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g) Un recaudo procesal
La aplicacin judicial de las medidas de accin po-
sitiva puede acarrear problemas procesales. As, por
81 Rodriguez Piero y Bravo Ferrer, Miguel, "Principio de
igualdady derecho del trabajo", en El principio de igualdad en la
constitucin espaola, Madrid, Centro de Publicaciones de la
Secretara General Tcnica del Ministerio de J usticia, 1991, t. 11,
pI1'1095
Para esta cuestin ver Lorenzetti, Ricardo Luis, Nuevos pa-
radigmas en el derecho privado: el acceso a los bienes, LL
1994-E-990y ss.
.Compulsar fallos citados por Barbera, Marzia, "In difesa de-
lIe azioni positive", Rev. Italiana di Oiritto dellavoro, anno XV,
1996n 1pg. 20, terza parte.
Rey Martnez, Fernando, El derecho a no ser discriminado
en razn del sexo, Madrid, ed. Mc GrawHiII, 1995, pg. 89.
ejemplo, cuando se aplica por los tribunales electo-
rales la ley de cupo, es necesario citar al desplaza-
do? As lo ha entendido la jurisprudencia norteame-
ricana, quien despus de algunas vacilaciones,
parece inclinarse por la tesis de que al perjudicado
hay que darle oportunidad de ser odo de algn mo-
do. Sin embargo, la oportunidad del contradictorio
debe ser medida conforme al tipo de intereses en la
causa. La disminucin de la plena garanta del con-
tradictorio es posible slo cuando la privacin del in-
ters tiene naturaleza temporaria. Para satisfacer la
garanta del due process esta privacin temporaria
(temporay deprivation) debe ser seguida de una au-
diencia en contradictorio pleno para que el sujeto
pueda usar todos los instrumentos de defensa proce-
sal. La posicin de los terceros (el amicus curiae, in-
cluso) es distinta; para esos terceros basta su partici-
pacin en la ltima fase del proces0
85
.
10. Orgenes de la figura. Algunos casos
del derecho norteamericano
Las acciones positivas se desarrollaron en el de-
recho internacional y en la legislacin norteameri-
cana a travs de dos ejes: la lucha por la elimina-
cin de la discriminacin racial, en especial el
fenmeno del apartheid y la lucha de las mujeres
frente a la discriminacin. Con relacin al primero,
recurdese que el principio de igualdad fue incorpo-
rado a la constitucin norteamericana recin en
1868, tres aos despus de la guerra civil; es la
enmienda XIV que dice: "Ningn Estado podr ne-
gar a persona alguna que se encuentren dentro de
su jurisdiccin la proteccin igual de las leyes". Por
eso con mucha irona se ha dicho que "en los
EE.UU. todos los hombres parecen haber nacido
iguales a partir de 1776; todos los hombres son li-
bres, pero sin contar a los esclavos ni a las muje-
res"86.
Pero la igualdad declarada no bast y comenza-
ron a desarrollarse medidas de accin positiva a
favor de los grupos tnicos menos favorecidos so-
cialmente. El primer decreto norteamericano de ac-
cin positiva en el acceso al trabajo en favor de
mujeres y ciertas minoras (normalmente personas
afroamericanas) que estaban subrepresentadas o
no representadas en determinados empleos y en
puestos altos de las empresas y establecimientos
pblicos fue firmado por el presidente J ohn Kenne-
dy en 1961
87
.Otros programas incluyeron contrata-
85 Compulsar el completo trabajo de Ulloa, Francesca Cuomo,
"Evoluzione o involuzione dell' 'affirmative action' nell'esperienza
americana: problemi processuali", en Riv. Trim. di Oiritto e Pro-
cedura Civile, marzo 1997, anno LI n 1, pg. 203. Para otras
cuestiones procesales, referidas esencialmente a la inversin de
la carga de la prueba, vase Sassani, Bruno, "Note in margine
alle leggi processuali, Aspetti processuali della legge" n 125del
1991, Azioni positive per la realizzazione della parita uomo-
donna nellavoro, Riv. di Oiritto Processuale, anno XLVII n. 3,
Lu~lio-Settembre 1992, pg. 862.
Freund, Paul, "I~ualdad, raza y trato preferente", en Los
humanistas y la polttica. Alicientes en tiempos difciles, obra
colectiva compilada por Mooney y Stuber, Mxico, Fondo de
Cultura Econmica, 1984, pg. 42.
87 Peters, Anne, Women, Quotas and Constitutions, London,
ed. Kluwer Law, 1999, pg. 3. Amplias referencias a los progra-
mas del presidente Kennedy se encuentran en Harris, Angela,
61
cin del Estado con proveedores pertenecientes a
esas minoras.
Los gobiernos republicanos se opusieron a este
tipo de programas y hoy estn seriamente cuestio-
nados; puede afirmarse que la accin positiva est
en franco retroceso en 105 EE.UU.
88
; tuvo una pe-
quea mejora durante el gobierno de Bill Clinton,
quien dijo su clebre frase "mend, not end' (corregir,
no terminar), pero existe incertidumbre sobre lo que
acontecer durante el mandato de Bush. Una de
sus ministros -Linda Chvez-, a pesar de ser
mujer de origen latino, se ha pronunciado en contra
de este tipo de medidas
89
; otro, en cambio (Colin
Powell) es mirado con sospecha por algunos con-
servadores, debido, justamente, a que se ha pro-
nunciado en favor de las "affirmative actiod'
En pro de la mejor comprensin de la cuestin en
la Amrica del norte, vale la pena relatar las vicisi-
tudes de algunos casos vinculados al acceso a la
Universidad y a otros puestos de trabajo y contrata-
cin en favor de las personas de color. La seleccin
tiene mucho de arbitrario; recuerdo que desde 1974
a 1995 la Corte Federal dict trece sentencias en
las que las acciones positivas han estado implica-
das
90
a) Caso De Funis:
En la Facultad de derecho de Washington haban
dos procedimientos de seleccin: uno, para 105es-
tudiantes de la mayora racial, ms exigente y rigu-
roso; otro, para la de postulantes pertenecientes a
105grupos sociales minoritarios, menos exigente; en
este segundo grupo, las solicitudes pasaban direc-
tamente a una comisin especial, sin seleccin
previa, integrada por un profesor negro y uno blan-
co. En 1971 un judo se present a la facultad de
derecho de la Universidad de Washington; fue re-
chazado porque la puntuacin de sus pruebas y sus
calificaciones universitarias eran tales que habra
sido admitido de haberse tratado de un negro, un
filipino, un indio norteamericano, pero no un blanco.
El caso no se resolvi judicialmente, pero dio lugar
a un interesante debate doctrinal.
Dworkin
91
justific el reglamento de la Universidad
de Washington, con estos argumentos, entre otros:
Equality Trouble: Sameness and difference in Twentieth-Century
Race Law", en California Law Review, Dec. 2000, vol. 88 n 6
p~. 1926, pg. 1995 Y ss.
En las pginas de Internet pueden encontrarse diversos tra-
bajos que relatan historia, crticas, estadsticas y alternativas
para las acciones positivas en los EEUU. Segn Anne Peters,
en 1995 existan, establecidas en normas federales (estatutos,
regulaciones, reglamentos, etc.), 160 programas de accin posi-
tiva. En 1964, el gobierno federal imput aproximadamente 6.4
billones a contrataciones en favor de minoras en varias indus-
trias (Peters, Anne, Women, Quotas and Constitutions, London,
ed. Kluwer Law, 1999, pg. 4).
Chvez, Linda, Racial preferences are dangerous,
htt:lldailynews. yahoo.comlh/iplc/200 10403.
Peters, Anne, Women, Quotas and Constitutions, London,
ed. Kluwer Law, 1999, pg. 43.
., Dworkin es considerado como un liberal progresista (Com-
pulsar Valle Acevedo, Aldo, "Discriminacin inversa o desfigura-
cin de la igualdad: una reflexin liberal y progresista", en Ro-
nald Dworkin, Estudios en su homenaje, Rev. de Ciencias
Sociales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valpa-
raso, Chile, 1993, pg. 460).
62
"Si el estudiante excluido invoca que el sistema fa-
vorece la entrada de candidatos menos inteligentes,
a 105que se pone en ventaja respecto de 105ms
inteligentes, cabe contestar que cualquier estndar
pondr a ciertos candidatos en desventaja frente a
otros, pero una poltica de admisin puede justifi-
carse si parece razonable esperar que el beneficio
global para la comunidad exceda a la prdida global
y si ninguna otra poltica produce, incluso aproxima-
damente, el mismo beneficio sin traer aparejada
una desventaja comparable. Puede presumirse que
esta poltica racial beneficiar a la comunidad; as,
por ejemplo, si hay ms abogados negros, stos
ayudarn a que la comunidad negra cuente con
mejores servicios jurdicos, con lo que se reducirn
las tensiones sociales. Al haber ms nmero de ne-
gros en las clases, se podrn discutir en las aulas
105problemas existentes, etc.".
Hay que tener bien claros 105hechos: a De Funis
no se le neg la entrada a la universidad por perte-
necer a una minora (105judos), sino porque no
perteneca a la minora desfavorecida (en el caso,
105negros). La condicin de judo era indiferente, y
pudo ser rechazado de igual modo por ser irlands
blanco. La medida de la universidad no contemplaba
a 105judos porque no era sentido como necesidad
y, empricamente no lo era; ms an, segn un au-
tor, el presidente de la universidad de Harvard lleg
a estar a favor de una cuota que limitase el nmero
de judos que podan ser aceptados por la universi-
dad; la razn que esgrimi era que si se aceptaba a
todos 105judos, seran ellos quienes entraran si
las nicas pruebas de admisin fuesen de inteligen-
cia; o sea, algn miembro de la autoridad universita-
ria tendra la preocupacin de limitar el nmero nu-
meroso de judos, pero ni la limitacin ni la
prohibicin pasaron al reglament0
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