, pode ocorrer que o delito cometido ofenda um bem jurdico da mais
franca intimidade do sujeito passivo (ex.: a sua liberdade sexual), e ento o Estado acha
por bem que o sujeito passivo ou o seu representante legal (dependendo da hiptese)
que tenha a iniciativa para a instaurao do procedimento policial e do processo penal,
permitindo o ingresso da chamada ao penal privada.

Expliquemos melhor. Segundo o crime praticado, este lesa um bem jurdico de tamanha
importncia para o Estado e para a sociedade que a ao penal deve ser iniciada sem ou
at mesmo contra a manifestao de vontade de qualquer pessoa, devendo ser ajuizada
at mesmo contra a vontade do prprio sujeito passivo do crime: a ao penal, nesses
casos, pblica. Exemplo: no crime de homicdio, h a leso (se tiver sido consumado)
ou o perigo de leso (no caso de tentativa) ao bem jurdico vida, bem jurdico este
eivado de grande relevncia para a existncia da sociedade.

Em sendo assim, o Estado, nos delitos de ao pblica, obteve para si a titularidade para
dar incio ao penal, pouco importando se, p. ex., a sociedade, seja qual for o motivo,
pronuncie-se a favor do agente, e at mesmo que no seja da vontade dos familiares do
de cujus o ajuizamento da ao penal: o direito de ao, que do Estado, no depende
da manifestao de vontade de quem quer que seja a autoridade policial, tomando
conhecimento da prtica do homicdio, deve proceder de ofcio; em juzo, a ao penal
deve ser exercida pelo seu titular (Estado) sem que se submeta a qualquer requisito.
Idem no crime de roubo: a ao penal deve ser iniciada mesmo contra a vontade do
sujeito passivo, porquanto o objeto jurdico (patrimnio), conquanto pertena ao
sujeito passivo, de interesse pblico, e deve ser resguardado a todo custo (mesmo
contra a vontade do detentor da res).

Por outro lado, pode ocorrer de um crime ofender de tal modo seriamente o foro ntimo e
secreto do ofendido que o Estado julgou conveniente, nestes casos inobstante a
gravidade da ofensa perpetrada que o prprio ofendido ou o seu representante legal,
desejando, tomasse a deciso de iniciar uma ao penal. Dada a natureza particularista
desta modalidade da ao penal, diz-se que ela privada.

Do exposto, conclumos que h duas espcies de ao penal:

ao penal pblica;
ao penal privada.

55


Ao Penal Pblica

1. Generalidades

1.1. Como Saber a Ao Penal Cabvel para um Delito
Como se faz para saber se a ao penal para a apurao de um crime pblica
incondicionada, pblica condicionada ou exclusivamente privada?

Quando o CP, ou lei extravagante, aps definir o delito, no fizer qualquer referncia ou
aluso ao penal cabvel, esta ser, com certeza, pblica incondicionada. Logo, a
regra geral : os crimes so de ao penal pblica incondicionada, todas as vezes que a
lei penal silenciar a respeito do tema.

Por outro lado, aps a tipificao do delito, pode a legislao penal referir-se ao
penal pertinente, e ento ela no ser pblica incondicionada, mas pblica condicionada
ou exclusivamente privada. Assim, por exceo, temos que a ao penal ou pblica
condicionada ou privada.

O crime de ao penal pblica condicionada quando houver um dispositivo na
legislao penal que, fazendo referncia a ele, expresse-se nesse sentido: Somente se
procede mediante representao, tendo em vista que a representao, como veremos,
um instituto exclusivo da ao penal pblica condicionada representao.

O crime de ao penal privada quando houver na legislao penal um dispositivo que,
fazendo referncia a ele, expresse-se nesse sentido: Somente se procede mediante
queixa, haja vista que a queixa (tambm denominada queixa-crime) instituto
exclusivo da ao penal privada.

Esse critrio exposto pelo art. 100 do CP. Diz o caput: A ao penal pblica, salvo
quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.

Assim, quando a lei silenciar a respeito da ao penal, ela ser pblica incondicionada.
Ser exclusivamente privada quando o Cdigo mencionar que a titularidade exclusiva
do ofendido. O art. 100, 1, do CP, diz que a ao pblica promovida pelo Ministrio
Pblico, dependendo, quando a lei o exige, de representao do ofendido ou de
requisio do Ministro da Justia. Assim, a ao penal ser pblica condicionada quando
a lei penal mencionar a exigncia de representao ou de requisio ministerial.

Por enquanto, fiquemos com a ao penal pblica, que se subdivide em duas
modalidades:

ao penal pblica incondicionada;
56
ao penal pblica condicionada.

A legitimidade ativa ad causam para a ao penal pblica , em vista do regramento da
Carta Magna (art. 129, I), privativa do Ministrio Pblico. Mesmo nas hipteses de delitos
perpetrados contra bens, servios ou interesses de pessoas jurdicas, de direito pblico
ou privado, da administrao pblica federal, estadual, distrital ou municipal, ao
Ministrio Pblico, e no a qualquer das Procuradorias dos entes acima citados, que
incumbe a propositura da ao penal. Logo, os Procuradores Municipais, Estaduais e
Federais no tm legitimidade para impetrarem ao penal pblica, podendo, quando
muito, comunicar o fato revestido em tese de criminalidade ao Ministrio Pblico.

1.2. Princpios
Os princpios que regem a ao penal pblica, tanto a incondicionada quanto a
condicionada, so:

a) Oficialidade
A ao penal pblica s pode ser intentada pela instituio a cuja legitimidade a CF/88
expressamente conferiu. No caso brasileiro, a ao penal pblica promovida,
privativamente, pelo Ministrio Pblico (art. 129, I, da CF/88). Qualquer outro rgo ou
instituio (exs.: Defensoria Pblica, Procuradorias Federais, Estaduais e Municipais e
Advocacia-Geral da Unio) est impossibilitada de intentar a ao penal pblica, ainda
que o bem jurdico sofrido pelo ataque realizado pelo delito seja de titularidade de
alguma das pessoas jurdicas polticas (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios).
Constituir-se-ia gravssimo equvoco.

p. ex., afirmar que quando um crime ofende bem jurdico de um Estado da
federao a legitimidade da ao penal da respectiva Procuradoria: a
legitimidade do Ministrio Pblico estadual. Idem nos crimes que lesam ou
ameaam bens jurdicos do Municpio.

No caso de crimes contra bens, interesses ou servios do Distrito Federal, a legitimidade
dao penal pblica do Ministrio Pblico da Unio; se de titularidade da Unio aqueles
bens, interesses ou servios, a legitimidade tambm do Ministrio Pblico da Unio.

No h outra resposta: o Ministrio Pblico (estadual ou da Unio) tem legitimidade
privativa na ao penal pblica. Veremos posteriormente, no estudo da ao penal
privada supletiva, que tal legitimidade , como diz a prpria CF/88, art. 129, I, privativa,
e no exclusiva.

b) Obrigatoriedade (art. 24 do Cdigo de Processo Penal):
O Ministrio Pblico tem a obrigao de promover a ao penal pblica, quando
satisfeitos os requisitos legais, no podendo ele abster-se desse dever jurdico, sob pena
de responsabilidade criminal.

57


Isso no impede, todavia, que, em no tendo em mos elementos suficientes para o
oferecimento da denncia, requisite diligncias autoridade policial ou mesmo venha a
pedir o arquivamento do inqurito.

c) Indisponibilidade (art. 42 do Cdigo de Processo Penal):
Oferecida a denncia, o Ministrio Pblico no pode dela desistir, assim como no poder
desistir do recurso que haja interposto.

d) Indivisibilidade:
No concurso de pessoas para o crime, a denncia dever ser oferecida contra todos os
envolvidos, no podendo o rgo do Ministrio Pblico, p. ex., escolher quem ser, ou
no, processado criminalmente, se tem indcios razoveis da autoria de todos. Cremos
que a indivisibilidade nada mais que o princpio da obrigatoriedade aplicado nos
concursos de pessoas.

2. Ao Penal Pblica Incondicionada

A ao penal pblica incondicionada quando o seu exerccio no se subordina a
qualquer condio ou requisito. Significa que pode ser iniciada sem a manifestao de
vontade de qualquer pessoa, e mesmo contra a vontade do prprio ofendido.
Exemplo: ao penal por crimes contra a vida, furto, roubo, extorso, estelionato,
crimes contra a f pblica e a larga maioria dos crimes contra a administrao
pblica.

Em tal caso, a autoridade policial, tomando conhecimento da prtica de delito que se
apura mediante ao penal pblica incondicionada, dever instaurar, de ofcio, inqurito
policial, atravs de portaria, ou faz-lo mediante requisio do Juiz ou do Ministrio
Pblico (art. 5 do Cdigo de Processo Penal). Aps, quando concludo, os autos so
remetidos ao Juiz competente para o caso (art. 10, 1, do Cdigo de Processo Penal) e
este Juiz abrir vista ao Ministrio Pblico. Este, se observar serem suficientes os
elementos colhidos na fase inquisitorial, promover a denncia (art. 24 do CPP).

A denncia, em linhas gerais, a petio inicial da ao penal pblica, seja
incondicionada ou condicionada, e, no processo comum, dever ser oferecida no prazo de
15 (quinze) dias, se o ru estiver solto, e de 5 (cinco) dias, em ele estando preso. Ambos
os prazos comeam a ser contados da data em que o Ministrio Pblico recebe os autos
do inqurito policial (art. 46, 1 parte, do Cdigo de Processo Penal), no da concluso
do inqurito policial ou de seu envio ao Juiz competente.

No caso de ru solto, se o Ministrio Pblico devolver os autos do inqurito para
diligncias, o prazo comear a contar da data em que o Ministrio Pblico receber
novamente o inqurito (art. 46, 2 parte, do CPP).

58
Em estando o ru preso, e no tendo o Ministrio Pblico, no prazo legal de 5 (cinco)
dias, oferecido a denncia, sua priso ser relaxada, podendo o ru ou qualquer do povo

impetrar a seu favor habeas corpus, visto que ningum pode passar, preso, mais tempo
do que o permitido em lei (art. 648, II, do CPP).

Veja-se que a ilegalidade da priso, pelo decurso do lapso de 5 (cinco) dias para a
propositura da denncia, no elide esta: a denncia, mesmo aps o relaxamento da
priso do indiciado, ser ofertada.

A denncia conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a
qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a
classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas (art. 41 do Cdigo
de Processo Penal). Vejamos esses 4 (quatro) requisitos:

1) Exposio do Fato Criminoso: Deve-se fazer uma descrio da infrao penal, que
no precisa ser exaustivamente minuciosa (minucioso h de ser o processo criminal
vindouro, no a ao penal), mas tambm no pode ser sucinta demais. Expor o fato
significa discerni-lo talqualmente ocorreu, inclusive se fazendo meno a eventuais
qualificadoras, causas de aumento e de reduo de pena, atenuantes e agravantes.
Como o Cdigo de Processo Penal fala tambm em todas as suas circunstncias, o
rgo do Ministrio Pblico necessitar tratar do local, ano, ms, dia e hora em que a
infrao foi cometida. A denncia deve conter, ainda, o modo, o meio empregado e os
motivos aparentes do crime.

Em suma, a pea inaugural da ao penal pblica, a denncia, deve apontar o seu autor
(quis), os meios empregados no delito (quibus auxiliis), o mal que produziu (quid), os
motivos (cur), a maneira como o praticou (quomodo), o lugar (ubi) e o tempo
(quando)11.

A falta de circunstncia acidental (ex.: data e local do crime), porm, no tem o condo
de tornar a denncia inepta (orientao pacfica do STF): a denncia, sem a descrio de
tais circunstncias, no est perfeita, mas isso no conduz rejeio da pea, sob um
injustificvel formalismo do magistrado.

Nos crimes culposos, como os de trnsito e os resultantes de erros mdicos, o Ministrio
Pblico no poder se limitar a aventar que, no caso concreto, houve imprudncia,
negligncia ou impercia. dever, isto sim, narrar o fato, afirmando que havia regras e
normas tcnicas ou de diligncia ordinria a serem observadas e o seu autor, ao no as
ter observado, deu causa ao resultado ilcito.

2) Qualificao do Acusado: A qualificao do acusado diz respeito aos seus
caracteres individuais que os distinguem das demais pessoas. A qualificao se d
atravs da atribuio do prenome, nome (bem como seu apelido, alcunha ou
pseudnimo), estado civil, filiao (nome dos pais), profisso e residncia.

59
11
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 20 ed., 1998, p. 383, 4. Na mesma
pgina de sua obra, o autor assinala: Estas expresses contidas em antiga frmula latina (Quis? Quid? Ubi? Quibus
auxiliis? Cur? Quomodo? Quando?) correspondem alem: Wer? Was? Wos? Womit? Warum? Wie? Wann?,
expressivamente designada pelos sete W dourados da criminalstica.

Visa a qualificao no s a definir contra quem a denncia intentada j que a ao
penal no pode ser oferecida contra pessoa no identificada, no sabida, no conhecida
sequer com relao ao nome completo como tambm a evitar que certos
constrangimentos e injustias sejam cometidos, como seria o de se ver processada
pessoa homnima (i. e., pessoa que, coincidentemente, tem o mesmo nome do
acusado). Imagine-se, p. ex., uma ao penal intentada contra Jos da Silva, residente
em Recife, sem mais se saber dado algum acerca de sua pessoa ou endereo. Com
efeito, uma denncia nesses termos deve ser considerada inepta, no podendo ser
recebida pelo magistrado.

Observe-se que uma denncia bem elaborada o com a qualificao completa do
indivduo contra o qual se imputa a prtica de ilcito penal. No entanto, a despeito da
negligncia ministerial quanto a algum dado da qualificao, no de se rejeit-la,
contanto que os dados que foram objeto de qualificao sejam suficientes para
individualizar a pessoa do ru.

Por exemplo, pode acontecer de o Ministrio Pblico no tomar conhecimento da
profisso ou da residncia do ru, e nem por isso a denncia deixa de preencher os
requisitos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal, porquanto os demais dados a seu
respeito j sejam mais do que suficientes para caracteriz-lo e identific-lo, sem dvidas,
dentre todas as pessoas em sociedade.

Alguns problemas especiais vez ou outra surgem com relao qualificao dos
acusados. Aponte-se, em primeiro lugar, a denncia nos crimes societrios (geralmente
so crimes contra o meio ambiente, contra a ordem tributria, contra o sistema
financeiro, contra a ordem econmica, contra a economia popular e contra as relaes de
consumo): o Ministrio Pblico constata que agentes, integrantes de pessoas jurdicas,
praticaram, p. ex., crime contra a ordem econmica. Da vem um grande problema:
Quem o Ministrio Pblico deve denunciar? Todos os empregadores e empregados da
empresa? Apenas os diretores? Apenas os scios? Apenas alguns administradores? De
fato, muito difcil, em tais casos, saber-se exatamente quem praticou o ilcito em
ensejo. E o que pior: muitas vezes (quase) impossvel o Ministrio Pblico, quando do
momento do oferecimento da denncia, saber com exatido quem praticou qual conduta,
quando, como, com quem e por quais motivos.

60
Em princpio, pode-se sustentar, com bastante plausibilidade, ser ilegal essa forma de
agir do Ministrio Pblico, podendo-se advogar que o Parquet s pode denunciar quem
realmente tiver praticado o injusto penal. Mas, conforme assinalamos, muito difcil,
seno quase impossvel, saber-se tudo e com tanta riqueza de detalhes j na promoo
da ao penal, at porque outras provas provavelmente s surgiro no desenrolar do
processo. O STF j tem se pronunciado, ora no sentido de que lcito ao Ministrio
Pblico oferecer denncia contra todos os dirigentes (a includos os diretores, gerentes e
administradores), caso no tenha elementos probatrios de que alguns deles no haja
co-participado no delito, ora no sentido de que o Ministrio Pblico deve denunciar to-
somente os scios contra os quais tiver indcios suficientes de autoria.

Evidentemente que se, p. ex., uma empresa composta apenas por trs scios, e o
Ministrio Pblico tem certeza de que apenas dois deles que praticaram o ilcito penal,
s dever oferecer denncia contra estes, no contra todos.

Logo, conclui-se que a jurisprudncia, inclusive a do Pretrio Excelso, tem admitido
(atente-se bem: tem admitido, o que no quer dizer que sempre admita!) a denncia
indeterminada ou genrica nos crimes societrios. Todavia, essa mesma jurisprudncia,
em todo e qualquer caso, no admite a condenao genrica.

Ou seja: segundo vrias decises pretorianas, denunciar todos os dirigentes, pode;
conforme todas as decises pretorianas, no pode o magistrado condenar
genericamente, sem haver provas conclusivas contra todos, mas apenas proferir
julgamento de mrito condenatrio contra os que realmente praticaram o delito.

Outra questo de maior relevo quanto ao penal pblica tange denominada
denncia alternativa. Esta diz respeito possibilidade de o Ministrio Pblico poder
oferecer denncia indicando que o ru praticou um fato ou outro. Exemplo: em vista das
provas colhidas, no ficou muito assentado se o ru praticou furto simples ou qualificado;
se o crime de furto ou de apropriao indbita; se o incndio foi doloso ou culposo.
Assim, pela denncia alternativa o Ministrio Pblico pediria a condenao por um crime
ou pelo outro. A jurisprudncia tem rechaado esse entendimento, orientando-se no
sentido de que a denncia deve ser certa e determinada, no podendo o Ministrio
Pblico pedir a condenao, p. ex., por receptao dolosa ou culposa, mas apenas por
receptao dolosa ou apenas por receptao culposa. Logicamente que estamos aqui
pressupondo que o ru praticou uma nica conduta, da qual o Ministrio Pblico no tem
certeza do tipo legal em que se enquadra. Nada vem a impedir, pois, que, tendo havido
concurso de crimes, o Ministrio Pblico denuncie o ru por todos os ilcitos dele
resultantes. Mas ento, repare-se, a denncia no estar formulando pedido alternativo,
seno pedido cumulativo.

3) Classificao do Crime: A classificao do crime diz respeito no s ao seu nomen
juris como tambm ao dispositivo penal que foi violado pelo denunciado. O Ministrio
Pblico deve, pois, alm de expor o fato e qualificar o acusado, determinar quais os
ilcitos que este cometeu e, alm disso, indicar os dispositivos legais nos quais se
enquadra o ru. Portanto, no basta o Ministrio Pblico expor que o ru disse
falsamente que a vtima havia lhe furtado, sabendo-a inocente, da resultando a
instaurao de inqurito policial, seno tambm, ao pedir a condenao, deve faz-lo
explicitando o nomen juris (denunciao caluniosa) e o tipo penal respectivo (art. 339 do
Cdigo Penal).

Logo, narra-se o fato delituoso, d-se-lhe o nomen juris e se indica o dispositivo de lei
em que se enquadra.

61
Por acaso o representante do Ministrio Pblico est vinculado classificao do crime
dada pelo Delegado de Polcia no inqurito? Claro que no! O inqurito apenas

procedimento administrativo pr-processual de carter informativo, sendo at, como
sabemos, dispensvel (interpretao que se apura dos arts. 39, 5, e 46, 1, do
Cdigo de Processo Penal). Logo, se o Delegado indicia algum por furto simples, nada
impede que o Ministrio Pblico, discordando dessa classificao, d-lhe outra (furto
qualificado ou roubo, por exemplo). Argumento ainda mais plausvel est em que cabe ao
Ministrio Pblico, e no Autoridade Policial, a formao da opinio delicti.

E se o Ministrio Pblico tiver se equivocado na classificao do crime? Exemplo: narra
um fato que se enquadra perfeitamente no art. 155 do CP (furto), mas a denncia requer
a condenao por roubo (art. 157 do CP), crime mais grave; ou narra um estupro (art.
213 do CP), mas pede a condenao por corrupo de menores (art. 218 do CP), crime
menos grave? Em tal caso, a denncia no ser rejeitada. Por qu? Porque, da mesma
forma que o Ministrio Pblico no est vinculado ao inqurito policial, podendo discordar
do Delegado de Polcia, o Juiz no est vinculado denncia, podendo dar ao fato outra
classificao, desde que a pea acusatria esteja, ao entender do magistrado,
equivocada. Contudo, repare-se que o momento oportuno para o Juiz dar a correta
classificao do delito a dos arts. 383 e 384 do Cdigo de Processo Penal, isto , na
sentena.

Se o magistrado, no momento j do recebimento da denncia, desclassificar o crime
capitulado pelo Ministrio Pblico para outro (ex.: o Juiz recebe a denncia por furto, e
no por roubo, como o desejava o Ministrio Pblico), contra tal deciso caber
impetrao de recurso em sentido estrito (art. 581, I, do Cdigo de Processo Penal), no
prazo de 5 (cinco) dias, visto que no receber a denncia talqualmente formulada
equivale a no receb-la.

E se o Ministrio Pblico der excessiva classificao ao crime? Por exemplo, o Ministrio
Pblico narra um crime de furto no qual o agente haja entrado no domiclio da vtima e
de l haja subtrado bens. O Ministrio Pblico, ento, denuncia-o por furto em concurso
material com violao de domiclio.

Nesse caso, o certo seria a denncia apenas por crime de furto, porque a violao de
domiclio absorvida, como antefactum impunvel do segundo crime. O Juiz deve rejeitar
a denncia? No. Recebe-a e, no momento oportuno, isto , na prolatao da sentena,
faz a correta capitulao da infrao, tolhendo o quantum acusatrio da denncia.

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4) Rol de Testemunhas: Se o Ministrio Pblico tiver interesse em arrolar
testemunhas, deve faz-lo logo na denncia, sob pena de precluso do ato, isto , no
poder mais o Ministrio Pblico arrolar testemunhas posteriormente, salvo quando
alguma ou algumas das testemunhas arroladas no tiver sido encontrada, quando ento
poder o Ministrio Pblico pedir a substituio. De qualquer sorte, mesmo essa
substituio s ser possvel se e quando a testemunha no encontrada tiver sido
arrolada na denncia (art. 397 do Cdigo de Processo Penal). H, entretanto, exceo a
essa regra do arrolamento de testemunhas logo na denncia. que os arts. 13 e 18,
caput, da Lei n. 4.898/65 (Lei dos Crimes de Abuso de Autoridade), deixam margem a

que as testemunhas no sejam arroladas na denncia (tanto, que o art. 13 no
menciona a necessidade de testemunhas, ao contrrio do art. 41 do Cdigo de Processo
Penal) e as testemunhas se apresentao na audincia de instruo e julgamento mesmo
sem intimao (art. 18 da citada lei).

Essenciais, sob pena de rejeio da denncia, so os requisitos que se referem
exposio do fato criminoso, individualizao (qualificao) do culpado, a escrita em
vernculo (lngua portuguesa), o pedido de citao do ru, a indicao do Juiz ou
Tribunal a que dirigida a denncia e a assinatura do Promotor de Justia. Sem qualquer
dos requisitos acima, a denncia ser inepta, isto , no ser recebida pelo Juiz.
Contudo, j houve decises recebendo a denncia mesmo sem o pedido de citao do
ru.

Dispensveis so: rol de testemunhas (at porque o crime pode no ter sido
testemunhado) e a classificao do crime (tipificao, isto , a determinao de ser o
delito tal ou qual e previsto neste ou naquele artigo da legislao penal brasileira).
Porm, ressalte-se: apesar de serem dispensveis esses dados, uma denncia bem
elaborada aquela em que todos os requisitos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal
esto presentes.

Observe-se, porm, que pela leitura dos arts. 39, 5, e 46, 1, do Cdigo de
Processo Penal, o Ministrio Pblico pode muito bem promover a denncia sem a
instaurao do inqurito policial, se achar que possui em mos elementos suficientes
sobre indcios da existncia de infrao penal e de autoria do ru. Isso porque o inqurito
policial, como se sabe, dispensvel.

Determina o art. 43 do Cdigo de Processo Penal que a denncia ser rejeitada pelo juiz
em 4 (quatro) casos:

1) Quando o fato narrado evidentemente no constituir crime (inciso I): Para
que um fato seja considerado criminoso, faz-se mister, em primeiro lugar, que seja
tpico, i. e., previsto em uma norma penal incriminadora, pois no h crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prvia previso legal (art. 5, XXXIX, da CF/88).

Se o fato for evidentemente atpico, quer dizer, se no encontrar adequao perfeita em
alguma norma incriminadora (do Cdigo Penal ou de legislao extravagante), a
denncia que o tiver indicado deve ser rejeitada pelo Juiz. D-se tambm atipicidade (ou
seja, atpico o fato) quando se vislumbra, na hiptese, aplicao do princpio da
insignificncia, como seria o exemplo de quem furtasse R$ 1,00 (um real) ou houvesse
extrado algumas cascas de uma rvore de vegetao de preservao permanente a fim
de preparao de ch, ou o descaminho de alguns maos de cigarro estrangeiro.

63
O fato tpico, por si s, no constitui crime, sendo preciso, tambm, que ele seja ilcito,
quer dizer, que seja dotado do que em Direito Penal se denomina antijuridicidade
(relao de contrariedade entre a realizao de um tipo penal e o ordenamento jurdico
como um todo). Se a prpria denncia faz esclarecer que o acusado agiu ou se omitiu

acobertado por qualquer causa que exclua a ilicitude (estado de necessidade, legtima
defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exerccio regular de um direito), o fato,
apesar de tpico, no ser antijurdico, e portanto no delituoso.
Embora a culpabilidade do sujeito tambm seja elemento do crime, sem o qual este no
existe, a jurisprudncia sempre admitiu o recebimento da denncia quando no fica claro
se o ru, no momento da ao ou da omisso, era ou no culpvel, ressalvadas as
hipteses de inimputabilidade pela menoridade, quando ento o juzo competente o da
Infncia e Juventude, e o que se deduz no uma denncia, seno uma representao,
tambm no havendo o que se falar em pena, mas em medida scio-educativa.

A rejeio da denncia com base no art. 43, I, do Cdigo de Processo Penal, d-se por
ausncia de possibilidade jurdica do pedido.

A denncia no poder ser oferecida em tempo algum pelo mesmo fato contra o mesmo
ru quando presente a impossibilidade jurdica do pedido.

2) Quando j estiver extinta a punibilidade (inciso II): A denncia ser
igualmente rejeitada pelo juiz quando ele constatar que a punibilidade do fato est
extinta. Ou seja, muito embora fique bem claro que houve um crime (o que afasta a
incidncia do art. 43, I, do Cdigo de Processo Penal, ut supra), se ele no for mais
punvel, tendo ocorrido qualquer daquelas causas delineadas no art. 107 do Cdigo Penal
(morte do agente; anistia, graa ou indulto; abolitio criminis; prescrio, decadncia ou
perempo; renncia ao direito de queixa ou perdo do ofendido, na ao penal privada;
retrao do agente; subsequens matrimonium; perdo judicial) ou em dispositivos
especiais do CP ou de legislao extravagante (exs.: ressarcimento do dano no peculato
culposo; morte do cnjuge ofendido no crime de adultrio; anulao do primeiro
casamento, no caso de bigamia; pagamento integral do tributo devido, nos crimes contra
a ordem tributria), ser a denncia rejeitada.

preciso que o Juiz tenha certeza de que a punibilidade est extinta. Se pairar dvida,
dever receber a denncia, visto que poder declarar a extino da punibilidade a
qualquer tempo (art. 61 do Cdigo de Processo Penal).

H, no caso do art. 43, II, do Cdigo de Processo Penal, falta de interesse de agir do
Ministrio Pblico.

A denncia no poder ser oferecida em tempo algum pelo mesmo fato contra o mesmo
ru quando presente a falta de interesse de agir.

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3) Quando for manifesta a ilegitimidade da parte (inciso III, 1 parte): A
denncia s pode ser oferecida por quem tem a titularidade para tal, ou seja, por quem
pode ser parte ativa (autor) da ao penal pblica, in casu, o Ministrio Pblico, no mais
se podendo admitir, como outrora, impetrao de denncia por Juiz, por Delegado de
Polcia ou por cidado (na denominada ao penal popular). S o Ministrio Pblico
pode deduzir em juzo a denncia, nos crimes de ao penal pblica; apenas o ofendido

ou seu representante legal pode oferecer queixa-crime, nos crimes de ao penal
privada. Se a vtima ou seu representante legal oferecer queixa-crime em crime de ao
penal pblica, a pea dever ser rejeitada pelo Juiz. Igualmente, exige-se que a denncia
seja oferecida contra quem realmente parte legtima passiva (ru) na relao
processual. Imagine-se uma denncia oferecida contra uma testemunha do crime (no
estamos aqui tratando de crime de falso testemunho):ela um dos sujeitos processuais,
mas no parte no processo, porque no foi ela quem praticou o ilcito penal. Mais
absurdo ainda o oferecimento de denncia contra coisa ou animal, pois s quem pode
cometer infraes penais (visto que s possuem capacidade penal) so os seres
humanos.

4) Quando faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal
(inciso III, in fine): rejeitada a denncia, outrossim, quando estiver ausente
condio objetiva de punibilidade

(exs.: sentena declaratria de falncia, nos crimes antefalimentares; entrada do agente
em territrio brasileiro, nos crimes praticados no exterior por estrangeiro contra
brasileiro) ou condio de procedibilidade (exs.: oferecimento de representao, nos
crimes de ao penal pblica condicionada representao; requisio do Ministro da
Justia, nos crimes de ao penal pblica condicionada a ela; trnsito em julgado da
sentena anulatria do casamento, no crime definido no art. 236 do CP; prvia licena da
Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, nos crimes praticados por membro do
Congresso Nacional; defesa preliminar de acusado por crime de responsabilidade;
tentativa de reconciliao, nos crimes contra a honra; exame pericial, nos crimes contra
a propriedade imaterial, quando tiverem deixado vestgios).

Consoante se depreende do art. 43, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, as
hipteses de rejeio elencadas no inciso III no obstam que, posteriormente, possa ser
oferecida a denncia, contanto que por parte legtima (Ministrio Pblico) contra quem
realmente esteja no plo passivo do litgio (ru), ou satisfeita a condio exigida para o
seu oferecimento (exs.: quando presente a representao do ofendido ou de seu
representante legal, nos crimes de ao penal pblica condicionada; requisio de
Ministro da Justia, nas aes a ela condicionadas; existncia de licena da Casa da qual
membro o congressista acusado de crime; sentena de declarao de falncia, nos
crimes antefalimentares etc.).

3. Ao Penal Pblica Condicionada

A ao penal pblica condicionada quando o seu exerccio depende de preenchimento
de requisitos (condies). Possui duas formas:

ao penal pblica condicionada representao do ofendido ou de seu
representante legal;
65


ao penal pblica condicionada requisio do Ministro da Justia.

Em ambos os casos, a ao penal no pode ser iniciada sem a representao ou a
requisio ministerial. Exemplos: arts. 7, 3, b; 153; 154; 156, 1; 176, pargrafo
nico, 1 parte. Sem a representao ou a requisio ministerial, nada poder fazer o
Ministrio Pblico em termos de acionamento. Se intentar a denncia, ser rejeitada (art.
43, III, in fine, do Cdigo de Processo Penal).

3.1. Ao Penal Pblica Condicionada Representao
Quando o crime de ao penal pblica condicionada representao, o Cdigo Penal
faz referncia expressa necessidade dessa condio, empregando a seguinte
expresso: Somente se procede mediante representao. o que ocorre no crime de
ameaa. Aps descrever o delito (art. 147, caput), o pargrafo nico reza: Somente se
procede mediante representao. Outros casos: arts. 130, 2; 153; 154; 156, 1;
176, pargrafo nico, 1 parte; 182, caput; 225, 2; 345, pargrafo nico, todos do
CP.

Que representao? manifestao de vontade do ofendido ou de seu representante
legal, no sentido de movimentar-se o jus persequendi in juditio. Noutras palavras, a
representao um pedido-autorizao para que o Ministrio Pblico possa oferecer a
denncia, sem o qual esta, repita-se, no poder vir a ser intentada. Nos termos do art.
39 do CPP, o direito de representao poder ser exercido, pessoalmente, ou por
procurador com poderes especiais, mediante declarao, escrita ou oral, feita ao juiz, ao
rgo do Ministrio Pblico ou autoridade policial (caput). Como se v, no exige
frmula especial, bastando a manifestao de vontade.

A representao constitui condio de procedibilidade da ao penal pblica. Sem ela, o
rgo do Ministrio Pblico no pode iniciar a ao penal mediante o oferecimento de
denncia.

Quais seriam as pessoas legitimadas para oferecer a representao? Em princpio, o
direito de representao pode ser exercido pelo ofendido ou seu representante legal
(CPP, art. 24, caput). E se o ofendido menor de 21 e maior de 18 anos? Pode exercer o
direito de representao sem a assistncia do seu representante legal? Pode, aplicando-
se o disposto no art. 34 do Cdigo de Processo Penal: Se o ofendido for menor de 21
(vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o direito de queixa poder ser exercido por
ele ou por seu representante legal.

Se ele pode exercer o direito de queixa, que a prpria ao penal privada,
evidentemente que pode exercer o minus, que o direito de representao. Neste caso,
tanto ele quanto seu representante legal podem exercer o direito de representao.

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Com a vigncia no Novo Cdigo Civil, que reduziu a maioridade civil para 18 (dezoito)
anos completos, surgiu a polmica sobre se haveria representante legal para vtima com
18 ou mais anos de idade. A questo controvertida, defendendo uns que o novo

diploma legal civilista derroga todos os artigos do CPP que aduzem curadoria ou
representao legal dos menores de 21 anos; outros atestam que enquanto o CPP no
for expressamente modificado continuam em pleno vigor suas normas tangentes ao
aspecto da menoridade de 21 anos, no podendo o Novo Cdigo Civil exercer qualquer
influncia sobre ele.
E se houver conflito entre o ofendido e o seu representante legal, ou seja, e se um deles
quiser oferecer a representao, mas o outro no? Prevalece o disposto no art. 50,
pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal:

A renncia do representante legal do menor que houver completado 18 (dezoito) anos no
privar este do direito de queixa, nem a renncia do ltimo excluir o direito do primeiro.

E se o ofendido menor de 18 anos? O direito de representao pode ser exercido pelo
seu representante legal (pai, me, tutor, curador, e ate, nalguns casos, por vizinho, tio,
tia). E se o ofendido no tem representante legal?

Neste caso, a representao poder ser feita por curador especial, nomeado pelo juiz
(CPP, art. 33 Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo,
ou retardado mental, e no tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste
com os daquele, o direito de queixa poder ser exercido por curador especial, nomeado,
de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, pelo juiz competente para o processo
penal). A mesma soluo ocorre quando o ofendido enfermo mental ou colidem os
seus interesses com os de seu representante legal (art. 33).

E se o ofendido morre ou declarado ausente por deciso judicial? Aplica-se o disposto
no art. 24, 1, do CPP: No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente
por deciso judicial, o direito de representao passar ao cnjuge, ascendente,

J foi decidido na jurisprudncia que a representao pode ser feita pela me da vtima,
tendo esta pai vivo (RT, 388:96, 397:78, 412:101, 426:320, 431:308, 438:491).
O direito de representao tambm pode ser exercido pelo tio da vtima, amsio da me
da vtima, madrinha, cunhado, pai de criao ou por quem possui a guarda da vtima
(RT, 383:82, 411:95, 415:94, 378:85, 397:59, 373:57, 372:155, 392:391, 416:318,
396:366, 410:63, 395:95, 400:103, 415:94).

O ofendido ou seu representante legal, exercido o direito de representao, pode
retratar-se, i. e., retir-la, impossibilitando, assim, de o Ministrio Pblico intentar a
denncia?

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Nos termos do art. 104 do CP, a representao irretratvel depois de oferecida a
denncia. Assim, se o ofendido exerce o direito de representao, pode retir-la antes
do oferecimento da denncia. No entanto, como deixa claro o art. 104 do CP, em sendo
oferecida a denncia, no mais h a possibilidade de retratao. No se olvide de que,
nesse tema, pode-se falar em retratao da retratao: o ofendido ou seu representante
legal, num primeiro momento, oferece a representao; ainda sem que o Ministrio

Pblico oferea a denncia, ocorre a retratao; o ofendido, aps, quando o Ministrio
Pblico permanece inerte, retrata-se novamente, isto , volta a oferecer a representao.
Quando o ofendido maior de 18 e menor de 21 anos, a retratao da representao
feita pelo seu representante legal no impede que ele, dentro do prazo legal, venha a
exerc-la, e vice-versa (STF, RHC 50.059 MG Pleno, em 4-9-1980, m. v., Rel. Min.
Cunha Peixoto, DJU, 17 out. 1980, p. 8.291; Rec. 93.009, DJU, 7 nov. de 1980, p.
9.209).

o que se depreende, outrossim, da Smula 594 do STF (os direitos de queixa e de
representao podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu
representante legal).

Qual o prazo para o exerccio do direito de representao? O direito de representao
pode ser exercido dentro do prazo de 6 (seis) meses, contados do dia em que o ofendido
ou seu representante legal veio a saber quem o autor do crime (CP, art. 103, e CPP,
art. 38).

Observe-se que o prazo no contado a partir da data do crime, nem da data do
conhecimento do crime, mas sim a partir do dia da descoberta de sua autoria, o que no
a mesma coisa. Suponha-se que algum tenha sido ameaado de morte no dia 11 de
outubro de 2000, descobrindo-se a autoria no dia 21 de dezembro de 2000. O prazo para
o exerccio do direito de representao comea a correr a partir de 20 de dezembro de
2000, e no do dia 11 de outubro de 2000.

O prazo de 6 (seis) meses contado nos termos do art. 10 do CP ou do art. 798, 1,
do CPP? O prazo do art. 10 do CP vem a ser, para o ru, mais benvolo que o do art.
798, 1, do CP, e ento ele que dever ser levado em considerao (princpio do
favor rei). Logo, o prazo contado incluindo-se o dia do comeo. No exemplo que demos
acima, o prazo expira-se no dia 20 de junho de 2001.

O prazo de seis meses pode ser interrompido ou elastecido (prorrogado)? No, porque se
trata de prazo decadencial, no admitindo causas interruptivas ou suspensivas, pouco
importando, at, que o prazo venha a terminar num sbado, domingo ou feriado.
E se o ofendido distribui a representao dentro do prazo, mas ela s apresentada ao
Promotor Pblico aps os seis meses? A simples entrega da representao em cartrio
impede a consumao do prazo decadencial. No concurso de crimes, o prazo decadencial
deve ser contado em relao a cada crime, considerado isoladamente (CP, art. 119). E se
o ltimo dia do prazo termina num domingo, prorroga-se at a segunda-feira? No, pois
o prazo improrrogvel. A conseqncia do no-exerccio do direito de representao
dentro do prazo legal opera a decadncia do direito de representao, extinguindo-se a
punibilidade (CP, arts. 103 e 107, IV, 2 figura, e CPP, art. 38).

68
Nos termos do art. 43 do Cdigo de Processo Penal, a denncia seja rejeitada quando o
fato for atpico ou evidentemente lcito (inc. I), ou quando estiver extinta a sua

punibilidade (inc. II), ou ainda quando no for oferecida pelo Ministrio Pblico ou estiver
ausente a representao, condio de procedibilidade da ao penal (inc. III).

3.2. Ao Penal Pblica Condicionada Requisio do Ministro da Justia:
Como vimos, o exerccio da ao penal pblica pode estar condicionado representao
ou requisio ministerial.

possvel que, no obstante o crime atinja um bem de natureza pblica, por motivo
poltico, haja convenincia de que o interesse de ser processado o agente seja julgado
pelo Ministro da Justia. o caso previsto no art. 7, 3, b, do CP, em que a aplicao
da lei penal brasileira e o exerccio da ao penal dependem de requisio ministerial.

Quanto ao penal pblica condicionada requisio ministerial, os dois nicos casos
previstos no CP so os dos arts. 7, 3, b, e 145, pargrafo nico, quando se trata de
crime contra a honra de chefe de governo estrangeiro.

Quando o agente comete calnia ou difamao contra o Presidente da Repblica, trata-se
de crime contra a Segurana Nacional, encontrando-se revogado o art. 141, I, 1 parte,
pelo que no se aplica o disposto no art. 145, pargrafo nico, 1 parte, do CP (Lei n.
7.170, de 14/12/1983, art. 26).

No existe prazo para seu oferecimento, e nada impede a retratao, embora razes de
ordem poltica e de convenincia impeam.

A presena de requisio do Ministro da Justia condio de procedibilidade das aes
que a ela so condicionadas, de forma que a denncia sem a requisio deve ser
rejeitada (art. 43, III, do Cdigo de Processo Penal), falta esta, porm que poder ser,
posteriormente, suprida (art. 43, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal).

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Ao Penal Privada

1. Generalidades

Quando a titularidade da ao penal pertence ao particular, i. e., quando o direito de
inici-la pertence vtima ou seu representante legal, denomina-se ao penal privada.
Possui duas formas:

a) ao penal exclusivamente privada;
b) ao penal privada subsidiria da pblica.

A primeira espcie ocorre quando o CP determina que a ao penal de titularidade
privativa do ofendido ou de seu representante legal. Exemplo: crime do art. 218 do CP
(corrupo de menores). Nada, entretanto, impede a aplicao do art. 31 do Cdigo de
Processo Penal, quando falecido ou declarado ausente o ofendido. Na ao penal privada
subsidiria da pblica, embora a ao penal continue de natureza pblica, permite-se
que o particular a inicie quando o Ministrio Pblico no a prope no prazo legal.
Exemplo: num roubo, o Promotor Pblico no oferea denncia dentro do prazo legal
(CPP, art. 46, caput). Permite-se que o ofendido ou seu representante legal d incio
ao penal (CP, art. 100, 3).

2. Princpios

Os princpios que regem a ao penal privada so:

2.1. Oportunidade ou Convenincia:
O titular da ao penal privada no tem obrigao de intent-la, isto , ao contrrio do
que acontece na ao penal pblica, que se rege pelo princpio da obrigatoriedade, o
ofendido e seu representante legal no tm obrigao alguma de impetrar queixa-crime.
Esta ser, ou no, intentada, conforme sua livre convenincia. Isso facilmente
constatado quando o titular renuncia ao direito de queixa, que causa a extino da
punibilidade (art. 107, V, do CP).

2.2. Disponibilidade:
Ainda quando j intentada a queixa-crime, pode o seu titular desistir no prosseguimento
da mesma, tal como acontece no perdo do ofendido, que causa extintiva da
punibilidade (art. 107, V, do CP), ocorrendo o mesmo no recurso que haja interposto.
Tambm aqui o princpio diverso daquele da ao penal pblica.
70


2.3. Indivisibilidade
Esse princpio idntico ao da ao penal pblica: no pode o ofendido escolher contra
quem quer intentar a queixa, no caso de co-autoria.

Exemplo: a mulher estuprada por trs rapazes, mediante grave ameaa, tomando
conhecimento da participao de todos, contra todos dever acionar, sob pena de
operar-se o perdo do ofendido, que causa a extino da punibilidade de todos,
visto que o perdo a um a todos beneficia (arts. 107, V c/c 106, I, do CP).

3. Ao Penal Exclusivamente Privada

Quando o crime de ao penal exclusivamente privada, o CP, ou lei penal especial,
aps descrever o delito, faz referncia expresso: Somente se procede mediante
queixa. A queixa ou queixa-crime, a pea inicial da ao penal privada. Exemplo: no
crime de exerccio arbitrrio das prprias razes (art. 345 do CP), aps a definio legal
(caput), o CP diz: Se no h emprego de violncia, somente se procede mediante
queixa (pargrafo nico). Outros casos: arts. 145, caput; 161, 3; 167; 225, caput;
236, pargrafo nico; 240, 2, todos do CP.

A ao penal privada promovida mediante queixa do ofendido ou de seu representante
legal (CP, art. 100, 2, e CPP, art. 30). Nela, o ofendido ou seu representante legal se
denomina querelante; o ru, querelado.

A palavra queixa vulgarmente pronunciada para fazer significar a notitia criminis, o que
tecnicamente um equvoco: notitia criminis o ato de levar autoridade policial o
conhecimento da prtica de um ilcito penal; queixa a inaugural da ao penal privada.
So dois institutos completamente diferentes. A queixa tambm no se confunde com o
requerimento de instaurao de inqurito policial por crime de ao penal privada (CPP,
art. 5, 5).

O ofendido menor de 18 anos no pode impetrar a queixa por ausncia de legitimidade
ad processum (capacidade para estar em juzo), devendo o representante legal faz-lo
(pai, me, tutor, curador, padrasto, madrasta, etc.). Sendo menor de 21 anos e maior de
18, pode o ofendido exercer o direito de queixa, nos termos do art. 34 do CPP. Nesse
caso, tanto ele quanto seu representante legal podem oferecer a queixa. Em sendo o
ofendido maior de 21 anos, apenas ele poder oferec-la, salvante, obviamente, os casos
em que ele falece, quando ento passa o cnjuge, ascendente, descendente e irmo a
terem a legitimidade para intentar a queixa.

71
Surge uma indagao: E se o ofendido menor de 18 anos e no tem representante
legal? O juiz nomear-lhe- um curador especial para o fim de oferecer queixa (CPP, art.
33 Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo, ou

retardado mental, e no tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com
os daquele, o direito de queixa poder ser exercido por curador especial, nomeado, de
ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, pelo juiz competente para o processo
penal), no estando o curador obrigado a iniciar a ao penal. Fosse diferente e ento a
lei estaria de certa forma impondo a obrigao de o curador oferec-la, o que se
contrape ao princpio da convenincia. A mesma soluo ocorre quando o ofendido
enfermo mental ou colidem os seus interesses com os de seu representante legal.

No caso de ofendido maior de 18 e menor de 21 anos, aplica-se o que dissemos acerca
da representao: qualquer um pode intentar a queixa. E se houver conflito, isto , um
quiser intent-la e outro no? No caso, aplica-se o disposto no art. 50, pargrafo nico,
do Cdigo de Processo Penal: leva-se em conta a vontade do que deseja fazer valer o jus
querelandi. Um problema surgido na doutrina e na jurisprudncia : se apenas o
ofendido menor de 18 anos tomou conhecimento da autoria do fato criminoso, mas no o
tomou seu representante legal, qual a soluo? Suponha-se que Maria tenha sido
estuprada mediante grave ameaa em 20 de agosto de 2000, quando contava com 17
anos e 5 meses de idade, tendo ela nesta data tomado conhecimento de quem fora o
autor, sem que ela tenha contado o ocorrido aos pais at ter completado 18 anos,
perder o direito de queixa? Vejamos a Smula 594 do STF:

Os direitos de queixa e de representao podem ser exercidos,
independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal.

Isso significa que, mesmo sem Maria ter tomado qualquer providncia como contar aos
pais o estupro, o prazo decadencial, para ela, comea a correr da data de seu
aniversrio, e para o representante legal, a partir da data em que ele toma conhecimento
do fato. Ela, ento, poder intentar queixa-crime at 18 anos e seis meses de idade, e
no apenas at 19 de fevereiro de 2001, como se poderia supor. Para o representante
legal o prazo correr da data em que ele tomou conhecimento do autor do fato at Maria
completar 21 anos de idade.

Assim que, se j com 19 anos de idade Maria nada contara ao pai ou me, mas estes
vm a descobrir o ocorrido, inclusive a autoria, tero o prazo de 6 (seis) meses para o
oferecimento da queixa, contados da data desse conhecimento.

E se o ofendido morre ou declarado ausente por deciso judicial? O direito de oferecer
queixa passa ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (CP, art. 100, 4, e CPP,
art. 24, 1), ressalvados os casos dos arts. 236, pargrafo nico, e 240, 2, do CP.
O que se disse, na oportunidade em que delineamos o direito de representao, sobre o
Novo Cdigo Civil, pode e deve ser aplicado tambm queixa-crime.

72
Em alguns crimes pode aparecer a figura da ao penal personalssima: aquela ao
penal privada que s pode ser intentada exclusivamente pelo ofendido, e por mais
ningum, ainda que ele venha a falecer posteriormente. Esses crimes, ao menos do CP,
so o de induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento (art. 236, pargrafo
nico) e adultrio (art. 240, 2). Ao penal personalssima a ao penal

exclusivamente privada que no admite a aplicao do art. 31 do Cdigo de Processo
Penal.
A mulher casada pode exercer o direito de queixa sem o consentimento do marido,
estando revogado art. 35 do CPP, que em regra a proibia, pela Constituio Federal de
1988 (arts. 3, IV, 5, I, e 226, 5).

A queixa, que equivale denncia da ao penal pblica, deve ser apresentada em juzo
no prazo de 6 (seis) meses, contados a partir da data do conhecimento da autoria do
crime pelo ofendido ou seu representante legal (CP, art. 103, e CPP, art. 38), assim
como acontece com a representao. No a supre o requerimento apresentado
autoridade policial:

Uma coisa o requerimento do ofendido ou de seu representante legal no sentido de ser
instaurado o inqurito policial (requerimento de instaurao de pea inquisitorial), outra
a queixa, oferecida em juzo, atravs da qual tem incio a ao penal. Quanto ao prazo,
o que significa a expresso salvo disposio em contrrio dos arts. 103 do CP e 38 do
CPP? Significa que h casos em que o prazo no de seis meses, como no art. 240,
2, do CP (um ms), ou, sendo igual, inicia-se de forma diferente, como no art. 236,
pargrafo nico, do CP.

Qual a conseqncia do no-exerccio do direito de queixa dentro do prazo legal? Ocorre
a extino da punibilidade pela decadncia do direito de queixa (CP, arts. 103 e 107, IV,
2 figura, e CPP, art. 38).

Como si esclarecer o art. 41 do Cdigo de Processo Penal, a queixa deve conter a
exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do
querelado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a qualificao legal do
crime e, quando necessrio, o rol de testemunhas.
Ser rejeitada que queixa quando o fato evidentemente no constituir crime (art. 43, I,
do CPP); estiver extinta a punibilidade do fato (art. 43, II, do CPP); ou a queixa
oferecida por quem no seja o ofendido ou seu representante legal (ex.: Ministrio
Pblico); ou quando ausente condio objetiva de punibilidade ou condio de
procedibilidade (art. 43, III, do CPP).

4. Ao Penal Privada Subsidiria da Pblica:

A ao penal privada subsidiria da pblica prevista no art. 100, 3, do CP: A ao
privada pode intentar-se nos crimes de ao pblica, se o Ministrio Pblico no oferece
denncia no prazo legal. Ultrapassado o prazo sem o oferecimento da denncia (em
regra, 15 dias para ru solto; 5 dias para ru preso), o ofendido ou seu representante
legal tem o lapso de 6 (seis) meses para intentar a ao penal subsidiria por meio de
queixa substitutiva, contados a partir do dia em que se esgotou o prazo para o Promotor
de Justia oferecer a ao penal pblica (CP, art. 103, in fine, e CPP, art. 38, in fine).
73


Exemplo: praticado um homicdio ou um furto, estando o indiciado preso, o
Promotor de Justia, a partir da data do termo de vista, permanece com os autos
do inqurito policial por mais de 15 (quinze) dias, sem requerer qualquer medida.
Cabe a queixa substitutiva da denncia, iniciando-se a ao penal. Outro exemplo:
encontrando-se preso o indiciado por delito de tentativa de roubo, o Ministrio
Pblico deixa de oferecer a denncia nos 5 (cinco) dias subseqentes ao
recebimento dos autos de inqurito. Alm do cabimento de relaxamento de priso
(salvo se o juiz decretar a priso preventiva), o ofendido ou seu representante
legal poder intentar, no prazo de 6 (seis) meses contados da data em que expirou
o prazo para o Parquet, queixa substitutiva.

A ao penal privada subsidiria da pblica s cabe quando o rgo do Ministrio Pblico
ultrapassa, inerte, o prazo para o oferecimento da denncia.

No tem cabimento nos casos de pedido de arquivamento do inqurito policial ou das
peas de informao e quando o Promotor Pblico requer, tratando-se de indiciado solto,
a devoluo dos autos autoridade policial no sentido de realizao de diligncia
imprescindvel para o oferecimento da denncia.

E se o ofendido ou seu representante legal no intentar a queixa substitutiva no prazo de
6 (seis) meses? Em tal caso, decai ele de seu direito, mas isso no faz extinguir a
punibilidade, porque o Ministrio Pblico no perde a titularidade da ao penal pblica, e
a oferecer na oportunidade em que tiver se presenciado a decadncia.

74


Ao Penal dos Crimes Complexos

Nos termos do que dispe o art. 101 do CP:

Art. 101. Quando a lei considera como elemento ou circunstncias do tipo legal fatos que,
por si mesmos, constituem crimes, cabe a ao pblica em relao quele, desde que em
relao a qualquer destes se deva proceder por iniciativa do Ministrio Pblico.

O art. 101 do CP cuida dos chamados crimes complexos, que so os delitos em cujos
tipos penais h duas ou mais elementares que por si ss constituem crimes e,
igualmente, so os crimes em cujo tipo penal uma elementar e uma circunstncia sua
apresentam-se, por si ss, como crimes. Como exemplo dos primeiros, cite-se o roubo
(art. 157 do CP), que se constitui do furto e do constrangimento ilegal, que, por si ss,
como se sabe, j configuram delitos (arts. 155 e 146, respectivamente, do CP). Como
exemplos dos segundos h os delitos qualificados pelo resultado, como o latrocnio (art.
157, 3, in fine, do CP), em que o roubo se apresenta como elementar e o homicdio
como qualificadora, e a leso corporal seguida de morte (art. 129, 3, do CP), que se
constitui da leso corporal (art. 129 do CP) e do homicdio culposo (art. 121, 3, do
CP).

Pela redao do art. 101 do CP chega-se concluso de que, no crime complexo, desde
que seja de ao penal pblica qualquer dos fatos que fazem parte do seu tipo penal,
todo o tipo penal do crime complexo vir a ser de ao penal pblica. De qualquer sorte,
no haveria, decerto, muito trabalho em se saber se o crime complexo , ou no, de
ao penal pblica, em vista do critrio que determina a ao penal aplicvel, ou seja,
basta verificar se a norma tratou da ao penal. Se no tratou, o crime de ao penal
pblica; se tratou, privada a ao.

Exemplos12:
a) Injria real com leso corporal (CP, art. 140, 2): a injria de ao penal
privada; o crime de leso corporal, de ao pblica. A injria real com leso corporal,
de ao penal pblica conforme determina o art. 145, caput. Logo, prescindvel o
princpio do art. 101;
Estupro (art. 213) qualificado pela morte da vtima (art. 223, pargrafo nico). O crime
de estupro (em regra) de ao penal privada (art. 225, caput); a morte culposa da
vtima, que por si constitui crime de homicdio culposo, leva ao penal pblica. Assim,
aplicando-se o disposto no art. 101, o crime complexo de estupro qualificado pela morte
da vitima de ao penal pblica. Ocorre que o art. 225, caput, que est disposto no
Captulo IV do Ttulo VI, da Parte Especial do CP, diz que so de ao penal privada os
crimes definidos nos captulos anteriores (estupro, atentado violento ao pudor, posse
sexual mediante fraude, atentado ao pudor mediante fraude, assdio sexual, seduo,

75
12
J ESUS, op. cit., p. 582, ltimo.

corrupo de menores e rapto), e como o art. 223 do CP est localizado no Captulo IV
(isto , no mesmo artigo em que est topograficamente disposto o art. 225 do CP), os
crimes sexuais que resultam em leses graves ou morte so todos de ao penal pblica
incondicionada.

No entanto, no que tange ao estupro de que derivou leso corporal leve, o STF, em sua
Smula 608, considerou-o como de ao penal pblica incondicionada:

No crime de estupro, praticado mediante violncia real, a ao penal pblica
incondicionada.

Muitas so as crticas da doutrina com relao Smula em apreo, pois o estupro no
crime complexo, a leso corporal leve por ele absorvido e, alm disso, ainda que se
fosse levar em considerao ser o crime de estupro complexo, a ao penal deveria ser a
pblica condicionada, pois a leso corporal , em vista da Lei n. 9.099/95, de ao
penal pblica condicionada.

76


Ao Penal no Concurso de Crimes

Como ser processado o delinqente que tiver praticado dois crimes em concurso (formal
ou material) ou conexos, um de ao penal pblica e outro de ao penal privada?

Lembremos que quanto aos crimes de ao penal pblica o titular legtimo o Ministrio
Pblico, e no de quem quer que seja, nem mesmo do ofendido ou de seu representante
legal. No tocante aos crimes de ao penal privada o Ministrio Pblico no parte
legtima, e sim o ofendido e seu representante legal.

Nesses casos ser imprescindvel que se forme um litisconsrcio ativo entre o Promotor
de Justia e o titular do jus querelandi, para que ambos os delitos sejam objeto de
acusao e possam ser apreciados conjuntamente na sentena, aplicando-se o disposto
no art. 77, II, do Cdigo de Processo Penal. Cada ao penal promovida por seu titular,
nos termos do art. 100, caput, do CP.

Ao Penal nos Crimes Contra a Honra

1. Cdigo Penal:

Os crimes contra a honra so, no Cdigo penal brasileiro, a CALNIA (art. 138), a
DIFAMAO (art. 139) e a INJRIA (art. 140).

Caluniar imputar falsamente a algum fato definido como crime (pena deteno, de
6 meses a 2 anos, e multa).

Difamar imputar a algum fato ofensivo sua reputao (pena deteno, de 3
meses a 1 ano, e multa).

Injuriar ofender a dignidade ou o decoro de algum (pena deteno, de 1 a 6
meses, ou multa).

77
Os crimes contra a honra so, regra geral, de ao penal privada, devendo o ofendido ou
seu representante legal oferecer a queixa-crime no prazo mximo de 6 meses, contados

da data do conhecimento da autoria do fato, sob pena de decadncia, causa extintiva da
punibilidade do agente (art. 107, IV, 2 figura, do CP).
Em casos excepcionais, entretanto, ao penal pblica, podendo ser ela, a depender da
hiptese ftica, incondicionada, condicionada representao do ofendido ou
condicionada requisio do Ministro da Justia.

Os crimes contra a honra, portanto, admitem todas as modalidades de ao penal, uma
como regra (ao penal privada) e as demais como exceo.
Vejamos o regramento da ao penal nos crimes contra a honra, no art. 145 do CP,
verbis:

Art. 145. Nos crimes previstos neste Captulo somente se procede mediante queixa, salvo
quando, no caso do art. 140, 2, da violncia resulta leso corporal.

Pargrafo nico. Procede-se mediante requisio do Ministro da Justia, no caso do
n. I do art. 141, e mediante representao do ofendido, no caso do n. II do
mesmo artigo.

Assim, o caput do art. 145 de pronto estabelece a regra geral, ao determinar que nos
crimes previstos neste Captulo [isto , os crimes contra a honra] somente se procede
mediante queixa. Como a queixa a inaugural da ao penal privada, quer-se com isso
dizer que os delitos contra a honra, de ordinrio, procedem-se to-somente mediante
queixa.

Na parte final do art. 145, caput, temos uma ressalva (exceo 1 parte), ao
prescrever que no caso do crime definido no art. 140, 2, se resultar leso corporal a
ao no ser mais privada, e sim pblica. O art. 140, 2, trata da injria real, assim
definida:

Art. 140. (...)

(...)

2. Se a injria consiste em violncia ou vias de fato, que, por sua natureza ou
pelo meio empregado, se considerem aviltantes:
Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa, alm da pena
correspondente violncia.

78
D-se a injria real quando o agente, para humilhar, zombar ofender, achincalhar,
menosprezar, denegrir, desprestigiar, desrespeitar a vtima em sua dignidade ou decoro,
utiliza-se de violncia (crime de leses corporais art. 129 do CP) ou da contraveno de
vias de fato (art. 21 da Lei de Contravenes Penais) que, por sua natureza ou pelo meio
empregado, considerem-se aviltantes. Exemplos de injria real: jogar objetos,
excremento ou bebida no rosto da vtima; chicote-la em pblico, jogar tinta sobre ela,
cuspir em seu rosto; puxar-lhe a barba, apalpar-lhe certas partes do corpo (se o fato no
constituir crime de atentado violento ao pudor); tirar-lhe a roupa em pblico; empurrar-
lhe o tempo todo; montar sobre ela, como se fosse um animal.

Em havendo simples contraveno penal de vias de fato, esta absorvida pela injria
real, e o crime de ao penal privada. Se da injria decorre leso corporal, h que se
observar se ela leve (art. 129, caput, do CP) ou grave (art. 129, 1 ou 2): se leve, a
ao penal pblica condicionada representao do ofendido ou de seu representante
legal, consoante se dessume do art. 88 da Lei n. 9.099/95; se grave, a ao penal
pblica incondicionada.

Passemos ao pargrafo nico do art. 145 do CP. Ele determina que s se procede
mediante requisio do Ministro da Justia a ao penal no caso de crime contra a honra
praticado contra as pessoas descritas no art. 141, I, e mediante representao do
ofendido no caso do inciso II do mesmo artigo. Transcrevamos os incisos:

Art. 141. As penas cominadas neste Captulo aumentam-se de um tero, se qualquer dos
crimes cometido:
I contra o Presidente da Repblica, ou contra chefe de governo estrangeiro;
II contra funcionrio pblico, em razo de suas funes.

Observe-se, porm, que os crimes contra a honra do Presidente da Repblica so os
definidos na Lei n. 7.170/83, cujo art. 26, por sinal, derrogou o art. 141, I, do CP.
Todavia, continua a ao penal por crime contra a honra do Presidente da Repblica
sendo pblica condicionadas representao do Ministro da Justia.

Ser pblica condicionada representao do funcionrio pblico a ao penal quando o
delito contra ele dirigido em razo de suas funes (se o delito nada tiver a ver com o
exerccio de funo pblica, o funcionrio pblico tratado como qualquer cidado,
devendo, se lhe aprouver, intentar ao penal privada).

2. Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67)

Nos delitos de imprensa, definidos na Lei n. 5.250/67, a ao penal pode ser privada
(regra geral), pblica incondicionada, pblica condicionada representao do ofendido
ou pblica condicionada requisio do Ministro da Justia (excees), a depender do
caso concreto.

A matria est reunida no art. 40, que se refere aos arts. 20 a 23, todos da Lei de
Imprensa:

Art. 20. Caluniar algum, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena: Deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, e multa de 1 (um) a 20 (vinte)
salrios-mnimos da regio.
1. Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputao, reproduz a
publicao ou transmisso caluniosa.
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2. Admite-se a prova da verdade, salvo se do crime imputado, embora de ao
pblica, o ofendido foi absolvido por sentena irrecorrvel.

3. No se admite a prova da verdade contra o Presidente da Repblica, o
Presidente do Senado Federal, o Presidente da Cmara dos Deputados, os
Ministros do Supremo Tribunal Federal, Chefes de Estado ou de Governo
estrangeiro, ou seus representantes diplomticos.

Art. 21. Difamar algum, imputando-lhe fato ofensivo sua reputao:
Pena: Deteno, de 3 (trs) a 18 (dezoito) meses, e multa de 2 (dois) a 10 (dez) salrios-
mnimos da regio.
1. A exceo da verdade somente se admite:
a) se o crime cometido contra o funcionrio pblico, em razo das
funes, ou contra rgos ou entidade que exera funes de
autoridade pblica;
b) se o ofendido permite a prova.
2. Constitui crime de difamao a publicao ou transmisso, salvo se motivada
por interesse pblico, de fato delituoso, se o ofendido j tiver cumprido pena
a que tenha sido condenado em virtude dele.

Art. 22. Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou decoro:
Pena: Deteno, de 1 (um) ms a 1 (um) ano, ou multa de 1 (um) a 10 (dez) salrios-
mnimos da regio.
Pargrafo nico. O juiz pode deixar de aplicar a pena:
a) quando o ofendido, de forma reprovvel, provocou diretamente a
injria;
b) no caso de retorso imediata, que consista em outra injria.

Art. 23. As penas cominadas nos arts. 20 a 22 aumentam-se de um tero, se qualquer dos
crimes cometido:
I - contra o Presidente da Repblica, Presidente do Senado Federal, Presidente
da Cmara dos Deputados, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Chefe de
Estado ou Governo estrangeiro, ou seus representantes diplomticos;
II - contra funcionrio pblico, em razo de suas funes;
III - contra rgo ou entidade que exera funo de autoridade pblica.

(...)

Art. 40. A ao penal ser promovida:
I - nos crimes de que tratam os arts. 20 a 23:
a) pelo Ministrio Pblico, mediante requisio do Ministro da Justia, no
caso do n. I do art. 23, bem como nos casos em que o ofendido for
Ministro de Estado;
b) pelo Ministrio Pblico, mediante representao do ofendido, nos
casos dos nmeros II e III do art. 23;
c) por queixa do ofendido ou de quem tenham qualidade para
represent-lo;
d) pelo cnjuge, ascendente, descendente ou irmo, indistintamente,
quando se tratar de crime contra a memria de algum ou contra
pessoa que tenha falecido antes da queixa. (Redao dada pela Lei
n. 6.640, de 8/5/79 - D.O. de 10/5/79.)
II - nos demais crimes por denncia do Ministrio Pblico.

80


So, assim, de AO PENAL:

2.1. Pblica

2.1.1. Incondicionada (art. 40, II):
Todos os casos no abrangidos pelo inciso I do art. 4013.

2.1.2. Condicionada (art. 40, I, a e b)

a) Representao do Ofendido ou de seu Representante Legal (art. 40, I, b):
Nos crimes definidos no art. 23, II e III (contra funcionrio pblico, em razo de suas
funes; contra rgo ou entidade que exera funo de autoridade pblica).

b) Requisio do Ministro da Justia (art. 40, I, a): Nos crimes contra o
Presidente da Repblica, Presidente do Senado Federal, Presidente da Cmara dos
Deputados, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Chefe de Estado ou Governo
estrangeiro, ou seus representantes diplomticos, e Ministro de Estado.

2.2. Privada (art. 40, I, c e d):
Nos casos em que s se procede mediante queixa do ofendido ou de seu representante
legal e aqui esto includos o cnjuge, ascendente, descendente ou irmo,
indistintamente, quando se tratar de crime contra a memria de algum ou contra
pessoa que tenha falecido antes da queixa. No se olvide de que, em termos de crimes
de imprensa, a queixa obedece a outro prazo, que no o de 6 meses do Cdigo Penal e
Cdigo de Processo Penal: ela deve ser intentada no prazo de 3 (trs) meses, contados
da data da publicao ou transmisso da ofensa (art. 40, 1, da Lei de Imprensa), sob
pena de decadncia.

81
13
A Lei de Imprensa traz uma impropriedade no inciso II do art. 40. Este, referindo-se ao penal pblica
incondicionada, diz que a ao penal ser promovida: (...) II - nos demais crimes por denncia do Ministrio
Pblico. Ora, a ao penal pblica tanto a incondicionada quanto a condicionada representao do
ofendido ou de seu representante legal e a condicionada requisio do Ministro da J ustia ofertada
mediante denncia. No h razo tcnica para que, ento, o art. 40, II, da Lei haja se referido denncia
to-somente nos demais crimes, porquanto atravs de denncia do Ministrio Pblico que se impetra
ao penal nos casos do inciso I, a (condicionada requisio do Ministro da J ustia) e b (condicionada
representao do ofendido ou de seu representante legal).

3. Cdigo Eleitoral (Lei n. 4.737/65)

Os crimes contra a honra, para constiturem delitos eleitorais, devem ser perpetrados na
propaganda eleitoral, ou visando fins de propaganda (sic).

A calnia est descrita no art. 324 do Cdigo Eleitoral; a difamao, no art. 325; e a
injria, no art. 326.

Todos os crimes contra a honra, para fins eleitorais, so de ao penal pblica
incondicionada, como deixa claro o art. 355 do diploma eleitoral, verbis:

Art. 355. As infraes penais definidas neste Cdigo so de ao pblica.

O dispositivo diz que a ao penal pblica. E como ter-se a certeza de que ela
incondicionada? Basta atentar-se ao fato de que em nenhum dos dispositivos do Cdigo
Eleitoral h uma nica ressalva com relao necessidade de representao do ofendido.
Silenciado a lei eleitoral, pois, a respeito do pedido-autorizao para o ingresso, pelo
Ministrio Pblico, da denncia, fcil constatar que os delitos eleitorais e entre eles os
contra a honra cometidos naquelas condies (propaganda eleitoral) so de ao penal
pblica incondicionada.

82


5 Mdulo

COMPETNCIA DA
JUSTIA FEDERAL
EM MATRIA CRIMINAL

Constituio Federal de 1988, art. 109:

Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
(...)
IV os crimes polticos14 e as infraes penais praticadas em detrimento de
bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou
empresas pblicas15, excludas as contravenes e ressalvada a competncia
da Justia Militar e da Justia Eleitoral16;
V os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada
a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no
estrangeiro, ou reciprocamente17;
VI os crimes contra a organizao do trabalho18 e, nos casos determinados por
lei19, contra o sistema financeiro20 e a ordem econmico-financeira21;
VII os habeas corpus, em matria criminal de sua competncia22 ou quando o
constrangimento provier de autoridade cujos atos no estejam diretamente
sujeitos a outra jurisdio23;

(...)

IX os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a
competncia da Justia Militar24;
X os crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro25 (...);

14
Muitos crimes polticos esto definidos na Lei n. 7.170/83.
15
Observe-se que equvoco afirmar-se que a J ustia Federal competente para processar e julgar crimes contra bens,
servios e interesses da Administrao Pblica Federal. O alcance da J ustia Federa no to largo assim para, por
exemplo, processar e julgar crimes praticados em detrimento de bens, servios e interesses de sociedades de economia
mista federais. A competncia, em tal caso, da J ustia Estadual, como entende a pacfica jurisprudncia do STF e do STJ .
16
A ressalva deu-se em vista da especializao das J ustias Militar e Eleitoral, e como tais prevalecem.
17
Tais crimes so, por exemplo, trfico de entorpecentes (Lei n. 6.368/76) e trfico de mulheres (art. 231 do CP).
18
Cdigo Penal, arts. 197 usque 207.
19
Em outros termos, equvoco, em termos constitucionais, afirmar-se que a J ustia Federal competente para processar
e julgar todos os crimes contra o sistema financeiro ou contra a ordem econmico-financeira.
20
Lei n. 7.492/86.
21
Leis ns. 8.137/90 e 8.176/91.
22
Evidentemente, a matria criminal a do art. 109, IV, V, VI, IX e X, da CF/88.
23
Por exemplo, quando a autoridade coatora for Delegado Federal ou agente pblico de pessoa jurdica da administrao
pblica (direta ou indireta) federal.
24
Porque, tratando-se de J ustia Especializada, predomina.
25
Cdigo Penal, art. 338:
Art. 338. Reingressar no territrio nacional o estrangeiro que dele foi expulso:
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, sem prejuzo de nova expulso aps o cumprimento da pena.
83


(...)

3. Sero processadas e julgadas na justia estadual, no foro do domiclio dos
segurados ou beneficirios, as causas em que forem parte instituio de previdncia
social e segurado, sempre que a comarca no seja sede de vara do juzo federal, e,
se verificada essa condio, a lei poder permitir que outras causas sejam tambm
processadas e julgadas pela justia estadual26.
4. Na hiptese do pargrafo anterior, o recurso cabvel ser sempre para o Tribunal
Regional Federal na rea de jurisdio do juiz de primeiro grau.27

Cdigo de Processo Penal, art. 78, IV:

Art. 78. Na determinao da competncia por conexo ou continncia, sero observadas as
seguintes regras:
(...)
IV no concurso entre a jurisdio comum e a especial, prevalecer esta28.

Trfico de Entorpecentes: Smula 522 do STF

Conexo entre Crimes de Competncias Distintas: Smula 122 do STJ

Crimes contra Agentes Pblicos Federais: Smula 147 do STJ

Falso Testemunho em Processo Trabalhista: Smula 165 do STJ

Abuso de Autoridade: Smula 172 do STJ

Execuo Penal: Smula 192 do STJ

Peculato-desvio Cometido por Prefeito Municipal: Smula 208 do STJ

Juizados Especiais Federais Criminais:

Lei n. 9.099/95, art. 61:

Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos
desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no
superior a 1 (um) ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial.

26
Em matria criminal, tal condio se d, p. ex., na hiptese de trfico internacional de entorpecentes em comarca que no
seja sede J ustia Federal. Em tal hiptese, o ou um J uiz de Direito quem ir, no exerccio de jurisdio federal, processar
e julgar o feito.
27
Tal ainda ratificado pelo art. 108, II, da CF/88.
84
28
Mas quando um dos crimes conexos militar, a regra do art. 78, IV, do Cdigo de Processo Penal, deve ser observada
caso a caso.

Lei n. 10.259/01, art. 2:

Art. 2. Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de
competncia da Justia Federal relativos s infraes de menor potencial ofensivo.
Pargrafo nico. Consideram-se infraes de menor potencial ofensivo, para os
efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena mxima
no superior a dois anos, ou multa29.

85
29
A lei no tratou das contravenes penais. E nem podia mesmo: a CF/88, em seu art. 109, IV, expressamente as exclui
da competncia da J ustia Federal. Deve ser aplicado o art. 2, pargrafo nico, da Lei n. 10.259/2001, tanto para a
competncia federal quanto para a estadual. O art. 61 da Lei n. 9.099/95 est derrogado (apenas restaram as
contravenes penais, que so da competncia dos J uizados Especiais Criminais Estaduais).

COMPETNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
EM MATRIA CRIMINAL


Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio,
cabendo-lhe:

I processar e julgar, originariamente:

(...)

b) nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente da
Repblica, os membros do Congresso Nacional, seus prprios Ministros e o
Procurador-Geral da Repblica30;
c) nas infraes penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros
de Estado, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais
Superiores, os do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso
diplomtica de carter permanente31;
d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alneas
anteriores (...);

(...)

g) a extradio solicitada por Estado estrangeiro;

(...)

i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator
ou o paciente for autoridade ou funcionrio cujos atos estejam sujeitos diretamente
jurisdio do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito mesma
jurisdio em uma nica instncia32;
j) a reviso criminal (...) de seus julgados;

(...)

m) a execuo de sentena nas causas de sua competncia originria, facultada
a delegao de atribuies para a prtica de atos processuais;

(...)

30
Veja, ao final da apostila, o art. 84 do Cdigo de Processo Penal, com a alterao dada pela Lei n. 10.628/2002.
31
86
32
Ateno: o STF entende que de sua competncia, e no do STJ , o processo e julgamento de habeas corpus contra
deciso tomada por Turma Recursal (Estadual ou Federal) de J uizado Especial Criminal. Afasta-se, assim, a regra do art.
105, I, c, da CF/88, para dar lugar incidncia do art. 102, I, i, da CF/88.

o) os conflitos de competncia entre o Superior Tribunal de Justia e quaisquer
tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro
tribunal33;

(...)

II julgar, em recurso ordinrio34:
a) o habeas corpus, o mandado de segurana, o habeas data e o mandado de
injuno decididos em nica instncia pelos Tribunais Superiores35, se
denegatria a deciso36;
b) o crime poltico37;

III julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima
instncia38, quando a deciso recorrida39:
a) contrariar dispositivo desta Constituio;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta
Constituio.

33
Tal alnea poderia ter uma redao mais prtica e objetiva. Por exemplo, com a seguinte redao: os
conflitos de competncia entre Tribunal Superior e quaisquer tribunais, cuja interpretao (ainda mais fcil de
ser apreendida) exatamente a que dada ao art. 102, I, o, da CF/88.
34
Prazo para interposio: 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo.
35
Ou seja, a deciso impugnada partiu de Tribunal Superior, no exerccio da competncia originria deste.
36
Nada, pois, poder fazer o Ministrio Pblico caso a deciso proferida, originariamente, por Tribunal Superior,
haja sido favorvel ao ru.
37
Pouco importa se a deciso proferida em sede de crime poltico foi dada por Tribunal ou mesmo pela primeira
instncia federal, visto que tal alnea no menciona que a deciso impugnada deve ter partido de Tribunal.
38
Tais causas podem ter partido, ou no, de Tribunal Superior. Alm do prequestionamento, o que se exige
que contra a deciso no caiba mais outro recurso, ao mesmo tempo que no pode ter havido trnsito em
julgado.
87
39
Prazo para interposio: 15 (quinze) dias, sem efeito suspensivo.

COMPETNCIA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
EM MATRIA CRIMINAL


Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:


a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito
Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos
Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, os membros
dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos
Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do
Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos
Municpios e os do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante
tribunais40;

(...)

b) os habeas corpus, quando o coator ou o paciente for qualquer das
pessoas mencionadas na alnea a, quando coator for tribunal, sujeito
sua jurisdio, ou Ministro de Estado, ressalvada a competncia da
Justia Eleitoral41;

d) os conflitos de competncia entre quaisquer tribunais, ressalvado o
disposto no art. 102, I, o, bem como entre tribunal e juzes a ele
no vinculados e entre juzes vinculados a tribunais diversos;
e) as revises criminais (...) de seus julgados;

(...)

II julgar, em recurso ordinrio42:

a) os habeas corpus decididos em nica ou ltima instncia pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territrios, quando a deciso for denegatria43;

(...)

40
41
Ateno: o STF entende que de sua competncia, e no do STJ , o processo e julgamento de habeas corpus contra
deciso tomada por Turma Recursal (Estadual ou Federal) de J uizado Especial Criminal. Afasta-se, assim, a regra do art.
105, I, c, da CF/88, para dar lugar incidncia do art. 102, I, i, da CF/88.
42
Prazo para interposio: 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo.
88
43
Nada, pois, poder fazer o Ministrio Pblico caso a deciso proferida, originariamente ou em grau de recurso, por
Tribunal de J ustia ou Tribunal Regional Federal, haja sido favorvel ao ru.

III julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima
instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados,
do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida44:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia;
b) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face de lei
federal;
c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo
outro tribunal.

89
44
Prazo para interposio: 15 (quinze) dias, sem efeito suspensivo.

COMPETNCIA DOS
TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS
EM MATRIA CRIMINAL


Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:


a) os juzes federais da rea de sua jurisdio, includos os da Justia
Militar e da Justia do Trabalho, nos crimes comuns e de
responsabilidade, e os membros do Ministrio Pblico da Unio,
ressalvada a competncia da Justia Eleitoral45;
b) as revises criminais (...) de julgados seus ou dos juzes federais da
regio;

(...)

d) os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal;
e) os conflitos de competncia entre juzes federais vinculados ao
Tribunal46;

II julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juzes federais e pelos
juzes estaduais no exerccio da competncia federal da rea de sua
jurisdio47.

45
46
Evidentemente, conflitos de competncia entre J uzes Federais vinculados a Tribunais Regionais Federais diversos so
processados e julgados pelo STJ (CF/88, art. 105, I, d).
90
47
Corolrio do art. 109, 4, da CF/88.

QUESTES ESPECIAIS EM TORNO DA
COMPETNCIA CRIMINAL
RATI ONE PERSON

Lei n. 10.628, de 24 de dezembro de 2002, art. 84:

Art. 84. A competncia pela prerrogativa de funo do Supremo Tribunal Federal, do
Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justia dos
Estados e do Distrito Federal, relativamente s pessoas que devam responder perante eles
por crimes comuns e de responsabilidade.
1. A competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos
administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao judicial
sejam iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica.48
2. A ao de improbidade, de que trata a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992,
ser proposta perante o tribunal competente para processar e julgar
criminalmente o funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de
foro em razo do exerccio de funo pblica, observado o disposto no 1.

1. Fixao da Competncia Ratione Person (Prerrogativa de Foro):

1.1. Crimes Comuns:
Critrio da Atualidade da Persecuo Criminal e do Julgamento49;

1.2. Delitos Funcionais & Atos de Improbidade Administrativa:
Critrio do Tempo do Delito ou da Improbidade50.

48
Tal dispositivo parece ser, com algumas alteraes, um ressurgimento da Smula 394 do STF, h alguns anos
cancelada.
49
No se aplica o art. 84, 1, do Cdigo de Processo Penal, quando o crime cometido tiver sido comum no-funcional
(exs.: estelionato, furto, roubo, extorso, homicdio).
91
50
Aplica-se o art. 84, 1, do Cdigo de Processo Penal, apenas para os crimes funcionais (exs.: peculato, corrupo
passiva, prevaricao) e para os atos de improbidade administrativa.

Cdigo de Processo Penal, art. 78, III:

Art. 78. Na determinao da competncia por conexo ou continncia, sero observadas as
seguintes regras:

(...)

III no concurso de jurisdies de diversas categorias, predominar a de maior
graduao;51

92
51
Isso somente no se d nos crimes dolosos contra a vida, por expresso imperativo constitucional (CF/88, art. 5, XXXVIII,
d). Assim, por exemplo, se um J uiz de Direito e um particular so co-autores de homicdio doloso, o primeiro processado e
julgado, originariamente, pelo Tribunal de J ustia do Estado onde exerce a funo judicante, e o particular, por um J uiz de
Direito.

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