Libro Carl Schmitt Teoria de La Constituci N

n 1928 CARL SCH-MITT
publico su TEORIA DE LA
CONSTITUCIN, ambicioso
proyecto para establecer ese
campo
disciplinado
como
territrio in-dependiente dotado
de una es-tructura sistemtica
propia. Hasta ese momento Ias
cues-tiones
constitucionais
habian sido estudiadas. de
manera ms o menos espordica
o incidental, bien por ei Derecho
Poltico, bien por Ia Teoria
General dei Estado. MANUEL
GARCIA PELAYO afirma en ei
eplogo a esta nue-v edicin
que ei libro no es solo
representativo de Ia etapa de
fiorecimiento dei pensa-miento
juridico-politico durante Ia
Repblica de Weimar, sino que
tambin abre amplios horizontes
a quienes deseen
profundizar en ei estdio dei

Derecho Constitucional ms all
de su pura significacin
funcional en tanto que conjunto
de tcnicas frias y elemen-tales
para comprenderlo como
una rcalidad viva, resultado
tanto en sus ideas y en su
prctica de un rico decurso
histrico, ai tiempo que decision
normativamente expresa-da y
articulada sobre Ia moda-lidad
de Ia existncia poltica de un
pucblo. La enrgica afrmacin
de Ia autonomia de Ia poltica
frente
a
cualquier
reduecionismo. Ia distincin
entre constitucin propiamen-te
dicha y leves constituciona-les,
Ia posicin central dei con-cepto
de decision. Ia dialctica dei
Estado burgus de derecho. Ia
doctrina de Ia represen-tacin,
Ia teoria de Ia sobera-
nia.
slid
en
libro
que
que
y Ia
Teoria d
Ia categoriade
Ia
garantia
institucional. Ia
a forma-cin
sociolgica yIa
extensa
cultura
histrica
destacan
igualmente en Ias
pginas
de
este
innovador texto. Tal y
como
apunt
FRANCISCO
AYALA.' Iraductor y
prolo-guista d Ia
primera
edicin
castellana. publicada
1934, uno de los
grandes mritos dei
es ei anlisis dei
Estado constitucional,
aparece en Ia historia
asumiendo ei doble
papel de heredero y
adversrio
de
Ia
monarquia absoluta y
Heva en si mismo
grme-nes
de
disolucin
como
conse-cuencia de Ia
ruptura de Ia homogeneidad nacional
puesla en marcha dei
principio
democrtico.
Alianzaniversidad Textos
ltimos ttulos publicados en Alianza

Universidad Textos
126Teoria de modelos
Maria Man/ano
127Introduccin a Ia economia
Samuel Bowles y Richard Edwards
128.Manual de historia constitucional de
Espana
Bartolomc Clavero
129Mecnica cuntica relativista
Francisco Jos Yndurin
130Fundamentos y problemas de qumica
I-. Vinagre Jara y L. M. Vzquez de
Miguel
131La macroeconomia segn Keynes
Victoria Chick
132Introduccin a Ia mecnica analtica
N. M. J. Wood house
133Dinmica clsica
Antonio Raiiada
134 Historia econmica
mundial Rondo Cameron
135 Geometria diferencial de curvas y
superficies
Manfredo P. do Carmo
136 Historia general dei turismo de
masas
Luis Fernandez Fster
136 Geografia general dei turismo de
masas Luis Fernandez Fster
137 Macroeconomia
Robert J. Barro
139Sociologia
Anthony Giddens
138 El estado slido
H. M. Rosenberg
139 Aplicaciones estadsticas y
matemticas dei programa GAUSS
J. I. Peiia Sanchez de Rivera y Maria M.
Sainz Jarabo
142 Elementos de Teoria Poltica
Teoria de la
Constitucin
Alianza Universidad.
Textos
Carl Schmitt
Teoria de la Constitucin
Presentacin de Francisco Ayala Eplogo de M

espanola de Francisco Ayala
Alianza Editorial
Ttulo
original:
Verfassungsle
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II.
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De
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de
Ia
Co
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n
ndice
ndice
de
Weimar.
Significac
in
prctica
Ia
de
5.
distincin
entre
Constitu
cin y
constituci
onal
(reforma
constituci
onal,
intangibili
dad de Ia
Constituci
n,
derechos
fundamen
tals,
conflictos
constituci
ona-les,
juramento
de
Ia
Constituci
n,
alta
traicin).
III.
caracter
de
compromi
so de Ia
Constituci
n
de
Weimar;
compromi
so
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tentico y
seudocom
promiso
(comprom
isos de Ia
escuela y
de
Ias
Iglesias).
4.
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Poder
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y,
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todo,
continuid
ad
Reich
alemn,
1918/19.
IV.
Dis
tincin
entre ei
Poder
Constituy
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y
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ncia
constitud
a.
11.
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Constituc
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Conflicto
s
cons
titucional
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La
Constituc
in como
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de
protection
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de la alta
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I.
Constituc
in surge
7.
por
decision
unilateral
o
convnio
plurilater
al.
II.
Ojeada
histrica
(1.
Estado
feudal y
estamenta
l de la
Edad
Media,
sobre
todo, la
Magna
Carta;
El
Imprio
hasta
1806; 3.
El Estado
dei
Prncipe
absoluto;
4.
Revolutio
n
1789; 5.
La
Restaurac
in
monrqui
ca,
1830; 6.
La
Revolu
tion
julio de
1830; 7.
La
Monarqui
a
constituci
onal en
Alemania;
Confeder
ation
la
Alemania
dei Norte,
1867,
Imprio
alemn,
1871; 9.
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El
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Derecho
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justicia
administr
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ndice
12
PRESENTACIO
SECCN IV TEORIA
CONSTITUCIONAL DE LA FEDERACION
N Francisco
Ayala
29.
C
I.
Ojea
da
sobr
e Ias
claje
s de
relac
ione
s y
unio
nes
inter
estat
ales
(co
mun
idad
inter
naci
onal,
relac
ione
s
parti
cular
es,
alian
za,
fede
racin
).
II.
Con
secu
enci
as
de Ia
deter
mina
tion
conc
eptu
al de
Ia
Fede
raci
n
(paci
ficat
ion,
gara
ntia,
inter
venc
in,
ejec
uci
n).
III.
Las
antin
omia
s
jurd
icas
y
polt
icas
de Ia
Fede
raci
n, y
com
o se
supri
men
por
el
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isito
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hom
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cuya alta
personali
dad en la
Cincia
jurdicopoltica
no es por
completo
desconoc
ida para
el lector
de lengua
espanola,
se propone en
este libro
desarrolla
r
una
Teoria de
la
Constituc
in. Con
arreglo a
este
propsito
, recoge y
organiza
toda
la
materia
del
Derecho
poltico,
tanto
fundame
ntos
ideales
como
institucio
nes
y
problema
s,
encerrnd
ola en un
sistema.
A partir
de
una
discusin
del
concepto
que
la
palabra
Constitucin
envuelve,
ninguna
de
Ias
grandes
formas
polticas
deja de
ser
examinad
a,
en
enjuto
esquema
cuando
no
en
amplia
exposici
n, y por
cier-to
con
desusada
sagacidad
. Pero el
objeto de
estdio,
propiame
nte dicho,
de la obra
es
el
Estado
constituci
onal en el
sentido
estricto:
el Estado
liberalburgus,
el Estado
de
Derecho.
Alrededo
r de l, en
funcin
suya, son
considera
dos aqui
pensamie
ntos
polticos,
formas e
institucio
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Francisco
Ayala
Presenta
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Ayala
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F
PRLOGO
El presente trabajo no es ni un comentrio, ni una serie de

disertacio-nes monogrficas, sino ei intento de un sistema. En
Alemania tiene hoy la Constitucin de Weimar destacados
comentrios y monografias, cuyo alto valor en Ia teoria y Ia
prctica es reconocido, y no necesitan ms elogio. Es necesario,
empero, afanarse adems por erigir tambin una Teoria de Ia
Constitucin y considerar ei terreno de Ia Teoria de Ia
Constitucin como rama especial de Ia Teoria dei Derecho
pblico.
Este importante y autnomo sector de Ia Literatura no ha
experimentado cultivo alguno en Ia generacin ltima. Sus
cuestiones y matrias fue-ron discutidas, ms o menos
espordica e incidentalmente, bien en ei Derecho poltico, con
muy diversos temas dei Derecho pblico, o bien en Ia Teoria
general dei Estado. Esto se explica historicamente por Ia
situacin dei Derecho poltico en Ia Monarquia constitucional,
quizs tambin por Ia peculiaridad de Ia Constitucin de
Bismarck, cuya genial concepcin reunia sencillez elemental y
complicada torpeza; pero, sobre todo, por ei senti-miento de
seguridad poltica y social de la Preguerra. Una cierta
concepcin dei Positivismo- sirvi para desplazar cuestiones
fundamentales de Ia Teoria constitucional desde ei Derecho
poltico hacia Ia Teoria general dei Estado, donde encontraban
una situacin poo clara entre teorias polticas en general y
temas filosficos, histricos y sociolgicos. Sobre esto debe
recor-darse aqui que tambin en Francia se ha desarrollado
tarde Ia Teoria de Ia Constitucin. En ei ano 1835 se cre (para
Rossi) una Ctedra de Derecho constitucional en Paris, que, sin
embargo, fue suprimida en 1851 (despus dei golpe de Estado de
Napolen III). La Repblica cre una nueva Ctedra en 1879;

pero todavia en 1885 se quejaba Boutmy (en sus Etudes de Droit
constitutionnel) de que Ia rama ms importante dei Dere21
22
Teoria de la
Constitucin
Prlog
o
23
c
hC
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o
24
Teoria de la
Constitution
ABREVIATURA
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a. C. a. =
Carl SCHMITT
Prot. =
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J
L
25
Seccin primera
CONCEPTO DE CONSTITUCION
1
CONCEPTO ABSOLUTO DE CONSTITUCIN (La
Constitucin como un todo unitrio)
La palabra constitucin reconoce una diversidad de

sentidos. En una acepcin general de Ia palabra, todo, cualquier
hombre y cualquier objeto, cualquier establecimiento y cualquier
Asociacin, se encuentra de alguna manera en una
constitucin, y todo Io imaginable puede tener una constitucin. De aqui no cabe obtener ningn sentido especfico. Si
se quiere llegar a una inteligncia hay que limitar Ia palabra
constitucin a Constitucin dei Estado, es decir, de Ia unidad
poltica de un pueblo. En esta delimitacin puede designarse ai
Estado mismo, ai Estado particular y concreto como unidad
poltica, o bien, considerado como una forma especial y concreta
de Ia existncia estatal; entonces significa Ia situacin total de Ia
unidad y ordenacin polticas. Pero Constitucin puede
significar tam-bin un sistema cerrado de normas, y entonces
designa una unidad, si, pero no una unidad existiendo en
concreto, sino pensada, ideal. En ambos casos ei concepto de
Constitucin es absoluto, porque ofrece un todo (verdadero o
pensado). Junto a esto, domina hoy una frmula segn Ia cual se
entiende por Constitucin una serie de leyes de cierto tipo.
Constitucin y ley constitucional recibirn, segn esto, ei mismo
trato. As, cada ley constitucional puede aparecer como
Constitucin. A consecuencia de ello, ei concepto se hace
relativo; ya no afecta a un todo, a una ordenacin y a una unidad,
sino a algunas, varias o muchas prescripciones legales de cierto
tipo.
La definition usual de los tratados es: Constitucin = norma
fundamental o ley fundamental. Lo que se entiende aqui por
fundamental suele quedar poo claro; a veces se aplica solo en
un sentido tpico a una cosa politicamente muy importante o

inviolable; as, cuando se habla, tambin con imprecision, de
derechos fundamen-tales.
29
30
Concepto de
Constitucin
La signification teortico-constituconal de tales acepciones se

desprende de la investigation conceptual que sigue; comp. Ia ojeada
sobre Ias distintas significaciones de lex fundamentalis, norma
fundamental o ley fundamental, ms adelante, 5, pg. 63.
I. Constitucin en sentido absoluto puede significar, por Io
pronto, Ia concreta manera de ser resultante de cualquier undad
poltica existente.
1. Primera significacin: Constitucin = Ia concreta situacin de
con
junto de Ia unidad poltica y ordenacin social de un cierto Estado. A
todo
Estado corresponde: unidad poltica y ordenacin social; unos ciertos
prin
cpios de Ia unidad y ordenacin; alguna instncia decisoria
competente
en
ei caso crtico de conflictos de intereses o de poderes. Esta situacin
de
conjunto de Ia unidad poltica y Ia ordenacin social se puede llamar
Cons
titucin. Entonces Ia palabra no designa un sistema o una serie de
preceptos jurdicos y normas con arreglo a los cuales se rija Ia formacin de
Ia
voluntad estatal y ei ejercicio de Ia actividad dei Estado, y a
consecuencia
de los cuales se establezca Ia ordenacin, sino ms bien ei Estado
particular
y concreto Alemania, Francia, Inglaterra en su concreta
existncia
po
ltica. El Estado no tiene una Constitucin segn la que se forma y
fun
ciona Ia voluntad estatal, sino que ei Estado es Constitucin, es decir,
una
situacin presente dei ser, un status de unidad y ordenacin. El
Estado
cesara de existir si cesara esta Constitucin, es decir, esta unidad y
orde
nacin. Su Constitucin es su alma, su vida concreta y su
existncia
individual.
Este sentido tiene con frecuencia Ia palabra constitucin en los
filsofos griegos. Segun Aristteles, ei Estado (TOXVTECC.) es una
ordenacin (-c<ji) de Ia vida comn naturalmente dada de los
hombres de una ciudad (TTXI.) O de un territrio. La ordenacin
Concepto absoluto de
Constitucin
31
afecta ai domnio en ei Estado y a su articulacin; por su virtud,

hay en l un dominador (3C'ip )> pero a aqulla le compete Ia
finalidad (-cXo) viva de esta ordenacin, contenida en la
particularidad real de Ia concreta formacin poltica (Poltica, libro
IV, cap. I, 5). Si se suprime esta Constitucin, cesa ei Estado; si se
funda una Constitucin nueva, surge un nuevo Estado. Iscrates
(Arepago, 14) llama a Ia Constitucin alma de Ia Polis (IJAIX !
TOSXX; -t\ TOXITECI). Mejor se aclarar quiz esta idea de
Constitucin mediante un smil: Ia cancin o pieza musical de
uncoro permanece igual cuando cambian los hombres que Ia cantan
o ejecutan, o cuando cambia ei lugar en que cantan o tocan. La
unidad y ordenacin reside en Ia cancin y en Ia partitura, como Ia
unidad y ordenacin del Estado reside en su Constitucin.
Cuando Jorge Jellinek (Allgemeine Staatslehre, pg. 491)
presenta Ia Constitucin como una ordenacin, segn Ia cual se
forma Ia voluntad dei Estado, confunde una ordenacin real
presente con una norma con arreglo a Ia cual funcione algo, legal y
debidamente. Todas las ideas que aqui vienen a cuento, tales como
unidad, ordenacin, finalidad (-tXo), vida, alma, deben denunciar
algo dei ser, no algo solo normativo, o mejor dicho de Io que debe
ser.
l
2. Segunda significacin: Constitucin = una manera especial

de
or
denacin poltica y social. Constitucin significa aqui ei modo
concreto
de
Ia supra- y subordinacin, puesto que en Ia realidad social no se da
ninguna ordenacin sin supra- y subordinacin. Aqui, Constitucin es
Ia forma
especial dei dominio que afecta a cada Estado y que no puede

separarse de l; por ejemplo: Monarquia, Aristocracia o Democracia,
o como se quieran dividir Ias formas de gobierno. Constitucin es
aqui = forma de gobiemo. En tal caso, Ia palabra forma designa
igualmente algo existente, un Status, y no algo acomodado a
preceptos jurdicos o a Io normativamente de-bido. Tambin en este
sentido de Ia palabra tiene todo Estado, claro est, una Constitucin,
pues le corresponde siempre alguna de Ias formas en que los Estados
existen. Tambin en este punto seria Io ms exacto decir que ei
Estado es una Constitucin; es una Monarquia, Aristocracia, Democracia, Repblica de Consejos, y no solo tiene una Constitucin
monrquica, etc. La Constitucin es aqui Ia forma de Ias formas,
forma formarum.
En este sentido se emple Ia palabra status (junto a otras
significaciones de palabra tan rica en posibilidades expresivas; p. ej.,
situacin en general, estamento, etc.), sobre todo en Ia Edad Media y
en ei siglo xvn. Santo Toms de Aquino distingue en su Summa
Theologica (I, II, 19, 10, c) como formas de gobierno (status), en
congruncia con Aristteles, 1, ei Estado aristocrtico (status
optimatum), en el que rige una de algn modo selecta y escogida
minoria (in quo panei virtuosi principantur); 2, la Oligarquia (status
pancorum), es decir, ei dominio de una minoria sin atender a una
especial cualidad de seleccin; 3, Ia Democracia (el status popularis),
en que domina Ia multitud de los campesinos, artesanos y
trabajadores. Bodinus (Les six livres de Ia Republique, 1.* ed., 1577,
especialmente en ei libro VI) distingue entre estas formas de gobierno
ei Estado popular (tat populaire), Estado monrquico (tat royal) y
Estado aristocrtico. En Grotius (De jure belli ac pacis, 1625), status
es, en cuanto inte-resa aqui Ia expresin, Ia forma civitatis y, por

tanto, tambin Constitucin. En anlogo sentido habla Hobbes (p.
ej., De eive, 1642, cap. 10) de status monarchicus, status
democraticus, status mixtus, etc.
Con una Revolucin lograda se da sin ms un nuevo Status y eo
ipso una nueva Constitucin. As, en Alemania, trs Ia Revolucin
de noviembre de 1918, pudo ei Consejo de Comisarios del Pueblo
hablar, en una proclama de 9 de diciembre de 1918, de Ia
Constitucin dada por Ia Revolucin (W. Jellinek, Revolution
und Reicbsverfassung, Jahrb. des oeffend. Rechts IX, 1920, pg.
22).
3. Tercera significacin: Constitucin = ei principio dei devenir
dinmico de Ia unidad poltica, dei fenmeno de ia continuamente
renovada formacin y ereccin de esta unidad desde una fuerxa y
energia subyacente u operante en la base. Aqui se entiende ei
Estado, no como algo existente, en reposo esttico, sino como algo
en devenir, surgiendo siempre de nuevo. De los distintos intereses
contrapuestos, opiniones y tendncias, debe for-marse diariamente
Ia unidad poltica integrarse, segn Ia expresin de Rodolfo
Smend.
Este concepto de constitucin se contrapone a los anteriores
conceptos, que ha-blan de un status (con el sentido de una unidad
esttica). Aunque en la idea de Aristteles se da tambin ei
elemento dinmico, la rigurosa separation de Io esttico y Io
dinmico tiene algo de artificiosa y violenta. En todo caso, este
concepto dinmico de Constitucin queda en Ia esfera dei ser
(evolutivo) y dei existir; Ia Constitucin
32
Concepto de
Constitucin
no se convierte todavia (como mediante ei concepto de Constitucin

que despus se tratar en II) en una simple regia o norma, bajo Ia
cual subsumir. La Constitucin es ei principio activo de un proceso
dinmico de energias eficaces, un elemento dei devenir, pero no,
ciertamente, un procedimiento regulado de prescripciones e imputaciones normativas.
Lorenzo von Stein present en una gran construccin sistemtica
este concepto de Constitucin. Es cierto que habla solo de Ias
Constituciones francesas desde 1789, pero ai mismo tiempo alude ai
principio general dualstico de Ia teoria constitucional, que
est reconocido con especial nitidez en Santo Toms de Aquino
(Summa Tbeologica, I, II, 105, art. 1) ai subrayar dos cosas (duo sunt
attendenda): una, Ia participacin de todos los ciudadanos en Ia
formacin de la voluntad dei Estado (ut omnes aliquam partem
habeant in principatu), y dos, Ia espcie de gobierno y dominacin
(species regimi-nis vel ordenationis principatuum). En ei viejo
contraste de libertad y orden, que est emparentado con el contraste
de los princpios poltico-formales (identidad y represen-tacin),
cuyo desarrollo vendr despus ( 16, II). Para Stein, Ias primeras
Constituciones de Ia Revolucin de 1789 (Constituciones de 1791,
1793, 1795) son Constituciones dei Estado en sentido preciso, por
contraste con las Ordenaciones del Estado, que comienzan con
Napolen (1799). La diferencia estriba en Io siguiente: Ia
Constitucin dei Estado es aquella ordenacin que comporta Ia
coincidncia de Ia voluntad individual con la voluntad total dei
Estado y abarca a los indivduos como miembros vivos dei
organismo estatal. Todas Ias instituciones y fenmenos
constitucionales tienen ei sentido de que ei Estado se reconoce
como la unidad personal de Ia voluntad de todas Ias personalidades
libres determinadas a Ia autodominacin. La ordenacin dei Estado,
por ei contrario, considera ya a los indivduos y a Ias autoridades
como miembros dei Estado y exige de ellos obedincia. En Ia
Constitucin dei Estado sube Ia vida estatal de abajo arriba; en Ia
ordenacin dei Estado acta de arriba hacia abajo. La Constitucin
dei Estado es libre formacin de Ia voluntad dei Estado; Ia
ordenacin dei Estado es ejecucin orgnica de Ia voluntad as
formada (Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreicb, t. I, Der
Begriff der Gesellschaft, ed. de G. Salomon, Munich, 1921, t. I, pgs.
408-9; adems, Verwaltungslebre, I, pg. 25). El pensamiento de que
Ia Constitucin sea el principio fundamental operante de Ia unidad
poltica ha encontrado una vigorosa expresin en ei clebre discurso
de F. Lassalle, Ueber Verfassungswesen, 1862: Si Ia Constitucin,
pues, forma la ley fundamental de un pas, resultar ser... una fuerza
activa. Esta fuerza activa, y Ia esencia de Ia Constitucin, Ias
encuentra Lassalle en Ias relaciones objetivas de poder.
Lorenzo von Stein ha sido ei fundamento dei pensamiento
teortico-constitucional dei siglo xix alemn (y ai mismo tiempo, ei
vehculo en ei que pudo permanecer viva Ia Filosofia dei Estado de
Hegel). En Roberto Mohl, en Ia Teoria dei Estado de De-recho de
Rodolfo Gneist, en Alberto Haenel, en todas partes,, se reconocen las
Constitucin
33
ideas de Stein. Esto cesa, tan pronto como cesa ei pensamiento

teortico-constitucional, esto es, con el domnio de los mtodos de
Laband, que se Iimitan a practicar en ei texto de Ias prescripciones
constitucionales ei arte de Ia interpretacin literal; a eso se 11amaba Positivismo.
Ahora, Rodolfo Smend, en'su artculo El poder poltico en ei
Estado constitucional y ei problema de Ia forma de Gobierno
(Homenaje a W. Kahl, Tubinga, 1923) ha vuelto a situar ei problema
teortico-constitucional en todo su contorno. A las ideas de este
artculo habremos de remitirnos todavia con frecuencia en Io
sucesivo. As, tal como hasta ahora se encuentra solo en esquema,
por desgracia Ia teoria de Ia Integracin de Ia unidad estatal,
me parece envuelve una inmediata derivacin de Ias teorias de
Lorenzo von Stein.
II. Constitucin en sentido absoluto puede significar una

regulation legai fundamental, es decir, un sistema de normas
supremas y ltimas (Constitucin = norma de normas).
1. Aqui, constitucin no es una actuacin dei ser, ni tampoco un
devenir dinmico, sino algo normativo, un simple deber-ser. Pero
con esto no se trata de leyes o normas particulares, si bien quiz muy
importantes y producidas con determinadas caractersticas externas,
sino de una norma-cin total de Ia vida dei Estado, de la ley
fundamental en ei sentido de una unidad cerrada, de la ley de Ias
leyes. Todas ias otras leyes y normas tienen que poder ser referidas
a esa una norma. Bajo tal significacin de Ia palabra, ei Estado se
convierte en una ordenacin jurdica que descansa en Ia Constitucin
como norma fundamental; es decir, en una unidad de normas
jurdicas. Aqui, Ia palabra Constitucin designa una unidad y
totalidad. Tambin es, por eso, factible identificar Estado y
Constitucin; pero no, como en Ia anterior significacin de Ia
palabra, en ei modo Estado Constitucin, sino ai contrario: Ia
Constitucin es ei Estado, porque ei Estado es tratado como un
Deber-ser normativo, y se ve en l solo un sistema de normas, una
ordenacin jurdica, que no tiene una existncia dei Ser, sino que
vale como deber, pero que no obstante puesto que aqui se coloca
una unidad cerrada, sistemtica, de normas y se equipara con el
Estado sirve para fundar un concepto absoluto de Constitucin. Por
eso es tambin posible designar en este sentido a Ia Constitucin
como soberana, si bien esta es una forma poo clara de expresarse.
Pues, en puridad, solo una cosa con existncia concreta, y no una
simple norma vlida, puede ser soberana.
La forma de expresin segn Ia cual no dominan los hombres,

sino normas y leyes, que en este sentido deben ser soberanas, es
muy vieja. Para Ia moderna teoria de Ia Constitucin, viene ai caso
ei siguiente proceso histrico: En Ia poca de Ia Restauracin
monrquica en Francia, y bajo Ia Monarquia de Julio (as, pues, de
1815 a 1848), han calificado especialmente los representantes dei
liberalismo burgus, los llamados doctrinarios, a Ia Constitucin
(Ia Charte) de soberana. Esta notable personificacin de una ley
escrita tenia el sentido de elevar la ley con sus garantias de Ia
libertad burguesa y de Ia propiedad privada por encima de cualquier
poder poltico. De este modo, se soslayaba Ia cuestin poltica de si
era soberano ei Prncipe o el Pueblo; la respuesta era sencillamente:
no ei Prncipe ni el Pueblo, sino Ia Constitucin es soberana
(comp. ms adelante, 6, II, 7, pg. 73). Es Ia respuesta tpica de
los liberales dei Estado burgus de Derecho, para los cuales tanto Ia
Monarquia como Ia Democracia deben limitarse en inters de Ia
libertad burguesa y de Ia propiedad privada (sobre esto, ms
adelante, 16, pg. 215). As, habla un doctrinario tpico de Ia
poca de Ia Restauracin y Lus Felipe, Royer-Collard, de Ia
soberania de Ia Constitucin (comprobacin en J. Barthlemy,
Introduction du regime parlemen-taire en France, 1904, pgs. 20 y
sigs.); Guizot, un representante clsico dei Estado liberal de
Derecho, habla de Ia soberania de Ia Razn, de Ia Justicia y de
otras abstracciones, reconociendo acertadamente que solo puede
llamarse soberana una norma cuando no es voluntad y mandato
positivos, sino Verdad, Razn y Justicia racional, y, por tanto, tiene
determinadas cualidades; pues de otro modo, es soberano
precisamente aquel que quiete y manda. Tocqueville represento y
acentuo de modo
34
Concepto de
Constitucin
Constitucin
35
c
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36
Concepto de Constitucin
tal como Io supone la idea liberal de un absoluto Estado de Derecho.

Era posible, solo en tanto hallasen fe los supuestos metafsicos dei
Derecho natural burgus. La Constitucin se transforma ahora en una
serie de distintas leyes constitucionales positivas. Si, a pesar de eso,
todavia se sigue hablando de norma fundamental, ley fundamental,
etc. no hay por que citar aqui ejemplos y demostraciones, es por
efecto de Ia inrcia de frmulas tradicionales que hace tiempo estn
vacas. Igualmente impreciso y perturbador es seguir hablando de Ia
Constitucin. En realidad, se hace referencia a una mayora o
pluralidad asistemtica de prescripciones legal-constitucionales. El
concepto de Constitucin se ha relativizado hasta con-vertirse en
concepto de ley constitucional en concreto.
2
CONCEPTO RELATIVO DE CONSTITUCIN
(La Constitucin como una pluralidad de leyes particulares)
La relativizacin dei concepto de Constitucin consiste en que

en lugar de fijarse ei concepto unitrio de Constitucin como un
todo, se fija solo ei de ley constitucional concreta, pero ei
concepto de ley constitucional se fija segn caractersticas
externas y accesorias, llamadas formates.
I. Constitucin, en sentido relativo, significa, pues, la ley
constitucional en particular. Toda distincin objetiva y de
contenido se pierde a con-secuencia de Ia disolucin de Ia
Constitucin nica en una pluralidad de leyes constitucionales
distintas, formalmente iguales. Para este concepto formal es
indiferente que la ley constitucional regule Ia organizacin de Ia
voluntad estatal o tenga cualquier otro contenido. Ya no se
preguntar por qu una prescripcin legal-constitucional necesita
ser fundamental (grundlegend). Este modo de consideracin
relativizadora, Mamada formal, hace indistinto todo Io que est
en una Constitucin; igual, es decir, igualmente relativo.
En Ia Constitucin de Weimar se encuentran en gran nmero
tales prescripciones legal-constirucionales, de Ias que en seguida
puede advertixse no son fundamentadoras (grundlegend) en ei
sentido de una ley de leyes; p. ej., art. 123, 2: Las reuniones ai
aire libre pueden ser sometidas ai deber de prvio aviso por una
ley del Reich, y prohibidas en caso de inmediato peligro para la
seguridad pblica. Art. 129, 3: Se garantizar ai funcionrio ei
derecho a examinar su expediente personal. Art. 143: Los
docentes de Ias escudas pblicas tienen los derechos y deberes de
funcionrios pblicos. Art. 144, 2: La inspeccin escolar ser
ejercida por funcionrios tcnicos superiores especializados.
Art. 149, 3: Se mantendrn Ias Facultades de Teologia en Ias
Universidades. Todas son regulaciones legales que se han
convertido en leyes constitucionales mediante su recepcin en Ia
Constitucin. La recepcin en Ia Cons-
37
38
Concepto de Constitution
titucin se explica por Ia situacin histrica y poltica dei afio

1919. Los partidos en cuya cooperacin descansaba Ia mayora de
Ia Asamblea nacional de Weimar quisieron con ahnco dar a estas
prescripciones ei caracter de normas constitucionales. No puede
hallarse una razn objetiva para distinguir con forzosidad lgicojurdica estas prescripciones particulares de otras tambin muy
importantes. Se hubiera podido inscribir de igual manera en la
Constitution que se garantizan ei matrimnio civil y Ia disolucin
dei matrimnio, que subsiste Ia libertad de testar, que ei autorizado
para cazar ha de reparar los danos en toda su magnitud, o que no
pueden ser subidos los alquileres en los diez anos Lnmediatos.
Tales detalles de la ley constitucional son todos igualmente
funda-mentales para una consideracin formalista y relativista
sin distinciones. La frase del art. 1, apartado 1 de Ia C. a.: El
Reich es una Repblica, y Ia frase del art. 129, se garantizar ai
funcionrio ei derecho a examinar su expediente personal, se
llaman ambas normas fundamentales, ley de leyes, etc. Pero
claro est que con tal formalizacin no reciben caracter
fundamental en ningn modo aquellas prescripciones particulares,
sino, ai contrario, Ias autenticas prescripciones fundamentales son
rebajadas ai grado de detalles de la ley constitucional.
Las notas formales dei concepto de Constitucin son
discutibles. Preciso es recordar sobre ello que la confusion de
terminologia y de formacin conceptual usuales hoy, es muy
grande. Por Io pronto, se equiparan y true-can tcitamente
Constitucin (como unidad) y ley constitucional (como particularidade en segundo lugar, no se distinguen Constitucin en
sentido formal y ley constitucional en sentido formal; y, por
ltimo, se ofrecen dos notas para Ia determinacin dei caracter
formal, obtenidas de dos puntos de vista por completo dispares:
unas veces se designa como Constitucin en sentido formal solo
una Constitucin escrita, y otras debe consistir Io formal de la ley
constitucional, y de Ia as tcitamente equiparada Constitucin, en
que su reforma est ligada a supuestos y procedi-mientos de
mayor dificultad.
II. La Constitucin escrita. Lo formal de Ia Constitucin
escrita no puede consistir naturalmente en que alguien haya
llevado ai papel algu-nas prescripciones o estipulaciones, Ias haya
instrumentado o hecho instrumental y por eso nos encontremos en
presencia de un documento escrito. El caracter de formal solo
puede ser adquirido cuando ciertas propie-dades, sea de la persona
u rgano que emite ei documento, sea del conte-nido
instrumentado, justifican ei hablar de una Constitucin en sentido
formal. Historicamente considerados, contenido y significado de Ia
Constitucin escrita pueden ser muy diversos y vrios.
En ei siglo xix, por ejemplo, hasta ei ano 1848, Ia burguesia, en

lucha con la Monarquia absoluta, vena exigiendo una
Constitucin escrita. Aqui ei concepto de Constitucin escrita se
convierte en un concepto ideal, en ei que se encuentran nsitas Ias
ms distintas exigncias dei Estado burgus de Derecho. Bien se
comprende que estas demandas de una Constitucin escrita
formuladas por Ia burguesia liberal no hu-
Concepto relativo de Constitucin
39
bieran sido satisfechas emitiendo el rey una ordenacin

cualquiera con un contenido cualquiera, y despachando as un
documento. Como Constitucin escrita, en ei sentido de esta
exigncia poltica, valia tan solo la que correspondiera ai
contenido de estas exigncias; comp. sobre esto, despus, 4,
pg. 61.
Las razones que han llevado a designar como Constitucin en
sentido formal precisamente a Ia Constitucin escrita son tambin
muy distintas y proceden de puntos de vista contrapuestos, que es
preciso distinguir aqui. Por lo pronto, la idea general de que una
cosa fijada por escrito puede ser demostrada mejor, que su
contenido es estable y protegido contra modifica-ciones. Ambos
puntos de vista, demostrabilidad y mayor estabilidad, no bastan,
sin embargo, para hablar en un sentido riguroso de formalismo.
Antes bien, lo escrito necesita proceder de un rgano (Stelle)
competente; se dar por supuesto un procedimiento reconocido
como ei adecuado, antes de que lo escrito pase por autenticamente
escrito. Contenido y documento, pues, concurren tan solo en un
cierto procedimiento, y no son lo decisivo. La Constitucin escrita
necesita aparecer dentro de un cierto procedmien-to, por ejemplo,
ser convenida, segn Ias exigncias de Ia burguesia alemana dei
siglo xix (comp. despus, 6, pg. 73). Si propongo a un jurista
esta cuestin (Ia esencia de Ia Constitucin), me contestar algo
como esto: Una Constitucin es una pacto jurado entre rey y
pueblo, que fija los prin-cipios fundamentales de legislacin y
gobierno en un pas (Lassalle, 1862). La Constitucin seria, pues,
un pacto escrito. Pero una vez que ha aparecido as, podr ser
cambiada en via legislativa, y aparece como ley escrita. En ambos
casos se trata, naturalmente, tan solo de que Ia Representacin popular (ei Parlamento) coopere; los conceptos pacto y ley
tienen solo ei sentido poltico de asegurar Ia cooperacin de Ia
representacin popular. La instrumentacin (Beurkundung) viene
a afiadirse a eso, como otras formalidades, por ejemplo, Ia jura
solemne. Tales caractersticas formales no pueden bastar nunca
por si mismas.
La exigncia de una Constitucin escrita lleva como ltimo
resultado a considerar Ia Constitucin como una ley. Aun cuando
se haya erigido como convnio entre Prncipe y Representacin
popular, solo debe poder ser cambiada en via legislativa.
Constitucin se convierte, pues, en = ley, si bien, es cierto, ley de
una clase especial, y se coloca como lex scripta, en contraposicin
a Derecho consuetudinario. Esta frmula: Constitucin = lex
scripta, no necesita significar todavia Ia disolucin de Ia Constitucin nica en una serie de distintas leyes constitucionales.
Historicamente, Ia prctica de Ias modernas Constituciones
escritas comienza con un contraste respecto a Ia prctica
constitucional inglesa, que fundamentalmente reposa en Ia
costumbre y usos: Ias Colnias inglesas en Norteamrica, que se

declararon Estados independientes en 4 de junio de 1796, se
dieron Constituciones escritas que fueron proyectadas y
promulgadas como leyes por Asambleas constituyentes (ms
adelante, 4, II, 3, pg. 61). Pero estas Constituyentes no fueron
pensadas como leyes constitucionales aisla-das, sino como
codiflcaciones. Si ei concepto de Constitucin escrita lleva a
40
Concepto de
Constitucin
Concepto relativo de
Constitucin
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Concepto de
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Concepto relativo de
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44
la Constitucin de Weimar seria la medula esencial y el nico

contenido de la Constitucin. Toda la Constitucin seria tan solo
un dispositivo, y, en realidad, solo una ley en bianco que en cada
caso puede llenarse segn las prescripciones sobre reforma
constitucional. A todo precepto constitucional alemn tendra que
afiadirse ei complemento: a reserva de un cambio en via del art.
76 C. a. El Reich alemn es una Repblica (art. 1) a reserva
del art. 76 C. a.; El matrimnio es ei fundamento de Ia
famlia (art. 119) a menos que se determine otra cosa en vias
dei artculo 76 C. a.; Todos los habitantes del Reich gozan de
plena libertad de creencias y conciencia (art. 135) a menos que
no se les quite en vias del art. 76, etc. Esta seria la consecuencia
dei concepto formal de Constitucin, segn Io presenta hoy con
la mayor naturalidad la actual doctrina alemana del Derecho
politico.
Pero ni lgica ni juridicamente es posible un tal concepto de
Constitucin. No se puede orientar k determinacin del concepto
de Constitucin con arreglo ai critrio de como puede reformarse
una ley constitucional concreta. Tampoco es lcito definir la ley
constitucional como una ley susceptible de ser reformada con un
cierto procedimiento, porque Ias condiciones dificultadas para Ia
reforma descansan ellas mismas en una pres-cripcin
constitucional y presuponen su concepto. Seria manifiestamente
inexacto decir: el art. 76 C. a. es una ley constitucional, porque
puede ser cambiado e incluso suprimido en vias del art. 76. En
primer lugar, es inexacto aceptar que puede ser tocada cualquier
regulacin legal-constitu-cional en vias del art. 76 (comp. despus,
11), y en segundo lugar, Ia esencia de una ley constitucional no
puede ser reconocida porque sea susceptible de reforma en un
cierto procedimiento. Por ei procedimiento de reforma no puede
definirse Ia esencia dei objeto reformado. Una reforma
constitucional hecha constituconalmente, depende, desde los
puntos de vista lgico y cronolgico, de Ia Constitucin. Las
prescripciones de Ia Constitucin de Weimar son, aun sin atender
al art. 76, leyes constitucionales en sentido formal; no reciben su
fuerza de su eventual reformabilidad, sino que Ias prescripciones
sobre Ia reforma, como Ias otras prescripciones legalconstitucionales, deben su fusrza a Ia Constitucin. Si se quiere
obtener ei concepto formal de Constitucin de los requisitos para
Ia reforma de una prescripcin legal-constitucional, se confunde ei
poder constituyente dei Pueblo alemn con las facultades que el
Reichstag, el Reichsrat o el cuerpo electoral han recibido en el art.
76. La competncia para reformar Ias leyes constitucionales es una
competncia includa en ei marco de Ia Constitucin, fundada en
Ia misma, y no sobrepasndola. No envuelve Ia facultad de dar
una nueva Constitucin, y mediante una referencia a esta facultad
no puede alcanzarse ningn concepto utilizable de Constitucin,
sea formal u otro. Se necesta, pues, otra definicin de

Constitucin, distinta de esta, formal.
3
EL CONCEPTO POSITIVO DE CONSTITUCIN
(La Constitucin como decision de
conjunto sobre modo y forma de Ia unidad
poltica)
Solo es posible un concepto de Constitucin cuando se

distinguen Constitucin y ley constitucional. No es admisible
disolver primero Ia Constitucin en una pluralidad de leyes
constitucionales concretas y despus determinar la ley
constitucional por algunas caractersticas externas o acaso por ei
procedimiento de su reforma. De este modo se pierden un
concepto esencial de Ia Teoria dei Estado y ei concepto central de
Ia Teoria de Ia Constitucin. Fue un error caracterstico Ia
afirmacin de un famoso terico dei Derecho poltico, segn ei
cual Ia transformacin de Ia Constitucin en una espcie de la
ley es una adquisicin de Ia cultura poltica dei presente.
Antes al contrario, para Ia Teoria constitucional Ia distincin
entre Constitucin y ley constitucional es ei comienzo de toda
discusin ulterior.
El juicio citado de que Ia Constitucin es una espcie de la
ley procede de
Bernatzik (Grnhuts Zeitschr. fr das Privat- und ffentliche
Recbt der Gegenwart, t. 26, 1899, pg. 310). Se dirige contra la
opinion de que Ia Constitucin es un pacto (entre Prncipe y
Parlamento), queriendo distinguir con claridad Ia Constitucin,
como algo permanente e irrevocable, del pacto que crea una
relation de utilidad recproca (selbstntziges) y que bajo ciertas
circunstancias es impugnable, nulo, revocable, soluble. Se
explica la confusion de Constitucin y ley constitucional, por
cuanto que se acentuaba solo polemicamente ei concepto de ley
en contraste con un pacto, mientras que hoy el contraste con la
ley (en el sentido de resolution parlamentaria) debe acen-tuarse,
no contraponiendolo a la construction de pacto, sino al concepto
positivo de Constitucin, para protegerle de una disolucin y
corruption formasta.
I. La Constitucin en sentido positivo surge mediante un
acto dei
poder constituyente. El acto constituyente no condene como tal
unas nor-maciones cualesquiera, sino, y precisamente por un
nico momento de deci45
46
Constitution
Concepto de
sin, la totalidad de la unidad poltica considerada en su particular

forma de existncia. Este acto constituye la forma y modo de la
unidad poltica, cuya existncia es anterior. No es, pues, que la
unidad poltica surja porque se haya dado una Constitucin. La
Constitucin en sentido positivo con-tiene solo Ia determinacin
consciente de Ia concreta forma de conjunto por Ia cual se
pronuncia o decide Ia unidad poltica. Esta forma se puede
cambiar. Se pueden introducir fundamentalmente nuevas formas
sin que ei Estado, es decir, Ia unidad poltica del pueblo, cese. Pero
siempre hay en ei acto constituyente un sujeto capaz de obrar, que
Io realiza con la vo-luntad de dar una Constitucin. Tal
Constitucin es una decision consciente que Ia unidad poltica, a
travs dei titular dei poder constituyente, adopta por st misma y se
da a st msma.
En Ia fundacin de nuevos Estados (como en ei afio 1775 en los
Estados Unidos de Amrica, o en ei afio 1919 con la fundacin de
Checoslovaquia), o en revoluciones sociales fundamentales
(Francia, 1789; Rusia, 1918), se presenta con la mayor claridad
este caracter de Ia Constitucin como una decision consciente que
rija Ia existncia poltica en su concreta forma dei ser. Con esto
puede surgir tambin con la mayor facilidad la idea de que una
Constitucin ha de fundar siempre un nuevo Estado, error que se
explica, de otra parte, por la confusion de Ia Constitucin con un
pacto social (mediante ei cual se funda Ia unidad poltica);
comp. ms adelante, 7, pg. 80. Otro error ligado con esto
consiste en considerar Ia Constitucin como una codification
exhaustiva. La unidad de Ia Constitucin, sin embargo, no reside
en ella misma, sino en Ia unidad poltica, cuya particular forma de
existncia se fija mediante ei acto constituyente.
La Constitucin no es, pues, cosa absoluta, por cuanto que no
surge de si misma. Tampoco vale por virtud de su justicia
normativa o por virtud de su cerrada sistemtica. No se da a si
msma, sino que es dada por una unidad poltica concreta. Al
hablar, es tal vez posible decir que una Constitucin se establece
por st misma sin que Ia rareza de esta expresin choque en seguida.
Pero que una Constitucin se d a si misma es un absurdo
manifiesto. La Constitucin vale por virtud de Ia voluntad poltica
existencial de aquel que Ia da. Toda espcie de normacin jurdica,
y tambin Ia normacin constitucional, presupone una tal voluntad
como existente.
Las leyes constitucionales valen, por ei contrario, a base de Ia
Constitucin y presuponen una Constitucin. Toda ley, como
regulacin normativa, y tambin la ley constitucional, necesita para
su validez en ltimo trmino una decision poltica previa, adoptada
por un poder o autoridad politicamente existente. Toda unidad
poltica existente tiene su valor y su razn de existncia, no en Ia
justicia o convenincia de normas, sino en su existncia misma. Lo
que existe como magnitud poltica, es, juridicamente

considerado, digno de existir. Por eso su derecho a sostenerse
y subsistir es el supuesto de toda discusin ulterior; busca ante
todo subsistir en su existncia, in suo ese perseverare
(Spinoza); defiende su existncia, su integridad, su seguridad y
su Constitucin todo valor existencial.
47
El concepto positivo de Constitution
La conjuncin de existncia, integridad, seguridad y
Constitucin es singularmente expresiva y certera. Se encuentra
en el art. 74, a. C. a., que Ia adopt dei acuerdo de Ia Federacin
alemana de 18 de agosto de 1836. Esta resolution federal decidi
que toda empresa dirigida contra Ia existncia, Ia integridad, Ia
seguridad o Ia Constitucin de Ia Federacin alemana en los
distintos Estados de Ia Federacin, seria juzgada y castigada
como alta traicin o traicin ai pas (Landesverrat). La
Constitucin federal suiza de 29 de mayo de 1874 declara en su
prembulo como propsito de Ia Comunidad suiza, afirmar el
vnculo de los confederados, sostener y propulsar Ia unidad,
fuerza y honor de Ia Nacin suiza; en su art. 2 declara como fin
de Ia Federacin: Afirmacin de.. Ia independncia de Ia Ptria
contra el extranjero, mantenimiento de Ia tranquilidad y orden en
el interior, etc. No hay ninguna Constitucin sin tales conceptos
existenciales.
Como quiera que todo ser es concreto y se encuentra
dispuesto de cier-ta manera, a toda existncia poltica concreta le
corresponde alguna Constitucin. Pero no toda entidad con
existncia poltica decide en un acto consciente acerca de Ia
forma de esta existncia poltica, ni adopta mediante
determinacin propia consciente la decision sobre su modo
concreto de ser, como los Estados americanos en su Declaracin
de Independncia y Ia Nacin francesa en el ano 1789. Frente a
esta decision existencial, todas Ias regulaciones normativas son
secundarias. Tampoco los conceptos, aplicados en normas
jurdicas, que presuponen Ia existncia poltica, conceptos como
alta traicin, traicin ai Pas, etc., reciben su contenido y su
sentido de una norma, sino de Ia realidad concreta de una
existncia poltica inde-pendiente.
II. La Constitucin como decision. Es necesaro hablar de Ia
Constitucin como de una unidad, y conservar entre tanto un
sentido absoluto de Constitucin. Al mismo tiempo, es preciso
no desconocer Ia relatividad de Ias distintas leyes
constitucionales. La distincin entre Constitucin y ley
constitucional es solo posible, sin embargo, porque Ia esencia de
Ia Constitucin no est contenida en una ley o en una norma. En
el fondo de toda normacin reside una decision poltica dei
titular dei poder constituyente, es decir, del Pueblo en Ia
Democracia y dei Monarca en Ia Monarquia autntica.
As, Ia Constitucin francesa de 1791 envuelve la decision
poltica del pueblo francs a favor de Ia Monarquia constitucional

con dos representantes de Ia Nacin, el Rey y el Cuerpo
legislativo. La Constitucin belga de 1831 condene la decision del
pueblo belga a favor de un Gobierno monrquico (parlamentado) de
base democrtica (Poder constituyente del pueblo), ai modo dei
Estado burgus de Derecho. La Constitucin prusiana de 1850
contiene una decision del Rey (como sujeto dei Poder constituyente)
a favor de una Monarquia constitucional ai modo dei Estado
burgus de Derecho, con lo que queda conservada Ia Monarquia
como forma dei Estado (y no solo como forma dei Ejecutivo). La
Constitucin francesa de 1852 contiene la decision del pueblo
francs a favor del Imprio hereditrio de Napolen III, etc.
Estas decisiones polticas fundamentales son, por lo que afecta a
Ia Constitucin de Weimar: la decision a favor de la Democracia,
adoptada
48
Concepto de
Constitucin
EI concepto positivo de
Constitucin
49
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o1
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s
50
ingls, irreflexivamente repetida desde De Lolme y Blackstone, y

trasladada a todos los otros Parlamentos posibles, ha introducido
aqui una gran confusion. Pero una resolucin mayoritaria dei
Parlamento ingls no bastaria para hacer de Inglaterra un Estado
sovitico. Sostener Io contrario seria, no ya una consideracin de
tipo formalista, sino igualmente falso desde los puntos de vista
poltico y jurdico. Semejantes reformas fundamentales no podra
establecerlas una mayora parlamentaria, sino solo Ia voluntad directa y consciente de todo el pueblo ingls.
El acto de dar la Constitution es cualitativamente distinto dei de
reformaria (es decir, revisar Ias leyes constitucionales contenidas
en ei texto), porque en un caso se entiende por Constitution la
decision de totalidad, y en otro, la ley constitucional. Por eso, una
Asamblea constituyente es cualitativamente distinta de un
Parlamento, de un Cuerpo legislativo normal, o sea,
constitucionalmente previsto. El texto de Ia Constitucin de
Weimar fue puesto en vigor por simple mayora de una Asamblea
constituyente que, naturalmente, podia establecer Ias
prescripciones constitucionales. no en virtud de su propio derecho,
sino solo en virtud de un encargo especial nme-diato. Si una tal
Asamblea constituyente no fuera cualitativamente distinta de un
Parlamento ordinrio, se iria ai resultado absurdo y torcido de que
un Parlamento, mediante acuerdos adoptados por simple mayora,
pudiera vincular a todos los siguientes Parlamentos (elegidos por
el mismo pueblo y a travs de los mismos mtodos democrticos),
haciendo exigible una mayora establecida para Ia supresin de
ciertas leyes (no distintas cualitativamente) que fueron puestas en
vigor por una simple mayora. Sobre Ia distincin entre ei acto de
dar Ia Constitucin y ei de reformaria, despus, 10, I, pg. 108, y
11, II, pg. 117.
b) ha Constitucin es intangible, mientras que Ias leyes
constitucionales pueden ser suspendidas durante ei estado de
excepcin, y violadas por Ias medidas dei estado de excepcin.
Segn el art. 48, 2, C. a., est facultado ei Presidente del Reich
para adoptar tales medidas; los derechos fundamentales
establecidos en los arts. 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153 C. a.
pueden ser puestos temporalmente fuera de vigor. Todo esto no
atenta a la decision poltica fundamental ni a Ia sustncia de Ia
Constitucin, sino que precisamente se da en servicio del
mantenimiento y subsistncia de Ia misma. Por eso seria absurdo
hacer de Ia intangibilidad de Ia Constitucin una intangibilidad de
cada una de Ias leyes constitucionales y ver en cada una de Ias
prescripciones legal-constitucionales un obstculo insuperable para
Ia defensa de Ia Constitucin en su conjunto. Esto, en Ia prctica,
no seria ms que colocar la ley particular por encima del conjunto
de Ia forma de existncia poltica, cambiando en su contrario ei
sentido y finalidad dei estado de excepcin.
Para la interpretation del art. 48, 2, C. a. (dictadura del

Presidente), se ha puesto en pie Ia teoria de que Ias medidas dei
Presidente del Reich no pueden tocar a nin-guna determination
constitucional (fuera de los siete derechos fundamentales
suspendi-bles), porque Ia Constitucin es intangible; as, Ia
doctrina de Ia intangibilidad expuesta por Richard Grau y tan
citada por l (Die Diktaturgewalt des Reicbsprsiden-ten und der
Landesregierungen auj Grund des Artikels 48 der
Reichsverfassung, Ber-
EI concepto positivo de Constitucin
51
ln, 1922; adems, Verhandlungen des 33 Deutschen Juriseniags,

1925, pgs. 81 y sig.-Gedchtnisschrijt fr Emil Seckel, 1927,
pgs. 430 y sigs.). Esta teoria es solo posibl en tanto que se
confunda Ia Constitucin con cada una de Ias leyes
constitucionales y no se distinga entre una frase como El Reich
alemn es una Repblica (art. 1.) y determinaciones particulares
como Se garantizar a los funcionrios ei conocimiento de su
expediente personal (art. 129). Con esto, hay que desconocer por
completo la esencia de una Dictadura de comisario.
146 La Constitucin garantiza una serie de llamados derechos
fundamentales. Es preciso distinguir la regulacin concreta en una
ley constitucional de tales garantias fundamentales, y la garantia
misma. Mediante normaciones constitucionales y legales pueden
admitirse amplias interven-ciones en el campo de los derechos
fundamentales garantizados. Pero tan pronto como el derecho
fundamental es negado, la Constitucin misma queda vulnerada.
Una negacin semejante no puede tener lugar en un Estado
burgus de Derecho por medio de una ley de reforma de la
Constitucin; comp. despus, 14, pg. 181.
147 Un conflicto constitucional propiamente dicho no afecta a
cada una de Ias muchas particularidades de Ia ley constitucional,
sino solo a Ia Constitucin como decision poltica fundamental;
comp. despus, 11, III, pgina 126.
148 EI juramento de Ia Constitucin (art. 76, C. a.) no significa
un juramento de cada una de Ias distintas normas de la ley
constitucional; mucho menos significa un (inmoral) juramento en
bianco que habra que relacionar con el procedimiento de reforma
y envolver conformidad y su-misin a todo Io que se establezca en
vias del art. 76. No puede jurarse un procedimiento de reforma. Lo
singular y especfico dei juramento consiste en que, ei que jura, se
vincula existencialmente con su persona; el juramento de Ia
Constitucin es una tal vinculacin respecto de Ia forma de
existncia poltica. Este juramento significa, pues, un juramento de
Ia Constitucin entendida en sentido propio y positivo, es decir, un
reconocimiento, confirmado por ei juramento, de Ias decisiones
polticas fundamentales que se hallan contenidas en Ia
Constitucin de Weimar y que hacen de ella una Constitucin en
sentido sustancial. (Sobre esto, Ia disertacin sostenida en Bonn
por E. Friesenhahn, Der politische Eid, Bonner Abhandlungen,
cuaderno 1, 1928.)
149 La alta traicin es un ataque a Ia Constitucin, no a la ley
constitucional; sobre esto, despus, 11, IV, pg. 132.
150 Algunas prescripciones /egz/-constitucionales pueden
seguir valien-do como prescripciones legales, aun sin especial
reconocimiento legal, despus de abolida Ia Constitucin (comp.
los ejemplos, despus, 10, II, 2, pg. 110); Ia Constitucin
derogada, como es natural, no cuenta ya.
h) Segn el art. 148, 3, 2, C. a., cada escolar recibe a Ia

terminacin de sus deberes escolares un ejemplar de Ia
Constitucin. Naturalmente, no recibe Ia voluminosa y pesada
coleccin de todas Ias leyes constitucionales en sentido formal
surgidas desde 1919 con arreglo al procedimiento
52
Concepto de
Constitucin
El concepto positivo de
Constitucin
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Concepto de
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Concept de
Constitucin
Constitucin
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4
CONCEPTO IDEAL DE CONSTITUCIN
Por Io dems, en ei concepto de Constitucin dei siglo xix se

unen
(Constitucin, llamada as en un sentido distintivo

y a causa de un cierto contenido)
59 Concepto ideal de Constitucin
58
los ideales de libertad liberal-burguesa con la autodeterminacin
democrtica del pueblo; comp. Ia definicin de Constitucin en
Lorenzo von Stein, antes, 1, pg. 32.
I. Con frecuencia se designa como verdadera o autentica

Constitucin, por razones polticas, Ia que responde a un cierto
ideal de Constitucin.
La terminologia de Ia lucha poltica comporta ei que cada
partido en lucha reconozca como verdadera Constitucin solo
aquella que se corresponda con sus postulados polticos. Cuando
los contrastes de princpios polticos y sociales son muy fuertes,
puede llegarse con facilidad a que un partido niegue ei nombre de
Constitucin a toda Constitucin que no satis-faga sus
aspiraciones. En particular, Ia burguesia liberal, en su lucha contra
Ia Monarquia absoluta, puso en pie un cierto concepto ideal de
Constitucin, y Io lleg a identificar con el concepto de
Constitucin. Se hablaba, pues, de Constitucin solo cuando se
cumplan Ias exigncias de libertad burguesa y estaba asegurado
un adecuado influjo poltico a Ia burguesia. De esta forma surge un
concepto singular, distintivo, de Constitucin. As, cada Estado no
tiene ya por si mismo una Constitucin, sino que hay Estados con
y sin Constitucin, Estados constitucionales y Estados no
consti-tucionales. Se habla de una Constitucin constitucional dei
Estado, Io que seria absurdo en si mismo, si no hubiera un cierto
programa poltico en ei fondo dei concepto de Constitucin.
Tambin Ia llamada Teoria positivista dei Estado ha identificado
aqui Constitucin y Constitucin constitucional dei Estado
(G. Jellinek: Staatslehre, pg. 499). Se refleja aqui en Ia Teoria dei
Estado y de Ia Constitucin ei xito poltico de un movimiento.
Los maestros de Derecho poltico dei siglo xlx tienen, en general y
tambin en Alemania, un cierto ideal de Constitucin, ei liberalburgus, que, tcitamente, colocan en la base de sus deducciones
jurdicas, incluso cuando obtienen algunas dis-tinciones tericas.
Con la aglomeracin de un concepto ideal de Constitucin y

otros con-ceptos de Constitucin, o con la union de distintos
ideales de Constitucin, surge facilmente la confusion y
oscuridad. Cuando adquieren influjo politico partidos con
opiniones y convicciones contradictorias, se manifiesta su fuerza
poltica en que prestan a los conceptos imprecisos por
necesidad de la vida del Estado, tales como Libertad, Derecho,
Orden pblico y se-guridad, su contenido concreto. Es explicable
que libertad, en el sentido de una ordenacin social burguesa
apoyada en la propiedad privada, signifique cosa distinta que en
el sentido de un Estado regido por un proletariado socialista; que
ei mismo hecho calificado en una Monarquia como atentado a
la tranquilidad, seguridad y orden pblicos sea juzgado de otro
modo en una Repblica democrtica, etc. Para el lenguaje dei
liberalismo burgus, solo hay una Constitucin cuando estn
garantizadas propiedad privada y libertad personal; cualquier
otra cosa no es Constitucin, sino despotismo, dictadura,
tirania, esclavitud o como se quiera llamar. Por ei contrario, para
una consideracin marxista consecuente, una Constitucin que
reconozca los princpios dei Estado burgus de Derecho, sobre
todo Ia propiedad privada, es, o bien Ia Constitucin de un
Estado tcnica y economicamente retrasado, o, si no, una
pseudo-Constitucin reaccionaria, una fachada jurdica,
desprovista de sentido, de Ia dictadura de los capitalistas. Otro
ejemplo: para Ia concepcin de un Estado laico, esto es, rigurosamente separado de Ia Iglesia, un Estado que no practique esa
separation no es un Estado libre; ai contrario, para una cierta
espcie de con-viccin confesional y religiosa, un Estado solo
tiene verdadera Constitucin cuando considera Ia situacin de
hecho, social y econmica, de Ia Iglesia, le garantiza una libre
actividad pblica y autodeterminacin, protege sus instituciones
como parte dei orden pblico, etc; solo entonces se conceder
por parte de Ia Iglesia que pueda hablarse de libertad. Por eso
son posi-bles tantos conceptos de Libertad y Constitucin como
princpios y convicciones polticos.
II. El concepto ideal de Constitucin dei Estado de Derecho.
En ei proceso histrico de Ia Constitucin moderna ha
prosperado tanto un determinado concepto ideal, que, desde ei
siglo XVIII, solo se han designado como Constituciones aquellas
que correspondan a Ias demandas de libertad burguesa y
contenan ciertas garantias de dicha libertad.

1. Constitucin = un sistema de garantias de ia libertad
burguesa. Este concepto de Constitucin descansa en la division
entre Constituciones liberales y no-liberales, division de infinitos
significados en si misma, pero que recibe su signification concreta
de unas palabras de Montesquieu. Se trata de Ia frase del Esprit
des lois, lib. XI, caps. 5 y 7: Unas Constituciones tienen como
objeto y fin inmediatos Ia gloria dei Estado (Ia gloire de 1'tat);
otras, Ia libertad poltica de los ciudadanos. Con esto se esta-
60
Concept de
Constitution
Concepto ideal de
Constitucin
61
b
l
E
2
.
62
cuyo esquema se ha correspondido hasta ahora casi siempre con el

esquema fundamental dei Estado burgus de Derecho con derechos
fundamentals y division de poderes, que ms adelante ( 12, pg.
138) habremos de discutir. Tambin Io sigue an ia Constitucin
de Weimar. La Constitucin de Ia Repblica de los Soviets de 11
de julio de 1918 ha renunciado a este esquema dei Estado burgus
de Derecho y establecido un nuevo tipo de Constituciones, Ia
Constitucin socialista sovitica.
III. El concepto ideal todavia hoy dominante de Constitucin es
ei ideal de Constitucin dei Estado burgus de Derecho. Si se
prescinde de Ia Rusia bolchevista y de la Italia fascista, puede
decirse que ese concepto ideal est todavia en vigor en la mayor
parte de los Estados dei mundo. La particularidad de su ideal de
Constitucin consiste en que con l se adop-ta una organization del
Estado desde un punto de vista crtico y negativo frente ai poder
dei Estado protection del ciudadano contra ei abuso dei poder
dei Estado. Los mdios y mtodos del control sobre ei Estado se
organizan ms que ei propio Estado; se crean seguridades contra
ataques estatales, y se trata de introducir frenos en el ejercicio dei
poder pblico. Una Constitucin que no contuviera otra cosa que
esas seguridades propias dei Estado burgus de Derecho no podra
concebirse, pues ei Estado mis-mo, Ia unidad poltica, Io que ha de
ser controlado, necesita existir de antemano o ser organizado a
mismo tiempo. La tendncia dei Estado burgus de Derecho va en
ei sentido de desplazar Io poltico, limitar en una serie de
normaciones todas Ias manifestaciones de Ia vida dei Estado y
transformar toda la actividad dei Estado en competncias,
limitadas en principio, rigurosamente circunscritas. De aqui resulta
ya que Io caracterstico dei Estado burgus de Derecho solo puede
integrar una parte de Ia total Constitucin dei Estado, mientras que
Ia otra parte contiene la decision positiva acerca de Ia forma de Ia
existncia poltica. Las Constituciones de los actuales Estados
burgueses estn, pues, compuestas de dos elementos: de un lado,
los princpios dei Estado de Derecho para Ia proteccin de Ia
libertad burguesa frente Estado; de otro, ei elemento poltico del
que ha de deducirse Ia forma de gobierno (Monarquia, Aristocracia
o Democracia, o un status mixtus) propiamente dicha. En la
reunion de estos dos elementos reside Ia particularidad de Ias
actuales Constituciones dei Estado burgus de Derecho. Esta
duplicidad fija su estructura total y Ueva a una duplicacin
correspondiente de conceptos centrales, como ei concepto de ley.
La exposicin que seguir dei esquema fundamental de ia
Constitucin moderna ( 12, pg. 138) y de la relation de Ia forma
de gobierno con la condicin de Estado de Derecho (16, pg.
201) contiene sus lneas bsicas y su construccin.
5
LA SIGNIFICACION DE LA PALABRA
LEY FUNDAMENTAL, NORMA FUNDAMENTAL
O LEX FUNDAMENTALS
(Ojeada panormica)
I.
Ojeada.
1. En un sentido general, no preciso, se llaman leyes

fundamentales todas Ias leyes o disposiciones que parecen de singular
importncia poltica a Ias personas o grupos politicamente
influyentes en un momento dado.
As, se llamaron leyes fundamentales (leges jundamentdes) Ias
numerosas disposiciones, capitulaciones y privilgios de los
Estamentos alemanes frente ai Empera-dor comp., ms
adelante, pg. 69. El pensamiento de Ia unidad poltica se
disuelve y ei concepto de ley fundamental se hace de este modo
pluralista y relativo.
2. Ley fundamental = una norma absolutamente inviolable,
que
no
puede ser, ni reformada, ni quebrantada.
Comp. Ia manifestacin de Cromwell, antes, pg. 61.
151Ley fundamental = toda norma relativamente
invulnerable, que solo puede ser reformada o quebrantada bajo
supuestos dificultados (antes, pg. 43).
152Ley fundamental = ei ltimo principio unitrio de Ia
unidad poltica y de Ia orenacin de conjunto. Aqui se expresa
ei concepto absoluto de Constitucin (antes, pg. 30).
5. Ley fundamental = cualquier principio particular de la
organiza
tion estatal (derechos fundamentales, division de poderes;

principio
mo
nrquico, ei llamado principio representativo, etc).
63
64
Concepto de
Constitucin
La significacin de la palabra ley

fundamental
65
p
uE
n
I
6
NACIMIENTO DE LA CONSTITUCION
I. Una Constitution nace, o mediante decision poltica

unilateral
del
sujeto del Poder constituyente, o mediante convention plurilateral
de
v
rios de tales sujetos.
Una Constitucin, en el sentido de un Status idntico a la
situacin total del Estado, nace naturalmente con el Estado mismo.
Ni es emitida ni convenida, sino que es igual ai Estado concreto en
su unidad poltica y ordenacin social. Constitucin en sentido
positivo significa un acto consciente de configuracin de esta
unidad poltica, mediante ei cual Ia unidad recibe su forma
especial de existncia. Si varias unidades polticas y sujetos
independientes dei Poder constituyente adoptan en comn, por si
mismos, una tal decision, que fija un Status poltico y, por cierto,
en concurrencia, entonces hay una Constitucin pactada o una
Constitucin convenida. (Ambas pala-bras, pacto y convencin
(Vereinbarung), quedan aqui sin diferenciar, si bien no cabe
desconocer Ia singularidad que Binding y Triepel han dado dei
concepto de convencin [convencin como fusion de distintas
voluntades de contenido igual].)
II. Ojeada histrica sobre ei nacimiento de Ias modernas
Constituciones europeas.
1. La situacin poltica de Ia ltima parte de Ia Edad Media
(dei siglo Xiii ai xvi) es designada con frecuencia como Estado
de estamentos. La unidad poltica como tal, se haba hecho
problemtica en Ia rea-lidad y en Ia conciencia. La vieja
constitucin feudal militar se haba di-suelto, hacindose
independientes en gran medida los vasallos. All donde se
formaban concentraciones estamentales (alta nobleza, baja
nobleza, clero, burguesia de Ias ciudades), se basaban en pactos
jurado
s
de
los
miemb
ros.
Estos
estame
ntos
conclu
an
pactos
de
multipl
es
clases,
entre
si,
y
con el
se-nor
dei
pas,
pero
tambi
n con
prncip
es
extranj
eros.
Sus
pactos
con el
66
r
67
Nacimiento de Ia Constitucin
prncipe dei pas afectaban a Ia garantia de privilgios,

limitaciones dei poder dei prncipe, e incluso con frecuencia, ai
derecho de resistncia armada. No pueden designarse como
Constituciones de un Estado estas innu-merables estipulaciones,
de la misma manera que seria errneo trasladar los conceptos dei
moderno Derecho poltico a tales relaciones medievales. El
objeto propio de Ias Constituciones modernas, modo y forma de
existncia de Ia unidad poltica, no era ei objeto de esas
estipulaciones. Con referencia ai Estado de estamentos, no
podra hablarse, ni de un Estado monista, ni de uno dualista o
pluralista; a Io sumo, de un conglomerado de derechos bien
adquiridos y privilgios. En numerosas cartas, capitulacio-nes,
etc, se afianzaban numerosos intereses particulares. La
totalidad aparece como ei proceso de disolucin de una unidad
poltica antes existente. La unidad poltica est supuesta an, solo
en tanto en cuanto que es elia Io que se disuelve, y a cuya costa
participan en ei botn grupos y orga-nizaciones estamentales. Las
estipulaciones no fundan, pues, ninguna unidad poltica ni
contienen tampoco la decision total sobre ei modo y forma de Ia
unidad poltica. Pero los esfuerzos constitucionales dei siglo xix
podan anudarse con ellos, porque limitaban y controlaban el
ejercicio dei poder dei prncipe, siendo as posible que en las
luchas constitucionales dei siglo xix no solo hablaran de
Constituciones estamentales los Gobiernos monrquicos, sino
que tambin Ia burguesia sobre todo, en los pequenos Estados
alemanes tomara como punto de referencia frecuentemente
tales estipulaciones estamentales y viera en ellos ei modelo de
una Constitucin.
En especial, Ia Magna Carta inglesa de 15 de julio de 1215
suele designarse como modelo y origen de Ias modernas
Constituciones liberales. El desarrollo dei Derecho poltico de
Inglaterra tomo un curso peculiar, porque los serores feudales y
estamentos de Ia Edad Media (alta nobleza, caballerps y
burguesia inglesa) y su represen-tacin (Ia Cmara de los Lores
y Ia Cmara de los Comunes) pasaron en un proceso lento e
insensible a Ias condiciones propias dei Estado moderno. El
Parlamento ingls apareci en ia lucha contra ei Rey como ei
sujeto de Ia unidad nacional, es decir, poltica, mientras que en
otros pases europeos era ei Prncipe absoluto quien realizaba Ia
unidad poltica en lucha contra los estamentos medievales. En
Inglaterra podan transferase, no mediando una aguda distincin,
ideas e instituciones medievales a Ias modernas instituciones dei
Estado. Pero, aparte esto, Ia Magna Carta de 1215 es, en su
consideracin histrica, no ms que uno de los muchos ejemplos
de estipulaciones medievales entre Prncipe y senores feudales.
Es un slabilimentum entre el Rey Juan y sus Barones, fijado en
un documento probatrio (Carta). Su naturaleza jurdica ha sido
entendida de muy distintas maneras. Se Ia ha designado como
una ley, porque fue dada por el Rey, y tenia la forma de una
concesin real; o como contrato de Derecho pblico, en Ia forma

de concesin real (Stubbs: Const. Hist., I, pg. 569), o tambin
como contrato de Derecho privado (Boutmy: tudes, pg. 40);
segn Anson, es i tanto una Ley constitucional como una
Declaracin de Derechos, como un pacto entre Prncipe y pueblo!
Pero como ha mostrado William Sharp McKechnic (Magna Carla,
2.' ed., Glasgow, 1914, pgs. 104 y sigs), es inexacto aplicar a
relaciones medievales cualquiera de estas distinciones dei moderno
Derecho poltico. La Magna Carta es para McKechnic un
Slabilimentum, es decir, un acuerdo o estipulacin sin ningn
preciso sentido de Derecho poltico. El que se encuentre escrita no
demuestra nada
68
Concept de
Constitucin
Nacimiento de Ia
Constitucin
69
q
L
II
70
Concepto de
Constitution
Nacimiento de Ia
Constitucin
71
t
o
L
4
72
Concepto de
Constitution
Nacimiento de la
Constitucin
73
p
o5
.
E
L
74
Concepto de
Constitucion
Nacimiento de Ia
Constitucion
75
n
iS
iL
a
76
Concepto de
Constitution
Nacimiento de Ia
Constitucin
77
r
i
1
6a
)
E
78
Constitucin
Concepto de
ban solo como Gobierno provisional en el sentido del Derecho

constitucional democrtico.
b) La Asamblea Nacional reunida en 6 de febrero de 1919, en
Weimar, y elegida segn postulados democrticos (sufrgio
universal, igual y directo), ejercit ei poder constituyente del
pueblo alemn y formulo ei contenido de la decision poltica del
pueblo alemn, as como Ias normas constitucionales necesarias
para su ejecucin. Ella no era sujeto o titular dei poder
constituyente, sino solo su comisionado. Hasta Ia emisin de esas
leyes constitucionales, no estaba ligada a otros limites jurdicos que
a los que resultaban de la decision poltica de conjunto del Pueblo
alemn. Por Io dems, ella era ei nico poder constitudo de su
unidad poltica. En tanto que no estuvo concluda su misin, Ia
normacin legal-constitucional, no existan para ella limites legalconstitucionales. La que suele llamarse Constitucin provisional
del Reich, emitida por ella poo despus de su reunion (ley sobre el
Poder provisional del Reich, de 10 de febrero 1919), hubiera
podido ser cambiada y vulnerada en todo tiempo, por simple mayora de esa Asamblea, como cualquier Reglamento de Ia Cmara.
En Ia terminologia de Ia Teoria constitucional dei Estado burgus
de Derecho, esta situacin de Ia concentracin en un nico rgano
de todos los poderes dei Estado se denomina dictadura. La
peculiar situacin de una Asamblea constituyente que se rene
trs Ia abolicin de Ias anteriores leyes constitucionales, puede
designarse con la mayor propiedad dictadura soberana. Solo es
explicable desde las ideas fundamentales del Derecho constitucional democrtico. Mientras tanto no haya entrado en vigor la
nueva formulacin de leyes constitucionales, la Asamblea obra
como nica magistratura constitucional de Ia unidad poltica y
nico representante dei Estado. Todo Io que hace es emanacin
inmediata de un poder poltico que inme-diatamente se le ha
transmitido, no frenado por ninguna division de poderes o control
constitucional. Puede adoptar, pues, sin otra limitacin que aquella
que l mismo se imponga, todas Ias medidas que le parezcan exigibles segn Ia situacin de Ias cosas, como corresponde ai
contenido caracterstico de Ia dictadura. No tiene una
competncia, estrictamente ha-blando, es decir, en ei sentido de un
crculo, delimitado y regulado de antemano, de atribuciones. El
volumen de Ias facultades de su poder y de su encargo depende,
por entero, de su critrio; tambin esta vinculacin de facultad y
critrio dei facultado es una nota de Ia dictadura. Pero como falta
todo marco de una normacin legal-constitucional, esta dictadura
no es comisoria, es decir, limitada por leyes constitucionales ya
existentes y formuladas, sino soberana. Pero, por otra parte, sigue
siendo dictadura, encargo. No es, por tanto, ei soberano mismo,
sino que obra siempre en nombre y por encargo del Pueblo, que
puede en todo momento desautorizar a sus comisionados, por

medio de una accin poltica.
En ei 1 de la ley sobre ei poder provisional del Reich, de 10
de febrero de 1919, Ia Asamblea nacional alemana ha indicado
como su tarea propia Ia de acordar Ia futura Constitucin del
Reich, as como tambin
79 Nacimiemo de Ia Constitucin
otras leyes urgentes. A esto hay que observar que no solo podia
acordar leyes urgentes, sino adoptar todas Ias medidas exigibles
segn Ia situacin de Ias cosas. En Ia expresin leyes urgentes
se ve ya que, con atenrin ai contenido, incluso estas leyes eran
concebidas, en parte, solo como medidas. De este modo, Ia
distincin jurdica de leyes y medidas, que tan viva fue en Ia
Revolucin francesa, se confundi y olvido en Alemania por un
concepto formal de ley (comp. despus, 13, III, pg. 155).
c) La Constitucin de Weimar de 11 de agosto 1919 entro en
vigor en 14 dei mismo mes. Con ello concluy Ia posicin de Ia
Asamblea nacional como Asamblea constituyente con
dictadura soberana. Haba ahora solo un Reichstag sobre Ia base
de Ia nueva Constitucin, con competncias reguladas y
circunscritas por Ias leyes constitucionales, como un organismo
constitucional ai igual de otros y junto a ellos.
La Comisin de investigacin del Reichstag, establecida en 20
de agosto de 1919 con la misin de fijar, suscitando todas Ias
pruebas, Ias causas de ruptura, prolonga-cin y perdida de Ia
guerra, posibilidades de paz malogradas, etc, estaba ya sometida
a los limites de Ias leyes constitucionales, y solo podia moverse
en ei marco de Ias atribuciones marcadas por el art. 34, C. a.;
sobre esto, Erich Kauffmann: Untersu-chungsausschus und
Staatsgerichtshof, Berlin, 1920, pgs. 18 y sigs.
La Constitucin de Weimar de 11 de agosto de 1919 se apoya
en ei Poder constituyente del pueblo alemn. La decision poltica
ms importante se halla contenida en ei prembulo: El pueblo
alemn se ha dado esta Constitucin, y en el art. 1, 2: El poder
dei Estado emana del pueblo. Estas frases indican como
decisiones polticas concretas ei fundamento jurdico-positivo de
Ia Constitucin de Weimar: el Poder constituyente dei Pueblo
alemn como Nacin, esto es, unidad con capacidad de obrar y
consciente de su existncia poltica.
LA CONSTITUCIN COMO PACTO

(El autentico pacto constitucional)
81 La Constitucin como pacto
trina dei Poder constituyente del pueblo,
pues que su construccin se tiene por
necesaria. El contrato social no es
idntico en ningn caso a Ia Constitucin
en sentido positivo, es decir, a Ias
decisiones polticas concretas sobre
modo y forma de existncia de Ia unidad
poltica que adopta ei sujeto dei Poder
constituyente, y mucho menos todavia a
Ias regulaciones legal-constitucionales
emanadas sobre la base y en ejecucin de
aquellas decisiones.
I
.
D
i
s
t
i
n
c
i
n
d
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l
l
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L
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n esta
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fictia
amen
te,
Ejempl
o de una
redente
confusion:
Reiner,
Scbweizer
isches
Bundessta
atsrecht,
pgina
392: La
Constituci
n
representa
la
ley
fundament
al de Ia
vida dei
Estado.
Es, en Ia
Democrac
ia (sic), la
norma
suprema,
el
fundament
o
del
Estado, el
control
social en
el sentido
de
Rousseau.
1. La
Constituci
n
del
Estado
americano
de
Massachus
etts, que
proyectada
por
John
Adams
ha llegado
a ser tpica
y modelo
en
gran
medida
(comp.
Ch.
Borgeaud,
Etablisse
ment
et
Revision
des
Constitutions,
Paris,
1893,
pg. 23) dice en
su
prembu
lo: Si no se
alcanza ya el
fin
del
Gobierno,
el
pueblo puede
cambiar este.
La unidad po
ltica surge de
la
union
voluntria
de
los indivduos;
es el resultado
de un pacto
social
mediante
ei
cual Ia totalidad
del pueblo (!)
contrata
con
cada ciudadano,
y cada ciudadano con la
totalidad de los
ciudadanos,
para ser regidos
segn
leyes
ciertas en inters general. Es,
pues, deber del
pueblo,
ai
establecer una
Constitucin,
prevenir tanto
un modo justo
de
legislar
como
una
aplicacin
y
ejercicio
imparcial
y
autntico
de
Ias leyes. La
totalidad de los
ciudadanos est
aqui supuesta
como
unidad
poltica.
Tambin en
Rousseau
se
distingue
ei
Contrat Social,
que "funda ei
Estado de Ias
Lois politique*
o
fondamentales,
que regulan ei
ejercicio
dei
p
oE
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n
t
u
Legis
lativo
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Justic
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sino
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Estad
o. En
Ia
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Ia
Teori
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Estad
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Derec
ho
Natur
al, no
es el
pactu
m
union
is,
pero
tamp
oco
es un
pactu
m
subie
ctioni
s, es
decir,
un
pacto
de
sumis
in a
un
poder
polti
co
existe
nte,
con
las
condi
cione
s
y
2
.
pacto
constituci
onal debe
distinguirs
e tambin
dei caso de
que
vrios
Estados
concluyan
entre si un
pacto
mediante
ei
cual
forman un
nuevo
Estadounidad, de
modo que
en
ese
nuevo
Estado
sucumba
su anterior
existncia
poltica.
Asimismo,
cuando,
con
ocasin de
este pacto,
se pacta la
Constituci
n
del
nuevo
Estadounidad,
esta
Constituci
n, en su
ulterior
validez,
descansa,
no sobre
aquel acto,
sino
sobre
Ia
voluntad
dei Poder
constituye
nte
dei
nuevo
Estadounidad.
82
Concepto de
Constitution
La Constitucin
como pacto
83
I
I
A
E
l
C
11
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J^W!
i.l
84
Conce
pto de
Const
ituci
n
como
en la
guerra
mundi
al
desde
el
veran
o de
1917,
cuand
o
comen
z el
Reich
stag a
ganar
influjo
sobre
el
Gobie
rno
del
Reich.
4
Para
una
Consti
tucin
federa
l de
base
democ
rtica,
es
deck,
con
Poder
constit
uyente
del
Puebl
o, resulta una dificultad del hecho de que la Federacin

supone una cierta paridad, una homogeneidad sustancial en
sus miembros (despus, 30, III). Pues la igualdad nacional
del pueblo en los distintos Estados-miembros de la
Federacin conduce con facilidad, cuando el sentimiento de
la unidad nacional es bastante fuerte, a contra-dicciones con
el pensamiento de la Constitucin federal. Pues es'consecuencia del principio democrtico el que el Poder constituyente
del pueblo, en el caso de una unidad poltica, con igualdad
nacional y conciencia nacional del pueblo, rompa los limites
de los distintos Estados dentro de la Federacin y coloque, en
lugar dei convnio constitucional federal entre los Estadosmiembros, un acto dei Poder constituyente del pueblo sano
(despus pg. 368 j.
La Constitucin del Reich alemn de 11 de agosto de 1919
descansa en un acto tal dei Poder constituyente del pueblo
alemn. No es, pues, un to p0r Io tanto, tampoco una
Constitucin federal. La Constitucin dei Imprio de 16 de
abr de 1871, por ei contrario, dejaba abierta Ia cuestin
segn ei compromiso en que estaba apoyada. La inevitable
con-secuenci no ha quedado, claro est, inadvertida. Con
singular claridad y naladinamente en todo caso, ms desde
un punto de vista nlosfico-kirdico que jurdico-poltico
dice Bierling (Juristiscbe Principienlebre, II, Friburgo, 1898,
pgs. 356 y sigs.) que Ia fundacin de Ia Federacin de Ia
Alemania' dei Norte y dei Imprio alemn debe ser referida
en su eficcia validez jurdica, ai inmediato reconocimiento
de toda Ia poblacin de Ia comunidad superior as
constituda. En las elecciones ai Bundestag (Cmara
federal) y, respectivamente, ai Reichstag, se encontraria
contenido de mano ese reconocimiento. La normacin
jurdica misma se ha realizado formas que aparecen desde
una cierta direccin en parte, desde ei to de vista dei
Derecho internacional; en parte, desde el dei Derecho ltico
interno como de negocio jurdico. Pero ei contenido de Ia
nor-in jurdica sobrepasa Ia medida establecida por tales
negcios jurdicos A Derecho internacional o Derecho
poltico interno, segn su naturaleza. F to significa en
realidad: Poder constituyente del pueblo alemn, y, por
Democracia. Pero ei elemento de pacto federal dei Imprio
alemn tiene ei contrapeso de esta consecuencia democrtica.
Hasta ei final de Constitucin en noviembre de 1918,
surgieron por eso entre ei Reich-a de un lado y de otro ei
Bundesrat y ei Gobierno dei Imprio, siempre evas
divergncias de opinion y diferencias. El Gobierno
acentuaba ei f ndamento federal dei Imprio y presentaba
como contraposiciones abso-l fas v cosas absolutamente
inconciliables, Parlamentarismo (dependncia dei Gobierno
respecto de la confianza del Reichstag) y Federalismo. Pero 1
absoluto de esta contraposicin reside, no en Ia diversidad de
Ias formas de oreanizacin e instituciones que seria
siempre relativa, prestndose a numerosas combinaciones
prcticas, sino en ei contraste de los princpios
r
85
La
Consti
tucin
como
pacto
monr
quico
y
democ
rtico.
Este
contra
ste
afecta
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Poder
constit
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,
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sea, a
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poltic
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forma
de
exist
ncia
de Ia
unida
d
poltic
a en
conju
nto.
Aqui
son
posibl
es compromisos dilatorios, esto es, aplazamientos y

suspensiones de la decision, pero no un compromiso objetivo
que pueda transformar en un resultado armnico ei dilema
includible.
III. El autntico pacto constitucional es siempre un pacto
de .status-. Presupone como partes dei contrato varias
unidades polticas, que tienen en cuanto tales un status. Es de
su contenido Ia fundacin de un nuevo status para todos los
Estados participantes en ei acuerdo.
Este pacto es un pacto libre, pero solo en tanto en cuanto
descansa en Ia voluntad de los sujetos a l concurrentes. No es
un pacto libre en ei sentido dei moderno concepto jusprivatista
de contrato y de una ordenacin social liberal-burguesa
apoyada en libertad de contratacin.
1. La distincin de pacto libre y pacto de status se hace
necesaria, porque Ia palabra pacto tiene muchos sentidos.
Cuando un autor medieval funda el Estado o ei gobierno en ei
pacto, un filsofo dei siglo xvn, como Hobbes, emplea Ia
palabra pacto, o, finalmente, en el siglo xx, un relativista
burgus refresca el viejo pensamiento de que el Estado
descansa en un pacto, definiendo como compromiso el
moderno Estado democr-tico-parlamentario, se colocan en Ia
palabra pacto ideas tan distintas, que carece de valor y
finalidad el discutir sin hacer previamente distinciones ms
rigurosas, o proclamar sentencias tales como pacta sunt
servanda.
Para un pacto libre en el sentido de Ia ordenacin social y
jurdica liberal burguesa, concurren trs cosas: 1. Las partes dei
contrato se en-cuentran colocadas unas frente a o trs como los
individuos en Ias relaciones de Derecho privado. Un contrato
entre dos individuos y un pacto entre dos unidades polticas
son algo tan esencialmente distinto que Ia igualdad de
denominacin (en lengua alemana), pacto, Vertrag, puede
afectar solo a igualdades aproximativas y externas de ambos
hechos. 2. Mediante pacto libre entre individuos se fundan solo
relaciones especiales de contenido mensurable en principio,
delimitado en principio y, por eso, rescindible en principio. 3.
El pacto libre no abarca nunca, pues, a Ia totalidad de una
persona. Es rescindible y soluble; el abarcar a la persona en su
totalidad se considera como inmoral y antijurdico.
Esto se manifiesta en Ia prescripcin legal dei Derecho civil
sobre tal libertad, que ya en Ia Revolucin francesa (art. 18
de la Declaration de derechos dei Hombre de 1793 y art. 15 de
Ia Declaration dei afio III, 1795) fue proclamada como norma
fundamental. En el 624 dei Cdigo civil alemn es
reconocido igualmente ese principio: La relacin de
servidumbre de por vida o por un tiempo mayor de cinco anos
es rescindible por el obligado, transcurridos cinco anos. Igual
pensamiento se hizo ley en el artculo 1.780 del Code civil.
Tambin en detalles se muestra Ia conexin de libertad de la
persona y mensurabilidad y delimitabilidad de la prestation.
Comp. E. Ja-cobi, Grundlebren des Arbeitsrecbts, Leipzig,
1927, pg. 47 (aumento de Ia subordi-
86
Concepto de
Constitucin
La Constitucin
como pacto
87
n
a
A
E
U
n
88
Concepto de
Constitucin
La Constitucin
como pacto
89
T
a
2
S
S
i
90
Concepto de
Constitucin
La Constitucin
como pacto
91
3
.
H
4
92
Concepto de Constirucin
determinaciones no son actos dei Poder constituyente de un

pueblo. No suprimen Ia soberania de un Estado; solo emplean en inters de
un deber jurdico-internacional ei concepto relativizado de ley
constitucional, como medio tcnico formal para conseguir una
validez reforzada dentro dei Estado.
Ejemplos: los tratados internacionales concludos por Ias
grandes potncias aliadas y asociadas con Polnia (28 de junio de
1919), Checoslovaquia (10 de septiembre de 1919), Reino SerbioCroata-Esoveno (10 de septiembre de 1919), y otros Estados de
Europa media y oriental, para Ia proteccin de minorias
nacionales y religiosas (en H. Kraus, Das Recht der Minderheiten,
Stilkes Recbtsbibliotbek, t. 57, Berlin, 1927; all mismo, otros
ejemplos). En estos llamados Tratados de proteccin de minorias
se suele encontrar Ia siguiecte prescripcin en ei artculo 1.:
Polnia (o Checoslovaquia, o ei Reino Serbio-Croata-Esloveno,
etc.) se obliga a reconocer Ias pres-cripciones protectoras como
leyes fundamentales (lois fondamentales), en contra de Ias
cuales no puede prevalecer ninguna ley, ninguna ordenanza ni
ninguna actuacin oficial; igualmente artculos 65 y 73 dei
acuerdo germano-polaco sobre Alta Silesia de 15 de mayo de
1922, Gaceta Legislativa del Reich, II, pgs. 271, 278. Aqui Ia
palabra ley fundamental tiene ei sentido relativo de ley
constitucional.
8
EL PODER CONSTITUYENTE
I. Poder constituyente es Ia voluntad

fuerza o autori-dad' es capaz de adoptar
decision de conjunto sobre modo y
1 La distincin entre fuerza y autorid
ser explicada para la ulterior exposition
constitucional; pero, por su gran impo
Teoria general dei Estado, Ia expondrem
ai Poder (siempre efectivo por
corresponden conceptos como soberan
autoridad, por ei contrario, significa
esencialmente basado en ei elemento de I
condene una referencia a Ia tradicin
Ambas cosas, fuerza y autoridad, son e
una junto a otra, en todo Estado. La
clsica se encuentra tambin para esto
poltico de Roma: ei Senado tenia a
Pueblo, por ei contrario, se desprend
imperium. Segn Mom-msen, Rmisch
III, pg. 1.033, auctoritas es una palabra
a toda definicin rigurosa; segn Vi
(Monumentum Antioche-num, Klio, t. X
202-3), Ia palabra designa algo tico-so
sition de rara mezcla entre fuerza pol
social, que se basa en Ia valia y efec
comp. adems, v. Premerstein en la Rev
1924, pgina 104; R. Heinze, cod. 60, 19
Richard
Schmidt,
Verfassungsa
Weltreichsbildung, Leipzig, 1926, pg. 38
posterior carncia de fuerza, el Senad
autoridad y se convirti, por ltimo, du
imperial, en la nica instncia que todav
algo a manera de Iegitimidad, despu
del pueblo romano haba sucumbido bajo
Papa romano pretendi tener, en un se
auctoritas (no potestas) frente ai Empeque este tenia potestas. Las expresiones d
Gelasio I ai Emperador Anastasio, dei an
decisivas y de especial significacin co
muy citado, que domina Ia gran polmica
y xi: Duo sunt quibus principaliter mun
'auctoritas sacra pontificum et reg
(Mignes, Patr. Lat., 59, pg. 42 A; Carl
zur Geschichte des Papsttums, 3." ed., p
123).
Quiz es tambin de inters Ia dis
esclarecimiento de cuestiones actuates.
Liga de Naciones no ha podido ten
independiente, ni auctoritas propia. Po
cabe decir hoy que ei Tribunal permanent
93
94
Concepto de
Constitution
El Podei
constituyente
95
f
o1
.
E
1
6
J
96
Concepto de
Constitucin
El Poder
constituyente
97
n
uE
s
A
S
98
Constitution
Concepto de
al ejercicio del Poder constituyente. Los intentos de dar ai rey,

como representance o intrprete de la voluntad popular, en la
Asamblea Constituyente, influencia en la formation de la
Constitution, se malograron (Redslob, pg. 71).
3. Durante la Restauracin monrquica, 1815-1830, el rey se
convirti en sujeto del Poder constituyente. Por virtud del principio
monrquico
permanece en l la plenitud del poder del Estado, incluso cuando se
vincu
la, con vistas al ejercicio de ciertos derechos, en volumen limitado,
a
la
cooperacin de los estamentos. La teoria de un poder constituyente
del
rey
fue sostenida ocasionalmente y sin xito en la Asamblea
constituyente
de 1789 (Redslob, pg. 69). Pero durante la poca de la
Restauracin
fue
teorticamente necesario contraponer un Poder constituyente del
rey
al
Poder constituyente del pueblo que haba sido afirmado como
clara
tesis
de Ia Revolucin francesa.
Comprobaciones: Diktatur, pg. 195, nota; Perny: Le pouvoir
constituam sous la monarchic de juillet, tesis de Paris, 1901, pg.
13. Cuando E. Zweig, pg. 3, dice que para Ia supremacia de
organization del monarca no ha transmitido Ia poltica cientfica
ninguna expresin tcnica de tal espcie (como ei Poder
constituyente del pueblo), se equivoca.
La posicin de Ia Monarquia era entonces teorticamente muy
difcil. El transferir Ia doctrina democrtica dei Poder
constituyente del pueblo, sin alteraria, a Ia Monarquia, y por cierto
a una Monarquia hereditaria, era, en ei fondo, una simple
defensiva, y solo posible como anttesis externa. Pues Ia Nacin
puede cambiar sus formas y darse siempre nuevas formas de su
existncia poltica; tiene Ia entera libertad de autodeterminacin
poltica, puede ser Io que, aforme, forma. La Monarquia
hereditaria, por ei contrario, es una institucin ligada al orden
sucesorio de una familia, y, por tanto, formada ya en si misma.
Una dinastia no puede ser considerada, como el Pueblo o Ia
Nacin, basamento de toda Ia vida poltica.
4. Tambin Ia organizacin de una minoria puede ser sujeto
del
Poder constituyente. Entonces ei Estado tiene Ia forma de
Aristocracia
u
Oligarquia. Sin embargo, Ia expresin minoria induce a error,
porque
procede de Ias concepciones numricas y estadsticas propias de
los
actua
tes mtodos democrticos, y presupone una minoria partidista.
Una
minoria
de votacin no puede, naturalmente, ser sujeto dei Poder
constituyente,
as
como tampoco un partido en ei sentido actual de una asociacin
de
hombres basada en Ia libre recluta. Pero bien puede ser que una
organizacin
firme adopte como tal, sin invocar Ia voluntad de Ia mayora de
los
ciudadanos, Ias decisiones polticas fundamentales sobre modo y
forma
de
Ia
existncia poltica; es decir, de una Constitucin. Puede tratarse
como
en Ias Aristocracias antiguas o medievales de un crculo de
ciertas
fam
lias, o bien de un orden, o de otro grupo formado en si. El siglo
xix
no
conoce tales casos de Poder constituyente. En ei siglo XX, ei
dominio
de
los Consejos en Rusia, en su vinculacin a ia organizacin
comunista,
as
como ei dominio dei Fascio en Italia, contiene elementos de
una nueva
99 El Poder constituyente
espcie de formas aristocrticas. Pero Ia construccin terica y
prctica no es an nada clara, y no se renuncia definitivamente a
invocar Ia voluntad del pueblo, para cuya verdadera y no
falseada expresin hay que crear pri-mero los supuestos. Tales
regmenes son, pues, dictadura, tambin en ei sentido de que
representan solo un transito, quedando pendiente todavia Ia
decision definitiva sobre modo y forma de Ia existncia poltica.
Aqui Io nico definitivamente decidido es Ia recusacin del
mtodo liberal de decision mayoritaria por sufrgio universal,
igual y directo, de todos los ciuda-danos, as como de los
princpios dei Estado burgus de Derecho (derechos
fundamentales y distincin de poderes; comp. 12, pg. 138).
Mientras tanto, este es, en todo caso, un acto de constitucin.
III. Actividad dei poder constituyente.
170No puede darse un procedimiento regulado al cual se
encuentre vinculada Ia actividad dei poder constituyente.
171La actividad dei poder constituyente dei Monarca se
regula a si misma, sencillamente, por cuanto que Ia Monarquia
absoluta es una institucin establecida. Aqui nos encontramos ya

en presencia de una organizacin constituda. Esto tiene una
ventaja prctica y terica, consistente en que hay una entidad
firme cuyas manifestaciones de voluntad son claras. Pero Ias
desventajas prcticas y tericas son an mayores. Pues Ia organizacin e institucin de Ia Monarquia descansa en ei principio
dinstico, es decir, en Ia sucesin hereditaria dentro de una
familia, y, por lo tanto, no en conceptos especificamente polticos,
sino en los dei Derecho de familia.
El Rey manifiesta su poder constituyente emitiendo, desde Ia
plenitud de su poder, una Constitucin, otorgada por acto
unilateral. Puede enten-derse con representantes de los estamentos
o del pueblo y vincularse a su cooperacin o anuncia. Esto no
requiere renuncia al poder constituyente segn se ha
comprobado arriba ( 6, II, 7, pg. 73), ni contiene un
reconocimiento dei poder constituyente del pueblo.
3. El pueblo manifiesta su poder constituyente mediante
cualquier
ex
presin recognoscible de su inmediata voluntad de conjunto
dirigida
hacia
una decision sobre modo y forma de anuncia de Ia unidad
poltica.
De
Ia
peculiaridad dei sujeto de este poder constituyente se deducen
cuestiones
y
dificultades especiales.
a) El Pueblo, como titular dei poder constituyente, no es una
instncia firme, organizada. Perderia su naturaleza de pueblo si se
erigiera para un normal y dirio funcionamiento y para ei despacho
ordinrio de asuntos. Pueblo no es, por su esencia, magistratura, ni
nunca tampoco en una Democracia autoridad permanente. De
otra parte, el pueblo necesita ser, en Ia Democracia, capaz de
decisiones y actuaciones polticas. Incluso cuando solo en poos
momentos decisivos tiene y manifiesta una voluntad decisiva, es
capaz, sin embargo, de una tal voluntad, y est en condiciones y es
apto para decir si o no & Ias cuestiones fundamentales de su
existncia poltica. La fuerza, as como tambin la debilidad del
pueblo, consiste en que no es una instncia formada con
competncias circunscritas y capaz
100
Concepto de
Constitution
El Poder
consttuyente
101
I
1
c
4
.a
)
E
T
a
b
L
102
Concepto de
Constitucin
El Poder
consttuyente
103
e
xL
a
L
a
d
E
e
L
a
9
LEGITIMIDAD DE UNA CONSTITUCIN
histricas, y siempre bajo el punto de vista de Ia distincin entre

legitimidad dinstica y democrtica. En realidad, se trata con esto
de Ia cuestin de Ia forma de existncia de una unidad poltica.
II. Legitimidad de una Constitucin no significa que haja
sido
trami
tada segn leyes constitucionales antes vigentes. Tal idea seria
especialmente
absurda. Una Constitucin no se pone en vigor segn regias
superiores
a
ella. Adems, es inconcebible que una Constitucin nueva, es
decir,
una
nueva decision poltica fundamental, se subordine a una
Constitucin an104
105 Legitimidad de una constitucin
I. Clases de legitimidad de una Constitucin. Una

Constitucin
es
legtima esto es, reconocida, no solo como situacin de hecho,
sino
tambin como ordenacin jurdica cuando Ia fuerza y autoridad dei
Poder
constituyente en que descansa su decision es reconocida. La
decision
poltica
adoptada sobre ei modo y forma de Ia existncia estatal, que
integra
Ia
sustncia de Ia Constitucin, es vlida, porque Ia unidad poltica
de
cuya
Constitucin se trata, existe, y el sujeto dei Poder constituyente
puede
fijar
ei modo y forma de esa existncia. No necesita justificarse en una
norma
tica o jurdica; tiene su sentido en Ia existncia poltica. Una
norma
no
seria adecuada a fundar nada aqui. El especial modo de Ia
existncia
pol
tica no necesita ni puede ser legitimado.
Historicamente, pueden distinguirse dos clases de legitimidad
la di-nstica y Ia democrtica; correspondientes a los dos
sujetos dei Poder constituyente que historicamente hay que
considerar: prncipe y pueblo. Donde prepondera el punto de vista
de Ia autoridad, ser reconocido el Poder constituyente dei rey;
donde el punto de vista de Ia maiestas populi domina, Ia validez
de Ia Constitucin descansar en la voluntad del pueblo. Solo
puede hablarse de Ia legitimidad de una Constitucin por razones
terior y se haga dependiente de ella. All donde se va hacia una

nueva Constitucin por abolicin de Ia anterior, no es legtima
Ia nueva porque Ia vieja haya sido abolida. Entonces, Ia vieja
Constitucin abolida seguiria en vigor. As, pues, nada tiene que
ver Ia cuestin de Ia coincidncia de Ia Constitucin nueva y Ia
vieja, con la cuestin de Ia legitimidad. La legitimidad de Ia
Constitucin de Weimar se apoya en el Poder constituyente del
pueblo alemn. El hecho de que esta Constitucin haya surgido
mediante abolicin de Ia anterior, de 1871, podia llevar, a Io
sumo, a consideraria ilegtima desde el punto de vista de ia
legitimidad dinstica, dei Poder constituyente dei monarca, pero
nada ms. Igualmente, y a Ia inversa, es ilegtima, desde el punto
de vista de Ia legitimidad democrtica, toda Constitucin
otorgada, emitida por el Rey sobre la base dei principio
monrquico, Pero es enteramente imposible aplicar a una nueva
Constitucin Ia medida de si ha sido aprobada bajo el patrn de
anteriores regias y formalidades legal-constitucionales,
planteando as Ia cuestin de si, por ejemplo, Ias determinaciones
de Ia Constitucin de Weimar han surgido de acuerdo con los
preceptos. de procedimiento previstos para reforma
constitucional en el artculo 78 de Ia vieja Constitucin del
Reich. Una Constitucin nueva no puede someterse en tal modo a
anteriores normaciones que ya no estn en vigor, y es un juego de
conceptos desprovisto de significacin y solo com-prensible por
una mal entendida exigncia de normatividad el plan tear Ia
cuestin de si se han seguido o no para una nueva
Constitucin, que se encuentra en vigor sin duda los preceptos
adoptados para su propia revision por una Constitucin anterior
que ya no rige.
Certeramente dice W. Butckhardt, Verfassungs- un
Gesetzesrecht, Volitiches Jahr buch der Schweizerischen
Eidgenossenschaften, tomo XXVI, 1910, pg. 48: <Se puede
medir razonablemente Ia jutidicidad de una nueva Constitucin
con los preceptos de su antecesora? Esa es Ia cuestin. Si Ia

Constitucin actual hubiera de ser no-jurdica porque sus autores
no se han atenido a Ias prescripciones de_Ja anterior, habra que
preguntar ante todo si esta, a su vez, haba sido jurdica, etc., y
cuando retrocediendo en el tiempo se hubiera tropezado con una
Constitucin no-jurdica, todas Ias otras seran tambin nojurdicas, porque aqulla no podia dar vida, por aprobacin dei
pasado, a estas, que derivan dei presente su derecho a Ia
existncia. (jCul hubiera sido el sentido y Ia finalidad de todas
estas afirmaciones sobre Ia juri-dicidad de una Constitucin?
Hubiera significado machacar en hierro frio. Cuando, por Io
dems, Burckhardt plantea Ia cuestin general: <;Puede una
Constitucin prescribe, obligando en Derecho, como debe ser
cambiada? (pg. 46) y contesta dene-gando, esta denegacin
general se basa en la confusion, aludida con diversas ocasiones, de
Constitucin en sentido propio y leyes constitucionales. Puede
prescribirse mediante ley constitucional como deben cambiarse Ias
leyes constitucionales.
Expresiones como legitimidad o ilegitimidad, se usan, a
pesar de eso, con lastimosa frecuencia en el sentido de que solo
puede designarse como legtima una Constitucin cuando ha
surgido de conformidad con un procedimiento de revision
constitucional regulado en ley constitucional anteriormente vlida.
106
Concepto de
Constitucin
Legitimidad de una
constitucin
107
E
lE
sE
l
IL
a
10
CONSECUENCIAS DE LA DOCTRINA DEL PODER
CONSTITUYENTE Y, EN PARTICULAR, DEL PODER
CONSTITUYENTE DEL PUEBLO
I. Permanncia del Poder constituyente. El Poder constituyente

se ejercita mediante ei acto de la decision poltica fundamental. La
ejecucin y formulacin de esta puede abandonarse a ncargados
especiales, por ejem-plo, a una Uamada Asamblea nacional
constituyente. Tambin puede existir, a base de Ias normas legalconstitucionales as surgidas, un dispositivo legal-constitucional
para .reformas o revisiones de leyes constituciona-les. Pero ei
Poder constituyente mismo debe ser distinguido de estas. No es
susceptible de traspaso, enajenacin, absorcin o consuncin. Le
queda siempre Ia posbilidad de seguir existiendo, y se encuentra
ai mismo tiempo y por encima de toda Constitucin, derivada de
l, y de toda determinacin legal-constitucional, vlida en ei marco
de esta Constitucin.
La inalienabilidad del pouvmr constituant del pueblo fue puesta
de relieve por Sieys. Hay que observar que en Sieys se trata tan
solo de Ia doctrina democrtica dei Poder constituyente del pueblo,
que se contrapone ai absolutismo real. El Poder constituyente de
un pueblo no puede ser aniquilado; luego, en quedando garantizada
Ia existncia poltica, entra en escena otro sujeto dei Poder
constituyente, p. ej., un monarca como titular de dicho poder. Pero
ei Poder constituyente no se extingue por un acto de su ejercico.
Mucho menos, se apoya en ningn ttulo jurdico. Cuando ei
monarca renuncia voluntariamente a su Poder constituyente y
reconoce ei Poder constituyente del pueblo, este ltimo no
descansa en ei ttulo jurdico consistente en Ia renuncia del rey. Su
razor de eficcia est exclusivamente en su existncia poltica.
La Constitucin francesa de 24 de junio de 1793 formulo ei
principio democrtico dei Poder constituyente del pueblo en ei
artculo 28: Un pueblo tiene siempre ei dere-cho de revisar, de
reformar y de cambiar su Constitucin (Un peuple a toujours le
droit de rvor, de reformer et e changer sa Constitution);
literalmente igual, ei pro-
108
109
Consecuencias de ia doctrina dei Poder constituyente
yecto de ia Constitucin girondina de 1793, art. 93. En esta
formulacin es de singular inters que no solo contiene ei
derecho a ias revisiones constitucionales, sino tambin a Ias
supresiones.
Un modo de pensar extendido deduce de razones de
comodidad poltica y jurdica que una Constitucin puede ser
suprimida tan solo observando ei procedimiento constitucionalmente regulado para Ia reforma de Ias leyes
constitucionales. El argumento: porque no puede ser Io que no
debe ser conduce aqui a consecuencias manifiesta-mente
absurdas.
Donde subsiste un Poder constituyente hay siempre por eso
tambin un minimum de Constitucin que no necesita ser
afectado por ei quebran-tamiento de leyes constitucionales,
revolucin y golpes de Estado, en tanto permanezca ai menos ei
fundamento de Ia Constitucin, ei Poder constituyente, sea del
rey, sea del pueblo. La prctica de los plebiscitos napoleni-cos
(arriba, 8, III, 4 d, pg. 102) descansaba en ei principio
democrtico dei Poder constituyente del pueblo; las violaciones
constitucionales podan as ser corregidas facilmente por ei
asentimiento del pueblo. En todo caso, hay que distinguir ya con
claridad Ia supresin o quebrantamiento de Ias leyes
constitucionales, Ia supresin de Ia Constitucin, es decir, de Ias
deci-siones polticas fundamentales, y Ia supresin dei Poder
constituyente (del rey o del pueblo). La supresin revolucionaria
de una Constitucin puede designarse en dertas circunstancias
con algn derecho como simple reforma constitucional; pero,
claro est, en ei supuesto de Ia permanncia dei sujeto dei Poder
constituyente.
As, habla H. Preuss, en Ias deliberadones de Ia Constitucin
de Weimar, de que esta surgida mediante supresin
revolucionaria de Ia antigua Constitucin, sin duda alguna
significaba una reforma constitucional de Ia ltima. Lo que
nosotros nos proponemos es una reforma constitucional motivada
por
cierta
circunstancia
y
mediante
determinados
acontecimientos (Prot., pg. 28). Esta dedaracin es chocante en
boca de un destacado maestro de Derecho poltico y de un
singular conocedor dei Derecho constitudonal democrtico. Se
explica por la idea, no formulada con daridad, sin embargo, de
que ya ei anterior Imprio alemn descansaba en la voluntad dd
pueblo ale-mn y, por tanto, en su Poder constituyente. La nueva
Constitucin llevara addante ese permanente minimum Anschtz
(Komm., pg. 3) dice: La revolucin no ha destrudo d Rdch,
sino solo reformado su Constitudn. Tampoco esto se explica, si
se estima juridicamente exacto, ms que por Ia permanenda dei
Poder constituyente dei pueblo alemn. Sin embargo, hubiera
sido ms exacto hablar de abolidn que de reforma de Ia
Constitudn (comp. abajo, 11, I, pg. 115).
II. Continuidad dei Estado en ei caso de abolidn y

quebrantamiento de Ia Constitucin mientras subsista, idntico, ei
Poder constituyente.
1. Una Constitucin que surgi como acto dei Poder
constituyente deriva de este Poder, y por eso no puede portar en si
misma Ia continuidad de Ia unidad poltica. An menos pueden
producir tal continuidad norma-ciones legal-constitucionales que se
apoyan en ei basamento de esta Constitucin, y solo significan Ia
ejecucin de la decision poltica fundamenta-dora. La unidad
poltica como un todo puede seguir subsistiendo a pesar
110
Concepto de
Constitucin
de las reformas y cmbios de Constitucin. Si una Constitucin es
suprimida o una ley constitucional quebrantada, eso es siempre
anticonstitucio-nal o contrario a la ley constitucional, pues esta no
puede violarse a si misma o suprimirse por su propia fuerza. Pero
ei Poder constituyente no se suprime con eso. Se hace activo de
nuevo frente a Ia nueva situacin; as, pues, Ia nueva Constitucin
es emanacin del mismo Poder constituyente que Ia anterior
Constitucin suprimida, y se apoya en ei mismo principio. La
continuidad est entonces en ei basamento comn, y no puede
plantearse ei problema de Ia continuidad dei Estado, ni desde ei
punto de vista dei Derecho internacional, ni desde el dei Derecho
estatal.
En Ias revoluciones francesas y golpes de Estado de 1848,
1851, 1852 y 1870, ocurri un cambio constitucional con
quebrantamiento o supresin de Ias Constitucio-nes existentes
hasta ei momento, pero con mantenimiento y reconocimiento dei
Poder constituyente del pueblo francs. No surgi aqui ei
problema de una discontinuidad dei Estado francs.
2. El que en este caso no quede suprimida, desde ei punto de
vista dei Derecho internacional, esto es, en relacin con otros
Estados, Ia continuidad de Ia unidad poltica, s un hecho
generalmente reconocido.
Desde ei punto de vista dei Derecho estatal se deduce de esta
continuidad que Ias anteriores leyes y ordenanzas siguen en vigor
sin ms, es decir, sin un especial acto de recepcin, en tanto no
contradigan a Ia nueva regu-lacin. Incluso determinaciones
contenidas en Constituciones anteriores pue-den seguir en vigor, si
bien como simples leyes.
As, continua en vigor Ia determinacin dei artculo 75 de Ia
Constitucin francesa dei ano VIII (1799) sobre Ia anuncia dei
Gobierno para Ia persecucin judicial de funcionrios de Ia
Administracin, a pesar de todas las supresiones y quebrantamientos constitucionales sobrevendos entre tanto; sobre esto,
Esmein-Nzard, pginas 580-81. En Ias Constituciones alemanas
de Ia Monarquia constitucional, nacidas a consecuencia de Ia
revolucin de 1848, se da una continuidad sobre la base del principio monrquico. Tambin aqui siguen valiendo, por eso, Ias
anteriores leyes, ordenes de gabinete, etc., sin recepcin especial.
Sobre Ia continuidad del Reich alemn en Ia revolucin de
noviembre de 1918 y despus de Ia Constitucin de Weimar,
comp. abajo, III, 2.
III. El problema de Ia continuidad en caso de cambio del
sujeto dei Poder constituyente (destruccin de Ia Constitucin).
1. En vias revolucionrias puede ser suprimida, no solo Ia
legslacin constitucional y Ia Constitucin, sino tambin Ia
espcie de Poder constituyente que existia hasta entonces, y, por
tanto,
el
fund
amen
to de
Ia
Con
stituci
n
hasta
enton
ces
exist
ente.
Medi
ante
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revol
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rca, y
mediant
e un
golpe
de
Estad
o o
una
revol
ucin
mon
rquic
a, el
Pode
r constituyente del pueblo. Aqui tenemos un cambio dei Poder

constituyente y una completa destruccin de Ia Constitucin.
r
111
Consecuencias de Ia doctrina dei Poder constituyente

Ejemplos: 1789 y 1793 en Francia (supresin de Ia Monarquia
absoluta dei rey); 1917-18 en Rusia (supresin de Ia Monarquia
zarista).
En tales revoluciones fue impugnada por los nuevos Gobiernos
en dos importantes casos Ia continuidad de Ia unidad poltica, tanto
desde el punto de vista estatal como desde el internacional.
El gobierno jacobino de 1793 represento el punto de vista de que

un pueblo libre no necesita pagar Ias deudas que un tiempo (el
anterior gobierno monrquico) ha contrado. En mayo de 1922
invoco el gobierno sovitico ruso, durante Ia conferncia de Gnova,
este precedente para negarse a pagar Ias deudas de Ia Rusia zarista.
En el gran complejo de esa cuestin del cumpmiento de Ias
obligaciones de los antguos gobiernos rusos interesa solo aquel
argumento que se apoya en que no debe haber continuidad ninguna
en el caso de cambio dei Poder constituyente. Los dos casos, 1793 y
1917, fueron los nicos ejemplos en que se impugno Ia continuidad.
Pero corresponde precisamente a Ia lgica de una Constitucin
democrtica el aceptar tambin en tales casos una continuidad. Pues
Ia doctrina democrtica no conoce consecuentemente otra
Constitucin legtima que Ia que se apoye en el Poder constituyente
del pueblo. Por eso, es posible referir a Ia voluntad expresa o tcita
del pueblo toda Constitucin que haya regido, cualquiera que sea la
clase de gobierno, es decir, Ia forma dei ejercicio de esta voluntad.
En otro caso, segn esta doctrina, no hay Estado ni unidad poltica,
sino un absurdo aparato de Poder, un sistema de despotismo y
tirania.
Esta es Ia teoria dei Contra social de Rousseau. En realidad, no
habla expresamence de un poder del Pueblo, especial y
especificamente constituyente, pero si de lots poli-tiques o lois
fondamentales, que regulan Ias relaciones dei soberano (pueblo) con
el gobierno (lib. II, cap. 12). Estas leyes son leyes constitucionales, y
como tales, relativas, esto es, derivadas y limitadas en principio; se
apoyan en Ia voluntad soberana del pueblo; mediante ellas puede
fundarse una forma de gobierno monrquica, aristocrtica, o
democrtica, pero el pueblo sigue siendo siempre soberano. Incluso
Ia Monarquia ms absoluta seria, solo, forma de gobiemo,
dependiente de Ia voluntad soberana del pueblo.
2. Continuidad del Reich alemn 1918/19. Cuando un Estado
descansa
sobre
una
base
nacion
al y el
pueblo
tiene
una
volunt
ad
consci
ente de
existn
cia
poltic
a
a
base
de esa
unidad
nacion
al, es
siempr
e
posible
consid
erar
esa
volunt
ad
como
la base
adecua
da de
toda
Constit
ucin
dei
Estado
. Aqui
puede
encont
rarse
con
facilid
ad una
corres
pondie
nte
cons-truccin dei Poder constituyente del pueblo. El Imprio

alemn de Ia Constitucin de 1871 puede ser considerado como
un Estado que se apo-yaba en Ia voluntad nacional del pueblo.
No era solo una federacin de los Estados-miembros, sino, como
acertadamente dice Anschtz (Kommentar, pgina 2), ante todo,
tambin el Estado alemn como Estado total, como comunidad
nacional. El pueblo alemn tenia en todo caso Ia voluntad de
112
Concepto de
Constitucin
Consecuencias de Ia doctrina dei Poder

constituyente
113
1
1
7
L
E
V
114
Conce
pt de
Consti
tution
Distincin del Poder constituyente del pueblo, respecto de todo

Poder constitudo, es dear, legal-constitucional.
1. Todo Io que se verifica en regulacin legal-constitucional a
base
de
Ia Constitucin, y en ei marco de Ias competncias
constitucionales
a
base
de Ia regulacin legal-constitucional, es, en esencia, de naturaleza
distinta
a un acto dei Poder constituyente. Ni aun Ias facultades y
competncias
constitucionales del pueblo, esto es, de los ciudadanos con
derecho
a
voto,
por ejemplo: eleccin dei Presidente del Reich, segn el art. 41, C.
a.;
eleccin del Reichstag, segn el art. 20, C. a.; referendum, segn el art.
73,
C.
a.,
son facultades del pueblo soberano que se da una Constitucin y
realiza
actos dei Poder constituyente; son competncias dentro dei marco
de
Ia
Constitucin dada.
Seria por eso inadmisible, mientras Ia Constitucin de Weimar
perma-neciera en vigor, sancionar sencillamente por un
referendum, segn ei artculo 73, C. a., cualquier quebrantamiento
de Ias leyes constitucionales. El pueblo tiene solo facultades legalconstitucionales, segn el art. 73, y no ms altas que las del
Reichstag. Tampoco este le est subordinado. Una ley surgida en
vias del referendum del art. 73, C. a., puede ser derogada por una
ley surgida mediante simple acuerdo mayoritario del Reichstag
(Anschtz, Komm., pg. 224), etc.
2. Es especialmente inexacto caracterizar como Poder
constituyente,
o pouvoir constituant, Ia facultad, atribuida y regulada sobre la
base
de
una
ley constitucional, de cambiar, es decir, de revisar determinaciones
legalconstitucionales. Tambin Ia facultad de reformar o revisar leyes
constitu
cionales (por ejemplo, segn el art. 76, C. a.) es, como toda
facultad
cons
titucional, una competncia legalmente regulada, es decir, limitada
en
prin
cipio. No puede sobrepasar ei marco de Ia regulacin legalconstitucional
en
que descansa.
discon
tinuid
ad,
pero
est
obliga
do a
consig
nar
que
precis
ament
e
tambi
n los
democ
ratas
quisie
ron en
Weim
ar la
contin
uidad.
Comp. abajo, 11, II, pg. 117. Inexacto por eso ei intento de
equiparar ei pouvoir constituant con esta facultad de revision
regulada en ley constitucional, y designaria como concepto
formal de Constitucin o de pouvoir constituant. En ello consiste
ei fundamental error dei libro de E. Zweig, Die Lebre vom pouvoir
constituant, 1909. En ei mismo error se basan Ias explicaciones de
W.
Hildesheimer,
Uber
die
Revision
moderner
Staatsverfassungen, Tubinga, 1918, pg. 15.
IV.
3. Esta distincin se da tambin en Estados donde, como
ocurre
en
Inglate
rra,
por
virtud
de Ia
preten
dida
sobera
nia dei
Parlam
ento
ingls,
puede
n
acorda
rse
leyes
constit
uciona
les en
vias
dei
proced
imient
o
legisl
a
tivo
ordin
rio.
Seria
inexac
to
sosten
er que
Inglate
rra
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a
transfo
rmarse
en una
Repb
lica
soviti
ca
media
nte
simpl
e
acuerd
o
mayori
tario
lamento.
dei
Par
11
CONCEPTOS DERIVADOS DEL DE CONSTITUCIN
(Reforma constitucional, quebrantamiento de Ia Constitucin,
suspension de Ia misma, conflicto constitucional, alta traicin)
I. Ojeada.Hay que distinguir los siguientes conceptos:

174Destruccin de Ia Constitucin: Supresin de Ia
Constitucin existente (y no solo de una o varias leyes
constitucionales), acompanada de Ia supresin dei Poder
constituyente en que se basaba (comp. arriba, 10, III).
175Supresin de Ia Constitucin: Supresin de Ia Constitucin
existente, pero conservando ei Poder constituyente en que se
basaba (cambio de Constitucin, golpe de Estado; comp. arriba,
10, II).
176Reforma constitucional (revision): Reforma dei texto de Ias
leyes constitucionales vigentes hasta ei momento; aqui
corresponde tambin Ia supresin de prescripciones legalconstitucionales aisladas y Ia recepcin de nuevos ordenamientos
legal-constitucionales aislados.
La palabra reforma constitucional (revision) es inexacta, porque
no se trata de reformas de Ia Constitucin misma, sino tan solo de
Ias determinaciones legal<xms-tucionales. Sin embargo,
conviene conservar Ia expresin, por ser usual hoy.
177Reformas inconstitucionales de Ia Constitucin: reformas
constitucionales verificadas sin observncia dei procedimiento
prescrito legal-cons-titucionalmente para tales reformas de Ias
leyes constitucionales;
178reformas constitucionales de Ia Constitucin: reformas de
Ia Constitucin con observncia dei procedimiento previsto en Ias
leyes constitucionales para tales reformas y revisiones (revision
constitucional en sentido propio).
4. Quebrantamiento de Ia Constitucin: Violacin de
prescripciones
legal-constitucionales para uno o vrios casos determinados, pero a
ttulo
excepc
ional,
es
decir,
bajo ei
supues
to de
que Ias
prescri
pcione
s
quebra
n115
116
Concepto de
Constitucin
Conceptos derivados dei de

Constitucin
117
u
n
I1
.a
)
E
A
r
b
C
S
o
c
A
118
Concept de
Constitucin

Constitucin
119
p
L
a
)L
o
120
Si se quisiera volver a introducir la Monarquia con arreglo a la

Constitucin de Weimar, se requerira para ello, segn los
princpios democrticos, un acto especial dei Poder constituyente
del pueblo, sea un acuerdo especial de una Asamblea nacional
constituyente, sea un plebiscito especial, que habria'que
distinguir del referendum practicado en ei marco de Ia
Constitucin de Weimar, a tenor del art. 73. Pero la nueva
Monarquia estaria entonces apoyada en ei Poder constituyente del
pueblo; ya no seria forma de gobierno o poltica (Staatsform) y
restablecimiento dei principio monrquico, sino solo forma dei
Gobierno (Regierungsform). El restablecimiento dei principio
monrquico solo podra alcanzarse mediante una destruccin de Ia
Constitucin. Para esto, nada tiene que hacer ei procedimiento del
art. 76, C. a. No puede transformarse ei postulado del art. 1,,
prrafo primero, C. a.: El Reich alemn es una Monarquia
hereditaria segn ei orden sucesorio de Ia famlia Hohenzollem.
Otra cuestin distinta, psicolgica, seria Ia de si el pueblo alemn,
cuya exigncia de apa-riencias legales es tan fuerte como su
sentido poltico, llevara a cabo una supresin de Ia Constitucin
actual en vias del art. 76 antes que una destruccin de Ia misma
intentada en vias de golpe de mano o de Ia revolucin.
b) Reforma constitutional no es supresin de Ia Constitucin

(arriba, I, 2). Tampoco quedando intacto ei Poder constituyente
puede estable-cerse, mediante el art. 76, C. a., en lugar de la
decision poltica fundamental en que Ia Constitucin (a diferencia
de Ias regulaciones legal-constitu-cionales) consiste otra decision
poltica. El sistema de sufrgio democrtico, por ejemplo, no
podra ser sustituido, siguiendo el art. 76, por un sistema de
Consejos; los elementos federales contenidos hoy todavia en Ia
Constitucin del Reich no pueden ser suprimidos sencillamente,
siguiendo el art. 76, de manera que el Reich alemn se convirtiera
de golpe, por una ley de reforma de Ia Constitucin, en un
Estado unitrio. No solo poltica, sino tambin jurdicoconstitucionalmente, es imposible suprimir Baviera, sin ms, en
vias del art. 76, C. a., o declarar a Prusia, contra su voluntad,

Constitucin
121
zona federal (Reichslandcondition jurdica de Alsacia y

Lorena en ei viejo Imprio). Tampoco se podra transformar por
una revision del art. 1., 1, 41, C. a., etc., el puesto dei
Presidente del Reich en ei de un Monarca. Las decisiones
polticas fundamentales de Ia Constitucin son asuntos propios
dei Poder constituyente del pueblo alemn y no pertenecen a Ia
competncia de Ias instncias autorizadas para reformar y revisar
Ias leyes constitucionales. Aquellas reformas dan lugar a un
cambio de Constitucin; no a una revision constitucional.
Incluso cuando se habla de una revision total de Ia
Constitucin, hay que observar Ia distncin antes expuesta y
atenerse a los limites de Ia facultad de revisar que de ella resulta.
Considerando rigurosamente Ias prescripciones legalconsttucionales donde se permite semejante revision total, cabe
advertido as, pese a Ia palabra total, aun en ei propio texto de
Ias leyes constitucionales. La Constitucin francesa de 4 de
noviembre de 1848 determinaba, por ejemplo, en el art. Ill, que
la Constitucin podra ser reformada (modifie), y, por cierto,
en todo o en parte (en tout ou en partie); regulaba ei
procedimiento para esta revision. Ninguna interpretacion literal
podra prestar aqui a Ia palabra en tout el significado de que
en ei camino legal de la revision constitucional hubiera podido
darse una Constitucin nueva a capricho, acaso una Constitucin
monrquica de estilo napolenico. Pues Ia propa Constitucin
de 4 nia
de
reside
novie en Ia
mbre comun
de
idad
1848 de los
recono ciudad
ca en anos
su
france
prem ses,
bulo siendo
como inalien
defin able e
itiva impres
para criptib
Franci le y no
a
Ia pudien
forma do
de
usurpa
gobier r
su
no
ejercic
republ io
icana; ning
declar n
aba en indiv
su art. duo ni
1 que parte
Ia
del
sobera pueblo
, etc. El art. V de Ia Constitucin federal de los Estados Unidos

prev enmiendas, pero ningn Estado puede ser despojado sin su
consentimiento de su representacin igual en ei Senado, de donde
se sigue que no puede ser despojado de su existncia autnoma.
Segn Ia Constitucin federal suiza, art. 118, es posible en todo
momento una revision total. Flener: Schiveizerisches
Bundesstaatsrecht, pgs. 396 y sigs., no define con precision este
concepto, y solo dice que por revision parcial se entiende Ia
emisin de un nuevo artculo o Ia supresin o reforma de uno ya
existente de Ia Constitucin federal. Puede ser cuestionable Ia
medida en que Ia revision total, segn Ia Constitucin federal
suiza, puede dar lugar a una Constitucin nueva por completo (es
dear, a Ia reforma de la decision poltica sobre modo y forma de Ia
existncia estatal), porque Ia Constitucin suiza es puramente
democrtica y no puede pensarse en serio en una supresin de esta
base democrtica o de Ia forma de gobierno democrtica, ni aun
por una revision total.
Si por una expresa prescripcin legal-constitucional se prohbe
una cder-ta reforma de Ia Constitucin, esto no es ms que
confirmar tal diferencia entre revision y supresin de Ia
Constitucin.
Ejemplo: EI art. 2 de la ley constitucional francesa de 14 de
agosto de 1884: La forme rpublicaine du Gouvernement ne peut
faire I'objet d'une proposition de
An ms es este ei caso cuando se prohben expresamente Ias
reformas que vulneren ei espritu o los princpios de Ia

Constitucin.
Ejemplo: El 112 de Ia Constitucin noruega de 17 de mayo
de 1814: Cuando Ia experincia muestre que alguna parte de Ia
actual Constitucin (Grundlot = Ver-fassung; en Ia coleccin
francesa de Laferrire-Batbie, pg. 391, Loi fondamentale; en
una version oficial que me proporciono el Dr. Wolgast,
Constitution) del Reino de Noruega necesita ser modificada...
(sigue ei procedimiento). Sin embargo, tal reforma (en ei citado
texto francs, changement; en Ia traduccin oficial, amendement), no puede nunca contradecir los princpios de Ia presente
Constitucin; solo puede modificar determinadas disposiciones,
sin cambiar ei espritu de Ia presente Constitucin (certaines
dispositions qui n'en alterem pas l'esprit). Comp. sobre esto,
Wolgast: Die richterliche Prfungszustndigkeit in Norwegen
Hirths Annalen, 1922-1923, pgs. 330 y sig. El punto de vista
dominante en Noruega (Morgenstierne) parece aceptar una
competncia de comprobadn judicial frente a las leyes surgidas
con arreglo al 112. Sobre la reforma constitucional de 1913
(segn la cual no pueden acordarse reformas constitucionales por
ei Parlamento Storthing sin la cooperacin del Rey), F.
Castberg: Die verfassungsrechliche Gesetzgebung in 'Norwegen
in den Jabre 1914-1921, ]ahrb. o. R., XI, 1922, pg. 227;
adems, Morgenstierne: Jahrb. . R., VIII, 1914, pginas 373 y
sig., y Erich: Estudien iiber das Wesen und die Zukunft der
monarchis-chen
Staatsform,
Blatter
fr
vergl.
Rechtswissenschaft, 1918, Sp. 184 y sigs. Por lo que afecta a una
prescripcin como aquella del 112, es tambin claro que ella
misma no puede ser suprimida siguiendo el procedimiento de
reforma constitucional.
I
122
Concepto de
Constitucin
Hasta ahora no se ha tratado en Ia Teoria constitucional Ia

cuestin de los limites de Ia facultad de reformar o revisar Ia
Constitucin. Una ex-cepcin digna de nota es ei artculo de William
L. Marbury, Harvard Law Review, 33, 1919/20, pgs. 223 y sigs.:
The limitation upon the amending Power. Aqui se dice, con razn,
que la facultad de reformar y de completar la Constitucin no puede
ser ilimitada, y no autoriza a suprimir la Constitucin misma.
El autor de este escrito se remite ai art. V de Ia Constitucin
federal americana, que contiene ya un limite a Ia facultad de revision
por cuanto que ningn Estado puede ser despojado sin su
asentimiento de su derecho a representacin igual en ei Senado. El
escrito tuvo ei desgnio prctico de dar ocasin a que ei Tribunal
Supremo de los Estados Unidos enjuiciara Ia admisibilidad de Ia
Enmienda XVIII de 1919 (prohibicin de Ia fabricacin, venta,
expedicin, importacin y exportacin de bebidas alcohlicas). Esta
reforma constitucional se haba tramitado en ei procedimiento prescrito para tales reformas; comprobar su validez significaba, pues,
fijar los limites objetivos de Ia facultad de reformar Ia Constitucin.
Pero ei Tribunal Supremo no em-prendi dicha comprobacin, y
aquel escrito no alcanz su finalidad. Pero no por eso puede decirse
que ei interif se malograse y careciera de significado. Antes bien,
dej planteada l cuestin ante ei Tribunal; comp. Ia exposicin en
Eduard Lambert: Le gouvernement des juges, Paris, 1921, pgs. 112
y sigs. El pensamiento capital dei escrito que Ia facultad de
reformar ei texto, concedida por Ia Constitucin, es limitada en
principio, y Ia Constitucin misma, como fundamento, debe ser
intangible, y que es un abuso de Ia competncia para introducir
enmiendas ei emitir segn ei procedimiento especial leyes ordinrias,
asegurndolas as contra Ias reformas es exacto en todo caso, y
mostrar, tarde o temprano, su significacin prctica.
c) Reforma constitucional no es quebrantamiento de Ia
Constitucin (arriba, I, 4). En un quebrantamiento de Ia Constitucin
no se reforma Ia normacin legal-constitucional, sino que se adopta
solo en un caso particular quedando subsistente su validez, por Io
dems, y en general una disposicin que Ia desvia. No solo no se
emprende una reforma de Ia ley constitucional, sino que
precisamente se da por supuesto que esta sigue valiendo, inalterada.
Tales quebrantamientos son, por su naturaleza, medidas; no son
normas y, por eso, tampoco leyes en ei sentido jurdico-poltico de Ia
palabra, ni, en consecuencia, leyes constitucionales. Su necesidad resulta de Ia situacin especial de un caso concreto, de una coyuntura
anormal imprevista. Cuando se adoptan tales quebrantamientos y
medidas en inters de Ia existncia poltica dei todo, se muestra con
ello Ia supremacia de Io existencial sobre la simple normatividad.
Quien est facultado y en condiciones de realizar tales actuaciones,
123
Constitucin
obra soberanamente. Por eso en Ia Historia dei Derecho Ia cuestin
de Ia soberania y dei absolutismo ha sido, desde ei siglo xvr, Ia
cuestin dei quebrantamiento dei orden legtimo existente. El
Prncipe estaba legibus solutus, es decir, facultado y en condiciones
de adoptar, sin que se Io impidieran los limites de leyes y tratados
en vigor, Ias medidas exigibles, segn Ia situacin de Ias cosas, en
inters de Ia existncia poltica. Gierke (Althusius, pg. 281) dice
sobre esto: Naturalmente, se estaba conforme en que ei legislador
podia reformar y supri-
ruir normas, en Ia misma medida que establecerlas. Sin embargo,

desde comienzos dei siglo xvi se suscita una viva controvrsia,
acerca de si ei legislador mismo est ligado o no a sus propias leyes o
a Ias de sus prede-cesores en tanto que no hayan sido derogadas. El
legislador solo puede, como tal, dar leyes, no quebrantarlas. Esto no
cuenta para ei Legislativo, sino para ei soberano; significa Ia
supremacia existencial sobre Ia normacin. Tambin para ei moderno
Estado de Derecho estos quebrantamientos ofrecen ei critrio de Ia
soberania. La dificultad estriba aqui en que ei Estado burgus de
Derecho parte de la idea de que ei ejercicio todo de todo ei poder
estatal puede ser comprendido y delimitado sin resduo en leyes
escritas, con Io que ya no cabe ninguna conducta poltica de ningn
sujeto sea el Monarca absoluto, sea el pueblo politicamente
consciente; ya no cabe una soberania, sino que han de ponerse en
pie ficciones de distintas espcies; as, ya no habr soberania, o, Io
que es igual, Ia Constitucin ms exacto: Ias normaciones legalconstitucionales ser soberana, etc. (comp. arriba, 1, II, pg. 33).
Pero, en realidad, son precisamente Ias de-cisiones polticas
esenciales las que escapan de los contornos normativos. Entonces Ia
ficcin de Ia normatividad absoluta no presenta otro resultado que ei
de dejar en Ia sombra una cuestin tan fundamental como Ia de Ia
soberania. Y para los inevitables actos de soberania se desarrolla un
mtodo de actos apcrifos de soberania.
Las instncias competentes para una revision constitucional no
resultan soberanas por razn de tal competncia; esto se comprende
por Ias anteriores explicaciones. Ni tampoco se convierten en titular
o sujeto dei Poder constituyente. Es igualmente imposible

caracterizar como soberano ai procedimiento como tal, pues
con ello se creara una nueva personifica-cin fictcia, sin aclarar
nada. Desde otro punto de vista, habra que suponer facultado ai
legislador para quebrantar la ley, y ai legislador autorizado a
reformar Ia Constitucin, para quebrantar Ias prescripciones
contenidas en ley constitucional. Cuando, por Ia necesidad poltica,
son del caso tales quebrantamientos, se manifiesta ei respeto a Ia
Constitucin en Ia observncia dei procedimiento de reforma, sin
que hay a verdadera reforma dei texto de la ley constitucional. En
tanto que no se abuse de l, puede aceptarse que este mtodo no
contradice ai espritu de Ia Constitucin. Es predominantemente
aceptado como ya Io era antes de Ia Revolucin en concepto
de procedimiento no correcto en verdad, pero tampoco
precisamente inconstitucional segn Ia atinada frase de Carlos
Bilfinger (AR, 11, 1926, pg. 174). Tambin bajo Ia nueva
Constitucin se ha desarrollado una constante prctica de
quebrantamiento que, en definitiva, encuentra su expresin
tambin en Ia forma tcnica de Ias leyes de reforma de Ia Constitucin (previa comprobacin de que se han llenado los
requisitos exigidos para Ias leyes de reforma). (Al mismo
resultado llega H. Triepel, 33.a Dieta de Juristas alemanes, 1924,
Verhandlungen, pg. 48.) A pesar de eso, seria inexacto creer que
toda inconstitucionalidad arbitraria podra ser admisible y quedar
purificada por ei camino de una ley de reforma constitucional
as, pues, en el Reich alemn, segn el art. 76 de la Cons-
124
Concepto de
Constitution
Conceptos derivados del de

Constitution
125
I
E
E
nE
l
L
a ninguna prescripcin legal vlida, antes bien, Ia validez cesa; ni

una reorma, pues pasada la suspension, siempre temporal, vuelve
a quedar en vigor, invariable, la prescripcin suspendida.
Iti
!
126
Conce
pto de
Consti
tucin
pensio
n no
signifi
ca, ni
quebr
antam
iento
en
caso
concr
eto,
puesto
que
no se
vulner
En el art. 48, 2, 1, C. a., se autoriza ai Presidente del Reich para

adoptar todas ias medidas que juzgue adecuadas para ei
restablecimiento de la seguridad y orden pblico. Este postulado
contiene Ia regulacin de una dictadura tpica, pues a Ia esen-cia de
esta corresponde: a) que ei dictador est autorizado para adoptar
medidas a determinar por Ia situacin de Ias cosas, medidas que no
son ni actos legislativos, ni judiciales, ni tampoco son susceptibles
de un procedimiento definitivamente regulado; y, adems, b) que ei
contenido de Ia autorizacin no est circunscrito de antemano
segn ei estado de Ias cosas, sino que depende dei critrio del
autorizado. No se da aqui, pues, una normacin general y
delegacin circunscrita segn ei estado de Ias cosas; ei contenido
de Ias facultades depende tan solo de Io que ei autorizado tenga por
conveniente, dada Ia situacin (comp. arriba, 6, II, 9, b), pg. 78).
En ei artculo 48, 2, 2, se concede ai Presidente del Reich la otra,
muy distinta, facultad de suspender, esto es, poner fuera de vigor,
los siete artculos de derechos fundamentales all enumerados.
Aquella autorizacin para toda dase de medidas exigibles segn Ia
situacin de Ias cosas, significa solo autorizacin para proceder,
para actuar, activa-mente, sin atencin a Ias limitaciones legales;
para quebrantar pero no para poner fuera de vigor
prescripciones legales. La segunda facultad dei Presidente del
Reich, que sobrepasa la simple facultad de proceder
expeditivamente, de poner fuera de vigor prescripciones legales,
est limitada a los siete artculos de derechos fundamentales enumerados en Ia frase 2.
Contra esta interpretacin del art. 48, 2, C. a., se dirige una
doctrina, expuesta por Richard Grau y defendida con mucha
energia y agudeza de juicio, de Ia intangibilidad de Ia
Constitucin (Die diktatur des Reichsprsidenten, Berlin, 1923;
Ver-hanlungen
des
Deutsche
Juristentages,
1925;
edchtnisschrift fr Emil Seckel, 1927, pgs. 430 y sigs.). Se
apoya en ei pensarniento, por entero acertado, de que Ia
Constitucin tiene que ser intangible, incluso frente a una amplia
dictadura comiso-ria, pensarniento que, por Io dems, no puede
impugnar razonablemente nadie. La cuestih no est en si Ia
Constitucin es intangible Io que resulta evidente, sino en qu
debe entenderse aqui por Constitucin. El punto de vista de R.
Grau permanece por entero en Ia ya discernida confusion, aceptada
sin crtica, entre Constitucin en sentido propio y cualquier
prescripcin contenida en ley constitucional. La dictadura
comisoria dei Presidente del Reich sirve, segn el art. 48, a Ia
finalidad de preservar y defender Ia seguridad y orden pblico, es
decir, Ia Constitucin existente. Proteccin de Ia Constitucin y
proteccin de cualquier prescripcin legal-constitucional, son cosas
tan distintas como intangibilidad de Ia Constitucin e
intangibilidad de cualquier prescripcin legal-constitucional. Si
toda prescripcin legal-constitucional fuera intangible, incluso
frente a facultades excepcionales, esto tendra por consecuencia
sacrificar Ia proteccin de Ia Constitucin en un sentido sustancial
y positivo a Ia proteccin de la ley constitucional en un sentido
relativizado y formal. Se cambiaria as Ia finalidad del art. 48, 2, en
su contraria: no Ia Constitucin, sino Ia prescripcin legalconstitucional concreta seria intangible y, por tanto, constituiria
un obstculo insuperable para una proteccin eficaz de Ia
Constitucin.
III. Conflictos constitucionales. El concepto de conflicto
constit
ucional
solo
puede
alcanz
arse a
base
de un
conce
pto
bien
entend
ido de
Cons-
Conce
ptos
derivad
os dei
de
Constit
ucin
127
tituci
n. No
toda
recla
maci
n de
un
intere
sado,
por
causa
de
cualq
uier
violac
in de
una
prescr
ipcin
legalconsti
tucion
al, es
un
confli
cto
consti
tucional
en ei
sentid
o
propi
o, o,
como
dice
Haene
l (pg.
567),
en ei
senti
do eminente de Ia palabra.
1. Un conflicto constitucional no es una reclamacin
constitucional,
es decir, un medio jurdico general dei indivduo a travs dei cual
se
con
firma, frente a un acto de Ias autoridades, una violacin de
derechos
pro
tegidos en ley constitucional.
Ejemplo de reclamacin constitucional: Constitucin federal
suiza de 4 de mayo de 1874, art. 113, cif. 3: sobre Ias
reclamaciones relativas a violacin de derechos constitucionales
de los ciudadanos juzga ei Tribunal federal. Pero segn la ley
orgnica de 22 de marzo de 1893, art. 178, cif. 1, puede ser
reprimida ante ei Tribunal federal con la reclamacin del art. 113,
solo una violacin de un derecho constitucio-nalmente protegido,
comenzada por un Cantn o una autoridad cantonal (no federal).
Pero, por Io dems, apenas si hay limitacin. Todo acto de
autoridad, una ley cantonal, una sentencia judicial o un acto
administrativo puede ser impugnado por cualquier habitante con
capacidad, nacional o extranjero, con la afirmacin de que encierra
una violacin dei Derecho objetivo de Ia Constitucin federal o de
una Constitucin cantonal. Tambin se encuentra protegido ei
indivduo contra Ia violacin de derechos fundamentales (sobre
todo, derechos individuales importantes) cuando estos detechos
estn garantizados solo por ley ordinria. El enjuiciamiento de Ia
reclamacin puede hacerse sobre una ley ordinria. De esta
manera, es controlada toda la actividad cantonal por ei Tribunal
federal. Sobre todo, el tan discutido art. 4. de Ia Constitucin
federal suiza (todos los suizos son iguales ante la ley) ha hecho
posible exigir Ia repo-sicin de un derecho subjetivo dei
reclamante, vulnerado (Aktivlegitimation), sino que se da tambin
ei recurso jurdico en defensa dei Derecho objetivo (Ia llamada
Rejles-wirkung), Fleiner, pgs. 445/6. Esta reclamacin
constitucional general se designa como recurso jurdico-poltico.
No solo tiene Ia significacin de una proteccin jurdica dei
individuo, sino tambin un sentido jurdico-poltico, y, por cierto,
para ei Estado federal. Cuando Fleiner, pg. 443, sostiene que Ia
antes citada limitacin de la ley orgnica de 1893 (recurso contra
actos cantonales, no federales) es inconstitucional, hay que hacer
notar que en esta limitacin se muestra la ratio especfica de Ia
prescripcin en ei sentido jurdico-poltico federal.
2. En Ia doctrina jurdico-poltica alemana, Ia palabra litgio
consti
tucional debe su sentido especial a dos circunstancias particulares.
a) La estructura de una Constitucin federal donde no se
distingue si se trata de una Confederacin o de un Estado federal.
La Federacin, como tal, tiene un inters poltico y jurdicopoltico en los litgios constitucionales surgidos en ei seno de un
Estado-miembro, inters que es distinto dei que existe en Ias
reclamaciones constitucionales y dei inters general de inspeccin.
En ei desarrollo histrico-jurdico dei Derecho poltico federal
alemn, esto ha llevado a instituciones especiales en ei curso dei
siglo xix. Toda Federacin se apoya en ei principio de Ia
homogeneidad de sus miembros; en particular, Ia Constitucin de
los Estados-miembros nece-sita presentar un minimum de
homogeneidad (comp. abajo, 29). Por con-siguiente, toda
Federacin tiene unos ciertos derechos de intervention, un
128
Concepto de
Constitucin

Constitucin
129
d
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3
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L
L
130
Concejpto de
Constitucin

Constitucin
131
F
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U
ti
!
132
Constitucin
Concepto de
cuestiones de Derecho constitucional, en concepto de persona de

confianza de Ia Constitucin, y en lugar de otro Tribunal
cualquiera.
Para el Reich alemn, podia haberse dispuesto, naturalmente, y
por cierto mediante una ley de reforma de Ia Constitucin, que
cualesquiera autoridades, asociaciones o ciudadanos particulares
tuvieran Ia posibilidad de provocar la decision de un Tribunal
acerca de si una ley o una ordenanza tropezaba con una
determinacin de la Ley constitucional de Weimar. En los muchos
casos de duda a que dan lugar Ias prescripciones legal-constitucionales de ese texto, es comprensible recomendar Ia creacin
de un Tribunal de interpretation constitucional como hicieron ei
conde Dohna y H. Triepel en Ia 33. a Dieta de Juristas alemanes
(1924) y Anschtz y Mende en Ia 36.a Dieta de Juristas alemanes
(1926). Una pretension seme-jante fue suscitada ya, frente a Ia
condicin equvoca de Ias antiguas Cons-tituciones de Ia
Monarquia constitucional, por Rodolfo Gneist (Der Recbt-staat,
1872), como exigncia dei Estado de Derecho. Pero semejante Tribunal, con la misin de decidir todos los litgios de interpretation
de Ias leyes constitucionales, seria en reaiidad una alta instncia
poltica, por cuan-to tambin y sobre' todo tendra que decidir
aquellas dudas y divergncias de opinion que resultan de Ias
singularidades de los compromisos dilatorios (arriba, 3, III, pg.
52), y por cierto, teniendo que adoptar Ia decision objetiva
aplazada por el compromiso. Por eso, seria ya hoy inacce-sible en
el Reich alemn el camino de una ley de reforma constitucional,
segn el art. 76, C. a., para erigir un Tribunal semejante.
Separar aqui Ias cuestiones jurdicas de Ias polticas, y creer que
un asunto jurdico-poltico puede despolitizarse, seria una turbia
ficcin. Anschtz (Disertaciones de Ia Dieta de juristas alemanes,
1926, Berna, 1927, pg. 13) quiere que se traspase a un Tribunal
de Estado para el Reich alemn la decision de todos los litgios
sobre inter-pretacin y aplicacin de Ia Constitucin del Reich,
pero le parece cosa clara que ei Tribunal habra de decidir solo
cuestiones jurdicas, en contraposicin a cuestiones polticas. No
creo -dice que en este punto haya que observar ninguna otra
cosa. Temo que, por el contrario, Ia cuestin comience en este
punto. Por eso, en lugar de un Tribunal con su apariencia de
formas judiciales, decide con ms dignidad una instncia poltica,
algo as como un Senado, ai modo de Ias Constituciones
napolenicas, que prevean un llamado Snat conservaleur para
defensa de Ia Constitucin por ejem-plo, ttulo II de Ia
Constitucin dei afio VIII (1799), arts. 15 y sigs.; ttulo VIII dei
Senado-consulto dei afio XII (1803), arts. 57 y sigs.; ttulo IV de
Ia Constitucin de 14 de enero de 1852, art. 29; art. 26 del Senadoconsulto de 14 de marzo de 1867. Si no, existe el peligro de que,
en lugar de llevar el Derecho a Ia poltica, se lleve Ia poltica a Ia
Justicia, socavando su autoridad.
IV. ha Constitucin, como objeto de ataque y defensa en el
caso de alta traicin. Las determinaciones dei Derecho penal
sobre Ia alta traicin tienen por objeto en Io esencial Ia defensa

de Ia Constitucin. Las figuras de Derecho penal que constituyen
alta traicin hablan, ante todo, de un ataque a Ia Constitucin;
junto a esto, hay otros objetos de ataque, como la persona del
prncipe o el territrio dei Estado, con signification general.
133 Conceptos derivados dei de Constitucin
En un Estado basado sobre el principio monrquico, y en que, por
Io tanto, el monarca es, de por si, un ataque a Ia Constitucin
misma. El caso ms importante de alta traicin, sin embargo, es
Ia llamada alta traicin contra Ia Constitucin en sentido estricto,
acto que suele delimitarse hoy diciendo que alta traicin es una
empresa dirigida a cambiar violentamente Ia Constitucin.
As, 81, cif. 2, dei Cdigo penal alemn de 1871: Quien
intente cambiar por Ia
violncia Ia Constitucin de Ia Federacin alemana o de uno de
los Estados...; 86 del proyecto del Reichstag de 1917: Quien
cambie por Ia fuerza o amenazando con la fuerza la Constitucin
del Reich o de un Pas...; igualmente, 85 del proyecto del
Reichstag de 1926 (comp. Ia exposicin sinptica de los
proyectos de leyes penales alemanas de Leopoldo Schfer,
Mannheim, 1927, pgs. 62/3).
En Ia literatura jurdico-penal para Ia tipificacin de este
hecho de cambiar Ia Constitucin puede verse que aqui no se
puede entender por Constitucin toda ley constitucional, y que el
llamado concepto formal de Constitucin conduce a un verdadero
absurdo. Se designan ah como Constitucin solo Ias
instituciones fundamentales dei Estado o los fundamentos de
Ia vida poltica; se acentua con razn que no todo ataque ai
documento constitucional, no toda vulneracin de un postulado
de ia Constitucin representa una alta traicin contra Ia
Constitucin. La alta trair cin contra Ia Constitucin es anterior
a todo documento constitucional, y nuestras Constituciones
contienen postulados de importncia diversa (Binding). Por eso
se encuentran en Ias prescripciones jurdico-penales antiguas
relativas a Ia alta traicin otras tipificaciones dei hecho que
definen el fenmeno mejor que ia equvoca palabra cambiar Ia
Constitucin. El Derecho territorial general de Prusia, por
ejemplo, parte II, 27, 92, modelo de Ias posteriores
prescripciones conceptuales, denomina alta traicin a Ia empresa
dirigida a lograr una revolucin violenta de Ia Constitucin dei
Estado. Otras prescripciones jurdico-penales hablan de
suprimir Ia Constitucin, derribarla en todo o en parte o derogar
sus elementos capitules, etc. Tambin aqui se muestra Ia
necesidad de distinguir Ia Constitucin en sentido positivo y
sustancial de Ias distintas dispositiones legal-constitucionales.
La literatura jurdico-penal es de una sola opinion en este
punto: F. van Calker, en Ia Exposicin comparativa dei Derecho
penal, parte especial, 1906, pg. 19; v. Liszt, 20.' ed., pg. 551;
Frank: Comentrio nm. 2 ai % 81/2; sobre todo, K. Binding:
Lehrbuch des gemeinen deutscben Strafrechts, parte especial, II,
2, pg. 435; Conde Dohna: Deutsche Jur. Ztg., 1922, sp. 81/82
(sobre
el
proyec
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una
ley de
adapta
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Solo
puede
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con
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estruct
ura
jurdica
dei
Estad
o.
Ms
literat
ura en
Ia disertacin sostenida en Heidelberg por H. Anschtz: Des

Verfassungsbegriff des Tatbestandes des Verbrechens des
Hochverrats, 1926, pgs. 28 y sigs. (manuscrito). El Tribunal del
Reich (Sachs. Arch., Ill, pg. 366), intenta, con razn, distinguir:
Hay que alejar la idea de que la ley (la ley penal), cuando habla
de Constitucin, se refiere ai documento constitucional; no
todas Ias
134
Concepto de
Constitution
determinaciones contenidas en este pueden ser objeto de una

violation de la Constitution. No todo intento de suprimir un rgano
constitucional representa un ataque a Ia Constitucin. Antes bien,
son objeto de ataque solo aquellos elementos de la Constitution
que forman los fundamentos de Ia vida poltica dei Estado, y estos,
por Io de-ms, sin que importe que su regulation este o no
contenida precisamente en ei documento constitucional.
Alta traicin es, pues, tan solo, un ataque a Ia Constitucin
entendida en el sentido positivo que aqui se ha expuesto ( 3, pg.
45). Cuestin distinta es Ia de si no resultarn otras diferenciaciones
dentro dei hecho tpico de Ia alta traicin a consecuencia de Ia
distincin necesaria entre des-truccin y supresin de Ia
Constitucin (arriba, pg. 115). Tal como suele definirse el
concepto en Ia teoria y prctica penal de hoy, solo pueden tener
efectividad esas distinciones en el cuadro de Ia medida de Ias penas.
Aqui, i por Io dems, aparecen con gran vigor. Pues en una
Constitucin democrtica no es Io mismo, claro est, una empresa
dirigida a poner en movimiento el Poder constituyente del pueblo
que en definitiva es una llamada al pueblo, cuyo Poder
constituyente puede estar ahogado por un aparato de organizaciones
y competncias, que si se trata de suprimir este Poder
constituyente, siendo finalidad de Ia alta traicin restaurar el
principio monrquico o establecer una dictadura dei proletariado.
Igualmente, ha de enjuiciarse de distinto modo en una monarquia el
tratar de establecer el principio democrtico en lugar dei
monrquico y el intentar un golpe de Estado al servido de Ia poltica
dei monarca dentro dei marco de Ia monarquia. La esencia de todas
estas distinciones consiste en que un concepto como Constitucin
no puede ser disuelto en normas y normatividades. La unidad
poltica de un pueblo tiene en Ia Constitucin su forma concreta de
existncia. Delitos como alta traicin o traicin al pats protegen Ia
existncia poltica, no Ias formalidades previstas para revisar Ia
Constitucin, ni cualesquiera otras vigncias o normas. En
consecuencia, ante hechos como alta traicin o traicin al pas no
puede justificarse nunca el ataque a Ia Constitucin a base de que
cualquier obligacin internacional o norma ponga al Estado o a Ias
autoridades estatales en situacin de injusticia. Antes de toda
norma, se encuentra Ia existncia concreta del pueblo politicamente
unido.
Seccin segunda
EL ELEMENTO CARACTERSTICO DEL ESTADO DE

DERECHO EN LA CONSTITUCIN MODERNA
12
LOS PRINCPIOS DEL ESTADO BURGUS
DE DERECHO
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I
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1
138
de Derecho
El elemento caracterstico dei Estado
sobre ei Estado de Derecho: No significa jfinalidad y contenido

dei Estado, sino solo modo y caracter de su realization, frase a
propsito de Ia cual declaraba un notable representante de la
doctrina dei Estado burgus de Derecho, Rodolfo Gneist, que
podia suscribirla literalmente incluso cual-quier adversrio dei
punto de vista de Stahl (Stahl, Staats- und Rechtsleh-re, II, pg.
137; Gneist, Der Rechtstaat, 1872, pg. 60).
Sin embargo, este elemento tpico dei Estado de Derecho es tan
significativo y caracterstico para Ia Constitucn moderna, y de
otra parte, cons-tituye en si un tal sistema cerrado de princpios,
que ello justifica y hace necesario el exponerlo y tratarlo
aisladamente.
2. La moderna Constitucn dei Estado burgus de Derecho
es, por Io pronto, segn su devenir histrico y su esquema
fundamental, todavia, hay dominante, una Constitucn liberal, y
liberal en ei sentido de la liber-' tad burguesa. Su sentido y
finalidad, su IXO,, es, en primera lnea, no Ia potncia y brillo dei
Estado, no Ia gloire, segn la division de Montesquieu (arriba, 4,
II, 1, pg. 59), sino Ia liberte, proteccin de los ciudadanos contra
ei abuso dei Poder pblico. As, pues, se funda, como dice Kant,
en primer trmino, segn los princpios de Ia libertad de los
miembros de una sociedad en cuanto seres humanos.
Kant: Zum ewigen Frieden (La paz perpetua), II, primer artculo
definitivo; ade-ms: Vom Verhltnis der Theorie zur Praxis im
Statsrecht, ed. Vorlander, Phil. Bibl., 47, pgina 87: El estado
civil, pues, corno estado jurdico, est fundado en los siguientes
princpios a priori: 1) libertad de todo miembro de Ia sociedad,
como ser humano; 2) Ia igualdad dei mismo respecto de todos los
dems, como sbdito; 3) Ia independncia de todo miembro de una
comunidad, como ciudadano. Las formulaciones de Kant son de
inters aqui porque contienen Ia ms clara, definitiva, expresin de
estas representaciones principiales de Ia Ilustracin burguesa, hasta
ahora no sustituidas por ninguna nueva fundamentacin ideal.
3. De la idea fundamental de Ia libertad burguesa se deducen dos
consecuencias, que integran los dos princpios dei elemento tpico
dei Estado de Derecho, presente en toda Constitucn moderna.
Primero, un principio de distribution: h esfera de libertad dei
indivduo se supone como un dato anterior ai Estado, quedando la
libertad dei indivduo ilimitada en principio, mientras que la
facultad dei Estado para invadiria es limitada en principio.
Segundo, un principio de organization, que sirve para poner en
prctica ese principio de distribucin: ei poder dei Estado (limitado
en principio) se divide y se encierra en un sistema de competncias
circunscritas. El principio de distribucin libertad dei indivduo,
ilimitada en principio; facultad dei poder dei Estado, limitada en
principio encuentra su expresin en una serie de derechos
llamados fundamentals o de libertad; ei principio de organzacin
est contenido en Ia doctrina de Ia llamada division de poderes,

es decir, distincin de diversas ramas para ejercer ei Poder
pblico, con Io que viene ai caso Ia distincin entre
Legislacin, Gobierno (Administracin) y Administracin de
Justicia Legislativo, Eje-cutivo y Judicial. Esta division y
distincin tene por finalidad lograr
139
Los principios dei Estado burgus de Derecho
frenos y controles recprocos de esos poderes. Derechos
fundamentales y division de poderes designan, pues, ei
contenido esencial dei elemento tpico dei Estado de Derecho,
presente en Ia Constitucn moderna.
El ya citado art. 16 de la Declaration de derechos del Hombre
y dei Ciudadano dice, por eso, con razn: Un Estado sin
derechos fundamentales y sin division de poderes no tene
Constitucn, es decir, no tene Constitucn en ei sentido dei
concepto ideal de Constitucn propio dei Estado burgus de
Derecho. Para Kant todo Estado encierra trs poderes: ia
voluntad general unida en personalidad triple como legislador,
gobernante y juez (Rechlslehre, II parte, Das Staatsrecht, 45,
Vorlander, pgina 136). Solo un Estado con division de poderes
tiene Ia nica Constitucn jurdica, es una pura Repblica,
porque solo puede ser introducido ei senoro de la Ley (en
contraste con ei senoro de hombres y arbitrariedad), mediante Ia
separacin dei que legisla y ei que aplica Ia ley y ei que
administra justicia. Toda supresin de esta distincin significa
despotismo (Zum ewigen Frieden, Seccin II, primer artculo
definitivo, Vorlander, pg. 129). Tambin Hegel afirma Ia
distincin, si bien rechaza una separacin mecnica y abstracta
(Rechtsphilosophie, 269, Lasson, pg. 206; ade-ms, pgs. 220
y 357). En su obra de juventud sobre Ia Constitucn de
Alemania, 1802 (Lasson, pg. 3, nota), se refiere ai despotismo
de un Estado sin Constitucn, bien que bajo Ia impresin de
aquel art. 16 de ia Declaracin de derechos dei Hombre y dei
Ciudadano de 1789.
Ya antes de dicha Declaracin haba sido expresado ese
pensamiento en Ias Cons-titudones americanas. La Declaracin
de derechos de Virginia (1776) dice en el art. 5. y en el texto de
la Constitucn misma: Cada uno de los trs poderes tene que
formar ana seccin separada, ninguno puede ejercer Ia funcin
de otro, nadie puede ejercer funcin pblica en ms de una
seccin, etc. Analogamente, otras Constituciones americanas, si
bien Ia Constitucn federal de 1787, que realiza ei principio con
singular xinsecuencia, no condene proclamation expresa. La
Constitucn francesa de 1791 repite el art. 16 de Ia Declaracin
de derechos dei Hombre, y exige Ia separacin de poderes
(separation de; pouvoirs). La Constitucn jacobina de 1793 no
habla de division o separacin de poderes, as como tampoco ei
proyecto de Constitucn girondina Condorcet), que se contenta
en el art. 29 de su Declaracin de derechos cn hablar de Ia
necesidad de una delimitacin de ias funciones pblicas por
ley y dei asegura-iniento de Ia responsabilidad de todos los
funcionrios pblicos. La Consttucin de 1795, por ei contrario

(Constitucn directorial dei ano III), proclama expresamen-te (art.
22 de su Declaracin de derechos dei Hombre y dei Ciudadano): La
garantia social no puede darse si no existe Ia division de poderes, no
estn fijados sus limites j no est asegurada Ia responsabilidad de los
funcionrios pblicos. La Constitucn francesa de 4 de noviembre
de 1848 declara en el art. 19: La separacin de poderes es la primer
condicin de un Gobierno libre. Las Constituciones dei Segundo
Imprio (art. 1." de Ia de 14 de enero de 1852 y art. 1." de Ia de 21
de mayo de 1870), dicen: La Constitucn reconoce, confirma y
garantiza los grandes principios proclamados en 1789, que forman la
base dei Derecho pblico de los franceses. No con la misraa
dogmtica de principio, peto si como afirmacin expresa, determina
Ia Constitucn de Francfort de 28 de marzo de 1849 ( 181), que Ia
Justicia y Ia Administracin han de estar separadas e independientes
entre si; se tenia por suficiente esa separacin, porque solo haba
cuenta de Ia defensa contra ei Gobierno monrquico, mientras que
nadie pensaba en una defensa contra ei Legislativo, tenindose por
resuelto ese problema mediante Ia cooperation de Ia Representacin
popular en Ia Legislacin; j-into a eso se proclamaban los derechos
fundamentales de los alemanes.
140

de Derecho
Los princpios dei Estado burgus

de Derecho
141
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142

de Derecho
Los princpios dei Estado burgus

de Derecho
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o, que
present
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Ia
acusacin
ministerial desaparece con la responsabilidad parlamentaria de

los Ministros. Esta responsabilidad suele contraponerse, como
responsabilidad poltica, a Ia responsabilidad jurdica
(acusacin ministerial ante un Tribunal de Estado). Por Io tanto, Ia
palabra responsabilidad es aqui imprecisa y equvoca (comp.
abajo, 25, pg. 308), y, sobre todo, Io jurdico-poltico no
puede contraponerse a Io poltico. Pues nada de Io relativo al
Estado puede ser apoltico. Pero un procedimiento dirigido contra
un Ministro o Presidente, que se inicia con una acusacin dei
Parlamento y concluye con una decision de un Tribunal de Estado
dotada de fuerza jurdica, no es ni un procedimiento penal
especial, ni propiamente Justicia. La regulacin dei ya citado art.
59 de Ia Constitucin de Weimar es muy os-cura y contradictoria.
Se habla de una violacin punible de Ia Constitucin o una ley del
Reich; la Constitucin queda, pues, situada, desconociendo su
esencia, en ei mismo plano que una ley del Reich. La
consecuencia, al menos para los Ministros, es un hacinamiento
confuso de responsabilidades. Junto a Ia responsabilidad civil y
penal general, por ejemplo, basada en alta traicin y traicin al
Pas, existe para los Ministros una responsabilidad poltica,
sgn el art. 54, y junto a eso, todavia esta responsabilidad
regulada en el art. 59, C. a. Hoy ya no tiene un sentido especfico:
se encuentra en Ia Constitucin de Weimar, como algunas otras
prescrip-ciones de este texto, en calidad de supervivencia de Ias
situaciones de Derecho pblico de Ia Monarquia constitucional.
Junto al procedimiento penal podra servir, a Io sumo, a Ias
pasiones polticas o a Ia finalidad de hacer una demostracin
poltica, si haba de tener un sentido prctico. Otra cosa ocurre en
ei caso de Ia acusacin presidencial. Esta no ha quedado sin objeto
en igual manera mediante Ia responsabilidad parlamentaria.
Pero tampoco tiene una significacin independiente junto a un
procedimiento penal por alta traicin o traicin al Pas. No es ni un
caso autentico de Justicia poltica, pues entonces excluiria Ia
competncia de otros Tribunales y no podra darse un
procedimiento penal duplicado con violacin dei postulado ne bis
in idem, ni es, en absoluto, Justicia, con Io que no debera
introducirse ningn procedimiento de forma judicial.
186Los litgios constitucionales autnticos son siempre litgios
polticos; acerca de su solucin, arriba, 11, III, pg. 126.
187La decision de dudas y divergncias de opinion sobre Ia
constitu-cionalidad de leyes y reglamentos por un Tribunal
especial (Tribunal de Estado, Tribunal constitucional, Tribunal de
Justicia constitucional; com-probar arriba, 11, III, 4, pg. 131)
no es una decision procesal autentica; pero, a pesar de eso, est
encerrada en este complejo de intereses, porque con ella se da una
delimitacin de Ia competncia general de comprobacin judicial.
Se suele designar como exigncia dei Estado de Derecho ei que
los Tribunales ten-gan que comprobar Ia constitucionalidad de Ias
leyes que han de aplicar; as, H. Preuss, en Ia Comisin de
Constitucin de Ia Asamblea nacional de Weimar, Prot., pg. 483-
Los princpios dei Estado burgus de Derecho
147
484, donde designa la exclusion del derecho de comprobacin

judicial en ei artculo 106 de Ia Constitucin prusiana de 1850
como victoria ruidosa de ia reaccin sobre ei Estado de Derecho
de 1848, remitindose a Gneist. Sin embargo, este punto de vista
supone una separacin impracticable entre Derecho
(constitucional) y poltica. El juez se encuentra tambin dentro dei
proceso de Ia integracin poltica (R. Smend) en que se forma
Ia unidad poltica; y una decision sobre constitucionalidad,
especialmente, no es nunca una decision apoltica. La cuestin
de Ia comprobacin de Ia constitucionalidad de Ias leyes por
entidades ajenas a Ias legislaturas es, de hecho, una cuestin
poltica de importncia extraordinria, que afecta al rango, a
Ia autoridad dei legislador. Tales cuestiones no pueden ser
resueltas por la sola cincia jurdica (Hofacker, Der
Gerichtssaal, t. XCIV, 1927, pgs. 221-2). Por eso, suele
prevenirse, en Ias leyes que confan la decision a un Tribunal
especial, que solo ciertas autoridades supremas o corporacones
polticas pueden apelar a ese Tribunal. En ei caso dei artculo 140
de Ia Constitucin federal austraca, por ejemplo, pueden apelar al
Tribunal de Justicia constitucional solo ei Gobierno federal o
los Gobiernos de los Pases. Segn la ley checoslovaca de 9 de
marzo de 1921, antes citada ( 11, III, 4), solo ei Tribunal
Supremo, ei Tribunal administrativo supremo, ei Tribunal
electoral, la Cmara de Diputados, ei Senado o Ia Dieta rusocrpata pueden proponer la decision. El artculo 13, 2, de Ia
Constitucin de Weimar determina que en caso de dudas o divergncias de opinion acerca de si un precepto dei Derecho de un
Pas es conciliable con el Derecho del Reich puede apelar a la
decision de un Tribunal Supremo (ei Tribunal Supremo, segn la
Ley de 8 de abril de 1920, Gac. Leg. del Reich, pg. 510) la
autoridad del Reich o central del Pas, competente al caso. Segn
un proyecto de Ley del Reich de 1926 sobre la comprobacin de
Ia constitucionalidad de Ias leyes y reglamentos del Reich, pueden
reclamar la decision del Tribunal de Estado el Reichstag, el
Reichsrat o el Gobierno, pero quedando exceptuados los tratados
con Estados extran-jeros y Ias leyes determinadas por ellos; es de
observar en este proyecto alemn que no excluye Ia competncia
judicial de comprobacin. Para este proyecto a ms dei ya
citado artculo de R. Grau, AR., nueva serie, 11, 1926, pgs. 287
y sigs., sobre todo, F. Morstein Marx, Variationen ber
richterliche Zustndigkeit zur Prfung der Rechtmssgkeit des
Gesetzes, Berlin, 1927, pgs. 129 y sigs., cuyas explicaciones
de singular inters a causa de su argumentacin con los princpios
dei Estado de Derecho hacen derivar (remitindose a O. Bhr y
R. Gneist) del pensamiento dei Estado de Derecho Ia plena
competncia judicial de comprobacin. El establecer un Tribunal
especial para decidir de Ia constitucionalidad de una Ley
significa, sin embargo, una desviacin por razones polticas de Ia
lgica dei Estado de Derecho.
e) Tratamiento especial de los actos de gobierno o actos
polticos especficos en ei terreno de Ia Administracin de
justicia. En algunos pases, sobre todo Francia y los Estados
Unidos de Amrica, en que cabe una comprobacin general
judicial o contencioso-administrativa de actos dei Eje-cutivo, Ia
prctica ha llevado a exceptuar de ese control judicial los actos
de
gobier
no o
actos
poltic
os y
a
supri
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toda
compr
obaci
n
judici
al o
contencio
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istrati
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delimi
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cuesti
onabl
e; una
caract
erstic
a
segur
a,
autom
tica,
dei
acto
de
gobier
no no ha surgido hasta ahora de aquella experincia.

Jze: Les prncipes gnraux du droit administratis, I, 3." ed.,
1925, pg. 392, donde considera Ia distincin como solo una cosa
de opportunit politique; R. Alibert,
tura, en R. Smend, Die politische Gewalt im Verfassungsstaat und

das Problem der Staatsform, Homenaje a Kahl, Tubinga, 1923,
pgs. 5 y sigs.
f) Examen de actas de Ias elecciones ms importantes
politicamente (elecciones ai Parlamento, o eleccin del Jefe dei
Estado). El examen de actas pertenece, en si, ai terreno de Ia
jurisdiccin administrativa. Solo por Ia significacin poltica de
Ias elecciones ms importantes se organiza de manera especial, en
casos, ei examen de actas. Por razones polticas, suele dejarse ai
Parlamento ei de Ias elecciones ai Parlamento (as, art. 27,1,C. a.).
Pero, con frecuencia, se forma tambin un Tribunal especial de
comprobacin de actas, establecido de distintos modos, para
justificar tanto Ia ob-jetividad de Ia comprobacin de actas como
tambin, ai mismo tiempo, el especial inters poltico de ese
hecho.
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1926,
pgs.
70 y
sigs.;
ms
litera-
Art. 31, C. a.: Se formar un Tribunal de examen de actas en el

Reichstag. Decide tambin sobre Ia cuestin de si un diputado ha
perdido Ia condicin de tal.
El Tribunal de examen de actas se compone de miembros del
Reichstag, que este elige para el tiempo de su diputacin, y de
miembros dei Tribunal administrativo dei Reich, que nombra el
Presidente del Reich a propuesta de Ia Sala de gobierno de ese
Tribunal.
Este Tribunal de examen de actas, formado para el Reichstag,
comprueba tambin el resultado de Ia eleccin dei Presidente del
Reich, 7 de la Ley sobre eleccin dei Presidente del Reich, de 6
de marzo de 1924 (Gac. Leg. del Reich, I, pg. 849).
13
EL CONCEPTO DE LEY PROPIO
DEL ESTADO DE DERECHO
I. Derecho y Ley en el Estado burgus de Derecho.

1. El Estado burgus de Derecho se basa en el imprio de la
Ley.
Por eso es un Estado legalitario. Pero la Ley ha de guardar una
conexin
con los princpios dei Estado de Derecho y de Ia libertad
burguesa,
si
ha
de subsistir el Estado de Derecho. Si Ley es todo Io que manda
determi
nado hombre o Asamblea, sin distingos, una Monarquia absoluta
ser
tam
bin un Estado de Derecho, pues en ella impera la Ley, en este
caso,
igual
a Ia voluntad dei Rey. Tambin la actual Repblica sovitica y Ia
dictadura
dei proletariado seria un Estado de Derecho, pues tambin hay
all.un
Le
gislador y, por consiguiente, Leyes. Para que el imprio de la
Ley
con
serve su conexin con el concepto de Estado de Derecho es
necesario
introducir en el concepto de Ley dertas cualidades que hagan posible
Ia
distincin entre una norma jurdica y un simple mandato a voluntad, o
una
medida.
Los profesores Alexejev (comp. jahrb. R., XIV, 1926, pg.
326) y Timacheff consideran Ia Repblica de los Soviets como un
Estado en que se da un Derecho escrito y legislado, pero que no
tiene el caracter de Ley. Es dei caso Ia observacin, singularmente interesante, de Mirkine-Guetzevitch, Revue du Droit
Publi
c, 42
(1925
), pgina
126:
Ias
norma
s de
una
dictad
ura de
dase
no son
leyes,
porqu
e el
hecho
prece
de ai
Derec
ho; no
es,
pues,
una
legal
idad.
En
todo
caso,
si ha
de
subsis
tir una
conex
in
entre
ei
conce
pto de
Estad
o de
Derec
ho y
el
impri
o de
la
Ley,
es
claro
que
no
puede
ser
Ley
toda
medid
a
discrecional dei legislador competente.

2. Libertad burguesa y todas Ias notas antes desarrolladas (
12,
II,
pgina 141) dei Estado de Derecho, presuponen un concepto
determinado
149
TI
150
El elemento caracterstico dei Estado de

Derecho
de Ley. Imprio de la Ley seria una expresin vacua, de no recibir
su sentido propio mediante una determinada contrapocin. Esta
concepcin bsica dei Estado de Derecho envuelve, tanto desde ei
punto de vista histrico como desde ei lgico, una recusacin dei
imprio de hombres, se trate de un indivduo, o de una asamblea o
corporacin, cuya voluntad se coloca en ei lugar de una norma
general, fijada de antemano e igual para todos. Imprio de la Ley
significa, ante todo y en primer trmino, que ei Legislador mismo
queda vinculado a su propia Ley y que su facultad de legislar no es
el medio para una dominacin arbitraria. La vinculacin dei
Legislador a la Ley es posible, sin embargo, solo en tanto que la Ley
es una norma con ciertas propiedades: rectitud, razonabilidad,
justicia, etc. Todas estas propiedades presuponen que la Ley es una
norma general. Un Legislador cuyas medidas concretas, ordenes
especiales, dispensas y que-brantamientos, valgan tambin como
leyes, ai igual que sus normaciones generales, no est ligado a su
Ley en ninguna forma concebible; Ia vinculacin a la Ley es una
expresin sin sentido para aquellos que pueden ha-cer leyes
arbitrarias.
La burguesia, en lucha por su libertad y su Estado de Derecho,
adopt aqui un concepto de Ley que descansa en una vieja tradicin
europea y que pas, desde Ia Filosofia griega, a Ia Edad Moderna, a
travs de Ia Escolstica: Ley no es Ia voluntad de uno o de muchos
hombres, sino una cosa generai-racional; no voluntas, sino ratio.
Esto vale, sin distincin de formas de gobierno, para Monarquia,
Aristocracia y Democracia. Por eso distingue Aristteles una
Democracia en que impera la Ley (v(j.o), de otra clase de
Democracia en que imperan Ias resoluciones populares
(i]/r)<pcrnaT<x), y no Ias leyes. En Ias Democracias vinculadas a
Ias Leyes no aparece ningn demagogo, sino que los ciudadanos ms
virtuosos tienen Ia precedncia. Pero donde Ias Leyes no tienen ei
poder sumo, aparecen demagogos, pues ail el pueblo se convierte en
un Monarca, y por cierto, de muchas cabezas (Poltica, lib. IV, cap.
4, n. 4). Tambin para Santo Toms de Aquino la Ley es una rationis
ordinatio, en contraste con la voluntad, conturbada por Ias pasiones,
de un indivduo o de una masa de hombres. Sobre ei desarrollo en los
siglos xvi y xvn, Gierke, Mthusius, pgs. 280 y sigs. Surez
reconduce Ia vinculacin dei legislador a sus propias leyes de esta
manera: siendo Ias leyes una regula virtutis, deducidas dei ius
naturale, por Ia razn, resultan por ello vlidas tambin para ei
legislador, pues claro est que un simple acto de voluntad que l
quiere no puede vincularle cuando ya quiere otra cosa.
El contraste ms acusado frente a este concepto de Ley propio dei
Estado de Derecho Io ofrecen los representantes dei absolutismo dei
Estado. Hobbes acun en esto ia frmula clsica: auctorias, non
Veritas jack legem (Leviathan, cap. 19); la Ley es voluntad y
mandato es su sabio consejo; no vale por virrud de cualidades
morales y lgicas, sino precisamente como mandato. En Ia lucha
contra este concepto absolu-tista de Ley y en Ia lucha contra ei
postulado de los representantes dei absolutismo, segn ei cual ei
Prncipe est legibus solutus, se afino la conciencia dei concepto de
El concepto de ley propio dei Estado de

Derecho
151
Ley propio dei Estado de Derecho. Los monarcmanos la tuvieron

(comp. Gierke, AUhusius, pg. 280), y en Inglaterra misma, a
pesar de Ia supuesta omnipotencia dei Parlamento ingls, no ha
desaparecido Ia conciencia de Ia distincin. Ah dio Locke la
formulacin clsica dei Estado de Derecho y habl de Leyes
positivas fijadas de antemano (antecedent, standing, positive
laws), designando como antijurdicas todas Ias leyes ex-post-facto.
Lo que pueda verificarse sin norma (without a rule), porque de-
pende
de Ia
situaci
n de
Ias
cosas,
no
perten
ece a
Ia
Legisl
acin
(comp.
Ia
demost
racin,
Dktat
ur,
pgs.
41-2).
Segn
Boling
broke,
ei
verdad
ero
Estado
est
institu
do
como
ei Cosmos: dirigido por quien todo lo sabe, y gobernado por quien

todo lo puede, apoya su ordenacin en Ia unin de sabidura y poder,
lo que para l significa Legislativo y Ejecutivo, esto es, Parlamento y
Monarca; ei Parlamento de Ias Leyes, que deben valer sin excepcin,
siendo Ia sabidura dei Estado, the wisdom of the State, y prescribe al
power del Rey las regias. Ni Dios ni el Rey pueden quebrantar una
Ley (Phil. Works, V, pg. 147). Montesquieu funda de modo anlogo
a Locke su doctrina de la division de poderes, diciendo: cuando la
misma corporacin que da las leyes tiene tambin el Ejecutivo,
podra, como legislador, arruinar al Estado con sus volonts
gnrales, y adems, como Ejecutivo, aniquilar a todo ciudadano
particular con sus volonts particulires (lib. XI, cap. 6, del Esprit
des Lois); con la separacin de Legislativo y Ejecutivo se impedir
esa union de normas generales y mandatos indivi-duales; un
Gobierno que puede adoptar decisiones particulares sin estar
vinculado a Leyes generales, slidas y permanentes es desptico.
Este pensamiento de Ia vinculacin a una norma susceptible de
verdadera vinculacin (invulnerable, segn Ia expresin de Otto
Mayer), es ei nervio esencial de todo pensamiento de Estado de
Derecho. Se muestra en Ia definicin legal dei proyecto de
Constitucin de los giron-dinos de 1793, seccin II, art. 4: les
caracteres qui distinguent les lois sont leur gn-ralit et leur
dure ndefinie, mientras que los decretos se caracterizan por su
aplicacin local o particular y por Ia necesidad de renovacin
peridica; junto a eso, dicha Constitucin reconoce medidas
(mesures); hay que senalar, ante todo, como medidas tales, Ias
actuaciones dei estado de excepcin en ei artculo 7.
La doctrina poltica alemana de los siglos xvm y xix sostuvo este
concepto en tanto que no perdi Ia conciencia de los princpios dei
Estado burgus de Derecho. Para Kant es desptico un Gobierno
que al mismo tiempo fuera Legislacin, y un legislador que al mismo
tiempo adoptara actos de gobierno; Kant se mueve aqui por entero
dentro dei pensamiento dei Estado de Derecho con division de

poderes, en ei que impera la Ley misma y no persona alguna
(Zum ewigen Frieden, 2." parte, primer artculo definitivo,
Vorlnder, pg. 199; Teoria dei Derecho, 2." parte, El Derecho
pblico (Conclusion), Vorlnder, pg. 186, etc). Tambin para
Hegel la Ley es Ia verdad presentada en forma de cosa general
(Rechtsphilosophie, pg. 210); ei poder legislativo pronuncia Ia
generalidad; ei ejecutivo, Ia especialidad (pg. 358). Los propugnadores polticos y los teorizadores jurdicos dei Estado de
Derecho dan por su-puesto incondicionalmente ei concepto general
de Ley. As se expresa R. Mohl: A Ia Ley es esencial una
determinada fijacin, llamada a Ia permanncia; en todas esas
espcies (ley constitucional, leyes ordinrias) Ia generalidad dei
mandato es una propiedad esencial; Ia regulacin de un cierto
caso jurdico por una Ley especial es inadmisi-ble, en tanto se trata
de hechos ya consumados, a los que son de aplicacin los preceptos fundamentals ya existentes. Lorenzo von Stein dice en su
V'erwaltungslehre (1.* edicin, 1865, pg. 78): La Ley surge
siempre, segn su ms alta esencia, de la conciencia comn de la
vida del Estado, y se propone por eso alcanzar tambin siempre
dos metas: quiere, por una parte, captar lo idntico en todas las
relaciones de hecho, y fijar la voluntad del Estado precisamente
para lo idntico en todo lo diverse La Ley, pues, tiene que fijar
todos sus objetos con unidad y homogeneidad; la ordenan-za, por
contra, surge, ante todo, de los hechos y con ellos, de las
singularidades y cambio de los mismos. Tambin en Rodolfo
Gneist, tanto en su Rechtsstaat, 1872, como en otros escritos de
este campen liberal de la idea del Estado de Derecho, est
siempre supuesto el concepto de Ley como norma general, firme,
en contraste con las ordenes concretas y quebrantamientos, que
pueden ser dispuestos por la voluntad de un Prncipe absoluto o
por acuerdo mayoritario de un Parlamento.
Ir
,
152 El
demen
to
caract
erstic
o dei
Estado
de
Derec
ho
3.
El concepto de Ley propio dei Estado de Derecho se encuentra,

pues, dentro de una cierta tradicn; los ejemplos ya aportados
pueden au-mentarse con facilidad '. Las distintas propiedades de la
Ley que vienen ai caso (justicia, razonabilidad) se han hecho
problemticas por haber perdido su evidencia ei Derecho natural.
Tampoco Ia apelacin a Ia Fidelidad y Fe como principio
jurdico general (as, Ia manifestacin de Ia Directiva de Ia Unin
de Jueces en el Tribunal del Reich contra las decisiones del
Legislador, Jur. Wochenschrift, 1924, pg. 90) puede sustituir a
esas con-vicciones jusnaturalistas en situaciones poltica y
economicamente dif idles. A una propiedad, sin embargo, no cabe
renunciar sin que el Estado de Derecho mismo desaparezca: ai
caracter general de Ia norma jurdica. Ah se encuentra Ia
seguridad ltima de Ia vieja distincin dei Estado de Derecho entre
Ley y mandato, ratio y voluntad, y, con ello, el ltimo resto dei
fundamento ideal dei Estado burgus de Derecho. Cuando H.
Triepel critica el abuso de Ia facultad de legislar del Reichstag, y
dice: La Ley no es sagrada; solo el Derecho es sagrado; la Ley se
encuentra sometida ai Derecho (Homenaje a Kahl, 1923, pg.
93), habla aqui Ia conciencia de aquella vieja tradicin dei Estado
de Derecho; pero el contraste no es de Derecho y Ley, sino de un
concepto bien entendido de Ley, a distincin de un for-malismo
desesperado que caracteriza como Ley todo Io que surge en el
procedimiento prescrito para Ia Legislacin. Tambin resulta
fundado por Io que se refiere ai contenido, pero mal expresado,
cuando J. Goldschmidt construye Ia palabra nomomaquia para
Ia lucha contra el abuso dei Poder legislativo (Jur. Wochenschrift,
1924, pgs. 245 y sigs.). Lo que precisamente falta es el Nomos, y
el abuso consiste en desconocer el minimum que debe quedar dei
viejo concepto racional de Ley autentica, en desconocer ei caracter
general de Ia norma jurdica. Todo lo que se diga dei imprio de la
Ley o dei imprio de Ia norma, todas Ias expresiones relacionadas
con la normatividad, son, en si mismas, contradictorias y
confusas cuando desaparece ese caracter general y puede pasar por
norma o Ley cual-quier mandato, cualquier medida.
II. El llamado concepto formal de Ley. El problema dei
concepto de Ley que corresponde ai Estado de Derecho se agrava
ai considerar que para una Constitucin no es suficiente el
elemento caracterstico dei repetido Estado de Derecho; ha de
existir tambin un concepto poltico de Ley, junto ai que es propio
de ese tipo de Estado.
Pero, antes de tratar esta duplicidad dei concepto, hay que
poner en claro la especialidad dei llamado concepto formal de Ley.
Pues los con1 En Ia ojeada, en G. Jellinek, Gesetz und Veordnung, pgs. 113
y sigs., se encuen-tran numerosas noticias sobre el concepto de
Ley; sin embargo, las citas de Jellinek estn extraordinariamente
mal entendidas e incluso inexactas; en Ia pg. 113, por ejemplo,
aporta una manifestacin de Pfister que precisamente muestra
hasta que punto se sostiene el caracter de generalidad de la Ley.
Los malentendidos de Jellinek van tan lejos que en Ia pg. 30
traduce el giro without a rule por sin precepto especial (!),
mientras que lo esencial est precisamente en que significa sin
regia general. Regia y voluntad se usan indistintamente
(pg. 35), y lo ms asombroso es que hace aparecer a Hobbes
(pg. 45) como representante dei concepto aristotlico de Ley.
El
concep
to de
ley
propio
dei
Estado
de
Derech
o
153
cept
os
de
Ley
y de
Esta
do
de
Dere
cho
se
encu
entr
an
muy
oscu
reci
dos,
a
caus
a de
habe
rse
aplic
ado,
por
razo
nes
y
nece
sida
des
polt
icas,
el
proc
edimie
nto
legislativo y Ia competncia de los rganos legislativos a otros

actos dei Estado, como si fueran de legislacin. De aqui surge el
concepto de ley formal, que aparece, as, como contrapartida
-de ley material.
1. Para el concepto formal de Ley se da Ia definition siguiente:
Ley es lo acordado por los rganos legislativos competentes,
dentro dei procedimiento legislativo prescrito. Trasladar y
extender las competncias y pro-cedimientos no es, en si, cosa
desusada, ni una formalizacin dei concepto es, en si, nociva.
Puede trasladarse, por ejemplo, el procedimiento mediante el cual
se deciden los litgios jurdicos a otros asuntos, acaso ai examen de
actas electorales, o Ia canonizacin. Entonces podr hablarse de un
litgio jurdico en sentido formal y decir que el examen de actas
o Ia canonizacin son litgios jurdicos. Todavia con mayor
generalidad podran designate como Justicia todos los asuntos
oficiales que un juez resuelve ai amparo de Ia independncia
judicial, etc. Tales determinaciones formalistas pueden producirse
en diversos sectores de Ia prctica jurdica; definiciones
semejantes tienen, en un marco muy estrecho, el valor prctico de
medio auxiliar utilizable. Para un juez penal, por ejemplo, o un
funcionrio fores-tal, puede plantearse Ia cuestin de qu animates
han de designarse como silvestres, y cabe responder en Ia
prctica: Son silvestres aquellos ani-males que un cazador con
licencia est autorizado a matar, en el ejercicio de su derecho,
fuera dei tiempo de veda. O un funcionrio de Ia Adminis-tracin
de trigos podra definir: Pan es lo que el poseedor de un bono de
pan est autorizado a obtener mediante su bono, etc. De esta
manera sur-gen una serie de determinaciones de conceptos
formales que tienen un cierto sentido tcnico-prctico, y con los
que se puede trabajar hasta un cierto limite en un sector especial
de Ia prctica jurdica. No son, en realidad, determinaciones
conceptuales, sino, en parte, abreviaturas y, en parte, fic-ciones, y
tienen el valor relativo y limitado de tales abreviaturas o ficciones.
Pero seria absurdo ver en eso el mtodo jurdico especfico y creer
que puede tratarse as, desde el punto de vista cientfico, un serio
problema de Ia Jurisprudncia.
2. Esto, sobre todo, por lo que se refiere a prescripciones
legal-cons-titucionales. Si es caracterstico de Ia organizacin de
Ia Monarquia constitucional el que solo pueda hacerse una ley
con la cooperacin de la Represen-tacin popular, que ha
luchado por ensanchar el volumen de su cooperacin,
extendindola en lo posible a todos los actos polticos
importantes conce-sin de tributos, aprobacin dei
presupuesto, declaracin dei estado de sitio, declaracin de
guerra, nombramientos, otorgamiento de Ia gracia, concesiones
de empresas importantes, anexiones de municpios, cmbios de
territrio, etc. no es ms que un simple ardid de tcnica verbal,
y no otra cosa, el fijar en Ley consitucional que tales actos
polticos se realizan en forma de Ley, o cuando se establece
consuetudinariamente que para tales actos haya de elegirse el
procedimiento de Ia legislacin. El sentido y significacin dei
concepto formal se agotan con decir que Ia Represen-
154
El elemento caracterstico dei Estado de Derecho
tacin popular (ei Parlamento) tiene Ia misma cooperacin y

competncia para tales actos si ben no son actos de
Legislacin, y a pesar de eilo que en los actos legislativos. As
como pueden resolverse todas Ias cosas posibles en forma
judicial, tambin cabe hacerlo en forma de ley. Lo formal no
tiene una significacin en si mismo, no hay que considerado como
forma en ningn sentido especial o eminente, sino tan solo
como expresin abreviada de una ampliacin de caracter
extraordinrio de Ia competncia de ciertas instncias.
Puede extenderse, segn lo dicho, ei procedimiento legislativo,
sea por expresa prescripcin de la Ley constitucional, sea por
prctica consuetu-dinaria, a otros asuntos, como si fueran actos de
legislacin. La Constitu-cin de Weimar condene una serie de
ejemplos, que en parte se correspon-den con la regulacin
constitucional de los dems Estados modernos y, en parte, son
nuevos y peculiares.
Art. 85, C. a.: El presupuesto ser fijado por una ley ai
comienzo dei afio econmico. Art. 87, C. a.: No deben aportarse
mdios econmicos apelando ai crdito, sino por una necesidad
extraordinria y, por regia general, solo para fines reproduc-tivos.
Solo puede apelarse ai crdito y prestar Ia garantia del Reich
mediante una ley. Art. 18, 1, 2: Los cmbios dei territrio de los
Pases y Ia formacin de nuevos Pases dentro del Reich tendr
lugar mediante ley de reforma de la Constitution. Artculo 45, 3,
C. a.: La declaration de guerra y ei acuerdo de Ia paz tendrn
lugar por ley del Reich. Art. 51, 1: En caso de impedimento del
Presidente del Reich, ser representado por el Canciller. Si esa
circunstancia durase un tiempo que se pudiera prever largo, se
regular Ia representacin por una ley.
Art. 156, 1, C. a.: El Reich puede, mediante ley, y a reserva de
indemnizacin, con aplicacin analgica de Ias prescripciones
vigentes para Ia expropiacin, transferir a propiedad comn Ias
empresas econmicas privadas aptas para Ia socializacin.
Pero de tales extensiones y transferencias no se deduce nada
ms sino que ciertos actos fijados por ley constitucional o por
costumbre jurdica deben ser llevados a cabo por los rganos
competentes para legislar y dentro dei procedimiento legislativo.
Seria ms que inconcebible querer dedu-cir de aqui la ulterior
consecuencia de que, por ello, pueden los rganos competentes
para Ia Legislacin resolver en forma de ley todo lo posible y
arbitrrio, y que todo lo que se toca con la varita mgica dei
procedimiento legislativo se convierte en una Ley, con lo que ei
imprio de la Ley ya no significaria otra cosa que ei imprio de
los rganos a quienes se confia Ia legislacin. Tal consecuencia
seria tan ilgica como si se quisiera utilizar de igual manera ei
concepto formal de Justicia para dar ai juez un poder ilimitado a
favor de su independncia, y sustraerle a todo control, solo porque
hay un concepto formal de Justicia, porque ei juez es tambin

competente para asuntos distintos a la decision de litgios
jurdicos, por ejemplo, tambin para actos de jurisdiccin
voluntria, encontrndose, para ellos tambin, bajo Ia proteccin
de Ia independncia judicial. Resulta claro que ei juez, pese a esa
extension de su competncia, solo puede tratar aquellos asuntos
que, o son, por su naturaleza, actos propios de Ia Justicia, o le han
El concepto de ley propio dei Estado de Derecho
155
sido atribudos expresamente. Nadie aceptar que pueda realizar

cualquier acto de gobierno en forma de proceso y que, apelando a
su independncia, haga lo que politicamente tenga por necesario.
Pero parece que para ei concepto formal de Ley no se repara
apenas en esta sencilla realidad. G. Jellinek (Gesetz und
Verordnung, pg. 232) dice: Todas Ias formas por medio de las
cuales una persona puede actuar sobre otra, se encuentran a
disposicin dei Estado. n ms chocantes y caracterstica, por
Ia falta de toda conscincia dei Estado de Derecho, son las frases
de Laband (Staats-recht, II, pg. 63): Por una ley es posible,
tanto decidir un tigio jurdico pendiente como declarar Ia
validez o invalidez de un acto de gobierno, como teconocer o
recusar una eleccin, como otorgar un indulto o amnista... Mo
hay, en una palabra, ningn objeto de toda Ia vida estatal
pudiera decirse, ningn pensamiento que no pueda convertirse
en ei contenido de una ley. Eso es una mala inteligncia, y
cuando se concibe y piensa, como por desgracia sucede,
irreflexivamente, que Ias autoridades legislativas estn
autorizadas a realizado todo en forma de ley, ello es inexacto y
falso. La via legislativa viene ai caso, prescindiendo de los
traspasos antes citados, que requieren un especial ttulo legalconstitucional, solo para Ias leyes en ei sentido dei Estado de
Derecho.
III. El concepto poltico de Ley. Se explica que fuera posible
la confusion de este Uamado concepto formal de Ley, ante todo,
porque hay un concepto poltico de Ley claro est que junto ai
concepto de Ley propio dei Estado de Derecho. La expresin
concepto poltico de Ley, que aqui se usa, no est pensada
como contraposicin de un concepto jurdico de Ley.
Juridicamente, es decir, para Ia Cincia jurdica, y sobre todo para
una Teoria de Ia Constitucin, ambos conceptos de Ley son objeto
en igual medida de Ia consideracin cientfica. Ambos
corresponden a una Constitucin moderna, porque no hay ninguna
Constitucin moderna sin esos dos distintos elementos Ia parte
poltica y la que es tpica dei Estado, de Derecho con que se
corresponde ei dualismo de los dos conceptos de Ley. Poltico
significa aqui, en contraste con Estado de Derecho, un concepto
de Ley resultante de Ia forma de existncia poltica dei Estado y
de Ia con-ormacin concreta de la organization del domnio. Para
Ia concepcin dei Estado de Derecho, la Ley es, en esencia,
norma, y una norma con ciertas cualidades: regulacin jurdica
(recta, razonable) de caracter general. Ley, en ei sentido dei
concepto poltico de Ley, es voluntad y mandato concretos, y un
acto de soberania. Ley en un Estado de principio monrquico es,
por eso, Ia voluntad del Rey; Ley, en una Democracia, es Ia
voluntad dei pueblo: lex et quod populus jussit. El esfuerzo de un
consecuente y cerrado Estado de Derecho va en ei sentido de
desplazar ei concepto poltico de Ley para colocar una soberania

de la Ley en ei lugar de una soberania existente concreta, es
decir, y en realidad, dejar sn respuesta Ia cuestin de Ia
soberania, y por determinar Ia voluntad poltica que hace de Ia
norma adecuada un mandato positivo vigente. Ya se ha dicho
(pg. 123) a que embozos y ficciones conduce esto, y que todo
caso serio de conflicto vuelve
156
7?

(.;
El elemento caracterstico dei Estado de

Derecho
a plantear ei problema de Ia soberania. De aqui es preciso deducir

que junto ai concepto de Ley propio dei Estado de Derecho, junto a
Ia figura tcnico-jurdica auxiliar dei llamado concepto formal de
Ley, existe todavia un concepto poltico de Ley que ninguna espcie
de Estado de Derecho es capaz de suprimir.
1. Cuando Ia burguesia liberal quiso, en ei siglo xix, introducir su
Estado de Derecho, no podia contentarse con establecer princpios y
normas contra el Absolutismo. Tenia que reclamar, frente a Ias
instituciones estatales concretas dei principio monrquico, entonces
existentes, otras instituciones polticas, de distinta disposicin, pero
tambin concretas. Se lu-chaba no solo por ei Estado de Derecho in
abstracto, sino, ante todo, por los derechos de Ia Representacin
popular, es decir, pot una extension y ampliacin de Ias facultades
y competncias dei Parlamento. Como ltima consecuencia y
resultado poltico, eso conduca a Ia Democracia. Pueden vincularse
a diversas instituciones Ias garantias orgnicas dei Estado de
Derecho; pero tambin ellas conducen conjuntamente a que se exija
una cooperacin lo ms extensa posible de Ia Representacin
popular. Era Ia direccin natural de una lucha poltica contra un
fuerte Gobierno monrquico. En semejante situacin poltica, Ias dos
exigncias diferentes concepto de Ley propio dei Estado de
Derecho y cooperacin, lo ms extensa posible, de Ia Representacin
popular haban de ir enlazadas. En tanto ei Gobierno dei Monarca
fue lo bastante fuerte por si mismo para poner en peligro ei Estado
de Derecho, apenas si hubo conscincia de Ia peculiaridad de cada
una de ambas exigncias, producindose la confusion de dos conceptos distintos de Ley: el que es propio del Estado de Derecho y Ia
considera como una norma caracterizada por ciertas cualidades, y ei
El concepto de ley propio dei Estado de

Derecho
L57
concepto democrtico de Ley como voluntad del Pueblo, con lo que

entonces se co-locaba Ia voluntad de Ia Reptesentacin popular, dei
Parlamento, en lugar del Pueblo, como cosa evidente y, casi
siempre, de modo tcito. La cooperacin de Ia Representacin
popular ha de entenderse, naturalmente, solo como una de Ias
caractersticas dei concepto de Ley derivadas dei concepto
democrtico-poltico de Ley.
2. Tambin tiene caracter poltico un concepto de Ley que pasa
por material, en razn de que no es formal: Ley es una norma
jurdica, es decir, un precepto, en que ei Estado se dirige a sus
sbditos, para fijar entre ellos y l mismo los limites de lo
permitido y lo que puede hacerse. Pues es una cualidad de toda
ley en sentido material ei poner limites a Ia libertad personal en
general y a h propiedad en especial (Anschtz, artculo Gesez
Ley, en ei Diccionario de Derecho poltico y administrativo de
Stengel-Fleischmann, II, pg. 215). Segn Anschtz, se daba
entonces, 1848, como antes, como hoy, solo un concepto material
de Ley..., que quiere envolver y envuelve Ia frmula: Libertad y
Propiedad. El art. 62 de Ia Constitucir. prusiana de 31 de enero
de 1850 (ei Poder legislativo ser ejercido en comn por ei Rey y
Ias dos Cmaras) Ia da por supuesta ai declarar que se necesita
una ley aprobada con la cooperacin de Ia Representacin popular
para invadir Ia libertad y propiedad, y que
para
esto no
basta
una
Ordena
nza
real.
Para
entende
r este
concept
o
de
Ley
(Ley =
limite
de Ia
libertad
o de Ia
propied
ad) es
necesar
io
consid
erar Ia
situaci
n
poltica de donde surgi. En Ia lucha poltica contra un fuerte

Gobierno monrquico, Ia cooperacin de Ia Representacin popular
tenia que ser acentuada cada vez con ms fuerza, como critrio
adecuado, hasta convertirse en lo decisivo. Al exigirse para la Ley,
ante todo, politicamente, Ia cooperacin de Ia Representacin
popular, se explica esta inversion de trminos, sencilla desde ei punto
de vista poltico, pero logicamente falsa: lo que aparece mediante Ia
cooperacin de Ia Representacin popular es Ley. Imprio de la Ley
significa entonces cooperacin, o, en definitiva, imprio de Ia
Representacin popular. La burguesia trataba de preservarse de
invasiones en Ia libertad personal y propiedad privada, y plante,
como cosa dei Estado de Derecho, Ia exigncia de que tales
invasiones solo pudieran verificarse a base de una Ley. Ley era, en
este sentido, la cooperacin de la Representacin popular, de Ia
representacin de los afectados por la invasion de que se tratase. Al
contrario, una Ordenanza emitida por ei Rey solo aun cuando, por
lo dems, sea recta, razonable y certera, y corresponda a todas Ias
cualidades de una verdadera norma jurdica- no ser considerada
como Ley. Politicamente, ei movimiento liberal perseguia una doble
finalidad: pretendia ganar para Ia burguesia un adecuado influjo en Ia
formacin de Ia voluntad poltica dei todo estatal, y despus,
tambin, guardar con eficcia Ia esfera de libertad individual del
ciudadano, que todavia seguia siendo cuestionable como objeto dei
obrar poltico. Ambas cosas crea realizarlas ai asegurarse ei influjo
correspondiente en la legislation (G. Holstein, Die Theorie der
Verordnung im franzsischen und belgischen Verwaltungsrecht,
Homenaje a E. Zitelmann, en Bonn, 1923, pgina 362). El inters

capital de Ia literatura jurdico-poltica se movia en derredor a esa
distincin poltica entre Ley y Ordenanza. Se intentaba regular por
ley todas Ias colisiones dei Poder pblico con persona y propiedad,
si bien ya R. Gneist (Rechtstaat, pg. 159) haba reconocido con
acierto que ei limite entre Ley y Ordenanza es casual en gran
medida; que todavia no se encuentran reguladas por Ley en ningn
Estado todas Ias injerencias en Ia libertad personal y Ia propiedad.
La situacin poltica requeria una frmula simple para delimitar
Ley y Ordenanza, es decir, poder de Ia Representacin popular y
poder dei Rey. Por este inters hacia una caracterstica secundaria,
pero politicamente utilizable, se perdieron los critrios
fundamentales, cualitativos, dei concepto de Ley peculiar dei
Estado de Derecho. El libro antes citado de G. Jellinek, Gesetz un
Verordnung (1887), es un ejemplo de esta postergacin dei inters
teortico.
En ias luchas constitucionales dei siglo xrx llega, pues, a
establecerse que Ias invasiones en Ia libertad y en a propiedad
privada solo pueden tener lugar a base de una ley. Aqui tambin
resultaba, politicamente, sencilla, pero logicamente falsa, la
inversion de trminos: Ley es una invasion en Ia libertad y en Ia
propiedad privada. Todas Ias explicaciones de G. Anschtz, por
ejemplo, sobre ei concepto material de Ley se desenvuelven bajo
este punto de vista. Se apoyan en la idea certera de que toda
regulacin
158

de Derecho
El concepto de ley propio dei Estado

de Derecho
159
c
o3
.
I
o
r1
8
c
i
rgano
s
compet
entes
para
legislar
.
El
concep
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Ley en
sentido
formal
tiene,
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arriba
(II), su
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relativ
a
y
limitad
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en todo
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divisio
n
de
compet
ncias
entre
Legisla
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n
y
Justici
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o
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Ley
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ucional
quin
debe
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leyes,
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ca, es
claro,
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deba
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r
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proced
imient
o
legisla
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para
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proces
os y
ejecut
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actos
admin
istrati
vos y
de
gobier
no. En
un
Estado
de
Derec
ho
debe
imperar la
Ley
y estar
coloca
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total
activid
ad dei
Estado
bajo Ia
reserva
de la
Ley.
Con
eso
quiere
impedi
rse
precisa
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instnc
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competente
s para
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coloqu
en su
propio
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o en ei
lugar
dei
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uirse
manda
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rios,
medid
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y
ordene
s, de
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leyes
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pto
formal
de
Ley:
Ley es
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dispon
en los
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Ley
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legisla
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in
entre
Legisl
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160

de Derecho

de Derecho
161
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como
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bien
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condu
ce a Ia
misma
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pcin
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Ley.
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todas
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Cons-
162

de Derecbo

de Derecho
163
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i
E
l
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a
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,
el
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pto del
hech
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tirse
en
conce
pto
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a
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como
ocurri
en
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con la
Teoria
del
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(1906)
.
Tipici
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signifi
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posibil
idad
de
subsu
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bajo
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norma
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l
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Enzyk
lpd
ie der
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Staats
wisse
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ften,
2,a
ed.,
1927,
pginas
34, 42
y
sigs.);
aqui
sirve
para
presen
tar Ia
situaci
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miento
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poder
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pflicht
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(ei
deudor
dei
tributo
,
Stuers
chuld
ner,
como
dice
Hensel
),
como
una
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uencia de
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s
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siemp
re que
haya
surgid
o
media
nte Ia
14
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
I
V I
I:
I.
Ojeada histrica.
1. Las Declaraciones americanas de Derechos. Se citan por

unos y otros como primera Declaracin de Derechos
fundamentales, Ia Magna Carta de 1215 (arriba, 6, II, 1, pg.
66), el Acta de Habeas Corpus de 1679 (proteccin contra
prisiones arbitrarias y derecho a ser odo por ei juez) y el Bill of
Rights de 1688 (arriba, 6, II, 1, pg. 66). En realidad, son
regulaciones contractuales o legales de los derechos de los barones
o burgueses ingleses, que si bien han tomado, en un proceso
insensible, el caracter de los modernos princpios, no tuvieron
originariamente ei sentido de derechos fundamentales: La historia
de los derechos fundamentales comien-za propiamente con Ias
declaraciones formuladas por los Estados americanos en ei siglo
XVIII, ai fundar su independncia respecto de Inglaterra. Aqui, en
verdad, se indica ei comienzo segn una frase de Ranke de Ia
Era democrtica ms exacto: liberal y dei moderno Estado de
Derecho liberal-burgus, si bien aquellas declaraciones americanas
estaban, como Bills of Rights, en la lnea de la tradcin inglesa.
La primera declaracin (modelo, segn G. Jellinek, La
declaracin de derechos dei homhre y dei ciudadano, ed. alemana,
pg. 18) fue emitida por ei Estado de Virginia en 12 de junio de
1776, siguindole Pensylvania (11 de noviembre de 1776) y otros;
pero no todos los trece Estados de la Union emitieron tales declaraciones. La Constitucin federal de 1787 no contena ninguna de
esas declaraciones de derechos fundamentales, habindolos
incorporado en algu-nos apndices (Amendments, 1789-1791).
Los ms importantes derechos fundamentales de esas
declaraciones son: libertad, propiedad privada, segu164
165 Los derechos fundamentales
ridad, derecho de resistncia y libertades de conciencia y de

religion. Como finalidad dei Estado aparece ei aseguramiento de
tales derechos.
Segn la conception dominante, basada en ei trabajo de G.
Jellinek: Die Erkl-rung der Menscben- und Brgerrechten, 4."
ed., 1919, se desarroll la idea de estos diversos derechos
fundamentales a partir de Ia libertad de religion. No podemos
intro-ducir aqui Ia controvrsia sobre Ia exactitud histrica de la
exposition de Jellinek (comp. literatura: W. Jellinek, en Ias
observaciones previas de la cuarta edition del trabajo, preparada
por l; Hashagen, en ei Zeitschr. f. d. ges. Staatsw., 1924, pg.
461; Carlos Becker: Declaration of Independences, Nueva York,
1922; G. v. Schulze-Gae-vernitz: Die Geistesgeschichtlichen
Grundlagen der anglo-amerikanischen Welt-Supre-matie, Arch. f.
Soz. Wiss., 58 (1927), pa'g. 76, nota 19.
Para la consideration sistemtica del moderno Estado de
Derecho es de inters observar que ei pensamiento de los
derechos fundamentales condene ei principio bsico de
distribution en que se apoya ei Estado de Derecho liberal-burgus
llevado a Ia prctica de un modo consecuente. Significa que Ia
esfera de libertad dei indivduo es ilimitada en principio, mientras
que Ias facultades dei Estado son limitadas en principio. El
Estado antiguo no conoca derechos de libertad, porque parecia
inconcebible una esfera privada con un derecho independiente
frente a Ia comunidad poltica, y se consideraba absurdo, inmoral
e indigno de un hombre libre ei pensamiento de una libertad dei
indivduo independiente de la- libertad poltica de su pueblo y
Estado. El Cristianismo apareti en un mundo dominado por ei
Imprio romano, en ei seno de un Universo poltico, es decir, en
ei seno de un Cosmos pacificado y, con ello, des-politizado. Esta
situation del Universo poltico ces cuando ei Imprio romano se
desmorono con las migraciones de pueblos. Pero Ia Teoria de
toda Ia Edad Media se mantiene en la idea de ese Universo; ei
Papa y el Emperador eran los portadores de ese Universo. En el
siglo xvi se hizo ya imposible Ia Teoria de un Universo poltico,
incluso su fiction, porque estaba reconocida Ia soberania de los
numerosos Estados que se haban formado, y el mundo haba
dado, en modo manifiesto, el paso hatia la situation de Pluriverso
poltico. El Cristianismo y los representantes de Ia Iglesia
cristiana se hallaban con eso en una situation nueva por completo.
Se formaba, a partir dei Estado, una nueva organization de Ia vida
religiosa en Ia forma de iglesias nationales, dominada por el
pensamiento con frecuencia muy poo claro desde un punto de
vista teortico, pero muy claro en Ia prctica poltica de que Ia
adscriprin poltica determina Ia agrupacin decisiva de los
hombres y que la religion no puede ser, por tanto, un asunto
privado. Los rebautizados y puritanos dieron una respuesta
completamente nueva. La consecuencia de su actitud frente ai
Estado y frente a toda vinculatin social, es una privatization
de^toda religion. Pero esto no significaba que la religion perdiera
su valor, sino ai contrario, una relativizacin e incluso desvaloracin dei Estado y de Ia vida pblica. La religion, como cosa
suprema y absoluta, se convierte en asunto propio dei indivduo,
y todo Io dems, toda espcie de formaciones sociales, tanto
Iglesia como Estado, se convierte en algo relativo que solo puede
derivar su valor como medio auxiliar de aquel nico valor
absoluto. Es, sin duda, cierto en un sentido sistemtico, y
prescindiendo de los detalles histricos, que Ia libertad de
religion es el primero de todos los derechos fundamentales. Pues
con l
se
esta-
blece el principio fundamental de distribucin, el indivduo como

tal es portador de su valor absoluto, y permanece con este valor en
su esfera privada; su libertad privada es, pues, algo limitado en
principio: el Estado no es ms que un medio, y por eso, relativo,

derivado, limitado en cada una de sus facultades y controlable por
los particulares.
166

de Derecho
1. La Declaration francesa de derechos dei hombre y dei

ciudadano, de 26 de agosto de 1789 proclama como derechos
fundamentales ms im-' portantes: libertad, propiedad, seguridad y
derecho de resistncia, pero no libertad de religion ni libertad de
asociacin. A pesar de todas Ias cone-xiones histricas, se da aqui
algo esencialmente distinto dei contenido de aquellas declaraciones
americanas. En Ia Declaracin francesa se da por su-puesto ei
concepto de ciudadano, y se continua un Estado nacional ya
existente; no se erige, como en Ias colnias americanas, un nuevo
Estado sobre unas nuevas bases. La Declaracin francesa tiene por
finalidad, como se dice en Ia introduccin, recordar en forma
solemne a todos los miembros de Ia comunidad sus derechos y
obligaciones; ei Poder pblico ser ms respetado correspondiendo a
esos derechos. El nuevo principio de distri-bucin, de Ia libertad
privada, no aparece aqui, pues, en su lgica incondicional, sino solo
como un momento de modificacin en ei marco de una unidad
poltica ya existente.
Las ulteriores Constituciones francesas (1793, 1795) vuelven a
traer en forma diversa Declaraciones de derechos fundamentales. La
Constitucin de 1795 (Constitucin directorial) con tiene, sin
embargo, el epgrafe de Ias declaraciones, no solo de derechos, sino
tambin de deberes dei hombre y dei ciudadano. La Constitucin de
4 de noviembre de 1848 se remite a los princpios de 1789. Las leyes
constitucionales de 1875, hoy vigentes, no contienen declaraciones
especiales. Los derechos dei hombre y dei ciudadano de 1789 valen
tambin hoy, sin proclamacin especial, como ei fundamento
evidente de Ia ordenacin estatal (comp. arriba, 12, I, 4, pgina
140).
3. En Alemania, Ia Asamblea nacional de Francfort proclamo en
27 de diciembre de 1848 (sec. VI, 130 y sigs. de Ia Constitucin
de 28 de mar-zo de 1849) una serie de derechos bajo ei epgrafe:
Los derechos fundamentales del pueblo alemn: libertad de
residncia y de traslacin, igualdad ante la Ley, libertad de la
persona, de creencias y de conciencia, libertad de reunion y de
asociacin, propiedad privada, derecho al juez legal. La Asamblea
federal de Francfort de 1851 declaro nula Ia obra constitucional de Ia
Asamblea nacional de Francfort. La Constitucin prusiana de 30 de
enero de 1850 muy influda en esto por Ia Constitucin belga de 7
de febrero de 1831 contena ei catlogo de derechos, tal como se
haba ido formando en ei curso dei siglo xix: igualdad ante la Ley,
libertad personal, inviolabilidad dei domicilio, derecho al juez legal y
prohibicin de Tribunales de excepcin, inviolabilidad de Ia
propiedad privada, libertad de traslacin, libertad de religion (sin
embargo de Io cual, la religion cris-tiana se daba como base a Ias
instituciones estatales, puestas en conexin con el ejercicio de la
religion), derecho a Ia libre manifestacin de Ias opi-niones y
libertad de Prensa, libertad de reunion, libertad de asociacin.
La Constitucin de Bismarck de 16 de abril de 1871 no contiene
catlogo ninguno de derechos fundamentales.
La Constitucin de Weimar de 11 de agosto de 1919 titula su
segunda parte Derechos y deberes fundamentales de los alemanes.
Bajo este ep-
1
grafe
se
encuen
tran,
en
parte,
los
derech
os que
se
solan
enume
rar:
igualdad
ante la
Ley,
artcul
o 109;
liberta
d
person
al,
artcul
o 111;
inviola
bilidad
dei
domici
lio,
artcul
o 115;
secreto
de Ia
corres
pond
ncia,
artcul
o 117;
derech
o a Ia
libre
manife
stacin
de Ias
opinio
nes,
artcul
o 118;
liberta
d de
reunio
n,
Los derechos
167
fundamentales
artculo 123; libertad de asociacin, artculo 124; propiedad privada, artculo 153, y, en parte, prescripciones diversas, postulados
progra-mticos, etc. El derecho al juez legal y Ia prohibicin de
Tribunales de excepcin se encuentran en Ia primera parte, artculo
105.
4. El Congreso panruso de los soviets proclamo en enero de
1918 una^ Declaracin de los derechos del pueblo trabajador y
explotado, que pas, como seccin I, a Ia Constitucin de Ia
Repblica sovitica rusa de 5 de julio de 1918. Los derechos
fundamentales de un Estado de Derecho liberal-burgus son, segn
Ia concepcin bolchevista, solo mdios de] domnio capitalista de
Ia propiedad privada; en Ia proclamacin de 1918 quie-ren
establecerse los princpios de un nuevo Estado. Queda abolida Ia
propiedad privada sobre ei suelo, riqueza minera y guas, fbricas
y bancos; queda solemnemente proclamada Ia lucha contra ei
imperialismo de Ias potncias capitalistas, Ia solidaridad de todos
los trabajadores y explotados de Ia tierra, Ia libertad de los pueblos
explotados de Asia y de Ias Colnias. Para garantizar a los
trabajadores una verdadera libertad de conciencia, quedar
separada Ia Iglesia dei Estado y Ia Escuela de Ia Iglesia; se
reconocer a todos los ciudadanos Ia libertad de propaganda
religiosa y antirreligiosa. La libertad de Prensa, Ia libertad de
asociacin y reunion, vale solo para Ia clase trabajadora y los
campesinos. Viene aqui una serie de diversas prescripciones
polticas. La Constitucin de Ia Unin de Repblicas Socialistas
Soviticas de 6 de junio de 1923 contiene en su primera parte solo
una Declaracin sobre Ia fundacin de Repblicas socialistas
soviticas, en que se proclama Ia contraposicin al mundo
capitalista, pero no Ia enume-racin de Ia Declaracin de 1918; sin
embargo, est repetida en Ias Constituciones de los diversos
Estados-miembros, y singularmente en Ia Constitucin de Ia
Repblica socialista sovitica rusa de 1925 (comp., Alexejew, Die
Entwicklung des russischen Staates in den Jahren 1923-1925,
JR., XIV, 1926, pgs. 324, 402).
II. Signification histrica y jurdica de Ia Declaracin solemne
de derechos fundamentales. La Declaracin solemne de derechos
fundamentales significa ei establecimiento de princpios sobre los
cuales se apoya Ia unidad poltica de un pueblo y cuya vigncia se
reconoce como ei supuesto ms importante dei surgimiento y
formacin incesante de esa unidad; ei supuesto que segn Ia
expresin de Rodolfo Smend da lugar a la integration de Ia
unidad estatal. Cuando, a virtud de un gran suceso poltico, se
funda un nuevo Estado, o se establece un principio completamente
nuevo de Ia integracin estatal por medio de una revolucin,
entonces una declaracin solemne es Ia expresin natural de Ia
conciencia de que, en un momento decisivo, se da una cierta
direccin ai propio destino poltico. Es ei caso de Ias Declaraciones
de los Estados americanos de 1776, de Ia Declaracin
1
168
El elemento caracterstico del Estado

de Derecho
Los derechos
fundamentales
169
S
E
d
e
1
L
170

de Derecho
Los derechos
fundamentales
171
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de
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Tan
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o
como
Ia
liberta
d de
asocia
cin
lleva
hacia
coalic
iones,
es
decir,
a
asocia
ciones
que se
comb
aten
entre
si y se
enfren
tan
con
mdio
s de
fuerz
as
social
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,
como
huelg
a o
lockout,
se ha
alcan
zado
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punto
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co, y
ya
deja
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ho
funda
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Los
derec
hos
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ion,
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huelg
a o de
lockout
no
son
derec
hos
de
libert
a
d3
.
Derecho
vierte una contradiccin entre Ia primera y Ia segunda frase dei
artculo: La propiedad es garant2ada por la Constitution (!). Su
contehido y sus limites resultan de Ias leyes (comp. pg. 176).
fi~
172
El
eleme
nto
caract
erstic
o dei
Estado
de
La terminologia de Ia regukcin constitucional, no siempre es

clara e inequvoca. Eso se manifiesta de modo muy sorprendente
en ei ms importante de los derechos sociales de libertad, en ei
que es origen y base de todos ellos, ei supuesto de la idea liberal
de Ia libre discusin: ei derecho de libre manifestacin dei
pensamiento, con sus consecuencias de libertad de discurso y de
Prensa. El art. 118, C. a., dice con un giro equvoco: Todo
alemn tiene derecho, dentro de los limites de Ias leyes generales,
a manifestar con libertao su opinion, oralmente, por escrito,
mediante Ia im-prenta, ei grabado o de cualquier otra manera.
Las palabras dentro de los limites parecen designar un derecho
lircitado desde ei comienzo, as que, segn esto, no cabra tratar ei
derecho de libre manifestacin dei pensamiento como derecho
fundamental absoluto. Ese resultado, inverosmil en Ia prctica,
tampoco puede justificarse por ei texto, oscuro en todo caso. La
historia de esa frase (comp. OVG., Tribunal Supremo
administrativo, t. 77, pg. 514) no ofrece especial posibilidad de
ackracin. De ella podra deducirse que en ei giro dentro de los
limites de Ias leyes generales, Ia palabra generales puede ser
omitida simplemente, porque se encuentra includa en ei texto
solo por un descuido de redaccin (igual Kit2inger: Reichsgesetz
ber die Presse, pgina 203). Entonces querra dedr aquel giro
que ei derecho de libre manifestacin de Ias opiniones encuentra
sus limites en prescripciones legales que protegen otros bienes
jurdicos. Pero esto no significa Ia desaparicin dei pensamiento
dei principio fundamental de distribucin libertad, ilimitada en
principio, dei individuo, y posibilidad, limitada en principio, de
circunscribirla por medio del Estado.
Segn Hantzschel (AoR., X, pg. 228, Reichspressgesetz, 1927)
y Rothenbcher (Deutscher Staatsrechtslebrertag, 1927, AoR.,
XIII, pg. 101), Ia palabra general no puede ser eliminada dei
giro dentro de los limites de Ias leyes generales. Se relaciona
unicamente con las leyes penales (como el art. 124, C. a.), de
modo que con aneglo ai artculo 118 Ia proteccin es menor. Pero
deben quedar excludas todas ias leyes y medidas administrativas
que se dirijan contra Ia manifestacin dei pensamiento como tal.
Leyes generales, en ei sentido del art. 118, seran, segn eso,
todas Ias leyes que, sin atencin directa a una cierta opinion,
protegen un bien jurdico que merece proteccin en si mismo.
Rothenbcher establece a este propsito, con acierto, que opinion significa una toma de posiciones publicada, de caracter
fundamental. Tambin Smend (ob. cit., pg. 107)' distingue segn
ei bien jurdico protegido, pero introduce en Ia cuestin un
contrapeso de intereses que puede facilmente relativizar ei valor
absoluto dei bien de Ia libre manifestacin de Ias opiniones:
Leyes generales, en ei sentido del art. 118, son leyes que tienen
preeminencia ante el art. 118, porque ei bien social que ellas
protegen es ms importante que Ia libertad de opiniones. Esto ya
no corresponde a la idea del principio fundamental de
distribucin. Un derecho de libertad no es un derecho o bien capaz
de entrar a contrapesarse con otros bienes en una pugna de
intereses. Para ei prixcipio de los derechos fundamentales no hay
nada ms importante que esa libertad, y Ia cuestin est solamente
en encontrar Ia medida para delimitar Ias injerencias estatales, sean

leyes o actos administrativos, hacindolas mensu-rables y, de este
modo, controlaKes.
La opinion an hoy dominante parece ir en ei sentido de que Ias
delimitaciones dei derecho de libre manifestacin dei pensamiento
sobre una base legal siguen valiendo como hasta ahora, y que por
leyes generales es preciso entender, no solo Ias leyes penales, sino
tambin Ias autoriiaciones de policia, como 10, II, 17, ALR.,
Derecho
Los
derech
os
funda
mental
es
173
gene
ral
prusi
ano
(Ants
chtz
,
Kom
m.,
pg.
323;
R.
Tho
ma,
ob.
cit.,
pg.
213).
Para
presc
ripci
ones
partic
ulare
s (p.
ej.,
9 de
la ley
prusi
ana
de 12
de
mayo
de
1851,
o5
de la
ley
de
Prens
a del
Reic
h),
sin
emba
rgo,
habr
que
establecer nuevas excepciones; deben ser suprimidas por el art.

118. La concepcin atinada podra ir en ei sentido de que Ias
palabras dentro de los limites de Ias leyes generales significan
solo Ias reservas legales generales. En Ia palabra general se
hace valer un sentido adverbial, enunciando: como, en general,
con los derechos fundamentales, con Io que podra
desconocerse aqui ei caracter general de Ias leyes, que
corresponde precisamente a una verdadera reserva de la ley, y ai
mismo tiempo, ei reconocimiento de que una ley dirigida contra
ei derecho de libre manifestacin dei pensamiento como tal es
inadmisible. En esto estriba la gran significacin de Ias tesis de
Rothenbcher.
La formulacin dei artculo 118, reconocidamente oscura y
desgraciada, no presen-ta este derecho fundamental como derecho
fundamental autntico. En Ia Constitucin de Weimar hubo de ser
garantido dentro dei catlogo de los dems derechos fundamentales, con dos limitaciones especiales: Ia de hacer posible una
lucha contra Ia pornografia y Ia defensa de Ia juventud en los
espectculos pblicos (ley para Ia proteccin de Ia juventud
contra Ia literatura pornogrfica, de 18 de diciembre de 1926,
Gac, I, 505), adems de Ia licitud constitucional de una censura
cinematogrfica (ley de cinematgrafo de 12 de mayo de 1920,
Gac, pg. 953). Esta ltima limitacin es de especial inters para
ei proceso de los derechos fundamentales liberales, porque
muestra que con la creciente intensidad de Ia vinculacin social
dei individuo, y con el cambio de Ia tcnica de Ia comunicacin,
desaparece ei viejo principio liberal de distribucin,
convirtindose en simple ficcin la idea de Ia libertad ilimitada
dei individuo. Al exceptuar una cierta tcnica de comunicacin
dei pensamiento, Ia tcnica cinematogrfica, de entre los mdios
de Ia libre manifestacin dei pensamiento, cesa palmaria-mente
ei derecho liberal de Ia libre manifestacin dei pensamiento.
Puede decirse quiz, sin embargo, que Ia tcnica cinematogrfica
no es una tcnica de Ia manifestacin del pensamiento en ei
mismo sentido que Ia escritura y Ia prensa. Pensamiento significa
aqui, segn Rothenbcher afirma con acierto, una toma de
posicih de caracter fundamental, publicada. En realidad, Ia
libertad de manifestacin dei pensamiento se refiere ai principio
de Ia libre discusin, que para la idea liberal es el medio adecuado a Ia integracin de una unidad social. Pero discusin
supone, 1) pensamientos humanos, y 2) pensamientos
manifestados por ei lenguaje humano. Escritura y prensa son
mdios de difusin de pensamientos; el cine, por ei contrario, en
tanto que no es simple escrito proyectado en Ia pantalla, es solo
cuadros y exposicin mmica, y, por Io tanto, no lenguaje ni
pensamiento transmitido por Ia palabra humana hablada o escrita.
No comporta una discusin autntica. En esto podra estribar una
justificacin ideal de que toda Ia tcnica cinematogrfica se
encontrase excluda dei derecho a Ia libre manifestacin dei
pensamiento. Pero, por Io dems, esa significacin dei cinematgrafo muestra hasta qu punto ha pasado a segundo trmino Ia
necesidad de una discusin liberal. El problema poltico dei
influjo de masas por ei cinematgrafo es tan significativo que
ningn Estado puede dejar sin control este poderoso
instrumento psicotcnico; tiene que sustraerlo a Ia poltica,
neutralizarlo, Io que en realidad implica puesto que Ia poltica
es inevitable ponerlo ai servicio dei orden existente, aun
cuando no tenga ei nimo de utilizado abiertamente como medio
para Ia integracin de una homogeneidad psicolgico-social.
5. De muy otra manera son los derechos ciudadanos

esencialmente democrticos. Tambin pueden ser designados
como derechos fundamentales, pero en sentido muy distinto que
los derechos individualistas de liber-
Derechos de
libertad dei
indivduo
aislado
174
de Derecho
tad. AI dualismo de los elementos de una
Constitucin moderna dei Estado de Derecho (abajo,
Libertad de
con 16, pg. 201), corresponde aqui un dualismo de
ciencia
los derechos fundamentales. Los derechos
Libertad
ciudadanos democrticos no presu-ponen ai hombre
personal
individual libre en ei estado extraestatal de
Propiedad
privada
libertad, sino ai ciudadano que vive en ei Estado,
Inviolabilidad ai citoyen. Tienen por eso un caracter esencialmente
dei
poltico. Hay que distingurlos de los derechos indi-viduales
fundamentales, como derechos de status poltico (G. Jellinek) o
como derechos populares (Fleiner, Bundesstaatsrecht, pg. 288). El
contraste ms importante estriba en que no pueden ser ilimitadas en
principio, no pueden ser libertades, y por ello no corresponden ai
principio de distribucn de los autnticos derechos fundamentales.
Se mueven dentro dei Estado, y afectan solo a una cierta medida de
Ia participacin en Ia vida dei Estado. Estn informados por ei
pensamiento democrtico de Ia igual-dad, y deben recaer sobre
todos los ciudadanos en Ia misma medida. Naturalmente, no son
para extranjeros, porque entonces cesara la unidad y comunidad
poltica y desapareceria ei supuesto esencial de Ia existncia
poltica, Ia posibilidad de distincin entre amigos y enemigos. A
estos derechos democrticos pertenecen: la igualdad ante la Ley
(art. 109); el derecho de peticin (art. 126, C. a.), que, segn la
conception acertada, es un derecho ciudadano y no un derecho
general dei hombre; ei derecho de sufrgio igual dei ciudadano
(arts. 22 y 17, C. a.); acceso igual a todos los cargos pblicos, con
arreglo a las aptitudes (art. 128, C. a.).
6. A su vez, tienen distinta estructura los derechos,
esencialmente socialistas, dei indivduo a prestaciones positivas dei
Estado. No pueden ser ilimitados, pues todo derecho a prestaciones
ajenas es limitado, pero Io seria en cualquier caso un derecho de
todos a prestaciones dei Estado. Tales derechos presuponen una
organizacin estatal a la que se incorpora ei indivduo titular dei
derecho. Con eso, su derecho se relativiza ya. Es condicionado, y
ciertamente, por una organizacin que incluye ai indivduo, le asigna
su puesto, mide y raciona su pretension. Cuando una ley constitucional proclama ei derecho ai trabajo, no puede pensarse con ello
en un derecho ilimitado en principio. Solo puede consistir tal
derecho ai trabajo en un sistema de organizaciones, inscripciones,
investgaciones mdicas, certificado de trabajo, talones de trabajo y
deberes de prestar ei trabajo asignado, como asistencia organizada o
en Ia forma de una bolsa de trabajo o seguro contra ei paro, a Ia
manera de la ley alemana de 16 de julio de 1927 (Gaceta, I, pg.
187). Segn su estructura lgica y jurdica, tal derecho se encuentra
en contraposicin con los autnticos derechos fundamentales y de
libertad, siendo por eso errneo ei hablar indistintamente de
derechos fundamentales. Son ejemplos de esa espcie de derechos:
ei derecho ai trabajo; derecho a Ia asistencia y subsidio; derecho a Ia
ensenanza
e
instruc
cin
gratuit
a (art.
V, 17
de Ia
Constit
ucin
soviti
ca de
1918,
pero
no en
igual
medida
, art.
145, C.
a.);
art.
119, C.
a.:
Las
famlia
s
numer
osas
tienen
derech
o a Ia
protecc
in y
asisten
cia dei
Estado
; art.
163, 2:
Debe
darse a
todo
alemn
Ia
posibil
idad de
ganar
su
sustent
o por
medio
del trabajo econmico. En tanto que no se le pueda proporcionar

tra-
175
Los derechos fundamentales
bajo adecuado, se cuidar de su necesaria manutencin. El detalle
ser fijado por leyes especiales del Reich.
OJEADA DE CONJUNTO SOBRE LOS DERECHOS DEL
INDIVDUO
Derechos
Derechos dei
TRATADOS EN 1, 5 Y 6
dei
indivduo
indiv- en
duo
ei Estado,
a
prestaciones
como
ciudadano
dei
Estado
Igualdad ante la
ley Derecho
Derecho
ai de
peticin
trabajo
Sufrgio aigual Derechos de libertad
Derecho
asistencia
dei indivduo en
relation con otros
Libre manifestacin
de Ias opiniones
Libertad de discurso
Libertad de Prensa
Libertad de cultos
Libertad de reunion
Libertad de asociacin
(Libertad de coalicin,
en transito ya hacia Io
poltico)
Derechos
Derechos
y
pretenpolticoGarantias liberalsiones
democrticos individualistas de Ia
socialistas
dei
ciudadano esfera de libertad
(o
ms
individual
individual de Ia
suavelibre
competncia y Ia libre discusin
IV. Hay que distinguir ias garantias institucionales de los

derechos fundamentales.
1. Mediante Ia regulacin constitucional, puede garantizarse una
especial proteccin a ciertas instituciones. La regulacin
constitucional tiene
entonces Ia finaldad de hacer imposble una supresin en via
legislativa ordinria. Con terminologia inexacta se suele hablar aqui
de derechos fundamentales, si bien Ia estructura de tales garantias es
por completo distinta, lgica y juridicamente, de un derecho de
libertad. Ni aun siquiera cuando se aseguran con la garantia
institucional derechos subjetivos de indivduos o de corporaciones
Io que no es obligado, hay ah derechos fundamentales ningunos.
La garantia institucional es, por su esencia, limitada. Existe solo
dentro dei Estado, y se basa, no en la idea de una esfera de libertad
ilimita
da en
princip
io,
sino
que
fecta
a una
institu
cin
juridic
amente
recono
cda,
que,
como
tal, es
siempr
e una
cosa
circun
scrita
y
delim
itada,
ai
servici
o de
ciertas
tareas
y
ciertos
fines,
aun
cuand
o las
tareas
no
estn
especi
alizada
s
en
particu
lar, y
sea
admisi
ble
una
cierta
universalidad dei crculo de actuacin.

A esto corresponden los llamados derechos fundamentales de
los municpios, por ejemplo, 184 de Ia Constitucin de
Francfort de 1849: Todo municpio tiene como derechos
fundamentales de su Constitucin: a) Ja eleccin de sus
directores y repre-
176
sentantes; b) la administration Lndependiente de sus asuntos

municipales, includa Ia polcia local, bajo Ia alta inspection del
Estado legalmente ordenada, etc. El artculo 127, C. a., declara:
Los municpios y Ias asociaciones de municpios tienen ei derecho
de administration autnoma dentro de los limites de la ley. Este
postulado contiene una garantia legal-constitucional: ei instituto de
Ia autonomia queda garanti-zado por ley constitucional del Reich,
de manera que la institution de la administration municipal
autnoma como tal no puede ser suprimida, y todas Ias leyes que
por su contenido objetivo nieguen esta administration autnoma
dei municpio, o arrebaten su esencia, son inconstitutionales. Por
ei contrario, no se garantiza en esa prescription un derecho a Ia
existncia dei municpio en particular, o de Ia asociacin de
municpios en particular. Por eso son posibles tambin anexiones
de municpios, segn ei derecho dei Pas y contra Ia voluntad dei
municpio. Tampoco se fija el status quo del contenido, existente
en 14 de agosto de 1919, de Ias normas de administration autnoma contenidas en ei derecho de los Pases; estas normas pueden
ser cambiadas en cualquier momento por simple ley del Pas. Aqui
se distingue ei artculo 127, C. a., dei artculo 70 de la Constitution
prusiana de 1920, que coloca bajo la protection de esta
Constitution el status quo de Io que, segn la situacin jurdica
actual, es en Prusia asunto propio de la administration autnoma,
de modo que Ias delimitaciones solo resultan admisibles mediante
una ley de reforma de la Constitution prusiana.
Otros ejemplos de garantias institucionales: Ia prohibicin de
Tribuna-les de excepcin (derecho ai juez legal) en ei artculo 105;
ei matrimnio como base de Ia vida familiar (art. 119); el descanso
dominical (art. 139). Contradictorio y oscuro es ei texto de Ia
Constitucin de Weimar respecto a Ia propiedad privada. En ei
artculo 153 se garantiza Ia propiedad, junto ai concreto derecho
de propiedad, como institucin de Derecho privado, as como ei
derecho de testar (art. 154). Pero ei que Ia Constitucin de Weimar
garantice, como institucin, Ia propiedad privada, no puede
significar ei que no quisiera trataria ya como un derecho
fundamental, sino relativzarla, con Io que Ia garantia de Ia
propiedad privada tendra, a causa dei artculo 153, C. a.,
significacin distinta para ei derecho poltico que Ia inviolabilidad de la libertad personal. La libertad personal no puede ser
nunca, naturalmente, una institucin. La propiedad privada, por e
contrario, puede ser considerada, sin duda, como algo preestatal,
derecho natural existente antes de toda ordenacin social, pero
tambin como simple institucin legal. Los trminos dei artculo
153 hacen aparecer dudoso si se trata de un reconocimiento de
derecho fundamental o solo de una garantia institucional. El texto
de Ia frase 2 en ei artculo 153, 1: Su contenido (de Ia propiedad)
y sus limites resultan de Ias leyes, se encuentra en contradiccin
con el derecho fundamental de Ia frase 1, pues ei contenido de un
derecho fundamental autntico, por ejemplo, Ia libertad personal,
no resulta de la ley, sino que es dado antes que ella. No seria, pues,
lcito, segn Ia Constitucin de Weimar, delimitar legalmente ei
contenido de Ia propiedad privada de manera que Ia
discrecionalidad de domnio (Herrschaftsbelieben, M. Wolf), que

reside en ei concepto tradicional de propiedad, se transformara en
una suma de derechos particulares enumerados. En Ia frase'1, Ia
garantia de Ia propiedad no est concebida como garantia
constitucional de un nombre sin contenido, sino como
reconocimiento de un principio, porque no puede
Los
derech
os
funda
mental
es
177
darse
Estado
burgu
s de
Derech
o sin
propie
dad
privad
a, y Ia
Constit
ucin
de
Weima
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quiere
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dei
Estado
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Derech
o. Las
prescri
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s de Ia
Constit
ucin
de
Weima
r sobre
ei
Derec
ho de
funcio
nrios
contie
nen,
por ei
contrar
io, un
ejempl
o autntico de garantias institucionales. Aseguran ei

mantenimiento de una burocracia profesional que debe ser
servidora de la comunidad, y ncKae un partido (art. 130, C. a.);
es decir, que debe ser defendida contra Ias consecuencias, destructoras dei Estado, de una prctica parlamentaria de botn y squito.
La garantia de los derechos adquiridos de los funcionrios (art.
129, 1, 3) viene, en realidad, a beneficiar ai funcionrio
individual; da lugar tambin ai derecho subjetivo dei funcionrio,
y no solo para sus pretensiones a derechos econmicos, sino
igualmente, con distinta espcie de proteccin jurdica, hasta a Ias
pretensiones ai ttulo y rango, e incluso a una actuacin
correspondiente a Ias normas jurdicas y administrativas (comp.
Gac, t. 104, pgina 58; t. 107, pg. 6). Todo esto no est, sin
embargo, ai servicio dei inters privado dei funcionrio, sino de Ia
institucin de Ia burocracia profesional como tal. Una ley que
suprimiera en principio Ia burocracia profesional seria tan
inconstitucional como una ley que suprimiera Ia ad-ministracin
municipal autnoma, Ia famlia o el derecho a testar. Hay, pues,
garantias institucionales con derechos subjetivos y sin ellos;
tambin Ia proteccin jurdica y Ia posibilidad de hacer valer
pretensiones est conformada de modo muy vario; pero a Ia
esencia de Ia garantia institucional no le corresponde ni un
derecho subjetivo, ni el mantenimiento de una via
jurdica.
La garantia constitucional de Ia libertad de Ia cincia y de su
nsenan-za (art. 142, C. a.), llamada por R. Smend
(Staatsrechtslehrertagung 1927, AR. XIII, pg. 107) derecho
fundamental de Ia Universidad alemana, contiene una garantia
institucional. No es un derecho fundamental en sentido autntico,
pero significa una proteccin constitucional contra Ia supresin
legislativa, segn es caracterstico de Ia garantia institucional. Lo
mismo puede decirse de Ias garantias del art. 149, C. a.:
instruccin religiosa como asignatura ordinria en Ias escuelas, y
el mantenimiento de Ias Facultades de Teologia en Ias
Universidades.
2. Dentro dei Estado no pueden darse derechos fundamentales
de una comunidad, natural u organizada; en estos llamados
derechos fundamentales hay una garantia institucional. La
famlia como tal no tiene ningn derecho fundamental en sentido
autntico, y menos su miembro como tal. Solo puede ser
constitucionalmente protegida como institucin. Lo mismo
ocurre con municpios o asociaciones de municpios. A Ia
institucin puede atribuirse el caracter de sujeto de derecho,
pueden garantizrsele constitucionalmente derechos subjetivos, y
hubiera sido posible, por ejemplo, conceder tales derechos
subjetivos a los municpios y asociaciones de municpios, de
igual manera que en el art. 127, C. a. (a diferencia dei 184 de Ia
Constitucin de Francfort, 1849), no han recibido ms que una
garantia institucional sin derechos subjetivos. Pero tampoco estos
derechos subjetivos son ms que derechos legal-constitucionales,
no autnticos dere-
178

de Derecho
Los derechos
fundamentales
179
c
hE
l
C
3
e
s
ciertam
ente
como
una
excepc
in
calcula
ble,
mensurable
y
control
able
con
arregl
o
ai
supues
to
y
conten
ido.
Por
eso,
no
180
EI elemento caracterstico dei Estado

de Derecho
Los
derech
os
funda
mental
es
181
p
uL
aS
u
182

de Derecho
Los derechos
fundamentales
183
E
s
3
R
i
n
l
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inadmisib
le ei
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pto de
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hos
funda
menta
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tias
de la
ley
consti
tucio
nal,
pudie
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hos
funda
menta
les,
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todo,
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instit
ucion
ales.
La
garan
tia
instit
ucional da
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una
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ccin
espec
ial
frente
a Ia
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acin
ordin
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y, a
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respe
cto,
es
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Ia
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sin
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ley
const
itucio
nal.
El
ejem
plo
ms
claro
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ho
con
fuerz
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ley
const
itucio
nal es
ei
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j
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a
f
u
i
184 El
eleme
nto
caract
erstic
o dei
Estad
o de
Derec
ho
ticos
derech
os
funda
mental
es,
pero
no
frente
a tales garantias institucio-nales. Juez legal, por ejemplo,

supone una organizacin judicial y una regulacin de
competncia, pero no una esfera ilimitada de libertad en Ia que
puede intervenirse bajo Ia reserva de una ley. An con mayor
claridad se muestra Ia condicin diferente de Ias garantias legalconstitucionales atando una prescription positiva se garantiza por
ley constitucional; as la instruction religiosa como asignatura
ordinria en las escuelas (art. 149, 1, 1), el derecho del
funcionrio a conocer su expediente personal (art. 129, 3, 3), etc.
Tales garantias no tienen, claro es, fuerza de ley
constitucional; pero seria desconocer ei principio positivo de
una moderna Constitution del Estado de Derecho, si se quisiera
dar a tales detalles accidentales de Ia regulacin constitucional
una garantia ms fuerte que ai principio bsico de los derechos
fundamentales mismos.
4. La gran oscuridad acerca de Ia naturaleza diversa de Ias
garantias legal-constitucionales y ei abuso de Io que Ias palabras
derecho fundamental comportan, pueden explicar tambin
algunas oscuridades en Ias pres-cripciones contenidas en Ia parte
segunda de la Constitution de Weimar. Es preciso afirmar que en
un Estado burgus de Derecho no pueden ser considerados como
derechos fundamentales ms que los derechos de libertad dei
hombre individual, porque solo ellos pueden corresponder ai
principio bsico de distribution del Estado burgus de Derecho:
esfera de libertad, ilimitada en principio; facultad estatal de
intervencin, limitada en principio. Todos los otros derechos, por
muy importantes que se consi-deren y por muy fuertes que sean
Ias garantias y solemnidades con que se incluyan en Ia
regulacin de la Ley constitucional, no pueden ser nunca ms
que derechos limitados en principio. Lo dicho vale para todas Ias
garantias institucionales. El reconotimiento de los diversos
derechos de funcionrios que Ia Constitucin de Weimar
presenta en los artculos 129 y 130 muestra, con mucha claridad,
Ia diferencia. Por el art. 130, 2, se garantiza a todos los
funcionrios Ia libertad de opiniones polticas y Ia libertad de
asocacin. Ah se combina en forma contradictoria un derecho
general dei hombre con una garantia institucional. El funcionrio
tiene, como tal, un status especial, con todas Ias consecuencias
de tal concepto, que no se agota en una serie de obligaciones
particulares; tiene ei deber de fidelidad, de obedincia en ei
servicio, de secreto profesional, de una vida honesta, incluso
fuera del ejercicio dei cargo. Este status especial es muy distinto
de Ia condicin general de Hombre. Se puede decir que ei
concepto de funcionrio ha sido siempre sospechoso a los
representantes radicales dei liberalismo burgus. Pero ia
Constitucin de Weimar quiere en esto, precisamente, continuar
Ia gran tradicin dei Estado alemn de funcionrios, a pesar dei
cambio de forma poltica, y mantener Ias peculiares fuerzas y valores de esa burocracia del pueblo alemn. As surgieron Ias
garantias institucionales de los artculos 129 y 130. De una
manera que es tpica dei caracter mixto de Ia Constitucin de
Weimar, se encuentran unidos dos princpios y se ignora Ia
posibilidad dei conflicto entre ellos. Una libertad ilimitada en
principio, en ei sentido de un derecho general dei hombre,
Los derechos fundamentales
;
185
necesitara suprimir, si se aplicaba de modo cnsecuente, ei
concepto de funcionrio, pues seria imposible que ei funcionrio
tomara en consideracin Ias ventajas y distinciones de su status,
por lo que concierne a sus derechos y pretensiones subjetivas;
pero, respecto de sus deberes, pudiera apelar a Ias libertades
individualistas dei Hombre liberal, es decir, dei no-funcio-nario,
ilimitadas en principio. Si ha de subsistir Ia burocracia como
institution, el status especial debe aparecer como lo decisivo en
caso de conflicto. Los deberes del status del funcionrio
preceden a Ias garantias de Ia libertad de asociacin y de Ia
libertad de opiniones polticas. El significado de aque-llas
garantias legal-constitucionales dei artculo 130 se reduce, pues,
a Ia supresin de ciertas limitaciones hasta entonces existentes
de Ia libertad de asociacin y de Ia libre manifestation del
pensamiento; pero, por lo de-ms, hay una diferencia
fundamental entre ei derecho general dei Hombre, de libertad de
pensamiento y de asociacin, garantizado ai hombre individual,
y Ia garantia de tales libertades ai funcionrio, manteniendo
mientras tanto la institution de Ia burocracia. En un caso se trata
de un autntico derecho fundamental, que supone una esfera de
libertad ilimitada en principio; en otro caso afecta a
prescripciones especiales, normadas en ley constitucional, en
relacin con una garantia institucional.
t:
I
SI
15
LA DISTINCION (LLAMADA DIVISION) DE
PODERES
'1*
<5
La distincin de poderes contiene el segundo principio del

elemento de Estado de Derecho propio de toda Constitucin liberal
burguesa. Es ei principio orgnico destinado a asegurar, ai ponerse
en prctica, Ia moderacin y controlabilidad de todos los rganos
de poder dei Estado.
I. La aparicin histrica de Ia doctrina de Ia distincin de
poderes.
Las experincias hechas por el pueblo ingls en Ia primera
revolucin inglesa, con el senoro de su Parlamento, condujeron
hacia
intento
s
terico
s
y
prctic
os de
disting
uir y
separar
los
distint
os
campo
s de Ia
actuaci
n dei
poder
dei
Estado.
La
distinci
n ms
import
ante y
funda
mental
que
result
de ah
fue Ia
distinci
n de
la Ley como una norma permanente, oblgatoria para todos,

incluso para ei propio legislador, y, por Io tanto, general, que no
puede quebrantarse para un caso particular, respecto de Ias
restantes ramas de Ia actividad de voluntad estatal. El Instrument
of Government, de Cromwell, de 1653, pasa por ser el primer
ejemplo de un intento prc-tico de tal division (arriba, 4, II, pg.
63). En trminos generales, Cromwell se esforz en crear, frente ai
Parlamento que haba disuelto trs veces, un Gobierno fuerte y
capaz de actuar. En concomitncia con estas experincias surge
una teoria de Ia necesidad de distincin y control recproco de Ias
diversas ramas de Ia actividad dei Estado. Harrington (Oceana)
trato de planear un complicado sistema de frenos y controles
recprocos. Locke (Treatises on government) distingue la facultad
legislativa es decir, general de estatuir en regias fijas,
determinadas de antemano, respecto dei Poder ejecutivo y dei
federativo; ei ltimo es poder exterior y no puede ligarse a normas
generales, por estar demasiado ligado a Ia cambiante situa186
La
distinci
n de
podere
s
187
cin
de Ia
polti
ca
exter
na
(Civil
gover
nmen
t,
147;
comp
.
Dikta
tur,
pgina
42).
En Locke se encuentra tambin Ia repetida justificacin de Ia

distincin entre Legislativo y Ejecutivo: que no es bueno que los
mismos hombres que hacen Ias leyes Ias apliquen; porque la ley
pierde su caracter de ley tan pronto como ei Legislador puede
utilizar Ia forma de la ley para medidas y mandatos particulares a
su arbitrio. Es de observar que esta justificacin arranca de un
sistema de incompatibilidades. Con la diferenciacin de vrios
poderes se anuda el ulterior pensamiento orgnico de introducir ms amplias divisiones en ei seno de los campos as
diferenciados de Ia actividad dei Estado para alcanzar un alto
grado de controles y frenos (checks and controls). La
diferenciacin no sirve solo a Ia sepatacin, porque entonces
surgiria una pluraBdad de actividades estatales aisladas, sin
conexin ninguna, sino que tiene el fin de producr un equilbrio.
La idea de un equilbrio, de un contrapeso de fuerzas opuestas,
domina ai pensamiento europeo desde ei siglo xvi; se manifiesta
en Ia teoria dei equilibrio internacional (primero, de los cinco
Estados italianos entre si, despus dei equilibrio europeo); dei
equilibrio de irnportacin y exportadn en Ia balanza dei
comercio; en ia teoria dei equilbrio de afectos egostas y
altrustas en Ia filosofia moral de Shaftesbury; en Ia teoria dei
equilibrio de atraccin y repulsion en Ia teoria de Ia gravitacin
de Newton, etc; comp. sobre esto Ia demostracin, Diktatur, pg.
103; adems, Karl Pribram, Die Idee es Gleichgewichts in der
lteren
nalionalkonomischen
Theorie,
Zeitschr,
f.
Volkswirtschaft, Sozialpolitik und V'erwdtung XVII, 1908, pgs. 1
y sigs., que presenta la teoria del equilibrio esttico entre los
fenmenos colectivos de la economia humana como algo propio
de
todas
Ias
teoria
s
merc
antili
stas.
El
autor
efecti
vo de
Ia
doctri
na
teorti
coconsti
tucion
al dei
equili
brio
de
poder
es es
Bolin
gbrok
e, que
por Io
dems
divulgo la idea de un equilibrio y control recproco solo en

escritos polticos de caracter polmico y memrias, pero no en
una exposicin sistemtica. Las expresiones empleadas por l
son: frenos recprocos, controles recprocos, retenciones y
reservas recprocas, etc. De especial signification para Ias construcciones ideales de Ia Constitucin inglesa es su pensamiento
del triple contrapeso y del equilibrium of powers, de donde
resulta ei Gobierno libre o liberal: Rey, Cmara alta y Cmara
baja; entre Rey y Parlamento (es decir, aqui, Cmaras alta y baja
tomadas en conjunto); entre Legislativo y Ejecutivo, entre Ias
prerrogativas dei Rey y la libertad del pueblo debe tener lugar ei
equilibrio. Como escrito ms importante hay que considerar: The
Idea of a patriot King, 1738; adems, la Dissertation On parties,
\T, 4. Los escritos apareciron en su mayor parte como
memrias en el semanrio The Craftsman, 14 tomos, 17261736; sobre esto, Walter Sichel, Bolingbroke and his Times,
Londres, 1901, II, pgs. 250 y sigs. Los trminos
correspondientes: to check, to controul, to counterwork, to arrest,
to restrain. Otras muestras se encuen-tian en las obras filosficas
y varias (Edimburgo, 1775 y 1779). El rey patriota, segn lo
concibe Bolingbroke, es ya en alguna medida el jefe del
Ejecutivo apoyado en la confianza del pueblo, una idea que,
segn Richard Schmidt (Der Volkswille als reales Faktor des
Verfassungslebens und Daniel Defoe. V'erhandlungen der
Schsischen Akademie der Wissenscbaft, 1924, t. 76, pg. 34) hay
que referir a Defoe, que veia en la pblica opinion del pueblo una
fuerza que podia sostener a los Ministros frente ai Parlamento.
Todas estas ideas tienen gran significacin para Ia construccin
de Ia moderna Democracia; comp. ms adelante en Ia seccin
sobre ei sistema parlamenta-rio, 24.
4
>*
. c.
1U
188
EI elemento caracterstico de] Estado
de Derecho
Bajo ei influjo de Bolngbroke ha desarrollado Montesquieu, en el
clebre captulo VI del libro XI de su Esprit des lots (1748), un
cuadro ideal de Ia Constitucin inglesa. La correspondiente frase
reza: En todos los Estados hay tres espcies de Poder pblico: ei
Poder legislativo, ei ejecutivo para asuntos exteriores y ei ejecutivo
para Ia poltica interna. Por ei primero, ei prncipe o autoridad emite
nuevas leyes para un cierto tiempo o para siempre y mejora o deroga
Ias viejas. Por ei segundo declara Ia paz o Ia guerra, envia
embajadas y Ias recibe, vela por la seguridad y previene los ataques
dei enemigo. Por ei tercero castiga los crmenes y dirime los pleitos
civiles. El ltimo es ei Poder judicial. Sobre este tercer Poder
formula Montesquieu la opinion misteriosa de que es en alguna
manera nulo, en quelque faon nulle. Queda, pues, para Io que aqui
interesa, solo Ia distincin entre Legislativo y Ejecutivo. El
Ejecutivo es, como ya se desprende de Ia frase citada, no una mera
aplicacin de la ley, sino Ia actividad propia dei Estado; tambin
seria errneo transportar al Legislativo de Montesquieu la actual
prctica de la produccin rpida y abundante de leyes. La finalidad
de su division de Ias distintas ramas de Ia actividad dei Estado
consiste en que un Poder frene a los otros. Le pouvoir arrete le
pouvoir. De este modo ha de alcanzarse un equilbrio, un contrabalanceo. En Ia Constitucin federal de los Estados Unidos de
Amrica de 1787 se ha acogdo y puesto en prctica
conscientemente ei sistema de Ia dife-renciacin, y en verdad se
introdujeron no solo recprocos frenos y controles, sino tambin, en
gran medida, efectivas separaciones. El Legislativo (este, a su vez,
dividido en dos Cmaras: Cmara de Representantes y Senado, que
juntas forman ei Congreso, es decir, Ia Corporacn legislativa) fue
separado dei Ejecutivo (Presidente) y excluda Ia posibilidad de una
relacin directa entre ambos; ei Presidente (ei Gobierno o Ejecutivo)
no tiene, pues, una propia iniciativa de la Ley; aun cuando ha de
sometrsele el proyecto de ley y l puede oponerle reparos que
solamente sern superados mediante votacin, por dos tercios de
mayora de Ia Cmara de donde ei proyecto ha emanado. El
Presidente carece de un derecho de disolucin frente a ambas
Cmaras; no depende de Ia confianza de esta corporacn legislativa,
etc.
La Constitucin dei ano 1791, primera de Ia Revolucin
francesa, habla por primera vez de una separation de poderes
{separation des pouvoirs, en lugar de division; comp. Dugut,
Manuel, pgs. 316 y sigs.). Sin embargo, no puede introducir ms
que Ia Constitucin federal americana una absoluta separacin, es
decir, aislamiento, sino que, antes ben, se establece aqui un
sistema de recprocos frenos y vnculaciones, segn corresponde ai
pensamiento de un equilibrio.
De esta ojeada se desprende ya una gran variedad de
expresiones y de puntos de vista para ei principio general de
organization de Ia distincin de poderes. La expre-sin ms
general y compendiosa es Ia forma aqui propuesta distincin de
poderes. Separacin significa un aislamiento completo, que sirve
tan solo como punto de partida de la ulterior organization y
despus, es decir, en Ia posterior regulation, con189 La distincin de poderes

siente, sin embargo, algunas vinculaciones. Division significa
propiamente una distincin en ei seno de uno de los vrios
poderes, por ejemplo, la division del Poder legislativo en dos
Cmaras, un Senado y una Cmara de diputados (W. Hasbach,
Die par-iamentarische Kabinetlsregierung, 1919, pg. 314). De
este modo surge un tpico esquema de organization con tres
poderes: Legislativo, Ejecutivo y Administration de Justicia; esta
division tripartita se ha aceptado en general, si bien quizs pueden
cons-truirse y se han construdo otros poderes. No hay en todo
caso ninguna Constitucin dei Estado burgus de Derecho cuya
regulation orgnica no este dominada por ei principio de Ia
distincin de poderes.
II. Separacin y contrapeso de poderes. En Ia distincin de
poderes hay que considerar dos puntos de vista: primero, Ia
introduccin de una separacin de Ias autoridades superiores del
Estado y de su competncia; despus, ei establecimiento de una
vinculacin de influjo y contrapeso recprocos de Ias facultades
de estos poderes diferenciados. Una cierta separacin es
necesaria, y con ella se hace posible una diferenciacin. Si bien
no cabe practicar un pleno y absoluto aislamiento, por Io pronto
es preciso considerarlo, no obstante, como punto de vista
independiente dentro de este principio de organizacin.
1. El esquema de una separacin rigurosamente practicada
lleva a con-cebir Ia Legislacin, ei Ejecutivo y k Justicia como
tres organizaciones de Ia actividad dei Estado aisladas entre si.
Ninguna autoridad ni ningn miem-bro de uno de estos sectores
podra pertenecer al mismo tiempo a otro sector, existiendo as Ia
ms rigurosa incompatibilidad entjrjfe ei puesto de un diputado de
Ia Corporacn legislativa y ei de un funcionrio de Ia
Administracin dei Estado, incluso un ministro; ningn
funcionrio administrativo puede actuar como juez; ningn juez
como funcionrio administrativo; ninguna autoridad de un sector
puede ejercer una competncia que con arreglo a su contenido
objetivo pertenezca a otro sector. Consecuencia de esta separacin
rigurosamente practicada seria Ia de que los Cuerpos legisladores
no podran tener influjo ninguno en ei Gobierno parlamentario, es
decir, dependiente de Ia confianza de Ia mayora de Ia
Corporacn legislativa; contradiria esta rigurosa separacin, y
por tal causa est excludo en Ia Constitucin de los Estados
Unidos de Amrica. Se podra obtener tambin de Ia necesidad de
Ia separacin Ia consecuencia de que tampoco podra tener lugar
ningn control judicial sobre actos del Legislativo, as que Ia
comprobacin judicial de Ia constitucionalidad de Ias leyes, segn
Ia prctica del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de
Amrica, frente al Legislativo es contraria al esquema que
despus se hace de una separacin de poderes. En estos ejemplos
se muestra ya que con el sistema de una separacin de poderes
no tratamos de una organizacin histrica completa que se
hubiera practicado en cualquier sitio con todo detalle, sino solo de
un
esque
ma
terico
cuya
constru
ccin
aclara
ei
princip
io de
organizaci
n.
En
Io que
sigue
se
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de
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Designarem
os por
L
Legisl
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Admi-
190

de Derecho
La distincin de
poderes
191
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Co
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n
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S
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C
o
eL
a
n de Ia guerra, y los miembros dei Parlamento, expresin de Ia

soberania nacional, en ia guerra como en Ia paz, permanecen en
sus funciones llegado caso de movilizacin; pero pueden, si Io
desean, acudir a su division.
I
1
n
192
El
eleme
nto
caracte
rstico
dei
Estado
de
Derec
ho
bierno
,
a
quiene
s
compe
te Ia
direcci
1) Riguroso establecimiento de incompatibilidades.

Corresponde de modo especial ai pensamiento francs ei derivar
de Ia separacin de poderes toda Ia teoria de Ia incompatibilidad
(as, Pierre: Droit politique electoral et parlamentaire, I, pg. 316);
claramente ya, en la Constitucin del afio 1791 (ttulo III, cap. I,
sec. Ill, art. 4., 5). Tambin la amplia incompatibilidad entre el
puesto de un funcionrio publico y el de un Diputado, que todavia
hoy es derecho vigente en Francia, se suele fundamentar de la
misma manera. El art. 21, sec. II, de la Constitucin imperial
alemana correspondiente con el art. 7., sec. Ill, de la Constitucin
prusiana de 1850: Si un miembro del Reichstag acepta un empleo
retribudo del Reich o de uno de los Estados, o entra ai servicio
oficial de aqul o de uno de estos, en un empleo ligado con alto
rango, o sueldo elevado, pierde asiento y voto en el Reichstag, y
no puede recuperar su puesto en ei mismo sino mediante
reeleccin. En Io dems, otras incompatibilidades son ajenas ai
Derecho poltico alemn (excluir de Ia repre-sentacin popular ai
funcionrio, no es propio, ai menos, de Ias circunstancias alemanas, G. Waitz: Grundzge der Polilik, 1862, pg. 65). En los
Parlamentos tenan asiento funcionrios (jlos Consejeros
territoriales prusianos en el Landtag!), a cuya cooperacin no se
queria renunciar de buena gana; ei principio de Ia distincin de
poderes era, con frecuencia, desconocido (comp. Ia observacin,
que no sospecha Ia existncia dei problema, en Ia disertacin
monogrfica, nica sobre tan importante cues-tin en Ia literatura
jurdico-poltica alemana hasta 1927, en ei escrito de W. Clauss:
Der Staatsbeamte ais Abgeordneter, Karlsruhe, cuad. IX de Ias
Freiburger- Abhandlun-gen, pg. 5). La nica manifestacin
sistemtica hasta ahora, en Ia literatura jurdico-poltica alemana,
se encuentra en E. Kaufmann: Bismarcks Erbe in der
Reichsverfas-sung, pg. 72. El caso de una incompatibilidad
autentica en Ia Constitucin imperial de 1871 resultaba de Ia
estructura federal dei Imprio; segn el art. 9., 2, a. C. a., nadie
podia ser ai mismo tiempo miembro dei Consejo federal y del
Reichstag. Se explica solo como resultado de Ia larga lucha
contra ese art. 9, a. C. a., que no exista en Ia Constitucin de
Weimar incompatibilidad entre Ia condicin de miembro dei
Reichstag y del Reichsrat, mientras que en Prusia se prescribe la
incompatibilidad para el Landtag y el Staatsrat (art. 33, 2, de Ia
Constitucin de 1920). El art. 44, C. a., contiene una
incompatibilidad, muy importante en cuanto a los princpios,
surgida dei de Ia distincin de poderes: El Presidente del Reich
no puede ser, ai mismo tiempo, miembro del Reichstag. Otras
incompatibilidades dei Derecho poltico vigente: 123 dei
ordenamiento administrativo del Reich de 31 de diciembre de
1922, Gac, II, 1923, pg. 17 (incompatibilidad entre Ia condicin
de miembro del Reichstag y dei Tribunal de Cuentas), y en 12, 1,
de Ia reglamentacin de Ia Sociedad de Ferroca-rriles alemanes,
complementaria dei 1, 2, de la ley sobre Ia Sociedad de
Ferrocarriles alemanes de 30 de agosto de 1924 (Gac, II, pg.
281): Los miembros dei Consejo de Administracin (de Ia
Sociedad de Ferrocarriles del Reich) sern conocedores experimentados de Ia vida econmica, o tcnicos de ferrocarriles. No
pueden ser miembros del Reichstag, de un Landtag, del Gobierno
del Reich, o del de un Pais.
Otras incompatibilidades basadas en diversidades orgnicas y
estructurales son ajenas al Derecho poltico alemn, en particular
la
incom
patibili
dad del
cargo
de
clrigo
con el
de
Diputa
do, a
consec
uencia
de la
diversi
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entre
Estado
e
Iglesia.
Sobre
esto,
las
explica
ciones
de
Tocque
ville:
La
Dmoc
ratie
en
Ameri
que, I,
pg.
358,
que ve
en esta
incom
patibili
dad
una
garanti
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Democ
racia
en
Amri
ca.
Sobre
las
11amadas
incom
patibili
dades
econ
micas,
abajo,
19,
II, 2,
pg.
248. En la importante
1
193 La
distinci
n de
podere
s
cuesti
n de
la
incom
patibil
idad
entre
Diput
ados y
funcio
nrios
, ha de
obser
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signifi
cativo
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Ia
mism
a, que
expus
o
Werne
r
Weber
en la
notabl
e
disert
acin
sobre
incom
patibil
idad,
sosten
ida en
Bonn,
1928.
La
finalid
ad
primit
iva
era la
indep
endncia del Diputado (por eso, se trata aqui la incompatibilidad

al hablar de la separacin de E y L); hoy, bajo el dominio de las
mayoras, entra en vigor el sentido opuesto: proteccin de la
integridad moral y material de los funcionrios contra el influjo y
servidumbre de partidos polticos.
2.
Influencia nula de
L en E
(Parlamento frente a Gobierno o Administracin)
a) Prohibition general de la adoption por L de actos dei
Ejecutivo.
Tal se encuentra en el art. 46, ttulo V de Ia Constitucin
directorial del ano III (1795). Hoy ya no se pronuncia semejante
prohibicin general, a causa dei derecho dei Parlamento a aprobar
ei presupuesto y su derecho a ejercer el control parlamen-tario.
b) Ninguna election del Jefe del Estado, o dei Gobierno, por L.
En contrario: art. 2. de la Ley constitucional francesa de 24 de
febrero de 1875, segn Ia cual ei Presidente de Ia Repblica es
elegido por una Asamblea nacional, cuerpo compuesto por Ias
dos Cmaras (Senado y Cmara de los Diputados) en comn. En
contrario tambin, art. 45 de Ia Constitucin prusiana de 1920: El
Landtag elige sin debate prvio al Presidente dei Consejo; este
nombra a los dems Ministros (sien-do aqui Jefe dei Estado ei
Ministrio). La Constitucin de Weimar, en cambio, aplica con
rigor ei principio de Ia separacin (segn ei modelo de Ia
Constitucin federal de los Estados Unidos): art. 41, 1: El
Presidente del Reich es elegido por todo el pueblo "alemn. Art.
53, C. a.: El Canciller y, a su propuesta, los Ministros, son nombrados y separados por ei Presidente del Reich. Comp., sin
embargo, en d).
c) Ningn derecho de acusacin y ninguna facultad de
enjuiciar, de L frente a E.
En contrario, ei sistema de Ia acusacin dei Presidente y los
Ministros por Ia Cmara de Diputados, con facultad de fallar
atribuda a Ia otra Cmara (Cmara Alta) como a un Tribunal de
justicia poltica; as, el art. 9." de la Ley constitucional francesa de
24 de febrero de 1875 (arriba, 12, II, 5, b, pg. 145.)
La Constitucin de Weimar se ha atenido al punto de vista de Ia
separacin, por cuanto que juzga de Ias acusaciones sostenidas
por el Reichstag un Tribunal especial de justicia poltica del Reich
alemn, art. 59, C. a. (arriba, pg. 145).
d) Ninguna dependncia dei Gobierno respecto de la
confianza
dei
Parlamento
(ningn voto de desconfianza).
As, Ia Constitucin federal de los Estados Unidos de Amrica
de 1787, Ia Constitucin francesa de 1791 y Ias Constituciones de
Ia Monarquia constitucional alemana.
En contrario, art. 54, C. a.: El Canciller y los Ministros
necesitan de Ia confianza del Reichstag para ei ejercicio de su
cargo. Cuando el Reichstag retire a uno de ellos, por acuerdo
expreso, su confianza, tendr que dimitir.
e) Ninguna propuesta de L para la deposition del Jefe del
Estado
mediante
votacin popular.
En
contra
rio, el
art.
43, C.
a.:
Ante
s de
que
expire
ei
plazo
(de
duraci
n de
siete
anos
de
ejercic
io dei
cargo)
,
puede
ser
depue
sto ei
Presid
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del
Reich,
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esta
194

de Derecho
La distincin de
poderes
195
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3E
(
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4J
(
a
A
ti s i' ae ia Ley aiemana ae organizacin de los l: Pases puede
transferir a autoridades especiales la decision de los conflictos de
competncia entre los Tribunales tivos.
c) En ei caso de procedimiento penal o reclamation civil
contra funcionrios, plan-teamiento dei llamado conflicto.
Mediante ei conflicto, Ia autoridad administrativa avoca ei
procedimiento de los Tribunales ordinrios y tiene lugar una
decision, o, ai menos, una decision preparato""ridades
especiales
decision
los conflictos
y Ias
autoridades
administrativ
as o
Tribunales
administra-
196

de Derecho
La distincin de
poderes
197
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iv
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Iniciat
frent
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C. a.
A
Introducci
V
Disoluci
P
A
198
199
La distincin de poderes
Por esta razn, no veria yo en Ia comprobacin judicial de Ia

validez de leyes una vul-neracin dei principio de Ia distincin de
poderes propio dei Estado de Derecho, ya
que falta una injerencia en sentido especfico (para esta
cuestin, sobre todo, ei antes arriba, pg. 147 citado libro de
F. Morstein Marx, Variationen ber rirch-terliche Zustndigkeit
zur Prfung der Rechtmssigkeit des Gesetzes, Berlin, 1927).
2. El esquema de un contrapeso de los poderes distinguidos o,
incluso, separados conduce a intervenciones e influencias
recprocas, con las cuales se llega a compensar Ias facultades
contrapuestas y a llevarlas a un equilibria Todo robustecimiento de
una parte ha de contrapesarse por Ia otra, y, as, no se romper ei
equilbrio por ninguna de Ias dos partes. En el actual Estado de
Derecho se procura con este sistema compensar ei predomnio de
los cuerpos legislativos, dei Parlamento. Pues, a consecuencia dei
imprio de la Ley, el Cuerpo legislativo, aun garantizado ei
concepto de Ley tpico dei Estado de Derecho, tiene un natural
predomnio. Cooperan todavia a ello Ia dependncia dei Gobierno
respecto de la confianza dei Parlamento y Ias facultades
presupuestarias de este, de modo que tal predomnio puede
convertirse facilmente en un absolutismo sin freno ni control. Para
impedirlo, una construccin dei parlamentarismo autentico trata
de poner
TERCER EJEMPLO ESQUEMA

DE UN CONTRAPESO POR DIVISION EN EL SENO
DE E
Ejecutivo (Gobierno).
Gobierno del Reich
Presidente del Reich
Dependncia
de facultades
Ia
Todas ias dems
confianza
de L. de
Art. 54.
y competncias
Gobierno.
192 Arts. 41 y sigs. C. a.
(Competncias
politicamente
importantes
dei
Presidente,
como
representacin
internacional,
nombramientos
de
funcionrios, alto mando,
medidas dei estado de
excepcin, concesin de
Ia gracia.)
193 Facultades
gobierno frente a
(Disolucin, art.
introduccin
referendum, art. 73.)
SEGUNDO EJEMPLO ESQUEMA

DE UN CONTRAPESO (POR DIVISION) DENTRO DE
L
Legislativo.
Reichstag
(Arts. 52 y
sigs., C.
a.)
de
L.
25,
del
194 No dependncia de
la confianza de L.
Nombramiento y despido
dei Canci-Uer y los
Ministros. Art. 53, C. a.
Reichsrat
Derecho de iniciativa. Art.
69, C. a.
A
p
r
o
b
a
c
i
Exigncia general del

refrendo dei Canciller o
Ministros para todos los
actos
oficiales
dei
Presidente. Art. 50, C. a.
d
e
l
a
L
e
y
.
A
r
t
.
6
8
,
2
,
C
.
a
.
Derecho a Ia
anuncia
para Devar
nuevos
gastos
al
presupuesto.
Artculo 85,
4, C. a.
Veto. Art. 74,
C. a.
A
c
u
e
r
d
o
d
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u
n
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o
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o
.
A
r
t
.
7
4
,
C
.
a
.
Derecho a ordenar un
referendum en
caso de
reformas de
Ia Constitucin. Art. 74,
C. a.
P
r
e
s
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R
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bl
o
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en
en
ei
eq
ui
l
br
io
y
de
ci
de
n.
en equilbrio Ia
relacin
de
Parlamento
y
Gobierno.
Tales
construcciones de
equilbrio son de
especial
significacin para
Ia Constitucin de
Weimar, porque su
organizacin dei
Ejecutivo se basa
en pensamientos
semejantes (abajo,
24, pg. 294).
III.
Los
esquemas
presentados en II
tienden tan solo a
esclarecer
un
boceto abstracto y
general.
Cada
Constitucin de un
Estado concreto ha
de acompasarse a
Ias
condiciones
polticas, como ei
plano abstracto de
un edi-ficio a Ia
situacin
dei
terreno y a otros
datos naturales y
efectivos.
La
finalidad
de
presentar
ei
esquema
ideal
estriba
en
esclarecer
ei
principio
de
organizacin dei
elemento
de
Estado de Derecho
que concurre en
toda Constitucin
liberal-burguesa.
Se entender mejor
Ia
regulacin
orgnica de una
Constitucin dei
Estado de Derecho
comprobando tanto
Ias
coincidncias
como
Ias
discrepancias, frente
al esquema.
No se hace, pues,
ningn reparo contra

tales esquemas
cuando se cita con
Kant la opinion
humorstica de Swift:
hay constructores de
Constituciones que
compensan
200
tan cuidadosamente Ia organizacin dei Estado como un arquitecto

que compensar una casa de tal manera que un gorrin posado en
ella bastar a romper ei equilbrio y de-rribar ei edifcio.
16
ESTADO BURGUS DE DERECHO
Y FORMA POLTICA
El
principi
o
orgnic
o de Ia
distinci
n de
poderes
es
esencial
a una
Constit
ucin
dei
Estado
de
Derech
o, y se
ha
suscitad
o con
acierto
Ia cuestin de
si ese
principi
o debe
quedar
tambin
,
a
causa
de su
signific
acin
fundam
ental,
por
encima
de toda
reforma
y
revision
de
Ia
Constit
ucin.
Desde
ei
punto
de vista
dei
Estado
de
Derech
o
habra
que
contest
ar
afirmativame
nte;
comp.
E.
Lamber
t, ob.
cit.,
pgs.
120 y
sigs.
Pero
ah se
desconoce
que Ia
Constit
ucin
de un
pueblo
con
existn
cia
poltica
no
puede
consisti
r
tan
solo en
princpi
os dei
Estado
de
Derech
o, pues estos ms
bien
forman
un
elemento moderador
de ia Constitucin,
afadido
a
los
princpios polticos
(abajo, 16, pg.
201).
I.
La
Constitucin
dei
moderno
Estado
burgus de Derecho
es siem-pre una
Constitucin mixta.
1. El elemento
propio dei Estado de
Derecho, con los dos
princpios: derechos
fundamentales
(como principio de
Ia participacin) y
division de poderes
(como
principio
orgnico),
no
implica, considerado
en si mismo, forma
de gobierno alguna,
sino solo una serie
de
limites
y
controles dei Estado,
un
sistema
de
garantias
de
Ia
libertad burguesa y
de ia relativiza-cin
dei poder dei Estado.
El Estado mismo,
que
debe
ser
controlado, se da
supuesto en este
sistema.
Los
principios de Ia
libertad
burgues
a
pueden,
si,
modific
ar
y
templar
un
Estado,
pero no
dan
lugar
por si
mismos
a una
forma
poltica
. La
libertad
no
constitu
ye
nada,
como
dijo
con
acierto
Mazzin
i.
De
aqui se
sigue
que en
toda
Constit
ucin
hay un
segund
o
eleme
nto, de
principi
os
pofzc
oformale
s, unido
y
mezcla
do con
el
elemen
to del
Estado
de
Derech
o.
Seg
n una
divisio
n muy
tradicio
nal, hay
que
disting
uir trs
formas
de
gobiern
o:
Monarq
uia,
Aristoc
racia y
Democ
racia.
Podem
os
aceptar
aqui
provisi
onalme
nte esta
divisio
n; ms
adelant
e (II) se
discutir
ei
critrio
esencia
l
de
diferen
ciacin
de los
principi
os de Ia
forma
poltica
. Pero
los principios de Ia
libertad
burguesa
cambian Ia posicin
y significado de los
elementos polticoformales y hacen de
Ias formas polticas
(Staats-Formen)
simples formas de la
Legislation o dei
Ejecutivo
(RegierungsFormen).
El
concepto
dei
Ejecutivo
(o
Gobierno)
se
relativiza y limita a
su vez en un sistema
de
dvisiones
y
controles
a
consecuencia
dei
rango preferente de
Ia ley y de Ia
independncia de la
Justicia. Con ayuda
de los principios de
Ia libertad burguesa
puede ser limitado
cualquier Estado en
el ejercicio dei
201
202
poder estatal, prescindiendo de cul sea su forma de

gobierno o dei Ejecu-tivo. La introduccin de estos
princpios transforma toda Monarquia en una Monarquia
constitucionalmente limitada, es decir, en Ia llamada
Monarquia constitucional, en que ya no es definitivo Io
monrquico, sino Io constitucional. De igual manera, se cambia ei
principio poltico de Ia Democracia y se hace de un Estado
democrtico puro una Democracia constitucional. Los princpios
de Ia libertad burguesa pueden, pues, conciliarse con cual-quier
forma de gobierno, en tanto que sean reconocidas Ias limitaciones
jurdico-poltkas dei poder dei Estado y ei Estado no sea
absoluto.
Todos los tericos dei Estado dei liberalismo burgus acentan
por eso que todo poder estatal tiene que ser limitado. Cuando dan
por buena una soberania, intentan poner ei concepto desviador de
una soberania de Ia Constitucin (es decir, de los princpios dei
Estado de Derecho) o, en abstracto, una soberania de Ia razn y Ia
justicia en ei lugar de una soberania poltica con existncia
concreta (arriba, 1, II, pg. 33). Se acentua siempre que, en
particular ia soberania del pueblo, tiene sus limites, y que tampoco
en Ia Democracia pueden vulnerarse los princpios de los de-rechos
fundamentales y de la division de poderes. No solo Kant en
especulaciones de Teoria dei Estado, sino, sobre todo, los directores
dei liberalismo burgus en su poca clsica, en el siglo xix. El
pueblo no tiene ei derecho de castigar a un inocente... y no puede
delegar en nadie ese derecho. El pueblo no tiene derecho a violar Ia
libre manifestacin dei pensamiento, o Ia libertad de concencia, o
ei procedmiento ni los institutos de proteccin de Ia justicia, dice
Benjamin Constam (sobre Ia soberania dei pueblo, CEuvres
politiques, ed. 1874, pg. 13). Guizot llama caos y anarquia a Ia
Democracia aplicada con todas sus consecuencias. Tocqueville
compulsa en un clebre captulo de su libro sobre Ia Democracia en
Amrica (t. II, parte II, cap. 6), bajo ei epgrafe: Qu espcie de
despotismo han de tener los pueblos democrticos, los peli-gros
de Ia tirania igualitria. J. St. Mill, On liberty (1849), cap. II
(Sobre la libertad de pensamiento y discusin), dice: Pero yo
impugno el derecho del pueblo a ejercer una tal coaccin (contra la
libertad de manifestacin del pensamiento), sea por propio acuerdo
(del pueblo), sea por su Gobierno. En este asunto no tiene el mejor
Gobierno ms derechos que el peor. El escrito de Mill es
especialmente caracterstico porque, bajo Ia impresin dei ano
1848, muestra ei contraste entre los princpios libe-rales y los
democrticos, contraste cuya concencia se ha hecho an ms
fuerte por Ia vinculacin de Socialismo y Democracia. Hoy podra
reconocerse Ia diferencia de esos dos princpios. Sobre esto, Carl
Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des beutigen
Parlamenlarismus, 1926, pg. 21; F. Tnnies, Demokratie und
Parlamenlarismus, en ei Anuario de Schmoller, t. 51 (1927), pgs.
173 y sigs.; ei mismo, en Ia Dieta de socilogos alemanes, 1926,
pg. 35: Propiedad privada y division de poderes son princpios
liberales, y no democrticos. A este orden de consideraciones
pertenece tambin Ia protesta de profesores alemanes de Derecho,
como H. Triepel y J. Goldschmidt, contra ei abuso de Ia facultad
legislativa y dei absolutismo de los acuerdos mayorita-rios

(arriba, 13, I, 3, pg. 152). Incluso en los Estados Unidos, cuya
Constitucin est conscientemente edificada sobre ei contraste
entre Estado de Derecho con division de poderes y Democracia,
pero cuya ideologia poltica hablaba hasta ahora de Democracia de un modo tan optimista y tan sin problemas, porque no
necesitaba hacerse cuestin prcticamente dei contraste
fundamental, se reconoce hoy la distincin comp. N. Murray
Butler (La construction del Estado americano, ed. alemana,
Berlin, 1927, pgina 253): La lucha entre libertad e igualdad ha
comenzado. La Historia de los siglos prximos tendr que ser
escrita bajo ei signo de esa amplsima contienda.
203
Estado burgus de Derecho y forma poltica
La Constitucin dei moderno Estado de Derecho puede
aparecer, pues, tanto en ias formas de ia Monarquia como en ias
de ia Democracia. Solo una consecuente realization del principio
politico-formal obstacuza la con-secuente realizacin dei
principio dei Estado de Derecho, de manera que, en tanto que es
reconocido y practicado de hecho ei principio liberal de Ia
libertad burguesa, solo hay Monarquias o Democracias
moderadas, esto es, frenadas y modificadas por los princpios dei
Estado de Derecho. La Constitucin dei Estado burgus de
Derecho es, por Io pronto, una Constitucin mixta, en ei sentido
de que ei elemento propio dei Estado de Derecho, independiente y completo en si mismo, se une con elementos
poltico-oi-males.
2. En un sentido ms amplio, Ia moderna Constitucin
burguesa dei Estado de Derecho es tambin una Constitucin
mixta, porque en ei seno dei segundo elemento, dei elemento
poltico, se encuentran ligados y mez-clados entre si distintos
princpios y elementos poltico-formales (Democracia,
Monarquia, Aristocracia). Por eso, esta parte poltica de Ias
modernas Constituciones corresponde a una vieja tradicin,
segn Ia cual Ia ordenacin ideal dei Estado descansa siempre en
una vinculacin y mixtura de los distintos princpios polticoformales.
El ideal de Ia Constitucin mixta debe ser referido a Ias
teorias polticas de los filsofos griegos, y ha Lnfluido dei modo
ms vigoroso a travs de los escritos de Aristteles y Polibio.
Hay que considerar que la division de Ias formas de gobierno en
Democracia, Aristocracia y Monarquia se une con Ia distincin
entre buenas y malas Constituciones, porque cada una de Ias trs
formas de gobierno citadas puede degenerar, y Ia mejor
Constitucin resulta de su adecuada mezcla. Sobre esto, Richard
Schmidt, Verfassungsausbau und Weltreicbsbildung, Leipzig,
1926, pgs. 23 y si-guientes. Segn Aristteles, en Ia Policia
estn ligados dominadores y dominados. Tal es su verdadero
ideal de Estado, que conduce siempre, en Ia aplicacin concreta,
a una mezcla de los elementos polticos-formales. Polibio ve en
Ia Constitucin romana, prototpica para l, Ia mezcla de Ias

formas, dando vrtualidad Ia asamblea popular (ei populus) ai
elemento democrtico, ei Senado ai aristocrtico, y ei magistrado ai
monrquico. En Ia doctrina poltica de Ia Edad Media es, ante todo,
Santo Toms de Aquino quien ha tenido el status mixtus por Ia
mejor Constitucin de Ia comunidad poltica: Summa Theologica,
I, II, 105, 1 (sobre esto, Marcel Demongeot, La Tborie du Regime
mixte chez Saint-Thomas d'Aquin, These Aix, 1927).
El Estado de los Prncipes absolutos dei siglo xvi desplaz este
ideal de una Constitucin mixta y puso en vigor ei ideal de Ia
Constitucin pura, de modo que, historicamente considerada, Ia
Teoria de Ia Constitucin pura (no mixta) aparece como Ia Teoria
dei Absolutismo. Maquiavelo, que, no obstante, est por entero
dentro de Ia tradicin clsica, dice: Un Estado duradero necesita
ser, o Monarquia pura, o Repblica pura; formas de Gobierno que
entre ambas vacilen, no pueden durar (Sopra il reformar Io stato di
Firenze). Bodino es igualmente adversrio de Ias Constituciones
mixtas, pero, sobre todo, Hobbes y su seguidor Pufendorf (de iure
naturae et Gentium, VII, 5; 12, 13, de republica irregulari, 5 en
Diss. Academicae, 1675, pginas 93 y sigs.).
Frente a esta Teoria dei Estado dei Absolutismo, Ia Teoria dei
moderno Estado de Derecho comienza con la doctrina de Ia forma
mixta de gobierno. Los adversrios de los Prncipes absolutos, los
llamados monarcmacos, fueron sus representantes. Cal-
,1
K;
204
de Derecho
vino, a cuyas palabras es preciso referir muchas importantes tesis
polticas de los monar-cmacos, declaro en Ia Itistitutio religionis
christianae, libro IV, c. 20, y por cierto, en una adicin de Ia
edicin de 1543, 7 (Corpus Reformatarum, 29, 1.105), que Ia
mejor Constitucin es una Aristocracia o una Constitucin
templada de Aristocracia y Policia (vel aristocratiam, vel
temperatum ex ipsa et politia statum). Sobre Leibnitz, comp.
Gierke, Altbusius, pg. 179; sobre la doctrina del Status mixtus,
extendida en ei Imprio alemn, ah mismo, pgs. 181 y sigs.
Para el ulterior desarrollo de Ia Teoria dei moderno Estado de
Derecho, Ia doctrina ms importante es Ia surgida en Inglaterra.
Bolingbroke uni Ia doctrina de k pendulacin de poderes y dei
equilibrio (v. antes, pg. 186) con teorias de Ia forma mixta de
gobierno (mixed government, en contraste con simple government);
y vio en la Constitucin inglesa como realizada ya la union ideal: el
Rey ingls representa un elemento monrquico, Ia Cmara alta uno
aristocrtico y Ia Cmara baja uno democrtico; una forma pura,
no mixta, implicaria la arbitrariedad, without control; la
Monarquia, por si sola, seria despotismo; Ia Democracia, por si sola,
anarquia (Mixed Works, III, pg. 206). La doctrina dei equilibrio de
poderes y Ia doctrina de Ia forma mixta de gobierno se interpenetran
aqui reciprocamente. Montesquieu acepta y modifica a su manera
discreta estas ideas en una doctrina de Ia degeneracn de Ias
formas de gobierno; l cree que ei ideal consiste en una mezcla de
Aristocracia y Monarquia, y un Gobierno bien equilibrado (Esprit
des lois, lib. XI y VIII). Tambin Burke, adversrio en Io dems de
Bolingbroke, reputa Ia Constitucin inglesa mixed and tempered
government, Monarquia limitada por Cmara alta y Cmara baja
(Works, V, pgina 229). En el Federalist (1788), cuyos puntos de
vista se acomodan a Ia Constitucin federal de los Estados Unidos,
se exige tambin una mezcla y atemperamiento que se aplica, sobre
todo, contra Ia Democracia pura. Por ltimo, tambin Sieys, ei
autor de la mayor parte de los proyectos de Constitucin de Ia
Revolucin francesa, tenia tales ideas; comp. sus manifestacones
dei ano 1801 (en E. His, Geschichte des neueren scbweizerischen
Staatsrechts, I, 1920, pg. 353, nota 151): la base de una
buena Constitucin ha de ser democrtica; Ia parte media,
aristocrtica, y Ia cuiminacin, monrquica. Como ejemplo dei
pensamiento teortico-constitucional de los liberales alemanes
citaremos Ia siguiente frase de H. W. A. v. Gagern: Est en Ia
naturaleza de Ias fuerzas, ei que hayan de ejercitarse, y en Ia
naturaleza dei poder, ei que trate de extenderse. Para limitar esas
fuerzas y poderes en ei Estado, ei elemento monrquico,
aristocrtico y democrtico, de modo que se toleren entre si, Ia
mente humana ha ideado, y Ia historia formado, ei sistema de Ia
Constitucin representativa (Ober die Verlngerung der
Finanzperioden und Gesetzgebungslandtage, 1827). Esta frase
contiene, no solo Ia profesin de fe poltica dei Barn de Gagern,
sino Ia esencia poltica dei Estado burgus de Derecho. Tambin F.
C. Dahlmann dice en su Poltica ( 99, pig. 8} de Ia 3* ed. de
1847): La forma de gobierno de un gran Estado necesita para
durar hallarse construda, no de elementos anlogos, sino de
elementos distintos; encuentra en Ia Constitucin inglesa una tal
mixtura y division.
3. La Constitucin dei Estado burgus de Derecho solo conoce,
pro-piamente, formas dei Gobierno y Legislation, por cuanto

que Gobierno en ei sentido dei principio de Ia distincin de
poderes, se diferencia, como Ejecutivo, dei Legislativo. El
elemento dei Estado de Derecho no significa por si mismo ni
una Constitucin ni una forma poltica propia. Por eso, no puede
considerarse comprendida en l Ia unidad poltica como tal ni
como un todo. En particular, ei Poder constituyente queda
siempre fuera de ese elemento de Estado de Derecho, y ei
problema dei Poder constituyente no
205 Estado burgus de Derecho y forma poltica
puede resolverse ni desde ei punto de vista terico, ni desde ei
prctico, con los principios y conceptos de una simple situacin
de Estado de Derecho. Por ello suele ser, o sencillamente
ignorado, u oscurecido en una mezcla de ideas liberales y
democrticas, y en abstracciones tales como soberania de Ia
justicia o soberania de Ia Constitucin. Frente a esto, hay que
recordar que Ia cuestin dei Poder constituyente es includible, y
que Ia respuesta a esta cuestin contesta tambin a Ia cuestin de
Ia forma poltica, mientras que Ia mezcla de formas polticas se
produce porque solo pueden distinguirse diversos poderes
cuando se organizan con arreglo a diversos principios polticoformales, ei Legislativo, por ejemplo, democraticamente; ei
Ejecutivo, monrquicamente, etc.
II. Los dos principios poltico-formales (identidad y
representation).
La diversidad de Ias formas polticas se basa en que hay dos
principios de estructura poltica contrapuestos, de cuya
realizacin ha de recibir su forma concreta toda unidad poltica.
I. Estado es un determinado status de un pueblo, y, por cierto,
ei status de Ia unidad poltica. Forma poltica es Ia manera
especial de con-formacin de esa unidad. Sujeto de toda
determinacin conceptual del Estado es ei pueblo. Estado es una
situacin, Ia situacin de un pueblo. Pero ei pueblo puede
alcanzar y mantener de dos modos distintos Ia situacin de Ia
unidad poltica. Puede ser capaz de actuacin poltica, ya en su
realidad inmediata por virtud de una homogeneidad fuerte y
consciente a conse-cuencia de firmes fronteras naturales, o por
cualesquiera otras razones, y entonces es una unidad poltica
como magnitud real actual en su identidad inmediata
consigo misma. Este principio de Ia identidad dei pueblo,
existente en un momento dado, consigo mismo, como unidad
poltica, se basa en que no hay ningn Estado sin pueblo, y, por
ello, un pueblo ha de estar siempre realmente presente como
magnitud efectiva. El principio con-trapuesto parte de la idea de
que Ia unidad poltica dei pueblo como tal nunca puede hallarse
presente en identidad real, y por ello tiene que estar siempre
representada personalmente por hombres. Todas Ias distinciones
de autnticas formas polticas, cualquiera que sea su espcie:
Monarquia, Aristocracia y Democracia; Monarquia y Repblica;
Monar
quia y
Democ
racia,
etc,
pueden
reducir
se
a
ese
contras
te
decisiv
o entre
identid
ad y
representati
on.
Incluso
Ia
diferen
cia,
antes
tratada
( 8,
pg.
99), de
los dos
sujetos
dei
Poder
constit
uyente
pueblo,
monar
ca,
se
mueve
entre
ambos
princip
ios
contra
dictori
os. All
donde
ei
pueblo
es
sujeto
dei
Poder
constituyente, Ia forma poltica dei Estado se encuentra determinada

en Ia idea de una identidad; Ia Nacin est ah; no necesita ni puede
ser representada, pensamiento que presta su irrefutabilidad
democrtica a Ias expli-caciones tan citadas de Rousseau (Contrat
social III, 15). La Monarquia absoluta es, en realidad, representacin
absoluta, y se basa en ei pensamiento de que Ia unidad poltica solo
puede ser realizada mediante Ia repre-sentacin. La frase; L'Etat
c'est moi, significa: yo solo represento Ia unidad
206

de Derecho
poltica de Ia Nacin. En Ia realidad de Ia vida poltica no hay un

Estado que pueda renunciar a todos los elementos estructurales dei
principio de Ia identidad, como no Io hay que pueda renunciar a
todos los elementos estructurales de Ia representacin. Incluso all
donde se intenta realizar una identidad absoluta, sguen siendo
indispensables elementos y mtodos de Ia representacin, como, a Ia
inversa, es imposible una representacin sin ideas de identidad.
Ambas posibilidades, identidad y representacin, no se excluyen
entre si; no son ms que puntos de orientacin contrapuestos para Ia
conformacin concreta de Ia unidad poltica. Uno u otro predomina
en cada Estado, pero ambos se encuentran en Ia existncia poltica de
un pueblo.
2. Por Io pronto, no hay Estado algnno sin representacin. En una
Democracia directa practicada con rigor absoluto, en la que todo el
pueblo, esto es, todos los ciudadanos activos, se renan
efectivamente en una plaza, surge quiz Ia impresin de que aqui se
trata del pueblo mismo en su presencia e identidad inmediatas como
pueblo, no pudiendo hablarse ya de una representacin. El pueblo
reunido no representa ai soberano, sino que Io es l mismo (Kant,
Rechtslebre, II, 52). En realidad, se trata en ei caso extremo solo de
todos los miembros adultos del pueblo, y solo en ei momento en que
se encuentran reunidos como comunidad o como ejrcito. Pero ni
siquiera todos los ciudadanos activos, tomados en conjunto, son,
como suma, Ia unidad poltica del pueblo, sino que representan Ia
unidad poltica situada por encima de una asamblea reunida en un
espacio y por encima dei momento de Ia asamblea. El ciudadano
individual no esta presente (como siempre subraya Rousseau) en su
humanidad natural de indivduo, sino como ciudadano, como
citoyen. Mucho ms es preciso acep-tar en una Democracia en que se
elige o vota por medio del sufrgio individual secreto, sin asamblea
popular, que ei indivduo con derecho a voto no Io emite, segn la
idea inspiradora, por si como persona privada, que ei distrito electoral
no representa una demarcacin acotada dentro dei Estado, y que (en
ei sistema de eleccin proporcional con listas) Ia lista de un partido
no se da, con arreglo ai Derecho poltico, para su propio beneficio,
sino solo como medio para alcanzar una representacin de Ia unidad
poltica, nica cosa esencial. Todo diputado se considera como
representante de todo el pueblo, es decir, como representante en
sentido pblico. Esta sigue siendo una nota esencial dei Estado
actual, si bien en Ia realidad prctica hace tiempo que se hizo
efectiva. Tambin en Ia Constitucin de Weimar, artculo 21, se dice:
Los diputados son representantes de todo ei pueblo. Y Io mismo
podra decirse con lgica necesaria de cada uno de los electores. As,
pues, ei sistema de Ia eleccin democrtica se basa en todos sus
detalles en ei pensamiento de una representacin. Cuando los
ciudadanos con derecho a voto no eligen un diputado, sino que
207
Estado burgus de Derecho y
forma poltica
acuden a un plebiscito para decidir directamente sobre un asunto, y
contestan si o no a una cuestin que se les propone, se realiza
ei principio de Ia identidad como predominante. Pero tambin
entonces siguen actuando elementos de Ia representacin, porque
tambin aqui ha de fingirse que ei ciudadano
individual con derecho a voto opera como citoyen, y no como

hombre privado con intereses privados; ha de concebirse como
independiente, como no ligado a mandatos ni encargos, y como
representante dei todo, no de sus intereses privados. En ningn
lugar ni en ningn momento ha existido una identidad absoluta y
completa del pueblo presente consigo mismo como unidad poltica.
Todo intento de realizar una Democracia pura o directa tiene que
observar esos limites de Ia identidad democrtica; en otro caso,
Democracia directa valdra tanto como disolucin de Ia unidad poltica.
No hay, pues, ningn Estado sin representacin, porque no hay
ningn Estado sin forma poltica, y a Ia forma le corresponde
esencialmente Ia representacin de Ia unidad poltica. En todo
Estado ha de haber hombres que puedan decir: L'Etat c'est nous. Pero
representacin no necesita ser creacin de Ia unidad poltica. Es
posible que Ia unidad poltica se produzca mediante Ia
representacin. Esto ocurre en Ia medida dei caso en que Ia forma
poltica se aproxima a Ia representacin absoluta. Pero los
procedimientos y mtodos de creacin y production de Ia unidad
poltica no son todavia por si mismos forma poltica. R. Smend
propuso (en Ia antes citada diserta-cin, 1, I, 3, pg. 31) distinguir
como formas polticas integracin y representacin; ve en ei
Parlamentarismo una forma poltica en si, porque aqui ei Estado se
integra continuamente y siempre de nuevo mediante la opinion
pblica, mediante elecciones, debates y votaciones parlamentadas.
Pero toda unidad poltica necesita ser integrada de algn modo,
porque no es un producto de Ia naturaleza, sino que se apoya en una
decision humana. Por eso, integracin no es un principio
especfico de forma. Puede verificarse segn Ia situacin de Ias
cosas y Ia peculiaridad dei pueblo tanto por representacin como

por mtodos y procedimientos correspondien-tes ai pensamiento de
Ia identidad. Smend contrapone Ia integracin, como forma
dinmica, a Ias formas estticas tradicionales. No cabe
desconocer la signification fundamental dei concepto de
integracin. Solo que integracin no es una forma poltica, ni surge
en contraste con representacin. Hasta podra decirse que Ia
representacin autntica es, en su efecto, un factor esencial dei
proceso de integracin. Pero eso seria una consideracin funcional,
no formal, y mostraremos (en III) que representar no es
precisamente funcionar. Acerca dei Parlamentarismo como sistema
especial de gobierno (no forma poltica), en 24, pg. 294. El
Parlamentarismo no es Ia forma de Ia integracin, sino tan solo,
historicamente considerado, un cierto mtodo de integracin, que
puede concretarse de dos maneras; integra a) solo Ia burguesia
liberal (propietaria e ilustrada), y b) esta, solo en ei Estado
monrquico existente en ei siglo XIX
3. De igual manera, no hay ningn Estado sin elementos
estructurales dei principio de identidad. El principio formal de Ia
representacin no puede ser ejecutado nunca pura y absolutamente,
es decir, ignorando ai pueblo, siempre presente en alguna manera.
Esto es ya imposible, porque no hay representacin sin la
condicin de Io pblico, ni publicidad sin pueblo. Por Io dems, ei
concepto de representacin puede ser captado en su singularidad
poltica y jurdico-poltica, liberndolo del amontonamiento con
otros conceptos, como mandato, representacin, encargo de
negcios, comi-sin, etc, porque si no, romperan su singularidad
ideas de Derecho privado
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mica.
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ura
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siglo
Xix es
tanta
Ia
oscuridad, que solo con grandes trabajos se puede llegar a

reconocer ei sentido jur-dico-poltico en Ia palabra
representacin.
La disertacin de Emil Gerber, Bonn, 1925, supone un intento
de esclarecer ese concepto para Ia poca dei liberalismo anterior a
marzo (de 1848) poca que, a causa de Ia lucha entre
representacin y representacin estamental es especialmente
importante y aclaratoria. Por noticia personalmente comunicada s
que el Dr. G. Leib-holz proyecta una elaboracin explicativa dei
concepto de representacin. No quisiera anticiparme a su trabajo,
y me contento aqui con enumerar en forma de tesis algunas
distinciones indspensables para toda Teoria dei Estado y de Ia
Constitucin.
III. Corresponde ai concepto de representacin Io siguiente: 1. La
representacin no puede tener lugar ms que en Ia esfera de Io
pblico. No hay representacin ninguna que se desenvuelva en
secreto y entre dos personas; ninguna representacin que sea
asunto particular. Con esto, se excluyen todos los conceptos e
ideas pertenecientes en esencia a Ia esfera de Io privado, dei
Derecho privado y de Io simplemente econmico por Io tanto,
conceptos como gestin de negcios, cuidado y representacin de
intereses privados, etc. Un Parlamento tiene caracter representativo solo en tanto que existe Ia creencia de que su actividad
propia est en publicidad. Sesiones secretas, acuerdos y
deberaciones secretas de cualesquiera comits, podrn ser tan
significativos e importantes como se quiera, pero no tendrn nunca
un caracter representativo. Tan pronto como se produce el
convencimiento de que en ei marco de Ia actividad parlamentaria
Io que se desenvuelve a Ia luz dei dia es solo una formalidad
vaca, y Ias decisiones recaen a espaldas de Io pblico, podr quiz
ei Parlamento cumplir todavia algunas funciones utiles, pero ha
dejado de ser representante de Ia unidad poltica del pueblo.
En F. C. Dahlmann, Politik, cap. VI, 139 (pg. 117 de Ia 3."

ed., de 1847), ei concepto es todavia autntico: Enteramente
opuesta a esta coexistncia (de los Estamentos), Ia Constitucin
representativa arranca dei derecho de Io pblico y dei todo;
considera ai Prncipe como cabeza de una ordenacin estatal que,
sin duda, se encuentra sobre l; solo que va todavia muy por
encima de Ia poblacin y no tiene nada que ver con la soberania
popular. Pues una poblacin apenas si puede tener ei propsito de
tomar sobre si ei gobierno para ser regida por la voluntad popular,
sin echar su peso en uno de los platillos. Uno de los poos
maestros de Derecho poltico dei siglo xix conscientes de Ia
peculiaridad de pblico dei concepto de representacin, es
Bluntschli. En su Allgemeines Staatsrecht, I, pg. 488, explica:
La representacin en Derecho politico es distinta por completo a
Ia representacin en Derecho privado. Por eso, no pueden
aplicarse a aqulla los postulados fundamentals vlidos para esta.
Por ei contrario, ei concepto, p. ej., en Roberto Mohl se encuentra
ya por entero transportado a Io privado-civil y puesto bajo ei punto
de mira de Ia gestin de negcios; as, Staatsrecht, Vlkerrecht,
Politik, Monographien, pgs. 8-9: Repriisentaion o (!)
Vertretung (es decir: Ias dos races de Ia palabra representacin,
que en alemn se emplean para distinguir Ia representacin en
ambas ramas dei Derecho, pblica y privada) es aquella
institucin que permite ejercer ia influencia en los negcios pbli-
Estado
burgu
s de
Derech
oy
forma
poltic
a
209
cos
que
corresp
onde a
una
parte o
a Ia
totalid
ad de
los
sbdito
s, por
medio
de un
peque
no
nmero de entre ellos, en su nombre y en cumplimiento de su

deber. En parte se explicar y disculpar la confusion que Ia
acumulacin de ideas de Derecho privado y de negcios implica,
por cuanto que Ia terminologia anglosajona no gusta de Ias
distinciones claras y agudas. Cuando se reflexiona en qu medida
ha sustiruido ai pensamiento teortico-poltico Ia referencia ai
modelo ingls, no podia esperarse que los tericos dei siglo xix
distinguieran, all donde los ingleses no haban tenido inters en
Ia diferenciacin. A esto hay que anadir todavia que los conceptos
de Teoria dei Estado se determinan en Ia lucha poltica solo
mediante ciertos detalles de importncia tctica, destacados por Ia
situacin de Ia lucha o por un inters poltico actual. As pudo
ocurrir que un concepto de tanto contenido y tan sistemtico
como ei de representacin, pareciera no tener para Ia Teoria dei
Estado otra cosa de particular que ei hecho de que ei
representante no se encuentre ligado a instrucciones y mandatos
de sus electores. Nadie se preocupo de lograr una aclaracin
sistemtica de esa independncia y de su conexin especfica
con el concepto de representacin.
De Ia literatura sociolgica solo me es conocido un trabajo, si
bien muy importante, significativo para ei concepto de
representacin: ei artculo de Werner Wittich en ei homenaje a Ia
memria de Max Weber, t. II, pgs. 278 y sigs.; Der soziale
Gehalt von Goethes Roman Wilhelm Meisters Lehrjahre. La
palabra representacin no aparece aqui, pero reaparece siempre
de nuevo en Ias acertadsimas observaciones sobre Io pblico,
persona pblica y figurar. La crisis del concepto consiste en
que ei noble perdi su puesto representativo sin que Ia burguesia
estuviera en condiciones de crear una representacin.
2. La representacin no es un fenmeno de caracter normativo,

no es un procedimiento, sino algo existencial. Representar es
hacer perceptible y acrualizar un ser imperceptible mediante un
ser de presencia pblica. La dialctica dei concepto est en que se
supone como presente Io imperceptible, ai mismo tiempo que se
le hace presente. Esto no es posible con cual-quier espcie dei ser,
sino que supone una particular espcie dei ser. Una cosa muerta,
desvalorizada o desprovista de valor, una cosa inferior, no puede
ser representada. Le falta Ia superior espcie dei ser, que es
susceptible de una elevacin ai ser pblico, de una existncia.
Palabras tales como grandeza, alteza, majestad, gloria, dignidad y
honor, tratan de acercar con esa singularidad dei ser elevado y
susceptible de representacin. Aquello que sirve tan solo a cosas
privadas y a intereses privados puede, es cierto, ser representado;
puede encontrar sus agentes, abogados y exponentes, pero no ser
representado en un sentido especfico. O es real-presente o se
encuentra personificado por un comisario, encargado de negcios,
o pleni-potenciario. En Ia representacin, por contra, adquiere
apariencia concreta una alta espcie dei ser. La idea de Ia
representacin se basa en que un pueblo existente como unidad
poltica tiene una alta y elevada, intensiva, espcie dei ser, frente a
Ia realidad natural de cualquier grupo humano con comunidad de
vida. Cuando desaparece Ia sensibilidad para esa singularidad de
Ia existncia poltica, y los hombres prefieren otras espcies de su
realidad, desaparece tambin Ia posibilidad de entender un
concepto como ei de representacin.
210
EI elemento caracterstico dei Estado

de Derecho
As, pues, ei hecho de que X acte por medio de Y, presente, o

por un miliar de tales Y, no es representacin. Un ejemplo
histrico especialmente sencillo de represen-tacin se da cuando
un Rey se hace representar ante otro por un Embajador (que es un
representante personal no por un agente que despacha negcios
por si). En ei siglo XVIII se distingui con claridad tal
representacin en sentido eminente de otros fenmenos de
representacin.
En ei difundido Tratado de Derecho internacional de Vattel
(Droit des gens, edi-cin de 1758, I, pg. 42) se dice: El caracter
representativo dei soberano se basa en que representa a su Nacin;
con esto, rene ei Monarca en su persona toda Ia Ma-jestad que
compete a Ia Nacin como cuerpo unitrio. Telle est I'origine du
Carac-tre reprsentatij que l'on attribue au Souverain. II
represente sa Nation dans toutes les affaires qu'il pent avoir
comme Souverain, Ce n'est point avilir la dignit du plus grand
Monarque que de lui attribuer ce caractre reprsentatij; au
contraire, rien ne le releve avec plus d'eclat: Par-la le Monarque
runit en sa Personne toute la Majest qui appartient au Corps
entier de la Nation. En otro lugar (II, pgs. 304-5) habla del
caracter representativo de los agentes diplomticos, de los
Ministres publiques; Io distingue de los negociadores, de los
comisionados, y define: Lo que se llama caracter representativo
por excelncia es Ia aptitud dei Ministro para representar a su
senor en lo que se refiere a su persona y dignidad. Estas
determinaciones conceptuales se hallan en ei fondo de Ia
regulacin dei rango de los agentes diplomticos de 19 de mayo de
1815 (acta dei Congreso de Viena, apndice d), art. 2): Les
ambassadeurs, lgats ou nonces ont seuls le caractre
reprsentatij (Strupp, Documents, I, pg. 196). Reconocen
especial significacin para Ia Teoria constitucional, ya que
expresan una idea del siglo XVIII que pas directamente ai
Derecho constitucional de Ia Revolucin francesa. En esta lnea
histrica ha de entenderse ei postulado de Ia primera Constitucin
revolucionaria de 1791: Ia Constitucin francesa es representativa;
son representantes, ei cuerpo legislativo y el Rey (tit. Ill, art. 2,
2), mientras que se dice de los administrateurs (tit. Ill, cap. IV, sec.
II, art. 2) que no tienen caractre de representation.
Slo a base de ese significado de la representacin puede
entenderse tambin la lucha que en Alemania tuvo lugar durante el
siglo xix alrede-dor de la Constitucin representativa. Los hombres
de Estado de la Restau-racin monrquica captaban ei sentido
poltico del concepto e intentaron poner una representacin de
intereses estamentales en lugar de una representacin del
Pueblo. De este modo se despojaran de su valor poltico Ias
demandas de Ia burguesia liberal. En ei artculo 13 del Acta federal
de Viena se sustituye por eso, intencionalmente, Ia expresin
Constitution representative por la expresin Constitucin
estamental. La violenta controvrsia sobre esta diferencia seria
inconcebible si no se hubiera tratado dei objeto poltico litigioso

propiamente dicho. Cuando una corporacin se enfrenta como
representante de todo el pueblo, con el Rey, ello con-mueve ei
principio monrquico, pues este principio se basa en que ei Rey
solo y en forma absorbente representa Ia unidad poltica del
pueblo. En una situacin transitria e intermedia se puede
intentar poner, uno junto a otro, dos representantes de Ia
Nacin, es decir, del pueblo politicamente unido: Rey y
Parlamento. Tal es ei pensamiento de Ia Monarquia
constitucional; en eso consiste su dualismo. La Constitucin
francesa de 1791 se basa en ese principio, y lo expresa con
especial claridad. Las
Estado burgus de Derecho y forma poltica
211
Constituciones de Ia Monarquia constitucional en Alemania evitan

decla-raciones precisas, pero contienen ei mismo dualismo. Est
en Ia lgica democrtica de tal construccin dei Estado ei que ei
Parlamento desplace, como representante verdadero o (segn dice
Rotteck, Vernunfrecbt, II, pgina 237) natural de Ia unidad
poltica ai otro representante. Teortica e idealmente, estaba en ello
Ia debilidad propia de ia Monarquia constitucional. A pesar de toda
la confusion existente en ei uso de Ia palabra representacin,
puede reconocerse siempre Ia significacin poltica central dei
concepto.
La representacin pertenece a Ia esfera de lo poltico, siendo, en
su esencia, una cosa existencial. No puede ser comprendida
mediante subsunciones bajo normas gene-rales. La Monarquia dei
siglo xix trato de sostenerse, teortica e idealmente, en ei principio
de Ia legitimidad, por tanto, en una base esencialmente normativa.
Con ello perdia su caracter representativo. Legitimidad y
representacin son dos conceptos completamente distintos. La
legitimidad por si sola no presta base ni a Ia autoridad, ni a Ia
potestas, ni a Ia representacin. En Ia poca de su existncia
poltica ms intensa, Ia Monarquia se llam absoluta; esto
significaba legibus solutus: precisamente Ia renuncia a Ia
legitimidad. EI intento dei siglo xix, de restaurar Ia Monarquia a
base de Ia legitimidad, era slo un intento de estabilizar
juridicamente un status quo. Faltando la fuerza poltica para
formas vivas de Ia representacin, trato de asegurarse normativamente, y transporto a Ia vida poltica conceptos que, en esencia,
son de Derecho privado (posesin, propiedad, famlia, derecho
hereditrio). Lo que an vivia historicamente del principio formal
de Ia Monarquia, no estaba en Ia legitimidad. El ejemplo de Ia
Monarquia politicamente ms fuerte, ei reino de Prusia, es para
esto bastante claro: una Monarquia que no es sino legtima, est
ya, por eso, poltica e historicamente muerta.
3. La unidad poltica es representada como un todo. En esa
representacin hay algo que va ms all de cualquier mandato y de
cualquier fun-cin. Por eso, no es representante cualquier
rgano. Slo quien gobierna tiene parte en Ia representacin. El
Gobierno se distingue de Ia Adminis-tracin y de Ia gestin de
negcios en que representa y concreta ei principio espiritual de Ia
existncia poltica. El Gobierno, segn Lorenzo von Stein
(Verwaltungslehre, pg. 92), lleva en si los princpios; acta en
nombre de la idea del Estado. Mediante esa espcie de existncia
espiritual, se distingue, tanto de un comisario establecido, como,
por Ia otra parte, de un opresor violento. Con ideas de Justicia,
utilidad social y otras normati-vidades, no puede comprenderse ei
hecho de que ei Gobierno de una co-munidad ordenada sea cosa
distinta dei poder de un pirata, pues todas esas normatividades
pueden tambin corresponder ai pirata. La diferencia consiste en
que todo Gobierno autentico representa Ia unidad poltica de un
pueblo no ai pueblo en su realidad natural.

La lucha por Ia representacin es siempre una lucha por ei
poder poltico. En Ia Monarquia constitucional de Alemania ei
Parlamento era por eso Representacin (Vertretung) popular,
pero no liegaba a ser representante de Ia unidad poltica dei
pueblo. En K. Rieker (Die rechtliche Natur der modernen
Volksvertretung, Leipzig,
212
El elemento caracterstico del Estado de

Derecho
1893, pg. 53) se encuentra la siguiente definition para la

Representation popular en los Estados monrquicos de Alemania:
Es un Colgio formado de cierta manera por los sbditos,
Colgio que, en virtud de una fiction legal, es todo el pueblo, el
conjunto de los sbditos. Aqui se ignora que todo el pueblo es Ia
unidad poltica, pero, en cambio, ei conjunto de los sbditos en Ia
Monarquia no debe ser Ia unidad poltica.
il
-.:
4. El representante es independiente; por eso, no es ni

funcionrio, ni agente, ni comisario. En contraste con
representante, Ia Constitucin francesa de 1791 dice con una frase
de valor terico general, respecto de Ia Administracin: Las
personas a quienes se confia Ia Administracin dei Estado no
tienen caracter representativo. Son agentes (tit. Ill, cap. IV,
seccin 2, art. 2). Segn ei artculo 130, 1, de Ia Constitucin de
Weimar, los funcionrios son servidores de Ia comunidad, y,
por tanto, no representantes.
Ya habl Rousseau en ei Contra social de agentes y
comisarios, que solo tienen una comisin de negcios (emploi), y
son simples funcionrios (officiers), a diferencia de un
representante (lib. I, caps. 1 y 18). La diferencia era tambin
patente para Ia Asamblea nacional de 1787: La dificultad estaba
solo en que era necesario unir ei principio de la representation con
los princpios de una Constitucin con distincin de poderes. Solo
la Nation, esto es, el pueblo como un todo, es representada. Por
eso, no se pueden representar trs poderes dentro de Ia misma
Estado burgus de Derecho y forma

poltica
213
unidad poltica. Por otra parte, ei titular de un poder, de un

pouvoir, es ms y cosa distinta de un funcionrio, y se dice de l
que representa ai poder. Se aduca que podia hablarse de una
representacin all donde un indivduo o una corporation ejerca
una voluntad por la Nation como un todo (as Barnave, Arch,
pari., XXIX, pg. 331), y se deca: ei representante no tiene solo
una funcin, sino un poder. Roederer y Robespierre (ob. cit.,
pgs. 324-5) distinguen los pouvoirs reprsentatifs de los
pouvoirs cotn-mis; ei pouvoir reprsentatij es gal au pouvoir
du peuple, e independiente. Tambin K. Loewenstein, Volk und
Varlament nach der Staatstheorie der jranzsischen
Nationalversammlung von 1780, Munich, 1922, pg. 243, observa
ei contraste de representacin y division de poderes cuando dice:
El principio representativo no es un concepto inmanente de la
division de poderes como tal. Representacin es un principio
politico-formal; y Ia distincin de poderes, un mtodo de
utilization de principios for-males opuestos en beneficio dei
Estado burgus de Derecho. La dificultad de vincular
representacin y division de poderes, solo puede resolverse
distinguiendo ambos elementos de una Constitucin moderna y
aislando ei principio de la division de poderes respecto dei
elemento poltico de Ia Constitucin. Los principios formales
propiamente dichos significan, esencialmente como tales, unidad,
Io contrario de division y diferen-ciacin. En ei intento de
establecer un gobierno parlamentario y aplicarle, sin embargo, los
mtodos de division y contrapeso de poderes, se ve bien Ia
vinculacin contradic-toria de ambos principios (abajo, 24, pg.
294). Cuando ei representante es tratado como un simple
represe pouvoi
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de
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o
1906,
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Barthl ncia
emy, respect
Le role o de
du
un grupo mayor que Ia ha formado por razones tcnicas y

prcticas. El Parlamento, como representante del pueblo, no es
una comisin del pueblo o del cuerpo electoral. La palabra
rgano debe ser evitada aqui. Debe su privanza, en parte, ai
pretendido contraste frente a ideas mecanicistas e individualistasprivadas, pero tambin, en parte, a una equvoca falta de claridad
que permite disolver distinciones difciles como representacin de
Derecho pblico y de Derecho privado, comisin, etc., en una penumbra general. Para Ia crtica de Ia aplicacin de ese concepto de
G. Jellinek, comp. Carl Schmitt, Die Diktatur, pg. 141; adems,
H. Heller, Die Souvernitt, Berlin, 1927, pg. 60; Duguit, LEtat,
I, pgs. 8, 238 y sigs.; Barthlemy, ob. cit., pginas 25 y sigs. Por
desgracia, tampoco Ias investigaciones histrico-jurdicas de
Gierke, en cuanto afecta ai Derecho pblico, y sobre todo a ese
concepto de representacin, son siempre claras. En Ias
explicaciones dei Altbusius, pgs. 214 y sigs., se emplean
indistintamente los conceptos representacin, vicem gerere,
mandatum, commission, autorizacin, Vertretung. El que
en Ia literatura histrica all tratada se diera esa acumulacin no es
razn para continuaria, sino que ms bien acentua Ia ne-cesidad de
poner claridad. La frase de Cusanus que Gierke cita, pg. 216,
nota 15, como primer ejemplo dei empleo de Ia palabra
representacin (et dum simul conve-niunt in unu compndio
representativo totum imperium collectum est) muestra ya algo
esencial: que Io representativo no estriba en una representacin
jus-privatista cualquiera, sino en Ia representacin de Ia unidad
dei todo. La doctrina absolutista no se encuentra tan alejada dei
pensamiento de Ia representacin como Gierke, penetrado dei
sentido dei siglo xrx liberal, supone, sino que tan solo reserva ai
prncipe Ia representacin de Ia unidad poltica. Por Io dems, ese
absolutismo comprendi con mucha claridad y energia ei
pensamiento de Ia representacin, y solo por eso fueron posibles
Ias transposiciones (desde ei monarca a Ia Representacin popular
elegida) de la Revolution francesa y del siglo xix.
5. Tambin ei prncipe absoluto es solo representante de Ia
unidad
poltica del pueblo; l solo representa ai Estado. Como Hobbes
dice,
el
Estado tiene su unidad en la persona de un soberano; es united
in
the Person of one Sovereign. La representacin produce la
unidad,
pero
lo que se produce es siempre, tan solo, la unidad de un pueblo en
situacin
poltica. Lo personal del Estado est, no en el concepto de Estado,
sino
en la representacin.
El valor de la representation esti en que los caracteres de
publicidad y persona-lidad dan a la vida poltica su caracter.
Cosas temidas, diplomacia secreta y regimen personal han

desacreditado ese sistema. Sin embargo, no puede pasarse por
alto una cosa ai menos: que Ia diplomacia secreta de quienes
tienen poder pblico es un juego inofensivo en comparacin de Ia
diplomacia pblica que cultivan por medio de sus agentes quienes
tienen un poder secreto.
6. En resumen, puede decirse: ei Estado se basa como
unidad
poltica
en una vinculacin de dos contrapuestos principios de formacin,
ei
prin
cipio de la identidad (del pueblo presente consigo mismo como
unidad
poltica, cuando, por virtud de propia conciencia poltica y
voluntad
nacio
nal, tiene aptitud para distinguir entre amigo y enemigo), y ei
principio
de Ia representacin, en virtud dei cual Ia unidad poltica es
representada
por ei Gobierno. Aplicacin dei principio de Ia identidad significa
tenden-
214

dt Derecho
cia ai minimum de gobierno y de direccin personal. Cuanto ms se

aplique ese principio, tanto ms se practica Ia resolucin de los
asuntos polticos por si, gracias a un maximum de homogeneidad,
naturalmente dada, o historicamente alcanzada. Esta es Ia situacin
ideal de una Democracia, segn la supone Rousseau en ei Contra
social. Se habla aqui de Democracia directa o pura, siendo de
observar respecto de esta expresin que, pro-piamente, solo hay
Democracia directa, y Io indirecto no surge ms que por Ia mezcla de
elementos formales representativos. All donde todos estn
conformes, la decision ha de producirse espontaneamente, sin
discusin y sin esenciales contraposiciones de intereses, porque todos
quieren Io mis-mo. Pero esa situacin ha de considerarse como
simple construccin ideal del pensamiento, no como realidad
histrica y poltica. El peligro de una aplicacin radical dei principio
de la identidad estriba en que ha de fin-girse ei supuesto esencial, Ia
sustancial homogeneidad del pueblo. El mximo de identidad no se
da, pues, realmente, pero si ei mnimo de gobierno. La consecuencia
es que un pueblo vuelve a caer, desde ia situacin de existncia
poltica, en Ia situacin infrapoltica, llevando una existncia simplemente cultural, o econmica, o vegetativa, y sirviendo a un pueblo
ajeno politicamente activo. Por ei contrario: un mximo de
representacin significaria un mximo de gobierno; en tanto que
pudiera actuar, se arreglara con un mnimo de homogeneidad del
pueblo, formando una unidad poltica con grupos humanos nacional,
confesional o clasistamente distintos. El peligro de esta situacin
consiste en que es ignorado ei sujeto de Ia unidad poltica, el pueblo,
perdiendo su contenido ei Estado, que no es nunca ms que un
pueblo en situacin de unidad poltica. Seria entonces un Estado sin
pueblo, una res populi sin populus.
Todas las divisiones de las formas polticas pueden reducirse a la
diferencia de ambos princpios formales. La division tradicional de
Monarquia, Aristocracia y Democracia tiene verdadera sustncia y
afecta a algo esencial, porque puede remitirse ai hecho de que en esas
trs formas polticas predomina de una manera distinta uno de
aquellos dos princpios formales. El simple nmero que de hecho
constituyan los dominadores o gobernantes no es un principio de
division adecuado y no se requiere ninguna especial agudeza para
criticar cuando se dice que en Ia Monarquia domina un solo
indivduo, en Ia Aristocracia vrios y en Ia Democracia muchos o
todos. La division solo es cierta cuando en Ia palabra dominar o
regir se encuentra contenida Ia figura dei representar, Ia
representacin de Ia unidad poltica. En Ia Democracia son muchos o
todos los que representan, en tanto que todo elector, todo ciudadano
con derecho a voto, deba ser, segn antes (en 1) se explico,
representante independiente dei Todo. Pero esta participacin de
todos los ciudadanos en ei Estado no tiene en Ia Democracia ei

forma poltica
215
sentido dei representar, sino Ia produccin de Ia identidad dei

pueblo presente consigo mismo como unidad poltica. Bien
entendida, y prescindiendo de Ias exterioridades de aquella division
numrica, Ia Teoria dei Estado de Aristteles conserva su
significacin clsica. Lo ms impor-
tante es que Aristteles reconoce en Ia doctrina de Ia Policia ai

verda-dero Estado como una vinculacin de dominadores y
dominados, de ctpxetv y apXEccci. La simultaneidad de
dominadores y dominados, de gobernantes y gobernados, significa
una vinculacin de ambos princpios: representacin e identidad, sin
los que es imposible un Estado.
IV. La Constitucin moderna consiste en una vinculacin y
mezcla
de princpios dei Estado burgus de Derecho con princpios polticofor-males. Las derivaciones y efectos de los princpios polticos, son
temperados y limitados de particular manera por los princpios dei
Estado de Derecho. Los Estados de esa Constitucin moderna son: o
Monarquias
constitucional-mente
limitadas
(Monarquias
constitucionales), o Democracias constitucio-nalmente limitadas
(Democracias constitucionales). Tambin se aprovechan, segn
mostraremos, en seguida, elementos formales aristocrticos en ei
moderno Estado constitucional.
1. No puede decirse que Ia burguesia, cuando luchaba en Europa
por su Estado de Derecho, prefiriera definitivamente uno de los dos
princpios poltico-formales, identidad o representacin. Luchaba
contra toda espcie de absolutismo estatal, tanto contra una
Democracia absoluta como contra una Monarquia absoluta; contra Ia
identidad extrema, como contra Ia extrema representacin. En Ia
medida en que propugnaba ciertas instituciones polticas ms all de
Ias simples exigncias moderadoras y temperadoras propias dei
Estado de Derecho, su finalidad era ei sistema parlamentario. Este
sistema es Ia exigncia poltica propia de Ia burguesia liberal. Se

basa, como despus, ai discutir los distintos princpios formales, se
ver ms ai detalle, en una peculiar vinculacin, contrapeso y
relativizacin de elementos formales y estructurales, monrquicos,
aristocrticos y democrticos. Es significativo desde los puntos de
vista histrico y de Ia Teoria dei Estado, ei que ese sistema
precisamente haya adoptado ei nombre de sistema representativo
o Constitucin representativa, designndose durante ei si-glo xix
en casi todos los pases europeos ei Estado liberal burgus de Derecho con gobierno parlamentario como un Estado de sistema
representativo. Ya Kant, que tambin para esto es un representante
tpico dei pensamiento dei Estado burgus de Derecho, deca:
Toda verdadera Repblica es, y no puede ser otra cosa, un sistema
representativo del pueblo para cuidar de sus derechos en nombre
dei mismo, por medio de todos los ciudadanos unidos y a travs de
sus diputados (Rechtslehre, 52; Vor-lnder, pg. 170). Cabe
preguntar si esa Constitucin burguesa representativa significa una
forma poltica. Parlamento o representacin popular suponen
siempre en esas ideas una autntica representacin de todo el Pueblo, es decir, del Pueblo politicamente unido, de Ia Nacin. El
Parlamento no se concibe todavia como una comisin de
representantes de intereses. Se afirma con gran decision ese
caracter representativo de Ia Representacin popular frente ai Rey,
en tanto que este cuenta como representante de Ia unidad poltica.
El diputado es, para la idea del viejo Liberalismo, un hom-bre
seleccionado por su inteligncia y preparacin para cuidar solo dei
Todo
1
216

de Derecho

forma poltica
217
m
e
218
as que incluso en Repblicas de principio democrtico vuelve a

aparecer ei dualismo de Ia monarquia constitucional (Rey y
Parlamento como dos representantes de Ia Nacn). Tambin ei
Presidente del Reich, en la Constitucin de Weimar, tiene caracter
representativo; por esa razn es elegido, segn el art. 41, C. a., por
todo el pueblo alemn; tambin es l quien representa hacia ei
exterior ai Reich alemn (art. 45, C. a.). Como un otro elemento
aristocrtico, pero independiente, se anade en algunas Constituciones Ia institucin de una Cmara alta o Senado con diversas
fundamen-taciones y construcciones (abajo, 23), dicindose en
Constituciones tpicas dei Estado de Derecho, como Ia belga de
1831 (art. 32), que los miem-bros de ambas Cmaras representan
a Ia Nacin. Por ltimo, ei principio democrtico encuentra su
aplicacin, sobre todo, en Ia legislacin, y eso cuando el pueblo,
esto es, los ciudadanos con derecho a voto, no solo eli-gen, sino
que tambin deciden de manera inmediata cuestiones objetivas a
travs dei plebiscito. Concurren, pues, todos los elementos
formales, pero relativizados y contrapesados, siendo esta
vinculacin y mezcla Io esencial para Ia moderna Constitucin dei
Estado burgus de Derecho y su sistema parlamentario.
Una teoria constitucional del actual Estado burgus de Derecho
nece-sita, pues, dentro dei segundo elemento de Ia Constitucin
moderna, dentro de los elementos po/z/zco-formales, discutir, una
por una-en particular, estas formas: Democracia, Monarquia y
Aristocracia, para comprobar los elementos de Ia mezcla de
formas y entender bien as, en su peculiaridad, su vinculacin
tpica: ei sistema parlamentario.
Seccin terceta
EL ELEMENTO POLITICO
DE LA CONSTITUCIN MODERNA
17
LA DOCTRINA DE LA DEMOCRACIA.
CONCEPTOS FUNDAMENTALES
I.
Ojeada sobre algunas determinaciones conceptuales.
1. La relation de Democracia y Repblica. Democracia es una

forma poltica que corresponde ai principio de la identidad
(quiere decirse iden-tidad del pueblo en su existncia concreta
consigo mismo como unidad poltica). El pueblo es portador del
Poder constituyente, y se da a si mismo una Constitucin. Junto a
esto, Ia palabra Democracia puede indicar un mtodo para ei
ejercicio de ciertas actividades estatales. Entonces designa una
forma dei Gobierno o de la Legislation, y significa que en ei
sistema de Ia distincin de poderes, uno o vrios de estos, por
ejemplo, la Legislation o ei Gobierno, se organizan segn
princpios democrticos con una participation Io ms amplia
posible de los ciudadanos.
Democracia como forma poltica significa tambin, segn Ia
terminologia actual, Repblica. Para ei Gobierno o la Legislation
pueden ligarse elementos estructurales democrticos con el
mantenimiento de un monarca hereditrio; una parte de Ia
actividad estatal se organizar democraticamente, y otra,
monrquicamente; entonces ei Estado ser designado casi siempre
como Monarquia. Se puede detir entonces, con J. Bryce, que hay
bastantes Repblicas que no son Democracias, y algunas
Monarquias, como Gran Bretaa y Noruega, que son
Democracias (Democracias modernas, I, edition alemana, pg.
22). Sin embargo, suelen ir confundidos ambos concep-tos en las
exposiciones dei Derecho poltico democrtico. Repblica ya
no designa (ai igual de Policia) ei Estado ideal en ei sentido de
Aristteles y Santo Toms.
La palabra Repblica adopta desde Maquiavelo ei
significado negativo de contraste con Monarquia como forma

poltica. En Ia terminologia
221
222
El elemento poltico de Ia
Constitucin moderna
La doctrina de Ia
democracia
223
d
e
P
1
9
E
l
s
u
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valor
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a. La
forma
poltic
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espec
fica
de Ia
Demo
cracia
solo
puede
basar
se en
un
conce
pto
espec
fico
y
susta
n-cial
de
igual
dad.
224
El elemento poltico de la Constitution

moderna
1. La igualdad general de los hombres. La igualdad de todo el

que tenga figura humana no puede ofrecer fundamento ni a un
Estado, ni a una forma poltica, ni a una forma del Gobierno. De ella
no pueden obtenerse distinciones y delimitaciones especficas, sino
solo la supresin de distinciones y limites; con ella no pueden
construirse ningunas institu-ciones especialmente estructuradas, y
solo puede comportar Ia disolucin y abolicin de distinciones e
instituciones que ya no tengan fuerza en si mis-mas. Como todo
campo de Ia vida y dei pensamiento humanos religion, moral,
Derecho y economia, tambin Ia poltica tiene sus distinciones especiales. Del hecho de que todos los hombres son hombres no puede
dedu-cir nada especfico ni la religion, ni Ia moral, ni Ia poltica, ni
Ia economia. La distincin econmica entre productor y consumidor,
por ejemplo, o Ia distincin jurdica entre acreedor y deudor, no
pueden aclararse naturalmente por ei hecho de que tanto ei productor
como ei consumidor, tanto ei acreedor como ei deudor, sean
hombres. La indicacin de esa general condicin humana puede
suavizar y moderar ciertas durezas, produciendo una relativizacin,
pero no constituir ningn concepto. Al contrario: si Ia sola igualdad
comn de todos los hombres es ei nico critrio y Io decisivo, ya no
puede llevarse a cabo ninguna distincin especfica. La idea de Ia
igualdad humana no contiene un critrio, ni jurdico, ni poltico, ni
econmico. Su significacin para Ia Teoria constitucional estriba en
que corresponde ai individualismo liberal y est ai servido dei
principio de los derechos fundamentales.
Una igualdad que no tuviera otro contenido que Ia igualdad
comn de todos los hombres por si mismos seria una igualdad nopoltica, por faltarle ei correlato de una posible desigualdad. Toda
igualdad recibe su significacin y sentido mediante ei correlato de
una posible desigualdad; y es tanto ms intensa, cuanto mayor es ia
desigualdad contrapuesta de aquellos que no son iguales. Una
igualdad, sin la posibilidad de desigualdad, una igualdad que se tiene
por si misma y que no puede perderse, carece de valor y es
indiferente.
La doctrina de Ia democracia
225
2. El concepto democrtico de igualdad es un concepto poltico

y, como todo concepto poltico autentico, debe relacionarse con la
posibilidad de una distincin. Por eso, Ia Democracia poltica no
puede basarse en Ia indistincin de todos los hombres, sino solo en
Ia pertenencia a un pueblo determinado, si bien cabe que sea
determinada esa pertenencia a un pueblo por muy diversas notas
(ideas de raza, de fe comunes, de destino y tradi-cin comunes). La
igualdad que corresponde a Ia esencia de Ia Democracia se dirige
por eso siempre ai interior, y no hacia fuera: dentro de un Estado
democrtico son iguales todos los sbditos. De aqui se deduce, a
los efectos de Ia consideracin poltica y jurdico-poltica: quien no
es sbdito dei Estado, no entra en juego para esta igualdad
democrtica. Igualdad no quiere decir aqui que los democrticos
atenienses no se distinguieran de los brbaros, ni que ei
democrtico pueblo de los Estados Unidos acepte como ciudadano
a todo extranjero. Aquello en que se trata con igualdad
ai
extranj
ero no
afecta
a los
asunto
s
poltic
os; son
consec
uencia
s
de
los
derech
os
beral
es
general
es de
liberta
d
en
terreno
no
poltic
o
(propie
dad
privad
a,
protecc
in
jurdica, etc).
Por eso, segn la Constitution alemana, no todos los hombres, sino
todos los alemanes son iguales ante la Ley (art. 109, C. a.); segn
la Constitution federal suiza de 29 de mayo de 1874, art. 4.:
Tcls-los suizos son iguales ante la Ley; segn la Constitution
japonesa de 1889, art. 19, Todos los japoneses, etc. Incluso Ia
Declaration francesa de los Derechos dei Hombre y dei Ciudadano,
de 26 de agosto de 1789, que proclama que todos los hombres son
por naturaleza libres e iguales, ya no habla, sin embargo, tan pronto
como se trata de derechos polticos, dei hombre (homme), sino dei
ciudadano (citoyen), arts. 6 y 13.
3. Esta igualdad democrtica es ei supuesto de todas Ias otras
igual
dades: igualdad de la Ley, voto igual, sufrgio universal, servicio
militar
obligatorio, igualdad para el acceso a los cargos pblicos. El sufrgio
uni
versal no es, pues, ei contenido de Ia igualdad democrtica, sino
consecuencia
de una igualdad que se da por supuesta. Solo por cuanto que se
consideran iguales todos los sbditos dei Estado han de tener voto igual,
sufrgio
universal, etc. Esas igualdades son casos de aplicacin, pero no Ia
esencia
de Ia igualdad democrtica. Si no, Ia Democracia poltica seria una
simple
ficcin y estribara en que los ciudadanos fueran tratados como si
fuesen
iguales. Por Io dems, algunas instituciones democrticas tienen hoy
una
finalidad quiz tan solo educativa y tratan como igual ai ciudadano
solo
para educarle hacia una verdadera igualdad. Pero de ah no puede
desprenderse Ia esencia de Ia Democracia.
Si en numerosos escritos acerca de Ia Democracia se acentua ese
punto de vista pedaggico, eso es serial de que no se es ya
consciente de Ia forma poltica de Ia Democracia, o se ha hecho
problemtica. Incluso eri ei discreto y experimentado escrito de A.
T. Hadley: Problemas de Ia Democracia, ed. alemana, Stuttgart,
1926, la ltima palabra y Ia ltima salida es: education.
4. La igualdad democrtica es, pues, una igualdad sustancial.
Todos
los ciudadanos pueden ser tratados como iguales, tener igualdad
ante
el
sufrgio, etc, porque participan de esa sustncia.
La sustncia de Ia igualdad puede ser diferente en Ias distintas
Democracias y en Ias distintas pocas.
a) En Ia teoria dei Estado griega era singularmente vigorosa Ia
concienria de Ia necesidad de una homogeneidad fsica y moral.
Platn, como adversrio de Ia Democracia, ve su defecto en que no
hace de Ia virtud ciudadana, de Ia pst), una caracterstica
diferencial bastante rigurosa, y equipara a los ciudadanos sin
distincin ninguna, de manera que se encuentran unidos bajo una
Constitution tal hombres de Ias ms distintas clases (Politeia,
VIII, 11, 551, c, pg. 331 de Ia traduccin alemana de Apelt). Sin
embargo, se entendia con evidencia que a Ia Democracia griega
solo pertenecan, a pesar de esa diversidad, helenos libres, y no
brbaros ni estiavos. Aristteles no se coloca en una semejante
opositin a Ia Democracia. La que l considera
226
El elemento poltico de la
Constitution moderna
mejor forma de gobierno, Ia Policia, est muy cerca de la que hoy

se suele denominar Democracia: un Estado en que todos participan
como dominadores y como dominados (raiv-ra jxow xoivwdv
TO xa-r fxpo ftpxav xai &pxf9ai); ai menos, en ei libro VII de
Ia Poltica aparece esa Policia como Ia mejor forma de gobierno, cor
lo que, por lo dems, se da por supuesta expresamente Ia
homogeneidad de los hom-bres que viven en ei Estado. Pues claro es
que un Estado en ei que todos son ai mismo tiempo dominadores y
dominados, no es una Policia de Ia Humanidad. Los brbaros son
esclavos por naturaleza (<putra), Poltica, I, 1, 5. El esclavo no tiene
por razn natural ninguna pET /), ningn sentimiento de Ia libertad
y ningn sentido de Ia forma elevada de existncia que ei hombre
encuentra en ei estado poltico, sobre todo Ia vida bella y noble, la t
TJV. Meta y finalidad dei esclavo es, por naturaleza, ser de otro
{BXkov Eivai). Los Estados brbaros son solo Estados por ei nombre,
pues en ellos los esclavos dominan a los esclavos. Solo los helenos
libres tienen por naturaleza Ias pro-piedades fsicas y psquicas que
corresponden a Ia existncia poltica. Por tanto, tambin en Ia
Democracia se da por supuesto que est integrada por helenos libres.
Aristteles dice, adems, expresamente, que Ia igualdad de la Ley
solo puede valer con igualdad de nacimiento y fuerza; Ia igualdad
ante la Ley solo es justa cuando son iguales los que a ella se
encuentran sometidos. La igualdad pasa por justa, y lo es, pero no
para todos, sino para los iguales; tambin Ia desigualdad pasa por
justa, y tambin lo es, pero no para todos, sino solo para los
desiguales (Poltica, III, 5, 8).
Solo en Ia filosofia de Ia Stoa se disuelve ese concepto diferencial
de Ia igualdad. La diversidad de los pueblos y razas, de los helenos y
los brbaros, desaparece ante Ia Razn comn para todos, que rige ai
mundo entero y que hace, de todos los hom-bres sbios, ciudadanos
de un Estado universal. Es digno de observar que esa doctrina de Ia
ciudadana universal muestra una especial predileccin por Ia
Monarquia y renuncia ai ideal democrtico: J. Kaerst: Studien zur
Entwickelung und Theoretischen Begrndung der Monarchic im
Mtertum, Bibl. Hist., t. VI, 1898, pg. 65.
b) En Ia doctrina medieval declaro Santo Toms de Aquino que Ia
pTi o virtus es el principio de Ia Aristocracia. Maquiavelo, por ei
contrario, supone en sus Discorsi esa cualidad en los ciudadanos de
Ia Democracia, pues, siri ella, ninguna Democracia seria posible.
Segn Montesquieu, la vertu es el principio de la Repblica; da una
de-finicin de esa virtud: es una cosa muy sencilla: el amor a Ia
Repblica (Esprit des lois, V, 2); no tiene nada que ver con la
educacin y sabidura; en una Repblica democrtica es amor a Ia
igualdad, y, sobre todo, sobriedad y moderacin en Ias preten-siohes,
frugalidad (V, 3). Pertenece a Ia tradicin clsica Ia creencia de que
Ia riqueza destruye Ia Democracia, porque destruye Ia virtud (comp.,
por el contrario, hoy, F. Tn-nies, que, apelando a Goldscheid, dice
que el Estado democrtico tiene que ser o hacerse rico,
Verhandlungen des 5. deutschen Soziologentages, 1926, pg. 35). En
Ia teoria dei Contrato social, de Rousseau, el fundamento propio de
-
La doctrina de Ia
227
democracia
su Estado es Ia completa homogeneidad. Lo que el Pueblo quiere
es bueno precisamente porque l lo quiere; todos quieren lo mismo,
con lo que, en realidad, no hay derrotados; cuando uno es derrotado
es que se haba enganado acerca de su verdadera y mejor voluntad.
Esa voluntad comn no se dirige a someterse a Ia ocasional
mayora, porque entonces Ia voluntad de todos puede estar
corrompida, con lo cual ya no conduce hacia una voluntad general.
No se quiere conseguir Ia sumisin a Ia mayora, porque es
mayora, sino porque Ia sustancial homogeneidad del pueblo es tan
grande que, a partir de Ia misma sustncia, todos quieren lo mismo.
El Estado no se basa, pues, en el pacto, sino en Ia homogeneidad e
identidad del pueblo consigo mismo. Esta es Ia ms fuerte y consecuente expresin dei pensamiento democrtico. En Ia prctica de
Ia dictadura jaco-bina puede verse Ia signification de ese supuesto
de Ia igualdad democrtica. El adversrio poltico no tenia ninguna
vertu, es decir, sentido poltico certero, ningn ci-
visme; no era un patriota y, por tanto, quedaba hors Ia loi. Aqui se

puede comprobar con claridad hasta qu punto Ia igualdad poltica
corresponde a una desigualdad como correlato necesario.
c) La sustncia de Ia igualdad democrtica puede encontrarse en
convictiones
reli
giosas comunes. Dentro de comunidades religiosas surge una
igualdad
de
todos
los
miembros en cuanto que todos estn formalmente de acuerdo en Io
esencial.
En
asociaciones ms pequenas, cuyos miembros se consideran como
elegidos,
sagrados
o
redi
midos, Ia condition de elegido y, por tanto, Ia desigualdad hacia ei
exterior,
es
un
fundamento especialmente slido para Ia igualdad dentro de Ia
comunidad.
El ejemplo de los sectrios ingleses bajo Cromwell es significativo
para Ia apari-rin de Ia Democracia moderna. Segn una idea
extendida, aparederon por primera vez los pensamientos de Ia
moderna Democracia directa en el movimiento de los Levellers (G. P.
Gooch: The history of English Democrtica Ideas in the 16 Century,
Cambridge, 1894). En 28 de octubre de 1647 presentaron dichos
sectrios radieales un Agreement, que fue pasado ai Parlamento, pero
que no tuvo mayor importncia prctica porque Cromwell aplast
todo el movimiento. En ese Agreement se exigia: que el Parlamento
dependiera del pueblo, distribucin proporcional de los puestos de
eleccin; como derechos nativos (native rights): libertad de
conciencia, libertad de servicio militar obligatorio, supresin de los
Tribunales de exception, igualdad ante Ia Ley, seguridad y bienestar
del pueblo como base de Ia legislation. Tales postulados han de
establecerse como postulados fundamentals y ser sometidos a Ia
aceptacin del pueblo. El lder de esos Levellers, Lilburne, dice en el
Legal fundamental Liberties of the people of England (1649) que ese
fundamento de un gobierno justo ha de ser sometido al pueblo para
su aprobacin en cada condado. Pero tales exigncias de igualdad,
libertad religiosa, aprobacin por el pueblo, valen como
fundamentales, naturalmente, solo para los propios companeros de
th
sentir. Nadie entre estos sectrios pensaba con esto garantizar

tambin a papistas o atestas. Lilburne dice, por Io demis, de modo
expreso, en su citado escrito, que solo los bien intencionados, the
well-affected people, han de tener derecho al sufrgio y a dar su
asentimiento a los Fundamentos (The Clarke Papers, ed. de C. H.
Firth, t. II, Camden Society, 1894, pgs. 257/8). Tampoco aqui se
trata de una igualdad humana general, sino solo de Ia igualdad de
los creyentes en ciertas convicciones religiosas, que Iuchaban
contra adversrios comunes, papismo, anglicanismo e iglesia dei
Estado. Tambin en Ias Colnias americanas en que fundaron
nuevas comunidades los sectrios o puritanos emigrantes, Ia
libertad de conciencia valia tan solo para los de igual sentir. En Ia
puritana Massachusetts de-terminaban Ias leyes que cada cual
estaba obligado a participar en ei servicio pblico divino, el que no
era miembro de Ias comunidades religiosas, no era tratado como
freeman; si alguien era excludo por trs meses de Ia comunidad a
causa de faltas de conducta, se le castigaba con prisin, y era
expulsado (Rothenbcher: Trennung von Kirche und Staat, 1910,
pg. 119). En tanto se hable aqui de una Democracia, se trata con
ello de que un nuevo sentimiento religioso se convierte en base de
una nueva comunidad dentro de Ia cual sus miembros son
considerados como iguales. Tampoco cabe hablar aqui de una
igualdad humana desprovista de sustncia. Antes bien, Ia sustncia
de esa igualdad democrtica reside en Ia comunidad de Ia autentica
fe religiosa.
d) La Democracia nacional. La Revolucin francesa de 1789
daba
por
supuesta,
a pesar de sus ideas de humanidad y fraternidad general de todos
los
pueblos,
la
Na
tion francesa como una entidad historicamente dada. Sus
Constituciones
son
aleaciones
de los princpios dei Estado burgus de Derecho con ei principio
democrtico
dei
Poder
constituyente del pueblo (arriba, 6, pg. 70). En el siglo xix, el
pensamiento
nacio
nal condujo a nuevas formaciones polticas y a la democratization
del Estado por medio
228
Constitucin moderna
La doctrina de Ia
democracia
229
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La doctrina de Ia
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votar,
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232
i
1
El elemento poltico de Ia Constitucin

moderna
nantes y gobernados tienen que ser diferenciados, pero dentro de Ia

homo-geneidad inalterable del pueblo. Pues la diferencia de los
gobernantes y los gobernados, de los que mandan y de los que
obedecen, subsiste en tanto que se gobierna y manda, es decir, en
tanto que ei Estado democrtico es un Estado. No puede por eso
desaparecer una diferenciacin entre gobernantes y gobernados. La
Democracia se encuentra aqui tambin bastante alejada, como
autentico concepto poltico que es, de Ia disolucin de tales
distinciones en norrratividades ticas o mecanismos econmicos. La
diferencia entre gobernantes y gobernados puede robustecerse y
aumen-tarse en Ia realidad de maneri inaudita, en comparacin con
otras formas polticas, solo por ei hecho de que Ias personas que
gobiernan y mandan permanecen en la homogeneidad sustancial del
pueblo. Si encuentran ei asentimiento y la confianza del pueblo ai
que pertenecen, su dominacin puede ser ms rigurosa y dura, ms
decisivo su gobierno que ei de cual-quier monarca patriarcal, o de
una prudente oligarquia. Gambetta considero precisamente Ia
Democracia como base de un gobierno especialmente fuerte.
Tambin se encuentra ese pensamiento entre los polticos democratas de Ia coalicin de Weimar, y, as, deca ei diputado Pegersen, en
Ias discusiones sobre ei artculo 48, C. a., sesin del Reichstag de 3
de marzo de 1920: No hay ninguna forma poltica, a no dudarlo,
que permita los mdios de poder que Ia Democracia, porque se basa
en ei derecho igual de todos los ciudadanos. Una forma poltica no
puede ser determinada poi propiedades como suave o dura,
desconsideracin o humanidad. El elemento liberal especfico, de
Estado de Derecho, que se une con el elemento democrtico de una
Constitucin, lleva a dulcificar y debilitar ei poder dei Estado en un
sistema de controles y frenos. La Democracia como forma poltica
es no esencial, quiz incluso extrafia, a esa tendncia. Una Dictadura, en especial, solo es posible sobre base democrtica, mientras
que contradice a los princpios dei Estado liberal de Derecho, por ser
propio de Ia Dictadura ei que ai dictador no se le d una
La doctrina de Ia democracia
233
competncia general normada, circunscrita y prefigurada, sino que

ei volumen y contenido de su autorizacin dependen de su critrio,
con lo que ya no hay una competncia en ei sentido dei Estado de
Derecho.
En una Democracia, la inevitable diferencia prctica entre
gobernantes y gobernados no puede pasar a ser una distincin y
singularizacin cuali-tativas de Ias personas gobernantes. Quien
gobierna en una Democracia no lo hace porque posea Ias
condiciones de una capa superior cualitativamente mejor, frente a
una capa inferior menos valiosa. Esto suprimiria, naturalmente, Ia
homogeneidad e identidad democrtica. La mayor virtud y capacidad pueden inducir de modo razonable ai pueblo a encargar Ia
direccin y guia a aquellos de sus miembros que parezcan virtuosos
y capacitados. Pero en tal caso gobierna solo porque tiene Ia
confianza del pueblo. No tiene ninguna autoridad nacica de una
naturaleza especial. Si el pueblo elige solo los mejores y ms
virtuosos, tanto mejor; esa espcie de eleccin^ y seleccin de los
ms virtuosos no puede llevar nunca a Ia consecuencia, dentro de Ia
Democracia, de que forman una capa especial que pone en
peligro
Ia
igualda
d
sustanc
ial de
todos,
es
decir,
ei total
supues
to de
toda
Democ
racia.
Aquell
os que
gobier
nan se
diferencian a travs del pueblo, pero no frente ai pueblo, y el

proyecto que Sieys suscito en 1789 contra los nobles partia de que
el noble no queria diferenciarse a travs de los ciudadanos, sino
frente a ellos.
3. La identidad democrtica descansa en la idea de que todo lo
que hay dentro dei Estado como actuacin dei Poder estatal y como
Gobierno permanece dentro de Ia homogeneidad sustancial. Todo
pensamiento democrtico se mueve con clara necesidad en ideas de
inmanencia. Todo lo que se salga de Ia inmanencia negar Ia
identidad. Toda espcie de tras-cendencia que se introduzca en Ia
vida poltica de un pueblo lleva hacia distinciones cualitativas de
alto y bajo, elegido y no elegido, etc, mientras que en una
Democracia ei Poder estatal ha de emanar del pueblo y no de una
persona u rgano exterior ai pueblo y colocado sobre l. Tampoco
emana de Dios. Al menos, en tanto que exista Ia posibilidad de que
otro que el pueblo mismo decida acerca de cul es in concreto Ia
voluntad de Dios, Ia apelacin a Ia voluntad divina implica un
momento ascendente antidemocrtico. El postulado todo poder
viene de Dios puede significar, acaso, que tambin haya de ejercer

un poder estatal contra Ia voluntad del pueblo; en esta acepcin
contradice a Ia Democracia. De igual manera, cuando significa que
bajo Ia apelacin a Ia voluntad divina se niega a Ia voluntad dei
pueblo su decisoriedad y validez. Cuando Dios, en cuyo nombre se
gobierna, no es precisamente ei Dios de ese pueblo, la apelacin a
Ia voluntad divina puede llevar ai resultado de que sean diferentes
Ia voluntad de Dios y la del pueblo, entrando as en colisin. Por lo
tanto, segn Ia lgica democrtica, solo ha de tenerse en cuenta Ia
voluntad del pueblo, porque Dios, en ei campo de lo poltico, no
puede aparecer ms que como ei Dios de cierto pueblo. Eso
significa Ia frase vox populi, vox Dei. Esa expresin preconizada
en Ia Democracia americana por Jefferson, y en Europa por Mazzini
es algo ms que un simple dicho. Tiene un sentido polemico, con
su inmediata apelacin a Dios, as como tambin ai reino de Ia
gracia de Dios: recusacin a toda otra extrafia instncia que en
nombre de Dios quiera imponer ai pueblo su voluntad, y, por lo
tanto, recusacin de todos los influjos e injerencias polticas que no
resulten de Ia homogeneidad sustancial dei propio pueblo.
18
F,L PUEBLO Y LA CONSTITUCION DEMOCRTICA
I. El pueblo, antes y por encima de la Constitution.

El pueblo es, en la Democracia, sujeto del Poder constituyente.
Toda Constitution, segun la conception democrtica, se basa,
incluso para su elemento de Estado de Derecho, en la decision
poltica concreta del pueblo dotado de capacidad poltica. Toda
Constitution democrtica supone un tal pueblo con capacidad
(arriba, 10, pg. 108).
II. El pueblo dentro de Ia Constitucin, en ei ejercicio de
facultades
reguladas por ley constitucional El pueblo puede ejercitar, dentro
dei
mar
co y sobre la base de una Constitucin, ciertas competncias
legalmente
reguladas, en cuanto cuerpo electoral o de ciudadanos con derecho
a voto:
1. Elecciones. El elector determina la persona a quien debe
confiarse una actividad estatal. La eleccin puede tener un doble
sentido: determination de un representante, o nombramiento de un
agente dependiente.
a) Eleccin de un representante de todo el Pueblo unido.
Ejemplo, ei artculo 41, C. a.: eleccin dei Presidente del Reich por
todo el pueblo. Aqui, ei resultado de Ia eleccin est determinado
por Ia mayora de los ciudadanos con derecho a voto que en ella
participen.
Los que teniendo derecho a voto se abstienen, influyen en ei
resultado electoral, porque con su alejamiento rebajan ei nmero
de votos exigidos; cuanto mayor sea el nmero de abstenciones,
tanto menor ser ei nmero de votos emitidos, y, por Io tanto, el
porcentaje dei cuerpo electoral que determina ei resultado. La
mayora de votos emitidos vale entonces como volunlad de todo el
pueblo. Esa voluntad vale, pues: 1) como voluntad, tambin, de los
votantes derrotados; 2) como voluntad de los abstenidos, y 3)
como voluntad de todos los ciudadanos que carecen de derecho ai
voto.
Es
eviden
te en
una
Demo
cracia
que ei
ciudad
ano
derrot
ado o
que no
haya
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o parte
en Ia
votaci
n no
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alegar
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haber
dado
l su
voto ai
elegid
o.
234
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235
EI pueblo y la Constitution democrtica
b) Eleccin de un miembro de un Cuerpo legislativo
(Representacin
popular, Parlamento, Reichstag, Landtag) de todo ei Estado.
Tambin
aqui
da lugar Ia eleccin, segn ei Derecho constitucional de hoy, a
una
repre
sentacin, si bien se ha perdido en realidad Ia conscincia de ese
sentido,
y Ia eleccin sobre todo, por los mtodos dei sistema
proporcional
con
listas recibe ei caracter de la designation de funcionrios de
partido
y
de
intereses.
En una eleccin unipersonal dentro de un distrito, Ia mayora
de los votantes dei distrito saca un diputado. El diputado as
elegido es, sin embargo, diputado de todo el pueblo (art. 21, C.
a.). La voluntad de Ia mayora de los votantes de un distrito
pasa, pues, no solo por ser Ia voluntad de los electores
derrotados y de los abstenidos, o bien de los ciudadanos de ese
distrito, sino, igualmente, Ia voluntad de todos los dems
ciudadanos, electores o no, de todo ei Estado. Toda otra
construction resulta imposible, porque hara dei distrito un
territrio independiente, suprimendo Ia unidad poltica.
Con los diversos mtodos de representacin proporcional
desaparece a ojos vistas ese peligro. La justification ms
importante de ese sistema estriba en caracterizarle como un
sistema en que se vota, no con arreglo a puntos de vista
personales y locales, sino con arreglo a ideas (J. Jaurs),
conception optimista si se considera Ia realidad de Ia vida actual
de los partidos. Con este sistema ei distrito electoral se
transforma en un simple medio tcnico para Ia votacin; con eso
desaparece la signification especial de los distritos locales y
territoriales; tambin hace posible reunir para todo ei Estado los
votos que se encuentran en minoria en ciertos distritos, y darles
eficcia. De este modo desaparece adems Ia necesidad de un
desempate, y con el actual sistema de listas, tambin Ia
necesidad y hasta Ia posibilidad de una segunda vuelta. Es indudable que en este sistema aparece territorialmente ms vigoroso
ei pensamiento de Ia unidad poltica de todo el pueblo. Seria, sin
embargo, inexacto sostener que ei sistema de representacin
proporcional es ms democrtico que otros. Las divisiones que
resul-tan de ese sistema no son territoriales, pero escinden an
con mayor fuerza el cuerpo del Estado. La voluntad del elector
de una lista ha de valer, igual que con otros sistemas, como
voluntad de todos los otros electores. Los diputados de cada
partido han de pasar por diputados de todo el pueblo. Se finge,
pues, que cada elector nacionalista ha cooperado tambin a Ia
eleccin de los diputados comunistas que forman parte de una
diputacin, y que igualmente los electores comunistas estn
representados tambin por los diputados nacionalistas. Si la
division en distritos unipersonales significa un riesgo para Ia
unidad territorial, este sistema significa un riesgo para Ia
homogeneidad. Los distintos grupos electorales no son ya
conscientes ni pueden serio de que no eligen a sus diputados,
sino a diputados de todo el pueblo.

c) Elecciones locales. Las elecciones locales no tienen inters a
este
respecto, porque no afectan a Ia unidad poltica como un todo, y,
siendo
as, debern considerarse, desde ei punto de vista de Ia Teoria dei
Estado,
como una serie distinta, cualitativamente, de elecciones.
2. Votaciones sobre un asunto. El ciudadano que vota, toma
posicin frente a una cuestin objetiva y da, en alguna forma, una
respuesta objetiva.
a) A esto corresponden los diversos mtodos de referendum, de
plebiscito y dems votaciones populares comprendidas bajo la
denomination
I
236
Constitucin moderna
El pueblo y Ia Constitucin
democrtica
237
g
I
A
238
El pueblo y la Constitution
democrtica
239
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democrtica
241
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de
pr
en
sa,
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ey
otr
os
m
to
do
s
242
Pi

moderna
La Constitution de Weimar no conoce partidos; cita la palabra solo

una vez y con un sentido de recusacin, en el art. 130: Los
funcionrios son servidores de la comu-nidad y no de ningn
partido, con lo que se introduce en la Constitucin un elemento
peculiar, de funcionrios pblicos, y se asegura mediante una
garantia institucional. No en la Constitucin, pero si en los
reglamentos de las Cmaras de las Democracias parlamentadas, son
reconocidos los partidos (las fracciones): reglamento del Reichstag
alemn de 12 de diciembre de 1922 (Gac. leg. del Reich, 1923, II,
pg. 101): Se comunicar ai Presidente del Reichstag la formacin de
la fraccin, etc. Se da como nmero para formar fraccin ei de
quince miembros. La iniciativa de la ley del propio Reichstag (art.
68, C. a.) es concebida como iniciativa de una fraccin, porque hacen
falta quince firmas para suscitaria ( 49 dei Reglamento de 1922); Ia
iniciativa de ley del Reichstag se transforma as en iniciativa de ley
de una fraccin. A pesar de ello, no puede decirse que Ias fracciones
o partidos hayan llegado a ser, ms all dei terreno dei reglamento,
un elemento legal-constitucional del Reichstag y que haya de
conside-rarse Ia actividad de partido y de fraccin dei diputado en
concreto como ejercicio de su cargo de diputado. Esta seria una
concepcin que hara dei diputado un funcionrio dei partido o
fraccin, y dei partido o fraccin una estructura oficial, es decir, una
autoridad, lo que esencialmente no es. Por eso, no puede extenderse
Ia inmunidad del art. 36, C. a., a esa actividad de partido y de
fraccin, ni tampoco a Ias manifes-taciones que se hagan en Ias
reuniones de fraccin. Aquella inmunidad encuentra, por ei contrario,
sus limites justamente all donde encuentra sus limites ei poder dei
Presidente del Reichstag (en otro sentido: Anschtz, Komm., pg.
145; acertado, "W. Troitz-sch, Rechtspflege und Immunitt der
Abgeordneten, Rostock, 1927, pg. 84). Sobre ei reconocimiento de
los partidos en leyes electorales: H. Triepel, Die Slaalsverfassung
und die politischen Parteien (discurso en Ia Universidad de Berlin,
1927), pg. 20: En Ias leyes electorales se designa a veces todavia a
los partidos con vergonzante disimulo como asociaciones de
electores o grupos de electores. Pero casi siempre aparecen ya en el
plan, y ocasionalmente como en Turingia, incluso en Ia Constitucin,
El pueblo y Ia Constitucin
democrtica
243
llamados claramente por su nombre. La envoltura ha perdido por

entero su sentido. Pues todo ei sistema se apoya en ei hecho de que
partidos organizados luchan por la victoria electoral. Sobre el
reconocimiento de los grupos de partido en Francia: BarthlemyDuez, Droit constitutionnel, 1926, pg. 444; sobre ei problema
general: O. Koellreutter, Die Politischen Parteien im modernen
Staat, 1926, sobre todo pgs. 62 y sigs.
A pesar de su inaprensibilidad e inorganizabilidad, lo opinion
pblica ha sido reconocida y tratada desde ei siglo xvni en Ia
literatura poltica y de Ia Teoria dei Estado como factor especial de
Ia vida estatal. Los filsofos de Ia Uustracin dei siglo xvin eran
partidrios de un despotismo ilustrado, pero vean en una opinion
pblica ilustrada el control de toda Ia actividad estatal y una segura
garantia contra cualquier abuso dei poder dei Estado. Libertad de
manifestacin dei pensamiento y libertad de Prensa se convirtieron
as en instituciones polticas. De ah reciben ei caracter de
derechos polticos y dejan de ser secuela, como en ei proceso
americano, de Ia libertad de conciencia y de religion. El ejercicio
de Ia libertad de Prensa, de Ia libertad de manifestacin de
opiniones polticas, no solo es un ejercicio dentro de Ia esfera
privada de Ia libertad, sino actividad pblica, desempeno de una
cierta funcin pblica, el control pblico.
De Lolme habla en su libro sobre Ia Constitucin inglesa (1771)
de que el pueblo ejercita, mediante la opinion pblica, un poder
especial, ei poder de censura (II, ca-
ptulo
12). En
Ias
deman
das
liberate
s dei
siglo
xix se
une la
idea de
una
liberta
d
libera
l con
esos
pensa
miento
s
democr
ticos,
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todo en
Ia
poca
dei
Liberal
ismo
en que
surgier
on sus construcciones jurdico-poltico propias: de 1815 hasta 1848.

Benjamin Constant concibe ei Parlamento (Ia Representacin
popular) como representacin de la opinion pblica.
Chateaubriand escribe en sus clebres explicaciones sobre Ia libertad
de prensa (Melanges, pgs. 238, 247), que tambin el Ministrio
tiene que surgir de la opinion pblica; esta es principio y fuente
principium et fons dei Ministrio en una Monarquia constitucional.
En Alemania acta con menor eficcia ese significado de la opinion
pblica, siendo de citar Ia frase lapidaria, pero de dos filos, de Hegel,
segn la cual en la opinion pblica todo es, ai mismo tiempo,
verdadero y falso. En general predomina en Alemania, en el siglo
xix, Ia crtica. Caracterstico es a este respecto el escrito de Lothar
Bucher dei ano 1854, ensalzado precisamente a causa de sus
explicaciones sobre el valor de la opinion pblica por Hasbach: Der
Par-lamentarismus, wie er ist, 2." ed., 1881. En Ias obras dei siglo xx
que han tratado de la opinion pblica como tema sociolgico y
jurdico no se pone en claro Ia particu-laridad dei concepto de lo
pblico y su conexin con el pueblo presente, verdadera-mente
reunido, y, por tanto, con lo poltico; esto puede afirmarse incluso de
Ia obra de F. Tonnies, Kritik der ffentlichen Meinung, Berlin, 1922,
que, por lo dems, cons-tituye Ia ms importante investgacin
sociolgica sobre el tema.
La especial conexin de Ia Democracia con la opinion pblica fue
tratada con de-talle por James Bryce en los captulos 76-86, t. III, de
su American Commonwealth. El imprio de la opinion pblica es,
para l, verdadera Democracia. Los mtodos de su fijacin son
todavia inseguros; es con frecuencia una cosa misteriosa y solo se da
en pueblos politicamente interesados y homogneos. Ha solido
decirse que en los pueblos anglosajones, a diferencia de otras muchas
Democracias, hay verdadera opinion pblica. Dicey, Law and public
opinion in England (1905), proclama precisamente para Inglaterra Ia
inmediata y slida conexin entre Legislacin y opinion pblica,

que no encuentra paralelo ninguno. Sin embargo, desde hace
algunos anos ha comenzado tambin en los escritos de autores
anglosajones una viva crtica, respecto de Ia cual debe citarse el
interesante libro de Lawrence Lowell, Public opinion and popular
government, 1." ed., 1913; 4." ed., 1921. La cuestin est en saber
si la opinion pblica puede seguir existiendo como entidad unitria
cuando un concepto como clase con-curre seriamente con el de
pueblo y pone en peligro Ia homogeneidad. El portador de la
opinion pblica, que continua siendo una figura algo mstica, pero
no por eso menos importante, pierde entonces su esencia y se hace
problemtico. Antes podia hablarse dei hombre de la calle (the
man on the street); pero en cuanto que este hombre se convierte en
un proletrio con conciencia de clase, cambia su naturaleza. Lo
mismo puede decirse de los otros tipos de ese mundo de
representaciones, el simple trabajador, Jacques Bonhomme,
etc. Tales figuras, por lo dems, reciben facilmente algo de
romantico-idflico; pero con eso se despolitizan y, en consecuencia,
se desdemocratizan; as, en el artculo de Arthur Feiler,
Frankfurter Zeitung, de 23 de junio de 1927 (Die Vlker un die
Staatsmnner): En todas partes, lo nico que recla-man de Ia vida
los pueblos es esto: un poo de sol, un poo de Naturaleza, etc.
Un semejante portador de opinion pblica es, en esencia, hombre
privado o particular, y frente a Ias cuestiones polticas solo tiene el
deseo de no tener relacin con la poltica, honroso y simptico
deseo, pero cuyo cumplimiento por desgracia no expulsa Ia poltica dei mundo ni contesta a ninguna cuestin poltica.
Ix> inaprensible e inorganizable de tales representaciones
democrticas de la opinion pblica se muestra en que Ia regulacin
de la ley constitu-
244
democrtica
245
5
V
I
11
91
91
92
.
L
19
CONSECUENCIAS DEL PRINCIPIO POLITICO DE
LA DEMOCRACIA
3. La mayor extension posible de los mtodos de eleccin

directa
para
Ia determinacin de magistrados y autoridades, y la repetition Io
ms fre246
I. Tendncias generales que se explican por el esfuerzo de

realizar la identidad democrtica.
200El mayor nmero posible de personas con derecho a voto,
rebaja de la edad electoral, voto femenino.
201Decision por una mayora Io ms grande posible de
votantes, es decir, aproximacin ai ideal de Ia unanimidad. Esta
idea contiene, sin embargo, un equvoco, y se explica, en Io
esencial, porque mediante los mtodos dei individualismo liberal
(sufrgio secreto) y desde Condorcet mediante Ia mentalidad
matemtica de simple cuenta de resultados de votacin, ha venido
a oscurecer ei concepto especificamente poltico de Democracia
una representacin puramente cuantitativa, aritmtica.
Tambin se aclara bien esto con el punto de vista de Kelsen
(Wesen und Wert der Demokratie, 1920), para ei que Ia justicia de
Ia Democracia se basa en que es ms justo que dominen, de cien
hombres, 90 sobre 10, que 10 sobre 90. Aqui ha desaparecido por
completo ei sentido poltico de Ia Democracia; Ia cuestin de Ia
sustncia de Ia igualdad democrtica no se plantea ya. En
Rousseau, por ei contrario, es todavia muy fuerte Ia conciencia de
esa diferencia; l sabe todavia que no es democrtico que noventa
hombres corrompidos dominen sobre diez hombres honestos, y que
cuando desaparece Ia sustncia de Ia democracia para Rousseau,
la vertu ni aun siquiera la unanimidad de todas Ias resoluciones
sirve de nada. De Ia voluntad de cien hombres con mentalidad de
esclavos no resulta, ni en caso de unanimidad, ninguna voluntad
libre; una voluntad apoltica de mil hombres politicamente
indiferentes no produce en su adicin ninguna voluntad poltica
que merezca legtima consideracin.
Consecuencias dei principio poltico de Ia democracia
247
cuente posible de esas elecciones, turno electoral rpido, mandatos

breves, posibilidad de deponer a los magistrados elegidos, fcil
disolun de los cuerpos elegidos. Sobre ei doble significado de Ia
eleccin, abajo, pg. 250. 4. La mayor extension posible de
decision objetiva inmediata por los ciudadanos con derecho a voto
(referendum).
II. El ciudadano en Ia Democracia.
1. El concepto de ciudadano pertenece a Ia esfera poltica. El
ciudadano en Ia Democracia es citoyen, no particular o burgus.
La palabra alemana Brger comprende ambas significaciones:
citoyen y bourgeois. El contraste de ambas significaciones es, sin
embargo, tan grande como Ia diferencia de un liberalismo
apoltico, tico-econmico, respecto de Ia Democracia, que es un
puro concepto poltico. La primera y ms importante manifestacin
sobre el Bourgeois como concepto contrapuesto ai de ciudadano,
Staatsbrger, que existe en Ia esfera de Io poltico, se encuentra en
ei joven Hegel, en ei escrito sobre Ias formas de tratar cientificamente ei Derecho natural, 1802 (edicin de Lasson, pg.
383): Se determina segn esto Ia potncia de esa clase (el
Bourgeois) de modo que en Ia posesin, y en Ia justicia que sobre
Ia posesin es posible, se encuentra que... todo individuo capaz, en
si, de una posesin, se sostenga contra todos, como generalidad o
como ciudadano, en ei sentido de bourgeois: para Ia nulidad
poltica, segn Ia cual los miembros de esta clase son personas
privadas, ei sustitutivo se encuentra en los frutos de Ia paz y de Ia
industria, y en Ia completa seguridad del goce de los mismos, tanto
a partir dei indivduo como de Ia totalidad de los indivduos. Pero
Ia seguridad emana dei Todo para cada individuo, en tanto que se
encuentra dispensado de Ia valentia y exento de Ia ne-cesidad, que
es propia de quien pertenece a Ia clase alta (los libres y nobles,
cuya ocu-pacin es T)O7O,TEEIV), de arriesgarse a una muerte
violenta, peligro que para los indivduos es Ia inseguridad absoluta
de todo goce y posesin y derecho. Para mostrar Ia honda
conexin de esas frases con la filosofia alemana de Ia generacin
post-kantiana, baste citar una expresin de Fichte: La humanidad
se divide en dos grandes ramas: los que tienen propiedad y los que
no Ia tienen. Los primeros no son el Estado, sino qne sostienen ei
Estado, y ei ltimo est de hecho a su servido. Es indiferente ai
poseedor quin le proteja, con tal de que se le proteja; Ia nica
consideracin es: ai menor coste posible. El Estado es para ei
propietario un mal necesario, y todo mal debe reducirse en Io
posible (Staatslehre, 1813, Obras, IV, pg. 404). En tales pensamientos tiene tambin sus races el juicio que Lorenz von Stein
emite sobre Ia burguesia (abajo, pg. 298). Cuando J. Lowenstein,
en su valioso libro sobre la idea del Estado de Hegel
(Philosophiscbe Forscbungen, ed. de K. Jaspers, cuaderno 4, Berlin, 1927, pg. 127), encuentra Ias races dei movimiento socialista
en Alemania no en Ia misria social de Ias masas ni menos en ei
problema econmico de Ia produccin y distribucn de los bienes,
sino en Ia crtica de Ia cultura y de Ia poca, estoy de acuerdo

con l, pero con esa totalizacin por parte de Ia conciencia
poltica que ve ei enemigo en ei burgus.
2. Igualdad general ante la Ley, es decir, supresin y
prohibicin de todos los privilgios a favor o en perjuicio de
ciudadanos individuales o ciertas clases y situaciones sociales.
Tales privilgios no pueden ser intro-ducidos por medio de una
ley, ni tampoco podran fundarse en una ley
248
Consecuencias dei principio poltico de

Ia democracia
249
d
e2
02
0
E
2
02
02
0
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tenga
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n un
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especi
al, si
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Alem
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pg.
184,
se
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ei
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sentid
o para
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ncia.
Por el
contra
rio,
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e en
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y
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micas
,
banque
ros,
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s, etc.,
que no
puedan ser
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mismo
tiempo
diputad
os,
segn
se
intenta
hoy en
algunos
Estados,
para
lograr
una
indepe
ndncia
social y
econ
mica de
los
diputad
os,
atribuy
endo
otra
vez una
signific
ation a
Ia
indep
endnci
a
legalconstit
ucional
dei
diputad
o (art.
21, C.
a.). Si
se
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de de
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y de Ias
muchas
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de
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dificult
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todo,
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ades
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250
Constitucin moderna
Consecuencias dei principio poltico de

Ia democracia
251
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para
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princi
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crtic
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significa
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desig
naci
n de
un
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ndien
te,
enton
ces
pued
e
consi
derr
sela
como
un
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demo
crtic
o.
Sobr
e Ia
Democr
acia
repre
senta
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apoy
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a,
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gc
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El
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y
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mtod
o
autorit
rio:
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o,
depen
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de los
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supre
m
o
C
Consecuencias dei principio poltico de Ia democracia
20
APLICACIONES DEL PRINCIPIO POLITICO
DE LA DEMOCRACIA A LOS DISTINTOS TERRENOS
DE LA VIDA DEL ESTADO
I.
Democracia y Legislation.
210El concepto democrtico de Ley es un concepto politico, no

un concepto de ley propio del Estado de Derecho; arranca de la
potesas del pueblo y proclama que ley es lo que el pueblo quiere;
lex est quod populus jussit; comp., arriba, 13, pg. 149. Frente a
esa voluntad, no hay frenos ningunos segn los princpios
democrticos. Son posibles injusticias e incluso desigualdades; la
desigualdad podria solo negarse, en tanto que se concibiera la
igualdad en un sentido absolutista de que todos se encuentran
sometidos por igual manera a esa voluntad, cual es tambin el
caso, sin embargo, en la Monarquia absoluta. El concepto de ley
propio del Estado de Derecho, que transforma la Democracia en
una Democracia constitucional, es el que hace posibles aqui
garantias contra injusticias'y desigualdades. Tambin hace posible
la distincin entre leyes y otros actos estatales, pues en la
Democracia absoluta la voluntad del pueblo es soberana, y no solo
ley suprema, sino tambin suprema decision judicial, acto de Ia
suprema autoridad administrativa, etc.
211 Procedimiento legislativo de Ia Democracia directa. El
acuerdo de ley tiene lugar bajo Ia cooperacin directa de todos los
ciudadanos con derecho a voto. Lo directo de Ia participacin
puede tener diversos grados y diverso volumen. Por eso, hay que
distinguir diversas espcies de procedimiento legislativo en Ia
Democracia directa:
a) Procedimiento de legislation popular en sentido propio, es
decir: ei procedimiento legislativo comienza por una iniciativa
popular, y ei acuerdo de ley se adopta por una votacin popular.
Este procedimiento legislativo popular se caracteriza porque en l
no participan, o participan solo
252
253
como rganos auxiliares, Ias autoridades dei Estado y la

Representation popular.
El art. 73, 3, C. a., condene un autentico procedimiento de
legislacin popular, es decir, un referendum introducido por
iniciativa popular. Sin embargo, se encuentra prevista para este
procedimiento de legislacin popular de Ia Constitucin de
Weimar una derivation en ei procedimiento legislativo ordinrio:
el proyecto de ley propuesto en vias de Ia iniciativa popular es
sometido por ei gobierno ai acuerdo del Reichstag, y el
referendum no tiene lugar sobre Ia iniciativa popular cuando el
Reichstag acepta sin modificaciones la ley iniciada. Las otras
posibilidades de referendum constitucio-nalmente previstas, pero
no pertenecdentes ai procedimiento de legislacin popular, siguen existiendo frente a ese acuerdo de ley del Reichstag. El
Presidente del Reich puede, por lo tanto, incluso en ese caso,
disponer un referendum, art. 73, 1; es posible un veto de Ia
minoria del Reichstag y una subsiguiente decision popular por
referendum, art. 73, 2, etc. Pero si el Reichstag no acepta el
proyecto de ley propuesto en vias de la iniciativa popular,
entonces ha de celebrarse un referendum, y este referendum es
ahora sobre la iniciativa popular. A pesar de aquella desviacin en
el procedimiento legislativo ordinrio por acuerdo del Reichstag
(art. 68, C. a.), hay aqui un procedimiento de legislacin popular
autntico, aunque delimitado y desviable.
Este procedimiento de legislacin popular es prcticamente
imposible como procedimiento normal de la legislacin en un
Estado moderno. En el actual Estado de Derecho, de Constitucin
democrtica, por lo tanto en la Democracia constitucional, hay
que considerar, sin embargo, el procedimiento de legislacin
popular como un procedimiento extraordinrio, tambin
teorticamente, porque la Democracia constitucional se basa en
modificar Ias consecuencias de Ia Democracia pura y colocar en
lugar de Ia voluntad popular absoluta y directa, competncias
normales. Pero el pueblo no puede ejercitar competncias
ordinarks sin dejar de ser pueblo. La ley surgida en vias de un
procedimiento de legislacin popular es tambin ley en ei sentido
de Ia regulacin constitucional, es decir, ejercicio de una
competncia legislativa, y no un acto dei Poder constituyente del
pueblo. Por eso, en Ias prescripciones legal-constitucionales sobre
iniciativa popular y referendum se encuentra supuesto ei concepto
de ley del Estado burgus de Derecho ( 13, pg. 149), y una
iniciativa popular solo es lcita para una ley en este sentido, no
para actos de soberania ai arbtrio. Sin embargo, aqui se har
sentir con especial fuerza ei valor de sintoma (arriba, 18, pg.
244). Una ley surgida con gran o inmensa mayora en vias dei
procedimiento de legislacin popular, ha alcanzado Ia aclamacin
del pueblo y puede representar un acto autntico de soberania y
romper ei marco de Ia normacin dei Estado de Derecho por Ia
fuerza de lo poltico.
b) Acuerdo de ley por decision popular a iniciativa dei
Gobierno.
El procedimiento segn ei cual ei Gobierno dependiente de la
confianza del pueblo somete directamente a su decision un
proyecto de ley sin que una representacin popular entienda en l
como cuerpo legislador, es raro en Ia Democracia moderna. La
Constitucin de "Weimar no conoce ese procedimiento. En Ia
Demo
cracia
pura,
en
que
magis
trado
y
puebl
o
verda
deram
cnte
reuni
do se
enfre
ntan,
es se
ei
proce
dimie
nto
legisl
ativo
norm
al.
Segn
ei
Derec
ho
polti
co
roma
no,
por
ejemp
lo, ei
magis
trado
plantea en
Ia
Asam
blea
popul
ar Ia
cuesti
n
(vos
rogo,
quirit
es), a
Ia que
se
conte
sta
con
si
(uti
rogas
)
o
no. As Mommsen, Kmisches Staatsrecbt, III, 1, 1887, pg.

304: Falta, pues, tanto ai cuerpo de los ciudadanos como a los
ciudadanos en particular Ia iniciativa; pueden solo contestar,
pero no plantear ai magistrado por su parte Ia
co ms all del simple Si o No, o dei nombramiento de ciettas

personas. Preguntar ai ciudadano, no si quiere esto o no Io quiere,
sino que quiere, es juridicamente licito, pero solo practicable en
casos de exception (comp. abajo, pg. 268).
c) Referendum en el sentido estricto, es decir, votacin popular
sobre confirmacin o no confirmacin de un acuerdo dei Cuerpo
legislativo.
La
expresin
referendum
se
reservar
adecuadamente para ei caso en que se someta a los ciudadanos con
derecho a voto, para su decision definitiva, un acuerdo de Ia
Representacin popular. No es recomendable designar como
referendum indistintamente todos los casos de votacin popular
(iniciativa popular, plebiscito, etc). Pertenece ai concepto de
referendum el que se encuentre contenida en l la decision sobre
una confirmacin.
Casos de referendum:
aa) Referendum general obligatorio.
t.
*
254
El
eleme
nto
poltic
o de la
Consti
tution
moder
na
cuesti
n de
si est
de
acuerd
o con
esto o
aquell
o. Con
ese
proce
dimie
nto no
se
puede
ir
tampo
En este procedimiento, la ley surge mediante acuerdo de un

cuerpo deliberante que fija ei proyecto, y mediante Ia confirmacin
de ese acuerdo por ei cuerpo electoral.
Ese procedimiento es raro, por razones prcticas. Aun all donde
se le reconoce como ei mtodo democrtico ms importante y
consecuente en principio, como en Ia Constitution jacobna de
1793, se le hace depender por razones prcticas de cualquier
iniciativa, mientras que, en Io dems, se supone ei asentimiento de
los ciudadanos con derecho a voto cuando esa iniaciativa no se
produce. As, el art. 59 de la Constitution de 1793: Cuando
cuarenta dias despus dei envio dei proyecto de ley a todos los
municpios, no hayan suscitado reclamation ninguna en ms de Ia
mitad de los departamentos una dcima parte de Ias asambleas de
los primitivos electores, se considera aceptado ei proyecto y queda
convertido en ley.
bb) Referendum obligatorio para determinadas clases de
ley, sobre todo para revisiones constitucionales; en Io dems,
referendum facultativo.
Ejemplo: Constitution federal suiza de 29 de mayo de 1874,
referendum obligatorio para leyes constitucionales, art. 123: La
Constitution federal revisada o, en su caso, Ia parte revisada de Ia
misma, entra en vigor cuando Ia acepta Ia mayora de los
ciudadanos que participen en Ia votacin, y Ia mayora de los
Cantones. Por ei contrario, para leyes ordinrias, solo referendum
facultativo: art. 89, 2: Las leyes federates, as como los acuerdos
federales generalmente obligatorios que no tengan caracter
urgente, deben ser sometidas adems (esto es, a ms dei
asentimiento exigido de ambos Consejos, nacional y de Estados) a
Ia aceptacin o recusation del pueblo, cuando as Io exijan treinta
mil ciudadanos suizos con derecho a voto, u ocho Cantones.
Igualmente, segn ei prrafo 3, los tratados con el extranjero que
se concierten por tiempo indeterminado o por una duracin
superior a quince anos (prrafo 3, aceptado en referendum de 30 de
enero de 1921 sobre la base de una iniciativa popular).
cc) Referendum facultativo.
Aqui se suscita Ia cuestin de a quin compete Ia iniciativa del
referendum. Pue-den ser: ei mismo cuerpo legislativo, que tiene
inters en someter a Ia confirmacin
255
Aplicaciones del principio poltico de Ia democracia
de los electores su acuerdo; ei Gobierno, ei Presidente de Ia
Repblica, una minoria dei cuerpo legislativo, y una parte de los
ciudadanos con derecho a voto (este ltimo caso implica una
iniciativa popular de referendum, a diferencia dei citado en a),
que supone una iniciativa popular para introducir un
procedimiento de legislation popular); en los Estados federales,
tambin los Pases o Cantones (comp. ei ejemplo de Ia
Constitution federal suiza en bb).
La Constitucin de Weimar conoce Ias siguientes
posibilidades de una iniciativa de referendum: referendum
dispuesto por ei Presidente del Reich (art. 73, 1 y 3); referendum
a propuesta de una vigsima parte de los electores frente a una
ley cuya publication se haya suspendido a propuesta de un
tercio, ai menos, del Reichstag (artculo 73, 2); referendum a
petition del Reichsrat, cuando el Reichstag haya acordado contra
su veto una ley de reforma de la Constitucin (art. 76, 2). En la
facultad del Presidente del Reich de disponer un referendum se
encuentra, tanto la facultad general de disposition frente a toda
ley acordada por el Reichstag, segn el art. 73, 1, como tambin
la facultad especial de disposition para decidir una divergncia
de opinion entre Reichstag y Reichsrat del art. 73, 3. As, la ley
sobre referendum de 27 de junio de 1921 (Gac., pg. 790) puede
enumerar cinco casos de referendum contando ah la decision
popular a base de iniciativa popular. Todavia, sn embargo, anade
ei 3 de esta ley (de reforma de Ia Constitucin) un sexto caso:
cuando tiene lugar una decision popular sobre iniciativa popular
es objeto de referendum, no solo la ley iniciada, sino tambin Ia
que, aprobada por el Reichstag, se rechaza.
d) Limitaciones y excepciones. En algunas Constituciones
democrticas se encuentran excluidos del referendum ciertos
asuntos, o se halla limitada la disposition de un referendum.
Segn el art. 73, 4, C. a., solo ei Presidente del Reich puede
convocar a referendum sobre ei presupuesto, leyes de impuestos
y escalas de sueldos. Esa limitation puede considerarse vlida
para todas Ias leyes econmicas; sobre esto, Carl Schmitt, Volksentscheid und Volksbegehren, 1927, pgs. 14 y sigs.; sobre
limitaciones en Ias leyes constitucionales de los Pases, all
mismo, pg. 15. Sobre Ia cuestin de la limitation de Ia
iniciativa popular: abajo, 4 c, pg. 257. Limitation por
declaracin de urgncia, arts. 72, 73, C. a., comp. pg. 269.
3. Aprobacin de la ley por acuerdo de una representacin
popular elegida por los ciudadanos, cuya voluntad aparece como
Ia de todo el pueblo (arts. 21 y 68, 2, C. a.). Aqui se coloca ei
principio de Ia representacin en lugar dei principio democrtico
de Ia identidad; Ia cooperacin y participacin de los ciudadanos
con derecho a voto solo puede tener lugar indirectamente.
a) El llamado mandato imperativo, es decir, Ia dependncia
dei dipu-tado respecto de instrucciones y ordenes de los
electores, suprimiria ei caracter representativo de Ia
Representacin popular, pero no seria un medio adecuado para la
realization del principio democrtico. Pues contradiria tambin
ai pensamiento poltico de Ia Democracia misma, ya que ei dipu-
tado,
por
estar
ligado
a
Ia
volunt
ad
eventu
al de
sus
elector
es, no
depen
deria
de Ia
volunt
ad de
todo el
pueblo
, sino
de Ia
volunt
ad de
una
parte
de los
ciudad
anos
con
derech
o
a
voto.
La
consec
uencia
de ese
manda
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imperativo
seria
entonc
es que
habra
que
introd
ucir un
especi
al
sistem
a de
con-
256
Constitucion moderna
Aplicaciones dei principio poltico de

Ia democracia
257
c
ia
)
E
b
E
a
ab
bc
c
c
A
258
El elemento poltico de Ia Constitucin moderna
tico no existe ninguna presuncin a favor de la extension posible

de Ia iniciativa popular.
II. Democracia y gobierno.
1. La relacin de una Representaein popular elegida
(Parlamento) con el Gobierno. La lgica dei principio democrtico
tiende hacia un minimum de representaein. Esto puede afectar, en
ltimo resultado, tanto ai Parlamento (esto es, ia Representaein
popular elegida) como tambin ai Gobierno, de modo que, tan
pronto aqul, tan pronto este, aparezea como subordinado.
a) Primera posibilidad: subordination del Gobierno ai
Parlamento.
En tanto que un Parlamento elegido por los ciudadanos se
encuentre frente ai Rey, segundo representante, como
representante del pueblo, es decir y en realidad, de Ia unidad
poltica, aparece como una exigncia y una consecuencia
democrticas Ia de pedir Ia subordinacin de ese Gobierno
monrquico ai Parlamento. Esta es, en conjunto, Ia situacin en
Alema-nia durante ei siglo Xix, bajo Ia Monarquia constitucional.
La exigncia de un Gobierno parlamentario se hace as exigncia
democrtica; Democracia y Parlamentarismo se equiparan y
confunden entre si, a causa de tal situacin poltica. La
representaein del pueblo politicamente unificado por medio de un
cuerpo elegido es aparentemente, junto a Ia representaein de Ia
unidad poltica mediante un monarca hereditrio, Ia cosa
democrtica, y no se tiene conciencia del contraste verdadero,
principal: representaein e identidad.
En esta situacin surge una serie de equiparaciones: ei Gobierno
debe depender de ia confianza dei Parlamento, es decir, de Ia
Representaein popular, es decir, dei pueblo. As, no se hace
distincin entre depender de Ia confianza dei Parlamento y
depender de Ia confianza del pueblo. Cuanto ms fuerte y viva es
Ia exigncia de par-lamentarizacin, tanto ms fuerte es tambin
esa equiparacin entre Parlamentarismo y Democracia. En
Alemania se advierte esto por ltima vez durante Ia guerra mundial, sobre todo desde 1916 y 1917, en los partidos que exigan Ia
parlamentarizacin dei Gobierno del Reich; comp. Ias
declaraciones de peridicos con muchas invocaciones a Ia
rebelin, citadas en Hasbach: Die parlamentarische
Kabinellsregierung, 1919, pgina 265, nota. En el ya mencionado
art. 57 de Ia Constitucin prusiana de 1920, se dice: El Ministrio
como tal, y cada uno de los Ministros, necesitan para el ejercicio
de su cargo de Ia confianza del pueblo, que este da a conocer
mediante el Landtag. Toda esta construecin supone que el
Gobierno carece de relacin directa con los ciudadanos y que tal
relacin ha de llevarse a cabo exclusivamente por medio del Parlamento. La construecin decae necesariamente cuando el
Gobierno no es ya un Gobierno monrquico en sentido

antidemocrtico, y cuando tiene o puede tener una co-nexin
directa con el pueblo, independientemente dei Parlamento,
apoyndose as de modo inmediato en Ia confianza de los
ciudadanos con derecho a voto (comp., abajo, 2),
En tanto que las ideas polticas y jurdico-polticas estn
dominadas por Ia lucha contra un Gobierno no democrtico, es
natural que la idea democrtica conciba ai Gobierno como algo
que es preciso someter a Ia Repre-
Aplicadones dei principio poltico de Ia democracia
259
sentacin popular. Entonces suele construirse una doble relacin

de supra-y subordinacin: el pueblo (los electores con derecho a
voto) se encuentra sobre Ia Representaein popular (el
Parlamento); el Parlamento, sobre el Gobierno. Corresponde a
una idea muy extendida el considerar esta construecin como un
sistema de comisiones: Ia Representaein popular (el Parlamento)
es una comisin del pueblo (los electores); el Gobierno parlamentario es una comisin de Ia Representaein popular (el
Parlamento). La organizacin estatal aparece como un sistema de
comisiones de trs grados: Pueblo, Representaein popular,
Gobierno.
As, Bluntschli: Allgemeines Staatsrecht, I, 1868, pg. 490,
designa ai Cuerpo legislativo, si bien por Io dems entendia la
peculiaridad dei concepto de representaein, como un resumen
proporcional. Sin embargo, hay que observar que Bluntschli no
hablaba de un resumen o comisin dei Cuerpo electoral, sino de
todo el organismo del pueblo, con Io que no desaparecia todavia
el concepto de representaein. Cita a ese respecto Ia clebre frase
de Mirabeau, dei 30 de enero de 1789, segn el cual los estados
son para Ia Nacin Io que Ia carta geogrfica para los accidentes
dei Pas: un cuadro que muestra ias mismas relaciones que el
original. Tampoco ese cuadro alude solo a la simple comisin y
exponente, sino que contiene algo todavia dei pensamiento de una
autntica representaein.
Por el contrario, en Ia literatura posterior desaparece poo a
poo Ia inteligncia dei caso. Por Io que se refiere a Ia
Constitucin de Weimar, citaremos los siguientes ejemplos:
Giese: Kommentar xur Reichsverfassung, 2." ed., pgs. 161, 191:
El principio parlamentario considera ai Ministrio como una
Comisin de Ia representaein popular, encargada de ia gestn de
negcios, aun cuando no necesariamente salida de su seno. En Ias
siguientes ediciones se va eliminando Ia voz Comisin; comp.
Ia confrontacin en H. Herrfahrdt: Die Kabinettsbildung nach der
Weimarer Verjassung, Berlin, 1927, pgs. 10, 11; en Ia sptima
edicin, 1927, falta por completo, tanto en el artculo 54, C. a.,
como en el art. 53. En Ias deliberaciones de Ia Asamblea Nacional
de Weimar se rechaz expresamente la idea de Ia Comisin. Koch
(Prot., pig. 302) declaro, con razn, que el Gobierno del Reich no
podia ser una Comisin de Ia ma-yora del Reichstag. Por el
contrario, como ejemplo tpico de una tpica ausncia de
problemtica: H. Naviasky: Die Stellung der Regierung im
modernen Slaat, Tubin-ga, 1925, pg. 7: una pirmide de trs
grados; la base, el pueblo; sobre ella, un rgano de
representaein, que representa en un volumen reducido la
voluntad del pueblo, hacindola capaz de acruar. Esta es Ia
Representaein popular, grado medio de nues-tra pirmide; sobre
ella, todavia, un colgio ms pequeno, una Comisin de su confianza. Es el Gobierno; se encuentra en Ia cspide de Ia
pirmide. La idea de Ia Comisin s corresponde tambin con la
idea de un Gobierno proporcional, en que los miembros dei
Gabinete sean determinados por el Parlamento segn los

postulados fundamentales de Ia representaein proporcional (as,
la ley austraca de 1920 citada como ejemplo por H. Triepel:
Staatsverfassung und politische Varteien, 1927, pg. 22). La
prescripein, contenida en Ias leyes constitucionales de algunos
Pases (Sajonia, Wrttenberg, Baden y otros), de que a cada
nueva eleccin haya de seguir Ia formacin de un nuevo
Ministrio, se apoya en Ias mismas ideas.
La idea de una comisin es, por Io dems, consecuente desde
el punto de vista dei principio democrtico de Ia identidad. Pero
niega el pensamiento de una representaein y, mediatamente, Ia
unidad poltica.
260

Ia democracia
261
e
l
bL
ac
)E
n
L
L
a
262
nacionales se exige por ley constitucional Ia cooperacin de Ia
Representa-cin popular (Parlamento), o tambin un referendum, y
por cierto, 1) de manera que se asocie a Ia ratificacin por el Jefe
dei Estado (ei representante), como requisito especial para Ia
validez internacional, sin desplaaar ai representante por su parte; o
bien> 2) de manera que un acto de Ia repre-sentacin popular o
una votacin popular signifique por si ya ei acto internacional,
perdiendo as toda significacin independiente Ia representacin
por ei Jefe dei Estado, que ya se refiere tan solo a la formalidad dei
cambio de documentos de ratificacin, mientras que, por otra
parte, sigue siendo oscuro en qu medida Ia Representacin
popular, o acaso el pueblo mismo en Ias urnas, representa, frente al
Estado extranjero, Ia unidad poltica.
El art. 45, C. a., contiene Ias trs posibilidades: plena
representacin, representacin limitada y supresin de Ia
representacin dei Jefe dei Estado. Segn ei prrafo primero, ei
Presidente representa internacionalmente al Reich: cierra, en
nombre dei Reich, alianzas y otros Tratados con potncias
extranjeras; acredita y recibe a los agentes diplomticos (plena
representacin). Segn el art. 2., Ia declaracin de guerra y la
conclusion de Ia paz tiene lugar por ley (es dedr, que Ia
ratificacin del Jefe dei Estado es aqui solo una formalidad de Ia
mediacin internacional, si bien conserva plenitud de significacin
internacional a causa de Ia necesidad de reception internacional).
Segn ei prrafo tercero, Ias alianzas y Tratados con Estados
extranjeros que se relationen con objetos de la legislation del
Reich, necesitan el asentimiento del Reichstag (aqui la ratificacin
es un acto objetivamente significativo del representante, al que se
arade la cooperacin de la representacin popular).
La Constitucin imperial de 1871 hacia del Emperador el
representante internacional del Imprio alemn. Segn el art. 11, 3,
era exigible para la validez de los Tratados con Estados
extranjeros, en tanto se refirieran a objetos pertenecientes, segn el
art. 4., a la jurisdiction legislativa del Reich, el asentimiento del
Consejo federal y la anuncia del Reichstag. Segn la conception
dominante, esta limitation solo tenia significado para el Derecho
politico, pero no afectaba para nada a la plena representation del
Emperador frente a otros Estados (Laband, I, pg. 230; II, pgs.
137 y si-guiente; Meyer-Anschtz, pg. 818); segn otra, limitaba
la representacin (Seydel: Kommentar, pg. 163), mientras que
segn G. Jellinek: Gesetz und Verordnung, pginas 349, 354, la
exigncia del asentimiento de la Representacin popular anadia al
Tratado internacional una condition (resolutiva), pues el
representante solo puede prometer con validez jurdica aquellas
prestaciones que el mismo est en condiciones de cumplix.
Historicamente, la limitation de la representation del Jefe del
Estado ha de ser referida a la Constitution francesa de 1791, en
cuyo ttulo III, cap. II, sec. 1.*, art. 3., se dice: El Cuerpo
legislativo es competente para ratificar Tratados de paz, alianza y
comercio; solo mediante esa ratificacin adquiere eficcia un
Tratado; adems, Ias Constituciones de 1793 (art. 55) para todos
los Tratados; 1795 (art. 333), para todos los Tratados; 1848 (art.
53, asentimiento de Ia Asamblea Nacional a todos los Tratados).
Segn el art. 8." de la Ley constitucional de 16 de julio de 1875, ei
Presid
ente de
Ia
Repbl
ica
ratifica
los
Tratad
os;
pero
los
Tratad
os de
paz,
los de
comer
cio y
aquellos
que
dan
lugar a
obliga
ciones
financi
eras
dei
Estado
,
as
como
aquell
os que
se refieren
al
estatut
o
person
al
y
propie
dad
privad
a
de
frances
es en
ei
extranj
ero,
solo
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defini
tivos
cuando
han
sido
acorda
dos
por
ambas
Cmar
as. La
cesin,
cambio y ane-xin de partes dei territrio tiene lugar por ley.
Apli
caci
ones
dei
prin
cipio
polt
ico
de Ia
dem
ocra
cia
263
La
Const
ituci
n
belga
de
1831
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Rey
repre
senta
nte
dei
Estad
o
frente
a
otros
Estad
os;
pero
exige
para
los
Trata
dos
de
come
rcio y
para
Trata
dos
que
impli
-quen
carga
s al
Estad
o u
oblig
uen a particulares belgas, ei asentimiento de ambas Cmaras; y

para modificaciones dei territrio, una ley (art. 68). Esta
prescription ha sido copiada en el art. 48 de Ia Constitucin
prusiana de 1850: El Rey tiene derecho a declarar Ia guerra y
hacer Ia paz, as como a establecer otros Tratados con Gobiernos
extranjeros. Los ltimos necesitan para su validez ei asentimiento
de Ias Cmaras, siem-pre que sean Tratados de comercio o
establezcan cargas para ei Estado u obligaciones para los
ciudadanos. El art. 48 de Ia Constitucin prusiana no fue
considerado por Ia doctrina dominante (incluso por Gneist) como
una limitation de Ia representacin, sino como requisito de
Derecho poltico, mientras que en aquella Ley constitucional
belga se encontraba Ia exigncia de una ratificacin obligatoria
de Ias Cmaras (Erre-ra, pg. 49).
Como ejemplo de la invasion de Ia Democracia directa, la
revision parcial de Ia Constitucin federal suiza dei ano 1921
(art. 89, 3, de Ia Constitucin), es de singular inters. Los
Tratados con el extranjero concertados sin plazo o para una
duration mayor de quince anos, tienen que ser sometidos
(adems de Ia anuncia de Ia Asamblea federal) al Cuerpo
electoral (al pueblo), para que los acepte o rechace cuando as Io
exijan 30.000 ciudadanos con derecho a voto, u ocho Cantones.
Aqui aparecen trs ratificaciones: Ia ratificacin por ei
representante internacional; Ia anuncia, tambin designada
como ratification de Ia Asamblea federal, y Ia ratificacin (o
negativa de ratificacin) por el pueblo (comp. Fleiner, ob. cit.,
pg. 756).
Una consecuencia prctica importante de esta reserva
democrtica de Ia representacin consiste en Io siguiente: Ia
negativa de Ia ratificacin se consideraba antes como algo
anormal, casi como ofensa dei Estado extranjero (comp. ei caso
dei Tratado franco-ingls de 1841 sobre Ia supresin de Ia trata
de negros, cuya ratificacin deneg Francia, a pesar de haberlo
suscrito; a este respecto, discurso de Guizot en Ia Cmara de los
Diputados, de 1. de febrero de 1843); ahora, por ei contrario, ya
no es nada anormal ia reserva de Ia anuncia por ei titular de Ia
facultad legislativa dei Estado y ia negativa de ratificacin de un
Tratado suscrito (comp. ei caso de los frisones en Saboya: ei
Tratado franco-suizo de 7 de agosto de 1921 fue rechazado por
referendum de 18 de febrero de 1923, quedando sin ratificar por
Suiza. A este respecto, M. Fleischmann: Deutsche JurstenZeitung, 1923, Sp. 643 y sigs.). Sobre ei problema general,
Democracia y poltica exterior, solo hay, hasta ahora, una
Monarquia de conjunto: J. Barthlemy: Democratic et Politique
trangre, Paris, 1917.
IV. Democracia y Administration.
1. Una Adrninistracin establecida con arreglo al principio de
Ia iden-tidad democrtica es prcticamente imposible, y tampoco
ofrece ningn problema terico, segn los princpios
democrticos, porque en Ia Adrninistracin (a diferencia del
Gobierno) no hay representacin ninguna. El que los ciudadanos
con derecho a voto tramitasen todos los asuntos pblicos seria
posible, a Io sumo, en ei marco de una moderada adrninistracin
local autnoma, y, por eso, solo como autoadministracin local
(cantonal o provincial) y no como Adrninistracin dei Estado.
Pero Democracia es un concepto poltico; sus princpios afectan
a la determination de Ia unidad poltica como un todo, es decir,
Legislacin y Gobierno.
264
Constitucin moderna

Ia democracia
265
f
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266
Constitucin moderna

Ia democracia
267
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ction
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pobla
cin
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Desde
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punto
de
vista
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una
Demo
cracia
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esta
no es
una
exig
ncia
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crtic
a.
Pe
ro
justici
a
popul
ar
podr
a
signif
icar
tambi
n
que
homb
res o
mujer
es
del
puebl
o
hubie
ran
de
partic
ipar
en la
resolu
tion
de los
negc
ios
judiciales
,
espec
ialme
nte en
la
jurisd
iction
.
Aqui
vuelv
e
a
tener
Ia
palab
ra
pueblo
su
sentido
negati
vo
(arriba
, pg.
236), y
signifi
ca solo
que
partici
parn
en la
jurisdi
ction
person
as que
no son
funcio
nrios
profesi
onales
ni
juristas
formad
os, que
no son
letrado
s;
y,
por Io
tanto,
justicia
de
profan
os, en
contras
te, 1)
con
justicia
de
funcio
nrios,
y
2)
con
justicia
de
letrad
os
(jurist
as). A
esta
exign
cia
corres
ponde
la
institu
tion
de
Tribun
ales
de escabino
s
o
jurado
s para
ei
proces
o
penal.
Para
ei
fallo
de
litgio
s de
Derec
ho
civil,
apena
s
podra
ser
prcti
co en
Ia
misma
medid
a ese
ideal,
y
signifi
ca tan
solo
que
p
r
21
LIMITES DE LA DEMOCRACIA
sufrgio individual secreto, depende por completo dei

planteamiento de Ia cuestin; el pueblo, solo puede decir aqui si
o no.
Lo mismo puede decirse de Ia iniciativa popular.
Considerndolo con rigor, Io que ocurre en ei caso de tal
iniciativa es que unos iniciadores privados proponen un
268
et
li
te
1
I. El limite de una aplicacin dei principio democrtico de Ia

identidad resulta dei hecho de que es imposible Ia aplicacin unilateral
y
exclu
siva de uno de ambos princpios poltico-formales identidad y
representacin, y ningn Estado puede estar formado con arreglo ai
principio
de
identidad y sin ningn resto de representacin ( 16, II, pg. 205).
La
lgica teortica dei principio de identidad se har valer siempre, es
cierto,
en una Democracia y aparecer como algo evidente y palmario; sin
embargo,
ningn Estado democrtico puede renunciar por completo a toda
represen
tacin. Aqui encuentra Ia Democracia su primer limite natural.
II. Otro limite de Ia Democracia resulta de Ia naturaleza del
pueblo
en Ias distintas significaciones de esa palabra.
214El pueblo, como magnitud no organizada oficialmente
(arriba, pgina 237, solo en ciertos momentos y solo por ei camino
de Ia aclamacin as, pues, hoy, como opinion pblica es
susceptible de actuar.
215El pueblo como ciudadanos que eligen o votan dentro de
un pro-cedimiento regulado (arriba, pg. 235) puede:
216 elegit personas de su confianza; para ello depende en gran
medida de Ias propuestas; transferir a Ias personas elegidas la
decision de Ias cues-tiones objetivas con arreglo a su competncia;
217 adoptar una decision objetiva sobre un asunto por medio de
Ia votacin (ei llamado Real-Plebiszit); a consecuencia dei
269 Limites de Ia democracia

proyecto, planteando Ia cuestin de si ha de suscitaxse Ia
iniciativa; Ia parte de los ciudadanos con derecho a voto que
quiere Ia iniciativa, contesta entonces si a Ia cuestin
planteada. En el art. 73, 3, C. a., se prescribe que para Ia
iniciativa popular, mediante Ia cual ha de ponerse en marcha un
procedimiento de Iegislacin popular, haya de ser base un
proyecto de ley ya redactado. Por medio de Ia votacin no puede,
claro est, redactarse ningn proyecto de ley. En la determination
de si una dcima parte (art. 73, 3, C. a.) o una vigsima parte
(arts. 72, 73, 2, C. a.) de los electores quiere Ia iniciativa popular
(en ei procedimiento de inscription de los 31 y si-guientes de
la ley sobre referendum, de 27 de junio de 1921), se dice tan solo
que si a un proyecto de ley propuesto, y a Ia pregunta de si es
proyecto de ley debe servir de base a Ia iniciativa popular. En
vias del sufrgio secreto no puede el pueblo, si bien se mira,
plantear una cuestin; solo puede contestar a una cuestin
planteada. La antes citada observation de Teodoro Mommsen
acerca de Ia dependncia del pueblo reunido respecto dei
planteamiento de Ia cuestin por los magistrados (pg. 253), vale,
infinitamente robustecida, para ei procedimiento dei sufrgio
secreto en la actual Democracia de masas.
Resumiendo en poas palabras, cabe decir: el pueblo puede
aclamar; en ei sufrgio secreto, solo puede elegir candidatos que
se le presentan y contestar Si o No a un problema formulado con
precision, que se le somete.
III. La prctica de Ia Democracia moderna ha relativizado ei
principio democrtico con ayuda dei principio de Ia distincin de
poderes, con-virtindolo en un medio orgnico de Ia Legislacin
(arriba, pg. 254). Ade-ms, se excluyen ciertos asuntos y
matrias, en especial Ias cuestiones finan-cieras, dei
procedimiento y mtodos de Ia llamada Democracia directa, o se
limita ese procedimiento en su aplicacin a tales matrias. Por
ltimo, puede, frecuentemente, evitarse ei procedimiento de k
Democracia directa mediante declaraciones de urgncia.
El art. 73, 4, C. a., contiene un ejemplo de tales limitationes:
Solo ei Presidente del Reich puede disponer un referendum
sobre ei presupuesto, sobre leyes tributarias y escalas de
sueldos; comp., arriba, 20, I, 2, c) (pg. 254), y I, 4, c) (pg.
257).
Segn el art. 73, 2, C. a., una ley cuya publication se haya
suspendido a propuesta de una tercera parte, ai menos, del
Reichstag, habr de someterse ai referendum cuando lo proponga
una vigsima parte de los electores; pero, segn el art. 72, pueden
Reichs
tag y
Reichs
rat
declar
ar
urgent
e una
ley
para la
que
haya
pedido
la
suspen
sion
una
tercera
parte
del
Reichs
tag, y
ei
Presid
ente
del
Reich
puede
promul
garia
sin
tener
en
cuenta
aquella
petitio
n, con
lo cual
se
exduye
el
referen
dum
del art.
73, 2.
Segn
el
artcul
o 89,
2, de
la
Consti
tution
federa
l
suiza,
puede
iniciar
se el
referendum sobre una resolution federal con fuerza general

obligatoria, que no sea de naturaleza urgente. La ley fundamental
relativa al referendum sobre leyes y acuerdos federales (Ley de
referendum), de 17 de junio de 1874, determina en el art. 2.: La
decision de que un acuerdo federal... merecer el trato de urgente,
compete a la Asamblea federal. As, pues, pudieron ser sustradas
al referendum en Suiza, anadiendo la clusula de urgncia,
importantes asuntos, como la creation del Registro confederal de la
propie-dad (1911) y de la oficina federal para los seguros sotiales,
1912 (Fleiner, ob. tit., pginas 403/4).
270
Lmites de Ia
democracia
271
I
F
2
12
12
2
Si
272
6i I
fj
'it
El elemento poltico de Ia Constitution

moderna
4. El mtodo de sufrgio secreto transforma ai ciudadano con

derecho
a voto en un particular aislado, y Ie permite manifestar su opinion sin
abandonar la esfera de Io privado. De una spma de la opinion privada
de
particulares no resulta ni una opinion pblica, ni una autntica
decision
poltica. Puede, incluso,'ser inicuo esperar tales decisiones de gentes
par
ticulares.
La mayora, ai menos, de Ia gente interesada en negcios no
quisiera ser inutilmente molestada con decisiones polticas, en tanto
no se trate de sus intereses econmicos inmediatos. Un ejemplo de
este desvio hacia Ias decisiones, que se desarrolla a Ia luz dei dia,
tiene lugar ahora (1927) cada vez que los habitantes del Reich
alemn exhiben banderas. La Constitucin de Weimar determina en
el art. 3.: Los colores del Reich son negro-rojo-oro. La bandera
comercial es negro-blanco-rojo con los colores dei Reich en ei
ngulo interior de arriba. En esta determinacin se da un
compromiso, y no una decision entre los colores negro-rojo-oro y
negro-blanco-rojo. Todavia no se ha producido una poderosa y
decisiva aclamacin del pueblo alemn. El resultado de una votacin
secreta vendra verosmilmente determinado por Ia disciplina de
partido y no arrojaria ninguna mayora que apareciera como mayora
dominante a Ia parte derrotada. Esa suerte de solucin no podra ser,
todavia ai presente, el medio adecuado para una decision tal. Una
gran parte de Ia poblacin, Ias gentes de negcios, mani-fiestan
publicamente que tampoco ellos quieren decidirse, ai no ostentar
ninguna bandera, o presentar una neutral, como Ia bandera dei
Pas, Ia de la ciudad, la dei Papa, o una bandera comercial y privada
hecha de propsito; como ilustracin viva dei postulado, ia mayora
decide.
5. Tampoco puede decirse con un critrio simplemente numrico
que
Ia mayora decide, cuando hay que atenerse a Ia mayora de los
Limites de Ia democracia
273
votos emitidos. Antes bien, suele ocurrir que en realidad la

decision dependa de una pequena parte. Cuando en una votacin
de un total de 100 votan con el Si una parte integrada de 48, y otra
parte de 48 con el No, se anulan aritmticamente ambas partes y
decide Ia parte restante, de 4 entre los 100. Esto tiene una gran
importncia objetiva en una poblacin dividida en muchos
partidos, porque no todos los partidos tienen ei mismo inters en ia
cuestin a decidir. La cuestin de Ia escuela confesional, por
ejemplo, puede ser decidida por un pequeno partido de defensa de
mquilinos, cuyos miembros voten por razones tcticas a favor de
uno u otro de los partidos interesados en Ia escuela confesional;
una cuestin de poltica exterior o econmica puede ser decidida
por un partido que se interese sobre todo en Ia escuela confesional,
etc. La mayora decide, pues, solo en ei caso de una plena
homogeneidad de todos los votantes.
6. Cuando Ia mayora no es otra cosa que ei resultado de una
adicin
de los votos emitidos por medio del sufrgio secreto, puede
perfectamente
decirse La mayora no decide. Tal mtodo de determinacin
estadstica
de Ia mayora tiene solo, en realidad, ei sentido de un medio
poltico
limi
tadamente autorizado y limitadamente eficaz de participacin de
todos
los
ciudadanos en Ia vida dei Estado. No se puede desconocer, sin
embargo,
que hay una espcie de Democracia, Ia Democracia parlamentaria,
que tiene
inters
precisa
mente
en que
ciertos contrastes permanezcan en estado latente y no sean llevados a

decision. El procedimiento de la decision de Ia mayora puede ser
aqui un medio adecuado y deseado de evitar o suspender decisiones
polticas. Puede aparecer como politicamente discreto no decidirse, y
utilizar en esa forma la supuesta decision mayoritaria. Entonces, Ia

frase mayora decide pertenecera ya a los Arcana de ciertos
sistemas polticos, cuyo tratamiento sobrepasa ei marco de una
Teoria de Ia Constitucin .
22
LA DOCTRINA DE LA MONARQUIA
milagr
os,
puede
ser
274
i
275
La doctrina de Ia Monarquia
considerado en toda su persona como sagrado e inviolable, como

sacerdote y ungido dei Senor. EI derecho de los Reyes es divino,
es decir, tiene origen religioso, y ei Rey mismo es un Pro-Deus
(comp. Gierke: Althusius, pg. 177; Funck-Brentano: Le roi,
Paris, 1912, pgs. 116 y sigs.).
Esta fundamentacin religiosa de Ia Monarquia deriva despus
hacia un irraciona-lismo histrico o general, menos preciso. La
ltima argumentacin abiertamente teolgica es Ia contenida en
Ia Teoria dei Estado de Bonald, que inserta ai Monarca en una
serie de unidades: un Dios, un Rey, un padre; monotesmo,
Monarquia y.mo-nogamia. En F. J. Stahl, esa construction
teolgica se encuentra ligada con otros argumentos,
antirracionalistas, tradicionalistas y legitimistas.
>lj
I. El contraste de Monarquia y Democracia se basa en el

contraste e ambos princpios poltico-formales: representation e
identidad.
El principio poltico de Ia Monarquia consiste en la
representation de Ia unidad poltica. Junto a esto hay numerosas
fundamentaciones y justi-tificaciones de Ia Monarquia. Pero
pueden reducirse, prescindiendo de ra-zones empricas de
adecuacin prctica y racional, a algunos tipos sencillos.
1. La Monarquia tiene una fundamentacin religiosa. El
monarca es de Dios en un sentido especfico, un retrato de
Dios, y tiene esencia divina.
La frmula monrquica por Ia gracia de Dios tiene,
considerada desde ei punto de vista de las ideas modernas, solo un
sentido polmico y negativo, y no significa otra cosa sino que ei
Monarca no debe su poder y autoridad a ningn otro (que a Dios),
y por tanto, ni a Ia Iglesia o ai Papa, ni tampoco a ia voluntad o
anuncia dei pueblo. Pero con eso no se agota Ia vinculacin de Ia
Monarquia a representaciones religiosas. En Ia historia de las
ideas, un Monarca, que rige ai Estado, aparece siempre como una
analogia de Dios, que rige ai mundo. Durante Ia Edad Media y
hasta entrada Ia Edad Moderna, tenan los Reyes, para grandes
masas del pueblo, un caracter sobrenatural, incluso fsico; parte de
Ia fuerza vital de Ia Monarquia era debida a que ei Rey haca
milagros, y, sobre todo, curaba con la imposicin de manos, segn
ha mostrado en numerosos ejemplos Marc Bloch, en su obra Les
ris thaumaturges (tudes sur le caractre surnaturel attribu la
puissance royale, particulirement en Trance et en Angleterre,
Estrasburgo, 1924). El ltimo intento de dar prcticamente
seriedad a Ia Monarquia con estas representaciones religiosas, tuvo
lugar en ei ano 1825, en que Carlos X de Francia quiso todavia
curar mediante Ia imposicin de manos, intento que, sin embargo,
solo se produjo como una penosa imitacin romntica (Bloch, pgina 404). En una poca, por ei contrario, en que ei Rey hace
2. Para otra fundamentacin que con facilidad incide en la

idea
re
ligiosa de Dios-Padic, ei monarca es un padre. La autoridad y
poder
dei
padre en Ia familia, Ia ptria potestas, se traslada ai Estado, que
es
as
con
cebido como una familia agrandada.
Numerosos ejemplos y particularidades, en Funck-Brentano,
ob. cit., pgs. 52 y si-guientes. Bossuet, en particular, represento
esta argumentacin patriarcalista, sobre todo junto a Ias de
caracter religioso, en su Politique tire de 1'criture (1709).
L'autorite royale est paternelle. La monarchic a son
fondement et son modele dans I'empire paternel. La doctrina
patriarcal de Ia Monarquia presentada por Filmer: Patriarcha
(1680), es todavia hoy conocida por algunas bromas de
Rousseau (Contrat social, I, 2). En realidad, esta teoria es una
transposition digna de tomaxse en cuenta e ktteresante, ai menos
desde ei punto de vista social-psicolgico.
3. Otras clases de representaciones monrquicas, no son
especficas
en
Ia misma medida que aquella fundamentacin religiosa o
patriarcalista.
Hay
una Monarquia patrimonial en que ei monarca aparece como
titular
de
ia riqueza eminente y perpetua y dei poder econmico, y, sobre
todo,
como
ei ms grande propietario territorial dei Pas, como dominus,
como
propietario. Esto puede ser, en Ia realidad poltica, una base muy slida
de
Ia
posicin monrquica, pero no es una espcie de argumentacin
caracters
tica y peculiar de Ia doctrina monrquica, porque ei respeto
social
de
cualquier
gran
riqueza
puede
conduc
ir
a
una
posici
n
patrim
onial.
Igualm
ente,
Ia
Monar
quia
feudal,
en que
ei Rey
es ei
caudill
o de un
squit
o
afecto
personalm
ente a
l, que
le sirve
hasta
Ia
muerte
y
ai
que
garanti
za por
elio
protecc
in y
sustent
o
en
diversa
s
formas
(acept
ndole
en su
casa,
concedindo
le
feudos
y con otras formas de asistencia). Tales squitos se forman

de Ias ms diversas maneras, sin que pueda hablarse de una
Monarquia
en ei sentido de un principio politico-formal mientras tanto ei senor
no
tenga nnguna consagracin divina o posicin patriarcal. Tampoco
vienen
en consideracin para Ia fundamentacin ideal de Ia Monarquia los
otros
tipos histricos de Ia misma. En Ia Monarquia de funcionrios, tal
como
se
formo en los Estados europeos desde ei siglo xvi ai xix, ei monarca
es
Ia
cspide de una organizacin de funcionrios, premier magistral.
Lo
espe
cificamente monrquico se basa entonces en ideas histricas
tradicionales,
pero no en la dei Estado de funcionrios. En Ia Monarquia
cesarista, tal
276
La doctrina de Ia
Monarquia
277
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278
Constitucin moderna
La doctrina de Ia
Monarquia
279
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1
280

moderna
Parlamento). De esta manera, se pone en prctica una distincin y
contrapeso que corresponde ai principio orgnico dei Estado
burgus de Derecho. Esto no decide Ia cuestin de Ia soberania, que
queda abierta. En Ia Monarquia constitucional de Alemania, ei
principio monrquico mantuvo durante ei siglo xrx su validez detrs
de Ia normacin constitucional; Ia Monarquia era ah forma poltica
autntica, y no solo forma dei Gobierno y elemento orgnico dei
Ejecutivo,
Fr. J. Stahl, ei teorizador de Ia Monarquia constitucional prusiana,
desarroll con xito, por lo que se refiere a Ias Constituciones
alemanas, Ia singularidad de Ia Monarquia constitucional, frente a Ia
parlamentaria. Segn l, Ia esencia de Ia Monarquia constitucional
consiste en que ei Monarca constitucional tiene todavia un poder
ver-dadero, su voluntad personal significa algo todavia, y no nace en
ei Parlamento. Sigue siendo, por ei aseguramiento de sus
facultades, un factor distinto e independiente dei Poder dei Estado
(Die Revolution und die konstitutionelle Monarchie, 2.' ed., 1849,
pgs. 33, 76 y sigs., 93 y sigs.). Era una distincin de gran
importncia prctica, pero, en principio, tan solo el reconocimiento
de un Estado burgus de Derecho y de un liberalismo que moderaba
el ejercicio del poder monrquico. Se puede llamar a eso
Monarquia constitucional y hasta ponerla en contraste con la
Monarquia parlamentaria, aun cuando esta es tambin
constitucional. No cabia desconocer que la contraposition poltica
de principio era Ia de Monarquia y Democracia. La Monarquia
constitucional no es una forma poltica especial, sino una
vinculacin de los princpios dei Estado burgus de Derecho con el
principio poltico de Ia Monarquia, manteniendo Ia soberania dei
Monarca, que se manifiesta en seguida en todo conflicto y en toda
crisis (arriba, pg. 104). La expren Monarquia constitucional
deja abierta ia cuestin decisiva de si Ia Monarquia deja de ser
forma poltica para convertirse en simple forma dei Gobierno, o si
queda garantizado ei principio monrquico.
En Ia Monarquia parlamentaria dei continente europeo Francia
bajo Ia Monarquia burguesa de Luis Felipe, 1830-1848, y Blgica
con la Constitution de 1831 sigue siendo ei monarca jefe dei
Ejecutivo, pero la direction poltica depende de Ia coincidncia con
la mayora dei Parlamento. Aqui Ia forma poltica no era ya
monrquica; antes ai contrario, Ia Monarquia se haba convertido en
elemento orgnico dentro dei contrapeso de poderes dei Estado
liberal de Derecho. F. J. Stahl llama a esto Constitucio-nalismo
liberal. Se distingue de Ia Monarquia constitucional alemana (en Ia
terminologia de Stahl) en que ha sido suprimido ei principio
monrquico. Por eso, necesariamente, ei principio democrtico ha de
pasar a ser fundamento de ia unidad poltica, si es que esta ha de
seguir existiendo. Lo constitucional, es decir, lo caracterstico dei
Estado burgus de Derecho, se incorpora como elemento
independiente a ambos princpios poltico-for-males, trata de
utilizarlos y contrapesarlos y se une con ellos.
La doctrina de ia Monarquia
281
Artculo 25 de la Constitution belga: Tous les pouvoirs

manent de la Nation, lis sont exerces de Ia manire tablie par la
Constitution. Fr. J. Stahl distingue: 1., constitucionalismo
radical; ejemplo: la Constitution francesa de 1791, que le parece
radical porque ei Rey solo tiene un veto suspensivo frente a Ia
Legislacin, y, por consiguiente, l mismo no es rgano legislativo,
sino que est limitado estrictamente
ai
Ejecut
ivo;
2,
constit
uciona
lismo
liberal,
es
decir:
legisla
cin
con
sistem
a
bicam
eral,
veto
regio y
Minist
ros
depen
diente
s de Ia
confia
nza
dei
Parla
mento;
3., ia Monarquia constitucional propiamente dicha, por ejemplo, la

Constitution prusiana de 31 de enero de 1850, en que ei Gobierno
queda en manos dei Rey, se requiere Ia anuncia de este para Ias
leyes, y l convoca, cierra, suspende y disuelve ei Parlamento. La
distincin viene determinada, como toda la construction de Fr. J.
Stahl, por Ia especial situation poltica de Ia Monarquia alemana. Su
punto cardinal est en que ei constitucionalismo, es decir, un
princpio liberal, es reconocido con razn como un princpio a
insertar en ei principio poltico de Monarquia o Democracia,
mientras que segn se mostro antes queda abierta, sin que el
reconocimiento de una Constitution baste a decidiria, Ia cuestin
poltica capital: Monarquia o Democracia.
2. La Monarquia parlamentaria a estilo belga es, sin duda,
Monarquia constitucional, pero con renuncia ai principio
monrquico, o, lo que es igual, transformation de Ia Monarquia
como forma poltica en una forma de organization del Ejecutivo
(Gobierno). Por causas histricas, subsiste ah ei nombre
Monarquia; con razn, en tanto que ei Monarca pierde, es cierto,
todo poder (poestas), pero puede seguir existiendo como autoridad
y ejer-cer muy bien Ias funciones peculiares de un poder neutro.
La direction poltica est en manos de sus ministros, que son
responsables ante la Representation popular y dependen de su
confianza. La frmula clebre reza: Le roi rgne, mais il ne
gouverne pas. La cuestin planteada por un gran maestro alemn de
Derecho poltico, Max von Seydel: cqu resta dei rgner cuando se
despoja dei gouverner?, puede contestarse distinguiendo entre
potestas y auctoritas (arriba, pg. 93) y teniendo presente la

signification peculiar de Ia autoridad frente ai poder poltico.
IV. El Presidente en una Constitution republicana.
1. En ei proceso dei siglo xix hatia ei Estado de Derecho se
emplea y utiliza de un modo peculiar la institution histrica
tradicional de Ia Monarquia. El rey fue insertado como jefe dei
Ejecutivo con diversas facultades, en ei sistema de Ia distincin
de poderes, pero siempre como cspide de un determinado poder.
La Monarquia pas as, de forma poltica, a simple forma de
Gobierno; pero retuvo su caracter representativo. Correspondia ai
pensamiento dei contrapeso propio dei Estado de Derecho ei
colocar frente a la representation por una Asamblea (ei Cuerpo
legislativo) otra representation, de manera que ei soberano, es
decir, el Pueblo, segn los princpios democrticos, quede en
segundo plano y, provisionalmente, no acte. El principio
democrtico (de identidad del pueblo consigo mismo como unidad
poltica) se contrapesaba con el principio de Ia representacin,
suprimiendo y allanando ei peligro de que ei principio de Ia
representacin se estableciera absolutamente, ai poner, uno frente
ai otro, dos representantes, monarca y Representacin popular.
Esta construction se une de manera ideal ai Estado burgus de
Derecho con una mezcla de ambos princpios poltico-formales
(Monarquia y Democracia); es tpica de la Constitution del Estado
burgus de Derecho,
282
EI elemento poltico de la
La doctrina de Ia
Monarquia
283
d
i
2}
adems Ia posibilidad de proteger ei poder social de
ELEMENTOS ARISTOCRTICOS
EN LAS CONSTITUCIONES MODERNAS
DEL ESTADO BURGUS DE DERECHO
284
285 Elementos aristocrticos en Ias Constituciones modernas
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II
I!
1
I. La forma poltica de la Aristocracia se basa en el

pensamiento
de
la representation. Pero la consecuencia de ese principio formal
queda
debi
litada y atenuada, por cuanto no es una nica persona, sino una
pluralidad
de personas, quien representa. As, en la Aristocracia misma hay
ya
una
cierta moderation (arriba, 16, IV, pg. 217).
La Constitucin moderna del Estado burgus de Derecho
emplea de dos modos elementos formales dei principio
aristocrtico. Por Io pronto, ei imprio dei Parlamento es un
sistema, cuando no aristocrtico, oligrquico (sobre esto, abajo,
24). Adems, pueden utilizarse elementos formales y estructurales
como mdios de organizacin dei contrapeso de poderes, con Io
que se nivelan mejor los elementos democrtico y monrquico.
Mien trs que ei elemento monrquico es especialmente adecuado
a Ia construccin dei Ejecutivo, y a tal fin se emplea ( 22, IV,
pg. 295), se ha insertado ei elemento aristocrtico, en una
organizacin de division de poderes, en ei Legislativo, y dentro de
l se ha contrapuesto una Alta Cmara, ms o menos aristocrtica,
a Ia Cmara Baja, concebida democraticamente. As surge ei
sistema bicameral de Ia moderna Constitucin dei Estado de Derecho.
II. Idea y justificacin dei sistema bicameral.
1. Para Ia introduccin dei sistema bicameral en la mayor parte
de los Estados dei continente europeo, fue decisivo ei modelo
ingls. Ese sistema tenia una especial evidencia para Ias ideas
Iiberales dei siglo xix. Se pres-taba bien a ser puesto en
consonncia con el principio de Ia distincin de poderes, y ofreca
ciertos estamentos y clases contra una democracia radical. Por

eso, se le opusieron en igual manera pretensiones, tanto Iiberales
como conservadoras. Eso explica tambin la gran difusin dei
sistema. En Alemania, como en Francia, consideraron la mayor
parte de los Iiberales institution razonable y prudente un sistema
bicameral, y Io construyeron de diversas maneras.
2. La fundamentacin y formulacin dei sistema bicameral,
clsica
para ei liberalismo burgus dei siglo Xix, se encuentra en
Benjamin
Cons
tant. Concibe la Cmara Alta como una representacin especial, e
intenta
dividir Ia representacin estableciendo diversos objetos de Ia
misma.
La
Cmara de Diputados surgida dei sufrgio es un representante
de
Ia
tornadiza opinion pblica; Ia Cmara Alta, basada en Ia herencia,
repre
sentante de Ia duracin y continuidad (dure, en contraste con
opinion).
Al poder real, como neutral (arriba, pg. 280), ai Ejecutivo,
como
aplicacin, y ai poder judicial ya no les llama representativos. Con
diversas
modalidades se repite el pensamiento de que a una Cmara Baja,
dominada
por opiniones y mayoras cambiantes y basada en ei nmero y
cantidad,
debe ponrsele ai lado una especial representacin de Ia
estabilidad
y
calidad. Tambin han reconocido expresamente tal construccin de
una
Cmara
Alta algunos Iiberales alemanes.
Bluntschli: Allgemeines Staatsrecht, I, pg. 512; Gneist:
Englische Verfassungsges-cbichte, pgs. 675 y sigs.; Ias
manifestaciones de Benjamin Constant en sus Oeuwes politiques,
pg. 18.
3. La lgica poltica de una Democracia ha de contradecir ei
sistema
bicameral, pues Ia Democracia se basa en ei supuesto de la
identidad
dei
pueblo unitrio. Una segunda Cmara, independiente de toda
significacin
poltica, pondra en peligro ei caracter unitrio del pueblo todo,
introduciendo un dualismo precisamente para ei Legislativo que pasa por
ser
expresin de Ia voluntad general, de Ia volont gnrale, en un
sentido
espe
cial.
All
donde
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Constit
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quiera
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Ia
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que ser
practicado
con
rigor.
As,
Ias
Constit
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s
frances
as de
1791 a
de
1848.
Para
esta ltima, propugn Tocqueville ei sistema unicameral, porque,

segn ella, ei Presidente de Ia Repblica francesa haba de ser
elegido por todo el pueblo francs, y a un Presidente elegido por
todo ei pueblo solo podia contraponrsele un Cueipo legislativo
unitrio, elegido por todo el pueblo. Sobre la aversion de los
surzos ai sistema bicameral, Esmein-Nzard, I, pg. 126.
La recusacin democrtica ha de explicarse porque Ia
Democracia se basa en ei supuesto de una plena homogeneidad y
unitariedad. Para una Constitucin democrtica Ia cuestin dei
sistema bicameral se reduce a una clara alternativa: o bien han de
encontrar su expresin en Ia segunda Cmara singularidades
sustanciales, dignas de aprecio, dentro del pueblo es-
286
Constitucin moderna
Elementos aristocrticos en Ias

Constituciones modernas
287
p
e
ID
A
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a
d
sistema
f
288
El elemento poltico de Ia Constitucin

moderna
de una construction de division de poderes; pero no forma, junto con
el Reichstag, un Parlamento.
4. Sistema bicameral en un Estado democrtico unitrio, por
simples
razones de division de poderes; se opone una segunda Cmara, como
Sena
do, a Ia Cmara de Diputados, para establecer una division dentro dei
Le
gislativo, y con ello crear frenos y controles, logrando una
deliberation
y
discusin a fondo de Ias leyes. A este propsito ha de aplicarse ei
pensamiento, expresado ya por Bolingbroke (arriba, pg. 279), de que Ia
Cmara
alta ha de tener una funcin arbitrai entre rey y Cmara baja, es decir,
entre el jefe del Ejecutivo y la Representation popular, jugando as un
papel
de mediador.
All donde tales razones conducen, en una Repblica basada en ei
principio democrtico, a erigir una segunda Cmara, se suscita Ia
cuestin de en qu singularidades de organization se distingue esa
segunda Cmara de Ia otra. Seria antidemocrtico crear una
institution basada en Ia heren-cia, o siquiera en Ia eleccin vitalcia,
en lugar de los mtodos de eleccin peridica. El Senado francs
deba de contener, segn la ley constitucional de 1875, setenta y cinco
senadores de Ia Asamblea nacional, entonces reunida, y despus
designados vitaliciamente por cooptacin. Sin embargo, esto fue ya
abolido algunos anos despus (ley de 9 de diciembre de 1884). En ei
caso de herencia, e incluso de eleccin vitalicia, Ia independncia y
representation se hacen tan fuertes que queda vulnerado ei principio
democrtico de Ia identidad. Por tanto, hay que contentarse con
pequenas diferencias y matizaciones: diversidades de la edad
electoral, de los votantes o dei nmero de los miembros, eleccin
directa en lugar de indirecta, renovation peridica, en que solo una
minoria cesa y es elegida de nuevo, para mantener Ia continuidad de
Ia Cmara, diferencia de los distritos electorales o de los sistemas
electorales. Pero estas son diferencias que no alcanzan a formar ei
fundamento ideal para una institution independiente con signification
poltica.
5. En poca reciente se ha intentado estructurar ei sistema
bicameral
como unin de una Cmara econmica con otra poltica, o de un
Parlamento
econmico con un Parlamento puramente poltico, de modo que en
ltimo
caso habra dos Parlamentos (no tan solo dos Cmaras).
Cuando Ia contraposicion de Cmara alta y Cmara baja significa
Ia contraposicion de capital y trabajo, ei sistema bicameral es solo
Elementos aristocrticos en Ias Constituciones

modernas
289
desarrollo de una contraposicion de clases. Pero si se intenta,

soslayando esa contraposicion, separar Poltica y Economia
y basar en tal sepaacin ei sistema bicameral, el intento careceria
de perspectivas, porque la decision pettenece siempre a Io poltico.
Lo mismo cabe decir para Ia cons-truccin de dos Paraftientos. Si
ei Parlamento econmico afirma su posicin junto ai Parlamento
poltico, en ei caso crtico ha de surgir un conflicto, a menos que
ambos Parlamentos sean absolutamente homogneos y por ello
absolutamente suprflua su du-plicidad. Pero si surge un conflicto,
aquel Parlamento que se revele como parte decisiva se convierte en
Parlamento poltico, porque toma sobre si Ia direccin, y con ello,
Ia responsabilidad, siendo indiferente que haya sido organizado de
antemano como Parlamento poltico o econmico. Este reparo
afecta, tanto a Ias propuestas de Mr. y
Mrs.
Webb
de
poner,
uno
junto a
otro,
dos
Parlam
entos
(poltic
o
y
social)
con
iguales
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des,
como
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aleman
as que
exigen
un
Parlam
ento
econmico para librar a Ia economia de Ia poltica (refirindose a Ia

poltica de partido ai modo actual); comp. Tatarin-Tarnheyden, Die
Berufsstande, Berlin, 1922, pg. 238; Schmollers Jahrbuch, 49, 1925,
pg. 185; Zeitschr. f. Politik, XV, pg. 120; adems, H. Brauweiler,
Berufsstande und Staat, Berlin, 1925, y Preussische ]ahrbcher,
octubre, 1925, pg. 64; Brauweiler es adversrio dei sistema
bicameral.
La Constitucin de Weimar introdujo en ei artculo 165 un
Consejo econmico del Reich, concebido como organization destinada
a compendiar un sistema de representationes de obreros y empleados
en relacin con Consejos econmicos de distrito formados
paritariamente (por representantes de patronos y de obreros), pero
hasta ahora (otono 1927) solo existe como Consejo econmico del
Reich con caracter provisional a base de un decreto de 4 de mayo de
1920 (Gac, pg. 858), con representantes de Ias distintas profesiones
econmicas y partes de Ia vida econmica. Segn ei artculo 165, 4,
han de ser sometidos por ei Gobierno ai dictamen dei Consejo
econmico del Reich los proyectos de ley poltico-sociales y polticoeconmicos de signification fundamental. El Consejo econmico
definitivo tiene tambin ei derecho, incluso de proponer tales leyes, es
decir, un dere-cho de iniciativa, y puede hacer que uno de sus
miembros defienda ante el Reichstag la propuesta. En lo dems, no
tienen ningn derecho a cooperar en la legislation del Reich; est
limitado en esencia a una actividad dictaminadora. Apenas si se puede
colocar esa institution del artculo 165, C. a., bajo ei punto de vista de
la division de poderes, pues ei Consejo econmico del Reich no es

una Cmara especial, aun cuando sus miembros (como ocurre
segn el art. 5 del decreto de 4 de mayo de 1920) se con-sideren
representantes de los intereses econmicos de todo el Pueblo y no
estn ligados a mandatos. Tampoco puede entenderse como
Parlamento econmico independiente, porque un Parlamento para
leyes econmicas y otros asuntos necesitara tener un derecho de
resolver con independncia. El encontrarse limitado en esencia a
una actividad dictaminadora, ha comportado tambin ei que todavia
delibere tan solo en Comisiones y no sean observadas ya Ias
formalidades de una discusin pblica, que es propia dei
Parlamento. Nada cambian de este resultado determinadas
atribuciones de Derecho administrativo, como Ia concesin dei
permiso para Ia fabricacin de fsforos (ley del Reich de 28 de
mayo de 1927, Gac, I, pg. 123). Pu-diera ocurrir que hubiera en
esto iniciaciones de una peculiar y nueva construction, no
comprensible con las ideas tradicionales de organization estatal; sin
embargo, hay que decir hasta hoy que ese Consejo econmico dei
Reich de Ia Constitucin de Weimar no es ni una segunda Cmara
ni un Parlamento econmico.
IV. Competncias y facultades de Ia Cmara alta. La
competncia peculiar est en ei terreno de la legislation. Pero ei
modelo ingls ha inducido a transferirle tambin a esta Cmara
otras competncias, en particular Ia administration de justicia, y,
ante todo, Ia justicia poltica.
290
Constitucin moderna
Elementos aristocrticos en Ias

Constituciones modernas
291
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o
ingls:
Ia
Cmar
a baja
conced
ia los
subsdi
os a la
Corona
292
diente de propuesta: ei Gobierno est entonces obligado a Uevar

ai Reichstag la pro-puesta dei Reichsrat.
Para Ias leyes monetrias existe, segn el art. 85, 2, C. a., un
derecho de coope-racin dei Reichsrat en condiciones de igualdad,
en cuanto que el Reichstag solo puede acordar elevacin de gastos
y reduccin de ingresos en ei presupuesto presentado por ei
Gobierno con Ia anuncia dei Reichsrat. Este derecho de asentix
(a diferencia de un simple derecho de objecin) es aplicable, segn
la recta interpretacin, a todas Ias leyes monetrias, y hace dei
Reichsrat una segunda Cmara para este importante campo. Sin
embargo, no puede prescindirse de que ei Reichsrat solo tiene aqui
un derecho de codeterminacin con el Gobierno, pero no contra ;
que, adems, ese derecho de codeterminacin puede ser superado
por un acuerdo de dos tercios de mayora dei Reichstag (art. 85, 5;
sobre la prctica del art. 85, 4: Poetzsch, ]ahrb. . R., XIII, 1925,
pg. 221; Joh. Heckel, AR., nueva serie, 12 (1927), pgs. 467-8).
223La Cmara alta (Cmara de senores, Senado, etc), como
Tribunal de jusicia poltica. En algunas leyes constitucionaies se
fundamenta una competncia peculiar de Ia Cmara alta o Senado
para procesos polticos, siguendo ei mtodo ingls (que, entre
tanto, ha perdido su objeto). La Constitucin de Weimar no conoce
esta espcie de justicia poltica a cargo de un cuerpo legislativo
(comp. arriba, 12, II, 5, pg. 144).
224Cmara alta o Senado como protector de Ia
Constitucin, es dear, Tribunal para conflictos constitucionaies,
como instncia para la decision sobre Ia constitucionalidad de
leyes y decretos y para Ias llamadas recla-maciones
constitucionaies (comp. arriba, II, III, pg. 126).
En esto se basa Ia institucin de un Snat conservateur, que
puede declarar inconstitucionales Ias leyes y decretos institucin
caracterstica de Ias Constituciones dei Imprio francs; as, Ias
leyes constitucionaies dei ano VII (1799), XII (1802), de 14 de
enero de 1852, artculos 26 y si-guientes. En estas ltimas
prescripciones se designa expresamente ei Senado como protector
del pacto fundamental y de Ias libertades pblicas (gar-dien du
pacte fundamental et des libertes publiques).
4. Cmara alta (Cmara de senores, Senado) y Gobierno
parlamentario. Las dos Cmaras dei sistema bicameral forman, juntas, ei
Parlamento.
En ei caso de una responsabilidad poltica dei Gobierno frente ai
Parlamento
debera de ser, pues, aqul dependiente de ambas Cmaras, fuera
porque
cada una de ellas pudiera exigir por si esa responsabilidad, fuera
por
resul
tar exigible una resolucin acorde de ambas Cmaras. En realidad,
Ia
evolucin democrtica ha llevado a que Ia Cmara alta, o Ia
correspondiente
ella, pierda su influjo y Ia dependncia respecto dei Parlamento
se
trans
forme en una dependncia respecto de Ia Cmara baja (Cmara
de
Diputados).
En Inglaterra eso se decidi en ei siglo xix; en Francia los
Ministros son, segn ei artculo 6 de la Ley constitucional de 25
de febrero de 1876, solidariamente respon-sables ante Ias
Cmaras (solidairement responsables devant les Chambres).
La responsabilidad dei Gobierno frente ai Parlamento es, en Ia
prctica, una responsabilidad ante Ia Cmara de los Diputados, si
bien en teoria se afirma Ia igualdad de facultades
Elementos aristocrticos en Ias Constituciones modernas
293
de ambas Cmaras (Esmein-Nzard, I, pgs. 234 y sigs.) y tambin

en Ia prctica tienen lugar acuerdos de confianza o desconfianza
dei Senado (E. v. Hippel, JR., XV, 1927, pg. 180). Sobre ei
Senado y disolucin, pg. 290.
En el Reich alemn ia exigncia de un Gobierno parlamentado
tenia solo ei sentido de una dependncia dei Gobierno respecto de
Ia confianza del Reichstag La ley de reforma de Ia Constitucin de
28 de octubre de 1918 determinaba por eso- El Unoller necesita
de Ia confianza del Reichstag para ei ejercicio de su cargo; por ei
contrario se anade en la misma ley: El Canciller y sus
representantes son responsables por ei ejercicio de su cargo ante ei
Bundesrat y ei Reichsrat. El art 54 de Ia Constitucin de Weimar
habla de Ia confianza del Reichstag; el Reichsrat no se toma en
cuenta para esto. Los elementos de una segunda Cmara que se
encuentran en Ia orgamzacion del Bundesrat o del Reichsrat estn
basados tan solo en Ia estructura federal de] Reich, y no significan
un autntico sistema bicameral.
V. La division de Ia facultad legislativa implcita en ei sistema
bicameral conduce a hacer incompatible el puesto de miembro de
una Cmara con el de miembro de la otra. En esto hay una
inevitable incompatibilidad (arriba, pg. 192).
24
EL SISTEMA PARLAMENTARIO
I.
Pluralidad de sentidos de Ia palabra parlamentarismo.
Las denominaciones diversas y, con frecuencia, usadas sin

precision y en forma equivalente parlamentarismo, Gobierno
parlamentario, Gobierno responsable, Gobierno de partidos,
Gobierno de mayoras, etc, se refieren a diversas clases de relacin
entre ei Parlamento, es decir, ei cuerpo legislativo, y ei Gobierno.
Pero se refieren tambin a muy distintas clases de direccin
poltica, de ruling power. El empleo de Ia palabra Parlamento se
explica por haberse convertido en modelo y esquema ideal
situaciones constitucionales inglesas, con el Parlamento ingls
como centro. Pero, por Io dems, pueden advertirse, a pesar dei
modelo comn, los mayores contrastes. Se presentan caractersticas
diversas como Ia nota decisiva dei parlamentarismo, y cuando
una regulacin de la ley constitucional habla con cualesquiera
palabras de Ia dependncia dei Gobierno respecto ai Parlamento, de
responsabilidad o confianza, estas palabras tienen un sentido
por completo distinto en los diversos Pases y pocas.
1. En los Estados dei continente europeo comenz a
ensancharse en ei siglo xix Ia influencia poltica de Ia
Representacin popular electiva, frente ai Gobierno monrquico. El
Parlamento, como rgano legislativo, trataba de extender su poder
ms all dei terreno de Ia legislacin, sea mediante la extension de
un concepto formal de ley (arriba, pg. 152), sea, mediante un
control de Ia actividad dei gobierno; pero, sobre todo, por una
influencia decisiva en Ia determinacin de Ias personalidades
rectoras de Ia poltica. De aqui surgi la idea de que ei
Parlamentarismo represen-taba un domnio dei Parlamento, es
decir, de Ia Representacin popular, sobre ei Gobierno. El principio
de Ia distincin de poderes quedaria enton294

295
El sistema parlamentario
ces suprimido a beneficio de un absolutismo dei Parlamento, y Ia

demanda de un Gobierno parlamentario se convertira en una
demanda puramente democrtica: dependncia dei Gobierno
respecto de Ia voluntad de Ia Representacin popular; ei
Gobierno, simple comisn de Ia Representacin popular, dei
Parlamento; ei Parlamento, simple comisin del Pueblo (arriba,
pgina 258).
2. Frente a Ia democratizacin dei concepto, ei pensamiento
de Ia distincin de poderes remite otra vez ai parlamentarismo
dei Estado de Derecho. Este pensamiento fue subrayado por R.
Redslob, Die parlamen-tariscbe Regierung in ibrer wabren und
in ibrer unecbten Form, 1918, in-fluyendo en los autores de Ia
Constitucin de Weimar. La esencia dei parlamentarismo
autntico residiria en que ei Ejecutivo no es ei instrumento
subordinado de Ia voluntad dei Parlamento, sino que mantiene un
equilbrio entre ambos poderes. El equilbrio se produce de
diversos modos (por Ia facultad gubernativa de disolucin, Ia
posibilidad de poner en marcha un referendum, comp. ei
esquema arriba, pg. 197). En todo caso, esta concepcin apunta
a algo esencial. Pues ei sistema parlamentario no es una
consecuencia, una aplicacin dei principio democrtico de Ia
identidad, sino que es Ia forma dei Gobierno propia de una
Constitucin moderna dei Estado de Derecho. Descansa en un
aprovechamiento y mezcla de elementos polticos distintos, e
incluso contrapuestos. Utiliza construcciones monrquicas para
robustecer ei Ejecutivo, es decir, ei Gobierno, y contrapesado con
el Parlamento; aplica las ideas aristocrticas para un cuerpo
representativo y, en algunos pases, tambin en ei sistema
bicameral; utiliza con-cepciones democrticas dei poder de
decision del Pueblo, no representado, sino votando directamente,
sobre todo para transferir ai Pueblo en votacin directa la
decision en caso de connicto entre Parlamento y Gobierno, con
Io que el Pueblo aparece frente a uno y otro como ei tercero
superior y como portador dei equilbrio. Este sistema lleva, pues,
Ia mezcla tpica y peculiar que como antes (pg. 215) se
mostro corresponde a Ia esencia del Estado burgus de
Derecho o, al menos, a su perfeccin. No es una forma poltica
independiente, ni forma poltica especial propiamente dicha, ni
forma dei Gobierno. Pero es un sistema de utilizacin y mezcla
de distintas formas de gobierno y legislacin en servido de un
equilibrio delicado.
El punto de vista de R. Smend, segn ei cual ei
parlamentarismo es una forma poltica especial, solo puedo

seguirlo en tanto que ei sistema parlamentario significa un
equilibrio y relativizacin de elementos poltico-formales,
caracterstico dei Estado burgus de Derecho. El sistema
parlamentario puede aparecer como algo dinmico y po-nerse en
contraste con Io esttico, porque trata de realizar aquel delicado
equilibrio de elementos polticos; pero no es en ei sentido de una
cosa dinmica como condene, en cuanto integracin de Ia
unidad poltica, un principio formal especial frente a otros
princpios formales de Estado. Lo especfico est en Ia vinculacin
y equilibrio de diversos elementos formales en servicio de los
princpios dei Estado burgus de Derecho y de Ia integracin de Ia
burguesia en ei Estado monrquico (arriba, pgs. 207, 208).
296
El sistema
parlamentario
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Constitucin moderna
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Consritucin moderna
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El sistema
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25
OJEADA HISTRICA SOBRE EL DESARROLLO
DEL SISTEMA PARLAMENTARIO
I.
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. Datos ms importantes del proceso histrico en Inglaterra

(government by parties, responsible government, alternative
government, gobierno de Gabinete).
1. Partiendo de la Corte del Rey, de la Curia regis, se desarroll
desde el si-glo xill, anadiendo diputados de distritos de Condado y
ciudades, el Gran Consejo (Great Council), que se dividi en una
Cmara alta (House of Lords), y una Cmara baja (House of
Commons), es decir, Cmara de las Comunidades (de los
Condados con derecho electoral, manchas electorales, etc.), arriba,
pg. 286. Fue de signification para el proceso de la Cmara baja el
que la nobleza inferior, los caballeros, a diferencia de la alta
nobleza, se reunia ah con representantes de la burguesia, esto es,
de Ias ciudades.
Por otra parte, se forma, dentro del Gran Consejo, un Consejo
ms reducido de gentes de Ia confianza dei Rey, ei Consejo
secreto de Estado o Gabinete (Privy Council). Las denominaciones
no son siempre coincidentes, ni mucho menos est formalmente
fijada la significacin jurdico-poltica. Cuando la realeza inglesa
se aproximo ai Absolutismo (siglo xvi) y en Ia poca de los
Estuardos, ei Gabinete era muy semejante al Consejo de un Rey
absoluto. El Rey convocaba a los miembros de ese Gabinete a su
buen entender. No existia una dependncia respecto de ambas
Cmaras dei Parlamento, ni tampoco era reclamada.
El desarroll dei gobierno parlamentario de Gabinete
propiamente dicho comienza cuando se hace valer ei postulado de
una coincidncia poltica de Gobierno y Parlamento y pasan a
segundo trmino los mtodos judiciales de Ia responsabilidad
poltica (acusacin ministerial por Ia Cmara baja; enjuiciamiento
por Ia Cmara alta como Tribunal de Justicia poltica, llamado
impeachment). El postulado de que Gabinete y Parlamento
necesitan coincidir se desarrolla por Io pronto, sin plan y sin
conciencia principal, con la subida al trono de los Orange. Por eso
se designa ei afio 1689 como ei comienzo dei desarroll dei
parlamentarismo, porque ei nuevo Rey, Guillermo III,
308
309 Desarroll dei sistema parlamentario
llev, naturalmente, a su Gabinete a miembros dei partido que le
haba llevado al trono. Solo en 1695 coincide por completo ei
Gabinete de partido con la mayora parlamentaria. Por esta razn
designa Hasbach, Die parlamentarische Kabinettsregie-rung,
1919, pg. 45, ese ano de 1695 como Ia fecha de nacimiento del
primer Gabinete. En los anos 1700 y 1701 vuelve a adquirir
fuerza en ei Parlamento ei otro partido, los Tories, y ei Rey tomo
en su Gabinete miembros de este partido. En tanto que puede
verse aqui por primera vez ia dependncia dei Gabinete respecto
dei partido que accidentalmente domine en ei Parlamento, y una
espcie de turno entre partido dei Gobierno y de ia oposicin
alternative government, pueden tambin designarse esos anos
como ei comienzo dei Gobierno parlamentario. Sin embargo,
conserva ei Rey Ia facultad de nombrar y separar libremente a los
miembros dei Gabinete. Toma parte en todas ias reuniones dei
Gabinete, Io preside y marca las directrices de Ia poltica. Desde
1715 cambia esto, ya que Jorge I no participo ya en Ias reuniones
del Gabinete, porque al decir no entendia ingls, pero en realidad
(comp. Michael, Zeitschr. fr Po-litik, 1913, t. 6, pgs. 577 y sig.),
porque su inters hacia los asuntos polticos de Inglaterra no era
grande, y sus sentimientos eran, por completo, de Prncipe elector
ale-mn; su influencia prctica no le parecia Io bastante
significativa para participar en Ias reuniones. David Hume escribe
en sus artculos, aparecidos en 1742, que Ia anuncia dei Rey era
peco ms que una formalidad. El Gobierno sigue siendo, sin
embargo, un Gobierno regio; juridicamente conserva ei Rey
(como hasta ei dia de hoy) todas Ias facultades de poder dei
Gobierno, y solo est obligado a ejercitarlas mediante sus
Ministros. Anson formula esto diciendo: antes gobemaba ei Rey a
travs de los Ministros; ahora gobiernan los Ministros a travs dei
Rey.
Durante todo ei siglo XVIII. Ia dependncia parlamentaria dei
Gabinete no estuvo en modo alguno absolutamente consolidada.
Walpole se resisti todavia en 1741 a Ia exigncia de retirarse.
Solo en 1782 tiene lugar un cambio solidrio de todo ei Gabinete.
El sistema de Premier propiamente dicho, segdn ei cual forma
Gabinete ei lder dei partido mayoritario como Presidente dei
Consejo de Ministros con miembros dei partido, no fue formulado
de este modo expreso hasta 1803, con Pitt. Durante todo ei siglo
XVIII sigue tambin abierts Ia cuestin de qu parte dei
Parlamento es Ia decisiva para Ia formacin dei Gabinete, si Ia
Cmara alta o Ia baja. Solo en ei curso dei siglo xix se lleg al
resultado de que todo Gabinete que recibiera una censura, una
decla-racin de desconfianza o una desaprobacin, tiene que, o
retirarse, o intentar crear una nueva mayora por Ia disolucin de
Ia Cmara baja y Ia convocatria de nuevas elec-ciones. Tambin
Ia prctica de Ia disolucin dei Parlamento y de Ias nuevas
elecciones se determino en ei siglo xix; y desde 1867 apareci ei
punto de vista de que un Gobierno que se proponga realizar
innovaciones decisivas tiene que buscar, mediante una nueva
eleccin, Ia anuncia de los electores.
En ei resultado final hasta ahora de ese proceso histrico, ei
Parlamento se ha convertido en simple expresin de la opinion
pblica. Depende, pues, de esa opinion pblica; ei Gabinete puede
establecer, frente al Parlamento, un contacto directo con la
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pblica
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que observar que Ia Cmara baja, parte decisiva dei Parlamento a

este respecto, ha sido en los distintos siglos de 1700 hasta ei dia
de hoy una Asam-blea de significacin poltica y social distinta
por completo.
310
Constitucin moderna
D:sarrollo dei sistema

parlamentar
311
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312
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EI elemento poltico de la Constitution

moderna
con division de poderes, a base de las situaciones constitucionales

inglesas (Esprit des lois, XI, 6). En realidad, habia una estrecha
vinculacin entre Gobierno y Parlamento; as, pues, Io contrario de
una division. El mismo Montesquieu cita ya dos notas esenciales
de ese sistema, si bien en un lugar distinto ai captulo VI del libro
XI, que se ha hecho clebre, a saber (libro XIX, 27): ei sistema de
los dos partidos y el debet dei monarca de tomar sus ministros dei
partido dominante, con Io que, de otra parte, ia construccin dei
sistema de los dos partidos era ya una gran simplificacin, porque
con frecuencia existan vrios partidos, transiciones y coaliciones.
En ei siglo xix se entendi con frecuencia ei Gobierno
parlamentario, es-quemticamente, como una subordinacin dei
Gobierno ai Parlamento, mientras que, segn ei sistema ingls de
Primer Ministro, este conduce la mayora parlamentaria, y ei
Parlamento puede ser disuelto cuando se niega a seguirle. Desde
1867, Io decisivo como portador de la opinion pblica no es ya ei
Parlamento, sino el cuerpo electoral. El Gabinete (ei Consejo de
Ministros, ms reducido, dentro dei Ministrio, siempre mayor)
dirige Ia poltica y ejerce el derecho <e iniciativa de Ia ley. Por
ltimo, ei Parlamento es todavia tan solo el vnculo entre cuerpo
electoral y Gobierno, y no tiene ni direccin poltica, ni decision
poltica en los casos de conflicto.
4. Frente a Ia idealizacin y simplificacin dei parlamentarismo
ingls y frente a los intentos de imitarlo, tambin en el continente
europeo destacados sbios y escritores han acentuado los supuestos
de ese sistema ingls.
Fr. J. Stahl, Parteienlehre, pgs. 144 y sigs.; Lothar Bucher, Der
Parlamentaris-mus, 2.' ed., pg. 144; J. Barthemy, L'introduction
du regime parlementaire en France, Paris, 1904, pgs. 146 y sigs.;
Desarrollo dei sistema

parlamentario
313
Schmoller, en su Anuario, 1917, t. 41, pgs. 1.123 y sigs.; Erich

Kaufmann, en su artculo Die Regierungsbildung im Reich und in
Preus-sen, Die Westmark, 1921, pgs. 208 y sigs.
El efecto de tales caracterizaciones, sin duda ciertas, es pequeno
en general, porque el Parlamento ingls se convirti, en el siglo
xix, para una gran parte de Ia burguesia liberal, en un cuadro
mstico, con Io cual no se preocupaba de Ia correccin y verdad
histrica. Sin embargo, conviene citar aqui brevemente algunos de
los ms importantes supuestos ideales dei parlamentarismo ingls:
a) El primero de esos supuestos es un sistema de dos partidos.
EI jefe dei partido mayoritario forma el Gabinete; si pierde Ia
mayora, recae sobre el jefe dei otro partido, dei partido de
oposicin, Ia formacn de Gabinete. Este simple turno de mayora
y minoria, Gobierno y oposicin, cesa cuando aparece un tercer
partido fuerte y se requieren coaliciones para formar una minoria.
Para un pun to de vista extendido en Inglaterra es anormal un
Gobierno de coalition, y el Gobierno de coalicin dei ano 1915, as
como los siguientes, se justificar: tan solo por Ias condiciones
especiales de Ia Guerra y la Postguerra. La sorprendente victoria de
los conservadores en octubre 1924 puede refetirse a que el Pueblo
ingls tuvera el deseo de
volver
ai
viejo
sistem
a
de
los dos
partido
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simple
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mayor
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parlam
entadas.
234D
el
sistem
a
de
los dos
partido
s
resulta
como
segundo supuesto: homogeneidad de Ia mayora y dei Gabinete.

235Los partidos son partidos de caudillo en manos de polticos
prestigiosos, leaders a quienes siguen, y que se encuentran en
situacin de determinar bajo su propia responsabilidad las directrices
de Ia poltica y formar un Ministrio homogneo de miembros dei
partido. As se explica la soli-daridad de todo el Gabinete: todos los
ministros se retiran cuando se retira el Primer Ministro. Tan pronto
como, en lugar dei jefe poltico, se coloca un aparato burocratizado
de partido, con empleados, secretrios, subvenciones invisibles, etc.,
el Ministro, como todo miembro dei Partido, es ms o menos
dependiente, es exponente de una organization, y ya no caudillo, por
Io cual tampoco se encuentra en condiciones de aceptar una
responsabilidad poltica.
236Las elecciones son unipersonales. Cada distrito electoral elige
un candidato por mayora relativa sin empate. De aqui puede resultar
una des-proporcin notable entre el nmero de electores y el de
mandatos, como en Ia antes citada election de octubre 1924. La
election unipersonal hace po-sible una relacin directa dei cuerpo
electoral con un jefe reconocido. Tambin cuando la election se
orienta en cuestiones objetivas, como protectio-nismo o librecambio, es siempre eficaz una relacin personal con un caudillo que
puede ser aclamado mediante la election. El sistema de
representation proporcional elimina, por el contrario, Ia relacin
personal; el poder de Ia organization de partido se hace ms fuerte;
los partidos presentan Ias listas de candidatos, de Ias que solo

algunos nombres conocen los electores, y el elector vota por un
partido, y una lista o, segn la conception optimista (arriba, pg.
323), por una idea; se toman en consideration ampliamente Ias
minorias y partidos desperdigados. El derecho electoral ingls se
man-tiene, por esto, en el postulado de la election unipersonal, a
pesar de aquella notable desproporcin entre el nmero de electores
y de mandatos. En este sistema electoral es tambin posible
controlar el cambio de la opinion pblica por medio de elecciones
parciales, mientras que en el sistema de representation proporcional
con listas de candidatos, no tienen lugar esas elecciones y se pierde
un importante sintoma para determinar la opinion pblica.
237Los partidos Io son en el sentido autntico de Ia palabra,
esto es, formaciones basadas en Ia libre recluta, no organizaciones
slidas de masas ligadas por intereses o por la clase. La
contraposition de los partidos no debe ser, en ningn sentido,
absoluta, ni romper nunca el marco de Ia uni-dad nacional y social.
No es posible una discusin entre los partidos sino en tanto se dan
premisas comunes. Tampoco pueden tener lugar compromises de
inteligncia y un leal turno de ambos partidos, si quieren aniquilarse o suprimirse reciprocamente; han de conducirse, por el
contrario, segn Ias regias de un juego limpio. Pero este supuesto
cesa tan pronto como se producen contraposiciones absolutas y se
hacen decisivas para Ia volun-
314
Constitucin moderna

parlamentario
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320
Constitucin moderna
Desarrollo del sistema

parlamentario
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322
Constitucin moderna
El elemento politic de la
en 5 de octubre compareci ante el Reichstag, dio cuenta de las

directrices de su poltica y planted la cuestin de confianza.
Las reformas constitucionales con que se introdujo expresa y
formalmente en el Reich el gobierno parlamentario, aparecieron a
ltima hora, en 28 de octubre de 1918 (Gac, pgs. 1.273/74): El
canciller del Reich necesita Ia confianza del Reichstag para ei
ejercicio de su cargo. Al mismo tiempo se extendi Ia competncia
del Reichstag a una cooperacin en Ia declaracin de guerra y
acuerdo de Ia paz, y ei requisito del refrendo ministerial ai
nombramiento, promocin y sustitucin de los oficiales superiores
dei ejrcito de tierra, as como de los oficiales de Ia Marina. El
Emperador se declaro conforme expresamente en un mensaje, y dijo
que el pueblo alemn tenia por su comportamiento en Ia guerra, un
ttulo a que no se le retenga ningn derecho, a que se le garantice un
porvenir libre y dicho-so. Se mantienen en esta ley el Bundesrat y
sistema de un canciller, pero se suprime Ia incompatibilidad entre
Bundesrat y Reichstag (art. 9, a. C. a.). Estas leyes constitucionales
surgieron sin una resistncia digna de men-cin. No pudieron
detener ya Ia revolucin, ni salvar ei trono imperial, como Ia
parlamentarizacin de 21 de mayo de 1870 (arriba, pg. 315)
tampoco pudo detener Ia cada dei Imprio napolenico. Sin
embargo, Ia formulacin de aqullas es significativa, incluso para
Ia Constitucin de Weimar; el giro: el canciller necesita la
confianza del Reichstag para el ejercicio de su cargo ha pasado al
art. 54, C. a. Mientras que el proceso poltico y jurdicoconstitucional en Francia y Blgica ha llevado a edificar el sistema
parlamentario sobre una responsabilidade del Gobierno, en Alemania la frmula del sistema parlamentario ha sido la dependncia
respecto de la confianza del Reichstag.
Todas las exigncias de la burguesia liberal alemana de 1848 y
de la poca del conflicto de 1862 a 1866, se cumplieron, pues,
pasado medio siglo. El gran xito de la poltica de Bismarck las
contuvo durante dos gene-raciones. Ahora tenia lugar su
realizacin, pero entre tanto la situacin poltica y social haba
cambiado por completo, y ei cumplimiento recbi un sentido
distinto al que hubera tendo cincuenta anos antes. Haba desaparecido ei antagonista una fuerte Monarquia, y ei xito
alcanzado por Ia burguesia al introducir ei parlamentarismo en
Alemania fue, en cierto sentido, pstumo.
26
OJEADA SOBRE LAS POSIBILIDADES FORMALES
DEL SISTEMA PARLAMENTARIO
I. Puno de vista decisivo: coincidncia de Parlamento y

Gobierno,
y de Gobierno y Parlamento; as, pues, supresin dei dualismo
de
que
haba hablado Roberto Mohl (arriba, pg. 302). La coincidncia
puede
sig
nificar cosas distintas en Ia realidad concreta. Puede ser una
conexin
slida, como dijo Hugo Preuss en Ias deliberaciones de Ia
Constitucin
de
Weimar (Prot., pg. 300), o solo una armona general de Ia
direccin
pol
tica en su conjunto; puede, adems, realizarse a travs de una
ms
o
menos
acusada subordinacin dei Gobierno al Parlamento o dei
Parlamento
al
Gobierno. Con el nombre de sistema parlamentario se
designan
todas
esas distintas y hasta contradictorias posibilidades polticas.
II. Mdios para realizar Ia coincidncia. Como tales han de
citarse:
No basta, en general,
para parla-mentarizar 1."
Derecho
ei Gobierno.
dei Parlamento a dirigir comunicaciones al Gobierno; derecho de
interpelacin; derecho a exigir Ia
presencia de los Ministros; derecho
a exigir declaraciones de los
Ministros.
2." Posibilidades indirectas de
actuacin mediante ei manejo de otras
facultades
constitucionales,
por
ejemplo:
En Alemania no ha bastado. 240 N
egativa a aceptar los proyectos de ley
del Gobierno.
241 Posibilidades
de
derecho
presupuestario, sobre todo, Ia negativa
de Ia aprobacn, consti-tuconalmente
exigida a los presupuestos, y denegacin de los crditos pedidos por ei
Gobierno.
242 Derecho a erigir Comisiones de
investiga-cin.
323
324
El elemento poltico de la Constitucin

moderna
3. Fijacin en la ley constitucional de la

responsabilidad ante el Parlamento del
Ministro re-frendatario.
4. Fijacin en Ley constitucional de la

dependncia respecto de la confianza del
Parlamento.
k* V
Basto, en Francia, Blgica, Italia;

pero no frente a la Monarquia
constitucional alemana.
La frmula del parlamentarismo
alemn: ley de 28-X-1918; proy. I
de la Constitucin de Weimar
de 3-1-1919 ( 65, TRIEPEL:
Quel-lensammlung, pg. 9);
proy. II de 20-1-1919 ( 70,
TRIEPEL, pg. 16); proy. Ill de
17-11-1919 (art. 75, TRIEPEL,
pg. 25); artculo 54, C. a.; art.
17, C. a.
Posibilidades formales dei sistema

parlamentario
325
14. Sin especial acuerdo dei Parlamento:

243 Nuevas elecciones (comp., arriba, pg. 258).
244 Disolucin de Ia coalicin de partidos que haba venido apoyando ai
Gobierno; este es ei caso ms frecuente en Ia prctica alemana actual del
sistema parlamentario.
Por lo dems, todo asunto dei Gabinete puede hacerse cuestin de
Gabinete, obrigando as ai Parlamento a una toma de posicin. En esto hay
una posible arma dei Gobierno frente a un Parlamento cuya posicin no sea
unitria y cerrada, convirtindose as ei instrumento de Ia dependncia en un
instrumento de independncia (comp., arriba, el ejemplo dei Gobierno
Poincar, pg. 316).
III. Casos de responsabilidad parlamentaria. Tambin cuando la responsabilidad o dependncia respecto de la confianza est fijada en ley
constitucional, puede ser muy distinta la situacn de hecho a que va ligada la consecuencia de esa responsabilidad o dependncia, esto es, el
deber de retirarse. En ei punto capital de esas situaciones de hecho se encuentra siempre ei acuerdo formal dei Parlamento, mediante ei cual se
expresa Ia desconfianza ai Gobierno. Se designar aqui como caso de Gabinete; Ia palabra caso se emplear (aunque no con entera
exactitud) como caso de guerra o caso de alianza (casus belli o casus foederis) para subrayar la situacin poltica cuya aparicin comporta
un determinado efecto poltico.
Como casos tales, hay que citar (desde ei caso ms fuerte y expreso hasta ei ms dbil indicio):
1. Destitucin directa por acuerdo dei Parlamento.
2." Requerimiento expreso de dimisin.
3." Denegacin expresa de una declaracin de confianza, cuando esta se encuentre constitucionalmente prescrita.
4." Censura expresa (vote of censure) o desaprobacin en conjunto (a diferencia de censura o desaprobacin de actos concretos).
5. Acuerdo expreso de desconfianza, ai que va ligado ei deber de dimitir, expre-sado en Ley constitucional (art. 54, C. a.).
6. Acuerdo expreso de desconfianza, cuando nada prescribe la Constitucin (prc-tica francesa y belga).
7." Negativa de una declaracin de confianza pedida por ei Gobierno.
9
10.
8. Negativa de una declaracin de confianza propuesta por un partido.
creta.
Desaprobacin expresa de una accin u omisin dei Gobierno. Negativa
de una mocin de aprobacin, relativa a una accin u omisin con134Negativa a un proyecto dei Gobierno (supone, como en
Inglaterra, que es ei Gobierno exclusivamente quien ejercita Ia
iniciativa; en contrario, art. 68, C. a.).
135Negativa a cualquier propuesta dei Gobierno.
136Otros acuerdos dei Parlamento, de los que pueda deducirse
desconfianza o desaprobacin, como nombramiento de una
Comisin investigadora, exigncia de apor-tacin de documentos,
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II. OJEADA
1. Sistema de
Parlamento (en
sentido estricto)
(Direccin poltica
decisiva por Ia
mayora dei Parlamento)
puede
resultar dei
art. 54, C. a.
(dependncia
respecto de Ia
confianza dei
Reischtag)
Art. 50 (con el 54)
(requisito general
2. Sistema de Primer
ministro (o
Canciller)
del refrendo), por ei contrario,
apenas del art. 59, C. a.
(acusacin de Ministros y
Presidente,
responsabilidad
en forma judicial)
3. Sistema de
Gabinete
Art. 56, C. a.
(El Canciller determina
Ias
directrices de Ia
poltica)
Art. 53, C. a.
(derecho de presentar
proyectos,
a favor de los
Ministros)
Art. 55, C. a.
4. Sistema
presidencial
(presidncia dei
Canciller en ei
Gobierno; ligado con
la presidncia: art.
58, 2, voto de
calidad en
ei colgio). No es
decisivo ei que ei
Canciller, de acuerdo
con el Ministro de
Hacienda, pueda,
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Ordenacin
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anotacin (1) en ei
proyecto de
presupuesto, aun
contra Ia mayora de
los dems Ministros.
Puede resultar dei

art. 53, C. a.
(nombramiento dei
Canciller y
los Ministros por ei
Presidente
del Reich) en relacin con
el
art. 54, C. a.
(dependncia respecto de
Ia
confianza del Reichstag)
como
consecuencia prctica de
los
gobiernos de coalicin.
Art. 57, C. a.
(Adopcin colegial de
acuerdos, sobre todo, de
proyectos de ley.)
Art. 58, C. a. (El

Gobierno adopta sus
acuerdos por mayora
de votos. En caso de
empate decide ei
Presidente.)
Direccin poltica
dei Presidente,
posible a base de]
Art. 41, C. a.
(eleccin por todo
ei pueblo).
Art. 25, C. a.
(disolucin del
Reichstag)
Art. 73, C. a.
(disposicin del
referendum), en
relacin con el art.
53, C. a. (derecho de
nombramiento y
separacin dei
Canciller y los
Ministros, estos ltimos a propuesta dei
Canciller).
(1) El Ministro de Hacienda puede formular reparos a los aumentos de gastos propuestos por los
dems Ministros. Si el Con-sejo los admitiera, todavia podr requerir nuevo examen, no
concedindose ei aumento si. ei Canciller no vota con la mayora. (Nota facilitada por don Pio Baile
steros.)
o a.
328
Constitucin moderna
El sistema parlamentario de Ia
Constitucin de Weimar
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fianza. Tales cuestiones no pueden resolverse ni a modo de

mandato ni de procedimiento. Por eso, seria tambin locura apelar
aqui a un Tribunal para tratar en forma judicial Ia cuestin de Ia
direccin poltica, y determinar en forma judicial las directrices de
Ia poltica.
3. El sistema de Gabinete. Las anteriores explicaciones son
necesarias para enjuiciar desde Ia teoria de Ia Constitucin el
sistema parlamentario de Ia Constitucin de Weimar, porque Ia
prctica actual de los Gobiernos de coalicin ha suprimido a ojos
vistas el sistema de Primer Ministro. Hoy no se forma el Gobierno
cuando un jefe de partido con programa firme encuentra una
mayoria para ese programa y dirige entonces Ia poltica dei Reich,
sino que el programa de gobierno se basa en un convnio de Ias
fracciones que se resuelven a participar en el gobierno y ponen sus
condiciones para ello. El resultado de tales acuerdos
interfraccionales son, entonces, las directrices de Ia poltica. Al
formarse Gobierno en enero de 1927, se elaboraron e
instrumentaron las directrices del futuro Gobierno acordadas en
24, 25 y 26 de enero de 1927 entre el Canciller Marx, es decir, Ia
fraccin dei Centro, y los otros partidos de coalicin, sobre todo el
partido nacionalista alemn, y que contenan determinaciones
precisas sobre poltica exterior, poltica social, etc. De este modo,
las directrices de Ia poltica se fijan antes de que tenga lugar el
nombramiento dei Canciller, y a su propuesta, el de los dems
ministros. El Canciller est ligado a estas directrices, si quiere
permanecer en su puesto. Una desviacin de las directrices
requiere Ia anuncia de los partidos de coalicin; entonces tiene
lugar un acuerdo de Ias fracciones gubernamentales en Ia forma de
un acuerdo de Gabinete. As ha podido surgir la opinion de que el
artculo 56, C. a., y el sistema de Premier ha sido abolido por Ia
prctica, y el Gabinete como tal se ha convertido, frente ai
Canciller, en una instncia superior por Io que afecta a Ias
directrices de Ia poltica (Glum, Die staats-rechtliche Stellung der
Rekbsregierung
sowie
des
Reicbskanzlers
und
des
Reichsfinanzministers in der Rekbsregierung, Berlin, 1925).
Lo errneo de esta opinion est, ante todo, en que desconoce en
que medida Ia regulacin constitucional de Ia Constitucin de
Weimar hace po-sibles y deja abiertas las cuatro subespecies dei
sistema parlamentario. El que Ia prctica actual de los gobiernos
de coalicin corresponda ai sistema de Gabinete puede ser cierto,
sin que ello signifique una contravencin de Ias prescripciones
constitucionales. Pero mucho menos seria inconstitucional que se
nombrara un Canciller con un programa fijo, surgido sin prvio
arreglo y acuerdos de Ias fracciones, buscara despus de su
nombramiento una mayoria parlamentaria para su programa y,
caso de que esa mayoria no se produjese, el Presidente del Reich
disolviera el Reichstag. El sistema de Primer Ministro conserva su
significacin, junto a los otros sistemas, y Ias prescripciones
constitucionales dei texto de Weimar no tienen otro contenido
positivo que el de hacer posible un delicado equilbrio de aquellas cuatro subespecies. Hay muchas diversas utilizaciones de Ias
distintas posibilidades, quedando todas ellas dentro dei amplio
mbito de Ia regulacin constitucional, y no se da ninguna
institucionalidad ni ningn cambio
333 El sistema parlamentario de Ia Constitucin de Weimar
en Ia Constitucin, si, en lugar de una posibilidad, se realiza otra.
Solo puede afirmarse hoy que el sistema de Premier, pensado
como ideal por los autores de Ia Constitucin de Weimar, queda
provisionalmente sin efec-to. Pero no se encuentra establecido en
la Ley constitucional como un mandato absoluto (pues no puede
mandarse que se sea director poltico), sino solo posibilitarlo
como un elemento dei sistema parlamentario, junto a otros
elementos. En diciembre 1924, un Gobierno resuelto hubiera
podido di-solver por segunda vez el Reichstag para crear una
mayoria de partido. Esto hubiera sido completamente
constitucional; un jefe poltico hubiera podido hacer efectivo aqui
el sistema de Premier. El que esto no sucediera no fue
inconstitucional. Cualquier poltico de partido, que coloca Ia
mecnica de Ia organizacin de partidos y los acuerdos de
fracciones en el lugar del Canciller, no tiene quiz in teres
ninguno en dirigir Ia poltica; quiere proteger de conmociones a
su partido, y no piensa en tomar sobre si el riesgo de Ia actividad
poltica que va siempre ligado con la verdadera direccin.
Entonces entran en juego, en lugar dei sistema de Premier, otras
posibilidades dei sistema parlamentario.
4. El sistema presidencial. La posicin de Presidente del Reich
se basa en el elemento monrquico utilizado en una moderna
Constitucin dei Estado de Derecho para construir un equilibrio
entre Legislativo y Ejecutivo (arriba, pg. 281). Junto a Ia
construccin de un contrapeso, propia dei Estado de Derecho, han
actuado tambin con eficcia en Ia intro-duccin dei sistema
presidencial, pensamientos de Democracia directa. El Presidente
del Reich es elegido por todo el pueblo alemn. Su derecho a
disolver el Reichstag (art. 25) o a disponer un referendum frente a
un acuerdo de ley del Reichstag (art. 73) le da la posibilidad de
dirigir una apelacin al pueblo y establecer una relacin directa
con los ciudadanos electores contra el Parlamento. El Pueblo es
el tercero ms alto, que decide, tanto frente al Parlamento como al
Gobierno, y el Presidente del Reich tiene un contacto directo con
el Pueblo. Est ideado como un hombre que rene en si la
confianza de todo el Pueblo por encima de los limites y del marco
de las organizaciones y burocracias de los partidos; no como
hombre de partido, sino como el hombre de confianza de todo el
Pueblo. Una elec-cin presidencial verdaderamente regida por ese
sentido de Ia prescripcin constitucional seria algo ms que una
de tantas elecciones como tienen lugar en un Estado democrtico.
Seria una aclamacin magnfica del Pueblo alemn y tendra el
caracter imponente que revisten tales aclamaciones en una
Democracia. iQu otro sentido y finalidad podra tener una
posicin tan slida dei Presidente del Reich, sino el de una
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fundamental dei artculo 41, C. a., que el Presidente del Reich es un

dirigente poltico. Las importantes facultades de gobierno que Ia
Constitucin le confiere, mando supremo dei ejrcito, medidas dei
estado de excepcin, derecho de gra-
334
Constitucin moderna
335
e
lE
l
28
337 La disolucin dei Parlamento
LA DISOLUCION DEL PARLAMENTO
impresin de ese conflicto, Preuss lleg, evidentemente, a Ia

consecuencia de que Ia disolucin del Reichstag significa
siempre un conflicto y, por Io tanto, algo anormal, serio y que
hace acordarse de un golpe de Estado. Esto puede ser acertado
para Ia Monarquia constitucional de estilo alemn, pero no vale
para el sistema parlamentario de una Repblica democrtica.
2. El derecho presidencial de disolucin. Artculo 25, C. a.:
El
Pre
sidente del Reich puede disolver ai Reichstag.
El derecho de disolucin es, aqui, un medio necesario y
normal dei equilbrio y de Ia apelacin democrtica ai Pueblo. La
prescripcin dei artculo 25 de Ia Constitucin de Weimar, de que
el Presidente no pueda disolver el Reichstag ms que una vez
por el mismo motivo, se refiere solo ai caso de que Ia disolucin
se produzca por un conflicto autntico basado en Ia clara
contraposition de dos opiniones diferentes, y ei Pueblo aprueba
por la nueva election, o el punto de vista del Reichstag o el dei
Gobierno (con el Presidente del Reich), decidiendo de este modo
ei conflicto. La apelacin ai pueblo es definitiva y, naturalmente,
no puede ser repetida por el mismo motivo, esto es, sobre Ia
misma divergncia de opinion. Pero eso supone Ia presencia de
un conflicto autentico.
I
5^ '
La facultad de disolucin es la clave del actual sistema

parlamentario Tal puede decirse con caracter general y para la
regulation de la Constitu-an de Weimar en particular.
I. Gases de disolucin. En los distintos sistemas de Derecho
constitucional, la disolucin del Parlamento tiene un significado
distinto.
1. El derecho de disolucin monrquico. En una Monarquia no
parlamentaria, Ia disolucin dei Parlamento suele tener por
finalidad la conservation del predomnio del Gobierno monrquico
frente a la Representation popular. La facultad de disolucin es
aqui un arma dirigida contra el Parlamento; el ejercicio dei derecho
de disolucin suele suponer un con-flicto; pero Ia disolucin no es
una apelacin ai Pueblo, ni Ias elecciones una decision definitiva,
porque el Rey puede repetir Ia disolucin a su arbtrio. Los ms
clebres ejemplos de ese derecho de disolucin monrquico estn
contenidos en Ia historia dei conflicto prusiano entre el Gobierno
dei Rey y el Landtag prusiano, de 1862 a 1866, con sus varias
disoluciones del Landtag. La impresin de ese acontecimiento fue
muy fuerte. Todavia en Ia Asamblea nacional de Weimar puede
percibirse su influencia, que se muestra en haber anadido
expresamente en el art. 25, C. a., que el derecho de disolucin dei
Presidente del Reich podr ejercitarse, sin embargo, solo una vez
por el mismo motivo. Hugo Preuss se manifesto de Ia si-guiente
manera, respecto a ese postulado: El sentido de Ia prescripcin ('
por el mismo motivo') es claro. El Presidente y el Gobierno no
deben tener Ia posibilidad de intentar, mediante repetidas
disoluciones por Ia mis-ma cuestin me acuerdo de Ia poca de
los conflict os, el hacer poo a poo dcil ai Reichstag y ai
cueipo electoral. (Prot., pg. 233.) Bajo Ia
336
El derecho presidencial de disolucin que compete ai

Presidente de Ia Repblica francesa se basa en el art. 5 de la Ley
constitucional de 25 de febrero de 1875: El Presidente de Ia
Repblica puede, de acuerdo con el Senado, disolver Ia Cmara
de los Diputados antes del transcurso dei perodo para el que fue
elegida. Aun cuando Ia facultad de disolucin ha dejado de ser
efectiva desde 1877, este ejemplo de facultad presidencial de
disolucin es especialmente instructivo para el conocimiento de
Ia Teoria constitucional. Hay que referirlo a las ideas y
construcciones tpicas dei Estado liberal de Derecho de PrvostParadol, y solo puede entenderse desde los puntos de vista de Ia
mezcla y relativizacin de elementos polticos formales propia
dei Estado de Derecho, que en esto ha llevado a aprovechar
formas de organizacin monrquicas (arriba, pg. 281).
245 El derecho ministerial de disolucin. La esencia dei
derecho ministerial de disolucin consiste en que un Gobierno
parlamentario sea el Primer Ministro, sea el Gabinete,
cuando ya no est de acuerdo con l Ia mayora en el Parlamento
(producindose uno de los distintos casos de Gabinete, arriba,
pg. 336, enumerados), puede hacer apelacin ai Pueblo e
intentar, mediante Ia disolucin dei Parlamento y convocatria de
elecciones, ganar una nueva mayora. Aqui se supone un conflicto
entre mayora parlamentaria y ministros, que el Pueblo decide en
definitiva con las elecciones. La disolucin no puede repetirse,
pues, por causa dei mismo conflicto; Ias elecciones deciden. Esta
disolucin ministerial ha aparecido con especial claridad sobre
todo en Ia prctica inglesa, si bien ei Ministrio como tal no tiene
un derecho formal propio de disolucin, sino que esta es adoptada
formalmente por una disposition del Jefe del Estado en Ingla-
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340
La disolucin dei
Parlamento
341
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e
Seccin cuarta
TEORIA CONSTITUCIONAL DE LA FEDERACION
29
CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE UNA TEORIA
CONSTITUCIONAL DE LA FEDERACION
!::;
I. Ojeada sobre las clases de relaciones y asociaciones

interestatales.
1. Hay relaciones entre Estados all donde existen, unas junto
a otras, unidades polticas en paz o en hostilidad. El Derecho
internacional es Ia suma de regias reconocidas, consuetudinarias o
convencionaleSj para estas relaciones de simple coexistncia. La
comunidad de los Estados entre los que se dan tan solo relaciones
internacionales, no fundamenta todavia una asociacin de esos
Estados. Cuando se habla de que ei Derecho internacional (es
decir, una pluralidad de regias diferentes, de caso en caso y de
relacin en relacin) funda una comunidad jurdicointernacional, o una famille des nations, se da este nombre ai
correlato lgico de aquellas relaciones de coexistncia. Cuando se
habla de una ordenacin jurdico-internacional, no ha de
entenderse ei concepto de ordenacin como un sistema cerrado de
normas, sino como algo que existe con dimensiones dei ser. Esta
comunidad jurdico-internacional no es un tratado, ni descansa en
un tratado. No es tampoco una alianza, y mucho menos una
federacin. No tiene Constitucin en sentido especfico, sino que
es ei reflejo, que se manifiesta en diversas regias y
consideraciones generalmente reconocidas, dei Pluriverso
poltico, esto es, de Ia coexistncia de una pluralidad de unidades
polticas.
De Ia misrna manera que es imposible hallar Ia constitucin
de una famlia en ciertas normas generales ai modo de: Honrars
a tu padre y a tu madre o Amaos los unos a los otros, tampoco
puede considerarse como Constitucin de Ia comunidad jurdicointernacional una norma general y abstracta. Sobre todo, es una
empresa desesperada Ia de ofrecer como Constitucin postulados
generales a Ia manera de ei Derecho prevalece sobre ia fuerza,
o ia santidad de los contratos, y atribuir a Ia cotnu-
345
346
Teoria constitucional de Ia
Federacin
Conceptos fundamentales de una teoria

constitucional de Ia Federacin
347
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en
id
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mensurable,
pero que no
afectan
inmediatament
e
a
Ia
existncia
poltica
dei
Estado como
tal
en
su
conjunto. No
son nunca una
asociacin
para vida y
muerte.
Puede
ocurrir
que
asociaciones
econmicas o
de otra espcie
adquieran gran
signi-ficacin,
pero
solo
cuando afectan
a Ia existncia
poltica
dei
Estado
son
decisivas. Las
asociaciones
econmicas no
envuelven por
si
mismas,
todavia,
ninguna
comunidad de
existncia
poltica, como
puede verse en
el ejemplo de
Ias
uniones
monetrias.
Una de tales
uniones no
puede impedir
que Ia moneda
de los distintos
pases
o
Estados
pertenecientes
a Ia Unin siga
un
curso
diferente
cuando
es
diferente Ia
suerte poltica
de
los
diversos
pases, como
Io demuestra
Io
ocurrido
con la unin
latina de 23
de diciembre
de 1865 y Ia
unin
monetria
escandinava
de 27 de
mayo de 1873
y 16 de octubre de 1875.
Si
una
asociacin
econmica,
por ejemplo,
una
unin
aduanera,
hubie-ra
tenido como
consecuencia
una
comunidad
poltica,
entonces Io
decisivo
hubiera sido
Io
poltico,
pasando
a
ocupar
una
asociacin
ms
amplia
relativa a Ia
existncia dei
Estado
el
lugar de Ias
relaciones
particulares
reguladas
contractualme
nte.
3. Alianza:
Una relacin
348
Federacin
Conceptos fundamentals de una teoria constitucional

de Ia Federacin
349
f
I2
42
4
L
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a
3
350
Federacin

constitucional de Ia Federacin
351
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r
y,
en
ca
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ne
ce
sa
ri
o,
in
-
garantia y seguridad de Ia Federacin.

7. Toda Federacin como tal puede hacer Ia guerra y tiene un
ius belli. No hay, pues, Federacin sin la posibilidad de una
guerra federal. Cuestin aparte es Ia de si Ia Federacin tiene
hacia fuera, es decir, frente a Estados no miembros, un ius belli
exclusivo. La Federacin protege a sus miembros contra los
ataques dei exterior; pero para eso no precisa ser despojado ei
Estado-miembro de Ia posibilidad de hacer ia guerra contra uno
que no Io sea. De hecho y en Ia prctica, Ia guerra de un miembro
contra un Estado ajeno a Ia Federacin puede facilmente poner
esta en pe-ligro. Pero Ia renuncia ai ius belli frente a un Estado no
miembro, en modo alguno es consecuencia necesaria de Ia
naturaleza de Ia Federacin, mien-tras que, por ei contrario, se
deduce de Ia naturaleza de Ia existncia poltica dei miembro en
particular que un derecho a valerse por si mismo y a hacer Ia
guerra, solo puede ser renunciado a condicin de pertenecer a Ia
Federacin.
li'
352
Teoria
constit
uciona
l de Ia
Federa
cin
terveni
r
acerca
de los
mdio
s para
ei
mante
nimien
to,
III. Las antinomias jurdicas y polticas de Ia Federacin, y

como se salvan por Ia exigncia de homogeneidad.
1. Las antinomias.a) Primera antinomia: Ia Federacin tiene
por finalidad Ia autoconservacin, es decir, Ia conservacin de Ia
independncia poltica de cada miembro. Por otra parte, la
pertenencia a una Federacin comporta una minoracin de esa
independncia, que conduce a una renuncia ai ius belli, ai medio
esencil de Ia autoconservacin, una renuncia a valerse por si
mismo. Esta antinomia afecta, pues, ai derecho de autoconservacin de cada miembro federal.
251Segunda antinomia: ei miembro federal trata de mantener
mediante Ia Federacin su independncia poltica y de asegurar su
autodeterminacin. Por otra parte, una Federacin, en inters de
su propia seguridad, no puede perder de vista los asuntos internos
de sus miembros. Toda Federacin da lugar a intervenciones. Toda
autntica ejecucin federal es una inje-rencia que suprime Ia
autodeterminacin completamente independiente dei Estado a que
afecta, quitndole su caracter de cerrado e impenetrable, su
impermeabilidad. Esta antinomia afecta, pues, ai derecho de
autodeterminacin de cada uno de los miembros federales.
252Tercera (y ms general) antinomia: toda Federacin como
tal, con independncia de Ia distincin entre Confederacin de
Estados y Estado federal, tiene una voluntad total y existncia
poltica. En esto se distingue de una alianza. A consecuencia de
ello, coexisten en una Federacin dos clases de existncia poltica:
Ia existncia comn de Ia Federacin y Ia existncia particular de
los Estados-miembros. Ambas subsistirn en tanto deba subsistir
una federacin. Ni Ia existncia comn de esta puede suprimir Ia
existncia particular de los Estados-miembros, ni viceversa. Ni los
Estados-miembros son simplemente subordinados de Ia
Federacin, ni esta se encuentra subordinada a ellos. La
Federacin consiste tan solo en esa vinculacin existencial y ese
equilbrio. Caben gradaciones en ambos sen-
Conceptos fundamentales de una teoria constitucional de Ia

Federacin
353
tidos; ei caso extremo lleva siempre a que, o bien se disuelve Ia
Federacin, quedando solo los Estados particulares, o estos cesan
de existir y queda tan solo un Estado nico. La esencia de Ia
Federacin estriba en un dualismo de Ia existncia poltica, en
una vinculacin de coexistncia federal y unidad poltica, de una
parte, con una pluralidad que subsiste, un pluralismo de unidades
polticas particulares, de otra parte. Una tal situacin de
equilbrio difcil ha de conducir a muchos conflictos, que
necesitan ser resueltos.
La cuestin de Ia soberania es Ia cuestin de la decision de un
corrflicto existencial. Hay vrios mtodos de poner fin y trmino
pacfico a los litgios; pero si Ia situacin dei caso exige una
decision y solo de ese caso se trata aqui, no puede resolverse
ei corrflicto poltico dentro de un pro-cedimiento de forma judicial.
Pues aqui no entran en juego normatividades e interpretaciones
legales. Si ei caso est regulado por una norma recono-cida,
vigente, ya no conduce a un autentico corrflicto. Pero si no hay
seme-jante regulacin, ei proeedimiento no tiene, en realidad,
forma judicial, y un tribunal que sin normas generales firmes,
determinadas de antemano, decidiera segn su critrio un corrflicto
poltico, solo seria un tribunal en apariencia. Tal instncia no es, ni
un rgano de Ia Federacin, ni un rgano de uno o de vrios
Estados-miembros; es siempre parte. Tambin seria inconcebible,
frente a un conflicto poltico autentico, una instncia mixta. Pues
si haba de establecerse con base paritaria tendra que ser igual ai
nmero de miembros nombrados por cada parte, dependientes de
ella instrudos por ella, a falta de vinculacin a una ley; y entonces,
solo podra surgir una decision cuando uno o vrios de los
miembros nombrados trai-cionara los supuestos de su
nombramiento. O bien, esa instncia se encontraria por encima de
Ias partes, pero no en virtud de su dependncia de Ia ley, nico
fundamento de una independncia semejante, y, por Io tanto, no en
virtud de una norma igualmente vlida para ambas partes, sino en
virtud de su existncia. Entonces seria soberana Ia instncia misma.
Ya no seria un tribunal, sino un poder poltico existencial, atento
tambin, por ello, a su propia autoconservacin. Por mucho que se
puedan solventar, con buena voluntad y mediante hombres
discretos y justos, diferencias, diver-sidades de opinion y litigios,
un conflicto existencial no puede allanarse de ese modo. Todo
pueblo politicamente existente decide con forzosidad l mismo y a
su propio riesgo Ias cuestiones de su existncia poltica. Incluso Ia
cuestin de si una cuestin es existencial, solo puede ser decidida
por l en tanto que exista politicamente.
En toda pluralidad de entidades politicamente existentes,
independientes entre si, es siempre posible este conflicto
existencial, y est siempre abierta Ia cuestin de Ia soberania, es
decir, de la decision existencial ltima. Serviria para confundir,
sin dar solucin ninguna, ei tomar aqui Ia ayuda de una
distincin, primero, entre Estados soberanos y no soberanos, y,
segundo, entre Confederacin de Estados y Estado federal; y que
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Ia
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354
Federacin

constituciona] de Ia Federacin
355
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F
e
deracin
o
solo de restos
de
una
Federacin
anterior
aplicados,
como
elementos
orgnicos, en
una
construccin
estatal,
o
transformados
poo a poo,
desde
autnticos
elementos
federales que
eran,
en
dichos
elementos
orgnicos
auxiliares.
Las tesis
ms
importantes
de Calhoun
se refieren a
Ia doctrina de
los derechos
soberanos,
independient
es, de los
Estados, a los
State Rights;
estos estn,
segn
Calhoun,
limitados tan
solo en tanto
que
Ia
Constitucin
Io determina
expresamente
,
mientras
que
Ia
presuncin de
Ia ilimitacin
de aquellos
derechos
habla a favor
de
los
Estadosmiembros.
La presuncin
de
ilimitacin,
la plenitud
dei poder dei
Estado,
sirve aqui,
no
como
regia
interpretativ
a para una
cierta
ley,
sino
de
modo
anlogo a Io
que ocurre
en
Ia
cuestin dei
principio
monrquico,
como
frmula
lgica para
Ia soberania.
Esta teoria
es
desacertada,
porque tiene
a
los
Estadosmiembros
por
soberanos y
a
Ia
Federacin
por
no
soberana, Io
que es tan
poo
adecuado a
Ia
peculiaridad
de
Ia
Federacin
como
Ia
afirmacin
inversa.
C
a
356
Federacin
cuestin de Ia existncia poltica independiente de' los Estados,

sino que son elementos de organizacin de Ia autonomia
legislativa y administrativa que subsiste. Con la cuestin de Ia
secesin se aclara ese problema fundamental de Ia Federacin; si
esta, segn su esencia, debe ser permanente, ei ingreso en Ia
Federacin debe significar Ia renuncia permanente ai derecho de
secesin; pero si Ia Federacin ha de ser ai mismo ti empo un
pacto, y los Estados que la integran no deben perder su existncia
poltica independiente, necesitan quedar los miembros de Ia
Federacin en situacin de decidir por si mismos sobre Ia eventual
imposibilidad, aplicabilidad y cesa-bilidad de ese pacto, y este es
precisamente, un derecho de secesin. O bien permanncia de Ia
Federacin, es decir, ni secesin ni anulacin, o bien existncia
poltica independiente de los Estados-miembros, es decir aunque solo en ei caso extremo, anulacin y secesin. Pero ei
concepto de una unidad poltica permanente, formada por Estados,
y que, a pesar de sus fundamentos contractuales, no puede ser
abandonada, aparece como una cosa contradictoria en grado sumo.
2. La disolucin de Ias antinomias de Ia Federacin estriba en
que toda Federacin descansa sobre un supuesto esencial, cual es ei
de Ia homo-geneidad de todos sus miembros, homogeneidad
sustancial que da lugar a una coincidncia concreta, fctica, de los
Estados-miembros y es causa de que no se produzca en ei seno de
Ia Federacin ei caso extremo de con-flicto. Tambin aqui puede
tratarse, como en ei caso de Ia homogeneidad democrtica (arriba,
pg. 225), de Ia sustncia de los distintos sectores de Ia vida
humana. Puede ser una homogeneidad nacional, religiosa, de civilizacin, social, o de clase, o de cualquier otra espcie.
Prescindiendo dei caso de Ia Federacin de Repblicas Socialistas
Soviticas, Ia sustncia consistir hoy casi siempre en una
homogeneidad nacional de Ia poblacin. Todavia se aade a esta,
como un nuevo elemento, Ia homogeneidad de] princpio poltico
(Monarquia, Aristocracia, Democracia). Desviaciones y
diversidades en cuestiones fundamentales como Ia diversidad en
Ia con-sideracin de Ia esclavirud en los Estados septentrionales y
meridionales de Ia Unin americana han de arribar a una
decision, si no se quiere que pongan en peligro Ia homogeneidad.
Montesquieu, que tambin en esto acredito su penetration
teortico-poltica, hubo de indicar ese supuesto esencial de Ia
Federacin. La Consittucin federativa debe estar compuesta de
Estados de igual naturaleza, sobre todo, de Estados republicanos,
Esprit des lots, IX, 2: Que la constitution jdrative doit tre
compose d'etats de mme nature, surtout d'etats rpublicains.
Pues ei espritu de Ia Monarquia es blico y tiende ai
engrandecimiento; ei espritu de Ia Repblica es pacfico y
moderado (aqui piensa Montesquieu en Ia Repblica aristocrtica,
cuyo principio es, segn l, Ia mo-deracin). En todo caso, no
pueden convvir en una estructura federal princpios y critrios

polticos de clases contrapuestas.
La mayor parte de Ias Constituciones federales contienen,
por eso, garantias expre-sas de Ia homogeneidad, La sustncia
propia de Ia homogeneidad suele darse "por su-puesta de modo
tcito; Ia garantia expresa se refiere, de ordinrio, a Ia forma de
Go-biemo. As, el art. 4, seccin 4, de Ia Constitucin federal
americana de 1787, contiene
357 Conceptos fundamentales de una teoria constitucional de Ia
Federacin
una garaota de Ia forma de gobierno republicana. La
Confederation germnica de 1815 contiene ya en el art. 13 del
acta federal vienesa una garantia en la que se encuentran previstas
Constituciones estamentales para los Estados-miembros. En el
art. 57 del acta final vienesa de 1820 se proclamo expresamente ei
principio monrquico en cuanto forma de gobierno igual para
todos los miembros (Ia pequefia singularidad de Ias ciu-dades
libres merece ah tan escasa importncia como en Ia
Confederacin de Ia Ale-mania dei Norte de 1867 y en ei Imprio
alemn de 1871). Respecto a aquel art. 13, es de singular inters
una carta de Gentz, de 16 de febrero de 1818 1817 (Witti-chen,
III, pgs. 384-85), donde se dice que si dentro de Ia Federacin
hubiera sistemas estamentales junto a sistemas representativos
puros, ello daria lugar a confusion y di-sensiones: Tal situacin
de Ias cosas no ha sidti de seguro, ni pensada ni querida ai
redactax el acta federal, ni siquiera hubiera sido aceptada como
posible, y se encuen-tra en contradiction evidente con el concepto
de Ia unidad, dei orden y de Ia paz en Alemania. La
Constitucin de Francfort de 1848-9 determinaba en el art. XII de
los derechos fundamentales Ia homogeneidad sobre Ia base de
Constituciones constitucio-nales con ciertos derechos mnimos
de Ia Representacin popular; segn ei 195, todo cambio de Ia
forma dei Gobierno en un Estado particular, depende de Ia anuncia dei poder del Reich; en el 130 se proclama que los derechos
fundamentales son norma para todas Ias Constituciones de los
diversos Estados.
El Imprio alemn de Ia Constitucin de 1871 no contenia
ninguna de tales garantias expresas, pero no se apoyaba menos en
ei hecho de ser una Federacin de Estados monrquicos. Sobre Ia
dificultad que resultaba de aqui para ei problema de un gobierno
parlamentado en el Reich, arriba, 25, pg. 319.
El art. 6 de Ia Constitucin federal suiza de 29 de mayo de
1871 determina: Los Cantones estn obligados a requerir para
sus Constituciones Ia garantia de Ia Federacin. La Federacin
toma sobre si su garantia en tanto que:
253 no contenga nada contra Ias prescripciones de Ia
Constitucin federal;
254 asegure ei ejercicio de los derechos polticos mediante
formas republicanas (representativas o democrticas);
255 sean aceptadas por el pueblo, y puedan ser revisadas
siempre que Io exija Ia mayora absoluta de los ciudadanos.
La Constitucin de Weimar garantiza una homogeneidad a base
de una Democracia constitucional con gobierno parlamentario,
exduyendo as, tanto Ia Monarquia, como un sistema proletrio de

Consejos; el art. 17, C. a.: Todo Pas necesita tener una
Constitucin republicana. La Representacin popular ser elegida
por sufrgio universal igual, directo y secreto de todos los hombres
y mujeres alemanes del Reich, segn los princpios de Ia
representacin proporcional. El gobierno dei Pas necesitar Ia confianza de la Representation popular. Acerca de que el Reich alemn
no es ya hoy una Federacin, pg. 368.
a) La solucin de Ia primera antinomia consiste en que un Estado
puede renunciar en ei seno de una comunidad homognea de
Estados ai ius belli y a valerse por si mismo, sin negar o disminuir su
voluntad de autoconservacin. Pues ei sentido de una guerra est en
que se hace en inters de ia autoconservacin contra un verdadero
enemigo. El enemigo es, por razn dei propio concepto, algo ajeno y
extrano en ei ser, ei grado extremo de Io ajeno, que conduce en ei
caso de conflicto a ia negacin de Ia propia manera de existncia
poltica. Por eso, solo cabe y tiene sentido una renuncia permanente
y definitiva a Ia guerra frente a aquellos Estados con los cuales se
encuentra permanente y definitivamente excluda Ia posi-
358
Teoria constitucional de Ia Federacin
bilidad de Ia enemistad. Pero esto no depende sin ms de Ia buena

voluntad de los hombres. La mayor voluntad es impotente frente a
Ia realidad concreta de pueblos de diversa estructura y de intereses
y convicciones en colisin, cuyas singularidades efectivas
encuentran en ei Estado su forma poltica. Solo cuando se da una
homogeneidad sustancial, un parentesco efectivo, como, por
ejemplo, en Estados de poblacin nacional homognea y orientada
en ei mismo sentido, es razonablemente posible considerar
excluda de modo permanente a despecho de eventualidades, una
enemistad. Solo en un caso tal puede renunciarse permanentemente
ai jus belli, sin que eso implique renuncia a la independncia
estatal y al derecho a la garantia y seguridad de la propia existncia
poltica. Cuando cada Estado-miembro renuncia al ius belli
tambin frente los no miembros, y se atri-buye este derecho con
exclusividad a la Federacin, se da por supuesto con ello que
ningn Estado-miembro puede tener un enemigo que no sea al
mismo tiempo enemigo de todos los otros Estados-miembros y de
la Federacin entera, ni la Federacin puede tener un enemigo que
al mismo tiempo no lo sea tambin de cada Estado-miembro.
256 La solucin de la antinomia consiste en que la voluntad de
auto-determinacin, propia de toda existncia poltica, solo puede
ser negada o puesta en pegro mediante una efectiva injerencia
extrana. Las interven-ciones de Ia Federacin en los asuntos de sus
miembros no son una injerencia extrana, resultando posibles y
soportables desde los puntos de vista poltico y jurdico, porque Ia
Federacin se basa en una homogeneidad sustancial de los
miembros. Por eso, para un Estado monrquico dei Imprio alemn
de 1871, por ejemplo, no significaba una minoracin, sino una garantia de su Poder constituyente, el que no pudiera ser
transformado en una Repblica democrtica.
257 La solucin de Ia tercera antinomia consiste en que, dada Ia
homogeneidad sustancial de los miembros federales, se encuentra
excludo ei caso de conflicto existencial decisivo. No falta tampoco
Ia soberania en una Federacin. Pero como Ias cuestiones de Ia
existncia poltica pueden presen-tarse en campos diversos, se da
as la posibilidad de que la decision de una clase de cuestiones
tales, por ejemplo, de Ia existncia poltica exterior, competa a Ia
Federacin, y, por ei contrario, la decision de otras, por ejemplo,
mantenimiento de Ia seguridad y orden pblico dentro de un
Estado-miembro, quede reservada al propio Estado-miembro. No
se trata de una division de Ia soberania; es una consecuencia de Ia
doble existncia de Ia Federacin y los Estados-miembros. No se
trata de una division, porque ei caso de conflicto que suscita Ia
cuestin de Ia soberania afecta a Ia existncia poltica como tal, y
la decision en ei caso particular compete por entero a Ia una o al
otro. La simple alternativa propia de Ia soberania, que no consiente
ninguna division por matrias, ninguna delimitacin y bisec-cin,
queda as salvada, y los autores que precisamente en este problema
acentan, como Max von Seydel, la indivisibilidad de Ia

soberania, tenan completa razn. Pero, a consecuencia de
aquella homogeneidad sustancial, no puede producirse ei caso
decisivo de conflicto entre Federacin y Es-
Conceptos fundamentales de una teoria constitucional de Ia

Federacin
359
taos-miembros, de manera que haya de actuar como soberana ni Ia

Federacin frente al Estado-miembro, ni este frente a Ia
Federacin. La existncia de Ia Federacin se basa por completo en
el hecho de que ese caso de conflicto se encuentra prcticamente
excludo. Pero claro est que esta realidad no puede producirse
mediante estipulaciones, deseos y juramentos; seria algo vaco e
ilusrio, si no un engano, en tanto que faltase Ia homogeneidad y
parentesco efectivos. Pero ali donde Ia homogeneidad existe, Ia
Federacin es jurdica y politicamente posible, y Ia homogeneidad
sustancial corresponde como supuesto esencial a cada uno de los
postulados constitucionales. All donde falta, Ia estipulacin de una
Federacin es un seudonegocio nulo y equvoco.
30
CONSECUENCIAS DE LOS CONCEPTOS
FUNDAMENTALES DE LA TEORIA CONSTITUCIONAL DE
LA FEDERACION
If
I. Toda Federation tiene, como tal, una existncia poltica con

un
ius belli independiente. En cambio, la Federation no tiene un
Poder
constituyente propio, sino que se apoya en el pacto. Cualquier espcie
de
com
petncia para revisar los postulados de la Federation no es, por
eso,
Poder
constituyente (v. abajo, IV, 4, a).
II. Toda Federation, como tal, es sujeto, tanto de Derecho
inter
nacional como de Derecho poltico.
1. Toda Federation tiene ya en si la peculiaridad dei sujeto
independiente de Derecho internacional, porque toma sobre si
necesariamente un ius belli, y los Estados-miembros renuncian en
todo o en parte a su ius belli en favor de la Federation. Esta
renuncia no se hace en ei vaco, sino a favor de la Federation.
El saber que consecuentias hayan de desprenderse de esa
capatidad ju-rdico-international de la Federation, es un problema
de organization.
Puede ocurrir que Ia Federacin tenga un derecho de legation
independiente, como Ia Confederacin germnica de 1815, que
podia, como tal, declarar ei reconocimiento jurdico internacional
de gobiernos extranjeros (p. ej., ei acuerdo de Ia Confederacin
germnica de 23 de septiembre de 1830 sobre ei reconocimiento
de Ia subida al trono del rey Luis Felipe, o de ' de octubre de 1832,
sobre ei reconocimiento dei prncipe Otto de Baviera como rey de
Grcia). Tambin se acepta, por Io que se refiere al Imprio
britnico, que es imposihie un reconocimiento separado e
independiente de gobiernos extranjeros por los Estados-miembros;
comp. sobre ei reconocimiento dei gobierno sovitico ruso por ei
gobierno ingls y Ia validez de ese reconocimiento para todos los

Domnios, Heck, Der Aulbau des britischen Reicbes, 1927, pg.
35. Acerca de que una declaration de guerra de la Gran Bretana
o a la Gran Bretaria pone en
360
361 Consecuencias de los conceptos fundamentals
situacin de guerra a todo ei territrio dei Imprio, B.
Mckenberger, Die britische Reichskonferenz und dai
V'erfassungsproblem, Leipzig, 1927, pgs. 73 y 94.
Si Ia Liga de Naciones de Ginebra fuera una autentica
Federacin, tendra como tal un ius belli. Tambin aqui se
comprueba que Ia cuestin de Ias caractersticas de Ia Federacin
(Bund) es ei problema primordial de Ia Liga (Bund) de Naciones.
Sin un esclarecimiento de ese problema federal, todas Ias
discusiones, en cuanto afectan a los puntos esenciales, se mueven
en un crculo vicioso. Caracterstica es, a este res-pecto, Ia frase
dei comentrio a Ia normacin de Ia Liga de Naciones, de
Schcking y Wehberg 2.* ed., 1924, pg. 118: Como sujeto
jurdico de Derecho internacional, Ia Liga tiene tambin sin duda
(as) ei derecho de declarar Ia guerra y hacer Ia paz. La realidad
es a Ia inversa: si Ia Liga de Naciones de Ginebra tiene un ius
belli, entonces es plenamente sujeto de Derecho internacional; y
solo puede tener un ius belli, si es una Federacin autntica.
2. Como sujeto de Derecho poltico, Ia Federacin existe,
porque es titular, frente a los Estados-miembros, de facultades
jurdico-polticas pro-pias, y Ias relaciones entre Federacin y
Estados-miembros tienen caracter de Derecho poltico. El status
de cada uno de los Estados-miembros se en-cuentra cualificado
de modo especial, no solo hacia ei exterior, por la condition de
miembro y, por Io tanto, Ia pertenencia a Ia Federacin tiene
consecuencias inmediatas de Derecho poltico. No hay ninguna
Federacin que consista tan solo en una relation externa de
caracter internacional de los miembros. Basta con dos de aquellas
instituciones esenciales a toda Federacin para demostrar su
condition de sujeto de Derecho poltico: Ia ejecucin federal y la
intervention federal.
258En Ia ejecucin federal, que compete necesariamente a Ia
Federacin como tal, se enfrenta esta con el Estado-miembro
contra ei cual se aplica, como instncia de Derecho poltico,
dirigiendo mandatos directos a Ias autoridades dei Estadomiembro, aun cuando para Io dems se trate de privar
cuidadosamente a la organization federal de un derecho de mandato directo. Pertenece a Ia esencia de Ia Federacin ei que Ia
ejecucin federal sea un acto de Derecho poltico y no de Derecho
internacional, pues si no, Ia ejecucin seria una guerra, y Ia
guerra contradice Ia esencia de Ia Federacin y disuelve esta. El
concepto de ejecucin federal exige, pues, una relation de
Derecho poltico.
259El derecho de intervention de Ia Federacin conduce
igualmente a tales fenmenos y actuaciones inmediatas de
Derecho poltico. Incluso cuando la intervention va dirigida tan
solo al Estado como un todo, afecta inmediatamente a asuntos
interiores y carece dentro de Ia Federacin de un caracter
interna
cional.
Cuand
o
se
suscito
en Ia
Federa
cin de
los
Estado
s
Unidos
de
Amri
ca ei
tema
de la
aboliti
on de
la
esclavi
tud, no
podan
los
Estado
s dei
Sur, si
es que
haba
de
seguir
existie
ndo en
realida
d
Ia
Federacin,
negars
e a Ia
discusi
n de
ese
proble
ma por
tratarse
simple
mente
de
asunto
s
interno
s dei
Estado,
dom
sticos, domestic affairs. Podan hacer valer cuestin aparte

es Ia de averiguar si con razn o sin ella su derecho a Ia
secesin, y declarar nulo ei pacto federal, como, en efecto, Io
intentaron; pero, mien trs Ia Federacin subsistiera, no podan
recusar una
362
Federacin
injerencia de Ia Federacin, a Ia manera como recusa un Estado,
segn los postulados fundamentales dei Derecho internacional, Ia
intervencin de otro extrano. Desde ei punto de vista de Derecho
internacional se encuentran los Estados independientes, unos
frente a otros, ai menos todavia hoy, como formaciones cerradas
hacia fuera, impenetrables, impermeables, o (segn Ia expresin
americana, algo trivial) estancados. Dentro de una Federacin
no puede haber esa cerrada mpermeabilidad.
3. El caracter jurdico-poltico de toda Federacin lleva a Ia
conse-cuencia de que siempre que Ia Federacin se enfrenta, en uso
de sus facul-tades, con un Estado-miembro, aun cuando sea para un
campo rigurosa-mente delimitado, ei Derecho federal tiene Ia
precedncia respecto dei Derecho local. Si prescindimos de que el
Reich alemn no es ya una Federacin (pg. 368) y de que ei artculo
13 recibe su significado especial en ei complejo de Ia Constitucin
de Weimar mediante ei prrafo 2 (decision de Ias diferencias de
critrio), Ia prescripcin del art. 13, C. a., prrafo 1, El Derecho del
Reich prevalece sobre ei de los Pases, enuncia una cosa evidente en
ei Derecho poltico de Ia Federacin. La notable expresin dei
artculo 13 se explica por ia Historia dei Derecho alemn: se ha
traspasado un provrbio jurdico, donde se formulaba Ia relacin dei
Derecho local y territorial con el Derecho comn, a Ia relacin
jurdico-poltica, tan diferente en su estructura, de Ia Federacin y los
miembros, empleando un giro proverbial para dar expresin a una
cosa completamente distinta: que Ias leyes vigentes de Ia Federacin
han de ser aplicadas y observadas como leyes dentro dei Estadomiembro por Ias autoridades y sbditos de este, sin que precise un
acto especial de transformacin, tan pronto como entran en vigor
segn ei Derecho federal. La significacin federal dei postulado
estrba en que contesta a Ia cuestin de si Ias leyes federales son
promulgadas con efecto nmediato para todas Ias autoridades y
sbditos del Estado particular, o requieren Ia formalidad de una
transformacin especial. Segn ei artculo 13, C. a., esta no es
necesaria. Pero si fuera exigible, naturalmente existiria, a pesar de
ello supuesta Ia regular promulgacin de Ias leyes, Ia obligacin
constitucional de verificaria en cada caso. Esta transformacin
interna es, por su naturaleza jurdica, cosa distinta de la que tiene
lugar por razn de un tratado internacional, en cumplimento de una
obligacin internacional, cambiando una obligacin internacional en
los actos jurdico-polticos necesarios para su ejecucin interna. La
transformacin dentro de Ia Federacin es tan solo una de Ias
distintas maneras y casos de transfor-maciones a los fines de Ia
ejecucin. Tambin pueden tener lugar, dentro de un Estado,
traspasos a corporaciones autnomas, por ejemplo, a una sociedad
religiosa, y ser exigible para Ias relaciones internas dei servicio
alguna transformacin dentro de Ia corporacin a que se ha hecho ei
tras-paso. De Ias necesidades tcnicas de todo gran aparato
administrativo puede deducirse Ia forzosidad de transformaciones
cuando no tiene lugar por razones orgnicas un traspaso

inmediato a los ltimos funcionrios de ejecucin, sino que va
por Ias vias dei servicio, a travs de los jefes. Con fre-cuencia, Ia
situacin jurdico-poltica es tal que no se puede transferir, sino
363 Consecuencias de los conceptos fundamentales
solo exigir una transferencia; no derogar, sino solo exigir una
derogacin; por ejemplo, Ias medidas dei estado de excepcin
adoptadas por ei Presidente del Reich quedan fuera de vigor
segn ei artculo 48, 3, 2, cuando Io exige el Reichstag; la
disposicin del Presidente que, ante un tal reque-rimiento, las
pone fuera de vigor, es una transformacin. La transformacin
internacional es verdadera transformacin solo cuando contiene
un cambio cuatativo de Ia naturaleza jurdica: una obligacin
internacional de Estado a Estado es motivo para que ei Estado
obligado
realice
actuaciones
poltico-internas,
funde
obligaciones poltico-internas, etc. Aqui solo puede hablarse de
transformacin en forma poo rigurosa, porque falta identidad
y con-tinuidad entre Ia obligacin internacional y Ia ejecucin
interna. La transformacin no convierte Ia obligacin
internacional en relaciones de Derecho interno; establece una
nueva base, interpone segn expuso H. Trie-pel en su obra
fundamental sobre Vlkerrecht und Landesrecht, 1899 una
nueva fuente jurdica de donde surge sin continuidad jurdica
algo cualita-tivamente nuevo y distinto.
Las transformaciones dentro de Ia Federacin se
desprenden, por ei contrario, de un deber constitucional dei
Estado-miembro y, por Io tanto, inmediatamente de su status
jurdico-poltico. Adems, no afectan a Ias relaciones de Estados
colocados unos frente a otros en impermeabidad exclusivista,
sino que estn ms que ligados (verbndet), confederados
(verbunden). Por Io tanto, no significan para Ias relaciones
jurdicas transformadas ninguna novedad cualitativa, ni
ruptura de Ia identidad. El mandato emitido en cumplimiento de
un deber federal, que va de los rganos centrales del Estadomiembro a Ias autoridades inferiores, o a los sbditos de dicho
Estado, es ei mismo mandato que va de Ia Federacin a los
rganos centrales competentes dei Estado-miembro. No hay aqui
diferencia cualitativa, sino continuidad comn.
III. Toda Federacin tiene un territrio federal. Existe
siempre una delimitacin territorial de Ia Federacin, como tal,
frente a otras unidades polticas territorialmente delimitadas. El
territrio federal se compone de los territrios de los Estadosmiembros. Tambin puede haber un territrio dominado por Ia
Federacin como tal (por ejemplo, colnia federal). Esta ltima
espcie de territrio es, sin embargo, federal en sentido muy
distinto que ei territrio de los Estados-miembros de Ia
Federacin. Solo en ei sentido de territrio de los Estados-
miembros corresponde necesariamente a Ia Federacin un territrio

federal, mientras que ei territrio federal en ei sentido de dominado
por Ia Federacin (Pas federal, Reichsland, colnia federal), no
corresponde necesariamente a ella. Cuando vrios Estados po-seen
un territrio en comn no hay ya por eso una Federacin, ni ei territrio posedo ha de ser un territrio federal. En tal caso, todo
condomnio fundaria una Federacin, Io que, sin duda, no acontece.
Los territrios de Generalidad de los Pases Bajos unidos, hasta su
reunion en un Estado (1579-1795), adems de los territrios
dominados por Ia Confederacin de Es-
364
Federacin
tados americanos, 1778-1787, hasta Ia fundacin de Ia Union, son
ejemplo de territrios federales en ei segundo sentido de Ia
palabra, aqui desarrollado. EI Pas imperial Alsacia-Lorena, en ei
marco dei Imprio alemn 1871-1918, no es un ejemplo de territrio dominado pura y simplemente por Ia Federacin; perteneca
ai territrio federal en ei sentido propio de Ia palabra, como
tambin su poblacin tenia la ciudadana dentro de ia Federacin.
Esa forma de Reichsland significaba, pues, una forma intermedia
poo clara.
La Liga de Naciones de Ginebra no es una Federacin. Los
territrios de los Es-tados-miembros no son territrios de Ia Liga de
Naciones en ei sentido de Ia soberania territorial o poder federal.
Pero Ia Liga de Naciones de Ginebra no domina tampoco ningn
territrio federal en ei segundo sentido de Ia palabra. El territrio
dei Sarre se encuentra sometido, segn ei tratado de Versailes, hasta
Ia determnacin definitiva de su destino poltico, a una regulacin
provisional en la que se ponen en juego actua-ciones de
conferncias e instituciones nterestatales, como ei Consejo de Ia
Liga de Naciones. Esto no es una soberania d.e Ia Liga de
Naciones, y as como Ia poblacin dei territrio del Sarre no
pertenece en calidad de sbditos a dicha Liga, ei territrio tampoco
es territrio de Ia Liga de Naciones. Los territrios en mandato
(segn ei artculo 22 de Ia regulacin de Ia Liga de Naciones) no
son dominados por Ia Liga de Naciones como tal; son, en parte,
protectorados y, en parte, colnias bajo ei domnio de los Estados
mandatrios (arriba, 7). En modo alguno puede decirse que Ia
Liga de Naciones es soberana. No se trata de una Federacin,
sino de una relacin interes-tatal, y por eso no puede ser tampoco
sujeto y portador de una soberania, aun cuando se traspasen toda
una serie de funciones y facultades interestatales a Ias instituciones
y conferncias de una organizadn interestatal. H. Wehberg
intento considerar los territrios de mandato como territrios en que
se ejerce una soberania territorial de Ia Liga de Naciones, para
construir de esta manera un territrio federal y, con l, un concepto
fundamental de existncia poltica (Besitzt der Vlkerbund ein
eigenes Terri-torium?, en Ia revista Vlkerbundsfragen, de 1." de
junio de 1926, pgs. 92-94). Mues-tra con los ejemplos citados que
una Confederacin de Estados posee en mano comn, y quiere
construir los territrios de mandato por analogia con aquellos
territrios de Generalidad. El crculo en que se mueven estas
ideas es manifiesto: si Ia Liga de Naciones fuera una autntica
Federacin podra dominar naturalmente, en cuanto tal, territrios
(con Io que, por Io dems, no se observa Ia distincin antes citada
de Ias diversas clases de territrio federal); pero Ia cuestin es
precisamente Ia de saber si Ia Liga de Naciones de Ginebra es una
Federacin. Si no Io es, no cabe construir como soberania territorial
de Ia Federacin el control (en si mismo tambin muy problemtico) de Ia Liga de Naciones sobre ei domnio de los Estados
mandatrios en los territrios sometidos a mandato. Se ve, pues,
que Ia cuestin de Ias caractersticas de Ia Federacin autentica
aparece aqui tambin como problema cardinal de Ia Liga de
Naciones de Ginebra.
IV. Representation federal, instituciones y autoridades

federales, competncia federal.
1. La Federacin, como unidad poltica, necesita ser
representada. Representante de Ia Federacin es, por razn
natural, Ia Asamblea federal como Asamblea de representantes
de Ias unidades polticas que forman Ia Federacin. Cuando un
colgio reducido tiene Ia representacin, ello significa ya un
transito hacia ei Estado unitrio.
365 Consecuencias de los conceptos fundamentales
La organizadn de Ias autoridades federales y de Ias
competncias se corresponde, en general, con un simple
esquema: Asamblea plena de todos los Estados-miembros;
adems, un colgio reducido (director o, acaso, representante)
como Consejo o Comisin, y una oficina para Ia preparacin tcnico-administrativa y ejecucin de los acuerdos federales.
La voluntad de Ia Federacin es, en tanto Ia Federacin
subsista, y sin ms, es decir, sin transformacin en ei sentido
propio de Ia palabra, voluntad de cada uno de los Estadosmiembros. Incluso cuando Ias resoluciones federales se producen
por acuerdo unanime de todos los miembros y no solo de todos
los presentes a Ia votacin, sin que ninguno resulte derrotado,
existe entre una resolucin federal y ei acuerdo unnime de una
conferncia internacional una esencial diferencia, por cuanto que
Ia resolucin federal no requiere ninguna especial ratificacin por
los diversos Estados, antes bien, cada uno de ellos queda
constitucionalmente (porque Ia Cons-titucin federal es un
elemento de su propia Constitucin) ligado por Ia resolucin
federal de modo inmediato y para ei Derecho poltico.
Las resoluciones de Ia Liga ginebrina de Naciones adoptadas
con arreglo a sus estatutos, valen inmediatamente y sin
ratificacin especial para todos los Estados-miembros. Con esto,
Ia Liga de Naciones contiene un elemento de autentica
organizadn federal, mientras que en Io dems no es una
autntica federadn; de esto surge una confusion inmensa. Sobre
dichas resoludones de Ia Liga de Nadones de Ginebra, H. Jahrres,
Vlkerbundsmitgliedschaft und Reicbsvergassung, 1926, cuyas
explicadones tenen ei mrito de reconocer bien ei lado jurdicopoltico de toda Federadn, y D. Schindler, Die Verbindlichkeit
der Beschlsse des Vlkerbundes, Zurich, 1927. La organizadn,
contradictoria en si misma, de Ias institudones ginebrinas, y Ia
necesidad de un esdarecimiento dd concepto de Federadn, se
hace con esto aun ms dd momento.
260La cuestin dei poder de mando inmediato de Ia
Federacin frente a autoridades y subditos de los Estadosmiembros requiere ser diferenciada de Ia cuestin de Ia inmediata
vinculacin constitucional, es decir,' jurdico-polca, dei Estadomiembro. Aqulla afecta solo a Ia calidad de Ia transformacin
dentro de Ia Federacin, siendo indiferente a este particular, como
problema de Ia organizadn legal-constirucional dentro de Ia

Federadn, si existe o no una facultad directa de mando a favor de
Ias autoridades federales frente a Ias autoridades dei Estadomiembro. Induso en ei caso extremo de que no exista esa facultad,
Ia transformacin exigible no es una transformacin dei Derecho
internadonal en Derecho dei Estado-miembro, sino un fenmeno
jurdico-poltico operado en d seno de Ia Federacin (comp., arriba,
pg. 362).
261La Federacin tiene siempre ciertas facultades esenciales: un
ius belli independiente hacia ei exterior; inspeccin federal (con la
posibilidad de una ejecucin y de una intervencin federales) hacia
ei interior. Las dems competncias surgen de Ia normacin legalconstitucional de Ia Federacin, que siempre es un elemento de Ia
Constitucin dei Estado-miembro. La cuestin de si aqui Ia
presuncin habla a favor o en contra de la com-
I*
366
Teoria
constit
uciona
l de la
Federa
cin
petenc
ia
federa
l, o en
favor
o en
contra
de Ia
compe
tncia
de los Estados, pertenece, en todo caso, a Ia normacin de Ia

Constitucin federal, y es una cuestin de organization de cada
Federacin particular en concreto.
Suele presentarse como un principio general dei Derecho
constitucional de Ia Federacin ei de que esta tenga tan solo Ias
competncias que expresamente se le atri-buyan, mientras que
todas Ias otras competncias permanecen en los Estados-miembros,
existiendo siempre as una presuncin a favor de estos ltimos
(comp. H. Kelsen, Komm. z. osterr. Bundesverfttssung, art. 15, 1,
pg. 80). Esta generalizacin no es acertada. La presuncin de Ias
facultades ilimitadas tiene un doble sentido y puede cumplir
diversas funciones: primero, decidir Ia cuestin de Ia soberania
(sobre esto, en 4); segundo, alcanzar un principio de interpretacin
para Ias competncias autenticas, es decir, delimitadas, en el marco
de Ia normacin legal-constitucional. En el ltimo caso se trata de
Ia normacin legal-constitucional de Ia Constitucin federal. Para
este caso surge todavia Ia cuestin de si Ia expresa transferencia de
competncias enumeradas ha de interpretarse en forma de
limitacin (por cuanto que toda enume-racin comporta una
delimitacin, segn el postulado enumeratio ergo limitatio), o si no
pueden desenvolverse otras competncias implcitas a partir de Ias
competncias transferidas (sobre esto, H. Triepel, Die
Kompetenzen des Bundesstaates und die geschriebene Verfassung,
en el homenaje a Laband, 1908, II, pg. 249, y R. Grau, Vom
Vorrang der Bundeskompetenzen im Bundesstaat, homenaje a E.

Heinitz, 1926, pgina 362). Cuando Triepel (ob. cit., pg. 335)
dice: que hay competncias en el Estado federal fuera de Ia
Constitucin escrita, pero nunca fuera de Ia Federacin, esto
muestra cun necesaria es, para una Teoria general constitucional
de Ia Federacin, Ia distincin entre Constitucin y leyes
constitucionales. Naturalmente, Ia Constitucin federal es el
fundamento de todas Ias dems discusiones sobre Ia definicin de
facultades de Ia Federacin y de los Estados-miembros, y no hay
derechos ningunos fuera de Ia Constitucin federal; pero es que
aqui Triepel hablaba de Constitucin escrita solo en el sentido
relativo de una ley constitucional. En Ia literatura jurdico-poltica
alrededor de Ia Constitucin de Bismarck es preciso conocer ese
contraste a travs de todas Ias controvrsias (sobre Ias bases y
elementos contractuales de Ia Constitucin, sobre unitarismo y
federalismo). Cuando R. Smend concibe Ia fidelidad ai pacto y el
sentimiento de amistad federal de los Estados-miembros como
postulado jurdico dei Derecho federa! no escrito (en el artculo
Ungeschriebenes
Verfassungsrecbt
in
monar-chischen
Bundesstaat, homenaje a Otto Mayer, Tubinga, 1916, pgs. 260 y
sigs.), su argumentacin coloca Ia Constitucin antes que la Ley
constitucional. Toda Ia controvrsia (comp. Ia exposicin de Karl
Bilfinger, Der Einfluss Einzelstaaten auj die Bil-dung des
Keicbswillens, 1923, pgs. 52 y sigs.) puede ser esclarecida y
despachada tan solo mediante un certero concepto de
Constit
ucin.
No se
trata
tanto
de que
Ia
Const
itucin
de
Bismar
ck
fuera
inco
mpleta
y
con
laguna
s,
como
dei
recono
cimien
to de
que en
el
fondo
de ia
distinc
in
entre
Const
itucin
escrita
y no
escrita
se
encuen
tra, en
realida
d, Ia
contra
posici
n entre
Constit
ucin
(en
sentido
positiv
o)
y
Ley
constit
uciona
l.
4.
Con Ia
expres
n
comp
etnci
a de competncias de Ia Federacin pueden indicarse cosas

diferentes:
a) Ia competncia legal-constitucional para practicar reformas
de Ia Constitucin; ms exactamente: para la revision de Ias
prescripciones legal-constitucionales. Esa competncia no es
ilimitada; encuentra sus limites en Ia Constitucin (arriba, pg.
118). Es posible que en el curso de Ia Histo-
Consecuencias de los conceptos fundamentales
367
ria, y mediante un aprovechamiento de Ias posibilidades de

revision constitucional, se extiendan de tal modo Ias
competncias de Ia Federacin, que los Estados-miembros se
queden sin ninguna facultad digna de mention y pierdan su
existncia poltica, pasando a ser Ia Federacin un Estado unitrio. Por contra, seria sin duda una contravention de Ia
Constitucin federal el utilizar esa competncia de competncias,
es decir, competncia para Ias revisiones de la ley constitucional,
con el fin deliberado de suprimir Ia independncia poltica de los
Estados-miembros;
b) un simple accesorio de una competncia, a saber, Ia
facultad
gene
ral y presumible en caso dudoso de toda autoridad competente,
para
decidir
acerca de si se dan los supuestos de su competncia. As, un
tribunal
puede
tener competncia de competncias en el sentido de que l
mismo
decide
sobre si es admisible Ia via jurdica, si el asunto pertenece a ese
tribunal,
etc.
En el artculo 36, 5, de la regulation del Tribunal Permanente de
Justitia
internacional de La Haya, se dice, por ejemplo: Si se discute Ia
compe
tncia dei Tribunal Permanente internacional, l mismo es el que
decide.
Semejante competncia para determinar Ia propia competncia
puede
ser,
en Ia prctica, muy importante y significativa (como en aquel
caso
del
Tri
bunal Permanente de Justicia internacional); pero est solamente
ai
servitio de Ia competncia, a la que se anade como simple accesorio;
c) una facultad ilimitada para realizar actos de soberania de
toda
es
pcie. En esta signification concibi la palabra la doctrina
alemana
dei
De
recho poltico dei Imprio (comp., Meyer-Anschtz, pg. 692;
Haenel,
Studien, I, pg. 111; Staatsrecht, pgs. 771 y sigs.), confundindola
con
Ia
competncia de revision del art. 78, a. C. a. Pero el concepto
competncia
de competncias, entendido como soberania, es, en si mismo,
contradictorio. Soberania no es competncia, ni siquiera competncia
de
compe
tncias. No hay ninguna competncia ilimitada si Ia palabra debe
conservar
su sentido y designar una facultad regulada de antemano por
normas,
cir
cunscrita con arreglo a una figura y, por Io tanto, delimitada. La
palabra
com
petn
cia de
comp
etnci
as, o
signif
ica
una
comp
etncia
autentica,
en
cuyo caso no tiene nada que vet con la soberania ni puede ser
empleada
como frmula de Ia soberania, o es una denominacin general de
un
poder
soberano, y entonces no se comprende por que ha de hablarse de
compe
tncia.
V. Las empresas de alta traicin contra Ia Federacin como
tal han de merecer el trato de Ia alta traicin en cada uno de los
Estados-miembros. Lo mismo puede decirse de Ia traicin contra

el pas, y actos anlogos.
El acuetdo antes citado de Ia Confederacin germnica de 8
de agosto de 1836, relativo a Ia alta traicin en Ia Confederacin
germnica, es de especial claridad y consecuencia y, por eso, de
significacin general para Ia doctrina constitucional de Ia
Federacin, por encima de su ocasin histrica y finalidad
poltica concreta. Proclama (impreso en G. von Struve, Das
offentliche Recbt des Deutschen Bundes, I, 1856, pgina 247) en
el art. I: Como Ia finalidad de Ia Confederacin germnica no
consiste
368
Federacin
Consecuencias de los conceptos

fundamentales
369
f
eE
s
P
3L
a4
.
370
Federation
Consecuencias de los conceptos

fundamentales
371
t
a2
62
6
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u
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o
dei
Po
der
con
stit
uye
nte
del
pue
blo
ale
m
n.
EPLOGO
Manuel Garca-Pelayo
El nombre y algunas de Ias obras menores de Carl Schmitt

eran cono-cidos en ciertos crculos restringidos de Italia y
Francia en Ia poca anterior a Ia II Guerra Mundial. Pero ha sido,
sin duda, en Espana donde Ia obra de Carl Schmitt ha tenido no
solo Ia primera, sino tambin Ia ms extensa acogida y difusin.
A esta actitud receptiva dei pblico acadmico espanol ha
correspondido ei ilustre y agudo profesor alemn con un inters
por ei pensamiento jurdico de nuestra ptria excepcional para un
profesor extranjero no especialista en temas hispnicos.
Es imposible ni siquiera plantearse aqui Ia posicin y
significacin de Carl Schmitt dentro de aquel florecimiento dei
pensamiento jurdico-poltico que tuvo lugar en ei perodo crtico
de Ia poca de Ia Constitucin de Weimar y ai que van asociados
nombres de juristas de primer orden, algunas de cuyas
construcciones, ideas y conceptos no solo han trascendido ai
tiempo en que fueron formulados, sino que han pasado a ser
factores con-figuradores dei Derecho Constitucional de nuestro
tiempo, fundamentado, por cierto, sobre supuestos polticos muy
distintos de los de Ia poca que transcurri entre Ias dos guerras
mundiales, Io que muestra, una vez ms, que una respuesta puede
tener. validez ms all de Ias circunstancias concretas que Ia
motivaron. Baste pensar, entre otros ejemplos posibles, en
algunos conceptos claves de Kelsen, como la estructura
jerarquizada dei orden jurdico y Ia jursdiccin constitucional
concentrada y especializada; en la idea y concepto dei Estado
de partidos formulada, entre otros, por Thoma, Radbruch y
Koellreuter; en Ia doctrina de Ia integracin de Smend

373
374
Manuel GarcfaPelayo
Eplog
o
375
c
oD
eP
e

376
Manuel Garca-Pelayo
mos y, en este sentido, estimamos que ei presente libro de Carl

Schmitt no es solamente una obra representativa de una etapa
histrica Io cual ya seria bastante, sino qte, adems de ello,
abre amplios horizontes a quienes quieran profundizar en ei estdio
dei Derecho constitucional, no entendido en su pura signification
funcional o como un conjunto de frias y elementales tcnicas,
sino comprendido como una realidad viva, resultado tanto en sus
ideas como en su prctica de un rico decurso histrico, ai tiempo
que decision normativamente expresada y articulada sobre Ia
modalidad de Ia existncia poltica de un pueblo.
Aparte de estas consideraciones generales, Ia obra que epilogan
estas lneas es, como antes hemos dicho, Ia primera teoria de Ia
Constitucin como una rama autnoma tanto dei Derecho poltico
como de Ia teoria dei Estado y consecuentemente ya que
autonomia no es independncia en interaccin con ambas. Es
difcil formular en Ias presentes lneas una va-loracin de Ias partes
integrantes de este libro, de un lado, en razn de que una obra
constituye una totalidad en la que cada una de sus partes se apoyan
entre si y estn, por tanto, en un condicionamiento recproco y, de
otro, porque dicha valoracin implicaria una apreciacin subjetiva
difcil de justificar en poas lneas. Me limitar a mencionar algunos
Eplogo
377
de los temas que, a mi juicio, merecen ser destacados. En primer

lugar, Ia distincin entre Constitucin propiamente dicha y leyes
constitucionales, distincin que gira en torno a Ia posicin central
que la decision ha tenido constantemente en ei pensamiento de
Carl Schmitt desde que, en 1912, publica su libro Gesetz und
Urteil. No es cuestin de hacer aqui unas refle-xiones crticas sobre
ei dedsionismo, ni sobre Ia distincin tajante entre Constitucin y
leyes o normas constitucionales. Dir solamente que, aun partiendo
dei supuesto de que todos los preceptos includos en ei texto
constitucional son proposiciones igualmente vinculatorias, hoy no
parece dudarse de que no todas son de Ia misma espcie, rango,
efectividad o ca-pacidad engendradora o acunadora de otras
normas. Creo tambin que conserva un valor de primer orden Ia
consideracin de Carl Schmitt en torno a Ia dialctica dei Estado
burgus de Derecho, as como dei concepto de representacin,
tema tambin recurrente en ei pensamiento de Carl Schmitt, ai
menos desde que en 1923 publica su poo conocida obra
Rmischer Katholizismus und politische Form. Y, en fin, a Carl
Schmitt se le debe ei descubrimiento de una categoria jurdica de
primera importncia terica y prctica, a saber, Ia garantia
institucional, formulada por primera vez (hasta donde s) en Ia
Teoria
de Ia
Constit
ucin,
pero
desarro
-llada
despu
s en un
escrito
de
1931
(Frreit
beitsre
cbte
und
Institut
ionelle
Garant
ien der
Reichs
verfassunssung). Este concepto, proseguido ms tarde por otros

autores, ha pasadc a formar parte integrante no solo de Ia teoria, sino
tambin de Ia prctica constitucional dei presente, como Io muestra
su reiterada acogida por Ia jurisprudncia constitucional dei Tribunal
Constitucional de Ia Repblica Federal de Alemania y por la dei
Tribunal Constitucional espanol.
No soy aficionado a escribir sobre mi mismo, pero har una

excepcin. Carl Schmitt publico en una ocasin una coleccin de
algunos de sus tra-bajos bajo ei muy schmittiano ttulo de
Positionem und Begriffe. Yo he mantenido posiciones distintas a
Ias de Carl Schmitt, pero he recepcionado muchos de sus
conceptos. Apenas hay que decir que se trata de un frecuen-te
fenmeno: hubo hegelianos de izquierda y de derecha, y ha habido
ejr-dtos en pugna uno y otro inspirados, en mayor o menor
medida, en Clause-witz. Finalmente, quiero cerrar estas lneas con
un recuerdo personal. En ei verano de 1936 yo estaba en Berlin, y,
antes de mi regreso a Espana, en aquella trgica circunstancia, fui
invitado a cenar por Carl Schmitt, en su acogedora casa de Dahlen.
Al despedimos, el Profesor me invito a bajar a su biblioteca, de Ia
que tomo un libro sobre Scharnhorst, en una de cuyas primeras
pginas escribi este aforismo de Jnger: Nadie muere antes de
cumplir su misin, pero hay quien Ia sobrevive. Me es muy grato
que, pasados cuarenta y ocho aos, pueda yo rememorar en estas
pginas ei gesto de Carl Schmitt en aquella noche de agosto.
Manuel GARCA-PELAYO Y
ALONSO
ALIANZA UNIVERSIDAD TEXTOS

Volmenes publicados
264 Alfonso de Cosso:

Instituciones
de
Derecho civil. 1. Parte
general. Derecho de
Obligaciones
265 Alfonso de Cosso:
Instituciones
de
Derecho
civil.
2.
Derechos
Reales.
Derecho de Famlia y
Sucesiones
266 Antonio Truyol y
Serra: Historia de Ia
Filosofia dei Derecho
y dei Estado, I. De los
orgenes a Ia Baja
Edad Media.
267 Miguel
Artola:
Textos fundamentals
para Ia historia
268 Enrique Ballestero:
Princpios
de
economia
de
Ia
empresa
269 Alfredo
Dea.no:
Introduccin
a
Ia
lgica formal
270
Carlos Castillo del
Pino: Introduccin a Ia
psiquiatria. 1. Problemas
generales.
Psico(pato)-loga.
271
Carlos Castilla dei
Pino: Introduccin a Ia
psiquiatria, 2
272
Enrique Ballestero:
Teoria y es-tructura
de Ia nueva contabilidad
273
Julian
Marias:
Introduccin
a
Ia
filosofia ~
274
Manuel
Medina
Ortega: Las organizaciones
internacionales
-
275
Jos Luis L.
Aranguren: tica
276
Michael Akehurst:
Introduccin
ai
Derecho Internacional
277
Robert F. Schmidt:
Findamentos
de
Neurofsiologia
24 Victor Miguel Prez
Diaz: Introduccin a Ia
Sociologia.
278 Miguel
Cruz
Hernandez: Historia
del pensamiento en
ei mundo islmico. 1.
Desde los orgenes
hasta ei siglo XII
279 Miguel
Cruz
Hernandez: Historia
dei pensamiento en
ei mundo islmico. 2.
Desde el Islam andalus
hasta
ei
socialismo rabe
280 Marx W. Wartofsky:
Introduccin a Ia
Filosofia
de
Ia
Cincia
281 Clyde H. Coombs,
Robyn M. Dawea,
Amos
Tversky:
Introduccin a Ia
Psicologia
Matemtica
282 La
concepcin
analtica
de
Ia
Filosofia. Compilacin
y prlogo de Javier
Muguerza
283 John
Passmore:
100 anos de Filosofia
284
Grahame Clark: La
Prehistoria
285 Alfredo
Lecturas
personalidad
Fierro:
sobre
286 Marvin
Harris:
Introduccin a Ia
antropologia general
287 C. Ulises Moulines:
Exploraciones
metacientficas
.39_Eemando-de-XerxP4aeaiientourbano en Ia Espaha
contempornea
(19001980)
288 Antonio Truyol y
Serra: Historia de Ia
Filosofia dei Derecho
y dei Estado. II. Del
Renacimiento a Kant
289 Fundamentos del
desarrollo dei
lenguaje. Compilacin
de Eric H Lenneberg y
Elizabeth Lenneberg
42 Miguel
Artola:
La
Hacienda
del
Antiguo Rgimen
290
Josefina
Gmez
Mendoza, Julio Mu-noz
Jimenez
y
Nicolas
Ortega Can-tero: El
pensamiento
geogrfico
291
G. Radnitzky. G.
Anderson, P. Feyerabend, A. Grnbau, et
al.:
Pro-greso
y
racionalidad
en
la
cincia
292
La
economia
espanola al final del
Antiguo Regimen. I.
Agricultura. Edicin e
introduccin de Gonzalo
Anes
293
La
economia
Antiguo Regimen. II.
Manufactures. Edicin
e introduccin de Pedro
Tedde
294
La
economia
Antiguo Regimen. III.
Comercio y colnias.
Edicin e introduccin
de Josep Fontana
295
La
economia
Antiguo Regimen. IV.
Insti-tuciones. Edicin
e introduccin de Miguel
Artola
296
Rom Harr: El ser
social
297
Salustiano
del
Campo: La evolu-cn
de la familia espanola
en el siglo XX
298
Luis
G.
de
Valdeavellano:-Curso
de Historia de las
Instituciones
espanolas
299
Milton
Friedman:
Teoria de los precios
300
John
Hospers:
Introduccin
al
anlisis filosfico
301
Richard B. Brandt:
Teoria tica
302
Carl Schmift: Teoria
de Ia Consti-tucin
303
Javier
Aracil:
Introduccin a Ia dinmica de sistemas
304
Historia
econmica y pensamiento social. Edicin
e
introduccin
de
Gonzalo Anes, Luis
Angel Rojo y Pedro
Tedde
305
David
Harvey:
Teorias, leyes modelos en geografia
306
Morris W. Hirsch y
Stephen
Smale:
Ecuaciones
diferenciales,
sistemas dinmicos y
lgebra lineal
62 Lecturas de
psicologia de Ia
memria. Complacin
de Maria
Victoria Sebastian
307 Gary S. Becker: El
capital humano
308 Maria Cjolores Siz:
Historia
dei
periodjsmo
en
Espana.
I.
Los
orgenes. El siglo
XVIII
309 Ferdinand
de
Saussure: Curso de
lingstica general
310 James Joll: Europa
desde 1870
311 D.
D.
Raphael:
Problemas de filosofapoltica
312 Maria Cruz Seoane:
Historia
dei
periodismo
en
Espana. II. El siglo
XIX
313 Len Grinberg:
Culpa y depresin
314 El mercado de
trabajo: Teorias y
aplicaciones.
Lecturas
seleccionadas. Complacin
e introduccin de Luis
Toharia
315 Francisco
Rodriguez
Adrados:
Fiesta, comedia y
tragdia
316 Robert Plomin. J. C.
DeFries
y
G.
E.
McCIearn: Gentica de
la con-ducta
317 77
Leland
B.
Yeager:
Relaciones
monetrias
internacionales
318
P. Feyerabend, G.
Radnitzky,
W.
Stegmuller y otros:
Estructura
y
desarrollo
de
Ia
cincia
319
Roger Coque:
Geomorfologa
320
Carlos
Romero:
Introduccin
a
Ia
financiacin
empresarial
y
al
anlisis burstil
321
Adrian
Akmajian,
Richard A. Demers
Robert M. Harnish:
Lingstica:
una
introduccin
al
lenguaje
y
Ia
comunicacin
322
Mark B. Stewart y
Kenneth
F.
Wallis:
Introduccin
a
Ia
econometria
323
Elman R. Service:
Los
orgenes
del
Estado
y
Ia
civilizacin
324
John R. Weeks:
Sociologia
de
Ia
poblacin
325
Daniel
S.
Hamermesh y Albert
Rees: Economia dei
trabajo y los salrios
326
Manuel
GarcaPelayo:
Derecho
constitucional
comparado
327
Edmond Malinvaud:
Teoria
macroeconmica, 1
328Ham Brezis: Anlisis

funcional
329Hugh Gravalle y Ray
Rees: Microe-conoma
330David Anisi: Modelos
econmicos
331Manuel
Figuerola:
Teoria econmica dei
turismo
332Julin Mars: Historia
de Ia filosofia
333Edmond
Malinvaud:
Teoria
macroeconmica, 2
334Carl. B. Boyer: Historia
de Ia matemtica
335William Sher y Rudy
Pinola:
Teoria
microeconmica
336Manuel
Garcia
Ferrando:
Socioestadstica
337Luis Fernandez Fster:
Introduccin
a
Ia
teoria y tcnica dei turismo
338Manuel Castells: La
ciudad y Ias masas
339Francisco Azorn y Jos
Luis Sanchez Crespo:
Mtodos y aplicaciones dei muestreo
340Ramn
Tamames:
Estructura econmica
de Espana
341Rafael de Heredia:
Direccin
integrada
de proyecto Project
Management
342Manuel Martin Serrano:
La produc-cin social
de comunicacin
343Julio Segura: Anlisis
microeco-nmico
344Manuel
Garcia
Ferrando, Jesus Ibnez y Francisco Alvira
(complacin):
El
anlisis de Ia realidad
social
345Jos
Hierro
S.
Pescador: Princpios
de
Filosofia
dei
Lenguaje
346Rafael Lpez Pintor:

Sociologia industrial
347Florencio
Jimenez
Burillo
y
Miguel
Clemente
(complacin):
Psicologia social y
sistema penal
348Daniel Pena Snchez
de Rivera: Es-tadstica
349Harry W. Richardson:
Economia regional y
urbana
350Luis
Gmir
(coordinacin): Poltica
econmica de Espana
351A. y J. Prez Caballero
y E. Vela Sastre:
Princpios de gestin
fi-nanciera y de Ia
empresa
Sergio
Scalise:
Morfologa generativa
353
Maria
Cruz
Fernandez Castro: Arqueologia
protohistrica de Ia
Pennsula Ibrica
354
Ramn Tamames:
La
Comunidad
Europea
355
Roger Backhouse:
Historia del anlisis
econmico moderno
356
Enrique Ballestero:
Introduccina
Ia
teoria econmica
357
Michael P. Todaro:
El
desarrollo
econmico dei tercer
mundo
358
Francisco Yndurin:
Mecnica cuntica
359
Maria
Victoria
Gordillo: Manual de
orientacin educativa
360
Juan C. Larraheta y
Lus Onieva: Mtodos
modernos de gestin
de Ia produccin
361
Jarol B. Manhem y
Richard
C.
Rich:
Anlisis
poltico
emprico
362
Juan J. Snchez
Carrin: Anlisis de
datos con SPSS/PC+
363
Gianfranco
Pasquino,
Stefano
Barto-lini,
Maurcio
Cotta, Leonardo Morlino,
ngelo
Panebianco:
Manual
de cincia poltica
364
Maria
Manzario:
Teoria de modelos
365
Samuel Bowles y
Richard
Edwards:
Introduccin
a
Ia
economia
366
Bartolom Clavero:
Manual de historia
constitucional
de
Espana
367
Francisco Yndurin:
Mecnica
cuntica
reiativista
368
Francisco Vinagre
352
Jara y Luis Milln

Vazquez de Miguel:
Fundamentos
y
problemas de qumica
369
Victoria Chick: La
macroeconomia
segn Keynes
370
N. M. Woodhouse:
Introduccin
a
Ia
mecnica analtica
371
Antonio
Rahada:
Dinmica cl-sica
372
Rondo
Cameron:
Historia
econmica
mundial
desde
ei
paleoli-tico hasta ei
presente
373
Manfredo P. Do
Carmo:
Geometria
diferencial de curvas
y superfcies
374Luis Fernandez Fuster:

Historia general del
turismo de masas
375Luis Fernandez Fuster:
Geografia general del
turismo de masas
376Robert J. Barro:
Macroeconomia
377
Anthony Giddens:
Sociologia
378
H. M. Rosenberg:
El estado slido
379
J. I. Sanchez Rivera
y M. M. Sainz Jaravo:
Aplicaciones
estadisticas
y
matemticas
del
programa GAUSS
142 Elementos de Teoria Poltica
a
143
144
145
146
147
Giovanni Sartori
Utilidades dei SPSS/PC + Versiones
2.0,3.0 y 4.0
Juan Javier Sanchez Carrin y Mariano Torcal
Loriente
Teoria de Ia decision multicriterio
Carlos Romero
Fsica cuntica
Joaquin Sanchez Guillen y Mijail A. Braun
La Union Europea
Ramn Tamames
La sociologia dei conocimiento y de Ia cincia
E. Lamo de Espinosa, J. M. Gonzalez
Garcia y C. Torres Albero
148 El desarrollo de Ia Espana contempornea

Gabriel Tortella
149 Teoria y ejercicios de macroeconomia espanola
lvaro Hidalgo Vega
150 Manual de anlisis de datos
Juan Javier Sanchez Carrin
151 Historia de Ia literatura hispanoamericana. 1
Jos Miguel Oviedo
152 Sociedad y poltica

Jorge Benedicto y Maria Luz Mor
153 Sociologia dei cambio social
Piotr Sztompka
154 Estructura econmica internacional
Ramn Tamames
155 Fsica Nuclear: problemas resueltos
Maria Shaw y Amalia Williart
156 Historia dei pensamiento en ei mundo isl
1.
Hernandez en ei mundo isl
157 Miguel
HistoriaCruz
dei pensamiento
2.
Hernandez en ei mundo isl
158 Miguel
HistoriaCruz
dei pensamiento
3.
Cruz
Hernandez
159 Miguel
BJJRIJ
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CW BUy
kR*H i

Libro Carl Schmitt Teoria de La Constituci N

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n 1928 CARL SCH-MITT

profundizar en ei estdio dei

ltimos ttulos publicados en Alianza

Presentacin de Francisco Ayala Eplogo de M

El presente trabajo no es ni un comentrio, ni una serie de

Napolen III). La Repblica cre una nueva Ctedra en 1879;

La palabra constitucin reconoce una diversidad de

un sentido tpico a una cosa politicamente muy importante o

La signification teortico-constituconal de tales acepciones se

afecta ai domnio en ei Estado y a su articulacin; por su virtud,

2. Segunda significacin: Constitucin = una manera especial

especial dei dominio que afecta a cada Estado y que no puede

es, en cuanto inte-resa aqui Ia expresin, Ia forma civitatis y, por

no se convierte todavia (como mediante ei concepto de Constitucin

ideas de Stein. Esto cesa, tan pronto como cesa ei pensamiento

II. Constitucin en sentido absoluto puede significar una

La forma de expresin segn Ia cual no dominan los hombres,

tal como Io supone la idea liberal de un absoluto Estado de Derecho.

La relativizacin dei concepto de Constitucin consiste en que

titucin se explica por Ia situacin histrica y poltica dei afio

En ei siglo xix, por ejemplo, hasta ei ano 1848, Ia burguesia, en

Concepto relativo de Constitucin

bieran sido satisfechas emitiendo el rey una ordenacin

costumbre y usos: Ias Colnias inglesas en Norteamrica, que se

la Constitucin de Weimar seria la medula esencial y el nico

sea formal u otro. Se necesta, pues, otra definicin de

Solo es posible un concepto de Constitucin cuando se

sin, la totalidad de la unidad poltica considerada en su particular

que existe como magnitud poltica, es, juridicamente

poltica del pueblo francs a favor de Ia Monarquia constitucional

ingls, irreflexivamente repetida desde De Lolme y Blackstone, y

Para la interpretation del art. 48, 2, C. a. (dictadura del

EI concepto positivo de Constitucin

ln, 1922; adems, Verhandlungen des 33 Deutschen Juriseniags,

h) Segn el art. 148, 3, 2, C. a., cada escolar recibe a Ia

Por Io dems, en ei concepto de Constitucin dei siglo xix se

(Constitucin, llamada as en un sentido distintivo

59 Concepto ideal de Constitucin

I. Con frecuencia se designa como verdadera o autentica

Con la aglomeracin de un concepto ideal de Constitucin y

contenan ciertas garantias de dicha libertad.

cuyo esquema se ha correspondido hasta ahora casi siempre con el

1. En un sentido general, no preciso, se llaman leyes

tion estatal (derechos fundamentales, division de poderes;

La significacin de la palabra ley

I. Una Constitution nace, o mediante decision poltica

prncipe dei pas afectaban a Ia garantia de privilgios,

concesin real; o como contrato de Derecho pblico, en Ia forma

ban solo como Gobierno provisional en el sentido del Derecho

puede en todo momento desautorizar a sus comisionados, por

LA CONSTITUCIN COMO PACTO

o, resulta una dificultad del hecho de que la Federacin

es compromisos dilatorios, esto es, aplazamientos y

determinaciones no son actos dei Poder constituyente de un

I. Poder constituyente es Ia voluntad

al ejercicio del Poder constituyente. Los intentos de dar ai rey,

absoluta es una institucin establecida. Aqui nos encontramos ya

histricas, y siempre bajo el punto de vista de Ia distincin entre

I. Clases de legitimidad de una Constitucin. Una

terior y se haga dependiente de ella. All donde se va hacia una

con los preceptos de su antecesora? Esa es Ia cuestin. Si Ia

I. Permanncia del Poder constituyente. El Poder constituyente

II. Continuidad dei Estado en ei caso de abolidn y