Possibilidades e fundamentos do controle judicial de constitucionalidade de polticas

pblicas: o caso da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 45

*



Rogrio Gesta Leal
**

Leandro Konzen Stein
***



Introduo

A ampliao do campo de objetos sindicveis no mbito da jurisdio constitucional
brasileira por meio do instituto da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental
constitui notvel campo de observao para as possibilidades e fundamentos, no mbito do
Estado democrtico contemporneo, de um controle judicial de polticas pblicas que, de
modo geral, eram afetas essencialmente aos demais poderes do Estado.

Pretendemos focar (a) a ampliao de objetos sindicveis via ADPF, tendo em conta a
distino entre inconstitucionalidade e descumprimento da Constituio; (b) retomar a
discusso sobre os contornos da funo jurisdicional no Estado Democrtico a partir da
compreenso procedimentalista da constituio e do direito de Jrgen Habermas; para (c)
avaliar criticamente a deciso tomada na ADPF n 45.


*
Este trabalho foi desenvolvido por conta do projeto de pesquisa intitulado MODELOS, FUNDAMENTOS E
CONTEDOS DA REGULAO DOS SERVIOS PBLICOS DELEGADOS, desenvolvido junto ao Centro
de Estudos e Pesquisas de Energia Alternativas e Servios Pblicos, do Programa de Mestrado em Direito da
Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC, RS, Brasil.
**
Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, Doutor em Direito, Professor Titular
da Universidade de Santa Cruz do Sul, Professor Colaborador da Universidade Estcio de S. Professor Visitante
da Universit Tlio Ascarelli Roma Tre, Universidad de La Corua Espanha, e Universidad de Buenos Aires.
Lder do Grupo de Estudos e Pesquisas: Estado, Administrao Pblica e Sociedade, vinculado ao CNPq.
***
Advogado. Scio-diretor de DARTAGNAN & STEIN Assessoria Legal (www.dartagnan.adv.br). Mestre em
Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. MBA, e.a., em Direito da Economia e da Empresa
pela Fundao Getlio Vargas FGV/RJ/Chicago University, EUA. Integrante do Grupo de Estudos e Pesquisas
Estado, Administrao Pblica e Sociedade vinculado ao CNPq. Autor do livro O Supremo Tribunal Federal
e a defesa dos preceitos constitucionais fundamentais: uma histria de construo do sistema brasileiro de
controle de constitucionalidade (Editora Nria Fabris, 2009, monografia premiada com o 1 Lugar no I
Concurso Nacional de Monografias do Supremo Tribunal Federal) e de diversos captulos de livros e artigos
publicados em peridicos de renome nacional. Professor convidado de Ps-Graduaes na rea de Direito da
Energia e Biocombustveis.

2
1. Da distino entre inconstitucionalidade e descumprimento da Constituio: a
ampliao de objetos sindicveis no controle abstrato de normas brasileiro a
completude do sistema atravs da ADPF

O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade instaurado pela Constituio
Federal de 1988 dilatou significativamente o espectro de aes constitucionais diretas (via de
ao), denotando uma tendncia de ampliao e alargamento da jurisdio constitucional
abstrata e concentrada em nosso pas, o que revela a influncia continental europia,
notadamente espanhola e portuguesa, na Constituio Federal de 1988, mudando-se o
paradigma vigorante desde a proclamao da Repblica de controle difuso e incidental de
inspirao norte-americana
1
para um controle de cariz romano-germnico, introduzido por
Kelsen (dcada de 1920) na Europa e logo espalhado, com significativas variaes, por todo o
mundo ocidental. Veja-se o rol das aes concentradas de controle de constitucionalidade
existentes no sistema de fiscalizao introduzido pela Carta Magna de 88:

a) ao direta de inconstitucionalidade (art. 102, I, a, CF/88);
b) ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2, CF/88);
c) ao declaratria de constitucionalidade (art. 102, I, a, CF/88);
d) ao direta interventiva (art. 36, III, CF/88); e
e) argio de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, 1 da CF/88).

Aqui o que mais interessa o ltimo instituto, qual seja, a ADPF. Previsto
originalmente no art. 102, pargrafo nico (posteriormente renumerado para 1), encontrou
tardiamente regulamentao atravs da Lei 9.882/99. Todavia, a Lei trouxe mais
perplexidades do que certezas, deslocando o debate (que at ento era meramente terico)
para a prxis constitucional a partir da jurisprudncia produzida desde ento
2
. No

1
Que era at pouco tempo o referencial principal do constitucionalismo ptrio, apesar das introdues, desde a
dcada de 1930, de mecanismos tendentes a corrigir as deficincias do modelo, como a ao direta interventiva e
a remessa ao Senado (1934/1946), alm da representao contra inconstitucionalidade (1965).
2
Eis que a jurisprudncia do STF era unssona em afirmar que enquanto no houvesse regulamentao do artigo
102, 1, da CF/88, no poderia ser apreciada a ADPF. Veja-se, por todas, a seguinte ementa sobre um decreto
de interveno em municpio do Tocantins: DIREITO CONSTITUCIONAL, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL: ART. 102, 1, DA
CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. DECRETO ESTADUAL DE INTERVENO EM MUNICPIO. Arts.
4. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil e art. 126 do Cdigo de Processo Civil. 1. O 1. do art. 102 da
Constituio Federal de 1988 bastante claro, ao dispor: a argio de descumprimento de preceito
fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. 2.
Vale dizer, enquanto no houver lei, estabelecendo a forma pela qual ser apreciada a argio de

3
pretendemos, nesse texto, entrar no rduo e moroso embate sobre a definio de preceito
fundamental ou mesmo da distino de modalidades de argio, ou ainda, da polmica sobre
a legitimidade ativa ou da aplicao do princpio da subsidiariedade. Tais temas, que
abrolharam a partir dos artigos da lei regulamentadora e da excelsa jurisprudncia, so por
demais amplos para o especfico objetivo aqui que o de definir o campo de atuao da
argio de descumprimento, ou seja, perquirir sobre os objetos sindicveis por meio da
ADPF. Mas para isso, imprescindvel conhecer a diferena entre descumprimento e
inconstitucionalidade, de modo a tornar possvel distinguir a nova ao dos demais
instrumentos de controle constitucional, j existentes no sistema nacional de fiscalizao:

A expresso descumprimento de preceito (constitucional) fundamental j se encontra
no lacnico 1 do art. 102 da CF/88
3
, sendo que a Lei n. 9.882
4
traz a locuo ato do Poder
Pblico, como parmetro do objeto da ADPF. Isto , ambas as expresses se ligam de modo a
conformar o campo de atuao do instituto: descumprir a Constituio no se limita a editar
uma norma contrria aos ditames da Lei Magna, isto , qualquer ato pode descumprir a
Constituio. Poderiam ter sido inclusive includos os atos de particulares no espectro da
argio de descumprimento, sendo que a frase atos do Poder Pblico que tragam leso a
preceito fundamental, como fatos geradores do descumprimento apenas uma limitao
feita pelo legislador ordinrio do palco onde operar a ADPF.

Essas distines partem das concepes de Andr Ramos Tavares
5
. O autor nos
apresentando um conceito amplssimo
6
e amplo
7
de inconstitucionalidade como

descumprimento de preceito fundamental, decorrente da Constituio, o STF, no pode apreci-la. 3. At
porque sua funo precpua de guarda da Constituio (art. 102, caput). E esta que exige Lei para que sua
misso seja exercida em casos como esse. Em outras palavras: trata-se de competncia cujo exerccio ainda
depende de lei. 4. Tambm no compete ao STF elaborar Lei a respeito, pois essa misso do Poder Legislativo
(arts. 48 e seguintes da CF) [...] 9. Agravo improvido, Votao unnime. [Grifou-se]. STF TRIBUNAL
PLENO RELATOR: Min. SYDNEY SANCHEZ AGRPET- 1140/TO (AG. REG. EM PETIO). Julgamento
02/05/1996.
3
1 A argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada
pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica
Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal, 1988.
4
Art. 1. A argio prevista no 1 do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo
Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder
Pblico. BRASIL. Lei 9.882, de 3 de dezembro de 1999. Dispe sobre o processo e julgamento da argio de
descumprimento de preceito fundamental, nos termos do 1 do art. 102 da Constituio Federal. Dirio Oficial
da Repblica Federativa do Brasil, Braslia: DF, 3 dez. 1999. Disponvel em: <www.presidencia.gov.br >.
Acesso em: 30 mar. 2008.
5
TAVARES, Andr Ramos. Tratado da argio de preceito fundamental. Lei n. 9.868/99 e Lei n. 9.882/99.
So Paulo: Saraiva, 2001, p. 162-222, passim.

4
descumprimento da Constituio, finda por ao trazer colao o conceito restrito ou prprio
de inconstitucionalidade demonstrar que, a partir disso (restrio do termo
inconstitucionalidade) esse se distancia do vocbulo descumprimento:

Apresentando o Direito a conformao de ordenamento e, mais do que isso, de
sistema, consoante tem procurado enfatizar a doutrina a partir da obra pioneira de
BERTALANFFY, plenamente compreensvel guardar-se um conceito especfico
para o caso em que se queira designar a eventual coliso entre elementos dispostos
dentro desse mesmo sistema. aqui que surge o emprego restrito do vocbulo
inconstitucionalidade, preferencialmente ao amplo de descumprimento da
Constituio, para designar essa particular situao jurdica desencadeada em
virtude de elementos que devem estar dispostos de maneira congruente e
entrelaada. Pode-se dizer mesmo que, desde esse momento, inconstitucionalidade e
descumprimento passam a adquirir conotaes que se vo distanciando.
8


Destarte, a inconstitucionalidade traduziria uma decorrncia lgica do conceito de
ordenamento jurdico como sistema de normas, no qual no seria possvel existirem
elementos incompatveis, devendo a norma inferior (infraconstitucional) que fosse conflitante
com a norma superior (constitucional) ser taxada de inconstitucional e, mediante um
procedimento judicial, ser expurgada do sistema.

Assim, os atos praticados pelos particulares e os atos materiais em geral, por seu
turno, no so tachados de constitucionais ou inconstitucionais. O conceito
reservado, nesse sentido, exclusivamente, ao mundo normativo, j que se revela
como uma especial forma de invalidade: a suprema invalidade.
9


Percebe-se que o conceito de inconstitucionalidade, que bastante reduzido, deixaria a
descoberto um largo espectro de atos incompatveis com a Constituio, atuando apenas no
campo dos atos normativos do Poder Pblico. Os atos administrativos e materiais estariam
livres, desse modo, de uma fiscalizao concentrada e abstrata de constitucionalidade.

Para resolver esse aparente vcuo normativo, introduziu o constituinte originrio o
termo descumprimento de preceito fundamental no texto do art. 102, 1, da CF/88,
tardiamente regulamentado pela Lei 9.882/99. Veja-se que essa distino entre
inconstitucionalidade e descumprimento da Constituio (restringida a uma parte desta, ou

6
Qualquer fato praticado pode revelar-se como contrrio Constituio. TAVARES, Andr Ramos. Tratado
da argio de preceito fundamental. op. cit., p. 166.
7
A inconstitucionalidade [...] designa o juzo de identificao da incompatibilidade entre a Constituio e o
comportamento ativo ou passivo do legislador ou de quem lhe faa as vezes, ou ainda, em alguns casos, do
administrador e mesmo do magistrado. TAVARES, Andr Ramos. Tratado da argio de preceito
fundamental. op. cit., p. 175.
8
TAVARES, Andr Ramos. Tratado da argio de preceito fundamental. op. cit., p. 178.
9
TAVARES, Andr Ramos. Tratado da argio de preceito fundamental. op. cit., p. 179.

5
seja, apenas aos seus preceitos fundamentais) traz uma srie de implicaes do ponto de vista
terico e processual e marca o sistema brasileiro de controle de forma indelvel, visto que os
termos se completam, evitando espaos vazios no controle concentrado
10
:

Importa distinguir entre inconstitucionalidade e descumprimento da Constituio, no
caso brasileiro, embora o descumprimento s v assumir importncia, em nvel
jurdico-constitucional, quando se tratar de preceito fundamental, porque s assim se
autoriza o uso da via da argio. Ou seja, a distino que importa aquela que se
d entre inconstitucionalidade e descumprimento de preceito fundamental, sem que
isso signifique que a distino esteja apenas na referncia a preceito fundamental,
quanto ao descumprimento, e a todas as normas constitucionais, quanto
inconstitucionalidade. H outro sentido que merece ser analisado.
Quando o constituinte abandona a tcnica de falar de inconstitucionalidade para
falar em descumprimento da Constituio, isso quer significar que pretendeu
imprimir uma diferena em relao aos referidos termos insista-se, diferena esta
que vai alm da bvia distino de que o descumprimento s pode reportar-se a
algum preceito considerado fundamental na Constituio (caso contrrio no ter
relevncia prtica), ao passo que a inconstitucionalidade pode estar referida a toda a
Constituio.
11


Indaga o autor: Qual seria essa diferena entre incidir na inconstitucionalidade e
incidir no descumprimento da Constituio?
12
Fundamenta sua resposta, recapitulando
alguns conceitos diferenciadores esculpidos no prprio texto constitucional
13
:

a) a violao das normas constitucionais para fins de recurso extraordinrio: a
Constituio, nesse caso, fala em contrariar dispositivo desta Constituio (art. 102, III, a)
e no em inconstitucionalidade;

b) a violao da Constituio para fins de cabimento da ao direta de interveno: o
Texto Magno traz, por ocasio do tratamento da representao interventiva, a noo de no
observncia dos princpios constitucionais sensveis, no sentido inverso da expresso do art.
34.: A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: [...] VII -
assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais[...].[Grifou-se].
14


c) a violao da Constituio para fins de cabimento das aes do controle
concentrado: a Constituio brasileira refere-se inconstitucionalidade apenas quando trata

10
Apesar de, contudo, o objeto do descumprimento ficar, como referido, restrito apenas aos preceitos
fundamentais do Texto Magno.
11
TAVARES, Andr Ramos. Tratado da argio de preceito fundamental. op. cit., p. 188.
12
TAVARES, Andr Ramos. Tratado da argio de preceito fundamental. op. cit., p. 189.
13
TAVARES, Andr Ramos. Tratado da argio de preceito fundamental. op. cit., p. 189-197, passim.
14
BRASIL. Constituio (1988). op. cit.

6
da ao direta genrica, da ao direta por omisso e da ao declaratria. por isso que a
inconstitucionalidade tem sido associada aos atos normativos ou omisses, como os nicos
comportamentos capazes de desencade-la.

Aps essa importante e consubstanciada distino entre diferentes termos utilizados
pelo texto constitucional para delimitar e diferir os diversos modos de violao da
Constituio, o autor adverte para uma lcida constatao: Mas a Constituio insista-se
no empregou o termo inconstitucionalidade para a argio, o que [...] representa um
silncio eloqente
15
, asseverando que:

O problema que ainda se continua a associar a violao da Constituio
inconstitucionalidade, numa espcie de sinestesia maligna. Na ordem vigente, da
violao Constituio pode originar-se ou uma inconstitucionalidade, em sentido
tcnico, ou um descumprimento, no caso, de preceito fundamental.
16


Dessa crtica ao senso comum acerca da inconstitucionalidade, Tavares parte para uma
conceituao da violao da Constituio como descumprimento para fins de cabimento da
argio constitucional:

A noo de descumprimento mais longa que a de inconstitucionalidade, que foi
acima delineada, podendo aambarcar at mesmo fatos do mundo concreto
contrrios realidade constitucional (realidade normativa, do mundo do dever
ser). O descumprimento, na Carta de 1.988, assemelha-se noo lata apresentada
em nvel terico. Realmente, se com relao inconstitucionalidade a
Constituio refere-se de forma expressa a leis e atos normativos como nicos
atos capazes de nela incidir (quando se trata de controle concentrado), o mesmo
no ocorreu com o descumprimento, j que quanto a este a Constituio
unicamente restringe o parmetro (h de ser preceito fundamental), mas no o
objeto de controle (com o que a medida restou ampla, a admitir toda forma de
descumprimento, d-se por lei, ato normativo, administrativo ou mesmo
material, incluindo-se o de carter privado).
17
[Grifou-se].

Todavia, essa concepo de Andr Ramos Tavares no imune a crticas. Veja-se, a
propsito, o juzo que faz Roberto Mendes Mandelli Jnior dessa distino levada a cabo por
Tavares:

Descumprimento , portanto, espcie do gnero inconstitucionalidade, assim como
tambm contrariedade, utilizada como requisito necessrio para interposio de
recurso extraordinrio, que possibilita um controle difuso de constitucionalidade.
[...]

15
TAVARES, Andr Ramos. Tratado da argio de preceito fundamental. op. cit., p. 189.
16
TAVARES, Andr Ramos. Tratado da argio de preceito fundamental. op. cit., p. 197.
17
TAVARES, Andr Ramos. Tratado da argio de preceito fundamental. op. cit., p. 197.

7
A diferenciao proposta por Andr Ramos Tavares, portanto, no deve prosperar,
pois qualquer ato descumpridor ou contrrio Constituio poder ensejar um juzo
de inconstitucionalidade, seja o ato concreto ou normativo, seja o ato municipal,
estadual ou federal, anterior ou posterior Constituio.
18


Apesar dessas divergncias, no se nega e isso o mais importante a ampliao do
objeto da ADPF em relao s outras aes de controle concentrado de constitucionalidade,
como a ADIn, ADInO e ADC. Ou seja, os atos sindicveis, a partir da introduo do art. 1 da
Lei 9.882/99, passam por um alargamento importante de modo, repise-se, a cobrir um campo
descoberto, de uma fiscalizao concentrada, de atuao do Poder Pblico. Veja-se o art. 1 da
Lei de Regncia:

Art. 1. A argio prevista no 1 do art. 102 da Constituio Federal ser proposta
perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a
preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico.
19


Fica claro da leitura do artigo que so passveis de impugnao por esse instrumento
os atos do Poder Pblico, restando ampliada tal noo, por meio de uma exemplificao das
espcies normativas sujeitas argio, no seu pargrafo nico, inciso I, o qual explica que:
Caber tambm argio de descumprimento de preceito fundamental: I quando for
relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal,
estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio
20
.

Conforme ensina Mandelli Jnior
21
, os objetos sindicveis seriam, portanto, os
seguintes:

a) atos no normativos do Poder Pblico;
b) leis ou atos normativos municipais; e
c) leis ou atos normativos anteriores Constituio
22
.

18
MANDELLI JUNIOR, Roberto Mendes. Argio de descumprimento de preceito fundamental: instrumento
de proteo dos direitos fundamentais e da constituio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 107-
108.
19
BRASIL. Lei 9.882, de 3 de dezembro de 1999. op.cit. Acesso em: 30 mar. 2008.
20
BRASIL. Lei 9.882, de 3 de dezembro de 1999. op. cit. Acesso em: 30 mar. 2008.
21
MANDELLI JUNIOR, Roberto Mendes. Argio de descumprimento de preceito fundamental: instrumento
de proteo dos direitos fundamentais e da constituio. op. cit., p. 122-123.
22
Na viso do citado autor que entende que: No esto, portanto, aqui includos as leis e os atos normativos
posteriores Constituio, posto que estes so impugnveis pela ao direta de inconstitucionalidade [...].
MANDELLI JUNIOR, Roberto Mendes. Argio de descumprimento de preceito fundamental: instrumento de
proteo dos direitos fundamentais e da constituio. op. cit., p. 122-123. Essa posio se coaduna, ademais, com
o princpio da subsidiariedade (art. 4, 1 da Lei 9.882/99) aplicvel propositura da ADPF. Tal postura,

8

Superar-se-iam, com essa incluso expressa do legislador, obstculos criados pela
interpretao dada Constituio Federal pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no
sentido de no fiscalizar no controle concentrado e abstrato atos de efeito concreto
23
, atos
polticos
24
, atos normativos secundrios
25
, leis e atos normativos municipais
26
, bem como leis
ou ato normativos anteriores atual Constituio Federal
27
, entre outros atos do Poder
Pblico, dada a generalidade do termo que pode aambarcar inmeros outras atuaes dos
entes estatais de quaisquer das trs esferas (federal, estadual e municipal).


todavia, no pacfica. Andr Ramos Tavares entende que, atualmente, a ADPF o meio principal de
fiscalizao concentrada de constitucionalidade: [...] a verdade que com a introduo da argio, o mais
coerente e constitucionalmente admissvel ser para ela desviarem-se todos insista-se uma vez mais todos os
casos de descumprimento de preceitos fundamentais da Constituio. o que impe a prpria sistemtica
constitucional. Com essa estruturao a medida estaria, como se percebe, angariando parte do que,
historicamente, tem pertencido ao chamada genrica [...]. Dessa forma, no que respeita aos preceitos
fundamentais, o objeto da ao genrica foi total e exclusivamente absorvido pela argio. TAVARES, Andr
Ramos. Tratado da argio de preceito fundamental. op. cit., p. 235.
23
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem considerado inadmissvel a propositura de ao direta de
inconstitucionalidade contra atos de efeito concreto. Assim, tem-se que a ao direta o meio pelo qual se
procede ao controle de constitucionalidade das normas jurdicas in abstracto [...]. MENDES, Gilmar Ferreira.
Jurisdio constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 5. ed. So Paulo: Saraiva,
2007, p. 198.
24
A esse respeito, veja-se a discusso sobre a sindicabilidade do veto poltico e das polticas pblicas realizada
de forma detalhada adiante.
25
O STF firmou jurisprudncia no sentido de admitir como objeto impugnvel por um controle concentrado e
abstrato de constitucionalidade, por meio da ao direta de inconstitucionalidade, somente os atos normativos
primrios que retiram fundamento de validade diretamente da Constituio e os regulamentos autnomos,
manifestamente ausentes de fundamento legal, por invadirem esfera reservada lei. MANDELLI JUNIOR,
Roberto Mendes. Argio de descumprimento de preceito fundamental: instrumento de proteo dos direitos
fundamentais e da constituio. op. cit., p. 126.
26
Os atos normativos municipais no esto sujeitos ao controle concentrado e abstrato, via ADIn e ADC, visto
que a Constituio somente fala, quando disciplina o tema, em sindicabilidade dos atos normativos estaduais e
federais em face da Constituio Federal. Assim, at a regulamentao da ADPF, existia apenas o controle
concentrado e abstrato das leis municipais feito pelos Tribunais de Justia dos Estados em caso de contrariedade
respectiva Constituio Estadual (art. 125, 2 da CF/88) e o controle difuso de constitucionalidade das leis
municipais em face da CF. Veja-se, assim, a grande inovao, nesse ponto, da Lei de Regncia da ADPF.
Contudo, deve-se atentar para a advertncia de Binenbojm de que: [...] a Lei n 9.882/99 no conferiu
legitimidade aos Prefeitos Municipais, nem tampouco s Mesas de Cmaras Municipais ou qualquer entidade
pblica ou privada de mbito municipal, para manejarem o novo instrumento. Resta saber a quem interessar
deflagrar, via argio de descumprimento de preceito fundamental, a jurisdio da Suprema Corte para o
exerccio do controle de constitucionalidade de leis e atos normativos municipais. Espera-se que a Lei n
9.882/99 no tenha criado como diria Barbosa Moreira um sino sem badalo. BINENBOJM, Gustavo. A
nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade democrtica e instrumentos de realizao. 2. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004, p. 213-214.
27
O Supremo entende que aqui se trataria de mera questo de revogao da norma anterior CF atual, no
existindo, pois, inconstitucionalidade superveniente. Veja-se a esse respeito a ADIn 02-DF, de relatoria do Min.
Paulo Brossard, j. 06.02.1992, DJU 21.11.1997, p. 60.585. A questo, contudo, no pacfica nem mesmo no
Pretrio Excelso, haja vista os votos vencidos dos Ministros Marco Aurlio, Seplveda Pertence e Nri da
Silveira.

9
Percebe-se, do exposto, que a ADPF tem seu prprio campo de atuao no controle
concentrado de constitucionalidade, o que a distingue dos demais instrumentos dessa espcie
de fiscalizao. Relembrando as palavras de Tavares
28
, pode-se dizer que a argio de
descumprimento tem seu parmetro restringido com relao s demais aes constitucionais
abstratas (h de ser preceito fundamental), mas, no o seu objeto de controle, isto , abarca
todos os atos do Poder Pblico, e no apenas os atos normativos:

A verdade que, em muitos sistemas constitucionais, nem todos os actos dos
poderes pblicos esto sujeitos fiscalizao de constitucionalidade. Nuns o
controlo est limitado aos actos normativos. Noutros, no abrange sequer todos os
actos normativos, estanco excludas as leis parlamentares como sucede na Sua
com as leis federais , ou ao invs as leis governamentais como sucede na
Frana. Tradicional a excluso da fiscalizao dos actos polticos ou actos de
governo.
No caso portugus evidente a discrepncia entre o art. 3 da CRP, segundo o qual
a validade das leis e dos demais actos do Estado depende da sua conformidade com
a Constituio, e o sistema de fiscalizao, que apenas prev o controlo dos actos
normativos (para alm do caso especial dos actos de convocao dos referendos).
bom de ver que em termos lgicos s pode dizer-se perfeito (no sentido completo,
acabado) o sistema de fiscalizao que abranja todos os actos do poder, se e na
medida em que so constitucionalmente vinculados. A liberdade de deciso poltica
deve ser salvaguardada pela garantia na Constituio de adequadas esferas de
discricionariedade poltica, e no mediante normas constitucionais imperfeitas,
isentas de fiscalizao de constitucionalidade.
Como quer que seja, afigura-se que no devem continuar livres do controlo de
constitucionalidade os actos do Estado, qualquer que seja a sua natureza, normativa
ou no, desde que afectem quaisquer dos interesses ou posies constitucionalmente
garantidas [...].
29
[Grifou-se].

Nessa ampliao dos atos abarcados pelo controle de constitucionalidade operada pela
Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, que reside aquilo que chamamos
aqui de completude
30
do controle concentrado de constitucionalidade brasileiro que Moreira
chamou de perfeio do sistema de fiscalizao que o coloca na vanguarda do
constitucionalismo contemporneo.


28
TAVARES, Andr Ramos. Tratado da argio de preceito fundamental. op. cit., p. 197.
29
MOREIRA, Vital. Princpio da maioria e princpio da constitucionalidade: legitimidade e limites da justia
constitucional. In. SOUZA E BRITO, Jos de Souza. et al. Legitimidade e legitimao da justia constitucional.:
colquio no 10 aniversrio do Tribunal Constitucional Lisboa, 28 e 29 de maio de 1993. Coimbra: Coimbra
Editora, 1995, p. 187.
30
Cattoni de Oliveira usa a expresso ilhas de discricionariedade para falar do (largo) campo de atuao no
abarcado pelo controle de constitucionalidade, mormente em funo do judicial self restraint adotado por alguns
tribunais ptrios. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido processo legislativo. Uma justificao
democrtica do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e do processo legislativo. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2000, p. 26. Tavares fala na colmatao de lacunas pela ADPF: [...] no obstante j contar o
sistema constitucional com outras vias, elas no contemplavam totalmente o combate desobedincia ao Texto
Magno, lacunas essas que, ao menos no tocante aos preceitos fundamentais, vieram a ser colmatadas pela
argio. TAVARES, Andr Ramos. Tratado da argio de preceito fundamental. op. cit., p. 283-284.

10
2. Possibilidades de controle judicial de polticas pblicas: o caso da ADPF n 45
limites da jurisdio constitucional brasileira

A demonstrada ampliao do sistema brasileiro de controle abstrato e concentrado de
normas a partir da argio de descumprimento traz consigo um problema no tocante
legitimidade da atuao cada vez mais interventiva do Poder Judicirio (jurisdio
constitucional). No pretendemos aprofundar aqui a polmica acerca dos limites dos tribunais
(constitucionais) no Estado Democrtico de Direito, nem as potencialidades lesivas
democracia de uma jurisdio constitucional interventiva
31
. Todavia, tangenciar a tenso entre
liberais, comunitrios e procedimentalistas pano de fundo necessrio para compreendermos
a complexidade e amplitude das questes decididas na Argio de Descumprimento de
Preceito Fundamental n 45:

Como salienta Barroso
32
, caso apreciada apenas quanto deciso prolatada, a ADPF
45 no se destacaria, j que foi considerada prejudicada pela perda superveniente de seu
objeto. Nessa ADPF, questionava o argente (Partido da Social Democracia Brasileira
PSDB) veto presidencial aposto a proposio legislativa constante da Lei de Diretrizes
Oramentrias (2 do art. 55, renumerado, posteriormente, para art. 59) que assim versava:

Art. 55. A proposta oramentria incluir os recursos necessrios ao
atendimento: I (...) II da aplicao mnima em aes e seivios pblicos de
sade, em cumprimento ao disposto na Emenda Constitucional n. 29, de 13 de
setembro de 2000. 1. (...) 2. Para efeito do inciso II do caput, consideram-se
como aes e servios pblicos de sade a totalidade das dotaes do Ministrio
da Sade, deduzidos os encargos previdencirios da Unio, os servios da
dvida e a parcela das despesas do Ministrio financiada com recursos do
Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza.
33


Aduziu ainda o autor da ao que:

[...] o Poder Constituinte estabeleceu um piso mnimo de recursos a serem aplicados
no que chamou de aes e servios pblicos de sade.
Desde ento, considerando as Leis de Diretrizes Oramentrias editadas desde o
advento da Emenda Constitucional n. 29, a definio do que vem a ser aes e
servios pblicos de sade sempre foi a totalidade das dotaes do Ministrio da
Sade, deduzidos os encargos previdencirios da Unio, os servios da dvida e a

31
Conferir LEAL, Rogrio Gesta. O Estado-juiz na democracia contempornea: uma perspectiva
procedimentalista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
32
BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
2006, p. 278.
33
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 45/DF.
Petio Inicial. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 mar. 2008.

11
parcela das despesas do Ministrio financiada com recursos do Fundo de Combate
e Erradicao da Pobreza.
34


Assim, o veto estaria a incorrer em subverso do arqutipo tipificado pelo texto
constitucional (aps a Emenda Constitucional n 29/2000) no que se refere aos recursos
atinentes aos servios pblicos de sade.

Veja-se que a problemtica reside em dois temas candentes no contexto
contemporneo da justia constitucional brasileira. O primeiro diz com a possibilidade de
controle de constitucionalidade de vetos (seja por inconstitucionalidade, seja poltico
35
) e o
segundo com o controle/concretizao judicial de polticas pblicas
36
.

No que se refere sindicabilidade judicial dos vetos, tem-se que essa questo j havia
sido enfrentada pelo Pretrio Excelso no seu primeiro julgado em sede de ADPF. Naquela
oportunidade em que o Partido Comunista do Brasil (PC do B) interpusera ADPF em face
de veto do Prefeito do Rio de Janeiro a projeto de lei que elevava o valor do imposto predial e
territorial urbano (IPTU) assentou o Tribunal, resolvendo Questo de Ordem, o seguinte:

[...] 8. No processo legislativo, o ato de vetar, por motivo de inconstitucionalidade
ou de contrariedade ao interesse pblico, e a deliberao legislativa de manter ou
recusar o veto, qualquer seja o motivo desse juzo, compem procedimentos que se
ho de reservar esfera de independncia dos Poderes Polticos em apreo. 9. No ,
assim, enquadrvel, em princpio, o veto, devidamente fundamentado, pendente de
deliberao poltica do Poder Legislativo - que pode, sempre, mant-lo ou recus-lo,
- no conceito de "ato do Poder Pblico", para os fins do art. 1, da Lei n 9882/1999.
Impossibilidade de interveno antecipada do Judicirio, - eis que o projeto de lei,
na parte vetada, no lei, nem ato normativo, - poder que a ordem jurdica, na
espcie, no confere ao Supremo Tribunal Federal, em via de controle concentrado.
10. Argio de descumprimento de preceito fundamental no conhecida, porque
no admissvel, no caso concreto, em face da natureza do ato do Poder Pblico
impugnado.
37



34
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 45/DF.
Petio Inicial. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 mar. 2008.
35
A mensagem presidencial deixa claro que o veto nesse caso poltico, pois refere que a excluso das dotaes
oramentrias do Ministrio da Sade financiadas com recursos do Fundo de Combate e Erradicao da
Pobreza do montante de recursos a serem aplicados em aes e servios pblicos de sade cria dificuldades
para o alcance do equilbrio oramentrio, em face da escassez de recursos disponveis, o que contraria o
interesse pblico, motivo pelo qual se prope oposio de veto a esse dispositivo.
36
No caso especfico, servios pblicos de sade.
37
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 1/RJ.
Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 03 mar. 2008.

12
Luis Roberto Barroso explica quais so as duas posies interpretativas acerca da
sindicabilidade (controle judicial de constitucionalidade) dos atos polticos, mais
especificamente dos vetos, em especial aquele aposto por motivo de inconstitucionalidade:

O veto, por qualquer dos dois fundamentos inconstitucionalidade ou contrariedade
ao interesse pblico , sujeita-se a um controle poltico das casas legislativas que
haviam aprovado o projeto, podendo ser rejeitado pela maioria absoluta de seus
membros em votao secreta. A doutrina tem especulado se caberia controle judicial
do veto aposto pelo Chefe do Executivo fundado em inconstitucionalidade, para
aferir do acerto de seu juzo acerca da ilegitimidade constitucional do projeto. O
entendimento mais tradicional o de que se trataria de uma competncia poltica
discricionria, e, conseqentemente, insuscetvel de apreciao de mrito pelo
Judicirio. Nada obstante, a literatura jurdica mais recente tem optado, com melhor
razo, pela vinculao do Chefe do Executivo Constituio e realidade dos
motivos que invoca para a prtica de determinado ato. Por essa linha, representantes
da maioria que aprovou o projeto deveriam ter reconhecido a possibilidade de
suscitar a controvrsia, utilizando-se, por exemplo, de mandado de segurana.
38


O voto do Ministro-relator Nri da Silveira elucidativo da posio (tradicional) do
Pretrio Excelso nesse caso, tendo sido seguido unanimidade na deciso:

insuscetvel de dvida que o veto constitui ato do Poder Executivo, em sentido
prprio. Anlise, entretanto, da natureza desse ato conduz compreenso de no ser
ele enquadrvel no conceito de ato do Poder Pblico de que cogita o art. 1 da Lei n
9.882/1999 e, assim, no admissvel a argio de descumprimento de preceito
fundamental, para impugn-lo, nos termos em que aforada. [...] O exerccio da
faculdade de apor veto, total ou parcial, a projeto de lei aprovado pelo Poder
Legislativo, manifesta, no sistema constitucional ptrio, a independncia do Poder
Executivo e a ndole poltica do ato praticado, quer quando o motivo do veto for a
contrariedade ao interesse pblico, quer quando o motivo do veto for a contrariedade
ao interesse pblico do projeto de lei, em sua integralidade ou em parte, quer quando
contra ele se invoca o fundamento de inconstitucionalidade. Se, no ltimo caso, se
pode, tambm conhecer a contribuio do Poder Executivo no sentido de preservar a
higidez da ordem jurdica, decerto, tal no esvazia o carter poltico do ato de vetar.
[...] Do exposto, resolvendo a Questo de Ordem, no conheo da argio de
descumprimento de preceito fundamental, porque no cabvel no caso concreto, em
face da natureza do ato do Poder Pblico impugnado, ficando, em conseqncia,
prejudicado o pedido de liminar.
39


Destarte, apesar de o relator, Ministro Celso de Mello, ter julgado, em deciso
monocrtica datada de 29 de abril de 2004, prejudicada a argio n 45, como j referido, por
perda superveniente do objeto, houve uma sinalizao da possibilidade de mudana de rumos

38
BARROSO, Lus Roberto. op. cit., p. 68.
39
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 1/RJ.
Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 03 mar. 2008.

13
na jurisprudncia da Corte no que se refere ao veto, tendo em vista o leading case que foi a
ADPF n 1.
40


Deve-se evitar, contudo, ilaes apressadas nesse ponto, pois em julgamento posterior
(ocorrido em 07.05.2007), o Min. Eros Grau, tambm em deciso monocrtica, referendando
posicionamentos do Tribunal nas ADPFs 1/DF, 63/AP e 64/AP, negou processamento
ADPF n 73/DF, em que se questionava exatamente a possibilidade de controle judicial de
constitucionalidade de veto presidencial que estaria a ferir o oramento da sade, sob os
seguintes fundamentos:

O Partido da Social Democracia Brasileira - PSDB prope argio de
descumprimento de preceito fundamental, com pedido de liminar, indicando como
ato lesivo o veto parcial do Presidente da Repblica ao Projeto de Lei n. 3, de 2004
CN, que resultou na Lei n. 10.934, de 11 de agosto de 2.004. A lei mencionada
dispe sobre diretrizes para a elaborao da lei oramentria de 2.005. 2. O
argente sustenta que seria patente o cabimento desta ADPF. Isso porque o ato
de que se trata, veto a lei de diretrizes oramentrias, no seria impugnvel
pela via da ao direta. Diz que Supremo Tribunal Federal entende que as leis
de diretrizes oramentrias consubstanciam atos de efeitos concretos. [...] 6.
o relatrio. Decido. 7. A questo posta nestes autos diz com a possibilidade de
anlise, pelo Supremo Tribunal Federal, de veto aposto no projeto de lei de
diretrizes oramentrias do ano de 2005, no ponto concernente aos recursos
destinados s aes e servios de sade. 8. O argente sustenta inicialmente que o
requisito da subsidiariedade, inerente argio de preceito fundamental, estaria
atendido em razo do carter oramentrio da lei que sofreu o veto presidencial. [...]
12. O Supremo Tribunal Federal, em oportunidade anterior, discutiu o cabimento de
ADPF cujo ato lesivo era veto presidencial, ento fixando entendimento no sentido
de sua inadmissibilidade: [...] [ADPF n. 1/QO, DJ de 7 de novembro de 2.003]. 13.
A presente argio de descumprimento de preceito fundamental carece de
condies que viabilizem o seu prosseguimento.
41
[Grifou-se].

Todavia, o ponto nevrlgico est no manejo de uma ao do controle concentrado e
abstrato de normas para controle judicial de polticas pblicas, o que o Ministro Relator faz
questo de deixar claro na fundamentao apesar de no decisum julg-la prejudicada
42
:

40
esta a opinio de Barroso: Alm disso, [a ADPF 45] admite a possibilidade de controle do veto do Poder
Executivo a projeto de lei aprovado, o que na ADPF (QO) n. 1/RJ foi considerado invivel, dada a natureza
poltica do ato. BARROSO, Lus Roberto. op. cit., p. 278.
41
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 73/DF.
Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 20 mar. 2008.
42
A ADPF n 45 restou prejudicada pelo seguinte motivo: Vale referir que o Senhor Presidente da Repblica,
logo aps o veto parcial ora questionado nesta sede processual, veio a remeter, ao Congresso Nacional, projeto
de lei, que, transformado na Lei n 10.777/2003, restaurou, em sua integralidade, o 2 do art. 59 da Lei n
10.707/2003 (LDO), dele fazendo constar a mesma norma sobre a qual incidira o veto executivo. Em virtude da
mencionada iniciativa presidencial, que deu causa instaurao do concernente processo legislativo, sobreveio a
edio da j referida Lei n 10.777, de 24/11/2003, cujo art. 1 - modificando a prpria Lei de Diretrizes
Oramentrias (Lei n 10.707/2003) - supriu a omisso motivadora do ajuizamento da presente ao

14

No obstante a supervenincia desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer
instaurar situao de prejudicialidade da presente argio de descumprimento de
preceito fundamental, no posso deixar de reconhecer que a ao constitucional
em referncia, considerado o contexto em exame, qualifica-se como
instrumento idneo e apto a viabilizar a concretizao de polticas pblicas,
quando, previstas no texto da Carta Poltica, tal como sucede no caso (EC
29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instncias
governamentais destinatrias do comando inscrito na prpria Constituio da
Repblica.
43
[Grifou-se].

A clareza mpar. Cinja-se que, consoante panorama delineado no captulo anterior,
as demais aes do controle concentrado-abstrato de constitucionalidade no seriam meios
idneos a controlar essa espcie de ato do Poder Pblico, em funo da concretude do ato.
Citando a jurisprudncia do Pretrio Excelso, explica Gilmar Mendes:

Na mesma linha de orientao, afirma-se que atos estatais de efeitos concretos,
ainda que veiculados em texto de lei formal, no se expem, em sede de ao direta,
jurisdio constitucional abstrata do Supremo Tribunal Federal (...), porquanto a
ausncia de densidade normativo no contedo do preceito legal impugnado
desqualifica-o enquanto objeto juridicamente inidneo para o controle normativo
abstrato.
Em outro julgado, afirmou-se que disposio constante da lei oramentria que
fixava determinada dotao configuraria ato de efeito concreto, insuscetvel de
controle jurisdicional de constitucionalidade por via de ao (Os atos estatais de
efeitos concretos porque, despojados de qualquer coeficiente de normatividade ou
de generalidade abstrata no so passveis de fiscalizao, em tese, quanto sua
legitimidade constitucional).
44


A inicial tambm anda nesse sentido, de modo inclusive a preencher o pressuposto
geral de admissibilidade de subsidiariedade esculpido no art. 4, 1, da Lei de Regncia:

A respeito do cabimento, quanto ao descumprimento de preceito constitucional,
apesar do ato atacado estar contido em lei ordinria federal, seu descompasso com a
Constituio Federal no pode ser argido pela via da Ao Direta de
Inconstitucionalidade, pois a Lei de Diretrizes Oramentrias LDO ato
normativo de efeitos concretos.
45



constitucional. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n
45/DF. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 mar. 2008. [Grifou-se].
43
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 45/DF.
Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 mar. 2008.
44
MENDES, Gilmar Ferreira. cp. cit., p. 198.
45
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 45/DF.
Petio Inicial. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 mar. 2008.

15
O seguinte trecho no deixa dvidas que a posio ao menos individual do Relator
por uma atuao interventiva do Poder Judicirio na concretizao de polticas pblicas, o
que somente pode ocorrer no mbito do controle concentrado-abstrato com a ADPF:

Essa eminente atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em evidncia,
de modo particularmente expressivo, a dimenso poltica da jurisdio
constitucional conferida a esta Corte, que no pode demitir-se do gravssimo
encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais - que se
identificam, enquanto direitos de segunda gerao, com as liberdades positivas, reais
ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o
Poder Pblico, por violao positiva ou negativa da Constituio, comprometer, de
modo inaceitvel, a integridade da prpria ordem constitucional.
46


Vislumbra-se, pois, que essa nova funo do Judicirio estaria vinculada dimenso
social dos direitos fundamentais incorporados pela Carta Magna de 1988, eis que o direito e,
por conseqncia, o Estado-juiz, deixa de ser o locus de deciso de conflitos individuais
(direitos negativos) para ser promotor de polticas pblicas de incluso social (direitos
prestacionais). Como aponta Eros Grau:

A contemplao, nas nossas Constituies, de um conjunto de normas compreensivo
de uma ordem econmica, ainda que como tal no formalmente referido,
expressiva de marcante transformao que afeta o direito, operada no momento em
que deixa de meramente prestar-se harmonizao de conflitos e legitimao do
poder, passando a funcionar como instrumento de implementao de polticas
pblicas.
47


Porm, o Relator tem o cuidado de deixar claro que possui conscincia de que:
certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder
Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de
implementar polticas pblicas.
48
Haveria, repise-se, uma indita virada jurisprudencial na
Corte Suprema brasileira tendo sempre a cautela de perceber que se trata de deciso
monocrtica, no tendo sido a questo sequer levada ao Plenrio no sentido de superar a
velha doutrina das questes polticas e da judicial self restraint importadas de forma acrtica
do contexto norte-americano e de h muito criticadas pela doutrina ptria.


46
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 45/DF.
Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 mar. 2008.
47
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica. 12. ed. So Paulo:
Malheiros, 2007, p. 16.
48
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 45/DF.
Petio Inicial. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 mar. 2008.

16
Canotilho, explicando o mbito de incidncia do princpio da autolimitao judicial
em questes polticas no mbito da jurisdio constitucional, esclarece que:

O princpio foi definido pelo juiz Marshall como significando haver certas questes
polticas, da competncia do Presidente, em relao s quais no pode haver
controle jurisdicional. No entanto, como acentua a prpria doutrina americana,
a doutrina das questes polticas no pode significar a existncia de questes
constitucionais isentas de controlo. Em primeiro lugar, no deve admitir-se uma
recusa de justia ou declinao de competncia do Tribunal Constitucional s
porque a questo poltica e deve ser decidida por instncias polticas. Em segundo
lugar, como j se disse, o problema no reside em, atravs do controlo
constitucional, se fazer poltica, mas sim em apreciar; de acordo com os parmetros
jurdico-materiais da constituio, a constitucionalidade da poltica. A jurisdio
constitucional tem, em larga medida, como objecto, apreciar a constitucionalidade
do poltico. No significa isto, como bvio, que ela se transforme em simples
jurisdio poltica, pois tem sempre de decidir de acordo com os parmetros
materiais fixados nas normas e princpios da constituio. Conseqente, s quando
existem parmetros jurdicos-constitucionais para o comportamento poltico pode o
TC apreciar a violao desses parmetros.
49
[Grifou-se].

Todavia e a citao de Canotilho deixa isto claro , a superao da antiga doutrina
das political questions (judicial self restraint) no deve levar ao extremo oposto (gigantismo
judicial). E aqui se insere o n grdio da justia constitucional num Estado democrtico ps-
convencional em que no se pode confiar a apenas um dos Poderes a tarefa de regente da
sociedade imersa numa espcie de menoridade cvica
50
. Em outras palavras, como conciliar a
necessidade de implementao de polticas pblicas sociais previstas no texto constitucional
sem sobrelevar demasiadamente o papel de um dos poderes estatais? O debate sobre a
jurisdio constitucional ganha relevo como justificao terica de decises judiciais,
essencialmente no mbito do controle abstrato de normas.


49
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 4. ed. Lisboa: Almedina,
[s.d.], p. 1264.
50
Kant j apregoava, no ano de 1783, o esclarecimento (Aufklrung) como forma de sada do homem da sua
menoridade: A preguia e a covardia so as causas pelas quais uma grande parte dos homens, depois que a
natureza de h muito os libertou de sua direo estranha (naturaliter maiorennes), continuem, no obstante, de
bom grado menores durante toda a vida. So tambm as causas que explicam porque to fcil que os outros
constituam seus tutores. to cmodo ser menor! Se tenho um livro que faz as vezes de meu entendimento, um
diretor espiritual que por mim tem conscincia, um mdico que decide por mim a respeito de minha dieta, etc.,
ento no preciso esforar-me eu mesmo. KANT, Immanuel. Resposta pergunta: Que Esclarecimento?
(Aufklrung). In: . Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos. So Paulo: Martin
Claret, 2004, p. 115. Essa crtica, mutatis mutandis, poderia ser transportada ao conjunto da sociedade
contempornea que espera a tutela ou de um Executivo assistencialista ou de um Legislativo impositivo, ou
mesmo de um Judicirio interventor, ao invs de levar a cabo uma postura de cidadania ativa e protagonista de
sua histria. Conferir LEAL, Rogrio Gesta. Estado, administrao pblica e sociedade: novos paradigmas.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

17
Sustentamos que o autor que melhor coaduna a realizao dos direitos e garantias
fundamentais sem o risco de subtrair da sociedade civil oportunidades de participao em
temas que lhe digam respeito J. Habermas ao buscar uma postura intermediria entre
liberais e comunitrios.
51


Habermas parte da concepo de que somente as condies processuais da gnese
democrtica das leis asseguram a legitimidade do direito
52
para demonstrar que o nexo
interno ente soberania do povo e direitos humanos somente possvel por meio da teoria do
discurso que, superando jusnaturalismo e juspositivismo, revela a co-originariedade da
autonomia privada e pblica a partir da noo de autolegislao na qual os destinatrios so
simultaneamente os autores de seus direitos.

De pronto, importa relembrar que as crticas jurisdio constitucional produzidas
pelo autor tedesco so dirigidas essencialmente jurisprudncia de valores levada a cabo pelo
Tribunal Federal Alemo a partir da dcada de 1950. Ele tambm analisa o sistema norte-
americano no qual a controvrsia atinente legitimidade da jurisprudncia constitucional
estaria mais vinculada poltica do que teoria do direito:

As reservas contra a legitimidade da jurisprudncia do Tribunal Constitucional
Federal no dependem apenas da mudana de paradigmas, mas tambm de opes
metodolgicas. Na Repblica Federal da Alemanha, a crtica pode referir-se a uma
doutrina da ordem de valores, desenvolvida pelo prprio tribunal, portanto a
autocompreenso metodolgica dos juzes, a qual teve conseqncias problemticas
para a deciso de importantes precedentes, o que no acontece nos Estados Unidos.
A crtica justificada jurisprudncia de valores dirige-se, muitas vezes, de forma
brusca, contra as graves conseqncias que resultam do Estado de direito, sem
esclarecer que se trata apenas, e em primeiro lugar, de conseqncias de uma auto-
interpretao falsa. Com isso, ela perde de vista a alternativa de uma compreenso
correta da interpretao construtiva, segunda a qual, direitos no podem ser
assimilados a valores.
53


A identificao entre direitos e valores inaceitvel para Habermas, eis que essa
atividade interventiva, a par de buscar uma efetividade do texto magno, acaba por,
paradoxalmente, enfraquecer a Constituio:


51
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos da filosofia constitucional
contempornea. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2004, p. 183.
52
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. Rio de Janeiro; Tempo
Brasileiro, 2003, v. 1, p. 326.
53
HABERMAS, Jrgen. op. cit., p. 314-315.

18
Os que pretendem diluir a constituio numa ordem concreta de valores
desconhecem seu carter jurdico especfico; enquanto normas do direito, os direitos
fundamentais, como tambm as regras morais, so formados segundo o modelo de
normas de ao obrigatrias e no segundo o modelo de bens atraentes.
54


Claro est que a crtica habermasiana bem localizada temporal e especialmente. No
pode, portanto, ser transportada de forma acrtica (abstrata) para outros pases:

A discusso sobre o tribunal constitucional sobre seu atavismo ou automodstia
no pode ser conduzida in abstracto. Quando se entende a constituio como
interpretao e configurao de um sistema de direitos que faz valer o nexo interno
entre autonomia privada e pblica, bem-vinda uma jurisprudncia constitucional
ofensiva (offensiv) em casos nos quais se trata da imposio do procedimento
democrtico e da forma deliberativa da formao poltica da opinio e da vontade:
tal jurisprudncia at exigida normativamente. Todavia, temos que livrar o
conceito de poltica deliberativa de conotaes excessivas que colocariam o tribunal
constitucional sobre presso permanente. Ele no pode assumir o papel de um
regente que entra no lugar de um sucessor menor de idade. Sob os olhares crticos de
uma esfera pblica jurdica politizada da cidadania que se transformou na
comunidade dos intrpretes da constituio-, o tribunal constitucional pode
assumir, no melhor dos casos, o papel de um tutor.
55

Como explica Appio, fazendo um comparativo com o contexto norte-americano em
que no existem limites normativo-constitucionais claros interveno judicial, o caso
brasileiro diverso, pois aqui existe sim uma definio constitucional clara acerca da funo
do Estado-juiz (em especial, o juiz constitucional):

No caso brasileiro, contrariamente, o debate gravita em torno dos limites da
atividade judicial em face da omisso do Poder Pblico, especialmente no que tange
ao atendimento dos direitos sociais previstos de modo expresso no caput do art. 6
da Constituio Federal, como, por exemplo, o direito moradia, sade e
educao. Estes direitos, tomados em sua expresso literal, conduziro a um
debate diferente no Brasil, j que a defesa da aplicabilidade imediata e ampla
dos direitos sociais parte de uma interpretao literal da prpria Constituio.
A Constituio brasileira, por sua natureza analtica e compromissria, ir definir
direitos sociais, os quais, considerados a partir de uma interpretao literal,
poderiam conduzir a uma concepo plenamente compatvel com o ativismo
judicirio. Portanto, somente a partir de um debate acerca do contedo do princpio
democrtico no Brasil se revela possvel traar limites para a atividade judicial de
controle das polticas pblicas, quando ento o papel dos juzes ter de ser
redefinido a partir do Estado neoliberal.
56
[Grifou-se].

No significa, portanto, que o Judicirio est autorizado a invadir esferas de
competncia dos demais poderes estatais; todavia, inegvel que se deve buscar uma atuao
equilibrada dentro do prprio sistema jurdico ptrio que contempla mecanismos de check and
balances capazes de auto-corrigirem desvios de rumo. Como j escrevemos:

54
HABERMAS, Jrgen. op. cit., p. 318.
55
HABERMAS, Jrgen. op. cit., p. 346-347.
56
APPIO, Eduardo. Controle judicial das polticas pblicas no Brasil. Curitiba: Juru Editora, 2006, p. 48.

19

Se for verdade que, ao menos em grande parte dos pases de modernidade tardia e
economia dependente, como o Brasil, o surgimento de um Judicirio promovedor de
medidas sociais compensatrias e mesmo satisfativas para determinadas demandas
individuais e coletivas revelou-se importante para assegurar o mnimo existencial
configurador da dignidade da pessoa humana, igualmente verossmil que tal
comportamento no pode ser tomado como frmula substitutiva e mesmo
emancipadora dos demais poderes institudos e de suas funes democrticas
inclusive no plano filosfico do seu significado -, eis que precisa ser cotejado no
mbito especfico da idia revisada de Democracia Representativa, ainda vigente no
sistema poltica ocidental.
57


O problema est, pois, em garantir o mnimo existencial consubstanciador da
dignidade da pessoa humana, atingindo o menos possvel as estruturas republicanas
democrticas e representativas, eis que veiculadoras de institutos igualmente constitucionais
58
.
Essa no tarefa fcil, mormente num pas como o Brasil, mas cremos que Habermas traz
alguns indicativos bastante lcidos (notadamente no Facticidade e Validade) na conformao
de um Judicirio democrtico, que assim podemos resumir:
(a) Deve-se evitar a confuso entre normas e valores atravs de suas respectivas
referncias ao agir obrigatrio (normas tm validade deontolgica com sentido absoluto) ou
teleolgico (valores tm valor relativo de uma apreciao de bens/fins);

(b) Deve-se evitar a problemtica da indeterminao do direito: os tribunais
constitucionais no podem incorrer na autocompreenso falsa de buscar um direito
suprapositivo, alm da totalidade das leis positivadas pelo Estado;

(c) Deve-se evitar a invaso de competncia dos demais Poderes do Estado: o tribunal
deve buscar a proteo do sistema de direitos que possibilita a autonomia pblica e privada
dos cidados. Esse seria o sentido para as competncias do tribunal constitucional que
corresponde inteno da diviso de poderes no interior do Estado de direito.

Assim, Habermas defende sim o instituto da jurisdio, sendo que suas crticas ao
contrrio do que pensam seus contendores mais apressados so a posturas irracionais e
decisionistas que desconsiderariam o nexo entre Estado de Direito e democracia. A judicial
review deve garantir os direitos fundamentais sem os quais no h autonomia cidad
59
:

57
LEAL, Rogrio Gesta. O Estado-juiz na democracia contempornea. op. cit., p. 93.
58
Cf. LEAL, Rogrio Gesta. O Estado-juiz na democracia contempornea. op. cit., p. 94.
59
HABERMAS, Jrgen. op. cit., p. 154: Esses sistema [de direitos] deve contemplar os direitos fundamentais
que os cidados so obrigados a se atribuir mutuamente, caso queiram regular sua convivncia com os meios

20

A defesa habermasiana do instituo do judicial review, diferentemente da postura
comunitria que o identifica como entrave ao processo democrtico, fundamenta-se
na vinculao conceitual e normativa entre Estado de Direito e democracia radical.
Da relao co-original entre a autonomia privada e autonomia pblica resulta que os
direitos dos cidados no lhes foram atribudos seno por eles mesmos enquanto co-
legisladores. Conseqentemente, se a gnese democrtica do sistema de direitos
ancora-se necessariamente em uma cidadania ativa, isto significa que o legislador
poltico, nem na Alemanha, nem em nenhuma outra parte, tem a faculdade para
restringir ou abolir direito fundamentais.
60


Retomando a deciso da ADPF n 45, podemos vislumbrar que o Relator no buscou
uma ordem suprapositiva de valores ou mesmo procedeu a uma auto-interpretao equivocada
do juiz constitucional como criador de direitos no positivados; apenas procedeu
interpretao da Constituio Federal de modo razovel, garantindo a higidez do texto
constitucional, a partir da completude do controle concentrado de constitucionalidade trazida
pelo instituto da argio de preceito fundamental. Veja-se o seguinte excerto:

certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do
Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular
e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os
Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05,
1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente,
nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases
excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais
competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles
incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade
de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda
que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico.
61


A funo residual do Judicirio realada:

No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes
polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em
mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a
liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo.
que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a
clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais,
econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel
inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo
intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas
necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do

legtimos do direito positivo. O autor, mais frente, esclarece que tais direitos fundamentais no so direitos
naturais apriorsticos: Nada vem antes da prtica de autodeterminao dos civis, a no ser, de um lado, o
princpio do discurso, que est inserido nas condies da socializao comunicativa em geral, e de outro lado, o
mdium do direito. (p. 165).
60
CITTADINO, Gisele. op. cit., p. 214.
61
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 45/DF.
Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 mar. 2008.

21
indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at
mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de
interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens
cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.
62


Ao fim e ao cabo, foroso concluir, ao menos por ora, que a questo que, sem
dvida, complexa e polmica demanda uma maior maturao no seio do Supremo
Tribunal Federal, pois revela apenas a posio de um de seus ministros que, apesar de estar
esboada em deciso monocrtica, no faz coisa julgada, pois o dispositivo foi pela denegao
da ADPF n 45.

Consideraes finais

Vimos que a completude do sistema abstrato de controle de constitucionalidade
brasileiro traz um indissocivel problema de legitimidade democrtica do Judicirio na
sindicabilidade de atos at ento estranhos ao judicial review, como vetos polticos ou a
concretizao de polticas pblicas.

A matriz terica que melhor resolve esse aparente impasse entre a necessidade de
implementao tima dos direitos fundamentais sociais e a garantia da democracia
procedural/procedimental a teoria do discurso habermasiana. O equilibro/co-originariedade
entre direitos humanos fundamentais e soberania popular resgatada na obra de Habermas,
em especial no Facticidade e Validade, a partir da superao do positivismo, sem resvalar
metafsica (neo)jusnaturalista.

Assim, deve-se aguardar novas discusses sobre a ampliao da justia constitucional
brasileira, luz da restaurao republicana da democracia, a partir da imposio de respeito s
regras do jogo democrtico postas pela prpria ordem constitucional, que representativa e
fomentadora da participao social.

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62
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