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RACISMO OU INJRIA QUALIFICADA?

Autor:

Christiano Jorge Santos
Promotor de Justia no Estado de So Paulo
Professor de Direito Penal na PUCSP



Breve histrico da intolerncia

A manuteno de preconceitos, a existncia de condutas negativamente
discriminatrias, a averso e o dio de determinadas pessoas a outras ou de alguns grupos a
distintas coletividades so questes presentes desde os primrdios da humanidade, nas
mais embrionrias formas de agrupamento.

Como j asseverado anteriormente
1
, tais caractersticas decorrem ...do instinto
de preservao do homem que, por insegurana, tende a identificar-se com membros de
determinados grupos (qualquer que seja sua espcie), repelindo os que considera desiguais,
para a preservao do 'ego', segundo a psicanlise.
2


Outros, a seu turno, entendem que o principal aspecto a ser considerado e o
egosmo. Assim, os conflitos religiosos, raciais, culturais e outros so de relevncia
secundria que podem '...servir de desculpa ou de razo para a explorao econmica e
para a dominao poltica'.
3


No mbito do presente trabalho, no se optar por uma ou outra vertente.
Interessa, primordialmente, o reconhecimento da existncia dos aludidos dios e averses.

Na antigidade, a intolerncia normalmente ocorria por diferenas religiosas (os
muulmanos opunham-se aos que professavam outras crenas, mas eram absolutamente
indiferentes quanto origem ou cor, aceitando como irmos luz do Alcoro at os
povos dominados que abraassem a religio de Maom) ou scio-culturais (como, por
exemplo, o tratamento diferenciado e o desprezo revelados pela prpria definio dos
demais habitantes do mundo como 'brbaros', por parte dos gregos e romanos). Raramente
dava-se pela diferena de caractersticas fsicas, embora haja registro do desprezo dos
egpcios pelos negros de lbios grossos e cabelos carapinhas do sul e pelos lbios de olhos
azuis.
4

As lutas pela sobrevivncia e as prprias caractersticas de alguns grupos, tribos
e povos provocaram invases de territrios, guerras sangrentas e, conseqentemente,
fizeram nascer rivalidades e dios, aguando os sentimentos de discriminao e de
preconceito transmitidos pelos que vivenciaram as batalhas atravs das geraes (como se
verifica at hoje entre pessoas de diversos pases e naes avanados quanto a seus

1Christiano Jorge Santos. Crimes de preconceito e de discriminao.So Paulo: Max Limonad, 2001.
2Marie Jahoda, Relaes raciais e sade mental, in Raa e cincia II. So Paulo: Perspectiva, 1960, p.251-253.
3Arnold M. Rose, a origem dos preconceitos, op. cit., p. 162.
4Kenneth L. Little, Raa e sociedade, op. cit., p. 62-63.
inimigos: europeus ocidentais em relao aos alemes e chineses e coreanos no que tange
aos japoneses, exemplificativamente).

Alm disso, aps a difuso do cristianismo na Europa, a discriminao dos
adeptos de outras crenas foi crescente, principalmente a partir da baixa Idade Mdia, sendo
certo que os judeus foram exemplo significativo de implacvel perseguio.

Acentuou-se a intolerncia, principalmente a decorrente da raa, com o
desenvolvimento do capitalismo, no qual a busca do lucro e as novas formas de explorao
econmica pelos meios disponveis poca obrigavam o emprego de vasta mo-de-
obra. Os maiores detentores da fora, os brancos europeus, acabaram por subjugar os
habitantes de outros continentes, principalmente escravizando ndios americanos e negros
africanos.

Como imediata decorrncia dessas discriminaes, emergiu o sentimento de
superioridade do branco no centro econmico do planeta que foi encontrar fundamento nas
cincias a partir do desenvolvimento do darwinismo social.

Os estudos sobre a superioridade de determinadas raas sobre outras, alis, que
concluram estar os brancos acima dos demais, acabaram por resultar no surgimento de
hierarquias biolgicas e psicolgicas, a partir de ento, dentro da prpria raa branca.

Originou-se da o arianismo, utilizado pela Alemanha nazista para a prtica de
inmeras atrocidades contra ciganos, comunistas, homossexuais e judeus, dentre outros
grupos.

Paradoxalmente, um dos pases aliados mais importantes para a vitria na 2
Grande Guerra, os Estados Unidos da Amrica, continuou a manter um regime
segregacionista por raa em vrios de seus Estados, o que chegou ao fim aps lutas pelos
direitos civis da dcada de 50 no sculo passado.

No se ignora que o regime do apartheid vigorou at 1996 na frica do Sul e
somente foi extinto aps enorme presso econmica internacional.

Ningum olvida que esto disseminados grupos de tendncia neonazista em
vrios locais do mundo, inclusive no Brasil, bem como grupos das mais variadas tendncias
preconceituosas.

Por fim, a Conveno da ONU de 2001, realizada em Durban, na frica do Sul,
em sua declarao final, previu como preocupante o aumento do anti-semitismo e da
islamofobia, alm de diversos movimentos raciais e violentos baseados no racismo e em
idias discriminatrias contra as comunidades judia, muulmana e rabe, entre outras
formas, demonstrando que a questo motivo de preocupao mundial.

Abordagem jurdico-penal da questo

No mbito jurdico, verdadeiro marco na histria da defesa dos discriminados e
tambm do direito positivo ptrio, a denominada Lei Afonso Arinos (Lei n1390 de 1951) foi
o primeiro estatuto legal brasileiro a erigir categoria de infrao penal a prtica de algumas
condutas tidas como racistas, denominadas atos resultantes de preconceitos de raa ou de
cor.

Apesar de sua relevncia, transformou-se em objeto de crticas por conta de sua
sistemtica de tipificao de condutas assemelhadas entre si e pouco abrangentes, que
resultou numa mnima aplicao concreta.
5
Tambm foi duramente atacada por tratar as
condutas como meras contravenes penais, sujeitas a penas brandas (em geral de quinze
dias a trs meses de priso simples ou multa).

Com vistas a tornar mais rigorosas as punies o legislador constituinte de 1988
fez inserir no artigo 5, inciso XLII do Texto Magno que, nos termos da lei, a prtica do
racismo constitui crime imprescritvel e inafianvel, sujeito pena de recluso.

Como conseqncia, aos 05 de janeiro de 1989, ou seja, apenas trs meses
depois, foi promulgada a denominada Lei Ca (Lei n 7.716/89), que formalmente erigiu
categoria de crime os atos resultantes de preconceitos de raa ou de cor.
6


Em seu texto original, reproduziu boa parte do diploma legislativo anterior, a
chamada Lei Afonso Arinos (Lei 1.390/51), prevendo vrias condutas tpicas assemelhadas,
incidindo na mesma sistemtica casustica j criticada com razo pelos movimentos de
grupos discriminados e pela doutrina especializada.
7


Alguns aperfeioamentos legislativos foram sendo verificados desde ento,
atravs das Leis ns. 8.081/90, 8.882/94 e 9.459/97, esta ltima a mais relevante das trs,
principalmente por incluir a norma penal incriminadora at hoje prevista no artigo 20, caput,
qual seja, Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia,
religio ou procedncia nacional. Pena recluso, de um a trs anos e multa.

Outra inovao advinda da ltima reforma do texto da Lei 7.716/89 foi a previso
da injria qualificada pelos elementos de raa, cor, etnia, religio e origem, inserida no artigo
140, 3, do Cdigo Penal, com mesma pena do delito do artigo 20, caput, da Lei especial.

Em decorrncia da criao dos dois novos tipos penais, passaram a surgir mais
registros de ocorrncias policiais e, conseqentemente, processos criminais.

Com a aplicao concreta das normas, todavia, algumas situaes passaram a
gerar dvidas aos intrpretes, no que tange ao enquadramento de determinadas condutas
como crime previsto no artigo 20 da Lei Ca ou como injria qualificada.

Tal dvida poderia instalar-se ao se imaginar, por exemplo, uma discusso
decorrente de acidente de trnsito envolvendo dois motoristas, um branco e um negro, na
qual dissesse o branco algo assemelhado a tinha que ser preto para fazer uma caca

5Segundo Valdir Sznick, at meados de 1987 (ou seja, trinta e seis anos aps a promulgao da Lei Afonso Arinos),
foram verificadas apenas quatro ocorrncias criminais de preconceito de cor nos tribunais ptrios. (Nova contraveno
sobre preconceito: raa, cor, sexo. In: Revista de Jurisprudncia do Tribunal do Estado de So Paulo, v. 107, p. 12-15,
jul./ago. 1987.)
6Atualmente prev a Lei como crimes os atos que caracterizem discriminao e preconceito de raa, cor, etnia, religio e
procedncia nacional.
7Eunice Aparecida de Jesus Prudente. Preconceito racial e igualdade jurdica no Brasil. Campinas: Julex, 1989.
dessas... e o retorquisse o negro com um questionamento como o que voc disse, seu
branquelo 'fdp'?.

De se destacar, em primeiro lugar, que o episdio, conquanto lamentvel,
infelizmente nunca poderia ser dito incomum ou improvvel numa cidade brasileira e de sua
observao, certamente, inmeras consideraes poderiam surgir. Sob a tica jurdico-penal,
em particular, como acima j aventado, traz em seu bojo a necessidade de enquadramento
adequado das condutas que, de modo genrico mormente no meio jornalstico, mas
tambm no mundo dos operadores do direito so igualadas e tratadas como se fosse
racismo.

Antecipando a concluso final, afirmo tratar-se a primeira conduta (a fala do
branco) de crime previsto no artigo 20, caput, da Lei 7.716/89 (prtica do preconceito de
raa), o que poderia ser tratado propriamente como delito de racismo, comportamento que se
diferencia do segundo (o do negro), caracterizado como injria qualificada prevista no artigo
140, 3, do Cdigo Penal.

Apesar das penas previstas para as infraes serem idnticas (recluso de um a
trs anos e multa) e as assertivas dos contendores aparentemente iguais (todavia, apenas
aparentemente), da diferenciao delas surgem conseqncias relevantssimas: o crime
cometido pelo branco (no exemplo inicial) imprescritvel e inafianvel (artigo 5, inciso
XLII, da Constituio Federal), sendo a natureza da ao penal pblica incondicionada
(movida, portanto, por membro do Ministrio Pblico). J o delito praticado pelo negro,
sujeita-se s regras ordinrias de prescritibilidade e afianabilidade, alm de ser a ao
penal de iniciativa privada (via de regra), ou seja, neste ltimo caso, ainda a valer-se dos
bons prstimos de um advogado para dar incio persecuo penal, ensejando, no mais das
vezes, pagamento dos honorrios.

Cumpre ressaltar, portanto, em que se diferenciam as condutas.

Como j foi defendido anteriormente
8
, o critrio a ser adotado para a
diferenciao das condutas deve ser o alcance das expresses, gestos ou qualquer
modo de exteriorizao do pensamento preconceituoso.

O indivduo que se manifesta como a pessoa branca no exemplo da discusso de
trnsito, assim como quem diz sobre um semelhante ou a um grupo humano: Oh, raa
maldita! ou Voc pertence a uma sub-raa est praticando o preconceito criminoso,
inequivocamente.

Isso porque a expresso dirigida pelo motorista branco ao negro no se resume a
uma ofensa honra subjetiva de vtima(s) determinada(s). Ao se afirmar algo assemelhado a
tinha que ser preto para fazer uma caca dessas..., pratica-se
9
o preconceito, ou seja, diz-se
que todos os negros ou pretos) ou a maioria deles faz coisas erradas (pensamento muitas

8Christiano Jorge Santos, Crimes de preconceito e de discriminao: anlise jurdico-penal da Lei n. 7716/89 e aspectos
correlatos. So Paulo: ed. Max Limonad, 2001, p. 126.
9Como bem asseverado por Fbio Medina Osrio e Jairo Gilberto Schafer: Praticar o mais amplo dos verbos, porque
reflete qualquer conduta discriminatria expressa. A ao de praticar possui forma livre, que abrange qualquer ato desde
que idneo a produzir a discriminao prevista no tipo incriminador. (Dos crimes de discriminao e preconceito:
anotaes Lei 8081, de 21.9.1990. RT 714/329).
vezes inconscientemente incutido nas mentes dos brasileiros desde a infncia e traduzindo
na tristemente conhecida frase: preto quando no caga na entrada, caga na sada). Da j
ter sido afirmado que ... praticar tambm vem a significar qualquer conduta capaz de
exteriorizar o preconceito ou revelar a discriminao, englobando-se, por exemplo, os gestos,
sinais, expresses, palavras faladas ou escritas ou atos fsicos
10
.

Enfrentando a questo, adotou o Egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais o
mesmo entendimento, ao manter condenao de primeiro grau de jurisdio de um colunista
de pequeno jornal da comarca de Ponte Nova, o qual foi dado como incurso no tipo do artigo
20, 2, da Lei 7716/89 ( a denominada Lei Ca).

Para melhor ilustrar a situao, merece referncia o caso concreto. Publicou o
autor do delito matria contra uma professora negra, sindicalista local, por ter aforado ao
trabalhista em face de uma escola superior daquele municpio. Terminou seu artigo dizendo:
A histria da Faculdade nos ensina que o teor da melanina na pele no indica o bom ou o
mau carter das pessoas, mas ai que saudades do aoite e do pelourinho.

Dentre outros argumentos, bateu-se sua defesa pela desclassificao para crime
contra honra, injria, destacando, at, o fato de ter o ru exaltado um outro negro, na mesma
publicao, chamando-o de sbio (para tentar demonstrar que no era preconceituoso,
tendo tambm levado testemunhas no curso da instruo processual para dizer que
mantinha bom convvio com a comunidade negra
11
).

Decidiu por unanimidade a 2 Cmara Criminal, contudo, em seu desfavor: Em
bom portugus, o ru exprimiu que as pessoas, no importando a cor, podem ter bom e mau
carter at a tudo bem. Em seguida, exps seu saudosismo aos antigos e deplorveis
mtodos de castigo aos negros do Brasil Colonial e Monrquico. Ora, em assim fazendo,
expressou que algumas pessoas de raa negra, que tenham, ao seu entendimento, mau
carter, merecem dito tratamento, entre elas a sra. E. M. (...).

Consta da ementa: O crime de preconceito racial no se confunde com o crime
de injria, na medida em que este protege a honra subjetiva da pessoa, que o sentimento
prprio sobre os atributos fsicos, morais e intelectuais de cada pessoa, e aquele
manifestao de um sentimento em relao a uma raa.
12


Outros julgados foram proferidos no mesmo sentido, podendo-se destacar,
dentre eles, a manuteno de condenao de radialista que, em programa transmitido na

10Christiano Jorge Santos, ob. cit., p. 122.
11Tal estratgia defensiva, alis, tem sido comumente verificada nos processos criminais pelo pas afora pelos acusados de
preconceito e discriminao, como j se pde constatar (proc. N375/98 da 17 Vara Central de So Paulo/SP; Apelao
Criminal n272.907-3 da 2 Cmara criminal do E. Tribunal de Justia de So Paulo; Apelao Criminal n133.995/5 da
2 Cmara Criminal do E. Tribunal de Justia de Minas Gerais e proc. N12.946 da 2 Vara de Petrpolis/RJ).
Ignorando-se, porm, aparentemente, haver inmeros registros de anti-semitismo entre judeus, preconceito e
discriminao contra negros cometidos por pessoas da mesma raa, sendo plenamente justificvel psicologicamente,
portanto, que uma pessoa branca que possua amigos ou parentes negros possa discriminar (sendo, portanto, racista), um
negro em sua determinada situao (ou os negros discriminarem os brancos em situao anloga). Para uma mais
profunda anlise da questo, sugere-se a leitura de Reflexes sobre o racismo: I Reflexes sobre a questo judaica. II
O orfeu negro, de Jean-Paul Sartre.
12TJMG ApelCrim n. 133.955/5, 2 Cmara Criminal, rel. Des. Herculano Rodrigues, Jurisprudncia Mineira, v. 146, p.
382-389.
comarca de So Carlos, interior de So Paulo, no dia 9 de abril de 1991, narrou um furto,
acrescentando, quanto autoria: S poderia ser preto (...). Em seguida, afirmou serem trs
os ladres, dois brancos e um negro, mas completou: cana neles, principalmente no
preto
13
.

Tambm no processo autuado sob o n 193/98, da 2 Vara do Foro Distrital de
Valinhos, comarca de Campinas/SP, um funcionrio pblico foi condenado como incurso no
artigo 20, caput, da Lei 7.716/89, porque afirmou de modo explcito no gostar de uma
colega de trabalho em virtude de ser ela negra, tendo antes, constantemente, referido-se a
seu labor como servio de preto, caca de negro e coisa de negro, entre outros.
14


A Procuradoria Geral de Justia de So Paulo, alis, pelas assessorias
especializadas dos Procuradores Gerais Luiz Antonio Guimares Marrey e Jos Geraldo
Brito Filomeno, adotou entendimento, para efeito de anlise do artigo 28 do Cdigo de
Processo Penal, de prevalncia do artigo 20 da Lei n.7.716/89 em relao ao artigo 140, 3,
do Cdigo Penal (injria qualificada), nos casos de ofensa proferida no limitado mbito da
comunicao direta e imediata entre agressor e vtima.

Consta das decises, abordando a atual redao do artigo 20 da Lei n.7.716/89:

(...) a modalidade bsica de ao livre,
sendo absolutamente irrelevante a circunstncia de se tratar, como
na espcie, de ofensa proferida no limitado mbito de comunicao
direta e imediata entre agressor e vtima. A interpretao da norma
em apreo evidencia que o legislador deu concreo a um dos
objetivos fundamentais da Repblica, que traou para si, na ordem
constitucional inaugurada em 1988, o ideal de construo de uma
sociedade livre, justa e solidria, da qual seja erradicada a
marginalizao e na qual seja possvel promover o bem de todos,
sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao (art.3, incisos I, III e IV, da CF). a
esse comando que se curvou o legislador, ao estender o mbito
tpico do crime especial com o qual pretende inibir a sobrevivncia
em nossas relaes sociais dos ominosos preconceitos hauridos do
direito antigo, sob o qual a pessoa humana, por conta de dominao
econmica e imperial, podia ser objeto e no sujeito de direitos. Esse
propsito, que a ratio essendi da incriminao, est confiado
tutela do Ministrio Pblico, que no pode desconsider-lo no exame
dos casos que chegam ao seu conhecimento (...)
15
.

Voltando ao exemplo inicial, no segundo caso, da pessoa negra (ou preta) que
chama o outro motorista de branquelo fdp (e a situao seria idntica se uma pessoa
branca chamasse o negro de negro fdp, nego safadoou um muulmano atribusse a um
hebreu a pecha de judeu sovina ou vice-versa), apesar de ser bastante provvel que o

13TJSP ApelCrim n. 153.122.3/0, 5 Cmara Criminal de Frias de julho de 1995, rel. Des. Celso Limongi,
14Elaborou a denncia o Promotor de Justia Tatsuo Tsukamoto e lavrou a sentena condenatria o magistrado Henrique
Nader.
15Para um anlise de trs dos casos em que foram ofertadas denncias, vide referncia em Christiano Jorge Santos, ob.cit.,
p. 125.
autor da ofensa seja algum preconceituoso, no h o delito do artigo 20, caput, da Lei
7.716/89 (Praticar ...o preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional),
mas sim uma ofensa honra subjetiva da vtima, com base em elementos preconceituosos,
situao em que se enquadra no tipo penal do artigo 140, 3, do Cdigo Penal, ou seja, a
injria qualificada.

Aquele que, fica evidente portanto , com inteno de ofender, refere-se a
outro (ou a outros) como fdp, safado, sovina, canalha, etc, est, inegavelmente, cometendo
injria, atacando-lhe a dignidade ou o decoro. Quando acresce a tais expresses elementos
referentes a raa, cor, etnia, religio ou origem ou quando distorce as caractersticas de tais
elementos para realizar a ofensa (ex.:'Seu macumbeirozinho de merda exemplo de
preconceito de religio'), comete a injria especial do pargrafo 3.

Concluindo: nesses casos, a ofensa fica circunscrita pessoa ou s pessoas
qual ou s quais dirige-se a mensagem ofensiva dignidade ou ao decoro.

Vrios casos de condenao por injria qualificada j foram verificados, podendo-
se citar, a ttulo de exemplificao, a situao de uma professora da comarca de Piracicaba,
interior de So Paulo, que repreendeu uma aluna negra que se portava mal em sala de aula,
chamando-a de filhote de urubu.

Fundamentou-se a deciso, dentre outros aspectos, no fato de que dispunha a
professora de recursos pedaggicos para coibir a indisciplina em sala de aula. Tinha, alis,
o dever de enfrentar a situao, sem ofender ningum.
16


A stil anlise que o trato das questes impe, faz saltar aos olhos, ante as
gritantes diferenas de conseqncias penais entre os delitos de racismo e injria, acima
referidas (cabe lembrar: a imprescritibilidade e a inafianabilidade do racismo e as diferentes
espcies de ao penal), relevante indagao: O que fazer na hiptese de oferecimento
de denncia por crime de racismo quando o magistrado, na ocasio de julgar a
questo, decide operar a denominada desclassificao para delito de injria? Ou
seja, no caso de oferecimento de denncia por membro do Ministrio Pblico que
entendeu ser hiptese de delito previsto na Lei Ca, poderia o autor de inequvoca
conduta faticamente descrita na exordial, ser condenado por crime contra a honra, em
virtude de diversa exegese?

Pode-se afirmar, convictamente, que situao como esta gerar (como j gerou
em casos concretos passados) profunda injustia, pois mesmo que o meritssimo
sentenciante entenda estar caracterizada uma injria qualificada ( qual comina-se idntica
sano do artigo 20, caput, da Lei 7.716/89), no poder condenar o ru.

Isso por conta das naturezas dspares das aes penais respectivas. Como o
crime contra a honra, via de regra, nos termos do artigo 145 do Cdigo Penal, ser de ao
penal de iniciativa privada, sujeita-se a vtima a todas as regras materiais e processuais
hiptese cabveis e, especialmente, se decorrido o prazo de seis meses previsto em lei, ter-
se- que reconhecer a existncia da causa extintiva da punibilidade prevista no artigo 107,
IV, segunda figura, do Cdigo Penal, ou seja, a decadncia (sem que se precise indagar

16TACrim de So Paulo Apel. Crim. n. 1.092.139/4, 13 Cmara Criminal, relator, o Mm. Juiz Lopes da Silva.
sobre a legitimidade ad causam, at).

Facilmente, contudo, poderia ser superada a dificuldade. Bastaria que os
parlamentares federais, por uma questo de lgica e de critrio legislativo, criassem um novo
dispositivo penal (mero pargrafo do artigo 145 do CP, de duas linhas), estabelecendo que o
delito de injria preconceituosa (ou injria qualificada art.140, pargrafo 3, CP) passasse
a ser de ao penal pblica condicionada representao.

Dada a relevncia da conduta e visando a uma maior defesa dos grupos
normalmente discriminados ou alvo de preconceitos (o que se comprova tambm pela
elevada pena prevista: recluso de um a trs anos e multa, maior, at, que a injria real, de
ao penal pblica), incongruente a manuteno da ao penal como privada.
17


Adotando-se, portanto a sugesto acima exposta, evitar-se-ia a incongruncia e
permitir-se-ia, em casos anlogos, a condenao dos infratores por crime menos grave, ao
menos.

Ademais, facilitar-se-ia aos ofendidos o acesso ao Poder Judicirio. Em primeiro
lugar, porque a desinformao e a falta de recursos acabam sendo obstculos para a maioria
das poucas vtimas que levam os episdios criminosos ao conhecimento da polcia. Em
segundo, porque depois de lavrado o boletim de ocorrncia, quando dele resulta a
instaurao de inqurito policial, a maioria das vtimas acaba deixando de contratar
advogado ou de procurar a assistncia judiciria gratuita para intentar a ao penal, por
desconhecimento, inclusive.

Por derradeiro, acresa-se ter a questo ganho relevncia com a publicao de
Estatuto do Idoso (Lei n10.741, de 01 de outubro de 2003), em vigor desde o incio de
janeiro de 2004, que em seu artigo 110 previu modificaes em vrias normas estampadas
no Cdigo Penal, dentre elas no tipo descrito no artigo 140, 3, acima referido, que vigora
com a seguinte redao:

Se a injria consiste na utilizao de
elementos referentes a raa, cor, etnia, religio, origem ou a
condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia:
(destacamos apenas os elementos acrescidos).

Destarte, aumentou-se o rol das possveis vtimas de injria qualificada por conta
de caractersticas pessoais, indicando uma tendncia de maior represso penal aos autores
dos chamados delitos de intolerncia.

Acolhendo a sugesto supramencionada, o Exmo. Senador da Repblica, Paulo
Paim, apresentou o projeto de lei n 225/2004, visando a corrigir a injustia.

Resta aguardar, por conseguinte, que faam eco as razes acima expostas e, em
se implementando as mudanas, possamos contar com um arcabouo legislativo mais
eficiente e cada vez mais voltado defesa das pessoas e grupos alvos de preconceitos e
discriminaes.

17No mesmo sentido, Cezar roberto Bitencourt, Manual de direito penal, v.2, p. 378.


Da definio de racismo

A par das consideraes j levadas a efeito, faz-se necessrio abordar a
definio de racismo, de altssima relevncia, em especial por conta da expressa referncia
do artigo 5, XLII, do Texto Magno.

Entende-se como tal o preconceito ou a discriminao negativa praticados contra
uma pessoa, um determinado grupo de pessoas por pertencerem a determinada raa ou
ento a conduta tpica voltada contra todos os integrantes de um grupo racial.
18


Saliente-se que, em aluns casos, fica absolutamente indissocivel a definio de
raa dos conceitos de cor e etnia (na prtica, revelando situaes idnticas), motivo pelo
qual, excepcionalmente, abarcaria o racismo o preconceito e a discriminao em virtude
destas duas caractersticas, tambm.

De tal sorte, o crime de racismo, aludido na norma constitucional, limitar-se-ia s
hipteses de preconceito e discriminao mencionadas nos pargrafos anteriores, previstas
na Lei n 7.716/89.
Justifica-se tal entendimento no princpio da reserva legal, no se podendo
afirmar que seja interpretada uma norma de carter penal (nada obstante inserida no texto
constitucional) de forma ampliativa.

Sem embargo, decidiu o Pretrio Excelso Nacional no habeas corpus 82.424-
2/RS, contrariamente ao posicionamento acima defendido e pretenso do paciente
Siegfried Ellwanger
19
, que a expresso racismo abarca tambm o preconceito por religio.

No acrdo de quase quinhentas laudas, v-se que se posicionaram os
Excelentssimos Ministros, majoritariamente, pela tese da no limitao da expresso
racismo, havendo expressas menes definio dada pela ONU na Conveno sobre a
Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial de racismo: Nesta Conveno, a
expresso 'discriminao racial' significar qualquer distino, excluso, restrio ou
preferncia baseada em raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica que tenha por
objetivo ou efeito anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exerccio num mesmo plano
(em igualdade de condio), de direitos humanos e liberdades fundamentais no domnio
poltico econmico, social, cultural ou em outro domnio de sua vida....
20


Reconheceu-se, aps amplos debates, que apesar da possibilidade de membros
da religio judaica pertencerem a diversas raas, o preconceito aos judeus (e doravante s
demais religies) caracteriza crime de racismo.

No se definiu, entretanto, se o preconceito em virtude da procedncia nacional
(hiptese da Lei n7.716/89) ou a intolerncia contra os portadores de deficincia (Lei n

18J defendera tal posio em 2001: Christiano Jorge Santos, op.cit., p. 47/48
19O nome do paciente est sendo reproduzido na ntegra em virtude da ampla publicidade dada ao caso pelos meios de
imprensa escrita e televisiva.
20Conveno internacional sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial, qual aderiu o Brasil em
27/03/1968 (Decreto n65.810, de 08/12/1969).
7.853/89), igualmente podero ser equiparados ao delito de racismo, marcado pelas
caractersticas da imprescritibilidade e da inafianabilidade, dando margem a novos
questionamentos judiciais.

A definio exata do crime de racismo (um dos pouqussimos delitos a merecer
expressa meno no Texto Constitucional indicativo de sua relevncia), por conseguinte,
est a depender da contribuio dos doutrinadores ptrios e de nossos operadores do direito.

Outro aspecto altamente polmico da deciso diz respeito ao reconhecimento da
inexistncia de raas.

Consta da ementa do r. Aresto:

Raa humana. Subdiviso. Inexistncia. Com
a definio e o mapeamento do genoma humano, cientificamente no
existem distines entre os homens, seja pela segmentao da pele,
formato dos olhos, altura, plos ou por quaisquer outras
caractersticas fsicas, visto que todos se qualificam como espcie
humana. No h diferenas biolgicas entre os seres humanos. Na
essncia so todos iguais.

Inicialmente, incumbe salientar que desde as denominadas Declaraes de
1950 e 1951 da UNESCO
21
, j se discute a validade da classificao dos seres humanos em
raas ou no. Ou seja, no ps-guerra, os antroplogos, geneticistas e bilogos recrutados
entre os melhores profissionais do mundo j haviam se manifestado neste sentido.

Tanto que, do texto de 1951, constam, exemplificativamente, as seguintes
concluses:

- Todos os homens atuais pertencem a uma
mesma espcie e so resultantes de uma mesmo tronco. Quando e
como os diferentes grupos humanos se separaram do tronco comum
questo que continua controvrsa;
- As diferenas fsicas entre os grupos
humanos so devidas s diferenas de constituio hereditria, ao
meio e, na maioria das vezes, s duas;
- Os grupos nacionais, religiosos, lingsticos
e culturais no coincidem necessariamente com os grupos raciais, e
os aspectos culturais no coincidem necessariamente com os grupos
raciais, e os aspectos culturais desses grupos no tm nenhuma
relao demonstrvel com as caractersticas prprias raa.
Nenhum grupo nacional constitui uma raa ipso facto, tampouco
grupos religiosos;
- No se possui nenhuma prova da existncia
das raas ditas 'puras' mas, ao contrrio, legtimo pensar que o
processo de hibridez humana se prolonga desde uma poca
considervel.

21Encontram-se os textos completos em Raa e Cincia II. So Paulo: Perspectiva, 1960, p. 279-291.

Nem por isso, o conceito de raa deixou de existir, como bem salientado no voto
do Ministro Moreira Alves:

Embora entre antroplogos, no decorrer dos
tempos, tenha havido divergncia sobre a conceituao de raa,
especialmente quando utilizado o termo para finalidades polticas
como ocorreu com o nazismo e o mito do arianismo, essas
divergncias modernamente, se existentes, se reduziram a ponto de
Nicola Abbagnano ('Diccionario de Filosofia, trad. Galletti, p. 977/978,
Fonde de Cultura Econmica, Mxico, 1993), acentuar:
'O conceito de raa hoje unanimemente
considerado pelos antroplogos como um expediente classificatrio
apto para subministrar o esquema zoolgico dentro do qual podem
ser situados os diferentes grupos do gnero humano. Portanto, a
palavra deve ficar reservada somente aos grupos humanos
assinalados por diferentes caractersticas fsicas que podem ser
transmitidas por herana. Tais caractersticas so principalmente: a
cor da elo, a estatura, a forma da cabea e do rosto, a cor e a
qualidade dos cabelso, a cor e a forma dos olhos, a forma do nariz e
a estrutura do corpo. Tradicional e convencionalmente se distinguem
trs grandes raas, que so a branca, a amarela e a negra, ou seja, a
caucasiana, a monglica e a negride. Portanto, os grupos nacionais,
religiosos, geogrficos, lingsticos e culturais no podem ser
denominados raas sob nenhum conceito e no constituem raa nem
os italianos, nem os alemes, nem os ingleses, nem o foram os
romanos ou os gregos, etc. No existe raa ariana ou nrdica'.

de conhecimento geral, portanto, que os seres humanos so classificados de
diversas maneiras. Alm da aferio fenotpica, no se olvide que nos Estados Unidos da
Amrica as pessoas poderiam ser ditas negras ou ndiaspor terem um dezesseis avos de
sangue ndio ou sangue negro isto , quando um de seus dezesseis ancestrais foi um
negro ou um ndio, pouco importando seu fentipo (branco de olhos claros, por hiptese).

Critrio assemelhado foi utilizado na frica do Sul, durante o triste perodo do
apartheid e, igualmente, em nosso pas, pois Desde o sculo XVI, os negros, mestios,
cristos novos e indgenas foram impedidos de ocupar cargos de confiana e de honra, sob a
alegao de no possurem tradio catlica e ttulo de nobreza (...). Afirmava-se que esses
grupos pertenciam a uma raa impura, cujo sangue se encontrava manchado; da a
expresso raa infecta, que aparece nos documentos coloniais (...) na prtica, para ocupar
os cargos de regedor da Justia da Suplicao, escrivo do juzo, coletor de impostos, juiz de
fora, (...) o candidato devia comprovar que era limpo de sangue, ou seja, que no tinha na
famlia nenhum membro pertencente s raas ditas impuras (...). Para comprovar que no
pertencia raa infecta, o candidato tinha que apresentar um atestado que comprovasse a
limpeza de sangue. As autoridades abriam ento um processo que buscaria informaes
sobre as origens, a vida e os costumes do candidato (...).
22
.


22Maria Luiza Tucci Carneiro, O racismo na histria do Brasil: mito e realidade. So Paulo: tica, 1998, p.11.
Claramente distinguem-se duas formas de classificao dos humanos: pelos
fentipos ou pelos gentipos.

No que tange ltima, v-se ter sido praticamente banida do mundo aps a
derrubada do regime racista sul-africano.

Os ltimos estudos genticos, entretanto, vem dando suporte s afirmaes de
que inexistem raas, ressuscitando a afirmao de Montaigne: Todo homem carrega a
forma inteira da humana condio.

Dados do geneticista Sergio Danilo Pena, professor da UFMG, que realizou a
pesquisa intitulada Retrato Molecular do Brasil bem retratam o novel entendimento de que
os ...estudos genmicos vm destruindo completamente a noo de raa. Do ponto de vista
genmico, elas no existem.
23


Apontaram os dados da pesquisa que nos grupos de negros, pardos e brancos
(assim classificados por seus fentipos) foram encontradas as caractersticas de todas as
raas, ou seja, havia brancos com predominncia de gentipos de africanos bem como
negros com predominncia de gentipos euroasiticos e que 61% dos brasileiros tm
sangue ndio ou africano.

Outros cientistas compartilham de igual entendimento, como o bilogo Edward O.
Wilson, citado no voto do HC 82424/RS pela Excelentssima Ministra Ellen Gracie:

A maior parte dos bilogos e antroplogos
usam a expresso 'raa', apenas de maneira vaga e eles no deseja
sugerir nada mais do que a observao de que certos traos, tais
como, estatura mdia ou cor da pele variam geneticamente de um
local para outro. (...) Em conseqncia, a maior parte dos cientistas
j de h muito reconheceu que se trata de um exerccio ftil tentar
definir raas humanas distintas. Tais entidades, de fato, no existem.
Igualmente importante afirmar que a descrio de uma variao
geogrfica em um ou outro trao, por parte de um antroplogo ou
bilogo ou por qualquer outra pessoa, no deve comportar o juzo de
valor em relao valia das caractersticas definidas.
24


Por tudo o que se exps at ento, pareceria bvio tambm afirmar-se que no
existem raas, mas apenas a raa humana. Todavia, a questo muito mais complexa.

Nunca demasiado lembrar que as pseudo verdades cientficas que tanta
segurana trazem s assertivas jurdicas, ao longo da histria vo sendo paulatinamente
desmistificadas e, no mais das vezes, desmentidas.

Se hoje os estudos do genoma humana esto a fortalecer a idia da no raa,
pouco tempo atrs o estudo dos genes do homem levaram aos conceitos de raa infecta e

23Matria jornalstica de Jos Edward, publicada na revista VEJA, n.51, de 20.12.2000, publicada sob o ttulo Quem
somos ns?.
24Edward O. Wilson. On Human Nature. Massachusets: Harvard University Press Cambridge, 1998, p. 48.
deixaram privados dos exerccios de seus direitos milhes de pessoas.

Igualmente j foram conceitos cientficos aceitos por boa parcela da populao
do planeta e principalmente pela classe intelectualmente privilegiada o darwinismo social e
o arianismo.

O fato que, no mundo todo, pessoas continuam a ser discriminadas em virtude
de suas convices polticas, religiosas, orientaes sexuais, condies sexuais, e,
inequvoca e de uma maneira mais visvel, por suas raas (fenotipicamente consideradas, ao
menos).

Destarte, quer parecer merecedor de extrema ateno o reconhecimento da
inexistncia de raas humanas.

Mais ainda preocupa o eventual uso do precedente em interpretaes indevidas.

No incio do atual milnio, quando grupos historicamente submetidos a toda sorte
de explorao passam a reivindicar reparaes; quando as ditas minorias passam a se
organizar e pleitear isonomia; quando o mundo mostra-se parcialmente mais sensvel para
analisar a questo, pode parecer at irnica a assertiva de que aquele ser vilipendiado e
humilhado por pertencer a determinada raa (raa esta cuja existncia era at ento
cientificamente utilizada para justificar a desequiparao), agora, no tem mais direito a
nada, porque as raas no existem mais.

Foroso reconhecer que a simples afirmao da inexistncia das raas no faz
superar a questo da intolerncia.
Quer parecer ser necessrio e til mormente no mundo jurdico, a
manuteno das classificaes das raas humanas, ao menos a partir dos fentipos,
normalmente impossveis de se ocultar, posto que as diferenas fsicas, assim como as
religiosas e culturais, devero existir juntamente com a humanidade.

Enquanto o ser humano no aceitar o convvio nem respeitar o prximo (mesmo
distante) como um irmo, mesmo que no seja, em muitos aspectos, seu semelhante, ou
melhor, at a superao das intolerncias, quer parecer ser passvel do emprego de m f o
transporte dos conceitos da gentica atual de que no h raas para a seara do direito.

V-se, portanto, que infelizmente, a isonomia e o ideal e igualdade esto, na
prtica, longe de serem atingidos, mas inquestionvel a necessidade de se continuar
lutando pelo sonho. O mesmo sonho de Martin Luther King.



Texto publicado em Direito Processual Penal e Garantias Constitucionais. So Paulo:
Quartier Latin, 2006. (coord. Marco Antonio Marques da Silva)





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