ANBAL TORRES VSQUEZ

DEFENSA POSESORIA
Captulo I
EVOLUCIN HISTRICA DE LA PROTECCIN POSESORIA
El concepto de posesin como hecho, con prescindencia del derecho y su proteccin mediante los
interdictos y las acciones posesorias es el resultado de una larga evolucin del Derecho, especialmente
del procesal, desde Roma hasta la actualidad [1] .
Desde ya dejamos constancia que para la doctrina y legislacin predominantes, las nicas acciones
posesorias son los interdictos. Nuestro ordenamiento jurdico, en cambio, distingue entre acciones
interdictales, con las que se tutela la posesin como hecho, con prescindencia del derecho, y acciones
posesorias, para proteger al que tiene derecho a la posesin.
1. EL PROCESO CIVIL ROMANO
El proceso civil romano pas por tres etapas: 1) En la monarqua rigi las legis
actiones (acciones de la ley); 2) Durante la repblica, imper el procedimiento formulario ; y 3) En el
imperio, se establece el procedimiento extraordinario (la cognitio extra ordinem ).
1.1. EL PROCESO LEGIS ACTIONES (ACCIONES DE LA LEY)
Con la expresin legis actio se caracteriza al antiguo proceso. Actio e agere , en la concepcin
clsica, aluden a un especfico modo de actuar, segn reglas y ritos predeterminados. En la legis
actiones , la actio identifica a los antiguos actos procsales y su formalismo, que puede consistir en la
recitacin de palabras solemnes o en el cumplimiento de gestos rituales. No refleja solamente la
iniciativa del actor, sino la compleja actividad desenvuelta por las partes y por el magistrado. Legis
actio significa " modus agendi ", o sea el esquema procesal configurado por las mores, la jurisprudencia
sentada por el pontfice y por la ley, especialmente la ley de las XII tablas.
Las legis actiones fueron: La legis actio sacramento que tena dos formas in rem e in personam ;
la manus iniectio ; la pignoris capio ; la legis actio per iudicis arbitrive postulationem ; la legis actio per
condictionem ; agere per sponsionem ; confessio in iure y denegatio actionis .
El proceso por legis actiones se desarrolla en dos fases: 1) La in iure que se desarrolla ante el
magistrado que dicta una orden o prohibicin; y 2) La fase del in iudicio ante el juez, quien dicta una
sentencia.
La fase in iure del proceso por legis actiones concluye con la litis contestatio , por la que los
contendientes fijan los lmites de la controversia para su prosecucin en la fase in iudicio . La fase in
iudicio termina con la sentencia dictada con sujecin a los trminos de la controversia establecida in
iure .
1.2. EL PROCESO FORMULARIO
El proceso formulario constituye la piedra terminal de la fase arcaica del Derecho romano,
vinculada a la primitiva estructura orgnica de la civitas . En el ao 242 a.C. fue instituido el Praetor
Peregrinus competente en las controversias entre extranjeros o entre ciudadanos y extranjeros. El pretor
no poda utilizar el procedimiento de lalegis actiones reservado a los ciudadanos romanos. Pero la
vinculacin del proceso formulario a la actividad delpraetor peregrinus no excluye que ya
precedentemente el praetor urbanus , magistratura introducida en el 367 a.C. para el ejercicio de
la iurisdictio entre los ciudadanos, haba iniciado el uso de frmulas, cuando tena que dirimir
controversias en las cuales al menos una de las partes era extranjera o cuando se refera a materias
extraas a las previstas en los formularios de las legis actiones .
La lex Aebutia (del ao 130 a.C. o quiz de la primera mitad del II siglo) y la lex
Iulia (promulgada en el 17 a.C.), regularon el proceso formulario. Gayo sostiene que la reforma procesal
se produce debido a que las legis actiones haban devenido odiosas por su excesivo formalismo. A partir
de entonces, slo en dos casos se admita recurrir a las legis actiones : En el caso de daos y cuando el
proceso debe desarrollarse ante el tribunal de loscentumviri (el antiguo Tribunal de los Ciento). En
efecto, cuando se debe comparecer ante los centumviri se celebra primero una legis actio
sacramento (juramento) ante el pretor urbano o peregrino.
Las partes de la frmula son cuatro: demonstratio (exposicin de los hechos), intentio (pretensin
del actor), adiudicatio (se faculta al juez a adjudicar la cosa a alguno de los litigantes cuando se trataba
de procesos sobre divisin de herencias, de poner fin al condominio, de deslinde entre
vecinos), condemnatio (conferimiento al juez de la potestad de condenar o absolver). Transcribamos
algunas frmulas:
Frmula de la actio certae creditae pecuniae :
"( Titius ) iudex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertiorum X milia dare
oportere, iudex Numerium Negidium Aulo Agerio sestertiorum X milia condamnato, si non paret
absolvito " (Ticio sea el juez. Si resulta que Numerio Negidio deba dar a Aulo Agerio diez mil
sestercios, el juez condene a Numerio Negidio a pagar a Aulio Agerio diez mil sestercios, si no resulta
absuelto).
1. ) Frmula de la rei vindicatio :

"( Titius ) iudex esto. Si paret fundum Capenatem, quo de agitur, Aulii Agerii esse ex iure
Quiritium, neque is fundus a Numerium Negidio Aulo Agerio arbitratu iudicis restituatur,
quanti ea res erit, tantae pecuniae iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, si non
paret absolvito " (Ticio sea el juez. Si resulta que el fundo capenate, que es objeto del juicio,
pertenezca a Aulio Agerio por disposicin del derecho Quiritario y tal fundo no ha sido
restituido por Numerio Negidio a Aulo Agerio luego de la invocacin del juez, el juez condene
a Numerio Negidio a pagar a Aulo Agerio una suma de dinero igual al valor que tendr la cosa
al momento de la sentencia).
2. ) Frmula de la actio empti :

"( Titius ) iudex esto. Quod Aulus Agerius a Numerio Negidio hominem Sticum Emit quo de
agitur, quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportet ex fide bona,
eius iudex Numerium Negiium Aulo Agerio condemnato, si no paret absolvito" (Ticio sea el
juez. Como Aulo Agerio ha comprado de Numerio Negidio al esclavo Stico, que es objeto del
juicio, el juez condene a Numerio Negidio a pagar a Aulo Agerio una suma de dinero igual a la
cantidad que Numero Negidio deba dar o hacer a favor de Aulo Agerio segn buena fe, si la
demanda no resulta fundada lo absuelva).
En el proceso formulario, la iurisdictio del magistrado comprende tres poderes -que el
magistrado ejercitaba discrecionalmente mediante el decreto con el cual concede la frmula- descrito por
la jurisprudencia como dare iudicium , que significa conceder la tutela procesal, dare iudicem , o sea
proceder a la designacin del juez, yiudicare iubere , es deceir, la orden dirigida al juez para que
pronunciar la sentencia. La fase in iure del proceso formulario se inicia con la comparecencia de las
partes ante el magistrado y termina con la litis contestatio , con cuya conclusin se pasa a la fase in
iudicio . Para que sea posible el juicio es necesario fijar los extremos de la controversia, finalidad que
cumple la litis contestatio , porque fija de modo inmutable y vinculante para las partes la relacin
materia del juicio. Este se desarrollaba oralmente libre de formalidades, sujetndose a las disposiciones
del magistrado, que confera al juez el iussum iudicandi .
El magistrado no sentencia sino se limita a oir a las partes, conferirles la frmula y remitirles al
iudex, quien sentenciaba. Excepcionalmente, amparado en su imperium , puede adoptar directamente
algunas decisiones que tienen eficacia inmediata. Estas decisiones del magistrado, calificadas
como magis imperii quam iurisdictionis, son: los interdictos, la restitutio in integrum y la stipulationes
praetoriae .
1 ) Los interdictos
Los interdictos fueron medidas administrativas o de polica dictadas por un magistrado con el
fin de mantener el orden jurdico administrativo y de polica que debe reinar en la comunidad. Consisten
en un mandato emanado del magistrado, posteriormente de los magistrados cum imperio , o sea
el praetor , el proconsul y elpraeses provinciae , con el fin de dirimir determinados intereses privados.
El magistrado con su mandato, a instancia de una de las partes, ordena a la otra a observar un
determinado comportamiento, que puede consistir en un facere (hacer) o en un no facere (no hacer). Si
el demandado no se allanaba a acatar la orden del pretor, entonces se someta el asunto a la decisin del
juez.
El pretor romano tena, adems de su prerrogativa jurisdiccional ( jurisdictio ), el ejercicio del
imperio (imperium ) por el que daba rdenes mediante los siguientes medios compulsivos:
las stipulationes praetoriae; laintegrum restitutio (acordada a favor de quien ha perdido la posesin por
dolo, cautividad o fraude); la missio in possesionem y los interdictos [2] .
En Roma la posesin (poder de hecho) y la propiedad (poder de derecho) eran el anverso y
reverso de una misma realidad. Con el interdictum , el pretor daba rdenes o prohibiciones para poner
fin a una controversia, cuya solucin no admita dilaciones. Adems, el pretor tambin daba rdenes o
prohibiciones generales, para todos, mediante el edictum .
Los interdictos son remedios creados por el magistrado o por el pretor para resolver relaciones
que, por su naturaleza no se pueden hacer valer por va de accin.
Por la naturaleza del comportamiento impuesto al destinatario y el contenido del precepto
prohibitivo o imperativo, los interdictos se clasifican en prohibitorios, restitutorios y exhibitorios (Gayo
4,142 " Principalis igitur divisio in eo est, quod aut prohibitoria sunt interdicta aut restitutoria aut
exhibitoria ").
1) Los interdictos prohibitorios de hacer alguna cosa. Por ejemplo, la prohibicin de ejercer
violencia contra el poseedor no vicioso, la prohibicin de construir sobre terreno sacro o en ros o riveras
impidiendo la navegacin. Su formula fue: vim fieri veto o ne facias o ne inmittas .
2) Los interdictos restitutorios de una cosa o la reconstitucin del estado de hecho relativo a las
condiciones de una persona o tambin a la reposicin de la situacin preexistente a los actos de
disturbio. Por ejemplo, disponer la restitucin de un fundo a quien ha sido despojado de l por la
violencia.
3) Los interdictos exhibitorios que imponen la prestacin de presentar personas o de cosas. Por
ejemplo, exhibir la persona que se desea declarar libre, que el padre exhiba a los hijos sometidos a su
potestad.
Otra clasificacin es la que distingue en los interdictos simplicia y los
interdictos duplicia ( duplex ): simple es el interdicto en cual un contendiente tiene la calidad de actor y
el adversario la calidad de demandado (alter actor, alter reus est), como los interdictos restitutorios y
exhibitorios; dobles ( duplex ), por el contrario, son los interdictos en los cuales las partes se colocan en
un mismo plano, porque cada una de las partes es a la vez demandante y demandado.
Los interdictos posesorios tienen por objeto proteger o defender la posesin actual o recuperar la
posesin perdida. Se desconoce los orgenes de la posesin y las defensas de las mismas por medio de
los interdictos. Es funcin del pretor asegurar la paz pblica, con cuyo fin acuerda a los ciudadanos
los interdictos posesorios , es decir, los interdictos son medidas policiales tendientes a asegurar el
orden en la ciudad. El procedimiento interdictal estaba destinado a mantener el statu quo , en tanto que
su alteracin pudiera perturbar el orden pblico; su objeto era decidir sobre la posesin que se
disputaban dos partes contendientes que pretendan ser poseedoras (carcter dejudicia duplicia del
interdicto) y tambin para defender la posesin contra vas de hecho de terceros que no podan alegar
posesin.
Se distingui el interdicto destinado a conservar la posesin (denominado interdicta retinendae
possessionis ) del tendiente a recobrar la posesin prdida por violencia
(llamado interdicta recuperandae possessionis ).
1) Los interdicta retinendae possessionis o acciones para conservar la posesin, son dos: el uti
possidetis y el utrubi .
a) El interdicto uti possidetis protege la posesin de casas y fundos a condicin de que no sea
viciosa respecto del adversario, es decir, cuando el poseedor no haya conseguido la cosa del
contrario, nec vi nec clam nec precario . El que despojaba a un anterior poseedor nec vi nec clam nec
precario , tena a su favor la excepcin de posesin viciosa. No se exige que sea justo o injusto respecto
a cualquier tercero. El vencedor consigue la cesacin de las perturbaciones y la reparacin de daos. Era
anual, prescriba al ao contado a partir de la violencia.
El poseedor actual no poda reclamar la tutela posesoria cuando haba tomado la cosa por
violencia, en forma clandestina o cuando era un precario, por lo que poda ser despojado por obra de
quien, a su vez, haba sufrido un despojo anterior.
b) El interdicto utrubi, originariamente protegi a los esclavos, pero luego se extendi a todos los
muebles. Como las cosas muebles pasan fcilmente de una mano a otra, debido a eventualidades
naturales o por huda de los esclavos o de los animales, la victoria era atribuida no al poseedor actual,
sino al que haba posedo ( nec vi, nec clam, nec precario ) por ms tiempo en el ao anterior al
interdicto. Tambin era anual ( maiore parte anni ).
El uti possidetis y el utrubi eran dobles ( duplex ), es decir, que se dirigan a las dos partes, cada
una de ellas tena una pretensin a la posesin; cada parte era a la vez demandante y demandado. Por
efecto de la prohibicin del pretor, se fijaba la posesin en la persona de uno de los contendores.
Respecto del uti possidetis, Ulpiano (L. 1, D. 4317) y Gayon (148 a 150, 156 a 160) dicen: Uti nunc
possidetis eun fundum, quo de agitur, quod nec vi, nec clam, nec precario alter ab altero possidetis, ita
possideatis, adversus ea vim fieri veto .
Las Institutas y el Digesto asimilan el utrubi al uti posssidetis. Se dispuso que solamente tutelan a
quien tieneefectivamente la posesin en el momento de promover el interdicto.
2) Los interdictos recuperandae possessionis tambin son dos: de vi (o unde vi ) y de vi armata ,
que tienen por funcin hacer recuperar la posesin a quien ha sido despojado por la violencia.
El interdictum de vi se concede cuando media expulsin de un inmueble por la violencia cuando
la posesin no fuese viciosa ( nec vi nec clam nex precario ).
El interdictum de vi armata se concede cuando la expulsin se produce por un grupo de sujetos o
por una persona armada, con independencia de toda invocacin de vicio en la posesin del peticionante.
En poca de Justiniano el interdictos de vi armata se asimil al interdicto de vi .
El interdicto de vi se concede no slo cuando el poseedor ha sido expulsado de la casa o del
fundo, sino tambin cuando se le impida, por cualquier manera, continuar en la posesin, por ejemplo,
cerrndole el acceso a su fundo. El poseedor obtiene dentro del ao la restitucin de la posesin y
resarcimiento de daos. Despus del ao el invasor responde slo de lo que ha obtenido con la
expoliacin. Se ventila en proceso simple. Transcurrido un ao desde el despojo violento ( vi deiectus )
se poda interponer la exceptio temporis .
La doctrina tambin refiere como interdictos recuperandae possessionis al interdicto de
precario y al declandestina possessione .
El interdicto de precario cuando el precarista no restitua la cosa que le fuera confiada.
Por precario se entenda una posesin obtenida con ruegos, cuya duracin dependa de la voluntad de
quien la daba. Si el precarista rehusa la restitucin del bien solicitada por el propietario concedente de la
posesin natural o servidumbre, su posesin se convierte en viciosa y procede el interdicto.
El interdictum de clandestina possessione para los casos en que alguien tome la posesin de un
inmueble clandestinamente.
Para la recuperacin de los muebles en el Derecho anterior a Justiniano est el interdictum
utrubi . En el Derecho justinianeo el poseedor expoliado puede utilizar las acciones de robo y de rapia,
as como la actio ad exhibendum y las conditiones possessionis , las cuales no son remedios posesorios.
El proceso interdictal se inicia con la postulatio de la parte que solicita la tutela y llama in ius al
adversario; el magistrado, mediante causae cognitio (previa indagacin del caso concreto), valora la
existencia de los presupuestos necesarios para la concesin del interdicto, para luego concederlo o
denagarlo ( interdictum reddere ). Si el destinatario no obedece el mandato interdictal, la parte que ha
solicitado la tutela puede recurrir al procedimiento per sponsionem ; proceso que Gayo define cum
poena y cum periculo , por cuanto comporta para la parte perdedora el pago de una suma a ttulo de
pena. La parte que ha solicitado y obtenido el interdicto vuelve a llamar al adversario para que
comparezca ante el magistrado y lo desafa a prometer mediante sponsio una suma de dinero fijada
discrecionalmente por el pretor. El demandado, a su vez, puede contestar e interdicto e invitar al actor a
una stipulatio , para la hiptesis que no resulte alguna violacin de la orden impartida por el pretor. Las
partes se comunican las frmulas y si se avienen a una doble litis contestatio , se difiere al iudex la tarea
de cerciorarse cual de las dos sumas es la que se debe, si aquella objeto de la sponsio o aquella
prometida con la stipulatio y, por tanto, verificar indirectamente si se ha violado o no el precepto
interdictal.
Al lado del procedimiento antes descrito se afirma con el transcurso del tiempo, para los
interdictos restitutorios y exhibitorios, el procedimiento per formulam arbitrariam , llamado
sin periculo en cuanto no subsiste para el perdedor el riesgo de pagar una suma de dinero. El destinatario
del interdicto antequam ex iure exeat , o sea antes que se concluya la fase in iure puede solicitar la
designacin de un rbitro que proceda directamente a la verificacin de la situacin de hecho. En el
periodo post clsico romano los interdictos son asimilados a las actiones.
2 ) La restitutio in integrum
Por la restitutio in integrum "causa cognita" , o sea previa indagacin del caso concreto, el
pretor conceda al interesado una actio o una exceptio rescisoria , en virtud de la cual el acto impugnado
se considera como inexistente. Proceda en los casos previstos en el Edicto, por ejemplo, minora de
edad, capitis diminutio ,metus .
3 ) Las stipulationes praetoriae
Por las stipulationes praetoriae , el pretor induce a las partes a asumir determinadas tareas
mediante unastipulatio . La finalidad de la stipulatio praetoria era establecer una caucin o garanta para
tutelar una relacin no reconocida por el ius civile o no suficientemente protegida.
1.3. EL PROCESO EXTRAORDINARIO
El procedimiento extraordinario se estableci por Diclesiano, a fines del s. III, durante el perodo
del imperio o perodo del Derecho romano post clsico. Se abolieron las frmulas y la
palabra accin adquiri su significacin actual. Por excepcin se conservaron los interdictos y
la restitutio in integrum (restitucin por entero).
Sealamos como conclusin importante que el Derecho romano fue el que creo a los interdictos
como la ms genuina forma de defensa de la posesin, lo que ha heredado el Derecho actual. De otro
lado, el Derecho romano conceda los interdictos al que posea nec vi nec clam nec precario , por lo que
el demandado tena a su favor la excepcin para poder demostrar el carcter violento, clandestino o
precario de la posesin del demandante. Este modo de defensa interdictal ha sido abandonado por el
Derecho actual que protege a todo poseedor.
2. EL DERECHO CANNICO
En el Derecho cannico se protege la posesin reprimiendo la violencia que los herejes y los
seores feudales haban ejercido contra los obispos despojndolos de su sede y de los bienes de su
iglesia. En el s. IX, mediante las falsas decrtales de Isidorus Mercator, se concedi a los obispos
la exceptio spolii . El remdium spoliiaparece como un privilegio de los obispos, actuando como incidente
previo de un proceso criminal; el obispo despojado de su sede o de sus bienes utilizaba una excepcin de
modo que no poda ser juzgado en el snodo mientras no era restituido en su cargo o en sus bienes.
La exceptio referida a los obispos, por obra de los glosadores, devino en la actio spolii , es decir
de medio defensivo se convirti en medio ofensivo .
La actio polii se extendi a los clrigos y tambin a los laicos vctimas de despojo, imponindole
al juez el deber de reintegrarles en la posesin perdida. Se poda invocar en los juicios civiles y penales,
en los tribunales eclesisticos y en los de Derecho comn. Se aplicaba tanto al poseedor como al tenedor
de la posesin, a los bienes muebles como a los inmuebles, incluso a las res incorporalis , a los oficios,
prevendas, cargos honorficos. Se poda dirigir contra el autor del despojo (violento o clandestino) y
contra terceros adquirentes.
El Derecho cannico admita la pronta reintegracin en el goce de cualquier derecho de cuyo
ejercicio nos hubiera despojado alguien con violencia y ocultamente, sin distincin de derechos de
familia, reales, de crdito, etc.[3] .
La conclusin ms importante que podemos extraer del Derecho cannico es que extendi la
proteccin posesoria a todo poseedor despojado violenta o clandestinamente. Este es el sistema adoptado
por nuestro ordenamiento jurdico civil (art. 921).
3. DERECHO FRANCS
En el Derecho francs de la Edad Media se cont con tres acciones de proteccin de la posesin:
1) Laaccin de recuperacin , para proteger al desposedo violentamente; tiene su origen en
las fausses decretales y el canon reintegranda del Derecho cannico; 2) La accin de
mantenimiento contra los actos perturbatorios de la posesin; 3)La denuncia de obra nueva para hacer
cesar la molestia que resultaba para un propietario a causa de las obras nuevas emprendidas por su
vecino.
En el s. XIV, la accin de mantenimiento y la de recuperar se confundieron en una sola. El
Parlamento de Pars estableci que el expulsado de su heredad perda la posesin pero conservaba
la saisine (investidura). Desde entonces existi una sola accin posesoria, la llamada complaine en cas
de saisine et de nouvellt que serva para mantener la posesin en caso de turbacin y recuperarla en
caso de prdida.
Code Napoleon, en su art. 2228, prescribe: " La oposicin es la ocupacin o disfrute de una cosa
o de un derecho que se tiene o ejerce por uno mismo o por otro que la tiene y ejerce en su nombre " ("La
possession est la dtention ou la jouissance d'une chose ou d'un droit que nous tenons ou que nous
excercons par nousmmes ou par un autre qui la tient ou qui l'exerce en notre nom"). Esta definicin fue
tomada de Pothier, aadindole las palabras mediante las cuales se amplia el concepto de posesin de
cosa corprea con el "disfrute de un derecho".
4 . LA ANTIGUA LEGISLACION ESPAOLA
La antigua legislacin espaola reconoci los interdictos de adquirir, conservar y recuperar. La
Ley de Enjuiciamiento Civil espaola incorpor los interdictos de obra nueva y de obra vieja.
5. LA LEGISLACIN PERUANA
El Cdigo de Procedimientos Civiles peruano de 1912 regul los interdictos: de adquirir (arts.
994-1001); retener (arts. 1002-1009); recobrar (aqrts. 1010-1017); de obra nueva (arts. 1018-1026); y de
obra ruinosa (arts. 1027-1029).
El denominado interdicto de adquirir no era de proteccin de la posesin como hecho, pues se
conceda al titular del derecho de posesin. Proceda respecto de cosas que no posee otro por ms de un
ao (art. 994). Con la demanda se deba presentar el ttulo que acredite el derecho con que se solicita la
posesin e indicar quien es el poseedor o tenedor actual o la persona a cuyo cargo se hallan los bienes
(art. 995). Si el ttulo no era suficiente el juez denegaba la posesin (art. 996) y si es suficiente mandaba
citar al demandado y que se publiquen avisos para que se presenten los que tengan derecho a la misma
posesin (art. 997). Slo se admita la oposicin basada en la posesin actual, pblica y por ms de un
ao, en la insuficiencia del ttulo presentado por el demandante o el mejor derecho a poseer (art. 999).
El Cdigo civil de 1852, estableca en su art. 1137, que el propietario de un edificio que
amenazare ruina, poda ser obligado a demolerlo o apuntalarlo o que los propios vecinos podan solicitar
autorizacin para realizar obras de inmediato, quedando obligado el propietario a reembolsarle el valor
de las mismas.
El vigente Cdigo Procesal Civil de 1993, slo reconoce los interdictos de recobrar (arts. 603 a
605) y de retener (arts. 606 y 607). Los interdictos de obra nueva y de obra ruinosa son manifestaciones
del interdicto de retener.
El Cdigo civil derogado de 1936 restringi la tutela posesoria a los bienes inmuebles. En el art.
831 prescriba: " Todo poseedor de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos,
conforme al Cdigo de Procedimientos Civiles. Si su posesin es de ms de un ao puede rechazar los
interdictos que se promuevan contra l ". El vigente Cdigo de 1984, lo ampli a los bienes muebles
registrables.
6. DERECHO MODERNO
Las legislaciones modernas del sistema romano germnico han adoptado la proteccin posesoria
romana, con algunas modificaciones, tanto en los relativo a la retencin de la posesin como a la
recuperacin de la misma.
La doctrina moderna no es unnime en cuanto a la proteccin posesoria. Wolf [4] dice: "cabe la
duda de si an hoy son necesarias las pretensiones de proteccin posesoria; las medidas provisionales del
artculo 940 de la ley procesal civil alemana podran colmar plenamente la necesidad, pues en la prctica
son raras las demandas de proteccin posesoria . cun superflua es esta proteccin por medio de
demanda nos los ensea el Derecho extranjero: el Derecho francs (code de proc. civ. 23 y ss.)
solamente conoce las demandas de proteccin posesoria inmobiliaria, y aun stas dentro de lmites
reducidos; el Derecho ingls (igual que el Derecho germnico medieval) desconoce en absoluto el
procedimiento judicial de proteccin posesoria".
Respecto de las cosas muebles el art. 2488 del Cdigo argentino, antes de su modificacin por
Ley 17.711, dispona que ellas "no pueden ser objeto de la accin de despojo sino cuando el poseedor
fue despojado de ellas junto con el inmueble. Al despojado de cosas muebles corresponde nicamente la
accin civil de hurto u otra semejante, haya o no procedido la accin criminal".
No obstante el debate doctrinario, el Derecho positivo actual admite a los interdictos como el
medio o forma natural de defensa de la posesin considerada como hecho.
Capitulo II
FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA
1. FUNDAMENTO
El Derecho protege la simple posesin, tanto la legtima como la ilegtima, sea sta de buena o mala fe.
Pero, por qu el Derecho protege al simple poseedor, incluso contra los derechos del legtimo
propietario?, qu justifica los pronunciamientos administrativos o judiciales en favor del poseedor y en
desmedro del propietario?
Los antiguos romanos se caracterizaron por ser una sociedad pastoril. Las familias ejercieron un seoro
de hecho sobre las villas para pastar sus rebaos. El ager publicus estaba constituido por las tierras,
especialmente las conquistadas a los enemigos, donde las familias pastaban su ganado. Al seoro del
grupo sobre el ager publicus se denomin possessio o possessores . Durante la dominacin etrusca la
posesin comunitaria fue sustituida por la individual, resultante de las concesiones de los reyes etruscos.
El ager publicos fue el patrimonio de las grandes familias, de los patricios , primero y la nobilitas ,
despus. La posesin fue el medio de disfrute de la tierra y representaba el signo de la clase dirigente y
de su poder poltico. La propiedad privada surge muchos siglos ms tarde, segn Weber con la Lex
Thoria del 111 a.C. que transform las possessiones existentes en dominum optimo iure . De este modo,
los terrenos de Italia incorporados a las 35 tribus se convirtieron en objeto de dominium [5] .
Bozza [6] dice que "las familias patricias durante siglos poseyeron el ager publicus trasmitindoselo de
generacin en generacin, al extremo de llegar a considerarlo como propio, excluyente de cualquier
regulacin legal, a la cual opusieron siempre su poder de hecho. Si la nobleza hubiese tenido un mnimo
apoyo jurdico a favor de lospossessores , en el se habra atrincherado, y por consiguiente presentado un
derecho incontestable e intangible. Ms ello no poda ser, pues la posesin constituy exclusivamente un
seoro de hecho, un poder poltico-econmico, del cual deba excluirse cualquier idea del derecho
objetivo".
La tutela de la posesin en la poca clsica romana no fue por la va del derecho, sino fue una tutela de
carcter administrativo; el pretor intervena investido de imperium y con funcin de polica. Se protega
el hecho de la posesin; los interdictos posesorios fueron un remedio policial para conservar o recuperar
la posesin.
2. PROTECCIN POSESORIA SEGN SAVIGNY
Segn Savigny [7] , si la posesin no es un derecho su perturbacin no es contraria al Derecho,
solamente lo ser si es que se viola a la vez a la posesin y a cualquier otro derecho. La relacin entre el
hecho de la posesin y la persona que posee, determina la proteccin de la posesin contra toda
turbacin que afecte al mismo tiempo a la persona. La perturbacin o despojo de la posesin mediante
la violencia constituye una injusticia contra la persona, sta es la vctima de la violencia, y como toda
violencia es injusta, los interdictos posesorios se dirigen contra esta injusticia. Para Savigny, el
fundamento de la tutela posesoria radica en la interdiccin (prohibicin) de la violencia injusta contra la
persona. Toda violencia es ilegtima y es contra esta ilegitimidad que est dirigido el interdicto. Todos
los interdictos tienen pues un punto en comn: suponen un acto que, por su misma forma, es ilegal.
3. PROTECCIN POSESORIA SEGN IHERING
Para Rudolf von Ihering [8] , la posesin es la propiedad en su estado normal, lo que determina que la
proteccin de la posesin haya sido instituida con el fin de aliviar y facilitar la proteccin de la
propiedad. La posesin es la exterioridad, la visibilidad de la propiedad. Para ser protegido como
poseedor basta demostrar la posesin, por lo que dicha proteccin aprovecha lo mismo al propietario que
al no propietario, siendo sta una consecuencia absolutamente inevitable. La proteccin de la posesin
complementa la proteccin de la propiedad, facilita la prueba de la propiedad dado a que el poseedor se
reputa propietario hasta la prueba en contrario.
La propiedad dejara de existir si el propietario, para protegerse en el goce de su derecho, tendra que
recurrir cada vez a probar su propiedad. La proteccin de la propiedad requiere que su sola exterioridad,
o sea la posesin, est respetada y protegida. Las acciones posesorias (lo que para nosotros son los
interdictos) son los medios defensivos de la propiedad; la rei vindicatio es el medio ofensivo. Los
medios defensivos de la propiedad son acordados contra cualquiera que turbe la propiedad, con
independencia de la prueba de la propiedad. La posesin es una situacin de la propiedad jurdicamente
protegida por s misma y erigida en un derecho independiente de la propiedad. La posesin como hecho
al estar protegida por el Derecho adquiere la calidad de relacin jurdica, sinnimo de derecho.
Ihering fundamenta la proteccin de la posesin en la defensa de la propiedad. La proteccin de la
posesin es un complemento de la proteccin de la propiedad, sin la necesidad de probar el derecho de
propiedad, lo que aprovecha al mismo tiempo a los no propietarios que poseen aun contra los
propietarios que no poseen.
4. DOCTRINA DEL CDIGO CIVIL
La doctrina que fundamenta la proteccin posesoria en el Cdigo Civil se inspira principalmente
en la teora de Ihering.
El hecho ( factum ) de la posesin actual o anterior (cuando se ha producido la desposesin), sin
consideracin del derecho ( ius ) a la posesin, se protege provisionalmente, interinamente, a fin de que
no se rompa la paz social y, en todo caso, hasta que en otro proceso se dilucide los derechos de las partes
en conflicto.
Como con los interdictos se obtiene solamente una tutela judicial provisional de la posesin, las
partes pueden acudir a un proceso plenario para que se dilucide el derecho a la posesin, que por ser de
prueba lata, se tramita en la va del proceso de conocimiento. Como dice Messineo [9] , si al titular de
un derecho le estuviese permitido reprimir por s mismo el ejercicio ajeno (aunque fuera arbitrario) del
derecho de l (titular) y, por consiguiente, hacerse justicia por s mismo (defensa privada de los
derechos), resultara turbada la pacfica convivencia social, por lo que es aconsejable sacrificar
al titular del derecho, en beneficio del no titular , hasta tanto se declare en juicio que ste no tiene
derecho a la posesin (no es titular), slo entonces estar obligado a entregar el bien posedo; y podr ser
privado de l aun por la fuerza.
Los remedios de proteccin de la posesin como factum son los interdictos, distintos de las
acciones petitorias para que se emita pronunciamiento sobre el derecho o mejor derecho a la posesin.
Por ser los interdictos de prueba limitada exclusivamente a demostrar la posesin y el acto perturbatorio
o desposesorio, se tramitan en la va sumarsima.
El fundamento de la tutela judicial interina o provisional de la posesin mediante los interdictos es
prevenir la violencia y evitar que el que tiene derecho a la posesin se haga justicia por s mismo, as
como preservar y restablecer la paz social, mantener el statu quo asegurando la posesin actual del que
la est ejerciendo, sin perjuicio de que se ventile ante los tribunales sobre quin tiene el derecho o mejor
derecho a la posesin.
La proteccin de la posesin se basa tambin en la presuncin de la buena fe del poseedor y en el hecho
de que conduce a la adquisicin de la propiedad a travs de la usucapin.
El ordenamiento jurdico concede al poseedor la facultad de defender su posesin extrajudicialmente ,
mediante la autodefensa, denominada tambin autotutela, autoayuda, defensa privada, defensa
individual, y judicialmente por medio de los interdictos, las acciones posesorias, algunas acciones de
desalojo y acciones penales.
Captulo III
PROTECCION JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL DE LA POSESIN
1. DEFENSA EXTRAJUDICIAL DE LA POSESIN
Artculo 920.- El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra l y recobrar el bien, sin
intervalo de tiempo, si fuere desposedo, pero en ambos casos debe abstenerse de las vas de hecho no
justificadas por las circunstancias .
La defensa de la posesin, as como la de cualquier otro derecho o inters est confiada al Poder
Judicial, a fin de que nadie se haga justicia por su propia mano. La excepcin a esta regla lo constituye el
art. 920 que autoriza la defensa privada de la posesin.
La posesin del titular o no titular del derecho real, sobre un bien mueble o inmueble, rstico o
urbano, encuentra su primera tutela en la legtima defensa contra los actos con los cuales se priva o
perturba el goce pacfico de un bien. Por tanto, el poseedor, titular o no titular del derecho, puede repeler
la fuerza que se emplee contra l impidiendo que el agresor tome posesin del bien o recobrar el bien
(mueble o inmueble) si ha sido despojado, sin que con ello incurra en delito por tomarse la justicia por
su propia mano, siempre que lo haga inmediatamente, no ex intervallo , y lo haga con medios
proporcionales a la ofensa, o sea se debe abstener de las vas de hecho no justificadas por las
circunstancias. El Derecho alemn habla de una reaccin equivalente.
La autodefensa de la posesin es slo una manifestacin de la legtima defensa. Como dice
Ihering [10] , amenazado en su existencia, en su cuerpo, en su vida, en su patrimonio, por un ataque del
exterior, el individuo se pone en estado de defensa, r4echaza la fuerza por la fuerza. La legtima defensa
de s mismo es una expresin justa. Protegiendo su haber el individuo se defiende as mismo. En el
derecho se presenta el haber bajo dos aspectos: el haber de hecho (posesin) y el haber de derecho
(propiedad). La fuerza tambin adquiere dos formas cuando se aplica a la defensa del haber:
es defensiva cuando quiere mantener el estado de hecho de la detentacin de las cosas;ofensiva , cuando
tiende a recobrar la cosa perdida de hecho.
El art. 920 autoriza la defensa extrajudicial en dos situaciones:
1)Para repeler la fuerza empleada contra el poseedor. Supone un acto de turbacin; y
2) Para que el poseedor desposedo recupere el bien. Supone un acto de despojo.
En ambos casos de defensa extrajudicial deben concurrir los siguientes requisitos:
a) La violencia empleada por un tercero contra el poseedor . El autor del ataque se vale de la fuerza,
por lo que queda excluido de la defensa privada de la posesin el supuesto de la usurpacin clandestina;
b) Reaccin inmediata del poseedor . Entre ataque y defensa debe existir unidad de tiempo. El
poseedor responda inmediatamente rechazando la perturbacin o recuperando el bien del que ha sido
desposedo. Si no intenta recobrar la posesin sin intervalo de tiempo, slo lo podr hacer por la va
judicial.
c) Abstenerse de las vas de hecho no justificadas . La reaccin del poseedor no debe exceder los
medios de la legtima defensa, es decir, debe abstenerse de las vas de hecho no justificadas por las
circunstancias.
d) Imposibilidad de la intervencin de la autoridad . Aunque el art. 920 no lo menciona, por tratarse
de un remedio excepcional, la defensa privada de la posesin solamente es admitida cuando no es
posible la intervencin de la autoridad, ya que si el poseedor fuera pedir auxilio, al regresar sera terde
por haberse consumado el despojo.
Es lcito que el poseedor se haga justicia por su propia mano repeliendo la fuerza con la fuerza ( vim
vi repellere licet ) para impedir ser despojado del bien o si ya lo fue, para recuperarlo, con tal que
reaccione inmediatamente[11] y sin excederse de los medios de la legtima defensa y siempre que la ley
o resolucin judicial no autoricen la privacin o perturbacin.
Como se aprecia, la defensa privada de la posesin se caracteriza por ser un medio excepcional de
uso de la fuerza por el poseedor para repeler la fuerza que lo perturba o despoja de la posesin y por
referirse a todos los supuestos de posesin, con independencia del derecho a poseer.
La autodefensa de la posesin consagrada en el art. 920 es una aplicacin particular del principio
general de la legtima defensa por la que, tanto el poseedor como el servidor de la posesin estn
facultados para rechazar por las vas de hecho las perturbaciones a la posesin pacfica o a contraatacar
para recuperar la posesin cuando ha sido privado de ella, siempre que lo haga en forma inmediata. As,
el poseedor puede repeler con la fuerza al ladrn que pretende arrebatarle sus bienes muebles o
recuperarlos, tambin por la fuerza, persiguiendo al ladrn sorprendido in fraganti. Tratndose de bienes
inmuebles, el poseedor puede rechazar por la fuerza los actos perturba torios y si ha sido despojado
puede contraatacar para recuperar la posesin, siempre que acte inmediatamente.
Segn Ulpiano, "podemos repeler con las armas al que viene con armas; mas esto inmediatamente,
no despus de un intervalo, con tal que sepamos que no solamente est permitido resistir, para no ser
echado, sino que el que hubiere sido echado eche al mismo, no despus de un intervalo, sino
inmediatamente" (Digesto, L. XLIII, t. XLI).
Repeler la fuerza sin intervalo de tiempo, inmediatamente, significa que el poseedor acta en el
mismo momento en que un tercero emplea la fuerza contra l y si, no obstante ello, es desalojado, puede
reaccionar con toda la rapidez, de acuerdo a las circunstancias, para recobrar el bien.
La legitimacin activa comprende tanto al poseedor de cualquier clase que sea como al tenedor o
servidor de la posesin. En ejercicio de la legtima defensa, toda persona est facultada para repeler la
fuerza que se emplee contra ella, por consiguiente la defensa privada de la posesin a que se refiere el
art. 920 comprende tanto al poseedor como al servidor de la posesin.
El servidor de la posesin defiende la posesin para el poseedor, consiguientemente est facultado
para autodefenderse cuando alguien intenta perturbarlo o despojarlo del cuidado del bien. Por ejemplo,
el obrero puede intentar evitar el despojo de las herramientas que utiliza en su trabajo.
La legitimacin pasiva es restringida puesto que puede ejercerse la defensa privada solamente contra
el que perturba o despoja al poseedor o tenedor, debido a que entre la accin y la reaccin no puede
existir intervalo de tiempo.
2. ACCION POSESORIA DE CARCTER ADMINISTRATIVO
El mejor derecho a la posesin (accin posesoria) es definido judicialmente, pero tambin puede ser
establecido por entidades administrativas facultadas expresamente por ley. As, por Decreto Legislativo
N 803, se declar de inters nacional la Promocin del Acceso a la Propiedad Formal y su inscripcin
registral con el fin de garantizar el derecho de los ciudadanos a la propiedad y el ejercicio de la actividad
privada en una economa social de mercado. Mediante este Decreto complementado con la Ley 27046
se creo la Comisin de Formalizacin de la Propiedad Informal (COFOPRI). Por Decreto Supremo N
005-2001-JUS se crearon las Comisiones Provinciales de Formalizacin de la Propiedad Informal, en
cargadas de la formalizacin. Por Decreto Supremo N 039-2000-MTC, publicado el 6.8.2000, se
aprob el Reglamento de Normas que regulan la organizacin y funciones de los rganos de la
COFOPRI. El rgano de segunda y ltima instancia administrativa con competencia nacional es el
Tribunal Administrativo de la Propiedad.
COFOPRI est facultada para definir el mejor derecho de posesin de los poseedores informales de
predios estatales, fiscales o municipales (D. S. N 013-99-MTC del 5.5.99, art. 30). Sin embargo, salvo
disposicin legal expresa en contrario, el hecho de que administrativamente se haya reconocido el mejor
derecho a la posesin no impide que su titular pueda obtener dicho reconocimiento judicialmente, puesto
que ha nadie puede negarse el derecho a la tutela jurisdiccional consagrado en el art. 139 de la
Constitucin [12] . COFOPRI solamente est facultada para declarar el mejor derecho de posesin;
cuando advierta que sobre el predio existe un derecho de propiedad o ambas partes en conflicto exhiben
ttulos de propiedad porque, por ejemplo, un Concejo Municipal ha transferido el predio en dos o ms
ocasiones, debe declinar su competencia para pronunciarse en un proceso sobre el mejor derecho de
posesin, puesto que el conflicto entre probables propietarios debe ser dilucidado judicialmente[13] .
3. DEFENSA JUDICIAL DE LA POSESION
Artculo 921.- Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones
posesorias y los interdictos. Si su posesin es de ms de un ao puede rechazar los interdictos que se
promuevan contra l .
3.1. LAS ACCIONES POSESORIAS Y LOS INTERDICTOS
La defensa judicial de la posesin de muebles inscritos y de inmuebles, estn o no inscritos, est
confiada a las acciones posesorias y a los interdictos.
El Cdigo Civil de 1936 limit la tutela interdictal al poseedor de bienes inmuebles. El art. 831 de
este Cdigo dispona: " Todo poseedor de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los
interdictos, conforme al Cdigo de Procedimientos Civiles. Si su posesin es de ms de un ao puede
rechazar los interdictos que se promuevan contra l " [14] .
El art. 921 del Cdigo Civil vigente se complementa con los arts. 598 y 599 del Cdigo Procesal
Civil. El art. 598 prescribe: Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesin puede
utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza
sobre el bien objeto de la perturbacin . El art. 599 establece: El interdicto procede respecto de
inmuebles, as como de bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso pblico. Tambin procede el
interdicto para proteger la posesin de servidumbre, cuando sta es aparente .
No estn protegidos por los interdictos los bienes muebles no inscritos y todos los derechos
extrapatrimoniales, tampoco lo estn los bienes del Estado de uso pblico (art. 599 del CPC).
No est demas hacer presente que la posesin, especialmente la del propietario, desde el Derecho
romano hasta la actualidad, adems de las acciones posesorias y de los interdictos, est protegida
tambin por acciones contractuales (en los contratos) y por las acciones penales (en los delitos).
El art. 921 confiere las acciones posesorias y los interdictos a los poseedores de muebles inscritos y
de inmuebles. Las acciones posesorias corresponden a quienes tienen derecho a la posesin y los
interdictos a los poseedores sin entrar a considerar si tienen derecho o no a la posesin. En otros
trminos, el hecho posesorio actual (el ius possessionis ) se defiende con el interdicto y el derecho a la
posesin ( el ius possidendi ) se protege con la accin posesoria.
Doctrinariamente no se distingue claramente entre interdictos y acciones posesorias. Para un sector
importante de la doctrina no existen ms acciones posesorias que los interdictos: Asi, Bonfante [15][15]
afirma: "Las acciones posesorias se llaman interdictos porque en el derecho clsico la defensa de la
posesin era ordenada en forma extraordinaria por medio del procedimiento de interdiccin. Se
distinguen los interdicta retinendae possessionis y los interdicta recuperandae possessionis : los
primeros defienden la posesin en caso de perturbacin o molestia causada al poseedor; los segundos en
caso de expoliacin calificada".
Messineo [16] expresa: la defensa de la posesin, propia del derecho privado , se confa a dos
acciones especiales, llamadas -en su conjunto- acciones posesorias (en contraposicin... a las acciones
petitorias); esas acciones son: la accin de reintegracin (o de despojo ) y la accin de mantenimiento .
La doctrina y legislacin italiana denominan accin de reintegracin al interdicto de recobrar y accin
de mantenimiento al interdicto de retener .
En la doctrina nacional, Castaeda [17] sostiene que no existen ms acciones posesorias que los
interdictos, que son los nicos canales destinados a la defensa de la posesin. Contrariamente, Romero
Romaa [18] distingue entre las acciones posesorias y los interdictos; refiere que con los interdictos se
defiende al poseedor actual sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la posesin. Las acciones
posesorias se conceden, en cambio, a quienes tienen derecho a la posesin. Dece este autor que hay que
"distinguir las acciones posesorias de los interdictos, porque teniendo los interdictos como finalidad
defender al poseedor actual, sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la posesin, lo que
eventualmente poda conducir a sancionar injusticias, favoreciendo a un usurpador que naturalmente no
tiene derecho sobre el bien, lo que se resuelve en un interdicto es provisional. Las acciones posesorias se
conceden, en cambio, a quienes tienen derecho a la posesin. El que tiene derecho aposeer puede
interponer un juicio ordinario, donde se pueden actuar pruebas sobre el derecho de poseer y contradecir
lo resuelto en el interdicto, logrando que se le conceda la posesin, lo cual se comprueba recurriendo al
Cdigo de Procedimientos Civiles".
Las acciones se clasifican en personales ( actiones in personam ) y reales ( actiones in rem ). Las
primeras protegen derechos subjetivos personales, denominados tambin obligacionales o de crdito y
las reales tutela derechos subjetivos reales. Las acciones reales se subclasifican en posesorias
( possessorium ) y petitorias (petitorium como las vindicationes o petitiones ). La accin posesoria lo
ejerce el poseedor sin consideracin del ttulo y la accin petitoria la ejerce el propietario o titular de
otro derecho real.
Conforme al art. 921 el possessorium comprende tanto a los interdictos como a las acciones
posesorias como medios de defensa de la posesin. La posesin como hecho se defiende con los
interdictos (autnticas acciones posesorias) y la posesin como derecho se protege con acciones
posesorias que son petitorias. En los interdictos se admiten pruebas exclusivamente relativas a la
posesin del demandante y a la perturbacin o despojo por el demandado, debiendo rechazarse toda
otra prueba que no se concrete a este fin. En el interdicto no se debate para nada sobre el derecho a la
posesin. En cambio, en las petitorias se examinan ttulos para determinar el derecho o mejor derecho a
la posesin. Esto impide la acumulacin de ambas acciones. Si se permitiera la acumulacin de estas
acciones, se estara facultando al titular del derecho real (propietario, usufructuario, etc.) para que, en
uso de su ius possidendi , se haga justicia por su propia mano despojando o perturbando impunemente al
poseedor, hecho que la ley no permite, salvo el caso excepcional de la defensa privada de la posesin
siempre que concurran los requisitos contemplados por el art. 920.
Como expresa Dez Picazo [19] , la regla que prohbe la acumulacin "se dirige fundamentalmente al
demandado. El demandado en el juicio posesorio (para nosotros el juicio interdictal) no puede proponer
cuestiones petitorias hasta que la controversia posesoria haya sido decidida y la condena ejecutada. A
nuestro juicio, se dirige tambin al demandante. Si el demandante abre un juicio estrictamente posesorio
la nica cuestin que es lcito discutir en l es la cuestin de la posesin. Por ltimo, la regla se dirige
tambin al juez, quien debe decidir el pleito posesorio, nicamente sobre la base de la posesin efectiva
y de la lesin que en sta se haya experimentado, reservando cualquier otra accin para el juicio
correspondiente".
El art. 921 menciona a las acciones posesorias y los interdictos, y el art. 979 se refiere: a la accin
reivindicatoria, acciones posesorias, interdictos, acciones de desahucio (entindase de desalojo), aviso de
despedida y dems acciones que determine a ley. Son acciones petitorias por excelencia la
reivindicatoria y la de mejor derecho a la propiedad destinadas a esclarecer a quien corresponde el
derecho de propiedad, pero tambin son petitorias las que tienen por objeto establecer a quien pertenece
el derecho o mejor derecho a la posesin. En otros trminos, la accin petitoria puede versar sobre el
derecho de propiedad u otro derecho real como, por ejemplo, el de superficie, usufructo, uso, habitacin,
los cuales tienen por contenido a la posesin. Para nuestro ordenamiento jurdico
elpossessorium comprende los interdictos que protegen a la posesin como hecho y las acciones
posesorias (que por naturaleza son acciones petitorias) que defienden a la posesin como derecho. Con
la accin interdictal se obtiene una decisin judicial que protege a la posesin provisionalmente, es decir,
tal decisin no tiene la autoridad de cosa juzgada, puesto que el vencido puede entablar un proceso
judicial petitorio haciendo uso de las acciones posesorias o de dominio que le confiere la ley.
El art. 921 establece que el que tiene la posesin por ms de un ao puede rechazar los interdictos que se
promuevan contra l. La posesin anual no es requisito para que el poseedor tenga derecho a las
acciones interdictales [20] , sino para rechazar los interdictos que se promuevan contra l. Tiene derecho
a valerse de los interdictos el que posee por das, meses o aos, pues para que accione basta que tenga la
posesin actual o que haya sido despojada de ella, pero debe ejercitar su accin antes de vencido el ao
contado desde que se produjo el hecho de la perturbacin o del despojo. Es decir, el plazo para demandar
la accin interdictal prescribe al ao de producido el hecho que fundamenta la demanda. El despojante
demandado que tiene la posesin por ms de un ao puede rechazar los interdictos que se promuevan
contra l, deduciendo la excepcin de prescripcin de la pretensin interdictal. Declarada fundada la
excepcin de prescripcin, el demandante puede ejercer su derecho a la posesin en un proceso de
conocimiento (art. 601 del C.P.C.)
3.2. DEFINICIN DE INTERDICTO
Podemos definir a los interdictos como los procesos judiciales civiles, sumarsimos, de prueba limitada
exclusivamente a la posesin, destinados a resolver provisionalmente sobre la posesin actual, con
prescindencia del derecho, tanto para mantenerla o conservarla como para recuperarla.
Gayo deriva la palabra interdicto de interdicere (prohibir), sinnimo de prohibere . Para las
Institutas de Justiniano, la palabra interdicto se ha acomodado a todos quia inier duos dicuntur (tt. XV,
I). San Isidro de Sevilla dice que vendra de interim dictum debido a que el interdicto conduce a una
decisin provisoria [21] .
Explica Gayo [22] que en determinados casos el pretor o el procnsul impona su autoridad para
poner fin a la controversia, principalmente cuando se trataba sobre la posesin o la cuasi posesin,
concretndose a mandar o prohibir que se hicera algo. Las frmulas que se empleaban para ello, se
llamaban interdictos y decretos. Se denominaban decretos cuando mandaba se hicera algo, por ejemplo,
cuando ordenaba que se exhibiera o se restituyera algo; y se llama interdicto cuando prohiba hacer algo,
por ejemplo, cuando ordenaba que no se ejerza violencia contra el que posee justamente, o que no se
haga algo en lugar sagrado. De ah que los interdictos se dividen en restituiros, exhibitorios y
prohibitorios.
Los interdictos constituyen el instrumento procesal para la defensa de la posesin como hecho, no como
derecho, tanto de bienes inmuebles como de muebles inscritos, siempre que no sea de uso pblico , y
tambin para proteger la posesin de servidumbres aparentes (art. 599 del CPC).
Los interdictos son de naturaleza posesoria. Basta tener la posesin fctica para ser protegido con los
interdictos de retener y de recobrar, con independencia del derecho. Por ello, la sentencia dictada en un
interdicto es provisional.
Los interdictos se caracterizan:
Por ser procesos sumarsimos
En el proceso se debate solamente sobre el hecho de la posesin
No se discuten cuestiones relativas al ttulo de propiedad o posesin
Tiene por fin evitar que las personas se hagan justicia por su propia mano; asegurar la posesin
actual a favor del que est poseyendo, sin perjuicio de que despus se ventile el mejor derecho a
la posesin; y restablecer la tranquilidad social alterada por el conflicto posesorio.
La sentencia tiene carcter interino. Es cosa juzgada solamente son relacin al hecho de la
posesin y a los actos perturbatorios o de despojo, ms no con relacin al derecho de propiedad
o de posesin que las partes podrn reclamar en un proceso de conocimiento.
El Cdigo procesal civil reconoce el interdicto de recobrar (art. 603) y el interdicto de retener
(art. 606). El interdicto de obra nueva y el de obra ruinosa, conforme al art. 606, son manifestaciones del
interdicto de retener, pues las perturbaciones a la posesin pueden consistir en actos materiales o de otra
naturaleza, como la ejecucin de obras, o la existencia de construcciones en estado ruinoso.
3.3. DIFERENCIAS ENTRE ACCIN POSESORIA
E INTERDICTO
Sealemos a continuacin las diferencias entre la accin posesoria y el interdicto:
1) Por los titulares de la accin posesoria y de los interdictos
Slo los poseedores legtimos son titulares de las acciones posesorias, mientras que de los
interdictos pueden valerse los poseedores legtimos como los ilegtimos. A estos ltimos, el
ordenamiento jurdico les concede los interdictos pero no las acciones posesorias.
En otros trminos, las acciones posesorias corresponden a quienes tienen derecho a la posesin
( ius possidendi ) y los interdictos, a quienes tienen la posesin de hecho ( factum possessionis ), sin
importar la calidad del poseedor (con ttulo o sin ttulo, de buena o de mala fe).
Conforme al art. 598 del C.P.C., " todo aquel que se considere perturbado o despojado en su
posesin puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta
naturaleza sobre el bien objeto de la perturbacin ".
Del interdicto puede valerse tanto el poseedor legtimo (propietario, usufructuario, etc.) como el
ilegtimo sea ste de buena o de mala fe (el ocupante precario, el usurpador), siempre que el uno o el
otro haya sido perturbado en su posesin o privado de ella. De la accin posesoria solamente puede
valerse el que legtimamente tiene derecho a la posesin.
El poseedor legtimo (con ttulo) cuando es perturbado o despojado del ejercicio de su derecho de
posesin, tiene a su disposicin no solamente las acciones posesorias con las cuales hace valer la
titularidad de su derecho, sino tambin los interdictos con los cuales no tiene ms que probar que el
hecho de la posesin.
Acciona interdictalmente el que tiene la posesin fctica actual o ha sido despojado de ella, sin contar
para nada el ttulo posesorio. En cambio, para plantear una accin posesoria se requiere contar con ttulo
posesorio aunque no se tenga la posesin actual y material.
2) Por la cuestin debatida .
En la accin posesoria el debate es entre titulares de la posesin. En el interdicto se debate solamente
sobre el hecho de la posesin, sin consideracin alguna sobre el ttulo posesorio.
En el interdicto, las partes estn prohibidas de detenerse a comprobar la titularidad o la efectiva
pertinencia del derecho posedo y el juez est obligado a decidir la controversia nicamente sobre la base
de la posesin efectiva y de la ofensa que haya experimentado. Con los interdictos no se defiende el
derecho de propiedad ni el mejor derecho de poseer, por lo que proceden aun contra el propietario o
quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de litis, de ah que el
debate se centra nicamente en el hecho de la posesin, sin contar para nada el ttulo de propiedad o el
ttulo posesorio. En cambio, en la accin posesoria el debate se centra en establecer quin tiene el mejor
derecho a la posesin; el demandante y el demandado cuentan con ttulo posesorio, ambos reclaman el
derecho a la posesin amparados en sus respectivos ttulos; se enfrenta un ttulo posesorio con otro ttulo
posesorio. Por ejemplo, cuando se enfrentan dos o ms con ttulos de usufructurarios o arrendatarios de
un mismo bien, o un arrendatario con un anticresista. El debate est orientado a determinar cul es el
ttulo que prevalece sobre los dems, quin tiene el mejor derecho a la posesin.
Si se enfrentan los ttulos de dos o ms propietarios, el debate no se puede llevar a cabo en una accin
posesoria sino en una accin sobre mejor derecho de propiedad.
En el interdicto se debate nicamente el derecho de poseer ( ius possessionis ), como posesin
considerada en s misma, independientemente de que se posea con ttulo o sin ttulo, mientras que en la
accin posesoria se debate el derecho a la posesin ( ius possidendi ). El que se vale de la accin
posesoria tiene que exhibir como fundamento de su pretensin un ttulo consistente en un derecho de
alcance ms amplio al derecho de quien se opone.
3) Por la prueba .
En los interdictos, los hechos a probar son solamente la posesin y la perturbacin o despojo de
ella, sin consideracin alguna de la existencia, en quien se afirma poseedor, del derecho ejercitado. En la
accin posesoria, en cambio, el actor debe probar la titularidad de su derecho a la posesin por ser
propietario, usufructuario, arrendatario, etc.
Como dice Cuadros [23] , "en el interdicto no tiene significacin la prueba escrita sobre la posesin, ni el
ttulo posesorio; se discute nicamente la posesin del actor y el hecho perturbatorio o desposesorio. En
cambio, en la accin posesoria tiene fuerza la prueba instrumental en que conste el ttulo posesorio
estimado como la causa originaria del derecho a la posesin".
4) Por el plazo para ejercitar la accin
El interdicto puede promoverse dentro del ao a contar desde el inicio de la perturbacin o de haber
sufrido el despojo de la posesin [24] . En cambio, la accin posesoria puede promoverse en cualquier
momento, aun despus de vencido el ao de los actos perturbatorios o de despojo. As est dispuesto por
el art. 601 del CPC: La pretensin interdictal prescribe al ao de iniciado el hecho que fundamenta la
demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede ejercer su derecho a la posesin en un
proceso de conocimiento .
5) Por la va procedimental
El interdicto se tramita en la va del proceso sumarsimo (art. 546.5 del CPC), dado a la urgencia de
proteger la posesin y a que no existen otros hechos que probar mas que la posesin y la ofensa a ella.
En cambio, la accin posesoria, por no tener una va procedimental propia, y por ser de prueba lata
mucho ms difcil que la prueba de la simple posesin, se tramita en la va del proceso de conocimiento
(arts. 475.1 y 601 del CPC).
6) Por la naturaleza de la sentencia
La sentencia dictada en el proceso de interdicto tiene el carcter de interina, provisional, tutela la simple
posesin, no produce los efectos de la cosa juzgada que sea oponible en una accin petitoria como es la
de mejor derecho a la posesin o la accin reivindicatoria o la de mejor derecho a la propiedad. En
cambio, la sentencia dictada en una accin posesoria produce los efectos de la cosa juzgada, no pudiendo
reabrirse el debate judicial sobre el mejor derecho declarado judicialmente.
Debido a que en el interdicto se juzga solamente el hecho de la posesin y en la accin posesoria el
derecho a la posesin, el vencido en el interdicto puede recurrir a la accin posesoria, o a la accin
reivindicatoria si tiene la calidad de propietario no poseedor, o la accin de mejor derecho de propiedad
si es que el poseedor actual tambin alega ser propietario [25] .
3.4. REGLAS COMUNES A TODOS LOS INTERDICTOS
1) Bienes respecto de los que procede .
Art. 599 del CPC: E l interdicto procede respecto de inmuebles, as como de bien mueble inscrito,
siempre que no sea de uso pblico.
Tambin procede el interdicto para proteger la posesin de servidumbre, cuando sta es aparente .
Procede la accin interdictal respecto de todo bien inmueble est o no inscrito. Respecto de los
muebles solamente procede cuando el bien est inscrito. Tambin procede para proteger la posesin de
servidumbres aparentes.
Con el interdicto se protege el hecho de la posesin, acreditada por sus manifestaciones
objetivas, independientemente del ttulo posesorio.
No procede la accin interdictal respecto de bienes muebles no inscritos, de bienes del Estado de
uso pblico y de servidumbres no aparentes.
No procede la accin interdictal respecto de los bienes que estn sometidos a jurisdiccin
administrativa. Entre estos bienes tenemos:
a) Los yacimientos minerales son bienes del Estado, el que los puede entregar en concesin a
particulares para su exploracin y explotacin. Cualquier acto de perturbacin o despojo es resuelto
administrativamente por la autoridad minera, especficamente por el Registro Pblico de Minera. El
Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera, D.S. N 014-92-EM del 2.6.1992, establece que
es atribucin del Registro Pblico de Minera, tramitar y resolver las denuncias de internamiento en
derecho ajeno (art. 105.inc. c.). Si durante la tramitacin de un petitorio minero se advierte que se
superpone totalmente sobre otro anterior, ser cancelado el pedimento posterior; si la superposicin es
parcial, el nuevo peticionario deber reducir su pedimento respetando el rea de la concesin anterior
(art. 114). Si aparecen superpuestas, total o parcialmente, dos o ms concesiones mineras con ttulo
inscrito por ms de noventa das, el Jefe del Registro Pblico de Minera constituir una sociedad legal
respecto de las reas superpuestas (art. 115).
b) Las aguas. La Ley General de Aguas, Decreto Ley N 17.752 del 24.7.1969, establece que
cualquier usurpacin o turbacin en el uso de las aguas ser sancionada administrativamente, sin
perjuicio de las acciones penales. El que para beneficiarse as mismo o a tercero desva el curso de las
aguas pblicas o privadas, impidiendo que corran por su cauce o las utiliza en una cantidad mayor a la
debida, comete delito de usurpacin (art. 203 del C.P.).
2) Defensa de la posesin de servidumbres por medio del interdicto
El segundo prrafo del art. 599 dispone que procede el interdicto para proteger la posesin de
servidumbre, cuando sta es aparente.
Conforme al art. 1035 del C.C., la servidumbre es el gravamen, legal o convencional, que se impone a
un predio (llamado sirviente) en beneficio de otro (denominado predio dominante), que da derecho al
dueo de este ltimo para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o que impida al dueo de
ste el ejercicio de alguno de sus derechos.
Con la servidumbre se limita el derecho de propiedad de un predio (predio sirviente), en favor de otro
(predio dominante), por consiguiente la posesin de servidumbre es posesin de bien inmueble. La
servidumbre aparente se manifiesta mediante signos exteriores.
Solamente las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripcin (art. 1040).
Como expresa Romero Romaa [26] , las servidumbres "son aparentes cuando se manifiestan a simple
vista, por trabajos exteriores, tales como una ventana, una puerta, un canal. Por ello se denominan
tambin visibles. Ejemplo: la servidumbre de luz. En cambio las no aparentes son aquellas cuyo
conocimiento no puede tenerse por ningn signo visible y slo se obtiene estudiando los ttulos de
propiedad. Por ejemplo, las servidumbres de no edificar a mayor altura. Una persona visita a una finca y
observa que slo tiene un piso; pero no puede saber si ello se debe a que existe una servidumbre que
prohbe edificar a mayor altura, lo que slo podra conocer estudiando los ttulos de propiedad".
3) Legitimacin activa
En los procesos interdictales es legitimado activo todo el que se considere perturbado o despojado en su
posesin, segn se trate de interdicto de retener o de recobrar.
Con los interdictos se protege a toda clase de poseedor, legtimo o ilegitimo, de buena o de mala fe, al
que adquiri la posesin porque lo transfiri el titular del derecho real como al que lo adquiri de modo
clandestino o violento, al poseedor con o sin animus domini ; al que adquiri la posesin originariamente
o en forma derivada como es la posesin adquirida mediante un acto jurdico unilateral o bilateral, inter
vivos (el uso derivado de un contrato de arrendamiento, comodato, leasing, etc.) o mortis causa (el
usufructo derivado de un testamento), al poseedor de una cosa y al poseedor de un derecho (ejemplo, el
del copropietario), al poseedor exclusivo y a los coposeedores. Consiguientemente, todo poseedor est
legitimado activamente para ejercitar la accin interdictal. Lo est el poseedor que sea propietario,
comodatario, usufructuario, superficiario, depositario, acreedor prendario, arrendatario; tambin el
usurpador, el ladrn, el precario; el poseedor mediato y el inmediato; el poseedor titular de un derecho
real (usufructuario, etc.) o de un derecho personal (arrendatario, etc.). En suma, con el interdicto se
protege toda forma de posesin sea de derecho real o de derecho personal.
El poseedor mediato, como todo poseedor, tiene el derecho de mantener la posesin o recuperar la
posesin perdida, especialmente para cumplir con su obligacin de mantener en el uso y goce pacfico
del bien al poseedor inmediato.
El poseedor inmediato puede ejercitar la accin interdictal contra cualquier tercero o contra el poseedor
mediato cuando ste es el autor del despojo o de la perturbacin.
Los coposeedores, mediatos o inmediatos, pueden ejercitar la accin conjuntamente cuando la
agresin es contra todos o tambin lo pueden hacer individualmente en beneficio de la comunidad. Si el
ataque es solamente contra uno de ellos, solamente l puede accionar. La accin se puede ejercitar entre
comuneros cuando uno o algunos despojen al otro o a los otros con el fin de poseer el bien en
exclusividad.
Es por ello, el art. 598 del CPC, en cuanto al legitimado activo , dispone: " Todo aquel que se considere
perturbado o despojado en su posesin puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten
otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbacin" .
La Sala Civil de la Corte Suprema ha resuelto: " Los interdictos no slo protegen los derechos reales
adquiridos originariamente, sino tambin aquellos adquiridos en forma derivada como lo son aquellos
derechos reales que se sustentan en la celebracin de actos jurdicos de distinta naturaleza, sean
bilaterales o unilaterales, Inter. Vivos o mostis causa, como, la propiedad derivada de la compraventa,
el uso derivado del arrendamiento, el usufructo derivado de un testamento o contrato, entre otras "
(CAS. N 166-94, Lima).
El presupuesto comn es que tanto el poseedor legtimo como el ilegtimo hayan sido despojados de la
posesin (interdicto de recobrar) o perturbados en ella (interdicto de retener). No pueden ejercitar la
accin interdictal los simples tenedores del bien o servidores de la posesin por no tener la calidad de
poseedores.
Los interdictos pueden ejercitarse por el legitimado activo, en ejercicio de su derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, en forma directa o a travs de su representante (art. 2 del CPC).
4) Legitimacin pasiva
El legitimado pasivo del interdicto (el demandado), es todo aquel que lleve a cabo actos de privacin de
la posesin o de perturbacin en ella, aun cuando tenga derecho a la posesin por ser propietario,
usufructuario, superficiario, etc. De modo que aqu no tiene vigencia el principio que dice feci sed iure
feci (lo hice, pero lo hice con derecho), puesto que con los interdictos no se tutela el derecho a la
posesin, sino el simple hecho de la posesin. Tambin lo es el tercero que tenga la posesin en virtud
de la adquisicin del bien, a ttulo universal o particular, conociendo que su causante es el despojador.
La tutela jurdica del poseedor no desaparece aun cundo el autor del despojo o perturbacin sea el titular
de un derecho real superior sobre el bien objeto de la perturbacin (propietario, usufructuario, etc.).
El Cdigo civil italiano en su art. 1169 establece: La reintegracin se puede pedir tambin contra quien
est en la posesin en virtud de una adquisicin a ttulo particular, hecha con el conocimiento del
despojo ocurrido .
En efecto, la accin interdictal se puede dirigir contra el heredero del autor del despojo y tambin contra
el que ha adquirido derechos del despojante con conocimiento del despojo, puesto que no hay razn
alguna, en este caso, para que el Derecho ampare la mala fe del tercero adquirente o subadquirente.
5) Juez competente
El juez competente es el del lugar donde se encuentra el bien o bienes o el del domicilio del demandado,
a eleccin del demandante (art. 24 del CPC). Si la demanda versa sobre varios inmuebles situados en
distintos lugares, ser compente el juez del lugar de cualquiera de ellos. Los jueces civiles conocen de
estos procesos cualquiera que sea la cuanta del bien (art. 597 del C.P.C.). Tratndose de desposesin por
orden judicial expedida en un proceso en el que el poseedor no ha sido emplazado o citado, es
competente el juez que dio la orden de desposesin (art. 605).
6) Requisitos de la demanda. Lmite probatorio
La demanda debe contener los requisitos establecidos en el art. 424 del C.P.C. y debe estar acompaada
de los anexos que establece el art. 425 del mismo Cdigo. Adems la demanda debe expresar
necesariamente:
Los hechos perturbatorios o desposesorios en que consiste el agravio, segn que el interdicto sea
de retener o de recobrar.
La poca en que se realizaron tales hechos, lo que es importante para determinar si la demanda
se ha interpuesto dentro del plazo prescriptorio que es de un ao (art. 601 del CPC).
Los medios probatorios que se ofrezcan deben estar referios exclusivamente a probar la
posesin del demandante y el acto perturbatorio o desposesorio causado por el demandado
El proceso interdictal debe mantenerse dentro de los lmites de la restauracin de las situaciones de
hecho comprometidas y que como tales deben ser tuteladas, no pudiendo extenderse a la declaracin de
la titularidad de un derecho superior al de la simple posesin. El art. 600 del CPC dispone que la
demanda sobre interdicto "debe expresar necesariamente los hechos en que consiste el agravio y la
poca en que se realizaron. Los medios probatorios deben estar referidos, exclusivamente, a probar la
posesin y el acto perturbatorio o desposesorio o su ausencia .
Si la demanda no contiene los hechos en que consiste el agravio y la poca en que se realizaron ser
declarada inadmisible, en aplicacin del art. 426.1 del CPC.
Reitermos que en la accin interdictal se discute nicamente la posesin fctica y actual del demandante
y el hecho perturbatorio o de despojo realizado por el demandado
En el interdicto de retener, el accionante debe probar la posesin del bien objeto de reclamo, los hechos
perturbatorios de que ha sido objeto; mientras que en el interdicto de recobrar, el accionante debe
acreditar que tuvo la posesin del bien y que el emplazado lo ha despojo de su posesin. No pueden
existir otros medios probatorios, ofrecidos y actuados, que no estn referidos a probar la posesin y el
acto perturbatorio o desposesorio.
En la accin interdictal, no es objeto de prueba el ttulo con el cual se posee, ya sea que se trate de la
adquisicin de un derecho real de posesin en forma originaria o ya en forma derivada, sea cual fuere la
naturaleza de esta ltima: contractual, unilateral, intervivos o mortis causa. Como expresa
Messineo [27] , "la exhibicin del ttulo de la posesin no es necesaria; y si tiene lugar, la misma sirve
solamente ad colorandam possessionem , o sea para dar la demostracin de que la posesin tiene un
fundamento y de que, por eso, merece tanto ms la proteccin; pero el ttulo, en sede posesoria, no es
materia de valoracin por parte del juez".
En materia de derechos reales, el hecho hace al derecho. El derecho a la posesin reconocido contratual
o judicialmente, pero que no existe fcticamente no es posesin que se pueda tutelar con el interdicto. El
hecho de la posesin en s se protege con los interdictos. Pero quien se crea con un derecho real superior
al del poseedor, no puede hacer uso de los interdictos, sino que tiene a su disposicin las acciones
judiciales correspondientes para que se declare la titularidad de su derecho subjetivo a la posesin y la
consiguiente cesacin de la posesin por quien no tiene derecho a ella. Por estas razones, la posesin no
puede ser alterada sino por otra situacin que se derive de mandato expreso de la autoridad competente,
excepto aquellos casos expresamente previstos por la ley (ejemplo, art. 920).
7) Acumulacin de pretensiones
Se puede acumular a la demanda interdictal, la pretensin de pago de frutos y la indemnizacin de daos
(art. 602 del C.P.C.). Es una acumulacin objetiva originaria y accesoria [28][28] . Conforme al art.
559.4 del CPC no procede la acumulacin sucesiva, por cuanto, en los procesos sumarsimos no procede
la modificacin o ampliacin de la demanda.
Los frutos, sean naturales, industriales o civiles, son los que ha dejado de percibir el demandante a causa
de la perturbacin posesoria o del despojo.
Los daos son los causados con la perturbaci posesoria o el despojo.
8) Prescripcin de la pretensin interdictal
La accin interdictal debe ejercitarse antes de que transcurra un ao de haberse iniciado los hechos
perturbatorios o de haberse efectuado el despojo de la posesin. Transcurrido el ao desde que se
realizaron los hechos que fundamentan la demanda, prescribe la pretensin interdictal [29] .
El art. 601 del CPC establece: La pretensin interdictal prescribe [30] al ao de iniciado el hecho que
fundamente la demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede ejercer su derecho a la
posesin en un proceso de conocimiento . El hecho de la posesin del actor queda destruido por el otro
hecho de la posesin del demandado por ms de un ao. El poseedor cuya posesin es de ms de un ao
puede rechazar los interdictos que se promuevan contra l (art. 921 del C.C.).
Si el plazo de ejercicio de la accin interdictal es de prescripcin, el juez no puede rechazar la demanda
aun cuando haya sido planteada despus de un ao de haberse realizado los actos perturbatorios o de
desposesin, debido a que " el juez no puede fundar sus fallos en la prescripcin si no ha sido
invocada " (art. 1992). No es el demandante, sino el demandado que ha deducido la excepcin de
prescripcin el que tiene que probar que la demanda ha sido interpuesta fuera del trmino de ley [31] .
Establecer, como lo hace el art. 600 del CPC, que la demanda debe contener necesariamente la
indicacin de la poca en que se realizaron los hechos en que consiste el agravio, significara que el
plazo de un ao para interponer la accin interdictal no es de prescripcin sino de caducidad. El juez no
puede amparar sus resoluciones en la prescripcin si no ha sido invocada, en cambio, si lo puede hacer
cuando el plazo es de caducidad. Si se establece que la demanda debe indicar necesariamente la poca en
que ocurrieron los hechos en que consiste el agravio es para que el juez se pronuncie de oficio, sin
invocacin de parte, sobre la extincin del plazo, por lo que se debe modificar el art. 601 del CPC
estableciendo que el plazo de un ao es de caducidad y no de prescripcin.
3.5. INTERDICTO DE RECOBRAR
CPC, Art. 603. Interdicto de recobrar. Procede cuando el poseedor es despojado de su posesin, siempre
que no haya mediado proceso previo.
Sin embargo, si se prueba que el despojo ocurri en ejercicio del derecho contenido en el artculo 920
del Cdigo civil, la demanda ser declarada improcedente .
1) Concepto
El interdicto de recobrar (llamado tambin accin de reintegracin , accin de recuperacin ,
accin dedespojo ) procede contra los actos de privacin, total o parcial, de la posesin, sin que medie un
proceso previo o cuando el desposedo no ha sido emplazado o citado en dicho proceso, con el fin de
obtener la restitucin de la posesin perdida.
Para que proceda el interdicto de recobrar se requiere:
1. Que el demandante, o su causante, haya estado en la posesin del inmueble o mueble inscrito
que es materia de la demanda; y
2. Que haya sido despojado total o parcialmente del bien.
3. El interdicto de recobrar no procede:
4. Contra el poseedor despojado que por la fuerza recuper la posesin del bien, sin intervalo de
tiempo, en ejercicio de la defensa posesoria extrajudicial que le confiere el art. 920.
5. Cuando el despojo se ha realizado en ejecucin de una sentencia judicial firme dictada en un
proceso previo en el que el despojado ha sido emplazado.
La accin de interdicto de recobrar es independiente de los derechos que el despojante o el
despojado puedan tener sobre el bien. Se tramita en la va del proceso sumarsmo.
2) Demanda. Requisitos
Adems de los requisitos sealados en los arts. 424 y 425 del CPC, en aplicacin de los arts. 599 y 600
del mismo cdigo adjetivo, la demanda debe contener:
1. La indicacin del bien, mueble inscrito o inmueble, sobre el cual recae la posesin;
2. La indicacin del hecho, violento o clandestino, en que consiste el agravio;
3. La fecha en que se realiz el hecho violento o, en el caso del despojo oculto o clandestino, la
fecha en que fue descubierto por el poseedor.
3) Distincin entre interdicto de retener e interdicto de recobrar
No obstante que ambos interdictos estn dirigidos a rechazar los ataques contra la posesin y ambos
estn sometidos al mismo procedimiento sumarsimo, sin embargo son dos acciones distintas e
inconfundibles.
El interdicto de retener tutela al poseedor contra los actos de perturbacin de la posesin realizados por
un tercero con el fin de inquietarle o despojarle, pero sin llegar a consumar el despojo, en cambio, el
interdicto de recobrar tutela al que ha sido despojado de la posesin.
Con el interdicto de retener se persigue que la autoridad judicial ampare y mantenga al
accionante en la posesin del bien, contrariamente, con el interdicto de recobrar se persigue que la
autoridad judicial reponga en la posesin al despojado de ella.
4) Bienes objeto del interdicto de recobrar
El objeto de la accin de interdicto de recobrar es todo bien mueble inscrito o inmuebles (estn o no
inscritos) (art. 921), aunque pertenezcan al Estado, siempre que no sean de uso pblico (art. 599 del
CPC).
Si el bien se pierde o destruye estando en poder del despojante, se pierde la posesin, por consiguiente
no hay interdicto de recobrar.
5) El despojo
Por despojo se entiende que una persona es privada, contra su voluntad expresa o presunta, de la
posesin total o parcial de un bien, inmueble o muble inscrito, por medios violentos o clandestinamente,
sin que medie un proceso judicial regular previo.
En otros trminos, el poseedor despojado es sustituido, sin o contra su voluntad, en la posesin,
total o parcial, del bien por el poseedor despojador ( spoliator ). Se priva al poseedor del poder que tiene
sobre el bien, usurpndolo o sustrayndolo al poseedor, o arrojando a ste del bien, o impidindole el
ejercicio de su derecho.
Sin despojo real y efectivo, total o parcial, del bien no hay derecho a la reposicin en la posesin
porque no hay nada que reponer. Como dice Borda [32] , "si un tercero realiza actos posesorios sin
impedir que el poseedor tambin los realice simultneamente, hay turbacin y no despojo".
El despojo puede ser obra:
1. De un particular; o
2. De los tribunales que privan de la posesin a una persona en ejecucin de una orden judicial
expedida en un proceso en el que no ha sido emplazada o citada.
El acto del despojo puede ser realizado usando la fuerza fsica ( vis atrox ) o la violencia moral
( vis compulsiva ) o clandestinamente. El art. 603 del C.P.C. establece que el interdicto de recobrar
"procede cuando el poseedor es despojado de su posesin". La ley no dispone que el despojo se realice
por la fuerza fsica o moral o clandestinamente; como no se puede distinguir donde la ley no lo hace, el
interdicto de recobrar debe proceder en todo caso de despojo violento o clandestino. El despojo
clandestino es el realizado sin que el despojado se d cuenta, lo que ocurre cuando los actos de toma de
posesin se producen cuando el poseedor se encuentra ausente, o recurriendo a actitudes fraudulentas,
dolosas, actos simulados o, en fin, adaptando cualquier precaucin destinada a evitar que el interesado
tome conocimiento del despojo.
En la doctrina se habla tambin del despojo con abuso de confianza. Al respecto,
Borda [33] expresa: "Existe abuso de confianza si el demandado ha utilizado recursos engaosos o
fraudulentos para tomar la posesin o se pretende transformar en posesin o tenencia la condicin de
servidor de la posesin. As ocurre si el sirviente o husped se niega a abandonar la tenencia de la
habitacin que le ha proporcionado el poseedor".
Mattirolo [34] dice: "La reintegracin es la posesin a favor de quien fue de ella despojado, es una
medida de orden pblico, es una providencia encaminada a mantener la paz pblica. El art. 695 del
cdigo civil (de Italia) aplica, en todo su rigor, la regla spoliatus ante omnia restituendus . Por esto la
accin de reintegracin corresponde a cualquier poseedor, abstraccin hecha del carcter de su posesin,
aun cuando slo sea precaria o de origen ilegtimo, siempre, no obstante que tenga el carcter exterior
del ejercicio de un pretendido derecho. Consumado el despojo y habiendo asumido el expoliante la
posesin de la cosa, cualquier acto violento o clandestino con que el despojado trate de recuperar la cosa,
hacindose justicia por su propia mano, es ilcito; y el juez, a pedido del primer expoliador que, a su vez,
haya sido despojado, debe ordenar la reintegracin de ste en la posesin".
Permitir al exposeedor despojado, una vez cesado el supuesto de la legtima defensa contemplado en el
art. 920, recuperar el bien mediante un nuevo despojo significa promover una cadena interminable de
violencia que termine con la paz social. Fuera de la legtima defensa, el exposeedor despojado tiene a su
favor el interdicto de recobrar que, como el de retener, tutela a todo poseedor, legtimo o ilegtimo, anual
o no anual, incluso al que ha obtenido la posesin por la violencia, en forma oculta o precaria (posesin
viciosa).
El que se crea con derecho a la posesin debe hacerlo valer ante el tribunal competente. El despojado de
la posesin tiene derecho a ser repuesto en ella, previo un proceso interdictal sumarsimo, sin perjuicio
de que en un proceso de mayor debate probatorio se dilucide el mejor derecho de los contendientes. El
Cdigo civil espaol, en su art. 441 prescribe: En ningn caso puede adquirirse violentamente la
posesin mientras existe un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con accin o derecho para
privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deber solicitar el
auxilio de la Autoridad competente .
Como en todo interdicto, en el de recobrar, el demandante debe acreditar que tena la posesin de la cual
fue despojado y a la fecha de este suceso no ha transcurrido ms de un ao, no siendo debatible en este
proceso el derecho que les asista a las partes. Al respecto, la Sala de Procesos Sumarsimos de la Corte
Superior de Lima (Exp. N 153-99) ha resuelto:
El demandante acredita que el Lote materia de litis era posedo por su persona, habiendo
demostrado con hechos efectivos como es el haber cercado el permetro del lote con material noble el
que fue demolido, lo que est probado con la copia de la prueba anticipada y la constatacin policial.
Que la fecha del despojo fue el 5.10.96, sin embargo el demandante present su demanda el 18.7.97,
nueve meses despus, si bien es cierto, se encontraba dentro del trmino que seala el art. 601 del
CPC, tambin lo es que su falta de diligencia hizo que la Cooperativa demandada adjudicara dicho Lote
al socio codemandado Ral Santos Loa, con fecha 10.1.97, habiendo ste levantado una edificacin casi
terminada sobre el Lote . " Tratndose de un interdicto no puede debatirse en este proceso si el
codemandado Ral Santos Loa acto de buena fe o de mala fe al levantar su vivienda estando a la fecha
de adjudicacin efectuada por la Cooperativa, as como tampoco puede analizarse si el demandante
perdi su calidad de socio y que ello diera lugar a la prdida del lote, que a mayor abundamiento, de la
prueba aportada no se vislumbra que Ral Santos Loa haya participado en el despojo coludido con los
dirigentes de la Cooperativa ".
El interdicto de recobrar no se debate sobre si el despojado o despojante tiene derecho a la
posesin del bien. La accin interdictal procede aunque el despojado no tenga derecho a la posesin
del bien y el despojante si lo tenga. Quien tiene derecho a la posesin reconocido judicialmente o
mediante cualquier acto jurdico bilateral o plurilateral, inter vivos o moritis causa, pero no tiene la
posesin fctica, no est amparado por los interdictos. En otros trminos, quien tiene derecho a la
posesin por contar con ttulo para ello, pero no posee, no puede valerse del interdicto de recobrar para
entrar en posesin del bien, toda vez que en la accin interdictal no est en discusin el mejor derecho a
la posesin.
Es incuestionable que todo acto de despojo es voluntario, el despojante acta con dolo o culpa,
pero la tutela civil de la posesin mediante el interdicto de recobrar se otorga independientemente del
dolo o la culpa con que haya actuado el expoliador; tales elementos subjetivos no integran el supuesto de
la norma del art. 921 del Cdigo Civil ni del art. 603 del Cdigo Procesal Civil, por consiguiente no son
materia de prueba en el proceso interdictal.
La ley no precisa el alcance y significado de la palabra "despojo". En la doctrina se debate sobre
si el interdicto de recobrar se concede nicamente cuando media violencia o tambin cuando ha existido
clandestinidad, abuso de confianza, astucia.
En cuanto a los actos violentos, Zachariae [35] deca: "Es preciso entender por violencia no slo
las vas de hecho, sino tambin la violencia moral. La violencia comprende esencialmente las amenazas
graves y serias que se hubiesen empleado respecto al legtimo poseedor. Esta an es la nica que es
susceptible de ser continuada y de cesar, pues que la violencia fsica no es sino un hecho pasajero. En
todos los casos es preciso no confundir la violencia que vicia el ttulo, con la que vicia la posesin
misma".
Entre los que sostienen que slo hay despojo por actos violentos citemos a Salvat [36] , quien
afirma que la violencia es la caracterstica esencial e indispensable del despojo; procede la accin de
despojo siempre que haya mediado desposesin violenta y es acordada a todo poseedor, aunque se trate
de una posesin violenta, clandestina o por abuso de confianza. Lafaille [37] dice que el despojo es el
efecto de la violencia y no de cualquier otro procedimiento, como por ejemplo, la clandestinidad; recalca
que el art. 2492 del Cdigo argentino [38] no se refiere a los supuestos de clandestinidad o de abuso de
confianza. Lacruz [39] manifiesta que el interdicto se dirige contra el despojante o perturbador y la
accin de desahucio (desalojo), contra una persona cuya legitimacin para la tenencia ha cesado por
voluntad del concedente; el interdicto requiere despojo o inquietacin, actos positivos de oposicin a una
tenencia; el desahucio se interpone contra quien estaba poseyendo, por tolerancia desde luego, pero en
pacfico contacto con la cosa; la posesin del precarista es derivada, y la del despojante no.
Entre los que afirman que el despojo puede ser por medios violentos, clandestinos o de abuso de
confianza citemos los siguientes: Allende [40] recuerda que las normas del Esboco comprenden en la
nocin de despojo, la triloga: violencia, clandestinidad y abuso de confianza. Dassen [41] afirma que
despojo es sinnimo de desposesin total sea por medios violentos o no. Fornieles [42] dice que todos
los artculos del Cdigo argentino estn copiados del esboco de Freitas, quien us la palabra
portuguesa esbulho que significa un desapoderamiento contra derecho, que incluye la violencia, la
clandestinidad o la astucia, formas todas ilcitas por igual.
En la doctrina nacional, Castaeda [43] sostiene que el despojo puede ser violento o no; que
cuando es oculto el ao dentro del cual ha de proponerse la accin, no corre desde que fue consumado,
sino desde el da en que dej de ser oculto.
Nuestra jurisprudencia es contradictoria, en unos casos sostiene que el despojo comprende slo la
violencia y en otros, que adems abarca la posesin obtenida ocultamente o con engao o abuso de
confianza.
La Corte Suprema en ocasiones ha resuelto en el sentido de que la posesin de facto o
clandestina no est protegida con el interdicto sino con la accin de desalojo por ocupante precario. As,
por ejemplo, en la Casacin N 677-96 - Cono Norte/Lima, publicada el 30.12.97, establece: " La
definicin de ocupante precario se efectu para solucionar las polmicas doctrinarias y la
jurisprudencia contradictoria que ocasionaba la falta de definicin ... es precaria la posesin que se
ejerce sin ttulo o cuando el que se tena ha fenecido ... la posesin de facto o clandestina es precaria ...
puede demandar el desalojo, entre otros, el propietario contra el ocupante precario para obtener la
restitucin del bien (Cas. N 677-96-Cono Norte/Lima).
Es insostenible afirmar que quien ha obtenido la posesin violenta o clandestinamente es un
poseedor con ttulo; es claro y lgico que no tiene ttulo, por tanto, conforme al art. 911, es un precario.
Nos preguntamos: Por qu el propietario despojado, una vez prescrita la pretensin interdictal, no
puede iniciar una accin de desalojo por ocupante precario? Por qu se le va a obligar a recurrir a un
dilatado y costoso proceso de conocimiento para ejercer su derecho a la posesin? Si tanto el que ha
obtenido la posesin violentamente como el que lo ha adquirido clandestinamente, son despojadores y
carecen de ttulo; si ambos procesos, el interdicto de recobrar y el desalojo por ocupante precario, tienen
como efecto el de reponer al despojado en la posesin luego de un proceso sumarsimo. Dnde est
entonces la diferencia sustancial entre ambas acciones? Se debe terminar con estos formalismos
absurdos de los que se vale el Poder Judicial para en unos casos decir que procede y en otros que no
procede el interdicto o el desalojo por ocupante precario cuando se trata de que el propietario sea
repuesto en la posesin del bien del que ha sido privado clandestinamente o violentamente. De la forma
como lo viene haciendo, el Poder Judicial no est cumpliendo con su funcin de administrar justicia de
una vez y para siempre a fin de que se restablezca la paz social. En todo caso, si ante una demanda de
interdicto de recobrar por ocupacin clandestina considera que la demanda debe ser de desalojo por
ocupante precario, o tambin al contrario, debe calificar la demanda aplicando el principio iura novit
curia (art. VII del T. P. del C.C.).
Resulta por dems aleatoria la administracin de justicia cuando, por ejemplo, el propietario que
ha perdido su posesin mediando clandestinidad, engao o abuso de confianza, plantea una accin de
desalojo por ocupante precario y el Poder Judicial, luego de un proceso que en la letra de la ley es
sumarsimo pero que en la realidad es largusimo, le dice que su demanda es improcedente porque, "l a
defensa posesoria judicial debe hacerse recurriendo a las acciones posesorias y a los interdictos; por lo
que, resulta errneo que la parte demandante intente tutelar su pretendido derecho de posesin
mediante la accin de desalojo, pese a lo establecido en el art. 921 del Cdigo Civil (Exp. 779-98,
resolucin del 15.7.98, Sala Civil Corporativa Subespecializada en Procesos Sumarsimos y no
Contenciosos de la Corte Superior de Lima).
Situaciones como stas, en las que casos iguales se resuelven en forma distinta, terminaran si se
establece que las sentencias son vinculatorias no solamente para las partes litigantes, sino tambin para
los jueces y, en general, para gobernantes y gobernados, estableciendo, si es necesario severas sanciones
para el magistrado que, sin motivo razonable, cambie sus resoluciones. As tendramos una justicia
predecible, por ejemplo, si los jueces en un caso concreto resuelven que el interdicto de recobrar solo
procede cuando se pierde la posesin mediando violencia y esta constituye una norma que los
magistrados no la van a modificar, entonces tendramos la plena seguridad en plantear una accin de
desalojo por ocupante precario cuando el propietario es privado de su posesin clandestinamente o por
engaos o con abuso de confianza. Pero la clase poltica gobernante con la que contamos es incapaz
resolver este dilema constitucionalmente o legalmente.
En nuestra opinin, el interdicto de recobrar debe proceder cuando el despojo ha sido violento o
clandestino. El Cdigo italiano as lo establece expresamente en su art. 1168 que dispone: " Quien ha
sido violenta u ocultamente despojado de la posesin pude, dentro de un ao a contar del despojo
sufrido, pedir contra el autor de dicho despojo la reintegracin de la posesin . Si el despojo es
clandestino, el trmino para pedir la reintegracin corre desde el da en que se descubri el despojo ".
El despojo debe ser efectivo no siendo suficiente la existencia de actos perturbatorios, los que pueden
justificar, en todo caso, el interdicto de retener. No se exige el despojo de la totalidad del bien siendo
suficiente el despojo parcial.
6) Funcin del interdicto de recobrar
Tiene por finalidad obtener la reintegracin de la posesin perdida.
El despojado debe ser restituido en la posesin sin que sea obligado a probar otra cosa que la
circunstancia de que era poseedor y que fue efectivamente despojado sin que medie proceso judicial
previo o sin que el despojante haya actuado en ejercicio de la autotutela que le confiere el art. 920.
El interdicto de recobrar implica que existi una anterior posesin: la del demandante y que existe una
posesin actual: la del demandado.
Si la demanda es fundada el juez ordenar que se reponga al demandante en la posesin de la que fue
privado y que se le pague los frutos y se le indemnice los daos si dichas pretensiones han sido
acumuladas con la demanda (art. 604 del CPC).
Los daos indemnizables y los frutos reembolsables requieren de un mayor debate probatorio, pues en
cuanto a los daos se debe probar su existencia y cuanta, y por lo que se refiere a los frutos, como el
despojante es un poseedor de mala fe est obligado a pagar los frutos, pero an as hay la necesidad de
probar los frutos que ha percibido y/o los que ha dejado de percibir (art. 910) y su valor. Por estas
razones el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles, en su art. 1015 estableci los daos y perjuicios
se sustancian y resuelven con lo principal y si la sentencia declara haber lugar a su pago, el juez lo fijar,
despus que est ejecutoriado el fallo, sin ms trmite que un informe de peritos. El vigente Cdigo
Procesal Civil, en conformidad con los principios de economa y celeridad procesal, dispone que la
sentencia que " declarada fundada la demanda, el juez ordenar se reponga al demandante en el
derecho de posesin del que fue privado y, en su caso, el pago de los frutos y de la indemnizacin que
corresponda" (art. 604). De modo que el debate probatorio en este proceso sumarsimo comprende no
slo lo relativo a la posesin, sino tambin lo concerniente a los frutos e indemnizacin de daos.
7) Legitimado activo
La accin compete a todo poseedor despojado y a sus herederos. La vctima del despojo puede utilizar el
interdicto incluso contra el propietario o cualquier otra persona que ostente otros derechos reales sobre el
bien (art. 598) [44] , puesto que con la accin interdictal no se persigue que se atribuya o quite el
derecho a la posesin de alguien, ni que se declare que el bien o su posesin pertenece a alguien, sino
que se reponga al demandante en la posesin del bien para que todo vuelva al estado en que se encontr
en el momento anterior al despojo.
No goza de la accin interdictal el servidor de la posesin y, en general, todo tenedor de la posesin
como, por ejemplo, los huspedes del poseedor. Por tanto, el legitimado activo es todo poseedor vctima
del despojo y sus sucesores universales.
El interdicto de recobrar se concede a todo poseedor, sea propietario, usufructuctuario, superficiario,
usuario, habitante, comodatario, arrendatario, depositario, etc.; sea legtimo o ilegtimo, de buena o mala
fe, est premunido de un ttulo o haya adquirido la posesin viomentamente o clandestinamente. Esto
debido a que con el interdicto de recobrar se persigue reponer los bienes al estado de hecho que tenan
antes del despojo, para que no tenga efecto alguno los actos de justicia por mano propia del despojante,
sin que se discuta el mejor derecho de los litigantes a la posesin, el cual queda a salvo para alegarlo
despus en un proceso de conocimiento.
El despojante puede utilizar el interdicto para recuperar su posesin una vez que por el transcurso de un
ao haya perdido la defensa interdictal el poseedor a quien l despoj [45]
8) Legitimado pasivo
Legitimado pasivo es el autor del despojo y sus herederos a ttulo universal o particular.
La accin se dirige contra el poseedor actual despojante o contra sus sucesores universales o contra sus
sucesores particulares de mala fe, o sea que adquirieron la posesin con conocimiento del despojo
ocurrido. Luego, sonlegitimados pasivos : El autor del despojo; el tercero que se encuentra en posesin
del bien por haberlo adquirido del despojante a ttulo particular conociendo del despojo ocurrido [46] ; y
el sucesor universal del autor del despojo, aunque ignore el despojo, puesto que se trata de una
continuacin de la posesin.
Es de aplicacin tambin la figura del llamamiento posesorio que regula el art. 105 del CPC segn el
cual, " quien teniendo un bien en nombre de otro, es demandado como poseedor de l, debe expresarlo
en la contestacin a la demanda, precisando el domicilio del poseedor . Si el citado comparece y
reconoce que es el poseedor, reemplazar al demandado, pero la sentencia surtir efecto respecto de
ste y del poseedor por l designado . ". Si el demandado seala a otra persona como el poseedor y este
comparece en el proceso ratificando las afirmaciones del demandado, sosteniendo por ejemplo que el
demandado ocupa el bien por instrucciones suyas por ser l el propietario o el titular de otro derecho
real, el juez debe expedir la resolucin por la que decide o no su incorporacin en el proceso en
reemplazo del demandado. En caso contrario la sentencia no podra ejecutarse contra quien debi
reemplazar al demandado, porque se estara violando su derecho al debido proceso. Es decir,
el legitimado pasivo es el poseedor que fue llamado a reemplazar al demandado.
9) La prueba en el interdicto de recobrar
En conformidad con el art. 600 del C.C., los medios probatorios deben estar referios, exclusivamente, a
probar la posesin y el acto desposesorio o su ausencia. Lo que significa, que el demandate por
interdicto de recobrar debe probar que ha estado en la posesin hasta el momento del despojo y que ste
es obra del demandado o de persona encargada por l. A su vez, al demandado no se le admitir otras
pruebas que las tendientes a demostrar la ausencia del hecho de la posesin por el demandante o la
ausencia del despojo, sin admitirle pruebas o alegaciones referidas a la calidad de la posesin del actor
o a su mejor derecho a la posesin.
La Corte Suprema ha resuelto que " tratndose de un proceso de interdicto de recobrar, cuya finalidad
es defender la posesin ... el demandante debe probar que tuvo la posesin y que fue despojado de la
misma para lo cual el juez valorando los medios probatorios y aprecindose de manera conjunta,
declarar fundada la demanda slo fehacientemente acreditdos " (CAS. N 1172-97. Apurimac).
Como el demandante debe expresar en su demanda la poca en que se realizaron los hechos en que
consiste el agravio (art. 600 del CPC), le corresponde la carga de la prueba al respecto, a fin de terminar
si la pretensin interdictal a prescrito o no.
Como con el interdicto de recobrar se persigue recobrar la posesin del bien, no corresponde la
produccin de prueba alguna referida con el derecho a la posesin de ninguna de las partes litigantes.
Exceden de la finalidad del proceso los ttulos presentados por las partes o las razones alegadas por el
demandado para retener la posesin.
10) Plazo prescriptorio
El plazo de prescripcin de la pretensin interdictal es de un ao contado a partir de la realizacin del
despojo (art. 601 del CPC).
11) Medida cautelar
Como medida cautelar en el interdicto de recobrar, procede la ejecucin anticipada de la decisin final
cuando el demandante acredite verosimilmente el despojo y su derecho a la restitucin pretendida
(art. 681 del C.P.C.).
La medida temporal sobre el fondo es una medida excepcional, que consiste en la ejecucin anticipada
de lo que el juzgador va a decidir en la sentencia, en su integridad o slo en aspectos sustanciales, por la
necesidad