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E
l sexo de las personas constituye una ni mucho menos disculpa desde consideracio-
de las causas de discriminación más nes de estricta justicia.
frecuente y extendida. Además de
El alcance de la discriminación por razón
esa dimensión cuantitativa, la discrimina-
de sexo resulta especialmente elocuente en la
ción basada en el sexo adquiere un alcance
esfera de las relaciones laborales, donde
cualitativo de especial relevancia, en tanto
adquiere rasgos específicos que la convierten
ocasiona una marginación efectiva de la mu-
en un fenómeno transnacional y en una ano-
jer, proyectada sobre todos los ámbitos de la malía jurídica universal; y es que el mercado
vida, que obstaculiza cuando no, abierta- de trabajo constituye un ámbito especialmen-
mente, impide su acceso y participación en te receptivo a los roles sociales atávicos,
las diversos espacios (tanto públicos como actuando además por sus implicaciones
privados) de actuación. económicas, jurídicas, sociales e, incluso,
demográficas, como una formidable caja de
Siendo evidentes las diferencias materia-
resonancia para los handicaps histórico-cul-
les entre hombres y mujeres, y constituyendo,
turales que pesan sobre las mujeres. Ante
aquéllas, una referencia imprescindible de
semejante panorama, la actuación de los
cara al logro de la igualdad material entre
poderes públicos, así como la de los mismos
ambos sexos, nos es menos cierto que la reali- agentes sociales, debe encontrar nuevos y
dad evidencia, asimismo, la existencia de diferentes planteamientos a partir de los cua-
les «reinventarse».
* Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Se- En las sociedades avanzadas, la igualdad
guridad Social. Universidad de Barcelona.
de la mujer pasa, forzosamente, por el equili-
** Profesora Titular de la Universidad de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Jaume brio de su posición en el mundo laboral. Sin
I de Castellón. embargo, la pretensión de igualdad entre
Fuente: Eurostat4.
so al empleo a tiempo parcial pueda obedecer vez más, la enorme desproporción en las pau-
a preferencias personales y constituir un ins- tas de utilización del tiempo (la mujer asume,
trumento interesante para (re)incorporarse habitualmente, las tareas asistenciales, lo
al mercado de trabajo y mantenerse en él, la que le dificulta la compatibilización del tra-
gran diferencia de implantación 33% muje- bajo extradoméstico con sus quehaceres fami-
res, frente a un 7% hombres evidencia, una liares).
Fuente: Eurostat5
4
Gráfico extraido del Informe de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y
al Comité de las Regiones sobre la igualdad entre mujeres y hombres 2006 [COM(2006)71 final].
5
Ibídem.
Para las mujeres, la participación en el edad de sus hijos; sin embargo, en el caso de
empleo y el tiempo de trabajo están estre- los hombres, esta relación es menos eviden-
chamente relacionados con el número y la te.
Fuente: Eurostat7.
6
Datos no disponibles para Dinamarca, Irlanda y Eslovenia.
7
Gráficos extraidos del Informe de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social
y al Comité de las Regiones sobre la igualdad entre mujeres y hombres 2006 [COM(2006)71 final].
Fuente: Eurostat8.
ISCED 5: Programas terciarios que proporcionan la cualificación suficiente para acceder a programas avanzados
de investigación y profesiones de elevada cualificación.
ISCED 6: Programas terciarios conducentes a la obtención de cualificaciones investigadoras avanzadas.
Grado C: Primer grado tras el que un/a doctor/a recién graduado/a se incorporaría al sistema institucional
o empresarial.
Grado B: Trabajadores de la investigación no principales, pero tampoco noveles.
Grado A: El grado más elevado al que conduce la investigación en el sistema institucional o empresarial.
Fuente: Comisión de las Comunidades Europeas10.
10
Ibídem.
Fuente: Eurostat11.
Fuente: Eurostat12.
11
Ibídem.
12
Ibídem.
13
«Artículo 21. No discriminación «Artículo 23. Igualdad entre hombres y mujeres
1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la La igualdad entre hombres y mujeres será garantiza-
ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos da en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo,
o sociales, características genéticas, lengua, religión o trabajo y retribución.
convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro El principio de igualdad no impide el mantenimiento
tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, o la adopción de medidas que ofrezcan ventajas con-
nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual». cretas en favor del sexo menos representado».
mente salvable de cara a la definitiva aplica- como del acervo normativo desarrollado en
bilidad directa de las previsiones de la Carta. materia de igualdad entre mujeres y hom-
Es por ello que, como la doctrina ha manifes- bres.
tado, no queda más remedio que reconocer
La igualdad y la no discriminación por
que, tal y como vienen formulados, los dere-
razón de género se encuentran recogidas
chos a la igualdad entre mujeres y hombres y
como derechos fundamentales strictu sensu
a la no discriminación por razón de sexo pre-
en la Parte II del Tratado (en la que ha que-
sentan, hoy por hoy, el carácter y, lo que es
dado incluida la Carta de los Derechos Fun-
peor, la trascendencia de «meras aspiracio-
damentales de la Unión), hallando, asimis-
nes éticas o pretensiones ideales que ni iden-
mo, respaldo en su Parte III, (relativa a las
tifican al sujeto obligado a permitir su satis-
políticas y al funcionamiento de la UE). En
facción, ni definen su alcance y garantías de
efecto, la igualdad en el TCE deja de ser
protección»16.
una mera regla moral o un valor programáti-
En cualquier caso, y sin perjuicio de las co para convertirse en un verdadero derecho
incertidumbres que, hoy por hoy, presenta el subjetivo positivo17, explicitado en el art. II-81
proceso de consolidación constitucional, no que proscribe toda discriminación y, espe-
podemos dejar de hacer referencia en esta cialmente, la fundamentada en el sexo de las
sede a las previsiones euroconstitucionales personas y, de modo singular, en el II-83
en torno a los derechos a la igualdad y a la no que, bajo la rúbrica expresa «igualdad entre
discriminación entre hombres y mujeres en el hombres y mujeres» manifiesta abiertamente
ámbito laboral. En este sentido, entendemos la garantía de la igualdad entre ambos sexos
que el TCE refleja el posicionamiento más en todos los ámbitos, con especial referencia a
avanzado y comprometido de la Unión, here- la esfera laboral acceso al empleo, condicio-
dero y receptor de los esfuerzos históricos nes de trabajo y retribución; además, igual-
realizados por las instituciones europeas, así dad y no discriminación por razón de género
quedarán por lo que incumbe a su consecu-
ción real y efectiva cualificadas como objeti-
consultas con los Estados miembros, que debería vo de las políticas de acción de la Unión en lo
incluir una evaluación del estado de los debates en rela- que se refiere a su fomento y al mantenimien-
ción con el Tratado Constitucional y estudiar posibles to de las acciones internas de los Estados
evoluciones futuras. Este informe será examinado, des- miembros en ese sentido (Parte III).
pués, por el Consejo Europeo y el resultado del mismo
constituirá la base para decidir cómo proseguir el proce-
so de reforma (las medidas necesarias a tal objeto
2.2.2. El Derecho originario: la igualdad
deberán plantearse, como muy tarde, durante el segun-
do semestre de 2008). Cada Presidencia en ejercicio de oportunidades entre hombres
desde el inicio del periodo de reflexión tiene una res- y mujeres en el Tratado de la Unión
ponsabilidad especial a la hora de garantizar la continui- Europea
dad de este proceso. Además, el Consejo pide que se
adopte, el 25 de marzo de 2007 en Berlín, una declara- En materia de igualdad de oportunidades,
ción política de los mandatarios de la UE en la que se el vigente TUE ha mantenido incólumes las
expongan los valores y aspiraciones de Europa y se con- orientaciones que en él introdujera el Trata-
firme su compromiso común de alcanzarlos, y mediante
do de Ámsterdam (el Tratado de Niza careció
la que se conmemore el 50.º aniversario de los Tratados
de Roma. [Vid. CONSEIL EUROPEEN BRUXELLES (15 & 16 de repercusiones al respecto).
Juin 2006). C ONCLUSIONS DE LA PRÉSIDENCE, en http://
Y es que, hasta 1999, las bases de la políti-
www.EUROPA-Rapid-Press Releases.htm].
16
De esta manera, VALDEOLIVAS GARCÍA, Y.: «Igualdad ca de igualdad y no discriminación por razón
por razón de sexo y Constitución Europea», en RMTAS
(Serie Derecho social Internacional y Comunitario), nº
57, 2005, págs. 197 y 198. 17
Ibídem, pág. 198.
de género18 irían experimentando una paula- (tanto las unas como el otro, alentados no tan-
tina evolución que las llevaría, de erigirse to por una auténtica vocación de progreso
sobre la base única de la igualdad de trato social, cuanto por la necesidad de adoptar
retributivo y de la proscripción de la discrimi- medidas profilácticas para evitar eventuales e
nación directa en dicho ámbito (como sucedía indeseables asimetrías en materia de compe-
con el originario art. 119 TCEE19), y desarro- tencia, causadas por el diferencial salarial
llarse merced al esfuerzo realizado por las femenino), hasta el reconocimiento expreso de
Instituciones comunitarias y por el TJCE20 la igualdad de oportunidades (rebasando ésta,
además, la esfera retributiva para proyectar-
se, en general, sobre el ámbito de las relacio-
18
Sexo y nacionalidad constituían los dos únicos nes laborales) y la admisión incondicionada
factores diferenciales considerados por el TCEE como
de las medidas de acción positiva en favor de
generadores de desigualdades proscritas, y sólo el pri-
mero se hacía merecedor del reconocimiento expreso
las mujeres, todo ello por virtud de los nuevos
del principio de igualdad de trato siquiera, únicamen- criterios introducidos por el TUE (Maastricht,
te, en los aspectos retributivos a igualdad de trabajo. 1992).
19
«Cada Estado miembro garantizará durante la pri-
mera etapa y mantendrá después, la aplicación del prin- Con el Tratado de Ámsterdam (1997) se
cipio de igualdad de retribución entre los trabajadores daría un giro radical21 a la política de igual-
masculinos y femeninos para un mismo trabajo, se dad y no discriminación, en aplicación de la
entiende por retribución, a tenor del presente artículo,
cual se irían aprobando numerosas Directi-
el salario o sueldo normal de base o mínimo y cuales-
quiera otras gratificaciones satisfechas directa o indirec-
vas, en un quehacer normativo de un dina-
tamente, el dinero o en especie, por el empresario al mismo sin precedentes, expresivo de un
trabajador en razón de la relación de trabajo. La igual- interés sincero de la Unión en articular de
dad de retribución sin discriminación por razón de sexo, manera completa y sistemática un acervo
significa: jurídico suficiente para la tutela antidiscri-
a) que la retribución establecida para un mismo tra-
minatoria efectiva en materia de género.
bajo remunerado por unidad de obra realizada se
fija sobre la base de una misma unidad de medida;
Además, aquí se iniciaría el camino hacía su
b) que la retribución establecida para un trabajo posterior reconocimiento como derecho fun-
remunerado por unidad de tiempo es igual para damental en el ámbito de la UE (primero, por
un mismo puesto de trabajo». su incorporación a la Carta de Derechos Fun-
20
La ampliación de la prohibición a los supuestos de damentales de la Unión Europea; después,
discriminación indirecta (siempre en materia retributiva)
por la integración de ésta en el Tratado cons-
se operaría por vía judicial; en efecto, el TJCE, si bien
reconoció la posible existencia de supuestos de discrimi-
titucional).
nación indirecta producidos por normas tanto comunita-
rias como nacionales casos: Defrenne II, Smith (S.
27/3/80); Worringham & Humprheys (S.11/3/81), los
excluía del ámbito de aplicación del artículo 119 TCEE. nº 10, 2004: «las discriminaciones indirectas han sido
Esta tendencia se invertiría en 1981 con la S. 31/3/81 interpretadas por la jurisprudencia comunitaria con base
(caso Jenkins), reconociendo la aplicabilidad de aquel en el método estadounidense del advers impact (efecto
precepto a los supuestos de discriminación indirecta, y se negativo), como criterio o técnica jurisprudencial de
ampliaría en su objeto mediante el placet, reconocido identificación de la misma: la detección de la discrimina-
siquiera como excepcional a la aplicabilidad de medi- ción indirecta parte del levantamiento del velo de la apa-
das de acción positiva en materia de acceso al empleo a riencia como conducta objetiva, para incidir en lo que
favor del sexo subrepresentado [SSTJCE 17/11/97, caso realmente constituye una causa de discriminación, usan-
Marschall; 17-10-95, caso Kalanke esta última, debida- do de forma contextualizada y no abstracta el principio
mente interpretada de acuerdo con la Comunicación de de no discriminación».
la Comisión COM (96) 88 final; 6/7/2000, caso Abra- 21
Como «punto de inflexión» lo califican S EMPERE
hamsson; y 28/3/2000, caso Badeck]. NAVARRO, A.V. y CANO GALÁN, Y.: «Igualdad y no discri-
Como señala PURCALLA BONILLA, M.A.: «Igualdad de minación en la Constitución Europea», en RMTAS (Serie
trato y no discriminación: la tutela antidiscriminatoria Derecho social Internacional y Comunitario), nº 57,
(en especial, por razón de sexo)», en Aranzadi Social, 2005, pág. 123.
como posibles y adecuados a dicho principio, tal circunstancia revela una prevalencia has-
si bien excluyendo toda preferencia automá- ta ahora ausente en el Derecho originario
tica a favor de las mujeres y garantizando en europeo. Desde ahora, la UE define su natu-
todo caso el equilibrio entre los resultados de raleza, propósito y objetivos, reconociendo los
la medida en términos de efectividad anti- derechos de los ciudadanos que definen la
discriminatoria de las mujeres y los «efectos identidad europea, entre los que la igualdad
colaterales» restrictivos que la misma pre- entre mujeres y hombres se coloca según se
sente en cuanto a la eventual limitación del dijo al máximo nivel (reconocida como prin-
derecho individual a la igualdad. cipio que ha de calar en todas las políticas y
actividades de la UE, actuando como referen-
No obstante la ya aludida ralentización
te ético-político e impulsor de acciones nor-
infligida al proceso de ratificación, resulta
mativas tanto promocionales de la igualdad
necesario hacer referencia, también en este
como derecho, como fortalecedoras de la cul-
momento, a las previsiones contenidas sobre
tura antidiscriminatoria por razón de sexo);
esta materia en el TCE, no tanto en lo atinen-
y ello, en el ámbito de una organización
te a su reconocimiento como derecho funda-
supranacional que, en su evolución hacia la
mental cuestión ya tratada en páginas ante-
mejora de las condiciones de vida y de trabajo
riores de este análisis cuanto en lo relativo a
de las personas, ha renunciado a la exclusivi-
su consideración como principio y valor esen-
dad de sus pretensiones económicas para con-
cial de la Unión y, eventualmente, a las pre-
vertirse en una unidad política, cohesionada
visiones establecidas en torno a su caracteri-
en la comunidad y coincidencia de una serie
zación como objeto de las políticas de acción
de valores democráticos avanzados cuya
europeas.
materialización debe llevarse a cabo en el
Con carácter previo, ha de advertirse que seno de la Unión y en el de cada uno de los
el Tratado constitucional eleva el principio de Estados miembros, simultáneamente.
igualdad entre mujeres y hombres a la cate-
En la Parte III del TCE se caracteriza la
goría de valor de la ciudadanía europea (art.
igualdad de trato y de oportunidades entre
I-2), caracterizándolo, además, como objetivo
hombres y mujeres y la no discriminación por
de las actuaciones de la Unión (art. I-3.3.2º).
razón de sexo como objeto de las políticas de
De otra parte, y como evidencia del interés y
acción de la Unión. Y es que, en el contexto
la franca determinación de aquélla en la
del art. II-83 (según el cual queda prevista la
materialización, real y efectiva entiéndase
adopción de medidas que supongan ventajas
esta matización no como redundante, sino
concretas para el sexo menos representado
como enfática de dicha igualdad, el TCE
consideración básicamente atinente al sexo
hace explícita la necesidad de la discrimina-
femenino, mas no de manera exclusiva, pues
ción positiva como instrumento que garanti-
uno y otro sexo presentan particularidades
za la efectividad de aquel principio; una
sociales y económicas que no pueden satisfa-
acción positiva legitimada desde largo tiempo
atrás tanto en lo político como en lo jurídico, cerse mediante un mero trato igualitario des-
y tanto en el ámbito nacional como suprana- de la perspectiva del derecho, sino que
cional, desarrollada por los Estados miem- requieren de políticas públicas activas), los
bros bajo las directrices establecidas por el arts. III-116 y III-118 comprometen las políti-
Derecho derivado, y respaldada por las políti- cas y el funcionamiento de la Unión para tra-
cas de acción de la Unión y por los recursos tar de eliminar las desigualdades entre muje-
financieros de la misma. res y hombres y promover su igualdad, pre-
viendo más adelante su art. III-124.1 la
Por lo que se refiere a la expresa recepción aprobación de una ley o una ley marco euro-
del principio de igualdad de trato en el TCE, pea del Consejo, adoptada por unanimidad,
Esta Directiva no obsta, además, la opera- sexo, ha de hacerse referencia a dos impor-
tividad de las disposiciones relativas a la pro- tantes Directivas:
tección de la mujer (embarazo, maternidad)
ni la de las medidas que pretendan corregir La Directiva 86/378/CEE, del Consejo,
las desigualdades que afecten a las oportuni- de 24 de julio, relativa al principio de igual-
dades de las mujeres en todos los ámbitos dad de trato entre hombres y mujeres en los
abarcados por la Directiva. regímenes profesionales de seguridad social
(modificada por la Directiva 96/97/CE, del
La Directiva 79/7/CEE, relativa a la Consejo, de 20 de diciembre).
igualdad entre mujeres y hombres en materia
de protección social (mediante la aplicación La Directiva 86/613/CEE, del Consejo,
progresiva del principio de igualdad de trato de 11 de diciembre, relativa a la aplicación
entre hombres y mujeres en materia de segu- del principio igualdad de trato entre hombres
ridad social). La Directiva se aplica a la y mujeres que ejerzan una actividad autóno-
ma, incluidas las actividades agrícolas, así
población activa, incluidos los trabajadores
como sobre la protección de la maternidad.
cuya actividad se vea interrumpida (enferme-
Hay que señalar, en primer término que, en
dad, accidente, desempleo involuntario) y las
ambas, la finalidad perseguida sería la
personas que busquen empleo, así como a los
implantación del principio de igualdad de
trabajadores jubilados e inválidos; por el con-
trato entre hombres y mujeres en los regíme-
trario, no afecta a las disposiciones relativas
nes legales y profesionales de la seguridad
a las prestaciones en favor de los supervi-
social.
vientes ni a las que se refieren a prestaciones
familiares. Por lo que se refiere a la Directiva 86/378/
CEE (y su modificación), indicar que, proyec-
El principio de igualdad de trato supone la
tada sobre el ámbito de la protección social de
ausencia de toda discriminación por razón de
los trabajadores europeos, reiteraría en ella
sexo, particularmente en lo relativo a:
el principio de igualdad por razón de sexo,
el ámbito de aplicación de los regímenes merced a la operatividad transversal del mis-
y las condiciones de acceso a los mismos; mo, proscribiendo toda discriminación
directa o indirecta basada en el género o en
la obligación de contribuir y el cálculo el estado matrimonial o familiar, especial-
de las contribuciones; mente en lo referente al ámbito de aplicación
de los regímenes protectores, a la obligación
el cálculo de las prestaciones y las con-
contributiva y su contenido, al cálculo de las
diciones de duración y de mantenimien-
prestaciones y el mantenimiento del derecho
to del derecho a las prestaciones.
a la protección (en este sentido, se enumeran,
Deben suprimirse las disposiciones lega- a título meramente indicativo, hasta diez dis-
les, reglamentarias y administrativas contra- posiciones motivadas el sexo entre otras,
rias al principio de igualdad de trato. definición de las personas admitidas a parti-
cipar en un régimen profesional, imposición
Cualquier persona que se considere perju- de edades de jubilación distintas o estableci-
dicada por la no aplicación del principio de miento de niveles distintos para las cotizacio-
igualdad de trato podrá hacer valer sus dere- nes de los trabajadores que se consideran
chos por la vía jurisdiccional. contrarias al principio de igualdad de trato).
En esta misma etapa, si bien imbuidas ya Los ámbitos de protección afectados son
por la doctrina del TJCE en materia de igual- los relativos a la enfermedad, la invalidez, la
dad de trato y no discriminación por razón de vejez, el accidente laboral y la enfermedad
profesional y el desempleo, así como otras trabajadoras por parte del empresario direc-
prestaciones sociales (especialmente, las tamente o por medio del servicio de preven-
correspondientes por supervivencia y las de ción al objeto de poder apreciar cualquier
carácter familiar), si dichas prestaciones se riesgo y poder determinar las medidas que
destinan a trabajadores por cuenta ajena. deban adoptarse.
Nos encontramos, aquí, con uno de los Las trabajadoras no podrán ser obligadas
períodos más provechosos prolíficos norma- a realizar un trabajo nocturno durante el
tivamente hablando en el esfuerzo «mate- embarazo o durante un periodo consecutivo
rializador» de los principios de igualdad de al parto, previa presentación de un certifica-
oportunidades y de no discriminación por do médico, cuando exista la posibilidad de
razón de sexo en el ámbito europeo. En este traslado a un puesto de trabajo diurno o,
sentido: cuando dicho traslado no sea posible, una
baja laboral o una prolongación del permiso
La Directiva 92/85/CE, de 19 de octu- de maternidad.
bre, relativa la aplicación de medidas para
promover la mejora de la seguridad y la salud Las obligaciones del empresario quedan
en el trabajo de la trabajadora embarazada, supeditadas al previo conocimiento, por el
que haya dado a luz o en período de lactancia. empleador, de la situación de embarazo, par-
to reciente o lactancia de la trabajadora,
Quedaba previsto (y así se llevó a cabo) que
quien le comunicará su estado.
la Comisión estableciera unas Directrices
para la evaluación de los agentes químicos, Se prevé, asimismo, que el permiso de
físicos o biológicos, así como de los procesos maternidad habrá de tener una duración
industriales considerados peligrosos para la mínima de catorce semanas consecutivas dis-
salud y la seguridad de las trabajadoras, de tribuidas antes y/o después del parto, de las
los movimientos y posturas, de la fatiga men- cuales dos semanas son obligatorias antes de
tal y física y de las otras cargas físicas y men- la fecha prevista del parto.
tales; estas Directrices habían de servir de
base para la evaluación de riesgos y para Además, las trabajadoras embarazadas
cualquier actividad que pueda presentar un disfrutarán de un permiso sin pérdida de
riesgo, deberán determinarse la naturaleza, remuneración para someterse a los exámenes
el grado y la duración de la exposición de las prenatales en el caso en que dichos exámenes
La Directiva es de aplicación:
28
Entendemos que la Cláusula 2, apartado 1, resul-
ta, per se, suficientemente expresiva («se concede un a las situaciones cubiertas por el art.
derecho individual de permiso parental a los trabajado- 141 TUE y por las Directivas 75/117/CEE
res, hombres o mujeres...») de la indistinción por razón (principio de igualdad de retribución),
de género que anima (y que, además, aparece manifies- 76/207/CEE (acceso al empleo , a la formación
ta en el Preámbulo del Acuerdo) toda la Directiva y que
y a la promoción profesionales), y, en la medi-
la clave quizá más importante sobre la «neutralidad»
de género del permiso parental se halla en el apartado 2 da en que exista discriminación por razones
de la Cláusula 2: «Para promover la igualdad de oportu- de sexo, por las Directivas 92/85/CEE (protec-
nidades y de trato entre hombres y mujeres, las partes fir- ción de trabajadoras embarazadas, que
mantes del presente Acuerdo consideran que el derecho hayan dado a luz o en período de lactancia) y
de permiso parental previsto en la Cláusula 2.1 debe
96/34/CEE (permiso parental);
concederse, en principio, de manera no transferible»; y
es que, si se admitiera, en general, el carácter transferi-
a cualquier procedimiento civil o admi-
ble del derecho al permiso, quedaría abierta la posibili-
dad de que la normativa interna atribuyera el derecho al
nistrativo relativo a los sectores público o pri-
permiso, ya de manera preferente, ya exclusiva, a los tra- vado, con excepción de los procedimientos
bajadores de uno u otro sexo, configurándose el meca- extrajudiciales. (La Directiva no se aplica a
nismo de la transferibilidad como una excepción a dicha los procedimientos penales, salvo que los
atribución genérica (de hecho, la transferibilidad sólo Estados miembros así lo dispongan).
tendría sentido si existiera una atribución genérica del
derecho a favor de la mujer o del varón; negar dicha El mecanismo de inversión de la carga de
transferibilidad significa, pues, cerrar el paso siquiera
la prueba determina que, si la parte deman-
indirectamente a tal segregación inicial).
29
Vid. Cláusula 2.1 Acuerdo marco anexo a la dante presenta, ante el órgano jurisdiccional,
Directiva 96/34/CE. hechos que permitan presumir la existencia
30
Cfr. Cláusula 2.5 Acuerdo marco anexo a la Direc- de discriminación directa o indirecta, corres-
tiva 96/34/CE. ponderá al empleador demandado demostrar
ner no tanto una obligación en sentido jurí- Como ha señalado la doctrina científica38,
dico a los Estados miembros de adoptar otra de la novedades introducidas por esta
medidas de acción positiva, cuanto una espe- Directiva se correspondía con el estableci-
cie de «compulsión moral» para hacerlo. miento de una «garantía de indemnidad»
ampliada objetiva y subjetivamente, apli-
La Directiva hace, además, hincapié en el cable no ya al despido, sino a cualquier otro
derecho de la mujer que disfrute un permiso trato desfavorable llevado a cabo por el
por maternidad a integrarse en su puesto de empleador como consecuencia del ejercicio de
trabajo al concluir dicho permiso, beneficián- reclamaciones o acciones en aplicación del
dose de cualquier mejora que hubiera podido principio de igualdad, y extensiva, en adelan-
corresponderle durante su ausencia. te, también a los representantes de los traba-
jadores.
Esta Directiva incorpora, además, un mar-
co general para la igualdad de trato en el Desde una perspectiva no reparadora, sino
empleo, definiendo por vez primera el acoso preventiva, se insta a los empresarios a
sexual37, identificándolo como una forma de tomar medidas para evitar el acoso sexual,
discriminación basada en el género y, por proporcionando a los empleados información
consiguiente, prohibiéndolo. A los Estados adecuada sobre la igualdad de trato de muje-
res y hombres en la empresa.
miembros corresponde la obligación de velar
por la efectiva reparación o indemnización La Directiva 2006/54/CE, de 5 julio,
del perjuicio sufrido por las personas por esta sobre aplicación del principio de igualdad de
causa; la compensación no podrá estar limita- oportunidades e igualdad de trato entre hom-
da por un tope máximo fijado a priori. bres y mujeres en asuntos de empleo y ocupa-
ción.
«8. Los Estados miembros podrán mantener o adop- A propuesta de la Comisión, se procede a
tar las medidas contempladas en el apartado 4 del ar- depurar y simplificar la normativa comunita-
tículo 141 del Tratado con objeto de garantizar en la ria en materia de igualdad entre hombres y
práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres».
mujeres en asuntos de empleo y ocupación,
Y, sobre todo, el art. 2.3 de la norma:
«3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2, los mediante la actualización de las normas y su
Estados miembros notificarán cada cuatro años a la refundición en un sólo texto; y es que son, ya,
Comisión los textos de las disposiciones legales, regla- siete las Directivas relativas a este tema. A
mentarias y administrativas correspondientes a medidas través de la refundición se persiguen,
adoptadas de conformidad con el apartado 4 del artícu- además, dos objetivos éstos, de fondo:
lo 141 del Tratado, así como la información sobre estas
medidas y su aplicación. Basándose en esa información, garantizar la aplicación efectiva del
la Comisión aprobará y publicará cada cuatro años un
principio de igualdad de trato entre
informe en el que se establezca una evaluación compa-
rativa de dichas medidas a la luz de la Declaración nº 28 hombres y mujeres por lo que se refiere
anexa al Acta final del Tratado de Ámsterdam». a la retribución, el acceso al empleo, la
Como la autora señala, parece poco adecuado que,
en el informe cuatrienal, algún Estado miembro admita
su inactividad en este sentido.
37
Art. 1.2 (que modifica el texto del art. 2.2 de la
38
Vid. GARCÍA MURCIA, J. y CASTRO ARGÜELLES, M.A.:
Directiva 76/207/CEE): «Igualdad de trato por razón de sexo en materia de
«La situación en que se produce cualquier compor- empleo y condiciones de trabajo (Directiva 76/207/CEE,
tamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índo- reformada por Directiva 2002/73/CE)», en AA.VV. (J.
le sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la GARCÍA MURCIA, dir. y coord.): La transposición del Dere-
dignidad de una persona, en particular cuando se crea cho social comunitario al ordenamiento español. Un
un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante balance en el XX aniversario de la incorporación de España
u ofensivo». a la Comunidad Europea, Madrid (MTAS), 2005, pág. 181.
Se reitera el principio del art. 141.4 TUE, las asociaciones, organizaciones u otras
sobre las medidas de acción positiva de carác- personas jurídicas que, de conformidad
ter nacional y su compatibilidad con el princi- con los criterios establecidos en el Dere-
pio de igualdad de trato. cho nacional, tengan un interés legítimo
Las Directivas 75/117/CEE, 76/207/ CEE, en los que predominan las mujeres); para ello,
86/378/CEE y 97/80/CE quedarán derogadas a los Estados miembros emprenderán, cuando
partir del 15 de agosto de 2009, sin perjuicio de sea necesario, reformas fiscales y de presta-
las obligaciones relativas a su incorporación al ciones de cara a la creación de incentivos y eli-
Derecho interno de los Estados miembros. minación de factores de disuasión.
Los Estados miembros deben reforzar tiva de género») debe tomarse en considera-
la transversalidad. ción de manera sistemática en el conjunto de
políticas y acciones comunitarias, a partir de
Los Estados miembros deben apoyar el
su concepción y de forma activa y visible. Esta
buen funcionamiento de los mecanismos
premisa halla su base jurídica en la Comuni-
nacionales de defensa de la igualdad entre los
cación de la Comisión, de 21 de febrero de
sexos.
1996, «Integrar la igualdad de oportunidades
Para un correcto seguimiento de las entre las mujeres y los hombres en el conjun-
medidas es preciso recoger, compilar y divul- to de las políticas y acciones comunitarias»40.
gar datos actuales, fiables y comparables des-
El concepto de «transversalidad» supone
glosados por sexos.
que las políticas y acciones comunitarias en
Dimensión exterior de la igualdad entre su conjunto deben considerar, de manera per-
hombres y mujeres manente y sistemática, las diferencias que
mujeres y hombres presentan en sus condicio-
Aplicación plena y efectiva de la Decla- nes, situaciones y necesidades. Este enfoque
ración de Pekín y la Plataforma de Acción de global y transversal exige la aplicación del
la Cuarta Conferencia Mundial sobre la esfuerzo «igualador» en todas las políticas:
Mujer por los Estados miembros: control y
evaluaciones periódicas de los resultados y en el empleo y el mercado de trabajo:
establecimiento de plazos para los objetivos reestructurando el marco jurídico de la igual-
fijados. dad, apoyando los estudios sobre el empresa-
riado femenino y la conciliación de la vida
Apoyo técnico y financiero a los países familiar y la vida profesional, mejorando la
en desarrollo por incorporar la igualdad y la flexibilidad del trabajo, la cualificación profe-
promoción del papel de la mujer en sus políti- sional y posibilitando un mayor acceso al cré-
cas y programas. dito;
te, sistemática, visible y adaptada a públicos resolver problemas como la desigualdad sala-
diferentes; rial entre hombres y mujeres, el acceso y la
participación de la mujer en el mercado de
en lo que afecta a la propia política de trabajo y la conciliación entre vida familiar y
personal de la UE: mediante la aplicación de vida profesional.
programas de acción positiva.
Asimismo y como se verá a continua-
De otra parte, ha de tenerse en cuenta ción, se prevé la organización del Año Euro-
también la importancia que los Fondos peo de la igualdad de oportunidades en 2007,
Estructurales presentan en materia de igual- con objeto de dar más visibilidad a los logros
dad de oportunidades, en tanto los mismos e ilustrar las ventajas de la diversidad para
constituyen el principal instrumento finan- la economía y la sociedad europeas.
ciero de la Unión y su aplicación afecta, como
se verá más tarde de manera detallada vid.
infra, epígrafe 4 de este trabajo, a no pocos 3.2.2. Políticas de ámbito particular:
ámbitos de la promoción de la igualdad de Programas de acción en materia
oportunidades. de igualdad de oportunidades entre
mujeres y hombres41
La Agenda de Política Social 2006-2010
Tales Directrices, incorporadas a los Pla- Cada Estado miembro presenta a la Comi-
nes Nacionales de Acción (PNA) de cada sión un Programa de Iniciativa Comunitaria
Estado miembro, se fundamentan en: (PIC) en el que expone su estrategia y las
modalidades de aplicación de EQUAL. Las
la capacidad de inserción profesional; intervenciones financiadas en el marco de los
PIC son agrupadas en ámbitos temáticos y se
el espíritu de empresa;
aplican en asociaciones de desarrollo (AD)
la adaptabilidad; geográficas o sectoriales. La cooperación
transnacional, instrumento del valor añadi-
la igualdad de oportunidades. do, puede propiciar el intercambio de expe-
riencias y de buenas prácticas. Además, la
La iniciativa comunitaria EQUAL partici-
innovación forma parte de la iniciativa comu-
pa en la materialización de la Estrategia
nitaria. Puede estar vinculada a los procesos
Europea de lucha contra la exclusión social y
(mejora de los enfoques existentes, nuevos
la discriminación (en particular la discrimi-
métodos, nuevos instrumentos), a los objeti-
nación por razón de sexo o de orientación
vos perseguidos (objetivos que hacen surgir
sexual, origen racial o étnico, religión o con-
nuevas o prometedoras cualificaciones y nue-
vicciones, discapacidad o edad), pero cen-
vas cuencas de empleo) o al contexto (nuevas
trando sus intervenciones en el mercado de
estructuras administrativas o políticas, siste-
trabajo.
mas innovadores de intervención).
La iniciativa comunitaria EQUAL viene
Los Estados miembros basan su estrategia
financiada conjuntamente por los Estados
para EQUAL en ámbitos temáticos específi-
miembros y la Comisión. EQUAL se ha man-
cos, dentro de los cuatro pilares de las Direc-
tenido, para el período 2000-2006 entre las
trices para el empleo (además del ámbito
cuatro iniciativas comunitarias presentadas
temático «solicitantes de asilo») los ámbitos
en el Reglamento general (CE) nº 1260/1999
temáticos pueden revisarse cada dos años en
sobre los Fondos Estructurales (no obstante,
función de la evolución del mercado de traba-
sólo el Fondo Social Europeo participa en la
jo:
financiación comunitaria de EQUAL, que
asciende a 3.274 millones de euros en un a) Pilar 1: Capacidad de inserción profesio-
período de 7 años). nal
En función del contexto nacional que inter- Acción 2: Ejecución de los programas de
viene en la definición de las prioridades de trabajo de las asociaciones de desarrollo.
acción, los Estados miembros eligen, salvo
Acción 3: Puesta en red temática, divulga-
excepciones, al menos un ámbito de acción de
ción de buenas prácticas y repercusión sobre
cada pilar. La promoción de la igualdad entre
la política nacional.
hombres y mujeres es parte de esos ámbitos
temáticos elegidos, además de las acciones Acción 4: Asistencia técnica.
A pesar de los avances realizados hasta la Los Fondos Estructurales son un impor-
fecha para eliminar la discriminación y pro- tante ámbito de aplicación de las políticas
mover la igualdad de oportunidades en la UE, comunitarias y nacionales en materia de
la labor a desarrollar es, todavía y según igualdad entre los sexos. El Reglamento
apuntan las indicaciones de la Comisión, en su general sobre los Fondos Estructurales
Informe 2006, como se ha visto ingente. De (2000-2006) considera que la igualdad entre
poco sirve la adopción de medidas legislativas, hombres y mujeres es un objetivo clave y dis-
aunque se hayan elaborado de forma minucio- pone su incorporación a las operaciones cofi-
sa, si no existe la voluntad política de tradu- nanciadas por los Fondos. (De hecho, el tema
cirlas en acciones a largo plazo y no cuentan de la igualdad de oportunidades se menciona
con el apoyo del conjunto de la población. expresamente en 10 de sus 56 artículos).
El propósito de este Año Europeo es favore- Esta importancia también se refleja en los
cer la toma de conciencia acerca de las venta- Reglamentos del Fondo Social Europeo
jas de una sociedad justa y cohesionada, con (FSE), del Fondo Europeo de Desarrollo
más iniciativas para rechazar las actitudes y Regional (FEDER), del Fondo Europeo de
conductas discriminatorias, e información a Orientación y de Garantía Agrícola (FEOGA)
los ciudadanos sobre sus derechos y obligacio- y del Instrumento Financiero de Orientación
nes legales. Se busca un enfoque transversal de la Pesca (IFOP); todos ellos contienen refe-
de la no discriminación, que debería permitir rencias a la igualdad entre hombres y muje-
garantizar una aplicación correcta y uniforme res.
del marco legislativo comunitario en toda
Europa, haciendo resaltar sus principios fun- Los Fondos Estructurales y, en especial, el
damentales y obteniendo un apoyo activo del FSE, son las principales herramientas finan-
público a la legislación en materia de no dis- cieras en las que se basa la Estrategia Euro-
criminación y de igualdad. pea de Empleo que, como ya se adelantó, ha
incorporado la igualdad como prioridad
común a todos los pilares, además de estable-
4. LA IGUALDAD ENTRE MUJERES cer un pilar específico sobre igualdad de opor-
Y HOMBRES EN LA UE. tunidades que contiene Directrices de empleo
LOS INSTRUMENTOS FINANCIEROS: específicas sobre el tema.
LA INTEGRACIÓN DE LA IGUALDAD
DE OPORTUNIDADES
EN LOS DOCUMENTOS 4.2. Medidas financiadas
DE PROGRAMACIÓN por el FSE - Desarrollo
DE LOS FONDOS ESTRUCTURALES de los recursos humanos
menos para el 90 % de los niños de edad com- actuaciones encaminadas a fomentar la par-
prendida entre los tres años y la edad de esco- ticipación de hombres y mujeres en igualdad
larización obligatoria, y al menos al 33 % de de condiciones).
los niños de menos de tres años.
Las medidas relativas a zonas en las que la GARCÍA MURCIA, J. y CASTRO ARGÜELLES,
M.A. (2005): «Igualdad de trato por razón de
representación femenina es más alta atañen
sexo en materia de empleo y condiciones de tra-
a un porcentaje bastante menor de los pro-
bajo (Directiva 76/207/CEE, reformada por
gramas. Las medidas que podrían repercutir Directiva 2002/73/CE)», en AA.VV. (J. García
positivamente en la igualdad se refieren prin- Murcia, dir. y coord.): La transposición del
cipalmente a aspectos como la diversifica- Derecho social comunitario al ordenamiento
ción, la formación, las nuevas oportunidades español. Un balance en el XX aniversario de la
de empleo y creación de pequeñas empresas incorporación de España a la Comunidad Euro-
de turismo rural, la fabricación y venta de pea, Madrid (MTAS).
productos regionales o el cuidado de niños.
LOUSADA AROCHENA, J.F. (2003): «Las exigen-
cias de transposición de la Directiva
Varios programas de desarrollo rural
2002/73/CE, de 23 de septiembre de 2002
(PDR) establecen el principio de la igualdad
(LCEur 2002, 2562)», en Aranzadi Social, nº 5.
entre hombres y mujeres, pero en relación
con otros Fondos, como el FSE y el FEDER. PÉREZ DEL RÍO, T. (2006): «Comentario a la Sen-
tencia del TJCE Sala segunda, de 30 de sep-
Por lo que se refiere al IFOP: en la progra- tiembre de 2004, Asunto 319/03 Briheche, sobre
mación para 2000-2006 de la política pesque- las medidas de acción positiva y su compatibili-
RESUMEN El sexo de las personas constituye una de las causas de discriminación más frecuente y
extendida. Además de esa dimensión cuantitativa, la discriminación basada en el sexo
adquiere un alcance cualitativo de especial relevancia, en tanto ocasiona una marginación
efectiva de la mujer, proyectada sobre todos los ámbitos de la vida, que obstaculiza cuan-
do no, abiertamente, impide su acceso y participación en las diversos espacios (tanto
públicos como privados) de actuación.
El alcance de la discriminación por razón de sexo resulta especialmente elocuente en la
esfera de las relaciones laborales, donde adquiere rasgos específicos que la convierten en
un fenómeno transnacional y en una anomalía jurídica universal; y es que el mercado de
trabajo constituye un ámbito especialmente receptivo a los roles sociales atávicos, actuan-
do además por sus implicaciones económicas, jurídicas, sociales e, incluso, demográficas,
como una formidable caja de resonancia para los handicaps histórico-culturales que pesan
sobre las mujeres. Ante semejante panorama, la actuación de los poderes públicos, así
como la de los mismos agentes sociales, debe encontrar nuevos y diferentes planteamien-
tos a partir de los cuales «reinventarse».
En las sociedades avanzadas, la igualdad de la mujer pasa, forzosamente, por el equilibrio
de su posición en el mundo laboral. Sin embargo, la pretensión de igualdad entre hombres
y mujeres no puede resignarse al mero reconocimiento formal más o menos solemne de
los mismos derechos a unos y otras; precisa de una acción promocional del trabajo de la
mujer.
La Unión Europea hace propios estos planteamientos, al recogerlos de manera expresa en
sus instrumentos jurídicos (originarios y derivados), en la misma jurisprudencia del Tri-
bunal de Justicia de las Comunidades Europeas y al configurarlos como objeto preferente
de su acción política y de sus prioridades de gasto.